Notiuni Generale Privind Procedura Insolventei

Capitolul 1.

Noțiuni generale privind procedura insolvenței

Noțiuni introductive

Prin prezenta lucrare se urmărește expunerea opiniilor proprii, formate ca urmare atât a cercetării, cât și a analizării critice a doctrinei și jurisprudenței, cu scopul de facilita înțelegerea reglementărilor legale în vigoare în ceea ce privește domeniul insolvenței, precum și modul de aplicare a acestora.

Ca o precizare prealabilă, consider ca fiind necesar a specifica faptul că insolvența nu trebuie confundată cu insolvabilitatea, cea din urmă reprezentând situația patrimonială a unui debitor ale cărui bunuri sunt de o valoare mai mică decât totalitatea obligațiilor care ar urma să fie satisfăcute prin înstrăinarea bunurilor, în timp ce „insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile […]”, astel cum este definită de art. 5 pct. 29 din Legea 85/2014.

Având în vedere legislația în vigoare, procedura insolvenței poate fi definită ca fiind „un ansamblu de norme juridice, prin care se urmărește obținerea fondurilor bănești pentru plata datoriilor debitorului aflat în stare de insolvență față de creditorii săi, în condițiile stabilite diferențiat pe categorii de debitori, prin reorganizarea judiciară bazată pe un plan de reorganzare sau prin faliment”

Astfel, din această definiție se poate deduce și scopul reglementării Legii nr. 85/2014, respectciv acela de instituire a unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a șansei de redresare a activității acestuia.

Caracterele procedurii insolvenței

Pornind de la analizarea definiției dată procedurii insolvenței, se pot desprinde o serie de caractere ale acesteia, cum ar fi: caracterul judiciar, caracterul personal, caracterul colectiv sau concursual, caracterul de remediu sau de executare silită.

Caracterul judiciar reiese chiar din prima parte a definiției procedurii insolvenței mai sus citată, respectiv aceasta reprezintă un ansamblu de norme juridice. Cu alte cuvinte, toate actele și operațiunile pe care le implică această procedură sunt reglementate de Legea nr. 85/2014 și, totodată, aceasta se realizează sub control judiciar de către organele investite în acest sens, respectiv instanțele judecătorești, judecătorul/sindic, administratorul judiciar și lichidatorul judiciar.

Caracterul personal al procedurii insolvenței reiese din art. 38 din Legea 85/2014, astfel, în funcție de categoria de persoane din care face parte debitorul, se va aplica procedura generală sau procedura simplificată.

Datorită faptului că toți creditorii recunoscuți a unui debitor față de care s-a dispus deschiderea procedurii insolvenței, indiferent de modalitatea de realizarea a acesteia, participă împreună la recuperarea creanțelor, beneficiind de un tratament egal, se susține că această procedură are un caracter colectiv (concursual).

Totodată, din definiția procedurii insolvenței mai rezultă și caracterul de remediu sau de executare silită. Astfel, caracterul de remediu al procedurii insolvenței reiese din dispozițiile legale referitoare la reorganizarea judiciară, urmărindu-se continuarea și redresarea activității debitorului, în timp ce, având în vedere faptul că procedura falimentului reprezintă un instrument eficient de executare silită, caracterul de remediu al procedurii insolvenței se completează cu acela se executare silită.

Căile și modalitățile de realizare a scopului procedurii insolvenței

Căile de realizare a scopului procedurii insolvenței

Așa cum am arătat mai sus, în Legea nr. 85/2014 sunt prevăzute toate actele și operațiunile pe care le implică procedura insolvenței, precum și modul de realizare a scopului acestui act normativ.

Prin urmare, s-au instituit două căi de realizare a procedurii insolvenței: procedura generală și procedura simplificată.

Procedura generală

Procedura generală este acea procedură de insolvență prin care debitorul care îndeplinește condițiile prevăzute de art. 38 alin. 1 din Legea 85/2014, dar fără a le îndeplini, simultan, pe cele prevăzute de art. 38 alin. 2 din același act normativ, intră, succesiv, după perioada de observație, în procedura de reorganizare judiciară și în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului.

Din interpretarea dispozițiilor legale sus arătate rezultă că procedura generală se aplică categoriilor de persoane prevăzute de art. 38 alin. 1, respectiv profesioniștilor, astfel cum sunt definiți în art. 3 alin. 2 C. civ., cu excepția celor care exercită profesii liberale, precum și a celor cu privire la care se prevăd dispoziții speciale în ceea ce privește regimul insolvenței lor și regiilor autonome.

Aceste persoane sunt supuse, după perioada de observație, procedurii de reorganizare judiciară și procedurii falimentului, în mod succesiv, ori separat, numai în procedura reorganizării judiciare, ori numai în procedura falimentului.

Procedura simplificată

Potrivit art. 5 pct. 47 din noua reglementare, „procedura simplificată reprezintă procedura de insolvență prevăzută de prezenta lege, prin care debitorul care îndeplinește condițiile prevăzute la art. 38 alin. (2) intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenței, fie după o perioadă de observație de maximum 20 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele prevăzute la art. 38 alin. (2) lit. c) și d)”.

Această procedură de insolvență este un element relativ recent în legislația țării noastre, fiind legiferat odată cu apariția Legii 85/2006, care a apărut ca urmare a recomandărilor Comisiei Europene cuprinse în raportul întocmit în anul 2004 cu privire la progresele înregistrate de România în procesul de aderare la Uniunea Europeană, comisie care a concluzionat că sistemul nostru legislativ nu prevede mecanisme adecvate și eficiente pentru ieșirea de pe piață a operatorilor economici, motiv pentru care autoritățile statului au considerat necesar să implementeze noi măsuri, simplificate, pentru aliminarea cât mai rapidă și eficientă a entităților care nu pot face față concurenței naționale și, cu atât mai mult, pieței europene.

Deși această procedură a fost reglementată abia odată cu apariția Legii 85/2006, în practică au existat numeroase cazuri în care instanțele judecătorești au pronunțat hotărâri de deschidere a procedurii insolvenței și intrarea direct în faliment, fără a mai parcurge perioada de observație, în special în cazul în care deschiderea procedurii se efectua la cererea debitorului care își arăta intenția de a intra în faliment. O altă situație în care se dispunea intrarea direct în faliment era declanșarea procedurii insolvenței față de o entitate dizolvată anterior formulării cererii de deschidere a procedurii, precum și în cazul în care debitorul a mai fost supus procedurii insolvenei în ultimii 5 ani.

Modalitățile de realizare a procedurii insolvenței

Cele două modalități de realizare a procedurii insolvenței, prevăzute de Legea nr. 85/2014, sunt: procedura reorganizării judiciare și procedura falimentului

Procedura reorganizării judiciare

Procedura reorganizării judiciare „este procedura care se aplică debitorului în insolvență, persoană juridică, în vederea achitării datorilor acestuia, conform programului de plată a creanțelor” și presupune, în principiu, continuarea activității debitorului în vederea obținerii sumelor necesare de bani pentru satisfacerea creanțelor înscrise la masa credală.

Totodată, această operațiune presupune, potrivit art. 5 pct. 54 din Legea privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, „întocmirea, aprobarea, confirmarea, implementarea și respectarea unui plan de reorganizare, care poate să prevadă, nelimitativ, împreună sau separat:

restructurarea operațională și/sau financiară a debitorului;

restructrarea corporativă prin modificarea structurii de capital social;

restrângerea activității prin lichidarea parțială sau totală a activului din averea debitorului.”

Înainte de a trece la planul de reorganizare, consider că este necesar a se menționa faptul că prezenta procedură a reorganizării judiciare poate avea loc doar în cadrul procedurii generale.

Totodată, mai trebuie precizat că dispozițiile art. 132 alin. 1 din Legea nr. 85/2014 prevăd persoanele care pot propune un plan de reoganizare (debitorul, administratorul judiciar și unul sau mai mulți creditori), precum și condițiile pe care aceste persoane trebuie să le îndeplinească pentru a putea propune un astfel de plan.

Astfel, potrivit art. 132 alin. 1 din Legea nr. 85/2014, debitorul poate propune un plan de reorganizare dacă, odată cu cererea de deschidere a procedurii insolvenței formulată de către acesta, își manifestă intenția de reorganizare.

De asemenea, dacă cererea de deschidere a procedurii insolvenței nu aparține debitorului, ci unuia sau mai multor creditori, potrivit art. 74 din Codul insolvenței, în termen de 10 zile de la deschiderea proceduri, debitorul are dreptul să își manifeste intenia de reorganizare.

Totodată, debitorul mai este în drept să popună un plan de reorganizare doar cu aprobarea adunării generale a acționarilor/asociaților, în termen de 30 zile de la publicarea tabelului definitiv.

În cazul în care debitorul, într-un interval de 5 ani anteriori formulării cererii introductive, a mai fost supus procedurii reorganizării judiciare, ori dacă el însuși, administratorii, directorii și/sau acționarii/asociații/asociații comanditari ai acestuia care dețin controlul asupra sa, au fost condamnați definitiv pentru săvârșirea unei infracțiuni intenționate contra patrimoniului, de corupție și de serviciu, de fals, precum și pentru infracțiunile prevăzute de Legea nr. 22/1969, cu modificările ulterioare, Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Legea contabilității nr. 82/1991, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, Legea nr. 78/2000, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 656/2002, republicată, cu modificările ulterioare, Legea nr. 571/2003, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, cu modificările și completările ulterioare, și infracțiunile prevăzute de Legea nr. 85/2014, nu va putea propune un plan de reorganizare.

O altă persoană care poate propune un plan de reorganizare este administratorul judiciar. Acesta este obligat ca într-un termen de 40 zile de la desemnarea sa să întocmească un raport amănunțit privind cauzele și împrejurările care au dus la apariția stării de insolvență, în cadrul căruia trebuie să precizeze dacă există posibilitatea reală de reorganizare a debitorului, fiindu-i astfel recunoscut dreptul de a a propune un plan cu acest prilej. În caz contrar, în termen de 30 zile de la data publicării tabelului definitiv al creanțelor în Buletinul Procedurilor de Insolvență, administratorul judiciar este în drept să propună un plan de reorganizare.

Potrivit art. 132 alin. 1 lit. c) din Codul insolvenței, o a treia categorie de persoane care poate propune un plan de reorganizare, este unul sau mai mulți creditori, care dețin împreună 20% din valoarea totală a creanțelor înscrise în tabelul definitiv al creanțelor, în termen de 30 zile de la data publicării tabelului definitiv al creanțelor.

Trebuie precizat faptul că termenele prevăzute de lege pentru propunerea planului de reorganizare pot fi prelungite de către judecătorul-sindic, la cererea oricărei persoane interesate sau a administratorului judiciar, dar doar pentru motive temeinice, sancțiunea nerespectării termenelor fiind decăderea părți din dreptul de a mai propune un plan de reoganizare, iar în cazul în care nici o parte și nici administratorul judiciar nu a propus un plan, judecătorul-sindic va dispune trecerea în procedura falimentului.

De specificat este faptul că, legea permite propunerea mai multor planuri de reorganizare de către persoanele îndreptățite, motiv pentru care se va proceda la analizarea fiecărui plan în parte de către participanții la procedură.

Din punct de vedere al naturii juridice a planului de reoganizare, acesta are o structură complexă, îmbinând atât elementele acordului de voință exprimat prin contractele încheiate de către debitor, respectiv obligațiile de plată asumate de către acesta, cât și elementele specifice unui act jurisdicțional, materializat prin hotărârea de confirmare a planului de reorganizare, care are valențele unei hotărâri definitive, fiind executorie de drept.

Astfel, o definiție, exprimată în doctrină, a planului de reorganizare, la care înțeleg și eu să mă raliez, este aceea potrivit căreia „planul de reorganizare reprezintă un act juridic multilateral complex, având natură convențională, jurisdicțională și legală, care se încheie prin manifestarea de voință a categoriilor de creditori care îl votează și care poate încorpora o remitere parțială forțată de datorie, schimbarea termenelor de plată și modalități noi de plată, efectele acestuia producându-se în temeiul hotărârii de confirmare a planului de către judecătorul-sindic.”

Totodată, planul de reorganizare trebuie să cuprindă anumite elemente, care sunt prevăyute de art. 133 din legea în vigoare, respectiv trebuie să indice perspectivele de redresare a activității debitorului, ținându-se seama atât de posibilitățile și specificul obiectului de activitate, cât și de mijloacele financiare disponibile și de raportul cerere-ofertă. De asemenea, trebuie să prevadă, în mod obligatoriu, programul de plată a creanțelor, respectiv sumele pe care debitorul se obligă să le plătească creditorilor și termenele de plată, precum și categoriile de creanțe defavorizate (pentru care se va modifica creanța ori condițiile de plată a acesteia) și cele care nu sunt defavorizate, eventualele despăgubiri ce ar urma să fie acordate creditorilor.

Nu în ultimul rând, planul de reorganizare mai trebuie să cuprindă măsurile adecvate pentru realizarea obiectivelor, cum ar fi păstrarea, în întregime sau în parte, a conducerii activității de către debitor, lichidarea, în tot sau în parte, a averii debitorului sau darea în plată a acestora căre creditori în contul stingerii creanței, precum și dreptul de dispoziție asupra bunurilor din averea sa, modalitățile de obținere a resurselor financiare și sursele de provenieță, fiziunea debitorului, modificarea sau stingerea garanțiilor etc.

Termenul de realizare a planului de reorganizare este, potrivit art. 133 alin. 3 din Codul insolvenței, de 3 ani de la data conformării planului, existând posibilitatea prelungirii termenului cu 1 an, așa cum prevede art. 139 alin. 5 din același act normativ.

În cazul nerealizării planului de reorganizare, judecătorul-sindic va dispune începerea procedurii falimentului.

Procedura falimentului

Având în vedere scurta desriere de mai sus și, totodată, ținând seama de titlul prezentei lucrări, în continuare voi prezenta, pe larg, doar o parte a vastei proceduri prevăzută, în prezent, de Legea 85/2014, respectiv procedura falimentului.

Din punct de vedere etimologic, termenul de „faliment” are la origine verbul latin „fallo-fallare”, cu sensul de „a înșela”, „a greși”, „a scăpa”, „a lipsi”.

Totodată, din analiza lexicologică a noțiunii în discuție, se pot desprinde cel puțin două sensuri ale acestui termen, respectiv, pe de o parte, acela de faliment (încetare de plăți), ceea presupune deschiderea procedurii aferente de insolvență, iar pe de altă parte, dintr-o viziune personală, sensul de „eroare”, „greșeală”, ori chiar „înșelăciune”.

De-a lungul timpului, termenul „faliment” a cunoscut diverse definiții, printre care, potrivit Dicționarului de drept internațional al afacerilor, cea de „procedură de executare silită având caracter unitar, colectiv, concursual și egalitar, care vizează bunurile debitorului cmun, al falitului care a încetat plata datoriilor comerciale, având ca scop satisfacerea creanțelor tuturor creditorilor”, foarte asemănătoare definiției date de art. 5 pct. 45 din Legea 85/2014, potrivit căreia „procedura falimentului este procedura de insolvență, concursuală, colectivă și egalitară, care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat”.

De precizat este faptul că, procedura falimentului este modalitatea în care se realizează atât a procedura generală, cît și procedura simplificată.***********

În doctrină s-a reținut că, din însăși definiția procedurii falimentului se pot desprinde și caracterele sale juridice, respectiv caracterul colectiv și concursual, caracterul egalitar, caracterul general, caracterul profesional, caracterul judiciar și cel executoriu.

Astfel, caracterul colectiv și concursual al procedurii falimentului este dat chiar de scopul acestei proceduri, urmărindu-se satisfacerea creanțelor tuturor creditorilor cunoscuți, ori a căror creanțe au fost admise, verificate și înscrise în tabelul preliminar, ulterior în tabelul definitiv al creanțelor, în sensul că toți creditorii participă împreună la urmmărirea și recuperaea creanțelor, nefiind posibilă îndestularea individuală.

Procedura falimentului are un caracter egalitar întrucât se urmărește satisfacerea creditorilor în același timp (concomitent) și direct proporțional cu mărimea cuantumului creanței deținute în aceeași categorie de creanțe.

Caracterul general reiese din urmărirea tuturor bunurior, mobile sau imobile, ale debitoriului, atât cele existente în patrimoniu la data deschiderii procedurii falimentului, cât și cele înstrăinate în mod fraudulos și readuse în patrimoniul debitorului în vederea lichidării acestuia.

Procedura falimentului se aplică numai profesioniștilor, persoane fizice sau juridice, astfel cum sunt definiți de art. 3 alin. 2 din C. civ., fapt ce îi conferă un caracter profesional și, datorită faptului că toate actele și operațiunile sunt reglementate de lege, iar procedura se desfășoară sub controlul direct al judecătorului-sindic, susținem că are un caracter judiciar.

Întrucât odată cu deschiderea procedurii falimentului, scopul urmărit este acela de satisfacere a creditorilor prin intermediul forței coercitive a statului și, implicit, de lichidare, prin executare silită, a averii debitorului, s-a statuat că un alt caracter al acestei proceduri este cel executoriu.