Nediscriminarea

CUPRINS:

CAP. I. INTRODUCERE ÎN DREPTUL EUROPEAN PRIVIND NEDISCRIMINAREA

1.1.Contextul și istoricul dreptului european privind nediscriminarea

1.2. Evoluții prezente și viitoare ale mecanismelor de protecție europene

CAP. II. CATEGORII DE DISCRIMINARE ȘI MECANISME DE PROTECȚIE ÎMPOTRIVA DISCRIMINĂRII

2.1. Discriminarea directă

2.2. Discriminarea indirectă

2.3. Hărțuirea și instigarea la discriminare

2.4. Mecanisme de protecție împotriva unui tratament mai puțin favorabil în temeiul legilor europene privind

Nediscriminarea

CAP. III. DOMENIUL DE APLICARE A DREPTULUI EUROPEAN PRIVIND NEDISCRIMINAREA

3.1. Beneficiarii direcți a măsurilor de protecție împotriva discriminării

CAP. IV. CRITERIILE PROTEJATE ÎMPOTRIVA NEDISCRIMINARII

4.1. Prezentare generală a ,,criteriilor protejate ’’

4.2. Jurisprudență

CAP. I. INTRODUCERE ÎN DREPTUL EUROPEAN PRIVIND

NEDISCRIMINAREA

Discriminarea ca terminologie juridică apare pentru prima dată în legislația juridică ca fiind ,, Orice deosebire, excludere, restrictie sau preferinta, pe baza de rasa, nationalitate, etnie, limba, religie, categorie sociala, convingeri, sex, orientare sexuala, varsta, handicap, boala cronica necontagiaoasa, infectare HIV, apartenenta la o categorie defavorizata, precum si orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrangerea, inlaturarea recunoasterii, folosintei sau exercitarii in conditii de egalitate, a drepturilor omului si a libertatilor fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, in domeniul politic, economic, social si cultural sau in orice alte domenii ale vietii publice’’.

Sintetic, a discrimina „înseamnă a diferenția sau a trata diferit două persoane sau situații, atunci când nu există o distincție relevantă sau de a trata într-o manieră identică două sau mai multe persoane sau situații care sunt în fapt diferite”. Din această abordare, deducem că identificăm:

1.) discriminarea de jure sau formală: care se referă la „a diferenția sau a trata diferit două persoane sau situații atunci când nu există nicio distincție relevantă”;

2.) discriminarea de facto sau substanțială: care privește tratarea „într-o manieră identică a două sau mai multe persoane sau situații care sunt în fapt diferite.” Această ultimă formă atrage atenția că „tratarea diferită a unor probleme ce țin de inegalitate nu este numai permisă, ci chiar cerută”

Plecând de la acest concept al discriminarii, următoarea întrebare la care trebuie sa răspundem este aceea dacă în antiteză cu acest concept este/nu este cel al egalității în toate formele sale. Ideea de egalitate a parcurs un drum greu și sinuos, drum presărat cu o serie de lupte îndelungate și sacrificii pentru a ajunge la o formă principială. În toate epocile, societățile au definit în termeni juridici sau nejuridici, drepturile și obligațiile membrilor acestora, precum și restrângerile impuse pentru menținerea unei oridini sociale adecvate.

Încă de la începuturile omenirii s-a pus problema acestei ,,egalități’’ idilice între semeni, deosebindu-se între egalitatea perfectă sic ea imperfect, între egalitatea naturală și cea juridică, ajungându-se la un consens cu privire la egalitatea naturală (himerică) care însă aparține fiecărui individ încă de la naștere, egalitate care-i conferă drepturi în orice stadiu al vieții.

Ideea de egalitate a fost preluată și dezvoltată de școala dreptului natural și de teoria contractului social. Printre opiniile asupra acestui concept absolut (egalitatea naturală) este și cea a filoyofului englez Th. Hobbers care considera că principiul major al dreptului natural este ,, dreptul natural de conservare a propriei ființe". În temeiul acestui drept, natura dă dreptul tuturor oamenilor să dobândească în mod egal tot ce-i înconjoară, existând un ,,drept al tuturor pentru toate", care face ca starea naturală a oamenilor să se caracterizeze prin ,,razboiul tuturor contra tuturor". Prin această concepție radicală, autorul descrie starea caracteristă omenirii pe treptele primitive.

În antiteză cu acestă concepție, Montesquieu scria că starea naturală a omului nu este o stare de război, ci una de pace, dominată de nevoia permanent a omului de a-și procura hrană și de a trăi în societate. Este justă ideea conform căreia odată cu construirea societății, omul pierde egalitatea și începe starea de război, stare care conduce în definitiv la necesitatea apariției dreptului civil care prin normele sale să protejeze drepturile individului și pe cele ale societății, în astfel de situații conflictuale.

O alta perspectivă asupra egalității între indivizii ce aparțin unei societăți, o oferă Jean J. Rousseau care justifică suveranitatea poporului ca o ,,voință generală" , pe de o parte și pe de altă parte, libertatea și egalitatea ca inalienabile tuturor oamenilor.

Indiferent de conotațiile pe care le împrumută acest termen de "egalitate ", întrebarea la care se cuvine să răspundem în acest demers științific este dacă ,,egalitatea" este sau nu este sinonim cu nediscriminarea. În acest sens, putem vorbi de un drept de a nu fi supus discriminării ca drept fundamental al omului? Dacă acest drept fundamental al nediscriminării ar exista, care ar fi instrumentele instituționale de aplicare și protecție a tuturor indivizilor împotriva oricăror situații de discriminare?

Discriminarea este acțiunea prin care unele persoane sunt tratate diferit sau lipsite de anumite drepturi fără justificare, pe baza unor considerente neîntemeiate. Aceste situații de discriminare apar în medii și contexte diferite, în general în grupuri sau colectivități: de exemplu în cazul relațiilor de muncă, în școli, în spitale, precum și în orice alte asemenea locuri.

În cazul anumitor persoane riscul de a fi discriminate este mult mai ridicat, intrucat acestea sunt parte a grupurilor în care există posibilitatea de a fi tratați în mod diferit față de semenii lor, aceste grupuri fiind întalnite în literatura de specialitate ca fiind ,,grupuri vulnerabile’’.

Cu siguranță fiecare dintre noi am auzit diverse cazuri de discriminare: discriminarea femeilor, romilor, persoanelor din comunitatea LGBT (comunitatea  lesbiană, gay, bisexuală și transsexuală), însă aceste persoane nu sunt singurele care pot fi afectate de discriminare.

Este importantă cunoașterea acestui fenomen, pentru a putea fiecare dintre noi să gasim și să aplicăm soluții prin care aceste situații de discrimare să fie îndepărtate. Există cazuri în care noi înșine suntem subiectul discriminarii (activ sau pasiv) sau pur și simplu suntem martorii unor astfel de nedreptăți.

În oricare dintre cele două variante, trebuie, în primul rând, să recunoaștem fapta de discriminare, și apoi să cunoaștem măsurile pentru soluționarea sau eradicarea acesteia.

Să nu discriminezi nu este doar un lucru de bun simț, clar dăunător unei societăți democratice, dar este și interzis prin lege, în toate țările europene.

În majoritatea țărilor democratice există legi împotriva discriminării, iar egalitatea de tratament este, în general, garantată prin Constituție. Cu toate acestea, fenomenele de discriminare există chiar și în absența unor legi pro-discriminare, și împotriva eforturilor legislative de combatere a fenomenului.

Printre cele mai frecvente fenomene de discriminare se află: discriminarea pe bază de vârstă, de avere, de convingeri politice, de naționalitate, de rasă, de sex, de religie, de orientare sexuală etc.

Din punct de vedere sociologic, prin discriminare se înțelege: tratamentul defavorabil al unui individ sau al unui grup de indivizi bazat pe aparteneța lor la o anumită "clasă" sau "categorie". Discriminarea se referă la comportamentul pe care o persoană, o instituție sau un grup de persoane o au împotriva membrilor respectivei clase sau cateogrii. Poate implica excluderea sau limitarea accesului membrilor grupului de persoane discriminat de la exercițiul anumitor drepturi și șanse care altfel sunt disponibile celorlalte grupuri sociale. 

 Filosofii morali l-au definit ca fiind un tratament sau o atenție defavorabilă. Aceasta este o definiție comparativă și concisă. Un individ nu trebuie neapărat să fie lezat pentru a fi discriminat. El sau ea, trebuie doar să fie tratați mai rău decât alții pentru anumite motive arbitrare, pentru a fi discriminați. Ca exemplu, dacă cineva decide să doneze pentru a ajuta copiii orfani, dar decide să doneze mai puțin, să spunem, pentru un copil negru dintr-o atitudine rasistă, donatorul va acționa în mod discriminatoriu, chiar dacă îi ajută cu bani. 

În conformitate cu definiția Națiunilor Unite "comportamentele discriminatorii pot lua multe forme, dar toate implică o anume formă de excludere sau respingere sau de tratament inegal". In multe țări au existat și încă există chiar legi discriminatorii.

Pe plan internațional, principiul nediscriminării a fost reglementat prin diferite acte cum ar fi Convenția Europeană a Drepturilor Omului, Declarația Universală a Drepturilor Omului din 1948, Convenția privind eliminarea tuturor formelor de discriminare față de femei, Convenția Organizației Internaționale a Muncii.

Principiul non-discriminării face parte dintre principiile de bază ale Uniunii Europene. Uniunea Europeană impune tuturor statelor membre să respecte și să aplice aceleași principii pentru cetățenii europeni, întrucât ,,Toți suntem egali în fața legii și toți avem dreptul de a ne trăi viața fără a fi discriminați” .

Discriminarea reprezintă diferența de tratament aplicată la două sau mai multe persoane aflate în situații identice sau comparabile pe baza unui criteriu interzis sau dimpotrivă tratarea identică a unor persoane aflate în situații diferite, atât timp cât un asemenea tratament nu are o justificare rezonabilă și obiectivă. Discriminarea poate îmbrăca mai multe forme care implică excluderea sau restrângerea unor drepturi. După caz, comportamentul discriminatoriu poate atrage răspunderea civilă, contravențională sau penală. În toate cazurile, victima faptei de discriminare dispune de o serie de mijloace legale concrete în vederea combaterii faptelor de discriminare, restabilirii situației anterioare create prin discriminare și obținerii de compensații bănești.

Nediscriminarea se poate defini ca forma a prohibiției diferențelor dintre oameni, interzicerea oricăror acțiuni de deosebire, excludere, restrictie sau preferinta, asigurând conditii de egalitate, a drepturilor omului si a libertatilor fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, in domeniul politic, economic, social si cultural sau in orice alte domenii ale vietii publice.

Contextul și istoricul dreptului european privind nediscriminarea

Dreptul european privind nediscriminarea sugerează existența unui sistem unic de norme la nivel european ce fac referire la nediscriminare, oferind protecție tuturor persoanelor care solicită autorităților, instanțelor judecătorești, aplicarea acestora. Este important de reținut că atât judecătorii cât și procurorii au obligația de a aplica măsurile de protecție prevăzute atât în Convenția europeană pentru apărarea drepturilor și libertăților fundamentale (CEDO) cât și în directivele Uniunii Europene privind nediscriminarea. Instanțele naționale și instituțiile implicate în administrarea justiției trebuie să determine legea aplicabilă pe baza situației de fapt (a criteriului protejat împotriva discriminării) astfel cum aceasta a fost expusă de către părțile implicate; în fapt această situație este deferită sau nu instanțelor judecătorești, numai prin voința exclusivă a părților implicate ce inaintează o plângere pe probleme de nediscriminare pe baza argumentelor și dovezilor pe care le susțin.

Protecția împotriva discriminării este asigurată tuturor cetățenilor Uniunii Europene, în mod egal, prin Convenția Europeană a Drepturilor Omului (CEaDo) și legislația europeană în materie.

Convenția Europeană a Drepturilor Omului prevede obligația legală a tuturor membrilor sai (statele semnatare) de a garanta o listă a drepturilor omului tuturor persoanelor aflate sub jurisdicția acestora. Punerea în aplicarea a acestei convenții este sarcina Curții Europene a Drepturilor Omului, care audiază acțiunile intentate împotriva statelor membre.

Interdicția discriminării este garantată prin art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, care garantează tratament egal în ceea ce privește exercitarea celorlalte drepturi prevăzute de Convenție. Protocolul nr. 12 la CEaDo ratificat doar de o parte din statele membre la Uniunea Europeană (2002), extinde sfera interdicției de discriminare prin garantarea tratamentului egal în ceea ce privește exercitarea oricărui drept (inclusiv a drepturilor ce revin în baza legii naționale). ,,Misiunea" acestui Protocol este de a întări protecția împotriva discriminării, prin consolidarea egalității de sexe și a celei rasiale.

Principiul nediscriminării este considerat la nivel european un principiu fundamental, fiind menționat in multe dintre documentele Consiliului Europei. Versiunea Cartei Sociale Europene (din 1996), cuprinde atâr dreptul la egalitate de șanse, cât și dreptul la tratament egal în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forței de muncă, asigurând protecție împotriva discriminării pe criterii de sex. O protecție suplimentară împotriva discriminării poate fi regăsită în Convenția cadru pentru protecția minorităților naționale, în Convenția Consiliului Europei privind lupta împotriva traficului de ființe umane, precum și în Convenția Consiliului Europei privind accesul la documente oficiale. Problema nediscriminării a avut în mod evident o influență deosebită în redactarea documentelor legislative ale Consiliului Europei fiind considerată o libertate care trebuie protejată.

Se impune să menționăm și alte documente internaționale ce se preocupă de problematica discriminării, care apără drepturile omului și libertățile fundamentale. Textul Declarației Universale a Drepturilor Omului cuprinde norme ce fac referire la discriminare, stabilind ca principii fundamentale, principiul egalității si principiul nediscriminării în ceea ce privește exercitarea drepturilor omului și libertăților fundamentale, aprofundând dispoziția Cartei O.N.U. potrivit căreia Națiunile Unite trebuire să încurajeze exercitarea drepturilor și libertăților ,,pentru toți, fără deosebire de rasă, sex, limbă sau religie".

Declarația Universală a Drepturilor Omului stabilește în cuprinsul său criteriile de nediscriminare, apreciind că acestea sunt fondate în special pe rasă, culoare, sex, limbă, religie, opinie politică sau orice altă opinie, origine natională sau socială, avere, nastere sau orice alta situatie. Intr-un articol distinct (art.7), este consacrat dreptul pe care-l au toți oamenii la ,,protecție egală împotriva oricărei discriminări care ar încălca Declarația și împotriva oricărei provocări la o astfel de discriminare ". O altă normă de referință privind nediscriminarea se regaseste înscrisă în art. 16, care stabileste că ,,începând cu vârsta nubilă, bărbatul și femeia, fără nici o restricție fondată pe rasă, cetățenie sau religie au dreptul să se căsătorească și să întemeieze o familie", iar art. 23 din același act normativ stabilește o ultimă normă de referință privind nediscriminarea, care recunoscând dreptul la muncă, stabilește că ,,toți oamenii au dreptul, fără nici o discriminare, la salariu egal pentru muncă egală".

Convenția internațională privind eliminarea tuturor formelor de discriminare rasială, definește în art. 1 noțiunea de ,,discriminare rasială" ca fiind ,, orice deosebire, excludere, restricție sau preferință fondată pe rasă, culoare, ascendență sau origine națională ori etnică care are ca scop sau efect de a distruge sau compromite recunoașterea, folosința sau exercitarea, în contiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale în domeniile politic, economic, social și cultural sau în orice domeniu al vieții publice".

Convenția internațională privind eliminare și reprimarea crimei de apatrid, stabileste prin definirea ,,crimei de apatrid" legătura acesteia cu discriminarea rasială care reprezintă actele inumane comise în vederea instituirii sau menținerii dominației unui grup rasial de ființe umane asupra oricărui alt grup rasial de ființe umane asupra oricărui alt grup rasial de ființe umane și de a-l asupri sistematic pe acesta".

Un alt document internațional din domeniul drepturilor omului care conține norme privind nediscriminarea este Convenția privind lupta împotriva discriminării din domeniul învățământului, care definește noțiunea de ,,discriminare" ca reprezentând orice deosebire, excludere, limitare sau preferință care, întemeiată pe rasă, culoare, sex, limbă, religie, opinie politică sau orice altă opinie, origine națională sau socială, situație economică sau naștere, are drept obiect suprimarea sau alternarea egalității de tratament în domeniul învățământului".

Alte asemenea documente ce reglementează norme de protecție împotriva discriminării sunt: Convenția nr. 111 al O.I.M. (privind discriminarea în domeniul forței de muncă și exercitării profesiei), Convenția privind eliminarea tuturor formelor de discriminare față de femei, Convenția privind statutul refugiaților, Convenția-cadru pentru minoritățile naționale (la care România face parte) ș.a.

Evoluții prezente și viitoare ale mecanismelor de protecție europene

Tratatele inițiale ale Uniunii Europene nu conțineau nici o referire la drepturile omului și nici nu stabileau modalitățile de protecție a acestora.

Pe parcurs, pe măsură ce Curtea Europeană de Justiție a fost sesizată cu privire la diverse încălcări ale drepturilor omului cauzate de dreptul comunitar, acesta a elaborat un corp de jurisprudență ce a fost recunoscut sub denumirea de ,,principiile generale" ale dreptului comunitar. Potrivit Curții Europene de Justiție, aceste principii generale ar reflecta conținutul măsurilor de protecție a drepturilor omului prevăzute de constituțiile naționale și de tratatele privind drepturile omului, în special de Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Evident, mecanismele de protecție a drepturilor omului nu se limitează la teritoriul Europei. Asemeni mecanismelor regionale din cele două Americi, Africa, Orientul Mijlociu, există un ansamblu semnificativ de legi internaționale referitoare la drepturile omului care a fost creat prin intermediul Organizației Națiunilor Unite. Toate statele membre ale Uniunii Europene sunt parte la următoarele tratate privind drepturile omului care interzic discriminarea: Pactul Internațional cu privire la drepturile civile și politice, Pactul Internațional cu privire la drepturile economice, sociale și culturale, Convenția privind eliminarea tuturor formelor de discriminare rasială, Convenția pentru eliminarea tuturor formelor de discriminare împotriva femeilor, Convenția împotriva torturii și Convenția cu privire la drepturile copilului.

Cel mai recent tratat privind drepturile omului adoptat la nivelul O.N.U. este Convenția Națiunilor Unite privind drepturile persoanelor cu handicap. În vederea protejării drepturilor omului este necesară cooperarea tuturor statelor prin intermediul organizațiilor interguvernamentale, cărora le deleagă prerogative și responsaibilități semnificative. Convenția Națiunilor Unite privind drepturile persoanelor cu handicap, cuprinde o listă semnificativă de drepturi privind persoanele cu handicap, care are drept scop asigurarea egalității de exercitare a drepturilor acestora și care impune tuturor statelor semnatare, o serie de obligații de luare a unor măsuri de discriminare pozitivă. Această convenție angajează instituțiile Uniunii Europene și va angaja și statele membre, atunci când acestea aplică norme ale dreptului Uniunii.

În privința Convenției Europene a Drepturilor Omului precizăm că aceasta protejează, prin normele instituite, toate persoanele aflate în jurisdicția statelor parte la Convenție, în timp ce directivele Uniunii Europene privind nediscriminarea oferă protecție numai cetățenilor statelor membre.

Pe baza celor prezentate, putem defini nesicriminarea ca fiind o componentă a dimensiunii umane, valoare constituțională românească și europeană, precum și valoare universală garantată și recunoscută de toate Constituțiile statelor membre ale Uniunii Europene cât și de documentele universale și europene în materie, care garantează cetățenilor interzicerea oricărei discriminări, excluderi, restrângeri sau preferințe fondate în special pe rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, opinie, apartenență politică, avere ori origine socială sau orice altă situație, care au ca scop sau efect de a distruge sau compromite recunoașterea, folosința sau exercitarea, în condițiile de egalitate a drepturilor, libertăților sau îndatoririlor fundamentale prevăzute de Constituție și legi, în domeniile politic, economic, social, juridic și cultural sau în orice alt domeniu și care subsumează patru determinări de relativitate: prima se referă la abordarea evoluției în timp a nediscriminării, a doua se referă la abordarea contextului economico-social, politic și cultural al unei societăți organizate statal, a treia determinare de relativitate se referă la diversitatea de abordări a subiectului ,,nediscriminare", explicabilă prin eterogenitatea comunității internaționale, iar a patra determinare se referă la lipsa de sincronism între reglementările la nivel universal sau regional și cele la nivel statal sau național.

CAP. II. CATEGORII DE DISCRIMINARE ȘI MECANISME DE PROTECȚIE

ÎMPOTRIVA DISCRIMINĂRII

Scopul dreptului privind nediscriminarea este de a asigura tuturor persoanelor, perspective egale și echitabile de acces la oportunitățile ce există în societate.

În primul rând, dreptul privind nediscriminarea prevede că persoanele aflate în situații similare sunt îndeptățite să beneficieze de tratament similar și să nu fie tratate mai puțin favorabil numai din cauza unei anumite caracteristici ,,protejate" ai cărui posesori sunt. Această formă a discriminării poartă denumirea de ,,discriminare directă", care apare atunci când o persoană este trataă mai puțin favorabil decât este, a fost sau ar fi o altă persoană, într-o situație comparabilă, pe baza rasei sau originii etnice". Curtea Europeană a Drepturilor Omului utilizează formularea potrivit căreia trebuie să existe ,,o diferență în tratamentul unor persoane aflate în situații analoage sau sensibil similare" care ,,se bazează pe o caracteristică identificabilă".

Directivea Consiliului 2002/73/ EC prevede că această discriminare directă apare atunci când o persoană este tratată mai puțin favorabil decât o altă persoană este, a fost sau ar fi tratată într-o situație comparabilă, pe temeiul apartenenței sale la un anumit sex. Orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie , categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV sau apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea sau înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale ori a drepturilor recunoscute prin lege , în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice.

Existența oricărui tip de discriminare directă o constituie diferența de tratament care se aplică unei persoane. Rezultă de aici că, o primă caracteristică a discriminării directe este dovada tratamentului nefavorabil. Acestă diferență de tratament este ușor de identificat -în comparație cu discriminarea indirectă, care necesită date statistice. În acest sens oferim câteva exemple de cazuri în care apare discriminarea directă: refuzul de a permite intrarea într-un magazin, interzicerea practicării unei anumite profesii, incapacitatea de a revendica dreptul la moștenire, excluderea din sistemul de învățământ de bază, expulzarea, interzicerea purtării simbolurilor religioase, refuzul sau revocarea în privința plăților de asigurări sociale.

O altă componentă a acestui tip de discriminare este tratamentul nefavorabil aplicat unei persoane prin comparatie cu cel aplicat unei alte persoane aflate într-o situație similară. Prin urmare este necesar un ,,termen de comparație", respectiv o persoană aflată în circumstanțe foarte similare, diferența principală dintre cele două persoane fiind ,,criteriul protejat". Pentru a identifica o situație de discriminare directă este necesară existența unei legături cauzale între tratamentul mai puțin favorabil și criteriul protejat.

În principal, când se procedează la analiza existenței/inexistenței discriminării directe, se evaluează în ce măsură tratamentul mai puțin favorabil se datorează unui ,,criteriu protejat" care nu poate fi separat de factorul concret ce constituie obiectul plângerii.

Discriminarea indirectă poate fi definită ca fiind ,,aplicarea aceluiași tratament unor persoane aflate în situații diferite". Ceea ce diferă discriminarea directă de cea indirectă, este faptul că în cazul celei din urmă, efectele vor fi resimțite în mod diferit de către oameni având caracteristici diferite.

Directiva privind egalitatea de tratament între persoane, fără deosebire de rasă sau origine etnică, stabileste în art.2 alin. (2) că ,, o prevedere, criteriu sau o practică aparent neutră ar pune persoanele de un anumit sex într-o situație dezavantajoasă în comparație cu o persoană de un alt sex, cu excepția cazului în care acea prevedere, criteriu sau practică sunt justificate în mod obiectiv de un scop legitim, iar posibilitățile de atingere a acestuia sunt adecvate și necesare ". Curtea Europeană a Drepturilor Omului susține că ,, un tratament diferențiat poate lua forma unor efecte disproporționat negative ale unei politici sau măsuri generale care, deși este formulată în termeni neutri, practică discriminarea împotriva unui grup".

Prin discriminare indirectă se înțelege situația în care o dispoziție, un criteriu sau o practică, în apartenență neutră, ar dezavantaja în special persoanele de un anumit sex, în raport cu persoanele de alt sex, cu excepția cazului în care această dispoziție , acest criteriu sau această practică este justificată obiectiv de un scop legitim, iar mijloacele de atingere ale acestui scop sunt corespunzătoare și necesare .

Hărțuirea sexuală este un comportament nedorit, de natură sexuală, care afectează demnitatea femeilor sau bărbaților. Acest comportament nedorit poate fi de natură fizică, verbală sau non-verbală: de exemplu cererea unor favoruri sexuale, formularea unor observații indecente, comiterea unor gesturi ,acțiuni și presiuni supărătoare pentru persoana cărora se adresează. Hărțuirea sexuală apare, deseori, la locul de muncă și este considerată uneori ca fiind un comportament normal, din cauza perpetuării unor stereotipuri sexuale tradiționale.

Potrivit legii, pentru ca un anumit comportament să fie calificat drept hărțuire sexuală, trebuie să îndeplinească mai multe condiții cumulative: să fie în legătură cu sexul; să fie refuzat de persoana vizată (victima); să reprezinte motivația pentru o decizie care afectează persoana hărțuită.

Hărțuirea reprezintă un tip specific de discriminare, din perspectiva directivelor Uniunii Europene, privind nediscriminarea. Abordarea sa separată, ca subiect distinct, se bazează pe importanța pe faptul de a atrage atenția asupra unei forme deosebite de nocive de tratament discriminatoriu, decât pe o schimbare a gândirii conceptuale.

Directivele privind egalitatea de tratament între bărbați și femei prevăd că hărțuirea sexuală este un tip particular de discriminare, în cadrul căreia conduita indezirabilă ,,verbală, nonverbală sau fizică" are o conotație sexuală.

O mare parte din orientările privind acest tip specific de discriminare la nivelul Uniunii Europene, derivă din Declarația Consiliului privind punerea în aplicare a Recomandării Comisiei cu privire la protecția demnității femeilor și bărbaților la locul de muncă, inclusiv codul de bune practici în vederea combaterii hărțuirii sexuale.

Cu privire la instigarea la discriminare, toate directivele privind nediscriminarea prevăd că ,, ordinul de a discrimina" constituie discriminare. Chiar dacă nu se regăsește în nici una dintre directivele aplicate la nivelul Uniunii Europene o definiție a acestei " instigări", pentru a fi de folos în combaterea practicilor discriminatorii, trebuie aplicată atât în privința unui ordin obligatoriu (o preferință expresă) cât și unei încurajări de a trata persoane mai puțin favorabil din cauza unuia dintre criteriile protejate.

Cu toate că directivele privind nediscriminarea nu obligă statele membre să recurgă la aplicarea legii penale în soluționarea unor astfel de situații, există o decizie-cadru a Consiliului European care obligă toate statele membre să prevadă sancțiuni penale pentru incitarea la violență sau pe baza unor criterii de rasă, culoare, ascendență, religie sau convingeri, naționalitate sau origine etnică, precum și diseminarea unor materiale rasiste sau xenofobe și tolerarea, negarea sau banalizarea genocidului, a crimelor de război precum și a crimelor împotriva umanității îndreptate împotriva acestor grupuri vulnerabile.

Cât privește mecanismele de protecție împotriva discriminării, abordarea Curții Europene a Drepturilor Omului, este una exhaustivă, prezentând un mecanism de protecție exprimat în termeni generali, în cazul ambelor tipuri de discriminare –directă și indirectă- fără a face o deosebire între cele două. Dreptul Uniunii Europene oferă o perspectivă diferită, în sensul că acesta prevede numai mecanisme de protecție specifice limitative pentru discriminarea directă și un mecanism de protecție general numai în contextul discriminării indirecte. În baza directivelor privind nediscriminarea, discriminarea directă va putea fi justificată numai atunci când urmărește scopuri precise menționate în mod expres prin directivele respective.

Mecanismul general poate fi tradus în următoarea manieră ,,tratamentul diferențiat al persoanelor aflate în situații similare (…) este discriminatoriu numai dacă nu are o justificare obiectivă și rezonabilă; cu alte cuvinte, dacă nu urmărește un obiectiv legitim sau dacă nu există o relație rezonabilă de proporționalitate între mijloacele întrebuințate și obiectivul ce a fost avut în vedere".

Mecanismele specifice care permit justificarea unui tratament diferențiat în anumite împrejurări, sunt prevăzute în directivele privind nediscriminarea. Astfel, mecanismul specific de protecție intitulat,,exigența profesională veritabilă", permite angajatorilor să diferențieze între persoane pe baza unui criteriu protejat, acolo unde respectivul criteriu are o legătură inerentă cu capacitatea de a-și desfășura activitatea sau cu calificările necesare pentru un anumit post. Un alt mecanism specific este permisiunea de a practica instigarea pe criterii religioase sau convingeri, acordată de către acei angajatori care sunt organizații religioase. Criteriu privind permisiunea de a practica discriminarea pe motive de vârstă în anumite situații, se aplică de către acei angajatori care doresc angajarea unor persoane ce aparțin unor anumite categorii de vârste, cu condiția ca această selecție să respecte un test de proporționalitate în ceea ce privește vârsta și condițiile/sectoarele de muncă.

CAP. III. DOMENIUL DE APLICARE A DREPTULUI EUROPEAN

PRIVIND NEDISCRIMINAREA

Beneficiarii direcți a măsurilor de protecție împotriva discriminării

Protecția împotriva discriminării este garantată pentru toate persoanele, în mod egal, atât prin intermediul dreptului Uniunii Europene (aplicabil în toate statele membre) cât și prin alte organisme internaționale.

Potrivit doctrinei, „termenul de discriminare a dobândit în cadrul protecției internaționale a drepturilor omului un sens specific și ceva mai concret, doar cu privire la neegalitatea tratamentului care este nedrept sau arbitrar, din cauză că se bazează pe rațiuni concrete, în special odioase sau respingătoare în negarea propriei egalități între oameni”. Trebuie să precizăm că așa cum Declarația Universală a Drepturilor Omului, în art. 2, interzice orice tip de discriminare, tot astfel trebuie observat faptul că art. 20 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene – conform textului Tratatului de la Lisabona – prevede în mod expres că „Cetățenii Uniunii au drepturile și obligațiile prevăzute în tratate”. Această ultimă dispoziție este în legătură directă cu modul în care statele membre ale Uniunii Europene au legiferat la nivel constituțional și infraconstituțional o serie de drepturi, împrejurare ce ar putea conduce la un risc ridicat de excludere a unor drepturi asociate cu demnitatea umană a anumitor grupuri sau colectivități. Din acest motiv, atât dreptul internațional, cât și dreptul Uniunii Europene, au avut în vedere în special, abordarea interzicerii oricărui tip de discriminare care se referă la rasă, culoarea pielii, originea națională sau etnică (denumită discriminare rasială), întrucât încălcarea acestor norme conduce la o încălcare a drepturilor omului.

Principiul egalității și nediscriminării constituie așadar, un element fundamental al dreptului internațional în materia drepturilor omului.

În ceea ce privește principalii beneficiari ai protecției acordate prin diverse reglementări legislative, precizăm că Convenția Europeană a Drepturilor Omului garantează protecția tuturor celor care aparțin jurisdicției unui stat membre, indiferent de statutul de cetățeni sau nu și dincolo de teritoriul național. În antiteză însă, dreptul european acordă o protecție limitată ca arie de cuprindere. Interdicția discriminării pe criterii de cetățenie a persoanelor în dreptul Uniunii Europene se aplică numai în contextul liberei circulații a persoanelor, acordându-se numai cetățenilor statelor membre. Directivele privind nediscriminarea conțin diverse excluderi de la aplicare pentru resortisanții din tări terțe. Un astfel de resortisant este o persoană care este cetățean al unui stat ce nu este membru al Uniunii Europene.

Directivele privind nediscriminarea exclud din domeniul lor de aplicare discriminarea pe motive de cetățenie- Directiva privind libera circulație. Această directivă prevede că numai cetățenii statelor membre ale Uniunii Europene au drept de intrare și de ședere pe teritoriul altor state membre. În cuprinsul acestei directive ce priveste libertatea de circulatie in spatiul european, se prevede în mod expres că numai după o perioadă de ședere legală de cinci ani pe teritoriul unui alt stat membru, un cetățean al Uniunii dobândește dreptul de ședere permanentă, ceea ce îi conferă automat drepturi echivalente cu cele ce revin categoriei de ,,lucrator". Aceasta nu înseamnă că în mod practic, cetățenii altor state membre nu sunt protejați de directivele privind privind nediscriminarea. Un exemplu în acest sens ar fi următoarea situație: un bărbat homosexual din Germania, ce a fost concediat în Grecia din cauza orientării sale sexuale, va putea invoca Directiva de creare a unui cadru general în favoarea egalității de tratament în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forței de muncă. Aceasta înseamnă că în momentul în care se introduce o plângere de discriminare pe baza cetățeniei, victima trebuie să încerce să o introducă invocând criteriul rasei sau al originii etnice ori, după caz, să invoce prevederile Directivei privind libera circulație.

În ceea ce privește statutul resorțisanților din țări terțe se impune să precizăm că o serie de directive europene nu crează nici un drept egal al acestora în comparație cu cetățenii europeni, care se bucură de protecție deplină, în ceea ce privește încadrarea resotisanților în muncă și ocuparea forței de muncă, accesul la încadrarea în muncă sau ocuparea forței de muncă. Totuși, în ciuda acestor reglementări prevăzute în Directiva privind egalitatea de tratament între persoane, fără deosebire de rasă sau origine etnică cât și Directiva de creare a unui cadru general în favoarea egalității de tratament în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forței de muncă, faptul că nu există prevederi exprese privind drepturile protejate ale resortisanților, nu se permite statelor membre să excludă orice protecție cu privire la aceste persoane, din moment ce se precizează că resortisanții din statele terțe sunt protejați prin Directiva privind egalitatea de tratament între persoane, cu excepția accesului la dreptul la muncă.

Resortisanții din statele terțe se pot bucura de dreptul la tratament egal aproximativ în aceleași domenii cu cele reglementate de directivele privind nediscriminarea dacă se califică drept ,,rezidenți pe termen lung" în baza Directivei privind resortisanții din țări terțe ( care impune o perioadă de ședere legală de cinci ani.

Directiva privind reîntregirea familiei permite ca resortisanții din statele terțe care sunt rezidenți legali într-un stat membru să li se alăture și membrii familiei, pentru conviețuirea împreună, protejând viața privată și de familie.

Aceste regului ce stau la baza dreptului Uniunii Europene nu împiedică statele membre să introducă condiții mai favorabile prin intermediul dreptului național. În principiu toate drepturile din Convenția Europeană a Dreprurilor Omului, trebuie garantate în mod egal tuturor persoanelor care aparțin jurisdicției acestora. În privința acestui aspect, Convenția amintită impune statelor membre obligații cu privire la resortisanții din state terțe care în anumite domenii depășesc cerințele dreptului Uniunii Europene.

CAP. IV. CRITERIILE PROTEJATE ÎMPOTRIVA NEDISCRIMINARII

Prezentare generală a ,,criteriilor protejate ’’

Directivele europene privind nediscriminarea interzic tratamentul diferențiat bazat pe anumite ,,criterii protejate" , care cuprind o listă fixă și limitată de criterii protejate, printre care: sexul, orientarea sexuală, handicapul, vârsta sau religia ori convingerile, rasa sau originea etnică.

Convenția Europeană a Drepturilor Omului conține o listă mai cuprinzătoare privind aceste ,,criterii protejate", afirmând în art. 14 că nu trebuie să existe nici o discriminare ,,bazată, în special, pe sex, rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine națională sau socială, apartenență la o minoritate națională, avere, naștere sau orice altă situație". Categoria ,,orice altă situație" a permis Curții Europene a Drepturilor Omului să includă acele criterii care sunt protejate prin intermediul directivelor privind nediscriminarea, incluzând printre altele: handicapul, vârsta și orientarea sexuală.

Literatura de specialitate definește aceste ,,criterii protejate" ca fiind caracteristici a uei persoane care nu ar trebui să fie considerată relevantă pentru aplicarea unui tratament diferențiat sau acordării unui anumit beneficiu.

Discriminarea pe criterii de sex se referă la acel tip de discriminare care se bazează pe faptul că o persoană este femeie sau bărbat. Elaborarea protecției în privința acestui criteriu a avut un dublu scop: unul de natură economică, prin faptul că a contribuit la eliminarea denaturării concurenței pe o piață care devenise tot mai integrată, iar al doilea scop a fost de natură politică, acesta protecție pe criteriu de sex a oferit Comunității europene o fațetă destinată progresului social și îmbunătățirii condițiilor de viață și de muncă. În consecință, protecția bazată pe criterii de sex a fost și a rămas, în tot acest timp, o funcție fundamentală a Uniunii Europene.

Acceptarea importanței sociale și economice a asigurării egalității de tratament, a fost întărită și prin poziția centrală pe care a primit-o în Carta drepturilor fundamentale.

Cât privește jurisprudența Curții Europene de Justiție cu privire la acest tip de discriminare, aceasta este una ce nu accepta justificări ale unui tratament discriminatoriu care se bazează pe considerente financiare sau de management ale angajatorilor. Astfel, definiția acceptată in extenso a identității sexuale îi înglobează nu numai pe cei care se supun unei operații de schimbare de sex (transexualii), ci și pe cei care aleg alte moduri în care să își exprime sexul, precum travestismul sau adoptă o manieră de exprimare /folosesc cosmetice asociate în mod obișnuit cu membrii sexului opus.

Un aspect important de precizat în această discuție este faptul că Curtea Europeană a Drepturilor Omului încă nu a pronunțat o decizie cu privire la includerea sau neincluderea identității sexuale drept criteriu protejat în cadrul art. 14 și nici nu a precizat dacă acest criteriu ar viza numai ,,transexualii" sau ar interpreta identitatea sexuală într-un sens mai larg. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a stabilit că identitatea sexuală, orientarea sexuală fac parte din sfera vieții private a unei persoane, prin urmare, ar trebui să fie libere de orice intervenție din partea guvernului.

În mod obișnuit cauzele ce fac referire la discriminarea bazată pe orientare sexuală presupun ca o persoană să primească un tratament nefavorabil din cauză că este homosexual, lesbiană sau bisexual, dar criteriul acesta interzice și discriminarea pentru heterosexualitate.

Chiar dacă art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului nu enumeră printre criteriile protejate de acest articol și ,,orientarea sexuală", Curtea Europeană a Drepturilor Omului a afirmat în mod expres că acest criteriu este inclus la ,,alte criterii protejate" prin art. 14 într-o serie de cazuri.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului aigură protecție invocând art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, referitor la viața privată a persoanei, insistând în mod deosebit să asigure protecție persoanelor în cazul în care intervențiile statului privesc chestiuni considerate a atinge elemente fundamentale ale demnității personale, precum viața sexuală sau de familie .

Nici Convenția Europeană a Drepturilor Omului, nici Directiva de creare a unui cadru general în favoarea egalității de tratament în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forței de muncă nu oferă o definire a noțiunii de ,,handicap".

Uniunea Europeană a devenit parte a Convenției Națiunilor Unite privind drepturile persoanelor cu handicap din 2006, ceea ce are ca rezultat probabil folosirea de către Curtea Europeană de Justiție a îndrumărilor conținute de Convenție. Conform art. 1 din Convenția privind drepturile persoanelor cu handicap, aceste persoane pot fi definite ca fiind ,, acele persoane care au incapacități fizice, mentale, intelectuale sau senzoriale de durată, deficiențe care, în interacțiunea lor cu diferite bariere, pot ingrădi participarea deplină și efectivă a persoanelor în societate în condiții de egalitate cu ceilalți".

Din momentul în care aderă la această Convenție, Uniunea Europeană și toate instituțiile sale, precum și statele membre, vor fi obligate să utilizeze acestă abordare a interpretării termenului de ,,handicap".

Criteriu protejat al vârstei se referă la tratamentul diferențiat bazat pe vârsta victimei. Deși discriminarea bazată pe criteriul vârstei nu intră sub incidența unui anume drept din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, aspecte ale discriminării pe baza vârstei pot apărea în contextul mai multor drepturi. Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a pronuțat asupra spețelor a căror situație de fapt sugera discriminarea pe acest criteriu, în special cu privire la tratamentul aplicat copiilor în sistemul juridic penal. În acest sens, pentru a oferi o explicație cu privire la astfel de spețe, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a stabilit că ,,vârsta" este inclusă în categoria ,,alte situații".

Conținutul criteriului protejat al ,,rasei și originii etnice" pare să creeze unele situații neprevăzute între Uniunea Europeană și Convenția Europeană a Drepturilor Omului, prin faptul că Directiva privind egalitatea de tratament între persoane, fără deosebire de rasă sau origine etnică exclude în mod expres ,,cetățenia" din conceptul de rasă sau origine etnică. Deși Convenția Europeană a Drepturilor Omului enumeră ,, cetățenia" sau ,,originea națională" ca fiind un criteriu separat, jurisprudența arată că cetățenia poate fi percepută c a element constitutiv al originii etnice.

Originea etnică și rasa sunt concepte care se înrudesc și se suprapun. Dacă noțiunea de rasă își are rădăcinile în ideea de clasificare biologică a ființelor umane în subspecii în funcție de caracteristici morfologice precum culoarea pielii și trăsăturile feței, originea etnică rezultă din ideea grupurilor societale marcate de aceeași cetățenie, afiliere tribală, religie, limbă comună sau aceleași origini și contexte culturale și tradiționale.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a fost extrem de strictă în legătură cu discriminarea bazată pe rasă sau origine etnică, afirmând totodată că ,, nici o diferențiere de tratament bazată exclusiv sau într-o măsură hotărâtoare pe originea etnică a unei persoane nu poate fi justificată în mod obiectiv într-o societate democratică contemporană construită pe principiile pluralismului și respectul față de diferite culturi".

Convenția asupra cetățeniei definește în mod expres în art. 2 alin.(2) cetățenia drept "legătura juridică dintre o persoană și un stat". Originea națională poate fi interpretată ca o cetățenie anterioară a unei persoane, pe care acesta din urmă a pierdut-o sau căreia i-a adăugat o alta prin naturalizare, sau referindu-se la atașamentul față de o ,,națiune" din cadrul unui stat ( de exemplu Scoția în cadrul Regatului Unit).

Chiar dacă oferă o protecție mai mare decât legislația Uniunii Europene pe criteriu cetățeniei, Convenția Europeană a Drepturilor Omului acceptă cu ușurință faptul că absența unei legături juridice de cetățenie se îmbină adesea cu absența unor conexiuni efective cu un anumit stat, care la rândul său împiedică presupusa victimă să pretindă că se află într-o situație comparabilă cu cea a resortisanților. Esența abordării Curtii Europene a Drepturilor Omului constă în faptul că, cu cât există o legătură mai strânsă a unei persoane cu un anumit stat, cu atât este mai puțin probabil ca statul respectiv să considere un tratament diferențiat pe baza cetățeniei ca fiind unul justificat.

Legislația Uniunii Europene interzice discriminarea bazată pe criteriul cetățeniei numai în contextul particular al liberei circulații a persoanelor. În special, legislația europeană privind libera circulație acordă drepturi limitate resortisanților tărilor terțe.

Convenția Europeană a Drepturilor Omului impune statelor membre ale Uniunii Europene, obligația de a garanta drepturile din Convenția Europeană a Drepturilor Omului pentru toate persoanele din cadrul jurisdicției lor.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a menținut un echilibru între dreptul statului de a decide ce prestații poate să ofere beneficiarilor cetățeniei, și nevoia de a preveni discriminările statelor față de cei care și-au creat legături efective cu statul.

Legislația Uniunii Europene cuprinde măsuri de protecție limitate împotriva discriminării pe criterii de religie sau convingeri, însă domeniul de aplicare al Convenției Europene a Drepturilor Omului este mult mai amplu decăt acesta, întrucât art. 9 a Convenției Europene a Drepturilor Omului stabilește un drept de sine-stătăror la libertatea de gândire, conștiință și religie.

Într-o serie de cauze deferite Curtii Europene a Drepturilor Omului, ce faceau referire la libertatea de religie și credință), această instanță a precizat că statul nu poate încerca să prescrie ceea ce constituie o religie sau o convingere și că aceste noțiuni îi protejează pe ,,atei, agnostici, sceptici și neutri", protejându-i astfel pe cei care aleg ,,să aibă sa nu credințe religioase și să practice sau nu practice o religie". Trebuie reținut că aceste cazuri indică faptul că religia sau convingerea este personală și subiectivă și că nu trebuie să se refere neapărat la o credință construită în jurul unei instituții.

Curtii Europene a Drepturilor Omului s-a confruntat cu diferite spețe privind libertatea de religie în contextul statelor care doresc să-și mențină secularismul și să minimizeze efectul fragmentar al religiei asupra societății lor.

Cu privire la criteriul protejat al ,,limbii", trebuie menționat că atât Convenția-cadru a Consiliului Europei pentru protecția minorirăților naționale cât și Carta europeană a limbilor regionale sau minoritare impun obligații specifice statelșor în ceea ce privește utilizarea limbilor minoritate. Chiar și așa, nici unul dintre aceste instrumente nu definește conceptul de ,,limbă". Art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului prevede anumite garanții specifice în contextul procesului penal, precum aceea conform căreia toate persoanele au dreptul de a li se comunica acuzațiile într-o limbă pe care o înțeleg, precum și dreptul acestora la un interpret, în cazul în care fie nu pot înțelege fie nu vorbesc limba utilizată în cazul audierilor.

Limba nu constituie un criteriu protejat separat în conformitate cu directivele privind nediscriminarea. Cu toate acestea, limba poate fi protejată în conformitate cu prevederile Directivei privind egalitatea de tratament între persoane, fără deosebire de rasă sau origine etnică. Trebuie specificat că acest cirteriu protejat al ,,limbii" a beneficiat de protecție și din partea Curții Europene de Justiție pe baza criteriului de cetățenie în contextul legislației referitoare la libera circulație a persoanelor.

Originea socială, nașterea și averea se află într-o interconectivitate permanentă, întrucât fac referire la un statut imputat unei persoane în temeiul unei caracteristici sociale, economice sau biologice moștenite. Acestea pot fi corelate cu rasa sau originea etnică. Criteriile menționate fac obiectul art. 2 alin. (2) din Pactul internațional cu privire la drepturile economice, sociale și culturale.

Originea socială se referă ,, la statutul social moștenit de o persoană". Acesta se poate referi la poziția pe care a dobândit-o prin faptul că s-a născut într-o anumită clasă socială sau ca urmare a unei situații sociale, precum sărăcia sau lipsa de adăpost. Criteriu nașterii ar putea să se refere și la statutul unei persoane de a se fi născut în afara căsătoriei, sau după caz, de a fi adoptată. Criteriu averii ar putea face referire la statutul unei persoane în legătură cu terenurile sau cu alte bunuri.

Convenția Europeană a Drepturilor Omului prezintă în mod expres drept criterii protejate împotriva discriminării, ,,opiniile politice sau de altă natură", chiar dacă acesta nu figurează printre criteriile protejate prin intermediul directivelor Uniunii Europene privind nediscriminarea. În sensul Convenției Europene a Drepturilor Omului, aceste ,,opinii politice sau de altă natură", sunt protejate de drept prin dreptul la libertatea de exprimare în baza art.10.

După cum se poate observa, din expunerea făcută, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a elaborat mai multe criterii în cadrul categoriei ,,alt statut", iar multe dintre acestea ( exemplu orientarea sexuală, vârsta și handicapul), coincid cu cele stabilite în cadrul legislației Uniunii Europene. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a recunoscut că următoarele caracteristici reprezintă criterii protejate în cadrul categoriei ,,alt statut" următoarele: paternitatea, starea civilă, apartenenta la o organizație, gradul militar, calitatea de părinte al unui copil născut în afara căsătoriei, domiciliul.

Principiul nediscriminării în legilația românească

și cea a

Curții Europene a Drepturilor Omului

( studiu de caz comparativ)

Principiul nediscriminării a fost enunțat într-un număr semnificativ de articole din Constituția României, identificându-se cu prevederile din art. 6 (Dreptul la identitate), art.16 (Egalitatea de drepturi), art. 32 (Dreptul la învățătură), art. 120 (Principii de bază) dar și cu cele prevăzute în Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, cu modificările și completările ulterioare precum și într-o serie de legi cu character special (Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de șanse între femei și bărbați, Legea nr. 215/2001 a administrației locale, Legea 53/2003 privind Codul Muncii), din necesitatea asigurării unui cadru legislative care să garanteze egalitatea tuturor cetățenilor în fața legilor, a autorităților statale.

Pe plan internațional, principiul nediscriminării a fost reglementat prin diferite acte cum ar fi Convenția Europeană a Drepturilor Omului, Declarația Universală a Drepturilor Omului din 1948, Convenția privind eliminarea tuturor formelor de discriminare față de femei, Convenția Organizației Internaționale a Muncii.

În legislația românească, discriminarea este definită în O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea si sancțiunea tuturor formelor de discriminare care, în art. 2, prevede că prin discriminare se înțelege orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV sau apartenență la o categorie defavorizată, care are ca scop sau efect restrângerea ori înlăturarea recunoasterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului si a libertăților fundamentale ori a drepturilor recunoscute de lege în domeniul politic, economic, social si cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice.

Deasemenea, în materie de discriminare se prevede, prin art. 1 al. 3 din O.G. nr. 137/2000, că există discriminare atunci când se aplică tratament diferit persoanelor aflate în situații comparabile. Curtea Constituțională însă, prin Decizia nr. 107/1995, a statuat că principiul egalității nu înseamnă uniformitate, asa încât, dacă la situații egale trebuie să corespundă un tratament egal, la situații diferite tratamentul juridic nu poate fi decât diferit. Aceasta înseamnă că în anumite situații discriminarea poate să nu fie ilegală. Violarea principiului egalității si nediscriminării există atunci când se aplică tratament diferențial unor cazuri egale, fără să existe o motivare obiectivă si rezonabilă, sau dacă există o disproporție între scopul urmărit prin tratamentul inegal si mijloacele folosite. Principiul egalității nu interzice reguli specifice în cazul unei diferențe de situații. Inegalitatea reală, care rezultă din diferența de situații, poate justifica reguli distincte în funcție de scopul legii. De aceea, principiul egalității conduce la sublinierea existenței unui drept fundamental, dreptul la diferență, iar în măsura în care egalitatea nu este naturală, a o impune constituie o discriminare.

Prin această interpretare dată noțiunii de discriminare, a fost suplinită lacuna legislativă privind existența discriminării si în cazul în care la situații diferite tratamentul juridic nu este diferit. Legiuitorul român a creat o serie de prevederi legale specifice în ceea ce priveste domeniile de discriminare. Astfel, OUG. nr. 137/2000 sancționează faptele de discriminare în următoarele domenii: egalitatea în activitatea economică si în materie de angajare si profesie; accesul la serviciile publice administrative si juridice, de sănătate, la alte servicii, bunuri si

facilități; accesul la educație; libertatea de circulație, dreptul la libera alegere a domiciliului si accesul în locurile

publice; dreptul la demnitate personală.

Legea nr. 202/2002 completează domeniile de discriminare prevăzute de OUG nr. 137/2000, cu noi domenii si anume egalitatea de sanse si tratament în ceea ce priveste accesul la cultură si informare si egalitate de sanse în ceea ce priveste participarea la luarea deciziei. Prin art. 4 din legea mai sus menționată se face distincție între discriminarea directă si indirectă.

Prin discriminarea directă se înțelege tratamentul mai puțin favorabil aplicat unei persoane, decât este, a fost sau ar fi tratată o altă persoană într-o situație comparabilă.

Prin discriminarea indirectă se înțelege situația în care prevederi, criterii sau practici, aparent neutre, ar pune diferite persoane într-un anumit dezavantaj, în comparație cu alte persoane, cu excepția cazului în care prevederea, criteriul sau practica se justifică în mod obiectiv printr-un scop legitim, iar mijloacele de atingere a scopului sunt adecvate si necesare.

În legătură cu discriminarea directă, aceasta apare în ceea ce este cunoscut drept excepția "calificării ocupaționale veritabile". Spre exemplu, se poate să nu fie ilegal să pui condiția ca solicitanții pentru un post de rabin să fie de credință iudaică sau ca solicitanții pentru un post de lucrător cu tineri rromi să fie rrom. În acelasi fel, în anumite cazuri, legea permite discriminarea indirectă. Când persoana care formulează plângerea a considerat că o anumită practică dezavantajează disproporționat un grup etnic, atunci persoana răspunzătoare are obligația legală de a dovedi că practica urmăreste un scop legitim si că este proporțională si rezonabilă. Un exemplu poate fi un santier de construcții, la care toți muncitorii au obligația să poarte căsti de siguranță. Această politică ar putea discrimina indirect anumite grupuri la care este interzisă acoperirea capului. Totusi, angajatorul ar putea justifica această condiție arătând că, în acest caz, scopul legitim este de a asigura protecția muncitorilor, că cerința este proporțională cu riscul si că purtarea de căsti dure este o cerință rezonabilă, conform regulamentului protecției muncii.

În aceste cazuri, nu există prevederi legale prin care să se impună restrângerea drepturilor sau libertăților pe anumite criterii, ci aceste restrângeri au la bază cutuma si regulile de conviețuire socială. Reglementarea egalității in drepturi în România are valoarea unui principiu consacrat de art. 16 din Constituție.

Egalitatea în drepturi constituie o garanție referitoare la exercitarea drepturilor fundamentale prevăzute în cuprinsul Constituției, dar si a oricăror alte drepturi si îndatoriri subiective reglementate in cuprinsul altor acte normative. Ea include toate domeniile de activitate în care persoana are dreptul garantat la exercitarea libertătilor legale in scopul realizării intereselor sale legitime.

Cu precădere, s-a acordat atenție persoanelor cu handicap, minorităților naționale, unor categorii sociale defavorizate, persoanelor infectate cu HIV si egalității de sanse între femei si bărbați. În timp s-a ajuns la existența unui cadru legislativ în materia prevenirii discriminării. Legea română acoperă un număr de 15 criterii de discriminare, ceea ce o face cea mai completa lege din acest punct de vedere în Europa. Aceste criterii sunt: rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, statut social, convingeri, sex, orientare sexuală, dizabilitate, vârstă, infectare HIV,

boli cronice necontagioase, refugiați si azilanți.

Aceste criterii prevăzute limitativ în legislația românească intră în câmpul de aplicare al art.14 din Convenția EDO, dacă avem în vedere caracterul indicativ si nu limitativ al enumerării făcute de textul Convenției.

Jurisprudența românească în materia nediscriminării este de dată relativ recentă si evidențiază existența unei discriminări întemeiată îndeosebi pe criteriu etnic.

Există anumite situatii în care discriminarea rezultă chiar din dispozițiile legii. In acest sens, art. 55 alin 1 din Codul Familiei creează un regim discriminatoriu întrucât prevede un termen de prescripție numai in ceea ce priveste dreptul la acțiune (în tagada paternității) al tatălui, fără să prevadă nimic cu privire la dreptul la aceeasi acțiune când titular este mama sau copilul.

Dispoziții contrare principiului nediscriminării cuprinde si art. 8 din Legea nr. 543/2002 privind grațierea unor pedepse si înlăturarea unor măsuri si sancțiuni intrucât condiționează beneficiul grațierii de rămânerea definitivă a hotărârii judecătoresti până la data publicării in Monitorul Oficial a legii de grațiere.

Legiuitorul român a creat prin art. 19 din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea si sancționarea tuturor formelor de discriminare, cu modificările si completările ulterioare o autoritate națională care investighează si sancționează contravențional faptele sau actele de discriminare prevăzute în Ordonanță, si anume Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării. Având în vedere că Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării are ca atribuții investigarea si sancționarea contravențională a faptelor sau actelor de discriminare, pot apărea unele probleme pe tărâmul art. 6 din CEDO, care, în al. 1, prevede că orice persoană are dreptul la judecarea în mod public si într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanță independentă si parțială instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor si libertăților sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzații în materie penală îndreptate împotriva sa.

Ca regulă generală, art. 6 este aplicabil în fața oricărei instanțe care se pronunță cu privire la o contestație ce poartă asupra drepturilor si libertăților cu caracter civil ale unei persoane sau cu privire la o acuzație în materie penală adresată altei persoane. Garanțiile oferite de art. 6 sunt de două feluri: unele privitoare la instanță si unele referitoare la procedură. Pentru a fi conformă art. 6 din Convenție, procedura trebuie să fie echitabilă, publică si desfăsurată într-un termen rezonabil. Un proces echitabil în materia nediscriminării presupune o inversare a sarcinii probei: persoana care se consideră vătămată din cauză că principiul egalității de tratament nu i s-a aplicat, trebuie să prezinte fapte pe baza cărora se prezumă că n-a avut loc o discriminare si va fi obligația pârâtului să dovedească că nu a avut loc nici o încălcare a principiului egalității de tratament. In materie de probă, Curtea aplică criteriul „ mai presus de orice indoială rezonabilă”, dar a precizat că acest criteriu nu trebuie să fie interpretat ca impunând un grad ridicat de probabilitate asa cum se întâmplă în materie penală. Ea a declarat că proba poate să rezulte dintr-un ansamblu de indicii sau de prezumții suficient de grave, precise si concordante.

Curtea nu a stablilit reguli stricte in materie de probă, ci a aderat la principiul liberei aprecieri a tuturor elementelor de probă.

Convenția Europeană a Drepturilor Omului, în art 14 prevede că „exercitarea drepturilor si libertăților recunoscute de prezenta Convenție trebuie să fie asigurată fără nici o discriminare bazata pe religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine națională sau socială, apartenență la o minoritate națională, avere, nastere sau orice altă situație”, enumerarea din acest articol neavând un caracter limitativ, ci unul pur exemplificativ.

Interzicerea discriminării în materia drepturilor omului nu are existență independentă, în sensul că discriminarea nu este interzisă decât dacă priveste un drept sau o libertate reglementată de Convenție. În mod cert, art. 14 din Convenție poate intra în joc chiar fără o încălcare a exigențelor Convenției si a Protocoalelor sale si, în această măsură, el posedă o valoare autonomă, dar el nu se poate aplica dacă faptele litigiului nu cad în domeniul de aplicare a cel puțin uneia din dispozițiile Convenției6 . Art. 14 nu este valabil decât pentru a te bucura de drepturile si libertățile garantate de Convenție. Din punct de vedere normativ discriminarea este interzisă în cazul exercitării tuturor drepturilor si libertăților fundamentale ale omului. Dar ea este interzisă doar atâta timp cât materia în care se practică este protejată juridic, cu alte cuvinte, atâta timp cât este vorba despre un drept sau o libertate recunoscută de sistemul juridic în vigoare.

Interzicerea discriminării se limitează numai la discriminările de drept. Toate persoanele sunt egale în fața legii si au dreptul fără discriminări, la o egală protecție din partea legii. Legea trebuie să interzică toate discriminările si să garanteze tuturor persoanelor o protecție egală si eficace contra tuturor discriminărilor.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în jurisprudența sa că o diferență de tratament între persoane plasate în situații analoage sau compatibile este discriminatorie dacă ea nu se bazează pe o justificare obiectivă si rezonabilă, adică dacă nu urmăreste un scop legitim sau dacă nu există un raport rezonabil de proporționalitate între mijloacele utilizate si scopul urmărit.

Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului evidențiază faptul că art. 14 din Convenție este încălcat nu numai în cazul în care statele aplică tratament diferit persoanelor care se află în situații analoage sau comparabile, ci si în cazul în care statele nu aplică un tratament diferit persoanelor ale căror situații sunt substanțial diferite.

Întinderea marjei de apreciere variază în funcție de circumstanțele concrete ale fiecărei cauze, de domeniile si contextul în discuție, iar prezența sau absența unui „numitor comun” al sistemelor juridice ale statelor părți la Convenție poate constitui un factor sub acest aspect. O asemenea marjă de apreciere nu poate să se transforme în recunoasterea unei puteri arbitrare a statului, iar decizia autorităților naționale rămâne supusă controlului Curții Europene, care cenzurează conformitatea cu exigențele art. 14 din Convenție. Se observă că, în acest domeniu, Curtea preferă, în locul unei interpretări evolutive a Convenției, inclusiv în sensul unificării soluțiilor naționale (într-un sens sau altul), doar să constate starea dreptului existent în statele membre ale Consiliului Europei. De la caz la caz,ambele metode sunt utilizate de instanța europeană.

Astfel, atunci când Curtea nu doreste să statueze transparent, se mulțumeste să constate divergența mare de opinii dintre statele părți ale Convenției si din interiorul fiecăruia dintre acestea si să mențină un status quo, considerând că situația se include în marja de apreciere de care dispun autoritățile naționale. O asemenea situație nu împiedică însă justiția de la Strasbourg ca, în viitor, urmând eventual si evoluțiile din cadrul statelor părți, să îsi schimbe jurisprudența.

După cum a decis în mod constant instanța europeană, dacă acest text oferă o protecție împotiva oricărei discriminări in exercițiul drepturilor si libertăților pe care Convenția le garantează, orice diferență de tratament nu semnifică, în mod automat încălcarea sa. Pentru ca o asemenea încălcare să se producă, trebuie stabilit că persoane plasate în situații analoage sau comparabile, în materie, beneficiază de un tratament preferențial si că această distincție nu-si găseste nici o justificare obiectivă sau rezonabilă.

Însă art. 14 CEDO nu interzice toate discriminările, ci doar pe cele arbitrare. Odată identificat motivul pe care se întemeiază discriminarea si stabilind că materia în care se practică discriminarea intră în câmpul de aplicare a unui drept sau al unei libertăți recunoscute de Convenție, rămâne să se evalueze pertinența motivelor pentru a se justifica distincția în exercitarea dreptului sau libertății în cauză. În absența acestei pertinențe trebuie să tragem concluzia că distincția are un caracter arbitrar sau discriminatoriu si conduce la violarea art. 14 din Convenție.

În lumina Convenției Europene a Drepturilor Omului, interzicerea discriminării în materia drepturilor omului nu are existență independentă, în sensul că discriminarea nu este interzisă decât dacă priveste un drept sau o libertate ocrotită de Conventie.

Legislația românească în materie de discriminare prevede, prin art. 1 al. 3 din O.G. nr. 137/2000, că există discriminare atunci când se aplică tratament diferit persoanelor aflate în situații comparabile fără a preciza nimic în legătură cu tratamentul aplicat persoanelor plasate în situații diferite. Această lacună legislativă a fost suplinită însă prin interpretarea dată principiului nediscriminării de către Curtea Constituțională care a statuat că, dacă la situații egale trebuie să corespundă un tratament egal, la situații diferite tratamentul juridic nu poate fi decât diferit. De asemenea, există diferențe între legislația românească si Convenția Europeană a Drepturilor Omului si sub

aspectul criteriilor de discriminare, în sensul că enumerarea din art. 14 din Convenție nu are un caracter limitativ, ci unul pur exemplificativ, pe când în legislatia românească se întâlneste o limitare a criteriilor de discriminare.

BIBLIOGRAFIE: