Natura Juridica a Raspunderii Membrilor Organelor de Conducere sau Supraveghere Ori a Altor Personae

1.1. Precizări prealabile. Potrivit art. 169 din Legea nr. 85/2014: „(1) La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, fără să depășească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă, să fie suportată de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și de orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvență a debitorului, prin una dintre următoarele fapte:

a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;
b) au făcut activități de producție, comerț sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți;

d) au ținut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea. În cazul nepredării documentelor contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât și legătura de cauzalitate între faptă și prejudiciu se prezumă. Prezumția este relativă;

e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;

f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți;â

g) în luna precedentă încetării plăților, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferință unui creditor, în dauna celorlalți creditori;

h) orice altă faptă săvârșită cu intenție, care a contribuit la starea de insolvență a debitorului, constatată potrivit prevederilor prezentului titlu.

(2) Dacă administratorul judiciar ori, după caz, lichidatorul judiciar nu a indicat persoanele culpabile de starea de insolvență a debitorului și/sau a hotărât că nu este cazul să introducă acțiunea prevăzută la alin. (1), aceasta poate fi introdusă de președintele comitetului creditorilor în urma hotărârii adunării creditorilor ori, dacă nu s-a constituit comitetul creditorilor, de un creditor desemnat de adunarea creditorilor. De asemenea, poate introduce această acțiune, în aceleași condiții, creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor înscrise la masa credală.

(3) Cererea introdusă în temeiul alin. (1) sau, după caz, alin. (2) se va judeca separat, formându-se un dosar asociat.

(4) În caz de pluralitate, răspunderea persoanelor prevăzute la alin. (1) este solidară, cu condiția ca apariția stării de insolvență să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care și-au exercitat mandatul ori în care au deținut poziția în care au contribuit la starea de insolvență.

(5) Răspunderea persoanelor în cauză nu va putea fi angajată dacă, în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele ori la faptele care au contribuit la starea de insolvență sau au lipsit de la luarea deciziilor care au contribuit la starea de insolvență și au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziția lor la aceste decizii.

(6) Răspunderea nu va putea fi angajată dacă, în luna precedentă încetării plăților, s-au efectuat, cu bună-credință, plăți în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor debitorului, cu condiția ca acordul să fi fost de natură a conduce la redresarea financiară a debitorului și să nu fi avut ca scop prejudicierea și/sau discriminarea unor creditori. Aceste prevederi se vor aplica și în cazul acordurilor realizate în cadrul procedurii concordatului preventiv.

(7) În cazul în care s-a pronunțat o hotărâre de respingere a acțiunii introduse potrivit alin. (1) sau, după caz, alin. (2), administratorul judiciar/lichidatorul judiciar care nu intenționează să formuleze apel împotriva acesteia va notifica în acest sens comitetul creditorilor sau, în cazul în care nu a fost desemnat un comitet al creditorilor, adunarea creditorilor. În cazul în care adunarea creditorilor sau creditorul care deține mai mult de jumătate din valoarea tuturor creanțelor decide că se impune introducerea apelului, acesta va fi introdus de către președintele comitetului creditorilor sau de către creditorul majoritar, după caz.

(8) Aplicarea dispozițiilor alin. (1) nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracțiuni.

(9) Dacă s-a pronunțat o sentință prin care judecătorul-sindic a dispus atragerea răspunderii patrimoniale a administratorului statutar, aceasta va fi comunicată către Oficiul Național al Registrului Comerțului, din oficiu.

(10) Persoana împotriva căreia s-a pronunțat o hotărâre definitivă de atragere a răspunderii nu mai poate fi desemnată administrator sau, dacă este administrator în alte societăți, va fi decăzută din acest drept timp de 10 ani de la data rămânerii definitive a hotărârii”.

Noua lege a preluat concepția legii anterioare privitoare la răspunderea civilă a persoanelor implicate în conducerea, supravegherea sau activitatea debitorului, dacă au comis vreuna dintre faptele ilicite enumerate limitativ de lege.

Răspunderea persoanelor menționate de art. 169 este condiționată de existența unui pasiv neacoperit, dar poate fi incidentă în toate formele procedurii insolvenței, respectiv generală sau simplificată, de reorganizare ori faliment.

Această formă de răspundere civilă nu poate fi angajată decât dacă debitorul este persoană juridică și numai în cadrul procedurii insolvenței.

Dacă, în cursul normal al existenței unei persoane, organele de conducere, supraveghere sau alte persoane săvârșesc cu vinovăție anumite fapte ilicite cauzatoare de prejudicii, poate fi angajată răspunderea civilă a acestora conform regulilor dreptului comun.

De asemenea, dacă faptele ilicite realizează conținutul altor forme de răspundere juridică (penală, contravențională, disciplinară etc.), poate fi angajată răspunderea specifică. Cu privire la sfera persoanelor chemate să răspundă, legea nu menționează concret niciun organ sau funcție din cadrul persoanei juridice. În legea anterioară erau menționate trei funcții din conducerea și supravegherea persoanei juridice, și anume administratorul, directorul și cenzorul.

Angajarea răspunderii persoanelor care au produs insolvența debitorului persoană juridică poate avea loc numai o singură dată, în cadrul unei proceduri de insolvență.

În acest sens este și practica judiciară, unde s-a decis că, în ipoteza în care o cerere privind angajarea răspunderii administratorilor a fost admisă, dar aceasta nu a fost pusă în executare, astfel că în cauză a intervenit prescripția, o nouă cerere referitoare la antrenarea răspunderii este inadmisibilă.

1.2. Natura juridică a răspunderii prevăzute de art. 169.

 Raporturile juridice dintre persoana juridică aflată în stare de insolvență și persoanele cu vocație la răspunderea reglementată de art. 169 sunt diferite, în funcție de felul activității derulate de persoana în cauză (administrator, director, cenzor sau altă persoană. În doctrina occidentală este dominantă opinia conform căreia administratorii societății și celelalte persoane din conducerea sau supravegherea persoanei juridice nu sunt subiecte de drept distincte de persoana juridică pe care o reprezintă, ci sunt organe ale acesteia.

În prevederile art. 169 din noua lege, acestea se regăsesc într-o redactare similară și în legea anterioară, dar acestea constituie o inovație relativ recentă a legiuitorului român, deoarece nu au corespondent în Codul comercial.

În doctrină, opiniile sunt împărțite referitor la natura juridică a răspunderii persoanelor implicate în conducerea, supravegherea sau activitatea debitorului, susținându-se trei teorii mai importante: teoria răspunderii delictuale, teoria răspunderii contractuale și teoria răspunderii delictuale sau contractuale, după caz.

În ceea ce ne privește, considercă natura juridică a răspunderii persoanelor implicate în conducerea, supravegherea sau activitatea debitorului, dacă au comis vreuna dintre faptele ilicite enumerate limitativ de art. 169 din Lege, este civilă. În funcție de izvorul obligației încălcate, răspunderea civilă poate fi delictuală pentru fapta proprie sau (mai rar)contractuală. Astfel, dacă răspunderea operează pentru comiterea unui delict civil, fără să existe un contract încălcat, se poate spune că suntem în prezența unui tip special de răspundere civilă delictuală pentru fapta proprie. Este vorba despre o formă specifică de răspundere civilă delictuală, deoarece, cu toate că există asemănări între cele două forme de răspundere, există și anumite deosebiri.

În ipoteza în care izvorul răspunderii civile este un contract (un contract de management, spre exemplu), natura răspunderii este contractuală. În acest sens este și practica judiciară.

Asemănări între răspunderea civilă de drept comun și răspunderea civilă reglementată de art. 169.

 Între cele două forme de răspundere supuse analizei remarcăm două asemănări importante, respectiv:

• o primă asemănare este aceea că atât răspunderea în temeiul art. 169, cât și răspunderea în temeiul art. 1.349 și urm. C. civ. sunt forme ale răspunderii civile pentru fapta proprie;
• o altă asemănare se referă la faptul că ambele forme de răspundere civilă presupun existența acelorași condiții de incidență, respectiv a următoarelor: existența unui prejudiciu, existența unei fapte ilicite, existența vinovăției și a legăturii de cauzalitate.

Diferențele dintre răspunderea civilă de drept comun și răspunderea reglementată de art. 169. 

Diferențele dintre cele două forme de răspundere sunt următoarele:

• o primă deosebire este aceea că răspunderea civilă în temeiul art. 169 poate fi parțială, deoarece legea prevede că judecătorul-sindic „poate dispune ca o parte sau întregul pasiv al debitorului (…) să fie suportată de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și de orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvență a debitorului”, în timp ce acoperirea prejudiciului în cazul răspunderii civile delictuale de drept comun este totală. Răspunderea civilă delictuală este integrală, adică atât pentru prejudiciul efectiv produs (damnum emergens), cât și pentru beneficiul nerealizat (lucrum cessans) și cheltuielile pe care le-a făcut pentru evitarea sau limitarea prejudiciului. Pasivul pentru care urmează să fie antrenată răspunderea persoanelor care au contribuit la starea de insolvență nu trebuie corelat cu totalul pasivului neacoperit, ci cu prejudiciul pricinuit averii debitorului și, implicit, creditorilor acestuia. Astfel că, dacă pasivul rămas neacoperit este mai mic decât partea din pasiv cauzată de persoana împotriva căreia este îndreptată acțiunea, obligația subiectului pasiv va fi limitată la întinderea pasivului neacoperit. Dacă răspunderea este antrenată în timpul procedurii reorganizării, partea din pasiv nu trebuie să depășească limita sumei necesare transpunerii în practică a planului de reorganizare, dar poate fi mai mică decât aceasta;

• referitor la raportul de cauzalitate, menționăm că noua lege a revenit la reglementarea existentă în Legea nr. 64/1995. În textul echivalent anterior, art. 138 din Legea nr. 85/2006 (art. 137 din Legea nr. 64/1995), legiuitorul prevedea, printre cerințele angajării răspunderii, condiția ca persoana vizată să fi „contribuit” la ajungerea debitorului în stare de insolvență. În schimb, art. 138 din Legea nr. 85/2006 prevedea că judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență să fie suportată de membrii organelor de supraveghere din cadrul societății sau de conducere, precum și de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului. Considerăm că revenirea la formularea existentă în Legea nr. 64/1995 constituie un regres al noii legi, deoarece s-ar putea înțelege că, pentru antrenarea răspunderii civile, nu este necesară condiția raportului de cauzalitate. În ceea ce ne privește, apreciem că, deși exprimarea legiuitorului este echivocă (au contribuit), nici în temeiul noii reglementări nu va putea fi angajată răspunderea unei persoane (în baza art. 169), dacă aceasta nu a cauzat – parțial sau total – starea de insolvență a debitorului. Prin urmare, este necesară existența raportului de cauzalitate dintre una (cel puțin) dintre faptele ilicite expres enumerate de art. 169 și starea de insolvență a debitorului;

• a treia deosebire se referă la faptul că, în cazul răspunderii în condițiile art. 169, persoanele vizate de textul legal se pot apăra de incidența regulii solidarității. În caz de pluralitate, răspunderea persoanelor prevăzute de art. 169 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 este solidară, cu condiția ca apariția stării de insolvență să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care și-au exercitat mandatul ori în care au deținut poziția care ar fi putut cauza insolvența. Persoanele în cauză se pot apăra de solidaritate dacă în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice s-au opus la actele ori faptele care au cauzat insolvența sau au lipsit de la luarea deciziilor care au cauzat insolvența și au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziția lor la aceste decizii.

Alte diferențe. În doctrină au fost identificate și alte diferențe dintre cele două forme de răspundere pentru fapta proprie, respectiv:

– incidența limitată a răspunderii organelor de conducere exclusiv la procedura insolvenței, în timp ce răspunderea civilă de drept comun are ca domeniu de aplicare, în principiu, orice fapte ilicite cauzatoare de prejudicii care nu intră sub incidența unor forme speciale de răspundere civilă;

– subiecții răspunderii speciale pentru fapta proprie sunt anume determinați atât din punct de vedere activ (titularii acțiunii), cât și din perspectivă pasivă (pârâții), în timp ce, potrivit dreptului comun, acțiunea civilă delictuală poate fi promovată de orice persoană care a suferit un prejudiciu prin fapta ilicită a unei persoane oarecare;

– efectele angajării răspunderii se extind asupra tuturor creditorilor, dar consecințele unei acțiuni în răspundere delictuală de drept comun se produc numai cu privire la persoana care a promovat-o;

– caracterul limitativ al faptelor ilicite ce pot determina răspunderea, în timp ce, potrivit Codului civil, orice faptă ilicită cauzatoare de prejudiciu atrage răspunderea civilă;

– modul de cauzare a prejudiciului este unul indirect, iar nu direct, cum este în cazul răspunderii civile prevăzute de Codul civil;

– acțiunea civilă specială este guvernată de principiul oficialității, specific acțiunii penale, iar acțiunea în răspundere civilă delictuală este cârmuită, de regulă, de principiul disponibilității.

Competența material-funcțională. 

Competența soluționării cererilor privind angajarea răspunderii persoanelor care au cauzat insolvența debitorului revine judecătorului-sindic (în temeiul art. 169). În practica judiciară a fost casată sentința tribunalului pe motivul că acesta a soluționat o cerere privitoare la atragerea răspunderii unei persoane din conducerea debitorului care, potrivit legii, revine în competența exclusivă a judecătorului-sindic.

Persoanele care răspund civil în temeiul art. 169 din Legea nr. 85/2014

2.1. Sfera persoanelor. 

Legea nu menționează precis funcțiile sau activitățile avute în vedere, însă considerăm că, printre persoanele avute în vedere de art. 169, trebuie incluse:

Persoanele din conducerea sau supravegherea persoanei juridice (administratori,directori, cenzori, auditori etc.). În sfera persoanelor avute în vedere de lege intră, în primul rând,administratorii debitorilor insolvenți. Este vorba despre administratorii din conducerea societăților reglementate de Legea nr. 31/1990, a societăților agricole, societăților cooperative și grupurilor de interes economic. Dacă, în fapt, administrarea debitorului este desfășurată de către o persoană care nu figurează în mod oficial ca având această calitate, va putea fi angajată răspunderea civilă a „administratorului” de fapt.

O altă categorie de persoane care răspund în cazul săvârșirii vreuneia dintre faptele enumerate de art. 169 o constituie directorii. Aceștia, de regulă, cu excepția directorului general, sunt persoane din conducerea societății care nu au calitatea de administratori, ei având funcții executive. În practica judiciară, s-a decis că sfera persoanelor chemate să răspundă patrimonial pentru falimentul societății, când activele sunt insuficiente, este circumscrisă categoriei administratorilor în funcțiune, directorilor tehnici executivi, când se comportă ca și când ar fi administratori propriu-ziși, iar când consiliul de administrație este organizat ca un consiliu de supraveghere, răspunderea revine administratorilor operativi, iar obligația subzistă dacă situația care a dus la insuficiența activului a luat naștere în timpul exercitării mandatelor lor.

În categoria membrilor organelor de supraveghere din cadrul persoanelor juridice intră, în primul rând, cenzorii, dar și alte persoane din categoria organelor interne însărcinate cu supravegherea activității debitorului insolvent (de exemplu, auditori sau recenzori). În temeiul art. 169 din Legea nr. 85/2014, răspunderea cenzorilor nu poate fi angajată dacă se constată că administratorul nu le-a permis acestora verificarea actelor contabile.

Pot fi membri ai organelor de supraveghere orice persoane desemnate în acest sens, în baza legii sau a actelor constitutive, cum ar fi membrii consiliului de supraveghere în cadrul sistemului dualist.

b) Alte persoane care pot răspunde potrivit art. 169. Cea mai variată categorie de persoane care pot răspunde pentru ajungerea societății în stare de insolvență este reprezentată de persoanele (altele decât cele prezentate deja) care au „contribuit la starea de insolvență a debitorului”. În această categorie pot fi incluse orice persoane, în afara celor care intră în sfera organelor de conducere, de supraveghere sau control care au determinat starea de insolvență – în tot sau în parte. De exemplu, acționarii, asociații, șefii de servicii financiare, șefii unor departamente, contabilii etc. care nu au alte calități ce pot determina includerea în categoriile examinate.

Acționarii, asociații sau alte persoane vor răspunde numai dacă se probează că au săvârșit vreuna dintre faptele prevăzute de art. 169, ceea ce înseamnă că s-au implicat în administrarea debitorului sau că au administrat în fapt activitatea debitorului.

2.2. Persoanele excluse de la aplicarea art. 169 din Legea nr. 85/2014.

 În afară de persoanele excluse pe baza criteriilor prevăzute de art. 169, nu intră în domeniul de aplicare a acestei norme persoanele la care se referă art. 164 din Legea nr. 85/2014, respectiv persoanele care răspund nelimitat pentru acoperirea pasivului societăților comerciale în comandită sau în nume colectiv ori membrii unui grup economic.

Solidaritatea pasivă a persoanelor care au contribuit la starea de insolvență a debitorului.

În caz de pluralitate de făptuitori, răspunderea persoanelor prevăzute de art. 169 alin. (1) este solidară, cu condiția ca apariția stării de insolvență să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care și-au exercitat mandatul ori în care au deținut poziția în care au contribuit la starea de insolvență.

Persoanele în cauză se pot apăra de solidaritate dacă în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice s-au opus la actele ori la faptele care au contribuit la starea de insolvență sauau lipsit de la luarea deciziilor care au contribuit la starea de insolvență și au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziția lor la aceste decizii.

Din examinarea textului legal constatăm că, pe de o parte, legea restrânge sfera de incidență a răspunderii solidare a persoanelor care au contribuit la starea de insolvență, deoarece apariția stării de insolvență trebuie să fi avut loc în timpul exercitării mandatului, iar, pe de altă parte, domeniul de aplicare pare a fi mai extins, pentru că apariția stării de insolvență poate fi și anterioară perioadei de timp în care și-au exercitat mandatul ori în care au deținut poziția care ar fi putut cauza insolvența.

Dacă restrângerea răspunderii nu poate fi contestată, extinderea acesteia la toată perioada de timp anterioară nu poate fi acceptată. Credem că interpretarea corectă este în sensul căpersoanele vizate de art. 169 pot răspunde pentru pasiv numai dacă sunt îndeplinite și celelalte condiții necesare angajării răspunderii civile. În situația în care starea de insolvență nu a fost produsă de săvârșirea unei fapte culpabile de către cel care deținea mandatul sau poziția la data apariției stării de insolvență, acesta nu va răspunde civil.

Prin urmare, răspunderea este solidară dacă o persoană dintre cele avute în vedere de lege a determinat apariția stării de insolvență, iar aceasta a survenit în timpul cât cel în cauză deținea mandatul sau poziția respectivă, indiferent că este sau nu în funcțiune la data deschiderii procedurii insolvenței.

Răspunderea persoanelor care au produs insolvența este solidară numai între ele, iar nu și alături de altele, cu excepția situației în care este vorba despre un tip de solidaritate prevăzut de norme derogatorii, cum sunt cele ale Codului de procedură fiscal. Potrivit art. 27 C. pr. fisc., pentru a opera solidaritatea, este necesar să se fi constatat în prealabil insolvabilitatea, în temeiul prevederilor Codului de procedură fiscală. De fapt, așa cum s-a remarcat în doctrină, răspunderea prevăzută de art. 27 C. pr. fisc. este o răspundere subsidiară.

Condițiile răspunderii prevăzute de art. 169 din Legea nr. 85/2014

3.1. Prezentarea condițiilor. 

În genere, se acceptă atât în doctrină, cât și în practică faptul că răspunderea civilă întemeiată pe dispozițiile art. 169 presupune îndeplinirea următoarelor condiții: săvârșirea unei fapte ilicite, existența prejudiciului, existența legăturii de cauzalitate dintre fapta ilicită și prejudiciu și vinovăția făptuitorului.

În conformitate cu dispozițiile art. 1.357 alin. (1) C. civ., „cel care cauzează altuia un prejudiciu printr-o faptă ilicită, săvârșită cu vinovăție, este obligat să îl repare”. Din aceste dispoziții rezultă, fără nicio îndoială, cele patru condiții necesare angajării răspunderii civile.

Uneori, în practica judiciară specifică procedurii insolvenței, vinovăția și fapta ilicită sunt concentrate într-o singură condiție, vorbindu-se despre fapta culpabilă, iar alteori sunt menționate două condiții, respectiv culpa persoanei în ajungerea debitorului încetare de plăți și existența unei fapte dintre cele enumerate de lege. Remarcăm, totuși, faptul că în general practica judiciară este constantă în ceea ce privește necesitatea probării îndeplinirii condițiilor răspunderii civile.

. Cele patru condiții ale răspunderii civile trebuie îndeplinite indiferent de natura răspunderii – răspundere delictuală sau contractuală. Singura diferență dintre cele două forme de răspundere civilă nu este în materia condițiilor, ci a probațiunii, astfel, în timp ce în cazul răspunderii delictuale toate cele patru condiții trebuie dovedite, în cazul răspunderii contractuale, una dintre ele (vinovăția) este prezumată. Într-adevăr, în cazul răspunderii civile contractuale, vinovăția este prezumată relativ dacă în prealabil se face dovada că persoana în cauză a încălcat o obligație contractuală.

3.2. Fapta ilicită

3.2.1. Analiza faptelor ilicite prevăzute de lege

Precizări prealabile. 

Prima condiție pentru angajarea răspunderii examinate se referă la săvârșirea uneia dintre faptele enumerate de lege.

Menționăm faptul că noua lege prevede o ipoteză în care poate fi antrenată răspunderea, fără corespondent în reglementarea anterioară. Într-adevăr, potrivit art. 169 alin. (1) lit. h), poate angaja răspunderea analizată orice altă faptă săvârșită cu intenție, care a contribuit la starea de insolvență a debitorului. Examinând acest caz de răspundere, constatăm că, de fapt, legiuitorul a renunțat la enumerarea limitativă (exhaustivă) a cazurilor care antrenează răspunderea persoanelor care au contribuit la starea de insolvență a debitorului.

Așadar, faptele ilicite care pot atrage răspunderea civilă a persoanelor care au contribuit la starea de insolvență a debitorului pot fi dintre cele mai diverse. Bineînțeles, prevederile art. 169 alin. (1) lit. h) se vor aplica exclusiv faptelor ilicite comise după intrarea în vigoare a Legii nr. 85/2014 (art. 15 din Constituție).

De asemenea, facem precizarea că făptuitorul poate comite una sau mai multe fapte dintre cele enumerate de lege, fără însă a se schimba limitele răspunderii civile a celui în cauză.

Nu sunt suficiente simplele afirmații ale unei creditoare pentru a opera angajarea răspunderii patrimoniale a unei persoane, iar invocarea prevederilor în materie nu atrage automat răspunderea membrilor organelor de conducere, deoarece legiuitorul nu a înțeles să instituie o prezumție legală de vinovăție și de răspundere în sarcina acestora, ci a prevăzut posibilitatea atragerii acestei răspunderi doar după administrarea de dovezi care să conducă la concluzia că, prin faptele enumerate de lege, s-a cauzat ajungerea societății în stare de insolvență.

În fine, precizăm că faptele care pot atrage răspunderea civilă a persoanelor avute în vedere de art. 169 alin. (1) trebuie să fie ilicite (art. 1.357 C. civ.), adică să fie comise cu nesocotirea unor dispoziții legale sau cu încălcarea unor reguli convenționale.

Examinarea faptelor ilicite prevăzute de lege. 

Conform art. 169 alin. (1), la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, fără să depășească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă, să fie suportată de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și de orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvență a debitorului, prin una dintre următoarele fapte:

a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane. În practica judiciară, s-a reținut că nu este realizat conținutul acestei ipoteze în cazul în care administratorul unei societăți a fost condamnat pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune, iar aceasta nu are legătură de cauzalitate cu starea de insolvență.

Dacă faptele ilicite examinate aici îmbracă haina unor infracțiuni, alături de răspunderea civilă, va fi angajată și răspunderea penală. Însă, independent de realizarea sau nu a elementelor vreunei infracțiuni, faptele descrise de art. 169 alin. (1) lit. a) întrunesc elementele primei condiții a răspunderii civile, și anume existența faptei ilicite.

Bunurile sau creditul persoanei juridice pot fi folosite în interes propriu sau în interesul unui terț. Folosirea presupune scoaterea bunului din patrimoniul debitorului și trecerea acestuia în stăpânirea făptuitorului.

În practica judiciară, într-o speță, s-a considerat că, prin nerecuperarea unor datorii de la partenerii de afaceri, organele de conducere rămânând în pasivitate, bunurile persoanei juridice au fost folosite în interesul persoanelor în favoarea cărora a fost lăsat să curgă termenul de prescripție.

Într-o altă speță s-a reținut că simpla pasivitate a unei persoane din conducerea unui debitor persoană juridică care nu întreprinde demersuri pentru recuperarea creanțelor de la debitori nu poate fi încadrată în prevederile art. 169 alin. (1) lit. a), deoarece angajarea răspunderii pentru această faptă este condiționată de existența intenției de favorizare a debitorilor falitului. În schimb, dacă o persoană din conducerea unui debitor înstrăinează bunuri către membrii familiei sale și nu face demersuri pentru încasarea prețului, poate fi angajată răspunderea în temeiul art. 169 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 85/2014.

În cererea de chemare în judecată trebuie prezentate concret elementele faptei ilicite, nefiind suficientă simpla indicare a art. 169 alin. (1) lit. a), iar succesul acțiunii presupune dovedirea situației de fapt descrise în cererea introductivă.

Într-o speță s-a arătat că, în condițiile în care pârâtul nu a depus acte din care să rezulte modalitatea de ieșire din patrimoniul societății a bunurilor, iar sumele rezultate din valorificarea mărfurilor nu au fost identificate în conturile societății și în evidențele contabile, în sarcina pârâtului trebuie reținută săvârșirea faptei prevăzute de art. 138 lit. a) din Legea nr. 85/2006, iar nu a celei prevăzute de art. 138 lit. e) din Lege.

Dacă lipsa documentelor contabile împiedică inventarierea patrimoniului debitoarei, imposibilitatea de a verifica ce soartă au avut bunurile (în sens larg) identificate în bilanțuri consolidează prezumția că administratorii au folosit bunurile sau creditele societății în folosul propriu sau al unei alte persoane.

Această prezumție poate fi răsturnată prin prezentarea unei situații contabile care să evidențieze mișcările acestor bunuri în circuitul civil și care să fi justificat scoaterea lor din proprietatea debitoarei. Aceste fapte au ocazionat insuficiența activului societății și, în cele din urmă, au contribuit la starea de insolvență a debitoarei.

S-a mai reținut că nerecuperarea creanțelor societății a avut urmări cu atât mai grave cu cât, intervenind prescripția extinctivă sau imposibilitatea identificării debitorilor, acestea nu mai pot fi recuperate, deși aceste creanțe se ridicau la nivel înalt.

Într-o altă speță, pe bună dreptate, instanța a apreciat că lipsa acțiunilor de recuperare a creanțelor nu se constituie automat în fapta prevăzută în textul de lege, câtă vreme nu se fac probe în acest sens.

În ceea ce privește fapta de management defectuos, nu se poate spune că activitatea a fost dispusă în interesul personal al pârâtului.

Precizăm că faptele prevăzute de art. 169 alin. (1) lit. a) pot realiza și conținutul infracțiunii prevăzute de art. 272 alin. (1) lit. (b) din Legea nr. 31/1990 sau al infracțiunii de gestiune frauduloasă ori al infracțiunii de delapidare, după caz;

b) au făcut activități de producție, comerț sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice. 

Această faptă, și anume efectuarea unor activități de producție, comerț sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice, poate constitui, dacă sunt îndeplinite cerințele normei de incriminare, infracțiunea prevăzută de art. 272 alin. (1) lit. a) și b) din Legea nr. 31/1990, caz în care va fi angajată și răspunderea penală. Art. 169 alin. (1) lit. b) reglementează un caz de efectuare a unor activități prin persoane interpuse (prete nome).

Cu privire la fapta descrisă de art. 169 alin. (1) lit. b), în practica judiciară s-a reținut că aprecierea lichidatorului judiciar, potrivit căreia starea de insolvență a fost cauzată atât prin insuficiența actului de administrare a societății, cât și prin angajarea de obligații ce excedau posibilitatea de onoare a societății, nu este în măsură (în lipsa indicării concrete a faptelor de comerț pe care pârâtul le-a făcut în interesul său personal prin anumite persoane interpuse și în lipsa unor dovezi din care să rezulte legătura de cauzalitate dintre insuficiența actului de administrare și ajungerea societății în stare de insolvență) să conducă la aplicarea sancțiunii prevăzute de art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006;

c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți.

 Încadrarea unei fapte în această ipoteză juridică presupune stabilirea existenței unei situații în care debitorul, cu toate că avea dificultăți financiare, a continuat activitatea, care până la urmă a determinat (fiind vădit un asemenea deznodământ) încetarea plăților și starea de insolvență.

Nu trebuie confundată această faptă cu dispoziția de continuare a activității în situația în care insolvența este prezumată, deoarece, potrivit art. 66 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, numai debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor acestei legi, în termen de maximum 30 de zile de la apariția stării de insolvență. Or, dacă insolvența este iminentă, debitorul nu are o asemenea obligație. De exemplu, pentru a-și încasa indemnizațiile de conducere încă o perioadă de timp, un membru al conducerii unei societăți comerciale a dispus continuarea activității, cu toate că existau pierderi zilnice foarte mari, determinate de creșterea foarte mare a prețului la materii prime.

În practica judiciară a fost reținută această faptă (corelat cu cea de la litera următoare) în cazul în care, alături de neregulile contabile, s-a constatat inexistența unei strategii manageriale viabile și derularea unor activități comerciale riscante care au atras insolvența debitorului. Într-un alt caz, dimpotrivă, s-a reținut faptul că nu poate fi angajată răspunderea persoanelor din conducerea debitorului dacă nu se face dovada că acestea au cauzat starea de insolvență prin continuarea unei activități în folosul propriu. Considerăm că, în toate situațiile în care nu se face proba că pârâtul a dispus, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți, se impune respingerea acțiunii în răspundere ca neîntemeiată.

Nu se poate dispune atragerea răspunderii administratorilor cu motivarea că aceștia nu au formulat cerere de deschidere a procedurii, deoarece aceasta este o faptă ulterioară apariției insolvenței, iar dispozițiile art. 169 din Legea nr. 85/2014 reglementează o răspundere care se poate angaja pentru fapte anterioare apariției insolvenței și care au cauzat această stare.

Dispozițiile art. 169 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 85/2014 impun îndeplinirea a două condiții: existența interesului personal al organului de conducere și caracterul evident al iminenței insolvabilități societății debitoare. Astfel, nu este suficient ca administratorul societății să fie insolvabil, ci trebuie probată și împrejurarea că a dispus în interes personal continuarea activității societății debitoare.

Simpla continuare a activității societății debitoare în raport cu starea de insolvență nu este de natură să atragă în mod automat răspunderea patrimonială pentru pasivul debitorului în baza art. 138 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 85/2006. Pentru a reține incidența acestei ipoteze, este necesar să se verifice și îndeplinirea celei de-a doua cerințe, respectiv cea a interesului personal.

Fapta descrisă de art. 169 alin. (1) lit. c) poate realiza și conținutul infracțiunii de gestiune frauduloasă [art. 242 alin. (2) C. pen.] ori de abuz în serviciu (art. 297 C. pen.);

d) au ținut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea. 

Normele juridice care reglementează organizarea și ținerea evidențelor contabile sunt cuprinse, în bună măsură, în Legea nr. 82/1991 și în normele sale de aplicare. Ținerea unei contabilități fictive, cauzarea dispariției unor documente contabile sau neținerea contabilității în conformitate cu legea pot realiza atât conținutul art. 169 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2014, cât și al unor infracțiuni, cum ar fi infracțiunea de bancrută frauduloasă [art. 241 alin. (1) lit. a) C. pen.] sau infracțiunea prevăzută de art. 9 din Legea nr. 241/2005 ori pot întruni conținutul unei contravenții la regimul fiscal.

Având în vedere faptul că, în sine, încălcarea normelor privind ținerea contabilității nu este producătoare de prejudicii, nu este suficientă simpla existență a neținerii contabilității în conformitate cu legea, ci mai este necesar ca prin această faptă să se fi produs starea de insolvență, adică să existe legătură de cauzalitate între faptă și starea de încetare a plăților(În acest sens, în practica judiciară s-a decis că fapta prevăzută de art. 138 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2006 nu este aptă prin ea însăși să provoace starea de insolvență, neputându-se stabili o relație de necesitate între aceasta și starea de insolvență, context în care sarcina probei revine celui ce o invocă. În această speță, fostul administrator al debitorului, deși a fost notificat, nu a depus situațiile financiare pentru a se stabili cauzele insolvenței. Însă, chiar dacă sunt reținute unele nereguli privind organizarea și ținerea contabilității, fiind astfel probată condiția existenței faptei ilicite, este necesară și condiția ca insolvența (încetarea plăților) să fi fost consecința acestei fapte ilicite.

Potrivit art. 169 alin. (1) lit. d), în cazul nepredării documentelor contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât și legătura de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu se prezumă. Prezumția este relativă și poate fi răsturnată prin orice mijloc de probă admis de lege. Referitor la acest caz de angajare a răspunderii persoanelor care au contribuit la insolvența debitorului, precizăm că prezumția de existență a culpei și a legăturii de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu există numai în ceea ce privește faptele ilicite comise după intrarea în vigoare a Legii nr. 85/2014.

Totuși, simpla nedepunere a documentelor contabile (de pildă, a bilanțului) la organele fiscale, fără existența unei legături de cauzalitate între această faptă și prejudiciu, nu este suficientă pentru a declanșa răspunderea în temeiul art. 169 alin. (1) lit. d), deoarece este posibil ca debitorul să nu fi avut niciun fel de resurse pentru plata datoriilor la bugetul public.

În practica judiciară, în mod frecvent, printre neregulile referitoare la ținerea contabilității, în special de către organele financiare, este invocată nedepunerea bilanțurilor sau a documentelor cerute de lege, însă instanțele nu consideră că asemenea neregularități se încadrează în conținutul art. 138 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2006. Faptul neîndeplinirii obligației de depunere a declarațiilor privind obligațiile de plată la bugetul de stat nu intră sub incidența dispozițiilor legale, întrucât nu echivalează cu neîntocmirea contabilității sau cu întocmirea acesteia cu nerespectarea legii.

Într-o speță s-a decis că, în cazul în care insolvența unui debitor a fost cauzată de blocarea conturilor ca urmare a falimentului unei bănci, nu se poate vorbi despre culpa administratorului.

Anticipând modificările legislative recente, într-o altă speță, instanța a considerat că imposibilitatea justificării activelor evidențiate în bilanț sau a unor sume evidențiate în diverse conturi constituie fapta de neținere a contabilității în conformitate cu legea, iar nedepunerea balanțelor la organele financiare și a actelor prevăzute de lege la dispoziția practicianului în insolvență prezumă săvârșirea faptei, astfel că, în măsura în care aceste fapte au condus societatea în stare de încetare de plăți, poate fi antrenată răspunderea administratorului social pentru pasivul debitorului aflat în insolvență.

Precizăm că, pentru succesul acțiunii întemeiate pe dispozițiile examinate, pe lângă existența faptei ilicite și a celor două elemente prezumate, trebuie probată și existența prejudiciului;

e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia. 

Deturnarea sau ascunderea unei părți din activul persoanei juridice ori mărirea în mod fictiv a pasivului acesteia poate întruni condițiile de existență a infracțiunii de bancrută frauduloasă [art. 241 alin. (1) lit. a) C. pen.]. Deturnarea unei părți din activul persoanei juridice constă în schimbarea destinației unor bunuri ce aparțin acesteia. Ascunderea unei părți din pasivul persoanei juridice înseamnă dosirea unor bunuri sau drepturi patrimoniale ale debitorului. Pasivul poate fi mărit prin prezentarea unor obligații patrimoniale fictive. Spre exemplu, consemnarea în evidențe a unor sume fără cauză legitimă. Datoriile fictive sau sumele nedatorate care pot reprezenta achitarea unor bunuri sau servicii nelivrate ori neefectuate, împrumuturi nereale etc.

În doctrină se apreciază că mărirea fictivă a pasivului poate fi realizată și prin omisiunea organelor de conducere de a iniția demersurile legale pentru recuperarea creanțelor reale pe care debitorul le are în raport cu partenerii săi contractuali, astfel că pasivul crește în mod fictiv. Nu suntem de acord cu un asemenea punct de vedere, întrucât nerecuperarea creanțelor de către debitor nu determină creșterea fictivă a pasivului, pentru că acesta rămâne neschimbat.

Totuși, în doctrină se susține că dacă actele fictive sau simulate prin care a fost mărit în mod fictiv pasivul debitorului au fost anulate și situația anterioară este restabilită, poate fi angajată răspunderea membrilor organelor de conducere numai pentru acoperirea părții din pasiv egale cu valoarea majorării fictive a pasivului debitorului rămasă neacoperită. Avem rezerve față de acest punct de vedere, deoarece art. 169 devine incident indiferent dacă prejudiciul cauzat prin faptele descrise de această normă este sau nu acoperit, relevant fiind ca insolvența să fi fost determinată de săvârșirea unei asemenea fapte;

f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți. 

Folosirea mijloacelor ruinătoare pentru a procura fonduri presupune intenția calificată prin scopul prevăzut de lege – întârzierea încetării plăților. În acest sens, în practica judiciară s-a decis că, pentru antrenarea răspunderii în temeiul art. 169 alin. (1) lit. f), trebuie îndeplinite două condiții: săvârșirea unei fapte constând din folosirea unor mijloace ruinătoare pentru a procura fonduri persoanei juridice și săvârșirea faptei cu intenție calificată de scopul întârzierii încetării de plăți.

Mijloacele ruinătoare constau în modalități împovărătoare de obținere a unor resurse în vederea amânării momentului încetării plăților. De exemplu, încheierea unor contracte de împrumut cu dobânzi mult mai mari decât cele practicate în mod curent pe piață sau vânzarea unor bunuri la prețuri foarte mici față de valoarea lor de circulație.

În practica judiciară s-a reținut că mijloacele ruinătoare sunt modalități împovărătoare de obținere a unor resurse, cum ar fi un împrumut în condiții mai oneroase decât cele ale pieței, de exemplu, cu o dobândă mult mai ridicată decât cea practicată în mod obișnuit, aceste condiții oneroase ducând societatea la ruină.

Fapta descrisă de art. 169 alin. (1) lit. f) poate realiza, dacă este săvârșită cu rea-credință, conținutul infracțiunii de gestiune frauduloasă [art. 242 alin. (2) C. pen.] ori de abuz în serviciu (art. 297 C. pen.);

g) în luna precedentă încetării plăților, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferință unui creditor, în dauna celorlalți creditori. 

Plata către un creditor sau către anumiți creditori, prin prejudicierea celorlalți, în sensul că lichiditățile insuficiente sunt orientate numai către aceștia, este un caz de angajare a răspunderii civile a persoanelor care au contribuit la starea de insolvență, întrucât ceilalți creditori își văd diminuate sau risipite posibilitățile de realizare a creanțelor. În doctrină se consideră că fapta descrisă de art. 169 alin. (1) lit. g) este o faptă intenționată, astfel că nu poate fi incidentă în acele cazuri în care persoana în cauză se afla în eroare cu privire la starea de insolvență.

În cazul plăților prevăzute în art. 169 alin. (1) lit. g), răspunderea reprezentantului legal al persoanei juridice nu va putea fi angajată dacă acestea au fost efectuate, cu bună-credință, în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor sale, sub rezerva ca acordul să fi fost de natură a conduce, în mod rezonabil, la redresarea financiară a debitorului și să nu fi avut ca scop prejudicierea și/sau discriminarea unor creditori. În raportul privind cauzele insolvenței, administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar va preciza dacă plățile prevăzute la alin. (1) lit. g) au fost efectuate în executarea unui astfel de acord. Prevederile mai sus menționate se vor aplica și în cazul în care acordul se realizează în cadrul procedurii concordatului preventiv.

3.2.2. Cauze exoneratoare de răspundere. 

Constituie împrejurări care exclud răspunderea civilă: forța majoră, cazul fortuit, legitima apărare, starea de necesitate, exercitarea unui drept, îndeplinirea unei activități impuse ori permise de lege, fapta victimei și fapta unui terț. În doctrină s-a pus problema dacă răspunde patrimonial directorul sau administratorul care nu a făcut altceva decât să execute o hotărâre a unui organ (adunării generale sau a consiliului de administrație) al persoanei juridice. Răspunsul dat este acela că, ori de câte ori cel în cauză execută hotărârile adunării generale sau ale consiliului de administrație, nu va răspunde față de creditori dacă ordinul (hotărârea) nu este vădit ilegal. De asemenea, nu poate fi angajată răspunderea patrimonială dacă persoana în cauză, fiind membru în organele de conducere ale persoanei juridice, s-a opus actului sau operațiunii cu caracter ilicit ori dacă a lipsit de la luarea deciziei și a făcut ulterior să se consemneze opoziția sa la această decizie.

Prejudiciul. 

O altă condiție pentru angajarea răspunderii în temeiul art. 169 este prejudiciul. Într-adevăr, potrivit art. 169 alin. (1), la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, fără să depășească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă, să fie suportată de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și de orice altă persoană care a contribuit la starea de insolvență a debitorului.

Cauzarea stării de insolvență înseamnă producerea unui prejudiciu în patrimoniul debitorului insolvent, iar nu în cel al creditorilor, deși aceștia sunt afectați, la rândul lor, de starea de insolvență pricinuită. Creditorii debitorului insolvent sunt prejudiciați numai eventual și indirect, respectiv dacă și în măsura în care nu-și pot recupera creanțele. De altfel, în sens derivat, pasivul debitorului este identic cu suma creanțelor asupra acestuia, înscrise în tabelul definitiv al creanțelor, putându-se spune că, de regulă, între cele două noțiuni (concepte) – pasivul debitorului și totalul creanțelor – există identitate.

Prejudiciul existent în ipoteza în care debitorul insolvent se află în procedura falimentului este practic identic cu pasivul neacoperit, putându-se spune că este echivalent cu insolvabilitatea. Dacă angajarea răspunderii are loc pe durata procedurii reorganizării judiciare, insolvența prezentându-se în forma sa proprie, ca o insuficiență a lichidităților necesare acoperirii datoriilor exigibile, va trebui să se probeze faptul că cei împotriva cărora este îndreptată acțiunea au determinat starea de insolvență.

Acțiunea civilă în răspunderea persoanelor menționate de art. 169 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 este o acțiune cu caracter colectiv, deoarece, în virtutea regulii colectivității, în eventualitatea admiterii sale, ea va profita tuturor creditorilor. Hotărârea prin care se dispune asupra acțiunii în răspundere va trebui să precizeze cuantumul sumei, precum și partea din sumă ce revine fiecărei persoane răspunzătoare, în ipoteza în care răspunderea nu este integrală și solidară. Considerăm însă că, în cazul în care fapta ilicită prevăzută de art. 169 întrunește și condițiile de existență a unei infracțiuni, creditorii debitorului insolvent au acțiune civilă directă împotriva făptuitorilor în cauză. Acțiunea civilă alăturată celei penale va fi soluționată de către instanța penală învestită cu rezolvarea cauzei penale.

În ceea ce privește întinderea prejudiciului la care pot fi obligați subiecții prevăzuți de art. 169, considerăm că aceasta nu poate mai mare decât pasivul datorat de către debitorul insolvent. Se impune precizarea că, indiferent cât de mare ar fi partea din pasivul debitorului care a fost cauzată de persoanele menționate de lege, în temeiul art. 169 din Legea nr. 85/2014 (art. 138 din Legea nr. 85/2006), ele nu pot fi obligate să plătească mai mult decât a rămas neacoperit.

În doctrină este criticată atât această opinie, cât și cea potrivit căreia prejudiciul este produs direct în patrimoniul debitorului. În combaterea punctului de vedere conform căruia persoanele care răspund în temeiul art. 169 din Legea nr. 85/2014 nu pot fi obligate să plătească mai mult decât a rămas neacoperit s-a argumentat că legea specială în materia insolvenței nu prevede un raport de subordonare a cererii întemeiate pe dispozițiile art. 169 alin. (1) față de procedura reorganizării judiciare sau a falimentului și nici nu interzice formularea acestora în tot timpul derulării acestor două proceduri.

Față de prevederea legală conform căreia persoanele care au cauzat starea de insolvență pot fi obligate să suporte o parte din pasivul debitorului și față de cerințele acțiunii în justiție, care trebuie să aibă un obiect determinat, apreciem că cererea privind angajarea răspunderii în temeiul art. 169 trebuie să menționeze cuantumul sumei cu care urmează a fi acoperit pasivul.

În ceea ce privește limita acoperirii prejudiciului, indiferent de forma juridică a debitorului,persoanele prevăzute de art. 169 răspund pentru pasiv, cu toate că legea de organizare și funcționare a debitorului limitează răspunderea unor persoane. De pildă, în cazul societăților cu răspundere limitată, răspunderea este limitată la capitalul social subscris, însă asociatul care a cauzat starea de insolvență poate fi obligat să acopere o parte sau întreg pasivul, deoarece Legea nr. 85/2006 (actualmente Legea nr. 85/2014) este o lege derogatorie din acest punct de vedere.

Legătura de cauzalitate.

 Între fapta ilicită și prejudiciu (starea de insolvență, în terminologia legii) trebuie să existe o relație directă de la cauză la efect, în sensul că lipsa disponibilităților se datorează faptei prevăzute de lege, neintrând în domeniul „cauzelor” faptele, fie chiar menționate în lege, care au favorizat, iar nu determinat producerea stării de insolvență.

Conform art. 169 alin. (1), la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, fără să depășească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă, să fie suportată de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și de orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvență a debitorului.

Săvârșirea unei fapte ilicite dintre cele prevăzute limitativ de lege și existența unui prejudiciu sunt două condiții necesare, dar nu sunt suficiente pentru a putea fi antrenată răspunderea unei persoane în temeiul art. 169.

Pentru succesul acțiunii în răspundere este necesar să se probeze și împrejurarea că prin săvârșirea faptei de către subiect a fost cauzat un prejudiciu debitorului și, indirect (consecutiv), creditorilor. Deci, instanța trebuie să rețină că insolvența a fost determinată, în tot sau în parte, de fapta ilicită a persoanei împotriva căreia este exercitată acțiunea în răspundere civilă.

Sub imperiul Legii nr. 64/1995, în practica judiciară s-a decis că raportul de cauzalitate dintre fapta ilicită și prejudiciu trebuie să existe, dar textul care prevede răspunderea va fi incident și în situația în care fapta a constituit numai o condiție favorabilă pentru realizarea efectului, respectiv prejudicierea creditorilor.

Considerăm că un atare punct de vedere nu poate fi primit, deoarece, deși în prima parte a textului legal [partea introductivă a art. 169 alin. (1)] se vorbește despre persoane care au contribuit la starea de insolvență, ulterior, legea prevede că activul pe care făptuitorul poate fi obligat să-l acopere nu poate să depășească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta.

De asemenea, în practica judiciară, unele instanțe au apreciat că legătura de cauzalitate trebuie să existe între fapta organului de conducere care a dus în mod direct la starea de insolvență și prejudiciul creat creditorului. Și această soluție este nelegală, de lege lata, deoarece raportul cauzal trebuie să existe între una dintre faptele prevăzute de art. 169 alin. (1) și starea de insolvență a debitorului, în sensul că prin săvârșirea unei asemenea fapte debitorul a ajuns în imposibilitate de a acoperi datoriile exigibile.

Legătura cauzală este un element obiectiv al răspunderii civile, iar nu unul care ține de vinovăția făptuitorului, cu toate că, din punct de vedere subiectiv, se poate vorbi și despre o cauzalitate psihică.

În lumina acestor precizări, considerăm că este greșit raționamentul instanței, care a reținut că legea pretinde „existența raportului de cauzalitate între culpa (greșeala de gestiune a administratorului) și starea de insolvență”.

În schimb, este corectă aprecierea instanței în sensul că antrenarea răspunderii persoanelor din conducerea debitorului presupune, pe lângă celelalte condiții, cerința existenței unei legături de cauzalitate între fapta culpabilă și starea de insolvență.

De asemenea, legătura de cauzalitate există chiar dacă persoana care a comis fapta ilicită a cesionat părțile sociale, iar terțul cesionar a preluat și calitatea de administrator, pentru că pierderea calității ulterior săvârșirii faptei ilicite nu are nicio relevanță.

Vinovăția

Noțiune. 

Cu toate că legea nu prevede expres condiția vinovăției, necesitatea acesteia rezultă din examinarea conținutului faptelor ilicite enumerate în art. 169 și din conținutul alin. (2) al aceluiași articol, care vorbește despre „persoanele culpabile”. Majoritatea faptelor enumerate de art. 169 alin. (1) sunt fapte intenționate, ceea ce înseamnă că stabilirea atitudinii psihice a făptuitorilor față de rezultat este foarte importantă pentru angajarea răspunderii civile. Spre exemplu, deturnarea sau ascunderea unei părți din activul persoanei juridice ori mărirea în mod fictiv a pasivului acesteia este o faptă ilicită care se comite de către făptuitor prin urmărirea producerii unei daune, astfel că este vorba despre fapte intenționate.

De asemenea, condiția vinovăției rezultă din prevederile art. 1.357 alin. (1) C. civ.

Vinovăția este una dintre condițiile răspunderii persoanelor care au produs starea de insolvență, reținute în doctrină și jurisprudență, pentru antrenarea răspunderii civile. Vinovăția presupune ca activitatea ilicită a persoanei să se bazeze pe convingerea acesteia și pe libertatea sa de deliberare și rezoluție. Ca orice activitate umană, fapta ilicită apare mai întâi de toate în mintea persoanei care o va săvârși. Într-adevăr, chiar dacă s-a săvârșit o faptă (acțiune sau inacțiune care periclitează ori vatămă o valoare socială) periculoasă social, nu este suficient ca aceasta să angajeze răspunderea civilă, ci mai trebuie ca ea să fie imputabilă unei persoane (imputatio facti), deoarece fapta ilicită cauzatoare de prejudiciu nu este o simplă descărcare de energie fizică, ci un act de conduită reprobabil. Hotărârea delictuoasă este etapa finală a laturii subiective a faptei și constă în luarea deciziei de săvârșire a faptei ilicite. Perioada internă are uneori și o exteriorizare, fie prin așa-numita „fază oratorie”, când făptuitorul comunică rezoluția ilicită altor persoane, fie prin faptul că luarea rezoluției s-a făcut în comun de către mai multe persoane. Dacă totul se oprește la perioada internă, procesele psihice care au avut loc rămân în afara interesului dreptului.

Vinovăția făptuitorului care comite una dintre faptele prevăzute în art. 169 constă în totalitatea condițiilor cerute de lege referitoare la atitudinea psihică a făptuitorului – sub raportul conștiinței și voinței sale – față de materialitatea faptei săvârșite (acțiune sau inacțiune, prejudiciu, raport de cauzalitate), pentru ca acea faptă să poată angaja răspunderea civilă.

În cazul răspunderii contractuale, vinovăția este prezumată dacă în prealabil a fost probată încălcarea vreunei clauze contractuale. În ipoteza săvârșirii unor fapte ilicite descrise de art. 138 din Legea nr. 85/2006, culpa făptuitorului va fi examinată după criteriul bunului profesionist (bonus pater familias).

Cauze care exclud vinovăția. 

Vinovăția lipsește în prezența unor împrejurări care determină inexistența acesteia. Astfel, în practica judiciară s-a decis că, în situația în care ajungerea societății în stare de insolvență s-a datorat unor factori de natură obiectivă, precum obținerea unei producții medii foarte scăzute, determinată de lipsa precipitațiilor, lipsa amenajărilor pentru irigații, dotarea tehnică învechită a societății și calitatea slabă a solului, nu poate fi antrenată răspunderea patrimonială, nefiind probată existența faptei culpabile a administratorilor societății.

Caracterul solidar al răspunderii prevăzute de art. 169. 

Fiind vorba despre o răspundere civilă delictuală, regula este că aceasta este solidară. Într-adevăr, conform art. 169 alin. (4), în caz de pluralitate, răspunderea persoanelor care au contribuit la starea de insolvență este solidară, cu condiția ca apariția stării de insolvență să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care și-au exercitat mandatul ori în care au deținut poziția în care au contribuit la starea de insolvență.

Raportul dintre răspunderea civilă și cea penală

4.1. Principii. 

Conform art. 169 alin. (8) din Legea nr. 85/2014, aplicarea dispozițiilor alin. (1) ale acestui articol referitoare la angajarea răspunderii civile a persoanelor care au cauzat starea de insolvență a debitorului nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracțiuni. Această normă consacră regula independenței substanțiale a dreptului penalfață de dreptul civil, deoarece, dacă faptele descrise de art. 169 alin. (1) întrunesc și condițiile tragerii la răspundere penală, persoanele care le-au comis urmează să fie sancționate penal, cu toate că au fost deja trase la răspundere civilă pentru aceste fapte.

Printre infracțiunile avute în vedere de dispozițiile art. 169 alin. (8) se numără, în primul rând, cele prevăzute în Codul penal precum, bancruta frauduloasă sau gestiunea frauduloasă, dar și cele sancționate de alte acte normative, cum ar fi Legea nr. 31/1990 – spre exemplu, folosirea creditului în interes personal [art. 272 alin. (1) lit. (b)]. Însă cele mai multe discuții le-a suscitat corelația dintre bancruta frauduloasă și faptele cuprinse în art. 169 alin. (1) din Lege.

Problema raportului dintre acțiunea civilă și cea penală pentru faptele ce au determinat insolvența și care realizează atât condițiile tragerii la răspundere penală, cât și pe cele ale angajării răspunderii civile este veche, ea datând din vremea când fost adoptat Codul comercial. Această problemă se rezumă, de fapt, la a stabili cum funcționeazăraportul dintre acțiunea publică penală de tragere la răspundere penală a bancrutarului șiacțiunea privată civilă rezultată ca urmare a săvârșirii faptei prin care a fost cauzată starea de insolvență a debitorului.

Practica judiciară și literatura de specialitate nu au dat încă un răspuns, care să se impună definitiv prin forța argumentelor, în privința raportului (corelației) dintre acțiunea penală și acțiunea civilă. Mai exact, nu s-a dat un răspuns care să fie general acceptat referitor la autoritatea (puterea) hotărârilor judecătorești pronunțate în materie penală și civilă. De asemenea, nu a fost soluționată unitar nici problema privind posibilitatea sancționării distincte a unor fapte incriminate care intră în conținutul complex al infracțiunii de bancrută frauduloasă.

Potrivit art. 1.365 C. civ., „instanța civilă nu este legată de dispozițiile legii penale și nici de hotărârea definitivă de achitare sau de încetare a procesului penal în ceea ce privește existența prejudiciului ori a vinovăției autorului faptei ilicite” (s.n.), iar în temeiul art. 28 C. pr. pen., „hotărârea definitivă a instanței penale are autoritate de lucru judecat în fața instanței civile care judecă acțiunea civilă, cu privire la existența faptei și a persoanei care a săvârșit-o. Instanța civilă nu este legată de hotărârea definitivă de achitare sau de încetare a procesului penal în ceea ce privește existența prejudiciului ori a vinovăției autorului faptei ilicite”.

Din interpretarea sistematică și logico-juridică a art. 1.365 C. civ. și a art. 28 C. pr. pen., corelând textele supuse interpretării și folosind, totodată, argumentul per a contrario, rezultă că hotărârea instanței civile are autoritate de lucru judecat în fața instanței penale, dar în privința altor elemente decât a celor două prevăzute de art. 28 C. pr. pen. (existența faptei și a persoanei care a săvârșit-o).

Totuși, sub aspectul vinovăției, instanța civilă nu este legată de dispozițiile legii penale și nici de hotărârea definitivă de achitare sau de încetare a procesului penal. Cum se corelează, totuși, cele două norme: potrivit art. 1.358 C. civ., „pentru aprecierea vinovăției se va ține seama de împrejurările în care s-a produs prejudiciul, străine de persoana autorului faptei, precum și, dacă este cazul, de faptul că prejudiciul a fost cauzat de un profesionist în exploatarea unei întreprinderi”, iar potrivit art. 1.357 alin. (2) C. civ., „autorul prejudiciului răspunde pentru cea mai ușoară culpă”.

Luând în considerare dispozițiile legale prezentate mai sus, în practică sunt posibile situații în care, din punct de vedere penal, să fie constatată lipsa vinovăției, deoarece fapta constituie infracțiune numai dacă este comisă cu o anumită formă de vinovăție (de pildă, fapta constituie infracțiune numai dacă este comisă cu intenție), dar din punct de vedere civil să fie identificate elementele unei culpe ușoare sau ale unei culpe profesionale, dacă este vorba despre prejudicii cauzate de profesioniști. În aceste din urmă cazuri este firesc ca instanța civilă să nu fie legată de hotărârea penală.

În ce mod va trebui rezolvată situația în care una dintre cele două acțiuni – penală sau civilă – a fost soluționată anterior celeilalte în mod definitiv (respectiv definitiv și irevocabil, dacă este vorba despre acțiunea civilă)? Se observă că sunt posibile două ipoteze.( Referitor la exercitarea acțiunii penale și a acțiunii civile care are ca izvor unic săvârșirea unei infracțiuni se disting trei ipoteze: o primă ipoteză vizează situația în care acțiunea penală se rezolvă separat și înaintea celei civile, a doua ipoteză poate fi întâlnită în situația inversă, iar a treia ipoteză vizează situația în care cele două acțiuni sunt exercitate concomitent

Prima dintre aceste ipoteze este cea în care acțiunea penală este soluționată definitiv prin hotărâre judecătorească înaintea celei civile. Cu excepția cazului în care, de la data soluționării definitive a acțiunii penale și până la data exercitării acțiunii civile, situația juridico-materială rămâne neschimbată, în toate celelalte ipoteze existența unei soluții definitive nu influențează în vreun fel exercițiul acțiunii civile, deoarece starea de încetare a plăților trebuie analizată între momentul sesizării instanței și cel al soluționării cererii privind deschiderea procedurii insolvenței, ceea ce înseamnă că existența trecătoare sau inexistența stării de insolvență la un moment dat nu poate fi luată în considerare la o altă dată, dacă împrejurările cauzei s-au modificat.

Cea de-a doua ipoteză se referă la situația inversă, respectiv când acțiunea penală este rezolvată ulterior soluționării irevocabile a acțiunii civile privind procedura insolvenței. Într-un asemenea caz, hotărârea definitivă a judecătorului-sindic privitoare la începerea procedurii insolvenței areautoritate de lucru judecat în fața organelor judiciare care soluționează acțiunea penală având ca obiect infracțiunea de bancrută frauduloasă, referitor la condiția existenței stării de insolvență. Într-un asemenea caz, analiza stării de insolvență constituie o chestiune prealabilă.

Dacă starea de insolvență a fost stabilită printr-o hotărâre intrată în puterea lucrului judecat, organul judiciar penal nu mai poate pune în discuție existența infracțiunii de bancrută frauduloasă sub aspectul acestei condiții.

Există situații când autoritatea de lucru judecat a hotărârii penale în fața instanței civile trebuie să fie privită nuanțat, întrucât, deși, ca regulă, instanța penală se pronunță prin aceeași hotărâre atât referitor la acțiunea penală, cât și la acțiunea civilă(poate face acest lucru inclusiv când achitarea inculpatului se pronunță pentru lipsa formei de vinovăție cerute de lege), nu pot fi acordate despăgubiri în cazurile în care instanța dispune achitarea inculpatului pentru inexistența faptei sau pentru că fapta nu a fost comisă de către acesta. În plus, instanța penală va lăsa nesoluționată acțiunea civilă în ipoteza în care achitarea se dispune pentru împrejurarea că fapta nu este prevăzută de legea penală sau când pronunță încetarea procesului penal pentru că lipsește plângerea prealabilă, lipsește autorizarea sau sesizarea organului competent ori o altă condiție cerută de lege pentru punerea în mișcare a acțiunii penale și pentru autoritate de lucru judecat. De asemenea, dacă acțiunea civilă ar întârzia soluționarea acțiunii penale, instanța poate să disjungă acțiunea civilă și să dispună judecarea acesteia într-o ședință separată.

4.2. Aplicarea și interpretarea art. 75 din Legea nr. 85/2014 în contextul infracțiunii de bancrută frauduloasă

Potrivit art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, „de la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acțiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanțelor asupra averii debitorului”. Expresia „toate acțiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanțelor asupra averii debitorului” cuprinde exclusiv acele acțiuni – judiciare sau extrajudiciare – care au ca scop satisfacerea creanțelor terților asupra debitorului, fie că acestea vizează persoana debitorului, fie bunurile acestuia, astfel că art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 nu se referă și la acțiunea penală.

Cu toate că uneori acțiunea civilă este determinată de starea de insolvență, exercițiul acțiunii penale pentru infracțiunea de bancrută frauduloasă este condiționat întotdeauna de starea de insolvență – de fapt sau de drept, după caz – a debitorului în cauză. Acțiunea penală nu are ca obiect realizarea unor creanțe, ci tragerea la răspundere penală a persoanelor care au comis infracțiuni de bancrută frauduloasă. De asemenea, acțiunea civilă în pretenții poate fi alăturată acțiunii penale în cadrul procesului penal.

Față de cele de mai sus, considerăm că acțiunea penală privitoare la infracțiunea de bancrută frauduloasă nu se suspendă de iure și nici nu poate fi suspendată de către organele judiciare pentru faptul deschiderii procedurii insolvenței. Mai mult, ca regulă, nu este normal ca o acțiune publică să fie ținută în loc de o acțiune privată. În schimb, este unanim acceptat că numai penalul ține în loc civilul (le criminel tient le civil en lʹétat). Această soluție a fost consacrată și în jurisprudența Curții de Casație a României, în special după anul 1911.( Acțiunea publică pentru delictul de bancrută este independentă de acțiunea comercială de declarare în stare de faliment. Orice s-ar hotărî de tribunalul comercial asupra falimentului, acțiunea publică, odată deschisă, are să-și urmeze cursul fără a se ține seama de ceea ce s-a hotărât asupra stării de faliment.

Legitimarea procesuală activă

În principiu, au calitate procesuală activă pentru promovarea acțiunii în răspundere civilă administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar.

Conform art. 169 alin. (2), „dacă administratorul judiciar ori, după caz, lichidatorul judiciar nu a indicat persoanele culpabile de starea de insolvență a debitorului și/sau a hotărât că nu este cazul să introducă acțiunea prevăzută la alin. (1), aceasta poate fi introdusă de președintele comitetului creditorilor în urma hotărârii adunării creditorilor ori, dacă nu s-a constituit comitetul creditorilor, de un creditor desemnat de adunarea creditorilor” (s.n). Cu privire la condiționarea impusă comitetului creditorilor de art. 138 alin. (3) din Legea nr. 85/2006, acest text a fost atacat la Curtea Constituțională. Curtea a statuat că „dispozițiile legale criticate condiționează autorizarea comitetului de creditori de a introduce acțiunea de stabilire a răspunderii patrimoniale a persoanelor membre ale organelor de supraveghere din cadrul societății sau de conducere, precum și a oricăror alte persoane, de îndeplinirea celor două condiții cumulative prevăzute de lege, și anume, prima, ca administratorul judiciar sau lichidatorul să fi omis să indice, în raportul său asupra cauzelor insolvenței, persoanele culpabile de starea de insolvență a patrimoniului debitorului persoană juridică ori ca acesta să fi omis să formuleze acțiunea și, respectiv, a doua condiție, răspunderea persoanelor la care se referă legea amenință să se prescrie.

Așadar, legea instituie două condiții prealabile de admisibilitate a acțiunii, după verificarea cărora instanța poate proceda la analiza pe fond a cauzelor care au generat starea de insolvență a debitorului. Pe de altă parte, Curtea constată că dispozițiile legale criticate au ca scop, ca de altfel întreaga procedură instituită prin Legea nr. 85/2006, acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență și, în același timp, pe un plan mai general, asanarea mediului comercial, ceea ce corespunde obligației statului înscrise în art. 135 alin. (2) lit. a) din Constituție. Specificul procedurii a impus adoptarea unor reguli de procedură speciale, care derogă de la normele dreptului comun, stabilirea acestora constituind atributul exclusiv al legiuitorului, potrivit prevederilor art. 126 alin. (2) din Constituție.

În acest context, acțiunea de stabilire a răspunderii patrimoniale a persoanelor prevăzute de lege poate fi supusă anumitor condiții restrictive, întrucât nu reprezintă o acțiune de sine stătătoare, ci o cerere incidentă care intervine într-un cadru procesual preexistent, respectiv cel declanșat prin cererea privind inițierea procedurii insolvenței, introdusă în temeiul art. 26 din Legea nr. 85/2006, așadar in limine litis. Mai mult, condițiile reglementate de art. 138 alin. (3) din lege sunt justificate și de intenția legiuitorului de a atribui comitetului creditorilor o calitate procesuală activă subsidiară, circumstanțiată de lipsa de diligență a titularilor acestei acțiuni, și anume administratorul judiciar sau lichidatorul.

Așa fiind, Curtea consideră că, în această materie, ca, de altfel, oriunde legiuitorul a condiționat valorificarea unui drept de îndeplinire a anumitor cerințe și respectarea anumitor proceduri, nu s-a operat în acest fel cu intenția de a restrânge accesul liber la justiție, de care, în mod evident, cel interesat a beneficiat în cadrul termenului legal instituit, ci, exclusiv, pentru a instaura un climat de ordine, indispensabil, în vederea exercitării dreptului constituțional prevăzut de art. 21, asigurând protecția drepturilor și intereselor legitime ale tuturor părților.

De altfel, Curtea a statuat în mod constant că reglementarea de către legiuitor, în limitele competenței ce i-a fost conferită prin Constituție, a condițiilor de exercitare a unui drept, subiectiv sau procesual, nu constituie o restrângere a exercițiului acestuia, ci doar o modalitate eficientă de a preveni exercitarea sa abuzivă, în detrimentul altor titulari de drepturi, în egală măsură ocrotite” (publicată în M. Of. nr. 534 din 7 august 2007).)

De asemenea, poate introduce această acțiune, în aceleași condiții, creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor înscrise la masa credală.

Modalitatea de înregistrare a cererii și timbrajul. 

Cererea introdusă în temeiul art. 169 alin. (1) sau, după caz, alin. (2) se va judeca separat, formându-se un dosar asociat.

Referitor la timbrarea unor astfel de cereri, în practica judiciară nu există un punct de vedere unitar. În ceea ce ne privește, apreciem că cererea practicianului în insolvență privind antrenarea răspunderii civile în temeiul art. 169 nu este supusă timbrării, însă cererea formulată de președintele comitetului creditorilor sau de creditorii îndreptățiți este supusă timbrajului, indiferent dacă o parte dintre creditori sunt bugetari. Această opinie a fost majoritară la întâlnirea Comisiei „Unificarea practicii judiciare” cu președinții secțiilor comerciale, din 19 martie 2008, la care s-a considerat că trebuie întreprinse demersuri pentru promovarea unui recurs în interesul legii.

Calitatea procesuală în apel.

 În cazul în care s-a pronunțat o hotărâre de respingere a acțiunii introduse potrivit alin. (1) sau, după caz, alin. (2), administratorul judiciar/lichidatorul judiciar care nu intenționează să formuleze apel împotriva acesteia va notifica în acest sens comitetul creditorilor sau, în cazul în care nu a fost desemnat un comitet al creditorilor, adunarea creditorilor. În cazul în care adunarea creditorilor sau creditorul care deține mai mult de jumătate din valoarea tuturor creanțelor decide că se impune introducerea apelului, acesta va fi introdus de către președintele comitetului creditorilor sau de către creditorul majoritar, după caz.

Se poate autosesiza judecătorul-sindic?

 În practica judiciară, în mod judicios, s-a statuat că angajarea răspunderii persoanelor care au contribuit la starea de insolvență a debitorului nu se poate face prin autosesizare de către judecătorul-sindic, întrucât acesta nu se poate învesti din oficiu .