Neopozitivismul Juridic

CUPRINS

INTRODUCERE

CAPITOLUL I CONSIDERAȚII INRODUCTIVE

Definirea conceptului de doctrină juridică

Rolul doctrinelor juiridce în sistemul științelor sociale

CAPITOLUL II CONCEPTUL DE DREPT ȘI STRUCTURA SISTEMULUI JURIDIC. CONCEPȚIA LUI H.L.A.HART

Conceptul de drept la H.L.A.Hart

Dilemele teoriei dreptului în concepția lui H.L.A.Hart

Dreptul ca ordine coercitivă

Elementele dreptului în concepția lui H.L.A. Hart

Fundamentele unui sistem de drept

CAPITOLUL III NEGAREA JUSNATURALUSMULUI ÎN CONCEȚIA LUI NEIL MacCORMICK

Conceptul de jusnaturalosm

Negarea jusnaturalismului. Neoinstrituționalismul juridic

CAPITOLUL III

CONCLUZII

BIBLIOGRAFIE

ABREVIERI

art. – articol

alin. – aliniatul

op.cit. – opere citate

pag. – pagina

pct. – punctul

ș.a. – și alții

urm. – următorul/următoarele

vol – volumul

INTRODUCERE

Prezenta lucrare s-a dorit a face o analiză detaliată a neopozitivismului juridic, curent ce se fundamentează pe teoriile Școlii anglo-saxone de drept, reprezentată de H.L.A. Hart și Neil MacCormick.

Structurată în 3 (trei) capitole lucrarea debutează cu o prezentare generală a definirii conceptului de doctrină juridică și rolul acestei științe în cadrul științelor sociale.

Cel de-al doilea și al treilea capitol analizează, în detaliu, conceptul de drept în viziunea lui H.L.A Hart și Neil MAcCormick, reprezentanții neopozivismului juridic.

Se impune a menționa că H.L.A. Hart aparține grupului intitulat „New Analitical Jurist” din care fac parte și R.S. Summer, R. Dworkin și M. Cohen. Lucrarea lui H.L.A. Hart Conceptul de drept, este de referință în literatura de specialitate.

În cadrul lucrării sale H.L.A. Hart operează o trecere de la analiza logic formală, la o analiză neformală, punând în valoare valențele limbajului comun, pledând pentru utilitatea doctrinară și practică a analizei acestui limbaj, care trebuie epurat și precizat, acest lucru având efecte benefice în drept.

H.L.A. Hart pretinde că ar putea obține o definiție a dreptului exclusiv prin elucidarea conceptului de drept și că analiza conceptuală ar fi instrumentul adecvat pentru descoperirea naturii instituțiilor juridice, indiferent de deosebirile dintre societățile în care poate fi regăsită ordinea de drept.

Această analiză este considerată distinctă de investigarea istorică a originilor și cauzelor legilor, de investigarea sociologică a raporturilor dintre drept și alte fenomene sociale precum și de cercetarea dreptului prin prisma scopurilor și funcțiilor sale

În concepția lui H.L.A. Hart fiecare normă, fiecare expresie juridică, fiecare termen, are o accepție centrală unică, nesusceptibilă de dispute, determinată de uzajul lingvistic comun și care poate fi descoperită prin analiza contextului și referința la limbajul comun.

H.L.A. Hart arată că adesea judecătorii țin seama de sensurile standard cuprinse în normele juridice, pe care le aplică uneori mecanic, fără distincții, fără să țină seama de cazurile speciale, „din penumbră”. De aceea este necesar, în concepția lui Hart, ca în cea mai elementară formă de reglementare normativă să existe un nucleu precizat al sensului stabil pentru termenul folosit în normă în care să se regăsească atât cazurile standard, cât și cazurile speciale „din penumbră”.

Mergând mai departe H.L.A. Hart subliniază faptul că dimensiunea normativă a dreptului este o dimensiune constitutivă și critică reducerea dreptului la ceea ce fac instanțele așa cum procedează adepții realismului american, argumentând că realitățile juridice privind aplicarea dreptului-instituirea și competența instanțelor de judecată-sunt fundamentate pe norma juridică.

Nu mai puțin adevărat este faptul că Hart remarcă generalitatea și permanența ca elemente definitorii ale normelor juridice și atrage atenția asupra faptului că dreptul nu trebuie limitat la funcția sa represiv-sancționatoare, de control social și soluționare a litigiilor.

Funcțiile sale esențiale se manifestă în afara instanțelor, în viața socială prin norme juridice care nu impun drepturi și obligații, ci oferă indivizilor mijloace de a crea în anumite condiții, conform unor proceduri stabilite și în limitele aparatului coercitiv al dreptului “structuri de drepturi și îndatoriri, de a modela relațiile lor juridice prin intermediul contractelor, testamentului etc., ceea ce evidențiază valențele constructive ale dreptului”.

H.L.A. Hart concepe dreptul ca unitate a normelor primare și a normelor secundare.

Prin norme primare Hart înțelege acele norme fundamentale care impun obligații, prescriu pentru ființele umane abținerea de la o anumită conduită. Prin norme secundare înțelege acele norme care conferă împuterniciri publice, parazitare în raport cu primele și care oferă posibilitatea ca, îndeplinindu-se anumite acte sau pronunțându-se anumite cuvinte, fie să se introducă noi norme de tip primar, fie să se abroge sau să se modifice cele vechi.

Menirea normelor secundare este aceea de a remedia dezavantajele normelor primare, respectiv caracterul lor static, incertitudinea asupra lor și ineficacitatea presiunii sociale care asigură menținerea acestor norme. Ultimul dezavantaj ar fi determinat de faptul că aplicarea sancțiunilor pentru încălcarea normelor primare, implicând folosirea forței, nu este realizată de agenții calificați, ci de grupul social în întregul său sau de victime.

Normele secundare remediază deficiențele, în primul rând prin introducerea „normei de recunoaștere” care stabilește una sau mai multe trăsături ce pot fi considerate ca decisive pentru ca norma care le posedă să fie susținută prin presiunea socială exercitată de grup.

Astfel, „norma de recunoaștere” oferă un semn distinctiv, furnizează germenele ideii de validitate juridică, conferă autoritate normei. H.L.A. Hart constată că „norma de recunoaștere” nu este enunțată, existența ei manifestându-se în expresiile de identificare a normelor particulare, ca de exemplu: „Legea prevede că… “.

Pentru combaterea caracterului static al normelor primare, Hart propune ca remediu „normele de schimbare”, ca fiind acele norme care împuternicesc un individ sau un grup de persoane să introducă noi norme juridice primare și să elimine vechile nome.

Ca remediu pentru ineficacitatea presiunii sociale, intervine o a treia categorie de norme secundare, acelea care abilitează indivizii să statueze cu autoritate dacă o „normă primară” este încălcată, îi împuternicesc să elaboreze „normele de decizie”. Ele permit definirea unor concepte juridice definitorii privind aplicarea dreptului, precum „judecător”, „tribunal”, putere jurisdicțională”, „hotărâre judecătorească”.

În concepția lui Hart, condițiile minimale de existență ale unui sistem juridic sunt:

respectarea de către majoritatea populației a normelor juridice valabile, conform criteriilor de validitate;

admiterea de către autorități a normelor de recunoaștere, de schimbare și decizie, ca modele publice și comune de conduită.

Filon important al gândirii juridice contemporane, concepția profesorului britanic relevă între altele specificitatea gândirii juridice și a limbajului juridic, virtuțile analizei conceptuale, importanța instituirii unor concepte juridice, complexitatea relațiilor dintre realitatea socială și normele juridice, valențele constructive ale dreptului în viața socială etc.

În același timp, această concepție nu este scutită de remarci critice, ca de pildă cele referitoare la unele inconsecvențe logice; abordarea exclusiv normativistă a standardelor în drept; acceptarea unor presupoziții care țin de o filosofie relativistă în problema analizei de sens a conceptelor.

Neil MacCormick, fondatrul teoriei neoinstituționalismului juridic creionează neopozitivismul juridic prin negarea jusnaturalismului punctul de vedere al acetui doctrinar regăsindu-se analizat în cadrul ultimului capitol.

Metode de cercetare utilizate în elaborarea lucrării

Pentru elaborarea conținutului lucrării s-a făcut apel la mai multe metode de cercetare fapt datorat specificității conținutului fiecărui capitol.

S-au utilizat principalele surse bibliografice din domeniile de cunoaștere specifice temei, cum sunt: doctrine juriidice, filosofia dreptului, logica dreptului.

Au fost consultate tratate și lucrări de specialitate, prin aceasta urmărind a analiza cât mai exact doctrinele care creionează concetul de drept.

Am folosit ca metodă principală-metoda inductivă deoarece știința folosește experiența ca mijloc de confirmare a concluziilor și ipotezelor sale.

Pentru studierea temei s-a avut în vedere complexitatea acesteia pentru care s-a preferat o îmbinare a unor metode clasice de cercetare cu câteva metode noi.

Astfel observația directă s-a utilizat pentru sublinierea importanței înțelegerii necesității doctrinelor juridice în cadrul științei dreptului și, nu în ultimul rând, a argumentelor susținerii neopozitivismului juridic, așa cum se regăsesc acestea consacrate în viziunea lui Hart și MacCormick.

Alte metode folosite de-a lungul elaborării lucrării se numără :

metoda sociologică necesară pentru colectarea, analiza și interpretarea informațiilor;

cercetarea documentară în scopul prezentării teoriei celoi doi reprezentanți ai doctrinei neopozitivismului juridic ;

cercetarea indirectă prin consultarea numeroaselor articole ale revistelor de specialitate care, încearcă a evidenția principalele trăsături ale ceea ce în cadrul literaturii de specialitate numim, la acest moment, doctrina neopozitivismului juridic..

CAPITOLUL I
CONSIDERAȚII INRODUCTIVE

Definirea conceptului de doctrină juridică

De-a lungul timpului, în cadrul literaturii de specilitate, s-a afirmat că trăim sub imperiul dreptului, că instituțiile acestuia se succed de-a lungul vieții noastre.

Dar, instituțiile juridice nu au fost formulate dintr-o dată în știința dreptului, acestea reprezintă efectul limpezirii gândirii juridice și se fundamentează pe principii, teorii, curnete.

Sistemul dreptului nu poate fi conceput fără înțelegerea acestor principii și teorii și asta pentru că explică atât evoluția lui în tmp, cât și nevoia permanentă de adaptare la realitățile sociale.

În mod obișnuit, gândirea juridică a cunoscut trei importante preocupări și anume cele legate de definirea dreptului sau ontologia juridică, izvoarele dreptului și axiologie juridică, respective principiile care guvernează conținutul dreptului.

Prin definirea dreptului s-a dorit și definirea copnceptelor acestuia, definirea categoriilor sale fundamentale.

Se impune a preciza că noțiunea de doctrină presupune mai multe accepțiuni.

Într-un prim sens, prin conceptul de doctrină se înțelege„opiniile emise asupra dreptului de persoane care au funcția de a-l studia (profesori, magistrați, avocați etc.”

Utilizat la plural, conceptul de doctrine juridice desemnează totalitatea teoriilor, curentelor, școlilor cu privire la fenomenul juridic.

Rolul doctrinelor juiridce în sistemul științelor sociale

Apărută la sfârșitul secolului al XlX-lea, teoria generală a dreptului a reprezentat o reacție la filosofia dreptului, considerată prea speculativă și preocupată de un drept ideal.

Teoria generală a dreptului este preocupată de studiul dreptului pozitiv, urmărind „exclusiv să descrie și să analizeze dreptul așa cum este el, grație folosirii unei metode științifice și se dorește pură de orice judecată de valoare”.

Se impune a preciza că doctrinele juridice reprezintă o completare a Teoriei generale a dreptului, participând la înțelegerea evoluției Teoriei generale a dreptului, la crearea și devenirea conceptelor, a ramurilor și instituțiilor juridice.

În cadrul doctrinei, s-a susținut că se impun4e a fi realizată o delimitare între filosofia dreptului a filosofilor și filosofia dreptului a juriștilor.

În această direcție, s-a considerat că filosofia dreptului, aparținând filosofilor, este o filosofie aplicată, care „ar consta în principal în transpunerea problemelor de drept și de justiție ale marilor doctrine filosoficete pură de orice judecată de valoare”.

Se impune a preciza că doctrinele juridice reprezintă o completare a Teoriei generale a dreptului, participând la înțelegerea evoluției Teoriei generale a dreptului, la crearea și devenirea conceptelor, a ramurilor și instituțiilor juridice.

În cadrul doctrinei, s-a susținut că se impun4e a fi realizată o delimitare între filosofia dreptului a filosofilor și filosofia dreptului a juriștilor.

În această direcție, s-a considerat că filosofia dreptului, aparținând filosofilor, este o filosofie aplicată, care „ar consta în principal în transpunerea problemelor de drept și de justiție ale marilor doctrine filosofice. Ea se distinge, de altfel, destul de slab de ramurile filosofiei care poartă asupra noțiunilor legate de drept cu un titlu sau altul, ca filosofia morală, filosofia științelor sau filosofia politică”.

Filosofia dreptului, a juriștilor, este sistematică, analitică, fondată pe experiența juridică.

Filosofia dreptului, atât cea a filosofilor, cât și cea a juriștilor, nu trebuie confundată cu doctrinele juridice

Deosebirea între acestea constă în faptul că doctrinele juridice “nu cuprind o înșiruire a opiniilor juridice, ci oferă o analiză a formării și evoluției principalelor concepte și categorii juridice, rezultat al gândirii juridice din antichitate până în perioada contemporană.”

Prin construcțiile sale, prin soluțiile și modelele juridice pe care le propun, doctrinele juridice participă la crearea dreptului, și asta pentru că adeseori, principiile pe care le formulează sunt preluate de legiuitor sau de practica judecătorească.

Ținând cont de rolul pe care îl joacă în edificiul dreptului pozitiv, doctrina juridică mai are și rolul de a potența valoarea celorlalte izvoare ale dreptului, în special, legea și jurisprudență: „nu ne putem imagina un sistem juridic fără doctrină, pentru că ea este cea care face ca celelalte componente ale dreptului să aibă conștiința propriei lor existențe”..

Dreptul trebuie corelat cu originile și sursele sale, însă, pentru a defini dreptul se impune “să privilegiem doctrina, căci ea deschide accesul la surse”.

CAPITOLUL II
CONCEPTUL DE DREPT ȘI STRUCTURA SISTEMULUI JURIDIC. CONCEPȚIA LUI H.L.A.HART

De-a lungul timpului pozitivismului tradițional i-au fost aduse numeroase critici legate, în primul rand de redefinirea noțiunii de drept, de sistemul juridic și de instituțiile juridice.

Un important rol în evoluția pozitivismului i-a fost atribuit Școlii anglo-saxone de drept, în cadrul acesteia fiind formulate teorii noi, care au avut ca efect conturarea unui nou curent de gândire, respective neopozitivismul juridic.

Printre cei mai de seamă reprezentanți ai acestui current se numără H.L.A. Hart și Neil MacCormick, aceștia fiind creatorii unei “breșe” în

Conceptul de drept la H.L.A.Hart

Dilemele teoriei dreptului în concepția lui H.L.A.Hart

Principala preocupare a lul Hart o reprezintă definirea dreptului, acest lucru regăsindu-se descries în lucrarea sa de bază, Conceptul dreptului.

În lucrarea sa Hart debutează cu întrebarea “ce este dreptul ?” În încercarea de a oferi o defniție acesta enumeră câteva justificări date conceptului de drept printre care: „modul în care procedează autoritățile referitor la dispute este însuși dreptul”.

Hart consideră că “aceste încercări de a defini dreptul sunt rezultatul unor reflecții îndelungate asupra dreptului și aparțin în principal unor juriști profesional implicați în predarea sau practicarea dreptului, iar în unele cazuri, în calitatea lor de judecători, chiar și în administrarea lui. Mai mult ca atât, la timpul lor, aceste spuse au contribuit la o mai bună înțelegere a dreptului”

Privite în contextul lor, afirmațiile prezentate sunt “revelatoare și deconcertante în același timp: ele sunt mai degrabă niște constatări paradoxal formulate ale unor adevăruri neglijate fără temei, decât niște definiții seci ale dreptului.”

Nesfârșita dispută teoretică se află într-un contrast ciudat cu capacitatea marii majorități a oamenilor de a cita cu ușurință și siguranță exemple de legi, atunci când li se solicită să o facă.

Hart consideră că sistemele juridice cuprind “reguli care interzic sau impun anumite tipuri de comportament sub amenințarea cu pedeapsa; reguli care cer oamenilor să acorde compensații persoanelor cărora li s-au adus prejudicii; reguli care specifică ce urmează a se face pentru a întocmi testamente, contracte sau alte acorduri ce oferă drepturi sau impun obligații ; instanțe de judecată care constată ce sunt regulile, când aceste reguli au fost încălcate și stabilesc pedepsele sau cuantumul compensațiilor;un organ legislativ pentru elaborarea regulilor noi și abrogarea celor vechi.”

Dacă aceste lucruri sunt binecunoscute, de ce în continuare se ridică întrebarea “Ce este dreptul ?”.

Teoreticianul englez se întreabă ” este această situație o urmare a faptului că, în afară de cazurile standard, clare, consfințite de sistemele juridice ale statelor moderne, cazuri pe care nicio persoană cu mintea întreagă nu le va pune la îndoială, există de asemenea și cazuri dubioase, în privința calității legale a cărora vor ezita nu numai oamenii de rând, ci chiar și juriștii?”

În fruntea acestor cazuri “dubioase” se află dreptul primitiv și cel internațional, acesta fiind motivul pentra care mulți consideră că există motive pentru a nega relevanța utilizării curente a cuvântului drept în astfel de cazuri.

Existența acestor cazuri îndoielnice a stârnit lungi controverse, dar ele nu pot explica acea nedumerire vizavi de natura generală a dreptului, care și-a găsit expresia în insistenta întrebare „Ce este dreptul ?"

O trăsătură dominantă și generală a dreptului a fost întotdeauna următoarea: existența lui presupune că anumite tipuri de conduită umană nu mai sunt opționale, ci devin într-un anume sens obligatorii.

Hart susține că “simplitatea caracteristici este aparentă, deoarece în cadrul comportamentului ne-opțional obligatoriu putem distinge forme diferite”.

Cel mai simplu caz de comportament neopțional îl reprezintă situația când cineva este silit de către altcineva să facă ce i se spune, nu în sensul că este forțat fizic, adică împins sau tras de mânecă, ci este amenințat cu consecințe neplăcute în caz de refuz.

O parte a literaturii de specialitate cred că în această situație, în care o persoană, recurgând la amenințări, îi ordonă alteia-și o obligă să se conformeze-este cuprinsă esența dreptului ori „cheia științei jurisprudenței.”:

Desigur, nu există îndoieli asupra faptului că un sistem juridic prezintă de multe ori, și aspectul menționat anterior. Un cod penal, care califică anumite comportamente ca infracțiuni și specifică sancțiunile de care sunt pasibili infractorii, s-ar putea să pară similar, în linii mari, situației descrise anterior, unica diferență fiind că, în cazul codurilor, ordinele se adresează, în general, unui grup care, în mod normal, se supune lor.

Dar, oricât de atractivă ar părea reducerea fenomenelor complexe ale dreptului la acest simplu element, la o analiză amănunțită, s-a constatat că ea este o distorsiune și o sursă de confuzie chiar și în cazul codului penal.

A doua problemă s-a ivit în legătură cu cea de a doua modalitate prin care conduita nu mai poate fi opțională, ci doar obligatorie.

Normele morale impun obligații și restrâng, în anumite domenii ale conduitei, libera opțiune a individului de a proceda cum dorește. Pe lângă elemente indiscutabile ale cazurilor simple de ordine însoțite de amenințări, sistemul juridic conține și elemente strâns legate de anumite aspecte ale moralei. În ambele situații apar, în egală măsură, dificultăți în ceea ce privește identificarea precisă a acestor legături, precum și o tentație de a le percepe ca identități.

Dreptul și morala folosesc același vocabular-în ambele situații existând obligațiuni, îndatoriri și drepturi atât legale, cât și morale-iar toate sistemele juridice interne reproduc substanța anumitor cerințe fundamentale de ordin moral.

Hart consideră că “omorul sau recurgerea nejustificată la violență sunt exemplele cele mai evidente de coincidență dintre prohibițiile legii și cele ale moralei”.

Mai mult, există o idee, cea a dreptății care pare să unească cele două domenii, ea fiind atât o virtute, caracteristică mai ales dreptului, cât și cea mai legală dintre virtuți. Omul gândim și vorbim despre dreptate conform legii, însă, și despre dreptatea sau nedreptatea unor legi.

Respectivele fapte ne conduc la un punct de vedere potrivit căruia “dreptul poate fi înțeles cel mai bine ca o ramură a moralei sau a dreptății, iar esența lui ține mai curând de congruența cu principiile moralității și ale dreptății, decât de încorporarea ordinelor și amenințărilor”.

Aceasta este doctrina care caracterizează nu numai teoriile dreptului natural, ci și unele dintre teoriile juridice moderne, având o atitudine critică față de „pozitivismul” juridic moștenit de la Austin. Se pare că teoriile care promovează similitudinea dintre drept și morală, în final, confundă cele două tipuri de conduită obligatorie și nu lasă suficient spațiu deosebirilor esențiale dintre regulile morale și cele juridice, precum și divergențelor legate de cerințele lor.

Afirmația „o lege nedreaptă nu este lege” este la fel de exagerată ca și afirmația „codurile nu sunt parte a dreptului” sau „dreptul constituțional nu face parte din drept”.

Cea de-a treia problemă care servește ca imbold pentru întrebarea „Ce este dreptul ?” este una de ordin general. La prima vedere, afirmația că “un sistem juridic constă, în mare, din norme” poate fi cu greu pusă la îndoială sau considerată dificilă.

Astfel, atât cei care au găsit soluția înțelegerii dreptului în conceptul ordinelor însoțite de amenințări, cât și cei care o găsesc în relația dreptului cu morala sau dreptatea, vorbesc, în egală măsură, despre drept ca despre o entitate care conține reguli.

Însă, nemulțumirea, confuzia și nesiguranța, legate de această noțiune aparent simplă, stau în mare parte la baza nedumeririi privind natura dreptului. Se ridică întrebarea “ce sunt regulile.

Există multe reguli de tipuri diferite, și nu doar în sensul că, în afară de normele juridice, există reguli de etichetă și reguli gramaticale, reguli ale jocurilor sau regulamente ale cluburilor.

Astfel, chiar în sistemul dreptului, unele norme sunt elaborate de legiuitori, în timp ce altele nu sunt create printr-un act deliberat. Este important faptul că unele norme sunt
obligatorii, în sensul că ele cer oamenilor un anumit comportament-de exemplu, să se abțină de la violență indiferent de faptul dacă ei doresc sau nu acest lucru-alte norme, ca cele care prescriu procedurile, formalitățile și condițiile pentru săvârșirea căsătoriilor, întocmirea testamentelor ori contractelor, indică ce trebuie să facă indivizii pentru ca dorințele lor să aibă efect.

Simpla convergență a comportamentelor membrilor unui grup social poate exista și, totuși, este posibil să nu existe o regulă care ar cere acest lucru.

În pledoaria despre definirea conceptului de drept Hart se înteabă care “este diferența dintre simplul comportament convergent habitual într-un grup social și existența unei reguli,

În cazul normelor juridice, se susține că diferența decisivă constă în faptul că abaterile de la anumite tipuri de comportament vor ridica o reacție ostilă și vor fi sancționate de autoritați.

Este evident că predictibilitatea pedepsei reprezintă un aspect important al normelor juridice.

Există multe obiecții la această explicație predictivă, dar una, caracteristică școlii juridice scandinave, merită o atenție deosebită. Aceasta constă în faptul că, dacă observăm îndeaproape activitatea unui judecător sau a unei persoane oficiale care sancționează abaterile de la normele juridice, poate fi remarcat faptul că regulile sunt implicate în această activitate într-un mod care nu este elucidat de explicația predictivă.

Aceasta deoarece judecătorul, în momentul sancționării, consideră regula un ghid, iar încălcarea ei un motiv și o justificare pentru pedepsirea infractorului. Judecătorul nu tratează norma ca un enunț, conform căruia este probabil ca el și alții să sancționeze abaterile, deși
s-ar putea ca un spectator să vadă regula anume sub acest aspect. Aspectul predictiv al normei este irelevant pentru scopurile judecătorului, în timp ce statutul de ghid și justificare al normei este esențial.

Același lucru este valabil și pentru blamările neformale vizavi de încălcarea normelor nejuridice. Acestea, nu sunt doar reacții predictibile la abateri, ci niște reacții ghidate de existența regulilor și justificate prin ele.

Dreptul ca ordine coercitivă

Într-o societate extinsă și complexă, cum este cazul unei stat modern, există situații în care o persoană, afându-se față în față cu un individ îi ordonă acestuia să facă ceva.

Aceast gen de situație nu poate constitui modelul standard de funcționare a dreptului, fie numai din simplul motiv că nicio societate nu poate întreține un număr suficient de persoane astfel încât fiecare membru al societății să fie informat în mod oficial și separat referitor la fiecare acțiune ce i se cere s-o întreprindă.

Formele particulare de control sunt mai degrabă excepții sau se prezintă drept accesorii ale unor forme generale de reglementare ce nu nominalizează persoane concrete, neadresându-se acestora, și nu prescriu acțiuni specifice care trebuie întreprinse.

Prin urmare, forma standard, chiar și în cazul unui cod penal este generală sub două aspecte: acesta prescrie tipuri generale de comportament-și se aplică la o clasă generală de persoane care, se presupune, vor ști că această formă se referă la ele și i se vor conforma.

Directivele individualizate directe, de la persoană la persoană, joacă un rol secundar: în caz că îndrumările generale primare nu sunt respectate de către o persoană particulară, s-ar putea ca persoanele oficiale să-i atragă atenția și să-i ceară să se conformeze acestora,.

Potrivit concepției lui Hart controlul juridic este, în primul rând, un control care se instituie prin intermediul unor directive ce au această dublă caracteristică de generalitate.

Într-un stat modern, se presupune în mod normal, că, în absența unor indicații speciale care ar lărgi sau îngusta clasa de persoane, legile generale se aplică tuturor persoanelor în interiorul frontierelor teritoriale.

Elaborarea legilor diferă de ordinele date oamenilor în vederea executării unor anumite lucruri și trebuie să ținem cont de această diferență atunci când folosim acest concept simplu ca model al dreptului. Este de dorit ca legile, după ce au fost elaborate, să fie, pe cât de curând posibil, aduse în atenția celor cărora le sunt destinate.

Dacă acest lucru nu s-ar întâmpla, ar fi deturnat însăși scopul legiuitorilor, deaceea sistemele juridice conțin adeseori reguli speciale ce țin de promulgarea legilor. Legile pot fi însă complete ca legi și înainte ca acest lucru să se facă sau chiar dacă acest lucru nu se face deloc.

În absența unor reguli speciale ce stipulează contrariul, legile sunt valide chiar și dacă cei vizați sunt lăsați să afle singuri ce fel de legi s-au elaborat.

De fapt, juriștii care susțin că legile se adresează anumitor persoane îi au în vedere pe acei oameni la care se va aplica legea dată, adică pe acei de la care legea revendică o anume conduită..

Sistemul juridic al unui stat modern se caracterizează printr-un anumit soi de supremație în interiorul teriorul teritoriului său și prin independență față de alte sisteme, trăsături care nu au fost reproduse de modelul nostru simplu.

Dreptul britanic, dreptul francez, ca și dreptul din orice țară modernă, reglementează conduita populației care locuiește în aceste teritorii foarte bine definite din punct de vedere geografic

Nu toate legile ordonă oamenilor să facă sau să nu facă anumite lucruri.

Cerințele unui cod penal sunt considerate îndatoriri indiferent de faptul dacă le respectăm sau nu. Dacă nu ne supunem legii, atunci se spune că o încălcăm, iar ceea ce am făcut, din punct de vedere legal, este o greșeală, o încălcare a îndatoririi sau o contravenție.

Funcția socială a unui cod penal este de a stabili și a defini anumite modalități de conduită ca ceva ce trebuie evitat sau făcut de cei pe care îi vizează legea, independent de voința lor.

Pedeapsa sau sancțiunea pe care legea le prevede pentru încălcarea sau violarea codului penal are ca sarcină finală asigurarea unui motiv pentru abținerea de la astfel de
acțiuni.

În toate aceste privințe există o analogie strânsă între codul penal cu pedepsele prevăzute de el și ordinele generale însoțite de amenințări ale modelului nostru.

O anumită analogie există și între aceste ordine generale și codul delictual, scopul principal al acestuia fiind acordarea de despăgubirilor indivizilor pentru prejudiciile ce le pot fi aduse în rezultatul activității altor persoane.

În acest caz, regulile ce determină tipurile de conduită care constituie un delict sunt calificate de asemenea ca ceva ce impune persoanelor îndatoriri (sau, mai rar, obligații) de a se abține de la o atare conduită, independent de voința lor.

Această conduită este denumită „încălcare a îndatoririi”, iar despăgubirea sau alte soluții legale-sancțiune.

Însă, există categorii importante de legi ce îndeplinesc funcții sociale foarte diferite, în cazul cărora analogia cu ordinele însoțite de amenințări nu funcționează.

Normele juridice care definesc modalitățile de întocmire a unor contracte, testamente sau acte de căsătorie valide nu cer persoanelor să se comporte într-un anume fel independent de faptul dacă ei doresc sau nu acest lucru.

Astfel de legi nu impun îndatoriri sau obligații. În schimb, ele oferă indivizilor instrumente pentru realizarea dorințelor lor, conferindu-le împuterniciri legale de a crea, prin anumite proceduri specifice și în anumite condiții, structuri de drepturi și îndatoriri în interiorul cadrului coercitiv al legii.

Puterea juridică de a-și modela relațiile juridice cu alte persoane prin intermediul contractelor, testamentelor, căsătoriilor, conferită astfel indivizilor, constituie una dintre cele mai importante contribuții ale dreptului la viața socială.

Însă, aceasta este eclipsată de reprezentarea legilor ca ordine însoțite de amenințări.

Sub aspectul funcționării, diferența radicală dintre legile care conferă împuterniciri și codurile penale se reflectă în multe dintre felurile în care ne referim la această categorie de legi.

Dacă aruncăm o privire asupra diverselor norme juridice care conferă putere legală persoanelor private, vom descoperi că acestea se clasează în trei categorii distincte.

Astfel, în spatele puterii de a întocmi testamente sau contracte se află norme ce se referă la capacitatea juridică adică la calitățile personale minime pe care trebuie să le posede persoana care exercită acest drept-de exemplu, să fie adultă sau psihic sănătoasă.

Alte norme reglementează, în detaliu, modalitatea sau forma de exercitare a puterii și hotărăsc dacă testamentele sau contractele pot fi orale sau se impun a fi scrise, în acest ultim caz specificând forma execuției și modalitatea de atestare.

Există și norme care delimitează varietatea sau durata maximă și minimă a structurii de drepturi și îndatoriri pe care persoanele private le pot crea prin asemenea acte juridice.

Spre exemplificare pot aminitii politicile publice în ceea ce privește contractele sau normele împotriva acumulărilor care se conțin în testamente și convenții.

Pentru început voi supune analizei legile care stau în spatele funcționării unei instanțe judecătorești. În cazul unei instanțe, o parte din norme specifică obiectul și conținutul activității judecătorului ori, altfel spus, îi atribuie „competența de a judeca” anumite tipuri de cazuri.

Urmează normele care specifică modul de desemnare, criteriile de calificare și
termenul împuternicirilor. Alte norme vor stabili cerințele unui comportament judiciar corect și procedurile care urmează a fi aplicate în această instanță.

Mulțimea prevederilor cuprinse în aceste coduri vizavi de constituirea și funcționarea normală a unei instanțe judecătorești este un aspect pozitiv. Puține dintre aceste prevederi sunt la prima vedere a fi ordine date judecătorului de a face sau de a se abține de la anumite lucruri, fiindcă regulile care ar impune îndatoriri legale ar fi adiționale la cele care îi conferă putere juridică și îi definesc competența.

Acest lucru este o consecință a faptului că normele care conferă asemenea puteri nu au menirea de a-i opri pe judecători de la comiterea a ceva nepotrivit, ci definesc limitele și condițiile în care deciziile judecătorești vor fi valide.

Este instructiv să examinăm în detaliu o prevedere tipică ce specifică limitele competenței unei instanțe de judecată. Hotărârea judecătorească luată cu depășirea competenței nu va fi tratată astfel. Evident, este în interesul ordinii publice ca o decizie judecătorească, chiar dacă din punct de vedere legal nu ar fi trebuit pronunțată, să aibă o autoritate legală până în momentul în care o instanță superioară nu va certifica nulitatea acesteia.

Prin urmare, până în momentul când este casată în urma unui apel ca o hotărâre care a depășit competența instanței, ea este, din punct de vedere legal, o hotărâre efectivă pentru părți și va fi pusă în aplicare. Are însă un defect juridic: ea este pasibilă de anulare sau „casare” în urma unui apel, ca urmare a depășirii competenței.

Un act care conferă unei autorități legislative subordonate puterea de a emite legi este, în mod similar, un exemplu de normă juridică ce nu poate fi tratată în cadrul modelului de ordin general, cu excepția cazului în care aceasta se face cu prețul unei distorsiuni.

Ca și în cazul exercitării unor împuterniciri private, conformarea la condițiile specificate de normele care conferă puteri legislative este o acțiune asemănătoare unei „mutări” într-un joc de șah; consecințele putând fi definite în termeni ai regulilor prin care sistemul abilitează persoaneleșăfacă ceva. întocmirea legilor este uh exercițiu al unor puteri legislative care sunt operaționale sau efective în crearea unor drepturi și obligații juridice.

Neconformarea cu normele ce abilitează activitatea respectivă face ca legile adoptate să nu aibă putere și în această privință să fie lovite de nulitate.

Normele care stau în spatele exercitării unor împuterniciri legislative sunt, la rândul lor, chiar și mai variate decât cele care stau la baza competenței unei instanțe de judecată, deoarece ele trebuie să prevadă aspecte multiple și diferite ale legislației.

Astfel, unele norme specifică obiectul asupra căruia poate fi exercitată puterea legislativă, altele-calificarea sau identitatea membrilor unui organ legislativ, a treia categorie-modalitățile și formele activității, precum și procedurile ce trebuie urmate.

Acestea sunt doar câteva dintre momentele relevante; este de ajuns să aruncăm o privire asupra oricărui act legislativ care conferă și definește împuternicirile unui organ legislativ inferior sau ale unui organ care elaborează normative, de exemplu, asupra Actului intern cu privire la corporații din 1882, ca să descoperim multe altele. Consecințele neconformării cu aceste norme s-ar putea să nu fie de fiecare dată aceleași, dar întotdeauna vor exista unele norme, nerespectarea cărora face nulă exercitarea puterii legislative sau o face, ca și în cazul deciziei unei instanțe inferioare, pasibilă de a fi declarată nevalidă. Uneori un certificat, care atestă că procedurile necesare au fost respectate, poate să fie decisiv potrivit legii în materie de proceduri interne, alteori persoanele care participă la procesul legislativ, nefiind abilitate de normele juridice, pot fi pasibile de pedeapsă în conformitate cu norme speciale penale care califică această acțiune ca un delict. Dar, deși parțial escamotate de aceste complicații, există diferențe radicale între normele care conferă puteri legislative și definesc modul de exercitare a acestora, pe de o parte, și normele unui cod penal, care, cel puțin, se aseamănă cu ordinele însoțite de amenințări, pe de altă parte.

Nulitatea ca sancțiune

Primul argument, elaborat cu scopul de a arăta identitatea fundamentală a două tipuri de norme și de a le prezenta ca ordine coercitive, se cramponează de nulitatea care rezultă în cazul în care unele condiții esențiale pentru exercitarea puterii nu sunt îndeplinite.

Nulitatea este asemenea unei pedepse atașate normei de drept penal, o amenințare sau o sancțiune cerută de lege pentru încălcarea normei, deși se recunoaște că, în unele cazuri, această sancțiune s-ar putea dovedi doar o ușoară inconveniență.

Sub acest aspect se poate exemplifica cazul unei persoane care dorește să impună prin lege onorarea unei promisiuni ce i-a fost făcută, obligatorii conform contractului, și descoperă cu amărăciune că, deoarece înscrisul nu a fost ștampilat, iar el nu a atras atenția asupra acestui fapt, promisiunea este nulă din punct de vedere juridic.

În cazul unei norme de drept penal putem identifica și distinge două lucruri: un anumit tip de conduită interzis de normă și o sancțiune ce are scopul de a descuraja o asemenea conduită.

Nu putem însă trata din acest unghi situațiile în care oamenii își fac promisiuni reciproce care nu satisfac cerințele legale sub aspectul formei. Când e vorba de reglementarea formelor legale ale contractelor, nu există acel „ceva” descurajat de normele juridice, cum se întâmplă în cazul conduitei descurajate de codul penal. Acestei norme, pur și simplu, restrâng recunoașterea juridică a promisiunilor. Și mai absurd ar fi să considerăm ca sancțiune faptul că o moțiune legislativă, în cazul în care nu obține majoritatea necesară, nu reușește să
acceadă la statutul de lege.

Confuzia inerentă modalității de raționament care consideră nulitatea similară cu amenințarea cu consecințe neplăcute sau cu sancțiuni de drept penal poate fi scoasă în evidență și sub altă formă. Este logic posibil, și chiar de dorit, ca normele de drept penal să existe și atunci când nu există amenințarea cu pedeapsa sau cu consecințe neplăcute.

Prevederea „nulității" este ea însăși parte integrantă a acestui tip de norme, în timp ce pedeapsa atașată la norma care impune îndatoriri nu este o parte a normei.

Normele de împuternicire ca fragmente ale dreptului

Adus la extremă, acest argument va nega până și faptul că normele dreptului penal, în forma în care sunt deseori enunțate, sunt legi autentice.

Anume în această formă argumentul este adoptat de Kelsen: „Legea este acea normă primară care prevede pedeapsa”. Nu există nicio lege care ar interzice omorul; există doar o lege care indică autorităților să aplice anumite sancțiuni în anumite circumstanțe celor care omoară. Din acest punct de vedere, ceea ce în mod ordinar se consideră conținutul dreptului, elaborat pentru a ghida conduita cetățenilor de rând, este, pur și simplu, un antecedent sau o clauză de tip „dacă” într-o normă care este direcționată nu spre ei, ci spre oficialități, și le ordonă acestora din urmă să aplice anumite sancțiuni dacă sunt satisfăcute anumite condiții.

Elaborând în continuare tot mai mult antecedentele sau clauzele de tip „dacă” normele juridice de orice tip, inclusiv cele care conferă sau definesc modul de exercitare a împuternicirilor publice și private, pot fi reformulate la modul condițional.

În mod similar, o normă care specifică limitele competenței unei instanțe va apărea ca o parte comună a condițiilor ce trebuie satisfăcute înainte ca aceasta să aplice sancțiunea, iar normele care conferă împuterniciri legislative și definesc modul și forma de activitate legislativă pot fi reformulate și prezentate ca specificând condiții comune, după satisfacerea cărora instanțele trebuie să aplice sancțiunile menționate în regulamente.

Conceptul inițial al legii, ca ordine însoțite de amenințări adresate cetățenilor de rând este păstrat, cel puțin, pentru acele reguli care, din punct de vedere al bunului simț, se referă în principal la conduita cetățenilor obișnuiți, și nu doar la oficialități.

Normele dreptului penal sunt legi așa cum sunt și nu necesită o remodelare ca fragmente ale altor norme complete, deoarece ele sunt deja ordine însoțite de amenințări.

Însă, Hart susține că, în unele cazuri „remodelarea” este necesară.

Normele care acordă împuterniciri legale persoanelor private sunt simple fragmente ale unor legi realmente complete, adică a ordinelor însoțite de amenințări.

Ultimele urmează a fi descoperite prin intermediul întrebării: cui anume legea îi ordonă să facă ceva sub amenințarea sancțiunii în caz de neconformare ? Când acest lucru se cunoaște, prevederile unor astfel de norme pot fi remodelate în așa mod încât să specifice unele condiții în care astfel de îndatoriri legale apar în ultimă instanță.

Atunci ele vor apărea ca antecedente sau clauze de tip „dacă” ale unor ordine însoțite de amenințări sau ale unor norme care impun obligații. Astfel, „executorul” va pune în aplicare prevederile testamentului dacă și numai dacă acest testament a fost semnat de testator în prezența a doi martori în maniera specificată și dacă…”.

Normele legate de întocmirea unui contract vor apare și ele ca simple fragmente ale unor norme care ordonă unor persoane, în cazul în care anumite lucruri sunt îndeplinite sau au fost făcute sau spuse să facă lucrurile care trebuie îndeplinite potrivit contractului.

Remodelarea normelor care conferă puteri legislative-incluzând prevederile constituției cu privire la organul legislativ suprem-astfel încât ele să fie reprezentate ca fragmente ale unor norme adevărate poate fi efectuată în spiritul direcțiilor explicate pentru cazul versiunii extreme ale teoriei.

Unica diferență este că, în conformitate cu punctul de vedere mai moderat, regulile de împuternicire sunt reprezentate ca antecedente sau clauze de tip „dacă” care ordonă cetățenilor de rând, sub amenințarea cu sancțiuni, să facă anumite lucruri și nu doar ca niște clauze de tip „dacă” ale unor indicații date autorităților de a aplica sancțiuni.

Ambele versiuni ale teoriei încearcă să reducă tipuri de norme juridice aparent distincte la o singură formă care se pretinde că ar reda chintesența dreptului. Ambele, în mod diferit, fac din sancțiune un important element central și ambele vor eșua, dacă se va arăta că dreptul poate fi conceput perfect și fără sancțiuni.

Elementele dreptului în concepția lui H.L.A. Hart

O structură socială care nu are un organ legislativ sau instanțe de judecată este denumită de cele mai multe ori cutumiară, însă Hart o numește structură socială cu norme primare de obligație.

Ținând cont de câteva dintre cele mai evidente adevăruri ce privesc natura umană, pentru ca o societate să existe conducându-se doar de norme primare, se impun clarificate anumite condiții.

O primă condiție este ca normele să conțină într-o formă oarecare restricții asupra folosirii libere a violenței, furtului și înșelăciunii, care constituie ispite pentru firea umană, dar care în general trebuie reprimate pentru ca oamenii să poată coexista în strânsă apropiere.

De fapt, asemenea norme se regăsesc întotdeauna în societățile primitive, de rând cu o mulțime de alte norme care impun indivizilor diferite îndatoriri ce țin de îndeplinirea anumitor sarcini sau de contribuția lor la viața în comun.

În rândul al doilea, deși o astfel de societate se pot manifesta tensiuni, tensiuni între cei care acceptă normele și cei care le resping este clar că cei din urmă nu pot constitui decât o minoritate, dacă o organizație atât de necoezivă și compusă din persoane de aproximativ aceeași putere fizică ar fi să dureze. În caz contrar, cei care resping normele ar resimți prea puțin presiunea socială pentru ca să se teamă de ea. Faptul este confirmat și de ceea ce cunoaștem despre comunitățile primitive în care, deși există disidenți și răufăcători, majoritatea trăiește conducându-se de norme văzute din punctul de vedere intern.

Numai o comunitate mică, legată strâns prin relații de rudenie și sentimente comune, ar putea trăi într-o atare orânduire cu norme neoficiale.

În orice alte condiții, o asemenea formă simplă de control social va fi defectuoasă și va necesita diferite adăugiri.

În primul rând, regulile care reglementează viața grupului nu vor forma un sistem, ci un set de standarde diferite, fără să existe ceva care să le identifice sau să fie comun pentru ele, cu excepțiaa faptului că regulile date sunt norme acceptate de un grup de ființe umane.

Din acest punct de vedere ele se vor asemăna cu propriile reguli de etichetă.

Hart numește acest defect în structura socială simplă a normelor primare nedeterminare a sistemului.

Al doilea defect îl constituie caracterul static al normelor. Unica modalitate de modificare a normelor pe care respectiva societate ar cunoaște-o ar fi procesul lent de dezvoltare, prin care linii de conduită considerate cândva opționale devin la început obișnuite sau uzuale, iar apoi obligatorii, și procesul invers de disoluție, când abaterile aspru
sancționate pe timpuri sunt mai întâi tolerate, iar apoi trec neobservate.

Într-o asemenea societate nu vor exista mijloace pentru a adapta deliberat normele la împrejurările schimbătoare, fie prin eliminarea normelor vechi, fie prin introducerea unora noi, deoarece posibilitatea de a face aceste lucruri presupune existența unor norme de un tip diferit de cel al normelor primare de obligație, după care trăiește societatea.

Într-un caz extrem, normele pot fi statice și într-un sens mai drastic. Acest caz, deși probabil nu s-a realizat niciodată într-o societate reală, merită să fie analizat, deoarece remediul oferit de el este ceva foarte caracteristic pentru drept. În cazul extrem, nu doar că nu vor exista modalități de modificare deliberată a normelor generale, dar obligațiile care apar ca rezultat al normelor existente în cazuri particulare nu vor putea fi schimbate sau modificate printr-o opțiune deliberată nici a unui individ. Fiecare va avea, obligații sau îndatoriri fixe de a face sau de a se abține de la anumite lucruri.

Într-adevăr, se poate întâmpla ca alte persoane să beneficieze de pe urma îndeplinirii obligațiilor; cu toate acestea, în cazul în care există doar norme primare de obligație, ele nu vor avea nicio putere de a dezlega pe cei legați de îndeplinirea obligațiilor lor sau de a transfera asupra altora foloasele acumulate.

Mergând pe ideea criticării unei societăți în care nu există ordine juridică Hart indentifică al treilea defect al acestei forme simple de viață socială și constă în ineficienta presiunii sociale difuze grație căreia normele se păstrează. Astfel, potrivit lui Hart vor exista mereu dispute dacă o normă adoptată a fost sau nu încălcată și, „în cazul în care nu există o agenție specială, împuternicită să stabilească definitiv și cu autoritate faptul încălcării, aceste dispute, în afară de societățile cele mai mici, vor continua la nesfârșit.”

În opera lui Hart se regăsește și remediul pentru fiecare din cele trei defecte principale ale formei celei mai simple a structurii sociale și constă în „suplimentarea normelor primare de obligație cu norme secundare, care sunt reguli de o natură diferită”.

În cnceăția lui Hart cea mai simplă modalitate de remediere a indeterminismulur
regimului de norme primare este introducerea așa ziselor „norme de recunoaștere”.

Aceasta va specifica o anume trăsătură sau anumite particularități, posedarea cărora de către o normă dată este considerată un indice pozitiv și decisiv a faptului că norma dată este o normă a grupului, care trebuie sprijinită de presiunea socială exercitată de grup.

Existența unei norme de recunoaștere poate îmbrăca orice formă din numeroasele de norme, fie ele simple sau complexe. Textul normelor poate fi găsit într-un document scris sau „sculptat” într-un oarecare monument public.

.

Într-un sistem juridic dezvoltat, normele de recunoaștere sunt complexe. Astfel, în loc să identifice normele în mod exclusiv prin trimiterea la un text sau la o listă, acestea fac referi la unele caracteristici generale pe care le au normele primare.

Caracteristicile pot consta în faptul că normele au fost promulgate de un organ anumit, practica lungă cutumiară pe care o au sau conexiunea lor cu anumite decizii judiciare.

Mai mult, atunci când în calitate de criterii de identificare sunt utilizate mai multe caracteristici, posibilele divergențe dintre ele pot fi prevenite prin aranjarea lor într-o ordine a superiorității, cum ar fi subordonarea cutumelor și precedentelor codurilor, ultimele fiind „izvoare superioare” ale dreptului. Acestă complexitate poate face ca normele de recunoaștere dintr-un sistem juridic modern să pară foarte diferite de simpla acceptare a unui text autorizat. Însă și în această cea mai simplă formă, o normă de acest fel aduce cu sine multe dintre elementele distincte ale dreptului.

Soluția contra calității statice a regimului normelor imperative, în accepțiunea lui Hart „remediu”, constă în introducerea „normelor de modificare”. Forma cea mai simplă a unei astfel de norme este cea care mandatează un individ sau un organ să introducă noi norme primare pentru reglementarea conduitei grupului sau a unei subclase a acestuia și pentru eliminarea normelor vechi.

Asemenea norme de modificare pot fi foarte simple sau foarte complexe: împuternicirile conferite pot fi nelimitate sau limitate în feluri diferite, iar normele, pe lângă faptul că specifică persoanele care vor legisla, definesc în termeni mai mult sau mai puțin rigizi procedurile care trebuie urmate în procesul de legislare. În mod normal „există o conexiune strânsă între normele de modificare și cele de recunoaștere, dat fiind faptul că, în cazul în care există primele, cele din urmă vor încorpora obligatoriu o trimitere la legislație ca la o particularitate care identifică normele, deși nu este deloc nevoie să se facă trimitere la toate detaliile procedurii implicate în procesul de legislare”.

De regulă, din punctul de vedere al normelor de recunoaștere, un certificat sau o copie oficială vor fi considerate o probă suficientă a validității. Desigur că, în cazul în care există o structură socială simplă, încât unicul „izvor de drept” este legislația, norma de recunoaștere va specifica, pur și simplu legiferarea ca unicul indiciu de identificare sau criteriu de validitate a normelor.

A treia compeltare la regimul simplu de norme primare, având ca scop de a remedierea „ineficienței” presiunii sociale difuze a acestuia, constă din norme secundare care mandatează indivizii să facă determinări autorizate în raport cu chestiunea dacă într-un caz concret a fost încălcată o normă primară. Forma minimă de adjudecare constă din astfel de determinări, iar Hart numește normele secundare care conferă împuterniciri „norme de adjudecare”.

Astfel, în afară de faptul că identifică indivizii care vor judeca, aceste norme vor defini și procedurile ce se impun urmate. Asemeni altor norme secundare, ele se situează la alt nivel decât normele primare. Deși pot fi consolidate prin norme ulterioare care ar necesita obligații de adjudecare judecătorilor, aceste norme nu impun obligații, ci conferă puteri judiciare și dau un statut special declarațiilor judiciare cu privire la încălcarea obligațiilor.

În afară de aceste asemănări cu alte norme secundare, normele de adjudecare au
conexiuni strânse cu ele. Un sistem care posedă norme de adjudecare este în mod necesar atașat de o normă de recunoaștere. Aceasta se întâmplă deoarece, în cazul în care tribunalele au mandatul de a determina dacă o normă a fost încălcată, nu se va putea evita ca acestea să fie considerate ca determinări autorizate a ceea ce sunt normele. În acest fel, norma care conferă jurisdicție va fi concomitent o normă de recunoaștere, ce va identifica normele primare cu hotărârile instanțelor, hotărârile respective devenind „izvoare” ale dreptului.

Această formă a normelor de recunoaștere, inseparabilă de forma minimă de jurisdicție, va fi foarte imperfectă. Spre deosebire de un text autorizat sau de un cod, hotărârile judecătorești pot să nu fie expuse în termeni generali, folosirea lor în calitate de ghid autorizat depinde de unele deducții din decizii particulare, iar soliditatea lor va oscila în mod obligatoriu atât odată cu abilitatea interpretatorului, cât și cu consecvența judecătorilor.

Există puține sisteme juridice în care puterea judiciară se reduce la determinarea autorizată a faptului violării normelor primare, marea majoritate a sistemelor au indentificat avantajele centralizării presiunii sociale interzicând parțial utilizarea pedepselor fizice sau autoajutorarea violentă practicată de indivizi privați.

În ipoteza în care binevoim a privi structura care a rezultat din combinarea normelor primare de obligație cu normele secundare de recunoaștere, modificare și adjudecare, este evident că avem în față nu doar nucleul unui sistem juridic, ci și un instrument puternic pentru analiza numeroaselor lucruri care i-au derutat pe juriști.

Nu este vorba doar de faptul că conceptele juridice specifice, cum sunt cele de obligații și drepturi, validitate și izvor de drept, legislație, jurisdicție și sancțiune, de care juriștii sunt interesați în mod profesional, pot fi elucidate cel mai bine în termenii combinației acestor elemente.

Conceptele de stat, autorități și persoană oficială presupun o analiză similară, dacă se dorește limpezirea neclaritățile care persistă în jurul lor.

Majoritatea distorsiunilor și neclarităților care înconjoară conceptele juridice și politice iau naștere din cauza că ele esențialmente implică referințe la ceea ce noi am numit punctul intern de vedere: punctul de vedere al celor care nu doar înregistrează și prezic dacă comportamentul corespunde normelor, ci „utilizează” normele drept standarde pentru evaluarea comportamentului, atât propriu, cât și al altor persoane.

Acest lucru solicită mai multă atenție în analiza conceptelor juridice și politice decât li s-a acordat de obicei. în cazul regimului simplu al normelor primare, punctul de vedere intern se manifestă cel mai simplu în folosirea acestor norme ca motiv pentru critică și ca justificare a cererilor pentru conformarea cu normele, a presiunii sociale și a pedepsei.

Trimiterea la această manifestare elementară a punctului de vedere intern este necesară pentru analiza conceptelor de bază de obligație și îndatorire. Acestea includ noțiunile de legislație, jurisdicție, validitate și în general de împuterniciri juridice, private și publice.

Există o atracție constantă către o analiză a acestor noțiuni în termenii unui discurs obișnuit sau „științific”, factual sau predictiv. Însă, acesta poate doar reproduce aspectul lor extern: pentru a evidenția aspectul lor intern distinctiv, trebuie avute în vedere modurile diferite în care acțiunile legiuitorului de elaborare a legilor, pronunțarea de către judecător a verdictelor, exercitarea unor puteri private sau oficiale și alte „acțiuni în limitele legii” sunt legate de normele secundare.

Fundamentele unui sistem juridic

Fundamentul unui sistem juridic se regăsește stuația în care majoritatea unui grup social se supune, în mod obișnuit, ordinelor însoțite de amenințări ale unei sau ale mai multor persoane suverane care, la rândul lor, de regulă, nu se supun nimănui.

În susținerea acestui punct de vedere, situația socială dată este o condiție atât necesară, cât și suficientă, pentru existența dreptului.

Oriunde există o normă de recunoaștere acceptată, atât persoanele private, cât și oficialitățile având la dispoziție criterii care se bucură de autoritate pentru a putea identifica normele primare de obligație.

Astfel, criteriile puse la dispoziție pot lua una sau mai multe forme; ele pot include trimiteri la un text autorizat, la un act adoptat, la o practică cutumiară, la declarațiile generale ale unor persoane specificate sau la decizii judiciare precedente, în unele cazuri particulare.

Într-un sistem juridic modern, în care există o mulțime de „izvoare” ale dreptului, norma de recunoaștere este mai complexă: criteriile pentru identificarea dreptului sunt multiple și presupun o constituție scrisă, legiferarea actului de către organul legislativ și precedentele judiciare. În marea majoritate a cazurilor, se includ prevederi pentru posibilele conflicte prin aranjarea acestor criterii într-o ordine de relativă întâietate și subordonare.

Astfel, în sistemul actual de drept „obiceiul pământului” este subordonat „legii scrise”. Este important a face disticția dintre relativă subordonare a criteriilor de derivare șia sta pentru că întâlnirea acestor două noțiuni oferă un sprijin pentru punctul de vedere fals, conform căruia toate tipurile de legi sunt în esență sau „în realitate” un produs al actului legislativ.

În sistemul de drept actual cutuma și precedentele judiciare sunt subordonate legislației, deoarece normele care aparțin tradiției sau obiceiului pământului pot fi lipsite de statutul lor juridic printr-o lege scrisă. Însă ele își datorează statutul de legi, oricât de precar ar fi acesta, nu unei exercitări „tacite” a puterii legislative, ci acceptării unei norme de recunoaștere care le acordă un loc independent, fie el și subordonat.

Existența unei norme de recunoaștere atât de complexe în cadrul unui aranjament ierarhic de criterii distincte se manifestă în practica generală a identificării normelor cu ajutorul acestor criterii.

În practica unui sistem juridic, norma de recunoaștere este rareori formulată în mod expres ca o normă.

În marea majoritate a cazurilor, norma de recunoaștere nu este enunțată, existența ei se manifestă în modul în care sunt identificate anumite norme, fie de instanțe sau de alte oficialități, fie de persoane private sau de consilierii lor.

Însă, există o diferență între modul în care instanțele pun în aplicare criteriile oferite de normă și modul în care acest lucru este făcut de alții. Astfel, atunci când instanțele ajung la o anumită concluzie, fundamentându-se pe argumentul că o normă particulară a fost identificată corect ca fiind parte a dreptului, verdictele lor au un anumit statut influent care îi este conferit de către alte norme. Sub acest aspect, precum și sub multe altele, norma de recunoaștere într-un sistem juridic seamănă cu regula de marcare într-un jor.

Utilizarea de către instanțe, precum și de persoane oficiale, a normelor de recunoaștere nedeclarate pentru identificarea unor norme particulare ale sistemului este caracteristică punctului intern de vedere.

Astfel, cei ce le utilizează își manifestă acceptarea lor ca norme îndrumătoare, iar atitudinea respectivă este însoțită de un vocabular caracteristic, deosebit de expresiile firești ce caracterizează un punct de vedere extern.

Cea mai simplă dintre acestea este „Legea spune că…”, expresie care poate fi auzită nu doar din partea judecătorilor, ci și a oamenilor de rând ce trăiesc într-un sistem juridic, în momentul în care ei identifică o anume normă a sistemului.

Această expresie face parte din limbajul unuia ce evaluează o situație prin referirea la norme pe care el, împreună cu alții, le recunoaște ca fiind adecvate acestui scop.

O asemenea atitudine de acceptare în comun a normelor trebuie opusă celei a unui observator care înregistrează i faptul că un grup social acceptă astfel de norme, dar el însuși nu le acceptă.

.

Expresia naturală a acestui punct de vedere extern nu va fi „Legea spune că…”, ci „în România este considerată lege … orice act legiferat de Parlament…”.

Hart numește primul dintre aceste tipuri de expresii enunț intern, deoarece el dezvăluie punctul de vedere intern și este folosit în mod firesc de cineva care, acceptând norma de recunoaștere și nedeclarând faptul că o acceptă, aplică norma ca fiind validă în procesul de recunoaștere a unei norme particulare a sistemului, iar cel de-al doilea tip de expresii îl numește enunț extern, deoarece el face parte din limbajul firesc al unui observator extern al sistemului care, fără a accepta el însuși norma de recunoaștere, constată faptul că alții o acceptă.

Dacă acest mod de utilizare a unei norme acceptate de recunoaștere în procesul formulării unor enunțuri interne este înțeles și delimitat clar de un enunț extern al faptului că norma este acceptată, multe dintre momentele obscure ce vizează noțiunea de validitate juridică vor dispare.

Și asta deoarece cuvântul „valid" este folosit cel mai frecvent, chiar dacă nu întotdeauna, anume în astfel de declarații interne, aplicând la o oarecare normă a unui sistem juridic o normă de recunoaștere nedeclarată, dar acceptată. A afirma că o normă este validă înseamnă a afirma că norma dată a trecut toate testele prevăzute de norma de recunoaștere și, astfel, a o recunoaște ca normă a sistemului.

Altfel spus, a afirma că o oarecare normă este validă echivalează cu a afirma că ea satisface toate criteriile normei de recunoaștere.

Se spune că unele dintre enigmele legate de ideea de validitate juridică privesc relația dintre validitate și „eficacitate” a dreptului. Dacă prin „eficacitate” se are în vedere faptul că o normă de drept care revendică un anumit comportament este de cele mai multe ori respectată, nu există nicio conexiune obligatorie între validitatea unei norme oarecare și eficacitatea ei, excepție făcând cazul în care norma de recunoaștere a sistemului include între criteriile sale prevederea-numită uneori normă de desuetudine-că o normă care a încetat să funcționeze de mai mult timp nu este considerată normă a sistemului.

Trebuie să facem o deosebire între ineficacitatea unei norme, indiferent de faptul dacă ea afectează sau nu validitatea acesteia, și neglijarea generală a normelor sistemului.

Aceasta din urmă poate avea un caracter atât de complet și o durată atât de mare, încât să fim nevoiți să afirmăm, dacă sistemul este nou, că el încă nu s-a instituit ca sistem
juridic al grupului dat sau, în cazul unui sistem care s-a instituit mai demult, că el a încetat să mai fie sistem juridic al grupului. În ambele situații, lipsește contextul normal sau fundalul pentru a face un enunț intern în termenii normelor sistemului.

Astfel, nu ar mai avea niciun rost estiarea drepturile și obligațiile unor persoane particulare prin trimiterea la normele primare ale sistemului, sau estimarea validitătii oricărei norme a sistemului prin trimiterea la normele sale de recunoaștere.

Cu excepția unor cazuri, n-ar avea niciun sens insistența asupra aplicării unui sistem de norme care fie că nu au fost niciodată efective, fie că au fost abandonate.

Se poate afirma că cineva, care face un enunț intern vizând validitatea unei oarecare norme a sistemului, presupune în prealabil veridicitatea enunțului extern al faptului că sistemul este în general eficace.

În încercarea de a conchide, mergând pe concepția lui Hart se poate afirma că în sistemul simplu al normelor primare de obligație afirmația că o normă dată există poate să fie doar un enunț extern, asemeni celui care ar putea fi făcut de un observator ce nu acceptă normele, enunț care ar putea fi verificat, asigurându-ne dacă în realitate un anume comportament este în general acceptat ca standard și este însoțit de acele particularități care deosebesc o normă socială de simplele obiceiuri convergente.

CAPITOLUL III

NEGAREA JUSNATURALUSMULUI ÎN CONCEȚIA LUI NEIL MacCORMICK

Conceptul de jusnaturalism

Pentru a putea înțelege doctrina lui MacCormick care neagă se caracterizează prin negarea cu vehemență a jusnaturalismului este important a înțelege ce presupune jusnaturalismul.

Astfel, dreptul natural duce în mod necesar către fundamentul substanțial al dreptului pozitiv. Susținătorii dreptului natural nu se mulțumesc cu deciziile legislatorului sau ale judecătorului, puterea deciziilor ar dispărea, împreună cu legitimitatea sa, dacă s-ar ajunge să fie exersată împotriva dreptului natural. Precauțiile instituționale și formale, luate împotriva arbitrariului, nu pot avea valoare decât ca inventar. Pozițiile adoptate în aceste condiții au mai multe șanse decât altele să fie conforme cu dreptul natural; dacă dovada contrarie este raportată, iar ele nu își pierd chiar și juridicitatea.

Teoriile dreptului natural intră în conflict cu preocuparea pentru ordine și securitate juridică. Acesta este motivul pentru care se divid în jurul problemei rezistenței la opresiunea legală. Anumiți susținători ai dreptului natural preferă injustiția dezordinii; ei refuză să dea prioritate dreptului natural asupra dreptului pozitiv injust.

Orice preocupare față de fundamentul dreptului este deja un pas către dreptul natural.

Adevăratul eșec al pozitivismului juridic se află în faptul însuși că se mai pune problema fundamentului dreptului. Victoria tuturor teoriilor de drept natural, a tradițiilor multiple ale dreptului natural este că au ajuns să mențină această chestiune deschisă.

Această victorie este probabil comună tuturor concepțiilor concurente în ciuda extraordinarei lor diversități. De aceea ele au putut fi adunate într-o unică definiție aproximativă care constituie „rezultatul efortului rațiunii pentru a descoperi fundamentul obiectiv al distincției între bine și rău, just și injust, drept și haos”.

Între teoriile dreptului natural clasic și tezele jus-naturalismului modern opoziția este clară și definitivă. Teoriile dreptului natural fac din cercetarea dreptului natural, o problemă de cunoaștere; specificitatea obiectului său comandă obiectivele urmărite, metodele puse în aplicare pentru a descoperi și corecta greșelile, ca pentru a descoperi și imagina justificările și soluțiile de calitate superioară. Dimpotrivă, jus-naturalismul se preocupă de fundamente incontestabile, de formulări superioare, veșnic abstracte, ideale și mai mult sau mai puțin permanente.

Conceptul „drept natural” a primit multiple semnificații diferite între ele.

Astfel, există drepturi naturale artificiale cu toată puterea raționalizate; există unele care se fondează pe disocierea cea mai radicală între a fi și a trebui să fie, crezându-se că se descoperă condiția însăși a oricărui realism. Există drepturi naturale compuse din reguli și altele care pun înainte drepturi naturale individuale. Există drepturi naturale care caută să se definească, nu prin obiectul și prin modalitatea de pătrundere, ci prin obiectiv: dreptul natural ar fi doar mai just decât dreptul pozitiv.

Se impune a rezerva un loc aparte, în istoria teoriilor dreptului natural influenței scientiste. De asemenea, teoriilor dreptului natural care se dau drept obiecte ale legilor naturale nu pot fi omise. Acestea au prezentat dreptul care ar fi natural ca degajat din observarea naturii și a regularităților sale.

Căutarea regularităților naturale nu este caracteristica majoră a drepturilor naturale de obediență scientistă. Fundamental, originalitatea lor și modernitatea derivă din refuzul esențelor, aceste drepturi naturale nefiind născute nici din descoperirea justului, nici din inteligența ființei, a persoanei, a familiei, a contractului sau a proprietății.

„Corespondența semnificativă” de a discerne între dreptul natural modern și știință, provine „din maniera în care, în gândirea caracteristică a societății, categoria «relației» are prioritate în fața celei a «substanței». Și, în locul căutării unei ierarhizări conceptuale a lucrurilor lumii (scolastica) și a piramidei conceptelor cu trăsături clasificatoare și vizând «un regat al formelor» cu caracter teleologic, intervine de acum căutarea relațiilor regulate, cantitativ determinate, între fenomene”.

Juriștii nu se preocupă cu verificarea acestor regularități; în spatele acestor supoziții care nu merită numele de ipoteze, se profilează lecțiile unei experiențe sociale ale cărei condiții de adevăr s-au putut schimba puțin câte puțin. În cel mai bun caz, dacă regularitățile reținute nu sunt semnul unei esențe decelate, ceea ce ar fi putut fi constatat și-a pierdut poate orice influență a realității.

Una dintre capcanele în care cade cel mai adesea teoria dreptului natural rezultă din atracția pe care o exercită chiar ternenul de drept. Caracterizând dreptul natural prin superioritatea sa asupra dreptului pozitiv, dreptul natural poate fi imaginat ca pe modelul care se vrea, al dreptului pozitiv și al regulilor sale, în mod simplist, dreptul natural este considerat de aceeași natură ca dreptul pozitiv pretins disponibil în legile pozitive.

Niciun popor nu poate pretinde că și-a găsit dreptul natural definitiv; dar nimeni nu poate pretinde că a înțeles dreptul natural al tuturor popoarelor. Întâlnirea între
absolut-dreptul divin și dreptul uman, concret și relativ, nu este realizat.

Negarea jusnaturalismului. Neoinstituționalismul juridic

Neopozitivismul juridic se caracterizează și prin negarea cu vehemență a jusnaturalismului. Cel mai reprezentativ autor al negării jusnaturalismului fiind Neil MacCormick a cărei doctrină a fost numită în cadrul literaturii de specialitate neoinstituționalism juridic.

MacCormick critică normativul pur al lui Kelsen, susținând că ordinea de drept pozitivă nu se bazează pe sollen, ci pe fapte instituționale în care se înscrie acțiunea socială.

Astfel, MacCormick susține că „atunci când faptele brute se înscriu în timp și în spațiu în mod independent de orice acțiune umană, faptele instituționale sunt, în revanșă, veritabile artificii care datorează existența convențiilor umane-convenții sociale, morale, juridice-nu putem face cunoștință cu fapte instituționale decât prin intermediulregulilor sociale, moral și juridice”.

Pentru a înțelege punctul de vedere al lui MacCormick care critică concepția lui Kelsen, se impune a detalia în ce constă teoria lui Hans Kelsen.

Afirmația fundamentală care stă la baza teoriei kelsiene este aceea că dreptul este o ierarhie de norme nu o succesiune de cauze și efecte cum este cazul legilor naturale studiate de științele naturii.

Se preia astfel distincția kantiană dintre lumea a ceea ce există-Sein-care stă sub semnul cauzalității, obiect al științelor naturii, și lumea a ceea ce ar trebui să fie-Sollen, obiect al științelor normative-de exemplu dreptul și morala-unde nu funcționează principiul cauzalității, ci acela al imputației. Exemplu de imputație în științele normative: un hoț trebuie pedepsit-Sollen; furtul nu este cauza pedepsei, pedeapsa nu este efectul furtului.

În ansamblul lor, premisele teoriei pure a dreptului susținute de Kelsen au fost sintetizate astfel:

scopul teoriei dreptului este să readucă haosul și multiplicitatea la unitate;

teoria pură a dreptului este știință. Ea nu vizează dorința sau voința în drept, ceea ce trebuie să fie în drept ci ceea ce este;

știința dreptului este o știință normativă, nu o știință a naturii;

teoria dreptului ca știință normativă nu are îndatorirea de a cunoaște eficacitatea normelor juridice;

o teorie a dreptului este formală; ea vizează ordonarea și prezentarea unui conținut de o manieră specifică;

raportul dintre teoria dreptului și un sistem particular de drept pozitiv este acela dintre dreptul posibil și dreptul manifest.

În viziunea lui H. Kelsen, norma juridică se caracterizează prin trăsături: imperativul ipotetic, constrângerea, validitatea, înlănțuirea și eficacitatea. Astfel, dacă norma morală este un imperativ categoric, fără condiții fără de ce, fără pentru că, norma juridică este un
imperativ, prevederile sunt subordonate unei condiții- de exemplu „dacă nu-ți plătești datoriile, îți vor fi confiscate bunurile”.

Norma juridică este concepută sub regimul constrângerii, o constrângere organizată, specifică în raport cu norma morală.

A treia condiție de îndeplinit pentru ca o normă să fie juridică este validitatea. Ea provine dintr-o normă superioară, preexistentă, deoarece norma juridică este concepută ca „o componentă de system”, dreptul nerezultând niciodată dintr-o normă juridică.

A patra condiție subliniază tocmai că dreptul constituie un sistem ordonat, coerent.

Această ordonare se realizează pe niveluri, care constituie piramida nivelurilor juridice: „Ordinea juridică nu este un sistem de norme juridice situate toate la același nivel, ci un edificiu cu mai multe etaje suprapuse, o piramidă sau, altfel spus, o ierarhie formată dintr-un anumit număr de niveluri sau straturi de norme juridice. Coeziunea sa rezultă din relația dintre elemente, care decurg din faptul că validitatea unei norme legate corespunzător de o alta se fondează pe aceasta din urmă, că, la rândul ei, crearea acesteia din urmă a fost condiționată de altele, care la rândul lor constituie fundamentul validității sale.”

Așadar, orice sistem juridic nu este altceva decât o ierarhie de relații normative. La fiecare nivel de norme juridice, cuprins între norma cea mai înaltă și norma cea mai de jos, concretă, individualizată (practic, actul de aplicare), există un anumit grad de generalitate, de generare a dreptului, dar și de aplicare.

Astfel, o lege elaborează norme generale care sunt în același timp concretizări ale principiilor stabilite de norma abstractă.

În al cincilea rând, o normă juridică nu este valabilă decât dacă ea este efectivă, se bucură de o anumită eficacitate. De aceea „dreptul nu poate exista în absența forței, dar el nu este identic cu forța. Dreptul este o anumită dispunere, o anumită organizare a forței.”

Din concepția lui H. Kelsen asupra dreptului, rezultă între altele ceea ce s-a numit monismul lui H. Kelsen: identitatea statului cu dreptul; a dreptului obiectiv cu cel subiectiv; a dreptului public cu cel privat; a dreptului național cu cel internațional.

Statul se identifică cu dreptul pentru că el nu este altceva decât un sistem juridic, un sistem de conduită umană și o ordine de constrângere socială. Statul nu poate fi și acționa decât în virtutea normelor juridice care îl califică, ca atare.

Decurgând din dreptul obiectiv, dreptul subiectiv în concepția lui H. Kelsen nu este decât un aspect al celui dintâi, o tehnică pe care dreptul o poate adopta sau nu în efectuarea tranzacțiilor juridice.

Obligațiile juridice sunt însă de esența dreptului deoarece dreptul nu este altceva decât un sistem de a fi al obligațiilor. Se detașează astfel dreptul pur de școala dreptului natural, de orice teorie politică privitoare la drepturile inalienabile ale individului.

După Kelsen nu se justifică nici distincția dintre dreptul public și dreptul privat, deoarece acesta din urmă nu este decât o formă de creație a unor norme juridice particulare în care instituția proprietății private ocupă un loc central. În contextul în care dreptul este un sistem relațional între norme care derivă unele din altele, fiecare normă întemeindu-se pe o normă superioară, acest sistem instituind obligații corespunzătoare, voința părților în dreptul privat nu instituie niciodată prin ea însăși o obligație juridică, nefiind decât o condiție stipulată de ordinea juridică pentru a se da o sancțiune juridică.

Conchizând, nu se justifică nici distincția între dreptul național și dreptul internațional deoarece trebuie „estompată și apoi ștearsă linia de frontieră care separă dreptul internațional de dreptul de stat, astfel încât scopul ultim al evoluției reale a dreptului, care tinde spre o centralizare crescândă, apare ca fiind unitatea organică a unei comunități universale și mondiale […] Nu există decât o unitate științifică a totalității dreptului: altfel spus, este posibilă înțelegerea ansamblului dreptului internațional și a sistemelor de stat ca un sistem unitar de drept.”.

Mergând pe ideea combaterii normativului pur al lui Kelsen Neil MacCormick susține că propozițiile nu pot deriva din propoziții discriptive altfel spus prin combinarea lui sollen cu sein. Însă, MacCormick apreciază că pe planul acțiunii sociale, conbinarea lui sein cu sollen este oportună.

MacCormick susține că ordinea juridică este un fapt instituțional, compus din reguli juridice ce sunt necesare în vederea determinării acțiunilor actorilor sociali.

Doctrina lui MacCormick, adică neoinstituționalismul juridic lărgește problematica pozitivismului, ordinea juridică nefiind alcătuită doar din reguli juriidce care corespund criteriilor crteriilor de validitate stabilite de regula de recunoaștere a lui H.L.A Hart, ci și din nprme care provin din operațiuni logice de inerență efectuate pe baza unor norme ale sistemului de drept.

MacCormick respinge jusnaturalismul pe argumentul potrivit căruia dreptul nu se fondează pe valorile și pe principiile universale, la care ar trebui să corespundă ordinea juridică pozitivă.

CONCLUZII

În prezenta analiză am încercat a prezenta una dintre noile doctrine consacrate în cadrul literaturii de specialitate și anume neopozitivismul juridic.

De-a lungul studiului am adus în discuție principalele argumente ale fondatorilor acestei doctrine moderne, respectiv H.L.A Hart și Neil MacCormick.

Hart în lucrarea sa Conceptul de drept, ia în considerare „continuitatea pe care o observăm în orice sistem juridic normal, atunci când un legislator succede altuia”.

Obișnuința supunerii nu poate conferi unui nou legislator care succede unuia anterior nici un drept de a da ordine.

Ascultarea față de reguli nu ar mai fi deci explicată de obișnuințele membrilor unui grup social. A se supune unei reguli nu este în niciun caz o situație identică cu o obișnuință, chiar dacă, în cele două cazuri, asistăm din punctul de vedere al observatorului exterior la o practică socială generalizată comportând acțiuni repetate într-un mod regulat de către membrii unui grup social.

Ceea ce distinge o regulă socială de o obișnuință este că „regula socială posedă «un aspect intern”, care se adaugă la aspectul extern pe care o împărtășește cu obișnuința socială și care consistă în comportamentul uniform regulat de care poate lua act un oarecare observator. Aspectul intern al oricărei reguli sociale constă în aceea că și comportamentul regulat al actorilor sociali se bazează pe atitudinea reflexivă și critică a acelorași actori.

Cu alte cuvinte, orice comportament care nu este conform cu modelul de comportament vehiculat de o regulă socială, întâmpină dezaprobarea membrilor unui grup social. Supunerea față de o regulă socială nu se bazează pe o obișnuință, ci pe acceptarea deliberată a regulii de către actorii sociali.

Prin aceste prime remarci Hart combate teza pozitivismului tradițional, cea a lui Bentham și John Austin. Prin aceste remarci el introduce distincția între punctul de vedere intern corespunzând punctului de vedere al actorului care se conformează modelului de comportament stabilit de o regulă și o acceptă ca atare, și punctul de vedere extern, care este cel al unui observator exterior înregistrând practicile sociale generalizate, adică regularitățile de comportament.

Între formalismul strict al pozitivismului juridic tradițional care apăra exclusiv modelul silogistic în aplicarea dreptului și scepticismul exprimat de realiști în privința „naturii” regulilor juridice, Hart a trasat o cale mediană care, prin textura deschisă a regulilor juridice, conduce la distincția între cazurile ușor de judecat și cele dificile.

Sunt dificile cazurile pentru care nicio soluție juridică nu pare să se impună judecătorului, nici prin textele de lege, nici prin jurisprudență.

Pe această distincție se bazează majoritatea criticilor formulate. Dacă claritatea regulilor juridice depinde de contextul de aplicare a dreptului, distincția pe care Hart o face între cazurile clare și cazurile dificile dispare în mare parte.

După viziunea lui Hart, numai în cazurile dificile autoritățile de aplicare a dreptului sunt invitate să utilizeze puterea discreționară cu scopul de a determina sensul regulii și de a desemna câmpul aplicării sale. H.L.A. Hart se apropie aici de concepția normativistă a lui Hans Kelsen care considera că atunci când nonnele juridice ridică probleme de interpretare, soluția juridică a cazului judecat depinde exclusiv de criteriile subiective ale autorității care ia decizia.

Judecățile autorității de aplicare a dreptului nu ar respecta imparțialitatea și neutralitatea funcției judiciare de vreme ce sunt fondate pe principii extra-juridice, adică pe judecățile de valoare cu conținut social, politic sau economic.

Alături de sursele formale de drept, remarcă Hart, există surse pe care „le putem califica «facultative» pentru a le distinge de sursele juridice «imperative» sau formale, cum ar fi legea, și de sursele istorice sau materiale” de vreme ce nu este vorba numai de influențele cauzale sau materiale care condiționează judecata judiciară, ci mai ales de „bunele motive” pe care judecătorul se poate baza pentru a-și fonda decizia.

Aceste surse nu fac parte din sistemul de drept deoarece nu sunt conținute în regula de recunoaștere ce stabilește criteriile de validitate.

Dincolo de nornele juridice care compun o ordine juridică pozitivă, Hart se referă, ca și Kelsen, la decizionismul judecătorului care acționează ca un veritabil legislator.

Toți cei care se situează în prelungirea tezei hartiene, cum este Neil MacCormick încearcă să tempereze asimilarea între cele două funcții. MacCormick afirmă că funcția judiciară nu se raportează la funcția legislativă, în primul rând deoarece marja de libertate de care dispune autoritatea judiciară nu este de același ordin cu cea a legislatorului.

Niciun judecător nu ar putea lua o decizie în contradicție cu celelalte reguli valide și principii ale unui sistem de drept pozitiv. Mai mult, decizia sa trebuie să fie în perfectă coerență cu valorile și standardele ordinului juridic pozitiv-principiul coerenței.

Un stat de drept care respectă libertatea cetățenilor este fondat pe valorile previzibilității și securității juridice: dreptul pozitiv nu sancționează decât actele pentru care reguli clare și precise sunt emise în prealabil de o autoritate competentă.

De aici derivă principiul non-retroactivității după care nicio regulă juridică nu se aplică în principiu evenimentelor care au avut loc înainte de edictarea regulilor. Se ridică întrebarea cum ar putea judecătorii crea dreptul fără să țină cont de aceste principii?

Astfel apare ansamblul constrângerilor care apasă pe aparatul judiciar. Decizia judiciară nu poate viza decât afacerile viitoare care vor avea similitudini cu cazul judecat în prezent. Judecătorul nu ar putea viza o reformă globală a domeniului de acțiune din care decurge cazul de judecat. Orizontul său este astfel limitat în privința perspectivelor care inspiră munca legislatorului.

Regulile ce compun un sistem de drept sunt, după Hart, de două tipuri: mai întâi regulile primare care stabilesc modele de comportament ce trebuie urmate, apoi cele secundare „care determină maniera în care regulile primare pot fi în mod definitiv identificate, edictate, abrogate sau modificate și prin care faptul violării lor poate fi stabilit cu certitudine”.

Există deci reguli de recunoaștere ce stabilesc criterii de validitate ale regulilor juridice, reguli de transformare-modificare sau abrogare-și reguli de decizie ce instituie competențele jurisdicției. Totuși toate regulile valide ale sistemului sunt recunoscute prin intermediul unei reguli de recunoaștere ultime care furnizează criteriile de validitate ale tuturor regulilor sistemului, nefiind prin sine nici valid nici invalid, care se află la temelia oricărei ordini juridice.

Hart răstoarnă construcția pirammidală kelseniană pentru a afirma că regula de recunoaștere ultimă nu constituie o presupoziție, nici o ficțiune, ci un fapt social.

Regula de recunoaștere ultimă care poate fi redusă la o regulă ultimă de supunere față de constituție este în general ascultată ca toate celelalte reguli ale sistemului.

După cum la Kelsen validitatea de ordin juridic se reduce aici la eficacitate, tot așa stau lucrurile și cu alte reguli secundare față de care trebuie să se supună efectiv autoritățile aplicării dreptului.

Hart lasă deschisă problema justificării ordinii juridice, a legitimității sale și o deplasează către interogația asupra condițiilor necesare și suficiente ale unui sistem juridic valid. Una din cele două condiții necesare, a doua, constă în aceea că regulile secundare ale sistemului trebuie să fie în mod efectiv urmate de către autoritățile chemate să aplice legea.

Regula de recunoaștere, furnizând criteriile de validitate ale unui sistem juridic, pe scurt proceduri și autorități competente să aplice legea, constituie o condiție necesară pentru existența unui sistem juridic atunci când Hart afirmă între altele că e posibil să ne imaginăm că o societate e lipsită de legislator, de tribunale și autorități publice de orice gen, lipsită deci de reguli secundare.

Este “o eroare să presupunem că prezența unei reguli fundamentale sau a unei reguli de recunoaștere constituie o condiție necesară ca să existe reguli de obligație sau reguli «obligatorii»”.

În schimb, ceea ce constituie o condiție necesară pentru existența unui sistem juridic este că el comportă reguli.

Dacă regula de recunoaștere nu este o condiție necesară pentru existența unui sistem juridic, ea nu va putea fi una nici pentru existența unui drept valid, iar in acest sens s-ar putea afirma că în sistemele juridice în care o astfel de regulă există, conformitatea cu ea nu va mai fi o condiție necesară pentru existența unui sistem de drept valid.

BIBLIOGRAFIE

Tratate, monografii, cursuri

Craiovan, Ion Introducere în filosofia dreptului, All Beck, București 1998;

Craiovan, Ion Filosofia dreptului sau dreptul ca filosofie, Editura Universul Juridic, București 2010

Cristea, Simona Doctrine juridice, Ediția a V-a, revăzută și adăugită, Editura Universul Juridic, București 2011;

Djuvara, Mircea Teoria generală a dreptului, Editura All, București 1995;

Georgescu, Ștefan Filosofia dreptului. O istorie a ideilor din ultimii 2.500 de ani, Ediția a II-a, Editura All Beck, București 2001;

H.L.A.Hart, Conceptul de drept, Editura Sigma, Chișinău, 1999;

Hans Kelsen, Théorie pure du dropit, dalloz, Paris 1962

Mareș, Petre Filosofia dreptului, Editura Cetatea de Scaun, Târgoviște 2008;

Popa, Nicolae, Dogaru, Ion, Gh. Dănișor, Dan Claudiu Dănișor, Filosofia dreptului. Marile curente, Editura C.H. Beck, București 2010;

Sofia Popescu, Considerații contemporane despre drept, Editura Academiei Române, Buucrești 1985

Speranția, Eugeniu, Principii fundamentale de filosofie juridică, Cluj, 1936;

Michel Troper, La Philosophie du droit, PUF Paris, 2003