Negocierea Contracetlor Internaționale

Cuprins

Bibliografie

=== NEGOCIEREA CONTRACETLOR INTERNATIONALE ===

NEGOCIEREA CONTRACETLOR INTERNAȚIONALE

Cuprins

CAPITOLUL I DEMERS INTRODUCTIV

Secțiunea I Noțiuni generale privind contractele internaționale

Profesorul Hans Van Houtte, într-o amplă lucrare dedicată Dreptului Comerțului Internațional, precizează că această ramură a dreptului „cuprinde norme legale privind tranzacțiile comerciale transnaționale” și „relațiile financiare care acompaniază aceste tranzacții”. Profesorul Clive M. Schmitthoff arată că „tranzacțiile de comerț internațional se referă la exportul de mărfuri or servicii dintr-o țară în alta, care este țară importatoare”, aceste tranzacții de export găsindu-și expresia în „contractele de vânzare”. D.M. Day și Bernadette Griffin – în deschiderea celei de-a doua Ediții a lucrării „Dreptul Comerțului Internațional” afirmă că „tranzacția privind vânzarea internațională” implică o relație contractuală specifică.

1. Locul și rolul contractelor de comerț internațional în sistemul

relațiilor contractuale.

După cum rezultă și din considerațiile introductive, contractele de
comerț internațional reprezintă o formă a contractelor comerciale, deosebindu-se de contractele civile, prin natura lor comercială și de contractele comerciale, prin caracterul lor specific de internaționalitate.

Spre deosebire de contractele comerciale interne, contractele de comerț internațional sunt acte de comerț „care generează obligații comerciale și juridice din țări diferite”. Profesorii Jean-Michel Jacquet și Philippe Delebecque observă că acest contract reprezintă principalul instrument juridic în procesul schimburilor comerciale internaționale.

Profesorul Tudor R. Popescu atrage atenția asupra faptului că o primă problemă care se pune în precizarea locului și rolului contractelor de comerț internațional în sistemul relațiilor contractuale privește definirea „noțiunii de contract internațional”, observând că în literatura de specialitate și în practica internațională „se consideră că nu există o definiție absolută a noțiunii de «caracter internațional» a unei operații comerciale și nici a unui contract comercial”.

2. Criterii juridice și economice pentru definirea contractului de

comerț internațional.

Din analiza efectuată în Partea Generală a Cursului a rezultat că „ lato sensu” raporturile juridice de comerț internațional cuprind atât relațiile comerciale propriu-zise, cât și cooperarea economică și tehnico-științifică internațională.

Prin consecință, contractul de comerț internațional – acoperind cele două segmente ale comerțului exterior în sens larg – este instrumentul juridic prin care se realizează operațiunile implicate de aceste relații.

În literatura de specialitate, pentru a defini contractul de comerț internațional, între criteriile juridice se evocă în mod constant prezența unui element de extraneitate. Pe bună dreptate, se observă, însă, că unele elemente, cum ar fi cetățenia părților „nu sunt luate în considerație pentru a conferi contractului caracter internațional”. Mai mult, se constată că un singur criteriu juridic nu este suficient pentru „a da contractului un caracter internațional”.

Astfel, se au în vedere și alte elemente, cum sunt: localizarea geografică a operațiilor materiale, a bunurilor, a persoanelor19; obiectul contractului – transmis în altă țară sau oferta și acceptarea contractului în state diferite ori livrarea mărfii efectuată în alt stat decât cel în care s-a făcut oferta sau a avut loc acceptarea.

La criteriile juridice, trebuie adăugate criteriile economice pentru

definirea contractului de comerț internațional. între acestea sunt evocate: a. mișcarea de valori peste frontiere; b. incidența operației comerciale efectuată asupra relațiilor economice cu străinătatea; c. repercusiunile asupra rezervelor de devize ale țării. În temeiul unor criterii economice a fost admisă, de pildă, valabilitatea clauzei compromisorii dacă operația comercială respectivă are caracter internațional.

3. Legea aplicabilă contractului.

În momentul încheierii contractului, părțile sunt obligate să țină seama „nu numai de legea țării lor, dacă este comună ambelor părți, sau de legile lor personale”, ci și de legile altor țări terțe.

Între legile aplicabile sunt: a. legea țării în care se încheie actul juridic; b. legea țării unde părțile elaborează înscrisul constatator; c. legea țării în care partea își are domiciliul sau reședința. În analiza efectuată cu privire la societățile comerciale am precizat importanța sediului acestora în derularea operațiunilor de comerț internațional.

Contractele societăților comerciale sunt încheiate în baza legilor lor
naționale, care stipulează regulile ce guvernează contractul. În cazul în care o societate comercială își desfășoară activitatea într-o altă țară, se impune cunoașterea legii acelei țări, în virtutea căreia sunt stabilite condițiile efectuării tranzacțiilor comerciale. Drepturile și obligațiile ce urmează să decurgă din contract sunt determinate de legea aleasă de către părțile contractante. În cazul în care părțile n-au efectuat o electio juris, efectele contractului sunt guvernate de legea țării unde s-a încheiat contractul sau de legea țării unde se execută contractul. Dacă în anul 1931, în primul Restatement of the Law se refuza părților dreptul de a alege legea aplicabilă contractului, patru decenii mai târziu, prin al doilea Restatement of the Law se recunoaște acest drept. Acest principiu s-a impus treptat în alte sisteme de drept, având o importanță deosebită în derularea tranzacțiilor comerciale.

Secțiunea a II-a Apariția contractelor internaționale

În ultimele două decenii, schimburile comerciale internaționale au cunoscut o dezvoltare deosebită. Comercianții, persoane fizice și societățile comerciale, și-au intensificat relațiile lor comerciale în cele mai diferite domenii de activitate. Tranzacțiile comerciale au atins cote nebănuite în trecut, mai ales în urma Revoluțiilor din Europa Centrală și de Est și extinderii libertății comerțului în această zonă și în alte zone ale lumii.

Procesele de integrare economică s-au adâncit. Europa devine tot mai mult una dintre cele mai interesante și, treptat, una din cele mai puternice piețe comerciale din lume.

După acordul de la Maastricht s-au conturat – cu și mai multă claritate -principiile și normele care stau la baza Uniunii Europene. Extinderea Uniunii către Estul Continentului – incluzând, mai întâi, ca asociate cele mai multe țări ale Europei Centrale și de Est – tinde să se finalizeze printr-un proces care va duce la integrarea lor în acest sistem de relații politice, economice, comerciale.

Statele Unite ale Americii, Japonia, iar – în ultimul deceniu -, China, ocupă un loc tot mai proeminent în comerțul mondial.

În acest context, relațiile contractuale s-au extins, rolul contractelor de comerț internațional devenind tot mai important. Tranzacțiile comerciale s-au multiplicat, comercianții – persoane fizice și societăți comerciale – recurgând în mod curent la contract în cele mai diferite domenii de activitate. După cum observau profesorii Jean-Michel Jacquet și Philippe Delebecque3, operațiunile de comerț internațional sunt derulate prin intermediul contractelor. De aceea, cunoașterea clauzelor acestor contracte, a particularităților formării, inter pretării și executării lor în comerțul internațional6 se impune cu necesitate nu numai pentru cei care studiază problemele complexe ale comerțului internațional, dar, mai ales, pentru cei angajați în tranzacții comerciale internaționale.

Tocmai datorită importanței contractelor în comerțul mondial, organismele internaționale specializate și, în primul rând, Comisia Națiunilor Unite pentru Drept Comercial Internațional, a acordat și acordă o atenție deosebită elaborării unor reguli uniforme cu privire la încheierea și derularea diferitelor tipuri de contracte comerciale internaționale8.

Epoca modernă se caracterizează prin multiplicarea relațiilor contractuale – ca expresie a liberalizării comerțului. Relațiile marfa-bani implică un acord de voință, concretizat într-un contract, care apare ca „fiind procesul în care se înfățișează și se mijlocește contradicția de a fi și a rămâne proprietar, excluzând cealaltă voință, în măsura în care, într-un act de voință identic cu al celuilalt, eu încetez a fi proprietar”. Georg Wilhelm Friedrich Hegel observa că acest raport este „mijlocirea unei voințe care rămâne identică în distingerea absolută a unor proprietari existând pentru sine, și înseamnă că fiecare, prin voința sa și a celuilalt, încetează de a fi proprietar, rămâne și devine proprietar”. Marele gânditor definește acest moment ca fiind „mediația voinței, de a renunța la o proprietate, și anume la una singulară, și a voinței de a accepta o atare proprietate, deci pe a unui altul”, una „din voințe ajunge la hotărâre numai întrucât este dată de cealaltă voință”.

Pornind de la faptul că cele două părți contractante se raportează „una la alta ca persoane nemijlocit independente”, Hegel ajunge la concluzia că a. Din liberul-arbitru și b. din voința identică emană contractul, observând că „obiectul contactului este un lucru singular, exterior”.

În concepția marelui gânditor „contractul este formal, în măsura în care ambele consimțăminte prin care se stabilește voința comună, momentul negativ al alienării unui lucru și cel pozitiv al primirii acestuia, sunt repartizate celor doi contractanți”. Totodată, Hegel demonstrează că acesta poate fi real „când fiecare din cele două voințe contractante este totalitatea acestor momente nemijlocitoare”, cum devine și rămâne proprietar19. Contractului „îi aparțin două con simțăminte asupra a două lucruri: eu vreau anume să dobândesc și să părăsesc o proprietate”. Contractul real este „acela în care fiecare face totul, renunță la proprietate și o dobândește, și, în renunțare rămâne proprietar”. Contractul formal este „acela în care numai unul dobândește sau renunță la proprietate”.

O stipulație se deosebește de contract – atrage atenția marele gânditor – „mai întâi prin conținutul ei, deoarece ea înseamnă o parte oarecare sau un moment singular al întregului contract, apoi fiindcă ea este stabilirea formală a acestuia”. Ea conține, pe latura dintâi, doar determinarea formală a contractului „acceptarea de către unul de a îndeplini ceva și acceptarea celuilalt de a primi acest lucru”, motiv pentru care se înscrie „între contractele unilaterale G.W.Fr. Hegel atrage atenția că „stipularea cuprinde latura voinței, deci substanțialul juridicului în contract, față de care posesia, ce se menține încă atâta cât contractul nu este îndeplinit, nu este pentru sine decât exteriorul, avându-și destinația numai în acea latură”. Prin stipulare – observă eminentul gânditor – o parte renunță la proprietate, ea devenind proprietatea altuia, implicând juridic nemijlocit obligația de executare.

În concepția marelui gânditor, diferența „dintre o simplă promisiune și
un contract” stă în aceea că în prima, ceea ce vreau să fac, să execut este exprimat ca ceva viitor „și rămâne încă o determinație subiectivă a voinței”, care poate să se modifice, pe când stipulația contractului, din contră, „este deja ea însăși existența -în-fapt a hotărârii”, în sensul că prin stipulația contractuală respectivă bunul a încetat să mai fie proprietatea unei părți, devenind proprietatea celeilalte părți. Exprimarea stipulației – observă G.W.Fr. Hegel – „nu este o exprimare oarecare, ci exprimă voința comună ajunsă la realizare”, din care bunul plac al modificării ei a fost suprimat. Deci, nu este vorba „de posibilitatea ca celălalt, în mod interior, să fi fost sau să devină altfel intenționat, ci dacă el are dreptul la aceasta”. Iar – în analiza efectuată – Hegel demonstrează că „nu are acest drept”, deoarece obligațiile asumate prin contract implică executarea, ceea ce subliniază diferența dintre o promisiune și o stipulație contractuală. Politicile macro și microeconomice și libertatea contractuală

Profesorul Michael Joachim Bonell de la Universitatea din Roma atrăgea atenția că politicile macro și microeconomice s-au conturat cu o tot mai mare claritate în ultimii 100 de ani, gânditori iluștri concentrându-se asupra elaborării conceptelor care le structurează și astăzi. Atât profesorul Michael Bonell, cât și profesorul E. Rabel observă că „aceste politici au cunoscut o continuă dezvoltare” în condițiile exercitării „tot mai puternic marcate” a libertății contractuale.

Opinia generală este că libertatea contractuală „a impulsionat politicile macro și microeconomice”, favorizând tranzacțiile comerciale internaționale.

La nivel macroeconomic, s-au încheiat tratate și acorduri care de multă vreme se vădeau a fi necesare în raporturile comerciale, iar la nivel microeconomic, relațiile dintre comercianți, persoane fizice și societăți comerciale, s-au concretizat într-un număr record de contracte, mai ales în ultimul deceniu.

Analizele efectuate pun în evidență, în mod constant, rolul contractelor de comerț internațional, atrăgându-se atenția asupra „sferei lor de cuprindere”, precum și asupra perfecționării „metodelor și tehnicilor de contractare”. În remarcabile cercetări cu privire la evoluțiile de la începutul acestui deceniu, se subliniază a. impactul libertății contractuale asupra politicilor macro și microeconomice din Centrul și Estul Europei; b. noile raporturi contractuale dintre Estul și Vestul Continentului în urma Revoluțiilor din anii 1989-1991. Se constată rolul sporit al juriștilor în procesul contractării66, precum și a unor instituții specializate, cum ar fi Conferința de la Haga asupra Dreptului Internațional Privat; Institutul Internațional pentru Unificarea Dreptului Privat68; Camera Internațională de Comerț etc. Știință, tehnică și artă în raporturile contractuale de comerț internațional.

Atunci când luăm cunoștință despre „multiplicarea raporturilor contractuale de comerț internațional” suntem în fața efectului, a rezultatelor unei activități de o complexitate deosebită, pe care nu o remarcăm, întotdeauna, din lipsa timpului sau din lipsa informațiilor care privesc această activitate. Tocmai de aceea, socotim necesar ca – încă de la începutul Părții speciale a Cursului dedicat Dreptului Comerțului Internațional – să precizăm că raporturile contractuale de comerț internațional implică un imens volum de muncă, de eforturi susținute, încununate de succes numai în cazul în care sunt dublate de știință, tehnică și artă.

Știința presupune cunoașterea temeinică 1. a domeniului și sectorului care face obiectul contractului; 2. elaborarea dosarelor cauzei, atât a celor privind specificația tehnică, cât și a celor privind specificația comercială. Iar, nu în ultimul rând, știința presupune 3. cunoașterea intereselor partenerului și a limitelor compromisului.

Tehnica implică stăpânirea perfectă a metodelor și instrumentelor celor mai adecvate precum atingerea obiectivelor urmărite prin încheierea contractului respectiv. Două elemente sunt esențiale pentru ca tehnica folosită să dea rezultatele scontate: a. alegerea metodelor și instrumentelor celor mai potrivite pentru speța respectivă; b. folosirea lor la momentul oportun, în raport de metodele și instrumentele la care recurge partenerul.

4) Arta reprezintă ansamblul procedeelor și mijloacelor folosite de parteneri în procesul negocierii contractului. Autori de renume au dedicat ample studii artei negocierilor, subliniind că ele implică a. capacitatea de adaptare a negociatorului la situația dată; b. priceperea acestuia de a ajunge la soluția dorită; c. inteligența sa în alegerea momentului cel mai prielnic pentru lansarea propunerii așteptate de partener. Nu puțini sunt autorii care atrag atenția că arta negocierii înseamnă „arta compromisului”. Evident, contractul trebuie să reflecteze interesele ambelor părți, deoarece fiecare dorește să obțină un profit. Prin „arta compromisului” nu se înțelege cedarea, renunțarea la propriul interes, ci priceperea de „a îmbina interesele proprii cu cele ale partenerului”, așa încât înțelegerea contractuală să fie în beneficiul ambelor părți .

5) Multiplicarea raporturilor contractuale la acest sfârșit de secol și de mileniu obligă participanții la tranzacțiile comerciale internaționale să folosească cu inteligență și pricepere instrumentele pe care știința și tehnica modernă le pune la dispoziție, așa încât expansiunea comerțului mondial să fie în beneficiul tuturor națiunilor.

Cursul preia conceptele, categoriile și instituțiile, tratate de colegii noștri francezi, americani, englezi, germani, italieni, concepte, categorii și instituții, incluse, adaptate și dezvoltate în cursurile lor de colegii de .la Universitățile din București, Cluj, Craiova și Iași. Meritul nostru constă în a fi efectuat, în mai multe privințe, o sistematizare proprie, în a fi adăugat noi argumente în explicarea unor concepte, categorii și instituții și în a fi stăruit asupra dezvoltării progresive a Dreptului Comerțului Internațional, proces complex, în care am fost implicat personal, în ultimul timp, în calitate de Vicepreședinte și Președinte al Comisiei Națiunilor Unite pentru Drept Comercial Internațional.

Dacă am reușit să prezentăm explicit și suficient de convingător conceptele, categoriile și instituțiile tradiționale, alături de cele noi, care se adaugă astăzi Dreptului Comerțului Internațional – una din cele mai dinamice componente ale relațiilor internaționale contemporane – veți aprecia Dumneavoastră, studenții de azi și practicienii de mâine în acest domeniu, de tot mai mare interes la acest sfârșit de secol și de mileniu. După cum am arătat în considerațiile introductive, preocupările privind definirea și clasificarea contractelor, în general, inclusiv a celor de comerț internațional, sunt mai vechi. Noi ne-am oprit numai asupra considerațiilor lui G.W.Fr. Hegel, având în vedere interesul pe care acest mare gânditor al omenirii l-a manifestat pentru clarificarea locului și rolului ce revine contractului în sistemul relațiilor sociale. În cele ce urmează – având în vedere contribuția marilor gânditori ai lumii în acest domeniu – 1. vom preciza ce se înțelege prin contractul de comerț internațional și prin ce se deosebește acest contract de alte contracte; 2. vom trece în revistă principalele tipuri de contracte în comerțul internațional și 3. vom arăta care sunt condițiile de validitate a acestor contracte.

Secțiunea a III-a Definiția contractelor internaționale

Analiza efectuată ne îngăduie să distingem genul proxim și să observăm diferența specifică în definirea contractului de comerț internațional.

Asemenea celorlalte contracte, contractul de comerț internațional este un acord de voință între două sau mai multe părți, care – spre deosebire de alte contracte – sunt participanți la comerțul internațional. Ca și în cazul celorlalte contracte, contractul de comerț internațional se încheie în scopul de a crea, modifica, transmite sau stinge anumite obligații, care – spre deosebire de obligațiile din celelalte contracte – acestea sunt de comerț internațional.

Deci, contractul de comerț internațional este un acord de voință intre doi sau mai mulți participanți la comerțul internațional în vederea obținerii unui profit (beneficiu). Acest contract este un contract cu titlu oneros, sinalagmatic, consensual și în cele mai multe cazuri comutativ, existența și întinderea prestațiilor fiind certe, determinate sau determinabile, cu excepția contractelor aleatorii, cum sunt cele de asigurare și reasigurare internațională de mărfuri.

Secțiunea a IV-a Locul negocierii în procesul de încheiere a contractelor

internaționale

În literatura de specialitate se utilizează uneori noțiunea de „formare a contractului”, considerându-se că cea de „încheiere” exprimă numai ultima fază a procesului de formare a contractului.

În ceea ce ne privește, nu considerăm că o asemenea distincție este necesară, noțiunea de „încheiere” cuprinzând întregul proces care are ca finalitate nașterea contractului, cele două noțiuni fiind, în esență, sinonime. De altfel, termenul „încheierea contractului” este folosit și de doctrina de drept civil, precum și de cea comercială.

Pentru a realiza încheierea de contracte comerciale internaționale în condiții de maximă eficiență, comercianții sunt obligați de legile pieței să efectueze anumite operațiuni precontractuale.

Astfel, în primul rând, comercianții trebuie să procedeze la prospectarea pieței externe, în scopul observării cerințelor acesteia, actuale și de perspectivă, activitate care intră în conținutul noțiunii de marketing internațional.

De asemenea, regulile economiei de piață impun comercianților să participe la târguri și expoziții internaționale, precum și să-și organizeze publicitatea comercială, în țară și străinătate, ceea ce constituie condiții indispensabile pentru realizarea unui comerț internațional competitiv.

C.C.I.R.B., ca organizație neguvernamentală, este îndreptățită, în temeiul prevederilor art. 6 lit. B) din statutul său actual (în vigoare din martie 2002), printre altele, să efectueze operațiuni de sprijinire a activității precontractuale a membrilor săi – comercianți români, de regulă -, ca, de exemplu, organizarea participării acestora la târguri și expoziții în țară și străinătate, publicarea de buletine informative privind evoluția conjuncturii economiei interne și internaționale, cu scopul de a facilita studiile de marketing efectuate de aceștia etc.

Negocierea, ca instituție complexă, nu face parte, prin natura ei, din categoria operațiunilor precontractuale, deoarece în marea majoritate a cazurilor ea are loc după emiterea ofertei de a contracta și chiar după emiterea acceptării în cazul în care aceasta nu este pură și simplă.

Nu este mai puțin adevărat însă că o parte din aspectele negocierii pot aparține fazei precontractuale. Aceasta este situație, de pildă, în ceea ce privește pregătirea dosarului pentru negocieri, efectuarea unor studii de marketing (mai ales a activităților de prospectare, investigare și informare asupra conjuncturii existente pe piață), declanșarea campaniei publicitare și emiterea unor scrisori de intenție, mai ales a celor care nu conțin angajamente juridice.

Secțiunea a V-a Principiul libertății contractuale

Libertatea contractuală este un principiu aplicabil la nivelul tuturor contractelor, atât civile cât și comerciale.

Principiile UNIDROIT îl consacră chiar în art. 1.1, care prevede că „Părțile sunt libere să încheie un contract și să determine conținutul acestuia în comentariul la acest articol, principiul libertății contractuale este apreciat ca fiind deosebit de important pentru comerțul internațional, ca fundament au unei ordini economice internaționale deschise, axate pe noțiunile de piață și concurență.

În cadrul dreptului comercial român, deci implicit și al dreptului comerțului internațional, principiul libertății contractuale este de generală aplicare, în sensul că el privește nu numai raporturile contractuale la care participă comercianții particulari (persoane fizice sau societăți comerciale cu capital privat), ci și pe cele la care iau parte regiile autonome și societățile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat. Cu privire la acestea din urmă, principiul la care ne referim este prevăzut mai ales în art.47 și 48 din Legea nr. 15/1990.

Principiul libertății comerțului are un conținut complex, în care se includ o multitudine de aspecte, cele mai importante fiind cele ce urmează.

a) Libertatea părților de a încheia contractul. Acesta este aspectul de care ne ocupăm în cadrul prezentului capitol.

În esență, principiul se exprimă la nivelul contractele comerciale internaționale, în primul rând, prin faptul că aceste contracte – ca, de altfel și cele comerciale (interne) și civile – se încheie prin acordul de voință al părților (adică prin consimțământul lor, în sensul etimologic al aceste; noțiuni – „cum sentire”), acest acord realizându-se la întâlnirea concordantă a ofertei de a contracta cu acceptarea acestei oferte.

În al doilea rând, privit prin prisma participanților români la comerțul internațional, acest principiu se materializează prin posibilitatea acestora de a-și alege partenerii externi, precum și de a negocia și stabili conținutul contractelor pe care le încheie, cu singurele limite impuse de necesitatea respectării dispozițiilor de ordine publică din dreptul internațional privat român sau din orice alt sistem de drept care constituie lex causae în speță.

b) Libertatea părților de a stabili natura juridică, obiectul și conținutul contractelor pe care le încheie. Totodată, principiul se exprimă prin libertatea părților de a modifica, prin acordul lor de voință, contractul și de a stabili limitele aplicării sale (rezoluțiune, reziliere etc). În același context, părțile contractante au, de principiu, dreptul de a alege legea aplicabilă conținutului și efectelor contractului lor.

c) Libertatea probelor în litigiile comerciale (internaționale), care constituie o consecință firească a principiului consensualismului în încheierea contractelor comerciale.

d) Libertatea părților de a opta cu privire la jurisdicția competentă să le soluționeze litigiile izvorâte din contract. Această opțiune implică dreptul părților” de a alege între jurisdicția de drept comun sau cea a arbitrajului comercial internațional, în limitele impuse de norme de competență și de procedură de ordine publică.

CAPITOLUL II OFERTA ȘI ACCEPTAREA – PREMISE ALE ÎNCHEIERII CONTRACTELOR INTERNAȚIONLE

Secțiunea I Oferta de a contracta

După cum am arătat în capitolul anterior, oferta constituie, în principiu, punctul de pornire și temeiul desfășurării negocierilor pentru încheierea contractului. De aceea, precizarea noțiunii ofertei și a condițiilor pe care trebuie să le îndeplinească au o importanță deosebită.

1. Definiția ofertei.

Oferta este propunerea pe care o persoană o adresează în scopul încheierii unui contract, deci ea „este o manifestare de voință în vederea încheierii contractului”.

În relațiile comerciale practice, termenul „ofertă” este folosit pentru propunerea făcută de exportator. Pentru propunerea de import se folosește termenul de „comandă fermă”. Se înțelege că ambele vizează încheierea contractului, doctrina consacrând termenul de „ofertă” pentru toate ipostazele si definind oferta drept baza începerii negocierilor pentru încheierea contractului.

Această manifestare de voință – care este oferta și care în Codul Comercial Român este numită propunere, iar ofertantul este numit propuitor – prin însăși finalitatea sa, nu poate să-și producă efectele specifice „decât în măsura și din momentul în care este adusă la cunoștință celeilalte părți”.

2. Condițiile ofertei.

a) Oferta trebuie să fie fermă. Caracterul ferm al ofertei își găsește expresia în atestarea voinței autorului său „de a se angaja”. Dacă nu este fermă, ea are caracter publicitar sau prospectiv, constituind doar „o invitație la viitoare negocieri”.

Oferta fermă, cum este cazul comenzii ferme, se adresează unei sau
mai multor persoane determinate. În acest caz, suntem în prezența unei propuneri pe care importatorul o adresează unui exportator determinat. „Cererea de ofertă se adresează direct unei întreprinderi exportatoare sau producătoare”. Inițiativa exportatorului de a obține o ofertă se bazează sau pe relațiile anterioare de afaceri dintre parteneri sau pe oferte publicitare

În principiu, o cerere de ofertă de export este fără angajament juridic „necondiționând toate elementele necesare încheierii viitorului contract”. În mod obișnuit, importatorul transmite cereri de ofertă mai multor ofertanți potențiali, iar după primirea ofertelor, el o reține pe cea mai avantajoasă, care poate echivala cu o comandă fermă, dacă întrunește elementele necesare încheierii contractului18.

b) Oferta trebuie să fie precisă și completă. Aceasta înseamnă că oferta trebuie să precizeze toate elementele contractului, așa încât să faciliteze perfectarea acestuia printr-o simplă acceptare.

Caracterul precis al ofertei rezultă, de pildă, din determinarea mărfurilor în mod explicit sau implicit. Preciziunea ofertei rezultă și din fixarea cantității mărfii și a prețului, precum și din alte indicații pe care le include, permițând determinarea cantității și a prețului.

Cele două condiții vizând caracterul precis și complet al ofertei sunt abordate împreună, deoarece numai în cazul în care aceste condiții sunt întrunite simultan devine posibilă acceptarea pură și simplă de către destinatarul ofertei, ceea ce face posibilă încheierea contractului.

c) Oferta trebuie adresată unor persoane determinate. În cazul în care oferta este adresată unor persoane nedeterminate este considerată numai o invitație la ofertă. În consecință, în asemenea cazuri, contractul nu se poate forma prin simpla acceptare a condițiilor generale sau specifice pe care le enunță.

Nu este o ofertă propriu-zisă „acea propunere cu caracter general”,
care nu este însoțită de un angajament, având – după cum putem observa din practică – numai un caracter publicitar.

De asemenea, nu este ofertă propriu-zisă trimiterea de cataloage,
prospecte, mostre sau chiar a unor facturi proformă unor firme de profil, în cazul în care expeditorul nu face o mențiune expresă în acest sens.

În cazul expunerii unor mărfuri cu indicarea prețurilor și oferta de recompensă sunt considerate adevărate oferte. Practica relațiilor comerciale arată că și în alte cazuri decât ofertele de recompensă, putem fi în prezența unor veritabile oferte sau a unor simple invitații de a se face oferte.

Din considerentele enunțate, oferta trebuie adresată unei sau unor persoane determinate pentru a întruni condițiile pe cere le implică încheierea contractului.

Secțiunea a II-a Acceptarea ofertei

1. Acceptarea ofertei.

A doua latură a consimțământului o constituie acceptarea. Cunoașterea modalităților în care se exprimă și a condițiilor ei de validitate se impune pentru a înțelege cum se formează contractul în mod valabil.

1.1. Definiția și condițiile de validitate ale acceptării.

Acceptarea este definită a fi o declarație sau o altă comportare a destinatarului ofertei din care rezultă acordul său cu oferta. Dacă oferta s-a făcut sub forma comenzii ferme, acceptarea o reprezintă confirmarea comenzii. Acceptarea este, deci, acea manifestare de voință a destinatarului ofertei de a încheia contractul respectiv.

Acceptarea poate fi expresă sau tacită. Ea este expresă în cazul unui
răspuns (declarații) a destinatarului ofertei, și tacită când rezultă dintr-un fapt juridic (o anumită comportare) a destinatarului, care exprimă voința sa de a accepta oferta. Acest punct de vedere este consemnat în numeroase sisteme de drept din lume.

Când ne aflăm în fața unei acceptări tacite sunt avute în vedere:
conținutul ofertei, natura contractului, uzanțele comerciale etc. Soluția acceptării tacite este în concordanță cu exigențele comerțului mondial, mai ales în acele cazuri în care executarea trebuie să înceapă imediat sau cât mai repede cu putință.

În baza codului nostru comercial se cer întrunite trei condiții pentru
ca acceptarea tacită să producă efecte juridice: 1. ofertantul să fi cerut executarea imediată a contractului; 2. ofertantul să nu fi cerut un răspuns prealabil de acceptare; 3. un asemenea răspuns să nu fi fost necesar, nici în raport cu natura contractului.

Dacă ofertantul condiționează încheierea contractului de un mod special de acceptare – specificat chiar în propunerea de contractare – această condiție se cere, în principiu, îndeplinită de către destinatar. Totuși, ofertantul nu poate institui ca mod de acceptare tăcerea destinatarului ofertei. O asemenea clauză este considerată nulă. În cazul contractelor comerciale regula „qui tacet cum locui debetur, consentine videtur” nu este aplicabilă. Tăcerea nu poate constitui acceptare, în cazul în care o asemenea clauză nu există.

De la această regulă se cunosc unele excepții: a. când legea re cunoaște tăcerii unele efecte juridice, așa cum stipulează Codul comercial în cazul contractului de mandat; b. când părțile au conferit tăcerii forță juridică; când uzanțele comerciale dintre părțile contractante îi conferă forță juridică.

Pentru a produce efecte juridice, acceptarea trebuie să îndeplinească mai multe condiții:

Să emane de la destinatarul ofertei ori de la reprezentantul său autorizați; Să fie conformă cu oferta; Să ajungă la cunoștința destinatarului (ofertantului) înlăuntrul termenului de acceptare.

După cum am precizat, acceptarea – pentru a produce efectele sale specifice – trebuie să fie în concordanță cu conținutul ofertei. O acceptare care nu este în concordanță cu conținutul ofertei, poate fi considerată o nouă ofertă, deci o contraofertă, care implică, în prealabil, un refuz al ofertei inițiale. Deci, formarea consimțământului și încheierea contractului implică deplina concordanță dintre conținutul ofertei și acceptării, altfel, părțile sunt puse în fața altui contract, care – la rândul său – pentru a putea fi perfectat trebuie să urmeze aceleași reguli.

În baza codului comercial „acceptarea condiționată sau limitată se con sideră ca un refuz al primei propuneri și formează o nouă propunere”. Așadar, răspunsul la o ofertă – care se vrea a fi o acceptare a acesteia, dar conține condiționări sau limitări, adică modificări – constituie, în baza legii, un refuz și devine o contraofertă.

Totuși, acceptarea cu modificări nu va fi considerată o contraofertă, dacă răspunsul la ofertă: a. conține elemente complementare care nu alterează în mod substanțial stipulațiile ofertei; b. dacă ofertantul nu face vreo obiecție în cadrul unui termen scurt și c. dacă oferta nu a stipulat în mod expres acceptarea pură și simplă. În cazul în care ofertantul nu a făcut nici o obiecție, răspunsul constituie o acceptare, iar contractul va conține stipulațiile din ofertă, cu elementele complementare cuprinse în acceptare. În unele reglementări comerciale sunt precizate completările și modificările, care nu alterează în mod esențial stipulațiile ofertei 3. Termenele în care trebuie să aibă loc acceptarea

Regula este ca acceptarea să se producă când oferta există încă. În acele situații în care oferta nu are specificat termenul, acceptarea trebuie să se producă într-un termen rezonabil, ținând seama de natura afacerii, precum și de rapiditatea mijloacelor de comunicare. Astfel, dacă o ofertă pură și simplă – fără termen – nu este acceptată într-un termen rezonabil este nulă.

Profesorul Clive M. Schmitthoff consideră contractele încheiate prin
telex, ca fiind încheiate instantaneu, iar profesorii Jean-Michel Jacquet și
Philippe Delebecque fac trimitere la regulile comerciale franceze care guvernează materia. În mai multe sisteme de drept, se fixează un număr determinat de zile – ținându-se cont de distanță – drept termen în care oferta trebuie să fie acceptată. Potrivit Codului comercial român, acceptarea trebuie să ajungă „la cunoștința propuitorului” „în termenul necesar schimbului propunerii și acceptării, după natura contractului”. Așadar – spre deosebire de alte sisteme de drept la care ne-am referit, în care sunt fixate un număr determinat de zile – legea noastră lasă la latitudinea arbitrului sau judecătorului să determine „termenul necesar”, luând în considerație rapiditatea mijloacelor de comunicare și natura contractului.

În cazul unei oferte cu termen, acceptarea își produce efectele numai în cazul în care ajunge la ofertant în termenul stipulat. In temeiul codului nostru comercial, contractul „nu este perfect dacă acceptarea n-a ajuns la cunoștința propritorului în termenul hotărât de dânsul”. În literatura de specialitate s-a apreciat că aceste prevederi se aplică și pentru contractele între prezenți.

1.2. Acceptarea tardivă.

Acceptare este tardivă în cazul în care ajunge la cunoștința ofertantului după ce a expirat termenul pe care l-a fixat pentru acceptare. În cazul în care un asemenea termen nu a fost fixat, se socoate expirat „termenul necesar schimbului propunerii”.

Acceptarea tardivă este lipsită de efecte juridice, neputând duce la
încheierea contractului. Dacă ofertantul a hotărât un termen pentru acceptare – iar acesta nu a fost respectat – oferta a devenit caducă. În baza legii noastre comerciale, contractul nu este perfect „dacă acceptarea nu a ajuns la cunoștința propritorului în termenul hotărât de dânsul”.

Legea comercială stipulează, totuși, o excepție de la această regulă. Astfel, se stipulează că propuitorul (ofertantul) „poate primi ea. bună și o acceptare ajunsă peste termenul hotărât de dânsul cu condiția ca să încunoștințeze în dată pe acceptant despre aceasta”. În dezbaterile Comisiei Națiunilor Unite pentru Drept Comercial Internațional s-a ajuns la concluzia că în cazul în care întârzierea se datorează condițiilor în care au funcționat mijloacele de comunicație, acceptarea produce efecte.

Nu numai în sistemul nostru de drept, ci și în alte sisteme de drept se acordă ofertantului latitudinea de a considera o acceptare tardivă ca având efecte juridice.

Secțiunea a III-a Efectele juridice ale revocării ofertei sau acceptării

1. Revocarea ofertei.

Oferta produce efecte numai din momentul ajungerii ei la destinatar. În consecință, o ofertă – chiar și în cazul în care a fost emisă să fie irevocabilă -mai poate fi retrasă28, dacă retractarea ajunge la destinatar înainte sau cel mai târziu în același timp cu oferta.

1.1. Revocarea ofertei înainte de a ajunge la destinatar.

În cazul în care nu a ajuns încă la destinatar, oferta poate fi revocată (retrasă), fără a implica vreo consecință pentru ofertan. Evident, ofertantul trebuie să folosească cel mai rapid mijloc de comunicare pentru ca revocarea să ajungă înaintea ofertei sau – cel mai târziu – odată cu aceasta la destinatar.

Din punct de vedere juridic, această soluție este corectă, deoarece – în măsura în care nu a ajuns să fie considerată de destinatar – nu poate avea efecte pe planul asumării unor obligații contractuale31?.

1.2. Revocarea în cazul în care oferta a ajuns la destinatar.

În baza Codului comercial român, sunt avute în vedere două situații: cea în care contractul este sinalagmatic și cea în care contractul este unilateral.

În prima situație, „până ce contractul nu este perfect, propunerea și
acceptarea sunt revocabile. Cu toate acestea, deși revocarea împiedică ca contractul să devină perfect, dacă ea însă ajunge la cunoștința celeilalte părți, după ce aceasta întreprinsese executarea lui, atunci cel ce revocă contractul răspunde de daune-interese”. Din punct de vedere juridic, răspunderea pentru daune-interese trebuie să se bazeze pe constatarea că „executarea a fost de bună-credință”, deoarece practica comercială demonstrează că partea respectivă – deși prevede o revocare a ofertei – se grăbește, uneori, să înceapă executarea pentru a cere daune-interese în baza prevederilor legii comerciale .

În a doua situație, se obligă numai ofertantul. „în contractele unilaterale – precizează legea noastră comercială – propunerea este obligatorie în dată ce ajunge la cunoștința părții căreia este făcută”.

2. Revocarea acceptării.

Acceptarea poate fi retractată dacă retragerea ei ajunge la ofertant înaintea acceptării sau cel mai târziu în același timp cu acceptarea.

În unele sisteme de drept, în baza teoriei recepției sau a informației –
consacrându-se principiul că un contract nu este încheiat atâta timp cât acceptarea nu a ajuns la cunoștința „sau măcar în sfera de acțiune a ofertantului” – se acordă acceptantului latitudinea de a-și retrage acceptarea înlăuntrul acestui termen.

Potrivit codului nostru comercial, până ce contractul nu este perfect „acceptarea este revocabilă”. Deci, revocarea trebuie să ajungă la ofertant cel mai târziu odată cu acceptarea pentru a putea avea efecte juridice.

CAPITOLUL III NEGOCIEREA CONTRACTELOR INTERNAȚIONALE

Secțiunea I Conținutul negocierii

Oferta și acceptarea constituie pilonii principali ai operațiunii juridice de încheiere a contractului. Practic, în comerțul internațional, oferta nu este însă decât foarte rar urmată direct de acceptare, de regulă între părți având loc negocieri, adică un proces complex de tratative, în scopul realizării acordului lor de voință. Oferta constituie, în principiu, punctul de pornire și baza de desfășurare a negocierilor, care implică prezentarea și argumentarea pozițiilor partenerilor, discutarea eventualelor obiecțiuni ale acestora, extragerea și sistematizarea treptată a punctelor de vedere convergente etc. În cadrul tratativelor, mai ales pentru contractele complexe, părțile își schimbă uneori rolurile, destinatarul ofertei inițiale formulând contraoferte, cărora li se răspunde cu alte noi oferte, așa încât oferta inițială se poate pierde în masa tratativelor, iar acceptarea se exprimă, de fapt, prin acordul părților de a încheia contractul. Negocierile iau sfârșit atunci când acest acord s-a realizat sau când, dimpotrivă, părțile s-au decis să nu încheie contractul.

În procesul negocierii contractului pot apărea și alte acte juridice ca, de pildă, scrisorile de intenție și unele antecontracte.

Negocierile se pot purta între persoane prezente sau prin corespondență, în una sau mai multe etape, la sediul uneia dintre părți sau în orice alt loc convenit de ele.

Desfășurarea negocierilor este guvernată, în lipsa unor prevederi legale în materie, de uzanțele comerciale internaționale și obișnuințele existente între părți. Astfel, de exemplu, în practica arbitrală de comerț internațional s-a arătat că, în cazul în care, pe parcursul negocierilor, se întocmește un proiect de contract, această operațiune cade, conform uzanțelor, în sarcina furnizorului mărfii (vânzătorului).

Secțiunea a II-a Negocierea cu rea-credință

Dreptul român nu conține prevederi speciale privind consecințele juridice ale negocierii cu rea credință. Practica arbitrală de comerț internațional a statut însă că, într-o asemenea situație, este posibilă atragerea răspunderii delictuale a făptuitorului, în temeiul dreptului comun (art998 – 999 C.civ.).

„Principiile UNIDROIT consacră acestui aspect articolul 2.1.15. Potrivit textului, „o parte este liberă să negocieze și nu este răspunzătoare pentru neajungerea la o înțelegere. Totuși, o parte care negociază sau întrerupe negocierile cu rea credință este răspunzătoare pentru pierderile cauzate celeilalte părți. Este rea credință, în particular, din partea unei părți, să înceapă sau să continue negocierile atunci când nu intenționează să ajungă la o înțelegere cu cealaltă parte”. Comentariul aferent acestui articol oferă mai multe exemple sugestive, în materie.

Secțiunea a III-a Obligația de confidențialitate privind informațiile obținute în procesul de negociere

Principiile UNIDROIT reglementează acest aspect în art. 2.1.16. care prevede următoarele: „Atunci când unele informații sunt oferite cu caracter de confidențialitate de către o parte în cursul negocierilor, cealaltă parte se află sub obligația de a nu dezvălui acea informație sau de a o folosi necorespunzător pentru scopurile sale proprii, chiar dacă un contract este încheiat ulterior sau nu. Atunci când este cazul, despăgubirea pentru încălcarea acestei obligații poate include compensații bazate pe beneficiile obținute de cealaltă parte”.

Din text rezultă că, de regulă, informațiile obținute în cursul negocierilor sunt confidențiale numai dacă partea interesată la declară expres ca atare. În acest caz, cealaltă parte este ținută de a nu le dezvălui terților și de a nu le folosi pentru scopurile sale proprii, indiferent dacă un contract este sau nu încheiat în cauză.

Cu toate acestea, chiar în absența unei asemenea declarații exprese, partea primitoare poate fi ținută de o obligație de confidențialitate. Acesta este cazul în care, având în vedere natura particulară a informațiilor sau calificările profesionale ale părților, ar fi contrar principiului general al bunei credințe și negocierii corecte pentru partea primitoare să le dezvăluie sau să le folosească în scopuri personale după încheierea negocierilor.

Încălcarea confidențialității implică răspundere pentru daune. Suma daunelor recuperabile poate să varieze independent de încheierea sau nu a unei înțelegeri speciale în ceea ce privește nedezvăluirea informațiilor. Chiar dacă partea vătămată nu a suferit nici o pierdere, aceasta poate fi îndreptățită să recupereze de la partea care a încălcat confidențialitatea beneficiile pe care aceasta din urmă le-a primit din dezvăluirea informațiilor unor terțe părți sau prin folosirea acestora în scopurile personale.

CAPITOLUL IV ÎNCHEIEREA CONTRACTELOR INTERNAȚIONALE

Secțiunea I Momentul încheierii contractului

2. Momentul încheierii.

2.1. Încheierea contractului între persoane prezente.

În cazul în care părțile sunt prezente, contractul se încheie în momentul realizării acordului de voință.

Regula generală este că data și locul încheierii contractului sunt menționate, marcând momentul semnării, care coincide cu cel al încheierii contractului. Toate sistemele de drept conțin, în principiu, reguli similare cu privire la momentul și locul încheierii contractului între persoane prezente. Este evident că voința părților – materializată într-un înscris – produce efecte numai după semnarea contractului.

În cazul încheierii contractului prin telefon, cele două părți sunt considerate prezente, deoarece – și în acest caz – acordul lor de voință se exprimă simultan, în acest caz, se aplică aceleași reguli care guvernează încheierea contractelor când părțile sunt prezente.

2.2. Încheierea contractului între absenți.

În cazul contractelor de comerț internațional, părțile se află, de regulă, în țări diferite, contractele fiind încheiate între absenți. În determinarea momentului încheierii contractului între absenți, se cunosc patru sisteme: 1. al emisiunii sau declarați unii de voință, 2. al expedierii sau transmiterii declarației, 3. al recepției și 4. al informației.

Sistemul emisiunii sau declarației de voință. În acest sistem, contractul se consideră încheiat în momentul în care destinatarul ofertei și-a exprimat voința de a o accepta.

Consimțământul se formează prin emiterea sau declararea celei
de-a doua voințe.

În sistemul emisiunii sau declarațiunii este greu de stabilit momentul
încheierii contractului. Acest moment depinde numai de voința acceptantului, care poate reveni oricând asupra ei. Acceptantul poate semna înscrisul constatator al adeziunii sale la propunerea de contractare, făcută de ofertant, dar are libertatea să-l trimită cu întârziere sau să nu-l mai trimită.

Sistemul emisiunii este stipulat în țări din zona Common Law și în unele țări din America Latină, precum și în Japonia și în Siria. Sistemul expedierii sau transmisiei declarației.

În acest sistem, contractul se consideră încheiat în momentul expedierii acceptării de către destinatar. Concepția care guvernează sistemul este că „prin expedierea acceptării, destinatarul ofertei și-a exprimat consimțământul”. Voința sa de a încheia contractul poate fi probată tocmai prin „actul expedierii acceptării”.

Evident, în cazul în care voințele părților coincid, momentul încheierii contractului este ușor de precizat.

Acest sistem se aplică în dreptul englez, american, japonez etc. Totuși, în Marea Britanie, este acceptat în cazul corespondenței prin poștă, cerându-se ca scrisoarea de acceptare să fie francată valabil și să aibă inserată adresa completă. În alte țări, se consideră că „prin depunerea scrisorii de acceptare la poștă, revocarea este inoperantă”.

În literatura de specialitate s-au relevat deosebirile dintre sistemul expediției și cel al emisiunii, observându-se atât elementele pozitive, cât și neajunsurile. Profesorul Ioan Macovei observă că – în cazul sistemului expedierii – „acceptantul nu mai poate revoca acordul său dacă a fost expediat, iar ofertantul, până la sosirea acceptării nu cunoaște rezultatul propunerii sale”.

Sistemul recepției (Theory ofreception). În acest sistem, contractul se consideră încheiat în momentul în care acceptarea ajunge la ofertant. Sistemul introduce criteriul obiectiv – al ajungerii acceptării la autorul propunerii de a contracta.

Acest criteriu ia în considerare sosirea acceptării, contractul fiind
considerat încheiat chiar și în cazul în care ofertantul nu a luat efectiv cunoștință de conținutul acceptării94.

Conform Codului comercial român, contractul „nu este perfect, dacă accepțiunea n-a ajuns la cunoștința propuitorului, la termenul prevăzut de dânsul”.

În Condițiile Generale adoptate de C.E.E./O.N.U. se consideră necesar ca sosirea acceptării la ofertant să aibă loc „în perioada de timp când oferta are caracter obligatoriu pentru emitent”.

Sistemul informației. În acest sistem, contractul se consideră încheiat în momentul în care ofertantul ia cunoștință despre acceptarea destinatarului.

Acest sistem este consacrat explicit de Codul comercial român98, și
de Legea nr. 105 din 1992”.

După cum s-a observat în literatura de specialitate, avantajul sistemului informației constă în aceea că „leagă încheierea contractului de momentul în care efectiv manifestările de voință ale celor două părți – oferta și acceptarea – se întâlnesc”. Acest sistem perfectează sistemul recepției acceptării în lăturând inconvenientele pe care le-am examinat în subcapitolul anterior.

Totuși, și în sistemul informației, momentul concret în care ofertantul a luat cunoștință despre conținutul acceptării este greu de dovedit, lăsând perfectarea contractului la discreția ofertantului.

Sistemul informației a fost promovat și susținut în literatura noastră
juridică, apreciindu-se că este cel mai rațional, îmbinând criteriul obiectiv al
recepției, cu cel subiectiv al luării efective la cunoștință despre conținutul acceptării.

Trebuie precizat că în determinarea momentului încheierii contractului, părțile pot alege – așa cum se atrage atenția în lucrarea semnată de profesorii Constantin Stătescu și C. Bârsan – și alt sistem decât cel al informației. Se înțelege că acest moment este corelat cu locul încheierii contractului.

2.3. Importanța locului încheierii contractului.

Între momentul și locul încheierii contractului este o strânsă legătură.
Astfel, în cazul în care părțile sunt prezente, contractul se consideră încheiat în locul unde se află acestea. În cazul în care contractul se încheie prin telefon, locul este determinat prin voința părților.

În cazul încheierii contractului între absenți, locul este determinat în
raport de sistemul urmat de părți, potrivit legislației care guvernează materia.

Astfel, în sistemul emisiunii, locul încheiem” contractului este cel în care se află acceptantul, iar, în cel al recepției, locul încheierii contractului este acela unde se află ofertantul.

După cum am arătat, în dreptul român momentul încheierii contractului determină și locul încheierii acestuia. Locul încheierii contractului între prezenți îl constituie localitatea unde se găsesc acestea. Dacă contractul se încheie prin telefon, locul încheierii contractului îl constituie cel unde se află ofertantul. În cazul în care contractul se încheie între absenți, locul este acela unde a fost receptată informația, deci sediul (reședința) ofertantului. În situația unei executări imediate a contractului de către destinatarul ofertei, locul încheierii contractului este la sediul (reședința) acceptantului.

Importanța locului încheierii contractului nu mai trebuie subliniată,
deoarece – din analiza efectuată în capitolele anterioare – a rezultat cu suficientă claritate. Sintetizând, trebuie observat că locul încheierii contractului are o însemnătate deosebită pentru: a. determinarea legii aplicabile, b. Precizarea uzurilor locale aplicabile, c. facilitarea interpretării contractului, d. determinarea competenței teritoriale a instanțelor de judecată a litigiilor posibile. Din considerentele enunțate, momentul și locul încheierii contractului au un rol indiscutabil în derularea în bune condițiuni a tranzacției comerciale respective.

Secțiunea a II-a Locul încheierii contractului

Între momentul și locul încheierii contractului este o strânsă legătură.
Astfel, în cazul în care părțile sunt prezente, contractul se consideră încheiat în locul unde se află acestea. În cazul în care contractul se încheie prin telefon, locul este determinat prin voința părților.

În cazul încheierii contractului între absenți, locul este determinat în raport de sistemul urmat de părți, potrivit legislației care guvernează materia.

Astfel, în sistemul emisiunii, locul încheiem” contractului este cel în care se află acceptantul, iar, în cel al recepției, locul încheierii contractului este acela unde se află ofertantul.

După cum am arătat, în dreptul român momentul încheierii contractului determină și locul încheierii acestuia. Locul încheierii contractului între prezenți îl constituie localitatea unde se găsesc acestea. Dacă contractul se încheie prin telefon, locul încheierii contractului îl constituie cel unde se află ofertantul. În cazul în care contractul se încheie între absenți, locul este acela unde a fost receptată informația, deci sediul (reședința) ofertantului. În situația unei executări imediate a contractului de către destinatarul ofertei, locul încheierii contractului este la sediul (reședința) acceptantului.

Importanța locului încheierii contractului nu mai trebuie subliniată, deoarece – din analiza efectuată în capitolele anterioare – a rezultat cu suficientă claritate. Sintetizând, trebuie observat că locul încheierii contractului are o însemnătate deosebită pentru: a. determinarea legii aplicabile, b. Precizarea uzurilor locale aplicabile, c. facilitarea interpretării contractului, d. determinarea competenței teritoriale a instanțelor de judecată a litigiilor posibile. Din considerentele enunțate, momentul și locul încheierii contractului au un rol indiscutabil în derularea în bune condițiuni a tranzacției comerciale respective.

Secțiunea a III-a Forma contractului

Forma contractului reprezintă un număr de elemente care exteriorizează și concretizează manifestarea de voință a părților. Forma contractului s-a conturat ca o cerință, tot mai importantă, în practica relațiilor comerciale internaționale în ultimele secole, adaptându-se în actualul deceniu la exigențele derulării tranzacțiilor comerciale prin mijloace moderne.

1. Forma contractului în dreptul român.

În privința formei contractului se aplică regula consensualismului, conform căreia contractul se încheie prin acordul de voință al părților. Aceasta înseamnă că părțile au libertatea să aleagă modalitatea în care își exteriorizează consimțământul lor.

Forma scrisă este cerută în cazul contractului de societate comercială, inclusiv pentru societățile cu participare străină; în cazul contractului de asociație în participație; contractului de consignație; contractului de gaj pentru opozabilitatea față de terți; în cazul contractelor privind construirea, înstrăinarea, închirierea și gajarea vaselor comerciale.

Forma scrisă prezintă unele avantaje, dintre care menționăm: precizează cu exactitate elementele contractului; reprezintă o garanție pentru executarea obligațiilor asumate; asigură părților posibilitatea să răspundă unor formalități administrative, de natură bancară, vamală etc; delimitează obligațiile contractuale propriu-zise de negocierile precontractuale; asigură desfășurarea unor relații comerciale stabile pe o perioadă mai lungă de timp etc.

Instituirea formei scrise – pentru anumite contracte – reprezintă o condiție esențială pentru validitatea contractului. Cerința are caracter imperativ nu numai pentru contractul propriu-zis, ci și pentru completările sau modificările care pot surveni ulterior .

Spre deosebire de contractele între prezenți, care, de regulă, sunt încheiate în forma unui înscris unic, contractele între absenți se încheie, în mod obișnuit, prin două înscrisuri separate. Unul reprezintă oferta sau comanda fermă, celălalt reprezintă acceptarea sau confirmarea de comandă. Poate fi și un singur înscris (ofertă sau comandă fermă), în cazul acceptării tacite, concretizate în executare.

2. Preocupări pentru simplificarea și perfecționarea formei contractului.

În schimburile comerciale internaționale se recurge tot mai mult, în ultimii ani, la forme simplificate pentru încheierea contractelor.

După cum observă profesorul Clive M. Schmitthoff, contractele se încheie prin folosirea tot mai frecventă a mijloacelor moderne de comunicare: telefonul, telexul, faxul121. Analizând mai multe cazuri care au făcut obiectul unor dispute arbitrale (Brinkibon Ltd. v. Stahag Stahl und Stahlwarenhandel

Contractele încheiate prin telex „după cum se observă, sunt socotite, în mod normal, drept contracte instantanee”. În susținerea acestui punct de vedere, dânsul aduce observațiile Lordului Wilberforce în cazul Brinkibon. Profesorul Schmitthoff constată multiplicarea contractelor încheiate prin telefon sau telex, subliniind avantajele pe care le prezintă, precum și preferința societăților comerciale pentru simplificarea formelor necesare încheierii contractelor. Totodată, prin cazurile prezentate, dânsul examinează problemele litigioase apărute cu prilejul încheierii contractelor în formele menționate.

În literatura noastră de specialitate se acordă spații largi problemelor complexe și, nu de puține ori, complicate privind încheierea contractelor prin corespondență – scrisori comerciale, corespondență comercială transmisă prin telex sau telefax, comunicări prin telegrame – atrăgându-se atenția asupra erorilor care își pot face loc, cel mai adesea din neglijență.

În condițiile comerțului electronic, s-au constatat deja mai multe încercări de fraudă, care au pus în gardă societățile comerciale implicate în încheierea tranzacțiilor prin utilizarea unor asemenea mijloace moderne. Din această cauză, Comisia Națiunilor Unite pentru Drept Comercial Internațional dezbate, în prezent, un set de Reguli Uniforme privind semnătura electronică, așa încât orice încercare de fraudă să fie prevenită, iar erorile să fie eliminate.

Secțiunea a IV-a Încheierea contractelor internaționale prin mijloace electronice

Volumul în creștere și frecvența tranzacțiilor a impus deja mijloacele electronice, inclusiv la încheierea contractelor.

O primă problemă care s-a pus în fața Comisiei Națiunilor Unite pentru Drept Comercial Internațional a fost aceea a raporturilor dintre sistemul tradițional și comerțul derulat prin mijloace electronice.

După dezbateri ample s-a ajuns la concluzia unei abordări „funcțional echivalente”, care să se bazeze „pe analiza scopurilor și funcțiilor sistemului tradițional al textului scris”, în vederea determinării modului în care „scopurile și funcțiile sistemului tradițional” pot fi îndeplinite „prin tehnicile comerțului electronic”.

A fost demonstrat – cu exemple concrete prezentate Comisiei – că „mijloacele electronice pot asigura același nivel de siguranță textelor” și că, în multe cazuri, chiar un nivel mai înalt de siguranță.

Normele pregătite de Comisie au avut permanent în vedere „funcțiile de bază ale documentului scris”, în scopul elaborării unor criterii pe care să le întrunească „comerțul electronic” pentru a fi la același nivel de recunoaștere juridică și a îndeplini aceleași funcții ca documentul scris.

Având în vedere stadiul atins în folosirea mijloacelor electronice și
ținând seama că sistemul tradițional se menține în țări și chiar în mai multe regiuni ale lumii, Comisia a adoptat soluția coexistenței celor două sisteme, încurajându-se promovarea, în tot mai multe tranzacții, a mijloacelor electronice în încheierea și derularea contractelor.

Regulile stipulate în Capitolul III al Legii Model privind comerțul electronic pot fi folosite de părți pentru încheierea contractelor, precizând modalitățile stipulării clauzelor convenite de părți.

În Capitolul al doilea din Legea Model sunt stipulate exigențe minime
acceptabile în comunicațiile electronice, ceea ce le conferă un caracter obligatoriu în relațiile comerciale prin mijloace electronice.

Regulile uniforme privind comerțul electronic stipulează principiul autonomiei, caracteristic tuturor relațiilor contractuale. În Capitolul III al Legii Model sunt stipulate norme tipice relațiilor contractuale dintre părți, așa cum sunt cele care reglementează relațiile dintre cel care transmite mesajul electronic și cel căruia îi este adresat acest mesaj. Extinderea mijloacelor electronice în încheierea contractelor de comerț internațional

La sesiunea din februarie 1999 a Grupului de lucru privind Comerțul electronic, reprezentanții statelor participante au adus la cunoștință că „mijloacele electronice s-au extins considerabil atât în procesul încheierii contracte lor, cât și în derularea lor”.

Opțiunea pentru mijloacele electronice în formarea și executarea contractelor obligă la: a. măsuri pentru adaptarea procesului clasic la aceste mijloace moderne în încheierea contractelor; b. promovarea unor reglementări juridice care să asigure cadrul legal necesar folosirii mijloacelor electronice.

Trecerea de la sistemul tradițional – examinat în mod detaliat în acest Capitol al Cursului – la comerțul electronic se poate face treptat, pe măsura: a. dotării cu aparatura necesară, b. însușirii tehnicilor electronice și c. aplicării lor corecte în procesul încheierii și executării contractelor. După cum observa reprezentantul Suediei în Comisie „în următorul deceniu comerțul electronic va deveni o realitate generalizată”, iar cel al Japoniei afirma că „adoptarea mijloacelor electronice în încheierea și executarea contractelor va duce la expansiunea comerțului mondial.

CAPITOLUL V REZULTATUL NEGOCIERII CONTRACTELOR – CLAUZELE CONTRACTUALE

Secțiunea I Clauzele generale

1. Clauze privind marfa, lucrarea sau serviciul, ca obiect material al contractului.

Contractele trebuie să cuprindă clauze privind obiectul lor material, și anume „să indice denumirea completa a mărfii și elementele necesare pentru determinarea ei precisă (tip, serie, caracteristici etc).

În cazul în care, prin excepție, obiectul material al contractului este numai determinabil, părțile trebuie să stabilească elemente certe și suficiente pentru determinarea lui ulterioară, pe parcursul executării.

Dacă obiectul contractului îl constituie bunuri viitoare, ceea ce constituie regula în comerțul internațional, se impune ca, prin clauzele acestuia, părțile să determine sau să indice criterii precise de determinare a caracteristicilor mărfii, în așa fel încât să fie posibilă punerea lor în fabricație sau procurarea lor de pe piață de către vânzător.

În ipoteza când obiectul material al contractului este o lucrare sau un serviciu, clauzele de mai sus i se aplică în mod corespunzător.

2. Clauze privind cantitatea.

Părțile trebuie să indice cantitatea de marfa care face obiectul contractului, precizând unitatea de măsură, locul, momentul și modul de determinare a cantității, precum și documentul care atestă cantitatea.

În cazul în care se prevede o recepție cantitativă, părțile trebuie să prevadă termenele și condițiile de efectuare a acesteia, precum și locul recepției, care trebuie ales în funcție de natura mărfii și de necesitatea asigurării unor garanții sporite de descoperire a eventualelor lipsuri cantitative.

Ținând cont de particularitățile mărfii și ale mijloacelor de transport, părțile pot insera în contracte clauze de toleranță cantitativă sau perisabilități. Asemenea clauze au repercusiuni pe planul răspunderii, constituind o modalitate a convențiilor asupra răspunderii.

3. Clauze privind calitatea.

Contractele comerciale internaționale trebuie să conțină clauze privind calitatea mărfurilor, lucrărilor sau serviciilor care fac obiectul lor.

Respectarea calității este o componentă indispensabilă a protecției consumatorului și de aceea în materie sunt aplicabile numeroase acte normative având acest scop, așa cum am văzut.

Principiile UNIDROIT reglementează cerința includerii în contract a clauzelor de calitate și modalitatea de determinare a calității prestațiilor în cazul în care aceasta nu este stabilită prin contract, în art. 5.1.6.

În cadrul clauzelor privind calitatea, părțile trebuie să stabilească, în primul rând, metodologia de determinare a acesteia.

Contractele conțin, în general, stipulații privind partea care propune specificațiile de calitate, natura acestor specificații, termenele și modalitățile de avizare a lor de către cealaltă parte, consecințele pe care le au asupra contractului eventualele modificări ulterioare ale specificațiilor etc. Specificațiile de calitate pot fi cuprinse în documente tehnice normative, în declarația producătorului ori pot fi convenite între părți. Denumirile lor sunt extrem de variate, în funcție de particularitățile obiectului material al contractului, cel mai frecvent fiind numite, atunci când au caracter normativ, „standarde de calitate”, „specificații (cărți) tehnice”, „coduri de bună practică” etc, iar când sunt emise de producător, „declarații de conformitate”, „certificate de garanție” sau „instrucțiuni de folosire”.

Legile privind protecția consumatorilor impun ca toate informațiile adresate acestora să fie înscrise în limba română, indiferent de țara de origine a produsului.

Clauzele privind procedura constatării lipsurilor calitative implică mai ales prevederi privind controlul și recepția calitativă a mărfurilor.

În ceea ce privește controlul, părțile pot stabili ca acesta să se efectueze, pe bază de recepție, autorecepție sau în alt mod, prin reprezentanți proprii sau pe bază de contract de control încheiat cu unități specializate de control, din țară sau străinătate.

În unele contracte părțile convin ca, în cazul în care controlul calității mărfurilor se face de un organ specializat, concluziile acestui organ – care au valoarea unui raport de expertiză – să fie considerate obligatorii pentru ele. O asemenea clauză constituie o convenție asupra probelor.

În ceea ce privește locul efectuării controlului și recepției, părțile pot stabili în contract ca acesta să fie în uzina producătoare, la încărcare, la destinație (în porturi sau stații de frontieră), la unitățile beneficiare sau în orice alt loc în funcție de particularitățile mărfii și condițiile concrete de livrare.

Totodată trebuie stabilită, după caz, modalitatea tehnică de control și actele de control pe care partea interesată poate să-și fundamenteze o eventuală reclamație de calitate, în funcție, desigur, și de organul de control convenit.

În contracte se va stabili și care dintre părți urmează să suporte cheltuielile legate de controlul calității, această stabilire putându-se face și indirect, de exemplu prin trimitere la o regulă INCOTERMS.

Prin clauzele contractului părțile trebuie să precizeze obligația de garanție pentru calitate a furnizorului mărfii, termenul de garanție, modalitățile de remediere a lipsurilor calitative, sancțiunile aplicabile furnizorului în cazul unor asemenea lipsuri, precum și alte aspecte privind răspunderea pentru calitate, în funcție de împrejurări.

Practica de comerț internațional a firmelor românești relevă faptul că, de principiu, în contracte se înscriu clauze privind întinderea, data începerii și modul de calcul al termenelor de garanție, obligațiile părților în cadrul acestor termene etc.

În ceea ce privește căile de remediere a lipsurilor calitative, de regulă în contracte se includ clauze privind posibilitatea de reparare a mărfii defecte (cu indicarea părții care poate proceda la reparare), condițiile în care beneficiarul poate proceda la restituirea lotului de marfă în vederea înlocuirii lui – și cui îi revine dreptul de a opta între reparare și înlocuire -, acordarea de bonificații, condițiile în care se poate refuza primirea mărfii etc.

De asemenea, contractele conțin prevederi privind sancțiunile pecuniare (penalități, despăgubiri etc.) la care poate fi obligat furnizorul pentru lipsurile calitative ale mărfii, independent (eventual) de mijloacele de remediere menționate mai sus, condițiile în care poate opera desființarea contractului etc.

4. Clauze privind ambalajul și marcarea.

În legătură cu ambalajul, părțile trebuie să prevadă în contract felul acestuia, regimul lui juridic (dacă trece în proprietatea cumpărătorului sau este numai împrumutat acestuia”, iar în acest din urmă caz, termenul de returnare și cine va suporta cheltuielile ocazionate de această operațiune), prețul ambalajului, măsurile de protecție pentru mărfurile care se livrează neambalate etc.

Clauzele privind marcarea ambalajului vor preciza, cel puțin, conținutul marcajului și limba în care el se efectuează, cu respectarea cerințelor privind informațiile în limba română prevăzute de legislația pentru protecția consumatorului.

Părțile trebuie să aibă în vedere și dispozițiile în materie ale actelor normative speciale privind standardizarea și metrologia.

5. Clauze privind obligația de livrare (predare) a mărfii și
termenele de livrare (predare).

Pentru executarea obligației de livrare (predare) a mărfii, pe care părțile obișnuiesc să o prevadă expres în contract, ele trebuie să precizeze, în primul rând, termenele de livrare, prin indicarea unei anumite date sau a perioadei de timp în care livrarea trebuie să aibă loc. În acest ultim caz, este indicat să se arate căreia dintre părți îi revine dreptul de a fixa data exactă a livrării, în cadrul perioadei stabilite de comun acord. Dacă livrarea se eșalonează pe o perioadă de timp mai îndelungată, se vor indica termenele intermediare și termenul final de livrare.

În ipoteza în care părțile nu determină explicit termenul de livrare, ele trebuie să indice modalitățile de determinare. De asemenea, trebuie menționate condițiile în care pot fi modificate termenele de livrare stabilite și documentele care atestă efectuarea și data livrării.

Părțile vor mai stabili, eventual, dacă termenul este esențial, dacă pentru efectuarea livrării este necesară o cerere specială din partea cumpărătorului, condițiile în care livrarea poate fi refuzată etc.

Din contracte nu trebuie să lipsească clauzele privind răspunderea furnizorului pentru nerespectarea termenelor de livrare (penalități, despăgubiri etc.) și condițiile rezoluțiunii contractului, în aceste cazuri.

6. Clauze privind prețul sau alte prestații pecuniare.

În principiu, părțile trebuie să determine prețul, atât pe unitatea de produs cât și ca valoare totala, pentru întreaga cantitate de marfa care face obiectul contractului, corelat cu condiția de livrare.

În cazurile, relativ frecvente în comerțul internațional, în care prețul nu este determinat, părțile trebuie să convină asupra modalității de a-l determina în viitor (art. 60 C.com.). În acest scop, ele stabilesc, de regulă, criteriile pentru calculul definitiv al prețului, indicând, eventual, limitele maxime și minime între care se va determina prețul.

În cazul în care părțile se limitează a preciza că operațiunea se încheie pe „adevăratul preț”, „prețul curent” sau orice formulă echivalentă, pentru determinarea prețului sunt aplicabile, în ipoteza în care dreptul român este lex causae, prevederile art. 40 C.com., la care trimite art. 61 al. 1 C.com. Prevederile art. 40 sunt de generală aplicare, ele fiind valabile, așa cum arată textul, nu numai pentru „prețul” din contractele de vânzare-cumpărare, ci și pentru „navlu”, „primele de asigurare”, „cursul schimbului și al titlurilor” (de valoare), la care noi adăugăm comisionul, dobânzile și orice altă prestație pecuniară. Conform dispozițiilor acestui articol, prețul „adevărat” sau „curent” se va determina „după listele bursei sau după mercurialele locului unde contractul a fost încheiat, sau în lipsă, după acelea ale locului celui mai apropiat sau după orice altfel de probă”. Din interpretarea ultimei ipoteze admise de art. 40 C.com. rezultă că prevederile lui au un caracter permisiv, părțile putând uza, pentru stabilirea prețului „curent”, fie de căile indicate de acest articol, fie de orice alt mijloc de probă admis de legea comercială (de exemplu, o expertiză).

Dispozițiile art. 40 C.com. se aplică numai atunci când părțile contractante au convenit ca prețul să fie cel „curent” sau „adevărat”, iar nu în cazul în care părțile au prevăzut că vor determina ele, în viitor, acest element al contractului sau acesta va fi stabilit de un terț sau arbitru. În acest ultim caz, ne aflăm în ipoteza determinării ulterioare a unor elemente ale contractului sau a stabilirii lor de către terț ori arbitru, de care ne-am ocupat mai sus.

În contract părțile pot prevedea că vânzătorul acordă cumpărătorului o reducere de preț, pe care o precizează, dacă acesta din urmă îndeplinește anumite condiții (de exemplu, plătește prețul până la o anumită dată, anterioară scadenței normale).

Principiile UNIDROIT definesc noțiunea de „preț curent” în art. 7.4.6, în contextul reglementării instituției daunelor – interese, raportarea la acest preț fiind o modalitate de evaluare a daunelor.

În materia de care ne ocupăm, Principiile UNIDROIT conțin o reglementare specială pentru ipoteza în care prețul contractual nu este nici determinat, nici determinabil prin voința părților. Se prevede că atunci când un contract nu fixează sau nu conține prevederi pentru determinarea prețului, se consideră că părțile, în absența oricărei indicații contrare, s-au referit la prețul stabilit în mod general la momentul încheierii contractului pentru prestații executate în circumstanțe comparabile în sectorul comercial în cauză, sau, dacă un asemenea preț nu există, la un preț rezonabil (art. 75.1.7 al. l). O asemenea soluție nu își găsește temei în dreptul intern român, dar este consacrată de Convenția de la Viena (1980), în art. 55.

Secțiunea a II-a Clauzele specifice în contractele internaționale

1. Clauze privind determinarea dreptului aplicabil contractului.

În mod uzual, părțile inserează în contract o clauză prin care desemnează sistemul de drept pe care organul de jurisdicție urmează să-l aplice în cazul ivirii unui litigiu cu privire la aspectele de fond ale contractului. .Această clauză materializează în contract înțelegerea părților cu privire la legea aplicabilă contractului, înțelegerea desemnată prin expresia pactum de lege utenda (clauza de alegere) sau clauza (convenția) de posibilitatea părților de a face o „alegere” a dreptului (electio juris), stabilind care lege națională va guverna contractul cu titlul de lex cqusae constituie o aplicare, pe planul dreptului internațional privat, a principiului general al libertății contractuale (autonomiei de voință a părților).

În cazul în care părțile nu desemnează legea contractului (lex contractus) prin voința lor, ca lex voluntatis, aceasta va fi determinată de către organul de jurisdicție, în urma unei localizări obiective, conform normei conflictuale aplicabile în speță.

Determinarea legii autonomiei de voință a părților (lex voluntatis) ca și a legii aplicabile contractului în cazul localizării obiective face obiect de studiu al științei dreptului internațional privat.

2. Clauze cu privire la licențe sau alte autorizații legale de export sau import.

Mult mai rar în ultimii ani, ca urmare a caracterului de excepție al licențelor și al altor autorizații legale de export/import – atât în dreptul român, cât și, în general, în sistemele de drept ale lumii -, părțile prevăd în contract clauze privind aceste instituții juridice.

În cazul în care o fac, părțile urmăresc mai ales de a întări, prin stipulații contractuale, obligația legală sau uzuală a fiecărei părți de a procura licențe sau alte autorizații de export ori import, în propria ei țară. De asemenea, părțile pot conveni asupra modului de suportare a cheltuielilor aferente, deși, în principiu, fiecare parte acoperă cheltuielile pentru licențele și autorizațiile pe care le procură, iar sumele sunt modice. Părțile au posibilitatea de a reglementa aceste obligații și în mod indirect, prin trimiterea la uzanțe uniformizate care conțin prevederi în materie (ca, de exemplu, INCOTERMS).

Obligația de obținere a licenței sau altor autorizații administrative este, de regulă, de mijloace, partea căreia îi revine trebuind să depună toată diligenta normală în acest sens, deoarece eliberarea lor cade în competența exclusivă a unor organe administrative. Obligația poate.fi însă și de rezultat, dacă părțile prevăd astfel în contract sau o asemenea calificare a obligației rezultă din acte emise de autoritățile competente implicate în materie, așa cum am arătat.

Prin clauze contractuale părțile pot să reglementeze efectele licenței sau ale altei autorizații legale de export/import asupra contractului, precizând că obținerea acesteia – sau a ultimei licențe (autorizații) dacă sunt mai multe – condiționează executarea sau însăși existența (intrarea în vigoare) a contractului, așa cum am arătat.

3. Clauza de exclusivitate.

Clauzele de exclusivitate apar de regulă în contractele de prestări de servicii și mai ales în cele de agent, de concesiune exclusivă (sau de distribuție) și de franciză.

În contractul de agent, exclusivitatea constă în monopolului conferit agentului de a negocia și, eventual, încheia contracte comerciale în numele și pe seama reprezentatului (principalului) într-un anumit domeniu de activitate (exclusivitate ratione materiae), pe un teritoriu convenit (ratione loci) sau în față de o anumită clientelă (ratione paersonae).

Exclusivitatea conferită agentului poate fi absolută sau relativă. Ea este absolută atunci când principalul nu poate efectua operațiuni comerciale în mod direct sau prin alți agenți în cadrul sferei de exclusivitate conferită agentului. Această exclusivitate este însoțită, de regulă, de obligația agentului de a realiza o anumită cifră (minimă) de afaceri și de sancțiuni pentru nerespectarea acesteia, constând, de pildă, în ridicarea ori restrângerea exclusivității sau în rezilierea contractului. Când exclusivitatea agentului este numai relativă, principalul își rezervă dreptul de a vinde produsele sale și în mod direct în zona de exclusivitate a agentului, fie numai unor clienți individualizați, fie global, dar (de regulă) cu obligația lui de a plăti agentului un comision în funcție de valoarea mărfurilor vândute în teritoriul acestuia din urmă.

Clauza de exclusivitate inserată într-un contract de concesiune exclusivă sau de distribuție poate fi stipulată în favoarea fie a concesionarului, fie a concedentului, fie a amândurora. Există exclusivitate în favoarea concesionarului (numită și exclusivitate de vânzare) atunci când concedentul se angajează să-și vândă mărfurile sale, pe zona geografică stabilită, numai prin intermediul concesionarului. Exclusivitatea este stipulată numai în profitul concedentului (exclusivitate de cumpărare) atunci când clauza cuprinde obligația concesionarului de a cumpăra (de a se aproviziona) cu mărfuri exclusiv de la concedent. În mai puține cazuri exclusivitatea de cumpărare este totală, de regulă acordându-se concesionarului dreptul de a se aproviziona și de al alți furnizori în limita unui procent din cifra sa de afaceri, convenit de părți. Exclusivitatea are caracter bilateral și reciproc atunci când este prevăzută în avantajul ambelor părți, situație în care fiecare parte este, în același timp, debitor al obligației de exclusivitate stipulată în favoarea celeilalte părți și creditor al dreptului de exclusivitate convenit în favoarea sa.

Contractul de franciză poate conține o clauză de exclusivitate în favoarea beneficiarului (franchisee), prin care francizorul (franchisor) se obligă să nu încheie un contract de franciză având același obiect (respectiv pentru aceeași marcă înregistrată privind o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu) și să nu desfășoare o activitate comercială concurentă cu cea concesionată beneficiarului, pe zona geografică și pe durata convenite, în cazul în care încheie o asemenea clauză, părțile trebuie să respecte regulile prevăzute de art. 9 și 10 din O.G. 52/1997 privind regimul juridic al francizei (republicată în M.O. nr. 180/1998), dacă dreptul aplicabil contractului este cel român. Părțile pot insera în contractul de franciză și o clauză de exclusivitate bilaterală, prin care beneficiarul, la rândul său, acordă exclusivitate francizorului, în sensul ca se dedică exclusiv executării contractului încheiat cu acestaT „

4. Clauza de neconcurență (nonconcurență).

Obligația de neconcurență este angajamentul pe care și-l asumă o parte contractantă (debitorul obligației) de a nu efectua, într-o anumită perioadă de timp și pe o zonă geografică delimitată, o activitate comercială determinată, de aceeași natură cu cea efectuată de cealaltă parte contractantă (creditorul obligației).

Clauze de neconcurență (nonconcurență) se întâlnesc mai ales în contractele de prestări de servicii, și în special în cele de concesiune exclusivă, de agent, de franciză, de închiriere a unui spațiu comercial și de muncă.

În cuprinsul clauzei părțile trebuie să stabilească, în primul rând, obiectul interdicției, adică sfera activităților comerciale pe care debitorul obligației nu poate să le îndeplinească, activități care sunt, în principiu, concordante cu cele practicate de creditorul obligației. Așa cum s-a arătat pe drept cuvânt în literatura de specialitate, o clauză prin care o persoană ar fi oprită să efectueze orice activitate comercială este nulă, fiind contrară principiului libertății comerțului.

În al doilea rând, clauza va cuprinde durata obligației de neconcurență, aceasta putând fi convenită numai pe timpul derulării contractului principal, dar și pentru o perioadă determinată după încetarea efectelor acestuia. O clauză de prohibiție perpetuă este nulă, pentru motivul arătat mai sus.

Totodată, se impune a se menționa în clauză zona geografică în cadrul căreia funcționează prohibiția de a face comerț pentru debitorul obligației de neconcurență.

În fine, părțile trebuie să convină asupra sancțiunilor aplicabile în cazul încălcării obligației de neconcurență. O cauză penală este recomandabilă, deoarece exonerează pe creditor de obligația de a dovedi prejudiciul suferit, dovadă care, de regulă, nu este ușor de făcut. Penalitatea poate consta în acoperirea pagubei efectiv suferite și a beneficiului nerealizat de creditor ca urmare a pierderii, totale sau parțiale, a clientelei, datorită faptelor de concurență neloială săvârșite de debitor. Părțile pot conveni, drept sancțiune, și rezoluțiunea (rezilierea) contractului principal.

Secțiunea a III-a Clauze privind modificarea și încetarea efectelor contractului

În contractele comerciale internaționale supuse dreptului român, unde forma scrisă (convențională) constituie regula, este foarte frecventă clauză prin care părțile convin ca modificarea contractului să poată fi efectuată numai în formă scrisă. Această clauză dă expresie principiului simetriei formelor. în prezența unei asemenea clauze, de principiu, potrivit dreptului român, contractul nu poate fi modificat în alt mod.

Principiile UNIDROIT adoptă o soluție similară, în „art. 2.1.18, potrivit căruia un contract scris care conține o clauză care cere ca orice modificare sau încetare prin acord să fie în scris nu poate fi modificat sau nu poate înceta în alt fel. Este admisă însă și o excepție, și anume se prevede că, totuși, o parte poate fi împiedicată prin comportamentul său să susțină aplicarea acestei clauze în măsura în care cealaltă parte a acționat bazându-se pe acel comportament. Avem rezerve față de posibilitatea existenței unei asemenea excepții în lumina dreptului român, afară numai dacă organul de jurisdicție deduce, din probele administrate de partea interesată, că cealaltă parte a săvârșit un abuz de drept prin neinvocarea la timp a clauzei potrivit căreia contractul poate fi modificat numai în scris.

1. Clauza privind încetarea efectelor contractului.

Este uzuală clauza potrivit căreia contratul este desființat numai prin acordul părților (mutuus dissensus).

Totodată, este frecvent pactul comisoriu, prin care părțile convin rezoluțiunea (rezilierea) contractului pentru neexecutarea sau executarea necorespunzătoare, de către una din ele, a obligațiilor contractuale. În acest caz, părțile trebuie să stabilească, cel puțin, condițiile în care operează pactul comisoriu (care conferă gradul acestuia) și efectele pe care le produce asupra contractului.

Secțiunea a IV-a Clauze asiguratorii împotriva riscurilor valutare

Riscurile valutare sunt prevenite cel mai frecvent în practică prin inserarea de către părți, în contracte, a unor clauze asigurătorii specifice.

Clasificăm aceste clauze în clauza – aur și clauzele valutare. Acestea din urmă se subclasifică, la rândul lor, în clauze monovalutare și multi(pluri)valutare.

Analizăm aceste clauze în cele ce urmează.

1. Particularitățile și clasificarea generală a clauzelor.

Clauzele valutare sunt desemnate în literatura de specialitate și în practica arbitrală de comerț internațional și prin denumirea de clauze de consolidare valutară.

Ele se caracterizează prin faptul că părțile stabilesc două categorii de monede, una de plată (de facturare) și una sau mai multe de referință (de calcul, de cont).

Scopul clauzelor este acela de a evita riscul variației cursului de schimb al monedei de plată față de cea (cele) de referință, produsă între momentul încheierii și cel al executării contractului, prin includerea în preț a procentului de scădere sau prin deducerea din preț a procentului de creștere a ratei de schimb.

Clauzele valutare sunt de trei feluri: monovalutare, mulți (pluri) valutare bazate pe un coș valutar stabilit de părți și mulți (pluri) valutare bazate pe un coș valutar (unitate de cont) instituționalizat(ă).

2. Clauzele monovalutare.

Clauzele monovalutare se prezintă sub două forme.

a) Într-o primă formă, cea mai frecventă în practică, clauza presupune indicarea de către părți a unei monede de cont și a uneia de plată.

Moneda de cont, considerată mai stabilă, este cea în care se exprimă prețul, adică cea în care se măsoară valoarea prestației pecuniare pe care debitorul o datorează creditorului. Ea constituie etalon pentru stabilirea cantității de monedă de plată necesară pentru stingerea datoriei. Totodată, moneda de cont poate constitui instrumentul monetar în care se derulează operațiunile comerciale între părți. În practică se utilizează cel mai frecvent, ca monedă de cont, dolarul S.U.A., euro și francul elvețian.

Moneda de plată, prin ipoteză mai puțin stabilă (mai fluctuantă), este cea care indică natura semnelor monetare în care se emite factura și se efectuează plata. În această categorie s-a încadrat și continuă să se încadreze într-o anumită măsură leul românesc.

Schimbarea monedei de cont sau de plată pe parcursul derulării contractului este posibilă numai cu acordul părților.

b) În unele cazuri, părțile exprimă prețul contractual în aceeași monedă în care se face plata, operațiunile de derulare efectuându-se în această monedă, dar prevăd că prețul va fi recalculat, în momentul plății, în funcție de cursul unei monede de referință, cu rol deci exclusiv de calcul. În acest caz, clauza monovalutară ia forma unei clauze de indexare valutară.

3. Conținutul și obiectul clauzei.

Prin clauza monovalutară părțile arată că prețul mărfii (lucrării, serviciului etc), exprimat în moneda de cont, se va plăti (factura) în moneda de plată, la cursul de schimb dintre cele două monede la data plății.

Practic, la momentul încheierii contractului, părțile au avut în vedere, pentru stabilirea prețului, un anumit curs de schimb între moneda de plată și cea de cont. Dacă la data executării contractului moneda de plată s-a devalorizat cu un anumit procent, prețul efectiv plătit va fi mai mare cu acel procent față de cel rezulta din calcul la data încheierii contractului. Situația este inversă în cazul revalorizării monedei de plată față de cea de cont. Altfel spus, prețul efectiv plătit include procentul de scădere, respectiv deduce procentul de creștere a monedei de plată față de cea de cont. Așadar, prețul efectiv plătit apare ca modificat invers proporțional cu variațiile monedei de plată față de cea de calcul.

Părțile pot conveni în mod liber asupra oricărei monede de cont și de plată pentru a se aplica în contractul lor.

Obiectul clauzei monovalutare (ca, de altfel, al tuturor clauzelor de menținere a valorii) poate fi nu numai prețul, ci orice altă prestație pecuniară a debitorului.

4. Efectele clauzei monovalutare.

Ca urmare a acțiunii clauzei monovalutare, variațiile de curs ale monedei de plată nu afectează valoarea reală a prestației pecuniare primite de creditor, deoarece debitorul va deconta, în toate cazurile, cantitatea de unități monetare care corespunde sumei exprimate în moneda de cont. În acest fel, riscul valutar este eliminat, păstrându-se raportul marfă-preț stabilit de părți la încheierea contractului.

Cursul de schimb avut în vedere la recalcularea prețului este, de regulă, cel oficial, din țara de sediu a debitorului, dat de banca care îl deservește sau de a altă bancă desemnată de părți (de exemplu, cursul de referință al B.N.R.), în momentul plății efective.

Printr-o clauză expresă părțile pot însă adopta drept curs de referință cel dintr-un alt loc sau de la o altă dată decât cele uzuale, ca, de exemplu, de la sediul creditorului, la momentul scadenței (mai ales atunci când obiectul clauzei îl constituie prețul neplătit sau penalități) etc. De principiu, nu se aplică un curs de schimb ulterior plății.

În practică uneori părțile prevăd că efectele clauzei monovalutare se produc numai atunci când cursul de schimb al monedei de plată față de cea de calcul, existent la momentul încheierii contractului, suferă, la data plății, o modificare în sens pozitiv sau negativ (+ sau -), mai mare de un anumit procent, pe care îl indică.

De regulă, clauza monovalutară acționează automat, dar nimic nu împiedică părțile să prevadă în contract că recalcularea prețului se va putea face numai prin negocieri.

În foarte rare situații, pentru cazul în care intervine o modificare a cursului monedei în care sunt exprimate prețurile din contractele comerciale internaționale încheiate între subiecte de drept din două state, procentul de recalculare a acestor prețuri este stabilit prin acorduri interguvernamentale între statele respective, prevederile lor fiind obligatorii pentru părțile contractante, dacă respectivele acorduri nu prevăd explicit altfel.

Clauza monovalutară se poate prezenta, după părerea noastră, și în varianta clauzei de opțiune a locului de plată, de care, pentru rațiuni de sistematizare, ne ocupăm după analiza celorlalte două tipuri de clauze valutare.

5. Aplicarea clauzelor monovalutare în practica românească.

Clauza monovalutară a fost frecvent aplicată în practica întreprinderilor române de comerț exterior dinainte de anul 1990, în acel timp numai în cadrul raporturilor comerciale internaționale.

Începând cu anul 1990, clauza monovalutară a continuat să fie des folosită în raporturile comerciale internaționale, dar ea s-a extins și asupra contractelor interne, datorită procesului accentuat de devalorizare a leului din acea perioadă, continuat în mai mică măsură până astăzi. Practica instanțelor de judecată și mai ales cea a C.A.B., care este competentă să judece atât litigii internaționale cât și interne, oferă numeroase exemple de asemenea clauze.

Instanțele judecătorești și arbitrale au justificat aplicarea clauzelor de reactualizare a prețurilor, în esență, prin necesitatea restabilirii echilibrului contractual, care a fost afectat de devalorizarea monedei de plată, în raport cu moneda de cont.

Practica românească relevă faptul că moneda de cont aleasă de părți este, în cea mai mare parte a cazurilor, dolarul S.U.A, căruia i s-a adăugat, în ultimii ani, moneda europeană (euro). Ca monedă de plată, de regulă, în contractele de export de mărfuri, lucrări sau servicii românești, este aleasă moneda națională a debitorului străin. În contractele interne, moneda de plată este leul.

De asemenea, din practică rezultă că, în contractele comerciale internaționale, în majoritatea cazurilor, cursul de schimb dintre cele două monede este dat de banca debitorului, pe când în litigiile interne de cursul de referință al B.N.R.

6. Dezavantajele clauzei monovalutare.

Condiția esențială pentru ca o clauză monovalutară să aibă eficiență, ca modalitate de menținere a valorii contractului, este ca moneda de calcul să fie stabilă, așa cum am arătat.

Dacă până la începutul deceniului al optulea această condiție era (relativ) îndeplinită, existând anumite valute „forte” – mai ales dolarul S.U.A. – care puteau juca rolul de monedă de referință, ulterior însă, în condițiile de relativă instabilitate a cursurilor de schimb ale principalelor monede occidentale, care joacă de regulă rolul de monede de cont, clauza monovalutară a devenit ea însăși riscantă.

Așa se explică apariția clauzelor multivalutare, care nu au putut însă niciodată să devină preponderente față de cele monovalutare, pentru dezavantajele, de altă natură decât valutară pe care ele însele le prezintă, așa cum vom vedea imediat mai jos.

7. Clauza multi (pluri) valutară bazată pe un coș valutar stabilit de părți.

Renunțarea la etalonul aur și fenomenele de relativă instabilitate existente în anumite perioade pe piețele valutare au determinat părțile să adopte o nouă soluție contractuală de preîntâmpinare a riscurilor, și anume raportarea cursului monedei de plată la media cursurilor mai multor monede (de regulă, 3-5 monede) care formează un „coș valutar” și joacă rolul de monede de referință. Clauza contractuală prin care se realizează această soluție este cunoscută în literatura de specialitate sub denumirea de clauză multivalutară sau plurivalutară bazată pe un coș valutar restrâns, stabilit de părți.

Prin această clauză părțile convin ca prețul contractual, exprimat în moneda de plată, să fie facturat în funcție de media cursurilor monedelor din coș față de moneda de plată, la data executării contractului. Astfel, în cazul în care între momentul încheierii contractului (momentul de referință) și momentul plății media cursurilor monedelor din coș față de moneda de plată a crescut cu un anumit procent (adică moneda de plată s-a devalorizat față de monedele din coș), prețul efectiv plătit (facturat) va fi mai mare cu acel procent (va adăuga procentul de devalorizare). Dimpotrivă, prețul facturat va fi mai mic cu procentul de scădere a mediei cursurilor monedelor din coș față de moneda de plată, între momentul de referință și cel al executării contractului (se deduce procentul de revalorizare a monedei de plată).

Este o regulă generală mențiunea pe care o fac părțile în cuprinsul clauzei în sensul că recalcularea prețului va avea loc numai dacă diferența dintre media cursurilor de schimb din ziua plății și cea de la momentul încheierii contractului depășește, în sens pozitiv sau negativ (+/-), un anumit procent, pe care îl fixează.

Alegerea monedei de plată și a celor din coș este o problemă de negociere între părți. Ca monede de referință, ele rețin de principiu pe acelea care sunt cele mai reprezentative pentru domeniul respectiv de activitate comercială.

În cuprinsul clauzei multivalutare părțile indică, de regulă, procedura de calcul a cursului mediu al monedei de plată față de cele din coș, precum și modul de operare a unor eventuale schimbări în structura coșului și în procedura de calcul pe parcursul executării contractului.

Clauza multivalutară, prin comparație cu cea monovalutară, prezintă avantajul de a asigura o mai mare stabilitate a valorii contractului, datorită raportării monedei de plată, nu la o singură monedă de referință, ci la media mai multor monede, care au un curs crescător sau descrescător diferit față de moneda de plată. Această clauză prezintă însă dezavantajul de a implica deseori negocieri mai dificile între părți pentru convenirea valutelor din coș și a procedurii de calcul, iar punerea ei în aplicare, în momentul plății, poate provoca complicații de ordin tehnic. Așa se explică faptul că o asemenea clauză a cunoscut o aplicație redusă în comerțul internațional, în practica românească fiind aproape inexistentă.

8. Clauza mulți (pluri) valutară bazată pe un coș valutar (unitate de cont) instituționalizat(ă).

Ceea ce deosebește această clauză de cea de care ne-am ocupat anterior este, în principal, faptul că în acest caz monedele care fac parte din coș – și modalitatea de calcul a modificărilor de curs – nu sunt stabilite de către părți, ci de un organ specializat cu caracter internațional, aceste monede formând o unitate de cont instituționalizată.

În practica internațională sunt utilizate mai multe asemenea unități de cont, cea mai cunoscută și cu cea mai largă sferă de acțiune fiind

Drepturile Speciale de Tragere (D.S.T.) ale F.M.I. România este membră a F.M.I. din anul 1972.

În urma adoptării celui de-al doilea amendament la Statutele F.M.I., prin Acordurile de la Kingston, Jamaica (1976), D.S.T. au devenit principalul etalon al sistemului monetar internațional. În prezent, numărul valutelor care compun coșul D.S.T. este de patru, și anume dolarul S.U.A., euro, yenul japonez și lira sterlină, cu un coeficient de ponderație de 45 %, 29 %, 15 % și respectiv 11 %.

În afara funcției lor de etalon, D.S.T. pot servi ca instrument de plată (convențional), caz în care prețul se exprimă direct în D.S.T., ceea ce însă se întâmplă foarte rar în practică.

O clauză multivalutară bazată pe D.S.T. prevede că prețul contractual, exprimat în moneda de plată, se va recalcula avându-se în vedere cursul dintre această monedă și D.S.T. la momentul executării contractului. Concret, părțile au stabilit prețul având în vedere un anumit curs al monedei de plată față de D.S.T., în momentul încheierii contractului (cursul de referință). La momentul executării contractului, se compară cursul monedei de plată față de D.S.T. cu cel de referință, iar prețul se recalculează pentru a include procentul de devalorizare sau a deduce procentul de revalorizare a monedei de plată.

Părțile prevăd și în acest caz, de regulă, că recalcularea prețului va opera numai dacă diferența dintre cele două cursuri – din ziua încheierii contractului și din cea a plății – depășește (pozitiv sau negativ) un anumit procent, fixat de ele.

În unele cazuri, în contracte se menționează că debitorul va plăti la scadență suma stabilită la încheierea contractului, recalcularea acesteia și regularizarea eventualelor diferente urmând a se face ulterior, la termenele și în condițiile prevăzute de părți.

D.S.T. sunt prevăzute, ca unitate de cont, în unele convenții internaționale încheiate după 1976, în materia contractelor de transport internațional de mărfuri, mai ales pentru calcularea cuantumului maxim al despăgubirilor datorate de transportator (cărăuș) în caz de pierdere sau avariere a mărfii care face obiectul transportului. Această unitate de cont poate fi folosită în statele membre ale F.M.I., precum și în cele care nu au această calitate, cu excepția celor a căror legislație nu permite acest lucru, în această din urmă situație urmând a se utiliza unitatea monetară aur, așa cum am arătat. Prevederi în acest sens există în Convenția de la Hamburg din 1978 (art.26 & 1, raportat la art. 6), C.M.R. (1956), așa cum a fost modificată prin Protocolul din 1978 (art.23 & 7), C.I.M. din 1980 (art.7 & 1 și 2) și în Convenția de la Montreal pentru unificarea anumitor reguli relative la transportul aerian internațional (art. 23).

Clauza la care ne referim prezintă avantajul stabilității coșului valutar care constituie elementul de referință, ca de altfel, și clauza multivalutară analizată anterior, dar, în plus față de aceasta, asigură o ușurare considerabilă a operațiunilor de calcul, deoarece cotațiile D.S.T. față de fiecare din monedele componente – precum și față de alte monede – se publică în buletinele F.M.I. și în alte materiale de specialitate. Cursul de referință al leului față de D.S.T. este publicat zilnic de către B.N.R.

Cu toate acestea, aplicarea ei este relativ redusă în practica comercială internațională, inclusiv în cea a firmelor românești, deoarece părțile manifestă rezervă față de o monedă de cont (de referință) fără circulație pe piață.

În anumite zone geografice se utilizează alte coșuri valutare instituționalizate, similare D.S.T.

9. Clauza de opțiune a locului de plată, variantă a clauzei monovalutare

În unele cazuri, clauza monovalutară este dublată de o clauză prin care părțile, care au stabilit prețul contractual într-o monedă de calcul (cont), precizează că acest preț va fi plătit în unul sau altul din locurile de plată menționate în contract (locuri care, prin ipoteză, sunt în țări diferite), la alegerea creditorului (de regulă), debitorul fiind obligat să plătească în moneda locală, într-un cuantum calculat în funcție de cursul de schimb al acestei monede (de plată) față de moneda de cont, la data și la locul plății.

Opțiunea locului de plată nu constituie, după părerea noastră, o modalitate de evitare a riscului valutar, deoarece nu modifică, prin ea însăși, valoarea prestației monetare, ci numai schimbă locul – și deci moneda – de plată, scopul ei principal fiind acela de a asigura creditorului încasarea creanței în moneda de care are nevoie în momentul scadenței. Adaptarea prețului la schimbările valutare nu intervine, așadar, prin alegerea unuia sau altuia dintre locurile de plată, ci prin raportarea monedei de la locul ales al plății, oricare ar fi ea, la moneda de cont, ceea ce ne determină să considerăm această clauză ca o modalitate a clauzei monovalutare.

10. Clauza de opțiune a monedei de plată (liberatorii).

Această clauză este cunoscută în literatura de specialitate și sub denumirea de clauză de monede multiple.

Prin această clauză, părțile, care au exprimat prețul contractual în două sau mai multe monede (de plată), având în vedere cursul de schimb dintre aceste monede la data contractării, prevăd că, la scadență, creditorul (de regulă) are dreptul de a alege în care anume dintre monedele respective i se va face plata.

Această clauză are funcția de menținere a valorii contractului deoarece, dacă la momentul plății a intervenit o schimbare a cursului de schimb dintre monedele de plată, una din ele suferind o devalorizare, creditorul va opta, desigur, pentru plata prețului în cealaltă monedă, al cărei curs s-a menținut cât mai aproape de cel din momentul contractării, raportul preț-marfă rămânând așadar (relativ) același.

În unele cazuri, în practica comercială internațională dreptul de opțiune a monedei liberatorii este conferit debitorului.

Secțiunea a V-a Clauzele asiguratorii împotriva riscurilor nevalutare

1. Clauza „cost + fee”.

Dintre clauzele de postcalculare, cea mai frecventă este clauza „cost + fee” (preț de producție + cheltuieli), contractele care conțin o asemenea clauză fiind denumite, de regulă, în literatura de specialitate, contracte „cu costuri rambursabile”.

În acest caz, prețul definitiv este alcătuit din două elemente principale: cheltuielile materiale (de producție) și alte cheltuieli – în primul rând salariile – efectuate de furnizor (inclusiv beneficiile acestuia).

Clauzele de postcalculare a prețului sunt avantajoase mai ales pentru furnizor deoarece transferă către beneficiar riscul creșterii valorii elementelor componente ale prețului, situație mult mai frecventă în practică decât aceea de scădere a valorii acestora. De aceea, de regulă, prin aceeași clauză părțile obligă pe furnizor să țină o evidență contabilă pentru toate cheltuielile aferente contractelor care conțin o asemenea clauză și conferă beneficiarului dreptul de a exercita un control permanent asupra acestor cheltuieli.

Datorită consecințelor pe care, în general, le produc pe planul riscurilor, clauzele de postcalculare a prețului pot fi defavorabile părții beneficiare (importatoare). Aceste clauze prezintă totuși anumite avantaje și pentru beneficiar, constând mai ales în faptul că acesta poate obține unele îmbunătățiri calitative sau un spor cantitativ al obiectului contractului, pe parcursul executării lui.

2. Clauza ofertei concurente.

Prin această clauză, o parte contractantă (beneficiarul clauzei) dobândește dreptul ca, în cazul în care pe parcursul executării contractului un terț îi face o ofertă de contractare în condiții mai favorabile decât cele din contractul în curs de executare, să obțină adaptarea acestui contract în spiritul ofertei terțului sau, dacă cealaltă parte (promitentul) nu acceptă, contractul să se suspende sau să fie reziliat, direct sau în temeiul unei hotărâri cu caracter jurisdicțional.

Clauza se numește „a ofertei concurente” deoarece oferta este adresată beneficiarului clauzei de un terț „concurent” al promitentului.

Această clauză are ca scop prevenirea, în principiu, a riscurilor nevalutare, rațiunea formulării de către terț a ofertei concurente fiind tocmai survenirea unor schimbări de conjunctură pe piața internațională, de natură a crea interesul acestuia să propună unei părți contractante încheierea unui contract în condiții mai avantajoase pentru ea decât cele stabilite prin contractul în curs de executare. Beneficiarul clauzei are interesul de a o include în contract tocmai pentru a profita de aceste eventuale modificări ulterioare ale conjuncturii, obținând adaptarea contractului la noile condiții ale pieței.

De aceea, clauza ofertei concurente este foarte frecventă (practic o clauză de stil) în unele contracte pe termen lung ca, de exemphi, în cele de vânzare-cumpărare de materii prime sau materiale (contractele de aprovizionare), unde ea este stipulată, de obicei, în favoarea cumpărătorului, prin efectul ei acesta putând beneficia de condițiile mai avantajoase create între timp pe piața internațională (de exemplu, o scădere a prețului materiilor prime care fac obiectul contractului de aprovizionare).

Clauza ofertei concurente este prevăzută a produce efecte, de regulă, în favoarea uneia dintre părți, și anume a cumpărătorului, respectiv beneficiarului lucrării sau serviciului.

Nimic nu împiedică însă părțile să stipuleze o asemenea clauză în (sau și în) favoarea vânzătorului (executantului de lucrări, prestatorului de servicii), el având interesul să solicite acest lucru pentru a obține o îmbunătățire a condițiilor contractuale atunci când, pe parcursul executării contractului, a intervenit o creștere a valorii mărfurilor (lucrărilor, serviciilor) care formează obiectul acestuia, iar un terț i-a adresat o ofertă de contractare în condiții mai avantajoase pentru el (de exemplu, la un preț sau tarif mai mare).

Ipoteza aplicării clauzei ofertei concurente este ca terțul să fi făcut o ofertă mai favorabilă.

Aprecierea caracterului „mai favorabil” al ofertei presupune o comparație cu elementele corespunzătoare ale contractului în curs de executare.

Astfel, dacă unicul element de diferențiere între ofertă și contract este prețul (adică terțul propune un preț mai avantajos pentru beneficiarul clauzei, celelalte elemente ale contractului rămânând neschimbate), comparația, este, desigur, mai ușor de făcut. În acest caz, clauza ofertei concurente se apropie, ca finalitate, de o clauză de menținere a valorii, și, mai ales, de clauza de revizuire a prețului, de care se deosebește însă sub alte aspecte importante (de exemplu, prin faptul că, în cazul ei, modificările survenite în conjunctura economică nu se repercutează în mod direct asupra contractului, așa cum se întâmplă la clauza de revizuire a prețului, ci numai indirect, prin intermediul ofertei terțului care constituie, în concret, elementul – etalonul – de referință; clauza ofertei concurente, în mod frecvent, nu acționează automat, ci implică acordul promitentului etc).

În alte cazuri însă, condițiile mai avantajoase din oferta terțului nu se referă la preț (sau nu numai la preț) ci (și) la alte elemente ale contractului (cantitate, calitate, termene de livrare, condiții de plată, de transport, avantaje conexe etc), cazuri în care comparația este mai dificilă, ea trebuind să privească clauzele ofertei și cele ale contractului în complexitatea lor. Numai în asemenea situații clauza ofertei concurente este, propriu-zis, o clauză de adaptare, ea privind întreaga economie a contractului în curs de executare.

Aprecierea condițiilor din ofertă, comparativ cu cele din contract, mai ales atunci când oferta se referă și la alte elemente decât prețul, constituie, de regulă, o problemă de negociere între părți. Dacă ele însă nu se înțeleg, pot apela la un terț neutru, care să prezinte garanții de independentă și competență, acesta fiind un expert tehnic sau, mai frecvent, un arbitru. în situația în care elementul de deosebire între ofertă și contract este prețul, comparația presupune, desigur, ca celelalte condiții contractuale să fie echivalente.

În toate cazurile, pentru a se declanșa mecanismul clauzei, nu trebuie să fie vorba de o ofertă cu caracter excepțional, de exemplu de încheiere a unui contract executabil „spot”, adică cu livrarea imediată (pentru cantități mici, de regulă) și plata pe loc, unde prețul este, prin ipoteză, mai redus.

Comparația între oferta concurentă și contract este condiționată, desigur, de dovedirea conținutului ofertei. În unele cazuri, proba nu se poate face în mod direct, prin punerea la dispoziția promitentului a ofertei, mai ales datorită opoziției terțului ofertant care este interesat în menținerea secretului operațiunii. Într-o asemenea situație, apelarea de către părți la un terț neutru (expert tehnic sau arbitru) devine cu atât mai necesară, acesta urmând a se pronunța în condiții de deplină confidențialitate.

O condiție evidentă pentru ca o clauză a ofertei concurente să-și producă efectele este ca oferta terțului să fie dată în stare de angajament juridic, adică să fie serioasă și precisă, iar nu de conivență cu beneficiarul clauzei, pentru a forța mâna promitentului să accepte adaptarea, în mod artificial, a contractului.

Pentru evitarea unei asemenea situații, părțile prevăd, de regulă, în chiar cuprinsul clauzei, anumite formule speciale ca, de exemplu: „oferta concurentă trebuie să emane de la un furnizor cunoscut și serios”; „oferta trebuie să fie făcută cu bună credință și să emane de la o sursă sigură, independentă de grupul de societăți al cumpărătorului”.

Practic, exceptând situația de fraudă, terțul nu este însă interesat să emită o ofertă neserioasă, atât deoarece o asemenea atitudine este de natură a-i știrbi reputația comercială, cât și, mai ales, pentru faptul că, în ipoteza în care intervine rezilierea contractului de lungă durată, oferta, odată acceptată de destinatarul ei, produce efectele unui contract care, prin ipoteză, îi este defavorabil. De altfel, nici chiar beneficiarul clauzei nu are interes, în principiu, să dea curs unei asemenea oferte deoarece refuzul promitentului de a accepta adaptarea, urmată de rezilierea contractului, dar neînsoțită de încheierea unui alt contract cu terțul, îl pune în situația de a pierde o relație contractuală fără a o înlocui printr-o alta mai avantajoasă. De aceea, în practică, situațiile de oferte neserioase sunt relativ rare.

Efectele clauzei ofertei concurente asupra contractului de lungă durată depind de voința părților.

În cazul în care ele au prevăzut că respectiva clauză operează automat, vechea obligație își pierde valabilitatea (devine caducă), iar beneficiarul clauzei (de regulă, cumpărătorul) poate să procedeze la adaptarea contractului conform ofertei mai favorabile primite de la terț (de exemplu, să reducă prețul). O asemenea clauză presupune existența unei depline încrederi între părți, altfel ea fiind riscantă pentru promitent (vânzător), deoarece etalonul îl constituie oferta terțului iar aprecierea condițiilor și a seriozității ei scapă controlului promitentului.

Pentru a se evita asemenea inconveniente majore pentru promitent, frecvent, în practică, producerea efectelor clauzei este subordonată acordului acestuia. Clauza deschide, astfel, o opțiune pentru promitent, între a accepta sau a refuza adaptarea contractului. Părțile trebuie să precizeze în contract termenul în cadrul căruia promitentul urmează să-și exprime punctul de vedere (de exemplu, 30 de zile), care începe să curgă, de regulă, de la data primirii de către el a înștiințării (notificării) beneficiarului în sensul că înțelege să se prevaleze de oferta concurentă. 30.2. Opțiunile promitentului

Promitentul are opțiunile A) de a accepta adaptarea contractului sau B) de a o refuza.

A) Acceptarea de către promitent a adaptării contractului se poate realiza în cel puțin trei modalități, părțile stabilind prin clauză dacă acesta are deschisă opțiunea pentru una sau mai multe din aceste modalități.

a) Astfel, în primul rând, promitentul poate să accepte ca atare condițiile din oferta concurentă, caz în care contractul va fi adaptat corespunzător. În această situație, adaptarea operează din momentul acordării de către terț a condițiilor mai favorabile, prin oferta concurentă, întocmai ca și în ipoteza adaptării automate, dacă părțile nu prevăd altfel.

Acceptarea tale quale de către promitent acționează, așadar, ca o condiție suspensivă a adaptării contractului conform ofertei terțului.

b) În al doilea rând, acceptul promitentului poate interveni în cadrul unor noi negocieri între părți, caz în care adaptarea contractului se va face nu neapărat exact în termenii ofertei concurente, dar oricum în condiții mai avantajoase pentru beneficiar, putând fi ajustate oricare dintre elementele contractului (preț, cantitate, calitate, termene de livrare, condiții de plată etc).

În acest caz, clauza ofertei concurente se apropie de cea de hardship (impreviziune).

c) În sfârșit, promitentul poate opta pentru suspendarea executării contractului, beneficiarul clauzei având posibilitatea de a încheia cu terțul un nou contract, în condițiile mai avantajoase propuse de acesta, pe perioada de suspendare.

Suspendarea executării apare, astfel, tot ca o soluție de adaptare a contractului inițial, din moment ce efectele lui nu încetează, ci urmează a se relua după încetarea perioadei de suspendare stabilită de părți în chiar cuprinsul clauzei sau prin negocieri ulterioare (de exemplu, 1 an).

B) Pentru ipoteza în care promitentul refuză adaptarea contractului în una din modalitățile menționate sau nu își exprimă punctul de vedere în termenul contractual sau rezonabil, părțile prevăd, de regulă, soluția rezilierii contractului, caz în care ele sunt dezlegate de obligațiile contractuale, beneficiarul devenind liber să încheie un alt contract, în noile condiții, cu terțul ofertant.

Părțile pot stabili un anumit termen, de la data notificării refuzului promitentului de a adapta contractul sau de la expirarea termenului contractual de răspuns, după care rezilierea își va produce efectele.

Dacă părțile au prevăzut soluția rezilierii directe a contractului, în cazul refuzului promitentului de a-l adapta, clauza respectivă ia forma unui pactcomisoriu. În practică, rezilierea apare, totuși, ca o soluție de excepție.

În unele cazuri, pentru ipoteza în care adaptarea contractului nu se poate realiza prin bună învoială, părțile prevăd posibilitatea apelării la arbitraj conform clauzei compromisorii inserate în contract.

Ele trebuie să menționeze, în cuprinsul clauzei ofertei concurente, cel puțin competența arbitrului privind adaptarea, eventual rezilierea contractului, și termenul în care poate fi sesizat, presupunând că celelalte elemente necesare desfășurării arbitrajului (felul acestuia, procedura etc.) sunt prevăzute în clauza compromisorie generală.

Arbitrul, după ce a stabilit că oferta concurentă conține prevederi mai favorabile decât cele din contract și este serioasă, poate dispune, în principiu, fie alinierea contractului la condițiile din oferta concurentă, cu indicarea elementelor care se readaptează (numai prețul sau și alte elemente) și în ce cuantum, fie suspendarea executării, cu indicarea perioadei de timp, fie, ca ultimă soluție, rezilierea contractului, dispunând în acest ultim caz, eventual, și o egalizare a pierderilor, pe baze echitabile.

Practic, prevederea prin care părțile convin asupra intervenției unui arbitru joacă și un important rol preventiv, ea urmărind să le descurajeze într-o eventuală atitudine de rea credință și de împiedicare abuzivă a aplicării clauzei ofertei concurente.

Efectele clauzei ofertei concurente pot fi circumstanțiate, prin voința părților în diferite moduri.

Astfel, pe de o parte, beneficiarul poate impune o prevedere în sensul că mecanismul clauzei urmează să se declanșeze și atunci când oferta concurentă este adresată de către terț, nu direct lui, ci unor clienți sau concurenți ai săi.

Pe de altă parte, promitentul este interesat să limiteze efectele clauzei, putând realiza acest lucru pe mai multe căi, precum: prin stabilirea unui procent minim (pozitiv sau negativ) de diferență între prețul contractual și cel din oferta concurentă, clauza urmând să acționeze numai dacă acesta este depășit; prin prevederea unui anumit termen, de la data încheierii contractului, în cadrul căruia clauza nu poate fi invocată; prin mențiunea că respectiva clauză poate fi invocată numai cu o anumită frecvență sau numai într-o anumită perioadă a anului, pentru a nu se deregla excesiv procesul de producție al furnizorului etc.

3. Clauza clientului celui mai favorizat.

Prin această clauză, o parte contractantă (promitentul) se obligă ca, în ipoteza în care pe parcursul executării contactului pe termen lung va încheia cu un terț un contract similar prin care va acorda acestuia condiții mai favorabile decât cele înscrise în contractul în curs de executare, să aplice aceste condiții și în favoarea celeilalte părți contractante (beneficiarul clauzei), contractul fiind astfel adaptat în mod corespunzător.

Clauza clientului celui mai favorizat se aseamănă esențial cu cea a ofertei concurente prin faptul că amândouă au ca scop adaptarea contractului în cazul producerii unor riscuri, în principiu, nevalutare, de natură a schimba condițiile economice pe piața internațională, evitându-se, astfel, crearea pentru una din părți a unei situații defavorabile în raport cu terții concurenți.

Ele se deosebesc însă una de cealaltă, în principal prin natura elementului de referință (etalonului) pentru adaptarea contractului și anume, în timp ce la clauza ofertei concurente acesta este oferta terțului (inițiativa care declanșează mecanismul clauzei pornind deci de la un terț către o parte contractantă), în cazul clauzei clientului celui mai favorizat etalonul este operațiunea comercială (contractul, în principiu) încheiată de o parte contractantă cu terțul (inițiativa pornind, așadar, în acest caz, de la parte către terț).

Între cele două clauze există și alte asemănări și deosebiri, pe care le dezvoltăm pe parcursul analizei.

Clauza clientului celui mai favorizat, ca și clauza ofertei concurente, este uzuală în contractele de vânzare-cumpărare de materii prime și materiale (contractele de aprovizionare), ea fiind întâlnită însă, la fel de frecvent, și în alte contracte pe termen lung, precum alte tipuri de vânzare-cumpărare, concesiune, transfer de tehnologie etc.

Beneficiarul clauzei clientului celui mai favorizat, întocmai ca în cazul ofertei concurente, este, de regulă, numai una din părți – și anume creditorul prestației caracteristice: cumpărătorul, beneficiarul lucrării sau serviciului -, dar părțile o pot stipula în folosul amândurora.

Aprecierea caracterului „mai favorabil” al contractului încheiat de o parte cu terțul față de cel pe termen lung, cu beneficiarul clauzei, implică, ca și în cazul clauzei ofertei concurente, o comparație, părțile trebuind să precizeze dacă acesta privește numai prețurile sau ansamblul elementelor celor două contracte. În practică, această din urmă situație este cea mai frecventă, clauza clientului celui mai favorizat comportându-se, astfel, ca o clauză propriu-zisă de adaptare a contractului pe termen lung. Dacă totuși comparația privește exclusiv prețurile, ea presupune ca celelalte elemente contractuale să fie echivalente și, în toate cazurile, nu constituie element de comparație un contract încheiat cu terțul în împrejurări excepționale (de exemplu, un contract „spot”).

În cazul clauzei clientului celui mai favorizat condițiile de seriozitate și de bună credință în relația dintre parte și terț au o pondere mult mai scăzută decât la clauza ofertei concurente, cele două clauze presupunând ipoteze diferite. Astfel, clauza clientului celui mai favorizat acționează, în principiu, numai dacă între parte și terț s-a încheiat un contract, așa încât ipoteza unei simple oferte lansate de terț fără intenția de a se angaja juridicește este lipsită de relevanță juridică, iar, pe de altă parte, contractul cu terțul conține condiții defavorabile părții contractante, față de cele din contractul cu beneficiarul clauzei, așa încât este de neconceput ca ea să-1 fi încheiat de conveniență.

Punerea în aplicare a clauzei clientului celui mai favorizat este condiționată și ea de dovedirea condițiilor mai favorabile acordate terțului, dar problema probei se pune în acest caz în alți termeni decât la clauza ofertei concurente deoarece, de această dată, clauza joacă în defavoarea părții care a contractat cu terțul și, ca urmare, ea este interesată să ascundă faptul că a acordat acestuia condiții mai favorabile.

De aceea, pentru menținerea între ele a unui climat de încredere și evitarea diferendelor, părțile trebuie să prevadă în contract obligația fermă a promitentului de a-l informa (notifica) imediat pe beneficiar privind condițiile mai favorabile acordate terțului și, totodată, să reglementeze un sistem de control exercitabil de către beneficiar, fie direct, fie printr-un terț neutru (de regulă, un expert tehnic sau arbitru) – care să prezinte garanții de competență și discreție -, asupra registrelor comerciale sau altor documente contabile ale promitentului.

Practic, proba condițiilor mai favorabile nu este ușor de făcut, mai ales în contractele complexe cum sunt, de exemplu, cele de transfer de tehnologie, unde aceste condiții pot purta asupra unor avantaje adiacente obligației principale, dar nu lipsite de importanță.

Clauza clientului celui mai favorizat își produce efectele, de regulă, în mod automat, în sensul că vechea obligație devine caducă iar promitentul trebuie să acorde beneficiarului condițiile mai favorabile pe care le-a consimțit în favoarea terțului. Așadar, această clauză, spre deosebire de cea a ofertei concurente, nu permite promitentului să refuze adaptarea contractului optând pentru rezilierea lui, dacă nu contestă faptul că a acordat unui terț condiții mai favorabile, iar soluția suspendării contractului este improprie, în acest caz.

Uneori, părțile prevăd că alinierea contractului la condițiile mai avantajoase acordate terțului nu se face în mod automat, ci prin negocieri, la cererea beneficiarului. Această soluție prezintă avantajul de a permite ca adaptarea să poată fi convenită și asupra altor condiții contractuale decât cele acordate terțului, și de aceea ea este preferată de părți în unele contracte, mai ales în cele complexe.

Se remarcă faptul că, spre deosebire de situația de la clauza ofertei concurente, în prezența clauzei clientului celui mai favorizat, adaptarea contractului la condițiile mai favorabile acordate terțului, atunci când acestea nu se contestă, nu poate fi refuzată de către promitent, indiferent dacă adaptarea este prevăzută a se produce automat sau prin negocieri.

Părțile trebuie să stabilească prin clauză și momentul de când operează adaptarea contractului, acesta fiind, în principiu, cel în care terțul a început să beneficieze de condițiile mai favorabile, ceea ce coincide, de regulă, cu data încheierii contractului dintre promitent și terț.

Dacă acest contract a fost descoperit mai târziu sau între părți au existat neînțelegeri privind existența condițiilor mai favorabile, soluționate ulterior, în sens pozitiv, de ele sau de arbitru, adaptarea operează din același moment, deci retroactiv (ex tune), așa încât eventualele diferențe plătite în plus de beneficiar, în respectivul interval de timp, vor fi restituite sau compensate cu plățile ulterioare.

Părțile pot conveni, desigur, ca alinierea contractului la condițiile mai favorabile acordate terțului să se facă numai pentru viitor (ex nune), ceea ce se întâmplă mai ales în cazul în care ele au condiționat adaptarea de noi negocieri, aceasta urmând a se produce din momentul în care s-a încheiat noul acord. De asemenea, părțile pot lega efectele clauzei de momentul pronunțării hotărârii arbitrale prin care s-a decis adaptarea etc.

Pentru cazul în care nu se înțeleg asupra interpretării noțiunii de „condiții mai favorabile”, părțile prevăd, de regulă, posibilitatea soluționării litigiului pe cale arbitrală, ca și în prezența clauzei ofertei concurente.

Rolul arbitrului este însă, în principiu, mai redus decât în cazul clauzei ofertei concurente, el fiind solicitat numai să aprecieze existența condițiilor mai favorabile, inclusiv prin prisma eventualelor limitări pe care părțile le-au adus efectelor clauzei, la care ne vom referi imediat mai jos. Dacă arbitrul consideră că aceste condiții există, va pronunța adaptarea corespunzătoare a contractului; în caz contrar, el va respinge acțiunea beneficiarului, contractul rămânând să se execute în termenii inițiali.

Părțile pot prevedea anumite limitări ale efectelor clauzei clientului celui mai favorizat, similare celor aplicabile pentru clauza ofertei concurente ca, de exemplu, reducerea incidenței ei numai la anumite elemente contractuale (de pildă, prețul) sau numai peste un anumit procent de toleranță, stabilirea interdicției pentru beneficiar de a o invoca o anumită perioadă de timp după încheierea contractului și, eventual, corelativ, precizarea obligației promitentului de a nu acorda unui terț condiții mai favorabile decât cele oferite beneficiarului un anumit timp după încheierea contractului etc.

De asemenea, această clauză conține și unele limitări specifice ca, de pildă, neaplicarea ei în cazul în care condițiile mai favorabile au fost acordate partenerilor promitentului din zona sa geografică sau de care este legat prin relații comerciale speciale (din țările limitrofe, din cele care fac parte, împreună cu țara promitentului, dintr-o uniune vamală sau o zonă a liberului schimb etc).

Pentru buna funcționare a mecanismului clauzei, părțile trebuie să stabilească procedura notificărilor (înștiințărilor) dintre ele, ca și în cazul clauzei ofertei concurente, cu precizarea că, în regimul clauzei clientului celui mai favorizat, în mod specific, obligația primei notificări incumbă, în principiu, promitentului, așa cum am arătat.

Prin clauza clientului celui mai favorizat părțile pot stabili ca respectivele condiții mai favorabile să fie acordate de promitent (și) altor clienți ai săi, care nu sunt părți la acel contract, caz în care clauza îmbracă forma unei stipulații pentru altul.

În cadrul aceluiași contract, părțile pot cumula clauza clientului celui mai favorizat cu cea a ofertei concurente, orice variantă fiind posibilă (fie amândouă în favoarea unei singure părți, fie una în favoarea unei părți iar alta în favoarea celeilalte, fie amândouă clauzele în favoarea ambelor părți).

Clauza clientului celui mai favorizat este similară, ca finalitate și mecanism de funcționare, clauzei națiunii celei mai favorizate, aceasta din urmă acționând însă pe planul relațiilor economice dintre state. Limitările specifice pe care părțile le pot aduce efectelor clauzei clientului celui mai favorizat, arătate mai sus, acționează, de regulă, și pe planul clauzei națiunii celei mai favorizate.

4. Clauza de hardship (impreviziune).

Această clauză este desemnată, cel mai frecvent, în literatura română de specialitate, prin denumirea ei originară din practica anglo-saxonă, și anume aceea de clauză de „hardship” sau „substanțial hardship” ori prin echivalentul românesc (similar celui din practica franceză) de „clauză de impreviziune” (clause d'imprevision) sau „de duritate”. în traducere directă, hardship înseamnă situație grea (îngreunare, nenorocire, privațiune, nedreptate).

Utilizăm preponderent termenul de „hardship” deoarece acesta este cel mai larg cunoscut în practicile comerciale internaționale.

În diferite sisteme de drept, noțiunea de hardship poate fi alăturată sau subsumată unor alte concepte juridice.

Clauza de hardship este un produs al practicii comerciale, conținutul ei fiind configurat aproape exclusiv prin voința părților – prevederile legale lipsind aproape complet, în marea majoritate a sistemelor de drept, inclusiv în cel român – , așa încât orice analiză în materie se reduce, de fapt, la un studiu de cazuri. în ciuda imensei diversități de reglementare contractuală, s-au putut desprinde anumite principii generale, care s-au constituit ca adevărate uzanțe în materie.

O uniformizare a acestor uzanțe a fost efectuată prin reglementări internaționale adoptate de organisme neutre. Dintre acestea, cele mai cunoscute sunt Principiile UNIDROIT și Clauza de hardship a CCI. (2003).

a) În primul rând, clauza de impreviziune (hardship) constituie o aplicare, dar cu o fizionomie juridică specifică, a clauzei „rebus sic stantibus” din materia tratatelor internaționale, în temeiul căreia o schimbare fundamentală a circumstanțelor în considerarea cărora un asemenea tratat a fost încheiat poate atrage, conform voinței părților, încetarea, revizuirea sau suspendarea lui.

Preluarea, în materia contractelor comerciale internaționale, care aparțin dreptului privat, a acestei instituții de drept internațional public se explică prin existența unor factori de risc care afectează în egală măsură nivelul public și cel privat al relațiilor internaționale, factori care sunt provocați, în unele cazuri, chiar de intervenția elementului public (statal) în sfera raporturilor contractuale, în cele mai diverse moduri (de exemplu, prin politica vamală, restricții în eliberarea licențelor de export-import, interdicții comerciale în caz de conflicte internaționale etc).

b) În al doilea rând, și în mod definitoriu, clauza de hardship este o excepție convențională de la principiul forței obligatorii a contractului sau, altfel spus, o aplicație convențională a teoriei impreviziunii.

Într-adevăr, utilizarea din ce în ce mai frecventă a clauzei de impreviziune în contractele comerciale internaționale dă expresie tendinței participanților la aceste raporturi juridice de a limita, pe cale convențională, aplicarea principiului civil clasic al forței obligatorii a contractelor și de a afirma, în locul lui, principiul adaptării contractelor la noile împrejurări. Acest din urmă principiu apare ca fiind mai potrivit realităților prezente din comerțul internațional deoarece permite reașezarea relațiilor contractuale în concordanță cu mutațiile rapide și profunde din conjunctura economică mondială și evitarea suportării de către o singură parte a unor prejudicii neimputabile și injuste.

Caracterul clauzei de hardship de a fi o excepție de la principiul pacta sunt servanda este consacrat explicit de Principiile UNIDROIT. Acestea, în chiar primul articol din secțiunea dedicată clauzei de hardship (art. 6.2.1 – „Respectarea contractului”), prevăd că atunci când executarea unui contract devine mai oneroasă pentru una dintre părți, acea parte este totuși obligată să își execute obligațiile sub rezerva aplicării prevederilor referitoare la clauza de hardship. În același sens, potrivit al. 1 din Clauza C.C.I., o parte contractantă este obligată să execute obligațiile sale contractuale chiar dacă anumite evenimente au făcut prestația sa mai oneroasă decât ar fi putut prevedea la data încheierii contractului.

Rolul clauzei de hardship este parțial diferit în funcție de poziția sistemelor de drept față de teoria impreviziunii.

Astfel, în acele sisteme care admit teoria impreviziunii, clauza la care ne referim constituie o modalitate de a particulariza aplicarea acestei teorii la condițiile concrete ale speței, prezentând, totodată, avantajul de a înlătura neajunsurile generate de diferențele de reglementare a teoriei în diferitele sisteme de drept și de jocul normelor confîictuale.

În schimb, în sistemele de drept unde teoria impreviziunii nu cunoaște o consacrare legislativă, categorie în care se încadrează și dreptul român, această clauză – ca, de altfel, și celelalte clauze de adaptare sau menținere a valorii contractelor – constituie o modalitate de a complini, pe cale convențională, lipsa teoriei, permițând părților să integreze în economia contractului lor mutațiile din sfera relațiilor comerciale internaționale, în cazurile și în condițiile pe care le stabilesc de comun acord.

Inserarea ei în contractele externe supuse dreptului român ca lex contractus este posibilă deoarece principiul forței obligatorii a contractului, prevăzut de art.969 al.l C.civ., nu este de ordine publică în dreptul internațional privat român, așa cum am arătat.

Clauza de hardship este un produs al practicii comerciale anglo-saxone, unde utilizarea ei pe scară largă se explică, printre altele, prin corelarea sferei ei de aplicare cu cea a clauzei de forță majoră exprimată analitic, un asemenea mod de exprimare fiind uzual acestei practici. Astfel, părțile enumera în contract anumite evenimente extraordinare pe care le consideră de forță majoră, iar restul evenimentelor imprevizibile și prejudiciabile pentru una din părți, exprimate deci sintetic, urmează a intra în noțiunea de hardship.

Clauza de hardship este aplicată și în contractele supuse altor sisteme de drept (inclusiv cele romaniste, unde forța majoră este exprimată, în principiu, tot sintetic, ca și evenimentul de hardship), inclusiv în practica comercială internațională românească (de exemplu, în comerțul cu petrol, autoturisme, în contractele de transport maritim etc).

Tendința este de extindere a aplicării acestei clauze, datorită avantajelor pe care le prezintă și, mai ales, a faptului că oferă părților o soluție flexibilă de adaptare a contractelor pe termen mediu și lung la fluctuațiile economico-financiare internaționale.

Clauza de hardship este definită în Principiile UNIDROIT. Potrivit acestora, există hardship atunci când apariția unor evenimente alterează fundamental echilibrul contractului fie datorită faptului că spezele executării obligațiilor unei părți au crescut, fie datorită faptului că valoarea contraprestației pe care o parte o primește s-a diminuat, astfel: a) evenimentele apar sau devin cunoscute părții dezavantajate după încheierea contractului; b) evenimentele nu ar fi putut fi luate în considerare în mod rezonabil de către partea dezavantajată la momentul încheierii contractului; c) evenimentele sunt în afara controlului părții dezavantajate; d) riscul evenimentelor nu a fost asumat de partea dezavantajată (art. 6.2.2).

Clauza tip de hardship, cuprinsă în alineatul 2 din Clauza CCI. este următoarea: atunci când o parte contractantă dovedește că: a) executarea în continuare a obligațiilor sale contractuale a devenit excesiv de oneroasă datorită unui eveniment dincolo de controlul său rezonabil, pe care ea nu ar fi putut în mod rezonabil să se aștepte să-l fi luat în considerare la data încheierii contractului; și că b) ea nu ar fi putut în mod rezonabil să evite sau să depășească evenimentul sau consecințele acestuia, părțile sunt obligate, într-un termen rezonabil de la data invocării acestei clauze, să negocieze clauze contractuale alternative care în mod rezonabil să țină seama de consecințele evenimentului.

În ceea ce ne privește, definim clauza de hardship ca fiind acea clauză contractuală prin care se prevede obligația părților de a proceda la negocieri în vederea adaptării contractului sau de a recurge, în subsidiar, la un terț (de regulă, un arbitru) în acest scop, dacă pe parcursul executării contractului se produce o împrejurare, de orice natură, independentă de culpa vreuneia dintre părți, care afectează grav echilibrul contractual, producând o îngreunare substanțială (substanțial hardship) a executării contractului pentru cel puțin una din părți, și care deci ar fi inechitabil să fie suportată exclusiv de partea afectată.

Din aceste definiții se desprinde conținutul clauzei, care trebuie să cuprindă aspecte multiple, precum condițiile de aplicare a acesteia, efectele sale, mecanismul de adaptare a contractului (procedura de aplicare a clauzei), momentul producerii efectului de adoptare a contractului etc. Aceste aspecte fac obiectul analizei, în continuare.

Condițiile de aplicare a clauzei, pe care părțile le prevăd, de regulă, în conținutul acesteia, privesc cel puțin următoarele două aspecte: caracteristicile împrejurărilor la care se referă clauza și efectele pe care aceste împrejurări trebuie să le producă asupra contractului.

Fiecare dintre aceste două aspecte implică anumite condiții subsecvente.

Cu privire la caracteristicile împrejurărilor (riscurilor) la care se referă clauza, adică la cauzele care provoacă hardship, părțile prevăd, de regulă, în conținutul clauzei, două aspecte, unul privind natura cauzelor de hardship și altul privind independența acestor cauze față de culpa vreuneia dintre părți.

a) În ceea ce privește primul aspect, în mod uzual, clauza de hardship are un caracter de generalitate, fiind formulată de părți în termeni generici, care acoperă împrejurări de orice natură care ar putea interveni pe parcursul executării contractului.

Astfel, prin această clauză, părțile au în vedere, drept cauze de adaptare a contractului, orice riscuri valutare sau nevalutare – de natură economică, financiară, juridică (cum ar fi de pildă, schimbarea legislației), tehnică etc. -, care schimbă datele avute în vedere la momentul încheierii acordului de voință, afectând economia contractului privit în mod global, în oricare din elementele sale. În acest fel, clauza de hardship poate acoperi, în principiu, domeniul de aplicare a celorlalte clauze de adaptare a contractului, precum și a celor de menținere a valorii.

Caracterul de generală aplicare a clauzei de hardship se deduce din Principiile UNIDROIT, fiind menționat explicit și în preambului Clauzei C.C.I., care prevede că această clauză tip este concepută pentru a se aplica oricărui contract care o încorporează în mod expres (prin reproducere) sau prin trimitere (recepțiune contractuală).

În unele cazuri, părțile circumstanțiază însă aplicarea clauzei la o anumită categorie de riscuri, cazuri în care ea se prezintă într-o variantă specifică.

De asemenea, uneori părțile limitează aplicarea clauzei sub un alt aspect și anume la modificările conjuncturale care au loc în domeniul de relații comerciale în care se încadrează contractul, prin obiectul său (de exemplu, la cele din industria autoturismelor, dacă respectivul contract are ca obiect vânzarea de autoturisme).

b) Sub cel de-al doilea aspect, părțile prevăd că evenimentele care provoacă hardship trebuie să fie independente de culpa vreunuia dintre ele.

Astfel, mecanismul de adaptare va fi pus în mișcare numai arunc: când cauza de hardship este imprevizibilă în momentul încheierii contractului și exterioară voinței părților, adică independentă de posibilitatea lor de control.

Principiile UNIDROIT acordă o importanță deosebită acestei condiții definitorii a evenimentelor de hardship. După cum rezultă din definiția precitată, Principiile prevăd că, pentru a exista hardship, următoarele cerințe trebuie îndeplinite (suplimentar față de celelalte): evenimentele să apară sau să devină cunoscute de către partea care le invocă după încheierea contractului; acestea să nu fi putut fi luate în considerare în mod rezonabil de către partea care le invocă la momentul încheierii contractului; să fie în afara controlului părții în cauză; victima evenimentului de hardship să nu-și fi asumat riscul producerii acestui eveniment. De asemenea, se precizează că, prin însăși natura sa, clauza de hardship este relevantă numai dacă prestațiile nu au fost executate.

Clauza CCI. reține, la rândul său, drept condiții definitorii ale evenimentului de hardship, caracterul său imprevizibil, dar și acela de a nu fi putut fi evitat ori surmontat (evenimentul sau consecințele sale), ceea ce apropie situația de hardship de cea de forță majoră. Clauza tip insistă, în Notele care o însoțesc, asupra ideii că nu este limitată la situațiile în care survin după încheierea contractului, extinzându-se și asupra celor care au existat dar nu au fost cunoscute și nici nu ar fi putut fi cunoscute de parte la încheierea contractului.

Remarcăm faptul că imprevizibilitatea nu este o condiție specifică cauzelor de hardship, ci constituie o cerință definitorie a tuturor riscurilor, părțile nefăcând altceva, în acest caz, decât să o particularizeze la situația concretă a raportului lor juridic, așa cum am arătat.

În cuprinsul clauzei, părțile trebuie să menționeze și criteriul de apreciere a comportării părții care reclamă situația de hardship, în împrejurarea invocată. Acest criteriu este în mod uzual obiectiv (in abstracto) și constă în compararea acestei comportări cu atitudinea pe care ar fi avut-o orice comerciant „rezonabil și prudent aflat în aceeași situație” (sau o formulă echivalentă). Condiția poziției „rezonabile” a părți care invocă evenimentul de hardship este reținută ca esențială atât de Principiile UNIDROIT cât și de clauza tip a C.C.I., așa cum am văzut. O asemenea figură abstractă permite părților sau arbitrului să aprecieze imprevizibilitatea și exterioritatea cauzei de hardship față de voința părților – și deci măsura în care se poate justifica adaptarea contractului -, având în vedere atât sensul tehnic-juridic al acestor noțiuni, cât și cel economic.

În categoria condițiilor de aplicare a clauzei intră și cele privind efectele pe care evenimentul trebuie să le producă asupra contractului pentru a constitui o situație de hardship.

a) O primă condiție, de esența clauzei la care ne referim, este ca împrejurările respective să perturbe în mod grav echilibrul contractual, provocând o îngreunare substanțială (substanțial hardship) a executării contractului pentru una sau pentru ambele părți. Acțiunea clauzei poate fi, așadar, unilaterală sau bilaterală, potrivit acordului părților.

Din formularea acestei condiții rezultă că gravitatea evenimentului de hardship se apreciază obiectiv, prin prisma efectelor concrete pe care acesta le produce asupra echilibrului contractual.

Pentru ca situația grea (oneroasă) provocată de modificarea împrejurărilor existente la încheierea contractului să îmbrace forma de hardship este necesar ca ea să aibă o anumită intensitate, pe care părțile o exprimă, de regulă, prin condiția de a fi „substanțială” sau „importantă”. Sub acest aspect, Principiile UNIDROIT impun condiția ca evenimentul să „altereze fundamental echilibrul contractual”, iar clauza tip a CCI. vorbește de obligații care devin „excesiv mai oneroase” ca urmare a evenimentului.

În ceea ce privește criteriul de evaluare a evenimentului de hardship, se consideră, în mod uzual, că situația oneroasă în care se află una din părți, ca urmare a modificării împrejurărilor, este „substanțială” – și deci justifică adaptarea contractului – atunci când exprimă o schimbare importantă a elementelor avute în vedere de acea parte la momentul încheierii contractului, așa încât, dacă ar fi cunoscut-o în acel moment, ea nu ar fi încheiat contractul. Frustrarea de care suferă partea prin intervenția cauzei de hardship se apreciază, astfel, în funcție de scopul (cauza) urmărit(ă) de ea prin încheierea contractului.

Dacă părțile nu au revăzut altfel, efectul nefavorabil al survenirii situației de hardship se apreciază prin raportare la întreaga economie a contractului, iar nu numai referitor la o anumită (sau anumite) prestație (prestații). Astfel, nu va fi hardship dacă împrejurarea afectează grav o prestație, dar are efect minore asupra contractului în ansamblul său.

Așa cum se arată în Principiile UNIDROIT, o alterare fundamentală a echilibrului contractului se poate manifesta în două moduri diferite dar relaționate: printr-o creștere substanțială a costului obligațiilor uneia dintre părți sau printr-o descreștere substanțială a contraprestației, care poate ajunge la situația ca prestația să nu mai aibă nici o valoare economică pentru creditor. În toate cazurile, obligația (contraprestația) poate fi pecuniară sau nepecuniară.

În majoritatea cazurilor, pentru evaluarea caracterului substanțial al împrejurării de hardship, părțile introduc în contract un criteriu concret de natură economică, și anume o anumită creștere a sarcinilor financiare în raport cu profiturile rezultate din operațiunea comercială respectivă, într-o perioadă de timp stabilită (de exemplu, cu 10 % pe timp de 1 an).

În alte cazuri, modificările sunt considerate ca având efecte substanțiale asupra echilibrului contractual, de natură a declanșa mecanismul de adaptare a contractului, numai atunci când depășesc un anumit procent (o limită maximă de toleranță), ceea ce echivalează, de fapt, cu o limitare a efectelor clauzei, așa cum vom vedea mai jos.

Remarcăm că, și în acest caz, condiția caracterului substanțial al efectelor pe care realizarea factorilor de risc le produc asupra contractului nu este specifică clauzei de hardship, ea întâlnindu-se, în diferite forme, și la celelalte tipuri de clauze de adaptare și de menținere a valorii contractului (ca, de exemplu, limita maximă de toleranță).

b) În unele cazuri, părțile prevăd și o a doua condiție privind efectele prejudiciabile pe care cauza de hardship trebuie să le producă asupra contractului, și anume să fie inechitabil ca respectivele efecte să fie suportate exclusiv de partea care le suferă.

Această condiție este utilă în măsura în care pune la dispoziția părților, dar mai ales a arbitrului, un criteriu de restabilire a echilibrului contractual, permițând acestora să aibă ca obiectiv esențial, nu neapărat simpla reașezare a elementelor contractuale perturbate prin intervenția cauzei de hardship, ci conservarea caracterului echitabil al raportului juridic respectiv, privit în ansamblul său.

Pe de altă parte însă, condiția echității, datorită caracterului ei vag și a dificultății de a fi exprimată în termeni economici, trebuie circumstanțiată de către părți prin alte clauze contractuale, în caz contrar ea putând fi generatoare de unele incertitudini.

Ca urmare a cererii de renegociere formulate de partea afectată, părțile sunt obligate, în temeiul clauzei, să se întâlnească pentru renegocierea contractului.

În cadrul negocierilor, partea potrivnică celei care a formulat cererea trebuie să-și precizeze poziția, în termenul contractual sau rezonabil.

Negocierea trebuie să se desfășoare cu bună credință și în spiritul obligației de cooperare care întregește contractele comerciale internaționale, prin natura lor.

Obligația de negociere în vederea adaptării contractului la noile împrejurări își are izvorul în clauza de hardship. În consecință, dacă o parte refuză în mod culpabil să negocieze sau o face cu rea credință, cealaltă parte este îndreptățită la daune interese în temeiul regulilor răspunderii civile contractuale.

Clauza de hardship stabilește numai obligația părților de a proceda cu bună credință la negocieri, dar nu poate să le impună să ajungă la un acord asupra soluției de adaptare. Așadar, nici o parte nu este în culpă dacă negocierile eșuează, deși s-au purtat cu bună credință.

Scopul pe care trebuie să îl aibă renegocierea contractului este unul obiectiv, și anume acela de a repune părțile pe poziția de echilibru existentă la data încheierii contractului. Dacă părțile prevăd în cuprinsul clauzei formule subiective de tipul „negocierea trebuie să ducă la reașezarea contractului pe principiile echității, loialității și obiectivitătii”, acestea nu constituie scopul propriu – zis al negocierii, ci numai principii pe care trebuie să se bazeze renegocierea, ca procedură în sine.

În legătură cu rezultatul negocierilor, pot apare mai multe situații, pe care părțile trebuie să le reglementeze în contract.

Astfel, dacă partea căreia i se opune situația de hardship recunoaște existența acesteia și părțile convin soluția de adaptare, contractul se va executa în continuare în noii termeni conveniți.

Pentru situația în care negocierile eșuează, pentru că partea potrivnică neagă existența în speță a unei situații de hardship sau nu răspunde la cererea de renegociere ori pentru orice alt motiv, părțile prevăd, de regulă, în cuprinsul clauzei două soluții principale.

A) Astfel, ele pot stabili rezoluțiunea (rezilierea), de plin drept, a
contractului, la expirarea termenului prevăzut pentru negocieri. O asemenea clauză contractuală îmbracă forma unui pact comisoriu.

Această soluție este unica reținută expres de Clauza CCI. Potrivit alineatului 3 al clauzei tip, atunci când condițiile evenimentului de hardship (din alineatul 2) sunt îndeplinite, dar o clauză contractuală alternativă care să țină seama în mod rezonabil de consecințele evenimentului nu a fost acceptată de cealaltă parte contractantă, partea care invocă respectiva clauză de hardship are dreptul la rezoluțiunea contractului.

B) Părțile pot conveni asupra posibilității fiecăreia dintre ele de a
apela la un terț pentru a decide situația contractului.

Acest terț poate fi un conciliator (mediator), caz în care soluția acestuia are caracter neobligatoriu („non – binding”), fiind vorba de o modalitate alternativă de soluționare a litigiilor („Alternative Dispute Resolution” -A.D.R.).

Cel mai frecvent părțile convin ca litigiul să fie soluționat printr-o hotărâre jurisdicțională, și în acest caz apelează la un arbitru sau, mult mai rar, la o instanță ordinară.

Această soluție este unica prevăzută de Principiile UNIDROIT, potrivit cărora în cazul în care nu se ajunge la o înțelegere într-o perioadă de timp rezonabilă, fiecare parte poate apela la instanță. Clauza tip a CCI.. deși nu învederează explicit posibilitatea părților de a apela la un arbitru, nu o exclude, ci prevede că această posibilitate există în temeiul clauzei compromisorii existente în contract. Soluția este justificată prin argumentul că existența simultană a clauzei compromisorii generale și a celei din cuprinsul clauzei de hardship este inutilă și de natură a crea confuzii nedorite.

Așadar, de principiu, dacă părțile au inserat în contract o clauză compromisorie generală, aceasta trebuie considerată că se extinde și asupra competenței arbitrului de a se pronunța cu privire la situația contractului în cazul survenirii unui eveniment de hardship, în lipsa unei prevederi explicite în sens contrar.

Arbitrul competent să hotărască asupra situației contractului poate să pronunțe una din următoarele soluții:

– în cazul în care constată că nu există un caz de hardship, să
confirme clauzele contractului în versiunea existentă;

– dacă apreciază că există hardship, el poate fie să adapteze contractul în scopul restabilirii echilibrului prestațiilor, fie să considere contractul încetat (rezolvit, reziliat) la o dată și în condițiile pe care le fixează, atunci când respectivul contract nu mai poate fi salvat prin adaptare, fie să pronunțe orice altă soluție pe care o găsește rezonabilă în speță, precum suspendarea contractului până la încetarea cauzei de hardship după care. executarea contractului urmează să se reia în termenii inițiali, obligarea părților să continue negocierile în vederea ajungerii la o înțelegere asupra adaptării contractului și altele.

Prevederi în acest sens există în Principiile UNIDROIT (art. 6.2.3 al. 4 și comentariu aferent), care insistă asupra caracterului rezonabil al deciziei arbitrului, oricare ar fi aceasta.

În caz de reziliere, arbitrul poate stabili și o „egalizare a pierderilor”, dacă o parte a avut un beneficiu oarecare pe seama celeilalte, anterior desființării contractului. De exemplu, partea care a plătit prețul sau o parte din el poate primi înapoi sumele avansate, cu reținerea eventualelor cheltuieli pe care cealaltă parte le-a făcut pentru pregătirea sau executarea parțială a prestației sale; de asemenea, partea care prin executarea parțială a prestației sale a creat celeilalte un beneficiu poate pretinde un contraechivalent etc.

Totodată, arbitrul poate acorda anumite compensații cocontractantului părții care a suferit cauza de hardship pentru că a fost lipsit de prestația acesteia din urmă.

Bibliografie

Al. Puiu, Management în afacerile economice internaționale. Tratat, Ed. Independentă Economică, București, 1997;

A. Pătlăgeanu, A. Lefter, Contractul de factoring, în „Revista de drept comercial” nr. 11/2004;

B. Stoica, Considerații asupra instituției și contractului de factoring, în „Revista de drept comercial” nr. 3/2002;

B. Ștefănescu, I. Rucăreanu, Dreptul comerțului internațional, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1983;

B. Vartolomei, Contractul inter național de forfetare, în „Revista de drept comercial” nr. 1/2002;

Brîndușa Vartolomei, Admisibilitatea încheierii contractelor de factoring în contextul legislației române actuale, în Dreptul nr. 11/2006;

C. Alexa, Violeta Ciurel, Asigurări și reasigurări în comerțul internațional. Editura All, București, 1992;

C. Stătescu, C, Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. All Beck, București 2002;

D.A.P. Florescu, T. Mrejeru, Contractul de comerț internațional, Ed. Coresi, București, 1999;

Dumitru Mazilu, Dreptul comerțului internațional. Parte specială, ed. a III-a, Ed. Lumina Lex, București 2004;

Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ed. „Șansa" – SRL, București, 1993;

Hans Van Houtte, The Law of International Trade, Sweet and Maxwell, London, 1995;

Ioan Albu, Drept civil. Contractul și răspunderea contractuală, Ed. Dacia, București 1994;

Ion Dogaru, Pompil Drăghici, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. All Beck, București 2002;

I.N. Fintescu, Curs de drept comercial, vol. I, București 1929;

I. Văcărel, FI, Bercea, Asigurări si reasigurări. Editura Expert, București, 1993;

Jean Caillot, Initiation au leasing ou credit-bail, Ed. J. Delmas et Comp., Paris, 1966;

Jean-Michel Jacquet, Philippe Delebecque, Droit du commerce internațional, Dalloz, Paris, 1997;

L. Pop, Cesiunea de creanță în dreptul civil român, în „Dreptul” nr. 3/2006;

Nattove Irwin, Modern Factoring U.S.A., American Management Association Inc., 1969;

O. Căpățînă, B. Ștefănescu, Tratat de drept al comerțului internațional, vol. II, Editura Academiei, București, 1987;

P. Malaurie, L. Aymes, Cours de droit civil. Tome 8. Les contrats spe-ciaux civils et comerciaux, Ed. CVJAS, Paris, 1996;

Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All Beck, București 2004;

Șt. Vlad, Riscurile contractului de leasing. în „Curentul” nr. 36 (1007) din . 14 februarie 2001;

T.R. Popescu, Teoria generală a obligațiilor, Ed. Științifică, București, 1968;

T.R. Popescu, Dreptul comerțului internațional, E.D.P., București, 1983;

V. Pătulea, C. Turianu, Curs rezumat de dreptul afacerilor, Ed. Scripta, București 1994;

Vasile Pătulea, Riscul contractului în operațiunile de leasing, în Dreptul nr. 5/2002;