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2017-03-15 19:19 UTC
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de
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www.oecd.org/fr/daf/inv/politiques-investissement/FR WP-2004_2.pdf
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–
Document analysé
=====================1/243======================
-Introduction-
L'orientation vers l'exterieur est devenu un besoin plutôt qu'un choix, bien qu' à l'époque,
L'investissement privé étranger était contesté dans son essence parcequ'il été supposé etre
porteur de dépendance, de néocolonisation, de profits excessifs et des maux les plus divers
dont souffrent les pays en développement
(1)
.
En effet, surtout
les pays en développement se sont
trouvées depuis les premièrs annés de
l'indépendance devant une difficulté
de promotion de
leurs économies nationaux .
[1]
[43]
Cette situation difficile à cerner a poussé les pouvoirs politiques à s'orienter vers l'extérieur
afin d'attirer des investissements étranger. Ce qui nous laisse poser la question:Comment
attirer les investissements étranger et les convaincres à s'installer sur un Etat d'accueil ?
La réponse doit etre affirmative, un pays qui a besoin des investissements étrangers, doit les
encourager et les protéger, « qui veut la fin, veut les moyens.
(2)»
.
Aujourd'hui face à la dette et à l'enlisement de l'ordre public du développement, l'investisseur
étranger est consideré comme le moteur de la croissance. Actuellement « le clé du
développement des économies du tiers monde, passe par un retour obligé à l'investissement
international.
(3)
».
Sur le plan interne, la Tunisie a réglementé l’investissement étranger sur le plan international
avant d’envisager sa réglementation
sur le plan interne
puisqu’elle a signé dés son
indépendance des conventions d’encouragement et
de protection
des investissements
notamment
avec les Etats-Unis
le 18/03/1959 et
avec la Suisse
le 02/01/1963.
[37]
[1]
[0]
[91]
…
1) Voir Horchani. F, «Le règlement des différents dans la législation tunisienne relative à l'investissement»,
(RTD), 1992, P.138
2) Fouchard.Ph, « Les garanties juridiques accordées aux investissements étrangers en Tunisie», (RTD),
1977
n°1 PP 13 et s
3) Berlin. D, «
Les contrats d'Etats 'state contracts'
et la protection des investissements internationaux
»
[15]
,
DPCI,
1987, Tome 13, n°2, P.
198
=====================2/243======================
Sur
le plan international
, face
à l’émergence d’une économie intégrée au niveau
planétaire
, ce comportement de suspicion a laissé la place à une politique de promotion visant
à attirer un flux substantiel
d’investissements étrangers
.
[1]
En effet,
les investissements
internationaux
sont considérés
comme
une nouvelle
voie
de financement
de la croissance
économique et
comme
une des forces conductrices du processus de globalisation
.
[1]
[6]
Ils sont maintenant
de plus en plus
sollicités
aussi bien
par
les pays développés que
par les pays en développement qui
sont engagés dans
une concurrence de plus en plus rude
pour attirer les investissements étrangers
.
[1]
[25]
[43]
[6]
…
Les investisseurs étrangers ou bien internationaux se décomposent traditionnellement
en investisseurs directs (IDE) et investisseurs de portefeuille. Ces derniers n’étant définis que
de manière négative par rapport aux premiers.
Ce qui nous intéresse dans notre étude, se sont les investisseurs étrangers directs (IDE)
dont la définition se varie. Selon le professeur Berlin, l’investissement étranger est
«l’ensemble des avoirs en bien et en créances que détiennent les investisseurs d’un pays dans
les autres pays et qu’ils ont accumulé au cours de périodes passés.
4
».
Aujourd’hui,
le droit international des investissements et sans
doute l’une des
domaines les plus dynamiques
du droit international et
à côté des principes coutumiers
de
protection
des investisseurs
étrangers
, il s’est largement épanoui par le recours aux techniques
des contrats
d’investissement
et la
possibilité de
recouvrir à l’arbitrage sous l’encouragement
des traités internationaux
.
[12]
[60]
[9]
[11]
…
D’un autre
côté
l’
évolution
des règles internationales en matière d’investissement au
cours des dernières décennies a donné lieu à une mosaïque complexe composée de milliers
d’accords
5
.
[16]
[6]
[10]
[60]
…
Par ailleurs, «
le système
des accords internationaux
d’investissement
devient de plus
en plus atomisé, complexe et hétérogène
.
[16]
[…] il est stratifié, c'est-à-dire composé d’accords
4) Berlin. (G.Y), «L’investissement international», PUF, Paris, 1971, p.28.
5) Nations Unis: «
Définition de règles internationales en matière
d'investissement:
[16]
[44]
[10]
état des lieux,
défis à relever
et perspectives»
Etude
de la CNUCED sur les politiques d’investissement international au service du
développement
New-Work et Genève, p.
[0]
[6]
[16]
[22]
…
34.
=====================3/243======================
d’investissement qui existent à différents
niveaux-bilatéraaux,
sous-régional, régional,
interrégional, sectoriel, plurilatéral et multilatéral et qui peuvent se chevaucher
.
[16]
6
».
Toutefois,
la densification du réseau de
traité
pourrait impliquer pour un pays un
risque accru de perdre la flexibilité réglementaire dont il a besoin pour gérer l’investissement
étranger et soulève de nouvelles questions concernant le juste équilibre à trouver
dans
les
accords
internationaux
entre les intérêts privés et les intérêts publics
.
[16]
Le principe de non-discrimination en tant qu’un des piliers fondamentaux du système
d’investissement international et un thème incontournable de la plupart des accords
internationaux est «
une notion principalement consacrée dans deux grandes dispositions, celle
du
traitement de la notion la plus favorisée
et celle
du traitement national
7
»
[37]
[24]
[36]
[47]
…
, qui par lesquels
un pays ne doit pas établir de
distinction
entre les
investisseurs étrangers
ni entre ces derniers
et ces ressortissants nationaux.
[43]
[47]
Néanmoins, l’application extensive
du principe de la
non-discrimination risque de
gâter les efforts
de développement des pays
importateurs des capitaux.
[0]
La méfiance de l’attitude hostile de créations
gouvernements vis-à-vis des
investisseurs étrangers se sont
, dés lors,
estompées et elles ne justifient plus
aujourd’hui
un
régime surprotecteur des investissements qui visait
8
, d’après certains,
à corriger le
déséquilibre
original
lié à la qualité étatique
de
l’une
des deux
parties aux
contrats
d
’investissements
9
.
[0]
D’un autre côté
,
la question de la
liberté de l’investissement soulève
le problème de
l
’accès au marché
et du contrôle
de l’Etat
,
celle de savoir si la
réglementation de l’Etat
6) Ibid.
[0]
[82]
p.1.
7) OMC, «Non discrimination», WT/WGTI/132-6 Juillet 2002, p.1.
8) C.A. MICHALET, «
L’évolution de la législation sur les investissements directs étrangers et la dynamique de
la mondialisation
»
[1]
[91]
un souveraineté
étatique et marchés internationaux à la fin du
20
ème
siècle.
[1]
[2]
[9]
[11]
…
A propos de 30 ans
de recherche du CREDIMI
,
Mélanges en l’honneur de
Philippe Khan, Dijon, vol.
[2]
[1]
[32]
[34]
…
20, 2000,
p.440.
9) Saîda EL BOUDOUHI, «L’intérêt général et les règles substantielles de la protection des investissements»,
in
annuaire Française de Droit International, LI, 2005, CNRS Edition Paris, p.542.
=====================4/243======================
d’accueil
en matière
d’investissement
privé
permet
aux investisseurs
étrangers
d'investir
librement sans restriction.
[25]
[6]
[43]
En fait, le système du traitement de l’investisseur étranger obéi à trois systèmes
juridiques, un système d’incitation qui va accorder des avantages
aux investisseurs étrangers
dans le but
d’attirer
les investissements étrangers
, un modèle de contrôle qui contrôle l’accès
du l’investisseur étranger sur son territoire par un système d’autorisation
comme
dans le
système
français et enfin un modèle la dissuasion soit partiel ou total.
[25]
Aujourd’hui, cette
distinction entre les trois modèles est dépassée. Pratiquement, tous les pays du monde font de
la promotion et de l’incitation.
Mais on doit se demander
sur la nature
de l
’investisseur
étranger
protégé.
[0]
Dans le cadre
bilatérale, on relève
deux catégories de définitions
, la première
extensive, couvre l’ensemble des bien
droits et intérêts
des ressortissants
d’une
partie
contractante
sur le territoire de l’autre, l
’autre définition, plus restrictives, consacre une
énumération détaillée et limitative des
biens, droits et intérêts
constitutifs d’un
investissements
10
.
[1]
[91]
[0]
[99]
…
Dans
le cadre multilatéral
, les conventions
relatives à l’investissement
définissent rarement
ce qu’ils
entendent par investissement.
[16]
[5]
[6]
[44]
…
En témoignant les grands
échecs
des négociations, le premier relatif ou projet de l’OCDE datant de 1967
pour la mise en place
d
’
une convention multilatérale
visant
la promotion et la protection de l’investissement et
la
deuxième relatif à
l’échec de
la
conclusion d’
un
nouvel
accord
multilatéral sur
l’investissement
11
.
[1]
[16]
[25]
[9]
…
L’investissement est étrange s’il présente un élément d’extranéité et chaque
Etat
d’accueil est
obligé en quelques sortes d’
accorder des garanties
à ce dernier soit
lors de
l
’admission ou bien lors du traitement.
[3]
Par conséquent, il est toujours recommandé
d’envisager des
exceptions au traitement
de l
’investisseur étranger
.
[1]
10
Voir
l’accord sur l’
investissement
entre la
France
et la
Tunisie
du 20 octobre 1997 qui présente une définition
non limitative des investissements concernés.
[1]
11
Les négociations sur l’AMI ont été entamées par les gouvernements de la réunion du conseil de l’OCDE au
niveau des ministres en mai 1995.
Selon le mondât fixe par le gouvernement, l’AMI
devait être un
traité
international autonome ouvert à
tous les
pays membres de l’OCDE et
de la communauté européenne, ainsi
l’adhésion
des pays
non membres
.
[1]
[25]
=====================5/243======================
Si bien que «
certains
pays ont
réagi en entreprenant d’expliciter le texte des dispositions de
chaque traité et d’y insérer un plus grand nombre de clauses d’exception
au traitement de
l’investissement international
en rapportant avec les préoccupations publiques.
[16]
[0]
12
».
Les clauses NPF/TN, malgré qu’elles constituent un standard
dans la pratique des
relations internationales commerciales ou du régime global des investissements, présentées
dans la majorité des accords bilatéraux d’investissement et étaient évidemment reprises
dans
le chapitre
II
du projet de texte de l
’accord multilatéral
sur l’investissement
, admettent la
possibilité de déroger à «
[35]
ce principe cardinal de non-discrimination.
13
».
Désormais, «
le champ d’
application
des dispositions
relatives au traitement national
(TN)
et au traitement de la nation la plus favorisée
(TNPF)
dans
un accord
international
dépend de
l’importance des
exceptions qui s’y rapportent.
[5]
[1]
[35]
[6]
…
14
».
Les exceptions constituent un facteur important permettant de déterminer,
dans la
pratique
, les effets que
les
dispositions relatives
au traitement
NPF et
au traitement national
auront
au titre
de l
’accord sur l’investissement
.
[1]
[35]
[16]
[5]
…
Elles ont, en fait, pour but de favoriser un
traitement transparent et prévisible de l’investissement étranger.
Néanmoins,
ces clauses, ne sont pas les
seuls mesures liées à l’investissement, mais
elles font parties des mesures qui s’inscrivent
dans le cadre
réglementaire élaboré par les
parties au AII qui peuvent nous aider à mieux clarifier leur contenu.
[30]
Ces AII peuvent contenir
également des dérogations et des prescriptions de résultats.
Compte tenu de leur importance, ces exceptions se transposent par la suite au droit
d’investissement international, en permettant de «
fournir aux pays
la marge de manœuvre
dont ils
ont besoin, faute de laquelle ils pourraient
être considérés comme
transgressant
les
engagements pris
au titre.
[16]
15
» des AII.
12
Nations Unis, «
Définition de règles internationales en matière d’investissement
»
[16]
[44]
[10]
[1]
…
, 2003,
op.cit, p.3.
13
Voir Carreau (D) et Juillard (P), «Droit international économique, Dallaz, 2
ème
édition, 2005, p.181.
14
OMC, «Document de réflexion sur la non-discrimination», WT, WGTI/122-27 Juin 2002. P2.
15
OMC, «Exceptions et sauvegarde concernant la balance des paiements», WI/WGII/W/146, 17 Septembre
2002, p.3.
=====================6/243======================
En règle générale, les parties choisissent de copier les exceptions générales du GATT mot
pour mot.
Il faut noter que certains exceptions constituent des points de divergence
entre pays en
développement et
pays développés, de
fait que ces derniers exigent
un degré de protection et
de transparence suffisamment important
, nécessaires à la garantie-libéralisation des
investissements internationaux.
[16]
Si bien qu’au regard des Etats exportateurs d’investissements, certaines clauses
d’exception, risquent de restreindre les conditions de la libre exploitation des investissements
internationaux. Les tentatives à cette liberté privent les investisseurs de leurs libertés de
gestion, créent des inégalités dans la concurrence, empêchent les investisseurs de tirer un
profil maximal de leurs investissements.
De même, elles réduisent l’efficacité économique des investissements, aboutissent à
une mauvaise exploitation des ressources
du pays d’accueil et
limitent par conséquence le flux
international des investissements
.
[15]
[43]
En contre partie, du point de vue,
des pays en développement
, l’acceptation sans
condition d’un tel traitement risque de nuire
à leurs objectifs de développement
.
[16]
[43]
[15]
En effet, les pays tiennent beaucoup à préserver leur capacité de gouverner et de
réglementer
dans
l’intérêt
général
de façon qu’ils garantissent la bonne
exécution de leurs
politiques de développement
.
[16]
[12]
La gestion d’
une mosaïque de plus en plus complexe d’AII
,
constitue, dés lors, un grand défi
pour les pays en développement, qui
ont généralement moins
de ressources
et de capacité de négociation
que les pays en développement
.
[16]
[1]
[25]
[91]
…
Le
manque de capacité
de ces
pays pourrait
menacer l’efficacité de l’ensemble du
système des AII
.
[16]
Ce système suppose une communauté de pays assumant sciemment des
obligations dont il résulte un cadre stable et transparent pour l’investissement sur leurs
territoires respectifs
.
[16]
Si les pays sont incapables de bien appréhender et évaluer le contenu des
accords qu’ils ont conclus en raison de
leurs complexités,
ils risquent de signer des
=====================7/243======================
accords qu'ils
ne seront pas en mesure d’honorer pleinement, ce qui ne pourra que
compromettre la valeur
des dits accords
16
.
[16]
C’est pour ces raisons que l’élaboration d’un AII
doit garantir sa comptabilité avec les politiques réglementaires économiques politiques et
sociales des pays.
Une
marge de manœuvre
au TN est permise, d’une part, afin de garantir une égalité
de
fait dans
la
concurrence entre les investisseurs locaux et
étrangers qui ne détiennent pas
toujours les mêmes forces économiques.
[1]
De ce fait, les
gouvernements
de
certains
pays
d
’accueil
mettent parfois en place des programmes et des politiques spéciales
qui accordent
des avantages et des privilèges aux entreprises nationales
en vue
de stimuler
leur croissance
et
leur compétitivité.
[1]
Ces avantages ne peuvent, dés lors, profiter aux investisseurs étrangers.
Au non de la souveraineté, certains
accords
de protection
et de promotion des
investissements
(APPI), reconnaissent
explicitement ou implicitement
en faveur de
l’Etat
hôte
, l’adoption des mesures interférant avec la propiété des biens
des investisseurs étrangers
,
conformément à
des intérêts généraux
ou à des
réglementations légitimes internationalement
reconnues à cet Etat.
[0]
[12]
[50]
[37]
…
Ce dernier ne sera pas donc responsable du préjudice causé à
l’investisseur suite à une expropriation directe ou indirecte.
D’une
autre part, le principe de
traitement national parait
systématiquement écarté des
clauses d’expropriation
17
.
[51]
Pareillement, «en certaines conditions de nécessité et d’urgence, un Etat peut être
amener à violer une obligation juridique pour sauvegarder des intérêts essentiels.
18
».
La plupart des TBI stipulent également qu’en cas de conflit entre
investisseur d’une
partie et l
’Etat
accueillant son investissement, le premier aura la possibilité de soumettre le
16
Nations Unis, «
[45]
[46]
définition
de règles
internationales en matière d’investissement
»
[44]
[16]
[6]
[43]
…
,
2008,
p54.
17
LAVIEC. (JP), «
Protection et promotion des investissements
»
[1]
[37]
[40]
…
, Etude
du
droit
international
économique – PUF
– Paris – 1992, p.
[91]
[9]
[40]
…
158.
18
Edward SAUVIGNON, «
La clause de la nation la plus favorisée
»
[24]
[36]
[37]
[40]
…
,
Presses Universitaires
de Grenoble, 1972
, p.
[40]
69.
=====================8/243======================
différent soit
aux
juridictions nationales
de
l’Etat d’accueil soit
à l’arbitrage international
,
c'est-à-dire généralement au CIRDI
19
.
[3]
[45]
[46]
[1]
…
Le libre choix du mode de règlement des
différentes
est un principe de droit
international fortement établi
.
[57]
[64]
[1]
[14]
…
Toutefois, en la matière, l’ordinaire est que l’exercice d’une
convention accordant le TN seul, ou un contrat de base contenant
des clauses attributives de
compétence exclusive en faveur d’un tribunal national
, limite cette liberté.
[14]
Néanmoins, cette
dernière peut trouver sa remise en œuvre
par la présence d’une
clause CNPF ou par
la
violation
de l
’Etat d’accueil
du
contrat de base
ou
en cas d
’insuffisance du TN.
[0]
[14]
Dans un cas
comme dans l
’autre, l’éviction du TN
en matière de
règlement des
différents
, constitue une exception
en faveur des investisseurs étrangers
, menant effectivement
à restreindre sa portée.
[1]
[5]
[0]
[42]
…
D’un autre côté
, pour que
la protection
de l
’investisseur étranger
soit efficace,
l’incitation et
le traitement
de l
’investisseur étranger doit
en effet, être
assisté
d’un
mécanisme
de résolution des
différents.
[0]
[10]
[1]
[5]
…
La possibilité
du recours à l’
arbitrage pour
les
différents qui pourraient naître
dans le
cadre d’un
investissement
est considéré comme une
protection nécessaire
pour
les
investisseurs
étrangers
.
[0]
[3]
[22]
[1]
…
Dans le cadre du
droit maghrébin, les législateurs ont
reconnu le droit
de protection
juste
pour les investisseurs étrangers et
non pas les nationaux.
[1]
[5]
[43]
Le principe étant
toujours que c’est la justice étatique nationale qui est compétente en
cas de tout différent
entre l’investisseur étranger
et
l’Etat d’accueil
, sauf si une convention,
conclure
entre
le pays
d’accueil et le pays
de nationalité
de l
’investisseur étranger
, prévoit le
recours à un autre
mode de règlement
, ou
si un accord
spécifique existe.
[1]
[0]
[50]
[3]
…
Il convient dés lors d’examiner
dans quelle mesure
l
’arbitrage
international
en matière
d’
investissement étranger
est
efficace,
et, d’autre part les
limites de cette efficacité
si elle
existe
.
[1]
[5]
[0]
[6]
…
19
Rémi BACHAND, «
Les poursuites CIRDI contre l’Argentine
:
[45]
[46]
[66]
[0]
…
Quand la gestion publique
se heurte aux droits des investisseurs
»
[45]
[46]
[66]
, Note de recherche, CEIM, Combinentalisation, 05-
04, ISSEN 1714 – 7638, p.
1
=====================9/243======================
A
la signature
d’un
contrat d’investissement
,
il est évident
que
les parties choisissent
un droit national
applicable
et un tribunal
qui traitera les litiges éventuels.
[0]
[38]
Ce choix est
efficace dans ce
cas où les parties
portent
la même nationalité
alors que dans le cas de
litiges
entre des parties de nationalité différents,
il est difficile
de
trouver un
terrain neutre.
[0]
[26]
[38]
C’est
dans ce contexte que
s’est développé
l’arbitrage international, qui
offre une solution efficace
là où la justice publique ne peut répondre aux besoins des entreprises ou des individuels.
[74]
Mais malgré que l’arbitrage est sans doute le mode de règlement de litiges qui répond
le mieux au besoin de sécurité juridiques des investisseurs étrangers, il attire, parfois, les
critiques de ces usagers, qui rêvaient d’une procédure amiable rapide et qui dénoncent une
dérive vers une mode de règlement couteux, long et procédurier.
Dans le cadre
des
relations internationales
, le recours à l’arbitrage est
présenté comme
une garantie juridique fondamentale qu’accorde
le
pays d’accueil à l’investisseur étranger
.
[49]
[58]
[59]
[0]
…
Ce
rôle incitatif
se manifeste dans
l’accueil des conventions et dispositions
relatifs à l’arbitrage
international
.
[0]
[18]
[19]
…
Dans le droit des investissements, l’arbitrage s’est affirmé depuis que ce domaine s’est
détaché du droit du commerce, comme le moyen de prédilection de règlement des différents.
Procéduralement, les investisseurs bénéficient d’un statut largement autonome qui leur
permet, le plus souvent, d’engager eux-mêmes, en tant que partie, des arbitrages contre leurs
Etats d’accueil.
«Cette autonomie trouve un écho sur le plan matériel:devant les tribunaux arbitraux,
les investisseurs ont ainsi non seulement invoqué des droits provenant de traités ou de lois
d'investissement, ils se sont aussi fondés sur des contrats qu’ils avaient conclus avec les
Etats d’accueil pour rendre plus stables et plus prévisibles les conditions-cadres et
leurs investissements.
20
».
20
Arno E. Gilotemeister, «
L’arbitrage des
différents
fiscaux en droit international des investissements
»
[95]
,
Lextenso éditions, LGDJ, p.29.
=====================10/243======================
Des questions préliminaires se posent:
tout litige relatif à
l’investissement
peut
être
soumis
à l’arbitrage international
?
[3]
[1]
[16]
[4]
…
Le
traité d’investissement
qui fonde
la compétence des arbitres
, est-il applicables
aux
mesures fiscales
?
[3]
A partir de quels critères et selon quelles procédures peser les intérêts en jeu?
Quelles solutions apportent
les tribunaux arbitraux
dans les litiges
touchant
à l’ordre
public de
l’Etat d’accueil
?
[0]
[3]
[29]
[7]
…
La présente étude se propose ainsi de démontrer
que la mise en œuvre
de
l’arbitrage
international
relatif à l’investissement
fait apparaître, d’une part, que
la souveraineté de l’Etat
d’accueil
restreint
le domaine de l’arbitrage
.
[0]
[6]
[1]
[26]
…
D’autre part
, nous relèverons que la
jurisprudence arbitral
a donné lieu à des
résultats,
qui sont souvent
, satisfaisants.
[22]
[7]
[51]
Il importe, à ce stade de notre propos, de définir plus précisément les principaux
termes du sujet portant sur «
les outils
pour la mise en œuvre
de l
’investissement étranger
»
[5]
[6]
[9]
[11]
…
.
L’investissement est selon Philippe Fouchard une « notion est plus économique que
juridique et son contenu est fort élastique. En raison des sources utilisées ci-après, il est
préférable de retenu pour notre propos, la définition étroite. Selon cette conception, les
investissements comportent toutes sortes de biens, corporels ou incorporels, ayant servi à la
création ou à la l’extension d’une entreprise.
Il peut s’agir
en premier lieu
d’investissements
financiers, ce sont des apports en espèces lors des constitutions
d’une société ou d’une
augmentation de son capital,une prise de participation dans une société déjà constituée, le
réemploi des bénéfices réalisés par l’entreprise dans l’autofinancement de celle-ci.
[8]
Ce seront
en second lieu, des investissements matériels et techniques (immeubles, machines,
fonds de commerce, droits de propriété industrielle, etc).
21
».
La notion d’investissement ainsi définie porte aussi bien sur les investissements privés
nationaux que sur les investissements étrangers. Pour notre étude il ne s’agira, que des
21 Fouchard. (Ph), «Les garanties juridiques accordées aux investissement étrangers en
Tunisie», RTD, 1977, p. 14
=====================11/243======================
investissements étrangers. Pour notre étude il ne s’agira, que des investissements étrangers,
leurs statuts, soulève des problèmes spécifiques. Certes, les investissements privés nationaux
méritent également protection.
Mais, l’étendue et les modalités de cette protection, relèvent
exclusivement
de la compétence de la
loi interne
de l’Etat d’accueil
.
[2]
[0]
Selon cette définition, l’investissement est étranger s’il présente un élément
d’extranéité, dans ce cadre il est intéressant de signaler qu’au niveau
du droit interne (le
droit
tunisien) considère comme investissement étranger tout investissement qui appartient
à des
personnes physiques ou morales
ressortissant
d’un Etat
autre que la Tunisie.
[62]
Il est clair que le
droit tunisien fait recours au critère de nationalité du détenteur des investissements.
La notion de l’investissement étranger fait appel à la notion de « droits des
investissements » qui renvoie à des situations diverses: Les traités d’investissement,
bilatéraux ou multilatéraux ainsi que dans les traités de commerce ou accords de libre-
échange consacrant les garanties caractéristiques en faveur des investisseurs étrangers, telles
que les garanties de traitement équilibre et non-discriminatoire des investissements ou celles
en matière d’expropriation. Théoriquement, il existait plusieurs efforts d’attirer
l’investissement étranger.
Alors que sur le plan pratique, différents facteurs restreint le champ
de protection de l’investisseur étranger
.
[6]
[27]
La première hypothèse
est de savoir si le
contrat entre
un
investisseur étranger
et
un
Etat d’accueil
assure le bon déroulement de l’activité d’investir, si oui,
la question est de
savoir
à quel point?
[15]
[1]
[5]
[7]
…
Une deuxième hypothèse, à savoir
l’efficacité de l’arbitrage
dans la
mise en œuvre
de
l’investissement étranger
et pourquoi ne pas choisir
la juridiction étatique
de l
’Etat d’accueil
malgré ne pas choisir la juridiction étatique de l’Etat d’accueil malgré
que
l’investisseur
a choisi cette destination.
[0]
[1]
[3]
[2]
…
Sur ce fondement, on se trouve donc devant un
Etat d’accueil qui
exerce ses
souverainetés envers
un investisseur étranger
qui a choisi de soumettre ses différents
à
l’arbitrage
.
[29]
[40]
[15]
…
L’examen de ces hypothèses révèlera
que la mise en œuvre
de
l’investisseur étranger
sur un
Etat d’accueil
passe par l’étape première celle d’être attirer, protéger et traiter de
=====================12/243======================
manière non discriminatoire
dés lors le deuxième objectif ou étape
consiste
dans l
’exercice de
la souveraineté
de l’Etat d’accueil
envers ses investisseurs
étrangers dans le
tout de préserver
la norme
de l’ordre public
.
[1]
[0]
[9]
[11]
…
Nous étudierons ainsi comment
la mise en œuvre
de l
’investissement étranger
passe
par un outil procédural (Première partie), avant de nous intéresser à l’outil
arbitral en cas de
litige (Deuxième partie).
[5]
[15]
[0]
[1]
…
=====================13/243======================
-Première Partie-
L’outil procédural relatif
à la mise en œuvre
de
l’investissement étranger
Face
à l’émergence d’une économie intégrée au niveau planétaire
, ce comportement de
suspicion a laissé la place à
une politique de
promotion visant à attirer un flux substantiel
d’investissement étrangers.
[1]
[44]
[22]
[74]
…
En effet les investissements internationaux sont considérés
comme une nouvelle voie de financement de la croissance économique et comme une des
forces conductrice du processus de globalisation. Ils sont maintenant de plus en plus
sollicités aussi bien par les pays développés que par les pays en développement qui sont
engagés dans une concurrence de plus en plus rude pour attirer les investissements
étrangers.
Les investisseurs étrangers ou internationaux se décomposent traditionnellement en
investisseurs directs(IDE) et investisseurs de portefeuille, ces derniers n'étant définis que
de manière négative par rapport aux premiers.
Les IDE directs ont été définis par de nombreuse organisations internationales comme
l’OCDE
22
, l’OMC
(2)
23
et le FMI
24
.
Les
définitions ainsi élaborés sont sensiblement le mêmes.
Nous évoquerons ici
la
définition
de l
’OCDE
selon laquelle «
[1]
l’investissement direct
est motivé par la volonté
d’une entreprise résidente d’une économie
d’acquérir un intérêt durable dans
une
entreprise
qui est
résidente
d’une autre
économie.
[1]
».
Ce sont alors les IDE
qui font l’objet de la
plus part des études économiques et
statistiques, les investissements de porte feuille étant considérés
le plus souvent
comme
22 OCDE, «
[13]
[70]
[93]
Définition
de référence de l’OCDE
des investissements directs
internationaux»
[1]
,Quatrième édition, 2008 p.56
23 OMC, «commerce et investissement étranger direct»,9 octobre 1996
24 FMI, «
Manuel de la balance des paiements
»
[1]
[25]
[65]
[6]
…
, Quatrième édition, Washington, 1977,
p.136
=====================14/243======================
une prise de participation à visée exclusivement financière et non économique. Ils sont
généralement définis, par opposition aux investissements directs, comme toute prise de
participation qui ne vise pas à établir une relation de long terme entre l’investisseur et la
société cible, et dont les objectifs s’expriment en termes de rentabilité et de risque.
D’un autre coté, il faut définir le terme d’investissement étranger, cette notion qui désigne
selon le professeur Berlin « l’ensemble des avoirs en biens et en créances que détiennent
les investisseurs d’un pays dans les autres pays et qu’ils ont accumulé au cours de
périodes passées.
25
».
Aujourd’hui,
le droit international des
investissement et sans doute l’une des domaines les
plus dynamique
du droit international et
à coté des principes coutumiers de
protection
des
investisseurs étrangers
, il
s’est largement épanoui
par le recours aux
techniques des
contrats
d’investissement
et la
passibilité de recourir
à l’arbitrage sous
l’encouragement
des traités internationaux
.
[1]
[3]
[43]
[60]
…
Or,
pour ce qui concerne
le traitement
et
la protection
de l
’investisseur étranger
par l’Etat
d’accueil
, plusieurs exceptions limitent ce champ dont la souveraineté
de l’Etat
joue le
rôle principale.
[15]
[0]
[1]
[79]
…
De ce fait, en présence
d’un
traité
de
protection
et de promotion
des investissement , les
matières fixés par
ce traité sont
par nature «
[15]
[53]
[0]
[10]
…
arbitrables»
,
et l’exécution des sentences
qui
résultent ne devrait pas dépendre
de l’ordre public
d’un des Etats
.
[1]
[22]
Pour
les contrats conclus entre un Etat
hôte
et un investisseur étranger
, cette relation est,
en fait caractérisé par la subordination.
[1]
En effet, l’Etat possède certains moyen
«exorbitants»
qui lui permettent
de faire prévaloir l’intérêt général sur
ses obligations
contractuelles
26
.
[18]
[19]
Par conséquent,
dans
la première
partie
de cette thèse, nous nous attacherons à examiner
les éventuelles obligations
de l’Etat d’accueil
vis-à-vis de l’investisseur étranger
, malgré
les exceptions qui les entourent d’une part (titre I) et les outils technique qui encadre cette
relation de subordination
d’une part et
d’assistance
de l’autre
part (titre II).
[1]
[10]
[3]
[8]
…
25 G.Y. Berlin, «l’investissement international » PUF, Paris, 1971, p28
26Voir René Chapus, « Droit du contentieux administratif»
,12
ème
éd, Paris 2006
=====================15/243======================
Titre I
Les
obligation de l’Etat d’accueil
vis-à-vis de
l’investisseur
étranger
La
libéralisation de
l’économie
est devenue
de plus en plus
une exigence international
incontournable, et cette dernière passe nécessairement par l’adoption
du principe de
liberté
des investissements privés.
[9]
[1]
[11]
[3]
…
La question de la
liberté de l’investissement soulève le problème
de l’accès au marché
et du
contrôle de l’Etat
,
celle de savoir si la
réglementation interne (droit tunisien) et celle
=====================16/243======================
international en matière d’investissement
privé
permet
aux
investisseurs
étrangers
d
’investir
librement sans restriction.
[1]
[0]
[6]
[7]
…
En fait, le système du traitement
de l’investisseur étranger
obéi à trois systèmes juridique, un
système d’incitation qui va accorder des avantages
aux
investisseurs
étrangers
dans
le
but
d
’attirer
les investissements
étrangers
, un modèle de contrôle qui contrôle l’accès de
l’investisseur étranger
sur son territoire par un
système d’autorisation
comme
dans le
système
français et en fin un modèle de dissuasion soit partiel ou total .
[0]
[1]
[6]
[73]
…
Aujourd’hui cette
distinction
entre
les
trois modèles
est dépassée.
[1]
Pratiquement,
tous les
pays du monde
font de la
promussions
et de l
’incitation.
[1]
Par conséquent, on doit examiner les manifestations du traitement et du protection de
l’investisseur étranger d’une part (chapitre 1) et les exceptions de ces manifestations de l’autre
part (chapitre 2).
Chapitre 1:
manifestations du traitement
et de
la protection
de l
’investisseur étranger
par l’Etat d’accueil
.
[15]
[33]
[5]
[1]
…
La liberté d’investissement est un principe clairement proclamée dans la plupart des autorités
étatiques. Mais on doit se demander sur la nature de l’investisseur étranger protégé.
Dans
le
cadre
bilatéral
on relève
deux catégories de définitions
, la première extensive, couvre
l’ensemble des
biens, droits et intérêts
des ressortissants
d’une
partie contractante
sur le
territoire de l’autre, l
’autre définition , plus restrictive, consacre une énumération détaillée et
limitative des biens, droits et intérêts constitutifs
d’un investissement
27
dans le cadre
multilatéral, les conventions
relatives à l’investissement
définissent rarement ce qu’ils
entendent par investissement.
[1]
[91]
[0]
[15]
…
En témoignent les grands échecs des négociations, le premier
relatif au projet de l’OCDE datant de 1967
pour la mise en place d’une
convention
multilatérale visant
la promotion et la protection de
l’investissement
et le
deuxième relatif
à
l’échec de
la conclusion d’un
nouvel accord multilatéral
sur l’investissement
28
.
[0]
[16]
[25]
[6]
…
27Voir
l’accord sur l’investissement
entre la France et
la Tunisie du 20 octobre 1997 qui
présente une définition non limitative des investissements concernés.
[5]
[3]
[29]
=====================17/243======================
L’investissement est étranger s’il présente un élément d’extranéité et chaque Etat d’accueil est
obligé en quelque sortes d’accorder des garanties à ce dernier soit lors de l’admission
(section1) ou bien lors de traitement (section 2).
section1:
la consécration d’un régime d’accès libéral et incitatif
De nos jours, l’investissement étranger
est considéré comme le
moteur
de la croissance et du
développement
.
[90]
Pour cela l’adoption d’une politique législative incitative en la matière était
considérée comme un choix et une opportunité.
L’ensemble de garanties surtout au stade de pré établissement appelées aussi les garanties
afférentes à la consistance des investissements étrangers parce qu’elles visent à inviter
l’investisseur étranger à travers les avantages qu’elles présentent au niveau d’accueil et de la
constitution des investissements étrangers.
Ces garanties sont relatives à l’admission (sous
section1) et
au traitement des investisseurs
étrangers
par l’Etat d’accueil
(sous section2).
[15]
[33]
Sous section 1:
les garanties
d’admission des investissements étrangers
Les garanties relatives
à l’admission des investissements étrangers sont
de deux ordres.
[1]
[79]
[33]
Les
garanties de droit, ou les garanties légales consacrées
par le législateur
de
l’Etat d’accueil
à
travers
l’adoption d’un
régime d’accès libéral et incitatif (01), et des garanties de nature
administrative
qui ont pour but de
simplifier et d’accélérer l’accès des investisseurs étrangers
au
territoire de l’Etat d’accueil
(02).
[2]
[1]
[51]
[3]
…
1- Les
conditions
d’admission
de
l’investissement étranger
Partons
du droit interne
(le droit Tunisien), son régime
d’admission des
investissements
étrangers
est
dominé essentiellement par un principe qui encadre l’investissement étranger à
savoir
celui de
la liberté
d
’invertir.
[1]
[33]
[79]
Ce principe ainsi que ses manifestations montrent bien à
quel point le régime tunisien d’admission est avantageux et garant.
28 Les négociations sur l’AMI ont été entamées par les gouvernements hors e la réunion
annuelle du conseil
de l’OCDE au niveau des ministres
en mai 1995.
[82]
Selon le mondât fixé
par le gouvernement, l’AMI devait être un traité international autonome ouvert à tous les
pays membres de l’OCDE et de la communauté européenne, ainsi qu’a l’adhésion des
pays non membres.
=====================18/243======================
Selon Mr Farhat Horchani «l’un des principales innovations du code de 1993 est d’avoir
unifie et simplifie la procédure relative à l’admission.
L’ancienne législation abrogée était
certes largement initiative quant aux avantages et exonérations offerts, elle était
moins en ce
qui concerne la procédure
de réalisation
de l’investissement
.
[15]
[27]
[61]
[2]
…
L’article 2 du nouveau code a
le
mérite de lever cette incohérence.
Désormais c’est
le (principe de la liberté d
’investir) qui est
expressément prévu et trouve sa consécration dans
la procédure
de la
déclaration
.
[84]
29
».
De même l’article
3 alinéa 1
du code d’incitation aux investissements
dispose en ces
termes que «
[76]
[96]
[97]
les étrangers
ou non résidents sont libres d’investir dans les projets réalisés dans
le cadre du présent code
»
[67]
[97]
[76]
[96]
…
.
Si l’on devait s’essayer à une définition, on pourrait considérer qu’un investissement est
libre lors
qu’
il n’est pas
soumis à une réglementation sévère, qu’il n’est pas étroitement
contrôlé par
l’Etat
30
,
autrement dit lorsque
l’investisseurs étrangers prend la décision
d’investir en Tunisie
ne se trouve pas
ralenti ou parfois bloqué dans sa démanche par
un
certain nombre de
contraintes ou
de
restrictions imposées
par
la réglementation ou
la pratique
administrative
.
[1]
[7]
[3]
[29]
…
Le législateur a élargi les champs des secteurs ouverts à l’investissement et qui
sont éligibles à la protection et aux garanties afin d’inciter les capitalistes étrangers à venir
investir en Tunisie.
Sur le plan international, on distingue aujourd’hui trois systèmes de formalité
d’admissions, un système simple dit de déclaration, un système plus stricte dit «d’autorisation
» ou d’agrément et un système mixte. L’exemple Tunisien s’oriente vers le système de la
déclaration qualifié, comme un système souple
31
, ainsi que
la multiplicité des secteurs
légalement soumis au régime de déclaration, permet de qualifier le régime de l’investissement
comme étant celui de la liberté .
Le principe de la liberté d
’investir offre
à l’investisseur étranger
un ensemble des garanties et
de droit.
[84]
En effet, le promoteur étranger qui désire s’établir sur le territoire étranger dispose
d’une pluralité de choix qu’il doit suivre pour la réalisation de son investissement c'est-à-dire
au moment du choix du financement, du choix de l’implantation du projet, ou encore du choix
de la forme juridique de l’investissement.
29Voir horchaine (F), «le code tunisien d’incitation aux investissements étrangers », in
JDI, n°1, 1998, p.74
30 Neila chaabane «la liberté d’investissement en Tunisie, entre réglementation et
régulation », novembre 2009.
31 Voir Vadcar .C,«Régime applicable à l’investissement direct étranger en droit français
et étranger», in DI, fax565-52
=====================19/243======================
Mais qu’est ce qu’un investisseur étranger, sujet centrale de la présente étude? La réponse à
cette interrogation n’est pas aisée tant la notion est complexe, hétérogène et variable.
L’investisseur se défini généralement comme une personne qui détient un droit sur un
investissement. Et par ˝ investissement˝, il est entendu tout droit sur un actif sur laquelle ˝j'ai˝
un droit.
En effet,
l’investisseur étranger
visé ici, c’est le nom national, celui
qui n’a
pas
la
nationalité
de l
’Etat
sur
le territoire duquel
il se trouve.
[1]
[2]
[7]
Sur ce qui précède, la notion
d’investisseur étranger peut être éclairée par référence à deux éléments: le territoire et la
population.
L’investisseur peut être aussi
une personne physique
,
titulaire de droits et
d’obligations, et
qui de ce fait
a un
rôle dans l
’activité juridique
32
, ou bien
une personne
morale
comme l’indique quelques accords en employant les termes «
[7]
[72]
ressortissants» et
« sociétés».
La notion d’investissement pose, en fait, un problème de définition juridique en raison de la
multiplicité des conceptions adoptées par les différentes sources du droit de l’investissement.
Les définitions du droit interne varient d’un état à un autre car la définition vise l’incitation
aux investissements. C’est pour cette raison, les lois internes ne définissent pas de manière
précise la notion d’investissement mais ces lois énumèrent les activités économique qui
peuvent bénéficier des incitations.
Il en est de même
des
sources internationales
dont
lesquelles les définitions varient
en fonction de
l
’objectif
de l
’instrument
international (les
traités).
[1]
[38]
[4]
[27]
…
Si le traité porte sur la promotion d’investissement alors la définition qu’il adopte sera
une définition large.
Par contre si le traité porte
sur la protection des investissements
avec
des
obligations qui pèsent sur les Etats
, la définition sera stricte et limitée.
[9]
[11]
[12]
[32]
…
C’est pour ces raisons
que
l’arbitrage CIRDI a
contribué à l’affirmation du critère précis
de définition de
notion
d’investissement
par l’interprétation des sources internes et internationales du droit
de
l’investissement
.
[95]
Dans le cadre
d
’
arbitrage CIRDI
, l’article
25
(1) de
la
convention de Washington
étend la
compétence du centre aux
différends
entre un
Etat
contractants et
le ressortissant d’un autre
Etat
contractant .
[1]
[0]
[3]
[95]
…
La notion de «
ressortissant d’un autre Etat contractant
»
[0]
[3]
[10]
[62]
…
englobe
au sens des
articles
25(2) (a) et
25(2) (b
),la personne physique et morale .
[32]
[34]
Concernant , l’investisseur
personne physique l’exigence de
la nationalité d’un Etat contractant autre que l’Etat partie au
32 R.
[10]
[62]
[32]
[34]
…
Guillien, G. Vincent, «lexique des termes juridiques», Dalloz 4
ème
édition 1978, p.
289
=====================20/243======================
différend est exigé pour profiter
de ce mode de règlements des
différents.
[0]
Ainsi, l’article25 (2)
(
a)de la convention de Washington
tend à faire de la nationalité étrangère de l’investisseur une
limite
à la compétence
ratione personae du centre.
[0]
A notre sens , une telle limite, dans
l’hypothèse d’une faible ratification de la convention fut d’ailleurs regrettée à l’origine aux
motif qu’elle risquait de paralyser des clauses d’arbitrage CIRDI accepés par les Etat
contractants, mais, conclues avec des ressortissants d’Etats non contractants. Une telle crainte
s’est heureusement révélée non fondée
33
.
02)La garantie de stabilité juridique
du statut de l’investisseur étranger
.
[79]
La garantie de stabilité juridique du statut est définie comme la garantie qui consiste à
promettre à l’investisseur étranger la permanence de la solution favorable qui lui a été
initialement concédée
34
.
La politique
législative
de l’Etat d’accueil
se sert de cette garantie
pour promouvoir
les investissements étrangers
, ce qui nous mène à démontrer la portée
de la
garantie
de
stabilité
juridique
que le législateur de l’Etat d’accueil risque de dévaloriser.
[3]
[40]
[95]
…
«
A force de refaire les textes et de les modifier aussi rapidement
, on risque de provouer
la
méfiance et
la
doute de l’opérateur économique
quand
à l’existence d’une
stratégie politique
et économique
dans laquelle il peut lui-même arrêter ses choix
.
[84]
La stabilité du droit est
presque
aussi importante que la stabilité politique
.
[84]
35
».
Dans ce sens, plusieurs lois règlementant l’investissement prévoient le maintien du régime de
faveur accordé à l’investisseur étranger pendant une assez longue période.
Dans le cadre du
droit interne
, l’article 15 du code 1969 permettait au gouvernement tunisien d’accorder à tout
investisseur un régime fiscal exceptionnel de longue durée, garantissant la stabilité des impôts
pour une période n’excédant pas 20 ans.
[35]
Dans le même sens
l’article 12
du
code d’incitation
aux investissements
de 1993 prévoit dans les alinéas 6 et 7, la déduction
de l’assiette de
33 S.
[67]
[96]
[76]
[18]
…
Manciaux, "
investissements
étrangers et
arbitrage entre
Etat
et
ressortissants
d’autres Etats
"
[0]
[9]
[1]
[3]
…
,25 années d’activités du
centre international pour le règlement des
différents
relatifs aux investissements
, thèse pour le
doctorat en droit
, université de
bourgogne , Dijon 1998,p.
[0]
[7]
[8]
[1]
…
110
34 Dargouth (L), «
les garanties
de l’investissement étranger
en Tunisie,
la teneur et la
portée
de la
protection
internationalisé»
[6]
[1]
[57]
[10]
…
in colloque ou va
le droit
de l
’investissement
»
[6]
[57]
[75]
[1]
…
,
p11.
35 Baccouche (N), «l’environnement fiscal de l’entreprise à l’heure de
l’internationalisation de l’économie : le cas tunisien» Etudes juridiques, 2003, N° 1, p85.
=====================21/243======================
l’impôt sur le revenu des personnes physiques et
l’impôt sur les sociétés, de
la totalité des
revenues
provenant de l’exploitation
et pendant
une durée de
10
ans, à partir de la première
opération d’exportation
.
[76]
[67]
[84]
[27]
…
Dans ce sens, la politique législative tunisienne se conforme avec
celles d’autres pays arabes telle que, la Syrie et l’Algérie où la stabilité est entendue
expressément comme la non aggravation du statut de l’investisseur. Mr Horchani affirme que
«l’idée est intéressante dans la mesure où elle montre qu’une «instabilité» de la législation
n’est pas en soit défavorable à l’investisseur.
Tout dépend de contenu de la législation
modifiant
le statut de l’investisseur étranger
au moment où il investit
36
»
[79]
.
Sur le plan international, les Etats d’accueil partageaient la même idée que le droit
interne. En fait, toute modification du régime juridique interne après l’installation d’un
investisseur peut désormais contredire le droit international des investissements.
En réalité des choses, on est devant deux hypothèses, la première est dans le cas où le
texte d’incitation d’investissement reste stable malgré les changements et l’évolution du cadre
mondial de l’investissement. La deuxième hypothèse concerne le changement des textes
favorables aux investissements étrangers et son influence sur la stabilité du statut juridique de
l’investisseur.
En ce qui concerne la
première hypothèse, il faut noter que l’investissement est
un domaine toujours en mouvement et l’adoption des textes classiques en la matière, entrave
l’opération d’investir et n’attire pas
les investisseurs étrangers
.
[95]
[11]
[51]
[57]
…
Par contre, si l’investisseur
déjà installé
sur le territoire
de l
’Etat d’accueil souhaite
que sa statut juridique reste stable
pour cela
la première hypothèse
protège les investisseurs déjà présents
dans l’Etat d’accueil
et
constitue un obstacle devant les nouveaux
investisseurs étrangers qui
ont la possibilité
de
choisir parmi les juridictions
favorables.
[0]
[2]
[7]
[1]
…
Concernant
la deuxième hypothèse
, on doit se demander avant si la mouvance des
textes et leur éparpillement ainsi que leur multiplicité
ne constitue pas une
atteinte aux
garantis de la stabilité juridique?
[2]
Prenons l’exemple du législation interne (le législateur
tunisien), on a déjà mentionné que le législateur tunisien a opté pour le régime incitatif et
garant des investissements étrangers et qu’il a essayé de mettre en place, des textes qui soient
favorables aux investissements étrangers. Ce dynamisme législatif constitue aux yeux de
36 Voir Horchani F. «
l’investissement inter-arabe, Recherche
sur la contribution des
conventions multilatérales
à la formation d’un droit régional des investissements
»
[71]
[78]
[37]
,
CEREP 1992, p250.
=====================22/243======================
certains auteurs une atteinte aux garanties de stabilité juridique. Selon Mr Baccouche «
Le
rythme de changement des
textes relatifs à l’investissement
dans
le
secteur
de l
’industrie,
tourisme, agriculture et autres s’est anormalement accéléré, notamment
au cours
des années
1980
.
[1]
[25]
[84]
[23]
…
Ainsi par exemple,
le code des investissements touristiques
adopté en Septembre
1986 a
été remplacé
par un
code
des investissements agricoles
de
1982 a été remplacé par un
code en
1988.
[84]
[37]
Ce dernier a été globalement abrogé en 1993.
37
».
Pour le pouvoir législatif tunisien, cette instabilité s’explique par un souci légitime de
rechercher les mécanismes les plus appropriés pour inciter l’investisseur dans un monde où
les Etats se livrent à une véritable guerre fiscale.
En effet, de nos jours tous les Etats, même les Etats qui étaient fermés aux
investissements étrangers, comme la Chine communiste et Cuba se sont engagés dans une
escalade fiscale.
Cette
concurrence entre les
législations initiatives, pousse les législateurs
des
Etats
en développement
à
adopter un arsenal législatif mouvant, changeable.
[1]
Le résultat est
qu’il n’existe pas un
statut juridique fixe
pour
l’investisseur
étranger
, mais en statut qui
change souvent.
[1]
[13]
[8]
Cependant ce qui compliquera le plus, le statut
de l’investisseur étranger
, c’est
que le
droit de l’investissement
ne se limite
pas
à l
’arsenal législatif.
[1]
[12]
[79]
[57]
…
Il est constitué
de
plus en
plus
d
’un
arsenal réglementaire.
[1]
[8]
[12]
[13]
…
Le cadre tunisien relatif à l’incitation aux investissements de 1993
a généré une inflation de textes réglementaires de toute nature: des décrets, des arrêtes, des
circulaires et notes communes. Les textes d’application du code d’incitation promulgues
depuis 1994 connaissent déjà des modifications tellement nombreuses qu’on ne dispose à
aucun moment d’un recueil de textes à jour
38
.
A l’instabilité des textes législatifs s’ajoute alors une instabilité des textes
réglementaires, les deux ont pour conséquence d’affaiblir le régime de sécurité et de garantie
des investissements étrangers. Cette instabilité a mené quelques critiques «on a une curieuse
impression que rien n’est définit, que tout est provisoire, qu’une législation peut défaire ce qui
37 Voir Baccouche N. et Hamdane. I. «L’investissement: cadre juridique et tutelle
administrative en question», in Etudes juridiques, 1997, p 7.
38 Horchani F. «
Quelques réflexions sur la politique législative en matière
d’investissement
étranger en Tunisie»
[84]
, RTD, 1991, p 321.
=====================23/243======================
a fait une législation précédente.
En un mot,
il n’y a pas une
philosophie claire
à cet égard
,
mais une philosophie du «
[8]
[13]
[57]
[64]
…
jour au jour» du coup par coup.
39
».
En effet,
les modifications successives
et les changements répétés et rapprochés dans
le temps des
textes relatifs à l
’investissement applicable surtout
dans le domaine
fiscal, sont
de nature à rendre complexe
le
régime fiscal
des
exportations et par conséquent sont de nature
à dissuader
l’investisseur à
investir
40
.
[84]
Car «L’intérêt de tout investisseur est évidement de
réduire au maximum l’incertitude, de façon à pouvoir prendre une décision aussi fondée et
rationnelle que possible. C’est pourquoi la stabilité et la prévisibilité des conséquences d’un
élément donné sont, en elles-mêmes, un avantage et une incitation à l’investissement.
41
».
En
d’autres termes, l
’inflation de l’instabilité manifeste des textes fiscaux «
[2]
provoque la méfiance
et le doute de l’opérateur économique
quand
à l’existence d’une véritable stratégie
politico-
économique
dans laquelle il peut lui-même, arrêter ses choix
.
[84]
[2]
42
».
A notre sens, on doit trouver une solution au milieu entre la première hypothèse et la
deuxième.
En effet, il serait présomptueux de réviser les textes
relatifs à l’investissement afin
de
suivre les mutations économiques et sociales vu que «
[25]
les systèmes fiscaux des Etats sont
forcément tributaires des politiques économiques prédominantes.
43
» sans abuser car cet Etat
peut donner lieu à un foisonnement des textes qui rendent la tâche des investisseurs à les
suivre assez difficile et celle politique incitiative peut perdre sa valeur en raison du caractère
instable des incitations qu’elles concèdes.
Sous section2 : les garanties administratives d’admission:
L’investisseur affronte avec beaucoup d’appréhension l’administration chargée de
tutelle de l’investissement, c’est la raison pour laquelle le législateur, en désirant rassurer
l’investissement étranger a mis en place le principe de la liberté d'investir (1). Et a atténué la
lourdeur de l’appareil administratif (2).
39
Horchani F., op.cit, p 321.
40
Ibid, p 320.
41
Ayadi. H, «Droit fiscal international», CPU. Tunis 2001, p23.
42
Baccouche. N, « Regards sur le cadre d’incitation aux investissements de 1993 et ses
prolongations, p 78.
43
Kaddour.
S, l’apport
de la loi relative à l
’initiative économique
au droit d
’incitations
fiscales aux investissements, RJL, N°5, 2008, p 39.
[26]
=====================24/243======================
1-
La mise en place du
principe de liberté
d’investir:
[26]
Dans le droit interne, l’
article 2 du code
d’
incitation aux investissements
pose
le
principe de la liberté d
’investir.
[84]
[96]
[76]
[97]
…
Ce principe porte en lui seul une garantie fondamentale
pour
le promoteur étranger, ce dernier est mis
sur un pied d’égalité avec
l’investisseur national,
il
n’est pas tenu
d’avoir
une autorisation préalable
pour être admi, une déclaration lui est
suffisante.
[4]
[26]
[89]
[48]
…
Selon Mme Corine Vadcar, la déclaration peut être définie comme «
un acte énonciatif,
rédigé
dans
des
formes
prescrites
,
et
qui a pour but de
porter
à la connaissance
des
autorités
compétentes
des éléments
de fait et de droit
qu’elles requièrent
en conformité du
droit
applicable
44
»
[27]
.
La procédure de déclaration est caractérisée par sa souplesse et sa légèreté.
En effet,
elle est
contrairement à la procédure de l
’agrément, la déclaration
ne peut être
refusé que si le
dossier soumis par l’investisseur est incomplet
ou bien
dans le
cas où une
condition légale
prévue pour le cadre
n’est pas
présente, en fait «
[21]
l’administration
n’est pas
juge de
l
’opportunité de la décision, dont la légalité est contrôlée
par le juge de l
’excès de pouvoir .
[29]
45
».
A notre sens, le recours à la déclaration comme procédure d’accueil montre bien que le
législateur tunisien opte pour la simplification des procédures administratives d’admission. En
effet, l’administration est dépourvue de tout pouvoir d’appréciation, elle est liée par la loi, si
la régularité de l’opération est établie l’administration ne peut aucunement empêcher la
réalisation de l’investissement, le droit d’investir devient alors un droit acquis.
Néanmoins, le législateur interne n’a pas totalement rompu
avec la pratique de
l’agrément, plusieurs secteurs demeurent
encore soumis à
l’autorisation préalable,
ce qui a
pour effet de
délimiter
le régime de liberté
d’investir.
[27]
La question qui se pose à ce niveau
, la
liberté d’investir est-elle absolue?
[82]
[10]
[37]
44
Vadcar. C, «Régime applicable à l’investissement directe étranger en droit français et
étranger» in DI, p6.
45
Horchani. F, «Le code tunisien d’incitation aux investissements in JDI, N° 1, 1987, p
74.
=====================25/243======================
La réponse est négative. En effet, les limites à la liberté d’investissement sont
multiples, ils sont en principe de deux ordres, les limites imposées par les textes, appelées
limites légales et des limites liées à la pratique administrative en la matière.
En effet, les
limites légales à la liberté
d’investissement sont
prévues explicitement dans
l’article 2
du
code
d’incitation aux investissements
tunisien.
[76]
[67]
[96]
Ce dernier prévoit la nécessité de l’obtention d’une
autorisation préalable pour une longue série d’activités fixées par décrets ou par des lois
spécifiques
46
.
L’autorisation préalable ou bien l’agrément a été définie par Timist comme «
un acte
administratif
unilatéral et discrétionnaire dont l’édiction déclenche l’application à l’entreprise
agrée d’un régime fiscal
prévu par la loi, ou le
règlement, autrement dit d’un statut légal et
réglementaire.
[27]
47
».
Toutefois, la qualification juridique de l’agrément d’acte administratif unilatéral
avec
toutes les
conséquences qui en résultent
jouerait en toute évidence un rôle négatif dans
l’encouragement des investisseurs privés et mettrait en échec toute la politique de l’Etat de
promotion de capitaux
48
.
[13]
A notre sens, l’agrément administratif est comme souligné, à juste titre, se rattache
à la
notion
de
puissance publique par
un double lien.
[13]
Il est d’abord un acte administratif unilatéral,
par ce caractère il entraine
la soumission de l’entreprise à
l’autorité publique.
[96]
Mais d’un autre
côté, l
’auteur de la décision dispose d’une entière liberté d’appréciation pour l’accorder ou le
refuser, il est le seul juge de
l’opportunité de
son octroi, c’est là qu’apparait son caractère
fondamentalement discrétionnaire.
[44]
Le maintien par le législateur de l’agrément
comme condition
d’admission
des
investissements étrangers dans
plusieurs secteurs, constitue un handicap majeur au principe de
la liberté d
’investir et au régime garant d’admission.
[1]
Cependant, l’examen des textes montre
aussi que la liberté d’investir est encore timide puisque selon le code tunisien de 1993, les
secteurs légalement couverts par le régime de l’autorisation sont multiples.
Il
suffit de
consulter la liste des secteurs énumérés par l’article premier du code pour se rendre compte
46 Voir décret 94 –
492 du 28
/02/
1994 portant fixation des listes
d’
activités relevant des
secteurs prévus par les articles 1, 2, 3 et
23 du code d’
incitation aux investissements
.
[84]
[67]
[96]
[97]
…
47 Timist. G, les contrats fiscaux, Dallaz, 1964, chronique, p 115.
48
Khemais. J, «
la protection des investissements privés en
Tunisie, DES, F.
[91]
[0]
[71]
[78]
…
S.P.S, de Tunis,
1981, p 45.
=====================26/243======================
que l’affirmation du
principe de la liberté d
’investir
est totalement erronée
,
les
investissements dans les secteurs de
tourisme, des travaux publics, de la promotion
immobilière, l’éducation, la santé
etc,
sont encore soumis à l’autorisation préalable
.
[84]
[0]
[9]
Sur le plan pratique, Les organes chargés de délivrer l’autorisation en vertu de décret
du 28 Février
1994, portant fixation des listes d’activités
d’investir, disposent d’une
compétence discrétionnaire dans l’appréciation de l’opportunité d’investir.
[96]
[84]
Le texte
réglementaire ne fait référence à aucun critère d’appréciation sur lequel se baserait
l’administration pour prendre sa décision d’autoriser ou de refuser l’investissement.
En outre, l’administration chargée d’autoriser l’investissement n’est pas tenue par un
délai
dans les limites
duquel elle
doit rendre sa
décision
d’autant plus que
le code ne met à sa
charge
aucune
obligation de
motiver
sa
décision de refus
de
cette décision
n’est susceptible
d’aucun recours
administratif
49
.
[0]
[4]
L’administration dispose alors d’un véritable pouvoir d’autorisation impliquant un réel
pouvoir de contrôle
qui peut
constituer un obstacle
s’il n’est pas
lui-même soumis au double
contrôle des inspections de haute administration et du juge surtout que l’administration, en
général, demeure lourde et mal organisée.
[1]
En droit communautaire,
le principe est celui
de la liberté de l’investisseur opposable à
l’Etat, l’exception étant qu’une réglementation étatique peut
limiter
le régime des
investissements étrangers pour des raisons d’intérêt général
.
[12]
[1]
[18]
[19]
…
Ce principe ne réponds pas à
la
volonté d’effacer les frontières en adaptant une politique d’incitation sans discrimination.
En
effet, cette idée
est le reflet de fondements idéologiques
résultant
de la nécessité de construire
un marché unique européen
.
[12]
Au sein de la jurisprudence communautaire, l’adoption de ce
principe implique non seulement l’idée de lutter contre le protectionnisme économique des
Etats membres mais plus largement, d’assurer «la fusion des marchés nationaux dans un
marché unique réalisant des conditions aussi proches que possibles de celles d’un véritable
marché intérieur
50
».
D’une part, le droit primaire communautaire offre à l’investisseur européen le droit
d’exercer son
activité
économique
dans
les
mêmes conditions
que celles des investisseurs
49
Imen Ben Rjeb,
l’encadrement juridique de l’investissement étranger
,
Thèse pour le
doctorat
en droit public
, F.
[1]
[27]
[94]
D.S.P de Tunis, 2007 – 2008, p 154.
50
CJCE, 5 mai 1982, Schul, aff
.
[12]
15/81, recueil 1409.
=====================27/243======================
nationaux de l’Etat d’accueil
européen.
[95]
[2]
[3]
[7]
…
Ainsi, il lui confère
le droit d’accéder au marché
national
des
Etats membres
dans des conditions qui ne soient pas dissuasives.
[12]
De ce principe, toutes réglementations nationales discriminatoires sont également
condamnées. Sur le plan pratique l’arrêt du 13 mai 2003, Commission / royaume uni, la cour
a affirmé qu’un régime national d’autorisation préalable qui restreint la possibilité de
participer effectivement à la gestion d’une société ou à son contrôle, quand bien même il
serait indistinctement applicables aux résidents et aux non-résidents, constitue une entrave
prohibée
51
.
Le droit international des investissements
est
plus restrictif
que le droit
communautaire
.
[12]
[9]
[11]
En effet, ce droit n’offre pas les mêmes garanties large que dans le droit
communautaire, il ne couvre pas l’accès au marché ou bien l’admission. En droit
international, on remarque deux étapes d’investissement:
La première est
la phase
d’admission
;
[12]
c’est
lors
que l’investisseur
ait l’intention
d’entrer
dans le
territoire
de l
’Etat
d’accueil, et
la deuxième c’est la phase qui intéresse
le droit international
, celle qui
commence
après l’admission
, c’est là que l’investisseur supporte les risques significatifs, car
il devient en quelque sorte «
[1]
[2]
[40]
…
l’otage de l’Etat hôte
52
».
la question qui se pose à
ce niveau est
pourquoi
le droit international
relatif à l’investissement
exclu la
phase de l
’admission?
[16]
[10]
[82]
A notre sens, cette mise en écart trouve
son fondement
dans
le
droit
coutumier
qui
reconnaît à l'Etat un droit absolu et souverain de controler l'entrée
des
investisseurs étrangers
sur son territoire
.
[5]
[12]
[15]
[33]
…
En fait,
les traités
bilatéraux
d’investissement
conclus par
les
Etats
européens contiennent «
[23]
[42]
[15]
[33]
…
une clause d’admission
»
[6]
[79]
selon laquelle chaque Etat a la
possibilité
d’admettre conformément à son droit national les investissements des ressortissants étrangers.
On déduit que la phase d’admission est plus difficile que l’exercice de l’activité
d’investissement elle-même. D’une part, le pouvoir de sélectionner les investisseurs par
l’Etat est d’un côté explicable par le fait que chaque Etat souverain est libre de choisir ces
51 Voir l’arrêt commission / Royaume uni du 13 mai 2003, CJCE, C-98/01, Recueil I – 4641.
52 Voir «
le droit européen
et
l’investissement
»
[5]
[12]
, colloques sous la direction de Catterine
Kessedjian et Charles Leben, université Panthéon Assas (partie II), Editions Panthéon
Assas 81.
=====================28/243======================
investisseurs étrangèrs
et de l’autre côté
, ce comportement peut tomber dans le piège d’
une
discrimination entre les investisseurs étrangers
, soit selon leurs origines ou leurs Etats.
[12]
Enfin, il faut noter que l
’exigence des conditions claires, présentent au paravance évite
toutes interprétations négatives des politiques
d’incitation à l’investissement étranger
.
[0]
2- La consécration d’un régime procédural favorable à l’investissement étranger:
L’investissement international s’impose désormais comme la forme de transactions
économiques internationales la plus importante. Du fait qu’il constitue l’instrument le plus
puissant d’intégration économique, une simplification des procédures administratives
d’admission est nécessaire.
En effet, le droit interne convaincu par l'idée que la dynamisation
des investissements étrangers
passe nécessairement par la simplification des procédures
administratives d’admission, a mis en place toute une stratégie
pour la promotion et la
modernisation
de l’administration
, cependant, on doit se demander si l’efficacité d’un tel
régime est absolue ou reste à améliorer?
[24]
Dans un souci purement promotionnel de simplification des démarches administratives
à accomplir pour constituer un investissement,
l’agence de promotion de l’industrie
(API)
53
a
procédé en 1988 à la création en son sein d’un guichet unique
54
.
[84]
Historiquement l’expérience
du guichet unique a été initialement restreinte au seul secteur de l’industrie.
Depuis le décret
du 24 juin
1995
55
, cette expérience a été généralisée
à un certain nombre de
secteurs
d’activités pratiques de réalisation de l’investissement.
[27]
[60]
Toutefois, cette action a été bien
accueillie par les investisseurs étrangers car elle leur permet de gagner du temps.
D’ailleurs,
l’idée du guichet unique a inspiré
d’autres pays tels que l
’Algérie qui a crée en vertu du décret
n° 94-319 du 17/01/1994,
un guichet unique
au sein même de l’agence de suivi des
investissements réunissant un bureau douanier, un bureau fiscal, un bureau de la banque
d’Algérie
et d’un
bureau d’emploi.
[25]
[76]
Le guichet unique qui visait l’accélération des procédures
53 L’
agence de promotion de l’industrie
remplaçant
l’agence de promotion
des
investissements (
instituée
par la loi n
°72-38 du 27/04/1972
relative
aux
investissements
dans
les industries manufacturières
a été crée par la loi n° 87-51 du 02/021987
portant
code des investissements
, JORT du 14/08/1987.
[84]
[67]
[91]
[76]
…
54
«Le guichet unique est un bureau qui a vocation à réunir toutes les administrations
concernées parla réalisation del’investissement, et auprés des quelles doivent être
entreprises toutes les démarches administratives». Imen Ben Rjeb.
55
Décret n° 95 – 1095 du 24/06/1995, JORT, 27/06/1995.
=====================29/243======================
de constitution des sociétés en ligne a mis à la disposition des investisseurs un formulaire en
ligne sur l’APPI donnera suite dans les 24 heures et la signature électronique remplace la
signature légalisée.
A notre sens, malgré l’encouragement et la sécurisation des investissements étrangers par des
moyens qui répondent le mieux aux exigences de rapidité et de transparence, la garantie
administrative d’admission n’est pas totalement efficace. En effet, le régime procédural
d’admission connait aussi des défauts et des aléas, qui ont pour effet de décourager
l’investisseur étranger à savoir la multiplicité des intervenants administratifs.
Le souci des pouvoirs publics d’adopter une politique législative d’attraction des capitaux
étrangers afin de développer l’économie national a poussé à consacrer le principe de liberté
d’investir, énoncé
par l’article 2
du
code d’incitation aux investissements
.
[76]
[67]
En effet, cela était
vrai pour le régime procédural d’admission à travers la mise en œuvre du guichet unique.
Cependant, l’examen du code d'incitation au investissement revèle qu au dela du cadre
incitatif qu’on a voulu instaurer, l’investisseur doit emprunter un itinéraire long et s’adresser à
une foule de services administratifs aux fonctions mal définies et particulièrement lents et
beaucoup trop formalistes. En effet, la liste des services concernés auprès desquels doivent
être déposés les dossiers d’investissements est extrêmement longue et variée
56
.
Les différents services imposent non seulement leurs tarifs d’une manière
discrétionnaire et incontrôlables en raison du monopole dont ils disposent, mais aussi et
surtout ils imposent leur rythme, leur méthode de travail et leur délai de réalisation et de
contrôle. Au delà de ces divers intervenants dans le processus de réalisation de
l’investissement, c’est surtout la complexité des circuits à suivre, le nombre important de
pièces à fournir et les délais d’attente généralement longs.
La multiplicité des intervenants
administratifs engendre une multiplicité de contrôle fiscal, douanier…
56
Voir l’article 252
du code d’incitation aux investissements
tunisiens et
les articles 2
à
4
du décret n° 94-492 du 28
/02/
1994 portant fixation des listes des activités et
des
secteurs prévus par les articles 1,2,3 et 27 du
C.
[67]
[84]
[96]
[76]
…
I.I.
=====================30/243======================
A côté d’un régime procédural favorable à l’investissement malgré ses défauts,
les
pouvoirs publics de l’Etat d’accueil
sont portés à accorder un insert particulier à l’exportation
vue l’importance de ce secteur
dans la croissance économique
de chaque pays
.
[91]
En effet, l’exportation comme secteur stratégique est l’instrument de développement
surtout pout un pays dépourvu de richesse naturelle.
La Tunisie, par exemple,
membre de
l’OMC
57
et signataire
de la zone de libre échange
avec
l’Union Européenne
, a développé une
série de mesures
dans le cadre
de
respect de
ses engagements internationaux.
[1]
[64]
Ces mesures
visent à poser des nouvelles stratégies qui répondent le mieux aux difficultés des prochains
plans de développement économique.
Section 2:
Les garanties relatives au
traitement
et protection
de l’investissement
étranger
:
[79]
[16]
[43]
[44]
…
L’
Etat d’accueil est
en principe,
libre sous réserve
des
principes généraux
du
droit
international
de
règlementer
les investissements étrangers
,
comme il l’entend
.
[0]
[10]
[17]
[31]
…
L’examen des différents traités conclus relatifs à l’investissement montre que l’Etat
d’accueil optes toujours pour un régime de traitement contenant des standards de traitement a
valeur internationale (sous section 1), ces règles internationales de traitement sont consacrées
aussi sur le plan interne par l'Etat d'accueil (sous section 2).
Sous section1 :
Le
traitement
des investissements
étrangers
par l’Etat d’accueil
:
[15]
[33]
[1]
[9]
…
Le droit international
du
traitement des investissements
internationaux a connu au
cours des dernières années, une évolution sinusoïdale relatif au traitement
des investissements
étrangers
.
[11]
[39]
[45]
[66]
…
Cette évolution
se manifeste
par la
mise en œuvre des
standards de traitement
à
valeur international (1)
dans le but d’attirer
le maximum
des capitaux étrangers
(2).
[1]
[82]
[7]
[26]
…
1-
La mise en œuvre
des
standards de
traitement à valeur internationale:
[82]
[26]
Des obligations sont pesées sur les Etats d’accueil dans leurs relation avec les
investissements étrangers.
Plus précisément
le principe de traitement
qui signifie l’ensemble
57
Organisation mondiale de
commerce crée le
15 avril 1994 et
entré en vigueur le
01/01/1995
=====================31/243======================
des règles internes et internationales qui fixent
le régime juridique de l’investissement
étranger
.
[1]
Selon l’affaire Barcelona traction
58
«
dés lors qu’un Etat admet
sur son territoire
des
investissements étrangers
ou
des ressortissants étrangers
,
personne physique ou morale
, il est
tenu de leurs
accorder
la protection
de la loi et
assure certaines obligations quand à leurs
traitement»
[1]
[40]
.
Le
traitement et la protection
doivent être distingues
par rapport à
la
garantie des
investissements
qui signifie l’ensemble des mécanismes qui assurent
l’investisseur
étranger
contre certains risques
politiques et non pas économique.
[1]
[43]
En
fait,
le traitement
des
investissements
étrangers
est
l’ensemble des principes
de
droit internes et
de
droit international
qui
régissent le régime de l’investissement étranger
depuis son
constitution
dans le pays d’accueil
durant son fonctionnement et son exploitation
jusqu’au moment de sa
liquidation.
[1]
[0]
[10]
[79]
…
Autrement dit, le traitement est une ensemble de
principes
qui s’appliquent à toutes
les activités
de l
’investisseur
étranger
depuis son
établissement et
son admission
dans le pays d’accueil
.
[1]
[44]
[79]
La pratique conventionnelle bilatérale constitue une des pierres angulaires
du régime
des investissements étrangers
.
[1]
En effet, presque la totalité des traités contenus
des clauses de
traitement qui ont
pour but d’éviter toute discrimination soit entre investisseurs étrangers et
nationaux, soit entre les investisseurs étrangers.
[51]
Mieux encore les pouvoirs publics ont
accordé aux capitalistes étrangers le traitement le mieux favorable et le mieux avantageux par
la combinaison des standards de traitement.
La question qui se pose à ce niveau est
:
[82]
[0]
[2]
[38]
…
est-il vrai que l’Etat d’accueil accorde le
même traitement entre investisseurs nationaux et ceux étrangers?
On est alors devant deux hypothèses, le premier est lorsque l’Etat d’accueil accorde le même
traitement entre ces parties, quelle serait alors la valeur de la nationalité?
Le second
hypothèse est lorsque l’Etat d’accueil ne traite pas les investisseurs nationaux et
étrangers sur
un pied d’égalité
, quelle serait alors les responsabilités pesait sur l’Etat?
[23]
Concernant la première hypothèse, on peut dire que la discrimination est par essence
«
une différence de traitement
»
[2]
[51]
. Pour la saisir, il est nécessaire d’opérer une comparaison
entre le traitement dont une personne fait l’objet avec le traitement des autres dans un même
58 Voir arrêt du 5 février 1970, Affaire Barcelona traction, Belgique C / Espagne.
=====================32/243======================
domaine. C’est une préférence d’une personne sur une autre, bien que les deux personnes
répondent aux mêmes conditions et sont d’un même intérêt pour l’économie du pays.
Sur le plan interne, les pouvoirs publics tunisiens menés par la volonté de rassurer les
investisseurs étrangers leur garantissent un traitement non discriminatoire soit par rapport aux
nationaux, soit entre eux-mêmes. Le premier principe qui constitue l’élément de base de la
non discrimination est celui du traitement national.
En effet, ce principe signifie que l’Etat
d’accueil s’engage
à accorder aux investisseurs étrangers
le même traitement qu’il accorde à
ses ressortissants.
[16]
Ce dernier implique
une égalité de traitement entre les investisseurs
étrangers et les
ressortissants de l'Etat d'accueil placés
dans des conditions
analogiques.
[1]
[43]
[40]
…
Ce
principe est prévu par une grande majorité de traité d’investissement.
A
titre d’exemple, le
traité d’investissement
conclu par l'Etat Unis d'Amerique, son article 3 dispose que «
[45]
[46]
[0]
chaque
partie contarctante de ce traité d'investissement accorde
aux investisseurs de l’autre partie
un
traitement non moins favorable que celui qu’elle accorde
dans
les mêmes circonstances
à ses
propres investisseurs
,
pour ce qui concerne
l
’établissement, l’acquisition, l
’extension, la
gestion, l’administration, le fonctionnement, la cession
ou toutes autres
formes d’allégation
des investissements sur son territoire
.
[1]
[24]
[25]
[72]
…
59
».
A partir de cet article 3, on constate que dans le model américain de traité
d’investissement, le traitement national s’applique à la phase antérieure à l’établissement sur
le marché et à la phase postérieure à l'établissement sur le marché.
Par conséquent, cet article
constitue une clause d’établissement, c'est-à-dire cet article facilite l’établissement
des
investisseurs
étrangers
sur le territoire
américain,
dans le cadre d’une politique
qu’on appelle
la politique de
la «
[1]
[12]
porte ouverte». Contrairement au model américain, le model européen est
totalement différent.
Selon ce model,
il n’y a pas
de
distinction
entre
l
’application
du principe
à
la phase pré-établissement et post-établissement.
[13]
[7]
[8]
[10]
…
Cela veut dire
que le traitement national
dans le
model européen
ne s’applique qu’aux
investisseurs
qui sont déjà
établis
sur le marché
.
[1]
[16]
[8]
[13]
…
Prenons
l’exemple des traités
d’investissement
conclus par la France
qui dispose dans leur
article 3 «
[1]
[23]
… l’encouragement
et l’admission des investissements
chacun des parties
contractante
encourage et admet
dans
le cadre de sa législation et des dispositions du présent
traité,
les investissements effectués par les nationaux et sociétés de l’autre partie
sur son
59
Bossyt.
[1]
[99]
[47]
[32]
…
M, «
L’interdiction de la discrimination
dans
le
droit
international
de l
’homme»
[51]
[5]
[7]
[12]
…
,
Bruxelles, Brylant, 1976, p 34.
=====================33/243======================
territoire et dans sa zone maritime
»
[1]
[32]
[34]
[37]
…
. cet article constitue une clause d’admission, c’est une
clause plus restrictive que le model américain.
Elle suppose
l’existence d’un
contrôle Etatique
à l’entrée des investissements étrangers
.
[43]
Sur le plan interne, l’article premier du code de 1993 relatif à l’incitation aux investissements
évoque les investissements
étrangers au même titre que les
investissements nationaux.
[27]
Ils
font l’objet d’un traitement
équivalent et sont soumis aux mêmes procédures de
réalisation
de l’investissement
.
[96]
[26]
[6]
[82]
…
Les seules différences qui peuvent être relevées, sont relatives au
domaine agricole dans lequel l’appropriation des terres agricoles pour les étrangers est exclue.
En effet, la préoccupation permanente des entités publics demeure la nécessité de formuler
une politique agricole. Cette politique, influence par la tendance libérale, tient compte des
recommandations de la banque mondiale. Toute fois les étrangers non pas le droit de
s'approprier des terres agricoles: «
A partir du janvier 1994, toute opération
d’investissement
dans
les activités relevant
du secteur
agricole et
de la pêche
, du secteur des services et
d’industrie
de première transformation
qui concourent
au développement agricole
est régie
par la CII.
[67]
[76]
[97]
60
». A côté du domaine agricole, le domaine des services est exclu lui aussi de
l’investissement étranger.
Ces deux exceptions s’expliquent en fait, par la volonté des pouvoirs politiques
d’adopter un libéralisme progressif, dans le but de préparer certains secteurs à mieux faire
face à la concurrence international
61
.
A l’exception de ces deux dérogations un principe de non discrimination, l’ensemble
des dispositions du code d’incitation aux investissements
sont applicables, aussi bien aux
investisseurs étrangers, qu’aux investisseurs nationaux, ce qui ne laisse pas de doute que le
législateur tunisien adopte une politique sécurisante à la faveur des capitalistes étrangers.
[76]
La
même politique vient d'étre renforcée par les accords d'investissement.
60
Voir Maher et Youssef Ghazel et Rassas, «Les incitations fiscales à la création
d’entreprise en Tunisie», Institut Supérieur de finance et de fiscalité de Sousse, Maîtrise
en fiscalité 2010.
61
Voir Dargouth. L, «
Les garanties
de l’investissement étranger en
Tunisie, la teneur
de
la portée de la protection
internationalisé»
[16]
[44]
in Colloque «
où va
le droit
de l
’investissement
,
p 115.
[0]
[62]
[64]
[25]
…
=====================34/243======================
Le droit
des
investisseurs étrangers
de
bénéficier d’un traitement non moins favorable que
celui
accordé aux
nationaux
est affirmé
dans la plupart des
conventions
bilatérales
d’investissement conclues par la
Tunisie.
[1]
[3]
[23]
[0]
…
En effet,
l’
article premier
de
la convention
entre la Tunisie et la
Pays Bas, du 3 Juin 1963,
reconnait de façon explicite le droit
des investisseurs
de chaque
partie contractante de
bénéficier
dans le territoire de l’autre
d’un traitement non discriminatoire
.
[1]
[15]
[5]
[0]
…
Il dispose que «
les
investissements ainsi que les biens
, les
droits et intérêts appartenant à des personnes
physiques et morales
, ressortissants d’
une des parties contractantes
dans le territoire de l’autre
bénéficiront d’un
juste et non discriminatoire,
au moins
égale
à
celui qui est reconnu par
chaque
partie
à ses nationaux
.
[40]
[1]
[91]
…
62
».
L’
article 6 du traité
entre la
Tunisie et la
France du 9 août 1963 apporte des précisions
supplémentaires, il ajoute que les étrangers bénéficieront
dans les mêmes conditions
que les
nationaux de réductions ou d’exception d’impôt ou taxes et des dégrèvements à la base,
y
compris les
déductions accordés pour charges de famille.
[1]
[40]
A notre sens, l’intégration
de la règle
de
traitement national
dans un traité
d’investissement
pour
l’
investisseur
étranger
est
à double degré.
[1]
[23]
[40]
…
D’abord, c’est parceque
les
dispositions du traité
sont supérieurs à celles des lois et enfin parce que l’Etat peut révoquer
ces lois
à tout moment
,
ce qui n’est pas
le cas
pour
les
dispositions
des traités
.
[1]
[7]
[2]
[26]
…
Revenons au second hypothèse, on peut dire que la garantie d’
un traitement non
discriminatoire
au profit des
investisseurs étrangers
ne se
limite pas
au standard
de traitement
national
.
[5]
[42]
Prenons l’exemple de l’Etat tunisien, comme Etat d’accueil, il est allé aussi plus
loin, en
garantissant aux
investisseurs étrangers
de
ne pas être
traités moins favorablement
que les
ressortissants
de la nation la plus favorisée
.
[23]
[1]
[6]
[5]
…
A cet égard, la garantie conventionnelle concédée par la Tunisie à certains pays
dans le
cadre
de
conventions bilatérales
pour
l’encouragement et
la protection
des investissements
consiste à assurer à l’investisseur étranger, non pas un traitement national, mais un traitement
équivalent à celui accordé à l’investisseur étranger le plus favorisé
63
.
[0]
[1]
[23]
[5]
…
L’investisseur étranger
62
Voir Convention
entre la Tunisie
et
les Pays-Bas
du 3 Juin 1963.
[1]
[84]
63 Voir traité
entre la République
Tunisienne et la République fédérale d’Allemagne relatif
à l’encouragement et à la protection
des investissements
de
capitaux du 15 Juillet 1964,
publié par décret du 7 Juillet 1966, JORT 8 – 12 Juillet 1966.
[91]
[1]
[62]
[40]
…
=====================35/243======================
ne peut prétendre à un tel traitement que s’il intervient dans le même secteur d’activité, et
remplit les mêmes conditions que l’investisseur favorisé.
Si les deux conditions sont
remplies, la garantie de non discrimination s’apparente alors à une garantie de base.
En outre
la clause de la nation la plus favorisée
permet
à l’investisseur étranger
de
bénéficier de
traitement le plus
favorisé que l’Etat Tunisien a accordé ou accorderait à
l’
investisseur d’un autre Etat
contractant surtout que
les traités bilatéraux d’investissement
conclus par la
Tunisie ont prévu la TNPF en une formulation générale, elle «
[1]
[5]
[24]
[62]
…
possède une
portée générale, en ce sens qu’elle couvre l’ensemble des matières relatives au traitement d’un
investissement dans un Etat d’accueil
.
[40]
[33]
64
».
Il ne reste pas de doute que le traitement NPF
est une technique
de
droit des traités
qu’a
pour objet d
’abolir
les différences de régime juridique entre les investissements étrangers
qui en sont bénéficiaires
.
[40]
Elle est utilisée par la Tunisie comme un moyen de sécurisation et
d’attraction des investisseurs étrangers.
De
ce qui est
précède, on déduit que
le principe de traitement national
ne signifie pas
des traitements égaux entre les étrangers et les nationaux, si non on parle pas des exceptions
au domaine d’investissement comme
dans le secteur
agricole et domaine des services.
[90]
Mais,
on parle plutôt du principe de respect des lois et des relations entre Etats. Autrement dit, on
parle des relations diplomatiques. En effet, ce qui intéresse l’Etat d’accueil à coté du but
lucratif, se sont, en fait, les relations diplomatiques. Car si on parle d’un principe d’égalité
absolue pourquoi alors tracer des frontières au bien s’appartenir à une nationalité?
2- Le renforcement des garanties de traitement par la combinaison de leurs
standards:
Les
standards de traitement
visant à garantir
aux investissements
étrangers
un
traitement
non discriminatoire
mais aussi
en
conformité avec
un minimum
de
droit
international
par
la combinaison entre
le traitement national et
le traitement
juste et équitable
64
Laviec.
[1]
[9]
[10]
[50]
…
(J.P), «Protection et promotion des investissements».
Etude
de
droit
international
économique
, p 99.
[37]
[62]
[0]
[27]
…
=====================36/243======================
ou bien
entre
le traitement
national et le
traitement
de la nation la plus favorisée
.
[40]
[79]
[47]
…
Mais avant
de commencer, on doit analyser ces principes chacun seul.
Commençant
par le principe de
traitement
de la nation la plus favorisée
, on peut dire
que c’est un principe
qui signifie que
l
’Etat d’accueil
s’engage à
accorder le même
traitement
aux investisseurs
alors
que le traitement national
signifie que l'Etat d'accueil s'engage à
accorder un meme traitement à ses nationaux et
aux investisseurs étrangers
.
[1]
[15]
[10]
[37]
…
Cela signifie
plus
précisément aue lorsque l'Etat d'accueil est engagé par un traité vis-à-vis d’
un autre Etat
en
application de
traitement de la notion la plus favorisée
(TNPF), il s’engage à accorder aux
investisseurs de cet Etat les mêmes avantages qu’il accorderait à un autre Etat par voie de
traité, exemple le traité conclu entre la Tunisie et la France, portant sur l’encouragement de
l’investissement.
[37]
[65]
[71]
[78]
…
Dans ce traité, conclu en 2005, ces deux Etats prévoient une clause
de la notion la plus
favorisée
(CNPF).
[37]
[71]
[78]
En 2006, la Tunisie conclu un accord avec l’Algérie dans lequel, les
investisseurs algériens bénéficient d’avantages supplémentaires par rapport au traité conclu
entre la Tunisie et la France de 2005. La Tunisie devient donc obligé d’accorder aux
investisseurs français, les mêmes avantages qu’elle a accordé aux investisseurs algériens.
A
cet égard, on doit se demander sur la nature réelle des avantages concernés de cette classe,
est-ce qu’il s’agit seulement d’avantages liés au traitement
et à la protection
comme les
avantages fiscaux et la réduction du
taux d’imposition
, ou bien est-ce que ces avantages
concernant l’ensemble du régime juridique
des investissements étrangers
y compris des
mécanismes de règlement des
différents?
[25]
[16]
Cette classe est prévue par plusieurs
traités d’investissement
comme
à titre d’exemple
l
’accord ALENA
65
, son article 1103 dispose que «
[0]
chacune des parties
accordera
aux
investisseurs de l’autre partie
un traitement non moins favorable que celui qu’elle accorde
dans des circonstances analogues
aux investisseurs de
toute
autre partie
ou
d’un pays tier
en
ce qui concerne
l
’établissement, l’acquisition, l’expansion, la gestion, l
’exploitation…»
[1]
[72]
[24]
[35]
…
.
65 L’ALENA est l’accord de libre échange nord-américain
est entré en vigueur en 1994, créant l’une des
plus
vastes zones de
libre échange
au monde et jetant les fondements d’une augmentation de la croissance
économique et
dela
prospérité au Canada, aux
Etats Unis
et au Mexique
.
[82]
[64]
[57]
[71]
…
=====================37/243======================
Le second exemple concerne le traité multilatéral conclu entre les pays Européens en 1998 et
relatif au secteur de l’énergie:
la charte
de l
’énergie
66
.
[96]
[3]
[4]
[5]
…
Généralement, le principe de
traitement
de la notion la plus favorisée ne
s’applique pas de manière automatique.
[37]
En fait, ce principe
n’est pas applicable
lorsque les avantages du traitement sont accordés
dans le cadre d’un
traité
d’intégration régionale
tels l’UMA,
l’UE et l
’ALENA.
[43]
[44]
[64]
[57]
…
Ajoutons
au principe
du traitement
de la nation la plus favorisée
, un autre standard
celui
du
traitement
juste et équitable
.
[1]
[15]
[33]
[37]
…
En effet,
c’est un
standard
du droit international
qui a
pour
fonction de
corriger les lacunes
du régime juridique
interne appliqués aux investissements
étrangers.
[7]
[5]
[15]
Selon Patrick Jaillard et Dominique Carreau «
Le TJE sert à évaluer
le degré de
conformité du droit interne
au
droit international
, il constitue
un étalon de mesure
.
[37]
67
».
La
question qui se pose
à ce niveau est quel est
le contenu du traitement juste et
équitable
dans la contenue internationale?
[3]
[37]
[10]
[39]
…
Dans la conception américaine,
le traitement juste et équitable
se définie par une
jurisprudence ancienne classique rendu
dans les années 1920
par la commission
des
réclamations générales
Etats-Unis contre
Mexique dans l’affaire Neer
1926.
[33]
[3]
[10]
[39]
…
Selon cette
jurisprudence la norme minimale du traitement signifique le traitement.
Réserver à l’
étranger pour constituer une violation du droit international doit relever
de l’atteinte à la dignité de la mauvaise foi du défaut
de libérer de se confirmer
à ses
obligations ou de l’insuffisance de l’action gouvernementale à un niveau tellement inférieur
au norme international
que tout homme raisonnable et impartial
reconnaitrait
immédiatement
cette insuffisance
.
[15]
[33]
[37]
Le
fait que l’insuffisance procède de l
’execution difficiente
d’une loi
raisonnable ou que les lois d’un pays n’habilitent pas les autorités à s’aligner sur les normes
internationales
est sous importance.
[33]
[15]
Pour préciser
la notion de traitement juste et équitable
, la commission
de libre échange
de l’ALENA a
publié le 21
Juillet
2001 une interprétation obligatoire
de l’art 1105 selon
laquelle l’art 1105
prescrit la norme minimale de traitement conforme au droit international
66 L’article 10,
paragraphe 7 de la
charte
de l’énergie
dispose que «
[15]
[33]
[24]
[12]
…
chaque
partie
contractante
accorde
aux
investissements
d’
autre partie contractante
accorde aux
investissements d’autre partie contractante… Un
traitement aussi favorable que celui
qu’elle accorde
»
[1]
[35]
[47]
[15]
…
aux investissements de ses propres investisseurs
en
des investisseurs
de toute autre partie contractante ou de tout
Etat tier…»
[47]
[35]
[24]
[36]
…
67
Dominique Carreau, Patrick Juillard, «Droit international économique», Dallaz, 5
ème
édition. 2013.
=====================38/243======================
coutumier à l’égard des étrangers comme norme
minimal
de traitement accordé aux
investissements
.
[15]
[33]
[12]
Les concepts du T.J.
E et de protection sécurité intégrale ne prévoit pas deux
traitements
supplémentaire ou supérieur à celui exigé par la norme minimale
du
traitement
conforme au droit international coutumier à l’égard des étrangers
»
[15]
[33]
[12]
[65]
…
.
Par exemple:
le model
du traité d’investissement du
Canada adopte le concept selon ce
model «
[23]
le
traitement minimum garantit aux investissements des investisseurs un traitement
juste et équitable et une protection et une sécurité
intégrale
en conformité avec les principes
du droit
internationale coutumier, ajoute
la norme minimale du
traitement constitue le niveau
le plus bas et
garantir
que le traitement
accorde
à un investissement ne peut pas être inférieur
aux normes
générales
acceptées en droit international coutumier
.
[15]
[33]
[1]
[5]
…
».
L’
origine de cette
référence
au
droit
coutumier
est
le projet de convention de l’OCDE sur
le
protection des biens
étrangers
que date le
12 octobre 1967
.
[15]
[33]
[17]
[31]
…
Selon ce projet dans un commentaire officiel de l’art 1 de ce projet l’expression
«
traitement juste et équitable
»
[0]
[1]
[3]
[5]
…
que
figure habituellement dans les accords bilatéraux traitant
ces questions disgne
le régime que chaque Etat doit normalement
réservé
d’après le
droit
international
ou
bien
des ressortissants étrangers
sous
réserve des impératifs essentiels de
sécurité
.
[15]
[33]
[13]
[23]
…
Cette
norme exige que la protection assurée en vertu de la
convention
soit celle
qui
est généralement
accordé par la partie
en question à
sa propre ressortissants (traitement
national), Mais, de
fait qu’elle est fixée par le droit international
.
[15]
[33]
Cette norme
peut dépasser le
traitement des propres ressortissants si le droit national ou des pratiques administratives
nationales sont d’un niveau inférieur à ce qu’exige le droit international
.
[15]
[33]
La norme exigée est
conforme, en fait,
à la
norme
minimum
du droit international coutumier
.
[15]
[33]
On doit se demander
quelles sont les applications
du traitement juste et équitable sur le
plan pratique?
[6]
[15]
[33]
Ces applications sont l’œuvre de CIRDI qui a permis donner une définition et qui a précisé les
éléments constitutifs du TJE dans l’affaire LG/Argentine sentence du 3 Octobre 2006, le
traitement défini le TJE de la manière suivante: «
Le
standard du traitement juste et équitable
inclus
l’obligation pour
Etat d’accueil
d’avoir un comportement cohérent et transparent
dépourvu d’ambigüités impliquent l’obligation
de mettre en place
et de maintenir
un cadre
juridique stable et prévisible
nécessaire à la satisfaction des attentes légitime
de l’investisseur
étranger
.
[10]
[3]
[39]
». Une deuxième affaire qui affirme une nouvelle définition, c'est L’affaire TECMED
/ Mexique. Selon le tribunal: «
l’investisseur étranger
attend
de l’Etat d’accueil
=====================39/243======================
qu’il agisse de manière cohérente dénuée l’ambigüité et de façon totalement transparente dans
ses relations
avec
l’investissement
étranger
de façon à ce qu'ils connaisent à l’avance toutes
les lois qui s’appliqueront
à l’investisseur
»
[3]
[79]
[73]
[83]
…
que les tribunaux CIRDI
définissent le TJE par
rapport
aux attentes légitimes de l’investisseur étranger
.
[10]
[39]
[73]
[83]
…
En plus de ces définitions synthétiques, le CIRDI a donné des définitions analytiques
(détaillés)
du traitement juste et équitable en
le définissant par rapport à
ses éléments
constitutifs
.
[33]
[5]
[79]
[39]
…
Ces définitions analytiques sont variables selon les cas d’espèce. Parmi les
sentences qui ont démontré les éléments constitutifs de TJE on va citer l’affaire
CMS/Argentine sentence du 12 mai 2005 qui dispose que «
la
principale question que le
tribunal
doit trancher est celle de savoir si les mesures
addotés est entre 2000 et 2002 à cause
de la crise économique ont méconnu
le standard de protection
résultant de l’engagement de
l’Argentine de réserver à l’investissement un TJE, le tribunal ajoute le traité bilateral ne
définie
pas le standard
du TJE
et dans cette mesure les
préoccupations de l’Argentine sur son
caractère
vague ne sont pas
sans fondements la prionbul de traité
est cependant clair
sur le
fait
que le
principal objectif de la protection
envisagée est qu’
un traitement juste et
équitable
(TJE) et
souhaitable dans le but
d’assurer
un cadre fiable aux investissements et une
maximisation de
l’utilisation des ressources économiques.
[32]
[34]
[13]
[16]
…
Il ne fait aucun doute dans ces
conditions
qu’un
environnement juridique et
économique
stable est un
élément
essentiel du
traitement juste et
équitable.
[32]
[34]
[3]
[39]
…
».
Le tribunal ajoute des mesures litigieuses qui ont, en fait, entièrement transformé et
altérer l’environnement juridique et économique dans lesquels l’investissement a été décidé
et réaliser.
Outre les termes
de traité, le nombre très significatif du traité
qui contiennent des
dispositions
à
ce sujet montre
également sans ambigüité que le TJE est inséparable de la
stabilité
et de la
prévisibilité.
[32]
[34]
[43]
[6]
…
Le présent tribunal estime
qu’il s’agit d’une
exigence objective
indépendante du point
de
savoir si l
’Argentine a eu une intention de mauvaise fois lors de
l’adoption
des mesures
en
question.
[1]
[13]
[32]
[34]
…
Le tribunal conclu en conséquence
que dans les conditions de la
présente espèce
les
mesures adoptés pour l’Argentine
se traduisent par une violation objective du standard de
protection
posé par l’art 2 du traité bien que le choix d’exiger un standard plus élevé ou de
l’assimiler au standard minimum
de
droit international
puisse
avoir une pertinance
dans le
contexte
de certain différent le tribunal n’est pas persuadé que se
soit le cas en
espèce.
[32]
[34]
[4]
En fait,
=====================40/243======================
le standard de TJE et
ses relations avec
l’exigence de stabilité et de prévisibilité de
l
’environnent commercial fondé sur les engagements résultants
de la loi et
du contrat ne sont
pas différent du standard minimum
du droit international
et de son
évolution en dt coutumie.
[39]
Une seconde affaire à noter: Nable Ventures / Romanie (12/10/2005) «
en ce qui concerne
l
’argument de la demanderesse (Nable Ventures) selon lequel la défenderesse (Romanie)
aurait violé
l’article 2 du
traité bilatéral
qui
prévoit que l’investissement doit bénéficier du
même
protection et sécurité
.
[1]
[44]
[40]
…
Le tribunal observe qu’il est douteux
que cette disposition
puisse
être comprise
comme ayant un
champs d’application
plus large que
le devoir général
d’assurer
la protection
et la sécurité des
nationaux étrangers tel que prévu
par le droit
international coutumier
relatif à
la condition des étrangers
.
[1]
[40]
[79]
…
Celui-ci n’établi pas un standard
strict mais un principe requierant que Etat agisse de façon diligente des questions relatives au
contenu du standard de protection ont déjà été traité par des tribunaux CIRDI bien que l’effet
de ces affaires soit différent de ceux de la présente affaire. Le tribunal ajoute cependant dans
sa décision ELSI la cour internationale de justice a été confronté à une situation voisine de
celle envisagée dans la présente affaire, la cour a du se prononcer sur l’occupation d’une usine
et sur le violation du standard du protection prévu par le traité.
La cour
a estimé que la
protection fournie à l’Italie
n’était pas
inférieur à la pleine protection et sécurité requise
par le
droit international qui
indique
que les violations des
standards de protection
sont difficiles à
établir.
[13]
En comparant l’effet de l’espèce et ceux de l’affaire ELSI, il est difficile de voir dans
quelle mesure le comportement de la défenderesse dans la présente affaire aurait été plus
dommageable que celui de l’Italie dans l’affaire ELSI. De manière plus spécifique il était
injuste et inéquitable d’adopter une loi écartant la garantie que les tarifs appliquaient par la
demanderesse serait calculé en monnaie étrangère.
L’affaire METALCLAD / Mexique 30 Août 2000.
Le tribunal se réfère
à l’article
1105
ALENA qui dispose que
chacune des parties
accordera au investissement effectuait par
les investisseurs d’une autre partie
un traitement conforme au
droit international
notamment
un traitement juste
et équitable
ainsi
une protection et une sécurité
intégrale.
[1]
[15]
[33]
[5]
…
Dans cette
affaire
le tribunal
conclu que l’investissement
de METALCLAD n’a pas reçu un TJE
conformément
au
droit international
et
que le Mexique a violé l’art
1105 de l’ALENA
.
[10]
[15]
[81]
L’un des objectifs
de
l’ALENA
est
d’encourager et
d’augmenter
les possibilités d’investissement
transfrontalièr et
de faire en sorte que
les
projets d’investissement
puisse être
mener à
bien
dans l
’énoncé des
=====================41/243======================
principes et règles qui introduisent l’accord.
[1]
[2]
La transparence
revêt une importance
particulière
.
[0]
[13]
[55]
Le tribunal comprend cela comme incluant
l’idée selon laquelle toutes les
conditions
légales requisent pour engager, compléter et exploiter avec succès des projet d’investissement
soumis ou dont il était prévu qu’il soit soumis à l’accord doivent pouvoir être rapidement
porter à la connaissance de
tous les investisseurs
concernés
de l’autre partie
.
[15]
A notre sens, le tribunal distingue entre la phase préétablissement et post établissement
il ne devrait y avoir aucune place pour le doute ou d'incertitude sur ses conditions, chaque fois
que les autorités du gouvernement de l’une des parties relève un risque de mal entendu ou de
confusion dans ce domaine, il est de leur devoir de déterminer rapidement qu’elle est la
position à adopter de l’énoncé clairement afin que les investisseurs puissent poursuivent leurs
projets.
Le Mexique n’a pas réussit à fournir un cadre transparent au développement des projets et à
l’investissement de METALCLAD.
Le tribunal affirme en conséquence que METALCLAD
n’a pas été
traité justement et équitablement
conformément à
l’article
1105 de l’ALENA
.
[5]
[77]
[15]
[24]
…
Ajoutons une sentence de 8 Février PALMA/Bulgarie «Un investisseur potentiel informé et
conseiller de façon adéquate sur les effets de traité d’investissement peut ajuster ses …. Avant
d’effectuer son investissement.
Si en revanche,
l’exercice des droits de
l
’investisseur avait
un
effet rétroactif, les conséquences
pour l’investisseur
serait grave.
[1]
[23]
[35]
[30]
…
L’investisseur ne serait
pas
en mesure de planifier sur le long terme un tel projet voir ne pourrait pas planifier du tout de
fait un tel droit serait de nature à tromper un investisseur potentiel ayant une attente légitime
et virait cette attente de venir fausse». Ajoutons aussi dans le même contexte, la sentence du
22 Avril 2005 IMPREGLIO/Pakistan;
dans
cette affaire
la société
soutient que le
Pakistan
n’a
pas
respecté l’art 2 du traité relatif au TJE.
[10]
[15]
[3]
[33]
…
Selon cet article, il doit
à tout moment
garantir
un
traitement juste et équitable
au investissement et aux
investisseurs de l’autre partie et de
protéger
contre les mesures
injustifiés et discriminatoires.
[3]
[1]
[6]
[15]
…
La demanderesse soutient
également que le Pakistan ne lui a permet de réaliser son investissement.
Il a constamment
refusé de l’indemniser pour les retards et les perturbations rencontrées
pour lesquelles le
Pakistan était responsable
en vertu
d’un
contrat
d’investissement.
[26]
[44]
[14]
[75]
…
De plus le Pakistan a fait
obstruction
à la mise en œuvre du mécanisme
du règlement de différent
prévu par le
contrat.
[26]
[47]
[9]
[11]
…
=====================42/243======================
Le résultat de ces violation a forcé la société à engager des moyens importants et très coûteux
pendant une période de 7 ans
.
[67]
[76]
[97]
En fait, selon le tribunal ces violations sont des questions qui
concerne l’application du contrat elle n'entre pas dans le champs d'application
de l’article 2 du
traité
d’investissement et
le tribunal s’y a pas conséquent déclaré non compétant.
[67]
[97]
Un autre élément constitutif de TJE est le deni de justice:
cela concerne la
juridiction de l’Etat
d’accueil
sur laquelle pèse l’
obligation
de rendre
justice
.
[0]
[7]
[2]
[3]
…
Quelques Affaires importants ont été
tranchés par le CIRDI
en ce qui concerne le
déni
de justice
, dont L’affaire LOEWEN / Etat
Unis d’Amérique, sentence du 26 Juin 2003.
[13]
[7]
[2]
C’est une affaire qui a été très largement
critiquée par la doctrine dont l’investisseur a perdu en 1
ère
instance dans un litige que l’oppose
à un autre investisseur devant le juridictions internes, il a voulu faire appel mais la législation
Américaine impose de payer une caution très importante, il s’y adressé au CIRDI pour
engager la responsabilité des Etats Unis d’Amérique au violation de déni de justice (étant que
élément du JTE).
Selon le tribunal les conclusions dégagées par l’instance dans son ensemble de la
décision qui en ait résulté était clairement inapropriée est orienté résulté était clairement
inappropriée.
Elles
ne peuvent être
conciliées
avec les standards
du droit international et du
traitement juste et équitable
.
[5]
[12]
[15]
[90]
…
Le tribunal ajoute
cependant est-ce que
la procédure devant la
juridiction de 1
ère
instance
ne constitue qu’une partie du
processus judiciaire auquelle les
parties ont accès,
il est nécessaire d
’examiner la suite de processus et son caractère accessible
pour LOEWEN, le tribunal ajoute
les règles de l
’équipement
des voies de recours internes
qui
exige d’une partie que se plaint
d’une violation du
dtroi international par un
Etat qu’elle
épuise des voies de recours internes disponibles dans cette Etat avant de pouvoir porter sa
plainte au
plan du droit international à
un caractère procédural, le tribunal ajoute l’art 44 du
dernier projet
de la commission
de
droit international
sur la responsabilité des Etats
démontre
que
cette règle
concerne l
’admissiabilité d’une action
en droit international et non
à la
question de savoir si cette
action résulte
d’une violation de
droit international.
[7]
[13]
[27]
[5]
…
Le tribunal
ajoute
aucun cas n’a été porté à notre connaissance dans lequel un tribunal a reconnu
la
responsabilité d’un Etat
pour
violation du droit international
constitué
par la décision d
’une
juridiction inférieure alors qu’il existait une voie de recours effective et adéquate
au sein
de
l
’ordre juridique
de cet Etat
.
[7]
[5]
Le tribunal ajoute si un Etat subordonne un droit d’appel à des
conditions qui rendent son exercice impraticable, l’exercice du droit n’est ni disponible ni
=====================43/243======================
effectif et adéquat de même si un Etat alourdi l’exercice du droit en exposant le requérant à
des serieuses conséquences financières, il se peut que l'Etat ait par ses propres actins privées
le réquerant
de la possibilité de donner
à l’Etat une
occasion de redresser l’injustice
dont il se
plaint.
[1]
En fait,
Le champ d’application de l
’impuissemment de recours interne doit être
examiné à
la lumière
de ces
considérations
.
[6]
[13]
[1]
[24]
…
Le tribunal ajoute LOEWEN n’a pas présenté de preuve établissant les raisons pour lesquels
l’avait conclu une transaction avec les autorités Américaines au lieu de poursuivre ses recours.
Dans le même contexte, on doit voir la sentence du 8 Mai 2008 Fondation Allendel
Chine. Dans cette affaire le tribunal observe que la décision de l’Etat est identique à un fait
d’expropriation mais elle doit être analyser d’avantage à une application discriminatoire d’une
loi postérieure au traité.
Il s’agit d’une question
distincte et non pas un fait identique à
l’exportation susceptible de former l’un des éléments du fait composite allégué.
[18]
[19]
L’argument
des demanderesse ne peut être donc retenu par le tribunal.
Le tribunal ajoute en réalité la seule
qualification
susceptible d’être
retenu est celle d'un acte composite comprenant une série
d’atteintes
au traitement juste et équitable de l’investissement
des parties demanderesse
constituait essentiellement par la décision administrative et
le déni de justice
.
[15]
[3]
[44]
[33]
…
Le tribunal ajoute la
question qui se pose
au particulier
de savoir si le
comportement
des autorités Chiniène législative, administratives et judiciaires peut ou non
être considérée
comme
un déni de juste et une violation de devoir accordé à
l’investissement étranger
, une
protection suffisante
et plus précisément
un traitement juste et équitable
au sens du traité
.
[3]
[15]
[16]
[2]
…
On
notera que les 2 notions parfois distingué et parfois confondu par la doctrine et la
jurispendance présente ce caractère commun d’être si non indéfinissable de moins que
susceptible d’une définition qui fasse
l’objet d’un
consensus néanmoins, il est claire qu'au
titre des manifestations des obligations qui sont ouvertes par la nécessité de réserver
à
l’investissement
un traitement juste et équitable
figure incontestablement celle
de ne pas
commettre
un déni de justice
.
[15]
[2]
[16]
[33]
…
Par conséquent, le tribunal
ajoute les demandes invoquant
un déni de justice
de la part
des tribunaux
de l’Etat l’accueil sont avec raison faites sur le fondement juridique
d’une
violation de l’obligation de
garantir
un traitement juste et équitable
.
[5]
[3]
[15]
[10]
…
=====================44/243======================
Le tribunal ajoute dans le contexte spécifique du présent litige deux questions sont
posés par le demanderesse:
La 1
ère
est celle de savoir si
l
’absence de toute
décision par les
juridictions chinoises pendant une période de 7 années
et l’
absence de
réponse
du pouvoir
exécutif
au requête des demanderesse sont constitutives d’un
déni de justice
.
[7]
[27]
[13]
[4]
…
La deuxième
question
est celle de savoir si les
investissements reconnus
par le tribunal arbitral
ont
bénéficié du
traitement juste et équitable
.
[0]
[16]
[32]
[34]
…
Sur
la première question
la réponse
ne peut être
que
positive.
[0]
L’absence de décision par les tribunaux chinois constitue un déni de justice. Sur la
seconde question une réponse négative s’impose de l’avis du tribunal arbitral compte tenu des
conclusions aux quelles il est parvenu précédemment.
Le tribunal ajoute qu'il est constant
dans
la jurisprudence internationale
dans la doctrine
qu’un traitement discriminatoire
de la
part des
autorités Etatiques
envers
les investisseurs
étrangers
constitues une violation de la
garantie
du traitement juste et équitable
inclus dans les traités bilatéraux d’investissement
discriminatoire sera couvert comme violation du T.
[1]
[3]
[6]
[5]
…
J.E notamment dans l’état où le traité
bilatéral ne contient pas des garanties expresses contre des actes arbitraires et
discriminatoires.
A notre sens, dans ce cas le tribunal ajoute le principe de non discrimination qui est
par nature un principe général de droit. D'un autre coté, le tribunal veut dire que le principe de
non discrimination comme principe général de droit qui s’applique automatiquement sans
besoin d’une convention bilatérale.
Sous section2 : les garanties de traitement relatives aux avantages fiscaux en
droit interne:
Le terme traitement désigne
l’ensemble des règles et des
principes qui régissent
le
régime de l’investissement international
.
[0]
[1]
[12]
Sur le plan de droit interne, ce régime de traitement
est axé essentiellement sur les stimulants fiscaux dans le but d’attirer le maximum des
capitaux étrangers. L’examen des textes fiscaux montre que l’investisseur étranger bénéfice
d’un traitement fiscal préférentiel.
Néanmoins,
une question s’impose
:
[0]
le système fiscal,
prenons la Tunisie
comme élément de
notre analyse et comme
Etat d’accueil
, est-il vraiment
garant et au faveur
pour l’investisseur étranger
?
[0]
Pour y répondre,
il est nécessaire de
démontrer
l’étendue des
garanties fiscales (1) et
leurs limites (2).
[0]
=====================45/243======================
1- L’étendue des garanties fiscales:
La législation concernant
les impôts dus sur l’investissement
est d’ailleurs
qualitativement et quantitativement
assez importante.
[96]
Elle a pour origine le
code
d’incitation
aux investissements
et d’autres codes comme
le cadre de
fiscalité locale
68
.
[96]
[67]
[76]
[97]
…
En effet ces
incitations sont d’origine commu (a) ou bien des incitations spécifiques (b).
a- Les incitations communes:
Les incitations communes sont de faveurs fiscales auxquelles pourraient postuler tous
les investissements entrepris
dans les activités
couvertes
par le code d’incitation aux
investissements
.
[76]
Elles se subdivisent en deux catégories: celles qui sont orientées sur les côuts
d’acquisition et l’utilisation des biens nécessaires à la production, et celles fondées sur les
bénéfices: il s’agit des incitations fiscales en aval.
S’agissant des incitations fiscales en amont, elles concernent les incitations fiscales sous
forme de mesures dérogatoires au règles d'imposition de droit commun dont bénéficie
l'entreprise, avant la prise définitive de la décision d'installation et jusqu'à la fermeture du
premier exercice d’activité.
Les incitations fiscales en amont peuvent être considérées comme une garantie
primordiale pour les investissements étrangers puisqu’elles garantissent à ces investissements
un traitement fiscal de faveur et encouragent avant même toute installation et qui va jusqu'à la
fermeture du première exercice d'activité.
Le
code d’incitation aux investissements
tunisien fait recours à ces avantages, ainsi en
vertu
de l’article
9, les importations d'équipements nécessaires si la réalisation de
l'investissement et qui n'ont
pas de similaires fabriqués localement à l’exception des voitures
de tourisme, sont soumises à la TVA au taux
réduits
de 10% lorsque les équipements figurent
sur une liste prévue par décret
.
[96]
[76]
[97]
[67]
…
Ces équipements bénéficient aussi de l’exonération des droits de douane
.
[96]
[67]
[97]
[76]
…
Seuls les
équipements ne figurant pas sur la liste prévue par décret et non importés de
l'Union
européenne demeurent soumis aux taux des droits de douane de droit commun
.
[96]
[12]
Par contre,
68
Le code de fiscalité locale a été promulguée par la loi N° 97-11 du 03/02/1977, JORT
N° II du 07/02/1997.
=====================46/243======================
lorsque ces équipements sont fabriqués localement, ils bénéficient du régime suspensif de la
TVA et des droits de consommation
.
[96]
Cet avantage est plus étendu si l’investissement concerne
une entreprise totalement exportatrice
.
[96]
Une entreprise est considérée comme totalement
exportatrice même si elle
réalise jusqu'à
20% de son
chiffres
d’affaires à l’exportation, départ
usine et en hors taxe sur le marché local
, s'il
s’agit d’activités agricoles et de
pèche,
ce seuil
est relevé à 30% de la production en valeur en cours de la dernière
compagne agricole.
[96]
[76]
[67]
L'entreprise n'est
soumise ni à la TVA ni
au droits de douanes sauf, s'il
s’agit de ceux
relatif
aux véhicules de
tourismes.
[96]
En revanche et dans le même cadre incitatif des
investissements étrangers le législateur tunisien ouvre aux entreprises dont l’activité est régie
par le code d'incitation aux investissements, la possibilité d'opter pour le régime de
l'amortissement
dégressif au titre du matériel et
équipements de production
acquis
69
.
[96]
Le recours à l’amortissement dégressif est prévu à l'article 8 du code d'incitation aux
investissements mais il a un caractère optionnel. «Cette technique d’amortissement dégressif
peut toutefois être un stimulant important pour les sociétés étrangères de moindre taille qui
sont à leur première implantation à l’étranger et qui peuvent éprouver des problèmes
financiers de démarrage».
Concernant les incitations fiscales en aval, il s‘agit d'une forme de stimulants fiscaux
aux investissements accordés aux entreprises qui ont déjà réalisé des bénéfices et qui décident
de les investir soit dans la souscription au capital ou a son augmentation, soit au sein de
l’entreprise elle-même.
L'article 7 du titre II du code d'incitation aux investissements utilise le terme
déduction.
Ainsi en vertu de cet article les
sommes investies dans le capital d’une entreprise
éligible aux avantages du code ou par une société dans sa propre activité bénéficient d’une
déduction pour réinvestissement au minimum de 35
%.
[96]
Mais
cette déduction peut atteindre
100% pour certains investissements
.
[96]
II s'agit
des entreprises totalement exportatrices
, des
projets installés
dans les zones de
développement régional
et
des projets
de développement
agricole
.
[84]
[96]
[76]
69
Pour la notion d'amortissement dégressif, voir Barilari (A.) et Orape (R.) in le lexique fiscal, Dalloz, 1992,
2
ème
édition, p. 11.
=====================47/243======================
L’investisseur peut également bénéficier
d'avantages supplémentaires,
sous forme par
exemple de
participation de l'Etat aux dépenses l’
infrastructure, de primes d’investissement
dans la limite de 5% du montant de l’investissement
.
[96]
[76]
[97]
[84]
…
b- Les incitations spécifiques et supplémentaires:
En plus des incitations communes, le code d'incitation aux investissements comprend
un ensemble de garanties fiscales en vue d’encourager les investissements étrangers. Ces
incitations spécifiques sont de deux sortes: des incitations sectorielles qui sont orientées vers
l’encouragement de certains secteurs.
L’encouragement des activités exportatrices
constitue
un élément
constant de la politique
d’incitation à l’investissement direct étranger
.
[1]
De même
que «Tous les textes juridiques régissant l’investissement faisant de l’exportation une activité
prioritaire justifiant l’actroi d’un système d’incitations fiscales caractérisé par son
automataicité, sa générosité et sa longévité.
70
».
Le code d'incitations aux investissements maintient l’objectif de la promotion de
l’exportation et lui consacre le premier régime dérogatoire et le plus important.
Celui-ci
distingue entre
les
entreprises totalement exportatrices
(article 12) et les
entreprises
partiellement exportatrices
(article 22)
71
.
[84]
[96]
[67]
En effet,
les investissements
réalisés
par les entreprises totalement exportatrices
bénéficient
d'un nombre importants d'avantages fiscaux, à titre d'exemple les ETE peuvent
opter pour
le régime
de l
’amortissement dégressif
au titre du matériel et des
équipements de
production dont la durée
d'utilisation dépasse sept années
selon le mode d’amortissement
linéaire
.
[84]
[96]
[76]
[97]
…
Le personnel étranger recruté
par les ETE
ainsi que les investisseurs
et
leurs
représentants étrangers chargés de la gestion de l’entreprise bénéficient
du paiement d‘impot
forfaitaire sur le revenu fixé à 20% de la rémunération
bute.
[67]
[97]
[76]
[84]
…
En matière de TVA, les ETE ont droit à la suspension de cette taxe
et du droit de
consommation
à l’occasion de l’importation d'équipements
qui n'ont pas de
similaire en
Tunisie.
[76]
Les entreprises partiellement exportatrices (EPE) bénéficient des mêmes avantages
octroyés ETE mais limité aux opérations d'exportation.
70
Voir Barilari (A) et Orape (B) in le lexique fiscal, Dallaz, 1992, 2
ème
édition, p 11.
71
Mtir (M), «Fiscalité et exportation», Info juridique, n° 14/15 décembre 2006, p17.
=====================48/243======================
A côté des incitations sectorielles, les incitations ponctuelles sont des incitations
limitées à certains actes spéciaux à promouvoir
à titre d’exemple
la
lutte
contre la
pollution
et
la protection de l’environnement
.
[82]
[26]
[84]
[96]
…
Les investissements intervenant dans ce cadre
bénéficient
d'un ensemble d’avantages spécifiques et généreux.
Ainsi l’article 37 du code
d'incitation aux
investissements
prévoit que
les entreprises spécialisées dans la collecte
et le traitement de
déchets et des ordures
bénéficient
d'une
prime
spécifique
dont le montant est fixé
par décret
,
dans le
cadre de l’organisation et du fonctionnement du fonds de dépollution
.
[97]
[76]
[67]
[26]
…
Les
biens
d’équipement importés
dans ce but
donnent lieu au
paiement du taux réduit de 10%
des droits
de douane et
à
la suspension du droit de consommation
.
[97]
[67]
[76]
[82]
…
Le législateur tunisien accorde des garanties spécifiques pour les investissements
sectoriels et ponctuels, mais les avantages fiscaux ne se limite pas à ce stade, d'autres
avantages supplémentaires sont aussi garantie.
Ils sont des avantages additionnels
qui peuvent être accordés par
décret
après avis de
la commission supérieure des investissements
aux
investissements qui revêtent
une
importance particulière
pour l’économie nationale ou pour les
régions frontalières.
[84]
[76]
[67]
[97]
…
C‘est
l’article 52
du
code d'incitation aux investissements
qui prévoit ces incitations
supplémentaires, mais il a laissé la sélection des investissements au pouvoir exécutif.
[67]
[97]
[76]
[96]
…
«
Il semble que le nombre important et croissant
des décrets pris sur la base de l’article
52 du code
ôte tout caractère exceptionnel au
bénéfice des avantages
supplémentaire.
[84]
[0]
[7]
[62]
…
72
».
En effet le désir des pouvoirs publics d’accorder les garanties supplémentaires à un nombre
croissant des investissements reflète la politique législative en la matière, qui est une politique
incitative encourageante et garantie.
Toute fois, les incitations fiscales malgré leurs importances pour l’investisseur étranger
restent un moyen dans le législateur tunisien n’a pas pu tirer le meilleur profil.
2- L’effet limité des avantages fiscaux:
Une complexité du régime fiscal orienté vers le traitement des investissements
étrangers se manifeste par l’incohérence du système fiscal. A cet, il faut affirmer et avec force
72
Ben Rjeb (I), op.cit p 214.
=====================49/243======================
que les incitations fiscales, se trouve pratiquement neutralisés par les insuffisances
caractérisés du régime de droit commun.
En effet, le système fiscal tunisien de droit commun n’est plus compétitif comparé aux
systèmes des pays concurrents.
En fait, selon Mr Baccouche,
la réforme de l
’imposition du
revenu de 1989 a opéré une réduction importante des
taux de l’impôt sur le revenu
et
de
l’impôt sur les sociétés
.
[96]
[84]
[3]
[76]
…
Mais est-il suffisant de baiser les taux pour rendre notre système
fiscal compétitif ?
A notre sens, la réalité du système fiscale et l’ouverture des frontières nous laisse
obliger à intégrer la variable fiscale dans la stratégie de production de bien et de services
suffisamment compétitifs. En plus, il est vrai que la réforme de 1989 s’est encouragée à
attaquer les taux, alors qu’il est temps aussi d’attaquer les assiettes.
Aucun changement notable n’a eu lieu concernant le régime des provisions et des
amortissements ni l’assiette de l’impôt ni le contrôle contentieux n’on subi la réforme qui
rendrait le système fiscal tunisien comparable à celui des pays européens avec lesquels nous
rentrons dans un zone de libre échange.
Concernant, le contrôle contentieux, l’administration fiscale demeure encore une
partie pernante dans le contentieux fiscal « l’administration fiscale contenue parfois d’agir
comme un véritable législateur…
73
»
Toutefois, le législateur tunisien doit prendre en considération le fait que certains
organismes internationaux (Fonds Monétaire International, organisation pour la coopération et
le développement Economique) mettent en cause aujourd’hui d’une manière générale que
l’octroi des avantages n’est pas nécessairement incitatif à l’investissement. Ils considèrent
également que l’octroi d’avantages fiscaux pousse vers la concurrence fiscale déloyale.
73
Ben Rejeb (I), op.cit, p.166.
=====================50/243======================
Conclusion chapitre 1
Par nécessité ou par désir, les pouvoirs politiques
de l’Etat d’accueil
optent pour la
promotion de leur économie nationale et ceci à travers
les investissements étrangers
pour
certes une politique incitative.
[3]
La Tunisie, comme pays d’accueil et élément de notre analyse à ce niveau, remplace le
régime de la déclaration par celui de l’agrément, désormais c’est le principe de la liberté
d’investir qui règne.
En revanche
les investisseurs étrangers bénéficient d’un traitement
non
discriminatoires, ils sont sur le pied d’égalité que les nationaux, mieux encore les
investisseurs étrangers bénéficient d’un traitement fiscal préférentiel autrement dit, parfois la
loi national leur accords des exonérations fiscales et des déductions
qu’elle n
’accorde pas au
nationaux.
[22]
[3]
Mais malgré ces mécanismes d’incitations, on doit se demander si ces derniers sont
suffisantes dans l’installation de l’investissement? Car parfois le régime d’accueil des
investissements étrangers est d’apparence libéral et incitatif, alors qu’au fond il souffre des
aléas très divers et il reste beaucoup à faire.
A côté
de ce qui précède, le
traitement sur le
pied
d’égalité
touche-il
au principe de la souveraineté de
l’Etat?
[8]
[7]
[51]
Enfin, on doit noter que malgré les efforts des législations internationales, le domaine
d’investissement évolue plus rapidement que l’évolution des lois, une révision quotidienne est
toujours recommandée.
=====================51/243======================
Chapitre 2: Les restrictions au principe de traitement de l’investisseur étranger:
Le principe de la non-discrimination en tant qu’un des piliers fondamentaux du
système d’investissement international est un thème incontournable de la plupart des traités
d’investissement qui par lesquels un pays ne doit pas établir de distinction entre les
investisseurs étrangers ni entre ces derniers et ses ressortissants nationaux.
Néanmoins, l’application extensive du principe de la non-discrimination risque de
gâter les efforts de développement des pays importateurs des capitaux.
La méfiance et
l’attitude
hostile de certains gouvernements vis-à-vis des investisseurs
étrangers se sont
, dés lors,
estompées et elles ne justifient plus
aujourd’hui
un régime
surprotecteur des investissements
74
, qui visant, d’après certains, à corriger lé déséquilibre
original
lié à la qualité étatique
de
l’une
des deux
parties aux
contrats d
’investissements
75
.
[0]
L’éviction
du traitement national
en
matière de
règlement des
différents
, par exemple,
constitue une exception
en faveur des investisseurs étrangers
, menant effectivement à
restreindre sa portée.
[1]
[5]
[25]
[35]
…
En effet, les exceptions constituent
un facteur important
permettant
de
déterminer
,
dans
la pratique
, l’effet que
les dispositions relatives au
traitement national
et
au
traitement de la nation la plus favorisée
auront
au titre de l
’accord
sur l’investissement
.
[25]
[16]
[40]
…
C’est sur cette toile de fond
, qu’on est droit de demander:
[16]
sous quels motifs peut-on
considérer que de telles transgressions au principe de la non discrimination, comme étant
exceptions licites
au traitement de l’investissement international
?
[16]
Les limites à l’exercice du principes du traitement aux investissements étrangers sont
en effet de deux sortes: des restrictions classiques ou bien traditionnelles (section 1) et des
restrictions particulières (section 2).
74
C.A. MICHALET, «
L’évolution de la législation sur les investissements directs étrangers
et le
dynamique de la mondialisation
»
[1]
,
in Souveraineté étatique et marchés
internationaux à la fin du
20
ème
siècle.
[2]
[1]
A propos de 30 ans de recherche du CREDIMI,
Mélanges en l’honneur de Philippe Khan Dijon, vol.20, 2000, p440.
75
Saïda El Boudouhi, «L’intérêt général et les règles substantielles de la protection des
investissements», in Annuaire Français de droit International – LI – 2005 – CNRS Edition,
Paris, p542.
=====================52/243======================
Section 1:
Les restrictions traditionnelles
au traitement de l’investissement étranger
:
[1]
[16]
[0]
[10]
…
Dans tous les systèmes juridiques on protège l’intérêt général face aux intérêts
particuliers, les restrictions traditionnelles au sens strict d’exception renvoient à des limites
dites radicales (sous section 1) et aux autres dites sécuritaires (sous section 2).
Sous section 1:
Les restrictions radicales
relatives au traitement
de l
’investisseur étranger
Ces restrictions sont en fait, en relation
étroite avec la
souveraineté
des Etats
d’accueil
de l’investissement étranger
, faisant l’objet
dans la plupart des cas
d’une longue lutte et qui
constitue un élément
central qui conditionne leur
place
dans la
société
internationale, ainsi
que
la nature et le contenu
de
leurs relations
libérales et multilatérales.
[1]
[0]
[6]
[2]
…
D’une manière générale, ces
restrictions de nature permanente, relèvent
de la
protection
de l
’ordre public
(
1) ainsi que
des
droits de l’homme
(2).
[1]
[5]
[9]
[0]
…
1- Le
pouvoir souverain
de l
’Etat d’accueil
:
[10]
[3]
[1]
[29]
…
L’ordre public.
Dans
l’exercice de son pouvoir souverain
, l’
Etat a le
droit de
réglementer l’entrée
des
capitaux
étrangers
sur son territoire
.
[1]
[6]
[3]
Cela implique que
tout Etat détient la latitude
d’introduire des exceptions d’ordre public, droit prévu par la
plupart
des accords
internationaux sur l’investissement
.
[43]
[44]
[22]
[73]
…
Les
traités bilatéraux
d’investissement
offrent aux
parties
contractantes la possibilité d’évincer
le principe de la
non-discrimination si cela est
inéluctable
pour
la protection
de l’ordre public
76
.
[0]
[44]
[6]
[2]
…
Selon Algavevouloir
définir l’ordre public
à
une notion
variable, c’est vouloir
«
[0]
s’aventurer sur un sentier bordé d’épines»
77
qui vaut dans le même sens avec l’affirmation
du professeur Lalive que: «Les plus flous, (…) plus difficiles à saisir et (…) plus
controversés.».
76 CNUCED, «
Le traitement de la nation la plus favorisée
»
[1]
[23]
[24]
[25]
…
.
Collection consacrée aux
problèmes relatifs aux
accords internationaux d
’investissement, New York et Genève, Edition 2004, p.
[71]
[78]
[16]
15.
77 Algave, «
Définition
de l’ordre public en
matière civil»
[0]
[2]
[4]
[6]
…
. Revue pratique de droit administratif,
p.44.
=====================53/243======================
De sa part, Saida EL BOUDOUHI, fait observer qu’«
il semblerait
que l’ordre public
tel qu
’entendu en droit des investissements diffère
de l’ordre public tel
que traditionnellement
compris
en droit interne
ou
en droit du
GATT – OMC.
[2]
Cependant, ceci doit être avancer avec
beaucoup de précaution du fait de la diversité des formulations et des définitions d’un traité à
un autre.
78
».
Il est important de se demander à ce niveau quel rôle joue l’ordre public dans la
restriction du traitement de l’investissement étranger?
L’importance qui joue l’ordre public dans la préservation de la souveraineté des Etats
récepteurs des investissements est très intéressante, elle trouve son fondement dans les articles
XX et XXI du GATT ainsi que dans l’AGCS.
L’article 3 de
l’accord sur les
mesures
concernant les investissements et
lié au commerce, semble
être le bon
exemple, il dispose
que:
[82]
[30]
[35]
[16]
…
«
toutes les exceptions prévues dans le GATT de 1994 s’appliqueront, selon qu’il sera
approprié aux dispositions du présent accord
.
[1]
[30]
79
».
L’
usage de l’expression
«
[1]
ordre public» est, ainsi, très répondu dans les TBI.
En effet,
aux termes de l’
article 10
du
TBI Etats-Unis Haïti de 1983 «
[26]
[3]
[62]
[4]
…
ce traité n’exclura pas
l’application
par l’une ou
l’autre
partie
d’
aucune
mesure pour
l
’entretien de
l
’ordre public
»
[26]
[6]
[4]
[8]
…
.
De même, en vertu de l’article 14,
de la convention unifiée
de
l’investissement des capitaux
arabes dans les pays arabes
en 1980 «
[0]
[63]
[25]
[77]
…
l’investisseur arabe s’abstiendrait (…) de tout ce qui
pourrait
porter
atteinte à
l’ordre public et aux bonnes mœurs
dans le pays d’accueil
»
[0]
[4]
[25]
[77]
…
.
Les
enjeux de cette interdiction deviennent planétaires, dans
la charte de l’énergie et
dans l’OCDE
qui autorisent les différences de traitement pour les filiales étrangères qui découlent de
la
nécessité de
préserver l’ordre public
80
.
[57]
[64]
En matière de
traitement de l’investissement
,
le même principe
,
le respect de l’ordre
public, est
adopté
partout dans le monde
, c'est-à-dire qu’aucun motif lié au principe de TN ne
peut exonérer l’investisseur
du respect de l’ordre public
.
[0]
[80]
[2]
[92]
…
78
Saïda EL BOUDOUHI, op.cit, p.559.
79
Voir Nations Unis, «
Les
droits de l’homme et les accords commerciaux internationaux
»
[30]
[56]
[9]
[11]
…
op.cit, note 12, p.5.
80
OCDE, «Perspectives d’investissement international», Edition 2006, p.183.
=====================54/243======================
L’autorité publique désire avoir
toute latitude pour
imposer certaines restrictions
au
traitement de l’investissement
nécessaire à la protection de
son ordre public, sans avoir à
respecter l’égalité entraînée
par le traitement national
.
[1]
[16]
[15]
[10]
…
En effet, nul ne doute que
dans l’exercice de son pouvoir souverain
, l’
Etat a le droit de
prendre des mesures
limitées afin de prévenir et de refréner les infractions.
[1]
[3]
[27]
[13]
…
A cet égard, le
respect de ses lois constitue l’obligation primordiale à la quelle est soumis l’investisseur
étranger.
Toutefois, cet Etat qui a, à vrai dire, d’assez bonnes raisons d’agir ainsi, ne doit pas par
une telle mesure agir d’une manière arbitraire ou injustifiée. Si bien qu’ «
une
approche
restrictive de l’interprétation semble raisonnable étant donné qu’une exception concernant
l’ordre public interprétée au sens large peut justifier des mesures si étendues qu’elles
menacent tout le système de l
’investissement
international fondé sur des règles
.
[56]
[30]
[35]
81
».
A titre d’exemple, l’article
10 du modèle canadien 2005, prévoit que
les mesures
nécessaires à
la
protection de l’ordre public
auront vocation à condition «
[0]
[82]
[2]
[9]
…
qu’elles ne soient
pas appliquées de manière à constituer une
discrimination arbitraire
ou injustifiable entre
investissement ou investisseur ou autre restriction déguiseé
au commerce ou à
l’investissement
internationaux.
[11]
[9]
[6]
[65]
…
82
».
Le caractère vague
de l’ordre public
, nous semble-t-il un
source d’arbitraire, ou du moins, un terrain propice
aux conflits
entre
l’investisseur et l’Etat
d’accueil
?
[1]
[3]
[35]
[50]
…
En ce qui précède, on peut noter que
étant donné
que la
notion d’ordre public est
un
ensemble de principes
de l’ordre juridique interne
d’
un pays déterminé,
une
notion vague
,
l’Etat d’accueil
peut se baser sur ce pouvoir pour manipuler la relation de contrôle entre elle
et
l’investisseur étranger
.
[0]
[2]
[1]
[12]
…
81
Christopher Mc Crudden,«
International economic law and the pursuit of human rights
:
[30]
A framework for discussion of the legality of
«
[30]
selective purchasing» low under the WTO –
Gouvernment Procurement Argument», Journal of International Economic Low (1999), 3-
48. P41.
82 HORCHANI. F, «
L’investissement inter-arabe, recherche sur la contribution des
conventions multilatérales arabes à la formation d’un droit régional des investissements
»
[71]
[78]
[37]
,
Ed.
Centre d’études, de recherches et de publication de l’université
de droit
et de
gestion
de Tunis, 1992
, p.
[78]
[71]
[37]
165.
=====================55/243======================
Pour conclure, on doit
souligner l’importance
de limiter
la notion d’ordre public
économique,
surtout,
afin d’
éviter, toute
interprétation
vague ou de mauvaise foi au profil du partie forte de
relation d’investissement,
celle
de l
’Etat d’accueil
.
[1]
[2]
[0]
[9]
…
Généralement, à côté
de la protection
de
l
’ordre public
,
la conservation
des droits
de l’homme
coexiste toujours
dans les accords
internationaux
relatifs à
l’investissement
, comme
principe de la non-discrimination
.
[1]
[6]
[12]
[16]
…
2-
Les droits de l’homme
:
[9]
[11]
[0]
[4]
…
une limite au liberté d’investissement:
En dépit de son importance considérable
et
de la
libéralisation et
mondialisation des
échanges,
le traitement de l’investissement
doit connaitre des exceptions,
en particulier en ce
qui concerne les
droits de l’homme
.
[1]
[30]
[56]
[2]
…
L’instauration de ces exceptions
dans les conventions
internationales
, se traduit an niveau de l’adoption du principe (A) ou au niveau de sa
mise en
œuvre
(B).
[1]
A- L’adoption du principe de droit de l’homme :
«Il est vrai que l’investisseur cherche avant tout à réaliser du lucre…cette recherche du
gain ne doit pas être admise sans conditions.
83
».
Le souci de préserver en cas
d’investissement
les droits de l’homme et
même de les promouvoir par l’investissement,
s’avère être
l’une des
préoccupations majeures de la communauté internationale en ce début
de troisième millénaire.
[30]
[56]
La reconnaissance de ces droits, a été faite d’abord par des règles non formellement
obligatoires, en particulier la déclaration
Universelle des Droits de l’Homme du 10 décembre
1948
, dont les principes ont ensuite été convertis en dispositions conventionnelles par une
série de traité, tels que le Pacte International des Droits Economiques, Sociaux et Culturels du
16 décembre 1966,
la
convention internationale
sur
les droits de l’enfant du
20-novembre-
1989, la convention du conseil d’Europe sur la lutte contre le traite des humains du 16-mai-
2005.
[2]
Actuellement,
l’existence
d’un
droit de l’homme
sur
le plan international est
plus
fréquemment,
le résultat d’une
évolution qui transforme une revendication en un droit
généralement admis.
[13]
[2]
[4]
[40]
…
«Le moment où le non-droit devient du droit, cet instant décisif 'entre le
83
Lotfi Chedly, «
ordre public transnational et
investissement»
[2]
[9]
[11]
[80]
…
in ou va
le droit
de
l
’investissement
?
[9]
colloque organisé à Tunis
3 et 4 mars 2006
.
[32]
[34]
=====================56/243======================
vide et l’événement pur' est parfois difficile a établir, puisqu’une telle nonne internationale
n’a souvent pas été produite et «posée» de manière certaine par une source internationale
précise clans l’espace et le temps mais a été le fruit d’une mutation progressive, d‘une
'germination spontanée'.
84
».
En effet, à
l’instar du droit encadrant
l'investissement étranger,
toutes
les obligations
légales
, relatives a
la protection
des droits
de l’homme
,
ne prennent pas leur source dans des
traites.
[23]
[2]
[0]
[9]
…
Certaines la trouvent dans le droit international coutumier, qui se fonde sur une longue
pratique des
Etats
et qui lie tous les
Etats
sans exception, qu
’i1 y a consentement ou non.
[23]
[7]
[15]
[33]
…
Comme le font remarquer Robert Howse et Makau Mutua
:
[23]
«
la
portée et le contenu du droit
coutumier international des droits humains, comme le droit coutumier en général, sont en
perpétuelle évolution
.
[23]
La liste des droits humains qui jouissent déjà d’un statut coutumier
généralement accepté peut encore s’allonger
.
[23]
85
».
Les droits de l’homme
se transforment, désormais, «
[9]
[11]
[7]
en une sorte de doctrine de droit
naturel et bénéficiant d’une vénération quasi-religieuse en revendiquant, des lors, une
application universelle et quasi-immuable.
86
».
L’analyse
du contenu des traités bilatéraux de promotion et de protection des
investissement
les plus récents
publiés par
la CNUCED fait
apparaitre que ses dispositions
substantielles
tenant compte directement de valeurs non marchandes en général, et de droits
de l’homme en particulier, demeurent encore très rares et très limitées dans leur
porté
concrète
87
.
[9]
[11]
[0]
[1]
…
84
Nicolas VALTICOS: «
La notion
des droits de l’homme
en
droit international
»
[7]
[9]
[11]
[13]
…
, in
Mélanges
Michel Virally
2
Le droit international
an
service de la paix, de la justice et du développement
.
[7]
[9]
[11]
[0]
…
Edition A.
Pedone- Paris l991. p
489.
85
Voir Luke Eric PETERSON : «
Droits humains et traités bilatéraux d’investissement Le rôle du droit relatif
aux droits humains dans l’arbitrage des différends entre investisseurs et
Etats »
[23]
[71]
[5]
[1]
…
Droits et
Démocratie-
Centre
international des droits de la personne et du développement démocratique, 2009
.
[23]
p2l.
86
Hatem KOTRANE: «Le droit tunisien du travail et les mutations internationales »
, in
Mélanges en l’honneur
de
Habib AYADI.
[0]
[1]
[2]
[9]
…
op.cit. p 598.
87
OCDE: «
investissement
et droits
de l’homme
»
[9]
[11]
[1]
[7]
…
, 27-28-2008. p807.
=====================57/243======================
Tout en plus,
lors de la négociation de l’AMI
88
, une
proposition d’inclure une liste non
exhaustive des droits fondamentaux au travail avait rencontré l’opposition d’une délégation et
n’avait pas trouvé de suivi dans la pratique
89
.
[9]
[11]
[5]
[39]
…
Le
modèle de TBI adopté en 2004 par les Etats-Unis contient
à l’
article 13 une
disposition expresse concernant la relation
entre
investissements
et droits
des travailleurs
.
[11]
[9]
«
Mais, en dépit des apparences
pour la première fois dans un TBI aux droits des travailleurs
,
(.
[9]
[11]
[5]
[86]
…
..
)
elle est encore loin d’imposer des obligations expresses aux Etats et matériellement aux
investisseurs en matière de protection des droits des travailleurs
.
[9]
[11]
[1]
Elle n’impose, en effet,
qu’une obligation de consultation entre les Parties
.
[9]
[11]
90
».
Dés lors, la possibilité d’évincer
le principe de la
non-discrimination,
afin de protéger
un droit internationalement sensible, à savoir les
droits de l’homme
, trouve son illustration
dans presque la totalité
des
conventions internationales
et
d’une manière
récente, dans celles
qui concernent l’investissement où on trouve une focalisation sur le nécessaire
respect des
droits de l’homme
par
les investisseurs et
leur promotion souhaitable.
[0]
[2]
[9]
[11]
…
91
».
Le point C du chapitre III des Directives concernant la coopération de l’ONU et les
Entreprises, du 17 juillet 2000 prévoit que «
les entreprises qui se font complices
de violations
des droits de l’homme
, tolèrent
le
travail forcé
ou obligatoire
ou le recours au
travail des
enfants
, sont impliquées dans la vente ou la fabrication des mines antipersonnelles
ou de leurs
composants, ou qui ne remplissent pas les obligations ou responsabilités pertinentes établies
par l’organisation, n’entrent pas en ligne de compte pour un tel partenariat»
[30]
[9]
[56]
[2]
…
.
88
AMI : Accord Multilatérale sur
l’investissements.
Cet accord tente de regrouper, dans un seul accord
international, des dispositions touchant les trois principaux domaines
encadrant
l’investissement
direct
étranger
,
et savoir la protection de l’investissement, la libéralisation de l’investissement et
le règlement des
différends
.
[25]
[10]
[43]
[44]
…
Il
faut noter que ses
négociations se sont
déroulées à Paris
sous la direction
de
l OCDE et
ce, tout au long
de la
période
qui découle de mai 1995 a avril I998.
[1]
[13]
[15]
[33]
…
C’est à ce moment que
d’importants
désaccords ont entrainé leur
suspension.
[1]
89 OCDE: «
Investissement
et droits de l’homme
»
[9]
[11]
[1]
. op.cit. p809.
90
Ibid. p819.
91
Lotfi CHEDLY, op.cit. p 312.
=====================58/243======================
En outre, d’après «
l’
approche alternative, adoptée par la
Sous-commission
de
promotion et de protection des droits de l’homme dans la rédaction des normes sur la
responsabilité des entreprises transnationales
,
qui n’a pas valeur obligatoire, les entreprises
seraient tenues non seulement de respecter les droits de
1’
homme, mais elles auraient aussi
l’obligation de promouvoir, respecter, faire respecter et protéger les droits de l’homme dans
leurs
sphère d’influence
.
[9]
[11]
[7]
[1]
…
92
».
Au
sein de l’OCDE
ainsi que dans le modèle norvégien, on trouve aussi des textes
montrant que le souci de préserver et de promouvoir
les droits de l’homme lors
de
l’investissement
, devient un souci fondamental.
[9]
Toutefois;
la place
que la protection des droits de l’homme
a prise
en
droit
international
et
ayant
son origine dans
les droits internes
, n’aura de véritable signification
que
si elle est
mise en œuvre
.
[2]
[1]
[0]
[7]
…
B-
La mise en œuvre du
principe
de droit
de l'homme:
[10]
[21]
[26]
Dans un monde où l’investissement est vivement recherché, affirmer la responsabilité
des sociétés transnationales en cas de non-respect lors de l’investissement des droits de
l’homme, dissuadera les investisseurs de la recherche de lucre par des moyens attentatoires a
la dignité humaine et conduira a asseoir une éthique universelle basée avant tout sur
l’homme
93
.
Dans ce contexte
, la dérogation au
traitement de l’investissement
,
fondement du
principe de la
non-discrimination, adoptée par les APPI, montre bien la surveillance qu’assure
l’application effective et uniforme
des droits de l’homme
avec, comme but ultime, la
réalisation des objectifs que se fixe
la communauté internationale
.
[0]
[4]
Cette surveillance
résulte
de la nature
de l
’ordre juridique
des Etats parties
aux APPI qui est par ailleurs assurée a
travers un contrôle permanent de la conformité des comportements de l’investisseur aux
exigences
des droits de l’homme
.
[0]
[4]
[73]
[83]
…
92
OCDE: «
investissements et droits de l’homme
»
[9]
[11]
. op.cit. p836.
93
L0tfi CHEDLY,- op.cit. pp 312-313.
=====================59/243======================
En effet, les investisseurs étrangers ont souvent des activités a forte composante de
main d’œuvre dans les Etats d’accueil, ne serait ce que parce que les coûts associés à ce type
de production sont inférieurs a ceux rencontrés dans leur pays d’origine.
Toutefois, cette
occasion
ne doit pas être
servi
à l’encontre de l
’employeur.
[0]
[1]
[2]
[25]
…
Désormais,
l’investisseur doit
respecter, veiller et même promouvoir
la protection des
droits de l’homme
par le
respect des
normes
de travail a savoir les droits de participation des
salaries à
la gestion de l
’entreprise,
leur droit de
grève et de syndicalisme qui forment le cadre
généralement connu
de l’investissement
dés sa constitution.
[0]
[1]
[25]
[7]
…
Il en est de même pour les
normes relatives aux salaires minimums, aux temps de
travail,
aux charges sociales et
a l’élimination du travail force sans oublier l’abolition
définitive
du travail des enfants
, principe prévu par la convention fixant l’âge minimum
d’admission des enfants aux travaux industriels de 29-octobre-1919 dont son article
2 dispose
que
:
[27]
[1]
[0]
[7]
…
«Les enfants de moins de quatorze ans ne peuvent être employés ou travailler dans les
établissements industriels, publics ou privés, ou dans leurs dépendances (…) ».
Motifs qui justifient, par conséquent,
l’intervention de l’Etat
d’accueil
afin
de veiller
l’application
des normes de
travail de fond.
[1]
Il s’agit d’un exercice
normale de ses prérogatives
souveraines, qui comprennent notamment le droit
de faire respecter
son système juridique et,
d’en appeler a la contrainte
sur son territoire
a cet égard.
[22]
[16]
[43]
D’autant qu’ «
il
ressort de la pratique internationale récente des organes de protection
des droits de l’homme que l’Etat est internationalement obligé d’adopter les mesures
législatives et de réglementation des opérations d’investissement susceptibles de porter
atteinte aux droits de l’homme
.
[9]
[11]
[7]
[13]
…
94
».
En effet, «
dans
le choix des moyens pour remplir
cette
obligation positive, l’Etat jouit
d’une marge d’appréciation assez large, pourvu qu’il y ait un juste équilibre
les intéréts de
l'individu et de l'entreprise
et que soit
réspectée
la proportionnalité de
l'ingérence
par rapport
au but
poursuiuvit.
[9]
[11]
95
».
94
OCDE : «Investissement et droits de l’homme » op.cit. P832. Ibdm .p. 826
95
Ibdm .p.
826
=====================60/243======================
Les Etats
qui invoquent des arguments fondés sur
des
dispositions en matière de
droit
de l'homme contenue
dans les instruments internationaux
, on vertu d'exceptions
générales,
auraient des raisons
légetimes d'afirmer
que les valeurs fondamentales de la société étaient en
jeu
96
.
[30]
« La pratique conventionnelle des Etats semble avoir repris à son compte cette approche en
soulignantla légitimité de certaines politiques publiques.
97
» . Ainsi, le modèle de convention
de 2004 des Etas -Unis inscrit dans son préambule: «
Désireux d'atteindre ces objectifs (
de
protection et de promotion des investissements) de
manière compatible avec
la protection de
la santé
, de la securité,
de l'environnement et de la
promotion de
standards
de droit
du travail
internationalement reconnus »
[37]
[1]
[91]
[12]
…
.
Néanmoins, le droit international des investissements impose des limites à l'exercice du
pouvoir normatof de l'Etat sur ce point, d'autant que «
Les Etats qui aoptent
des mesures ou
des politiques pour se
conforme à leurs obligations en matière de droits humains pourraient
très bien se faire accuser de manquer à leurs obligations internationales parallèles de
protection des investisseurs étrangers et de leurs activités
.
[23]
[60]
[30]
[56]
…
98
».
Un droit qui permet, donc, l'intervention sur la base de critères arbitraires, comme la
nationalisation de l'investisseurs, au gré peut -etre des relations interétatiques entre l'Etat
d'accueil et l'Etat de nationalité de l'investisseur, serait indubitablement contraire aux droits de
l'homme eux meme .
Et c'est à ce niveau, qu'apparait le rôle de l'arbitre en la matière, «
car c'est à lui que reviendra
principalement la sanction
de l atteinte (…) aux droits de
l'homme.
[17]
99
» et « c'est pourquoi
aussi que l approche ne peut etre ni liniéaire, ni complète, ni meme objective puisqu’elle met
96
Luke Eric PETRESON: op . cit .p21 .
97
M. Pascal SCHONARD: «
la protection internationale
des investissements
étrangers
:
[9]
[11]
[12]
[1]
…
quel
impact sur
les politiques publiques des
Etats
d'accueils ?
[9]
[11]
Memoire en vue de l'option du Master en Administration Publique-ENA . Promotion
Romain Gary-2003-2005 . P 58.
98
Luke Eric PETRESON: op . cit .p9 .
99
Lotfi CHEDLY: op . cit .p 313 .
=====================61/243======================
en cause, suivant les cas, l'Etat d'acueil, l'investisseur et la /ou les victimes dans un cadre
juridique incertain, disloqué et peut lisible.
100
».
En général, les investisseurs
, «
[23]
sous la précision de l’opinion publique,
sont de plus en plus
conscients que
droit de l’investissement et
droit de l’homme ne sont pas aussi loin,
l’un de
l’autre
.
[79]
[2]
[10]
Les institutions internationales préparent des textes spécifiques à ce problème, la
juridiction étatique sont saisies et se déclarent compétentes. Enfin, couronnement du tout, la
cour pénale internationale pourrait être compétente dans les cas les plus graves.
On peut donc
espérer que dans un avenir proche,
le droit international
de l’investissement comprendra un
volet droit de l’homme.
[22]
[66]
[23]
[39]
…
Il restera à en assurer l’effectivité.
101
».
Certains
traités
bilatéraux
de
promotion et de protection
des investissements
, sont
ouverts à
la prise en compte
de valeur non économique.
[1]
[9]
[11]
[12]
…
Au-delà de
référence à la protection
de l
’ordre public
et
des droits de l’homme
, certaines mesures sécuritaires sont autorises
sous
forme
d
’exceptions générales
.
[1]
[30]
[6]
[10]
…
Sous section 2:
Les restrictions sécuritaires
relatives
au traitement
de
l’investissement étranger
:
[16]
[1]
L’élément qui réunit la totalité des conventions
relatives à
l’investissement
international est
la reconnaissance aux
Etats souverains,
le
droit de prendre des mesures
protectionnistes qui seront prévues
sous forme
d
’exceptions générales
.
[1]
[12]
[27]
[73]
…
Il n’est pas
inconnu, par conséquence,
de considérer que les
exceptions sécuritaires
rentrent dans la catégorie la plus générique de ces exceptions générales.
[40]
1- L’exception
de la défense
de la
moralité publique
:
[6]
100
Phillipe KAHN: «Investissements internatinaux en droit de l'homme»
, in Ou va
le droit des investissements
?
[0]
[1]
[3]
[5]
…
, op .cit . P 101.
101
Luke Eric PETTERSON, op.cit, p 22.
=====================62/243======================
Sur le plan pratique,
la protection de la
moralité publique est rarement présentée au
sein des
accords internationaux d’investissement
.
[10]
[30]
[5]
[23]
…
Il est important de souligner
que
l’exception
«
[84]
[26]
[8]
[10]
…
moralité publique» a été «
prévue traditionnellement dans les traités commerciaux
en des
mesures fondé
sur des valeurs éclectiques supposées et concernant des questions jugées
importantes dans la société de l’époque
.
[30]
[56]
102
».
Ce genre d’exception est particulièrement intéressant,
dans la mesure où
il s’apparente
en
droit des investissements
de l’article XX du GATT
ainsi que de 1’AGCS qui prévoit une
dérogation
en la matière
103
.
[5]
[12]
[56]
[7]
…
Les termes «moralité publique»
s’apparentent également du pacte
international relatif
aux droits civils et politiques
et
dans la convention
européenne de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales
.
[13]
[30]
[56]
[2]
…
Dans ces deux instruments, l’expression
[
[30]
[56]
moralité
publique] figure […]
parmi les raisons que peuvent légitimement invoquer les gouvernements
pour restreindre la pleine jouissance des droits en question
104
.
[30]
[56]
Les «
Codes de libération et de la Déclaration
sure l’investissement
et les entreprises
multinationales
[
[98]
…] font [ultérieurement]
référence à des mesures de protection de la santé,
de la morale et de la sécurité publiques
.
[98]
[6]
[9]
[82]
…
105
».
Toutefois,
il faut
signaler
que l
’expression
«
[0]
moralité publique»
,
devrait être interprété
en ayant recours à une
approche évolutive, qui reconnaitraient
les normes et les règles
internationales relatives aux droits de l’homme telles qu’elles sont respectées aujourd’hui
.
[56]
[30]
[7]
[25]
…
102
Nations Unies : << Les droits de l’homme et les accords commerciaux internationaux » op.cit. p 13.
103
Il est a
noté que l’Accord commercial de rapprochement économique de 1983 entre l’Australie et la
Nouvelle-Zélande contient une exception visant
a
protéger la moralité publique
([
[30]
[43]
article 18b] 22 ILM.
945, 970).
L’Accord de 1992 pour la création d’une zone de
libre échange
entre les pays de
FANASE,
stipule que
rien
dans
le
dit
Accord n’empêche un
Membre
de prendre les mesures qu
’:
[30]
[1]
[57]
[64]
…
« il estime nécessaire »
pour
la protection
de la
moralité
[
[5]
[27]
[56]
[6]
…
art 9].
L’ALENA incorpore également par référence l’article
XXa)
du GATT (art
2101
1) 32 ILM
.
[30]
Voir : Ibid.
104
Ibid. p 14.
105
OCDE: «
Mesures de sécurité nationale
»
[6]
[98]
op.cit, p2.
=====================63/243======================
L’
Universal Dictionary of the English Language
définit «
[30]
[56]
moral» comme «
qui concerne
la différence entre le bien et le mal dans les questions de comportement
»
[30]
[56]
.
D’après le
Websters’
s New International Dictionary
, «
[30]
[56]
moral» signifie «
conforme à une norme établissant
ce qui est bien et ce qui est mal
.
[30]
[56]
.. ».
Nous disposons ainsi d’une définition très vaste
.
[30]
[56]
Mais toute thèse excluant les normes
et les règles internationales relatives aux droits de l’homme en se fondant sur le sens ordinaire
attribué aux termes serait très difficile à soutenir
106
.
[30]
[56]
[10]
[7]
…
Car, «
dans
le monde
moderne, l’idée
même de moralité publique est aujourd’hui inséparable des questions liées à la nature
humaine, à la dignité et aux capacités de la personne, telles
quelles
s’expriment dans les droits
fondamentaux
.
[30]
[56]
Une conception de la moralité publique excluant la notion de droits
fondamentaux serait tout simplement contraire au sens que l’on donne aujourd’hui
ordinairement à ce concept
.
[56]
[30]
107
».
La définition de la moralité publique s’avère, donc, très large, elle désigne «
les
normes de bonne ou
de
mauvaise conduite appliquées par une collectivité ou une nation ou en
son nom
[
[6]
[30]
[56]
…]
, elle est un concept qui
pouvait varier dans le temps et dans l’espace en fonction
des valeurs sociales, culturelles, éthiques et religieuses dominantes, et qu
’il convaincrait
d’accorder aux
,embre [
[30]
[56]
[6]
[68]
…
des traités d’investissement
]
[3]
[5]
[10]
[12]
…
une certaine latitude
pour définir et
appliquer pour
eux même [
[6]
[30]
[56]
ce concept]
sur leurs territoires respectifs, selon leurs propres
systèmes et échelles de valeurs
.
[6]
[56]
[30]
108
».
Le modèle Allemande [protocole additionnel sur l’article 3]
stipule, en effet,
que les
mesures prises pour
la
moralité publique
ne
saurait être
considérées comme un
«
[6]
[98]
traitement
moins favorable » ;
mais la porté
de cette disposition est limitée par son application au seul
article 3 du texte principal de la convention qui traite des engagements NPF/traitement
national
109
.
[98]
106
nations Unis: «
les droits de l’homme et les accords commerciaux internationaux
»
[30]
[56]
[12]
[2]
…
.
op.cit. p7.
107
Robert HOWSE: «
Back to court after
shrimp/Turle?
[30]
Almost but not quite yet
:
[30]
India’short lived challenge
to
labor and
environnemental
exceptions in the European Union’s generalized system of preferences
»
[30]
,
American
University International Law
Revieuw.
[30]
Vol. 18, n°6 (2003), p 1333 a 1381, p 1368. Voir Ibid.
108
Nations Unies:«les droits de l’homme et les accords commerciaux internationaux ». op.cit. pp 8 et 9.
109
OCDE : «Mesures de sécurité nationale », op.cit. p4.
=====================64/243======================
En outre, l’accord
sur l’investissement entre la République d’Islande,
la
Suisse
et la
République de Corée
, conclu
le 15 décembre 2005
, comporte une exception de caractère
général au titre de mesures nécessaires a
la protection de la moralité publique
.
[52]
[69]
[6]
[98]
…
Il
prévoit
dans
son article 20
intitulé «
[0]
[3]
[80]
Exceptions» : «
Sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées
de façon à constituer soit
uni
moyen de discrimination
déguisée visant les investisseurs et les
investissements, aucune disposition du présent Accord n’est interprétée comme empêchant
l’adoption ou l’application par une Partie de mesures
:
[52]
[69]
[6]
[35]
…
nécessaire à la protection de
la
moralité
publique
ou au maintient
de l’ordre public
»
[1]
[5]
[6]
[52]
…
.
«
Les exceptions
de la moralité publique
[
[5]
[6]
[30]
[52]
…
…]
devraient donc
être interprétées en ayant
recours à une
approche évolutive, qui reconnaitrait
les normes et les règles internationales
relatives aux droits de l’homme telles qu’elles sont respectées aujourd’hui
.
[56]
[30]
[10]
110
».
Toutefois, les impératifs de défense de la moralité publique, ainsi que la protection de
tous les intérêts traditionnels des Etats d’accueil a traverse l’insertion des exceptions
incompatibles avec la règle de la non discrimination, se sont heurtés dès leurs apparaition et
continuent de se heurtés jusqu'à nos jours, à des autres exigences tout aussi fondamentales
pour ces Etats constituant des lois une nouvelle génération d’exception.
2- La
protection
de la
sécurité
et
de
la
santé
:
[82]
[98]
[90]
[6]
…
Il est tout a fait normal qu’un Etat invoque une restriction au nom
de protéger les
intérêts
de
la sécurité et de la santé
, en effet, il est hors de doute qu’un Etat d’accueil dispose
d’une latitude qui lui permet de déroger
au principe de la
non-discrimination
pour protéger ses
intérêts
sécuritaires fondamentaux, ainsi que
le maintien de la paix et de la sécurité
internationale
.
[6]
[7]
[82]
[98]
…
Ces dispositions s’appliquent
à toutes les obligations et
a
tous les
engagements
de fond
des conventions.
[98]
[13]
La définition
de ces
principes
parait nécessaire.
[2]
En effet, la notion
«
[0]
[2]
[3]
[7]
…
paix», signifie «au
sens étroit: absence de guerre. Par extension: objectif de la société internationale tendant au
maintien d’une situation internationale sans guerre.
111
».
110
Nations Unies : «les droits de l’homme et les accords commerciaux internationaux ». op.cit. p11.
111
Dictionnaire
de Droit International Public
.
[1]
[12]
op.cit. p 799.
=====================65/243======================
Tandis que, «sécurité internationale», désigne une «situation dans laquelle la
communauté internationales jouit d’un état de tranquillité par l’absence de menace contre la
paix ou la rupture de celle-ci.
112
».
L’adoption de ces deux principes en matière d’investissement international, trouve son
fondement nécessairement suite au «développement de la vie internationale, l’aggravation des
rivalités belliqueuses et de la croissance économique qui ont confédèré à cette préoccupation
une acuité croissante dans les relations entre Etats.
113
»
et
dans l’investissement international
.
[71]
[78]
La dérogation relative aux intérêts sécuritaires fondamentaux ou à la sécurité
nationale, articulée dans les conventions internationales sous l’expression «intérêts essentiels»
de la sécurité, ne reconnue aucune définition internationale
114
. Mais, on peut la définir comme
étant un élément de l’ordre caractérise par l’absence de périls pour la vie, la liberté ou le droit
des propriétés des individus
115
.
Néanmoins, «
la
plupart des conventions bilatérales sur
l’investissement
ne comportent
pas de dispositions sur des mesures prises pour protéger les intérêts essentiels de la sécurité
.
[98]
Dans la mesure
ou le droit d’établissement ou l’entrée de l’investissement
est généralement
assujetti aux textes législatifs et aux orientations du pays
d’accueil en matière
d’investissement,
les considérations de sécurité sont vraisemblablement traitées dans ce
contexte
.
[98]
[6]
[16]
[25]
…
Comme le champ
d’application
de ces conventions est généralement limité à la
protection des
investissement
déjà établis, les pays qui concluent ces conventions ne veulent
sans doute pas laisser introduire des exceptions de sécurité nationale à
l’égard
des
engagements figurant le plus couramment dans ces conventions
, a
savoir les clauses de
traitement national ou de la nation la plus favorisée
.
[98]
[6]
[16]
[15]
…
116
».
112
Ibid. p 1025.
113
Alain PLANTEY: «
Négociation diplomatique
et arbitrage commercial international
»
[0]
[92]
, in Mélanges Marcel
MERLE: les relations internationales- a l’épreuve de la science politique-économica- Paris. P 371.
114
Voir OCDE: «Mesures de sécurité nationale»- DAFFE/mai (95)7- 21 novembre I995. p2-disponible sur le
site de POCDE : [www.oecd.org/daf/investment].
115
Cornu (G), Vocabulaire juridique- Association H.Capitant. PUF. 5
ème
édition. Paris- 1996. p 752.
116
OCDE : «Mesures de sécurité nationale ». op.cit. p4.
=====================66/243======================
En général, «
une
mesure qui oblige un investissement à employer une technologie
pour répondre
a des prescriptions d’application
générale en matière
[
[81]
…] de sécurité […]
ne
sera pas réputée être incompatible avec
l’alinéa 1 (f).
[81]
117
».
Cette règle semble avoir vocation a s’appliquer également
aux
mesures prises
dans
le
cadre de l’article 24
de
la Charte de l
’Energie intitulé «
[13]
[98]
[26]
[35]
…
exceptions», qui dispose que : «
les
dispositions du présent traité autres que celles visées au paragraphe 1
[
[47]
[6]
…]
ne doivent pas être
interprétées comme empêchant une
partie
contractante de prendre toute mesure qu’elle estime
nécessaire
:
[6]
[47]
[35]
a)- la protection de ses intérêts essentiels en matière de sécurité, y compris les
mesures qui
concernent
l’approvisionnement des établissements militaires en matières et
produits énergétiques
, ou
sont
prises en
temps de guerre, en cas de conflit armé ou dans une
autre situation d’urgence survenant dans les relations internationales
;
[6]
[47]
[13]
[35]
…
b-la
mise en œuvre
des
politiques nationales concernant la non-prolifération des armes nucléaires ou autres systèmes
nucléaires explosifs, ou nécessaires pour satisfaire aux obligations qui lui incombent en vertu
du traité
sur la non-prolifération des armes nucléaires, des directives applicables
a
l’exportation de matières nucléaires
ct
des autres obligations ou arrangements internationaux
;
[6]
[47]
[13]
[27]
…
(. . .
)
Une telle mesure ne peut constituer une restriction déguisée du transit
»
[47]
[98]
.
Dés lors,
l’article 10 du nouveau
modèle de
TBI adopté
par
le Canada contient une
exception générale qui autorise les
parties à «
[11]
[9]
prendre des mesures en application
de
leurs
engagements
au titre de la Charte des Nations Unies, en vue
de
maintien de la paix et la
sécurité internationales
»
[6]
[11]
[9]
[1]
…
.
Les
instruments de
l’OCDE
relatifs
à l’investissement
reconnaissent expressément,
de
leur part
,
le droit d’un
Membre
de prendre
les mesures
nécessaires
à la protection de la
sécurité
.
[1]
[6]
[27]
[7]
…
Cette discrétion reconnue aux Etats se manifeste également dans le choix des mesures
restrictives adoptées de même que dans la qualification de cette exception de sécurité
118
.
117 Article 1106 : «Prescription de résultats »
, alinéa 2 du chapitre II
de l’accord de libre échange Nord
Américain
(ALENA).
[71]
[78]
[57]
[64]
…
118
Carreau (D) et Juillard (P) : op.cit. p 254.
=====================67/243======================
Cependant, cette latitude, reconnue
comme un principe
indéniable
par le droit
international
de l’investissement
ou même par le
droit international en
général, doit coexister
avec
un autre principe
dit, curatif, afin de maitriser toute mesure discriminatoire.
[10]
[17]
[22]
[31]
…
En effet, «
traditionnellement,
le droit d’un pays
d
’invoquer une exception au titre
de
mesures prises
pour
faire valoir
les intérêts essentiels de sa
sécurité
n’est pas
assorti d’aucune
condition.
[6]
[98]
[30]
[56]
…
C’est une commodité d’expression…qui] laisse une large «marge d’appréciation»
à
la partie invoquant
l’exception
et rend difficile une remise en cause par
l’autre partie qui
s’estime
touchée par cette initiative
.
[98]
[7]
[12]
Les récents accords sur
l’investissement
ont cependant
tenté de limiter les possibilités de recours abusif aux dispositions
de caractère général ou des
dispositions
d’
intérêts essentiels de la sécurité
.
[98]
Même si ces limites réduisent généralement la
portée de ces dispositions et peuvent parfois réduire la marge
d’appréciation,
leurs
conséquences ne sont pas entièrement claires
.
[98]
119
».
Désormais, «
les comités
CMIT et IME
de L'OCDE
ont consenti des efforts
considérables ces toutes dernières années pour améliorer la transparence des mesures des
pouvoirs publics ainsi que des pratiques motivées par des intérêts essentiels de sécurité dans
les pays Membres
»
[98]
[6]
.
L’OCDE
a servi de structure de consultation et
d’examen
de mesures précises qui ont
été portées
a son attention.
[98]
Dans certains cas, le Conseil a publié des recommandations
destinées
a
certains pays dont on a pu craindre que leurs dispositions en matière de sécurité
nationale aillent plus loin que le strict nécessaire
.
[98]
[6]
La dérogations relative
a la protection de la sécurité
coexiste généralement avec celle
relative a
la défense
de la
moralité publique
.
[6]
[5]
[1]
[98]
…
A côté
de la protection de la sécurité
, il est important que
l’Etat d’accueil
protège la
vie et
la santé de
ses personnes ainsi que ses animaux.
[1]
[6]
[16]
[98]
…
En effet, la protection
des animaux est en rapport directe et
étroite avec
la
protection
de la
sante
et de la vie des personnes
.
[2]
[56]
[5]
[9]
…
Toute maladie ou dégradation qui va toucher les
animaux, source d’alimentation, amis et gardiens de l’homme, va par conséquence détériorer
la sante et la vie des personnes.
119
OCDE, «Mesures de sécurité nationale», op.cit, p5.
=====================68/243======================
En la matière,
les clauses
d’exception
, ont été
«
[30]
rédigées intentionnellement en termes
généraux pour permettre la flexibilité nécessaire à l’utilisation d’une seule norme dans de
nombreuses circonstances factuelles
distincte.
[30]
[56]
120
».
Les
termes d’un traité ne sont pas
statiques mais doivent
êtres interprètés
à la lumière de leur signification actuelle
.
[56]
[30]
L’expression «sante et vie des personnes»
,
prise dans son sens usuel, a également une
porté
très vaste et peut recouvrir divers droits de l’homme
.
[30]
[56]
Il est certain que cette expression
s’applique au droit
de la vie
et au droit à la santé
121
.
[30]
[56]
[7]
Et c’est à ce niveau qu’apparait le rôle
effectif de l’Etat qui doit
prendre
toutes les
mesures nécessaires à la
protection adéquat des
personnes et des animaux à travers la latitude
reconnue par le droit, des
investissements
internationaux, de se protéger contre la production des produits, des matières ou des
technologies qui pourraient représenter une menace à ses citoyens et animaux.
[7]
[30]
[52]
[98]
…
Il s’agit
notamment d’assurer les activités d’inspection et de contrôle sur le champ.
Ce principe a été déjà exprimé dans l’article XX du GATT portant «exceptions
générales» qui dispose que : «
sous réserve
que ces mesures ne soient pas appliquées
de façon
à constituer soit
un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable
entre
les pays
où
les
mêmes conditions
existant, soit
une restriction déguisée au commerce
internationale, rien
dans
le
présent
Accord ne sera
interprète
comme empêchant l’adoption ou l’application par
toute
partie contractante des mesures.
[6]
[52]
[1]
[69]
…
..
nécessaires à
la protection
de la santé et de
vie des
personnes
ou des animaux (…) »
[65]
[30]
[5]
[52]
…
.
Désormais, presque la totalité des APPI contienne des exceptions générales dans ce
contexte. L’accord de libre échange Nord-Américain (ALENA) dans son chapitre 11[article
1106 (alinéa 6)], prévoit qu’ : «
Aucune disposition des alinéas
1-b)
ou c) ou
3-a)
ne sera
interprétée comme empêchant une
partie d’adopter
ou de maintenir des mesures
,(.
[81]
[72]
[6]
[5]
…
..
),
nécessaires à
la protection
de la
sante
et de la vie des personnes et des animaux
(.
[65]
[5]
[30]
[52]
…
..
), sous
réserve que lesdites mesures ne soient pas appliquées de façon arbitraire ou injustifiée, ni ne
constituent une restriction déguisée au commerce international ou à l’investissement
»
[72]
[81]
[9]
[11]
…
. Ces
dispositions autorisent clairement les parties contractantes a donner a la sante priorité sur la
liberation de l’investissement.
120
Gabrielle MARCEAU: «
WTO dispute settlement and human rights
»
[30]
European Journal of International
Law
, vol-
13, n°4 (2002
), p790.
[30]
Voir Nations Unies : «Les droits de l’homme et les accords commerciaux
internationaux ». op.cit. p7.
121
Pacte international relatif aux
droits
économiques, sociaux et culturels
, art 12.
[56]
[30]
[13]
[23]
…
Voir Nations
Unies : « Les
droits de l’homme et les accords commerciaux internationaux » op.cit. note 26. p 7.
=====================69/243======================
Pareillement,
l’
accord entre
le Gouvernement
du Canada
et le Gouvernement de la
République de
Trinité et Tobago
pour
la promotion et la protection réciproques des
investissements
, signé le ll septembre 1995, contient un article XVII intitule «
[3]
[9]
[33]
[11]
…
Application et
exceptions générales
»
[9]
[11]
, qui prévoit qu’ «
A condition que
telles mesures ne soient pas
appliquées de manière
arbitraire ou injustifiable, ou qu’elles ne constituent pas
une
restriction
déguisée
aux échanges internationaux ou à l’investissement
,
le présent accord n’a pas pour
effet d’empêcher
une Partie
contractante
d’
adopter ou de maintenir des mesures
, [
[11]
[9]
[6]
[65]
…
…]
nécessaires pour assurer, protéger la vie ou la santé des humains, des animaux et des
végétaux
;
[9]
[11]
[82]
[30]
…
[.. .]».
Ainsi qu’
aux termes de
l’article
9
intitulé «
[4]
[18]
[19]
…
Mesures concernant la santé, la sécurité et
l’environnement
»
[52]
[82]
[69]
[5]
…
, de l’accord
sur l’investissement entre la
république
d’Islande, la
Principauté du Liechtenstein,
la Confédération
Suisse et
la Républiques de Corée du
15
décembre 2005
:
[52]
[69]
[1]
«
1-Rien
dans le présent Accord n’est
interprète
comme empêchant une
Partie d’adopter, de maintenir ou d’appliquer toute mesure qui, par ailleurs conforme au
présent Accord, vise l’intérêt public, telles les mesures se rapportant
a la sante,
à la sécurité ou
à l’environnement
.
[52]
[69]
[10]
[72]
…
2-
Les Parties reconnaissent qu’il est inapproprié d’encourager
l’investissement en abaissant les normes nationales se rapportant à la
sante,
à la sécurité ou à
l’environnement
.
[52]
[69]
[35]
[81]
…
En conséquence, une Partie ne devrait pas renoncer ni déroger ni offrir
de
renoncer ou de déroger à de telles normes afin d’encourager l’établissement, l’acquisition,
l’expansion ou le maintien sur son territoire d’un investissement d’un investisseur d’une
partie
ou d’un Etat tiers
.
[52]
[35]
[69]
[81]
…
Si une partie
considère qu’une autre
partie
a offert un tel
encouragement, elle peut exiger que des consultations soient engagées avec cette autre
partie,
et les parties
se consultent en vue d’éviter un tel encouragement
.
[52]
[35]
[69]
[65]
…
».
Tout Etat partie a droit, donc,
de prendre des
mesures
sanitaires et
phytosanitaires, en
disposant
d’un large pouvoir d’appréciation
afin
de démontrer qu’il existe un véritable risque
pour
ses populations et ses animaux, et que les mesures sont véritablement propres
à réduire
ce risque
.
[56]
[30]
[13]
En effet, il semble que le CIRDI accorde, de sa part,
une large latitude à l
’Etat
invoquant la mesure
des lorsque
la requête est dûment et valablement fondée sur des
=====================70/243======================
principes.
[30]
[56]
Droit connu
dans la sentence
ALENA c /Etats-Unis du 03 août 2005, ou le tribunal
CIRDI a considéré que l’Etat Californie était en droit d’interdire la commercialisation d’
un
additif pour essence
, le MTBE (la société Methanex était
le principal fabricant canadien de
méthanol, un composant clé
du MTBE) au motif qu’il
contaminait les ressources d’eau
potable et posait par conséquent un risque important pour la santé
ct
la sécurité humaines
122
.
[89]
[0]
Poussant la démarche plus loin, les produits chimiques, les composés toxiques et les
dérivés des métaux lourds, qui ont été rejetés systématiquement dans les eaux, provoquent
l’empoisonnement des milliers d’espèces d’animaux marins et par la suite des graves
retombées inévitables sur la santé humaine.
De sa part, 1’émission de gaz à effet de serre peut diminuer la couche d’ozone en
aidant à «une intensification du rayonnement ultraviolet qui baigne la terre, augmenterait les
risques de cataracte et de cancer de la peau chez l’homme.
123
».
L’importation ou l’élevage des animaux infectés par des infections et maladies ou eux
même sources d’infection, peuvent faire 1’objet d’un
droit de l’Etat
de
prendre
des mesures
nécessaires
à la protection de la santé et de
la vie des personnes et des animaux, afin de se
parer à la propagation des maladies respiratoires, dérmatologiques ou même
psychopatologiques,
qui
peuvent constituer
une
catastrophe pour l’humanité.
[1]
[65]
[9]
[11]
…
En somme, «la terre foyer de cette humanité, constitue un tout marque par
l’interdépendance.
124
»
où
l’investisseur étranger et
1’
Etat d’accueil
«
[3]
doivent coopérer dans
un esprit de partenariat
en vue d’éviter les
graves déficiences qui sont dangereuses pour la
122 Methanex corporation c/
Etats-Unis d’Amérique
.
[3]
Sentence du 3 août 2005, voir site :
[httpz//nafiaciaimsxzom/disputes/USA/Me-thanex/Methanex_Final__AWard-pdf] (25-04-2006).
123
Edmond Kwam KOUASSI : «L’homme et l’environnement ou l’homme ou
l’environnement: les quels ? », in La protection de l’environnement au cœur du système
juridique international et du droit interne- acteurs, valeurs et efficacité .Actes du colloque
des 19 et 20 octobre 2001. Université de Liège. Château de Colonster- Bruylant Bruxelles-
2003. p 9.
124
M.LAWOGNI : «
La protection
de l
’environnement
:
[2]
[26]
[44]
[67]
…
Défense de valeurs dans la
diversité des rôles joués dans
la dégradation de l’environnement
mondial et les
responsabilités communes mais différenciées des Etats»
[10]
, in La
protection de
l’environnement au
cœur
du système juridique
international et du droit interne- acteurs,
valeurs et efficacité.
[10]
op.cit. p 177.
=====================71/243======================
santé physique, mentale et sociale de l’homme, dans l’environnement qu’il crée et en
particulier dans son milieu de vie et de travail.
125
».
La pratique conventionnelle en matière d’investissement, montre bien que la sécurité
est encore, au cœur de ses préoccupations.
Section 2: les restrictions particulières relatives au traitement de l’investissement
étranger:
Plusieurs traités relatifs à l’investissement international renferment des restrictions
particulières excluant de leur application certains domaines qui sont liés soit à l’intérêt général
(sous section 1) soit à l’intérêt spécifique (sous section 2).
Sous section 1:
Les restrictions particulières
liées à l’intérêt général
:
[17]
La supériorité
de l’intérêt général sur
l’intérêt privé est une réalité communément
admise et
qui doit être
protégée de toute transgression.
[18]
[19]
L’
Etat d’accueil
peut donc limiter
les
droits et libertés
de ces investisseurs
pour des raisons d’intérêt général
126
.
[2]
[12]
[18]
[19]
…
L’invocation de l’intérêt général en matière d’exception particulière peut se faire par le
biais des exportations (1) ou par l’instauration des exceptions basées sur des considérations
économiques (2).
1- Les exportations:
L’implantation à l’étranger fait, depuis des décennies, partie intégrante du
développement international des entreprises, même les plus petites d’entre elles.
Face à cette
expansion internationale, le
réseau d’instruments juridiques, constitué essentiellement
des
traités bilatéraux
relatifs à la protection des
«
[9]
[11]
investissements »
, représente
aujourd’hui le
moyen le plus
efficace
de protection du droit de propriété
de l’investisseur
contre toutes
mesures nationale, c’est-à-dire, contre toutes formes d’expropriation menaçant sa sécurité
pleine et entières.
[9]
[11]
[18]
[19]
…
125
Ibid. pp 176-177.
126
Voir Saida EL BOUDOUHI, op.cit, p543.
=====================72/243======================
Toutefois,
les mesures nationales interférant avec la propriété ne constituent pas une
expropriation, au regard
de droit international
127
.
[17]
[31]
Le concept de souveraineté explique et justifie, dés lors, le droit que possède toute Etat
de procéder à la dire expropriation.
D’autant que, en vertu de cette souveraineté, chaque
Etat a
le droit de
règlementer
des investissements étrangers
dans les
limites
de sa juridiction
territoriale et d’exercer sur eux son autorité
en conformité avec ses lois et règlements et
conformément avec ses principes
et objectifs nationaux
.
[1]
[47]
[32]
[34]
…
Le droit de 1’Etat de réglementer
est,
en effet, indiscutable.
En effet, la fragilisation
de la situation
de l’investisseur étranger,
peut
se faire
par deux
formes:
[10]
[23]
[13]
soit directement
lorsqu’un investissement
fait l’objet d’
une expropriation
directe
(A),
dite encore classique,
par le biais d’un transfert
pur et simple
au profit de
l’Etat d’accueil, soit
par «
[17]
[31]
[57]
[10]
…
l’ingérence de ce dernier
dans l’
utilisation
des biens
ou
avantages que celui-ci
procure
sans qu’il soit même saisi ou
que le titre légal de propriété soit affecté
.
[17]
[31]
[37]
128
», forme dite
expropriation indirecte (B).
A- L’expropriation directe :
L’expropriation directe est conçue en droit interne qu’en droit international comme
une opération par laquelle un Etat se saisit moyennant indemnité d’un ou de plusieurs biens
appartenant à un particulier ou a un autre Etat. J.P.Laviec, a conclu que «l’expropriation, […]
comporte deux éléments:
il doit s’agir d’un acte attribuable aux organes de l’Etat, que ce soit
les pouvoirs législatif, exécutif ou judiciaire
,
il faut en outre que l’acte en cause opère le
transfert d’un
droit de
propriété
»
[51]
.
En effet, nul ne doute
que le droit international
n’empêche pas les pays de prendre
librement et au titre de sa souveraineté,
des mesures d’expropriation
sur une base non
discriminatoire
,
à l’encontre
d’un
investissement effectué
sur
leurs territoires
à condition
qu’elles soient
effectuées pour la nationalisation ou
pour
l’exercice
d’un pouvoir de
police.
[1]
[26]
127 Rémi BACHAND, «Les poursuites CIRDI contre l’Argentine», op.cit, p5.
128
OCDE : «L’expropriation indirecte » et le «droit de réglementer »
dans
le
droit
international
de
l’investissement
»
[0]
[2]
[22]
[33]
…
–
Direction des affaires financières et des
entreprises-
Document de travail
sur l’investissement
international- N° 2004/4- Septembre 2004.
[0]
[14]
[15]
[17]
…
p3.
=====================73/243======================
De
la fin de la deuxième guerre mondiale
au début
de la décennie
soixante-dix, le
nombre des
nationalisations des biens étrangers
s’est accru
dans
de nombreux
pays
129
.
[1]
[0]
Les
termes des nationalisations «
sont employés de façon juxtaposée dans des
conventions
d’investissement.
[51]
130
». De plus, «La nationalisation constitue l’atteinte la plus grave qui puisse
être portée à la propriété privée […]. Elle se' présente comme une cession forcée […]. Elle se
caractérise en outre par son but, qui est de reformer la structure de l’économie en transférant à
des organismes publics le contrôle, l’exploitation, la gestion ou la liquidation des entreprises
nationalisées.
131
».
En fait, la licéité de l’
atteinte au
droit de
propriété
de l’investisseur étranger est due
de
fait que le droit à la
nationalisation
fait
partie
du
droit
international
en
tant que corollaire
à la
souveraineté
.
[2]
[13]
[70]
[93]
…
Ce principe est déjà reconnu par la résolution 3281(XXIX) du 12 décembre 1974
intitulé «
charte
des droits
et des
devoirs économiques
des Etats
»
[1]
[51]
[0]
[15]
…
qui
affirmait dans l’article 2
(2
) que «
[51]
Chaque Etat a le droit
:
[32]
[34]
[51]
[0]
…
(…
) de
nationaliser, d’exproprier, ou de transférer la
propriété
des biens étrangers, auquel cas il devrait verser une indemnité adéquate, compte tenu de ses
lois et règlements et de toutes les circonstances qu’il juge pertinentes
.
[51]
[0]
[32]
[70]
…
Dans tous les cas
ou
la
question de l’indemnisation donne lieu
a un
différend, celui-ci sera réglé conformément à la
législation interne de l’Etat qui prend des mesures de nationalisation et par les tribunaux de
cet Etat, à moins que tous les Etats intéressés ne conviennent librement
»
[0]
[51]
[42]
[31]
…
.
La souveraineté est
, donc,
le droit reconnu
a
chaque peuple de décider librement de
son destin et
à
choisir librement, comme il l
’étend,
son régime politique, économique et
social
132
.
[70]
[93]
Droit sur le quel
tout le monde s’accorde en principe
.
[70]
[93]
129
Mohammed Abdel-Waheb BEKECHI : «
Droit international et investissement international
:
[0]
[9]
[11]
Quelques
réflexions sur des développements récents
»
[0]
[9]
[11]
– in Mélanges Michel Virally : «
Le droit international au
service de
la paix, de la justice et du développement
»
[0]
[1]
[7]
[9]
…
– éditions A. Pedone-Paris 1991. p 117.
130
LAVlEC (J .P) = 0p.cit. P159
131
Charles ROUSSEAU : «Droit international public» – Les rapports conflictuels- Tome V-S’IREY-p 1983.
pp5l-52.
132
Art.
I
du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et du Pacte
international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 1966
.
[70]
[93]
[56]
[13]
…
=====================74/243======================
Le décret de nationalisation du Pouvoir exécutif bolivien en date du 1
er
mai 2006
affirme clairement que
«
[70]
[93]
Le
processus dit de capitalisation et de privatisation de Yacimientos
Petroliferos
Fiscales Bolivianos YPFB a non seulement porté des préjudices économiques à
l
’Etat mais constitue
un acte de trahison à la
partie
pour le fait d’avoir mis le contrôle et la
direction d’un secteur stratégique dans les mains étrangères au détriment de la souveraineté et
la dignité
nationale»
[70]
[93]
[32]
[34]
…
.
La décision rappelle que, suivant la constitution du pays
, «
[70]
[93]
toutes les
entreprises établies dans le pays sont soumises
a
la souveraineté, aux lois et à l’autorité de la
République
»
[70]
[93]
. «
Principe et régle
que contredisent directement tous les traités de libre-échange
et de protection des investissements et qui, dans les faits, peut équivaloir à leur dénonciation
.
[70]
[93]
[23]
[50]
…
133
».
Mais l’argument le plus fort est que cette décision est entièrement basée sur la décision
souveraine du peuple bolivien qui, par le referendum du 18
Juillet
2004, a décidé que les
pouvoirs publics récupèrent la propriété de tous les hydrocarbures situés sur le territoire
bolivien
.
[70]
[93]
Compétence
des pouvoirs publics, droit sur les ressources naturelles, droit de
contrôler les activités des sociétés transnationales, autodétermination des peuples, droit à
choisir son propre modèle de développement économique et social sont les points cruciaux
que soulève la décision du gouvernement
bolivienne
134
.
[70]
[93]
Le droit de propriété
privé
ne peut être
, des lors,
un obstacle lorsque les pouvoirs
publics exercent leurs compétences
la ou
celles-ci s’imposent comme une stratégie et comme
politique de développement national en vue de la satisfaction des besoins des populations
135
.
[70]
[93]
[32]
[34]
…
La nationalisation est donc un acte légitime et licite
136
et elle ne peut
engager la
responsabilité internationale de l
’Etat devant
les investisseurs étrangers
.
[70]
[93]
[15]
[33]
…
Le
droit de
nationaliser
est reconnu, désormais, tant par le droit interne que par le droit international.
[32]
[34]
[3]
[14]
…
133
Hugo Ruiz DIAZ : «
Actualité des règles internationales, des politiques des
nationalisations et du contrôle des activités des transnationales
»
[50]
[70]
[93]
– CADTM- 5 Aout 2006.
P11.
134
lbid.
135
AG-ONU, Résolut.
60/ l57, le
droit au développement, 23 février 2006
.
[70]
[93]
136
Rapport sur la responsabilité international de l’Etat, F.
Garcia Amador A/CN
.
[70]
[93]
4. ACDI.
Vol.II 1960, §45.
=====================75/243======================
Toutefois, une nationalisation «
sans paiement d’une indemnité est généralement
qualifiée de confiscation
, .
[51]
..
qui
est un acte internationalement illicite
.
[51]
[12]
137
». La licéité de l’acte
oblige, donc, son auteur a verser une indemnité à la victime.
«L’accord est fait dans la doctrine et la pratique internationale sur le principe qu’il ne
peut pas y avoir de nationalisation sans indemnisation […].
L’obligation d’indemniser à son
fondement juridique
dans le principe
du respect de la propriété privée et
des droits acquis
.
[0]
[17]
[2]
[70]
…
138
».
Néanmoins,
la question de
la
détermination du montant de l’indemnisation
a suscité
des divergences de vue
entre les pays développés et les pays en développement
139
.
[1]
[0]
[13]
[82]
…
«
Aujourd’hui, l’attitude plus positive des pays
a
l’égard de l’investissement étranger,
observée dans le monde entier, et la prolifération de traités bilatéraux et d’autres accords
relatifs à l’investissement exigeant une indemnisation prompte, adéquate et effective
.
[17]
[31]
[1]
[6]
…
140
».
En effet, le règlement de cette indemnisation, «
s’est effectué, dans une majorité de cas, par la
vole d’accords intergouvernementaux
d’indemnisation globale et forfaitaire
.
[51]
Leurs
caractéristiques ont été, entre
autre, les suivantes:
[51]
l’indemnisation a été payée directement
d’Etat
a
Etat;
[51]
une somme de liquidation a été versée, les réclamations postérieures étant
annulées
;
[51]
le montant payé a représenté une fraction seulement de la valeur des biens en cause
;
[51]
il a été tenu compte de la situation économique de l’Etat nationalisant, et de ses ressources en
devis,
au même titre que de la valeur des biens
;
[51]
[1]
des délais de versement ont été accordés, ,et
de complexes
engagement
financiers entre Etats ont été fréquemment conclus
.
[51]
141
».
La règle de souveraineté de tout Etat, accorde encore à ce dernier toutes les
compétences nécessaires qui peuvent faire atteinte au
droit de propriété de l’investisseur
137
LAVIEC(J.
[53]
P) : op.cit. pp 159-160.
138
Charles ROUSSEAU: «Droit international public »-op.cit. p53
139
Plusieurs pays développés oNt repris a leur compte la «formule de Hull »
,
énoncée pour la première fois
par le secrétaire d
’Etat
américain Cordell Hull
a
la suite de la nationalisation par le Mexique des compagnies
pétrolières américaines en 1936
.
[17]
[31]
[37]
[1]
…
Hull a soutenu que le droit international exigeait une
indemnisation
«
[17]
[31]
[37]
prompte,
adéquate et effective
»
[1]
[17]
[31]
[47]
…
en cas d‘expropriation d’investissement étrangers.
Les pays en
développement ont
souscrit à la doctrine Calvo pendant les années 1960 et 1970 comme il ressort des principales résolutions de
l’Assemblée générale des Nations unies
.
[17]
[31]
[1]
[70]
…
En I962, l’assemblée
générale a adopté sa
résolution
«
[17]
[31]
Souveraineté
permanente sur les ressources
naturelle»
[17]
[31]
[51]
[1]
…
qui a affirmé le droit de nationaliser des biens
étrangers et n‘a exigé
qu’une
«
[17]
[31]
indemnisation adéquate ».
Cette règle d’indemnisation a été considérée comme une
tentative de
rapprochement des positions des
Etats
développés et en développement
.
[17]
[31]
140 OCDE : N° .2004/4, Septembre 2004. op.cit. p2
141
LAVIEC (J.P): op.cit.pp160-16l.
=====================76/243======================
étranger,
sans être tenu
internationalement responsable, justifiés par
l’exercice de son pouvoir
de
police.
[0]
En réalité, une place est faite au pouvoir de réglementation de l’Etat
, c'est-a-dire à son
pouvoir de police,
sans que celui-ci n’ait
a
supporter toutes les pertes subies par
les
investisseurs
étrangers
.
[83]
[73]
[10]
L’idée que
l’exercice
de
«
[17]
pouvoir de police»
de 1’Etat
ne donnera pas lieu
a
un droit
d’indemnisation a été largement acceptée en droit international
.
[17]
La doctrine des «pouvoirs de
police »
est toutefois considérée par certains non
pas
comme un critère pris en compte avec
d’autres facteurs mais comme un élément déterminant qui exempte automatiquement la
mesure considérée de toute obligation d’indemnisation
.
[17]
142
.
Le commentaire émis sur la reformulation du droit régissant les relations extérieures
des
Etats-Unis [
[17]
[31]
[73]
[83]
…
Restatement of Foreign Relations Law of the United States
]
[17]
[31]
[15]
[33]
…
de l’Américain
Law institute
143
, affirme qu' «
Un Etat
est responsable de l’expropriation d’un bien lorsqu
’i1
soumet un bien étranger
a
une imposition, une réglementation ou une autre action qui est
confiscatoire, ou qui empêche, gêne sans raison valable ou retarde
indument
la jouissance
effective d’un bien appartenant à un étranger ou son déménagement du territoire
d’Etat.
[17]
[31]
. .
Un
Etat
n’est pas responsable de la perte de
propriétaire
ou de toute
autre
préjudice économique
résultant d’une imposition générale légitime, d’une réglementation, d’une confiscation
sanctionnant un délit ou de tout type d’action communément accepté comme entrant dans le
cadre du pouvoir de police des
Etats,
à condition qu’il ne soit pas de nature
discriminatoire
.
[17]
[31]
[37]
[7]
…
..».
Cette précision est avantageuse pour les Etat hôtes
en ce qui concerne leurs
pouvoirs
d’agir sur le
plan interne ou
même externe sans se trouver freinés
par le devoir de protection
de l
’investisseur étranger
qui a souvent attiré les préoccupations conventionnelles et
jurisprudentielles
en ce qui concerne la
protection
de son investissement
.
[1]
[10]
[16]
[9]
…
142
OCDE: N° 2004/4, Septembre 2004.op.cit. p20
143 «
Restatement of the law third, the foreign
Relations Law of the United States
»
[15]
[33]
,
American Law Institute, volume
l, 1987, Section
712, commentaire g
.
[17]
[31]
[37]
=====================77/243======================
Les négociations
de l’AMI ont abordé la question de la distinction entre
l’expropriation indirecte et les réglementations générales dans le rapport du Président au
Groupe de
négocciation (rapport du président
144
)
qui a été présenté à un stade ultérieur des
négociation
145
.
[17]
[31]
[37]
[53]
…
Dans son annexe 3, article 3
intitulé «
[17]
[31]
droit de réglementer » prévoit que «
Une
partie contractante peut adopter, maintenir ou appliquer toute mesure qu’elle juge nécessaire
pour que l’activité de l’investissement soit entreprise d’une manière sensible aux
préoccupations en matière de santé, de sécurité ou d’environnement
, a
condition que ces
mesures soient conformes au présent accord
»
[17]
[31]
[81]
[65]
…
.
Dans le même ordre d’idée une
déclaration adoptée par le Conseil des ministres de
l’OCDE, le 28
Avril l998
146
, affirme que «
[17]
[31]
[1]
[2]
…
L’
AMI établira des règles mutuellement bénéfiques
qui n’empêcheront pas l’exercice non discriminatoire normal des pouvoirs de réglementation
des gouvernements et un tel exercice de ces pouvoirs ne pourra être assimilé à une
expropriation
»
[17]
[31]
[73]
[83]
…
.
Sur le plan jurisprudentiel, l’illicéité d’atteindre au droit de propriété
des investisseurs
étrangers
,
sur la base de
1’exercice non discriminatoire de pouvoir de police, est bien établie.
[3]
En
effet, dans
l’affaire
Too .
[3]
[2]
[4]
[53]
…
c/
Greater Modesto Insurance Associates
, le tribunal du
contentieux Iran/ Etats-Unis, a
rejeté la plainte
d’indemnisation
relative à une prise de
possession de
licence de débit
du plaignant
par l’Internal Revenue Service des
Etats-Unis,
au
motif que les réglementations
avait adoptées an titre do
pouvoir de police
.
[17]
[31]
Le tribunal a déclaré qu’ «
un Etat
n’est pas responsable de la perte de propriété
ou de
toute
autre
préjudice économique résultant d’une imposition générale légitime ou de toute
autre action communément acceptée comme entrant dans le cadre du pouvoir de police des
Etats,
à condition qu’elle ne soit pas discriminatoire et qu’elle ne soit pas conçue pour pousser
l’étranger à abandonner son bien à l
’Etat
ou à le vendre à vil prix
…
147
»
[17]
[31]
[37]
[7]
…
.
144
L’accord multilatéral sur l’investissement
(rapport du président
au groupe de
négociation
).
[1]
[17]
[31]
[71]
…
DAFFE/MAI (98) 17,4 mai 1998, consultable sur le site
:
[17]
[31]
[http://www.oecd.
org/daf/mai/ pdf/ ng
/ng98l7f.
[17]
[89]
pdf].
145
Voir OCDE ; Né 2004/4, Septembre 2004. Op.cit. p9
146
Voir le document C/:MIN(98)l6/FINAL de l’OCDE.
147
Décision du 29 décembre l989, 23 Iran United CI. Trib.Rep.Rep.378
=====================78/243======================
Dans l’affaire Tecnicas Medioambientales, Tecrned S.A .
c/ Les Etats-Unis du
Mexique, le tribunal a déclaré, ainsi avec affermissement,
bien qu’il ait estimé qu’il y avait eu
expropriation, que
«
[17]
[31]
le principe selon lequel l’exercice par l
’Etat
de son pouvoir souverain
dans le cadre de son pouvoir de police est susceptible de causer un préjudice économique à
ceux qui sont soumis à ses pouvoirs administratifs sans qu’ils aient droit à la moindre
indemnisation, est incontestable
.
[17]
[0]
[73]
[83]
…
148
».
En fait, ni
le droit international, ni
la jurisprudence n’admettent pas
l’exercice
par
l
’Etat d’accueil de
son pouvoir de
police non discriminatoire.
[7]
[17]
[1]
[73]
…
Des lors, ii
n’est pas tenu
responsable, du préjudice économique
de l’investisseur
résultant d’une réglementation
légitime reconnu à cet Etat.
[9]
Par ailleurs, le pouvoir réglementaire reconnu à tout Etat, le permet encore, de faire
déroger à la règle de la non discrimination qui garantie
la protection du droit
de propriété
de
cet investisseur, qui est considéré au regard de ce dernier comme expropriation indirecte.
[43]
[9]
B- L’expropriation indirecte :
Depuis plusieurs années, le contentieux relatif aux investissements se nourrit
essentiellement de problème d’expropriation ponctuelle, indirecte, rampante ou déguisée. Le
phénomène est bien connu, il s’agit de mesures ayant les mêmes effets qu’expropriation mais
qui, n’étant pas ainsi qualifiées, pourraient échapper à l’application du régime juridique de la
procédure d’expropriation
149
.
En effet, l’
atteinte au
droit
de
propriété
de l’investisseur
sans que ce dernier ait droit
de s’indemniser, peut être faite par divers comportements imputés à l’Etat l’accueil qu’i1 juge
nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général
ou à une
obligation internationale.
[73]
[83]
[17]
[31]
…
148
Técnicas Medioambientales Tecmed S
.
[15]
[17]
[23]
[24]
…
A.
c/
les Etats-Unis du Mexique
.
[15]
[50]
[71]
[78]
…
op.cit.
149
Julien GAZALA : «Expropriation »-Gazette (in Plais-2006-11° 6. p3795.
=====================79/243======================
Concernant
la protection de l’intérêt général
, cette notion ,public ou étatique,
comme
condition de
licéité
d’une expropriation
«
[13]
[26]
[2]
[12]
…
correspond
à ce que l’on
désigne communément
comme le «
[2]
[18]
[19]
…
but d’utilité publique». Cette condition semble aujourd’hui reprise par tous es
textes relatifs aux investissements dans la clause consacrée à l’expropriation.
150
».
L’article 1110 ALENA dispose qu’ «
Aucune des Parties ne pourra directement ou
indirectement nationaliser ou exproprier un investissement effectué sur son territoire par un
investisseur d’une autre partie
,
ni prendre une mesure
équivalante
à la nationalisation ou à
l’expropriation d’un tel investissement sauf
,
pour une raison d’intérêt public
,
sur une base non
discriminatoire
;
[17]
[31]
[0]
[83]
…
(. . .) ».
Néanmoins, la délimitation de la l’intérêt public n’est pas toujours aisée, elle peut être
sous le double angle de l’erreur sur la qualification juridique des faits et du détournement de
pouvoir, d’autant que presque toujours, l’Etat est en mesure de fonder sa décision sur un motif
relevant de prés ou de loin de la préservation de l’intérêt général et de prétendre que
l’appropriation du bien de l’investisseur étranger est faite pour des besoins supérieures
151
.
En effet, «
littéralement
tous les traités et projets de traité pertinents couvrent la
question de l’expropriation indirecte ou des mesures équivalant
a une expropriation :
[17]
[31]
[9]
[90]
…
Toutefois, la plupart d’entre eux ne mentionnent pas du tout celle du traitement des mesures
réglementaires ne donnant pas lieu
a
indemnisation, à l’exception de la
convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-après
dénommée
«
[17]
[31]
[13]
[26]
…
Convention européenne des
droits de
l
’homme »
[68]
[2]
[4]
[7]
…
),
de l’accord
de libre-échange
conclu récemment entre les
Etats-Unis
et le Chili et des nouveaux traités bilatéraux types des
Etats-Unis
et du Canada relatifs à l’investissement
.
[17]
[31]
[1]
[33]
…
Bien que le Projet de convention sur la
protection des biens étrangers et le projet d’Accord multilatéral sur l’investissement de
l'OCDE
ne fassent pas eux-mêmes mention des mesures réglementaires ne donnant pas lieu à
indemnisation, ils ont été
accompagné
de commentaires qui ont abordé la question
.
[17]
[31]
[1]
[16]
…
152
».
150
Saida El BOUDOUHI. op.cit. p547.
151
Luke Erie PETERSON : «
Droits humains et traités bilatéraux d’investissement
»
[5]
[23]
[71]
[25]
…
.
op.cit. p14.
152
113
OCDE : N° 2004/4- Septembre2004. op.cit. p6.
=====================80/243======================
En 1961, le
projet de
convention
de Havard
sur la responsabilité internationale des
Etats
pour les préjudices causés aux étrangers
, a reconnu,
dans
son article
10, paragraphe 5
,
l’existence d’une catégorie de prises de possession non indemnisables
:
[17]
[31]
[37]
[15]
…
«
Une prise de
possession non indemnisée d’un bien étranger ou la privation de l’utilisation ou de la
jouissance d’un bien appartenant à un étranger
de la valeur d’une monnaie, d’une action des
autorités compétentes de
1’Etat
pour le maintien de l’ordre, de la santé ou de la moralité
publics, ou de l’exercice valide des droits de belligérance ou des droits liés à l’application
normale de la législation de
1'Etat,
ne sera pas considérée comme illégale
»
[17]
[31]
.
La rareté des textes juridiques qui tentent
de répondre directement à la question de
savoir comment distinguer des réglementations légitimes ne donnant pas lieu à indemnisation,
qui affectent la valeur économique d’investissements étrangers, d’une expropriation indirecte
exigeant une indemnisation
, risque de produire des incohérences entres les différentes
sentences des tribunaux.
[17]
[31]
[37]
[7]
…
Néanmoins, dans l’ensemble, «
ils ont retenu des critères qui
sembles
très voisins de
ceux qui ont été définis par les accords récents
, parmi lesquels,
le critère de
la
nature des
mesures gouvernementales, c’est-à-dire leur objet et leur contexte
[
[17]
[31]
…]
qui portent notamment
sur le point de savoir si celle-ci relève du droit d’un
Etat a
œuvrer, par le biais de la
réglementation, en faveur d’un
«
[17]
[13]
[31]
[22]
…
objectif social » ou de «l’intérêt générale ».
L’existence de
considérations généralement reconnues de santé
politique,
sécurité, moralité ou protection
sociale conduira normalement
a
conclure qu’il n’y a pas eu prise de possession
.
[17]
[31]
[1]
[0]
…
Des
mesures
non discriminatoires
concernant la lutte contre les trusts, la protection des consommateurs, les
valeurs mobilières, la protection de l’environnement et l’aménagement du territoire
,
représentent
des prises de possession
non indemnisables
du fait qu’elles sont jugées
essentielles pour le bon fonctionnement
de l
’Etat
.
[31]
[17]
[5]
[82]
…
153
».
La sentence Méthanex .c/ Etats-Unis rendue le 3 août 2005 confirme cette tendance.
En d’autres termes, toute mesure se justifiant par un intérêt légitime et don l’effet restrictif est
proportionnel à cet intérêt ne sera pas qualifiée d’expropriation indirecte. Elle sera considérée
153 Ibid.
p18
=====================81/243======================
comme une mesure adoptée
dans le cadre de l’exercice du
pouvoir souverain de
réglementation
de l’Etat
pour des
motifs
d’intérêt général
154
.
[7]
[61]
[89]
[63]
…
En fait, on remarque que certains éléments constituant l’intérêt général n’ont que trés
peu d’importance, citons à titre d’exemple les mesures environnementales.
Si bien que
dans
l’affaire
Santa Elena
ou
il était question de l’adoption par le Costa Rica d’un décret
d’expropriation destiné à préserver la faune
er
la flore d’un domaine privé, le tribunal a
pose
le principe suivant
:
[73]
[83]
[10]
«
Bien qu’une expropriation ou une mesure prise pour des raisons
environnementales puisse être classée dans les mesures d’intérêt général, et qu’elle soit donc
légitime, le fait que la
propriété ait était
expropriée pour cette raison n’affecte ni la nature ni
la mesure de l’indemnisation due pour cette expropriation
.
[73]
[83]
[17]
En d’autres termes, le but de
protection de l’environnement pour lequel la
propriété
a été expropriée n’affecte pas le
caractère légal de l’expropriation pour lequel une compensation adéquate doit être payée
.
[73]
[83]
[17]
155
».
Cependant,
il est admis que
certains intérêts
en raison de leur contenu et
de leurs
valeurs fondamentales, se transposent en
intérêts supérieurs de la communauté internationale
,
constituant, des lors,
des obligations qui pèsent sur l’Etat et
qu’au biais desquelles ce dernier
est permis de procéder a des mesures de dépossession
à l’encontre
des investisseurs
étrangers
sans être tenu à les indemniser.
[9]
[11]
D’un autre côté, la
neutralisation de l’obligation d’indemnisation, en demeurant dans
l’orthodoxie du droit international fait par et pour les Etats, pourrait
s’expliquer en raison du
caractère impératif et erga omnes de l’obligation internationale en exécution de laquelle l’Etat
a adopté une mesure de dépossession substantielle qui porte atteinte à la protection des
investissements, pourvu qu’elle respecte le principe de proportionnalité
156
.
[9]
[11]
154 Voir Walid BEN HAMIDA: «
la prise en compte de l’intérêt général et des impératifs de
développement dans le droit des investissements
»
[12]
[3]
[9]
[11]
…
. op.cit. p 17.
155 Décision Compania
del Desarrollo de Santa Elena S
.
[10]
[17]
[50]
[73]
…
A, parg 7I.
La traduction française
est celle d’E
.
[73]
[83]
Gaillard. JDI, 200 l. pp 49-l59.
156
Lahra LIBE-RTI : «
Investissements et droits de l’homme
»
[23]
. Global Forum VII on
International investment OECD-27-28March 2008. P831.
=====================82/243======================
Néanmoins,
les
obligations positives
imposent
,
de l’autre côté
, aux Etats d’
adoption de
mesures législatives ou réglementaires, dont le contenu est parfois déterminé
.
[9]
[11]
La question
qui
doit être
posée a ce moment, c’est
de savoir quelles sont les
obligations internationales
des
Etas
dont la violation
empêche les investisseurs
de se prévaloir
de la
protection des
investissements consacrée dans les TBI
?
[11]
[9]
[5]
[74]
…
En fait, «
Les orientations qui se profilent dans la pratique sont essentiellement de deux
ordres
:
[9]
[11]
la première, plus restrictive, affirme que les entreprises pourraient être tenues
responsables pour avoir commis ou avoir été complices de violations graves des droits de
l’homme, lesquelles coïncideraient avec la catégorie des crimes internationaux pour lesquels
le droit international affirme la responsabilité
international des individus.
[9]
[11]
Les entreprises
seraient les destinataires d’obligations essentiellement négatives d’abstention
.
[9]
[11]
L’autre, plus ambitieuse, irait bien
au-delà
de la catégorie limitée des crimes
internationaux, en imposant aux entreprises de promouvoir, respecter, faire respecter et
protéger les droits de
1’
homme dans leur sphère d’influence et d’éviter toute complicité dans
d’éventuelles violations des droits de l’homme
.
[9]
[11]
[30]
[56]
…
157
».
En effet, les obligations internationales doivent être suffisamment impératives. «
Etant
donné que la Charte des
Notions
Unies fait mention
a trois reprises
de l’obligation de
respecter les
humains et que son article 103 place cet instrument à un endroit
hiérarchiquement supérieur aux autres instruments
de droit
international
158
,
obligations en
matière de droits
hummains
devraient être respectées prioritairement en cas de conflit avec
ceux provenant du droit de l’investissement
.
[46]
[45]
159
».
I1 se peut alors que
l’investisseur réclame devant les arbitres une
indemnisation en
raison du
caractère
expropriateur, discriminatoire ou contraire à toute autre
obligation
de
protection des investissements consacrée dans
un
instrument international
de
protection et de
157
lbid.
[11]
[9]
p834.
158
Charte des Nations Unies
:
[6]
[7]
[9]
[11]
…
26 juin 1945, 1 R
.
[45]
[46]
T.N.U.
xvi (entrée en vigueur
:
[45]
[46]
24 octobre
I945).
159
Remi BACHAND : << Les poursuites ClRDl contre l’Argentine ». op.cit. p10.
=====================83/243======================
promotion des investissements,
des
mesures étatiques
prise
en exécution
des obligations
positives
de protection
des droits de l’homme
.
[11]
[9]
[1]
[25]
…
«
Le
refus d’indemniser le préjudice subi par
cet investisseur [
[9]
[11]
…]
,
est justifié non pas par l’effet de rendre illicite la conduite privée
.
[9]
[11]
C’est le
caractère
impératif et erga
omnnes
de l’obligation qui l’emporte sur la protection des
investissements
.
[11]
[9]
160
».
Cette disposition peut être interprétée ainsi
:
[9]
[11]
[12]
[18]
…
Si
le droit international
impose
à l’Etat
l’adoption de mesures réglementaires pour mettre fin
à des
comportements privés contraires
a
des normes
impératives, l
’Etat n’
est pas
tenu d’indemniser l’investisseur
.
[11]
[9]
[13]
[12]
…
En effet,
l’indemnisation aurait pour effet la reconnaissance par
1’
Etat de la licéité d’une situation
crée
par une violation grave d’une norme impérative, ce qui serait contraire et incompatible avec la
mise en œuvre des obligations positives de protection
.
[9]
[11]
[13]
[50]
…
161
».
En définitif, il convient de signaler que les expropriations qu’elles soient directes ou
indirectes, ne constituent pas le seul phénomène d’exceptions particulières liées à l’intérêt
général, d’autres exceptions basées sur des considérations économiques auront vocation.
2- Les
restrictions basées sur des considérations
économiques:
[6]
La plupart des traites
de promotion et de protection
des investissements
, sont
ouverts à
la prise en compte
de valeurs
économiques de l’Etat d’accueil, qui
constituent l’un des piliers
de l’Etat et la base
de sa souveraineté
.
[1]
[11]
[9]
[12]
…
L’état de nécessite (A) ainsi que les exceptions de
développement (B) constituent l’assise de ces valeurs.
A-
L’état de nécessité
:
[13]
[23]
[39]
Bien que l’état de nécessite soit une notion bien connue
en droit international public
,
et plus particulièrement
en
droit de la responsabilité de l’Etat
«
[7]
[13]
il ne semble pas que l’on
puisse inclure dans les traites une réserve nouvelle, qui suspendrait l’application du TNPF en
160
Lahra LIBERTI : op.cit. p831
161
Ibid
=====================84/243======================
cas de crise économique. I1 est en effet impossible de prévoir le déroulement d’une crise
économique et ses conséquences exactes pour un pays déterminé.
162
».
Il est difficile de
définir des critères préalables, des seuils incontestés dont le
franchissement établirait l’état de crise économique
et la mise à l’écart
de la
clause
.
[2]
D’un
autre côté, inclure sans autre précision ces crises parmi les exceptions à la clause, constituerait
un encouragement à ne pas respecter celle-ci chaque fois que les affaires vont mal. La
solution parait être toute pragmatique. Elle consiste simplement à préparer l’entente des
parties par une formule de genre: «en cas de survenance d’une crise économique grave, les
parties entreront en consultation pour déterminer les atténuations qu’il conviendrait d’apporter
à 1’application du traitement de la NPF.
163
».
Cette timidité conventionnelle laisse la pleine discrétion
aux tribunaux arbitraux
,
notamment, le CIRDI, quant à l’évaluation
de l’existence de l
’état de nécessité exonérant
la
responsabilité internationale
de l’Etat
du fait de l
’
atteinte au
droit
de
propriété
des
investisseurs
étrangers
, en se basant tantôt
sur l’existence d’une
crise économique, tantôt sur
le droit
de
protection des
intérêts
vitaux de l’Etat.
[9]
[11]
[15]
[7]
…
En règle générale, «
1a
responsabilité de l
’Etat
ne peut être engagée lorsque
surviennent des événements économiques tels qu’une crise financière, l’effondrement d’une
devise ou du cours mondial d’un produit quelconque, etc
.
[45]
[46]
[7]
[3]
…
..
164
».
Rappelons, en
effet, l’article
23
du projet d’articles de la commission du droit
international (CDI
) déposé en 2001 qui prévoit que:
[7]
[13]
[45]
[46]
…
«
L’illicéité du fait d’un
Etat
non
conforme à une obligation internationale de cet
Etat
est exclue si ce fait est dû à la force
majeure, consistant en la survenance d’une force irrésistible ou d’un événement extérieur
imprévu qui échappe au contrôle de l
’Etat
et fait qu’il est matériellement impossible, étant
donné les circonstances, d’exécuter l’obligation
.
[13]
[45]
[46]
165
».
162
Edouard SAUVIGNON. op.cit. p 68.
163
Ibid.
164
Rémi BACHAND : «Les poursuites CIRDI contre l’Argentine»- op.cit. p8.
165
Commission du droit international, Projet d’article sur la responsabilité de l
’Etat
pour
fait internationalement illicite, art
23.
[45]
[46]
[7]
[13]
…
=====================85/243======================
Désormais, la théorie
de l’existence
d’une
crise économique
reconnue illustration avec
la
crise financière
et économique
qui a violemment secoué
l’Argentine et
qui a culminé à la
fin de l’année 2001.
[6]
[1]
[46]
[45]
…
La situation est crée par l’adoption de l’Argentine dans la période
2000/2002, des mesures économiques et financières pour lutter contre la grave crise qu’elle
traversait. Les sociétés étrangères endommagées vont les années 2001/2002, entamer des
procédures arbitrales, la plus part du temps dans le cadre du CIRDI; pour obtenir réparation
des dommages qu’elles disent avoir subis.
Le fondement de ces arbitrages est le fameux
traité
bilatéral de protection des investissements
américo-argentin (TBI)
166
, qui a d’important
développement en
droit des investissements internationaux
.
[53]
[10]
En effet,
puisque les mesures prises par l’Argentine, étaient directement liées à la
situation économique du pays et de la région, considérant que ces mesures étaient, selon
d’aucuns, essentielles pour la survie économique du pays, peut-on les considérer comme
faisant partie des risques économiques que l’investisseur doit assumer, dégageant ainsi le pays
de sa responsabilité
Juridique internationale?
[45]
[46]
[6]
[66]
…
En d’autres termes
,
à partir de quel moment
une
situation quelconque est suffisamment grave pour que l’état de nécessité puisse être invoqué
pour exclure la responsabilité internationale
de l’Argentine
?
[66]
[6]
[45]
[46]
…
Ce sont les raisonnements
Juridiques que ont dégagés
les arbitres engagés dans les différends
qui
nous donneront
réponse
a ces questions
167
.
[45]
[46]
L’Argentine, dans l’affaire qui l’oppose à LG&E
168
, présente des rapports d’expertises
qui contiennent «une description complète permettant non seulement d’attester de l’existence
d’une crise économique mais également de mesurer son ampleur et sa gravité pour la stabilité
du pays.
169
». En s’appuyant sur ces rapports, «
le tribunal reconnait l’existence
de la crise
économique qui
s’est produit du 1
er
décembre 2001 an 26 avril 2003 et les réalités politiques
166
Traité bilatéral
de protection des investissements
, Etats-Unis et Argentine, l4
novembre 1991 (
entré en vigueur le 20 octobre 1994
), en ligne (en anglais) {CNUCED
{http:
[6]
[9]
[11]
[53]
…
//www.unctad.org/sections/dite/iia/doc/bits/
argentina_us.pdf]}.
167
Voir Rémi BACHAND : op.cit. p8.
168
LG&E Energy Corp
,
LG&E Capital Corp
et LG&E International Inc
.
[95]
[32]
[34]
[6]
…
c/République
argentine,
décision du 3 octobre 2006
.
[6]
169 Mounir SNOUSSI: «
Mesures
d’urgence économique
et droit international de
l’investissement
»
[0]
.R.I.D. 2007. p 3.
=====================86/243======================
et économiques qui ont, pendant cette période, influencé la reponse du gouvernement aux
difficultés économiques croissantes.
170
».
En effet, «en décembre 2001, une panique s’est emparée de la population qui a pensé
que le gouvernement ne pourrait plus faire face à sa dette et saisirait les dépôts bancaires pour
éviter la faillite du système bancaire […]. D’importantes et violentes manifestations ont stoppé
l’’économie et entrainé en fait l’arrêt des systèmes de transport. Des pillages et des émeutes
n’en sont suivis dans lesquels des dizaines de personnes ont trouvé la mort, dans des
conditions dans lesquelles le pays se rapprochait de l’anarchie.
171
».
Ces affirmations nous rappellent de l’affaire Oscar chinn de 1934, qui a été déroulée
sous les auspices de la cour permanente de Justice internationale (C.P.J.
I), qu’
au regard de
laquelle
«
[48]
aucune entreprise…
ne peut échapper aux éventualités et aux risques qui sont
résultat
des conditions économiques générales
.
[10]
[17]
[51]
[73]
…
Certaines industries peuvent faire de grands
profits
dans une
période
de prospérité générale ou bien en profitant d’un traité de commerce ou d’une
modification des droits de douane
;
[51]
[17]
[10]
[73]
…
mais elles sont aussi exposées
a
se ruiner et
a
s’éteindre à
cause d’une situation différente
.
[17]
[51]
[73]
[83]
…
Aucun droit acquis n’est violé dans des cas semblables
par
l’Etat
»
[51]
[73]
[83]
[10]
…
.
Ainsi que dans l’affaire Starett Housing corp .c/Iran
172
, le tribunal du contentieux. Iran-
Etats-Unis a estimé que «
ceux
qui investissent
en Iran, comme ceux qui investissent dans
n’importe quel autre pays, doivent
compotier
le risque de voir le pays touché par des
graves,
des lock-out, des troubles, des changements de système économique et politique et même une
révolution
.
[17]
[37]
Si l’un de ces
risques se concrétise, cela ne signifie pas nécessairement que les
droits de propriété affectés par ce type d
’événement
peuvent être considérés comme ayant été
usurpés
»
[17]
[27]
.
Néanmoins, à 1’encontre du «
tribunal de l’affaire
LG&E, qui malgré
qu’il n’a pas
réellement défini l’état d’urgence de facto en évitant de rentrer dans des débats purement
170
§ 139
171
§ 231-235
172
Starret Housing Corp.
[10]
c/
Iran, 4 Iran-United States
CI,Trib.
[17]
[31]
Rep.122,154(1983).
=====================87/243======================
économiques relatifs à la notion de crise économique.
173
»
, exonère
la responsabilité
internationale de
l
’Argentine.
[0]
[1]
[2]
[5]
…
Le tribunal de l’affaire CMS
174
, n’a pas suivi la même démarche, d’autant qu’afin
d’empêcher une utilisation abusive de l’excuse «de crise économique », il s’appuie sur deux
points;
en premier lieu
, en
s’appuyant sur les
rapports d’expertises, le tribunal, lui-même, a
avoué que les différents experts s’étant prononcés sur la gravité de la crise et sur la question
de savoir si d’autres mesures étaient disponibles, ont donné des opinions totalement diverses,
le tribunal a dans les deux cas pris position en faveur de la partie demanderesse
, considérant
que la crise , bien que sévère
175
,
n’a pas mené à un effondrement social et économique et ne
peut être
caractérisé de «
[66]
[27]
[13]
[0]
…
catastrophique»
176
.
Désormais, «
il ne peut d’avantage être soutenu que
l’exclusion de
l’illicéité
devrait
de
façon banale intervenir
dans les circonstances de l’espèce
.
[13]
Comme cela a été souvent le cas
dans les affaires internationales et en droit international, des situations de ce genre ne
ressortent pas en noir et blanc mais dans diverses teintes de gris.».
173
Mounir SNOUSSI : op.cit. p 3.
174
CMS Gas Transmission Company
.
[6]
[10]
[14]
[23]
…
c/République argentine, sentence du 2 mai 2005- en
ligne {Investissement Treaty Arbitration [http//ita.law.uvic.ca/documents/cms-
argentina_ooo.pdf]}.
175
Un article du journal La Presse nous donne un exemple des effets sociaux de la crise
qui sévissait
:
[66]
«
Des armées de mendiants éventrent chaque soir les sacs poubelle du
centre de Buenos Aires
er
dans la proche banlieue du sud de la capitale une population
affamée traque les rats, chats, crapauds, grenouilles ou abattent des chevaux malades
pour les manger
.
[66]
L'ancien "grenier a blé"
du monde apprend la misère
.
[66]
Dans le nord-
ouest du l'Argentine,
dans la province de Tucuman, la vision des nouveau-nés en état de
malnutrition, transmise par les télévisions locales, ressemble aux pires images des
famines africaines
.
[66]
Dans la périphérie de la capitale
, "
[66]
les chats ont disparu et de
nombreux porteurs de bouteilles ont tué leurs chevaux, leurs instruments de travail
, er
les ont mangés
.
[66]
Maintenant, les enfants ne vont plus en classe car ce sont eux qui tirent
les charrettes
"
[66]
,
a raconté au quotidien Pagina/12 Beatriz Hamari, la directrice d'une école
de la banlieue de Quilmes, ville populeuse de
400 O00 habitants.
[66]
[…
}
Quatre années de
récession, un chômage qui touche plus de 25 % de la population active, des revenus
tombés en moins d'une année de 8000
£1
2000 dollars par
tète,
ce cocktail a eu pour
résultat de précipiter sous le seuil de pauvreté plus de la moitié des 36 millions
d'Argentins et prés
de 6 millions ont faim
.
[66]
Si faim que "
depuis quelques mois, ils mangent
des rats, des souris, des grenouilles et des crapauds
"
[66]
. Rémi BACHAND : «CMS contre
Argentine :
Première réflexion
sur une sentence arbitrale qui deviendra célèbre
»
[66]
[45]
[71]
[88]
…
Note de
recherche C.EIM- Continentalisation O5-05-ISSNI 714-7638. p 9.
176
Voir Rémi BACHAND : «CMS contre Argentine». op.cit. p 8.
=====================88/243======================
En deuxième lieu, le tribunal, en s’appuyant sur l’article 25 CDI, qui prévoit dans son
deuxième paragraphe qu’ «
en
tout cas, l’état de nécessité ne peut être invoqué par l
’Etat
comme cause d‘exclusion de l’illicéité
[
[6]
[13]
[66]
…]
Si l’Etat
a contribué à la survenance de cette
situation
»
[13]
[66]
[6]
,
il a conclu
que
les différents gouvernements depuis les années 80 ont contribué
a la
crise.
[66]
«Le tribunal établit ainsi une distinction très importante en l’espèce entre les facteurs
endogènes de la crise argentine, induits par les politiques publiques, et les facteurs exogènes,
liés au contexte international. Le tribunal affirme a cet égard le caractère accessoire des
facteurs endogènes par rapport au caractères accessoire des facteurs exogènes.
177
».
En somme, la contradiction
quant à l’appréciation de l’existence d’une
crise
économique exonérant la responsabilité de l’Etat dépend
des raisonnements suivis
par
chacun
des deux
tribunaux
de l’affaire
LG&.
[2]
[8]
[7]
[3]
…
E que de l’affaire CMS, qui malgré qu’ils sont
totalement contradictoires, ils se rencontrent dans le point d’affaiblissement
d’arguments
apportés
, de manière que
dans chaque cas
les tribunaux se contentent de donner leurs
conclusions sans expliquer le fondement de
celles-ci.
[66]
En effet, la preuve d’existence d’une crise économique, ne suffit pas isolément pour
exonérer
la responsabilité de l
’Etat, cette dernière, exige en outre, la condition que les
mesures
sont prises au
motif
de la protection des intérêts
vitaux.
[66]
[50]
Concernant
la protection des intérêts
vitaux, selon Charles ROUSSEAU, «
[50]
[66]
l’état de
nécessité
est la situation résultant pour un Etat de circonstance qu’en dehors de son fait, le
mettre dans l’impossibilité de se conformer a
ses obligations internationales
.
[66]
Souvent justifiée
par le souci de protéger les intérêts vitaux de l’Etat de sauvegarder son droit de self défense ».
En fait, il implique encore selon lui, «l’existence d’un danger actuel (ou imminent) et
effectif, le caractères plus ou moins essentiel de l’intérêt à défendre étant fonction de
l’ensemble des conditions dans lesquelles peut se trouver un Etat et devant être évalué non au
préalable dans l’abstrait, mais apprécié par rapport au cas de l’espèce dans lequel le dit intérêt
entre en considération.
178
».
177
Mounir SNOUSSI : op.cit. 5.
178
Charles ROUSSEAU : «Droit International Public ». op.cit. p 91.
=====================89/243======================
Désormais,
la responsabilité internationale de l’
Etat ne
sera
pas engagée
par les
mesures prises
au moment
de la
crise
afin de protéger ses intérêts vitaux.
[7]
[66]
[51]
[15]
…
Cette exonération, trouve son fondement a propos les litiges contre l’Argentine ou cette
dernière, s‘est basée sur deux sources internationales pour prouver la licéité des mesures
qu’elle a déjà prise pendant la période de crise.
La première est relative au droit international coutumier notamment l’article 25CDI
qui prévoit que : «
l’Etat
ne peut invoquer l’état de nécessité comme cause d’exclusion de
l’illicéité d’un fait non conforme à
1’
une de ses obligations internationales que si ce fait,
constitue
pour 1’Etat
le seul moyen de protéger un intérêt essentiel contre un péril grave et
imminent
;
[13]
[6]
[66]
(. ..) ».
La deuxième est
relative à l’article XI du
TBI qu’
en vertu de laquelle
«
[6]
les Etats parties
sont fondés à
adopter des mesures
d’urgence
dans
le but
de maintenir l’ordre public
, (.
[6]
[7]
..);
ou
encore de protéger
leurs intérêts essentiels de sécurité
»
[6]
.
Ajoutons
l’affaire Aguas Argentinas
179
, ou
le gouvernement a plaidé qu’à cause de
l’état d’urgence survenu en décembre 2001, l’Argentine a satisfait aux conditions strictes
imposées par le droit international coutumier pour mériter d’être excusée de manquements
aux dispositions de traités
.
[23]
[66]
[50]
[15]
…
Elle a invoqué, parmi les arguments majeurs de sa défense de
nécessité
,
un certain, nombre d’obligations en matière de droits humains dictées par la Charte
de l’ONU, divers traités et conventions ainsi que le droit interne en vertu desquels le
gouvernement est tenu d’agir de manière à protéger et à faire respecter les droits à la vie, à la
santé et à des services d’assainissement et d’hygiène
.
[23]
[10]
[45]
[46]
…
Reconnaissant le rôle
capitale
de
l’accès
à l’eau dans l’exercice de ces droits, l’Argentine a souligné qu’il lui incombait de prendre des
mesures d’urgence destinées à assurer et à élargir un accès permanent à l’eau et aux services
sanitaires durant
la crise
financière
180
.
[23]
[10]
179
Compania del Aguas dc Aconquija S.A et Viviendi Universal .
c/
République argentine –
(CIRDI, affaire ARB/97/
3)- (sentence
du 20
août 2007
.
[23]
180
Contre-mémoire de l’Argentine
, §l0l 1-1025 et 1059-1061.
[23]
Voir aussi Luke Eric Peterson, op.
Cit, pp 28-29
=====================90/243======================
Toutefois, la
défense de protection des
intérêts vitaux
est particulièrement litigieuse,
vu que les tribunaux qui ont arbitré
les
différends impliquant l’Argentine en sont arrivés à des
conclusions divergentes quant à son applicabilité à la crise financière
argentine.
[23]
En effet,
le tribunal
de l
’affaire
LG&E, «
[2]
[3]
[77]
[6]
…
a procédé à une application combinée des conditions
de l’article 25 et des dispositions pertinentes du TBI tout en affirmant la priorité des
dispositions conventionnelles.
181
».
I1 affirme que «
du 1
er
décembre 2001 au
26
avril 2003,
l’Argentine
était
dans un état
de crise pendant laquelle il était nécessaire de prendre des mesures
pour
maintenir l’ordre
public et
protéger ses intérêts de sécurité
essentiels.
[6]
[30]
[56]
[35]
…
182
».
L’Etat argentin, est
également dans la mesure
des normes
de l’article 25
CDI.
[26]
D’ailleurs,
la promulgation de la loi d
’urgence le 6 janvier 2002 constituait une réponse
immédiate au niveau sans précédent atteint par la crise en décembre 2001.
[26]
Ainsi que la
stratégie adoptée par les autorités argentines, consistant à adopter une solution unique pour
l’ensemble des secteurs et des opérateurs économiques. tout en prévoyant, à l’issus de la crise,
la renégociation individuelle des contrats
183
.
Ces conclusions
n’appellent pas de commentaires particuliers
tant elles paraissent
découler directement des précédents positions adoptées par le tribunal
au titre
de l
’application
de l’article
XI du TBI Etats-Unis-Argentine
184
.
[26]
[13]
[2]
[12]
…
Une autre affaire en date du 5 septembre 2008 qui oppose Continental Casualty à
l’Argentine
185
, a en parallèle avec les arguments des arbitres dans l’affaire LG-&E.
181
Mounir SNOUSSI : op.cit. p 7.
182
Contre mémoire de l'argentien, P. 226
183
Mathieu RAUX : «
La reconnaissance
de l’état de nécessité dans
la dernière sentence
relative aux contentieux argentin :
[6]
[66]
LG&E c/Argentine» Gazette du Palais- 2006/3- p 57.
184
Ibid. p 58.
185
Continental Casualty c
/
Argentine, CIRDI, affaire ARB/03/9, sentence
du 5 septembre
2008
.
[23]
=====================91/243======================
Le tribunal
dans cette affaire
a fait observer que les arbitres devaient
reconnaitre aux
Etats
une importante marge discrétionnaire
quand aux
choix de leurs actions en
période de
crise
aussi grave,
et ne pas chercher à imaginer
a
leur place les mesures à
prendre
186
.
[23]
De plus,
les arbitres ont reconnu la
nécessite pour les Etats d'agir
de manière proactive pour protéger
les garanties constitutionnelles et les libertés fondamentales, plutôt qu’attendre qu’il soit trop
tard pour protéger ces libertés lorsque survient une
catastrophe
187
.
[23]
En contre partie, dans l’affaire CMS, «
le tribunal avait de manière passablement
péremptoire rejeté les arguments de l’Argentine invoquant la protection des droits
humains
188
»
[23]
, d’autant que, sa position «
est ici la conséquence de sa déclaration d’inexistence
d’un péril grave et imminent
car puisque le tribunal »
[13]
[66]
a conclu, au préalable,
que la crise
n’était pas
désastreuse, l’intérêt par l’Etat argentin n’était pas, en conséquence, essentiel mais
relatif
189
.
[66]
[13]
Au bout de compte, le tribunal pouvait considérer soit
qu’il n’y avait pas
état de
nécessité et qu’i1 fallait
indemniser les dommages
causes, soit qu’il y avait état de nécessite
mais qu’il fallait
tout autant indemniser les dommages.
[7]
[13]
[6]
[5]
…
La
différence entre ces deux
hypothèses
porterait sur l’absence d’indemnisation de l’
illicite
dans le
premier cas
, et au
contraire
de la prise en compte de
cet illicite
dans le deuxième
cas
190
.
[7]
[10]
[9]
[11]
…
Somme toute. «
Quoi qu’il en soit nous
crayons
que les jugements qui seront émis par
les
Tribunaux
arbitraux seront évocateurs de la tendance actuelle du droit international
.
[45]
[46]
En
effet et considérant, les enjeux impliqués dans les affaires à juger un pays qui prend des
mesures enfreignant le droit de propriété des investisseurs afin de défendre l’intérêt, voire la
survie de la population, les décisions sur le fond nous permettront de voir si le droit
international actuel permet de contrebalancer les droits du capital par une défense au moins
186
Contre mémoire de l'argentien p.
[45]
[46]
[10]
181
187
Contre mémoire de l'argentien P. 180
.
188
Luke Eric PETERSON : op.cit. p29.
189
Mounir SNOUSSI : op.cit. p 9.
190
Caries LEBEN: «
l’état de nécessité dans
le
droit international
de l’investissement
»
[66]
[6]
[13]
[22]
…
-Gazette du Palais- 2005/3- p 52.
=====================92/243======================
minimale de ceux de l’humanité
;
[45]
[46]
ou si, au contraire, les règles que se sont données les
Etats
pour gérer leurs relations n’ont comme unique finalité de défendre la propriété des
possédants
.
[45]
[46]
191
».
D’un point de vue strictement juridique, nous craignons qu’un certain nombre de
tribunaux arbitraux ne considèrent les mesures prises par les différentes entités de l’Argentine
comme étant équivalent à des expropriations ou
contraires à d’autres
obligations découlant
des TBI conclus par l’Argentine
.
[45]
[46]
[27]
Une récente tendance a en effet été de donner une
interprétation relativement extensive
a ce concept
192
.
[45]
[46]
D’autres exceptions dites de développement, sont prises encore par l’Etat d’accueil,
déroge au traitement national et le dénature sans qu’il soit tenu responsable au regard du droit
international.
b- Les exceptions de développement:
Conséquence de la mondialisation qui affecte
pratiquement toutes les
sphères
de
l’activité économique
, la dimension des
exceptions au traitement de l’investissement
international
occupe
de plus en
plus d
’espace
dans le domaine de
développement
des Etats
d’accueil
notamment ceux de tiers monde.
[1]
[16]
[60]
L’idée ou l’objectif visant a promouvoir le plus possible l’économie locale, fait donc
partie intégrante des soucis qui peuvent être traduis par l’adoption du mécanisme d’aide au
développement ou des réserves au transfert des capitaux.
Pour certains pays, l’internationalisation permanente de l’investissement, peut être une
source de difficulté pour les investisseurs nationaux qui se trouvent en face des concurrents
étrangers établis sur le territoire de leurs pays.
Motif qui peut ou
dans la plus
part des cas met
ces investisseurs nationaux dans un état périlleux
surtout dans les pays en développement qui
risquaient de couter cher à leurs efforts de développement et
par la suite
menacer leur
indépendance économique ainsi que leur souveraineté politique.
[22]
[43]
[5]
[16]
…
191
Rémi BACHAND : «Les poursuites CIRDI contre l’Argentine »- op.cit. p11.
192
Ibid. pp 10-11.
=====================93/243======================
Notant que, «la consolidation des souverainetés exige la vigilance vis-à-vis des
sociétés transnationales, et par conséquent, vis-à-vis de l’investissement international.
Cette
vigilance s’exprime par l’idée
que les investisseurs nationaux et les investisseurs
internationaux
ne doivent pas
bénéficier de l’égalité de traitement ;
[5]
parce qu’étant en situation
d’inégalité, l’application rigoureuse du régime national se ferait à l’entier bénéfice de
l’investisseur international et a l’entier préjudice de l’investisseur national.
Il y a la comme une transposition de l’idée d’inégalité compensatrice au domaine du
droit des investissements.
193
».
Désormais, la plupart des accords de libre échange
contiennent des dérogations au
traitement national en matière
d’aide au développement
que chacun des
gouvernements
contractants accorde a
ses propres ressortissants
afin de stimuler leur croissance et leur
compétitivité.
[40]
L’article 1108 intitulé «Réserves et exceptions » de l'ALENA stipule dans son alinéa
[7(b)] que : «les articles 1102 [TN], 1103 [TNPF] et 1107 ne s’appliquent pas (…
)
aux
subventions ou aux contributions fournies par une
partie
ou par une entreprise
d’Etat,
y
compris les emprunts, les garanties et les assurances bénéficiant
d’un soutien
gouvernemental»
[81]
[72]
[24]
[36]
…
.
Ainsi que l’APPI Italie Maroc dispose que : «les investisseurs des deux Parties
contractantes n’ont pas droit au TN en ce qui concerne les aides, subventions, prêts,
assurances et garanties qui sont exclusivement accordées par le gouvernement, de 1’une des
parties contractantes à ses propres entreprises nationales ou aux entreprises qui entrent dans le
cadre d’activités soumises à des programmes nationaux de développement ».
En effet, la possibilité d’évincer
le principe de la non-discrimination
, se manifeste par
l’aiguisement de réglementations nationales de caractère strict, fondées
le plus souvent
sur
l’idée
d’un
traitement spécial
et différentiel
au détriment de l’investissement étranger et
basées sur
des considérations de
développement.
[1]
[44]
193
JUILLARD (P) : «L’investissement». AFDI. 1998. p 476 et s.
=====================94/243======================
Toutefois, une question
ne doit pas être
passée sous silence,
c’est
ce qui
concerne
l
’étendu de
l’acceptation
d’une
telle
exception de développement.
[26]
Cette question a été déjà
traitée pendant les négociations sur la proposition de code de conduite des nations unies sur
les sociétés transnationales qui regroupe à la fois pays développés et pays en développement,
pays du nord et pays du sud, pays capitalistes et pays socialistes.
Cette hétérogénéité a conduit à une remarquable divergence entre pays en
développement qui voient que l’application inconditionnée du TN risquait de couter cher a
leurs efforts de développement, et entre pays développés qui considèrent qu’une «clause de
développèrent»
trop large et modifiable risquait
de remettre en cause
le principe
du
TN lui-
même.
[2]
[26]
[48]
Alors, ils étaient de ce fait, en faveur d’une formulation suffisamment souple de cette
clause. Le résultat, c’est que cette hétérogénéité à amener à l’échec de ces négociations.
Quant est-il pour
le transfert des capitaux
?
[5]
[25]
La garantie du libre rapatriement est effectivement importante pour l’investisseur
étranger qui souhaite disposer en toute liberté de son capital et de ses profits. Il s’agit en
quelque sorte de protéger son droit de propriété lui-même
194
. Elle «constitue selon les justes
termes d’un auteur l’une des meilleures garanties juridique de l’investissement étranger.
195
».
Toutefois, «
les dispositions relatives au transfert des
paiements afférents aux
investissements sont
parmi les plus
difficiles à négocier vu les intérêts contradictoires des
investisseurs,
et par conséquent de
leurs Etats nationaux et des Etats hôtes.
[26]
[51]
Pour les premiers,
et plus particulièrement pour ceux qui produisent pour le marché local, le libre transfert des
paiements afférent aux investissements est primordial. Il leur garantit non seulement le
rapatriement du capital initial et des bénéfices à l’Etat d’origine, mais leur permet également
d’importer des marches étrangers, les produits et les services nécessaires à la réussite de leurs
investissements. En revanche, les Etats hôtes encouragent le réinvestissement et éprouvent
une certaine réticence à accepter un tel engagement, surtout lorsqu’ils rencontrent des
problèmes pour assurer l’équilibre de leur balance de paiement.
196
».
194
Lamia DARGOUTH : «
les
garanties de l’investissement étranger en
Tunisie:
[44]
[0]
[1]
[16]
…
la teneur
et la porte de la protection internationalisée», in on va le droit de l’investissement ?.
op.cit. p 123.
195
HORCHANI (Pp) : «l’investissement inter-arabe ». p 215.
196
Walid BEN HAMIDA. «la prise en compte de l’intérêt général et des impératifs de
développement dans le droit des investissements». op.cit. p 9.
=====================95/243======================
En effet, pour faire face a une telle divergence, une solution est prise dans presque la
totalité des APPI.
Les parties contractantes conservent
le droit à la liberté de transfert
, car «
[16]
[2]
[23]
il
ne peut y avoir d
’investissement étranger, si cette
liberté n’est pas assurée
.
[2]
197
».
Cette liberté est prévue dans «une liste illustrative, contenant parfois des répétitions,
qui comprend quatre catégories : le capital initial et ses rendements, les produits de la
liquidation, les paiements afférents aux transactions avec des tiers tels que les prêts et la
rémunération du personnel étranger, et les compensations et les paiements effectués a l’issue
d’un règlement des différends entre l’investisseur et 1’Etat hôte.
198
».
Toutefois, ce principe ne profite à certaines situations, qui relèvent d’un régime
d’exceptions. A titre d’exemple 1’article 1109 ALENA intitulé «Transferts»
, stipule dans son
(alinéa 4) qu'une partie
pourra empêcher un transfert par
1’
application équitable, non
discriminatoire et de bonne foi de ses lois concernant
,
les faillites, l’insolvabilité ou la
protection des droits des créanciers
;
[72]
[81]
[65]
[52]
…
l’émission,
le négoce ou le commerce des valeurs
mobilières
;
[81]
[72]
[65]
les infractions criminelles ou pénales
;
[65]
[72]
[81]
les rapports concernant les
transferts de
devises ou autres instruments monétaires
;
[81]
[65]
ou l’exécution de jugements rendus a l’issue de
procédures judiciaires.
L’aménagement de la règle relative au libre transfert est nécessaire pour adapter à la
situation particulière des Etats en développement. En effet, à défaut d’exceptions à la liberté
de transfert, certains Etats ne seraient pas en mesure d’adhérer à des traités
d’investissement
199
, motif pour lequel certaines exceptions dites spécifiques trouvent le bon
acquiescement dans divers pays.
Sous section2:
les restrictions particulières liées à l’intérêt spécifique
De nombreuses clauses NPF
/TN
énoncées dans les traités sur l'investissement
renferment des restrictions et des exceptions spécifiques qui excluent certains
197
Horchani (F) :
[24]
[36]
«L’investissement inter-arabe ». op.cit. p 215.
198
Walid BEN HAMIDA: «
la prise en compte
de l
’intérêt général
et des
impératif de
développement
dans le droit des investissements
»
[0]
[12]
[3]
. op.cit. p 10.
199
Ibid.
=====================96/243======================
domaines de leur application
.
[24]
[36]
Ces exceptions
peuvent être regroupées en deux
catégories :
[37]
les exceptions substantielles (1) et les exceptions procédurales(2)
1- L'instauration des exceptions substantielles
Ces exceptions peuvent êtres divisées en
des exceptions par
domaine ( A) et
des
exceptions par pays et
par secteur (B)
A-Les exceptions par domaine:
[35]
« Les deux catégories les plus courantes des exceptions non liées à une
préoccupation d'intérêt général»
200
et qui constituent un point commun semble réunir
un
nombre de plus en plus important
d'APPI, où leur application déroge au CNPF ou/et au
TN sont, d'une part, les exceptions relatives aux avantages accordés au titre de
groupement d'intérêt économique et, d'autre part, les exceptions liées aux faveurs
concédées
dans le domaine
fiscal
notamment
les traités
de
la non double imposition.
[25]
[32]
[34]
Concernant le groupement d’intérêt économique,
on peut dire que la reconnaissance
du
non extension de la CNPF aux relations privilégiées
entre les
Etats
parties à
un
groupement d'intérêt économique est connu
dans la plupart
des
traités bilatéraux
sous le
nom de
«
[0]
[15]
[33]
[25]
…
clause de groupement économique ».
Cette exception «tend à éviter l'opportunisme résultant du caractère
inconditionnel de la clause NPF, qui permet aux Etats de bénéficier des avantages
octroyés dans un accord, sans y adhérer et sans assumer les obligations qui en
résultent.
201
».
Le caractère non coutumier de ce genre d'exonération de l'étendu de la CNPF aux
non membres d'une organisation d'intégration économique, déjà confirmé par l'article
15 du projet d'articles de la CDI de 1978, montre bien la nécessité de l'insertion
expresse d'une telle limitation dans le corps même de l'article relatif à la CNPF. Cette
200 Saïda ELBOUDOUHI : op.cit. p 557
201 Walid BEN HAMIDA : «
la prise en compte de
l'intérêt
général et des impératifs de
développement dans le droit des investissements
»
[12]
[3]
. op. cit. p 8.
=====================97/243======================
insertion constituera, désormais, l'unique recours contre le risque de l'extension de cette
clause aux faveurs concédées par ce type d'organisation.
L'élasticité de l'adoption de cette exception, reflète, en effet, ses formulations.
Désormais, l'article 3
du modèle de TBI de l'Allemagne de 1998 dispose
que :
[24]
[36]
«
ce
traitement ne concernera pas les privilèges que l'un ou l'autre des
Etats
contractants accorde
à des investisseurs
d'Etat
tiers en raison de son appartenance ou de son association à
une union douanière ou économique, à un marché commun ou
une zone de libre-échange
»
[24]
[36]
[40]
…
.
Quant au
modèle de TBI des Pays-Bas qui porte sur le traitement général, contient
l'exception suivante
:
[24]
[36]
«
si une Partie
contractante a accordé des avantages spéciaux aux
ressortissants de tout
Etat
tiers
en raison
d'accords
établissant une union douanière,
économique ou monétaire ou des institutions similaires, ou en se fondant sur des accords
d'étapes
devant mener à de telles unions ou institutions, cette partie contractante ne sera
pas tenue
d'accorder
ces avantages aux ressortissants de l'autre partie contractante
»
[24]
[36]
[1]
[65]
…
.
En revanche, « il convient de mentionner que la création d'un groupement
économique régional dure plusieurs années, et nécessite des périodes intermédiaires au
cours desquelles les Etats abattent progressivement leurs frontières. Or, rare sont les
traités d'investissement qui tiennent en compte de ces périodes de transition et ses
phases successives. Les investisseurs pourraient donc prétendre aux avantages
concédés par ces Etat au stade de la formation de l'organisation économique régionale,
avant son achèvement. A l'inverse, ce type de disposition pourrait avoir l'effet pervers de
permettre l'octroi d'avantages spéciaux à certains Etats sous couvert de l'éventuelle création
d'une organisation économique régionale, alors que celle-ci ne verra jamais le jour. »
202
Une autre remarque doit s'y ajouter, dès que, l'application stricte et rigoureuse de
cette exception à l'encontre des non membres, peut avoir des implications négatives sur les
intérêts de l’Etat d'accueil, de sorte qu'elle peut constituer un motif de
désinvestissement.
202 Ibid
=====================98/243======================
La
convention unifiée pour l'investissement des capitaux arabes dans les pays arabes
,
adoptée le 25-21 novembre 1980, semble envisager ce problème, notamment que son
art
icle
6 (alinéa 2) prévoit que la clause CNPF:
[5]
[0]
[60]
[77]
…
« ne s'applique pas au traitement
privilégié que pourrait accorder l'Etat d'accueil à un projet précis en raison de son
importance particulière pour lui ».
En effet, « l'appréciation de "l'importance particulière du projet" fait référence au
critère du
–
but poursuivi. Si l'Etat d'accueil se permet une telle discrimination. C'est
sans doute pour des impératifs économiques ou sociaux impérieux pour le
développement du pays: ce peut être également des impératifs d'ordre militaire ou de
sécurité, auxquels le projet en question apporterait une importante contribution. Ce peut
être en fin des considérations technologiques, ou de savoir faire que l'investisseur non arabe
est susceptible de transférer. C'est l'intérêt général pris dans un sens très large qui pourrait
justifier de telles discriminations.
203
».
Le traité portant création du Marché commun de l'Afrique orientale et australe, offre
un bon exemple de l'application du principe du traitement spécial et différencier, qui
concrétise les objectives visés par le groupe d'Etats parties.
Aux termes de l'article
144 :
[4]
[68]
[98]
«
1es Etats membres, reconnaissant la nécessité de promouvoir un développement
harmonieux et équilibré au sein du Marché commun et en particulier la nécessité d'atténuer
les disparités entre les diverses zones de la région et de prêter attention aux problèmes
particuliers de chaque Etat membre, en particulier à ceux des pays moins avancés et des
zones en difficulté économique, conviennent de prendre plusieurs mesures visant à
renforcer la capacité de ces groupes d'Etats du Marché commun à résoudre ces
problèmes. A cette fin, les Etats membres : a)- Encourageront les investissements
nouveaux dans lesdites zones, renforçant ainsi leur économie pour leur permettre
d'accroître la production de produits exportables vers les autres Etats membres du Marché
commun (…)
204
».
203HORCHANI(f): « L'investissement inter-arabe ». op. cit. p 193.
204Voir Nation Unies : «
Coopération sud-sud
dans le domaine
des
accords
internationaux d'investissement
»
[25]
[43]
[44]
[16]
…
– Etudes
de la CNUCED sur les politiques
d'investissement
international au service du
développement-
UNCTAD/ITE/IIT/2005
/3-
New York et Genève
, 2005.
[6]
[16]
[22]
[43]
…
p 40.
=====================99/243======================
Les exceptions par domaine ne s'arrêtent pas au niveau d'éviction du CNPF en matière
de groupement d'intérêt économique, ce traitement ainsi aue le TN sont «
parfois
exclus d'un
domaine particulier, comme le régime
fiscal.
[40]
205
».
D’un autre coté, les accords de double imposition constituent un type
particulier d'accord bilatéral du fait qu'ils ne traitent que d'un seul domaine, celui
de la fiscalité. Ils déterminent la répartition de droits d'imposition exclusifs ou partagés
entre les parties contractantes et renferment des définitions arrêtées d'un commun accord.
En outre, ils contiennent souvent une clause de non-discrimination (traitement national
et non NPF), des dispositions destinées à éviter l'évasion fiscale.
206
Ces accords « s'efforcent d'éviter qu'une matière imposable, pour une seule cause
d'imposition, supporte doublement la charge de l'impôt du fait de deux a u tor i té s
f i sca l es d i ff é ren t es »
207
C ’ es t -à – di r e « é v ite r q u e l e m ê me r e ve n u s oi t
im p os é par deux ou plusieurs Etats. Il y a par exemple double imposition lorsqu'une
société résidente d'un pays est imposée sur son revenu mondial, y compris le revenu tiré
d'une filiale d'un autre pays sur lequel ce pays a déjà prélevé l'impôt.
208
».
En claire « cette dérogation signifie qu'une partie contractante n'est pas tenue
d'appliquer à l'autre partie en vertu de la CNPF un privilège qu'elle aurait accordé à un
pays tiers et à ses investisseurs dans le cadre d'un accord bilatéral en vue d'éviter la double
imposition.
209
».
En effet «dans une perspective nationale, l'objet premier des accords fiscaux
internationaux est donc de réglementer les droits d'imposition et d'établir ainsi un
205LAVIEC (J.P): op. cit. p 99
206) Nations Unies : « Coopération sud-sud dans les domaines des accords
internationaux d'investissement »- op.cit. p 32.
207 Edouard SAUVIGNON : « La clause de la nation la plus favorisée » presse universitaire de Grenoble —
1972. p 58.
208 Nations Unies : « Coopération sud-sud dans les domaines des accords internationaux d'investissement »-
op.cit. p 32.
209 CREPET (C) : «
Le
traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée
dans la
jurisudence arbitrale récente
relative
à l'investissement
international
»
[60]
[37]
[24]
[36]
…
.colloque du 3 mai
2004, Institut des
hautes études internationales. Paris II. p 5.
=====================100/243======================
compromis équilibré entre les intérêts des pays. Dans l'optique de la société qui
investi, le caractère obligatoire des règles posées dans une convention fiscale contribue à
la certitude juridique en garantissant qu'un revenu ne sera pas imposé deux fois,
encourageant ainsi les flux d'IED.
210
Toutefois, malgré son importance, on ne trouve que certains «
accords
d'investissement qui excluent l'application des
principes
du
traitement
national
et
de la
nation la plus favorisée
en ce qui concerne la fiscalité
.
[43]
[1]
[10]
[6]
…
211
».
Dans
la pratique
récente
.
[11]
[9]
les
traités contenant cette exception sont moins nombreux que ceux qui ne la
co nti e nn e nt pa s
212
.
Le modèle TBI des Pays-Bas, parmi les modèles de traités qu'illustrent ce type
d'exception.
Il prévoit dans la deuxième partie de son article 4, qui ne concerne que les
traitements des impôts,
des exceptions aux obligations de
TNPF
énoncées dans la
première partie
, qu' «
[24]
[36]
En ce qui concerne les taxes, droits et redevances et les
déductions et exemptions fiscales, chaque partie contractante accordera aux
ressortissants de l'autre partie contractante qui sont engagés dans toute activité
économique sur son territoire un traitement non moins favorable que celui qu'elle
accorde à ses propres ressortissants ou aux ressortissants de tout
Etat tiers que
se
trouvent dans les mêmes circonstances, le traitement qui est le plus favorable
de
deux étant
appliqué aux ressortissants concernés
.
[24]
[36]
[1]
[35]
…
A
cette fin, toutefois, ne seront
pris en compte les
avantages fiscaux spéciaux accordés par cette partie
:
[24]
[36]
[32]
[34]
…
dans le cadre
d'un
accord
visant à
éviter la double imposition
»
[47]
[24]
[36]
[16]
…
.
Ainsi que la restriction au traitement NPF relative au domaine fiscal articulée dans
l'accord de libre échange entre les Etats-Unis et Singapour
est formulée
dans son article
41
paragraphe 3 comme suit:
[37]
[75]
«
si une Partie
accorde des avantages particuliers aux
investisseurs de tout
Etat
tiers et à leurs investissements en vertu d'un accord pour éviter la
double imposition, elle n'est pas tenue d'accorder de tels avantages aux investisseurs
d'une autre
partie
ni à leurs investissements
»
[24]
[36]
[69]
[52]
…
. En fait, la clause est limitée à ce niveau
210 Nations Unies : « Coopération sud-sud dans les domaines des accords internationaux d'investissement »-
op.cit. p 32.
211 OMC : « Document de réflexion sur la non-discrimination »- op.cit. p4.
212 Edouard SAUVIGNON. op. cit. p 58.
=====================101/243======================
non pas coutumièrement, mais par l'objet auquel on voudrait l'appliquer.
Cette
application
est en générale, conditionnée par une obligation de réciprocité entre les deux parties,
c'est-à-dire qu'une partie ne renonce à ses droits en matière d'imposition que lorsqu'il y
a un engagement officiel de la part de l'autre partie à en faire de même.
Désormais, plusieurs difficultés freinent,à ce niveau, l'uniformisation de l'ordre
juridique international. En effet, l'application automatique de la clause s'adapte mal
aux problèmes posés par la complexité des législations fiscales nationales dont les
interférences ne peuvent être éliminées efficacement que sur un plan bilatéral.
Le Conseil de l'OCDE a traité ce problème, en recommandant, en 30 juillet 1963.
les Etats de prendre comme modèle le «
projet de convention tendant à éliminer les
doubles impositions en matière d'impôt
sur le revenu et la fortune
»
[47]
mis au point par le
Comité fiscal de l'Organisation.
[35]
La dérogation
au principe de la
non-discrimination s'étend
aussi aux
exceptions par pays
.
[35]
B- Les exceptions par pays
Pour la raison que la dimension du développement serait apparente dans chacun des
éléments d'un éventuel dispositif de règles multilatérales relatives à
l'investissement, de sorte qu'il ne serait pas exister de droit automatique d'investir ou
d'établir un investissement dans un tel pays, certains accords internationaux sur
l'investissement correspondent à l'approche du traitement NPFN, autorisent les parties à
restreindre ce droit.
Par ailleurs, pour les deux principes (TN et TNPF), il serait possible de
rechercher un libellé qui vise tant la discrimination de facto que la discrimination de
j
ure
213
.
213 OMC : « Non discrimination »- WPWGTI/W132 — 8 juillet 2002. p 8.
=====================102/243======================
Cela garantirait que les pays d'accueil conservent la possibilité de sélectionner et de
réglementer l'entrée des investissements étrangers et de n'accepter que ceux qui
correspondent le mieux à leur politique industrielle et à leurs besoins en matière de
développement.
Cette réglementation est généralement adoptée sous formes d'annexes, des listes
indiquant des réserves et des engagements spécifiques liés au respect des obligations
qui sont stipulés dans les accords. Les modalités adoptées pour ces réserves et
engagements peuvent être globalement divisées en deux types : soit l'approche fondée
sur des listes négatives soit celle fondée sur des listes positives.
Adoptant une approche fondée sur des listes négatives qualifiée encore des «
mesures non conforme », signifie que les pays Membres à l'accord international,
accordent le TN et/ou le TNPF pour tous les domaines et spécifient des domaines
particulières en tant qu'exceptions.
En effet, la garantie de non-discrimination n'a pas été formellement consacrée. Les
clauses relatives au TN et au TNPF sont souvent limitées par des exceptions figurées
dans « une liste négative» d'escemptions (méthode dite de l'exclusion) annexée à
l'accord où sont indiquées les branches de production ou les mesures auxquelles le
principe de la non-discrimination ne s'appliquera pas.
214
».
« L'approche de la liste négative signifie en général que les pays d'accueil doivent
« révéler » la nature précise des mesures de restriction de l'investissement inscrites dans
leur législation et leurs règlements […]. Cette liste peut s'avérer utile pour la communauté
des investisseurs, et permettre aux éventuels investisseurs de prendre des décisions
commerciales en meilleure connaissance de cause.
215
».
Ce type d'exception,
peut en outre
améliorer la transparence, renforcer les
avantages attendus d'une bonne gouvernante et
améliorer le climat de
l’investissement
.
[43]
[44]
214 Horchani (F) : «Le droit international à l'heure de la mondialisation ». p 392.
215 Nations Unies : « Conserver la flexibilité dans les AII
:
utilisation des réserves »
– Etudes
de la
CNUCED sur les politiques
d'investissement
international au service du développement
– Référence des
Nations Unis
sur le commerce et le développement
.
[0]
[6]
[16]
[22]
…
Genève, Juin 2006. p16
=====================103/243======================
Désormais, presque la totalité des accords internationaux d'investissement avec liste
négative. Comportent différents échantillons d'approches concernant
rétablissement
des listes de réserves.
L'approche dite détaillée, utilisée pour la première fois par l'ALENA, trouve sa
prépondérance dans la plupart des accords.
En effet, les annexes utilisées par les parties contractantes à l'ALENA
Comprennent six categories
216
.
Prenant l'ALENA comme modèle, les restrictions au
TNPF
contenues dans l'accord
de
libre échange
entre les Etats de l'AELE
et
Singapour sont formulées comme suit
:
[36]
[24]
[37]
[69]
…
«
Outre les mesures
figurants
aux annexes I et II,
l'annexe IV de l'ALENA établit spécifiquement une exception au
TNPF
pour le
traitement accordé en
vertu
de tous les accords internationaux, bilatéraux ou
multilatéraux en vigueur et à venir concernant certains secteurs seulement
, qui
s'appliquent:
[24]
[36]
aux accords internationaux en vigueur ou signés avant la date de l'entrée en
vigueur de
l'ALENA ou
aux accords internationaux en vigueur ou signés après la date de
l'entrée en vigueur de
l'ALENA
concernant l'aviation, les pêches, les affaires maritimes
les réseaux ou services de transport de
télécommunication (.
[24]
[69]
..) et à certaines mesures des
Etats ainsi qu'à des programmes d'aide.
217
».
Le nouveau modèle 2004 des Etats-Unis d'Amérique, suppléant de l'ancien, semble
établir un pas novateur par la suppression de la liste des exceptions au TNPF et au TN qui a
été figurée dans l'ancien par le biais de deux annexes. Le nouveau modèle américain dispose
216 Annexe I
:
Réserves aux mesures existantes et engagements de libéralisation
:
[81]
cette annexe
comprend les mesures non conformes existantes que les pays souhaitent maintenir après l'entrée en vigueur
de l'accord. /Annexe Il
:
Réserves aux mesures ultérieures
:
[81]
cette annexe énonce les secteurs et activités
économiques dans lesquels de nouvelles mesures restrictives peuvent être mises en oeuvre à l'avenir – que
les
mesures non conformes soient appliquées actuellement ou non. /Annexe
: Activités réservées à
l'Etat :
cette annexe, qui n'existe pas dans tous les AH utilisant la liste négative, a été employée par le
Mexique
dans le cadre de
l'ALENA afin de réserver certaines mesures régissant la réglementation d'activités
(y compris de l'investissement étranger) réservées à l'Etat par la constitution mexicaine
(principalement
dans le secteur
du
pétrole
et du
gaz
).
[67]
[43]
/Annexe IV
:
Exceptions au traitement de la nation la
plus favorisée
:
[81]
[1]
[5]
[6]
…
cette annexe exclut plusieurs secteurs (
par opposition
à des
mesures
individuelles, comme
dans l'annexe I) du traitement NPF.
[27]
/Annexe V
: Restrictions quantitatives, et Engagements divers énoncés
à l'annexe VI : ces annexes donnent la liste des limites quantitatives non discriminatoires relatives à la
fourniture transfrontière des services. /Annexes VII
: Réserves, engagements spécifiques :
bien que
semblable à l'annexe I, la présente annexe intéresse uniquement les mesures
du secteur des services
financiers
,
y compris
en ce qui concerne
l'investissement
dans le
secteur
(conformément au
chapitre 14 de l'ALENA).
[35]
Voir Nations Unies : « Conserver la flexibilité dans les AH »- op.cit. pp 23-24.
217 Voir OCDE : «
Le
traitement de la nation la plus favorisée
dans
le
droit
international
des
investissements
»
[0]
[3]
[77]
[1]
…
–
documents de travail sur l'investissement
international- N°2004/2-
Septembre 2004.
[37]
[60]
p16
=====================104/243======================
dans son article 14 que les « mesures non conformes » représentent des limites à
l'application des règles de traitement destinées à garantir la non- discrimination.
En général, les « mesures non conformes »
telles qu'elles sont présentées
dans le
nouveau modèle américain
ou au sein des ALE, sont caractérisées principalement
par
leur caractère
vaste et général,
dont il s'avère très difficile
d'en tracer les contours, à
raison
que le contenu
de ces mesures varie selon les besoins
des parties à
chaque accord.
[37]
Poussons la démarche plus loin, « les accords fondés sur une approche de liste négative
peuvent laisser une certaine liberté pour introduire de nouvelles mesures non conformes dans
les secteurs sensibles. Effectivement, la plupart des AII conclus ces dernières années
permettent aux pays de dresser la liste des secteurs et activités pour lesquels une future
immunité réglementaire est maintenue.
218
»
Toutefois, la discussion du "Groupe de négociation de l'Accord Multilatéral sur
l'investissement" (AMI), a aboutit, en 1995, à conclure que l'AMI devait s'efforcer de
réduire le nombre de réserves et de les définir de la façon la plus restrictive possible.
En contre partie, l'inadmissibilité d'une telle approche, considérée comme
extensive les Etats ont le choix d'adopter une autre.
Concernant l’approche des listes positives « Le (…) modèle dit de la
"libéralisation sélective", constitue la réplique inverse du précédent. Il est fondé sur
l'approche des "listes positives" ou par inclusion des engagements spécifiques que chaque
Etat prend à l'égard des autres, concernant l'accès aux marches (traitement avant
établissement) des branches d'activités ou de mesures auxquelles s'appliquera le principe
de non-discrimination. L'Accord général sur le commerce des service (AGCS) est cite a
cet égard comme un cas exemplaire mais aucun accord sur l'investissement n'adopte une
Celle approche.
219
»
218 Nations Unies : « Conserver la flexibilité dans les AH »- op.cit. p18.
219 Horhani (F) :
Le droit international
a
l'heure de la mondialisation
»
[37]
, op. cit.
p
392.
=====================105/243======================
L'approche de libéralisation sélective consiste, donne essentiellement
pour les
parties
, a déterminer les
obligations au titre
d'un
accord international
sur
l’investissement qui
relèvent des régles d’application générale,
mises en œuvre
l’initiative des parties inscrivant leurs propres engagements spécifiques
dans les listes
, et
les incitations que l'accord fournit aux parties pour qu'elles
prennent
des
engagements
spécifiques
et en accroissant la portée
au fil du temps
220
.
[1]
En effet. « certains doutaient que l'approche sur laquelle l'AGCS était fondé offre
une flexibilité réelle, en particulier compte tenu de ses dispositions relatives a la
libéralisation progressive et des difficultés que les pays en développement
rencontraient, estimait-on, dans la renégociation de leurs engagements.
221
»
En outre. ce type d'approche, fonde sur des engagements positifs, permet « aux
gouvernements de maintenir un contrôle sur l'IED dont bénéficie l'économie du pays
d'accueil sans établir de discrimination à l'égard des investisseurs en raison de leur
nationalité.
22 2
».
Compte tenu des considérations susmentionnées.
L’exemple du traite sur la charte
de 1’énergie, prévoit dans son article 10 que le TN s'applique
aux
investissements des investisseurs
d'autre
partie contractante
et à
leurs
«
[47]
activités
connexes, y compris leur gestion, entretien, utilisation
.
[47]
Jouissance avec des positions.
223
».
Néanmoins. Le silence du présent traité, sur le type d' « activités connexes », risque
d'entrainer l'élargissement du TN a des aspects qui n'ont jamais été souhaités par les
parties. Et à cette raison que l'AGCS reste l'exemplaire de l'adoption de l'approche de
la libéralisation sélective.
Toutefois, le dit approche, « pourrait conduire, dans un cas extrême, une partie à
ne
prendre aucun engagement et à n'avoir, en fin de compte, aucune obligation
contraignante en matière de traitement avant établissement au titre d'un accord
220 OMC:WT/WGTI/W/120- 19 JUIN 2002.op.cit.p13
221 Ibid. p6.
222 Ibid. p 8.
223 CNUCED. 1996- Vol II. p 556.
=====================106/243======================
international sur l'investissement. Dans ce cas, elle ressemblerait d'avantage à
l'approche.
224
»
des mesures non conformes
.
[35]
En ultime, tout Etat peut, évidement, procéder au retrait des restrictions qu'il a
maintenu au titre de l'approche des listes positives, mais une fois ce retrait est opéré, cet
Etat ne peut plus réintroduire les restrictions dont s'agit. Ce système est dit du
«cliquet ».
Sur un autre plan,
le règlement des différends
est une branche basale tant pour l'Etat
d'accueil qui souhaite une application complète et stricte des normes TN/TNPF, que pour
l'investisseur étranger qui, de sa part, se trouve protégé
par
l'arbitrage international
en
cas de survenance d'un
conflit qui menace son investissement.
[60]
[0]
L'investisseur lésé se
profite dans ce cas, de certaines exceptions procédurales.
2- l'instauration des exceptions procédurales :
L'arbitrage d'investissement
est un acquis
, c'est
un élément essentiel du
règlement des différends dans les relations internationales,
un
moteur de
reforme
économique et
un vecteur de paix
.
[75]
[1]
[29]
[22]
…
Pour l'investisseur étranger, au moment où un litige
devient inévitable, la sécurisation de son investissement est la garantie qui doit se
prévaloir
par la mise à disposition
d'un mécanisme fiable
de règlement des différends
.
[22]
[29]
[75]
L'alternative du double recours (A ), ainsi que l'éviction du TN en présence du
CNPF (b) ) font deux
moyens qui peuvent être
la base de
garanties procédurales.
[22]
A-L'alternative du double recours :
Les
traités bilatéraux
d'investissement
sont généralement des instruments dont
l'unique
fonction consiste à protéger les investisseurs étrangers et leurs actifs
.
[0]
[23]
[42]
[3]
…
Cette protection, est
garantie généralement
au niveau procédural
, c'est-à-dire
le mode de règlement des
différends, par la
reconnaissance à ces investisseurs d'un double recours
soit par la
saisine
224 OMC :
[0]
[42]
[12]
[3]
…
WT/WGTI/W/120- 19 2002. op.cit. p 15.
=====================107/243======================
des tribunaux nationaux par le biais de TN, soit par le recours à l'arbitrage international,
notamment le CIRDI.
Néanmoins,
malgré la présence
d'une
clause attributive de compétence au profit
des
tribunaux nationaux
, le recours
au tribunal arbitral
sera permis si l'investisseur éprouve
que l'Etat d'accueil a violé clairement le contrat de base ou si le TN est insuffisant,
motifs pour lesquels
.
[14]
cet investisseur peut dépasser le TN en profitant des avantages du
droit international qui sont garanties par les conventions.
Concernant la violation du contrat de base , on peut dire deux fondements
réglementaires peuvent faire la base de la relation juridique entre Etat et investisseur
étranger où, en particulier, ce dernier trouve confiance pour sécuriser ses apports.
Le
premier consiste dans les TBI qui établissent un cadre légal
pour
le traitement
et la
protection
des investisseurs
et des investissements étrangers
.
[1]
[14]
[32]
[34]
…
Le second est le contrat de
base
conclu entre ces investisseurs et les Etats d'accueil ou des entités de ces Etats.
«
Bien que traités et contrats ne confèrent pas les mêmes droits à
l'investisseur,
des
chevauchements peuvent se produire
[
[14]
…]
, puisque récemment,
des requêtes alléguant
une violation de contrat ont été soumises à
l'arbitrage en matière
d'investissement,
via un TBI même en
l'absence
de clause attributive de compétence au
profit du CIRDI dans le contrat
[
[14]
…].
ou même malgré que ce dernier contient
des clauses
attributives de compétence exclusive en faveur
d'un tribunal national.
[14]
225
».
Si bien que, «
la violation d'une
disposition contractuelle peut
s'analyser
en une
violation de droits prévus par le droit international
.
[14]
L'investisseur se voit alors,
autorisé à porter un différend de nature contractuelle devant un tribunal
sur le
fondement d'un traité malgré l'existence,
dans le contrat
, d'une
clause spécifique sur le
règlement des différends
.
[14]
226
.»
La transgression
de la compétence des tribunaux nationaux
et par la suite du TN et la
consolidation de l'ingérence
de l'arbitrage international
notamment CIRDI est un privilège
225 OCDE :
[38]
[12]
«
Améliorer le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et Etats
:
[0]
[22]
[1]
[5]
…
vue
d'ensemble »- Document de travail sur l'investissement international- N° 2006/1- février 2006- pp 25- 26.
226 Ibid. p 26.
=====================108/243======================
fermement affermi par ce dernier en sa faveur ainsi qu'en faveur de l'investisseur
étranger. Cela s'illustre au niveau des décisions prononcées dans les affaires.
En effet.
dans l'affaire AES Corporation c/la République Argentine
227
, 1e
tribunal
a opéré une distinction entre
deux ordres juridiques distincts
, un ordre
international, et un autre ordre national, en considérant qu'il n'y
avait compétence
exclusive du for national
qu'aux termes de l'ordre
juridique argentin et uniquement eu
égard à
l'exécution du contrat.
[14]
Ce qui n'empêchait
pas un demandeur de faire valoir ses
droits en vertu de deux instruments internationaux, en
l'occurrence
le TBI conclu entre
les
Etats-Unis et l'Argentine et la convention du CIRDI.
[14]
[27]
[37]
[3]
…
Dans la mesure où les
manquements au contrat de concession constituaient également des violations des
obligations internationales de
l'Argentine au
terme
du
TBI, le tribunal
s'est
jugé
compétent pour statuer sur ces demandes
228
.
[14]
[27]
[37]
Tandis que, le CIRDI dans l'affaire Lanco c/
la République argentine
229
,
a estimé que la
clause attributive de compétence exclusive en faveur des tribunaux nationaux ne
s'opposait
pas à ce que les litiges soient soumis au CIRDI, pour deux raisons essentielles
:
[14]
[4]
d'une part,
l'article 26 de la convention de Washington
230
dispose
que le consentement des
parties à l'arbitrage
du CIRDI est «
[8]
[32]
[34]
[14]
…
considéré comme impliquant renonciation à
l'exercice
de
tout autre
recours
»
[8]
[3]
[14]
[32]
…
et, d'autre
part, une juridiction administrative ne
227 AES Corporation c/la République argentine- affaire CIRDI-
n° (ARB/02/17)- décision sur la
compétence du
26 avril 2005
.
[14]
[95]
[10]
[3]
…
§ 90-99
228Voir OCDE : « Améliorer le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et Etats : vue
d'ensemble »- op.cit. p 29.
229 Lanco Int' L Inc c/la République argentine- décision sur la compétence-
401.L.457,463- (2001).
230
Article 26
de la
convention de
Washington :
[2]
[5]
[8]
[0]
…
«
Le
consentement des parties à
l'arbitrage dans le cadre de
la
présente Convention
est, sauf stipulation contraire,
considéré comme impliquant renonciation à
l'exercice
de
tout autre
recours
.
[8]
[3]
[32]
[34]
…
Comme
condition à son consentement à
l'arbitrage
dans le cadre de la présente
Convention, un
Etat
contractant peut exiger que les recours administratifs ou
judiciaires internes soient épuisés
»
[90]
[32]
[34]
[1]
…
=====================109/243======================
pouvant pas être choisie par accord mutuel, il convient
d'accorder moins d'importance
au
choix fait par les parties dans le contrat
231
.
[14]
[2]
Aux yeux de CIRDI, «
un Etat
ne peut pas
s'abriter
derrière une clause attributive de
compétence exclusive dans un contrat pour que son comportement ne soit pas qualifié
d'acte
internationalement illicite aux termes
d'un traité.
[14]
[0]
232
»
Toutefois,
il ne faut pas confondre
la compétence du
CIRDI
sur la base de
la
violation par
l'Etat d'accueil, de
ses engagements contractuels
nonobstant la présence
d'une clause attributive
en faveur d'un
tribunal national, par sa compétence
sur la base des
«
[0]
[27]
[4]
[51]
…
clauses de respect des engagements
»
[39]
[0]
[14]
[32]
…
dites « umbrella clause », «
clause parapluie
», « clause de couverture », ou encore « clause d'effet miroir ».
L'umbrella clause, signifie «
qu'à
chaque fois que
l'Etat
est tenu par un traité au
respect de ses obligations contractuelles à
l'égard d'investisseurs
étrangers, la violation
du contrat constitue également une violation du traité
[
[14]
…].
Le traité a en réalité pour
conséquence de refléter au plan du droit international ce qui
s'analyse,
au regard du
droit privé applicable, en
simples violations contractuelles
.
[14]
[12]
[51]
233
»
En cela, «
le régime procédural
de la mise en oeuvre de
la norme n'est pas celui du
contrat mais celui du traité puisque la norme violée, lorsque l'Etat s'écarte du
comportement prescrit par le traité, est là
disposition du traité
elle-même.
[47]
[68]
[4]
[88]
…
234
».
231 Compagnia
de Aguas des Aconquija S
.
[14]
A
et Vivendi Universal
c/la République
d'argentine- affaire
CIRDI n° (ARB/97/3)- décision sur
l'annulation
du 3 juillet
2002- 41
ILM 1135- p 1156.
[14]
§ 102.
232
Par exemple l'article
3 du traité entre la France et
Hong Kong du 30 novembre
1995, énonce que :
[1]
[5]
«
Sans
préjudice des dispositions
du présent Accord
,
chaque
Partie contractante
respecte les engagements qu'elle a pu contracter à l'égard des
investissements réalisées
par des investisseurs de l'autre Partie
contractante, y
compris les
dispositions plus favorables que celles
du présent Accord »
[1]
[32]
[34]
[6]
…
.
233 EGAILLARD : «
L'arbitrage sur le fondement des traités de protection des
investissements
»
[21]
[3]
[32]
[34]
…
Revue d'arbitrage. 2003, n° 3. note 43. p 868.
234 E.GAILLARD :
Centre International pour le Règlement des
Différends- CIRDI –
Chroniques des sentences arbitrales
.
[1]
[0]
[10]
[28]
…
p 363- Revue trimestrielle- Lexis Nexis
Jurisclasseur- JDI- Janvier- Février- Mars (2008). p 363.
=====================110/243======================
L'insuffisance du TN constitue de même une aptitude que profite à
l'investisseur lésé et motif pour lequel ce dernier trouve droit pour faire recours à
l'arbitrage international.
D’un autre coté le bénéfice d'un TN est un avantage garanti presque par la totalité des
traités en tant que norme du droit des investissements. Ce traitement exige qu' «
un
pays d'accueil
doit accorder
aux investisseurs
d'un pays
étranger
un traitement non moins
favorable que celui
qu'il
accorde dans des
cas semblables
à ses nationaux
.
[1]
[24]
[36]
[10]
…
235
»
L'application intégrale du TN
aux investisseurs étrangers
place, dès lors, ceux- ci sur
un pied d'égalité
avec
les investisseurs
nationaux et
ce même
dans le domaine
de
règlement des différends
.
[60]
[15]
Toutefois, la réalité montre que malgré qu'il est en harmonie
avec le droit
international
, c'est-à-dire qu'il respecte
la norme minimale du
TJE, le TN peut rester
insuffisant.
[15]
Le problème est
posé,
dès lors, lorsque les droits
internes des pays
de
nationalité de l'investissement
et
du pays de territorialité de l'investissement accusent de
fortes oppositions dues notamment aux différences de développement entre
les systèmes
juridiques
tel peut le cas
entre les pays du Nord et
du Sud.
[42]
D'ailleurs, «
en
supposant que les législations de deux Etats soient
substantiellement différentes, le traitement national peut avoir la vertu de conférer de
nombreux droits aux investissements de ressortissants
d'une
Partie, et des droits
minimes aux
investisseurs de l'autre.
[40]
236
».
En effet, ce déséquilibre peut être justifié par la nature même « de cette règle de
traitement qui est par nature hétérogène. L'on ne peut se contenter d'accorder à
l'investisseur étranger un traitement dont le contenu matériel varie selon les systèmes
juridiques nationaux. D'autant plus qu'en l'espèce, nous ne somme pas dans un cadre
235 CNUCED : « Le traitement national »
–
Collection consacrée aux problèmes relatifs aux
accords internationaux
d'investissement- New York et Genève- 2003.
[71]
[78]
p3.
236 LAVIEC (J.P): op. cit. p 97.
=====================111/243======================
bilatéral où les accords s'opèrent le plus souvent en conformité avec la réglementation des
deux Etats. Le cadre multilatéral multiplie les difficultés résultant de
l'hétérogénéité des traitements nationaux et crée un besoin inéluctable de compromis voire
d'unification.
237
»
Désormais, « le traitement national n'est pas forcément un bon traitement pour les
investisseurs étrangers ; il peut même leur être défavorable.
238
».
La saisine d'un tribunal national par l'investisseur étranger lésé, dans un pays d'accueil
dont le TN n'est pas suffisant, risque de perdre des avantages garantis par l'arbitrage
CIRDI ou par un arbitrage ad hoc. «
De ce fait, la recherche du for le plus favorable a une
forme très différente de celle
qu'elle
revêt en
droit
interne de
l'Etat hôtel,
dans le sens
où elle constitue une possibilité délibérément offerte à
l
'investisseur
.
[14]
239
»
D'autre part.
un investisseur étranger
peut chercher,
non seulement le for le plus
favorable
.
[14]
mais aussi le traité le plus favorable pour disposer
d'un
choix de fors plus large
que celui offert par un TBI donné
.
[14]
240
».
L'insuffisance d'un traitement national
peut, donc, être considérée
comme une
exception à
son application.
[2]
L'investisseur a toujours la possibilité d'internationaliser le
différend.
Il possède un avantage sur l'investisseur national qui, lui, n'a
comme recours
possible que les tribunaux internes
.
[42]
Le TN se trouve encore évincé en présence d'une CNPF.
b- L'éviction du TN en présence du CNPF.
En matière de règlement des différends, la
présence d'un TN exige, en principe,
que
l'investisseur étranger
doit saisir le tribunal interne
du pays d'accueil
.
[1]
[53]
[42]
Néanmoins, aux
237 HORCHANI (f) : « L'investissement inter-arabe ». op. cit. p 182.
238 Ibid
239 OCDE : « Améliorer le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs
et Etats : vue d'ensemble »- Numéro 2006/1. op.cit. p 23.
240 Voir Ibid
=====================112/243======================
yeux de ce dernier une telle situation n'est pas très avantageuse puisqu'il n'a pas toujours
confiance de ce genre de juridiction. Raison pour laquelle, cet investisseur cherche à
évincer le TN par la présence d'un autre traitement plus favorable, notamment, le
TNPF.
La recherche d'une autre protection affirme souvent une application extensive de
l'éviction du TN qui nécessite une modération.
L'esprit de complémentarité, entre CNPF et TN est perdu
dans le domaine
de
règlement des différends
, lorsque la supplémentarité entre ces deux traitements pose en
pratique le problème de savoir lequel parmi les deux va être adopté par l'investisseur en
présence des deux règles.
[60]
Plusieurs facteurs l'ont poussé à trier la CNPF.
Désormais,
aux yeux des investisseurs
étrangers,
la saisine des tribunaux
nationaux
.
[57]
[64]
entraîne une certaine réticence
.
[57]
[64]
Elle n'est pas satisfaisante, à raison qu'ils
ne
font pas toujours confiance
à ces tribunaux.
[57]
[64]
A tort et à raison, ils craignent la partialité des tribunaux de l'Etat hôte, «
il
semblerait exister chez
eux
le sentiment que
cet Etat peut
influer ses juges quant à la
décision à prendre
.
[57]
[64]
puisqu-il
est à la fois juge et partie, source de droit et détenteur de la
contrainte juridique
.
[57]
[64]
241
».
En outre.
les juridictions nationales ne rendent pas toujours de façon rapide
leurs
décisions.
[57]
[64]
Au contraire, normalement dans
l'arbitrage
international, les délais sont
sérieusement respectés, situation que
bénéfice aux parties.
[57]
[64]
D'ailleurs,
dans le contexte
actuel de mondialisation un processus long et une décision tardive peuvent être
dommageables
pour les
Etats
et pour les investisseurs
242
.
[57]
[64]
On y ajoute que,
parce que normalement les juges des tribunaux nationaux ne sont
pas
des experts ni en droit international, ni en droit international des
241Voir Hector Mauricio Medine CASAS :
[57]
[64]
«
Le règlement des différends en matière
d'investissement
international dans le cadre de la zone de libre échange des
Ameriques-ZLEA (Un regard sue
le
troisième avant-projet
)- Fecha de recepcièn :
[64]
[60]
[57]
[1]
…
30 septembre 2004. p 193.
2 4 2 I b i d . p 1 9 4 .
=====================113/243======================
investissements, ce qui fait
qu'ils
ne soient pas les juges les plus aptes à ce
types des
différends
243
.
[57]
[64]
On pourrait concevoir
, alors,
un arbitrage local dans le
pays hôte,
mais il est peu
probable
qu'il
offre la sécurité nécessaire
.
[75]
On pourrait penser à un arbitrage
international mené dans un lieu neutre dont la législation
régit l'arbitrage.
[75]
[3]
[29]
Mieux
encore, on peut concevoir un arbitrage réellement international, détaché de tout droit
national comme de toute juridiction nationale
.
[75]
[3]
[29]
Les investisseurs étrangers, se trouvent tourner très naturellement vers
l'arbitrage international. Ce tournoiement, permet au CNPF d'évincer le TN.
Cette
éviction se traduit par le fait
qu'il est plus
facile pour
un
pays d'accueil
de
traiter
de
manière égale
les investisseurs étrangers de différents pays d'accueil que les
investisseurs étrangers et nationaux.
[60]
[43]
[99]
Elle se traduit encore, par la reconnaissance au
CNPF de son rôle remarquable dans la maintenance effective de la promotion et
de la
protection
des investissements
internationaux
.
[91]
[51]
[16]
[70]
…
Cette orientation,
trouve son fondement, son
illustration et son encouragement
dans
les traités
multilatéraux
et en particulier
ceux bilatéraux.
[0]
Ces traités stipulent généralement, qu'en
cas de conflit entre
investisseur d'une partie
et l'Etat
accueillant son investissement, le premier aura la possibilité de soumettre
le différend soit aux juridictions nationales de
l'Etat d'accueil, soit à un arbitrage
international, généralement le CIRDI qui parait l'instrument le plus utilisé
244
,soit au
règlement d'arbitrage
de la Commission des Nations Unies sur le
Droit
Commercial International (
CNUDCI), ou à
un
Tribunal
arbitral
ad hoc dont le
règlement de procédure et la formation seront à déterminer par les parties en litige
.
[45]
[46]
[0]
[47]
…
Ils
permettent aussi, dans certaines situations, le
recours au règlement d'arbitrage de la
chambre
de commerce
international (CCI
)
245
.
[42]
[45]
[46]
[0]
…
243 Ibid.
244 Voir l'article
1120(1) du chapitre 11
de I'ALENA et l'article 26(4) de la Charte de l'Energie
=====================114/243======================
Le
traité entre le Liban et la France
, offre à l'investisseur
le recours à
l'arbitrage
CIRDI
dans les termes suivants
:
[75]
[63]
«
Tout différend relatif aux investissements entre
l'une
des
parties contractantes
et
un investisseur
de
l'autre partie
contractante
est réglé à
l'amiable
entre
les deux
parties
concernées.
[1]
[32]
[34]
[28]
…
Si un tel différend
n'a
pas pu être
réglé
dans un délai
de six mois à partir du moment où il a été soulevé
par
l'une ou l'autre
des
parties au
différend
il est soumis à la demande de
l'une ou l'autre des parties au différend à
l'arbitrage du centre
international pour le règlement des différends relatifs aux
investissements (CIRDI
), crée par la convention
pour le règlement des différends relatifs
aux investissements entre Etats et ressortissants
d'autres
Etats, signée à Washington le
18 mars 1965
»
[1]
[0]
[47]
[3]
…
.
Toutefois, ce présent traité comme la plupart des autres, stipule
un délai de carence
après la première tentative de règlement à
l'amiable ou la saisine préalable des juridictions
internes, c'est-à-dire que le passage à l'application de la CNPF n'aura lieu qu'après
la mise
en œuvre du
TN avant l'introduction de l'arbitrage.
[75]
Que faire alors si ces deux dispositions ne sont pas respectées ?
Pour le règlement à l'amiable, «
généralement, la compétence de la juridiction
internationale
est admise malgré le non-respect, soit parce que le délai est considéré
245
Le pro j e t d e l 'a c co r d mu lt i l at é ra l s u r l 'i n v es t is s e me nt p ré vo i t d a n s l a d e ux i èm e
paragraphe :
[75]
[2]
«
Modalités de règlement des différends
»
[22]
[0]
[1]
[3]
…
de la partie intitulée «
Procédures
entre un
investisseur et un Etat
»
[1]
[35]
[37]
[5]
…
que: «
ces différends sont, si possible, réglés
par voie de
négociation ou de
consultation
.
[1]
A défaut d'un tel
règlement, l'investisseur peut choisir de soumettre le différend pour
règlement
:
[35]
[47]
a)- aux juridictions judiciaires ou administratives
compétentes
de la
partie contractante
au
différend ;
[47]
[35]
[42]
b)- conformément à toute procédure applicable au règlement des différends convenue
préalablement au différend
;
[42]
[47]
ou
c)- par arbitrage conformément au présent article dans le cadre
:
[42]
[47]
i-
de la convention
pour
le règlement des différends relatifs aux investissements
entre
Etat
et
ressortissants d'autres Etats
(ci-après dénommée "
[0]
[3]
[29]
[42]
…
convention du CIRDI"
),
si la convention du
CIRDI est
utilisable
;
[35]
[42]
[89]
[90]
…
ii- du règlement
régissant le
mécanisme supplémentaire
du
centre
pour le règlement des différends
relatifs aux investissements (ci-après
dénommé "
[65]
[10]
[5]
[42]
…
mécanisme supplémentaire du CIRDI
"
[1]
[3]
[5]
[10]
…
), si
le
mécanisme supplémentaire
du CIRDI
est
utilisable ;
[10]
[3]
[29]
[65]
…
iii- des règles d'arbitrages de la commission
des Nations Unies pour le droit commercial
international (ci-après dénommée
"
[42]
[28]
[99]
[3]
…
CNUDCI") ; ou
-iv- des règles d'arbitrages de la Chambre de {commerce] internationale (ci-après dénommée "CCI") »
=====================115/243======================
comme un délai
d'ordre n'affectant
pas la compétence, soit parce
qu'il est
démontré
que les tentatives transactionnelles auraient de toute manière échoué
.
[75]
246
».
Tandis que, pour la question de la saisine préalable des juridictions internes, sa réponse
trouve son illustration dans la fameuse affaire Maffezini contre le Royaume de l'Espagne
247
ou
la société Maffezini à invoqué le recours au CIRDI sans passer par la soumission du litige
aux tribunaux locaux pourtant qu'il est prévue par le traité liant l'Espagne à l'Argentine.
Pour consolider sa position, Maffezini a invoqué la CNPF prévue par le traité conclu
entre l'Espagne et le Chili le 2 août 1991 qui permet le recours au CIRDI sans soumission
obligatoire aux tribunaux nationaux
248
.
L'Espagne refuse l'extension d'un tel CNPF, dans le fait que cette CNPF n'a vocation
qu'a la discrimination relative à un traitement matériel de l'investissement et ne pourrait
pas par conséquent s'étendre aux questions procédurales.
Statuant sur le fond, le tribunal rejette l'argument de l'Espagne en concluant que: «
Malgré le
fait que le traité de base
(.
[24]
[36]
..
)
ne se réfère pas expressément au règlement des
différends
249
comme étant couvert
par la clause de la nation la plus favorisée, le Tribunal
considère
qu'il y a d'excellentes
raisons de conclure
qu'aujourd'hui les procédures
246 Par exemple :
[24]
[36]
[3]
[27]
…
SGS Société Générale de Surveillance S
c/Islatnic of Pakistan.
[10]
[14]
[75]
[95]
…
Décision sur la
compétence du 6 août 2003
—
sur le site
:
[10]
[14]
[24]
[95]
…
[www.worldbank.org/iscid]
. Ethyl corporation c/the
Gouvernement of Canada 24 juin 1998 — sur le site: [www.naftaclaims.com
]
-Voir aussi Gabrielle KAUFMANN-KOHLER : « L'arbitrage d'investissement :
entre contrat et traité-
entre intérêts privés et
intérêts publics »
[0]
[16]
– Revue libanaise d'arbitrage, N° 32, 2004. p 14.
247Emilio Augustin Maffezini c/
le Royaume d'Espagne
(
CIRDI, avr /97/ 7), décision sur la
c om p ét e nc e du 25 j a nv i e r 2 0 00 et se nt e nc e du tr ib u na l du 13 no ve m br e 2 0 0 0.
[24]
[37]
[71]
[78]
…
Su r l e
site :[http://www.worldbank.org/icsid/cases].
248 La clause
est rédigée comme suit
:
[50]
«
Dans toutes les
matières traitées par cet accord, le traitement ne
devra
pas être moins favorable que celui
accordé par
chaque
Etat partie
aux investissements
réalisés
sur son
territoire par
les
investisseurs d'un Etat
tiers »
[1]
[24]
[36]
[40]
…
. Rédaction personnelle du professeur Ferhat
HORCHANI — in «Le
droit international à l'heure de la mondialisation », op. cit. note 80. p389.
249 Dans la
décision sur la compétence rendue le
8 février 2005
sur le fondement du
traité
de la charte de
l'énergie
dans le litige
qui oppose la société chypriote Plama consortium ltd à la Bulgarie, le jugement du
tribunal témoigne l'élargissement des possibilités de saisine d'un tribunal constitué
en application de la
convention de Washington
.
[3]
[0]
[5]
[32]
…
Alors, malgré que la Bulgarie a contesté
la compétence du CIRDI
au motif que
l'article 17(1) du
traité sur la charte de
l'énergie qui permet
à un Etat de
refuser l'application de la partie III
sur
la promotion et la
protection
des investissements
notamment à des entités détenues ou contrôlées par des
ressortissants d'Etat tiers, personnes morales ou physiques,
le tribunal a rejeté
sans ambiguïté l'objection
bulgare,
il a conclu que
l'invocation par la Bulgarie de l'article 17(1) n'a aucun effet sur
la possibilité pour
un
investisseur de soumettre un différend contre cet Etat
en application de la clause
de
règlement des
différends
.
[3]
[5]
[0]
[12]
…
Le tribunal accepte de sa part l'invocation. par l'investisseur, de la CNPF du traité d'encouragement et de
protection mutuelle des investissements entre Chypre et Bulgarie du 18 mai 1988.
=====================116/243======================
de règlement des différends
sont liées inextricablement
à la
protection des
droits des
investisseurs étrangers
250
.
[10]
[24]
[36]
[0]
…
»
Au bout de ce compte, l'éviction du TN en présence d'une CNPF, implique
l'abandon de la doctrine Calvo, qui d'après elle, en cas de conflit entre Etat et
investisseur étranger, ce dernier a l'obligation d'épuiser tous les recours légaux devant les
tribunaux locaux sans demander la protection de l'intervention diplomatique de son pays
d'origine
251
.
Néanmoins, la libéralisation inconditionnée quant à l'extension de la CNPF à
l'arbitrage CIRDI, peut conduire le TN vers une dérive dangereuse en risquant de
pervertir sa valeur, raison pour laquelle, une modération d'application de la CNPF
trouve son sens.
D’un autre coté le principe « ejusdem generis » ou « l'identité de genre »
,
est la
règle selon laquelle une clause NPF ne peut attirer que les questions relevant du même
objet ou de la même catégorie d'objets que ceux auxquels elle se réfère
252
C’est-à-dire que
ce principe limite
le
champ d'application
du
mécanisme NPF qui ne doit porter que sur la
même matière que celle dont la clause fait l'objet.
[36]
[24]
[37]
[62]
…
L'article 9
du projet
de la CDI prévoit que
l'Etat
bénéficiaire d'une clause NPF acquiert
seulement, pour lui-même ou pour le compte de personnes ou de choses qui se trouvent dans
un rapport déterminé avec lui, les droits entrant dans les limites de l'objet de
la clause
ou que son objet désigne implicitement
253
.
[24]
[36]
[27]
250
Décision sur la compétence du 25 janvier 2000
.
[24]
[16]
[78]
[14]
…
sur le site http
:
[6]
[14]
[15]
[39]
…
//www.worldbank. org/icsid/
caseslemi I ioDec isionJuridiction .pdf].
251 «
La doctrine calvo (du nom du juriste argentin Carlos Calvo au début du 20
e
nie siècle) prévoyait qu'il
n'était pas possible
d'offrir
un traitement
plus favorable aux investisseurs étrangers
par rapport aux
nationaux.
[60]
[1]
[35]
Les pays latino-américains
étaient réticents à conclure des traités qui entraîneraient un transfert de
compétence des
tribunaux nationaux à des tribunaux internationaux en cas de litige portant sur des biens appartenant à des
ressortissants étrangers
.
[15]
[33]
»- Aziz AMIRI et Pierre BERTHAUD : «"Is Bilateralism Bad" le cas du régime
international de l'investissement »- communication au colloque international- Economie Politique Internationale
et
nouvelles régulation de la mondialisation- Poitiers, 14/15 Mai 2009. note 18. p 11.
252 OCDE : N' 2004/2- Septembre 2004. op.cit. p 10.
253 Voir ibid.
=====================117/243======================
La reconnaissance ordinaire du dit principe trouve son écho dans la pratique
jurisprudentielle depuis l'arbitrage CIJ.
Dans l'affaire Ambatielos
254
q u i a t r a i t é l ' e x t e n s i o n d e l a C N P F à
«
administration de la justice
»
[0]
[15]
[24]
[26]
…
, la commission
d'arbitrage
a affirmé
que
:
[24]
«
la clause de
la
nation la plus favorisée ne peut attirer que les matières relevant du même ordre de
sujet
que celui auquel se rapporte la clause elle-même
»
[24]
[36]
[27]
[37]
…
.
Néanmoins, malgré cette reconnaissance, une certaine antithèse peut
vider le principe
de sa substance
.
[7]
Dans un but ou dans un autre, la CIJ, a réfuté la première confession.
elle s'est prononcée ces termes: « …
il
est vrai que l'administration de la justice,
considérée isolément, n'est pas une question relative au
«
[24]
[36]
[27]
commerce et
à la
navigation
»
[27]
[24]
[36]
mais il peut en aller différemment si on l'envisage dans le contexte de la protection des
droits des commerçants
.
[24]
[36]
[13]
[0]
…
La protection
des
commerçants trouve tout naturellement sa
place parmi les matières traitées
des droits des
conventions de commerce et de
navigation
.
[24]
[36]
[32]
[34]
…
On ne peut donc
dire que l'administration de la justice, dans la mesure où
elle intéresse la protection de ces droits, doit être obligatoirement
exclu du champ
de la
clause de la nation la plus favorisée lorsque cette dernière recouvre
«
[24]
[36]
[27]
[32]
…
toutes
les
questions
relatives
au
commerce et
à la
navigation
.
[27]
[24]
[36]
[32]
…
» ».
L'objet de l'affaire a été porté sur un
déni de justice dans un différend
qui avait soumis
l'armateur grec Ambatielos
aux tribunaux anglais
.
[24]
[36]
L'invocation de l'armateur s'est fondée
sur l'article X (clause
NPF) et l'article XV
(TN) du traité
de commerce et de navigation
conclu par
le
Grèce et le Royaume-Uni en 1886
ainsi que les traités de paix et de
commerce
conclus
entre le
Royaume-Uni et des
Etats tiers.
[24]
[27]
[36]
La commission
du droit international a indiqué, que dans la logique de cette affaire,
un dilemme se poserait aux rédacteurs d'une clause NPF, quant à savoir s'il faut la
rédiger en termes très généraux et risquer qu'une interprétation stricte de la règle
254 Affaire Ambatielos- rendue le 19 mai 1953- C1.
[24]
[36]
1- Recueil 1953. p10.
=====================118/243======================
« ejusdem generis »
lui fasse perdre de son efficacité, ou en termes très explicites,
en énumérant les domaines spécifiques d'application, et risquer de donner une
énumération incomplète
255
.
[24]
[36]
Au plus tard, solidaire avec l'affirmation susmentionnée de la CIJ, un tribunal CIRDI
dans l'affaire Maffezini
256
s'est référé à ce devancement jurisprudentiel, en dépassant
l'invocation de l'Espagne, partie défenderesse, qui s'est basée sur le principe
« ejusdem generis » qui limite l'extension de la CNPF à l'arbitrage.
Le tribunal
a
conclu
que
«
[14]
[77]
[88]
[51]
…
si un traité avec
tierce partie contient des dispositions relatives au règlement
des différends qui sont plus favorables à la protection des droits et des intérêts des
investisseurs que celles qui sont contenues dans le traité de base, ces dispositions
pourraient être étendues
aux bénéficiaires
de la clause de la nation la plus favorisée car
elles sont entièrement compatibles avec le principe
«
[24]
[36]
[27]
[0]
…
ejusdem generis ».
2 5 7
».
En effet, l'application
large
de la clause NPF en matière
procédurale, peut être expliquée
par l'ambiguïté du champ d'application du mécanisme qui n'est pas toujours clair.
[5]
Désormais.
il semble que les rédacteurs des
traités doivent être
prudents afin de ne pas se
trouver intentionnellement obligés
de se conformer à des obligations
qu'ils n'avaient
jamais envisagées, notamment l'arbitrage CIRDI, puisque les arbitres cherchent
d'ordinaire à étendre leur compétence même en dénaturant le principe «
[24]
[36]
ejusdem
generis »
malgré son importance remarquable
en matière de règlement des différends
.
[0]
[1]
[5]
[22]
…
– Conclusion chapitre 2 –
255 OCDE — N' 2004/2- Septembre 2004.op. cit. p 12.
256 Emilio Augustin Maffezini c/la Royaume d'Espagne. Affaire op.cit.
257Ibid . p. 56.
=====================119/243======================
Au terme de l’analyse qui précède, on a pu conclure que la présence des incitations aux
investissements à travers
le
principe
de
traitement
national
et celui
de la nation la plus
favorisée
ainsi
le principe de la non-discrimination
semblent s’imposer comme un choix
indispensable
à l’économie
libérale.
[1]
[82]
[40]
…
Mais
l’évolution
de la
protection internationale
de
l’
investisseur étranger
à
entrainé, en outre, des conséquences
pour les Etats d’accueil
, en
aboutissant à un impact équivoque
sur la définition
de la
gestion
politique publique.
[1]
En effet, «
La pratique conventionnelle a aujourd’hui pris acte de cette évolution, et les
récentes
conventions bilatérales de protection et de promotion des investissements
comprennent fréquemment des exceptions relatives à ce phénomène.
[0]
[12]
[37]
[42]
…
258
».
Autrement dit, théoriquement parlant l’accueil semble favorable à l’installation de
l’investissement à travers le « laisser passer » mais l’Etat d’accueil favorise moins largement
le « laisser faire»
259
.
En effet, l’Etat d’accueil impose
des obligations contraignantes pour les
investisseurs étrangers
afin de faire «
[16]
Contrepoids
aux droits qu’ils leur accordent
»
[16]
260
.
258M.Pascal SCHONARD: op.cit. p14.
259 J.Mertens de WILMARS et Harold NYSSENS: «Intégration européenne et correction
des mécanismes du marché.
Un modèle
économique et social européen
»
[12]
[70]
[93]
– in
Mélanges en
l’honneur
de
Gérard FARJAT
:
[0]
[9]
[11]
[71]
…
«Philosophie du droit économique-quel dialogue?- Edition
FRISON-ROCHE Paris 1999. p 579.
260 Nations Unies: «Définition de règles internationales en matière d’investissement »-
2008- op. cit. p 61.
=====================120/243======================
Titre II:
Les outils techniques relatifs
à la mise en œuvre
de l
’investissement étranger
:
[5]
[44]
[12]
[7]
…
De nos jours, le sujet
de l’investissement international
est l’un des
sujets les
récents
du droit
international
contemporain.
[12]
En effet, cela est du à plusieurs raisons: d’abord, la contribution
de l’investissement international dans le développement des pays surtout ceux en
développement. Deuxièment, les demandes internationales de réglementer ce domaine afin de
trouver un système Juridique qui garantit un traitement non discriminatoire et enfin, la
multiplicité et la diversité des parties sujet di contrat d’investissement.
Le problème réside, en fait, dans
la relation contractuelle entre les parties
d’investissement
face aux nombreux défis et risques
dans
l’Etat
d
’accueil.
[48]
Pour ces raisons, il est important de se demander sur la nature Juridique des règles régissant
ce type de contrat? et qu’elle rôle joue la distinction du contrat d’investissement des autres
types de contrat ?
Pour répondre à ces questions on va diviser notre travail en deux parties, la première sera
consacrée à l’investissement international entre le contrat et le traité (chapitre I), et la
deuxième partie relative aux normes d’internationalisation du contrat d’investissement
(chapitreII).
=====================121/243======================
Chapitre 1:
L’investissement international
entre le contrat et la
convention
internationale.
[27]
La jurisprudence internationale différait sur
la détermination
de la
nature
des
contrats
internationaux
.
[28]
[27]
En fait, cela nous laisse devant deux hypothèse, la première que l’acte
d’investir est un simple contrat
entre investisseur étranger et pays d’accueil
et la deuxième
que l’acte d’investir est en raison
d’un accord international
.
[28]
Il convient dès lors de
voir la première hypothèse:
[26]
les contrats d’investissement
internationaux sont ils des accords internationaux? (Section 1), ensuite comment les
conventions d’investissement sont des garantis juridictionnelles à ces dernier (Section 2).
Section 1:
La nature juridique
des
contrats d
’investissement:
[9]
[11]
[3]
[6]
…
Avant d’attaquer ce sujet, il convient dés lors d’examiner la nature Juridique
des contrats
d’investissement
(Sous Section 1)
dans un premier temps
, avant de voir si ces contrats sont en
réalité des choses,
des accords internationaux
(sous section 2).
[43]
Sous Section 1: Les contrats d’investissement sont des conventions internationales:
Il existe différents types et formes de contrats d’investissement: En effet, ces contrats sont
soient liés à la gestion des services publics soit à fournir des services ou marchandises.
Toutefois, le principe qui englobe ces contrats est sur le plan théorique, celui d’égalité
abstraite entre les parties. Concernant les types de contrats d’investissement international.
Il
existe ceux
en relation avec
les autorités publiques de
l’Etat
d
’accueil, On trouve en premier
lieu, les contrats B.
[4]
[79]
O.T c’est un type de contrat dont l’Etat est destiné a fournir au propriétaire
du secteur privé d’un capital, un terrain afin d’établir un projet d’infrastructure selon des
conditions fixées par l’Etat. Ensuite plusieurs types de contrats d’investissement, on peut
citer à titre d’exemple, les contrats B. O. R, les L.O.R.T, les B.F.T, les L.T.T et les B.T.
Sur
le plan international, le gouvernement français est le premier à installer les contrats
d’investissement représentés sous forme de B.O.T dans l’année 1782. Ensuite, les Etats Unis a
donné la possibilité aux investisseurs de construire de routes dont le passage est payé.
D’un autre coté,
le
code civil
français
de 1804 s’est basé
sur le principe de l’égalité
absolue
entre les individus, quelque soit le contractent.
[4]
[7]
[0]
[2]
…
De ce fait, Portalis estimait que «tout homme
qui à un rapport contractuel avec un autre homme, doit être attentif et sage, il doit veiller à son
intérêt, prendre les informations convenables, et ne pas négliger ce qui est utile. L’office de la
=====================122/243======================
loi est de nous protéger contre la fran de d’autrui, mais non de nous faire dispenser de faire
l’usage de notre propre raison.
261
.»
Il importe de souligner que l’encadrement
de la nature juridique
des contrats d’investissement
n’est pas
aisé.
[95]
En effet, sur le plan doctrinal, une partie dispose
qu’il s’agit d’une
nature
conventionnelle.
[6]
[90]
[95]
Cette partie se base sur plusieurs arguments comme le fait qu’un contrat
international ne diffère pas des conventions internationales car il s'agit des accords entre Etats
dans le but d’organiser une relation juridique internationale et de fixer les règles qui les
régissent
262
.
Ils ajoutent aussi que les contrats internationaux d’investissement sont conclus sous forme
d’un accord international dont l’un des parties et une personne juridique
internationale
comme l’accord international dont la résolution des différents est de la compétence des
organismes internationales celles de l’arbitrage international. Et les lois internes sont souvent
exclues.
Cette partie doctrinale ajoute l’idée celle qu’un contrat d’investissement est en réalité des
choses, un contrat pour le développement ce qui implique que seul l’Etat est apte à réaliser ces
accords internationaux.
Malgré ces arguments avancés par la partie doctrinale pour justifier leurs pointes de vue que
le contrat d’investissement n’est qu’une simple convention internationale. Cette tendance à
été critiqué par la plupart de la Jurisprudence pour le fait que le contrat international
d’investissement quelque soit un contrat pour le développement ou un contrat dont l’un de ses
parties une personne morale, appartient toujours à la catégorie des contrats internationaux.
A notre sens, on peut pas considéré les contrats d’investissement, des conventions
internationales car l’entrée en rigueur de ses procédures contractuelles doit être en conformité
avec les conditions qui sont présent dans le contrat d’investissement et non pas celles de la
convention. Dans le même contexte, la cour internationale de justice n’a jamais trancher un
litige provenant d’un contrat international alors que selon l’article 38 de sa statut, elle est
compétence de se statuer sur les différents provenant des conventions internationale.
261PORTALIS, Discours et rapports sur le code civil, Paris, 1844, p. 11.
262Voir Ali.(S), «
le
droit international
public
:
[0]
[5]
[6]
[9]
…
les règles générales », édition 11, 1995, ph.
278.
=====================123/243======================
Sous Section 2: La nature spéciale des contrats d’investissements internationaux.
Une partie de doctrine estime que les contrats d’investissement internationaux sont des
contrats de nature particulière et non pas des conventions internationales. Mais elle se
différent s’il s’agit des contrats administratifs (1) ou bien des contrats civils (2).
1. Les contrats d’investissement: des contrats administratifs
Prenons l’hypothèse que les contrats international d’investissement sont des contrats
administratifs.
On peut se baser
sur le fait que l
’Etat jouit
de ce type des
contrat par le pouvoir
de sa souveraineté qui
est l’un des principes les plus
important
de droit international
contemporain, au motif que l’Etat à le droit à la souveraineté sur ses richesse naturelles
et de
l
’exploiter de façon à réaliser un développement dans divers domaines.
[8]
En plus, les contrats
internationaux d’investissement se sont en premier lieu des contrats pour le développement
ou l’Etat vise à réaliser L’intérêt public, qui est le caractère essentiel du contrat administratif.
Bien que,
le fondement
de l
’idée
qu
’il s’agit d’
un
contrat administratif
, est important.
[5]
[4]
[0]
[9]
…
Cela est
critiquable, car les fondateurs de ce concept se sont basés sur le but économique réalisé
par le
contrat qui
aide à développer
l’économie de l’Etat
.
[0]
Ainsi, la souveraineté comme élément
basique de cette relation contractuelle n’est pas toujours présent dans plusieurs contrats
d’investissements car il existe souvent des clauses de non discrimination entre les parties dont
la souveraineté est absente ce qui élimine la nature administrative du contrat.
Enfin, on doit
souligner que l’existence de ce
genre de contrat (administratif) d’investissement nécessite une
juridiction administrative internationale alors
qu’en cas de conflit
,
l’arbitrage international
serait compétent
263
.
[1]
rester à analyser alors, l’hypothèse qui dispose que le contrat international d’investissement
est un contrat civil.
2. Le contrat international d’investissement: un contrat civil.
Cette position doctrinale s’est apparut comme réponse à la position qui précède. En fait, selon
cette partie doctrinale, le contrat international d’investissement est un contrat civil soumis au
droit privé. Elle s’est basée sur le fait qu’un contrat internationale d’investissement n’est plus
lié aux institutions publiques et cela selon les dispositions de l'arbitrage internatioanl. En
263
،
ية
،
دار
ﻼﻨﻬﺿة
ﻼﻋﺮﺒﻳة
ي
ية
ﻼﻌﻗد
ﻻدﻮﻠﻳ
ﺐﻴﻧ
ﻼﻗﺎﻧﻮﻧ
ﻻدﻮﻠﻳ
ﻮﻗﺎﻧﻮﻧ
ﻼﺘﺟارة
ﻻدﻮﻟ
ي
ﺄﺤﻣد
ﻊﺑد
ﻼﻛﺮﻴﻣ
ﺲﻠﻣة
،
ﻦﻇر
،
92
،
ص
1988
ﻼﻗﺎﻫرة
.
=====================124/243======================
effet selon cette partie de doctrine, le contrat international d’investissement est un contrat de
nature privée soumis au droit privé qui se basse à son rôle su le principe de la liberté
contractuelle.
Cette position doctrinale été rejeté par plusieurs juridictions car, sur le plan pratique, il existe
toujours une discrimination et supériorité de l’autorité publique dont elle jouit des privilèges
spécial par rapports à l’investisseur étranger.
Les opinions se différent concernant le sujet de la nature des contrats d’investissement
internationaux.
Mais,
à notre sens
, nous soutenons le
point de vue de la
doctrine moderne, qui
considère que ces contrats sont, en réalité, des contrats internationales se caractérisant par
deux propriétés,
la première est que
ces contrats offrent la protection
à l’investisseur étranger
de
subir les règles
du
droit interne
de l’Etat d’accueil
.
[0]
[1]
[2]
[51]
…
Ainsi, une deuxième propriété est que la
contractant (Etat) jouit des privilèges fixé par ce contrat sans toucher à la partie faible du
contrat.
Ce qui réalise une équilibre
entre les parties
contractantes surtout
s’il s’agit d’
une
relation contractuelle
avec
l’Etat
hôte
.
[0]
[91]
[48]
[1]
…
Section2:
les conventions internationales comme garanties juridictionnelles à
l’investissement
Les litiges constituent un obstacle
au développement
du commerce
et
des
investissements internationaux
, l'arbitrage, par les qualités intrinsèques joue à cet
égard une fonction pacificatrice et constitue une garantie juridictionnelle essentielle aux
yeux des opérateurs privés du commerce et de l'investissement international au même
titre que les
g
aranties fiscales ou le transfert des bénéfices.
[74]
264
».
Aucun investisseur ne s'aventure de nos jours à investir dans un pays étranger, et à
engager des sommes importantes, s'il n'avait pas l'assurance que leurs litiges
éventuels seraient soustraits aux juridictions étatiques et de disposer de moyens de
règlements diversifiés et souples qui permettraient en cas de besoin de trouver une issue
favorable aux conflits qui l'opposerait à l'Etat d'accueil.
264 Horchani (F.). «
La place de l'arbitrage dans le
règlement des litiges économiques
internationaux en Tunisie »
[68]
in MT , n°9,p. 145.
=====================125/243======================
Pour répondre à
c
es s
oucies, la Tunisie s'est montrée disposée de procurer à
l'investisseur privé étranger
les moyens
nécessaires pour
faire valoir ses droits
et ce en
souscrivant dans des conventions internationales m u l t i l a té r al e s, s oi t à p o r t é e
r ég i o n a l e
( s o u s s ec t i on 1 )
s oi t a u ss i à p o r t é e u n i v e r s e l l e
( s o u s
e c t io n 2 ) .
[27]
S ou s s ec ti on 1 :
Les conventions internationales à portée régionale
Il est à signaler que l'effectivité de ces conventions est très limitée voire nulle
mais on ne peut ignorer leur présence. Deux types de conventions peuvent être répertoriés:
Celles qui intériorisent
les procédures de règlement
des différends
qui
les concernent.
[89]
[1]
[5]
[13]
…
En
d'autres termes
ces conventions créent
un système de règlement
spécifique à la région.
[1]
Ce
sont les conventions inter-arabes parmi lesquelles on peut signaler: la convention du 27
mai 1971 qui a institué la compagnie inter-arabe pour la garantie de l'investissement.
Cette convention a prévu un arbitrage ad-hoc
pour
les
litiges
relatifs
à
l'assurance de
l'investissement
contre les risques non commerciaux
265
.
[0]
Par l'instauration de l'arbitrage ad-hoc on peut signaler que cette convention dont la
Tunisie fait partie cherche à satisfaire l'investisseur étranger et vise à inst aurer un
mode de règlement
qu i se ba se
essentiellement sur la volonté des parties
.
[0]
En
effet, pour reprendre l'expression de Mr Nourdine Gara « En ce qui concerne
l'arbitrage ad-hoc, les parties au différend peuvent convenir d'un arbitrage ad-hoc dont le s
con ditio ns de m ise en œ uvre s eront fixées par « l'accord spé cifiq ue
»
266
.»
Les parties disposent
d'une entière liberté de préciser
l'organisation de l'arbitrage
, de
sa procédure,
des pouvoirs des arbitres
, d'une part, et la détermination
du
droit applicable
au
fond du litige
d'autre part.
[0]
[68]
[2]
[18]
…
De ce fait l' a r bi t r ag e ad-h o c s e pr és e n t e comme l e
mode d e r è g le me n t par excellence qui met sur le même pied d'égalité
l'investisseur étranger à l'Etat d'accueil. L'adhésion de la Tunisie à cette convention
267
reflète le souci du législateur tunisien de mettre de la disposition du capitaliste
étranger, notamment d'origine arabe d'un mode de règlement fiable et avantageux.
265 Horchani (F.). « la place de l'arbitrage». Op.cit., p. 151
266 Gara (N.). p.201
267
Convention instituant la compagnie inter-arabe de garantie de l'investissement ratifiée par la loi du 1
er
novembre 1972.
=====================126/243======================
Cependant on ne peut que regretter que ses disposition demeure des notes sans
valeur et que la raison d'être de la dite convention est sérieusement mise en doute
par la fin de l'ère de la rente pétrolière et la gu e rr e d u G o l fe qu i on t
p r o fond ém e nt é bran l é l a c oop é r at io n multilatérale – inter-arabe en matière des
surplus financiers
268
.
On peut a us s i citer l a c o nv e nt i o n d u 11 n o v e m b r e 1980 sur
l'investissement des capitaux arabes dans les pays arabes
qui institue une Cour Arabe des
Investissements.
[5]
[60]
[0]
[77]
…
Le deuxième type de conventions ne crée pas de système propre
de règlement de
litiges
, mais renvoie par
une clause attributive de juridiction
à d'autres
conventions à caractères régional, sous régional ou universelle.
[4]
[0]
Il en est ainsi
du
règlement des différends
Etats-investisseurs
dans le cadre de la
convention
maghrébine d'encouragement et de garantie de l'investissement conclu le
23 juillet 1990
entre les Etats de
l'Union de Maghreb Arabe.
[0]
[4]
[37]
[5]
…
L'article 19 de cette convention stipule que ce différend peut être réglé soit par
l'instance judiciaire de l'UMA prévue par l'article 13 du traité de Marrakech soit par la
cour
arabe des investissements
soit par les instances de conciliation et d'arbitrage
spécialisées
en matière de règlement
des
différends
relatifs
aux investissements
prévues par les conventions internationales ratifiées par les Etats maghrébins
parties au
différend
.
[5]
[0]
[22]
[10]
…
Cette troisième hypothèse vise essentiellement l'arbitrage CIRDI. On peut
par conséquent déduire que L'article 19 de la convention maghrébine d'encouragement et de
garantie de l'investissement ouvre le choix aux investisseurs étrangers, arabes
notamment, de recourir a plusieurs institutions d'arbitrages selon leur choix et selon
l'organisme qui va le mieux avec leurs propres intérêts.
268 M Horchani (F.), « le code Tunisien d'incitation aux investissements », in, JDI,
n1, 1998. p. 89.
=====================127/243======================
Cette multiplicité du choix reflète la politique
des Etats contractants
dont la Tunisie
fait partie de disposer l'investisseur étranger
d'un mode de règlement des différends
fiable, garant et avantageux.
[0]
Néanmoins on peut
regretter que l'arbitrage ad-hoc ne soit pas expressément
prévu, mais cela demeure sans grand
effet dans la mesure où
rien n'empêche les
parties
de convenir
en vertu d'un
accord spécifique à
régler les litiges qui peuvent
naître entre
eux selon les procédures d'arbitrage ad-hoc.
[0]
S ou s s ec ti on 1 :
Les conventions internationales à portée universelle
En plus de la convention de New-York de 1958, la Tunisie est liée par plusieurs
conventions qui organisent plusieurs types d'arbitrage selon la nature du litige.
La Tunisie consciente qu'une décision qui n'est pas exécutive n'a pas de valeur où
de por tée limitée a cherché, sur le p lan de droit conventionnel, des solutions en
matière d'arbitrage, surtout pour faciliter l'exécution des sentences arbitrales internationales.
Pour cela, elle a participé à des conventions plurilatérales auxquelles de nombreux
Etats ont été invités à adhérer et dont la
plus importante à
signaler,
est sans doute
la
convention de New York
relative à la reconnaissance et l'exécution des sentences
étrangères
.
[0]
[8]
[42]
[38]
…
Cette convention ne traite pas tous les problèmes concernant
l'arbitrage
international, mais
surtout, celui de la reconnaissance et de
l'exécution d'une sentence
arbitrale rendue
sur le territoire d'un
Etat autre
que celui où la reconnaissance et l'exécution
sont demandées
.
[38]
[0]
[8]
[88]
…
Reste que cette convention comme
la plupart des traités
, ne dit rien du
régime procédural de
l'exécution des sentences
.
[42]
[0]
Ces questions étaient laissées
à la
compétence
des
législateurs nationaux
.
[0]
Le paragraphe 3 de l'article 1, concerne pour assurer à la convention le plus grand
nombre de ratification,
la faculté pour
les contractants, de ne reconnaître
que les
sentences
rendues
sur le territoire
d'un
autre
Etat
contractant
.
[38]
[88]
Le même paragraphe prévoit la
réserve d'une limitation
des effets de la convention
aux rapports de droit commercial.
[38]
C'est
ainsi que
lors de sa ratification qui est intervenues le 16 avril 1967 que la Tunisie à déclaré
=====================128/243======================
qu'elle
appliquera la convention
sur la base de
la réciprocité
à la reconnaissance et
à l'exécution des seules sentences rendues sur le territoire
d'un
autre
Etat
contractant
Elle déclare, en outre, qu'elle
appliquera la convention uniquement aux
différends issus de rapports de droit, contractuels ou non contractuels, qui
sont considérés comme commerciaux
par
la loi nationale
.
[0]
[88]
[38]
[8]
…
D'après ce qui vient d'être dit, on constate que la Tunisie en adhérant
à la
convention de New York a
exigé la réciprocité et a réservé les champs d'application
de ladite convention
aux différends issus de rapports
qui sont considérés comme
commerciaux
.
[0]
[47]
Ces de ux rése rves ont po ur effe t d'affaiblir la garant ie de reconnaissan ce
et d'exéc ution des sentences étrang ères et par conséquence la garantie d'arbitrage
prévue à l'investisseur étranger en général.
Parmi
les autres
conventions
on peut citer
la convention
CIRDI
de 1965 qui a été
ratifiée très tôt par la Tunisie et dont l'objet exclusif est le règlement institutionnel des
différends juridiques
relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres
Etats
.
[35]
[88]
[0]
[1]
…
Ensuite
la convention de Séoul
du 10 octobre 1985, conclue
sous les auspices de la
BIRD
et instituant la
MIGA (ou l'AMGI).
[0]
Cette convention
a été ratifiée par la
Tunisie
le 8 février 1988
269
.
[80]
Les différends qui résultent de cette convention concernent l'aspect assurance de
l'investissement
contre les risques non commerciaux
garantis par l'agence y
compris
le risque de
rupture injustifiée d'un contrat d'investissement.
[91]
En d'autres termes
, le différend opposera soit l'Agence à l'investisseur assu r é
(as s u re u r- as s ur é) , s o i t l ' A g en c e à l' E t a t d' a c c u ei l
de l'investissement
dans le
cas où
l'agence, c'est-à-dire l'assureur est
subrogée dans
les droits
de
l'assuré
(l'investisseur).
[1]
Il en résulte
que
dans le cadre
de la
convention
MIGA, le litige n'opposera
pas l'Etat d'accueil à l'investisseur étranger selon Mr Ferhat Horchani «
[4]
[3]
[0]
[1]
…
ceci explique que la
269 Voir Convention de Séoul du 10 octobre 1985.
=====================129/243======================
convention MIGA a organisé son propre système de règlement des litiges. Ce système
est soumis à une certaine hiérarchie dans le sens où les parties au litige ne peuvent recourir
à l'arbitrage qu'après avoir épuisé les méthodes amiables. L'arbitrage organisé par la
convention est un arbitrage classique de type ad-hoc et ne présente guère de spécificité.
Cependant il est a signalé que contrairement à l'article 42
de la convention CIRDI
relatif
au
droit applicable
au fond du litige,
dans
la convention
MIGA, la liberté de l'arbitre
est
plus large
.
[0]
[28]
[94]
En effets, en plus du droit propre de l'Agence, l'arbitre se conformera à tout
accord pertinent
existant entre
les parties
au
litige ;
[47]
aux règles applicables du droit
international
;
[13]
[72]
[81]
[15]
…
. à la législation de l'Etat partie au différend;
aux dispositions du contrat
d'investissement.
[48]
De plus contrairement au système CIRDI, l'application du droit
étatique n'est pas systématique. Elle n'est possible que sous réserve de sa conformité avec le
droit international.
270
.»
De ce fait,
l'arbitrage
dans le
cadre de la convention
MIGA parait plus libéral est plus
avantageux pour l'investisseur étranger néanmoins
les sentences arbitrales
MIGA
né bénéficient pas du statut privilégié dont bénéficient les sentences CIRDI
lesquelles reçoivent une application immédiate dans les ordres nationaux
des
Etats
parties à
la convention
CIRDI
.
[0]
[38]
[8]
[35]
…
270
Horchani (F.), « La place de l'arbitrage dans le règlement des litiges économiques internationaux
en Tunisie ».
=====================130/243======================
– Conclusion chapitre 1 –
Le droit conventionnel tout comme le droit interne du pays d’accueil procède pour un
traitement favorable des investissements étranger et concède à ces derniers soit au moyen des
traités bilatéraux d’investissement, soit aussi par des conventions multilatérales une protection
juridictionnelle cristallisée essentiellement par la possibilité de choisir, à travers le contrat
international d’investissement, le mode de règlement de différents en cas de conflits, qui est
souvent l’arbitrage.
D’un autre coté,
la détermination de la nature du contrat
international d’investissement a
posée une controverse doctrinale.
[27]
Une partie influencée par le pouvoir des accords
internationaux considérait que ces derniers ne sont que des conventions internationales.
Alors
qu’
une autre partie
considérait qu’
il s’agissait d’une
nature particulière qui soit administratif
s’il s’agit d’un
but d’intérêt économique ou bien civil si le sujet de contrat est loin
d’un intérêt
public
selon les normes
de l’arbitrage
.
[0]
[13]
[7]
[28]
…
Alors qu’à notre sens, le contrat international
d’investissement n’est qu’un contrat international qui fixe la relation d’investissement et offre
d’un coté, une protection à l’investisseur étranger en contre partie du respect du loi interne,
ainsi qu’il assure à l’Etat une réalisation d’un intérêt fixe au sein du contrat. En effet, on parle
d’une équilibre entre les parties et non pas d’une supériorité.
=====================131/243======================
Chapitre 2:
L’internationalisation
du contrat d’investissement
:
[3]
[39]
[44]
La doctrine n’a pas fixé un critère spécifique pour conférer le statut international aux
contrats d’investissements, dont l’Etat d’accueil serait partie avec l’investisseur étranger.
Cependant une partie doctrinale soutient le critère juridique pour qualifier
l’internationalisation du contrat d’investissement, alors qu’une autre groupe adopte un critère
économique à l’internationalisation du contrat (section 1). L’internationalité du contrat fait
naitre des incidences sur ses éléments (section 2).
Section 1: Les critères d’internationalisation du contrat d’investissement:
Dans l’analyse de l’internationalisation du contrat deux critères sont présents, un
critère juridique (sous section 1) et un critère économique (sous section 2).
Sous section 1: Le critère juridique d’internationalisation du contrat d’investissement:
Cette tendance se base sur l’idée qu’un contrat d’investissement est international si ses
éléments constitutifs ne sont attachés à plus d’un système juridique
271
. En effet, la norme
juridique soutient l’idée que la présence d’un élément étranger dans le contrat lui donne le
caractère international. D’un autre côté, certains ont considéré que le contrat est international
si l’un de ses parties.
Par conséquent, la conclusion du contrat d’investissement dans un pays étranger, ou
bien entre des parties où l’un d’eux est de nationalité étrangère donne le caractère
international au contrat.
Cette partie doctrinale a été également critiqué faute de flexibilité parce que ces
derniers ont proclamé un règlement entre les éléments juridiques de la relation contractuelle
de sorte que la présence du caractère étranger dans l’un des élements du contrat entraine
l’acquisition du contrat le caractère international.
A notre sens, afin d’acquérir le caractère international au contrat d’investissement, il
faut également distinguer entre les éléments actifs du contrat et les éléments neutres.
271
Jacquet. (J.M), «Le contrat international», Dallaz, p.143.
=====================132/243======================
En effet,
il faut tenir compte de la nature du
contrat lui-même pour déterminer et sélectionner
les éléments étrangers
dans la relation
contractuelle, ce qui
nécessite
une analyse
particulière
du contrat conclu pour dégager l’élément qui distingue la nature.
[2]
[27]
Cela est laisé au
pouvoir
discrétionnaire du juge
.
[2]
Malgré les critiques adressées au critère juridique pour
la détermination
de
l
’internationalisation du
contrat d’investissement, l’arbitrage international des différents
relatifs à l’investissement
adopte le critère juridique
dans la détermination du caractère
international
du contrat, il a estimé même que la simple présence
d’une partie
étrangère dans
la relation contractuelle suffisante en soi pour pouvoir le statut international.
[7]
Sous section 2: Le critère économique d’internationalisation du contrat d’investissement
Afin de mieux répondre aux exigences de l’investissement international, une partie
doctrinale soutient le critère économique. En effet, les partisants de ce critère sont allés à une
perception qui se base sur l’objet du contrat lui-même.
Autrement dit, l’analyse’ de son
contenu physique et économique, tel que
les mouvements de
capitaux
à travers les frontières
et leurs impacte sur l’économie.
[25]
[2]
Dans ce contexte
MATTER
272
dispose que le critère
économique est un mouvement de la marée haute et la marée basse des
capitaux à travers les
frontières
de
la présence
d’un
élément
étranger n’est pas
suffisant à
la qualité d
’international.
[2]
[25]
Selon lui, pour que le contrat soit international, il doit résulter d’une transmission du capital à
travers les frontières. Dans ce sens, le contrat est international si ce dernier est en rapport avec
les intérêts du commerce international.
Par conséquent, selon
le point de vue de la
justice française et certains chercheurs,
chaque contrat contient les intérêts
du commerce international
est tout à fait un contrat
international.
[86]
[13]
[24]
[36]
…
Par conséquent, le critère économique, il se base
sur l’idée d’un
mutuels
équilibre dans les parties, il est international
même s’il
n’y compris pas un élément étranger.
[18]
[19]
Ainsi, ce critère
a poussé la justice française à reconnaitre la validité de la clause
compromissoire
figurant
dans les
accords
conclus
entre
l
’Etat et l’investisseur étranger
.
[1]
[0]
[3]
[51]
…
En
dépit des arguments logiques des partisants du critère économique, on peut dire que le critère
économique n’est un élément inclus au sein du critère juridique, car ce dernier porte
272
Concl. Matter, A propose CASS, 27/05/1927, D. P 25/01/1928
=====================133/243======================
un élément étranger qui ne serait présent que par le mouvement d’un capital étranger. Ce qui
implique que la mesure juridique est plus large et plus visible dans l’acquisition du caractère
d’internationalisation du contrat ainsi elle aide le contrat d’investissement international à
protéger l’investisseur étranger contre sa soumission au droit interne du pays d’accueil.
Enfin, on peut dire que ces deux critères ont été critiqué ce qui a orienté différents
juridictions, comme la juridiction française a adopté les deux critères à la fois pour acquérir la
qualité d’internationalisation au contrat. Par conséquent, un contrat d’investissement n’est
international que lorsqu’il comprend un élément étranger concernant les intérêts du commerce
international
273
.
Section 2:
L’incidence de l
’internationalisation du contrat d’investissement
sur
l’ordre juridique
international:
[2]
Le contrat international d’investissement est inclus
au sein d’un ordre juridique
considéré comme complexe.
[2]
En fait,
il ne s’agit pas
de l
’ordre juridique
au sens
du
droit
international
public
, ce
qui nous intéresse
à ce niveau,
c’est
l’ordre
juridique
du
droit
international privé
.
[2]
[12]
[7]
[0]
…
Cet ordre juridique souffre de
deux types de
difficultés, la première
est
liée à la
diversité
des sources de droit
dont la «
[10]
[7]
[1]
lexmercatoria» est la source la plus principale.
La deuxième difficulté
est liée
à la
mise en œuvre
de
ses règles
applicables.
[0]
[7]
[26]
[82]
…
La lexmercatoria peut être appelé à d’appliquer
au moyen de la
défense qui y est faite
dans des contrats
internationaux qui excluent
l’application de
toute loi étatique
274
.
[1]
Dans un contrat international on doit tout d’abord décider quel droit de rédaction on
veut employé, c'est-à-dire est-ce qu’on veut être soumis au droit de common Law ou le civil
Law.
Une fois le droit est choisi, les parties du contrat doivent choisir le pays qui va
appliquer ce droit. Le droit de common Low est plus détaillé, il indique toutes les
circondances qu’elles peuvent y arriver, l’assurance et même l’indemnité.
273
JEAN MECHILE JACQUET, «Le contrat international», op.cit, p.248.
274
Voir sentence C.C.I affaire 1569/70. Citée par Y. Deraine.
=====================134/243======================
Le deuxième aspect important dans les contrats internationaux est non seulement le
choix du système de droit est exercé. Mais, aussi le forum choisi dans le contrat.
Autrement
dit, en cas de problème, de rupture
du contrat ou
bien des problèmes lors
de l’exécution du
contrat
où va-t-on se faire jugé?
[55]
Les juges de chacun de ces pays (Common Low ou Civil Low vont avoir des
méthodes d’interprétation du contrat qui sera différentes. Pour cela, les clauses attributives de
compétence dont les quels les investisseurs déterminent où ils vont être jugé. Cela ne veut pas
dire que lorsqu’un juge sera saisi du contrat, il rencontra bien la validité de ces clauses
attributives de compétence.
En effet,
c’est
une
difficulté supplémentaire.
[1]
[5]
[8]
En plus, la longue
pose aussi un problème car si les parties du contrat sont de différents langues et ils ont choisi
par exemple la longue française ainsi qu’un contrat rédigé selon le droit civil par les langues
anglaises. Par conséquent, un conflit va apparaitre lorsque le conflit est soumis par exemple à
un juge de l’Etat de New York.
L’acceptation d’un contrat internationalisé provoque
des problèmes délicats
même
avec la possibilité
aux parties de choisir le droit applicable à
leur contrat, une situation plus
compliquée si
les parties ne
choisissent pas expressément un droit existant.
[2]
[4]
Peut-on le
qualifié
comme un
contrat
sans loi?
[4]
Si les parties préfèrent ne pas soumettre leur contrat à une convention internationale
ou à la lexmercatoria ou bien à un droit statique, leur contrat est nommé sans droit, dont son
régime juridique serait fixé par les stipulations contractuelles
275
. Par conséquent, les juges ou
bien les arbitres internationaux, n’auront aucun loi de référence pour la validité de tel contrat.
275
Voir Gannagé. L, «
Le contrat sans loi
en droit international privé et droit
non
étatique»
[2]
, Rapport général, 17 congrés de l’Académie internationale de droit comparé,
p.01.
=====================135/243======================
Conclusion Chapitre 2
A travers ce
que nous avons
souligné
dans cette étude
, nous pouvons conclure que
les contrats
internationaux
d’investissement sont
des engagements basées sur des intérêts réciproques
entre l’investisseur étranger et
l’Etat
d’accueil
.
[0]
[50]
[67]
[35]
…
Il est vrai en quelque sorte que
le contrat
d’investissement
est une garantie qui sert à encadrer la relation de commerce
qui existe
entre
l’investisseur étranger et le pays d’accueil
.
[1]
[6]
[50]
[67]
…
Mais le terme «garantie» parait un terme
élastique,
le fait de déterminer ces contours n’est pas sans intérêts. Parce que le contrat comme «garant»
provoque une divergence, inéluctable entre les points de vue
de l’investisseur étranger
et de
l’Etat d’accueil
.
[51]
[44]
La détermination du caractère international parait aisé alors que sur le plan doctrinal,
deux critères sont adoptées: un critère économique qui relie l’internationalisation du contrat
d’investissement au mouvement des capitaux. Alors que le critère juridique qualifie le contrat
par international si ce dernier porte un élément étranger.
La détermination du loi applicable, de juridictions compétentes pose aussi des
problèmes. Enfin, il est temps de se réunir, il est temps de mettre un loi universel car le
renforcement des mesures de protections des investissements étrangers passe également par le
renforcement de la stabilité du statut de l’investisseur, par le pouvoir du contrat
d’investissement qui fixerait le destin de l’activité d’investissement.
=====================136/243======================
-Deuxième partie-
L’outil arbitral relatif
à la mise en œuvre
de l
’investissement étranger
Une sorte de maillage étroit composé de traites et de convention internationaux entoure notre
monde et ce réseau étroit qui a subordonné les instruments de
base
du droit
des
investissements
, à
pour but de favoriser l’économie en attirant les fonds internationaux par
la
protection
des
investisseurs étrangers
qui voulent investir sur son territoire.
[9]
[12]
[11]
[5]
…
Mais, on doit se demander qui est ce qu’un investisseur étranger?
La réponse à cette interrogation n’est pas aisée tant la notion est variable. Mais on peut dire
que cette notion peut être éclairée par référence à deux composantes; cel de territoire et ciel de
population de l’Etat d’accueil.
« «
L’investisseur étranger est
une personne qui se trouve
sur le territoire d’un Etat sans pour
autant
appartenir à la population constitutive
de cet Etat
.
[7]
[1]
[72]
[40]
…
276
».
Et
pour attirer les
investisseur
étrangers , l’Etat d’accueil
doit garantir
la protection de
tout
investissement.
[3]
[50]
La protection
des
investissements
peut
être
définie comme
étant «
[1]
[0]
[12]
l’ensemble des principes et
des règles de droit international comme
du
droit interne
, qui ont pour objet ou pour effet
d'empêcher
ou de réprimer toute atteinte publique à l’existence ou à la consistance de
l’investissement international
(277)
.
[1]
[0]
[12]
[42]
…
En effet, chaque mécanisme
de protection de
l’investisseur
étranger
s’adresse à une catégorie
d’investisseur potentiels pour définir cette notion et les méthodes différentes.
[12]
[0]
[1]
[10]
…
La première méthode qui nous intéresse à ce niveaux est celle utilisée par les instruments
multilatéraux de portée mondiale à savoir, «
la convention
pour
le règlement des
différents
relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats
(CIRDI)
(278)
»
[0]
[3]
[91]
[1]
…
et « la
276) CNUCED;
portée et définition , collection consacrées aux problème relatifs aux
accords internationaux
d’investissement
,
Nations Unies New York et Genève
, 2001, Vol II, P12.
[77]
[16]
Carreau (D), Juzllard (P) droit international économique Paris, LGDJ 4Ed P483.
277) Carreau (D), Juzllard (P) droit international économique Paris, LGDJ 4Ed P483.
278) Convention MIEA ou convent de Washington du 18 Mars 1965.
Voir texte dans clunet
1966, P25 et 5
=====================137/243======================
convention portait
création de l’agence multilatérale de
garanties des investissements (MIGA)
(279)
»
[0]
.
Ces deux conventions ont été
adoptés dans le cadre de la
banque mondiale et
comme le
souligne
leur titre leur objet se diffère:
[7]
[47]
[13]
la première convention a trait au règlement des
différents et la seconde à l’assurance des investissements.
La deuxième méthode est utilisé par les accords régionaux, les exemples sont trop nombreux
pour être tous cités.
Prenons quelques unes les plus connues, comme «
l’accord de libre échange nord américain
(ALENA
)
(280)
»
[79]
[3]
[24]
[29]
…
conclu par le
Etats-Unis, le Canada et le Mexique
du 17 Décembre 1992, et «
[1]
[3]
[29]
[75]
…
sa grande sœur le projet de la zone de libre échanger des Amériques (ZLEA)
(281)
» , «
le traité
sur la
charte
européenne
de l’énergie (TCE
)
(282)
»
[5]
[29]
adaptée en 1994 qui, tout en s’adaptant à
«
l’
activité économique
dans
le secteur
de l’énergie
»
[1]
[23]
[67]
[84]
…
en Europe (art 1 et 5), vise la notion
d’investisseur.
« L’arbitrage est selon l’histoire, une justice privée plus ancienne que la justice Etatique.
283
».
En effet il s’agit d’une
justice simple qui est basée
sur l’accord
entre
les deux
parties
et
l’intervention
d’un ou plusieurs
arbitres.
[7]
[8]
[2]
Dans les vieux pays d’orient où les assyriens les babyloniens et les sumériens, l’arbitrage est
exercé par les prêtres qui jouaient le rôle de juge arbitral.
« L’arbitrage était aussi connu des Grecs comme mode de règlement de différends qui
surgissaient entre les mini- Etats grecques concernant les frontières, les relations civiles et
commerciales locales et étrangères.
(284)
».
279) convention MIGA du 11 octobre 1985. Voir texte dans DPCI 1987 P 375-396.
280) Accord de libre échange nord américans ci-après «ALENA». Voir la version française
de l’accord sur le site officiel de l’ALENA «www.nafta.sex.alena.org»
281) zone de libre – échange des Amériques Avant projet d’Accord 2003 chapitre XVII –
Investissements , en ligne «http//www.ftaa-alco-org»
282) le traite sur la charge européenne
de l’énergie
,
signé le 17 décembre 1994
et e,tré
e, vigueur le 16 Avril 1998 texte disponible in ICSID Rev.
[14]
/ Foreign Investment Law journal
1995.
258
283) pour une discutions des définitions
de la notion d’arbitrage
, voir
Philippe Fouchard,
Emmanuel Gaillard, Berthold Goldman
, «
[74]
[1]
[0]
traité
de l’
arbitrage commercial
international
»
[10]
[49]
[4]
[0]
…
Paris 1996- P11 S
284) Passage des Eptitrepontes («L’Arbitrage»),tragédie de Ménandre (env. 343- env-
292 av. J.C)
=====================138/243======================
A Rome l’arbitrage état réglementé dans les compilations de justinien servant de modèles
jusqu’aux XVIème siècle. «Les Romains se servaient de l’arbitrage précisément dans les
contrats consensuel
(285)
».
Avec l’apparition de l’Islam , l’arbitrage est apparut comme une mode normal de résolution
des litiges plus important que la justice étatique où il dérive sa légitimité du verset 35 du surat
alnissa « Si une repture entre les deux conjoints est à craindre suscitez alors un arbitre de la
famille de l’épouse. Si les deux conjoints ont le réel désir de se réconcilier, Dieu favorisera
leur entente, car dieu est Omniscient et parfaitement Informé ».
Mais le question qui se passe à ce niveau comment l’arbitrage protège l’investissement
international? Et cette protection est elle efficace?
285) voir le site officiel de la Federation internationale arabe de l’arbitrage
international .www.aifa-eg.com
=====================139/243======================
Titre I:
L’encadrement
de l’arbitrage en matière
d’investissement
étranger
:
[22]
[53]
[3]
[18]
…
Le système
juridique
de l’arbitrage international
vise à régler les différents
par accord des
parties
de mener ce conflit à
une
ou plusieurs
personnes
afin de
trouver une solution
.
[0]
[4]
[8]
[3]
…
C’est
une manière exceptionnelle,
pour régler les
différends qui
repose sur la volonté des parties de
choisir
leur propre arbitre.
[4]
[61]
[18]
[19]
…
La possibilité
du recours à l’
arbitrage pour
les
différends qui pourraient naître
dans le cadre
d’un
investissement
est considérée comme une
protection nécessaire
pour
les investisseurs
étrangers
.
[0]
[1]
[3]
[4]
…
Dans le cadre du droit maghrébin, les légistrateurs ont reconnu le droit de protection juste
pour les investisseurs étrangers et non pas les nationaux.
Le principe étant
toujours que c’est la justice étatique nationale qui est compétente en cas de
tout
différend entre l’investisseur étranger
et
l’Etat d’accueil
, sauf si une convention, conclue
entre
le pays
d’accueil et le pays
de nationalité
de l
’investisseur étranger
, prévoit le recours à
un autre mode de réglement, ou
si un accord
spécifique existe
(286)
.
[1]
[0]
[50]
[79]
…
Il convient dès lors d’examiner
dans quelle mesure
l’arbitrage
international en
matière
d’investissement étranger est efficace (chapitres1 )
et d’autre part
,
les limites de
cette
efficacité si elle existe (chapitre 2).
[8]
[14]
[53]
286
=====================140/243======================
Chapitre 1
L’efficacité de l’arbitrage en matière d’investissement
étranger
A
la signature
d’un
contrat d’investissement
,
il est évident
que
les parties choisissent
un droit
national
applicable
et un tribunal
qui traitera les litages éventuels.
[0]
[3]
[5]
[22]
…
Ce choix est efficace dans
ce cas où les parties portent la même nationalité alors
que dans le cas de
litiges entre des
parties de nationalité différente,
il est difficile de
trouver un terrain neutre .
[43]
C’est dans ce
conteste que s’est développé l’arbitrage international, qui offre une solution efficace là où la
justice publique ne peut répondre aux desoins des entreprises ou des individu (section1 ).
Mais malgré que l’arbitrage est sans doute le mode de règlement de litiges qui répond le
mieux au besoin de sécurité juridique des investisseurs étranges, il attire parfois, les critiques
de ses usages, que revaient d’une procéder amiable rapides et qui dénoncent une dérive vers
une mode de règlement couteux, long et procédurier (section 2) .
Section 1:
L’
arbitrage international
est une garantie
procédure
à l’investissement étranger
.
[0]
Au cœur des politiques économiques de chaque pays se trouve la volonté d'attirer les
investisseurs étrangers.
Cette volonté d’attractivité passe certainement par des mesures
incitatives, ainsi que garantir
la protection de l’investisseur étranger
surtout par
l’arbitrage qui
forme une protection contre l’aléa juridique (sous section 1) d'une part .
[79]
D'une autre part cele
se manifeste par différents instruments (sous section 2) .
=====================141/243======================
Sous section1:
L’
arbitrage international
est
une
protection contre
l’aléa juridique
Il convient tout d’abord de
décrire les angles
de la notion d’
arbitrabilité
du litige
(1), pour
examiner ensuite
dans quelle mesure l
’arbitrage protège contre l’aléa juridique(2).
[0]
1-
La notion d’
arbitrabilité
du litige
:
[0]
[87]
L’arbitrabilité est un moyen du contrôle sur l’arbitrage portant sur la licité de l’objet de la
convention arbitrale.
Sur la base
de cette notion
, on prévient à déterminer si un litige est
ou
non
susceptible d
’être réglée par voie d’arbitrage
.
[4]
Pour définir, alors, la non arbitrabilité « rationne materiae »
(287)
différents législateur se sont
appuyés un différents critères. En effet, « un litige est connder inarbitrable dans le droit
Français si ‘il met en cause des droits indispondable »
(288)
, ou « des droits extra-
patrimoniaux »
(289)
, ou s’
il touche à l’ordre public
.
[3]
[29]
[0]
[49]
…
Selon l'article 2060 du code civil francais:
On ne peut compromettre sur les questions
d'etat et
de capaité
des personnes , sur celles relatives au divorce et
a
la séparation de corps ou sur les
contestation intressant
les collectivités publiques et les établissements publics et plus
généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public
.
[3]
[29]
[2]
[0]
…
On déduit
alors que le droit
fiscal, étant une «
[2]
matière » d'ordre public relative aux
établissement et collectivités publics est inarbitrable
( 290) .
287) l'arbitrabilité objective est une notion doctrinale par laquelle on fait référebce aux
limites posées à l'arbitrage relativement à la matière( ratione materiaes).
288) Ce critère, évoqué par l'article 2059 du code civil francais, serait-il satisfait, si
comme le voit Patrice Level, lorsque le droit en question «
est sous la totale
maitrise
de
son titulaire,
à telle enseigne
qu'il peut tout en faire à telle enseigne qu'il peut tout en
faire à son propos et notamment
l'aliéner, voir y renoncer»
[94]
, voir Partie Level
«l'arbitrabilité», Rev. Arb. 1992, p. 213 (spéc. p. 219).
l'arbitrabilité dépendrait donc
de la
question de savoir si le
litige
peut faire
l'objet d'une
clause
attributive de
juridiction.
[27]
[0]
[32]
[34]
…
289) Le droit suisse permet l'arbitrage en matière intarnationale pour « toute cause de
nature patrimoniale ( voir l'article 177 al.1 de la LDIP Suisse ).LLe droit suisse permet l’arbitrage
en matière internationale pour «ute cause de nature patrimoniale (voir l’article 177 al. 1 de la LDIP suisse) e
droit
suisse permet l’arbitrage en matière internat
290) voir Kenien Jestin, «
vers un renforement
de l’arbitrage comme
mode de
résolution
des conflits
en droit fiscal?
[0]
[21]
[4]
[8]
…
», Jurisplocatoria 2009, P73 séc.P.82; Matthieu de Biosséson,
«
Le
droit français de
l’arbitrage
interne
et international
»
[8]
[0]
[54]
[68]
…
, Paris 1990, P137
Voir Thomas E. Carbonneau / Andrew sheldrink, «Tax liability and Janarbitrabiity in
international commercial Arbitration».
=====================142/243======================
Cette interprétation nous semble hâtive. En effet, le droit fiscal, étant le noyau dur de la
puissance régalienne, est une «matière» d’ordre publique par excellence .
Mais tout differend mettant en cause des règles d'ordre public, n’échappe pas
automatiquement à l’appréciation des arbitres.
En effet, en appliquant l’idée que tout litige relevant à un quelconque degré de l’ordre public
sera exclu du domaine arbitral, il ne resterait guère de litiges arbitrales.
On constate à cet
égard
que le droit
des contrats, domaine d’intervention classique des arbitres, connait une
multitude
des règles d’ordre public
.
[29]
A cet égard le cour de cassation français a jugé dans
l’affaire «Tissat»
, que
le
seul
fait
que
le litige
touche
à l’ordre public
ou puisse dépendre de
l’application d’une règle d’
ordre public
ne
suffit pas pour exclure
le recours
à une
procédure
arbitral
(291)
.
[0]
[4]
[2]
[3]
…
D'une autre coté il semblerait excessif de retirer,
tous les litiges
ou l'ordre public
aurait été
méconnu
par les parties,
de la
compétence des arbitres
.
[0]
[27]
[4]
[2]
…
Dans ce contexte
la jurisprudence française à
précis que «
[2]
l’arbitre est non seulement habité à
appliquer les dispositions d’ordre public, mais encore qu’il en a l’obligation
»
(292)
.
En effet, il apparait néfaste, voire inutile, de ne pas autoriser aux arbitres de prendre en
compte les règles d’ordre public.
Car la décision de leur travail peuvent,
par la suite, être
contrôlée à posteriori,
au stade de
l’exécution
ou au stade de voies de recours en annulation.
[16]
[21]
[88]
Il en a été déduit que le critère qui détermine la pouvoir juridictionnel des arbitres réside dans
l’objet du litige et non dans le caractère des règle qui régissent sa solution.
De nombreuses sentences arbitrales rendues ont retenu ce meme principe, par exemple l'arret
« labinal »
, la cour d'
appel
de Paris
énonce
que:
[68]
[3]
Si le caratère
de loi de police économique de
la règle communautaire du droit de la concurrence interdit aux arbitres de
pronnoncer
des
injonctions ou des amendes, ils peuvent néanmoins tirer les
consèquences
civiles d'un
comportement jugé illicite au regard de
règle
d'ordre public
pouvant
etre directement
291) voir case.
[68]
[87]
[7]
Com du 29 nov embre 1950 («Tissot»), Rec. Dalloz 1951, P 170, voir aussi
CA Paris du 15 Juin 1956, Rec Dalloz 1957, P587, note Jean Robert.
292) CA Paris du 16 Novembre 1989 («Almira Films» ) , Rev. Arb.1989, P711, note Idot,
CA Paris du 29 mars 1991 («Gans»), Rev. Arb. 1991, P.478, note Idot, CA Paris du 19
décembre 1991 («Hilmarton»(, Rev. Arb. 1993, P.300; CA Paris du 19 mai 1993 («Labinal»)
, Rev. Arb. 1993, P 645, note Jarrosson.
=====================143/243======================
appliquèes
aux relations des parties en cause
, meme si celles -ci ne sont pas toutes ensemble
attraites a
la procédure arbitrale
»
[68]
(293)
.
A notre sens ,
il ne s’agit pas ici
de
l’ordre public
matériel comme critère
pour définir
l
’arbitrabilité «
[7]
[26]
[48]
[2]
…
rationne materiae ». Mais, plutôt d’un ordre public juridictionnel qui attribue
une sorte de monopole, aux juridictions étatiques, pour émettre certaines décisions en matière
arbitrale.
Concernant l’arbitrabilité en droit Tunisien ,
on peut dire que
l’ambigüités de certains
dispositions du
code de
procédures civiles
et commerciales Tunisien (CPCC) qui organisait
l’
arbitrage ainsi que
l’évolution du
notion
d’arbitrage
dans le
monde
, a encouragé le
législateur Tunisien de se doter le 26 Avril 1993
d’un code
d’arbitrage .
[0]
La
doctrine avait depuis longtemps dénoncé
l’insuffisance du CPCC puisque surtout au
niveau de l’investissement étranger,
un seul article
envisageant la question
des voies de
recours
et se contentait d
’assimilier
la sentence rendue à l’étranger à un jugement étranger
.
[58]
[59]
[49]
[0]
…
Les autorités conscientes de l’importance de la procédure de
règlement des différends,
spécialement au regard des partenaires étrangers, avaient mis en place une commission de
réformes
.
[49]
[58]
[59]
[0]
…
Le ligislateur a voulu , au même temps,
actualiser et simplifier tant l’arbitrage interne
qu’international
en tenant compte
des développements récents de la matière
.
[49]
[58]
[59]
Dans les relations internationales, le recours à l’arbitrage est
présenté comme une garantie
juridique fondamentale qu’accorde la Tunisie, pays d’accueil, à l’investisseur étranger
.
[49]
[58]
[59]
[0]
…
Et pour rester
en harmonie avec
le communauté internationale le légistrateur Tunisien adapte
souvent
des solutions de la loi-type de la CNUDCI
.
[49]
[58]
[59]
[0]
…
Mais «
Faut-il distinguer
entre arbitrage interne et arbitrage international
?
[0]
[61]
[63]
[68]
…
»
(294)
.
293) voir cour d’appel de Rennes du 26 septembre 1984 («Auvient C. sacomi et
Poirier »), Rev. Arb. 1986, P.442, note P. Ancel.
-voir Pascal Ancel, «Litiges arbitrales» (1986) in J . CI. Procédure civile, Fasc. 1024 / J.CI.
commercial, fax 212 .
294) voir MAYER (P), «faut-il distinguer entre arbitrage interne et arbitrage international?»
in. Journée d’hommage et d’études à la mémoire de Philippe Fouchard, R.A, 2005, n° 2 ,
P.361 et s.
=====================144/243======================
C’est à cette question préliminaire que se trouve confronté tout légistrateur national appelé à
intervenir en matière d’arbitrage. Pour répondre à cette interrogation , il est traditionnellement
affirmé que deux chemins sont passables.
(295)
« La première partie néglige la différence entre ces deux types d’arbitrage et choisie un
régime unique.
(296)
» .
Alors que la deuxième partie consacre
la
distinction entre
arbitrage
interne et
arbitrage international
et
adaptent deux régimes différents
en la matière
(297)
.
[61]
[0]
[63]
[68]
…
ces
deux voies procèdent d'approches différentes. La première voie focalise sur la nature de
l'arbitrage.
Elle repose sur l'idée suivant laquelle l'arbitrage se
présente dans tous les cas
comme
un mode privée d'administration de
la justice de
source conventionnelle.
[2]
«Cette identité de nature de l'arbitrage appelle, au regard des adeptes d'un tel système, une
identité de régime qui réfute une dissociation fondamentale entre les règles gouvernant
l’arbitrage interne et celles régissant l’arbitrage international.
(298)
».
Quant à la voie dualiste, elle s’intéresse à l’importance de l’arbitrage sur le plan international.
En d’autres termes, la protection de tout investissement étranger est essentiellement assuré par
le droit international conventionnel, le droit interne essayant de prouver son efficacité en
protègent tout investissement étranger pas seulement ceux couverts par une convention. A cet
effet, on peut dire que l’arbitrage interne est présenté comme un mode concurrent à la justice
étatique en cas de résolution de litige; il se présente, en parallèle comme un recours naturel
de règlement des différends à coté de la justice étatique sur le plan international
(299)
.
2. la manifestation de la protection contre l’aléa juridique:
295) Cf. POUDRET (J-F) et BESSON(S), Droit comparé de l’arbitrge international, Bruylant,
Bruxelles, 2002, spc. P. 24 et s.
296) voir comme exemple,
les dispositions
du livre
IV du code de procédure civile
néérladais (WBR) du 2 Juillet 1986.
[26]
[4]
[18]
[19]
…
297) voir à titre d’exemple,
le livre IV du
nouveau code de
procésure civil français (NCPC)
qui dissocie entre le régime
interne et international de l’arbitrage
.
[54]
[4]
[18]
[19]
…
298) voir BOSTANJI (S), « Internationalité de l’arbitrage : éclairages sur les errances
normatives du système juridique Tunisien »
299
FOUCHARD. (PH), GAILLARD. (E) et GOLDMAN (B), traité de l'arbitrage commercial, Litec, 1996,spc. p.
3
=====================145/243======================
Selon
le principe
de la
souveraineté de l’Etat
sur
son territoire, la
règle générale est
de
soumettre tous
différends, qui se manifestent
à la compétence de
juge national en négligeant
le critère
national ou international
des parties sujets de conflit.
[0]
[7]
[1]
[8]
…
En effet, tous
différend est soumis
à la
justice étatique
de l’Etat d’accueil
sauf si l’Etat
d’origine ou bien
l’Etat étranger
adapte le litige par la délégation de ses citoyens.
[0]
[3]
[1]
[7]
…
Dans ce cas
le
litige sera branché par
les règles
de droit
international
.
[0]
[2]
[7]
[23]
…
Il sera traité alors, en tant qu’un
différend international même s’il est situé dans un Etat d’accueil qui dispose de ses propres
règles nationales.
En
raison de la présence d’un
élément étranger dans le conflit, le différend
est caractérisé par
le caractère international.
[82]
Et pour protéger
la souveraineté de l’Etat d’accueil
, il est confié à
chaque Etat d’établir des règles qui déterminent la compétence de ses
tribunaux
dans les
litiges
à caractère
international
.
[0]
[2]
[3]
[1]
…
En effet, pour Hobbes: « un Etat ne peut valablement disposer de certains attributs de sa
souveraineté, et notamment de ses prérogatives juridictionnelles et fiscales.
(300)
».
Dans le cas où le souverain dispose de ces pouvoirs, ils devraient évidement lui être récupérés
par un nouvel acte fondamental de souveraineté .
«And because they are essential and inseparable rights, it follows necessarily that in
whatsoever words any of them seem to be granted away, […] the grant is void: for when he
has granted all he can, if we grant back the sovereignty, all is restored, as inseparably annexed
thereunto.
(301)
».
Sur cette affirmation
que nous avons
cité, comment l’arbitrage protège contre l’aléa juridique
sans toucher
à la souveraineté de l’Etat d’accueil
?
[0]
[2]
[1]
[3]
…
Les deux instruments qui paraissent à même d’assurer une réelle protection, en effet,
la
possibilité de recourir à l’
arbitrage
, tant qu
’un
mode de règlement
de litige à coté
de la justice
étatique et
la transparence de la loi appliquée
en cas de litige
.
[0]
[18]
[19]
…
300) Voir Thomas Hobbes; «Leviathan», Londres 1651, chapitre XVIII, cité d’après la
version éditée par Ewin Curley, Indiana polis 1994, p. 115 et s
301) voir Thomas Hobbes, «Leviathan» Op.Cit note 126, Chapitre XVIII, n°17.
=====================146/243======================
Toute
politique
en matière
de protection des investissements
étranges
ne peut pas
se réalisée
avec des outils purement internes, elle doit en premier lieu «
[12]
[53]
[1]
[16]
…
consister en la conclusion de
conventions
et traités relatifs
à la
promotion
et
à la protection des investissements
.
[62]
[25]
[53]
[16]
…
(302)
».
Ces conventions et traités offrent
la possibilité de recourir à l’arbitrage pour les différends
qui
pourrait naître
à l’occasion d’un
investissement.
[54]
[0]
[60]
[22]
…
Les législateurs arabes ou précisément maghrébins ont reconnu ce droit
aux investisseurs
étrangers et
non
pas à l’investisseur
national.
[22]
En effet, le principe est que la justice étatique compétente de trancher tous litiges qui apparaît
entre l'investisseur
étranger et l’Etat
, sauf dans la présence d’une convention
entre l’Etat
d’accueil et
cel d’origine ou de nationalité qui
prévoit le
recours
à un
autre mode de
règlement, ou si un accord spécifique existe
(303) .
[50]
[47]
L ’adhésion des
Etats d’accueil
aux
conventions internationales
relatives à
l’arbitrage,
constitue
la meilleure preuve d’
une protection effective
(304)
.
[0]
[8]
[3]
Le consentement préalable
à la compétence du centre
internationale
de règlement des
différends relatifs aux investissements
est une preuve supplémentaire qu’accorde
l’Etat
d’accueil
comme moyen et garantie de poids
pour
les investisseurs
étrangers
.
[0]
[1]
[3]
[91]
…
302) voir SCHOKKAERT (J), « protection contractuelle pa les Etats des investissements
privés effectués sur leur territoire » , DPCI, tome 6, N°1, 1980, P.
30
303) Le code Tunisien
d’incitation aux investissements
prévoit dans son article
6 que «
[0]
[95]
les
tribunaux Tunisiens
sont compétents pour connaître de tout différend entre l’investisseur
étranger et l’Etat Tunisien sauf accord prévu par une clause compromissoire ou
permettant à l’une des parties de
recourrir
à l’arbitrage selon des procédures d’arbitrage
ad-hoc
iy
en application des procédures de
cnciliation opu d’arbitrage précues
par l’une
des conventions suivantes
…»
[67]
[97]
[95]
[76]
…
1- La loi algérienne relative à l’investissement prévoit dans son article 17 que «
Tout différend entre l’investisseur étranger et
l’Etat algérien
, résultant du fait
de l’investisseur ou d’une mesure prise par l’Etat algérien
à l’encartre de celui
–ci serasoumis aux juriductions
compétentes sauf conventions
bilatérakes
ou
multilatérales conclues
pat l’Etat algérien, relatives
la conciliation et à
l’arbitrage ou
acord
spécifique stipulant une clause compromissoire ou
permettant aux parties de convenir d’un compromis par arbitrage ad
.
[0]
[4]
[67]
[97]
…
hoc »
2- La charte marocaine ne traite du cours à l’arbitrage que comme possibilité
contractuelle son article 17 prévoit que « les contrats visés ci-dessus peuvent
comporter des clauses stipulant qu’il sera procédé au règlement de tout
différend afférent à l’investissement pouvant naître entre l’Etat marocain et
l’investisseur étranger, conformément aux conventions internationales ratifiées
par le Maroc en matière d’arbitrage international. »
304) Concernant
la ratification de la convention de New York
relative à la reconnaissance
et
l
’exequatur des sentences arbitrales étrangères (La
Tunisie à
signé la convention
le
10/04/1976)
=====================147/243======================
«
[0]
[2]
[8]
[74]
…
L’arbitrage étant un moyen souple
de règlement des litiges
, il est ainsi basé sur
le
consentement des parties
.
[4]
C'est donc
sur la base de la
propre volanté
des parties qui
se base
l’organe arbitral chargé de résoudre le litige.
[4]
(305)
» .
Cette organe est sous deux forme soit le système d’arbitre unique qui est également le système
le plus ancien on peut citer à titre d’exemple l’arbitrage de la reine d’Angleterre dans un
différend frontalier entre l’Argentine et le Chili du 9 décembre 1966. soit le système du
tribunal collégial, cette forme offre plus de garantie et de compétence car elle est composé
de trois ou cinq membre ou arbitre qui désignent a leurs tour un «surarbitre»
qui assurera
la
présidence du tribunal arbitral
.
[8]
A l’échelle internationale, il se décompose traditionnellement en deux branches;
la
première
est
l’arbitrage
d’investissement
.
[12]
[3]
[5]
[10]
…
Celui-ci opposé des investisseur à des Etats.
L’institution la
mieux célèbre est le centre
international pour le règlement
des
différends
relatifs
aux
investissements
.
[5]
[0]
[45]
[1]
…
Il traite généralement d’affaires relatives à l’expropriaition d’investissements
sous l’égide de la banque mondiale
.
[0]
[13]
La seconde branche est
l’arbitrage commercial
international, qui
s’intéresse
à régler
les différends
entre
des personnes
privées
souvent des
sociétés multinational.
[0]
On
peut dire
que
«
[38]
[27]
Aujourd’hui tous les litiges du commerce international se résolvent par
l’arbitrage
.
[21]
(306)
» . Comme, affirme «le professeur Thomas Clay
(307
» .
Malgré ce
succès de l’arbitrage
certains plaidant pour une nécessaire évolution
.
[21]
Cette
évolution est-elle nécessaire malgré
l’efficacité de l’arbitrage international
?
[0]
[2]
[8]
[18]
…
D'une autre coté, une des principales caractérestiques confié au procédure arbitrale est son
caractère confidentiel. Ceci est remis en cause car l'arbitrage qui relevait de l'accord entre
amis( gentelmen's agreement ) s'est transformé en un mode de règlement cadrè, long et
procédurier qui se rapproche quelques fois de la justice étatique. Alors quel est l’arbitrage
concerné par la confidentialité? Et quelle confidentialité devons respectée lors de cette
procédure arbitrale?
305) Voir article 55 de la convention de la HAYE du 18 octobre 1907 pour la règlement
pacifique des différends internationaux.
306) Gazette du Palis, 15 février 2011 n°46, P6.
307) Thomas Clay, professeur à l’université de Versailles – saint Quentin et Spécialiste en
arbitrage.
=====================148/243======================
comme
nous avons déjà
souligner avant, il est nécessaire de faire le distinction
entre
l’arbitrage
d’investissement et
celui commercial interne soit ou international.
[21]
Le premier
est
principalement effectué
par le
(CIRDI
).
[21]
Son déroulement est totalement différent de celle des
arbitre commerciaux.
En effet,
afin de protéger l’intérêt public
, l’arbitrage se caractérise par son transparence
(308)
,
qui est selon certain juristes «
[77]
la seul hypothèse
d’exception au principe de confidentialité
.
[21]
[12]
(309)
»
.
Sous section 2
Les instruments arbitrals
relatifs à la protection de l’investissement étranger
Il convient tout d’abord d’examiner
les législations nationales
relative
à l’organisation
de
l’arbitrage international
(1), pour examiner ensuite les
mécanismes internationaux d’arbitrage
relatifs à
l’investissement
international
(2).
[1]
[0]
[6]
[25]
…
1- La légistration national relative
à l’organisation
de
l’arbitrage international
:
[1]
[4]
[92]
[0]
…
Le développement du concept
de l’
arbitrage international
a
été associé à l’évolution du
concept de
l’arbitrage commercial
comme un moyen
de résolution des litiges
entre
commerçant, et l’émergence de ce concept était dans les institutions juridiques primitives et
la pratique a continué, après l’émergence des instances judiciaires officielles, par l’Etat
moderne
en raison de la
volonté des
parties à recourir à l’arbitrage
pour
éviter les
formalités
et
les procédures
qui caractérisent le système judicaire normal.
[22]
[0]
[4]
[68]
…
La doctrine estime
que
l’arbitrage est un
moyen «
[0]
[18]
[19]
…
rudimentaire »
pour résoudre les différends,
car il se base
sur la volonté des parties à
choisir leur propre «
[68]
juge» ou arbitre
(310)
.
308) Voir article de serge Lazareff « confidentiality and Arbitration theoritical and
Philosophil Reflections » publié dans le supplement du bulletin 2009 de la chamber de
commerce Internationale (CCI), P90.
309) Voir Serge Larareff, op. Cité, p.
90
=====================149/243======================
En effet, le légistrateur Tunisien, afin
d’attirer des investissements
étrangers et
encourager
à
installer des
investissements sur son territoire
, a inséré
un climat favorable
d’investissement
en tenant compte de tous les facteurs économiques, politiques, juridiques, psychologiques et
culturels qui règnent
dans un pays
et qui influent en premier lieu sur l’investissements
étranger.
[44]
En outre, d’
un point de vue strictement juridique
, l’adaptation des stimulants fiscaux nécessite
l’introduction volontaire d’
une exception
dans
le droit commun
fiscal ou une modification
brutale du système fiscal antérieur, en vue de rendre attrayante ou répulsive
telle ou telle
forme d’activité économique, cette exception
au droit commun
se traduit souvent par
l’élaboration
et la publication de
codes d’investissement, qui constituent en définitive une
sorte d’appel d’offres, un message à l’investisseur étranger
(311)
.
[27]
[45]
[46]
Mais
la question
qui se
pose
à ce niveau:
[27]
[2]
[38]
[82]
…
le recours à
l’arbitrage
comme
garantie juridique
fondamentale qu’accorde la Tunisie pays d’accueil à l’investisseur étranger
, est-il suffisant à
la réalisation d’un jugement juste même s’
il s’agit
d’un litige entre des nationaux et des
étrangers?
[49]
[58]
[59]
[0]
…
En outre «
…
l’essentiel n’est pas seulement dans l’énumération abstraite des règles, il est aussi
dans la pratique, dans son acceptation par les parties et dans l’attitude des juges
.
[49]
[58]
[59]
(312)
» .
Afin de suivre l’exemple international, le législateur Tunisien s’est basé sur le model de la loi
type élaboré par la commission des Nations Unies relatif à l’arbitrage international. Ce qui a
entrainé un ensemble de critiques adressées à ce model
(313)
.
Ces critiques s’adressent essentiellement à l’exagération a suivre le model international
même si cela est au détriment de la politique intérieure du pays.
En effet,
le recours
à l’arbitrage
par l’Etat et ses
organes administratives
n’est pas
autorisé,
si
le litige
porte à un différend relatif à un sujet national.
[4]
[0]
[22]
[18]
…
310) Voir Alain Redferm, Martin Huter, Murray Smith,
Droit et
pratique
de l’arbitrage
commercial international
(
traduit de l’anglais
par Eric Robine) L.
[92]
[4]
[8]
[0]
…
G.D ) 1994. P2.
311) Bensalah Zmrani (A) , «la fiscalisé face au développement écnomique et social du
Maroc» Préface de G. Tixier. Editions la porte 1982. Rabat. P.251
312) KALATHOUM Meziou , «
le droit de l’arbitrage international en
Tunisie, article publié
sur le site web
de la
faculté de droit de l’université de
Tunis sans date P.
[0]
[61]
[86]
[4]
…
01
313) Voir KALTHOUM (M) même article P.
01
=====================150/243======================
Cependant, à l’occasion des conventions d’arbitrage signée
dans le domaine
des
relations
internationales
à
titre économique, commercial ou financier,
le recours à l’arbitrage
international
est permis.
[1]
[16]
[61]
[0]
…
Concernant
la composition du tribunal arbitral et
les procédures de
déroulement de jugement, le droit tunisien donne toute liberté aux parties, sujet
de la
convention d'arbitrage, de
fixer ces procédures soit d'une manière directe, soit par réfèrence
au système arbitral particulier.
[38]
[4]
[0]
[88]
…
Et en cas contraire, il appartient aux arbitres de déterminer les
procèdures à suivre en toute liberté sauf dans les sujets relatifs aux principes génèraux de
procédures civiles et commerciales et en particulier les limites en relation avec le droit de
défense
(314)
.
D'autre coté, le droit d'arbitrage Tunisien autorise
le recours en annulation des décisions
arbitrales
(315)
.
[4]
A coté de la législation étatique, la législation tunisienne inclus un certains nombre de
principes protectionnistes consacré au niveau de la justice et de l'arbitrage international
comme le principe de «
l'autonomie
de la clause compromissoire qui échappe à
l'éventuelle
nullité du contrat
»
[49]
[58]
[59]
.
Et toujours dans le but d'éviter un procès et de gagner du temps , le
314) Article 64 du code de l'arbitrage Tunisien , (loi nr 93-42 du 26 avril 1993 portant
promulgation du code de l'arbitrage )
315) Article 78 du code de l'arbitrage tunisien –
la sentence arbitrale
n'est
susceptible
que du recours en annulation
(…).
[80]
[97]
[67]
[76]
…
La cour d'appel
de Tunis ne peut annuler une sentence
arbitrale que
les deux cas suivants
:
[80]
I ) l'orsque l'auteur
de la demande en annulation apporte une preuve établissant
l'un des
élimentes ci- après:
[80]
[0]
[88]
a) qu'une partie a
la convention d'arbitrage
visée al 'article 52 du prèsent code était
frapée d'une incapacité ou de la dite
convention n'est pas valable en vertu de la loi
a la
quelle
les parties l'ont
soumise ou,
à défaut
de choix
de la loi applicable
, en vertu des
régles
du droit international privé
.
[0]
[38]
[80]
[88]
…
b) qu'il n'a pas été durement informé
de la nomination
d'un
arbitre ou de
la procédure
d'arbitrage
ou qui
lui a été impossible,pour une autre raison, de faire valoir
ces droits.
[8]
[80]
[38]
[55]
…
c)
que la sentence arbitrale porte sur un différend non visé dans le compromis ou non
compris dans la clause compromissoire ou
qu'elle a
statué sur des questions
n'entrant
pas dans le cadre du compromis ou de la clause compromissoire
.
[80]
[38]
[0]
[88]
…
Toutefois, si les
dispositins
de la sentence qui ont trait à des questions soumises à
l'arbitrage peuvent
étre dissociés
de celles qui ont trait à des questions non soumises à
l'arbitrages;
[80]
[38]
[8]
[55]
…
seule la
partie de la sentence
statuant sur
les questions non soumises à
l'arbitrage pourra étre
annulée.
[8]
[80]
[55]
[88]
…
d)que
la constitution du tribunal arbitral, ou
la procédure
arbitrale
suivie n'était
pas conforme ou stipulation
d'une
convention d'arbitrage
en
gnèral, a
un
règlement d'arbitrage
choisi;
[0]
[38]
[8]
[4]
…
a la loi d'un
pays retenue comme applicable ou aux
régles est dictés
par les dispositions du présent chapitre relatives
a
la constitution
du tribunal arbitral
.
[80]
[0]
[94]
[38]
…
=====================151/243======================
législateur tunisien prévoit, dans le cadre d'arbitrage, une disposition « originale »qui n'est pas
hériteé de la loi-type.
En effet, dans le cas d'une
annulation totale ou partielle est prononcée, la
cour
peut statuer au
fond
aprés
la demande de toutes les parties
, «
[49]
[58]
[59]
[27]
…
Elle peut agir en qualité
d'amiable
compositeurs
si le tribunal arbitral en avait la qualité
.
[49]
[58]
[59]
[27]
…
(316)
».
Enfin, le rejet du recours en annulation confère
l'exequatur .
[49]
[58]
[59]
[88]
…
Il a ètè déduit qu'il s'agit d'une solution intelligente qui
permet de faire
une sorte d'économie
d'un procés car les procédures se déroulent toutes deux
devant
la cour d'appel de
Tunis,
sachant que le légisatur Tunisien a attribué la compétence à ce niveau à la cour d'appel de
Tunis, en d'autre terme, il a porté les différents relatifs à la reconnaissances
et l'exécution des
sentences arbitrales devant
une unique partie judiciaire, et
les motifs d'annulation
étant
identiques a ceux
de refus d'exequatur
ce qui économise les procès et fait gagner du temps .
[0]
[49]
[58]
[59]
…
Revenons ensuite à la problématique précedente , on se trouve devant deux hypothèse, le
premier est celui dont l'Etat d'acceuil ( la tunisie dans ce cas ) traite l'investisseur étranger de
la meme facon dont elle traite son investisseur national portant la nationalité de l'Etat et cela
conformement avec les dispositions de l'article 63 du code d'arbitrage tunisien qui dispose que
«
les parties doivent
etre traité
sur un pied d'égalité , et chaque
patie doit ouvrir toutes
possibilités de faire valoirs ses droits»
[48]
ce que nous pouvons retirer réside que les parties en
tant qu'investisseur sont égaux devant la loi et la seule acte qui les diffère réside dans le
comportement de chacun d'eux vis- a vis des règles juridiques et non pas dans la nationalité de
chacun .
Le second hypothèse est le cas dont l'Etat d'accueil traite l'investisseur national d'une facon
descriminatoire ou bien supèrieure par rapport à l'investisseur étranger, cela peut conduire à la
décroissance de l'investissements étrangers et d'une facon gènerale à la fuite des fonds externe
ce qui engendre la faiblesse de l'économie nationale qui sera limité sur des fonds internes .
«
La tunisie
a voulu mettre tous les atouts de son
coté
pour aider au développement
économique
, l'arbitrage en constitue l'une
des pièces essentielles mais pour cela, il fallait
introduire et ancrer cette justice privée comme un substitut de la justice publique
affrant
l'avantage
de mieux répondre à des besoins
spècifiques.
[49]
[58]
[59]
(317)
» .
316) Articles du code d'arbitrage Tunisien
317) Voir Kalthoum. M, op. cit, P.
6
=====================152/243======================
On peut affirmer que le
dèfi est revelé, contrairement au années précedente ou l'arbitrage est
présenté comme un phénomène étranger à la justice traditionelle, il est aujourd'hui
le mode
normal de règlement des
diffèrends relatifs à l'investissements , il est meme devenus une
justice qui concure la juridiction étatique dans l'efficacité de ses jugements et la rapidité de ses
procés.
[49]
[58]
[59]
Il n'est pas du tout excessif de parler aujourd'hui d'une véritable culture de l'arbitrage .
2) Les
mécanismes internationaux d’arbitrage
relatifs à
l’investissement
international
:
[1]
[25]
Des débats jurisprudentiels sont apparuts liés
à la question de la
détermination
du droit
applicable
à l’occasion d’un litige né
entre l’Etat d’accueil et l’investisseur étranger
et
d’une
autre
coté
à la détermination
des tribunaux compétents.
[1]
[7]
[48]
[3]
…
Ces motifs
ont joué
un rôle
important
au développent liés l’arbitrage
(318)
.
[1]
[7]
En effet, face à des doutes
des investisseurs étrangers
liés à l’objectivité de la loi national
essentiellement
pour les pays en développement
qui étaient
liées
à
l’idée de
la
souveraineté
de
l’Etat
national
et sa supériorité
de
toute forme
de
protection
prévue par un
coté extérieur,
touché par «
[1]
[0]
[42]
[16]
…
la théorie de calvo
(319)
.
Ces facteurs ont setenu la position des défenseurs
sur la nécessité de
développer et d’aguster
les mécanismes
de l’arbitrage international
dans
le domaine de l’investissement international
.
[6]
[0]
[1]
[87]
…
De même, il semblerait excessif de retirer aux Etats hôte les litiges dans lesquels
l’investissement étranger aurait été partie de litige.
Alors
la question qui se pose à
ce niveau est commet réaliser un équilibre ou plutôt une
harmonie entre la loi national, qui présente le pouvoir de l’Etat
sur son territoire
et d
’une autre
coté
les intérêts des
parties, investisseurs étrangers?
[10]
[16]
[82]
Pour y apporter une réponse utile, il
318) David (R) ,
l’arbitrage dans le
commerce international
, Paris
Economica, 1982 P221.
[3]
[38]
[0]
[29]
…
319) «
cette conception s’est
opposée à la doctrine Calvo
, adaptée par les Etats
d’Amérique
latine et
qui justement ne prévoit que des recours de droit interne lors de
conflits entre un
Etat et on investisseur étranger.
[42]
Elaborée
par le juriste
Carles CALVO
au
milieu du
XIX
ème
siècle en réponse à l
’invention diplomatique Européen
en Amérique
latine, cette doctrine est principalement assise sur deux postulats
.
[42]
Rien
dans le droit international
n’oblige les Etats
à offrir un traitement
différent aux étrangers par rapport aux nationaux
.
[42]
Grace à
l’égalité souveraine des
Etat ,
ceux-ci ne peuvent pas intervenir,
par la force ou par la diplomatie, auprès
d’un autre Etat
suite par exemple,
à une décision judiciaire
,
la protection diplomatique, sauf dans
le
cas
flagrant de déni de justice
, n’est donc pas admise »
[42]
S.K.B Assante droit
international et investissement dans M. Bejaoui, dir, Droit Intenrnational :
Bilan et perspective, Tome 2 Paris , A Lédone, 1991, et page 713.
=====================153/243======================
convient tout d’abord de décrire les contours de l’arbitrage international (a) pour examiner
ensuite dans quelle mesure elle réspecte ou abuse le droit national (b) .
a) Contours de la notion de l'arbitrage international:
Afin de dépasser
la protection diplomatique
,
la volonté des investisseurs étrangers
était fixé
sur l’insertion des clauses compromissoires dans les contrats d’investissement pour recourir
en cas de
litige
à l’arbitrage afin de
résoudre le différend et
trouver une solution
transparente
(320)
.
[12]
Et
de ce fait,
la
chambre de
commerce international
a
adaptés l’année 1921 un régime spécial
d’arbitrage international
.
[0]
[12]
Ce système comportait
des règles et
des
dispositions relatives à l’arbitrage des
différends qui
survenaient
entre
l’Etat
hôte
et
l’investisseur étranger
.
[0]
[29]
[3]
[8]
…
Et le nombre d’affaire augmentait de
plus en plus cela justifie, alors, une efficacité en la matière
(321)
.
Cependant, ce système
n’a pas été
dépourvu de critique, ce qui explique probablement la
réticence des accords bilatéraux relatif à l’investissement
en matière de protection et de
développement de ce dernier du au rôle supérvisoire qui jouait la commission d’arbitrage
international de la CCI.
[40]
En effet, «
La cour
et le tribunal arbitral procèdent en s’inspirant de ce
règlement
et en faisant tous leurs efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction
légale
.
[2]
[48]
[42]
[88]
…
(322)
» .
320) «
Bien avant l’explosion
du nombre de
traites
bilatéraux de protection et de
promotion des investissements , le droit
International coutunier reconnaissait le Droit
des
investisseurs à recourir à
La protection diplomatique
lorsqu’ils avaient l’impression
que
leurs intérêts reliés à
des investissements
étrangers
étaient l’impression que leurs
intérêts reliés à des investissements étrangers étaient lésés…
et lorsque les recours en
droit interne
s’avéraient insuffisant.
[42]
[12]
[40]
…
La protection diplomatique peut être sommairement
définie comme étant les actions que prend un
Etat envue
de défendre ses nationaux
contre les préjudices causés par un autre
Etat et d’en tirer réparation»
[42]
[7]
[1]
[0]
…
Réri BERCHAUD,
les mécanismes
de règlement
des différends relatifs aux
investissement L’ALENA comme
modèle groupe de recherche en économie et sécurité, GRES, Février 2000
321) Elle aurait fait l’examen d’environ 10.
[13]
[42]
[25]
[1]
…
000 affaires depuis sa fondation
, voir site WEB
de la CCI
, www.
[42]
ICC.ORG
322) Voir Article 35 de disposition de la CCI.
=====================154/243======================
D’une autre coté, la commission d’arbitrage international du chambre de commerce
internationale peut rejeter la décision arbitral «
…si la cour
estime que la sentence comporte
une erreur ou la violation
d’une
règle de droit qui concerne le fond et
[
[42]
[7]
[39]
[80]
…
…] .
La cour
peut
donc
très bien procéder à son remplacement en vertu du pouvoir que lui donne
l’article 12-2…
(323
»
[42]
Il a été débuit de l’attitude du régime judiciaire du CCI concernant spécialement l’article 35 et
12 qui permettent aux membres de la commission, composée par les grands investisseurs
propriétaire des fonds importants, d’un pourvoir discrétionnaire important qu’ils peuvaient
utilisé pour choisir le destin du litige que l’un de ses partie est un investisseur étranger. Que ce
régime est inutile devant le principe de non discrimination entre les nationaux et les étrangers.
Ce qui a mèné à recourir au début des années quatre vingt à des «pratiques commerciales
internationales plus équitable»
ou
comme la définition de
Mr Fouchard «
[7]
les pratiques
habituellement suivies dans une branche déterminée
d’activité.
[42]
324)
».
Alors que d’autre
caractérisent ces pratiques comme étant des règles générales du droit commercial international
à source contunier.
Ces règles ont reçu des critiques substantielles au motif
de l’absence de
majorité des membres
de la société
international
lors de sa
formulation, et «
[7]
on
ne peut ignorer que
quel
que soient le
désir et les intentions des juristes qui la défendent, on
s’est efforcé et l’on s’efforce
encore
d'utiliser cette
theorie contre les Etats
socialistes et les jeunes
Etats d’Asie et d’Afrique.
[42]
Ainsi
il est courant de voir compter au nombre des
(
principes généraux du droit
les principes
juridiques fondamentaux des grandes puissances capitalistes, tels que par exemple la doctrine
des
«
[42]
droit acquis»
, la juste indemnistration
pour la nationalisation des
bien étrangers etc)
et de
les déclarer communs
a tous «
[42]
Etats civilisés», ici transparait l’ambition de se servir de
«
principes généraux de droit
»
[0]
[1]
[7]
[10]
…
afin de rendre obligatoire pour tous les principes juridiques du
système bourgeois
»
[42]
[1]
.
D’un autre coté, la
deuxième phase de
développement des
dispositions d’arbitrage
se
caractéris par la convention de New York du 10 Juin 1958 portant
sur la reconnaissance et
l’exécution des
sentences arbitrales
étrangères
.
[1]
[8]
[4]
[0]
…
L’objectif principal de la convention est
d’empêcher toute discrimination envers les sentences étrangères et celles non nationales.
323) KASIS, A Reflexion sur le
règlement
d’arbitrage
de la chambre
de commerce
international
:
[4]
[63]
[0]
[45]
…
les
déviations de l’arbitrage international
Pris LGDJ 1988 Page 160-179
324) Voir P.
[0]
Fouchard E. Gaillard et B.
Goldman, traité
de l’arbitrage
commercial
international
, Paris, Litec, 1996
, P818.
[8]
[74]
[4]
50 ) voir G.
I TURKIN,
Droit international public, problèmes théoriques, Paris
, PEdone 1965
p125
=====================155/243======================
Ainsi d’obliger les tribunaux des Etats contractants à donner pleinement effet aux conventions
d’arbitrage en renvoyant à l’arbitrage les parties qui les saisissent d’un litige
en violation de
leur convention l’arbitrage.
[42]
b) l'influence
de l'arbitrage
international
sur
le droit
de
l'Etat d'acceuil:
[42]
Pour attaquer la deuxième hypothèse portant sur
l’influence de l’arbitrage international
à
travers ses différents dispositions situées dans les conventions d’arbitrage comme celle de
New York.
[21]
On doit prendre un exemple réel, dans ce niveau
c’est le cas de
«
[21]
l’espace
OHADA.
(325)
» .
Dans l’espace OHADA deux catégorie de sources publiques conventionnelles sont traitées
comme les outils pour régir l’arbitrage international relatif à l’investissement. Il s’agit des
traités multilatéraux à vocation universelle, c’est ce qui nous intéresse à ce niveau et des
traités multilatéraux à vocation régionale.
Il existe trois conventions à vocations universelle
aux quelles
la majorité
des
pays
membres
de l
’OHADA sont signataire.
[42]
[25]
[16]
[8]
…
Evidemment, on ne serait parler de l’arbitrage
sans parler de
la
convention de Washington
relative
à la naissance du
centre
Internationale
pour le
règlement des différends
relatifs aux
Investissement
«
[1]
[8]
[0]
[28]
…
CIRDI»
(326)
, du 18 Mars 1965.
Il existe que deux pays de l'espace OHADA
qui ne sont pas
Etats partis à
la convention de
Washington
(327)
.
[2]
Les
litiges relatifs
à
l’investissement international
du reste des membres de cet espace sont réglés
par le biais
de
l
’application des règles
désignée
au sein de la convention
et
du règlement
d’arbitrage
élaboré
par le
centre
.
[0]
[1]
[2]
[6]
…
La question qui se pose
à ce niveau,
est de savoir si
l'existence
des dispositions de
la
convention de Washington
d’un coté, et du droit OHADA de l’autre coté ne crée pas
une sorte
d
’incompatibilité.
[1]
[0]
[2]
[3]
…
A notre avis
, la réponse à notre question
se
trouve
dans
les
dispositions de l’article
26
de la
convention de Washington
.
[0]
[8]
[2]
[26]
…
En effet, cet
article
dispose que
«
[26]
[8]
[37]
[27]
…
le
consentement des parties à
l’arbitrage
dans le
cadre de la
présente
convention est sauf stipulation contraire, considéré
comme impliquant renonciation à
l’exercice
de
tout autre
recours
…»
[8]
[3]
[14]
[4]
…
. Il s’en déduit que la
325) Actuellement l’espace OHADA compte 16 pas africaines
326) CIRDI est creée suite à la CONVENTION dE Washington du 18 Mars 1968 .
327) Il s’agit de la Guiné Equatoriale qui ne fait pas encore partie de ladite convention.
Concernant la Guinée Bissau elle est signataire de la convention mais ne l’a pas encore
ratifiée.
=====================156/243======================
renonciation
de recourir à l’arbitrage CIRDI
emporterait la possibilité aux parties en cas d’un
consentement explicite, de celles- ci,
de recourir
à la
juridiction
de l’OHADA.
[75]
[54]
[28]
[63]
…
La conclusion qui se dégage à ce niveau est que l’incompatibilité
est loin d’être
réelle cela se
justifie
par le fait
que le
droit
africain
de l’arbitrage ne
renie
pas le recours à un
arbitrage
d’investissement
dont l’Etat est compétente, à celui du CIRDI.
[0]
[2]
[28]
[13]
…
L’expérience montre
l’efficacité de l’arbitrage
international dans
la
résolutions
des litiges
relatifs
à
l’investissement
.
[0]
[8]
[18]
[19]
…
Mais malgré son sucées l’arbitrage international est critiqué par
fois par les ONG, le public et même par les investisseurs eux même qui croiaient avoir
trouver la solution magique pour tous problèmes.
Certaines critiques sont excessives et doivent être écartées. D’autre sont a respecter car ils
sont bien fondées.
Mais dans tout les cas ceci ne changera pas
le fait que l’arbitrage est
la
solution
la mieux adaptée
sur le plan
de l’investissement international
.
[0]
[18]
[19]
…
Section 2
L’
arbitrage
international
comme
instrument
d’incitation à l’investissement étranger
Dans
le cadre
des relations
internationales, le recours à l’arbitrage est
présenté
comme une
garantie
juridique fondamentale qu’accorde
le pays d’accueil
à l
’investisseur étranger
.
[0]
[49]
[58]
[59]
…
Ce
rôle
incitatif
se manifeste dans
l’accueil des conventions et dispositions
relatifs à l’arbitrage
international
(sous section1) cela généralement
sur le plan théorique
.
[0]
[18]
[19]
…
Alors
que sur le plan
pratique,
l
’exécution de la sentence arbitrale est une
garantie de l’efficacité et du respect des
décisions arbitrales
par les Etats
hôtes (sous sections 2).
[0]
[55]
[14]
[94]
…
=====================157/243======================
Sous section 1:
Manifestation du rôle incitatif
de l’arbitrage international
à
l
’investissement étranger
à travers
l’existence
de la
volonté des parties
:
[0]
[1]
[87]
L’Etat d’accueil
doit fournir une protection
à l’investissement étranger
pour garantir sa
stabilité et sa continuité.
[1]
[0]
D’une autre part, cette protection doit être au niveau
des attentes de l’investisseur, il
doit être
rassuré quant à l’avenir
de son investissement
.
[39]
En effet, l’Etat hôte doit garantir une
protection contre l’opacité de droit.
Cette protection est généralement montrée dans la
possibilité de recourir à l’arbitrage
internationale
même
en présence
d’une
justice
étatique.
[4]
[2]
[0]
[28]
…
Ce recours est lié au
consentement des parties
en premier lieu
qui se traduit dans
l’autonomie
de la convention
d’arbitrage
(1
) et ses effets(2) .
[0]
[18]
[19]
…
1)
L’autonomie
de la
convention d’arbitrage
:
[2]
[54]
[63]
[0]
…
Le système
international d’arbitrage
se fonde
essentiellement sur
la volonté des parties
qui se
traduit par le
consentement
à recourir à ce
mode
privé de règlement des différends par
conséquent, la convention d’arbitrage est
en effet,
considérée comme la pierre angulaire de ce
mode de règlement
(328)
.
[0]
[4]
[18]
[19]
…
En effet, traditionnellement,
la convention d’arbitrage a été, par excellence, le compromis qui
intervient
dans le règlement des différends qui
sont déjà né.
[0]
[61]
[8]
[18]
…
Au XIX
ème
, l’arbitrage a pris
une nouvelle forme
qui se caractérisait par
l’insertion d’une clause compromissoire
dans
le
contrat
.
[3]
[0]
[4]
[63]
…
Un peu plus tard et
avec la pratique et
l'importance
de ce mode de règlement des
différends
,
cette clause se
débarrasse de son origine, qui est le contrat
pour devenir
complètement
indépendante ou bien autonome.
[0]
[1]
[4]
[21]
…
Le légistrateur Tunisien accorde une grande importance
à l’arbitrage international,
en
général,
et
à
la
convention
d’arbitrage
comme
procédure post arbitrale.
[0]
[86]
[12]
[1]
…
En effet, pour
ce faire, il
adopte
des principes qui sont affirmés
par la jurisprudence
internationale, par les lois récentes
et
les conventions internationales et que l’on retrouve
précisées dans la loi type.
[49]
[58]
[59]
Ainsi il
démontre
l’autonomie de la clause compromissoire
par
le
fait que
celle-ci
échappe
de la
nullité du contrat
qui est
son support initial
.
[0]
[4]
[63]
[18]
…
328) A. REDFERN Mhunter «
Droit
et pratique
de l’arbitrage commercial international
»
[4]
[8]
[92]
[61]
…
2
ème
edition, DALLOZ. Paris, 1994. P 106 Voir J.M. MOUSSERON. J . RAYNARD. R. FABRE , J-
L . Pierre «
Droit du commerce international
–
Droit international de l’entreprise
.
[0]
[87]
[2]
3
ème
Edition, LITEC. Paris , 2003 . P307 et 5.
=====================158/243======================
Le légistrateur Tunisien fait le
distinction
entre la
clause compromissoire et le compromis
soit
en
droit interne
ou
bien
en droit international
inséré
dans le code
d’arbitrage Tunisien
(329)
.
[4]
[0]
[54]
[68]
…
De ce fait, il respect
la volonté des parties
à
recourir à l’
arbitrage international
au
différents
moments du litige.
[4]
[54]
[63]
[86]
…
D’où la définition de la convention d’arbitrage adoptée par la doctrine
qui
dispose que
:
[0]
[4]
[54]
[86]
…
«
L’acte juridique par lequel deux ou plusieurs parties décident de confier à
une juridiction arbitrale le litige qui les oppose ou qui est susceptible de les opposer
.
[0]
[4]
(330)
» .
La convention d’arbitrage
porte le nom
de clause compromissoire
si elle est rédigée en vue
d’un litige éventuel futur
(331)
,
et celui de
compromis lorsqu’elle vise «
[54]
[86]
un litige déjà né
»
[0]
[4]
[54]
[86]
…
(332)
.
La clause compromissoire est
, alors, l’engagement
des parties à un contrat
de
soumettre à
l’arbitrage, les contestations
ou différends
qui pourraient naître
de ce contrat
.
[4]
[0]
En matière de
contrats internationaux, c’est ce qui correspond à la pratique la plus fréquente qui consiste à
décider du mode de règlement des litiges futurs au moment de la rédaction du contrat
.
[0]
[27]
Par la définition de H.
MOTULSKY
(333)
,
qui considère la clause compromissoire comme étant
un contrat dans un contrat
.
[0]
On peut déduire
alors,
qu 'elle
peut avoir un support indépendant du contrat principal et
admettre la validité des clauses arbitrales par référence surtout que la convention
New York
n’exige pas que la
classe d’arbitrage
se trouve
dans
le même contrat
initial ou bien support.
[0]
329) l’article 2 de code d’arbitrage Tunisien dispose que «
la convention d’arbitrage est
l
’engagement des parties de régler
par l’arbitrage
toutes ou certaines contestations nées
ou pouvant naître entre elle …»
[8]
[28]
[54]
330) voir J. M . JA QUIET, Ph. DELEBECQZ, «
droit
du commerce
international
.
[4]
[0]
[2]
[9]
…
2
ème
édiction. DALLOZ, Pris 1999. Paris. P19, voir aussi A. REDFERN, M. HUNTER. P. 111 , D.
CHOEN é Arbitrage et société » Edition LGDJ. Paris, 1993 . P 196 ; Ph. FOUCHARD. E.
CAKKARD . Op.Cit. P209.
331) Voir
l’article 3 du code d
’arbitrage Tunisien Op.
[67]
Cit.
332) Voir
l’article 4 du code d
’arbitrage Tunisien Op.
[84]
Cit
333) Voir H. MOTULSKY «
Ecrits, études et notes sur l’arbitrage
.
[0]
[94]
[54]
[38]
…
Editions DALLOZ, Paris,
1974. P335.
=====================159/243======================
Devant cette problématique,
la jurisprudence française
a
confirmé la validité des clauses
d’arbitrage par référence
en respectant certaines conditions
(334)
ainsi que cette validité
est
subordonnée à la
constatations
du consentement des parties
(335)
.
[0]
[4]
[63]
Ce qui veut dire
que la
clause compromissoire
doit
être insérée
sans
un document contractuel
auquel doit renvoyer le
contrat principal
qui
est déjà
conclu entre les
parties, sans
que
ce
renvoi vise
spécifiquement
la convention d’arbitrage
.
[0]
[4]
[63]
[18]
…
Par conséquent,
les parties
seront
obligé
à
recourir à l’arbitrage en cas
d’un différend relatif à l’activité visée
dans le contrat
d
’investissement par le fait de
l’existence d’une
référence qui renvoie au document
contractuel auquel
les parties ont
eux connaissance.
[4]
[22]
[63]
[18]
…
(336)
» .
D’une autre part, le compromis est l’engagement des parties à soumettre une contestation déjà
née à l’arbitrage.
Dans ce cas le contenu diffère
du cel
de la clause compromissoire
car on est
dans le cas où
les
détails du différend
sont connus.
[0]
[4]
En fait,
la distinction entre clause
compromissoire et compromis
sur les plan international n’a aucun intérêt
sur le plan pratique
car
comme le montre les différents législations et convention
en matière d'arbitrage
internationle,
la convention d'arbitrage
est
en fait
synonyme de «
[0]
consentemen à l'arbitrage
(337)
»
peu n'importe sa forme .
D ’où
la convention de
WASHINGTION
de 1965 créant le CIRDI
qui
fait référence
dans
son
article 25/1
à la notion de consentement à l’arbitrage donné à l’avance par l’Etat
partie
dans
le
cadre
d
’une loi ou
en traité relative aux investissements
(338)
.
[0]
[5]
[14]
334) Voir l’arrêt BOMAR oil Cass, Civ. 1
ère
20 décembre 1993 ;
BOMAR oil, /
ETAP /
entreprise Tunisienne d’activités pétrolières
.
[0]
Vois note C. KESSEDJIAN.
Rev, arb, n° 01
.
[0]
1994. P 108 ; Arrêt PRODEXPORT, cass. Civ. 1Èr ; 20 décembre 2000.
335) Voir. F. NAMMOUR ;
droit et
pratique de
l’arbitrage
interne et international
.
[61]
[92]
[4]
[0]
…
2
ème
édition LGDJ Prix, 2005, P 603
336) Ibidem, P 603 , voir aussi D. HASHER :
Arbitrage du commerce international
.
[0]
[68]
Encyclopédie juridique .
Répertoire
de droit
international
.
[4]
[27]
[0]
I (A.D) , DALLOZ Janvier 2005 .
P13
337) Voir note : H MALVILLE :
Principe d’interprétation de bonne foi de la clause
d’arbitrage par l’effet utile et contre le rédacteur, Rev
.
[0]
[85]
Arb. 2002 . P 413 et s.
338) voir
dans le même
sens
l’article
26/
2 de la convention de WASHINGTON
«
[0]
[18]
[19]
…
la requete
doit contenir des informations concernant l’objet du différend, l
’indentité
des parties et
leur consentement à l’arbitrage conformément au règlement
… »
[0]
[32]
[34]
[95]
…
=====================160/243======================
En principe, il existe une relation étroite entre la clause d’arbitrage et le contrat
d’investissement celui dans lequel elle est insérée. De même «cette clause est considérée
comme l’accessoire du contrat .
son destin dépend
de celui du contrat
»
[4]
(339)
.
La question est de savoir si la convention d’arbitrage
a le même poids et subit
le même sort
que
celui
du contrat
initial
?
[4]
[0]
[2]
[35]
…
ou si elle est considérée comme une
entité juridique indépendante
qui ne dépend pas du sort du contrat dans
laquelle elle est
inscrie?
[8]
Pour répondre à
cette problématique on doit se baser
en premier lieu
sur
l’affirmation du
principe de la
séparabilité du
convention d’arbitrage par rapport au contrat principal
dans les
écritures de certains auteurs.
[0]
[54]
[28]
[9]
…
En effet, au niveau doctrinal, on parle souvent du principe «d’indépendance
(340)
» .
En effet, si on prend l’hypothèse que la clause d’arbitrage est indépendante du contrat initial,
comment alors elle peut exister sans l’existence du contrat, son support, qui est en principe un
ensemble de clauses. Sachant qu’en cas d’annulation de l’une de ses clause, le contrat survive
reste à savoir alors si le cas inverse est vrai ou non?
Selon P.MAYER «
si la clause est appelée à jouer, selon la volonté des parties, un rôle
déterminant dans
la
prononcé de la nullité ou dans les conséquences de cette
nullité
(341)
»
[0]
Prenons le cas de demande de nullité d’un contrat atteint d’un vice fondant sa nullité. Le
tribunal arbitral est déjà situé à travers la clause compromissoire inclue dans ce même
contrat. Et si le sort de ce contrat sera sa nullité par conséquence le tribunal arbitral sera privé
de toute légitimité et le contrat restera valable.
Pour ces raisons
il est important de ne pas
confondre la nullité du contrat initial à celle du
clause compromissoire afin de conserver le pouvoir du tribunal arbitral.
[30]
[56]
339) « accessorion sequitur principale » :
L’accessoire suit le principal
, voir C.
[0]
PANOU «
Le consentement
à l’arbitrage
étude méthodologique du droit international privé à
l
’arbitrage »
[0]
.
Thèse de doctorat université
PANTHEON SORBONNE .
[0]
Paris I, 2008 . P 88 et
S
340) Voir P. MAYER, «
Les limites de
la séparabilité
de la clause compromissoire
»
[68]
[0]
[55]
[2]
…
.
341) Voir P. MAYER Op.Cit . P365, voir aussi ML NL NIBOYET, G . DE GEOUFFER DE LA
PRADELLE, « Droit international privé » . 2
ème
édition . LGDJ.
Voir aussi P.A. GOURION, G. PEYRARD, N.SOUBEYAND « droit du commerce international .
4
ème
édition Paris, 2008- P284 et S
=====================161/243======================
Ce
principe d’autonomie
de la
convention d’arbitrage
fût
consacrée par la jurisprudence
française
dans l’arrêt
«
[2]
[0]
[48]
[18]
…
GOSSET»
(342)
et
plus tard
dans
l’arrêt
MENICUCCI
/
MATIEUX,
rendu par la cour d’appel de Paris le 13 décembre 1975
et
qui dispose que
«
[0]
[26]
[3]
[48]
…
compte tenu de
l’autonomie de la clause compromissoire instituant un arbitrage dans un contrat international
,
celui-ci
est valable, indépendamment de la référence à
toute loi
étatique
(343)
»
[0]
[4]
[2]
[68]
…
.
ce
qui veut
dire que la loi
qui s’applique
à la convention d’arbitrage peut
ne pas etre
la même que
celle
désignée par une règle de conflit nationale
, et par
conséquent, ce dernier n
’influence rien sur
les effets de la
de convention d’arbitrage
.
[0]
[2]
[8]
[4]
…
Cette conclusion est en effet, dégagée
des dispositions de la
conventions
de NEW YORK
qui
estime
que la
convention d’arbitrage
«
[0]
[8]
[55]
[86]
…
n’est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties
l’on subordonnée ou à défaut d’une indication à cet égard en vertu de la loi du pays où la
sentence a été rendue
(344)
»
[0]
[8]
[55]
[38]
…
.
Ainsi la convention de
WASHINTON
dans les dispositions de
son
article 41
affirme que «
[0]
les
principe de compétence- compétence
en matière d’arbitrage
international est
fondamental
(345)
»
[0]
[2]
[12]
.
Mais comme chaque principe il existe toujours des exceptions.
En fait,
le principe de
l’autonomie de la
conventions d’arbitrage
, preuve
de la volonté des parties, est
limité par
des
lois de police et de l’ordre public
.
[0]
[4]
[86]
[28]
…
2)
Les effets
de la
convention d’arbitrage
:
[3]
[0]
[63]
[2]
…
La convention d’arbitrage étant
l’engagement
des parties de régler
par l’arbitrage
toutes ou
certaines contestation nées ou pouvant naître entre elles.
[0]
[54]
[55]
[74]
…
C'est-à-dire qu’elle engendre des
342) Cass, 1
ère
Civ.
7 mai 1963 , GOSSET
:
[0]
JCP 1963 , N°02 , 133405, v. Note J.D . BREDIN
rev. Crit. DIP, 1963 P 615
«
…
en matière d’arbitrage international
, d’
accord compromissoire, qu’il
sort
conclus séparément au
inclus dans l’acte juridique auquel il a trait,
présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles, une complète
autonomie juridique, excluant qu’il puisse être affecté par une
éventuel
invalidité de cet
acte »
[0]
[54]
[10]
[12]
…
343) CA, 4
ème
ch. 13/12/1975. DIP, 1977.
P820
344) voir l’article V-I
de la convention de NEW YORK
.
[0]
345)
Voir
l’affaire
TEXACO
OVERSEAS PETRLEUM COMPANY and
CALIFOURNIA
ASIALIC OIL
COMPANY C
/ LIBY , 1978.
[0]
=====================162/243======================
effets doubles sur les parties et les tiers. Concernant l’effet sur les parties il est en premier lieu
positif de fait que le convention d’arbitrage oblige les recours à l’arbitrage international.
Ainsi, le tribunal
arbitrale doit se
statuer et régler le différend dans le cadre de sa
compétence
.
[0]
[3]
[55]
[8]
…
Cependant si une contestation
intervient portant
sur la validité de la convention d’arbitrage,
elle
sera normalement
tranchée par le tribunal arbitral
.
[0]
[28]
[4]
[49]
…
En fait,
l’effet positif
réside
dans le
fait que la convention d’arbitrage va fonder la compétence
du tribunal arbitral pour se prononcer lui-même sur les
litiges concernant
sa propre
compétence
.
[0]
[2]
[86]
[8]
…
D’un autre coté, la
conventions
d’arbitrage
a aussi un effet négatif
.
[0]
En effet,
elle provoque l’incompétence des tribunaux étatiques pour connaître des litiges
soumis à l’arbitrage
.
[0]
[8]
En outre
les tribunaux étatiques
sont obligés de laisser le différend pour
la compétence
de
l
’arbitrage
intrenational
dans le cas où
celui la
faisant l’objet d’un
réglement
par voie
d’arbitrage
dont l’article
II-3
de la convention de New York de 1958
dispose que:
[0]
[5]
[4]
[8]
…
«
le
tribunal
d’un Etat contractant, saisi d’un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont
conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l’arbitrage
…
(346)
»
[0]
[88]
[4]
[86]
…
.
D’un autre coté,
l’efficacité de l’accord des parties
réside dans l’interdiction d’
opposer aux
tierces personnes non signataires
du contrat, ce
dernier.
[0]
En effet,
l’accord se retrouve
limitée
aux parties
mais
il existe toujours
des exceptions
en cas de circulation
d’arbitrage par voie de
transmission
ou d’adjonction qui seront traité prochainement.
[0]
Sous section 2:
L’
exécution de
la sentence
arbitrale
:
[2]
[5]
[12]
[21]
…
En principe, la
finalité de toute procédure arbitrale est
de déboucher
sur une sentence
, qui met
normalement fin au litige
entre les parties
.
[38]
[21]
Le mot «sentence» est utilisé par le public pour
s’appliquer une condamnation prononcée par une cour d’assises. Et on peut dire aussi
«jugement arbitral». La doctrine ne définie par la notion de sentence.
En fait,
La convention
de New York
de 1958
précise seulement
dans son article
I paragraphe 2
que «
[0]
[4]
[88]
[8]
…
l’on
entend par
sentences arbitrales non seulement les sentences rendues par les
arbitre
nommés pour des cas
détermines,
mais également celles qui sont rendues par des organes
d’arbitrage
permanents
auxquels les parties se sont
soumis»
[0]
[88]
[38]
[8]
…
.
346) voir aussi
l’article 8
de la
loi type de la CNUDCI
=====================163/243======================
Le prononcé
de la
sentence arbitrale
emporte certains effets.
[86]
[0]
[8]
[2]
…
En effet, il
dessaisit les arbitres
du différend soumis qu’ils ont déjà statués et
la sentence peut
être exécutée
de
fait qu’elle
a
bénéficié
de l’autorité de la chose jugée
.
[0]
[8]
[48]
[28]
…
Cependant , le
dessaisissement de
l’arbitre
de sa
fonction après la prononcée
de la sentence
n’est pas
absolue, car
il peut arriver
que la sentence soit
affectée d’erreurs ou d’omissions
matérielles ou bien soit sujet d’interprétation.
[0]
[48]
[94]
Il est tout a fait normal que la compétence
appartient tout d’abord au arbitres.
Sur le plan pratique
.
[26]
Il n’existe aucun texte international qui souligne le principe de
dessaisissement des arbitres seuls quelques signes qui décris l’arbitre comme étant «un juge
éphémère.
(347)
» .
Fondée
sur la volonté des parties
à
recourir à l’arbitrage
, celui-ci
donne lieu à une décision qui
est la sentence
qui s’impose aux contractants
.
[0]
[86]
La sentence est en fait pareille en matière
international qu'en matière interne.
C’est en effet
,
l’acte juridictionnel qui
vise à dégager une
décision ou bien réponse
sur les questions
ou bien contestation
soumises au tribunal
arbitrale.
[0]
De meme,
la sentence arbitrale est
consideré
comme un jugement
et par conséquence elle
entraine les meme effets que ce dernier,
elle
donne à
l’arbitrage
l
’autorité de la chose jugée
.
[0]
[4]
Ce pouvoir est exclusif pour la sentence arbitral
(348)
.
D’un autre coté, considérons que l’exécution des sentences est normalement l’objectif premier
de la procédure arbitrale, on constate que sur le plan pratique cet objectif est difficile à se
réaliser. En effet, les sentences arbitrales sont difficile à exécuter dont l’exécution forcée est
rarement requise contre la partie défaillante.
Donc,
on peut dire
qu’en absence
d’
exécution
spontanée
de la sentence arbitrale
quelles sont les
procédures d’exécution?
[0]
et à quel point sont
nécessaire pour
l
’exécution des sentences
?
[55]
En effet,
l’exécution de la sentence arbitrale
suppose deux étapes qui se suit.
[14]
[55]
[80]
[94]
…
Tout d’abord
l’obtention d’une reconnaissance de la sentence pour permettre le recours à l’exécution
347) Voir Ch. JARRONSON. Arbitrage international . JC.I, droit internatrional Fasc. 197 n°
113.
348) Voir L GOUIFFES , P. TAIVALKOSKI, P GIRARD et al «
Recherche
sur l’arbitrage
en
droit
international
et
comparé .
[23]
[0]
[48]
Edition LGDJ, paris 1997, P14.
=====================164/243======================
forcée, ensuite après cette reconnaissance
la réalisation
de l
’exécution de la sentence par
l’identification des biens saisissable de
la partie défaillante
est la deuxième étape.
[0]
[5]
[4]
[48]
…
Mais on peut dire à ce niveau que les sentences CIRDI bénéficient d’un régime différent.
En
effet, l’article
53 et suivant
de la convention de Washington
interdisent tout contrôle étatique
des sentences CIRDI
et lui remplace par un
moyen de contrôle
unifié celui
de recours en
annulation
.
[0]
[5]
Si on compare le système
d’exécution des sentences arbitrales du
CIRDI à d’autres systèmes
juridique comme cel de l’OHADA dont les arbitre ne sont pas aptes
à conférer à
leurs
sentences
la force exécutoire
nécessaire à leur
exécution forcée et
par conséquence
l’intervention du juge étatique
est
donc nécessaire
.
[0]
[55]
[12]
On
peut dire que le
système CIRDI
semble préférable car
l’exécution des sentences
est quasiment automatique en vertu
de
l’article 54
de la dite convention
qui n’est pas le cas
aussi
dans le système
CNUDCI qui
fonctionne
sur la base de
loi nationales
de l’arbitrage et
dont plusieurs nombres
des sentences
rendues en
vertu de la convention de New York
ont
fait l’objet de
tels
refus d’exécution
.
[0]
[5]
[12]
[8]
…
Mais, malgré l’efficacité du CIRDI, reste encore quelques Etats comme la Ruissie et
l'Argentine qui estiment aue
la sentence n’est pas
considère comme exécutoire sauf si elle est
reconnue avant
par le droit
local.
[55]
On déduit alors que l’efficacité
internationale des sentences arbitrales
s’articules
généralement autours
de ces deux
principes.
[38]
[88]
Le premier
réside
dans le
fait que
la sentence
n’a
de
force obligatoire que
celle que
la volonté des parties
a pu y imprimer à travers la
conclusion
de la convention d’arbitrage et
dont
l’exécution de la
sentence doit
être
soumis à
l’exéquatur
d’une autorité
étatique.
[0]
[2]
[4]
[8]
…
Le problème consiste à ce niveau à savoir si pour être
reconnue à l’étranger
la sentence arbitrale doit
, avant recevoir l’exéquatur de l’
autorité
compétente
du pays
auquel elle se rattache
.
[38]
[4]
Ce double exéquatur semble être excessive bien
que certains traités le prévoient
(349)
.
La deuxième question
résulte dans
la différence entre
une demande portant sur
la
reconnaissance d’une
sentence qui est en effet, son efficacité et celle portant sur sa validité
qui
ne fait pas l’objet d’aucune
convention internationale.
[2]
[38]
[0]
[7]
…
D’un autre coté, on doit
se poser la question
, que faire si un Etat refuse
l’exécution de
la
sentence
arbitrale
?
[2]
[0]
[5]
[8]
…
349)
Voir l’article 5
al (
1) de la convention de New York de 1958
, R.
[0]
[8]
[38]
[4]
…
T.N.U, 1959, vol 330 ,
N°4739, P.38.
=====================165/243======================
Dans ce cas, on peut pas imaginer comment va être l’exécution forcée par la saisie des biens.
Ce qui explique, en fait le faible contentieux relatif à l’exécution forcée pour le fait que les
entreprises ne poursuivent que très rare l’exécution forcée.
=====================166/243======================
Conclusion Chapitre 1:
Il a pu être observé que le critère qui détermine le pouvoir juridictionnel des arbitres réside
dans l’objet du litige et non pas dans le caractère des règles qui régissent sa solution.
Pour ce qui concerne le droit
interne (le droit tunisien),
on peut dire que le
légistrateur
Tunisien s’est basé sur le model de la loi type
élaboré par la
commissions des Nations Unies
relatif à l’arbitrage international.
[27]
[47]
Ce qui a entrainé un ensemble de critiques relatifs
à la place
de
la politique
intérieure du pays.
[47]
Mais, en adaptant une disposition «originale»
qui permet
d’économiser un procès c’est le fait que dans le cas d’
une annulation totale ou partielle
prononcée, la cour
peut statuer au fond
après
la demande de toutes les parties
.
[49]
[58]
[59]
[1]
…
C'est là ou
la
volonté des parties est
respectée dès l'étape primitive de se mettre d'accord
à recourir à
l'arbitrage
en cas de différend
.
[0]
[60]
[68]
[2]
…
Quant au rôle incitatif jouait par
l’arbitrage international
afin
d’attirer les investisseurs
étrangers
, il
se manifeste à travers
l’existence
de la
volonté des parties
à
recourir à l’arbitrage
.
[0]
[54]
[2]
[4]
…
Et ce recours est généralement lié au
consentement
des parties
qui se
traduit par
l’autonomie
de la convention d’arbitrage
.
[0]
[4]
[48]
[94]
…
Pourtant cette autonomie, preuve
de la volonté des parties, est
limitée par
des lois de police et de l’ordre public
.
[2]
[0]
[4]
[48]
…
Sur
le plan international
, l’efficacité
de recourir à l’arbitrage international
, se base
sur
l’exécution de la
sentence arbitrale
qui
n’est pas
quasiment automatique
dans tous les
systèmes arbitraux.
[4]
[0]
[2]
[5]
…
La comparaison du système actuel du CIRDI à cel de l’OHADA ou bien du CNUDCI dégage
une conclusion importante que le système du CIRDI est plus efficace au niveau de pouvoir
exécutoire de ses sentences à cels des systèmes cités précédemment.
Mais, malgré cette
efficacité certains Etats
estiment
que la
sentence arbitrale n’est
considéré exécutoire sauf si
elle est reconnue avant
par le droit
local.
[0]
[94]
En fait,
sur le plan pratique,
l
’exécution de la sentence arbitrale est
l’étape la
plus importante
de
l’arbitrage
car c’est à
travers elle
qu’on mesure l’efficacité
de l
’institution arbitrale
.
[0]
[8]
[92]
[55]
…
Et
cette phase est plus souvent spontanée et les sentences s’exécutent sans difficultés.
Mais reste
10% des sentences qui nécessitent
le recours à la force coercitive des Etats dans
lequels
l’exécution est
poursuivie.
[0]
[2]
[8]
[1]
…
A cet égard,
on peut dire que
les conventions internationales
comme celles
de New York et
de Genève
jouent
un rôle
fondamental
dans
la reconnaissance
et l’exécution des sentences arbitrales étrangères
.
[0]
[1]
[8]
[92]
…
De ce fait, le passage du volontaire au
forcé
s’avère indispensable quand
l’une des parties refuse
de
se soumettre
à la
décision de l’arbitre
.
[0]
[4]
[8]
[1]
…
=====================167/243======================
Chapitre 2
L’imperfection
du système actuel
de l’
arbitrage international
Le
recours à l’arbitrage en matière
d’investissement
international
montre quelques fois une
imperfection partie du système actuel
de ce dernier
(section 1) qui nécessite des solutions
intelligentes (section 2).
[0]
[16]
[14]
[43]
…
Section 1:Manifestation de l’imperfection du système actuel de l’arbitrage international
L’arbitrage international relatif à l’investissement est aujourd’hui un mode de règlement de
différends qui présente le mieux en comparaison avec la justice étatique, divers avantages qui
permet, en fait , d’offrir une solution alternative qui se caractérise sur le plan théorique par
une justice plus rapide et surtout plus discrète (sous section1 ) malgré que la volonté des
paries qui est déterminante à plusieurs niveaux comme le choix des procédures, de l’arbitre et
même de droit applicable.
Il arrive parfois
que l’une des parties
se voit obligée
de faire appel
à la justice
étatique pour opposer à la sentence arbitrale
la forme de
la
force exécutoire
reconnu au jugement ce qui mère
à un système
déséquilibré dans son fondement même (sous
section2) .
[26]
[28]
Sous section 1:
Limites
au principe de la confidentialité
en arbitrage international
:
[4]
[21]
Les investisseurs ou bien les opérateurs
de commerce international
en général préfèrent
recourir à l’arbitrage en cas de différend
pour régler leurs
litiges grâce à ses nombreux
avantages tel que la rapidité
la transparence et
spécifiquement la confidentialité.
[5]
[4]
[22]
[68]
…
En effet, sur le plan théorique l’avantage de confidentialité qui fait apprécier l’arbitrage. Elle
est en fait la base de la procédure arbitrale internationale telle que prévut par les règlements
d’arbitrage de CIRDI, CNUDCI, l’OHADA ou bien la CCI. La confidentialité en fait, vient de
mot confidence qui signifie la communication d’un secret. Les ouvrages classiques citent la
confidentialité comme un principe acquis et un avantage de l’arbitrage. Or la jurisprudence
montre une complexité importante sur le plan pratique.
=====================168/243======================
En outre, en doit se demander en fait quel serait l’intérêt d’un tel principe? Est-ce qu’il
nécessite une clause indépendante prévut par les partie ou c’est un principe quasiment
automatique de l’arbitrage international ?
Pour
répondre à cette question
on est en
fait devant deux voies.
[8]
La première nécessite la
demande de nature de la confidentialité, elle
provient de la nature de l’arbitrage
elle-même ou
non?
[8]
et si elle nécessite une clause
inclus
dans la
convention d’arbitrage ou
non (1) .
[8]
[14]
[18]
[19]
…
Alors
que la deuxième voies est de limiter ce principe qui apparait absolu (2).
1)
L’existence du principe
de la confidentialité en arbitrage international
:
[21]
Selon le professeur Gérard Cornu l’expression confidentiel est un mot qui signifie «
qui est
communiqué à quelqu’un sous l’interdiction, pour celui-ci, de le révéler à quiconque
,
qui est
livré par écrit ou oralement sous le sceau du secret (en confiance et en confidence
)»
[21]
ou bien
«
qui doit être accompli en secret
»
[21]
(350)
.
Selon cette définition, on déduit
que le principe de
confidentialité est
en fait, attaché
à l’
obligation de
garder le secret
.
[21]
En effet, il
n’est pas
considéré comme
état de fait mais plutôt une obligation assortissant des informations et des
documents
.
[21]
[2]
[62]
[6]
…
En autre terme, on peut dire
que l’arbitrage n’est pas seulement
un mode privé de
régler les
contestations qui apparaient entre les opérateurs commerciales mais aussi
une justice rendue
en privée
.
[21]
[2]
[58]
[59]
…
Le principe de confidentialité
touche, en fait,
la procédure et
son
déroulement.
[21]
Le
débat arbitral n’est pas donc public. C’est, en effet, le consentement des parties qui contrôle la
présence ou non des personnes étrangères à l’affaire. «La confidentialité est donc le règle d’or
pour les investisseurs
(351)
». Mais, malgré cela certains Etats ont consacré ce principe alors que
d’autre l’ont rejeté sur le plan juriprudentiel, le principe de confidentialité est rarement
reconnu comme principe général sauf dans le droit néozélandais
(352)
. Alors qu’actuellement
différents institutions ont reconnu ce principe dans ses différents éléments comme le DIS,
l’OMPI ou bien la LCIA.
350) Voir Gérard Cornu, Vocabulaire juridique,
Association Capitant, 2005
351) Voir à cet égard la sentence CCI n° 6932 en 1992
352) Voir l’article 14 de la loi de 1996
=====================169/243======================
D’un autre côté,
la jurisprudence anglaise
de l’année 1990 affirme l’existence de
principe de
confidentialité
pour le fait que ce principe découlait
de la nature même de l’arbitrage
.
[21]
[4]
(353)
».
Le droit français, à son rôle ne consacre d’une manière explicite
le principe de confidentialité
que au niveau de
secret du délibéré
dans
l’article
1469 du
NCPC alors que à l’occasion d’une
affaire devant la cour
d’appel de Paris
affirmait
l’existence
du principe
de confidentialité
de
l’arbitrage
qui
découlait, en fait
de la nature de
l’arbitrage lui-même
(354)
.
[21]
[0]
[26]
[71]
…
Il s’agissait, en fait
d’un recours abusif contre une sentence donc il n’a pas était considère comme un arrêt de
principe.
Actuellement, la plupart des juristes pensent que c’est la nature privée de l’arbitrage qui lui
rend confidentiel comme dans l’arrêt Aita contre ojjeh alors qu’
une autre
partie de
la doctrine
et de la jurisprudence
consacre la nature privée de l’arbitrage comme un fondement faible
au
principe de la
confidentialité.
[27]
[38]
Selon cette partie c’est la volonté de parties contractantes qui
exige la confidentialité. Quelques décisions et sentences renforcent cette idée tel que une
affaire de l’instance de suède datée le 27 octobre 2000.
D’un autre coté, la
question qui se pose à ce niveau est
en fait deux hypothèses:
[82]
La première
hypothèse est lorsque
le caractère confidentiel de l’arbitrage est
directement lié
au caractère
privé des audiences
.
[21]
Alors que la deuxième consiste dans le cas contraire .
Considérant d’un côté l’hypothèse ou
le caractère confidentiel de l’arbitrage
provient de
nature privée de
l’audience.
[21]
On peut dire à ce niveau que ce concept était confondu. En effet,
dans l’année 1984 la cour de commerce anglaise a explicitement affirmé que «
le caractère
privé des audiences
est
équivaut
au caractère
confidentiel de la procédure
.
[21]
(355)
» .
Cette
hypothèse était plus tard rejeté
dans l’arrêt Dolling Baker v
Merret du
15 mars 1990
où les
juges de la
cour d’appel estiment que
la confidentialité de l’arbitrage ne
provient pas en fait,
du nature privé de l’audience donc ils considéraient
ces deux notions
complément différentes,
alors qu’elle
provenait
du caractère privé de
l’
arbitrage en général
(356)
.
[21]
[0]
[5]
[4]
…
353) Voir Dolling Bakerc / Merret, Cour of Appeal (UK), 1990
354) Voir Arrêt Aïta C/ Ojjeh ,
Cour d’appel de Paris 18
Février 1986.
[85]
[0]
[4]
[21]
…
355) voir Oxford Shipping CO.Ltd. V. Nippon Ysen Kaisha, (The “Ester Saga”) Qeen’s
Bench Division (Commerciel court) QBD (comm.) June 26, 1984 BeforeMr. Justice Leggatt.
356) Voir l’arrêt Dolling Baker v Merret & Another (CA 1990) [1991]
2 ALL
ER 890, per
Parker LJ
dans “
[21]
confidentiality in commercial Arbitration Ilena M. smeureanu”
2011,
Walters Kluwer Law & Bisoness
=====================170/243======================
La
distinction entre
ces
deux
notions
est
plutard plus claire
dans les règles de la London
court
of International Arbitration
où
un article traite
séparément
le caractère privé des audiences
et
de la
confidentialité
.
[21]
Ainsi,
le caractère privé
de la procédure arbitrale
concerne seulement les audiences lors
du
déroulement de la procédure
.
[0]
[38]
[8]
[21]
…
C’est, en fait, l’obligation
de toutes les parties
soit les
contractants, les arbitres et
même les experts
qui intervient
en la matière
.
[37]
Cette obligation
persiste et
s’étend dans le temps
car, en effet,
elle perdure après que les audiences aient eu lieu
et que
la sentence
arbitrale
ait été rendue
.
[21]
C’
est en fait, l
’arrêt Ali shipping corporation v
Shipyard 'Trogir' de la cour d’appel anglaise qui
généralise l’obligation
de
la confidentialité
en arbitrage
et qui énumère une
liste
des exceptions
à ce principe
(357)
.
[21]
Plusieurs Etats suivaient ce model comme le Newzeeland qui a adapté une loi
consacrant le
principe de la confidentialité
dans l'année 1996 et ce principe est , en fait, masqué ou bien
implicite
dans
la convention
d'arbitrage
(358)
.
[4]
[27]
Dans une autre mesure, la jurisprudence française a aussi consacré ce
principe
de
confidentialité et
énonçait que ce dernier
est dans la nature même de la procédure d’arbitrage
d’assurer la
discrétion de ses affaires
d’ordre privé
(359)
.
[21]
[27]
[4]
La Roumaine aussi appartient à
ces
pays en faveur de la confidentialité
.
[21]
[4]
En Asie, le même principe est consacré aussi par la loi
de
la Hong Kong
mais cette légistration est un peu spécial car
elle requiert que les procédures
juridiciaires attachées
à la procédure arbitrale soient
privées
(360)
.
[21]
A coté de la reconnaissance
explicite
du principe
de la confidentialité en arbitrage
international
par certains législations.
[21]
On trouve de l’autre coté un rejet masqué ou
implicite
du principe
de confidentialité
.
[21]
En effet, certains Etats et institutions internationals rejettent
l’existence de ce principe.
La législation française suit une voie nouvelle dans le décrét 2011-
48 du 13 JANVIER 2011,
relatif à l’arbitrage interne et international
.
[0]
[4]
[18]
[19]
…
Il reconnait l’existence
357) voir Ali shipping Corparation v shipyard ‘Trogir’, cour of Appeal, 19988. 2 Ali E .
R
136
358)
L’article 14 B(1
) de loi de
1996 (amendée en 2007
) de New Zealand
relative à
l’arbitrage
dispose que «
[21]
every arbitration agreement to which this section applies is
deemed to provide that the parties and the arbitral tribunal must not
dis close
confidential information»
[21]
359) voir l'arret Aita c /Ojjeh précité.
360)
section 18 de la Hong Kong Ordinance du
1
er
Jin 2011
Kluwer Arbitration Blog, Justin D
’Agostins, Herbest Smith Freehills, «
[21]
New Hong Kong
Arbitration Ordinance
Comes Into effect »
[21]
=====================171/243======================
du principe de confidentialité
pour
l’arbitrage
interne et
non pas
pour l’
arbitrage international
en
disposant
dans son
article
1464 alinéa 4
du
code de procédure civile
que:
[21]
[0]
«
sous
réserve des
obligations légales et à moins que les parties n’en disposent autrement, la procédure arbitrale
est soumise au principe de confidentialité
»
[54]
[12]
[21]
[8]
…
.
Il est aussi important à signaler
qu’en droit
français
,
le droit de l’arbitrage interne
se distinct de celui international .
[0]
[21]
[28]
[48]
…
Ce silence
en droit
français
dans le texte international a été
interprété de façon négative comme un
rejet
implicite
du principe
de confidentialité
.
[21]
[0]
Cependant
de
nombreux pays
ont
adaptés tout simplement la loi type rédigée
par la
commission
des
Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI
).
[0]
[21]
[1]
[57]
…
Cette loi,
en fait, laisse le principe de confidentialité lié a la volonté des parties car il se base sous
l’idée que ce principe même n’est pas certains au niveau du droit comparé.
Par conséquent, ce principe peut être consacrée que à travers l’accord explicité des parties ou
un règlement d’institution.
2) Le
rejet du principe de confidentialité en arbitrage international
:
[21]
Sur le plan légal ou jurisprudentiel,
le principe de confidentialité en arbitrage est
rarement
reconnu d’une manière explicite comme l’a fait le droit néo- zélandais au sein de l’article 14
de
la loi de
1996.
[21]
[2]
[4]
[26]
…
Alors qu’au niveau institutionnel, certaines institutions l’ont consacré clairement. Mais
malgré cette reconnaissance, le principe est rarement exprimé de manière générale et absolue.
La seul point commun à la restriction du principe de la confidentialité est lorsqu’il touche
l’ordre public. Cette notion difficile à définir signifie selon le dictionnaire juridique
«
l’ensemble des règles obligatoires qui touchent à l’organisation de la Nation, à l’économie,
à la morale,
à la santé, à la sécurité
, à la paix publique aux droits et aux libertés essentielles de
chaque individu.
[52]
[65]
[69]
[81]
…
(361)
» .
D’un autre coté, on doit rappeler que
selon la convention de New York
l’Etat appelé à
exécuter une sentence arbitrale
peut
refuser de
lui donner
effet
dans
le
cas où
cette
reconnaissance ou exécution «
[0]
[4]
serait
contraire à
l’ordre public
de
ce pays
.
[2]
[8]
[0]
[4]
…
(362)
».
361) voir aussi Arfazadeh (H) ,
l’ordre public
let
arbitrage international à l’épreuve de la
mondialmisation, 2
ème
édition éd.
[0]
[87]
Shulthess- Bruylant / LGDJ.
362) voir Hazel Fox, « stale Immunity and Enforcement of Arbitral Award », Arb. Int. Vol .
12 (1996) , P.89, spec…P91
=====================172/243======================
De ce fait, une sentence n’est susceptible d’exécution forcée que lorsqu’elle passe avant par le
contrôle du principe de l’ordre public. Mais cette exigence dépasse les sentences CIRDI
(363)
.
Revenons au
rejet du principe de
la confidentialité, on peut dire que ce dernier
étant une
caractéristique
essentielle
de la procédure arbitrale
en matière commercial, les obligations de
la transparence sont
, en fait,
des exceptions à ce principe
.
[21]
En effet, cette affirmation vaut
seulement
pour la vision classique
qui affirme ce principe et
pour ceux qui
rejettent ce
principe, c’
est évident que
la
transparence ne
forme pas une exception tant
que le principe de
confidentialité n’est pas reconnu
.
[21]
Selon
George Burn et Alison Pearsal
, «
[21]
il existe trois types d’exceptions
au principe de
la
confidentialité
en matière d’arbitrage international
(364)
»
[4]
[21]
[8]
[7]
…
.
En effet, la première exception
concerne
le cas d’un procès devant la justice étatique
.
[21]
Dans le but
de préserver la
confidentialité en cas de procès
, certains Etats comme l’Angleterre et la suisse ont adapté
les
règles procédurales
.
[21]
[27]
Grâce au concept de «reasonable necessity»
adopté
par la jurisprudence
anglaise
, il existait une sorte de souplesse lors
de l’obligation de communiquer les documents
.
[21]
La seconde exception
concerne les obligations légales de transparence
.
[21]
En effet, dans le cas
de l
’arbitrage international
,
certains
Etats parties
de
litiges peuvent refuser la publication de
certains documents
dans le cadre
d’une
loi qui
protège
la liberté d
’information des administrés
(365)
.
[2]
[21]
[0]
[4]
…
Or d’un autre coté,
l’obligation de confidentialité peut
tout fois supprimé
par
l’application d’une loi
comme «
[21]
[0]
The Australain
Freedom of Information Act
»
[21]
[89]
selon laquelle la
demande d’
accès aux documents de l’arbitrage est possible
en cas d'intérêt public
(366)
.
[21]
363) voir
arrêt de la cour de cassation
dans l’affaire
“
[0]
[68]
Société Ouest Africaine des Bétons
Industriels (SOABI) c. sénéral »
,
du 11 juin 1991
(Cass.
[47]
1
ère
civ, ILM vol .30 (1991), P. 1167)
364) Voir Article « Exceptions to confidentiality in International Arbitration »
publié dans
le supplement
spécial
du Bulletin
de la CCI en 2009
, «
[21]
[61]
[68]
confidentiality un Arbitration »
365
Voir l’article 73
de
l’arbitrage
WIPO.
[13]
366)
United States
Freedom
of
Information Act
(US FOIA) rend accessible au public les
registres des
administrations américaines.
[21]
Alors que l’Adminitrative dispule
Resolution
Act de 1990
excluet
l’application du US FOIA en cas d’arbitrage sauf
exception cités
dans
l’article
«
[21]
exceptions to confidentiality in International Arbitration »
supplément
spécial
du
Bulletin
de la CCI en 2009
, «
[21]
[0]
[61]
Confidentiality in Arbitraion ».
1- The communication was prepared by tje party seeking disclswe .
2- All
parties to the
dispoleresolution
proceeding consent in writing
.
[21]
3- The dispnte
resolution communication has already been
mode public
4- The dispoite
resolution communication is required by statute to be made
public
.
[21]
5- A
court determines that such testimony or disclosure
in necessary to :
[21]
1- Prevent
a manifest injustice
2- Help
establish a violation of
low
3- Prevent
harm to the public health and
safety.
[21]
=====================173/243======================
En droit français, certains règlements obligent les sociétés
à publier un document de référence
qui assurait
une meilleure transparence de la situation
financières
des sociétés sur les marchés
réglementés
.
[21]
La
dernière catégorie
concerne
l’obligation de transparence en cas de procédure
en parallèle de la procédure arbitrale ou relative à celle-ci
367)
.
[21]
Cette exception, est
en fait,
valide seulement
si la communication du document est nécessaire pour
preuver
un droit
matériel
et elle
s’applique
uniquement
en cas d’arbitrage postérieur avec des parties
différents.
[21]
Inspiré par les
principes relatifs à la confidentialité bancaire
comme
les obligations légales
, le
consentement et
l’intérêt public
, le rôle
du droit bancaire
est considéré important à
la
détermination des exceptions au principe de confidentialité
en
matière d
’arbitrage
(368)
.
[21]
En effet,
les associés majoritaires d’une
entreprise sont tenus à fournir les informations
nécessaires relatifs à leurs société ou bien
en cas d
’une
opération de fusion acquisition
,
chaque acheteur a le droit de connaitre la situation réelle
de la société
(369)
.
[21]
Dans ce contexte
l’article 73(b) du règlement WIPO dispose que «
la communication d’information sur
l’arbitrage est possible si
elle
est justifiée par la bonne foi
(370)
»
[21]
[68]
.
Enfin, on peut dire que l’
existence de ces
exceptions
au principe
de
la confidentialité de
l’arbitrage
réduit le champ de ce dernier et étend
le champ d’application
à la transparence
.
[21]
[4]
Et
dans le but
de
prévoir toutes les
possibilités, il est mieux d’adopter la solution suivait
par la
doctrine, est
celle
de rédiger une clause de confidentialité lors de la rédaction de la clause
compromissoire
de façon la plus
détaillé possible.
[21]
[4]
[24]
[36]
…
Or une situation qui peut
donner lieu à
une
obligation de transparence
demeure illimitée
(371)
.
[21]
[4]
[13]
Cependant,
Michael Hwang et Katie
chung dans leurs article «
[21]
Protecting confidentiality and
its Exceptions – The way
Forward?»
insistaient sur
le rôle et l’efficacité des clauses
367) voir
l’arrêt Ali Shipping
;
[21]
Ali shipping corporation v shipyard Trigir, court
of Appeal,
1988 2 Ali E
.
[21]
R 136
voir l’arrêt Zmmott v. Michael Wilson and Partners Ltd .[2008] EWCA Civ. 184 at [81] per
Collins LJ
368
Voir l'arret Emmott v. Michael Wilson and Parttners Ltd.(2008) EWCA Civ.
369) les
directives de l
’UE
2001 / 34 / EC et 2008 /22/ EC demandent la publicité des faits
qui peuvent avoir un impact sur la situation financière de la société
.
[21]
370) voir « l’arbitrage International, entre confidentialité et transparence » Alice Remy
page 42.
371)Voir Michael Hwang et katie Chung « Protecting confitiality and its Exceptions – The
way Forrward ?”
, supplement special du
bulletin de la CCI 2009
.
[21]
Alice Rely meme article.
=====================174/243======================
contractuelles de confidentialité. En effet, «
…
Celles-ci semblent être acceptées comme la
solution à l’incertitude et l’insécurité juridique à la condition qu
’elle
soient bien appréhendées
et rédigées
(372)
»
[21]
.
Et d’un autre coté les même auteurs ne sont pas sure de
la réelle efficacité
de cette solution
(373)
.
[21]
De plus, un autre critère qui
réduit l’efficacité de la clause
est celui de
l’incertitude des sanctions de l’obligation
.
[21]
[4]
Même si
les
parties peuvent
prévoir une clause
pénale
de
non respect de l’obligation
, reste à gérer les problèmes de moyen d’
exécution de la
sanction prévut précédement.
[21]
[4]
Sous section 2: L’imperfection du système actuel de l’arbitrage au niveau procédural:
L’arbitrage a par nature un aspect volontariste, il permet aux parties à travers une convention
de se mettre à l’écart des procédures judiciaires classiques ou bien traditionnelles.
Mais ,
il est
important de
se poser la question sur
la possibilité pour
ces contractants de se soustraire des
dispositions particulières régissant les voies de recours
des sentences arbitrales
.
[48]
[64]
Selon les dispositions antérieurs au decret
n°2011-48 du 13 janvier 2011
«
[0]
[29]
[48]
[49]
…
lorsqu’elle était
prévue par
le règlement d’arbitrage
auquel les parties se sont
réfèrées, une sentance pouvait
etre rendue par une première formation
arbitrale
à laquelle
la décision
rendue par
une
première formation arbitrale était déférée.
[0]
[54]
[53]
(374)
».
La sentence arbitrale est, en
fait,
un véritable jugement et
quand
elle
est rendue
, il
ya
toujours
une partie contente et
une partie mécontente
car cette dernière
oblige l’une de ces parties
à
exécuter au profit de l’autre
une certaine prestation.
[0]
Mais, il se trouve parfois que
même la
partie gagnante à l’arbitrage est déçue par
ce jugement.
[0]
Pour cela,
l’intervention des tribunaux
étatiques va
jouer un important rôle car elle devient parfois nécessaire
même pour la
satisfaction
de l’un des
parties.
[0]
Et
dans le but de
protéger les
parties
,
les voies de recours
assure ce but important car
la sentence arbitrale est
susceptible d
’être attaquée par les voies de
recours
(2).
[0]
[7]
[88]
[24]
…
D’autre part
, si le contrat d’arbitrage assurait une efficacité absolue, on ne
parlerait jamais
des voies de recours
(1) .
[7]
1- Compétence étatique et compétence arbitrale: assistance ou contrôle:
372) Alice Rely meme article.
373) «
it would be impossible
to provide for all exceptions to confidentiality as there will
always be situation that are not
convered
by the stipulated
exception »
[21]
374) Définition
de sentence d’arbitrage
:
[0]
dictionnaires du droit privé.
=====================175/243======================
Il est également certain que, parmi les mesures permettant d’accélérer les transactions
commerciales internationales
, «
[92]
l’arbitrage s’est imposé comme un mode
important pour régler
le conflit auxquels, les investisseurs, se heurtent de manière quotidienne dans leurs affaires
(375)
»
[92]
.
Mais malgré l’important rôle jouait par l’arbitrage, ce dernier
ne parvient pas encore à
s’affranchir de
la juridiction étatique
.
[92]
[18]
[19]
…
Un lien évident «
continue d’unir l’arbitrage
commercial international à un système national
determiné,
tant du point de vue légal que du
point de vue jurisprudentiel
»
[92]
[10]
[22]
[68]
…
(376)
.
En effet,
l’article
V de la convention de New York
pour la
reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales du 10 juin 1958
fait référence
à la
constitution du tribunal arbitral ou
bien
à la procédure arbitrale
.
[0]
[4]
[92]
[2]
…
Mais, on doit
se poser
la
question
est
:
[0]
[2]
[9]
[25]
…
quand le juge
est appelé à intervenir dans l’arbitrage
?
[85]
Selon plusieurs juristes
(377)
«
le juge n’est
appelé à
intervenir
que dans
le cadre d’un
contentieux
arbitral»
[4]
[0]
[26]
[85]
…
, c'est-à-dire une intervention de contrôle plutôt que d’assistance.
Mais
d’un autre coté, il existe une relation d’assistance qui joue un rôle complémentaire et
qui
découle de l’absence d’imperium qui affecte l’arbitre
«
[85]
Il
s’agit des relations d’assistance
judiciaire qui conduisent précisément au développement notable du particularisme de cette
forme spécifique de règlement des litiges
(378)
»
[85]
.
De plus,
la clause compromissoire
est l’outil
par laquelle les
législations contemporaines confèrent au juge
étatique certains pouvoirs
précisément son intervention
dans l’arbitrage
dite in favor
arbitii et qui se distinct de son
intervention traditionnelle qui impliquait une véritable interférence avec l’arbitrage
.
[85]
De cette manière, le juge devient, en fait, l’auteur initial ou bien le promoteur de la procédure
arbitrale.
La justification de cette intervention signifie que les décisions prises par le juge ne soient pas
susceptibles, d’un recours «qui s’accompagnerait de retards incompatibles avec l’esprit avec
l’anime
(379)
» .
375) voir M.Blessing , «globalization (and harmonization?) of Arbitration” , J. Int. Arb,
1992, P79 et suivant, Ph. Fou- chard , “
L’arbitrage et la mondialisation de l’économie
»
[9]
[11]
[92]
[71]
…
,
Mélanges en l’honneur de
Géard
Farjat, Paris, 1999
,P.
[9]
[11]
[92]
[0]
…
1981 et suivant.
376) ) voir J. Carlos Fernandez Rozan «
le
rôle des juridictions
Etatique
devant l’arbitrage
commercial international
»
[18]
[19]
[85]
…
, P15.
377) Ph. Fouchard , «le jugeet l’arbitrage; Rapport général», Rev. Arb. 1980, P 416.
378) Voir J. Carlos Fernandez Rozas, «
Le rôle des
juridiction Etatiques
devant l’arbitrage
commercial international
»
[18]
[19]
[85]
…
, P38.
379) J.Karlos Fernandez, op,cit.
=====================176/243======================
A ce stade, on ne pourrait également s’opposer à
la solution adoptée par
le juge à ce niveau
dans le cadre d’un recours en annulation formé
après la déclaration de la sentence d'arbitrage
en s’appuiant sur des motifs tels qu’
un excès de pouvoir
ou bien une méconnaissance
des
principes fondamentaux
de la
procédure arbitrale
.
[0]
[48]
[12]
[88]
…
Une majorité
des systèmes juridiques
donnent
au juge la possibilité d’intervenir
aux différents
à toutes les étapes de la constitution
et du fonctionnement
du tribunal
arbitral
380)
.
[85]
[0]
Ainsi que dans
les pays de common law le juge
joue également un rôle considérable en la matière
.
[85]
[37]
[1]
Dans de nombreux pays
qui donne une
importance à
l’arbitrage, l’organe public confère une réelle efficacité aux
sentences arbitrales
en accordant à celui-ci des pouvoirs illimités en matière de règlement des litiges
.
[85]
[0]
[1]
[37]
…
En contre
partie, le pouvoir de l’arbitre est strictement limité en matière d’exécution de sa décision.
La jurisprudence tunisienne, de
nos jours,
favorable à l’arbitrage intervient cependant de
façon excessive dans la procédure arbitrale par le biais de la suspension
.
[49]
[58]
[59]
Ainsi comme
l’affirme certains «
Ainsi a-t-on vu le
premier président de
la cour
d’appel
adresser un ordre à
l’arbitre de suspendre la procédure arbitrale jusqu’à ce que la
cour
d’appel se prononce sur la
récusation en estimant que cette compétence pour ordonner au tribunal arbitral de suspendre
la procédure est implicite dans les
texte
(381)
»
[49]
[58]
[59]
[0]
…
.
Et
dans
d’autres
hypothèses la jurisprudence
tunisienne
interprète de façon extensive le régime de la suspension
.
[49]
[58]
[59]
L’existence d’un régime de contrôle spécifique aux sentences rendues en nature d’arbitrage
international au domaine commercial, ainsi l’éventuelle atténuation du contrôle exercé par la
juridiction étatique jouent sans doute
un rôle très important dans le
développement de
l'arbitrage et l'attirement
des investisseurs étrangers
.
[42]
A cet égard, les investisseurs qui
cherchent un pays d’accueil sont toujours à la recherche d’un Etat dont le droit positif leur
apporte sécurité et prévisibilité. Par conséquent, on déduit que les motivations d’un tel
comportement peuvent avoir un caractère strictement légal
382)
.
380) article 1684, alinée I, 685 et 1687, alinéa I , du code judiciaire belge ;
articles 1026 à
1035
du code de procédure
civile
néerlandais, allemaned ,articles 1029 alinéa 2, 1031 et
1045 du code de procédure allemand , articles 27 et 38 à 44
de la loi
de l
’arbitrage
espagnole.
[0]
[4]
[5]
[18]
…
Articles 809 alinéa 3 et 815 alinéa2, aliné 3, et article 185 de l aloui suisse sue
le droit international privé …etc.
Voir K. MEZIOU, «
Le
droit de l’
arbitrage international
en
Tunisie »
[21]
[28]
[5]
[1]
…
. P4.
381) Voir K. MEZIOU, «Le droit de l’arbitrage international en Tunisie». P4.
382) A voir M. Stone et F. Dely (dir. Publ), the Place of Arbitration. Third International
Symposium on the lan of International commercial Arbitration, Ghent, 30-31 My 1991,
Gand, 1992, P.5
=====================177/243======================
De fait, les réformes législatives en matière arbitrale cherchent à attirer les sièges arbitraux,
dans le même temps que les Etats d’accueil où déroulent normalement des arbitrages
internationaux tentent d’attirer les investisseurs et par la suite des arbitrages par la fixation
d’une législation attractive.
On a montré précédemment que la
plupart des systèmes juridiques ont
une sorte de coutume
qui nécessite à
donner au juge la possibilité d’intervenir à toutes les étapes
de la
procédure arbitrale
dés la constitution jusqu’à le fonctionnement.
[85]
[0]
[48]
[37]
…
Mais il n’a aucun pouvoir
en matière d’exécution
.
[85]
Il doit, tout fois, recourir au juge ordinaire concernant les mesures de
contrainte. Et parmi les pouvoirs juridictionnels qui font défaut à l’arbitre, il existe plusieurs;
il convient de citer à titre d’exemple les mesures de contrainte ainsi que les mesures
disciplinaires, les injonctions judiciaires en vue de la production de certains documents, les
ordonnances visant à l’inscription, à la modification, à l'annulation ou à la radiation sur un
registre d’un droit ou d’une décision arbitrale provisoire ou définitive, en général, toute autre
fonctions du juge.
En réalité, ces
interconnexions
entre les
deux
activités judiciaires et arbitrales
sur le plan
pratique sont
indispensables à un bon déroulement de l’arbitrage
.
[85]
On a soutenu l’idée que
l’arbitrage ne peut jamais se dérouler normalement sans l’assistance de la juridiction étatique.
C’est pourquoi, dans
certains
Etats où l’arbitrage
est respecté et dont il déroule
normalement,
il existe en marge des fonctions ordinaires d’assistance des juges aux arbitres
.
[85]
A cet égard, la
jurisprudence française fixe ce principe à travers «l’affaire sociétéLabinal c. sociéte Mors et
Société Westland Aerospace
(383)
» .
Une décision dans laquelle la cour de paris énonce
que la
compétence des arbitres
dans le but d’apprécier leur propre compétence est un principe
général de l’institution qui doit recevoir application en toute hypothèse.
[38]
2)
Les voies de recours
:
[0]
[38]
[54]
[88]
…
Lorsqu’on recourt
à la justice étatique
, on
ne se pose pas
la question de savoir
quels sont les
juges qui seront
appelés à statuer
sur la demande.
[38]
En contre partie, dans l’arbitrage, il est
évident de se poser la question: quel arbitre choisir?
C’est, en effet
, «
[0]
[1]
[5]
[7]
…
la nature
contractuelle de
l’arbitrage qui
répond
à cette question
(384)
»
[0]
[4]
[21]
.
Mais cette
liberté de choix
n
’est pas absolue
.
[26]
383) Arrêt du 23 Mars 1993, société Labinal C. société Mors et Société Westland
Aerospace Ltd, jour. Dr. In, 1993, n°4, pp.957-979 , note L.Idot, pp.979 – 989.
=====================178/243======================
En effet, la loi encadre cette liberté par deux limites ou bien condition.
L’
arbitre doit être une
personne physique
qui soit indépendant et impartial.
[54]
Mais malgré ces conditions,
il n’existe pas de
recette exact qui garantie
l’efficacité de
l’arbitrage
par
le choix de l’arbitre
.
[0]
[18]
[19]
…
Ainsi que cette efficacité n’est pas absolue car
les voies de
recours directes ou
bien
indirectes contre les sentences arbitrales puissent nuire à l’efficacité
de l’arbitrage
.
[0]
[8]
Pour cela un
système des voies de recours
bien
défini et suffisamment
restrectif
mène
à renforcer
l’institution
arbitrale
.
[0]
[8]
En effet,
les parties
de
litiges «
[0]
[4]
se verront d’autant
plus enclin à exécuter spontanément une sentence qu
’elle
savent à l’avance que les voies de
recours qui leur sont ouvertes ne leur permettront pas des
manouvres dilatoires
(385)
»
[0]
[4]
[88]
.
L’arbitrage se montre ainsi comme
un mode normal de règlement des différends
dans le cadre
du
commerce international
.
[0]
[38]
[4]
[3]
…
Il
doit incontestablement être accompagnée d’une
législation
étatique souple afin que
l’insertion
des sentences
arbitrales
dans
l’ordre juridique étatique
soit
facile.
[0]
[4]
[5]
Selon
la plupart des législations
internationales, «
[0]
[27]
[48]
[85]
…
l’arbitrage international
c’est celui
qui met
en cause
des intérêts
du commerce international
(386)
»
[68]
[4]
[48]
[54]
…
.
Et cette
internationalité de l’affaire
suppose, éventuellement,
le respect du caractère de
multiconnexion
de l’affaire, qui
exige par
la suite
un contrôle étatique réduit et adapté
.
[0]
En ce sens, l
’existence de ce caractère
dans
l’affaire
permet
de recourir à l
’annulation comme
voies de recours à l’arbitrage international
.
[0]
[28]
[18]
[19]
…
En effet, en droit
tunisien, «
[21]
la
sentence arbitrale
n’est susceptible que
de
recours en
annulation
(387)
»
[80]
[94]
.
En effet, l’article
78
du code de
l’arbitrage tunisien fixe les cas
dont
l’annulation
d’
une sentence
est
possible.
[0]
[80]
En effet, la
cour d’Appel de Tunis ne peut annuler
une sentence arbitrale que
lorsque l’auteur de la demande en annulation apporte une preuve
384) E.
[80]
[0]
Robline:
le choix des arbitres
, Rev.
[0]
[1]
[4]
[14]
…
Arb. 1990, 315, P .
lative
le choix
de
l
’arbitre
,
Mélanges J Robert, Montchrestien 1998, 353 , M Abde Raouf:
[13]
[4]
[18]
[19]
…
Le choix
de l
’arbitre
:
[13]
[18]
[19]
…
le point
de vue
des institutions d’arbitrage
, colloque
Aspects de l’arbitrage international dans le
droit et la pratique des pays arabes
, cous de cassation français,
13 juin 2007
, J.
[0]
[55]
[86]
[87]
…
P.
Grandjeon et C. Fouchard: le chois de l’arbitre; de la théorie à la pratique cahiers de droit
de l’entreprise, juillet . 2012 N°7.
385)voir à cet égard H. Farida, «
L’influence de l’accueil de la sentence arbitrale par
juge
algérien sur l’efficacité de l’arbitrage commercial international
»
[0]
[80]
[8]
[18]
…
, thèse de doctorat.
386)voir la loi n°31/86, du 29 août , article 32 de la réforme du Portugal.
387) Voir
l’article 78 du
code
de l’arbitrage
tunisien de 2011.
[80]
=====================179/243======================
établissant l’un des éléments
cités
dans le même
article ou dans le cas dont
la cour estime que
la sentence
arbitrales
est contraire à l’ordre public au sens du droit international privé
.
[80]
[8]
[4]
[2]
…
Dans «une affaire»
(388)
,
la cour d’appel de Tunis a considérablement limité les pouvoirs des
arbitres lorsqu’un incident criminel est soulevé
.
[49]
[58]
[59]
[0]
…
En effet, la cour qu’en matière international,
les arbitres ont l’obligation de suspendre la procédure arbitrale, à défaut, leur sentence encourt
l’annulation
.
[49]
[58]
[59]
[0]
…
Et cela quand
l’exception pénale est sérieuse et qu’elle
à
une relation directe
avec le litige pénal
.
[49]
[58]
[59]
D’un autre coté,
la cour d’appel
Tunisien
crée un cas de suspension non prévu par les textes
.
[49]
[58]
[59]
Cette dernière
devait se prononcer
, en cas
d’un affaire
qui touche à l’ordre public
,
la
possibilité de saisir directement la justice publique d’une demande d’annulation d’une
convention d’arbitrage
.
[49]
[58]
[59]
[61]
…
Une instance arbitrale est déclenchée ultérieurement à la saisine
de la
justice publique
.
[49]
[58]
[59]
[8]
…
En fait,
les arbitres rendent une sentence partielle sur la compétence, se
reconnaissent compétents
«
[49]
[58]
[59]
[8]
…
…
et refusent de
suseoir
à statuer en attendant que la justice
publique se prononce sur la validité de la convention d’arbitrage
(389)
»
[49]
[58]
[59]
[0]
…
.
La cour à annulé cette sentence de la faite
que l’absence de suspension de l’instance par les
arbitres rend la sentence partielle
nulle de la fait qu’elle est
rendue contraire à l’ordre public
.
[49]
[58]
[59]
[63]
…
Enfin, on doit fixer notre intention sur
une tendance assez dangereuse
,
en matière de
suspension de la procédure arbitrale
celle que la jurisprudence à
veillé à n’identifier comme
principe fondamental de la procédure que les principes inhérents à toute justice, la nécessaire
suspension de la procédure arbitrale a été
identifier comme telle
(390)
.
[49]
[58]
[59]
[21]
…
Et par conséquent résulte l’annulation ou
le refus de
l’exequatur
de la sentence arbitrale
par
le simple fait de la non
suspension
de la procédure arbitrale
.
[49]
[58]
[59]
[0]
…
En droit Algérien de l’arbitrage, le
législateur cherche à
assimiler les effets de la sentence
arbitrable
à ceux d’un acte juridictionnel et
par la suite
de faire de l’arbitrage un équivalent de
la juridiction étatique
.
[0]
[85]
Ceci signifiant que le recours à l’arbitrage ou
le
recours
à la
juridiction
des tribunaux
offre les mêmes résultats.
[0]
[8]
[2]
[27]
…
Cela se manifeste par une décision mettant
fin au
litige avec autorité de la chose jugée
.
[0]
[27]
[5]
[8]
…
Les tribunaux jidiciaires algériens sont, alors tenus de respecter les décisions arbitrales et
d’adopter la solution offert par elles.
Mais, si
la procédure arbitrale et le processus d’adoption
388) Voir arrêt n° 101, RJL 2002, 4, P.
[0]
[49]
[58]
[59]
…
245,
cour d’appel de Tunis 23 octobre 2001
.
[49]
[58]
[59]
389) Voir article de K. Meziou P5
390) voir Article K. Meziou , Op.Cit-. P5.
=====================180/243======================
de la sentence n’ont pas été conformes aux exigences établies par la loi
,
la sentence sera
par
conséquent
remise en cause
par le mécanisme
des voies de recours
.
[0]
[2]
Les
voies
de
recours
contre
les sentences
d’arbitrage international
font l’objet
des
dispositions
des articles
1055 à 1062
du nouveau code de
procédure civile
et
administrative algérien.
[8]
[0]
[4]
[68]
…
.
Selon l’article 1055 NCPCA une
décision qui refuse la reconnaissance ou l’exécution
est
susceptible d’appel
.
[0]
[74]
Comme on remarque que cet appel est
dirigé contre la décision de refus
de reconnaissance ou d
’exequatur et non pas
contre la sentence
.
[0]
[80]
Ce qui montre que
le juge
algérien
n’a
pas le
pouvoir de modifier
la décision
arbitrale
.
[0]
[13]
Il ne peut qu’accorder l’exequatur
ou bien le refus.
Dans l’hypothèse
que
la sentence arbitrale
contiendrait une disposition
contraire à l’ordre
public international
mais
à la fois
détachable du reste de la condamnation
.
[0]
[2]
[4]
[80]
…
La question qui se
pose
comment réagi le juge
dans un tel cas
?
[2]
[0]
On se basant sur la différence des article 1055 et qui suit du NCPCA et en fixant sur
l’intention du légistrateur de mettre
les recours susceptibles
d’être exercés
à l’encontre de la
sentence devant
une seule
juridiction
, on déduit
que la cour d’appel
doit connaître
de
l’ensemble des
plaintes susceptibles d’
être opposés à la sentence et cela
même si elle se
trouve saisie par la voie
d’un recours à l’encontre
d’une
décision
de
refus
d’exequatur
.
[0]
[8]
[2]
[28]
…
Et si
on prend
le cas d’une solution inverse
«
[0]
la partie qui s’oppose
à
la reconnaissance ou à
l’exécution
qui se verrait privé d’une voie de recours contre cette
décision sera
endommager
(391)
»
[0]
.
391) Voir E. GAILLARD : Arbitrage commercial international JCI. Proc. Civ, Fasc, 1072, n°23
et S, V, Y, GUYON . P 79
=====================181/243======================
Section 2:
Vers la recherche des solutions à l’imperfection du système actuel
de
l’arbitrage
international
En raison du caractère facultatif de l’arbitrage international, et de
sa soumission aux
règles
du
droit
étatique applicable, il serait
exagéré de parler
ici d’une efficacité totale de l’arbitrage.
[18]
[19]
[28]
…
Mais, plutôt d’une volonté à améliorer les modalités du fonctionnement du système arbitral
(sous section 1) en introduisant des nouvelles garanties ou bien des garanties supplémentaires
pour les parties (sous section 2) .
Sous section 1: L’amélioration des modalités de fonctionnement du système arbitral:
L’arbitrage se caractérise avant tout par sa flexibilité et transparence.
Et cette flexibilité,
constitue non seulement la grande force du système arbitral, mais également sa principal point
faible. De ce fait, il est nécessaire de rendre le système arbitral plus transparent(1). Et afin de
mieux développer l’institution arbitrale, il est évident ainsi d’empêcher les investisseurs
étrangers d’engager de recours multiples et d’améliorer les règles de protection des
investisseurs pour rééquilibrer le système d’arbitrage (2).
1- Rendre
le système d’arbitrage
plus transparent:
[10]
Nous le savons tous,
que le droit des investissements étrangers
à inventé son propre mode
de
règlement des différends
, celui
de l’arbitrage
.
[10]
[55]
Cette institution que malgré son efficacité
nécessite encore quelques améliorations et plus de transparence.
En effet, il est quasiment impossible d’étudier tous les institutions arbitrales. En fait, on va
prendre juste quelques institutions.
La
pratique de l’arbitrage international est aujourd’hui
condamnée à évoluer pour satisfaire
les nouvelles revendications
des entreprises et des
opinions publiques.
[0]
[74]
Ces
dernières années, l’arbitrage
relatif aux litiges qui concernent l’investissement,
s’est
développé, notamment grâce aux plus de
3000
traités bilatéraux en matière d’investissement
.
[14]
[1]
[0]
[82]
…
Le nombre d’accords sur l’investissement ayant augmenté
mais
les affaires traitées dans le
cadre de l’arbitrage
sont également devenues de plus en plus complexes
, puis qu’elles
de
nombreux contrats et par conséquent de nombreuses parties contractantes
=====================182/243======================
ce qui engendre comme conséquence
que «
[14]
[1]
[0]
[48]
…
le même litige pouvant donner
lieur
à des
sentences rendues en vertu de traités ou contrats différents
(392)
»
[14]
[0]
.
La question qui se pose à ce niveau est comment améliorer l’arbitrage? Pour réformer le
système arbitral, il faut, tout d’abord commencer par l’amélioration de la transparence dans
l'accés des paties aux informations concernant l’arbitrage.
Il apparaît, de nos jours, évident de remédier à l’opacité qui caractérise l’accès des parties aux
informations concernant quelques informations du litige. Prenant, en effet, les informations
concernant les arbitres. Cela permettrait en fait de résoudre le problème de l’incompétence
des arbitres ou de l’absence d’arbitres de qualités. «Cela faciliterait, en outre l’ouverture des
frontières à des arbitres plus diversifié en genre et en nationalité
(393)
».
Cette solution a été, en fait, proposée par l’ITA ou (Institute for transnational Arbitration):
«the international arbitrator information projet
(394)
» .
Plusieurs institutions arbitrales ont adaptés cette solution en introduisant des nouvelles
mesures afin de rendre le système d’arbitrage plus transparent et par conséquent plus efficace.
L’arbitrage CCI est rendu plus efficace depuis que la cour internationale d’arbitrage a pris
deux nouvelles mesures qui visent à favoriser la rapidité et la transparence de l’arbitrage CCI.
Il s’agit, en effet, de la
publication systématique de la composition
des tribunaux arbitraux
sur
le site officiel de la cour, ainsi que l’introduction de sanctions pécuniaires
en cas de
retard des
sentences.
[7]
Dans ce contexte
Alexis Mourre,
le président de la
cour
internationale
d’arbitrage
de la CCI indique que
«
[8]
[0]
[5]
[7]
…
les utilisateurs sont attachés aux délais et aux coûts des arbitrages
internationaux et ce à juste titre. La célérité de la résolution des différends de notre première
priorité. L’immense majorité des sentences sont rendues dans les temps mais il existe
cependant une minorité de cas dans les quels nous constations des retards qui ne sont pas
acceptables pour nos utilisateurs. En publiant cette nouvelle note, nous envoyens un signal
392) voir Catherine Yannaca Small, «Améliorer le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs
et Etats; vue d’ensemble», étude qui a été rédigée par C.Y.
Small,
Division de l’Investissement, Direction des
affaires
financière
et des entreprises de l’OCDE pour
les symposium
qui a eu lieu à Paris le 12 décembre
2005
,
Documents de travail sur l’investissement international
,
Numéro 2006/1
.
[0]
[14]
[60]
393) Voir journée d’études conventions du 27 mars 2013, «
Faut-il réformer
l’arbitrage
d’investissement
?
[0]
[12]
[18]
[19]
…
», Totale-ronde n°3:
Le choix des arbitres
, P5.
[4]
[63]
394) Professeur Catherine Rogers qui a, proposé cette solution: «Il s’agirait pour des
organismes indépendants (par exemple des universités) d’offrir un accès à des éléments
d’informations objectifs sur un certain nombre de personnalités (langue, nationalité,
domaine de spécialité, expérience professionnelle)
=====================183/243======================
clair aux tribunaux que les délais injustifiés ne seront pas tolérés et sommes transparents sur
les conséquences que la cour tirera de telles situations
(395)
» .
La seconde amélioration où bien mesure prise par la cour vise à garantir la célérité
des
procédures d’arbitrage
au sein de
CCI qui demeure, l’une de ses priorités.
[16]
Le système de règlement des différends relatifs aux investissements a
copié ou adapter
ses
principaux éléments à celui de l’arbitrage commercial
.
[89]
[4]
[0]
[29]
…
Il est toutefois fréquent que les
différends
entre des investisseurs étrangers et des Etats d’accueil posent
des questions
d’intérêt général
qui sont d’habitude absentes au niveau
des différends commerciaux
.
[89]
[77]
[6]
[3]
…
L’arbitrage international peut
, toute fois
présenter l’avantage d’un processus de décision
impartial et compétent
.
[89]
L’arbitrage commercial classique d’un
litige entre deux entreprises privées,
les audiences sont
considérées comme des affaires
complément
privées et la décision de publier la sentence
appartient souvent à l’une des parties, ou aux deux
parties à la fois.
[89]
[26]
Et
dans
certains cas
, la
sentence
, après sa publication elle sera
modifiée de manière à ne pas révéler l’identité des
paries
(396)
.
[89]
En résumé, le principe
de transparence de l’arbitrage n’est pas
absolu ainsi qu'il
n est pas la
solution
magique au problème d’arbitrage.
[12]
[21]
[8]
[0]
…
Il faut, tout fois, améliorer divers voies
afin
d’obtenir
un système équilibré qui répond
aux exigences
de la
vie économique
et du
déroulement des affaires ou sein des
Etats d’accueil
.
[0]
2) Rééquilibrer
le système d’arbitrage
:
[0]
[14]
[25]
[61]
…
L’
arbitrage international
met
implicitement ou bien explicitement
en présence des parties
des
différentes nationalités des traditions juridiques.
[0]
Mais ces traditions juridiques varient selon
les situations juridiques ou bien les systèmes juridiques. Avec la révolution économique, une
révolution juridique est demandée en parallèle.
Cette révolution juridique
en matière
d’investissement
est claire surtout
au sein
du système
arbitral
.
[5]
[23]
[0]
[14]
…
395)
Dans ce contexte
le président de la cour internationale d’arbitrage de la CCI
depuis juillet 2015 indique
que «
[0]
[74]
providing reeasons as to court decisions will further enhance to transparency and clarity of the
ICC
arbitration process. This men service is a sign of our commetment to ensuring that ICC arbitration is fully
responsive to the needs of our users the world over. The service has been implemented with immediate effect
and
may be utilized in all ongoing cases where the parties so agree and submit a rerquest for reasons prior to
seeking
a decision from court.”.
396) Voir Jack J. Coe, Jr. Symposium: International Commercial Arbitration: «
Taking stock of Nafta
Chapter
11 in its Tenth year
.
[89]
An Interim Sketch of
slected
Themes Issues and Methods
”
[89]
36 Vanderbilt Journal
of
Transnationonal Low,
1381, octobre 2003
.
[89]
=====================184/243======================
Dans
le cadre de l
’UE,
afin d’améliorer les
modalités de
fonctionnement du
système
de
règlement des différends
plusieurs
mesures ont été
pris.
[16]
[14]
[89]
[57]
…
Premièrement, les documents
sont
devenus accessibles au public afin de rendre le système d’arbitrage plus transparent. Ensuite,
l’UE a pris en considération les conflits d’intérêts et la cohérence des sentences arbitrales. Il a
même introduit un code de conduite contraignant pour les arbitres. Deuxièment, l’UE
interdira le recours multiples au même temps à différentes juridictions.
En évitant ainsi le doubles procèdures parallèles, il évite , en effet, le risque de voir les
investisseurs obtenir gain de deux voies ou bien de voir deux décisions diffèrentes sur le
meme litige de deux juridictions différentes.
D’un autre coté, l’UE a pris des dispositions afin de permettre aux tribunaux de rejeter
facilement les recours de ce type.
Passant ensuite
à
l’arbitrage
en Chine
, qui
a fait l’objet de différentes réformes
dans le but
de
rapprocher l’arbitrage national des normes internationales
.
[61]
[5]
[1]
[0]
…
La cour
populaire suprême s’est
efforcée
de traiter précisément
les points qui demeurent
différents
des normes
internationales
(397)
.
[61]
En pratique, ses
interprétations de la loi
jouent un rôle important
,
généralement
dans les domaines où la législation évolue rapidement et où les textes existants
ne sont pas conçus pour régler les problèmes nouvellement surgis
.
[61]
La chine a adopté
la loi sur l’arbitrage en 1994
, et depuis «
[61]
[0]
[8]
la cour
populaire suprême a pris
plusieurs fois position afin de guider
la
juridictions inférieures dans son application,
notamment sur des questions telles que la compétence en matière de mesures provisoires, le
traitement des exceptions d
’incompétences ainsi que l'annulation et l'éxecution des sentences.
[61]
[8]
(398)
».
L’interprétation de 2006 de la CPS représente
, en effet, une effort importante de la juridiction
chinoise
dans le but de
faire coïcider
tant la loi que la pratique de l’arbitrage avec les normes
internationales communément
acceptés.
[61]
[21]
[0]
A côté d’
adoption de la loi sur l’arbitrage
,
les institutions d’arbitrage jouent aussi
un rôle
important
dans l’amélioration de la pratique de l’arbitrage en Chine
.
[61]
[0]
[55]
[86]
…
Parmi ses institutions, la
397) La cour populaire suprêle chinoise
a été investie du pouvoir d’interpréter et de clarifier les lois
nationales par un avis du 10 juin 1981 du
comité
a été étendu afin de lui permettre d’édicter des dispositions
complétant les lois nationales
.
[61]
398) voir Fan Kun, «l’arbitrage en chine:
pratique, obstacles juridiques et réformes
»
[48]
[61]
,
Bulletin de la
cour
internationale d’arbitrage de la CCI – Vol
.
[0]
[14]
[61]
[74]
…
19/N 2-2008.
=====================185/243======================
CIETAC qui participe à mettre à jour son régalement
d’arbitrage
dans
le but
de
rester en
phase avec les normes internationales modernes
.
[61]
[0]
[23]
Au niveau local, des réformes
ont été mise
en œuvre par la
commission
d’arbitrage de
Pékin
(399)
et face
au développement du commerce international et
du système arbitral en
Chine, la CCI à
ouvert à Hong Kong un bureau annexe du
secrétariat de sa cour
internationale
d’arbitrage
.
[61]
Selon Fan Kun:«
l’
émergence d’institutions d’arbitrage étrangères sur le marché chinois
devrait soumettre les institutions d’arbitrage locales à une concurrence accrue dont la pression
pourrait fortement inciter l’arbitrage chinois à améliorer son efficacité
.
[61]
(400)
».
En résumé, soit à l’UE,
dans la région
Asie – Pacifique ou dans le model african, des réformes
supplémentaires sont également imposées
pour renforcer l’indépendance des institutions
d’arbitrage
, respecter
la volonté
des parties
à
recourir
à l’arbitrage
en rapprochant la
législation nationale
aux normes internationales
.
[61]
[22]
Sous section 2: L’introduction des garanties juridiques pour les investisseurs étrangers.
Le soutien de l’investisseur étranger est l’un des principaux défis des Etats d’accueil à coté du
renforcement du cadre juridique qui doit tout fois répondre aux espérances légitimes des
investisseurs étranger(1) tout fois en respectant la politique de l’Etat d’accueil (2).
1) La protection des espérances légales de l’investisseur étranger:
Le développement rapide du contentieux international relatif aux investissements a
entrainé
implicitement un raffinement plus moins
constant du droit applicable à ces opérations
économiques
.
[39]
C’est l’idée
selon laquelle
les
pays d’accueil
volent attirer
les investisseurs
étrangers en
accordant des garanties économiques politiques et surtout juridique qui répondent
le mieux aux attentes de l’investisseurs étrangers même si parfois elles s’opposent aux intérêts
de la communauté
national.
[43]
[44]
[39]
Cette opposition est nommée
«
la politique de
la
porte
ouverte
»
[37]
.
399) Voir Wang Hongsong, «
Grasping the spirit
of Arbitration Law, and Building Up the Modern Arbitration
Institution
»
[61]
(
2005) 57 Journal of Beijing Arbitration 1
400) Op.
[61]
Cit P41.
=====================186/243======================
Le droit international des investissement protège les attentes ou bien les éspérances des
investisseurs étrangers qui veulent investir ailleurs.
Ces attentes sont
en effet, protégés par
l’Etat d’accueil
au titre du traitement juste et équitable
.
[39]
[10]
Mais seules les
attentes de
l’investisseur
générés par
l’Etat
d’accueil
, qui
seront protégés.
[10]
[39]
Dans une affaire «Sempra»
(401)
«
legitimate excpectations
cannot in any event arise from mere
roas
shows or information
materiels not attribuable to the gouvernement.
[39]
(402)
».
Ainsi selon
Gazala Julien les road shows
(403)
ne sauraient faire naître des attentes
de la part de
l
’investisseur étranger
,
non en raison de leur nature même
,
mais seulement
dans
le fait
que
les informations diffusée
dans ce contexte ne sont pas imputables à l
’Etat.
[39]
[44]
[2]
[7]
…
Par conséquent,
cet
idée néglige toutes hypothèses possibles et nous mène sur des
hypothèses
d’imputabilité
à
l’Etat de
certain actes ou faits
(404
.
[7]
[39]
La solution à cette difficulté réside
dans
le fait
que
l
’investisseur étranger
fait référence à des attentes générées par un organe
étatique qui agisse
dans le cadre de ses compétences conformément au droit interne
(405)
.
[39]
[10]
[7]
[1]
…
la question qui se pose à
ce niveau est de savoir en quoi réside ces
attentes de l’investisseur de
la
part
du pays
d’accueil
et
comment?
[10]
[1]
[82]
[16]
…
Les Etats d’accueil peuvent-ils répondre à ces
exigences? Par quel mécanisme?
401) Sempra, 297, D. CARREAU et P.
JUILLARD, Droit international
économique, Dalloz, Paris
, 3
ème
éd, 2007, 1057.
[39]
402 Gazala Julien, «
La protection des
attentes légitimes
de l’investisseur
dans l’arbitrage international
»
[10]
[39]
[12]
[0]
…
.
Revue international
de droit économique
1/2009
(XXIII).
[39]
P5-32 URL: www.courn.info/reve-internationale-de-droit-economique-
2009-1-page -5.
htm
403) Le
road show est la période durant laquelle se déroule une série de
rencontres entre des dirigeants d’une entreprise et des investisseurs pour
leur présenter
.
[39]
Les
caractéristiques d’une opération financière en cours
les
résultats de l’exercice
(lors
d’une opération de placement
)
404) Voir Y.
[39]
Nouvel , «
les
entités paraétatiques dans la jurisprudence du
CIRDI
»
[39]
[32]
[34]
[37]
…
, in LEBN ch. (éd.) , le contentieux transsnational relatif à
l’investissement – Noureaux éveloppement, LGDJ – Anthémis, Paris –
Lauvain – la – Neuve, 2006 , PP.25-51.
405) PSEG Global , Inc . and Kmony Ilagin Elekrik Uretin ve Tucaret
Limuited Sirketi V. Turky, ICSID / ARB / 0215, award, 19
th
January 2007,
P225.
=====================187/243======================
Il est évident que
le but principale de chaque
investisseur est d’obtenir un
gain matériel de son
investissement c'est-à-dire
de tirer un bénéfice économique de son opération
.
[39]
Se sont le
attentes nommées «légitimes»
(406)
des investisseurs étrangers.
On peut se demander si ces
espérances doivent être protégés au titre de la politique d’incitation suivie par l’Etat afin
d’attirer des fonds
sur son territoire
.
[39]
En effet,
le droit des investissements n’a pas vocation à
éliminer le risque ordinaire
ou bien classique
assumé par les investisseurs étrangers
.
[39]
[12]
[5]
[1]
…
Il est,
tout à fait évident que l’Etat d’accueil ne serait pas
responsable des mauvaises décisions de
gestion de l’investisseur
(407)
.
[39]
La question est de savoir dans
quelles circonstances,
l’Etat d’accueil
sera responsable?
[2]
[39]
Une
sentence rendue dans l’affaire Telenor
(408)
réponde le mieux
à ces questions
.
[39]
En effet, elle
distingue deux réalités, la première est que quand elle utilise l’expression «
attentes légitimes
de l’investisseur
»
[3]
[10]
[12]
[39]
…
c’est pour désigner, en fait,
l’attente légitime d’un traitement juste et
équitable en
harmonisation
avec le droit national et communautaire
,
et d’autre part, l’attente
légitime de revenus de l’investisseur
.
[39]
[12]
[10]
[1]
…
Cette affirmation
fait référence
à
une reconnaissance
par
le droit international des attentes légitimes de l’investisseur relatives au
but lucratif
de
l’opération
économique.
[39]
[10]
[3]
[12]
…
Ces attentes sont explicitement exprimées dès les
décisions de
certains tribunaux arbitraux comme dans l'affaire Middle East cement Shipping qui dispose
que «
claimant
had a legitimate expectation that it could have earned additional profits under
the license
(409)
»
[39]
.
En
fait, le tribunal arbitral
relie le
droit de l’investisseur à
des gains
matériaux
à la protection des attentes légitimes en
considération
des bénéfices attendus dans
la
fixation
du montant de la réparation due
, qui selon certains juristes «
[39]
[12]
[40]
…
les deux faces d’une
même pièce
.
[39]
[40]
(410)
».
406) voir Gazala julien Op.Cit, P.5
407)voir «Unwise business de decisions», MTD Equity sdn. Bhd. And MTD Chile SA V .
the Republic of
Chile, award
, 25
th
May 2004, ICSID / ARB/01/7
, P167.
[39]
408) Telenor, Mobile communications As.V.
the Republic of Hungary, ICSID / ARB/ 04/15, award, 13
th
September 2006, 61
.
[39]
409) Middle East cement shipping Co.SAV.the ARB Republic of Egypt, ICSID /ARD/ 99/6, award, 12
th
A pril
2002, 127.
410) Gazala Julien, Op.Cit.
=====================188/243======================
2) La stabilité légale:
A coté des attentes économiques fournies par l’Etat d’accueil, protégées par
le principe du
traitement juste et équitable
, il est tout fois difficile de déterminer exactement
les attentes
juridiques protégées de l’investisseur
car
certaines sentences restent silencieuses sur ce point
.
[39]
[15]
[1]
[33]
…
Seule la pratique qui montre d’une façon plus claire que la doctrine qu’il existe en fait deux
éléments fondamentaux:
la stabilité de
l’environnement
juridique
de
l’investissement
ainsi
que la
transparence de
l’action de l’Etat
afin de réaliser
le but
de l
’investissement étranger et
son propre bénéfice.
[1]
[39]
[7]
Dans l’affaire
CMS
(411)
l’Argentine se base
sur le fait
que
le tribunal arbitral ayant réglé le
différend avait fait une mauvaise interprétation du droit international en ce domaine
, afin de
demander
la constitution d’un comité ad hoc pour annuler la sentence
.
[39]
[1]
[7]
[8]
…
Dans cette affaire
l
’Argence, poua
annuler la sentence
,
consistait à dire que
la sentence avait reconnu à
l’investisseur un droit absolu à la stabilité de l’environnement juridique et économique de son
opération
sans voir les circonstances
(412)
.
[39]
Si le tribunal avait
consacré la protection de l’attente légitime de stabilité, il aurait donné
à
cette règle de droit les mêmes effets qu’aux
clauses classiques ou traditionnelles du contrat
sur la stabilisation, et cela
en étendant leur champ d’application à tout investisseur étranger
.
[39]
Or, «
si la protection de l’attente légitime de stabilité et les clauses contractuelles de
stabilisation poursuivent, au bénéfice de l’investisseur, un même objectif, il est excessif
d’affirmer que l’une produit les mêmes effets que les autres
.
[39]
[6]
(413)
».
Dans l’affaire récemment
citée,
le tribunal arbitral
écarté cette hypothèse en 2001
d’une manière explicite et directe
.
[8]
(414)
.
En effet,
rien n’empêche l
’Etat d'accueil
de modifier sa législation
applicable à une
411) L’affaire
CMS, decision of the ad
.
[39]
hoc committee , P82;; Enorn , P260; OEPC, 190-191, Energy corp,
decision on liability , P124.
412) L’affaire Op.Cit p 79.
413) Gazel Julien, Op.Cit.
414) «
The
can be no legitimate expectation that provisions and laws become frozen
that
minute that they
touch the interests of foreign investor
»
[39]
.
=====================189/243======================
opération d'investissement sauf dans le cas ou l'Etat doit respecter son engagement
relatif à
une stabilisation du régime juridique
.
[39]
Ce
pouvoir de modifier la
législation n’est pas
considéré
comme
une
violation des droits
de l
’investisseur étranger au
contraire
c’est tout
a fait légitime
surtout lors des changements économiques importantes.
[0]
[4]
[8]
[2]
…
C'est une certaine stabilité doit étre
fournie de l'Etat vers ses investisseurs étrangers.
On doit
se demander à partir de quel
niveau
l’instabilité pourra être sanctionnée
?
[39]
En effet, la jurisprudence, n’était pas constante à ce niveau, certaines sentences considèrent
que l’instabilité peut
constituer en elle-même
une violation du standard du traitement juste et
équitable
(415)
.
[39]
[1]
[12]
Les
arbitres précisent que l’instabilité
sanactionnable peu
s’agir d’une instabilité
liée à
l’interprétation ou les conditions d’application d’une loi
,
ce n’est pas nécessairement
l’instabilité formelle qui est visée ici.
[39]
En d’autre terme, certaines sentences mettent
l’accent
sur les
effets de
l’instabilité ou bien les modifications faites par l’Etat
sur l’investisseur
lui-
même
(416)
.
[39]
A coté de l’obligation ou bien de l’importance du principe de stabilité
juridique et
économique
,
l’investisseur étranger
doit pouvoir avoir connaissance en amont de toutes les
règlementations concernant son activité.
[39]
En effet, se principe est clairement affimé dans la
sentence TECMED précédement citée selon laquelle «
ambiguity and uncertainty…are
prejudicial to the investor in terms of its advance assessment of the legal situation surrounding
its investment and the planning of its business activity and its adjustment to preserve its
right.
[39]
(417)
».
En se basant sur ce
principe de transparence,
les investisseurs
étrangers
ont le droit de
savoir en toutes
circonstance
quel régime juridique est applicable à leur opération
économique.
[39]
[8]
[23]
Il faut que l’Etat néglige toute
situations de doute
afin d'assurer
que les
invesisseurs
puissent agir en ayant le
même
sentiment de le faire
pareil
au droit national
(418)
.
[39]
Ce principe
n’est
en
fait absolu.
[7]
En effet,
dans une
affaire
«
[0]
[2]
[48]
[7]
…
Parkenrings-companiet
(419)
,
le
tribunal arbitral
montre
que l’environnement légal était susceptible d’évoluer
et rien ne
415) Voir PSEG, Op.
[39]
Cit , P241
416) Voir Tecnicas Medioambientable TECHMED SAV. The united Mexican States, ICSID / ARB (AAF) /
00/2, awand , 29th May 2003, P58.
417) affaire Op.
Cif TECMED, P172
418) selon plusieurs sentences, l’Etat n’est pas obligé
d’informer l’investisseur
du cadre juridique de son
opération
.
[39]
[9]
C’est à lui-même de se renseigner. Dans ce contecte voir l’affaire MTD Op.Cit P165.
419) Voir Parkerings- Companiet ASV the republic of lLithuania, ICSID/ARB/05/8, aword, 11th September
2007, P331, CME, P157.
=====================190/243======================
démontre que l’Etat d’accueil a négligé d’informer l’investisseur sur les modifications
possibles de sa législation.
En résumé, on peut dire que
le
contentieux arbitral
international relatif aux investissements
donne une place importante
à la protection des
espérances ou bien des attentes légales ou bien
coutumières
des investisseurs étrangers
sans négliger la place
de l’Etat d’accueil
ou bien sa
souveraineté.
[0]
[40]
[3]
…
=====================191/243======================
Conclusion chapitre 2
De
nos jours,
l’arbitrage
joue
un rôle
important
comme moyen
de
règlement des litiges du
commerce international
.
[0]
[5]
[74]
Ce mode que malgré son efficacité en matière d’investissement ne
réalise pas des solutions magiques ou totalement efficaces. Il est en effet, un mode complexe
et fascinant à la fois qui fait aujourd’hui l’objet de très vives critiques.
Premièrement si l’arbitrage assurait une satisfaction absolue, on n’aurait jamais parlé
des
voies de recours ou
de l
’intervention
de la
justice étatique
.
[0]
Toutefois certaines restrictions à la compétence des arbitras peuvent résulter de clause
concernant spécifiquement le droit fiscal.
Nous avons ainsi relevé qu’il existe de certains remèdes ou solutions à l'imperfiction du
système arbitral. Concernant la transparence comme solution à l’imperfection du système
arbitral, il apparaît aujourd’hui indispensable de remédier à l’opacité qui caractérise l’accès
des parties aux informations concernant l’arbitrage.
En deuxième, lieu, des sentences récentes consacrent
une place considérable à la protection
des attentes légitimes de
l’investisseur
étranger
.
[39]
[10]
[12]
[79]
…
Or, nous avons démontré les limites de
ces
attentes,
il ne s’agit pas
en fait de proteger toute attente mais celle qui ne s’oppose
pas avec la
législation étatique national.
[12]
En réalité, ces solutions participent à améliorer le système arbitral plutôt qu’à résoudre
efficacement tout problème relies à l’arbitrage.
=====================192/243======================
Titre II
restriction
au domaine de l’arbitrage international
:
[0]
L’ouverture
des marchés nationaux a engendré
une
diversification des investissements dont la
Provence est exogène.
[0]
Autrement dit, en ouvrant
les
frontières
les Etats
d’accueil
reçoivent en
contre partie des fonds étrangers, de services et aussi des citoyens
qui doivent respecter
la
souveraineté de l’Etat
d’accueil
à
gérer son territoire.
[0]
[1]
[3]
[51]
…
Dans ce contexte
, l’arbitrage
a joué un rôle
important dans
l
’activité économique et afin
de
veiller à ce que l’activité
des arbitres
ne porte pas atteinte à
l’état de droit, ou bien aux valeurs
fondamentales
de la société
.
[7]
[1]
[2]
[6]
…
L’
Etat d’accueil
encadre
le champ d’application
de l
’arbitrage en
limitant son pouvoir
par le principe de
la
souveraineté de l’Etat
.
[2]
[3]
[1]
[0]
…
En effet, selon Jacques Bon homme
(420)
«la sauveraineté du peuple, la souveraineté de la loi,
telles sont les deux bases sur le quelle on asseoit la République».
Sur ce fondement historique,
il semble a priori exclu que l’arbitrage domine
la juridiction étatique
, il reste limité par le
concept
de la souveraineté de l’Etat
.
[3]
[7]
La souveraineté fiscale de l’Etat permettrait elle à un
Etat d’accueil s’affrandir
des
obligations
relatives à
l’exercice de ses
pouvoirs fiscaux,
qu’il a lui-même
souscrites?
[13]
[3]
La notion de souveraineté n’est pas inconnue en droit international.
En contre partie,
en droit
de l’arbitrage la
notion de souveraineté est pratiquement liée au notion d’ordre public.
[49]
La
question se pose alors
de savoir quelles sont les
restrictions provenant
de l’ordre public qui
limite le
pouvoir des arbitres
?
[0]
[9]
[11]
[13]
…
Pour répondre
à
cette question
, il convient des lors d’
examiner dans quelle mesure
l
’ordre
public
encadre
le champ d’application de l’arbitrage
(chapitre1)
et, d’autre part
, comment la
nature méme de ce dernier limite
son champ d’application
(chapitre 2).
[0]
[10]
[1]
[13]
…
420) Jacques Bonhomme , «Entretiens de politique primaire, 1870, Editiorial de l’Action, 9 avril 1871.
=====================193/243======================
Chapitre1:
Les restrictions
relatives à l’ordre public
:
[4]
[14]
[30]
[49]
…
Afin de protéger
les valeurs fondamentales de la société
d’être atteinte par le pouvoir des
arbitres.
[30]
Les Etats d’accueil
limitent le champ d’application de
l'arbitrage et se reserve en
outre le doit
de restreindre les
effets des sentences arbitrales.
[6]
[74]
[30]
En fait, ces deux phénomènes
sont étroitement liés.
Dans
la première
partie
de cette section, nous nous attacherons à examiner les restrictions au
pouvoir des arbitres
causées par
la notion de l’ordre public
d’une part (section 1) et à la nature
meme de l'arbitrage
d’autre part
(section 2 ).
[0]
[2]
Section 1:
Les restrictions au domaine de l’arbitrage relatives au contrôle de l’Etat:
question de souveraineté ou d’abus?
Il convient dés lors d’examine dans quelle mesure «l’ordre public»
de l’Etat d’accueil
réagi au
niveau
d’application de l’arbitrage dans
les différends
relatifs à l
’investissement (sous section
1)
et , d’
autre part
, l
’emprunte
des sentences arbitrales rendues
en
la matière
(sous section 2)
Sous section 1:
[0]
[1]
[94]
[25]
…
Restrictions tenant à limiter
le champs
d’application
de l’arbitrage
international
:
[0]
[1]
[2]
[57]
…
Si l’autonomie du système arbitral est absolue, on
ne peut jamais
parler des limites devant
l’ordre public de l’Etat d’accueil
(1) ou des pratiques confirmant
la supériorité de
la
souveraineté de l’Etat
à
celle du
système arbitral (2).
[2]
[0]
[1]
[7]
…
1) Les types d'arbitrabilité:
En l’absence d’une
vériable juridiction internationale compétente,
l’arbitrage est
apparut
comme le
mode normal de règlement des
différents relatifs l’investissement.
[0]
[49]
[58]
[59]
…
=====================194/243======================
Il est en effet, «
l’institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou
plusieurs parties en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci
.
[63]
[0]
[54]
[38]
…
(421)
».
En fait, le système
international d’arbitrage
se fonde
essentiellement sur
la volonté des
parties
à recourir à ce
mode
privé de règlement des différends
d’où vient
le principe de
l’autonomie de l’arbitrage
.
[0]
[7]
[4]
[48]
…
Les législateurs restreignent
le champ d’application de l
’arbitrage
de façon implicite
, il
restreignent
d’autonomie
de la
convention d’arbitrage
, en établissant
des règles
d
’arbitrabilité
(422)
.
[2]
[74]
[0]
[26]
…
En fait, tout litige
qui ne peut pas être
confiés aux arbitres c’est à dire rationne materiae, est
considéré inarbitrable.
[13]
(423)
En outre, il existe
parfois une «
[8]
inarbitrabilité subjective»
(424)
relative
aux restrictions à
la
faculté de
certaines personne de compromettre.
[13]
Seules les
conventions d’arbitrage
qui respect
cette restriction
au moment de la conclusion du
convention qui seront validées.
[68]
[13]
[27]
[54]
…
On
rencontre
alors différents. La première c’est la rationne materiae qui dépend de la nature même d’un
litige alors que l’inaptitude à compromettre ou bien «l’inarbitrabilité subjective» constitue
ainsi une condition d’effet»
,
selon
le droit
allemand
,
de la convention d’arbitrage
.
[2]
[8]
[86]
[0]
…
En doctrine,
la plupart des auteurs
s’attachant
à la distinction entre l
’arbitrabilité objectif et
celle subjective .
[2]
Cette distinction est reliée essentiellement
au champ d’application de la
clause
d’arbitrage
qui
se différence dans les modes d’arbitralité
(425)
.
[1]
[2]
[4]
[0]
…
Selon Marie-Noëlle: «Il est devenu habituel de distinguer en matière d’arbitralité les questions
relatives à la qualitédes sujets du débat arbitral (arbitrabilité subjective) des questions
421) Charles Jarrossan, «
La notion d’arbitrage
»
[0]
[4]
[54]
[86]
…
, Paris 1987, P 372, N°785.
422) Pierre Mayer, «le contact illicite» Rev. Arb. 1984 P206, spec. P231, Pascal Ancel, article précité note 170,
spéc.
P273
423)
Philippe Fouchard /Emmanuel Gaillard /Berthold Goldman
«
[74]
Traité de l'arbitrage commercial
international
»
[8]
[37]
[38]
[42]
…
Paris 1996, p. 11 s
424) Charles Jarroson , «l'arbitrabilité: presentation méthodologique» , Rev Jurisper .comm 1996, p1: « En
réalité la seule et veritable arbitrabilité et celle dite objective (…) . l'arbitrabilité subjective est un abus de
langage et recouvre un autre notion , aui peut résider soit en une régle de capacité;
soit en une régle matrièle
relative a l'patitude
des personnes morales de droit public à compromettre
»
[0]
[18]
[19]
…
425) Bernard HANOTIAU; «L'arbitrabilité des litiges en matère de droit de sociéte» , Mélanges offerts à
claude Reymond, Litec, 2004.p. 101.
=====================195/243======================
relatives à la matière des litiges susceptibles d’être traités par un arbitre (l’arbitrabilité
objective)
(426)
».
La dite distinction a pour cause le
fait que si l’arbitrage international
est
considéré comme
un
mode
normal de
résolution
des différends
relatifs à l
’investissement
à caractère international
,
il se trouve
toujours des obstacles dans le recours à l’arbitrage
.
[0]
[22]
[4]
[1]
…
En effet, il se trouve par fois
que
l’Etat se réserve
la possibilité de recourir à l’arbitrage en
se basant à
sa propre qualité
c’est
le cas
de l
’arbitrabilité
subjective.
[0]
[4]
[18]
[19]
…
Ainsi que
la qualité de l’objet du litige
lui-même peut
faire le motif à
l’exclusion
de l
’arbitrage
et
c’est
le cas
de l
’arbitrabilité
objective .
[0]
[4]
[5]
[21]
…
De ce fait, on dégage
une distinction entre
ces
deux
types
d
’arbitrabilité.
[22]
Pour cela et pour ne pas confondre ces deux notions, il convient nécessairement de définir ces
arbitrabuilité.
A- L’arbitrabilté subjective
L’arbitrabilté subjective ou «rationae personae»
dépend en fait de
la
réponse
à la
question
:
[1]
[6]
qui peut compromettre?
C’est
la qualité
de l
’une des
parties à
la convention d’arbitrage, qu’il
soit
Etat ou un
organisme
public qui force le législateur d’exiger par fois
que le litige soit
exclusivement
soumis à
la juridiction
étatique
.
[0]
[8]
[4]
[14]
…
Cette interdiction dite «subjective» a été tempérée au niveau international en premier lieu par
la jurisprudence dans l’arrêt «Galakis»
(427)
, ensuite par une
loi du 19 août 1986
, qui dispose
que «
[18]
[19]
par
dérogation à l’article 2060
code civil (français),
l’Etat, les collectivités territoriales et
les
établissement
publics sont autorisés dans les contrats qu’ils concluent conjointement avec
des
société
étrangères pour la réalisation d’opérations d’intérêt national à souscrire des
clauses compromissoires en vue du règlement, le cas échéant définitif de litiges liés à
l’application et l’interprétation de ces contrats
.
[18]
[19]
[88]
…
(428)
» .
426) Marie-Noelle JOBARD – BACHELLIER, « Ordre public international», Fasc . 534-2, J -CL éditions
techniques
1992.P 14.
427) L'arret « Galakis» (Cass . 1 ér civ . Du 2 Mai 1996 ), Rev .crit .d.I.p 1967, p.553 , spèc .p 557.
428) Rappelons à cetégard l'article 2060 du code civil francais qui dispose qu «
on peut compromettre les
questions d'Etat (…) sur les contestation intéressant
les collectivités publiques
et les
établissements publics
et
plus généralement
dans
toutes les
matières qui
interessent l'ordre public .
[0]
[2]
[3]
[29]
…
Toutfois des
catégories d'établissement
publics à caractère industriel et commercial peuvent
etre
autorisées par décret à compromettre
.
[4]
[68]
[0]
[18]
…
»
=====================196/243======================
Il
n’en reste pas moins que la
faculté
des personnes morales de droit public de
soumettre
leurs
litiges
à l
’arbitrage est
restreinte.
[18]
[19]
[0]
…
Pour une telle restriction, trois types de justifications sont
envisageables
(429)
.
La première justification consisterait à assimiler les autorités publiques à des personnes
dépourvues de capacité juridique.
Cette justification est en fait faible
que l’on ne peut pas
soutenir.
[82]
Car même
s’il existe
au
sein
de l
’Etat
des structure d'«
[82]
orientation» ou de «tutelle», elles ne pourraient pas réduire la
capacité de l’administration à l’égard des tiers.
La seconde justification est liée essentiellement à la protection du domaine de l’activité
publique par les arbitres. Selon cette proposition l’interdiction de compromette dans ce cas
serait nécessaire dans le souci de protéger les intérêts publics aux quels la mauvaise qualité
des sentences arbitrales pourrait introduit des préjudices.
Cette conception constitue en effet un préjugé erroné; il est nécessaire à ce niveau de rappeller
que les intérêts publics sont déjà protégés par le contrôle à posteriori des sentences arbitrales
et la qualité de sentences s’approche à celle du jugement étatique et il se trouve parfois que les
arbitres demande l’intervention d’une expertise afin de trouver une solution bien adoptée à la
situation.
La dernière justification concerne,
en effet
l’article
2060 du code civil français
où l’inaptitude
des autorités publiques à compromettre est conçue comme outil de protection pour
la partie
faible
(personne privée).
[4]
[3]
[29]
Alors
qu’il n’est pas logique
qu’une partie puissante comme l’Etat
ou bien l’administration puise faire valoir l’
incapacité de compromettre
à l’égard
d’une
partie
faible
(430)
.
[2]
[3]
[0]
[29]
…
Pour ce raison l’arbitrabilité «rationae personae» est en cours de disparaitre.
B. L’arbitrabilité objective.
429) Voir Arno .E Gildemeister «
l'arbitrage
des différends fiscaux en droit international
des investissements
»
[95]
[1]
[5]
[32]
…
LGDJ, lextenso éditions , p .49 -52
430) Pascal Ancel , « Litiges arbitrales» (1986) in J .C1 .Procédure civile, Fasc . 1024/J .
commercail, Fasc . 212 .
=====================197/243======================
Pour l’arbitrabilité objective, il se trouve que la licéité
d’une convention d’
arbitrage peut
être
discutée
en raison
de son
objet
.
[4]
[86]
[0]
[55]
…
D’
une façon plus
claire
le recours à
l’arbitrage
n’est pas
seulement
lié au consentement de parties contractantes
mais aussi à la
licéité
de l’objet
de la
clause compromissoire
.
[0]
[2]
[21]
[3]
…
Cela est
justifié par le fait que le
légistrateur interdit parfois de
compromettre sur certains droits.
[26]
[2]
[3]
[28]
…
A ce niveau il faut se poser la question sur quel droit peut-
on
compromettre? la réponse est évidement peut dessiner le destin de litige.
Pour résumé, il faut dire que malgré l’existence de deux types d’arbitrabilité qu’
il existe
d’autres argumentations qui
considèrent que seul
l’arbitrabilité objective est la véritable
arbitrabilité au sens strict du terme
.
[87]
2-L’ordre public: une limite à l'autonomie de l'arbitrage international
Il y a peu de notions juridiques qui soient aussi difficiles à définir que celle d’ordre public.
Tout d’abord, étymologieque parlant, la notion «ordre public» est composée de deux mots:
«l’ordre»
, qui se défini
comme étant
la
disposition régulière des
chose
les unes par rapport
aux autres
,
l’équilibre des
rapport ou bien
l’ensemble des valeurs juridiques que l’Etat viendra
ensuite expliquer et garantir dans son droit positif
(431)
.
[0]
[26]
Ensuite le mot «pulic»
désigne en fait
la publicité qui
signifie que l’on parle d’un ordre public qui concerne la société toute entière
par opposition à l’ordre privé
.
[0]
On déduit
qu’il n’existe pas en
fait une définition exacte ou standard de «
[7]
l’ordre publique», il
s’agit just de l’ensemble des règles obligatoires qui touchent à l’organisation de la Nation et
aux droits et libertés essentielles de chaque individu.
L’arbitrage est évidement une véritable institution international qui accomplit la tâche de juger
une affaire lui étant soumise. et n’étant rattaché à aucun for, l’arbitre doit faire attention quant
au doit applicable au litige afin de réaliser une sentence efficace évitant la possibilité
d’annulation par le juge du contrôle.
Par conséquent, il est important d
’étudier le lien qui
existe entre
l’ordre public et
l’arbitrage international d
’investissement.
[8]
[87]
La solution au différend relatifs à l’investissement
se manifeste dans
la
décision prise par les
arbitres qui
se présence
sous
forme d
’une sentence
.
[0]
[38]
L’ordre public intervient dans tout étape
431) Voir Mustapha el Baaj, «
Est-il possible de définir
l'ordre public?
[0]
», articl publié le
28octobre 2009 , viltage de la justice , URL: www .village -justice .com /articles / possible
definir – ordre – public , 6894. html
=====================198/243======================
pour protéger des valeurs intouchables.
En effet, la sanction d’
une méconnaissance par
l’arbitre
de l
’ordre public
entraine
l’annulation de la sentence arbitrale
.
[0]
[2]
[4]
[8]
…
Il est vari donc que
l’intervention
de la
notion de l’ordre public
représente une place
importante à la détermination
de droit applicable
sans remettre en cause
l’autonomie
de
l’arbitrage international
.
[0]
[2]
[68]
[28]
…
Ainsi que
l’ordre public et l’arbitrage international entretiennent des
relations complexes
.
[87]
[0]
[2]
[16]
…
C’est la raison pour laquelle
, à ce niveau, on va étudier cette relation
aux
moments
de recours à l’arbitrage international et
ensuite l’influence
de cette notion
sur la
sentence arbitrale
prise par les arbitres
.
[0]
[4]
[13]
[16]
…
A la différence du juge,
l’arbitre
international
n’est pas
désigné
compétent
en vertu
d’une loi,
mais
la loi invente des limites à l’accès à l’arbitrage.
[2]
[0]
[4]
[48]
…
C’est alors aux parties du litige
qu’appartient
la détermination de la compétence et
l’étendu du pouvoir de leur arbitre à
travers
la convention d’arbitrage
.
[95]
[18]
[19]
…
«
L’ordre public joue ici un rôle important dans deux
hypothèses
.
[87]
Dans la première hypothèse
le droit de l’arbitrage moderne tend à reconnaître la
compétence de l’arbitrage même dans les domaines touchant à l’ordre public
.
[87]
[0]
[2]
[8]
…
Cela conduit à
dire
que l’ordre public
recule et
la compétence de l’arbitre s
’affirme en matière
de
l’arbitrabilité du litige
.
[4]
[2]
[8]
[80]
…
Dans la seconde
hypothèse, (…) l
’ordre public est en
effet devenu la
seule cause de
nullité de la convention d’arbitrage
en vertu
des règles
matérielles
.
[2]
[0]
[4]
[68]
…
(432)
».
La question préliminaire obligatoire, permettant de pouvoir attribuer la compétence à un
arbitre international
est celle de l’arbitrabilité du litige
.
[87]
C’est le premier élément à préciser.
En
effet, selon M
.
[0]
Boucher, le terme d’arbitrabilité désigne
«
[87]
l’aptitude d’une cause à constituer
l’objet d’un arbitrage
.
[18]
[19]
[87]
…
(433)
».
En réalité, cette définition nous semble vague et elle ne
correspond pas à notre problèmatique.
On s’attache surtout à la définition donnée par le professeur Jarrason qui dispose que «le fait
d’être arbitrale et est arbitrale ce qui est susceptible d’être arbitré.
(434)
»
432) Rathvisal THARA , « ordre public et Arbitrage international en droit du commerce international»,
université lumière Lyon 2 – Master 1 droit des entreprises en difficulté 2005 .
433)Voir Hugues KENFACK, «Droit des commerce international,» Dalloz , Mémentos, 2002.p .42.
434) Charles JARROSON, « Arbitralité: Présentation méthodologique» RJ .com .1996 nr 2
et 4 , p 1 et 2 .
=====================199/243======================
La première condition
qu’il faut respecter
pour que l’arbitrage puisse fonctionner comme une
véritable institution internationale est le respect accordé aux clauses
compromissoires insérées
dans les contrats internationaux
(435)
.
[87]
On reconnaît depuis longtemps
l’autonomie de la clause d’arbitrage
insérée dans
le contrat
principal
.
[4]
[86]
[0]
[3]
…
Cela explique à titre d’
exemple que la convention d’arbitrage puisse être soumise à
une loi différente de celle qui gouverne
.
[87]
[0]
[4]
[3]
…
Le contrat principal.
Ainsi que
la nullité de ce
dernier
n’affecte pas nécessairement la validité
de la clause arbitrale
.
[87]
[94]
(436)
Le compromis est nul de façon autonome au motif de l’absence
d’arbitrabilité du litige
.
[87]
A l’issue du
principe d’autonomie de la convention d’arbitrage,
l
’ordre public
joue également
un rôle important
ou bien essentiel
dans le principe de
validité
de ladite convention
.
[0]
[2]
[4]
[48]
…
En raison
de
la règle
d
’autonomie, il remplit, en fait une fonction originale.
[2]
En effet,
l’
ordre public
reçoit un contenu propre dans le domaine particulier de l’appréciation de la clause d’arbitrage
international
.
[87]
[2]
[0]
[4]
…
Il s’agit, en
fait,
d’un ordre public
propre à l’arbitrage international
et
répond à
ses besoins.
[0]
[87]
(437)
L’application du norme traditionnel
de
l’ordre public
en droit international privé est
que
devant le juge
, la loi étrangère fixée
pour la règle de conflit peut
être exclue
lorsque son
application
frappe l’ordre public
(438)
.
[2]
[0]
[87]
[80]
…
Par contre,
devant l’arbitre
international qui
n’est
attaché à aucun for, ce
problème n’est pas
posé.
[2]
[0]
[87]
En effet, toutes les lois pour ce dernier sont étrangères.
435) Voir Homayoon Arfazadeh, « l'ordre public et et arbitrage à l’épreuve de
mondialisation», LGDJ, 2005. P.38
436) Homayoon Arfazadeh, «
Ordre public et arbitrage international à l’épreuve de
mondialisation, LGDJ, 2005
, P45.
[87]
[0]
437) Nicolas NORD, «
ordre
public et
lois de police en droit international privé
»
[87]
[2]
[0]
,
thèse pour
le doctorat en droit, 2003
.
[87]
[49]
P132.
438) Daniel GUTMANN, le droit international privé, Dalloz, 4
ème
Edition , P2004, P113.
=====================200/243======================
Par conséquent,
si l
’arbitre n’est pas le gardien d’un ordre public particulier, il subit
nécessairement
les voies
des ordres publics des pays où la sentence est
désignée
à être
exécutée
.
[0]
[87]
[2]
[8]
…
D’un autre coté, afin de
répondre aux besoins
de
la vie économique
et
de l’investissement en
général,
l’arbitre doit
rendre compte également
de l’ordre public
transnational qui est en fait
un ordre public
partagé
par l’ensemble des
nations et qui ne se contredisse pas
avec l’ordre
public
étatique, au contraire, ils se complètent.
[0]
[2]
[87]
Selon Algave vouloir définir l’ordre public à une notion variable, c’est vouloir «
s’aventurer
sur un sentier bordé d’épines qui vaut
dans le même sens
avec
l’affirmation du
professeur la
Live que:
[0]
«Les plus flous, […] plus difficiles à saisir et […] plus controversés.
(439)
».
Sous section 2:
Les restrictions aux effets
des sentences arbitrales rendues
Etant donné
que
le tribunal arbitral ait rendu la sentence arbitrale,
les
parties peuvent
alors
l’exécuter spontanément.
[0]
C’est l’hypothèse rêvée.
Mais il arrive aussi que l’Etat appelé à
exécuter une sentence arbitrale peut
tout simplement
refuser de lui donner effet
.
[0]
A cet égard
il
est nécessaire de
rappeler
la convention de New York
qui dispose que
«
[0]
[8]
[74]
[4]
…
si
la reconnaissance
ou
l’exécution
[
[0]
[2]
[4]
[8]
…
de ma sentence] serait contraire à l’ordre public de ce pays.
(440)
».
L’Etat refuse
de
lui donner effet
.
[0]
La conclusion que, pour qu’elle soit susceptible d’exécution forcée, une sentence peut alors
avoir à passer un «filtre»
de contrôle
à l’aune
de l
’ordre public
.
[5]
[53]
[14]
Une telle exigence n’existe pas
pour les sentences
CIRDI
(441)
,
dont
l’article
54 (1) de la
convention
de Washington dispose que
:
[14]
[0]
[32]
[34]
…
«
Chaque Etat
contractant reconnaît toute sentence
rendue dans le cadre de la présente
convention
comme obligatoire et assure l’exécution sur
son territoire des obligations pécuniaires que la sentence impose comme s’il s’agissait d’un
jugement définitif d’un tribunal fonctionnant sur le territoire du dit
Etat»
[0]
[5]
[14]
[45]
…
.
439) Algave,
définition de l’ordre public en
matière civil, Revue
pratique de droit
administratif.
[2]
[0]
[87]
P44.
440)
Voir l’article V
(2) (
b) de la convention de New York
pour la reconnaissance
t
l’éxécution
des sentences arbitrales du 10
Juin 1958
441)
voir l’arrêt de la cour, de cassation
dans l’affaire
«
[0]
[8]
[88]
[38]
…
société Ouest Africaine des
Bétons Industriels (SOABI) c. Sénégal », du 11 juin 1991 (Cass. 1
ère
civ. ILM vol.30 (1991),
P.1167.
=====================201/243======================
A cet égard ,
il
est nécessaire de
se demander
tout d’abord
sur les effets produisent
par la
sentence arbitrale
(1)
pour en finir
ensuite par la manifestation des restrictions des
effets de la
sentence arbitrale par
l’ordre
public
(2).
[0]
[8]
[80]
1-
Les effets
de la
sentence arbitrale
:
[3]
[0]
[10]
[8]
…
Il a été généralement reconnu
que
les
décisions arbitrales
internationales
ne
peuvent être
pleinement assimilées aux décisions
judiciaires internes
quant à leurs effets
.
[38]
En fait, il
existe
entre les unes et les
autres des différences fondamentales, surtout aux niveaux
des effets
de la
sentence arbitrale
.
[38]
En effet, une sentence arbitrale
produit essentiellement trois effets selon que
l’on considère
la
sentence
à l
’égard
des
parties
en litige
ou à l’égard des arbitres
et à l’égard des tiers
.
[4]
[38]
[0]
[8]
…
Concernant
le principe de l’autorité de la chose jugée il
a été généralement reconnu que
ce qui
a été
jugé
par les
arbitres,
ne
peut
être
rejugé par d’autres arbitres ou par d’autres juridictions.
[0]
[38]
[26]
[8]
…
Ainsi, une fois rendue,
la décision
arbitrale
est revêtue de l’
autorité de la chose jugée,
présomption de droit en vertu de laquelle les faits constatés
et les
droits reconnus par la
décision ne peuvent être remis
en cause.
[38]
[0]
[8]
[7]
…
(442)
Au niveau procédural,
la décision arbitrale
n’a d’autorité qu’à l’endroit
des parties à
l
’instance arbitrale.
[3]
Ce principe se traduit par le
fait qu’une partie peut
faire valoir le
fait que
la prétention de la
partie
adverse ayant
été rejetée par une décision
devenu
définitive, il ne saurait être question
de la discuter
le
nouveau sur le plan contentieux
.
[38]
Ce principe est, en effet, l’exécution de
chose jugée.
Sur le plan international
, pour certaines législations, l’
autorité de la chose jugée
suppose
une
sentence arbitrale
définitive et homologuée
(443)
.
[38]
[0]
[5]
[4]
…
C'est-à-dire
reconnue exécutoire par un acte
émanant
d’une autorité publique
(444)
.
[38]
D’
une autre partie
,
ce n’est qu
’
à partir du moment où
elle
est revêtue de l’exequatur
que
la sentence arbitrale peut
acquérir
l’autorité de la chose jugée
à
l’égard des
parties.
[0]
[48]
[8]
[7]
…
445)
Et cette dernière
étant
obligatoire pour
les parties
, elle s’impose à
442) voir C.
[38]
[0]
ROUSSEAU, les rapports conflictuels, t-V, Paris, Sirey, 1983, P.
355
443) voir Nadége KAMARIYAGWE, Portée d’
une sentence arbitrale en droit international
,
Université du Burundi, Licence 2011
.
[38]
[0]
444) Art 365
du code de procédure civile
burundais
a- Voir aussi Art 1456 N.
[0]
C.P.C français et Art .24 code judicaire Belge
=====================202/243======================
celles-ci.
Mais
la question qui se pose à
ce niveau
dans quelle mesure
la sentence arbitrale
est
obligatoire à l’égard des parties
?
[10]
[8]
[16]
[13]
…
La
sentence arbitrale n
’
est obligatoire
pour les
parties
que dans
la mesure
où elle
est
conforme
au compromis.
[27]
[8]
[38]
[55]
…
Il est en fait le support de la relativité
qui s’attache à la sentence
arbitrable.
[28]
On
déduits alors que cette dernière
ne peut valoir que dans les rapports des parties signataires
du
compromis.
[38]
[4]
Alors le
principe que la sentence arbitrale ne
produit des effets qu’à l’égard des
parties, alors qu’il arrive
cependant que la sentence intéresse
les tiers, généralement
dans le
cas où le litige
pote sur l’interprétation d’un
traité collectif dont les signataires
ne sont
pas
seulement les parties en litige
.
[38]
[4]
[27]
[28]
…
On peut dire
, à cet égard, qu’il semble
avantageux de considérer
que la
sentence arbitrale
puisse
être valable à
l’égard
de toutes
les parties
au
traités
(446)
.
[38]
[0]
[4]
La convention de la
Haye de
1907
, a
restreint aux parties
en litiges l’effet
obligatoire de la
sentence arbitrale
, en
élaborant
un procédé plus au moins satisfaisant qui confère aux Etats
parties à une convention collective
la possibilité
d’exercer la tierce intervention
(447)
.
[38]
D’
une manière générale
,
les effets de la sentence arbitrale
s’étend
à l’égard des
arbitre aussi.
[0]
Le principe que étant trancher les litiges, les arbitres ne peuvent plus statuer une nouvelle fois
sur la sentence rendue.
Cependant, certaines législations reconnaissent aux arbitres
la possibilité d’effectuer
certaines
opérations
à titre exceptionnel
,
notamment, dans le cas
d’une
demande
de
rectification ou d
’interprétation de la sentence
(448)
.
[26]
[80]
[8]
Ou bien selon la loi-type de la
C.N.U.D.C.
I,
le
tribunal arbitral
peut
, à la demande d’une
des parties compléter sa
sentence
dans le
contexte
de statuer sur un
on
plusieurs points du litige
qui
peuvent être
dissociés des
points sur lesquels il a
déjà statuer
(449)
.
[38]
[48]
[55]
[8]
…
445) A.
BERNARD, l’arbitrage
volontaire en droit privé , Bruxelles, Etablissement Emile
Bruylant, 1937
, P307.
[38]
446) L.
CAVARE, Droit international public positif
, T II, 3eme edition,
Paris, Librairie de la
cour d'Appel et de l'ordre des Avocats, 1969, p
.
[38]
309
447) voir Art 84
de la convention de la
Haye de 1907 http//www
.
[38]
annales.org
448) Art 1455 al. 2N.C.P.C français et Art. 794 code judicaire Belge
449) voir Art.
33
de la loi – type
de la
C
.
[0]
[8]
[61]
[74]
…
N.U.D.C.
I
=====================203/243======================
La sentence arbitrale n’a, en
principe, d’autorité de la
chose jugée
qu
’
à l’égard des parties
contractantes.
[48]
[4]
[28]
[53]
…
Cependant, ce principe n’a
pas une portée absolue
.
[38]
Il comporte un correctif selon lequel
un
Etat
peut volontairement intervenir dans la procédure, chaque fois
qu’il estime qu’un
intérêt
juridique est pour lui en cause
.
[38]
Et étant donné qu’une sentence peut avoir indirectement une influence ou bien une incidence
sur des personnes étrangers à la convention d’arbitrage.
Un tiers peut être affecté
par une
sentence s’il
est conjointement responsable avec une partie
à l’arbitrage.
[38]
A ce moment,
la
décision arbitrale
n’aura pas l’autorité
de chose jugée
dans une action exercée
postérieurement contre
les tiers.
[38]
[26]
[53]
Par exemple dans le cas où la
sentence ordonne l’exécution
d’une obligation telle que la délivrance d’une chose, qui se trouve a titre temporaire
entre les
mains d’un
tiers
en vertu
d’un
titre
quelconque.
[1]
[38]
[0]
[26]
…
2- Manifestation des restrictions
aux effets
de la
sentence arbitrale
par l’ordre public
:
[3]
[0]
Nul ne doute que
dans l’exercice de son pouvoir souverain
, l’
Etat a le droit de
règlementer
l’entrée
des capitaux
étrangers
sur son territoire
.
[1]
[3]
[39]
[62]
…
Cela veut dire que tout Etat détient la
latitude
d’introduire des exceptions d’ordre public, droit prévu par la
plupart
des accords
internationaux sur l’investissement
.
[43]
[44]
Bien qu’il soit
de nos jours
un concept bien établi dans de nombreuses juridictions
,
s’inscrit
dans de nombreux instruments internationaux
et
a une histoire très particulière
,
l’ordre public
,
son contenue
ou son champ d’application précis ne semble être défini dans aucun d’entre
eux
(450)
.
[30]
[56]
[22]
En effet, à
la recherche d’une
définition
à la notion d’ordre public, on
se trouve devant une
contradition.
[4]
[30]
[56]
[22]
…
D’une part, le
dictionnaire
de
droit international
public
définit cette notion
comme étant «
[56]
[22]
[30]
l’ensemble de principes
de l’ordre juridique interne
d’un pays
déterminé, jugés
fondamentaux à un moment donné et auxquels
il n’est pas permis
de déroger
(451)
.
[1]
»
450) Nations Unie: «
Le
droits de l’homme et les accords commerciaux internationaux
–
Utilisation des clauses d’exception générale pour la protection des droits de l’homme
»
[30]
[56]
[1]
[6]
…
–
New York et Genève, 2005
.
[30]
[56]
[6]
[9]
…
P15.
451) Dictionnaire de droit internationa public, Université Francophone – Bruylan- Bruxelles
2001. P.786
=====================204/243======================
La locution «
à un moment donné
»
[7]
[13]
[18]
[19]
…
signifie
que l’
ordre public
est
«
[80]
[56]
[0]
[2]
…
un
concept congénitalement
variable.
(452)
».
De l’autre part tel que cité précédemment selon Algave, vouloir défini l’ordre public à une
notion variable ne se fait pas. Un tel ordre public est une notion définie par la doctrine comme
constitutive d’une «
norme qui serait supérieur au
droit choisi par les parties et qui
doit se
trouver à travers
l’ensemble des
préoccupations des pays.
[0]
[68]
[88]
(453)
».
A. Mezghani, situe la notion dans son contexte selon lui «l’ordre public est considéré comme
le sauvegarde de l’originalité d’une civilisation d’une civilisation, la défense des intérêts
vitaux et de la politique légistrative de l’Etat.
(454)
» qui «suggère le rôle positif que le droit
peut jouer dans le changement des mentalités et la prise en compte des mutations structurelles
de la société …
(455)
».
En général «
l’ordre public n’est pas une valeur en soi, mais une doctrine juridique selon
laquelle les valeurs fondamentales qui existent dans un système juridique prévaudront sur les
lois
spécifique
qui mettent en jeu ces
valeur.
[30]
[56]
[2]
[3]
…
(456)
».
Ce qui nous intéresse le plus à ce niveau est
le concept de l’ordre public étatique
étranger car
on a déjà signalé que l'efficacité
de la sentence
dépend principalement de l'ordre public
puisque l'arbitre international n'est rattaché à aucun for étatique.
[87]
[92]
Cette liberté
n'est pas
totalement
absolue, car l'arbitre avant de prononcer sur
l'efficacité de la sentence doit
vérifier
sa
respect de l’ordre public international
.
[0]
[92]
452) M. Ben Jemia , «ordre public, constitution et exeuqtur», in Mékanges en l’honneur de
Habib AYADI. Centre de publication universitaire 2000 . Tunisie. P271.
453) Lotfi CHEDLY, ordre public transnational et investissement», in où va le droit d
l’investissement? désordre normatif et recherche de l’équilibre. Actes du colloque
organisé à Tunis les 3et 4 mars 2006.
Edition A. Pedone. Laboratoire des relations internationales, des marchés et des
mégociations.
Faculté de droit et des sciences
Politiques de Tunis
.
[37]
[71]
[78]
[29]
…
P295.
454) M. Ben JEMIA: Op.Cit . P 291.
455) A. MEZGHANI, «Droit international privé, Etats nouveaux et relations privées
internationales: système de droit applicable et droit judiciar», CERES – CERP , 1991, P337
et s, N° 870 et s.
456) Christopher McCrudden, «
International économic lan
and the pursuit of human
rights
:
[30]
A framework for discussion of the legality of “ selective purchasing” lan “ under
the WTO – Gouvernment Procurement Agreement” Journal of international Economic Law
(1999), 3-48. P40 . Voir Nations Unie “
Les droit
de l’homme et les accords commerciaux
internationaux
“
[30]
[9]
[11]
P.
16
=====================205/243======================
En effet,
l’arbitre
n’est pas le
gardien
d’un
ordre public
en
particulier.
[2]
[0]
[87]
[4]
…
Mais,
il est appelé à
respecter les
ordres publics des pays où la sentence est
destinée
à être
exécutée
.
[0]
[87]
(457)
On est évidement devant deux hypothèses si on s’interroge sur le
prise en compte de
l’ordre
public
interne
étranger et est-ce que le juge l’annulation tout comme
l’arbitre
doit
prendre en
considération
les
principes fondamentaux
qui constituent l’ordre public?
[2]
[0]
[87]
En effet, la situation est que sentence est rendue a l’étranger en matière et touche à l’ordre
public interne du droit étranger.
Dans cette hypothèse
, lorsque l’exequature est demandé
à
l’Etat d’accueil,
il
faut, tout
fois, procéder au contrôle
au regard de l’ordre public
international
.
[3]
[2]
[29]
[1]
…
Prenons par exemple la France Etat où l’exequatur est demandé, la solution est
que «si la sentence introduite en France ne touche qu’aux intérêts d’ un seul pays étranger, on
admettra que l’ordre public interne français n’a pas non plus à intervenir. Le Juge français ne
considérera que l’ordre public international.
(458)
».
Dans une seconde hypothèse, si
une sentence arbitrale rendue
au niveau international
porte
atteinte
à
un ordre
public étranger, comment se manifeste la solution.
[4]
[55]
La réponse était claire
dans
l’arrêt
de la cour d’appel de Paris
1996
(459)
qui disposait que le
violation de l’ordre public
étatique m’entraîne pas automatiquement
une contrariété à l’ordre
public international du
for.
[0]
[2]
[4]
[3]
…
Il faut noter à ce niveau
que dans
ce cas
l’ordre public
international du for est lui-même
atteint.
[2]
[28]
[3]
Comme l’a énoncé
la convention de New York
dans l
’hypothèse de
la nation
de
l’ordre
public
, que la
règle qui
permet de faire
jouer l’ordre public pour entraver
la reconnaissance et
l’exécution
est en fait une règle d’exception qui s’oppose aux buts généraux
de la dite
convention.
[0]
[2]
[8]
[35]
…
Cette considération nous conduit, en fait, à privilégier
une conception restrictive de l’ordre
public
d’exécution qui vise à permettre aux Etats de sauvegarder leur appréciation souveraine
pour déterminer à quelle sentences étrangères souhaitent accorder l’accès aux outils internes
d’exécution.
[80]
457) Marie – Noëlle JOBARD – BACHEllier ? 3ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL? Fasc. 534-2,
J-CL éditions technique 1992. P10.
458) Jean Baptiste Racine,
l’arbitrage
commercial international
et l’ordre public
, LGDJ,
1999.
[71]
[78]
[10]
[87]
…
P447
459) C. A Paris, 20 Juin 1996 : Rev . Arb. 1996. 657, note D. Bureau.
=====================206/243======================
Cette considération, à donné lieu à un troisième type d’ordre public loin de la notion classique
qui distingue deux types d’ordre public, qui sont l’interne et l’international. Alors un
troisième appelé «transnational».
Ce dernier se situe cependant sur les différents «ordres publics» étatiques où il trouve sa
source d’inspiration
(460)
. Et par conséquent le juge de l’exequatur va prendre en compte cet
ordre public transnational.
Comme l’à énoncé l’Association de droit international dans sa résolution de 2002: «
(…) afin
de déterminer si un principe
faisant partie d’un
système juridique doit
être considéré comme
suffisamment fondamental pour motiver un refus de reconnaître ou d’
exécuter une sentence
,
la juridiction étatique
devrait
prendre en considération
,
d’une part, la
nature internationale de
l’espèce et
ses liens avec
les systèmes juridique du for,
et d’
autre part
,
l
’existence ou non d’un
consensus
au sein
de la
communauté internationale
sur
le principe en
question.
[0]
[12]
[4]
[48]
…
Lorsqu’on tel
consensus existe, le terme «ordre public transnational» peut être utilisé pour décrie de tels
principes.
(461)
».
Il est ainsi admis qu’a la lumière de ces considérations, tout Etat
signataires de la convention
de New York
est tenu de faire
un usage modéré de l’exception
d’ordre public
.
[0]
[4]
[8]
[88]
…
Cette méthode
permet de détecter quelques règles de base sur lesquelles se référent
les tribunaux étatiques
appelé à insérer
leur droit interne
dans
le fond
de la
convention de New York
.
[8]
[0]
[4]
[88]
…
Il convient de souligner
deux exemples claires.
[4]
[5]
[6]
[8]
…
En premier lieu,
il est
admis que
l’application
aberrante
des règles applicables
ou les règle qui sont
selon les lois
de conflit inapplicables, ne
permettent pas de faire bouger
l’exception d’ordre public du for
.
[2]
En second lieu
,
une partie de la
jurisprudence dispose clairement
qu’il s’agit du
résultat
concret
de la reconnaissance et de l’exécution
souhaitée qui doit s’opposer
à l’ordre public
et
non pas
la motivation sur laquelle se base la sentence
(462)
.
[0]
[2]
[8]
[55]
…
460) KESSEDJIAN. C, «transnational Public Policy», in Albert Jan Van den berg edition,
«International Arbitration 2006: Back to Basics? ICCA Congress series n°18», La Haye
2007, p.
871 et s
461)
Voir l’article 2
(b) de
la résolution de
l
’association de droit international
conférence
tenue à
New – Delhi du 2 au 6 avril 2002, rapportée par Pierre Mayer, Recommandations
de l’association de droit international
sur le recours à l’ordre public en tant que motif de
refus de reconnaissance
au d’écécution
des sentences arbitrales internationales
, Rev
arb.
[0]
[2]
[80]
[86]
…
2002, P.1061.
=====================207/243======================
Section 2:
Les restrictions relatives aux domaines
d’application
de l
’arbitrage
international
.
[92]
[0]
Même si
la volonté des parties est
toujours respecter comme principe, il existe par fois des
limites ou bien des restrictions on assouplissements
dans le recours
des parties à l’arbitrage en
matière
d’investissement
international
.
[0]
[3]
[18]
[19]
…
La particularité de recours est claire en domaine fiscal
(sous section1) ainsi si on parle de la propriété des Etats à gérer ses ressources naturelles et à
respecter son pouvoir de police (sous section2)
Sous section1: Les litiges à portée fiscale :
L’arbitrage des litiges fiscaux entre particuliers et Etats d’accueil à fait naitre une
jurisprudence arbitrale mettant la fiscalité à l’épreuve du droit international des investissement
(1). Celle-ci constituant une méthode plus ou moin fonctionnelle de règlement des litiges
fiscaux internationaux (2).
1-
L’arbitrabilité des litiges fiscaux
relatif
à l’investissement
:
[3]
[0]
[18]
[19]
…
Aux termes de l’article 2060 du code civil français
, «
[4]
[3]
[0]
[26]
…
on ne peut compromettre sur
les
contestations intéressant
les
collectivités publiques
et les
établissements publics
»
[0]
[3]
[29]
[2]
…
.
On note
que l’arbitrage n’est pas applicable
en en droit fiscal français.
[8]
[2]
[21]
[0]
…
On peut ajouter
que les
sentences arbitrales ne sont
opposables aux juridictions au terme
de l’arrêt de la cour
administrative
d’appel de paris
qui se prononçait
sur cette question
:
[0]
[2]
«Considéront en
deuxième lieu, que la sentence arbitrale du 16mai 1984, qui n’est d’ailleurs produite que très
partiellemt par le requérant, ne saurait être regardée comme constituant une décision revêtue
de l’autorité de chose jugée.
(463)
».
On constate alors
que le droit fiscal
relève de la souveraineté de l’Etat
.
[0]
Pour cela ce dernier
refuse de confier les litiges fiscaux à des personnes privées.
Sur le plan pratique, il existe en fait des exceptions relatives à l’intervention de l’arbitrage
dans la résolution des litiges fiscaux.
462) Voir Adviso NV (Netherlonds Antilles) C.
Korea Overseas Construction Corp,
décision
de la cour suprême de
la corée du sud du 14 février 1995.
[0]
463) voir CCA Paris 21 Janvier 1992 , N°53, 2è ch, Mondeil RJF 4/ 1992, n° 479.
=====================208/243======================
La première hypothèse concerne les litiges entre deux personnes privées.
En effet,
l’arbitre
peut trancher
certaines questions fiscales.
[4]
Par exemple, dans le calcul du montant des dettes
des parties, l’arbitre peut prendre en comple des règles fiscales relatives à la TVA ou à
d’impôt sur le revenu
(464)
.
Selon une sentence
(465)
qui dispose que «
la détermination d’une dette d’impôt contestée –
quant à son exigibilité et son
quantum-
est une question relevant de la compétence exclusive,
d’ordre public, des juridictions étatiques
(…)»
[3]
[29]
.
L’arbitre serait
limité dans son
pouvoir en ce
qui concerne la détermination
du montant ou l’indemnités des parties ainsi
il ne pourrait pas
être
statué lorsqu’une dette fiscale est contestée.
[27]
[1]
[2]
[7]
…
En effet, un tribunal arbitral serait incapable
à statuer sur de telles contestations, le cas échéant, l’arbitre devait les renvoyer sous forme de
questions préjudicielles au juge de l’impôt.
A notre sens, les fondements théoriques d’une telle proposition nous semblent critiquables.
En
fait,
il ne s’agit
guerre d’une restriction totale ou absolue au
champ d’application de
l’arbitrage mais
seulement d’une limite
à l’effet de la sentence arbitrale
.
[0]
[1]
[94]
[3]
…
Celle-ci ne saurait
lier l’administration qui reste libre à
fixer le montant de la
dette discale
ainsi que les
formes
de paiement.
[2]
On
peut dire, que
cette limite
ne découle pas
de
la notion de l’ordre public
mais
de la nature de l’arbitrage
elle-même.
[0]
[28]
[2]
[1]
…
Car
de manière générale
, la décision arbitrale découle
de la convention
qui exprime la volonté des parties
.
[1]
Cette convention «inter partes» n’ayant
pas d’effet aux tiers même si ce tierce est le fisc.
A notre sens, l’hypothèse selon laquelle l’arbitre n’est pas censé à prononcer sur une dette
fiscale, ne pourrait être pris comme une recommandation pratique plus que comme une
restriction de principe. En effet, «
les arbitres n’ont
pas
l’obligation
de
surseoir à statuer
;
[4]
[8]
[3]
[29]
…
il
s’agit d’un
concours entre ordre juridictionnels différents et
de litiges entre
parties différentes
(…).
[7]
[4]
[8]
[86]
…
Mais (…), ils peuvent
condamner l’une des parties à garantir et relever l’autre de toute
imposition qui serait mise à sa charge et à constituer à cette fin une garantie bancaire d’un
montant raisonnable en fonction des éléments disponibles
»
[3]
[29]
[8]
[4]
…
(466)
464) Maurie Cozian, «
Arbitrage et incidendences
fiscales des clauses de garantie de
passif
»
[3]
, Rev. Arb. 2001, P289 et s.
465) Sentence de la CCI n° 6420 /1990, rapportée par le Gall, « Fiscalité et arbitrage, Rev.
Arb. 1994, p.( partie I) et P. 253 (partie II), spéc. P. 254 et s
466) Ibratim Fadlallah , « Arbitrage internationl et litiges fiscaux » , Rev. Arb. 2001, P
299, spéc. P.308
=====================209/243======================
Passons au deuxième hypothèse concernant la relation entre l’administration fiscale et le
contribuable. C’est en fait, l’hypothèse le plus important tant sur le plan théorique que
pratique.
On doit noter que certains systèmes juridiques acceptent l’arbitrabilité du droit fiscal de
manière voilée, puisqu’ils sont liés au caractère «patrimonial» de droits.
Dans ce sens
il convient de noter que
pendant les années 1960 suivant une décision de la cour
fédérale administrative allemande, on a remarqué un rejet initial
de l’arbitrage
fiscal
(467)
.
[55]
Le droit Américain va plus loin, on trouve également l’arbitrabilité du droit fiscal est
exprimée de manière explicite en droit interne au sein de la règle 124 introduite en 1990 dans
les «Rules of pratice and procedure»de la «United States Tax Court
(468)
»
,
qui dispose que
la
volonté
de l
’une des parties à
introduire cette
procédure d’arbitrage
après avoir rédiger
le
compromis est
possible.
[0]
[14]
Mais malgré ça, une telle procédure a été utilisée de manière occasionnelle.
Pour d’autres Etas, comme la France, le droit est strictement clair à ce niveau :
l’arbitrage est
totalement
rejeté pour
ce type de litige
.
[3]
[29]
469)
Certains auteurs comme «Jean-Baptriste Racine» voit une incompétence absolue de
l’arbitrage dans tout litige relatif à la licéité d’un acte administratif. Alors qu’en réalité ce type
d’affirmation est rejetée. A notre sens, il est vrai que l’Etat ne souhaite pas l’intervention d’un
tiers au niveau des différends concernant les actes administratifs qu’il émet. Mais l’Etat ne
doit pas poser un principe absolu dans sa mission d’attirer les investisseurs qui craignent de
subir des discriminations fiscales. Il est nécessaire même évident que l’Etat accorde, par voie
contractuelle, aux investisseurs un certain traitement fiscal.
Toujours dans cette hypothèse,
l’arbitrabilité d’un litige fiscal
ne dépend pas, en fait de la
nature des règles devant être appréciées par l’arbitre, mais plutôt
de la sentence
elle-même.
[29]
On doit se demander, l’arbitre dans sa mission peut-il appliquer des règles fiscales et en tirer
les conséquences?
Malheureusement,
dans la plupart des cas
une réponse négative
s’impose.
[4]
[0]
[3]
En effet cette
restriction découle
de la clause compromissoire, au sein
du contrat qui indique
le cadre
de la
compétence des arbitres
, alors
du consentement des parties à l’arbitrage
et
non pas de
467) voir Arrêt du 5 juin 1995, NJW 1959, P.
[4]
[0]
[3]
[28]
…
1985 et s.
468) voir http://www.ustaccourt.gov/notice.htm .
469) Jean – Batiste Racine , «
l’arbitrage commercial
inter-national
et l’ordre public
»
[0]
[18]
[19]
…
, Paris
1999, p97.
=====================210/243======================
l’inarbitrabilité du droit fiscal.
Autrement dit, par
un commun accord
,
la compétence de
l’arbitre s
’étend
pour trancher les
différends fiscaux.
[4]
Sur le plan théorique, l’exemple américain est plus réel, il montre que cette hypothèse est
envisageable même si le pratique montre le contraire.
En définitive,
l’ordre public fiscal
reste
dans la plupart des cas
, un motif pour justifier des
limites absolues
à l’arbitrabilité des litiges fiscaux
.
[3]
[29]
[27]
L’
arbitrage et la fiscalité, sont
considérées comme étant
deux disciplines juridiques
distinctes.
[3]
[29]
En effet,
l’arbitrage
est
comme montré précédemment «
[0]
[4]
[5]
[21]
…
une technique visant à faire donner la
solution d’une question, intéressant les rapports entre deux ou plusieurs personnes, par une ou
plusieurs autres personnes – l’arbitre ou les
arbitres- les quelles tiennent leurs pourvoirs
d’une
convention privée et statuent sur la base de cette convention, sans être investies de cette
mission par l’Etat
.
[3]
[29]
[86]
[0]
…
470)
».
Cette justice privée se caractérise par son caractère volontaire dont il semble normal que cette
dernière
ne soit pas appropriée pour trancher les litiges
relatives à
l’imperium de l’Etat
.
[3]
[29]
D’un autre coté, la
fiscalité est un
outil
classique d’intervention des Etats dans l’économie
(471)
.
[29]
[3]
Elle se manifeste par
la collecte de fonds
afin de
financer les besoins des Etats et des
collectivités
.
[3]
[29]
Et
en tant qu’attribut de la
sauverianeté,
il n’est guère surprenant que les
tribunaux nationaux
recherche
une compétence exclusive pour
les litiges
relatifs à la fiscalité
,
et qui
échappe à la compétence des arbitres
.
[3]
[29]
[27]
Autrement dit, les Etats refusent
à confier aux
personnes privées
, les arbitres, ses
litiges touchant à leur
propre souveraineté.
[3]
[29]
En effet,
en cas de différend fiscal, les Etats préfèrent
recourir à la conciliation entre eux pour
ne pas toucher
à
leur souveraineté
fiscale
.
[29]
[3]
[5]
Bien qu’il existe des conventions qui
prévoient
l’intervention d’une commission d’arbitrage lorsque les
Etats
signataires ne parviennent
pas à
une
solution amiable.
[3]
[29]
Mais, la saisine de cette commission reste souvent facultative .
Cependant, dans le cadre de l’OCDE, plusieurs rapports
montrent la place importante
de
l’arbitrage
comme solution efficace de résolution
des litiges fiscaux
transfrontaliers.
[3]
[29]
[48]
[75]
…
470) R.David, «
L’arbitrage dans le commerce international, Economica, Paris, 1982
, P9.
[18]
[19]
[3]
…
471) S.
Manciaux, changement de légistration
fiscale et arbitrage international
,
Revue de
l’arbitrage, 2001, n°2
,P318.
[3]
[29]
=====================211/243======================
Dans une affaire du CIRDI
(472)
,
le tribunal arbitral
exige
que la convention d’arbitrage
devrait
être interprétée d’une
manière qui respecte
le principe de bonne foi
, afin de dégager
la volonté
commune
et réelle des parties contractantes.
[3]
[55]
[86]
[94]
…
Par conséquent, la jurisprudence révèle
qu’
en matière d’investissement il est
possible que
l’arbitre tranche
les litiges fiscaux
, mais cà reste lié au présence de certains conditions dont
la clause compromissoire
joue le rôle principal.
[3]
[8]
2-
Le fondement de la compétence arbitrale
en matière fiscale
:
[3]
[8]
Pour
qu’un litige fiscal entre l’investisseur étranger
et
l’Etat d’accueil soit
arbitrale, deux
conditions nécessaires doivent être présentent,
la présence d’
une
convention d’arbitrage
entre
eux ainsi cette dernière doit courir
les domaines en cause
.
[3]
[0]
[28]
[8]
…
Concernant, la première condition celle de présence et
la validité de la clause
compromissoire
, on peut dire qu’
en
droit
français
, l
’ordre public interdit
les
personnes de
droit public de compromettre
.
[3]
[4]
[28]
[0]
…
Rappelons à cet égard
l’article 2060 du code civil
précité où le
législateur
interdit aux personnes
morales
de droit public de compromettre
.
[3]
[4]
[0]
[2]
…
Cette interdiction
est en fait, «subjective» et elle a été tempérée sur le plan international, d’abord au niveau
jurisprudentiel dans l’arrêt «Galakis»
(473)
et ensuite
par la loi du 19 août 1986
qui dispose que
par
dérogation à l’article 2060 du
code civil,
l’Etat, les collectivités territoriales et les
établissements publics sont autorisés, dans les contrats qu’ils concluent conjointement avec
des sociétés étrangères pour la réalisation d’opérations d’intérêt national, à souscrire des
clauses compromissoires en vue du règlement le cas échéant définitif, de litiges liés à
l’application et l’interprétation de ces contrats
.
[18]
[19]
[27]
…
(474)
».
472) Anco Asia Carp . et al c/ République Indonésienne ICSID aseNo. ARB/81/8, sentence
rendue sur la compétence le 5 septembre 1983, ICSID reports, P.394.
473) Arrêt é Galakis », Cass. 1
ère
civ. Du 02 mai 1966, Rev. Crit d.i.p. 19677, P.55,
spéc.p.557.
474)
Voir
l’article
9 de la loi
n
°86-972 du 19 août 1986
.
[18]
[19]
[8]
…
=====================212/243======================
Cette loi a notamment permis l’insertion
d’une clause compromissoire
dans
le
contrat
entre la
société
Walt Disney et diverses personnes publiques
en vue de
la
construction du
Parc
Eurodisney à Marne la vallée.
[0]
[3]
[18]
[19]
…
On déduit qu’
il est clair que
la facultés
des personnes morales de droit public
de
soumettre
leurs
litiges
à l’arbitrage est
limitée.
[0]
[18]
[19]
…
Pour une telle restrictions des justifications sont
envisageables. Première justification consisterait à assimiler les autorités publiques à des
personnes dépourvues de capacité juridique. Une telle proposition est a rejeter, on peut pas
assimiler l’administration à un mineur
(475)
.
La seconde justification semble nécessaire pour protéger les intérêts publics auxquels la
mauvaise qualité des sentences arbitrales pourrait porter préjudice.
A notre sens, cet interprétation semble fausse car les intérêts publics sont également protégés
par le contrôle à posteriori des sentences arbitrales. Ainsi, il serait illogique que le juge
étatique, permet de transiger les parties qui sont l’administration et les citoyens lui-même, leur
interdit de compromettre. Cette proposition est à rejeter.
La dernière justification, dispose que la partie faible au litige, le citoyen , sera protégé en
interdisant les autorisés publiques à compromettre. Elle trouve son fondement dans l’origine
de l’article 2060 invoqué de manière implicite par la commissaire du gouvernement Romieu
en 1893
(476)
.
A notre sens, il est erroné de soutenir une telle idée.
En effet, Comment une partie puissante
comme l’administration puisse
faire valoir cette
incapacité
à l’égard d’une personne privée
afin d’annuler unilatéralement ses engagements.
[0]
[26]
En réalité, il n’existait pas une justification
réellement liée à cette interdiction.
C’est la raison pour laquelle, on parle
de disparition de
ce
type d
’interdiction .
[16]
[0]
[1]
[26]
…
En contre partie des développements récents sont à souligner.
Citant
à
titre d’exemple l
’affaire INSERM c.
[0]
[2]
[70]
[82]
…
Saugstad
(477)
qui a dirigé le tribunal de conflits à
accorder la compétence en matière arbitrale sur des sujets portant sur les contrats
administratifs, aux juridictions judiciaires, et cela à titre exceptionnel.
475) Voir Cass.1
ère
civ-du avril 1964 « O.N.I.C./ Capiraire du S.S sans Carlo » in Rev. Arb .
1964, P82, JDI 1965, P.646.
476) voir conseil d’Etat du 17 mars 1893, « chemis de fer du Nord »
,
conclusions du
commissaire du gouvernement
, Sirey 1894, P.
[27]
3 qui dispose que «
Les
ministres ne
peuvent
pas remettre aux mais des arbitres la solution d’une question litigieuse parce
qu’ils ne peuvent pas se dérober aux juridiction établies »
[27]
[25]
.
477) INSERM C. Fondation letten F. Saug stad, CA, Parisdu 13 novembre 2008 (Rev. arb.
2009, P.389, note M audit.
=====================213/243======================
Sur le plan international,
l’Etat et les organismes publics sont plus libres pour conclure des
conventions d’arbitrage
.
[3]
Revenons au
convention d’arbitrage
, on peut dire que si l’
Etat conclut une
telle accord
et
provoque ultérieurement la nullité
,
cela constitue une violation
de
principe de bonne foi
.
[3]
Dans ce contexte on doit citer
une sentence rendue en 1971
, qui dispose que «
[3]
L'ordre public
international s'opposerait
avec force à ce
qu'un
organe étatique, traitant avec des
personnes
étrangeres
au pays, puisse passer ouvertement, le sachant et le coulant, une clause
d'arbitrage
qui met en confiance le cocontractant et puisse ensuite, que ce soit dans
le procèdure
arbitrale
ou dans
le procèdure d'éxecution,
se prévaloir de la nullité de sa propre parole
.
[3]
[2]
[18]
[19]
…
(478)
».
Si l'Etat
ne peut pas
pronnoncer
la nullité de la clause compromissoire
qu'il
a conclue, il ne peut non
plus retirer son consentement
.
[3]
[4]
[54]
[55]
…
On deduit alors que pour que l
litige fiscal entre un investisseur étranger et
un Etat soit
arbitral, il faut que
la validité de
la convention
d'arbitrage
ne pose pas de problème et
qu'elle
couve
le domaine fiscal
.
[3]
[8]
[4]
[1]
…
En effet, étant que la fiscalité represente la souveraineté de l'Etat .
Il
est donc normal que
l'Etat
voudrait réserver les litiges fiscaux à la juridiction étatique
.
[3]
Cela
est confirmé par le fait que
plusieurs
traités bilatéraux des
investissement
ont exclu le
domaine fiscal de leur champ
d'application.
[3]
[5]
Alors que quelques Etats en cours
de
développement dans le
but d'attirer des investisement étrangers
insèrent souvent une clause
compromissoire couvrant tous les domaines ayant trait à
l'investissement,
y compris ceux de
la fiscalité
.
[3]
Dans une affaire de 1975
(479)
,
la clause compromissoire est rédigée d’une manière
très
générale
de
façon à recouvrir
le domaine fiscal
.
[3]
A notre sens cette façon de rédiger
la clause
compromissoire est
erronée pour la simple cause que
l’Etat
d’accueil
ne peut
pas invoquer
la non-arbitrabilité du litige en raison de l’ordre public
, ce qui touche également
à la
souveraineté de l’Etat
.
[3]
[29]
478)
CCI, n°1939, en 1971, cité par Y
.
[3]
Derains, «
Le statut des usages du commerce
international devant les juridictions arbitrales
»
[2]
[3]
[0]
, Rev. Arb, 1973, p.
145
479)
Affaire Kaiser bauxite cy c
/ Jamaique (No.
[3]
ARB/ 74/3) décision sur la compétence du
6 juin 1975, I
.
[3]
[10]
L.R, vol. 114, 1999, P.144.
=====================214/243======================
Dans ce sens deux sentences arbitrales ont été rendues la première du 30 novembre 1996
(480)
,
dont le tribunal ad-hoc a considéré que l’objet
de différend portant sur une question
relative à
l’ordre plublic, n’est pas considéré en soi un obstacle à son arbitralité.
[47]
Pour conclure, on est devant deux hypothèses.
La première est quand
le
litige fiscal
entre
l’
investisseur étranger
et son Etat d’accueil est
lié par une convention d’arbitrage couvrant le
domine fiscal.
[29]
[3]
[0]
[6]
…
Dans ce cas,
le
litige est
arbitrable.
[0]
[4]
[8]
[26]
…
La deuxième hypothèse est
le cas où
il
n’existe pas de clause compromissoire
.
[3]
[1]
[13]
Cependant,
le litige fiscal peut également être tranché
par l’arbitrage à
la condition
de l’existence d’
une
convention internationale
qui
lie l’Etat
d’accueil et l’Etat d’origine de l’investisseur
.
[3]
[1]
[50]
Sous section 2: Les litiges relatifs à la souveraineté interne de l’Etat sur son territoire:
Les principes de la justice contractuelle
et de l’ordre public
constituent les fondements
de
l
’application des lois de police (1
)
afin de protéger les
formes de souveraineté
économique de
l’Etat d’accueil
(2).
[2]
[1]
[91]
[80]
…
1- Le droit de police:
Plusieurs facteur peuvent aider les arbitres à designer la loi applicable à la relation
contractuelle. Toutefois, le choix du droit applicables ne dépend pas seulement des règle de
conflits applicables lorsque les parties n’ont pas fixé la «lex contratus»
, mais notamment
d’autre règles imposées aux
parties, en l’occurrence,
les lois
de police
.
[2]
Il faut également
rappeler que
l’arbitre
doit
appliquer les
lois de police étrangère
à la loi
choisie
.
[2]
[18]
[19]
…
Cependant, il faut
poser la question
sur les critères de
prise en
compte des
lois de police
qui
peut
se
formuler de cette facon:
[2]
quels sont les
critères des lois de police qui
doivent
être
respectées
par l’arbitre
?
[2]
L’application des lois de police
trouve son fondement
dans
les principes
de justice
contractuelle et
d’ordre public
.
[2]
Cette notion qui a été avancée du temps de la rédaction du
code Napoléon par Portalis qui observait dans son discours préliminaires sur le projet de
480) Sentences cité par E. Gaillard, «
L’arbitrabilité des litiges fiscaux dans les
investissement internationaux »
[3]
[95]
[29]
, Rev. Part. Dr. Ent, 1999, n°12, PP.42 – 43 , et S.
=====================215/243======================
code civil que «les hommes doivent pouvoir traiter librement sur tout ce qui les intéressé (…).
La liberté de contracter ne peut être limité que par la justice, par les bonnes moeurs,
par
l’utilité publique.
(481)
».
Les lois de police relèvent en effet directement du principe de souveraineté des Etats. Pour ce
raison ils doivent être respectés par l’arbitre du litige.
En effet, il existe deux critères des lois de police devant être respectées par l’arbitre.
Le
premier exige
que le juge du
contrôle
peut constater
que
la violation
de
la loi de police
étrangère constitue
dans
le même temps
une atteindre
à l’ordre public du for
.
[2]
[0]
[27]
[87]
…
Alors, en réalité des chose,
il est logique
de
prendre en
compte
des intérêts
protégés
par cette
loi de police étrangère
car sa violation porte atteindre également
à l’ordre public du for
qui
doit être
lui même
pris en compte
(482)
.
[2]
[87]
La jurisprudence internationale dispose que la contrariété à
des
conceptions fondamentales
de
l’ordre public du for
prime sur
la violation d’une loi de police étrangère
.
[2]
[87]
En ce sens, on peut
citer
la jurisprudence suisse qui
a adopté cette
notion
(483)
.
[0]
Le second critère consiste à
l’égand du
juge du contrôle
d’analyser
la légitimité de l
’intérêt
protégé
par la loi de
police étrangère afin
de lui donner effet
,
sans pour autant
exiger une
violation à part entière
de l’
ordre public
du
for
(484)
.
[0]
[2]
En ce contexte, on doit citer
la
convention de Rome
de 1980 portant
sur la loi applicable aux obligations contractuelles et
qui
contient des critères de
mise en œuvre
de
l’application des lois de police
.
[2]
[1]
Par
contre,
cette
dernière
n’est pas
directement applicable au
contrôle des sentences arbitrales
mais seulement
au court de l’examen des sentences
(485)
.
[2]
[0]
En fait, en cas
de
contrôle exercé
par le juge du for
,
toute sorte de loi de police qui ne remplissent pas les deux critères citées précedement seront
exclus.
[0]
[2]
481) J.E.M.
PORTALAIS, Discours préliminaires
sur le projet de
code civil dans Discours rapports et travaux
inédits sur le code civil, Paris, centre de philosophie
politique et juridique
1989, P 48-49
482) Voir Jean- Baptiste Racine,
l’arbitrage commercial international et l’ordre public
, LGDJ, 1999, P.
[0]
[4]
[18]
[19]
…
451.
483) Tribunal fédéral, 17 avril 1990, sté OTVC. Sté Hilnation : Rev. Arb. 1993.315.
484) voir Rathvisal THARA ,
ordre public et
Arbitrage international en
Droit du commerce
international
, université lumière Lyon 2 – Master 1, droit
des activités
de l
’entreprise
2005.
[0]
[87]
[2]
[3]
…
485) Jean- Baptiste Racine , L’
arbitrage
commercial, international
et l’ordre public
, LGDJ,
1999.
[71]
[78]
[87]
[2]
…
P.
473
=====================216/243======================
En droit
français
, l’ordre public international est
constitué par «
[2]
[29]
l’ensemble
des valeurs
dont
l’ordre juridique français
ne peut souffrir la méconnaissance même
dans
des situations
à
caractère internationale.
[0]
[2]
(486)
».
Quant à la jurisprudence, la cour d’appel y a ajouté que
selon
l’article
1502
, n°5 NCPC qui
prévoit
que l’ordre public international comme
une notion originale qui regroupe à la fois
les
principes fondamentaux
protégés
par l
’ordre public qui
sont selon M.
[2]
[87]
Racine, «des valeurs
universellement partagées, d’un autre sens des intérêts communs à l’ensemble des notions
comme la protection du doit de la propriété le principe fraus omnia corrumpit – la prohibition
de la corruption et en cas de procédures collectives.
487)
»
, les intérêts propres au for qui
constituent en fait la première composante
de l’ordre public et
les
lois de police
.
[4]
[2]
Mais
l’
assimilation
des lois de police
n’est
toutefois pas
évidente
car l’ordre public se
distingue en
principe des lois de police.
[2]
[4]
Alors que la coordination des deux notions peut facilement
s’expliquer dans le contexte du contrôle des sentences
(488)
. On doit tout fois poser la question :
pourquoi il est important d’inclure
les lois de police dans l’ordre public
?
[2]
M. Mayer répond que «…
en matière de reconnaissance des sentences
artbitrales
la violation
d’une loi de police intervient
comme une cause
d'eviction
de la sentence en fonction de son
contenu
, c’est ce qui
permet d’intégrer
ce mécanisme
dans
le contrôle
de la
conformité à
l’ordre public
de la
section
.
[2]
(489)
»; et a ajouté que «
dans le domaine de la reconnaissance des
sentences arbitrales , on peut et on doit admettre que la non application d’une loi de police
compétente par une sentence rend cette dernière contraire à l’ordre public
.
[2]
[0]
[74]
[1]
…
(490)
».
Cela justifie
l’intervention légitime
des lois de police
au
nom de l’ordre public
.
[2]
[0]
La règle de souveraineté de tout Etat, accorde en réalité à ce dernier toutes les compétences
nécessaires qui peuvent faire
atteinte au droit
de propriété de l’investisseur étranger
, sans être
tenu internationalement responsable justifiés par l’exercice de son pouvoir de police.
[6]
[53]
486) Philippe , FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD, Berthold GOLDMAN,
traité de
l’arbitrage commercial international, Litec, 1996
.
[4]
[68]
P.969
487) Jean. Baptiste Racine, Op.
Cit , P 489-504
488) Christophe Sezraglini ,
loi de police et justice arbitrale internationale
, Dalloz, 2001.
[2]
[0]
P.
157.
489) Pierre Mayer, «
la
sentence contraire à l’ordre public au fond
»
[2]
[0]
[3]
[29]
…
, Rev.Arb. 1994.
615.P643.
490) Pierre Mayer, op. Cit, P.
643
=====================217/243======================
En réalité, une place est faite au pouvoir de réglementation de l’Etat
c'est-à-dire à son
pourvoir de police
sans que celui-ci n’ait à supporter toutes les pertes subies par
les
investisseurs
étrangers
.
[83]
[73]
[10]
L’idée que l’exercice de «pouvoir de police»
de l’Etat
ne donnera pas lieu à un droit
d’indemnisation a été largement acceptée en droit international
.
[17]
La doctrine des «pouvoirs de
police»
est toutefois considérée par certains non comme un critère pris en compte avec
d’autres facteurs mais comme un élément déterminant qui exempte automatiquement la
mesure considérée de toute obligation d’indemnisation
(491)
.
[17]
Le commentaire émis sur la reformulation du droit régissant les relations extérieures des
Etats-Unis «Restatement of Foreign Relations Law of the United States» de l’American Law
Institue
(492)
affirme qu’«
un Etat
est responsable de l’expropriation d’un bien lorsqu’il soumet
à
un bien étranger à une imposition, une
règlementation
ou une autre action qui est
confiscatoire, ou qui empêche gêne sans raison valable ou retarde indûment la jouissance
effective d’un bien appartenant à un étranger ou son déménagement du territoire
d’Etat… Un
Etat
n’est pas responsable de la perte de
propriétaire
ou de toute
autre
préjudice économique
résultant d’une imposition générale légitime, d’une réglementation, d’une confiscation
sanctionnant un délit ou de tout type d’action communément accepté comme entrant dans le
cadre du pouvoir de police des
Etats
à condition qu’il ne soit pas de nature discriminatoire
…»
[17]
[31]
[7]
.
Cette précisions est avantageuse pour le Etats hôtes en ce qui concerne leurs pouvoirs d’agir
sur le plan interne ou même externe sans se trouver freinés par le devoir de protection de
l’investisseur étranger qui a souvent attiré les préoccupations conventionnelles et
jurisprudentielles en ce qui concerne la protection de son investissement.
Finalement, on arrive à conclure que
l’ordre public
présente un contenu suffisant pour
permettre au juge de procéder à un contrôle réel des sentences, sans toucher à
l’indépendance
de l’arbitrage international
.
[87]
Et une sentence doit être contrôlée au regard des lois de police
quelle que soit leur nature.
491) OCDE, «Perspectives d’investissement international», Edition 2006, N° 2004/4,
septembre 2004, p.20
492) «restatement of the law hird, the foreign relations low of the united states»,
American law institute,volume1, 1987, section 72, commentaries g
=====================218/243======================
2- Le règlement des différends internationales des investissements pétroliers:
Soumission
de l’Etat d’accueil à
des
procédures d’arbitrage
du droit international
:
[3]
[40]
[91]
…
Au cours de
la seconde moitie
du XX
e
siècle,
le droit international des investissements dans le
secteur des ressources naturelles
à connu une histoire mouvementée.
[1]
[9]
[23]
[16]
…
En effet, la volonté
des
Etats de maîtriser leur destin économique a fait naitre
un nouvel ordre économique
international (NOEI
)
celui de la
souveraineté nationale sur les ressources.
[16]
L’affirmation d’une telle
souveraineté sur les ressources naturelles s’est exprimée
sur le plan
jurudique à travers
une série de résolutions de l’Assemblée générale des Nations
Unie.
[70]
[93]
[31]
[17]
…
En
effet,
la résolution 626 (VII
) relie
la souveraineté au
«
[70]
[93]
droit des peuple
d’utiliser et d’exploiter
librement leurs richesses et leurs ressources naturelles
.
[1]
[70]
[93]
[32]
…
493)
».
A notre sens cette résolution cache la réalité d'une sauveraniété absolue
de l’Etat sur ses
ressources
naturelles.
[1]
Cette conception a été rejetée, en
fait, par la doctrine et
la jurisprudence
pour
laisser
le champ
libre
devant
les investissements étrangers
à la condition de
ne pas toucher à la souveraineté
interne
du pays d’accueil
.
[0]
Par contre au cours des vingt dernières années, on a constaté un apaisement des controverses
doctrinales
relatifs
aux investissements
étrangers
au niveau
des différends liés à
l’investissement
pétrolier.
[23]
[2]
En réalité, c’est apaisements sembles trompeurs. En effet, ils s’accompagnent d’une
transformation importante du régime des investissements qui tend à adapter une régulation
informée par les principes du constitutionalisme libéral, convenable au développement du
marché mondial de l’accès aux ressources.
Partons du principe que la souveraineté sur les ressources naturelles de l’Etat, il est
impossible pour l’investisseur étranger de contester les agissements de l’Etat propriétaire des
ressources que devant les tribunaux internes.
Ce qui met en danger
le principe
de la
protection
de
droits
de l
’investisseur
.
[9]
C’est pour échapper à cette difficulté qu’a été crée, sous les
493) Ass. GALE DES NATIONS UNIES, Résol. 626 (VII): »
le droit des peuples
d’utiliser et
d’exploite librement leur
richesses et leurs ressources naturelles est
inhérent à leur
souveneraineté
et conforme aux buts et
pro,cipes de la chartes
des Nations Unies
»
[32]
[34]
[70]
[93]
…
.
=====================219/243======================
auspices de la banque mondiale,
le
centre international pour le règlement des différends
relatifs aux investissements(CIRDI
), institué
par la convention
de Washington
pour le
règlement des
différends relatifs aux
investissement
entre Etats et ressortissants d
’autre Etats le
18 mars
1965
.
[0]
[5]
[3]
[1]
…
La soumission de litige à l’arbitrae CIRDI est à la
condition que les deux parties
(Etats
et investisseurs soit
personne physique ou
bien morale «
[99]
[32]
[34]
[89]
…
compagnie») aient donné leur
accord
écrit.
Ainsi
l’arbitrage
dans le cadre du
CIRDI
s’oppose à la
logique
du
droit international
public
en ce que «
[12]
[14]
[13]
[22]
…
les deux litigants ont un égal accès (à l’organe international) en qualité
de
parties […] le particulier soutenant lui-même comme demander sa prétention devant l’organe
de règlement.
(494)
».
Aux termes de l’article 27 de la
dit convention, les Etats signataires renoncent à exercer
la
protection diplomatique
aux profil de leurs nationaux engagés
dans
un différend
avec
un autre
Etat signataire soumis au centre,
sauf en cas de
non respect par l’Etat
d’une sentence
arbitrale;
[13]
[5]
[76]
[67]
…
le règlement du différend est soustrait aux contraintes du jeu interétatique
(495)
.
En signant la convention de Washington et en acceptant de soumettre ses différends avec les
investisseurs étrangers au CIRDI, l’Etat d’accueil accepte explicitement le principe de
l’arbitrage direct autrement dit la possibilité qu’un tribunal international lui donne tout face à
une compagnie privée étrangère.
Comme le souligne K.
Blinn
en ce qui concerne
les
clauses d’arbitrages des contrats
pétroliers,
le recours de plus en plus fréquent
au CIRDI change profondément les règles du
jeu
de l’arbitrage
direct
entre Etats et
compagnies pétrolières
(496)
.
[0]
[1]
[74]
[55]
…
Pour en déduire on peut dire qu’un
ensemble d’instruments
divers
qui ont contribué à
l'évolution du regime
de règlement des différends entre
investisseur étranger et
Etat hôte,
d'une part offrir la possibilité a
l’investisseur d’en appeler
directement au droit
devant une
institution
internationale neutre d’où annuler l’inégalité des statut
entre l’
Etat et
les
personnes
privées.
[1]
[0]
[90]
[7]
…
D’autre part
, affirmer que
la volonté des parties qui
fixe les lois ainsi leurs
compatibilité
avec
les règles
de droit interne
.
[0]
[1]
[90]
[63]
…
494) voir J.
COMBACAN, la
crise de l’énergie au regard du droit international, 1976
, P.
[70]
[93]
603.
495) Voir Pierre Noël, la
constitutionnalisation du régime juridique international des
investissements pétroliers et la (re) construction du marché mondial
, septembre 2000,
institut
d’économie et de politique de l’énergie
P.
[1]
26.
496) Voir D. BLINN, International Petrileum Exploration and exploitation Agreements
(1986) P.320.
=====================220/243======================
Conclusion chapitre 1:
Il a pu être observé qu’aucune raison n'existe qui justifierait une exclusion totale de l’arbitrage
en domaine d’investissement international.
Pour
ce qui concerne
le
droit interne
actuel notamment le droit tunisien plusieurs restrictions
s’imposent aux arbitres
lorsqu’ils sont
appelés à
trancher
des questions
touchant
à
la
souveraineté de
l’Etat
hôte
.
[0]
[27]
[1]
[47]
…
Ces limitations tiennent cependant
au consentement à l’arbitrage
ainsi
qu’au limite
de l’arbitrage en matière
fiscale.
[18]
[19]
[0]
…
Rien ne devrait en revanche s’opposer en principe à ce qu’un Etat et un particulier
conviennent qu’un arbitre doive trancher leur contentieux fiscal.
Sur le plan théorique, cette hypothèse est rarement opportune et en faisant une simple
comparaison des systèmes juridiques, on constate que le droit tunisien ainsi que le français ne
semble pas être plus restrictif
que d’autres
systèmes de droit, comme par exemple le droit
American.
[23]
Quoi qu’il en soit des
éventuelles
restrictions à l’arbitrabilité
du droit fiscal ne saurait avoir
d’incidence sur l’activité d’
un tribunal arbitral
international.
[18]
[19]
[80]
…
Autrement dit quelque soit les restrictions on
constate que l’ordre public
joue le rôle le plus
important dans la relation entre l’arbitrage et
le droit de
police.
[80]
Particulièrement
dans le cadre
de la
notion
de la
souveraineté de l’Etat sur
ses resources
naturelles
l’ordre public
devienne
à l’épreuve de
mondialisation, le seul garant
de la régularité
de
l’arbitrage international
.
[0]
[7]
[1]
[4]
…
Bref l’ordre public est l’arme efficace devant les abus.
=====================221/243======================
Chapitre 2: Les restrictions relatives au nature de l’arbitrage:
Sur le plan théorique
,
l’arbitrage
des différends
relatifs à
l’investissement
international est
un
domaine large.
[1]
[12]
[25]
[22]
…
Cependant sur le plan pratique
l’arbitrage est un mode de
règlement des
différends
de type exceptionnel (section 1),
qui est en fait
conditionné par des limites du
consentement
des parties
et
du domaine désigné (section 2).
[21]
[54]
[42]
[64]
…
Section 1:
L’arbitrage est un
mode de
règlement
des différends
de
type exceptionnel:
[4]
[21]
[64]
[63]
…
La protection juridictionnelle
de l’investissement étranger
constitue une des garanties les plus
importantes auquelles tiennent
les investisseurs étrangers
avant de décider d’implanter leurs
projets à l’extérieurs de leurs
pays d’origine
.
[23]
Cela est consacré soit sur le plan interne (sous
section 1), soit sur le plan international ( sous section2).
Sous section 1:
La règlementation
du règlement des différends
:
[1]
[6]
[14]
[16]
…
Au niveau
du droit interne
(le droit tunisien) l’analyse de l’article 67 du code d’incitation
aux
investissements
ainsi que
d’autres lois
relatives à l’investissement
montre que le législateur
tunisien au niveau
de la réglementation des
règlement des différends dans
l'Etat tunisien est
partie avec
l’investisseur étranger
consacre
le principe de la
compétence des juridictions
internes (1), en laissant
la porte ouverte
aux parties de
choisir les procédés arbitraux (2).
[1]
[4]
[25]
[67]
…
1- La compétence des juridictions internes:
Partant du principe que, l'investisseur, qui souhaite investire à l'étranger, recherche une
sécurité judiciaire qui se manifeste par un règlement fiable de litige, la Tunisie a mis en place
une réglementation destinée à cet effet, malgré qu'elle souffre d'une certaine ambiguité
(497)
.
Cependant, l'analyse des différents textes relatifs à l'investissement montre que le
législateurtunisien opte pour la consécration du principe de compétence des juridictions
497) Ben Ahmed(M), l'investissement dans les services en Tunisie, Mémoire DEA, Droit
des contrats et investissement, F. D.S.P de Tunis, 2007, 2008, P.
94
=====================222/243======================
internes
pour le règlement des
différend qui pourrait naitre
entre l'investisseur étranger et
l'Etat Tunisien
.
[76]
[95]
D'ou la necessité de démontrer l'étendue de cette sécurité judiciare afin de
relever sa portée pour l'investisseur étranger .
Quelque soit le secteur d'activité, il existe trois disposition du droit interne qui prévoient la
protection juridictionnelle des investisseurs étrangers .
Selon l'article 67 du code d'incitation aux investissement: «
les
tribunaux tunisiens
sont
compétents pour connaître de tout différend entre l'investisseur étranger et l'Etat Tunisien sauf
accord prévu par une clause compromissoire ou permettant à l'une des parties de recourir à
l'arbitrage selon
des procédures
de conciliation ou d'arbitrage prévues par l'une des
conventions
.
[95]
[76]
[67]
[97]
…
» .
De même,
l’article 24 de la loi
portant
encouragement des
orgiasmes
financiers et bancaires
essentiellement avec les non résidents
gouverne cette matière en droit interne tunisien en
stipulant que «
[67]
[84]
[97]
[96]
…
les organismes non résidents bénéficient des accords de protection et de
garantie des investissements signées par la Tunisie.
(498)
» .
Enfin, l’article 30
de la loi n
°91-81
portant création des zones franches économiques
dispose
que:
[96]
«
Tout différend pouvant naître
entre
l’investisseur étranger
et
le gouvernement tunisien
et ayant pour origine l’investisseur étranger ou
une mesure prise par
le gouvernement
à
l’encontre de celui-ci
est
soumis aux juridictions
tunisennes compétentes sauf accord
stipulant
une clause compromissoire ou permettant aux parties de convenir d’un compromis
pour
trancher le
dit litige.
[0]
[1]
[53]
[6]
…
».
Autrement dit, l’Etat tunisien ne reconnaît plus aucune possibilité de recoures à un organisme
supranational de règlement des différents relatifs aux investissements sauf accord explicite
entre les parties au litige.
En effet, l’Etat tunisien à travers la formulation des différents textes
relatifs à l’investissement
a consacré
le principe
de la
compétence des juridictions
internes
pour le règlement
de tous différends
nés ou pouvant naître
entre l’Etat
et
l’investisseur
étranger
.
[3]
[0]
[7]
[1]
…
En tant qu’
Etat d’accueil
l’Etat, Tunisien
a retiré son consentement de recourir
automatiquement aux procédures supranationales
de règlement des différends relatifs aux
investissements
.
[95]
[7]
[0]
[3]
…
498) voir loi n° 85-106 du 06 décembre 1986.
=====================223/243======================
A notre sens on ne peut parler d’une soumission des litiges relatifs à l’investissement aux
juridictions nationales que dans l’absence d’un accord arbitral spécifique comme l’exprime
Mr Ferhat Horchani «
…théoriquement le différend sera soumis au juridiction tunisienne si le
contrat le stipule
ou en cas de silence
du contrat
lorsque
les
deux
parties
ne
concluent pas un
accord
en vue de
le
soumettre à
l’arbitrage.
[27]
(499)
».
Toutefois le fait de retirer
le consentement de l’Etat à
recourir automatiquement aux
procédures supranationales de règlements des différends relatif aux investissements peut être
considéré comme une atteinte à la garantie contentieuse,
dans la mesure où
l’investisseur
étranger vise toujours à ce que le conflit qui l’oppose
à l’Etat
d’accueil soit régit par la voie
arbitrale et ce pour plusieurs raisons.
[62]
En premier lieu, l’investisseur étranger se sent toujours
mal à l’aise avec le système juridique national du pays d’accueil.
En effet il existe la barrière
de la langue, de plus
l’investisseur étranger
redoute
d’une manière plus
au moins consciente
que
les tribunaux
du pays
d’accueil
puissent être influencés par des considérations politiques.
[22]
[14]
[25]
2-Le
recours à
l’arbitrage
international
:
[2]
[8]
[29]
[55]
…
La plupart
des traités
bilatéraux
d’investissement
conclus par
la Tunisie offrent
à
l’investisseur étranger
la possibilité de
recourir à l’arbitrage international
.
[23]
[3]
[0]
[5]
…
A titre d’exemple
on peut
citer
la convention conclue avec l’Argentine
du 17 juin
1992 qui dispose «
[0]
[1]
[2]
[22]
…
…
est
soumis à la demande de
investisseur soit
aux
juridictions nationales
de
l’Etat
partie au
différend
soit
à l’arbitrage international
.
[3]
[28]
[1]
[14]
…
(500)
»
,
il en est de même
de la
convention conclue
avec
le Pologne le 30 mars 1990
dans son article
7.
[27]
[0]
[68]
Dans le même sens va la majorité
des traités
bilatéraux relatifs à l’investissement
conclus par la
Tunisie.
[17]
[31]
[27]
En définitive
toutes les conventions bilatérales d’investissement
dont la Tunisie fait partie
prévoient soit un recours exclusif soit un recours alternatif
à l’arbitrage
CIRDI.
[57]
[64]
Ce qui ne
passe pas sans intérêt pour l’investisseur étranger et ce pour plusieurs raisons.
D’une part, le centre d’arbitrage CIRDI est un centre à vocation universelle et sa compétence
est exclusivement en matière de litiges relatifs à l’investissement c’est également dans cette
499) Horchani (F); «
le règlement des différends dans la
législation tunisienne relative
à
l’investissement
RTD»
[3]
, 1992. P155.
500) Voir l’article 8 aliéna 2 de la convention Agentine , Tunisie du 17 Juin 1992.
=====================224/243======================
institution que furent posés les questions relatives aux contentieux de l’investissement en
particulier ceux de la compétence ou du consentement à l’arbitrage
(501)
.
D’autre part, le
centre CIRDI est instauré
sous les auspices
du Banque Mondiale ce
qui a pour
effet
d’imposer sur les pays contractants une sorte d’influence morale
dans la mesure où cette
banque détient un pouvoir financier sur ces pays ce qui aura effet de rendre les décisions du
centre CIRDI exécutoire
dans les pays
concernés.
[0]
[7]
[26]
[40]
…
Reste que
le recours à l’arbitrage CIRDI
nécessite
le consentement
des parties
comme
l’indique Mr Laviec «
[1]
[8]
[12]
[18]
…
le consentement des parties est
la pierre angulaire
de
la compétence du
centre
.
[0]
[10]
[8]
[66]
…
Ce consentement doit être donné par écrit
une fois donné il ne peut plus être
retié
unilatéralement.
[10]
[27]
(502)
» .
Revenons
aux dispositions de
l’article
67 du
CII précité.
[8]
[22]
[0]
[1]
…
On peut pas parler d’un recours
automatique aux procédures supranationales
de règlement des différends relatifs à
l’investissement
sans l’accord
de l’Etat d’accueil
qui est
l’accord des autorités
tunisiennes
dans ce cas
.
[7]
[1]
[22]
[0]
…
On se trouve également devant deux hypothèses.
La première est quand
l’investisseur étranger pourrait
avoir conclu
avec le gouvernement
tunisien au moment
de
l’établissement de
son projet
un contrat d’investissement
incluant une clause permettant
le
recours à l’arbitrage,
dans
ce cas la
procédure prévue
par le contrat
sera respectée.
[3]
[0]
[14]
[29]
…
A notre
sens,
sur le plan pratique
l
’investisseur étranger
n’arrive à négocier
la mise en place d’une
telle clause que dans les
accords d’investissement
encadrant des projets d’un certain montant.
[0]
[55]
Ainsi
en l’absence d
’un tel accord en amont l’investisseur devra après
la survenance du litige
convaincre l’Etat tunisien
de conclure une convention d’
arbitrage
, ce qui
n’est absolument pas
une chose aisée.
[18]
[19]
[0]
…
En effet
dans la
plupart des cas
et lorsqu’il a le choix, l’Etat tunisien sera
toujours tenté de vouloir soumettre ses
litiges avec
les
investisseurs étrangers à
ses
juridictions nationales.
[0]
Par conséquent, nous ne pouvons que constater que l’obligation prévue par l’article 67 susvisé
de conclusion d’un «accord» ou d’une «clause compromissoire»
pour le recours à l’arbitrage
,
restaient
considérablement la portée
incitative de l’engagement législatif général de l’Etat
tunisien de recourir
à l’arbitrage dans
ses litiges
avec
les investisseurs
étrangers
.
[1]
[0]
[22]
[3]
…
501) Ben Ahmed (M) ,
l’investissement
dans les
services
en Tunisie »
[1]
, mémoire de BEA en
droit des contrats et investissement P.D.S.P de Tunis année 2007/2008, P97.
502) Voir Laviec (J.
P)
protection et
promotion des
investissement
Etude
de droit
international économique PUF, 1985
, P271.
[91]
=====================225/243======================
Pour prétendre au bénéfice d’une garantie de
recours à l’
arbitrage en
cas de différend avec
l
’Etat tunisien,
l’investisseur étranger
devra chercher une protection ailleurs que
dans le droit
national
«
[12]
[5]
[16]
[68]
…
Strico Sensu».
Il devra vérifier si son pays a conclu ou non un accord bilateral de protection réciproque des
investissements avec l’Etat Tunisie. Dans la majorité des conventions bilatérales conclues en
matière d’investissement par l’Etat Tunisien, les pouvoirs publics Tunisiens semblent avoir
abandonné toute crainte concernant les modes de règlements supranationaux des différends
relatifs aux investissements.
Sous section 2:
Le
recours à l’
arbitrage
est un
mode
de règlement
conditionné:
[63]
[21]
[4]
[49]
…
En droit interne
selon l’article
67 du code
d’incitation aux
investissements
ainsi que
l’article
30
de la loi 91-81 portant création des zones franches économiques,
le recours à
l’arbitrage
n’est
possible qu'en vertu d’un accord spécifique
entre les parties
exprimant
le consentement à
l’arbitrage
.
[0]
[2]
[4]
[84]
…
Cela est consacré en droit interne (1) qu’
en droit international
(2).
[2]
1)
le consentement à l’arbitrage
en matière
interne
(droit tunisien)
Selon l’article
67 du CII précité, l’arbitrage est désormais un moyen qui
se présente en
second lieu après la juridictions nationales.
[4]
[8]
[0]
[18]
…
Autrement dit,
le recours à
l’arbitrage
n’est
possible
qu’en présence d
’
accord
entre
les
parties
au litige
.
[8]
[5]
[18]
[19]
…
Cependant cet accord peut prendre deux formes soit un compromis, soit une clause
compromissoire.
Selon Mr Farhat Horchani, «de prime d’abord, la situation parait simple et ne soulève pas de
commentaire particulier.
Mais l’on peut imaginer des hypothèses d’
investissements réalisés
dans le cadre de
groupes de sociétés où c’est la filiale qui est signataire de la clause
compromissoire alors que c’est la société mère qui prétend bénéficier de cette clause en tant
que partie à l’instance arbitrale par subrogation et donc de soustraire aux juridictions
nationales.
[67]
[76]
[97]
Tout dépend ici du degré d’engagement
de la société mère
dans l’opération
d’investissement et de l
’interprétation
de la clause
compromissoire.
[1]
[15]
(503)
».
Dans l’affaire holiday inns c/ Maroc, le tribunal CIRDI a reconnu le droit à la société mère de
bénéficier de la clause arbitrale en se basant sur la volonté des parties, l’engagement de la
503) voir Harchani (F) , «
le règlement des différends
dans
la législation
Tunisienne
relative à l’investissement
»
[22]
, R1D. 19922 . P 155.
=====================226/243======================
société mère quant à la bonne exécution du contrat ainsi que l’unité du groupe des société
opératrices.
Cette affaire est une affaire parmi d’autres qui reflète l’ambiguité, parfois la délicatesse de
la
question du consentement
comme condition nécessaire pour
le recours à l’arbitrage
.
[0]
L’exigence de cette condition a
fait que l’arbitrage est devenu un
moyen
de règlement des
différends
conditionné et
que les juridictions
internes deviennent les juridictions compétentes
par principe.
[0]
[4]
[21]
[54]
…
Ceci est regrettable d’autant que «
la garantie des
investissements
dans le
règlement des différends
consiste à assurer
à l’investisseur étranger
la possibilité de recourir à
l’arbitrage comme mode de
solution efficace et rapide des litiges qui surviendraient
à
l’occasion de l’exécution de
son investissement.
[0]
[22]
[60]
[4]
…
(504)
».
2-
Le consentement à l’
arbitrage
en
droit
international
:
[18]
[19]
[4]
…
restriction ou protection?
La
compétence d’un tribunal arbitral
se
base sur
le
consentement des parties
.
[0]
[75]
[10]
[3]
…
En effet,
s’agissant de la relation
entre
l’Etat
d’accueil
et
un investisseur étranger
,
le consentement à
l’
arbitrage
peut
être
exprimé à travers
le contrat d’investissement
comme il peut résulter d’un
traité interétatique contenant
une clause d’arbitrage
en faveur de l’investisseur
ou
bien
de la
législation interne
d’un Etat qui prévoit ce droit en faveur de l’investisseur.
[0]
[3]
[1]
[10]
…
Aux
termes de
l’article
2059
du
code civil
français «
[3]
[4]
[18]
[19]
…
toutes personnes peuvent
compromettre
…
(505)
»
[18]
[19]
.
C’est un principe essentiel
qui situe à la liberté
de recourir à l’arbitrage
symbolisé
par l’exigence du consentement des
partis.
[18]
[19]
[74]
…
A notre sens, cette affirmation comporte le risque d’éluder
le rôle fondateur de la loi dans
l’arbitrage
.
[18]
[19]
Il est vrai
alors que l’arbitrage est
la manifestation de la volontée
des parties mais
toujours dans
des limites fixées par la loi
.
[0]
En effet,
si le
premier rôle revient à la loi, les
parties exercent néanmoins une influence réelle sur les conditions
de recourir à l’arbitrage
.
[18]
[19]
Les restrictions à l’arbitrage dont
est question trouve leur fondement dans
la défense de
l’intérêt général
.
[18]
[19]
[16]
…
504) voir Ben Rajeb Imen, «
L’encadrement juridique des investissements étrangers
»
[1]
[84]
[0]
[40]
…
,
thèse pour le doctorat
en droit
public
, F.
[87]
[0]
d.s.p de Tunis, 2007/2008, p287.
505) voir
aussi l’article 2 de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage, JO de l’OHADA
,
3
ème
année, N°8, 15mai 1999,P1-8 (reproduit dans l’
OHADA et les
prespectives
de
l’arbitrage en Afrique , Travaux
di Centre René- Jean Dupuy pou
le droit et le
développement , vol
.
[18]
[19]
[28]
…
I, sous la direction de Ph
.
[18]
[19]
Fouchar,
Bruylant, Bruxelles, 2000,
Annexe II, p
.
[18]
[19]
264-270)
=====================227/243======================
Selon Mr. Nourdine GARA «
le consentement à l’arbitrage
fondé sur un traité de garantie des
investissements, constitue actuellement
la forme la plus
ordinaire de matérialisation du
consentement.
[4]
[18]
[19]
…
L’affirmation est indiscutable en égard au nombre très important et en
croissance continue des traités comportant l’engagement anticipé des
Etats
contractants de
recourir à l’arbitrage
notamment du CIRDI.
[4]
[18]
[19]
…
On le prouvera à partir de l’exemple tunisien. Mais abstraction faite de l’autorité de cette
forme de consentement, on est en droit d'affirmer que ce consentement «à caractère
diplomatique constitue un point de passage de grande importance dans le sens d’évaluation de
la notion même de l’arbitrage qualifié de consentement «en blanc»
, il ne peut servir que pour
fonder
prima facie la compétence des arbitres et
rien d’autre.
[3]
[29]
(506)
».
Le consentement préconstitué
de l’Etat à
recourir à l’arbitrage est un
consentement général et
imprécis dans son contenu, c’est pour cela
qu’il est
qualifié de consentement en blanc.
[4]
[18]
[19]
…
Certains auteurs l’ont qualifié «de contenant sans contenu.
(507)
».
Ce consentement trouve application dans la jurisprudence CIRDI. L’affaire AMT.C Zaire
jugée par le CIRDI est l’illustration la plus parfaite du caractère mou et incontrôlable du
consentement fondé sur un traité
(508)
.
Le consentement «en blanc»
émis par l’Etat joue par
les intérêts de l’investisseur étranger
dans la mesure où
ce genre de consentement, risque faute
de rapport contractuel avec
l’investisseur d’attraire l’Etat devant l’arbitrage
pour n’importe
quels différends nés des
rapports
entre l’investisseur et
des tiers.
[10]
[39]
Ce qui transforme l’arbitrage en une procédure
nécessairement imposée pour contrôler
le comportement de l’Etat en tant que
garant de
l’investissement
et non
pas en
tant que simple
contractant.
[7]
Section 2: L’arbitrage international face aux juridictions parallèles: concurrence ou
désordre?
L’existence de plusieurs juridictions au même temps a fait apparaître un désordre procédural,
l’arbitrage est devenu une partie dans la relation du concurrence entre les juridictions (sous
506) Voir N.
GARA, consentement
et droit de l’investissement
, Acte de colloque «
[12]
où va
le
droit
de l
’investissement
»
[5]
[7]
[13]
[16]
…
, P49.
507) N. GARA, Op. Cit, P.49
508) Voir l’Affaire AMT, sentence sur la compétence du 21 février 1997, JDI. 1998, P249 et
S.
=====================228/243======================
section 2) ce qui a fait appel à des mécanismes de règlement comme les anti-suit inductions
dans le Common law (sous section 1 ).
Sous section1: L’anti-suit injunctions et l’arbitrage:
Habituellement, le juge étatique n'est appelé à intervenir dans l'arbitrage international que
dans le cade du «contentieux arbitral
(509)
»
, c'est-à-dire
lors de l’intervention de
contrôle.
[7]
En
d’autre terme,
le juge étatique
m’
intervient que dans le
cas où
il se produit une situation
anormal.
[85]
[8]
[0]
[27]
…
Mais , il existe
en fait, un rôle complémentaire qui trouve son fondement dans
l’absence
d’imperium qui affecte l’arbitre
.
[85]
En effet,
il s’agit des relations d’assistance judiciaire
:
[85]
[57]
[64]
«
les
législations contemporaines confèrent au juge une série de pouvoirs qui découlent,
précisément, d’une utilisation appropriée de la clause compromissoire et qui se concrétisent
par une intervention dite in favor arbitrii, nettement distincte de l’intervention traditionnelle
qui impliquait une véritable interférence avec l’arbitrage
.
[85]
(510)
».
La plupart des systèmes juridiques ont coutume
à laisser au juge étatique
la possibilité
d’intervenir
aux déférentes étapes
du fonctionnement
du tribunal
arbitral
(511)
.
[85]
[0]
Par contre,
en
droit comparé
on
remarque qu’il existe deux voies dans
les
relations entre
juge et arbitre
.
[92]
[85]
En
effet,
les
systèmes anglo-saxons
se distinguent
des système
continentaux pour ce qui a trait à
l’intervention du juge
.
[92]
[85]
[89]
Ces derniers se caractérisent par la
reconnaissance aux arbitres d’
un
domaine d’intervention
étendu et de les habiliter
à se prononcer tant en fait
qu'en droit.
[85]
[92]
En
effet, il est alors
impossible de faire appel au juge
lors
de la procédure d’arbitrage
afin de
lui
soumettre des questions de droit
.
[92]
[85]
[22]
[55]
…
A l’autre coté opposé,
les systèmes anglo-saxons sont
dominés par l’institution du case stated en vertu de laquelle la décision du juge s’impose à
509) Voir Ph.
[92]
[85]
[55]
Fouchard, «
Le juge et l’arbitrage
:
[85]
[86]
Rapport général», Rev. Arb, 198, P.416.
510) José Carlos Férnandez Razas, «
ANTI-SUIT INJUCTION
ET ARBITRAGE COMMERCIAL
INTERNATIONAL
/ Mesures adressées
aux parties et au tribunal arbitral
»
[92]
, publié dans dans soberanie del
Estadi y dDerecho International, Homenaje am professor
Juan Antonio Carrillo Salcedo, t
.
[92]
I, Sevilla,
servico de
publicaciones de la Universidad de servilla, 2005, P 575
511) Voir articles 1026 à 1035 du code de procédure civile nééralandais, articles 1684. 1°, et 1687. 1° du
code
judiciaire bége article 809. 3° et 815. 2° du code de procédure Italian
=====================229/243======================
l’arbitre.
Cela s’explique
par la volonté de
protéger
la sécurité juridique en garantissant
l
’équilibre et
l’unité de jurisprudence entre
la sentence arbitrale et
la décision de juge étatique.
[92]
[85]
Mais
une spécialisation de la justice étatique dans ses rapports avec
l’arbitrage
est
nécessaire
ou pas?
[85]
A notre sens, cette pratique constitue une restriction majeur à une réel
harmonisation de
l’arbitrage à une échelle
international
(512)
Et «
[85]
[92]
bien que son domaine d’application tende
dernièrement à
décroitre
dans les systèmes dont elle est issue, elle réapparaît dans des
systèmes appartenant à des familles différentes sous la forme de rara avis
.
[85]
[92]
( 513)
».
Cependant, plusieurs Etats qui donne de l’importance à l’arbitrage des litiges fiscaux
confèrent
une réelle efficacité aux
décision de l’arbitre à travers les pouvoirs illimités
accordés à ce dernier dans le règlement des différends autrement dit l’arbitre est autorisé
à se
prononcer sur tous les éléments
relatifs à trouver
la solution du litige
ainsi il est censé
prononcer sur tout
questions qui lui
est
seraient soumises par les parties
.
[85]
Par contre malgré ces
pouvoirs l’arbitre
n’a aucun pouvoir en matière d’exécution
ainsi c’est les juge étatique qui
est censé d’intervenir lors
des mesures de contrainte
.
[85]
Cette relation qui existait
entre les activités
arbitrales et judiciaire est de nos jours le moteur
de la
bon déroulement de l’arbitrage
.
[85]
Et à cet
égand
rien ne vaut une spécialisation de la
justice étatique dans ses rapports avec l’arbitrage
.
[85]
En effet on trouve que dans les Etat
où
l’arbitrage se déroule
normalement, il existe
toujours
des fonctions ordinaires d’assistance
des juges aux arbitres
.
[85]
Dans ce contexte de relations
«
[85]
[1]
[74]
juge étatique – arbitre international»
l’anti-suit injonction
est
de plus en plus fréquent
.
[0]
[2]
[25]
[61]
…
En effet
il faut se demander
quand l’anti-suit injonction est appelé à
réagir
dans le cadre de
la légitimé?
[85]
[61]
Cette injonction
est de plus en plus
utilisée dans le contexte d
’arbitrage.
[13]
[1]
En fait, l’anti-suit
injonction n’a pas vraiment de synonyme ou bien d’équivalent en français. Cette dernière
nous vient de la common Law et elle est de plus en plus utilisée pourtant , il y a présentement
une controverse quant à la légitimité de cette injonction.
512) voir P. Sanders, «
L’intervention du juge
dans la
procédure arbitrale
(
de
la clause
compromissoire
à ,la
sentence
)»
[4]
[0]
[85]
[92]
…
rev . arb, 1980, P238.
513) José Carlos Fernandoez Rozas, Op. Cit, P.
=====================230/243======================
On est devant deux voies, la première consiste
dans le cas où il
injonction sert à faire cesser
un arbitrage en cours ou a être déposée faute d’une illégalité
du tribunal arbitral
.
[1]
[21]
C’est le cas
par exemple
qu’une partie
à un contrat peut
contester
le recours à l’arbitrage de la
partie
opposée dans le raison que
le litige n’est pas
couvert
par la convention d’arbitrage
.
[0]
[21]
[1]
[3]
…
La partie
défenderesse se dérige vers un juge
afin d’obtenir
une injonction, ce qui invoque
automatiquement la cessation
de l’arbitrage en raison
de l
’incompétence du tribunal arbitral
.
[0]
[3]
[5]
[85]
…
Lorsque, d’un autre coté, c’est
l’Etat d’accueil
qui est la partie défenderesse qui profitait de la
cessation
de l’arbitrage il est
imaginable qu’il tente de se défendre devant ces
tribunaux
étatiques en
invoquant l’élément
de l’ordre public et
de
sa souveraineté
afin de gagner le
combat.
[0]
[66]
[49]
[58]
…
C’est donc cette hypothèse qui retiendra notre attention. A cet égard, M
r
Frédéric Bachand, est
un des opposant à l’anti-suit injonction dispose que les jugements ayant reconnu l’anti-suit
injonction sont erronés en droit
(514)
. En Effet, prenons l’exemple du droit Canadien, l’article
940.
3 du code de procédure civile
, interdit
l’intervention des tribunaux
dans
un arbitrage
sauf lorsque le code le permet.
[0]
[8]
Alors
qu’il n’existe aucune mention
de ces injonctions dans ce
code.
[8]
En fait, les dispositions de ce dernier reportent à la fin de l’instance arbitrale le contrôle
judiciaire de l’arbitrage.
Dans ce contexte, affirme Mr Bachand: «Il y a quelques petites exceptions à ce principe du
contrôle a posteriori de la légalité de l’arbitrage mais il n’y rien qui ouvre la porte clairement
à l’injonction à l’encontre de l’arbitrage.
(515)
».
D’un autre coté, il existe un deuxième type d’anti-suit injunction, son but est de mettre fin a
une action judiciaire étrangère instituée en contravention
d’une convention d’arbitrage
.
[61]
[63]
Ainsi, une partie qui se fait poursuivre
devant un tribunal
étranger peut réclamer que cette
poursuite s’oppose à
une clause contractuelle
prévoyant le recours à l’arbitrage
en
cas de
litige
.
[0]
[63]
[16]
[61]
…
Par conséquent, la partie défenderesse peut alors se baser sur le principe du respect
du
contrat pour demander au juge de mettre fin à la demande du partie demanderesse.
A cet égard, revenons à l’exemple Canadien, le cade de procédure civile n’en fait également
aucune mention en la matière, ce qui nous laisse tirer une seule conclusion de ce silence du
514) Frédéric Bachand, professeur à l’université Mc Gill, condérence intitulée «les
injonctions contre les poursuite» organisé par l’Association du Barreau Canadien ,
Septembre 2005.
515) F. Bachand. Op.Cit.
=====================231/243======================
législateur est celle que si le législateur en avait voulu de ces injonctions rien ne l’interdit de
les mentionnées expressément.
A la lumière des considérations qui précédent, il fondrait alors supposer que les Etats
d’accueil parties au litige relatif à l’investissement, sont tenus de faire un usage modéré de
l’anti-suit injonction quant cette dernière est partie au litige avec l’investisseur étranger.
A notre sens,
en ce qui concerne le
deuxième type d’injonction, qui vise à soutenir l’arbitrage
elle doit être
également mise à coté
puisqu’
elle
a
pour
effet
d'interferer
dans
un système
étranger, ce qui est
injustifiable, car un Etat qui détermine
quelles sont les
circonstances
justifiant l’accès à leur tribunaux.
[2]
[10]
[1]
Plusieurs auteurs sont tout a fait d’accord avec ce principe.
Selon le professeurs Alain Prujiner le problème majeur dans les litiges internationaux relatifs
à l’investissement c’est de déterminer qui est censé trancher le litig: «Dans beaucoup de
dossiers internationaux on constate que plus de temps et d’efforts sont déployés à déterminer
qui va trancher le litige qu’à la faire trancher vraiment.
(516)
».
Cependant dans le but de protéger l’arbitrage contre l’intervention des tribunaux judiciaires,
faut-il interdire toute intervention des tribunaux? La réponse est négative, car il se trouve que
ces anti-suit injonctions soient légitimes. Alors, à la place d’une interdiction absolue, il est
mieux également de bien les encadrer à travers une révision profonde des lois en la matière
qui fixeront les conditions dans lesquelles ont pourrait les utiliser.
Et finalement il faut trouver un équilibre qui respecte la volonté des parties dans leur contrat
fixant ou non le recours à une injonction, ainsi il ne faut pas ouvrir la porte complément aux
anti-suit injonction de façon à ce qu’elles deviennent un moyen de règlementation de base des
procédures arbitrales. La meilleur solution est de fixer les conditions afin d’encadrer le
processus.
Sous section 2:
L’arbitrage international
relatif à l’investissement
face au dérèglement
procédural.
[0]
[16]
[22]
L’idée traditionnel sur
les litiges
entre
Etat et investisseur
personne privée, refusait
le recours
à l’arbitrage
international en
la matière
.
[0]
[18]
[19]
…
Selon les règles traditionnelles, seuls les tribunaux
516) Alain Prujiner; «Les injonctions contre les poursuites», Op. Cit.
=====================232/243======================
internes de l’Etat intéressé sont censés régler le différend et cela malgré une discrimination
du traitement entre Etat d’accueil et investisseur étranger
(517)
.
La seule voie procédurale permise dans le règlement des litiges transnationaux
était le recours
à la protection diplomatique
dans le
cas où
la
personne privée, l’investisseur étranger, était
ressortissante acceptait d’endosser sa réclamation.
[42]
En fait la seule moyen de régler ces litiges
était purement étatique.
Heureusement de nos jours l’institution du règlement des différends internationaux s’est
améliorée. L’arbitrage joue le rôle le plus important, ainsi que les parties de litige sont traités
sous pied d’égalité par voie d’arbitrage, une juridiction neutre et efficace.
A partir des année 80, une nouvelle forme
d’arbitrage est
apparut à coté de l’arbitrage
traditionnel fondé sur une
clause arbitrale
sous forme d
’un compromis
ou
d’une
clause
compromissoire
, celle fondée
sur une offre publique
d’arbitrage exprimée erga omnes
dans
une loi nationale ou dans un traité bilatéral (TBI) ou multilatéral (TMI
)
(518)
.
[0]
[4]
En principe,
dans
la relation entre
Etat d’accueil et
investisseur étranger
il existe
au moins
deux
manières ou bien situations
de régler le
différends entre ces parties:
[1]
un arbitrage en cas
de l’existence d’un
contrat d
’Etat
(1) et un arbitrage en dehors
de contrat d’Etat
basé sur
un
traité ou une
législation interne (2).
[0]
[4]
1- L’arbitrage Etat-investisseur
en présence d’un contrat
Dans la plupart du temps,
l’investisseur étranger et
l’Etat
hôte
sont lié par un
contrat d’Etat
qui contient
souvent une clause
den
règlement des différends
.
[0]
[50]
Cependant dans ce cas il se peut
que cette clause
qu’elle soit
arbitral ou d’élection de for, concide
avec
une offre
d’arbitrage
situé au sein
d’un traité international d’investissement
.
[53]
Cette présence de deux voies mène à
un problème celui de la concurrence procédural. Et afin de régler cette coincidence,
théoriquement parlant, on est devant deux positions, la première consiste dans les augments
517) G. GUYOMAR, «
L’arbitrage concernant les rapports entre
Etats et particulier»
[57]
,
Annuaire Français de droit international, 1959, PP.335-345.
518) Walid Ben Hamida, maîtrise
de conférences à l’Université d
’Evryval d’Essonne et à Sciences Po, Paris
.
[54]
un article tirés d’une communication au colloque international «où va le droit de l’investissement?» organisé
par
le laboratoire«Droit des relations international des marchés et des négociations»
de la Faculté de droit et des
sciences politiques de Tunis
, Gammarth, 3-4 Mars 206.
[54]
[79]
[27]
[37]
…
Voir aussi l’affaire SPP C/ Egypte , 14 avril 1988,
pour la première fois
un
tribunal arbitral
a
admis
qu’une personne privée pouvait
engager une procédure arbitrale contre un Etat, en
se
basa nt sur une loi nationale prévoyant ce recours,
en l’absence
d’une
clause compromissoire
ou
d’un compromis
=====================233/243======================
qui justifies
la primauté
de la
procédure
contractuelle.
[0]
[4]
[5]
[28]
…
En effet, ces arguments sont
nombreuses dont on peut citer l’autonomie de volonté ou on doit respecter le choix libre des
parties de mentionner leurs mécanismes de règlement de différends.
Ajoutons aussi
le principe
de l
’équilibre contractuel et
la bonne foi
contractuel.
[3]
Cependant la deuxième position se pose
sur l’idée qu'un arbitrage
entre l’Etat d’accueil et un
innvestisseur étranger prévu au sein
d’un
traité
international l’emporte.
[3]
[29]
[50]
Devant cette situation quelle serait alors la position des tribunaux arbitiaux appelés à fixer
la
relation entre
l’existence
des clauses contractuelles de règlement des différends
d’une coté et
l’offre l’arbitrage située
dans un traité
international
de l’autre
coté?
[77]
La jurisprudence a adopté un critère pour faire
la distinction entre l’arbitrage
prévu un dans un
traité international d’investissement et celui fondé sur un contrat, c’est celui
de la distinction
fondamentale entre réclamation basée sur un contrat et celle fondée sur un traité international
d’investissement.
[63]
En effet, le critère qui marque cette distinction est celui de la source de la
norme violée. En fait, la réclamation située sur un contrat a pour objet un droit fixé dans le
contrat. Par contre partie, la réclamation fondée sur un traité d'investissement porte sur un
droit prévu dans ce traité. Cependant, «la distinction entre réclamation fondée sur le traité
d’investissement et réclamation fondée sur le contrat peut se justifier. On peut distinguer entre
deux ordres distincts: l’ordre du contrat et l’ordre du traité international. Chaque ordre a son
propre corps de normes et son propre juge.
(519)
».
A ce sujet, il est important de souligner quelques remarques.
En effet, dans l’hypothèse où
le
contrat et
le traité international
désignent les mêmes mécanismes arbitraux, la position de la
demanderesse sera renforcée, car il peut demander l’établissement de deux tribunaux
arbitraux différents.
[54]
Deuxièment, la tâche des arbitres est assez difficile car le critère de la
source de la norme oblige les tribunaux arbitraux à opérer une analyse du fond de la
réclamation portée au stade de la compétence. Ce qui n’est possible qu’après plusieurs années.
A notre sens,
la solution dégagée par
la jurisprudence
est
critiquable.
[2]
En effet, il est
apparut
théoriquement que le problème réside dans la double indemnisation
dans la mesure où
chaque
juge peut prendre en considération la
compensation accordée
par l’autre
juge afin de fixer
l’indemnisation du dommage
(520)
.
[2]
Alors qu’on réalité
le problème concerne
le fondement
de
la
solution
jurisprudentielle.
[2]
c’est ainsi que plusieurs auteurs critiquait cette double
519) Walid Ben Hamida, Op.Cit. P. 567.
=====================234/243======================
dimension.
Dans ce contexte M
.
[37]
Mayer affirme qu’un litige se définit par les faits allégés par
la prétention et non par les règles invoquées.
Enfin, on doit souligner que la relation entre traité d’investissement et contrat implique un
débat. En effet aujourd’hui, on rattache le contrat d’Etat au droit interne pour négliger le
recours au droit international et par conséquent éliminer l’utilisation de deux mécanismes à la
fois par l’investisseur étranger.
Alors par ce fait, l’Etat viole un contrat et elle doit prendre sa
responsabilité internationale
par le fait que le contrat est
soumis
au droit international
.
[0]
2- L’Arbitrage
entre l’Etat et l
’investisseur face
aux juridictions étatiques
traditionnelles:
[0]
[1]
[50]
[51]
…
Le droit d’arbitrage concernant la relation
entre les juridictions
arbitrales internationales
et les
juridictions nationales
été claire.
[68]
[1]
En effet, la situation été dans
le recours au principe de l’effet négatif
de la clause d’arbitrage
.
[28]
[53]
[68]
En fait selon ce principe,
la conclusion d’un accord
arbitral interdit
le règlement des
différends
visé par cet accord à travers
des juridictions étatiques
(521)
.
[0]
[53]
[75]
A notre sens l’application automatique de ce principe est critiquable, car les juges internes se
déclaraient incompétents sans faire une analyse,
une étude
du
droit
applicable
au fond du
litige
.
[0]
[28]
[68]
[48]
…
En d’autre termes, le fondement de la réclamation n’est pas présent lors de la
détermination des relations entre juridictions étatiques et celle arbitrales. Cependant en droit
international, cette relation des deux juridictions répond à la théorie dualiste. En effet, selon
cette théorie on est devant deux normes différentes: l’ordre interne et l’ordre l’international.
De ce fait, le
juge étatique appliquant
le droit interne
ne pouvait pas
être considéré
comme
faisant partie
du
système international de règlement des différends
.
[1]
[77]
Cependant, les adeptes de
la théorie dualiste ou bien moniste voyaient que les juridictions nationales et les juridictions
internationales jouaient le même rôle celui de la résolution des litiges. Le juge national alors
fait partie du système judiciaire international au moins lorsqu’il applique le droit
international.
(522)
.
520
) voir Ch. Leben, «
La théorie u
contrat d’Etat et l’évolution du droit international des investissements
»
[0]
[1]
[9]
[11]
…
, RCADI, 2003 Vol 202, PP
197-386
521) voir Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD. B. GOLDMAN traité de l’arbitrage commercial
international, Lmitec, 1996 P. 416.
=====================235/243======================
Alors, de ce qui précède on doit se demander quelle serait la solution en cas de conflit entre
l’arbitrage Etat-investisseur et la juridiction étatiques?
Pratiquement les arbitres ont fait recours au même critère adopté pour résoudre le conflit entre
offre d’arbitrage et clause contractuelle de règlement des différends: c’était le critère de la
source de la norme violée.
En effet,
les
arbitres statuant
sur le fondement
des
traités
d’investissement
se consédèrent comme une juridiction internationale dont la fonction est de
contrôler le respect
des règles internationales
prévues dans les traités
d’
investissement
dans
le
cadre
de
l’ordre
international
523).
[10]
[5]
[25]
[7]
…
Et par conséquent, ce recours aux sein
des juridictions
internes
n’a aucun impact sur la compétence internationale établie
sur le fondement d’un traité
d’investissement.
[53]
[5]
En fait
l’investisseur peut recourir aux deux mécanismes
étant donné que
les deux procédures
ne contrôlent pas les mêmes normes
:
[53]
«
Il peut aussi
simultanement
ou successivement saisir
un tribunal arbitral statuant sur le fondement d’un traité
internationale
d’investissement pour
contester les violations du droit international
.
[53]
[5]
[14]
[9]
…
(524)
».
On affirme, en outre que les décisions judiciaires nationales et internationales se meuvent
dans des planètes différentes .
En effet, la saisine des juridiction étatique qui mêle
la règle de
l’épuisement des voies de
recours internes
, n
’a aucun effet sur
la compétence d’
une
juridiction internationale
.
[13]
[15]
[90]
[51]
…
Dans
le même
sens
, l’affaire Elettronica Sicula, mis l'acccent
sur
l’idée que l
’acte considéré comme viloation
d’un traité peut être licite en droit interne et ce
qui est illicite en droit interne peut
n'engendrer
aucune violation d’une disposition
conventionnelle
.
[13]
Cette dissociation des normes pour résoudre les conflits apporte dans ces
détaits des réserves dont la ponction diplomatique.
En effet,
la distinction entre
litige interne
et litige international se base
sur le fait que les
parties sont différents
sur le plan interne
, les
parties de litige sont
un Etat et
une personne
privée
alors
que sur le plan international, les
parties de litige sont définitivement deux Etats.
[7]
[44]
[55]
[15]
…
Cependant dans le cadre d’un litige relatif à
l’
investissement le litige
appose
les mêmes parties
:
[3]
[22]
[44]
[29]
…
L’Etat d’accueil
et
l'investisseur
étranger
.
[1]
[3]
[29]
[50]
…
Bien que le juge
de la protection diplomatique
applique exclusivement
le droit international
,
522) La théorie dualiste trouve son fondement dans la théorie de la «
[50]
transnational légal
procès » de Harold Kah
523) Voir à titre d’exemple, l’affaire salirni c/ Maroc . JDI, 2002 . P 196 et l’affaire vivende
c/ Argenktine, JDI, 203, P195.
524) Walid Ben HAMIDA, Op. Cit , P571.
=====================236/243======================
l’arbitre statuant
sur le fondement d’un traité
d'investissement peut
appliquer
le droit
interne
(525)
.
[9]
[11]
[5]
[14]
…
Il en résulte que
dans le traitement des conflits diplomatique,
l’application du droit
international est
automatique, ce qui paraît injuste.
[1]
[7]
[9]
[11]
…
Bien que
l’application
du
droit
international
est
automatique pat le juge du conflit
diplomatique,
il n’y a
aucune restriction qui empêche le juge national d’appliquer
les règles
internationales
revues
au sein des traités d’investissement
.
[10]
[1]
[0]
[7]
…
Dans le même
sens, on a constaté
une
application des règles
des traités d’amitié
du
commerce et de navigation
dont les
dispositions substantielles se rassemble à celles
de traités d’investissement, par
la
jurisprudence américaine
(526)
.
[5]
[1]
[16]
En fin, un Etat dont le droit national n’a pas été choisi pour les arbitres pour résoudre le
conflit pour une raison ou autre pourrait fixer la lumière sur l’existence d’un litige distinct
résultant de la violation de son propre droit et faire tourner le combat avec l’investisseur
étranger devant ses juridictions internes.
525) Voir sentence Antone Goetz c/ Burubdi, 9 février 1999, 15 ICSID Reviw – FILJ, 2000, P.457
526) Voir Asakura V.
City of seattle , 265 US 332 (1924)
=====================237/243======================
Conclusion chapitre 2
Il est vrai
que l
’arbitrage est
basé
sur la notion de
liberté du
choix des arbitres et
de la volonté
de
recourir à ce mode de règlement
.
[0]
[18]
[19]
…
Mais
l’exercice de cette
liberté est limité par la nature
elle-même
de l’arbitrage et
par sa
relation avec d’autres
normes juridique.
[0]
[4]
En effet,
la compétence d’un tribunal arbitral
se
base sur
le
consentement des parties et
s’agissant de la relation
entre
l’Etat
d’accueil
et
l’investisseur étranger
,
le consentement à
l’
arbitrage
peut
être
exprimé à travers
le contrat d’investissement
comme il peut résulter d’un
traité interétatique contenant
une clause d’arbitrage
en faveur de l’investisseur
ou
bien
de la
législation interne
d’un Etat qui prévoit ce droit en faveur de l’investisseur.
[0]
[3]
[10]
[1]
…
Ce qui peut créer
un désordre procédural.
La coexistence d’une procédure arbitrale efficace ouverte aux investisseurs privés avec
d’autre mécanismes de règlement des différents engendre des situations de concurence de
compétences.
Pour cela, la solution adopté par la jurisprudence était dans le critère de la source de la norme
violée dans la relation de conflit entre Etat d’accueil et investisseur étranger en présence d’un
contrat d’Etat ainsi d’un traité d’investissement.
Cependant,
en ce qui concerne
cette même relation
dans le cadre d’un
contrat d
’Etat
face aux
procédures législatives c’est la théorie dualiste ou bien la théorie moniste qui est adopté dont
elle dispose l'idée
que les juridictions nationales
et
les juridictions internationales
agissent
dans deux sphères différentes et elle adopte aussi le critère de la source
de la norme
violée.
[0]
[10]
[2]
[44]
…
=====================238/243======================
Pourtant l’utilisation de cette dissociation a engendré certaines réserves dont la protection
diplomatique et on revient toujours à l’idée première que la souveraineté de chaque Etat est
supérieur à la loi international.
Conclusion Partie 2
Il a pu être observé que l’efficacité
de recourir à
l
’
arbitrage
international
en
matière
d
’investissement se base également sur
l’exécution de la sentence
arbitral
qui n’est pas
quasiment automatique
dans tous les systèmes
arbitraux.
[2]
[0]
[5]
[1]
…
De
nos jours,
l’arbitrage
joue
un rôle
important
comme moyen
de
règlement
des litiges
relatifs
à
l’investissement
.
[0]
[1]
[18]
[19]
…
Ce mode que malgré son efficacité ne réalise pas des solutions
magiques ou totalement efficaces.
Il a pu être remarqué qu’aucune raison n’existe qui justifierait une exclusion totale de
l’arbitrage en domaine d’investissement international.
S’agissant
du droit interne
, le droit
Tunisien, plusieurs restrictions s’imposent aux arbitres
lorsqu’ils sont
appelés à
trancher
des
questions
touchant
à
la souveraineté de
l’Etat
hôte
.
[0]
[1]
[18]
[19]
…
Ces limitations tiennent cependant au
consentement à l’arbitrage ainsi qu’au limite de l’arbitrage en matière fiscale.
Quoiqu'il en
soit des éventuelles restrictions
à l’arbitrabilité du
droit fiscal ne saurait avoir d’incidence sur
l’activité
d’un tribunal arbitral international
.
[0]
Autrement dit quelque soit les restrictions.
On constate que l’ordre public
joue le rôle initial
dans la relation entre l’arbitrage et
le droit de
police.
[80]
Enfin l’existence de deux juridictions à la fois mène à un désordre procédural, un phénomène
inhérent à l’ordre juridique international.
Face à ce désordre, les Etats ont réagi a travers des
outils de réglage tels
le principe de
la chose jugée qui interdit les instance successives
=====================239/243======================
pourtant sur le même litige ainsi le principe de litispendance qui accorde
la priorité à la
juridiction saisie en premier lieu et oblige le juge saisie en deuxième lieu de se dessaisir
de
l’affaire
.
[90]
A coté de ces mécanismes universelles de réglage le commn Low invente ces propres
mécanismes tels les anti-suit injunctions qui sont également
des mesures ordonnées par un
juge
souvent de l’Etat d’accueil à faire interdir une partie sous peine d’amende ou
d’emprisonnement soit de saisir les juridictions d’un autre Etat ou bien
une juridiction
arbitrale
, soit de poursuivre
une affaire déjà
en cours soit enfin
de faire exécuter
à l’étranger
une décision rendue par
ces juridictions.
[8]
[85]
[91]
[40]
…
Ajoutons enfin
une décision
rendue par
ces
juridictions
.
[0]
[8]
Ajoutons enfin
le principe de la
courtoisie, une technique propre à la common
Law qui implique
la suspension
de l
’affaire, et
enfin le
droit international privé
adopte
le technique du forum non conveniens, une méthode peu connu en
droit de l’arbitrage
.
[8]
[0]
Mais
malgré ce qui est fait; il reste beaucoup a faire … Et on reste « obligé d’accepter un certain
degré de dysfonctionnement inhérent à tout système de règlement des différends.
(527)
».
527) Voir Ch. BROWER, “A Crisis of legitnacy”, National Low Journal, oct. 7,2002
=====================240/243======================
-Conclusion générale-
L’attractivité de la terre d’accueil pour l’investissement étranger dépend de la réunion
de certaines conditions préalables qui sont loin d’être exclusivement de nature économique.
La stabilité économique, sociale et politique, en bref,
l’existence d’un
état de
droit
est une
variable déterminante dans l’attitude des investissements, c'est-à-dire de l’image qu’ils se font
de pays.
[13]
La stabilité juridique et institutionnelle est également un préalable à cette attractivité.
Récemment encore, il paraissait audacieux, voir impossible de fixer les outils
de la mise en
œuvre
de l
’investissement étranger
compte tenu de
leurs natures.
[5]
[9]
[0]
[1]
…
Nous avons pu observer que
la protection et
le traitement
d’
un
investisseur étranger
n’écartait pas de façon absolue
la
possibilité
pour
un
Etat d
’accueil
de
mettre en œuvre
le
principe
de sa souveraineté
interne.
[1]
[53]
D’une autre côté, cette dernière peut se soumettre à une
procédure arbitrale internationale.
En conséquence, ce concept ne soumit fournir de prétexte à
un Etat pour se soustraire
à une telle procédure
ou
à l’exécution d’une sentence
en résultant,
lorsqu’il y a
initialement consenti.
[8]
[0]
[13]
Il a pu être observé que l’efficacité
de recourir à
l
’
arbitrage
international
en
matière
d
’investissement se base également sur
l’exécution de
la sentence
arbitrale
qui n’est pas
=====================241/243======================
quasiment automatique
dans tous les systèmes
arbitraux.
[2]
[0]
[5]
[22]
…
Ce mode de règlement malgré son
efficacité ne réalise pas solutions magiques ou totalement efficaces.
Il a pu être remarqué qu’aucune raison nécessite qui justifierait une exclusion totale de
l’arbitrage en domaine d’investissement international.
Plusieurs restrictions s’imposent aux arbitres
lorsqu’ils sont
appelés à
trancher
des
questions
touchant
à
la souveraineté de
l’Etat
hôte
.
[0]
[1]
Ces limitations tiennent cependant au
consentement à l’arbitrage ainsi qu’au limite de l’arbitrage en matière fiscale.
Quelque soit les
restrictions, on
a constaté que l’ordre public
joue le rôle initial
dans
la relation
entre
l
’arbitrage et
le droit de
police.
[2]
Les arbitres, en se basant sur les traités d’investissement, cherche de garantie une
protection efficace des investissements reflétant la recherche d’un équilibre nécessaire entre
intérêts étatiques et intérêts privés.
Au terme de l’analyse qui précède au sein de notre thèse, on peut conclure qu’un
système économique réussi est un système qui fait l’équilibre entre la sphère des puissances
économiques privées.
Nous avons déjà relevé que
l’évolution
de la
protection internationale
aussi forte
des
investissements étrangers,
dans un
sens
favorable aux investisseurs, a entrainé, en outre,
inévitablement des conséquences
pour les Etats d’accueil
, en aboutissant à un impact
équivoque
sur la définition
de la
gestion
politique publique.
[1]
La doctrine ainsi que certaines sentences considèrent que les Etats doivent continuer à
disposer de leur liberté de question interne, surtout pour atteindre des objectifs
internationalement reconnus.
Ils leur permettent la possibilité de recours à des mesures
restreignant, à des degrés différents, la libre exploitation
des investissements étrangers
, en
disposant
que les pays d’accueil ont le droit de réglementer
le mode et la manière de leur
fonctionnement conformément à des considérations économiques
ou l’intérêt
général.
[6]
les
dites exceptions vise à
maintenir l’équilibre entre les intérêts privés
de l
’investissement
étranger et
les intérêts publics
de l’Etat d’accueil
.
[10]
[16]
[6]
[3]
…
=====================242/243======================
On a pu ainsi montrer que l’inclusion des exceptions
à la règle de
la non-
discrimination dans les acords
internationaux d’investissement
ont réussi à réaliser
un certain
équilibre entre les intérêts privés et
les intérêts publics
.
[10]
[16]
[7]
Nous avons déjà relevé que les conventions d’investissement n’ont pas seulement pour
but d’harmoniser, mais aussi de protéger et d’attirer l’investissement par des régimes stables
et propices.
Enfin, on a souligné que les garanties les plus solides, les règles les plus équitables, les
législations les plus séduisantes sont impuissantes à convaincre les opérateurs économiques
ou les responsables politiques, si l’éventuelle décision d’investissement ne bénéficie pas d'un
environnement favorable.
Une question reste à poser: qui garantie l'application du cadre législatif relatif à
l'investissement sur tout Etat hôte?
Il importe de rappeler qu’aucun système législatif favorable à l’investissement ne peut
se substituer à une stabilité politique et sociale d’un pays donné.
L’instabilité politique
et l’investissement étranger sont
inéluctablement incompatibles.
[6]
Il nous semble que les évolutions récentes en
droit
des investissements
sont
à même d’inspirer
des mécanismes nouveaux
à la mise en œuvre
de
l’investissement étranger et
à la possibilité
d’atribuer un litige entre
investisseurs étrangers et
Etats
d’accueil
en
se fondant sur un texte
unique qui serait «
[1]
[9]
[0]
[12]
…
le cadre
international de
l’investissement
»
[5]
[22]
[0]
[10]
…
. dans cette
perspective, George
Bernhard Show dispose qu’ «
il est difficile de
faire des prédictions
,
surtout lorsqu’il s’agit de
l’avenir»
[43]
[0]
[2]
[10]
…
.
=====================243/243======================
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