Modificarea Si Incetarea Raportului de Serviciu
Modificarea și încetarea raportului de serviciu
Capitolul 1
Noțiuni generale privind funcția publică și
raportul de serviciu
1.1. Funcția publică și trăsăturile ei
Funcția publică și funcționarul public sunt instituții juridice ale dreptului public, în general, și ale dreptului administrativ, în particular, care s-au conturat ca atare într-o continuă dispută între doctrină, jurisprudență și reglementare. Fermentul dominant al acestei dispute l-a constituit doctrina, care a analizat sub toate aspectele și sub toate valențele lor aceste instituții juridice, cel mai adesea criticând modul în care ele au fost reflectate în norme juridice și argumentând, adeseori, fără putința vreunei replici, rigorile normative cărora și aceste concepte ar trebui să le răspundă.
Această dispută o întâlnim atât în teoria și practica unor țări cu administrație publică eficientă din Europa – Franța, Spania, Anglia, Germania, Italia – în ciuda diferențelor de sistem juridic care le caracterizează, dar și în doctrina, jurisprudența și legislația română, chiar dacă acestea s-au conturat și dezvoltat, ca un sistem coerent, ceva mai târziu, după constituirea statului național unitar român.
Punerea problemei funcției publice și funcționarului public s-a făcut mai întâi, în științele juridice de profil, reglementările legale, mai mult sau mai puțin reușite, apărând ceva mai târziu, și s-au succedat în timp tocmai ca expresie a disputei dintre ele, adoptându-se soluții care să răspundă, cel puțin parțial criticilor și propunerilor formulate de doctrină. Dar, cum și concepțiile doctrinare nu aveau, în toate cazurile, un caracter unitar, autorii polemizând adeseori pe această temă, și soluțiile legislative au reflectat de cele mai multe ori această diversitate de opinii.
Dacă am aminti numai unele dintre primele legiuiri care au instituționalizat, cât de cât într-o formă unitară, multitudinea de aspecte care țin de funcția publică și de funcționarul public, am putea aminti: Statutul general al funcției publice din Spania, adoptat în anul 1852, urmat de o reglementare cu același obiect de Luxemburg, în anul 1872 și Danemarca în 1899. După anul 1900, au mai fost adoptate reglementări (statute) de profil în Italia (1908), Irlanda (1922), Belgia și Olanda (1929), Germania (1937), Franța (1946), Grecia (1951).
Pe plan doctrinar și în disputa cu modalitățile de consacrare pe plan legislativ a funcției publice și funcționarului public și cu jurisprudența vremii, s-au conturat două concepții fundamentale cu privire 1a natura juridică a funcției publice și, implicit, a funcționarului public. Una dintre aceste concepții consideră că funcția publică este de natură contractuală, având la bază, așa cum susțin unii autori germani (exemplu: P. Laband), contractul de mandat, sau „contractul administrativ”, cum susține francezul Lafferiere. Într-o altă concepție, cea a fundamentului legal al funcției publice, susținută de cei mai mulți dintre specialiștii francezi în domeniul, pun la originea funcției publice legea, ca act de autoritate al statului. Ca atare, deținătorul funcției publice exercită autoritatea stata1ă, nu drepturi și obligații ce-i revin dintr-un contract. Această concepție a fost agreată și de doctrina românească din acea perioadă. În acest sens, M. Văraru preciza: „Trebuie să recunoaștem că funcționarii nu sunt nici mandatarii., nici negotiorum gestori, nici comisionari ai acelora care i-au numit în funcție. Actul de numire nu este nici un contract de natură civilă pentru simplul motiv că voința și consimțământul funcționarului numit – elemente care joacă un rol esențial în contractele civile – nu au nici o importanță nici la numire, nici mai târziu, în exercițiul funcțiunii. Între raporturile ce se nasc între stat și funcționarii săi și raporturile civile dintre doi particulari nu se poate face absolut nici o apropiere; în primul caz, raporturile sunt de drept public, în cazul din urmă, de drept civil. Funcționarii nu dețin nici o putere și nici un drept de la autoritatea care i-a numit, ci competența lor, atât ratione loci, cât și ratione materia o dețin de la legea organică a funcțiunii”.
După intrarea în vigoare a Codului muncii, în anul 1950, doctrinarii vremii au încercat să explice „funcția publică” și prin prevederile principiale ale acestuia. Specialiștii în dreptul muncii considerau contractul individual de muncă unicul temei al raportului juridic de muncă, inclusiv al celui privind funcția publică. În acest sens, ei considerau că:
■ actul de numire, alegere sau repartizare într-o funcție publică nu reprezintă altceva decât condiții speciale la încheierea unor raporturi juridice de muncă,
■ regimul administrativ se manifestă numai în perioada care precede încheierea contractului individual de muncă, după care nu mai este posibilă revocarea actului administrativ de repartizare în muncă;
■ răspunderea funcționarilor nu se deosebește cu nimic de răspunderea oricărei persoane încadrate în muncă.
În esență, partizanii acestei concepții considerau că raportul de serviciu este un veritabil raport juridic de muncă, iar normele care reglementează acest raport sunt norme ale dreptului muncii. Autorii de drept administrativ și-au fundamentat concepția pe ideea dublului raport juridic al funcției publice. În acest sens, Mircea Anghene considera că „funcționarul de stat apare ca subiect a două feluri de raporturi juridice. În primul rând, el apare ca subiect a1 unui raport de serviciu ce se naște prin actul de numire sau alegere în funcție și în baza acestui raport funcționarul își exercită atribuțiile legate de funcția respectivă acționând în numele statului. Dar funcționarul de stat mai apare și ca subiect al raportului juridic de muncă în care funcționarul intră cu instituția care-l angajează, raport care formează obiectul dreptului muncitoresc”.
A. Iorgovan, consideră că cele două categorii de raporturi juridic2, cel de drept administrativ și cel de dreptul muncii formează o unitate dialectică indestructibilă, întrucât funcționarul care își exercită în concret atribuțiile sale de serviciu nu încetează în acest timp a mai fi subiect al raporturilor juridice de muncă, după cum funcționarul (autoritatea) care își exercită atribuțiile de autoritate disciplinară (în cadrul raporturilor juridice de muncă) față de cei din subordine, continuă să fie un subiect supraordonat al raportului de drept administrativ. Această unitate dialectică indestructibilă este numită de autor prin sintagma de „situație juridică”.
Deși regimul clasic în care se creează și se exercită funcția publică este considerat, în principiu, un regim de drept public, totuși în literatura de specialitate, dar și în practică, se vorbește și astăzi de existența și exercitarea acesteia și într-un regim de drept privat. O asemenea problemă se pune mai cu seamă în legătură cu unele funcții publice din servicii publice administrative, cum sunt, de pildă regiile autonome, funcții care ar putea fi exercitate atât într-un regim de drept public, cât și de drept privat.
Această problemă capătă un plus de actualitate și de oportunitate în procesul trecerii la economia de piață, al privatizării unui număr cât-mai mare de servicii publice, inclusiv al celor care, în prezent, sunt organizate sub forma regiilor autonome, deci al unor servicii publice în care predominant este interesul general al statului sau al colectivităților locale.
Tocmai de aceea, în literatura de specialitate se vorbește și de „privatizarea funcției publice”, apreciindu-se că pentru exercitarea unor funcții publice este de preferat un regim de drept privat, pe baza unui contract de muncă negociabil, relevându-se și valențele pozitive ale unui asemenea regim, astfel:
■ serviciul public în cauză nu mai este ținut de regimul juridic restrictiv al regimului de drept public care include și cerința stabilității și uneori, pe cea a inamovibilității funcționarului public;
■ într-un regim de drept privat, serviciul public poate să negocieze clauzele contractului, în timp ce într-un regim de drept public, negocierea este exclusă, drepturile și obligațiile funcționarului public fiind prestabilite de lege;
■ într-un regim de drept privat, serviciul public își poate apăra mai bine interesele, putând chiar să renunțe mai ușor la funcționarii incompetenți;
■ salarizarea funcționarilor public într-un regim de drept public se face prioritar în care este încadrat, în timp ce într-un regim în drept privat accentul se pune pe eficiența și calitatea muncii;
■ într-un regim de drept privat, programul de lucru al funcționarului este mai flexibil, el putând fi plătit nelimitat și pentru activitatea prestată peste program. În regimul de drept public programul de lucru al funcționarului public este mai rigid, ca și posibilitatea de prestare a muncii peste program și plata orelor suplimentare.
Sunt tot atâtea considerente care pledează, cu suficientă convingere, pentru extinderea sferei de cuprindere a „funcției publice” dincolo de regimul ei clasic de drept public, apropiind-o tot mai mult și de un regim de drept privat, în care temeiul juridic al exercitării ei să îl constituie contractul.
Pentru a defini într-o manieră cât mai corectă și completă funcția publică este necesar a pune în evidență atât legăturile acestei instituții juridice cu altele, cu care se interferează, cât și scopurile și trăsăturile specifice care o caracterizează. Sub primul aspect – al corelării funcției publice cu alte instituții juridice – pe bună dreptate observă unii autori că „adesea, în literatura juridică se definește doar funcția publică de stat, nu și funcțiile publice de la nivelul autorităților administrației publice locale autonome. De asemenea, în unele definiții nu se exprimă, cum ar fi corect, legătura dintre funcția publică și serviciul public. Or, determinant pentru noțiunea de funcție publică este legătura sa strânsă cu serviciul public, dat fiind că numai în cadrul unui serviciu public pot exista funcții publice și mai ales funcționari publici, persoane cu o anumită pregătire de specialitate, care ocupă astfel de funcții publice”.
În literatura de specialitate sunt date diverse definiții funcției publice, autorii acestora încercând să pună în evidență, mai mult sau mai puțin anumite trăsături generale (pentru toate funcțiile publice) sau specifice unor funcții publice. Fără îndoială că aceste definiții poartă și amprenta concepției dominante din vremea respectivă, fie în sensul aderării la aceasta, fie al delimitării de ea.
Astfel, Paul Negulescu, definește funcția publică, în „Tratatul său de drept administrativ”, ca fiind „complexul de puteri și competențe, organizat de lege pentru satisfacerea unui interes general, În vederea de a fi ocupată, în chip temporar, de un titular (sau mai mulți), persoană fizică care, executând puterile în limitele competenței, urmărește realizarea scopului pentru care a fost creată funcțiunea”. În concepția acestui autor, funcția publică face parte din serviciu public, dar numai dacă este vorba de un „serviciu public exploatat în regie”, adică organizat de stat. El consideră că funcția publică are trei scopuri: efectuarea de acte juridice, prepararea emiterii actelor juridice și executarea actelor juridice sau a deciziilor administrative ori judecătorești.
Cât privește trăsăturile funcției publice, autorul la care ne referim le consideră ca fiind urinătoarele:
■ este titulară de putere sau de atribuții conferite de legiuitor;
■ este permanentă, în sensul că realizează un interes general perpetuu, adică fătă limitare în timp și fără intermitențe;
■ este creată prin lege; prin urmare, puterea executivă nu poate să creeze funcții;
■ au caracter continuu;
■ este creată pentru a da satisfacție intereselor gen~ra1e, obștești, iar nu intereselor individuale;
■ are o sferă de competență, adică anumite atribuții și puteri date de lege;
■ are o anumită specializare, adică o competență determinată.
Dacă ne referim la definiții mai recente date funcției p mulți), persoană fizică care, executând puterile în limitele competenței, urmărește realizarea scopului pentru care a fost creată funcțiunea”. În concepția acestui autor, funcția publică face parte din serviciu public, dar numai dacă este vorba de un „serviciu public exploatat în regie”, adică organizat de stat. El consideră că funcția publică are trei scopuri: efectuarea de acte juridice, prepararea emiterii actelor juridice și executarea actelor juridice sau a deciziilor administrative ori judecătorești.
Cât privește trăsăturile funcției publice, autorul la care ne referim le consideră ca fiind urinătoarele:
■ este titulară de putere sau de atribuții conferite de legiuitor;
■ este permanentă, în sensul că realizează un interes general perpetuu, adică fătă limitare în timp și fără intermitențe;
■ este creată prin lege; prin urmare, puterea executivă nu poate să creeze funcții;
■ au caracter continuu;
■ este creată pentru a da satisfacție intereselor gen~ra1e, obștești, iar nu intereselor individuale;
■ are o sferă de competență, adică anumite atribuții și puteri date de lege;
■ are o anumită specializare, adică o competență determinată.
Dacă ne referim la definiții mai recente date funcției publice și funcționarilor publici, în formularea cărora se prezumă cel puțin că autorii lor au avut în vedere întreaga doctrină și jurisprudență care le-au precedat și în lipsa, la acea vreme, a unui Statut general al funcționarilor publici, care să reprezinte dreptul comun în materie, am aminti, mai întâi, definiția dată de A. Iorgovan care, pornind de la conceptul de „situație juridică”, în sensul pe care l-am precizat mai înainte – de unitate dialectică indestructibilă a celor două categorii de raporturi juridice, cel de drept administrativ considerat mai ales în raport cu terții și cel de dreptul muncii, în raport cu organul administrativ din cadrul căruia face parte funcția – conchide că prin funcție publică se înțelege „situația juridică a persoanei fizice investită legal cu atribuții în realizarea competenței unei autorități publice, ce constă în ansamblul drepturilor și obligațiilor care formează conținutul juridic complex dintre persoana fizică respectiv și organul care l-a investit”.
Alexandru Negoiță, limitându-se la a defini numai funcția publică din cadrul organelor administrației publice, precizează că aceasta reprezintă „ansamblu de atribuții stabilite prin lege sau prin actele juridice, emise pe baza și în executarea legii, atribuții pe care le îndeplinește o persoană fizică angajată într-un organ al administrației publice și care are abilitarea legală de a îndeplini aceste atribuții ale administrației publice”.
Autorul precizează totuși, că noțiunea de funcție publică și de funcționar public în administrație; poate avea o accepțiune mai largă sau mai restrânsă, după natura atribuțiilor ce le formează conținutul funcției exercitată de angajații diferitelor organe ale administrației publice, după cum aceste atribuții presupun sau nu folosirea autorității statului.
Într-o altă opinie se consideră că funcția publică este un complex de atribuții specifice, prestabilite legal, cu care sunt dotate servicii1e publice, atribuții exercitate în mod continuu de către persoane fizice legal investite, în vederea satisfacerii intereselor generale ale membrilor societății.
Încercând, totuși, o sinteză a ceea ce caracterizează funcția publică, astfel cum doctrina mai veche sau mat nouă, precum și reglementările de profil, fie ele chiar și dispersate în diverse izvoare juridice, s-au străduit să le pună în evidență, o înțelegere corectă și completă a funcției publice și, implicit, ale funcționarului public ar trebui să rețină următoarele trăsături:
a) orice funcție publică reprezintă un ansamblu de activități omogene, mai mare sau mai mic, prin care se realizează un interes genera1 al statului sau al unei colectivități recunoscută de stat. Sub acest aspect, funcția publică nu se confundă totuși cu serviciul public, care reprezintă tot un ansamblu de activități omogene, între serviciul public și funcția publică, existând un raport de „gen-specie”, respectiv „întreg-parte”. Ca atare, un serviciu public cuprinde, de regulă, mai multe funcții publice, având, astfel, un grad de „omogenitate” dimensionat la o scară mai mare față de fiecare dintre funcțiile publice care îl compun.
Gradul de „omogenitate” al activităților care compun serviciul public și, respectiv, funcția publică, prezintă mare importanță, deoarece reprezintă factorul determinant în stabilirea nomenclatorului de funcții publice într-un serviciu public, adică a Statului de funcții. Nu vor fi, de pildă, niciodată încorporate în cadrul unei singure funcții publice activitățile (atribuțiile) cu specific juridic (care constituie conținutul funcției de jurisconsult sau consilier juridic), cu cele de specific financiar contabil (care vor constitui conținutul unor alte funcții (al celor de control sau de casier, după caz).
Aceste două categorii de activități nu sunt „omogene” și, deci, nu pot constitui o singură funcție. Uneori, aprecierea gradului de omogenitate merge și mai în detaliu, distincțiile dintre activitățile ce constituie anumit funcții publice fiind minore – cazul jurisconsultului și al consilierului juridic și chiar și al contabilului și casierului. În mod frecvent, distincțiile între funcțiile publice și delimitarea concretă a acestora se fac pe criterii de ordin material, teritorial, personal sau temporar.
Pe de altă parte prezintă importanță din punctul de vedere al interesului pe care îl realizează funcția publică, nu numai gradul de omogenitate al activităților ce îi constituie conținutul, ci și volumul acestora. Dacă activitățile, cu același grad de omogenitate, au un volum mare, care exced posibilitățile de realizare a lor de către o singură persoana și într-un timp normal de lucru, se vor constitui mai multe funcții publice, identice în conținut, nu numai una singură, astfel încât interesul general vizat să fie satisfăcut în gradul cel mai înalt, atât sub aspectul operativității, cât și al calității. Numai exercitarea tuturor funcțiilor publice din cadrul unui serviciu public asigură realizarea competențelor ce revin acestuia, iar neexercitarea unora dintre funcții, ori exercitarea lor necorespunzătoare de către titularii lor creează disfuncționalități în serviciul public respectiv. Faptul că funcția publică nu se confundă cu serviciul public, în sensul că gradul de omogenitate și de volum al activităților care le compun este diferit, rezultă și din împrejurarea că în cadrul unui serviciu public pot fi, și de regulă sunt, și alte activități care, chiar dacă au un grad semnificativ de omogenitate, nu sunt constituite într-o funcție publică, ci rămân în afara acesteia, fiind supuse nu unui regim de drept public, ci unui regim de dreptul muncii.
Tot legat de gradul de omogenitate și de sfera de cuprindere a funcționarilor publici, s-ar mai putea releva și faptul că aceste activități, fiind supuse unui regim de drept public și având ca scop realizarea unui interes general, sunt prezente în toate cel trei puteri ale statului, și în cea legislativă, și în cea executivă și în cea judecătorească.
Mai trebuie subliniat faptul că funcția publică nu este doar un ansamblu oarecare de activități omogene, ci un ansamblu omogen de obligații și drepturi. În acest sens, sunt necesare unele precizări. Mai întâi, este de observat că mai toți autorii vorbesc în lucrările lor de „drepturi și obligații” (înțelese ca „atribuții” sau ca „situație juridică”) și nu de „obligații și drepturi”. Este știut că „drepturile și obligațiile” alcătuiesc, în principiu, conținutul oricărui raport juridic. În cazul nostru, este de subliniat că este vorba de raporturi juridice într-un regim de drept public, când drepturile și obligațiile nu sunt drepturi și obligații subiective, ci izvorăsc direct din lege sau pe baza legii și există independent de persoana care „potențial, le-ar putea deține”. Ele nu aparțin persoanei’ ci funcției, iar cel care le deține are obligația legală, nu facultatea (latitudinea, opțiunea) să le exercite, deoarece numai astfel se realizează, în condiții corespunzătoare, interesul general care „a născut” funcția respectivă. Așa cum se subliniaază în unele lucrări de specialitate, complexul unitar și interdependent de drepturi și obligații nu reprezintă un simplu conținut de raport juridic, caracterizat cel mai adesea prin opozabilitatea, uneori reciprocă, a drepturilor și obligațiilor ce revin părților participante la acel raport juridic. Spre deosebire de raportul juridic obișnuit, în care drepturile și obligațiile sunt strâns legate de formarea, modificarea și desființarea relației, în cazul funcției publice drepturile și obligațiile ce-i formează conținutul preexistă raporturilor propriu-zise, iar formarea, modificarea și încetarea raporturilor constituie – în urma producerii unui act sau fapt juridic – doar prilejul exercitării respectivei facultăți sau îndatoriri legale, care nu, sunt produsul voinței exclusive a subiectului titular, limitat în acțiunile sale nu atât la constituirea lor, ci numai la realizarea lor.
b) Deși omogene, prin natura activităților ce le constituie conținutul, funcțiile publice au un grad mare de diversitate, chiar dacă este vorba de funcții care realizează aceeași putere a statului. Unele sunt funcții politice sau preponderent politice (deputat, senator, ministru, secretar de stat, consilier în consiliul local sau în cel județean, primar, prefect), altele au uri caracter profesional (majoritatea funcțiilor publice având un asemenea caracter); unele sunt funcții de conducere (ministru, secretar de stat, secretar general al ministerului, director general, director, șef serviciu etc.), altele sunt funcții de execuție; unele pot fi organizate în sistem ierarhic de subordonare, altele pot fi independente sau autonome; unele pot fi ocupate prin alegere, pe bază de scrutin, altele prin numire; unele funcții publice conferă și dreptul de a emite acte juridice de putere, altele numai de a efectua operațiuni tehnico-administrative. Prin urmare, prin exercitarea funcțiilor publice puterea publică se realizează fie direct (când se emit acte de autoritate, în cazul funcțiilor de decizie), fie indirect, în cazul funcțiilor care concură. la realizarea puterii publice.
Cu privire la funcțiile care nu conferă și dreptul de a emite acte juridice de putere, ci numai efectuarea de operațiuni tehnico-administrative, este vorba de acele operațiuni tehnico-administrative care pregătesc sau care sprijină emiterea ori executarea actelor juridice de putere publică, care concură. deci, la exercitarea altor funcții publice, față de care se pot afla fie în raporturi de subordonare, fie de participare sau, pur și simplu, de colaborare. Facem această precizare pentru a deosebi acel complex de obligații și drepturi interdependente (numite de unii autori „situații juridice”), care constituie conținutul funcției publice, într-un regim de drept public, de alte activități de natură executivă din categoria „operațiunilor tehnico-administrative”, ce constituie conținutul unor funcții care se exercită în regim de dreptul muncii, pe baza unui contract individual de muncă. Pe acestea din urmă, unii autori le numesc simplu, doar „funcții”, alții numindu-le însă tot „funcții publice”. Importantă este însă nu denumirea, ci conținutul, esența noțiunii, care trebuie înțeleasă în sensul de mai sus.
În unele cazuri, prin funcția publică. se conferă numai dreptul (și obligația) de a participa la emiterea actelor juridice, de putere publică, într-o formă determinată (cazul deputaților, senatorilor, consilierilor locali și județeni, care nu sunt abilitați. fiecare în parte, cu dreptul de a emite acte juridice, ci. numai de a participa la ședințele Parlamentului) și, respectiv, ale consiliului local sau ale celui județean și de a-și exprima voința cu privire la adoptarea de acte juridice. Numai în această formă și modalitate aceste acte pot fi adoptate.
c) O altă trăsătură a funcției publice o reprezintă caracterul legal a1 acesteia, în sensul că atribuțiile (competențele) ce-i constituie conținutul, adică ansamblul obligațiilor și drepturilor specifice sunt stabilite numai prin lege sau în baza și în condițiile prevăzute de lege. Ca atare, ele se stabilesc printr-un act de autoritate, în mod unilateral, de către, cel care este abilitat de lege, în acest sens și nu pot constitui obiectul unei tranzacții, nici cu privire la constituire, nici la modificare, ori la transferare a acestor atribuții. Purtătorul sau, mai bine zis, viitorul purtător al unei anumite funcții publice nu o poate negocia dacă nu-i convine cum ea a fost stabilită de cel ce a creat-o, ci aderă sau nu, acceptă sau nu complexul de obligații și drepturi stabilit de creatorul funcției publice, în mod impersonal. Funcția publică nu se creează intuitu personae, ci în considerarea interesului general pe care trebuie să-l rea1izeze, ea putând fi ocupată de orice persoana fizică, dacă aceasta îndeplinește condițiile prestabilite de lege.
Cât privește autoritatea competentă a crea funcții publice, dat fiind caracterul legal al ei, rezultă că, în primul rând, competența revine Parlamentului, singurul organ legiuitor al țării.
Pe de altă parte, având în vedere marea diversitate a funcțiilor publice, acesta nu sunt create nu mai de Parlament, ci și de celelalte autorități publice, dacă Parlamentul, prin actul său, adică prin lege, le-a abilitat în acest sens. În acest sens, sunt de menționat prevederile art. 116 alin.2 din Constituție care recunoaște Guvernului și ministerelor dreptul de a putea înființa, cu avizul Curții de Conturi, organe de specialitate în subordinea lor, cu condiția ca legea să le recunoască o asemenea competență. Ca atare, asemenea organe se pot înființa și prin hotărâre a Guvernului sau acte ale miniștrilor. Înființarea lor presupune, desigur, și înființarea de funcții publice în cadrul acestor organe.
În aceste condiții, este totuși de precizat că funcții publice pot crea nu numai autoritățile statale, ci și cele nestatale, dacă legea de organizare și funcționare a acestora din urmă le conferă o asemenea competență. Așa de pildă, autoritățile administrației publice locale, respectiv consiliile locale și consiliile județene, care nu sunt autorități ale statului, ci autorități reprezentative ale colectivităților locale, au o asemenea competență, întrucât statul le recunoaște acest drept, desigur precizându-le și limitele și condițiile în care și-o pot exercita.
d) Funcția publică. se caracterizează și prin continuitate, ca și serviciul public pe care îl realizează. Caracterul de continuitate a1 funcției public este determinat de interesul general câre trebuie realizat fără intermitențe. Sub acest aspect, așa cum precizează Romulus Ionescu, nu trebuie confundă existența funcției publice cu exercitarea ei, o funcție putându-se exercita cu intermitențe sau deloc. Continuitatea funcției publice nu trebuie confundată nici cu stabilitatea în funcție, aceasta din urmă fiind nemijlocit legată de deținătorul ei, de perioada în care ea se exercită de către o anumită persoană, perioadă care, de regulă, este nedeterminată, dar care poate fi determinată în prealabil (cazul funcțiilor publice ocupate pe baza scrutinului – deputat, senator, consilier local sau județean, primar și viceprimar ș.a.). Schimbarea titularului funcției privește numai stabilitatea în funcție, nu și continuitatea ei, care va fi exercitată de către un alt titular.
Uneori, într-un serviciu public, pot exista și funcții neocupate și chiar funcții care, deși ocupate, nu pot fi exercitate, dar existența lor, deci continuitatea nu este afectată. de aceste situații temporare. Continuitatea funcției este întreruptă numai prin desființarea ei, fie pe motiv de oportunitate (când interesul general nu mai reclamă menținerea ei pe mai departe), fie pe motiv de legalitate (când înființarea ei, nu și ocuparea, s-a făcut cu nerespectarea prevederilor legii).
e) Funcția publică nu poate fi încredințată decât unei persoane fizice. Această persoană trebuie să îndeplinească anumite condiții, care privesc capacitatea sa fizică și psihică, dar și alte cerințe speciale (profesionale, politice, de vârstă, experiență etc.) anume prevăzute de lege. Mai mult, uneori legea prevede și incompatibilități ale unor funcții publice cu alte funcții publice (și acestea din urmă expres precizate), împrejurări și situații care se exclud reciproc, ele fiind determinate tot de un interes general, dar care se situează mai presus decât cele ce se realizează prin funcțiile aflate în stare de incompatibilitate. Despre condițiile generale și speciale pe care trebuie să le îndeplinească. o persoană fizică pentru a putea ocupa o funcție publică. ne vom ocupa mai în detaliu când ne vom opri asupra instituției juridice a funcționarului public.
f) Exercitarea funcției publice pune și problema asigurării mijloacelor materiale și financiare cu care trebuie să fie dotat titularul ei, precum și plata acestuia pentru efortul și activitățile pe care le prestează. Realizând un interes general al unui serviciu public. care poate fi al statului sau al unei colectivități locale recunoscută ca atare de stat, se înțelege că cel în interesul căruia se exercită funcția publică are și obligația juridică de a asigura mijloacele materiale și financiare necesare exercitării funcției publice. Ca atare, sumele necesare trebuie să fie prevăzute în bugetul tatului și, respectiv, în bugetele locale, la un nivel care să asigure exercitarea continuă. și eficientă a funcției. Este, desigur, vorba de exercitarea tuturor funcțiilor publice dintr-un serviciu public, funcții care sunt cuprinse în ceea ce se numește „statul de funcții”.
Dimensiunea statului de funcții depinde de interesele publice care se cer satisfăcute și de mijloacele materiale și financiare pe care statul sau, după caz, colectivitățile locale le pot aloca acestui scop.
1.2. Noțiunea și trăsăturile serviciului public
Denumite, în alin. 1 al art. 1 din Legea nr. 188/1999, republicată, raporturi de serviciu, aceste raporturi nu au nimic comun cu raporturile de muncă ce au la bază contractul de muncă, pentru că raporturile de serviciu iau naștere din actul administrativ de autoritate de numire a unei persoane fizice, în condițiile legii, într-o funcție publică.
Cu privire la natura juridică a raporturilor dintre funcționarul public și serviciul public, în literatura de specialitate interbelică s-a susținut că funcțiunea nu este un contract, ci o situație legală, obiectivă, creată de stat în interesul său exclusiv și generatoare, ca atare, de un complex de drepturi totdeauna variabil pentru stat și de un minimum de drepturi pentru funcționar și în continuare sunt enumerate drepturile care decurg pentru stat cum sunt:
a) de a cere funcționarului supunere;
b) de a cere funcționarului său credință;
c) de a cere funcționarului să-și îndeplinească obligațiile de serviciu cu exactitate.
În același sens, P. Negulescu arăta că nu se poate face nici o apropiere între raporturile ce există între administrație și funcționar și între raporturile ce ar exista între un funcționar privat și patronul său, căci, pe când raporturile dintre patron și prepusul său sunt întemeiate pe o convenție inițială, în raporturile de drept public numirea funcționarului este un act de putere publică și numirea în funcțiunea publică este un procedeu de drept public care se înfăptuiește prin act de autoritate.
M. Văraru susținea că între raporturile ce se nasc între stat și funcționarii săi și raporturile civile dintre doi particulari nu se poate face absolut nici o apropiere; în primul caz, raporturile sunt de drept public, în cazul din urmă de drept civil și că funcționarii nu dețin nici o putere și nici un drept de la autoritatea ce i-a numit, ci competența lor, atât ratione loci, cât și ratione materiae, o dețin de la legea organică a funcțiunii.
În temeiul prevederilor art. 2 lit. d) din Legea Statutului din 1923, potrivit cărora nu intră în prevederile reglementării statutare: specialiști străini cărora li se încredințează vremelnic sau prin contract o funcție publică, în literatura juridică s-a susținut că, în principiu deci, contractul trebuie respins ca modalitate de recrutare a funcționarilor publici, fiind potrivnic statutului, care este de ordine publică.
Din prevederile legale cuprinse în alin. 1-5 ale art. 54 din Legea nr. 188/1999 republicată, rezultă că raporturile de serviciu care se stabilesc între, pe de o parte, o autoritate sau instituție publică din administrația publică centrală și locală, ian de cealaltă parte, persoana fizică – cetățean român – iau naștere din actul administrativ de autoritate de numire într-o funcție publică. în alte cuvinte, raporturile juridice ce se stabilesc între serviciu public – autoritate sau instituție publică din administrația publică centrală și locală – sunt de natură legală, care cuprind drepturile și obligațiile celor două părți care stabilesc, între ele, în condițiile legii, raporturi de serviciu.
De altfel, chiar din dispozițiile alin. 1 al art. 1 din Legea nr. 188/1999, republicată, potrivit cărora legea reglementează regimul general al raporturilor juridice dintre funcționarii publici și autoritățile și instituțiile publice din administrația publică centrală și locală rezultă natura juridică a acestor raporturi pe care însuși legiuitorul le-a caracterizat ca fiind raporturi de serviciu.
Faptul că în art. 93 din Legea nr. 188/1999, republicată, se prevede, printre altele, că dispozițiile legii se completează cu prevederile legislației muncii, nu poate să ducă la concluzia că funcționarilor publici le sunt aplicabile normele legislației muncii, chiar în măsura în care nu contravin legislației specifice funcției publice.
Legislația muncii se aplică, în completarea Legii nr. 188/1999, republicată, numai în cazurile reglementate de art. 6 lit. a), care dispune că prevederile legii nu se aplică personalului salariat din aparatul propriu al autorităților și instituțiilor publice, care desfășoară activități de secretariat, administrative, protocol, gospodărire, întreținere-reparații și de deservire, precum și altor categorii de personal care nu exercită prerogative de putere publică și lit. b) personalului salariat încadrat, pe baza încrederii personale, la cabinetul demnitarului.
Observăm că, în timp ce pentru personalul prevăzut la art. 6 lit. b) în alin. 2 al art. 5 se dispune că acest personal este angajat cu contract individual de muncă și că persoanele care ocupă aceste funcții – noțiunea folosită de legiuitor este discutabilă pentru că nu ni se pare potrivit ca un salariat din categoria personalului de întreținere-reparații să ocupe o funcție – nu au calitatea de funcționar public și li se aplică legislația muncii pentru persoanele fizice, pentru personalul prevăzut în art. 6 lit. b) nu se reglementează modul de încadrare – pe bază de contract de muncă – și nici legislația aplicabilă, cu atât mai mult cu cât acestui personal nu i se aplică prevederile Legii nr. 188/1999, republicată.
1.3. Noțiunea funcționarului public
Între noțiunea de funcție publică și aceea de funcționar public există o strânsă interdependență. Ca atare, aceste două noțiuni există una prin cealaltă, una neputându-se realiza decât prin cealaltă. Într-adevăr, funcția publică este creată pentru realizarea unui interes general, iar acest interes se realizează numai prin exercitarea funcției, care se face numai de către funcționarul public, după cum și funcționarul public dobândește o asemenea calitate numai după ce a fost numit sau ales în funcția publică. Este adevărat că funcția publică există independent de titularul ei, fiind prestabilită prin lege sau în condițiile legii, dar această existență independentă este efemeră, numai până la ocuparea ei. Nu ar avea nici o rațiune și nici o utilitate practică, doar crearea de funcții publice fără ca acestea să fie și exercitate. Ca atare, într-o definiție de maximă generalitate, am putea spune că sunt funcționari publici toți aceia care ocupă o funcție publică. Deși exactă, o asemenea definiție este prea generală și nu relevă, totuși, trăsăturile specifice funcționarului public, în strânsa lor corelare cu cele ale funcției publice. În literatura de specialitate întâlnim, ca și în cazul funcției publice, diverse definiții, fiecare dintre autorii lor încercând să surprindă în conținutul acestora trăsăturile pe care le-a apreciat ca fiind cele mai relevante.
Din păcate, cele mai multe dintre definiții redau nu numai trăsăturile generale și comune tuturor funcționarilor publici, ci și unele din trăsăturile specifice numai unei sau unor categorii. Altele se limitează la a defini numai funcționarii publici din sfera administrației publice, dar restrângând-o în acest caz, doar la funcționarii publici numiți.
De altfel, chiar s-a creat în doctrină un curent potrivit căruia cei care ocupă funcții alese nu au calitate de funcționar public, această concepție bazându-se, în principal, pe două argumente:
– cei aleși (deputați, senatori, Președintele României, consilieri ai consiliilor locale sau județene, primari) desfășoară o activitate nepermanentă, limitată în timp, de regulă la patru ani;
– sfera de competență aparține autorității publice din care face parte, nu fiecăruia dintre cei aleși.
Aceste argumente ni se par însă a nu fi suficient de convingătoare, deoarece:
– este adevărat că mandatul celor aleși este limitat în timp, dar funcția pe care o ocupă prin alegere este nelimitată în timp; ea a existat și anterior mandatului și există și după expirarea lui, fiind prestabilită de lege, iar conținutul ei reprezintă un complex de drepturi și obligații pentru titular;
– cât privește argumentul potrivit căruia competența aparține autorității publice din care fac parte cei aleși (Parlament, consiliu local sau județean) acesta nu mai este valabil în cazul Președintelui României și primarilor sau viceprimarilor, deoarece aceștia nu mai fac parte din alte autorități, reprezentând ei înșiși o autoritate publică având drepturi și obligații (competențe) proprii, inclusiv de a emite acte de putere publică.
În plus, însăși Constituția și Legea administrației publice locale, precum și alte acte normative se referă în diverse dispoziții și în mod frecvent la „funcția” de Președinte al României, de senator și de deputat, de consilier în consiliul local sau în cel județean; și la „funcția” de primar și viceprimar. De altfel, ar fi și un nonsens ca în aceste situații să admitem că. funcția este publică. dar titularul acesteia nu este funcționar public.
Pe de altă parte, chiar și partizanii acestei concepții când se referă la categoriile de funcționari publici vorbesc și despre „funcționarii publici aleși”, iar când analizează modalitățile de învestire în funcție au în vedere și investirea prin alegere. Ca atare, nu există nici un temei juridic să considerăm că persoanele alese în anumite funcții publice nu au calitatea de funcționar public. Desigur, ei vor fi supuși unor reguli speciale privind condițiile de a fi aleși exercitarea drepturilor și obligațiilor, dar asemenea reguli specifice există și în privința unor anumite categorii de funcționari publici numiți, fără ca aceste reguli să ne determine să considerăm că ei nu sunt funcționari publici.
Față de aceste succinte precizări prealabile, vom defini funcționarul public ca fiind persoana fizică investită, prin numire sau alegere, într-o funcție publică din cadrul unei autorități publice organizată la nivel central sau local, ori într-uns serviciu public organizat ca sau instituție publică, ori în structuri asimilate acestora („agenții naționale”, „autorități naționale” etc.).
Art. 2 din legea română definește funcționarul public ca fiind persoana numită într-o funcție publică. Este cunoscut că, în ceea ce privește conferirea statutului de funcționar public, de-a lungul timpului au fost utilizate în practică și teoretizate in doctrină, mai multe astfel de modalități: alegerea, numirea, chiar și tragerea la sorți. Statutul actual tranșează această problemă, prevăzând ca singură modalitate numirea într-o funcție publică. Această soluție este utilizată în majoritatea statelor membre ale Comunității Europene și reprezintă modalitatea utilizată și în dreptul comunitar. Art. 1 din Statutul european prevede că „funcționarul comunităților este persoana care a fost numită într-o funcție publică permanentă printr-un act scris al autorității învestite cu puterea de numire”. Semnalăm și precizarea caracterului permanent al funcției publice, care deși nu este prevăzut expres de legea română, se subînțelege din conținutul ei și este recunoscut de majoritatea autorilor în doctrină.
Funcțiile publice pot fi împărțite, după anumite criterii, în mai multe categorii. Un asemenea demers nu are numai importanță teoretică, ci și practică. În literatura de specialitate sunt utilizate diverse criterii. Cele mai importante, anumită relevanță de ordin metodologic ci practic par a fi următoarele criterii de clasificare:
a) După importanța funcției: ■ funcții de conducere; ■ funcții de execuție.
b) După actul normativ prin care sunt create: ■ funcții prevăzute numai de Constituție; ■ funcții prevăzute în legi, inclusiv în statute; ■ funcții prevăzute în acte subordonate legii.
c) După natura juridică și conținutul funcției: ■ funcții politice; ■ funcții de specialitate (profesionale).
d) După modul în care pot fi ocupate: ■ funcții ocupate numai prin alegere; ■ funcții ocupate prin numire.
e) După modul de retribuire: ■ funcții salarizate; ■ funcții pentru care se prevăd indemnizații (deputat, senator, consilier); ■ funcții nesalarizate.
1.4. Natura juridică
Pentru a înțelege mai bine ceea ce caracterizează noțiunea de funcționar public sunt necesare unele precizări:
a) Calitatea de funcționar public nu poate fi deținută decât de către o persoană publică. Ca atare, subiectul determinat al raportului de funcție publică nu poate fi un subiect colectiv, adică o persoană juridică, deoarece drepturile și obligațiile ce-i constituie conținutul, inclusiv garanțiile juridice ale exercitării lor, adică sancțiunile, privesc o singură persoană, pe titularul lor și nu mai multe persoane, adică pe toate cele care alcătuiesc persoana juridică. În plus, dispozițiile art. 16 alin.3 din Constituție mai stabilesc două condiții esențiale, indispensabile oricărei persoane fizice pentru a fi titular al unei funcții publice și anume: să aibă numai cetățenia română, precum și domiciliul în țară. La aceasta se mai adaugă., în mod firesc, cerința generală de drept comun referitoare la capacitatea persoanei de a-și asuma drepturi și obligații, respectiv capacitatea deplină de exercițiu, în lipsa căreia aceasta nu ar putea să devină subiect al vreunui raport juridic și, cu atât mai mult al unuia care presupune exercitarea puterii publice.
În afara acestor cerințe generale, în unele legi generale sau speciale, care se referă la anumite categorii de funcționari publici sunt, de regulă, prevăzute și alte cerințe pentru ocuparea funcțiilor publice respective.
b) A doua trăsătură a funcționarului public privește investirea sa în funcția publică în condițiile stabilite prin lege. Învestirea în funcție se face pe baza unor reguli procedurale anume prevăzute, care se deosebesc după cum este vorba de un funcționar public ales sau de unul numit de un funcționar public de conducere sau de unul de execuție etc.
În plus, pentru toți funcționarii publici, investirea este desăvârșită numai în urma depunerii jurământului, refuzul depunerii echivalând, de regulă, cu demisia din funcție. Nerespectarea cerințelor speciale și a procedurilor privind ocuparea funcțiilor publice poate avea ca efect anularea actului de investire în funcție și, deci, vacantarea funcțiilor publice în cauză., indiferent dacă este vorba de funcționari aleși sau numiți. De reținut că nu se cere ca nerespectarea să privească toate cerințele sau toate normele procedurale de investire, vacantarea funcției putându-se produce chiar și numai pentru neîndeplinirea uneia singure, de pildă, vârsta, cerințele de studii, cele privind incompatibilitățile funcției respective cu alte funcții publice, acceptarea candidaturii (în cazul funcționarilor publici aleși), lipsa avizului conform (când se cere un asemenea aviz), lipsa (retragerea) încrederii politice (în cazul funcțiilor politice), nedepunerea jurământului etc. Necesitatea și legalitatea investirii în funcția publică. ridică și problema a ceea ce doctrina, dar și unele norme juridice, numesc „funcționar de fapt”, adică acea persoană care exercită, pe o anumită perioadă de timp, atribuțiile funcționarului public, îndeplinind acte producătoare de efecte juridice, deși nu este regulat învestit cu o funcție publică.
Existența unei asemenea situații poate avea o determinare obiectivă., sau una subiectivă, adică persoana în cauză efectuează acte cu exces de putere (în afara competențelor sale), sau este un uzurpator al funcției (neavând nici un fel de învestitură legală) ori efectuează acte juridice, deși procedura de investire nu a fost finalizată (nu a depus, de pildă, jurământul).
În principiu, „funcționarul de fapt” nu poate fi asimilat cu funcționarul public, atât a vreme cât el nu este sau nu a devenit încă funcționar public. El poate fi, totuși, asimilat cu un alt salariat, în sensul supunerii lui regimului juridic de drept comun, respectiv de dreptul muncii, drept civil sau drept penal, după caz. Așa cum se relevă în doctrină, dacă s-ar recunoaște cu ușurință efectele juridice ale actelor întocmite de funcționarii de fapt s-ar ajunge să se confere putere publica unor persoane străine de aceasta putere, înlesnindu-se instaurarea haosului, anarhiei în viața socială a unui stat. În doctrină, se admite, în anumite situații, recunoașterea efectelor juridice ale unor acte efectuate de funcționarul de fapt pentru „prevenirea unor inevitabile drame umane”.
Pe planul dreptului administrativ, soluțiile din dreptul comun ar trebui admise, totuși, cu mai multă prudență; oricum, cel puțin în Statutul funcționarilor publici ar fi fost necesară o dispoziție de principiu care să reglementeze cazurile și condițiile în care actele juridice efectuate de un funcționar de fapt pot fi recunoscute.
c) Funcționarul public numit, este investit în funcție pe o perioadă nedeterminată, spre deosebire de cel ales, a cărei investire este predeterminată în timp de către lege, respectiv pe perioada mandatului. Nu este însă exclusă nici soluția numirii într-o funcție publică pe o perioadă. De pildă, potrivit dispozițiilor art.140 alin.1 din Constituție, judecătorii Curții Constituționale sunt numiți pentru un mandat de 9 ani, iar Avocatul Poporului este numit, potrivit art.55 alin.1 de către Senat, pe o durată de 4 an, pentru a ne limita, numai la două exemple. Numirea în funcția publică pe o perioadă nedeterminată nu trebuie însă înțeleasă ca fiind o numire „pe viață”, deoarece raportul de serviciu este supus unor modificări ca urmare a promovării sau detașării funcționarului public, ori a demiterii, demisiei, etc., când raportul respectiv încetează. În doctrină s-a susținut totuși că „dacă numirea se face pentru o astfel de funcție cu caracter temporar, nu mai suntem în prezența unui funcționar public, deoarece nici funcția și nici exercițiul ei nu au caracter permanent”. Or, o asemenea teză pornește de la premisa falsă a confundării existenței funcției publice cu exercitarea ei. Expirarea mandatului, a perioadei de timp pe care funcția publică a fost exercitată de către o anumită persoană nu determină și încetarea funcției respective. Ea continuă să existe, urmând numai să fie exercitată de un alt funcționar public sau chiar de către același, în cazul în care se permite de către lege reînvestirea în funcția publică respectivă.
d) Funcționarii publici au anumite drepturi și obligații expres prevăzute prin norme juridice, care constituie conținutul raportului juridic de serviciu. Numai exercitarea acestor drepturi și obligații asigură realizarea interesului public în considerarea căruia a fost creată funcția publică respectivă.
Ele sunt specifice fiecărei funcții publice și privesc, în mod egal, pe toți cei care ocupa aceleași funcții publice. Totalitatea normelor referitoare la regimul ocupării și exercitării funcției publice, a drepturilor și obligațiilor care privesc aceeași categorie de funcționari publici formează statutul juridic al funcționarilor publici respectivi. De aici însă nu trebuie să se tragă concluzia că ar fi și necesară adoptarea unei puzderii de statute, cu atât mai mult cu cât categorisirea funcționarilor publici, ca și funcțiile publice se poate face după diverse criterii, iar multe dintre aceste categorii se întrepătrund, având unele zone de interferențe. Pentru a se asigura mai multa coerență și corelare în exercitarea funcțiilor publice, în ansamblul lor, este recomandabilă adoptarea unui statut general al funcționarilor publici, care să reprezinte dreptul comun în materie și cu care să se armonizeze toate celelalte reglementări (chiar și statute speciale) ale anumitor categorii de funcționari publici. S-ar recomanda unele statute speciale distincte, pentru funcționarii publici aleși, pentru cei din sfera puterii legislative, din sfera puterii judecătorești și, respectiv, pentru funcționarii publici din sfera administrației publice. Oricum, apreciem ca nepotrivită practica și tendința de a se adopta statute speciale, distincte, aproape pentru funcționarii publici din sistemul fiecărui minister sau pentru fiecare profesie. O asemenea practică este de natură a crea anumite disfuncționalități și chiar inechități între funcționarii publici, creând pentru unele categorii drepturi sau obligații disproporționate față de alții.
e) Funcționarii publici sunt plătiți pentru activitatea prestată în exercitarea funcției în care sunt investiți, plata făcându-se fie sub forma unui salariu, fie a unei indemnizații. În literatura de specialitate se afirmă că plata făcută funcționarului public nu este o trăsătură specifică raportului de serviciu public, întrucât este de ordin principial că oricine prestează o muncă pentru altul este plătit. Dacă remarca este, în general, corectă, trebuie totuși reținut că spre deosebire de raporturile juridice de drept privat, în speță de dreptul muncii, unde există și posibilitatea negocierii salariului, în raportul juridic de serviciu, care este un raport de drept public, salariul și, după caz, indemnizația funcționarului public sunt stabilite exclusiv prin lege și nu pot constitui obiect de negociere. Ele reprezintă un element esențial al acestui raport juridic, prestabilit de lege, de care funcționarul public ia cunoștință mai înainte de a fi învestit în funcție, având astfel, posibilitatea de a-l accepta sau nu, așa cum a fost stabilit imperativ de legiuitor.
1.5. Raportul juridic de serviciu și raportul juridic de muncă
Tradițional, raporturile de muncă sunt definite ca acele relații sociale reglementate de lege, ce iau naștere între o persoană fizică, pe de o parte, și, ca regulă, o persoană juridică (societate comercială, regie autonomă, unitate bugetară etc.)pe de altă parte, ca urmare a prestării unei anumite munci de către prima persoană în folosul celei de a doua, care, la rândul ei, se obligă să o remunereze și să creeze condițiile necesare prestării acestei munci. Așa fiind, subiectele raportului juridic de muncă, în accepțiunea avută în vedere, sunt angajatorul și salariatul (angajatul). Acest raport se caracterizează prin aceea că:
– poate exista numai între două persoane, spre deosebire de raportul obligațional civil și de raportul juridic comercial, în cadrul cărora poate fi, uneori, o pluralitate de subiecte active sau pasive;
– se stabilește, ca regulă, numai între o persoană juridică și o persoană fizică, ori, excepțional, numai între două persoane fizice, fiind exclusă existența raportului juridic de muncă între două persoane juridice, deoarece persoana care prestează munca nu poate fi, prin ipoteză, decât o persoană fizică;
– raportul juridic de muncă are caracter personal, fiind încheiat intuitu personae, atât în considerarea pregătirii, aptitudinilor și calităților persoanei care prestează munca, cât și în funcție de specificul celeilalte părți, având în vedere colectivul, climatul și condițiile de muncă existente în cadrul acesteia.
Trăsătura proprie, fundamentală, caracteristică și determinantă a raportului de muncă este constituită de relația de subordonare, existentă între subiectele acestui raport, în sensul că persoana care prestează munca este subordonată celuilalt subiect al raportului respectiv.
Consecința subordonării, sub aspectul obiectului și conținutului raportului juridic de muncă, constă în aceea că, în condițiile legii, cel ce angajează stabilește programul și locul de muncă al personalului său având, în același timp, dreptul de a-i da indicații, generale sau amănunțite, cu privire la modalitățile realizării sarcinilor de serviciu. Salariatul nu poate refuza îndeplinirea Ier chiar dacă sub aspectul oportunității, eficienței economice, interesului serviciului, indicațiile nu ar reprezenta soluția optimă ori ar fi greșite. în esență, deci, subordonarea constă în dreptul exclusiv al angajatorului de a organiza, în condițiile legii, munca salariatului în colectivul său.
O altă consecință a subordonării se manifestă prin obligația angajatului de a respecta disciplina muncii, în caz contrar fiind pasibil de răspundere disciplinară, ale cărei efecte constau în aplicarea de sancțiuni.
Raporturile juridice individuale de muncă sunt caracterizate de anumite trăsături care le delimitează și individualizează de alte raporturi juridice, astfel:
a) Raportul juridic de muncă ia naștere, ca regulă, prin încheierea unui contract individual de muncă. Pe baza acestui contract își desfășoară activitatea marea majoritate a personalului și anume, cel încadrat în societăți comerciale (cu capital integral sau majoritar de stat ori privat), regii autonome, companii și societăți naționale, unități bugetare, alte persoane juridice sau fizice. Nu se întemeiază pe un contract individual de muncă, ci are un caracter extracontractual, munca prestată de:
– persoanele care îndeplinesc serviciul militar în termen, sunt concentrate sau mobilizate, potrivit Legii nr. 46/1996 privind pregătirea populației pentru apărare;
– cei care prestează servicii în temeiul dispozițiilor legale privind rechizițiile (Legea nr. 132/ 1997 modificată prin Legea nr. 410 /2004);
– persoanele care contribuie prin muncă la efectuarea unor lucrări de interes public, în conformitate cu prevederile legii;
– elevii și studenții în timpul instruirii practice;
– cei sancționați cu prestarea unei activități în folosul comunității potrivit OG nr. 55/2002 modificată prin OUG nr. 108 /2003 privind desființarea închisorii contravenționale etc.
b) Raportul juridic individual de muncă are un caracter bilateral, iar persoana care prestează munca este, întotdeauna, o persoană fizică. Acest raport se poate stabili între o persoană fizică și o persoană juridică, sau între două persoane fizice (angajat-angajator), dar niciodată între persoane juridice.
c) Raportul juridic de muncă are caracter personal (intuitu personae). Munca este prestată de persoana fizică, în considerarea pregătirii, aptitudinilor și calităților proprii ale sale; reprezentarea – care este posibilă în raporturile juridice civile – este inadmisibilă în raporturile de muncă. Raportul în discuție are un caracter personal și în ceea ce privește angajatorul. Devenind subiect al raportului de muncă, persoana fizică dobândește calitatea de membru al colectivului dintr-o anumită unitate. Specificul activității acesteia, coeziunea, capacitatea și prestigiul colectivului ei sunt elemente de o deosebită însemnătate, care determină persoana fizică să devină angajat.
d) Raportul juridic de muncă se caracterizează printr-un mod specific de subordonare a persoanei fizice față de celălalt subiect în folosul căruia prestează munca. Este adevărat că și în cadrul unor raporturi juridice civile, mandatarul este obligat să acționeze în limitele însărcinărilor primite de la mandant, după cum persoana care are calitatea de prepus își desfășoară activitatea, în funcția încredințată, sub conducerea și potrivit indicațiilor comitentului. Dar, subordonarea caracteristică pentru raportul juridic de muncă, implică încadrarea în colectivul de muncă al unui angajator determinat, într-o anumită structură organizatorică și într-o anumită ierarhie funcțională. în acest cadru organizatoric prestabilit are loc prestarea muncii, spre deosebire de contractele civile în baza cărora cel care se obligă să desfășoare activitatea în folosul altuia își organizează singur munca, fără a se încadra într-un colectiv și fără a se subordona celui cu care a contractat. Subordonarea implică obligația salariatului de a respecta disciplina muncii, această obligație având ca o componentă esențială respectarea programului de lucru; desfășurarea muncii are un caracter de continuitate, în cadrul unui număr minim de ore pe zi, într-o perioadă determinată. Fără elementul de subordonare nu ar fi cu putință unitatea de acțiune a colectivului și eficiența activității sale.
e) Munca trebuie să fie remunerată. Salariul reprezintă contraprestația cuvenită angajatului. Deci, o muncă gratuită nu poate constitui obiect al unui raport juridic de muncă.
f) Asigurarea, prin prevederile legii și ale contractului, a unei protecții multilaterale pentru angajați, atât cu privire la condițiile de desfășurare a procesului muncii, cât și în ceea ce privește drepturile ce decurg din încheierea contractului, reprezintă o altă trăsătură a raportului juridic de muncă. Toate normele juridice îndeplinesc o funcție de protecție a unor interese legitime, pentru că apărarea ordinii de drept constituie rațiunea însăși a legii. Dar, aplicarea acestui principiu general dobândește în raportul juridic de muncă un accent specific întrucât legea acordă o atenție deosebită protecției angajatului.
Raporturile juridice individuale de muncă, se prezintă sub două forme: tipice și atipice (imperfecte).
A. Formele tipice sunt, în primul rând, cele fundamentate pe contractul individual de muncă, care, constituie forma tipică și clasică a raportului de muncă. în esența sa, acest contract, se caracterizează prin aceea că una din părți, care este întotdeauna persoană fizică, se obligă să depună forța sa de muncă în folosul celeilalte părți, de obicei, persoană juridică, sau persoană fizică, care își asumă, la rândul său, obligația de a crea condiții corespunzătoare pentru prestarea muncii și de a plăti această muncă.
Tot forme tipice sunt considerate raporturile juridice de muncă ce privesc:
– funcționarii publici,
– militarii, cadre permanente din Ministerul Apărării Naționale, Ministerul Administrației și Internelor, Ministerul Justiției, Serviciul Român de Informații etc. care, deși nu li se aplica legislația muncii și nu încheie contracte de muncă, se află în raporturi juridice de natură contractuală, cu unitățile din care fac parte;
– membrii cooperatori,
B. Formele atipice au fost considerate:
– raporturile de muncă fundamentate pe contractul de ucenicie;
– raporturile de muncă ale avocaților salarizați în interiorul profesiei.
O poziție distinctă au judecătorii și procurorii, precum și diplomații.
Potrivit dispozițiilor Legii nr. 188/1999 care reprezintă statutul general al funcționarilor publici, aceștia se află în raporturi de serviciu cu instituțiile și autoritățile de care aparțin, care se exercită pe baza actului administrativ de numire. Conform art. 5 din Legea nr. 188/1999, pot beneficia de statute speciale, funcționarii publici care își desfășoară activitatea în cadrul următoarelor servicii publice:
– structurile de specialitate ale Parlamentului României;
– structurile de specialitate Administrației Prezidențiale;
– structurile de specialitate ale Consiliului Legislativ;
– serviciile diplomatice și consulare;
– autoritatea vamală;
– poliția și alte structuri ale Ministerului Administrației și Internelor;
– alte servicii publice stabilite prin lege.
De exemplu, există Statutul personalului vamal – Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 10/2004; Ordonanța Guvernului nr. 8/2005 privind unele măsuri de preluare a Gărzii Financiare și a Autorității Naționale a Vămilor în subordinea Ministerului Finanțelor Publice, precum și a unor măsuri de reorganizare a Agenției Naționale de Administrare Fiscală, aprobată prin Legea nr. 154/2005 și Statutul polițistului – Legea nr. 360/2002, modificată prin Legea nr. 281 /2003 privind modificarea și completarea Codului de procedură penală și a unor legi speciale, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 89/2003, aprobată prin Legea nr. 101/2004, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 102/2004, Legea nr. 562/2004 privind autorizarea instituțiilor publice din sistemul de apărare, ordine publică și securitate națională de a vinde personalului propriu unele locuințe de serviciu pe care acestea le au în administrare, Legea nr. 24/2005.
În conformitate cu prevederile Legii nr. 188/1999, funcția publică este „ansamblul atribuțiilor și responsabilităților, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor de putere publică de către administrația publică centrală și locală”, iar funcționarul public este „persoana numită într-o funcție publică” (art. 2 alin. 1 și 2). Funcțiile publice se clasifică (art. 7) după două criterii: după natura atribuțiilor există – funcții publice generale și specifice, iar după nivelul studiilor există trei clase și anume: clasa I cuprinde funcțiile publice; pentru a căror ocupare se cer studii superioare de lungă durată absolvite cu diplomă de licență sau echivalentă; clasa a II-a cuprinde funcțiile publice pentru a căror ocupare se cer studii superioare de scurtă durată, absolvite eu diplomă; clasa a III-a cuprinde funcțiile publice pentru a căror ocupare se cer studii medii, liceale absolvite cu diplomă de bacalaureat sau echivalentă.
Raportat la nivelul atribuțiilor, există trei categorii de funcționari: înalții funcționari publici, funcționarii publici de conducere, funcționarii publici de execuție.
În categoria înalților funcționari publici intră, potrivit art. 11 din lege, următorii: secretarii generali și secretarii generali adjuncți ai Guvernului, ministerelor și altor organe de specialitate ale administrației publice centrale; consilierii de stat; secretarii generali ai prefecturilor județelor și Municipiului București, prefecții și subprefecții precum și directorii generali din ministere și alte organe centrale de specialitate ale administrației publice centrale.
În categoria funcționarilor de conducere se includ secretarii de unități administrativ-teritoriale (altele decât județul și Municipiul București) și subdiviziuni ale acestora; directorii generali adjuncți, directorii și directorii adjuncți din ministere și alte organe centrale de specialitate din administrația publică centrală; directorii executivi și adjuncți ai acestora din serviciile publice descentralizate ale ministerelor și celorlalte organe centrale, precum și în cadrul aparatului propriu al autorităților administrației publice locale, șefii de serviciu și de birou (art. 12).
Categoria funcționarilor de execuție este structurată pe trei clase, și anume: clasei I îi sunt aferente funcțiile publice de expert, consilier, inspector, consilier juridic, auditor; clasei a II-a – funcția de referent de specialitate iar clasei a III-a funcția de referent (art. 13).
În doctrină au existat dispute privind integrarea statutului funcționarilor publici fie-în dreptul muncii, fie în dreptul administrativ. Sigur că discuția prezintă un interes preponderent teoretic.
Este cert că funcționarul public își desfășoară activitatea în temeiul unui raport de serviciu, iar nu în baza contractului individual de muncă. Dar, actul administrativ de numire în funcție nu reprezintă altceva decât manifestarea de voință a uneia dintre părți pentru încheierea unui raport juridic contractual, el urmează, ca regulă, cererii (persoanei) în cauză de a deveni funcționar public. Este vorba așadar, de un acord de voințe, de un contract.
Deși legea nu prevede încheierea unui contract de muncă în cazul funcționarilor publici și se referă numai la raporturile lor de serviciu (art. 1, art.75-84, etc.), se poate, aprecia că acordul respectiv este, de fapt, un asemenea contract, în sens de negotium.
De altfel, conform Dicționarului explicativ al limbii române, serviciu (fr, servire, lat. servitium) înseamnă:
– formă de muncă în folosul sau interesul cuiva;
– ocupație pe care o are cineva în calitate de angajat;
– slujbă;
– îndatorire ce revine cuiva în calitate de angajat; îndeplinirea acestei îndatoriri (p. 979).
Așadar, din punct de vedere semantic, există sinonimie între noțiunea „raporturi de serviciu” și cea de „raporturi de muncă”. În concluzie, „raporturile de serviciu” ale funcționarilor publici nu sunt altceva decât raporturi juridice tipice de muncă. De aceea, în doctrină s-a considerat că și în cazul funcționarilor publici ar fi vorba de un contract: nenumit, complex, cu clauze specifice atât actelor condiție (în mod preponderent), cât și actelor subiective (în domeniile în care negocierea este permisă de lege); solemn (forma scrisă a actului de numire, depunerea jurământului); sinalagmatic; cu titlu oneros; cu executare succesivă; încheiat intuitu personae.
Funcționarii publici, ca și salariații își desfășoară activitatea în cadrul unui program cu o durată normală a timpului de 8 ore pe zi și 40 de ore pe săptămână (art. 32 alin. 1), au salariu (art. 29); concediu de odihnă (art. 34), răspund disciplinar (art. 65-71), pot fi delegați, detașați și transferați (art. 75-80).
În plus, ceea ce îi apropie și mai mult de statutul salariaților, au dreptul să se asocieze în sindicate (art. 27), să exercite dreptul la grevă (art. 28) și pe cel de a demisiona (art. 84 ali. 1 lit. e). etc. Ei pot încheia acorduri colective (art. 61), asemănătoare contractelor colective de muncă etc.
Dar, ceea ce particularizează în mod fundamental și incontestabil raporturile de serviciu ale funcționarilor publici, față de raporturile de muncă ale salariaților rezidă în faptul că funcționarii publici sunt purtători ai puterii publice pe care o exercită în limitele funcției lor.
Salariații, chiar încadrați la o autoritate sau instituție publică nu dispun de astfel de atribuții de putere; ei pot fi priviți, potrivit atribuțiilor lor, doar simpli prepuși ai angajatorului lor.
De aceea, având în vedere specificul activității și puterile conferite, funcționarii publici sunt supuși unei reglementări speciale și nu Codului muncii (precum salariații). Potrivit art. 93 din Legea nr. 188/1999, statutul funcționarilor publici se completează cu prevederile legislației muncii numai în măsura în care acestea nu contravin legislației specifice funcției publice.
Referindu-ne în cele ce preced la raporturile de muncă (serviciu) ale funcționarilor publici nu înțelegem ca astfel să-i integrăm dreptului muncii; ei aparținând ca instituție juridică dreptului administrativ. Așa cum se opinează just în literatura juridică, raporturile de serviciu ale funcționarilor publici – raporturi juridice de muncă – reprezintă o componentă necesară de analiză și în cadrul dreptului muncii dar numai ca repere comparative față de raporturile de muncă ale salariaților.
Capitolul 2
Modificarea raportului de serviciu
2.1. Noțiunea de modificare a raportului de serviciu
Executarea contractului este guvernată de principiul stabilității în muncă, ceea ce presupune că modificarea și încetarea lui pot interveni numai în condițiile prevăzute de lege. Potrivit art. 41 alin. 3 din Codul muncii, modificarea se referă la următoarele elemente:
a) durata contractului;
b) locul muncii;
c) felul muncii;
d) condițiile de muncă;
e) salariul;
f) timpul de muncă și timpul de odihnă.
Modificarea contractului constă în mod obișnuit în trecerea salariatului într-un alt loc de muncă sau într-o altă activitate în mod temporar sau definitiv. Ea poate fi determinată atât de organizarea mai bună a muncii, de anumite necesități social-economice, dar și de unele interese personale ale salariaților.
Modificarea prin acordul părților nu este, de regulă, supusă unor restricții sau limitări. însă, printr-o astfel de măsură nu trebuie să se aducă vreo știrbire drepturilor salariaților care sunt ocrotite prin dispoziții imperative ale legii, și ca atare, exclud orice tranzacție, renunțare sau limitare (art. 38 din Codul muncii). Dimpotrivă, modificarea unilaterală este în principiu interzisă, fiind posibilă numai în cazurile și condițiile prevăzute de lege. Este aplicarea principiului general prevăzut în art. 969 din Codul civil, conform căruia convențiile legal încheiate au putere de lege între părțile contractante. În același sens, potrivit art. 72 alin. 1 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel național pe anii 2005-2006 „contractul individual de muncă se poate modifica în ceea ce privește felul muncii, locul muncii și drepturile salariale prin acordul părților sau din inițiativa uneia din părți, în cazurile prevăzute de lege”.
Modificarea contractului se va realiza cu respectarea prevederilor art. 17 alin. 1-2 și 4 și de art. 19 din Codul muncii, angajatorul având obligația de a informa salariatul cu privire la clauzele care urmează să le modifice. Chiar dacă în unele cazuri – delegare, detașare, trecere temporară în altă muncă – modificarea contractului este urmarea unui act unilateral (decizie, dispoziție, ordin) emis de angajator, o atare modificare are la bază, consimțământul general și prealabil dat de salariat la încheierea contractului, prin recunoașterea posibilității generice și virtuale a angajatorului de a lua aceste măsuri în interesul bunului mers al serviciului.
Inadmisibilitatea modificării unilaterale se referă, în special, numai la elementele esențiale ale contractului și anume felul muncii, determinat atât de calificarea profesională, cât și de funcția sau meseria încredințată, locul muncii, prin care se înțelege unitatea și localitatea, unde se prestează munca, precum și salariul. Cu toate acestea, art. 48 din Codul muncii prevede că angajatorul poate modifica temporar locul și felul muncii, fără consimțământul salariatului, în cazul unor situații de forță majoră, cu titlu de sancțiune disciplinară sau ca o măsură de protecție a salariatului.
S-a decis, pe bună dreptate, că nu constituie o modificare a contractului de muncă mutarea salariatului într-un alt sediu al aceleiași filiale, în aceeași localitate, atâta timp cât nu s-a schimbat felul muncii și nici cuantumul salariului. Angajatorul are dreptul să efectueze asemenea schimbări în cadrul unei organizări mai judicioase a activității, respectând însă condiția de a nu modifica felul muncii prestate de salariat ori salariul acestuia. De asemenea, nu constituie modificare nelegală a felului muncii promovarea în funcție conform contractului colectiv de muncă și nici schimbarea din funcție determinată de pierderea parțială a capacității de muncă. Dimpotrivă, s-a reținut, schimbarea din funcție având ca rezultat și micșorarea salariului nu poate fi făcută decât cu asentimentul salariatului, în caz contrar angajatorul procedează la modificarea unilaterală a contractului, ceea ce înseamnă încălcarea dispozițiilor Codului muncii, întrucât atât funcția, cât și salariul constituie elementele esențiale ale contractului, ce trebuie avute în vedere de părți la încheierea acestuia și care nu pot fi schimbate decât pe timp limitat și tot cu acordul părților.
Schimbarea funcției și a salariului în mod unilateral nu este admisibilă nici chiar atunci când unitatea trece printr-un amplu proces de privatizare, fiind necesare înștiințarea și acordul salariatului. Tot astfel, s-a decis că este nelegală modificarea unilaterală a felului muncii și salariul prin trecerea dintr-o funcție de conducere în una de execuție.
2.2. Cadrul legal
Potrivit art. 75 din Legea nr. 188/1999, republicată, modificarea raportului de serviciu are loc prin: delegare; detașare; transfer; mutarea în alt compartiment al autorității sau instituției publice; exercitarea cu caracter temporar a unei funcții de conducere. Toate aceste forme de modificare a raportului de serviciu ar trebui să se realizeze cu respectarea principiului stabilității funcționarilor publici, principiu care nu este consacrat în Legea nr. 188/1999 republicată. Dacă în art. 4 lit. d) din Legea nr. 188/1999, nemodificată, se prevedea, printre principiile care stau la baza exercitării funcției publice, și stabilitatea funcționarilor publici, în art. 3 lit. f) din Legea nr. 188/1999, republicată, s-a redus acest principiu numai la stabilitate în exercitarea funcțiilor publice. Nu putem să considerăm ca o greșeală a legiuitorului, ci ca pe o dispoziție care lasă funcționarii publici la discreția conducătorilor autorităților și instituțiilor publice.
Reamintim că, potrivit art. 7 din Legea pentru Statutul funcționarilor publici din 19 iunie 1923, funcționarii publici definitivi, de orice categorie, afară de acei care prin Constituție sau prin legi speciale sunt declarați inamovibili, se vor bucura de stabilitate, iar potrivit alin. 2 al aceluiași articol, ei nu pot fi transferați, pedepsiți și înlocuiți decât în anumite condiții prevăzute în legile de organizare ale corpurilor ce le compun. Dispoziții asemănătoare cuprindea și alin. 1 și 2 ale art. 15 din Codul funcționarilor publici din 8 iunie 1940. Până și Statutul funcționarilor publici, aprobat prin Legea nr. 746/1946, în art. 6 prevedea că funcționarul public se bucură de stabilitate în condițiile art. 23 și 58 din Statut. Potrivit art. 23, salariații – funcționarii publici, în contextul citat – permanenți se bucură de stabilitate și nu pot fi îndepărtați din serviciu decât în condițiile prevăzute de prezenta lege, iar în art. 58, după ce în alin. 1 se prevedea că salariații – funcționarii publici, în context – pot fi mutați la cerere, însă fără plata indemnizației de mutare, în alin. 2 se dispune că, în interesul serviciului, șeful administrației are dreptul, motivat, de a muta personalul administrației acolo unde reclamă serviciul, cu plata indemnizației de mutare.
Modificarea raporturilor de serviciu trebuie făcută cu luarea în considerare a stabilității funcționarilor publici, care nu se poate manifesta, cum a stabilit în înțelepciunea sa, legiuitorul, numai la exercitarea funcției publice.
2.3. Cazurile de modificare a raportului de serviciu
2.3.1. Delegarea
Delegarea, dispune alin. 1 al art. 76, se face în interesul autorității sau instituției publice în care este încadrat – mai bine zis numit, pentru că funcționarii publici nu se încadrează, ci așa cum prevede alin. 1 al art. 54, se numesc – funcționarul public, pe o perioadă de cel mult 60 de zile calendaristice într-un an, iar potrivit alin. 2 al aceluiași articol, funcționarul public poate refuza delegarea dacă se află în una din următoarele situații:
a) graviditate;
b) își crește singur copilul minor;
c) starea sănătății dovedită cu certificat medical, face contraindicată delegarea.
Conform alin. 3, delegarea pe o perioadă mai mare de 60 de zile calendaristice în cursul unui an se poate dispune numai cu acordul scris al funcționarului public. Măsura se poate dispune pentru o perioadă de cel mult 90 de zile calendaristice într-un an.
Pe timpul delegării, prevede alin. 4, funcționarul public își păstrează funcția publică și salariul, iar autoritatea sau instituția publică care îl deleagă este obligată să suporte costul integral al transportului, cazării și al indemnizației de delegare.
Din textul citat rezultă că delegarea se face numai în altă localitate, în ce ne privește, considerăm că delegarea, ca formă a modificării raportului de serviciu, se poate face și în aceeași localitate, de exemplu un funcționar public al Direcției Generale a Finanțelor Publice a municipiului București poate fi delegat la administrația financiară a unui sector din municipiul București.
Delegarea, ca modalitate de modificare a raporturilor de serviciu, nu trebuie confundată cu delegarea de atribuții. De foarte multe ori șeful superior al autorității deleagă, adică trece toate – atunci când lipsește o anumită perioadă, pentru că, în alte condiții, el nu mai este funcționar public, care ocupă o funcție de conducere – sau o parte din atribuțiile sale unui inferior ierarhic, care le va îndeplini pe viitor. Pentru ca o asemenea delegație să fie producătoare de toate efectele ei juridice, susține în continuare distinsul profesor, trebuie îndeplinite următoarele condiții:
– să fie vorba de delegația atribuțiilor unui superior către un inferior din aceeași ierarhie, delegație neputându-se da unor funcționari din alte servicii decât în cazuri cu totul excepționale și prevăzute de lege;
– delegația să fie permisă de lege, neputându-se da delegații acolo unde legea oprește sau chiar tace.
Funcționarul delegat va lucra, în afara competenței sale proprii, cu puteri delegate. în această calitate, el nu-și poate excede delegațiunea, pentru că altfel tot ceea ce ar face în plus va trebui considerat ca fiind făcut fără competență și cu exces de putere.
2.3.2. Detașarea
Detașarea, ca modalitate de modificare a raporturilor de serviciu, se dispune, prevede alin. 1 al art. 77, în interesul autorității sau instituției publice în care urmează să își desfășoare activitatea funcționarul public, pentru o perioadă de cel mult 6 luni. În cursul unui an calendaristic, un funcționar public poate fi detașat mai mult de 6 luni numai cu acordul său scris.
Potrivit alin. 2 al aceluiași articol, detașarea se ponte dispune doar dacă pregătirea profesională a funcționarului public corespunde atribuțiilor și responsabilităților funcției publice pe care urmează să fie detașat.
Funcționarul public poate refuza detașarea, prevede alin. 3, dacă se află în una din următoarele situații:
– graviditate;
– își crește singur copilul minor;
– starea sănătății, dovedită cu certificat medical, face contraindicată detașarea;
– detașarea se face într-o localitate în care nu i se asigură condiții corespunzătoare de cazare. Este o situație relativă pentru că cine apreciază dacă i se asigură sau nu condiții corespunzătoare de cazare;
– este singurul întreținător de familie;
– motive familiale temeinice justifică refuzul de a da curs detașării.
Conform prevederilor alin. 4 al aceluiași articol, pe perioada detașării funcționarul public își păstrează funcția publică și salariul. Dacă salariul corespunzător funcției publice pe care este detașat este mai mare, el are dreptul la acest salariu. Pe timpul detașării în altă localitate, autoritatea sau instituția publică beneficiară este obligată să-i suporte costul integral al transportului dus și întors, cel puțin o dată pe lună, al cazării și al indemnizației de detașare.
Din textul citat rezultă că există două feluri de detașări, și anume:
a) detașarea în aceeași localitate și
b) detașarea în altă localitate.
În cazul detașării în aceeași localitate se pune problema dacă mai sunt aplicabile dispozițiile alin. 3 lit. a)-f), cu excepția situației reglementate la lit. d), care reglementează cazurile în care funcționarul public poate refuza detașarea. Situațiile respective ar putea fi avute în vedere, cu excepția lit. d), numai în cazul detașărilor în altă localitate.
2.3.3. Transferul
Transferul, ca modalitate de modificare a raporturilor de serviciu, dispune alin. 1 al art. 78 din Legea nr. 188/1999, republicată, poate avea loc între autoritățile sau instituțiile publice, după cum urmează:
– în interesul serviciului;
– la cererea funcționarului public.
Observăm că în art. 89 lit. b) din Legea nr. 188/1999, în varianta inițială, transferul era considerat ca o modalitate de încetare a raporturilor de serviciu pentru că, prin transferul funcționarului public de la o autoritate sau instituție publică la alte autorități sau instituții publice, încetau raporturile de serviciu cu primele autorități sau instituții publice și se nășteau alte raporturi de serviciu între funcționarul public și autoritatea sau instituția publică la care a fost ori s-a transferat funcționarul public.
Considerăm că transferul funcționarului public poate constitui atât o modalitate de modificare a raporturilor de serviciu, cât și o modalitate de încetare a raporturilor de serviciu. Astfel, considerăm că transferul este o modalitate de modificare a raporturilor de serviciu în cazul în care transferul are loc în cadrul aceleiași autorități sau instituții publice, de exemplu, un funcționar public din cadrul unei direcții județene a finanțelor publice este transferat, la cerere sau în interesul serviciului, la altă direcție județeană a finanțelor publice.
Transferul este o modalitate de încetare a raporturilor de serviciu în cazul în care transferul, la cerere sau în interesul serviciului, s-a făcut de la o autoritate sau instituție publică la altă autoritate ori instituție publică, de exemplu, un funcționar public de la o direcție județeană a finanțelor publice se transferă, la cerere sau în interesul serviciului, la o direcție județeană de învățământ ori de sănătate publică. În acest caz, au încetat raporturile de serviciu dintre funcționarul public și direcția județeană a finanțelor publice și s-au născut raporturi de serviciu între funcționarul public și direcția județeană de învățământ ori de sănătate publică. De altfel, alin. 1 al art. 51 prevede că ocuparea funcțiilor vacante se poate face prin promovare, redistribuire sau concurs.
Transferul, dispune alin. 2 al art. 78, se poate face într-o funcție publică pentru care sunt îndeplinite condițiile specifice prevăzute în fișa postului. Această dispoziție legală are în vedere numai transferul în interesul serviciului, nu și pe acela la cerere, pentru că, în acest caz – al transferului la cerere – funcționarul public transferat hotărăște, în funcție de motivele care l-au determinat să ceară transferul, asupra funcției publice în care se va transfera.
Transferul în interesul serviciului, prevede alin. 3, se poate face numai cu acordul scris al funcționarului public transferat – acest acord constituie unul din elementele stabilității funcționarilor publici – în cazul transferului în interesul serviciului în altă localitate, dispune în continuare același alineat, funcționarul public transferat arc dreptul la o indemnizație egală cu salariul net calculat la nivelul salariului din luna anterioară celei în care se transferă, la acoperirea tuturor cheltuielilor de transport și la un concediu plătit de 5 zile. Plata acestor drepturi se suportă de autoritatea sau instituția publică la care se face transferul, în termen de cel mult 15 zile de la data aprobării transferului.
Conform alin. 4, transferul în interesul serviciului se face într-o funcție publică echivalentă cu funcția publică deținută de funcționarul public transferat, iar potrivit alin. 5, transferul la cerere se face într-o funcție publică echivalentă, în urma aprobării cererii de transfer a funcționarului public de către conducătorul autorității sau instituției publice la care se solicită transferul. Am arătat mai sus că nu se poate susține acest text, pentru că cel care dorește să se transfere la cerere nu poate solicita o funcție echivalentă, ci se va transfera cu acordul conducătorului autorității sau instituției publice la care a solicitat transferul, pe o funcție publică vacantă, care poate fi: mai mică, mai mare sau echivalentă.
2.3.4. Mutarea în cadrul altui compartiment al autorității sau
instituției publice
Mutarea în cadrul altui compartiment al autorității sau instituției publice constituie, după cum prevede art. 75 lit. d), un alt mod de modificare a raporturilor de serviciu. Se consideră în literatura de specialitate că în acest caz nu suntem în prezența unei modificări a raporturilor de serviciu, deoarece acesta – raportul de serviciu – se stabilește între funcționarul public și autoritatea sau instituția publică în care, în condițiile legii, a fost numit într-o funcție publică, și nu între funcționarul public și funcția publică în care a fost numit. Se argumentează prin prevederile alin. 1 al art. 1 din Legea nr. 188/1999, republicată, potrivit cărora legea reglementează regimul general al raporturilor juridice dintre funcționarii publici și autoritățile și instituțiile publice din administrația centrală și locală, denumite în continuare raporturi de serviciu. Așa fiind, în cazul mutării în cadrul altui compartiment al autorității sau instituției publice, aceasta constituie numai o măsură organizatorică luată de conducătorul autorității sau instituției publice pentru buna funcționare a serviciului public în scopul satisfacerii intereselor cetățenilor.
Cu toate acestea, să analizăm textele care reglementează această modalitate de modificare a raporturilor de serviciu. Astfel, potrivit alin. 1 al art. 79, mutarea în cadrul altui compartiment al autorității sau instituției publice poate fi definitivă sau temporară. Mutarea definitivă, dispune alin. 2 al aceluiași articol, în cadrul altui compartiment se aprobă, cu acordul scris al funcționarului public, de către conducătorul autorității sau instituției publice în care își desfășoară activitatea funcționarul public, iar conform alin. 3, mutarea temporară în cadrul altui compartiment se dispune motivat, în interesul autorității sau instituției publice, de către conducătorul autorității sau instituției publice, pe o perioadă de maximum 6 luni într-un an, cu respectarea pregătirii profesionale și a salariului pe care îl are funcționarul public.
2.3.5. Exercitarea cu caracter temporar a unei funcții de conducere
Exercitarea cu caracter temporar a unei funcții de conducere constituie, potrivit art. 75 lit. e), o altă modalitate de modificare a raporturilor de serviciu. Ca și în cadrul secțiunii precedente, trebuie arătat și aici că, similar, și pentru această situație se consideră în doctrină că nu ne aflăm în prezența unei modificări a raportului de serviciu. Așadar, se consideră că nici în acest caz nu suntem în prezența unor modificări ale raporturilor de serviciu, ci mai curând a unor delegări de atribuții, pe care conducătorul autorității sau instituției le dă unor funcționari publici de execuție pentru a exercita temporar atribuțiile unui funcționar public de conducere.
Exercitarea cu caracter temporar a unei funcții publice de conducere vacante, dispune alin. 1 al art. 80, se realizează prin promovarea temporară a unui funcționar public care îndeplinește condițiile specifice pentru ocuparea acestei funcții publice. În legătură cu textul citat, funcția publică de conducere nu este vacantă, ci temporar, titularul acesteia este suspendat, așa cum vom analiza de îndată, și în al doilea rând, funcționarul public nu este promovat temporar, pentru că aceeași lege, în art. 58-59, nu reglementează decât promovarea în funcții publice, ca modalitate de dezvoltare a carierei profesionale a funcționarului public, care se face prin concurs sau examen.
Conform alin. 2 al aceluiași articol, măsurile prevăzute la alin. 1 se dispun de conducătorul autorității sau instituției publice, pe o perioadă de maximum 6 luni, cu avizul Agenției Naționale a Funcționarilor Publici. Din text nu rezultă caracterul acestui aviz, în aceste condiții el este un aviz consultativ. De asemenea, nu se înțelege de ce este necesar acest aviz decât ca expresie a centralismului excesiv care este instituit prin această lege – Legea nr. 188/1999, republicată – mai ales în cadrul autorităților și instituțiilor publice din administrația publică locală, care, așa cum consacră alin. 1 al art. 120 din Constituție, se întemeiază pe principiile descentralizării, autonomiei locale și deconcentrării serviciilor publice.
Exercitarea cu caracter temporar, ca modalitate de modificare a raporturilor de serviciu, a unei funcții publice de conducere al cărui titular este suspendat în condițiile prezentei legi, dispune alin. 3, se realizează prin promovarea temporară, pe durata suspendării titularului, a unui funcționar public care îndeplinește condițiile specifice pentru ocuparea acestei funcții publice.
Potrivit alin. 4 al aceluiași articol, măsura prevăzută la alin. 3 se dispune de către conducătorul autorității sau instituției publice, iar dacă salariul corespunzător funcției publice pe care este delegat să o exercite este mai mare, funcționarul public, prevede alin. 5, are dreptul la acest salariu.
2.4. Deosebirile dintre modificarea raportului de serviciu
și modificarea raportului juridic de muncă
Cu caracter general, delegarea este reglementată, de art. 42-44 din Codul muncii. Ea constă în executarea temporară de către salariat, din dispoziția angajatorului, a unor lucrări sau sarcini corespunzătoare atribuțiilor de serviciu, în afara locului său de muncă, (art. 43). Din definiția dată, rezultă mai multe caracteristici ale delegării. Delegarea este o măsură obligatorie luată prin dispoziția (decizia, ordinul) angajatorului, astfel încât refuzul nejustificat al salariatului de a o aduce la îndeplinire reprezintă o încălcare a îndatoririlor de serviciu, care poate atrage chiar concedierea. Măsura însă trebuie să fie legală; ea se justifică numai prin interesele serviciului.
Deoarece, delegarea are la bază consimțământul general și prealabil dat de salariat la încheierea contractului, dispoziția de delegare nu este un act administrativ, ci un act de drept al muncii. Dacă sub aspectul legalității, delegarea este supusă controlului organelor de jurisdicție a muncii, oportunitatea ei rămâne exclusiv la aprecierea angajatorului, care poartă răspunderea pentru buna organizare a muncii.
De obicei, dispoziția de delegare se dă pe un formular tipizat. Această condiție nu privește însă validitatea delegării, ca act juridic, ci decurge din necesitatea respectării disciplinei financiare la acordarea și justificarea drepturilor bănești.
Delegarea se dispune pe o anumită durată de timp. într-adevăr, această măsură este luată pe un termen de până ia 60 de zile, putând fi prelungită, cu acordul salariatului, cu încă cel mult 60 de zile. Prin urmare, numai pentru prima perioadă de 60 de zile delegarea are caracter obligatoriu. Perioadele de delegare nu se referă la zilele lucrătoare, ci la zilele calendaristice.
În cazul delegării, elementul contractului de muncă supus modificării este locul obișnuit de muncă, acesta putând fi sediul angajatorului, o unitate componentă sau o subunitate. Esențial pentru delegare este ca locul în care ea se efectuează, să nu fie locul obișnuit de muncă. Celelalte elemente esențiale ale contractului-felul muncii și salariul – nu pot fi modificate.
Delegarea presupune existența unui acord prealabil între angajator și unitatea la care este trimis salariatul. Acest acord trebuie să se refere la desfășurarea muncii la locul delegării precum și la încetarea acesteia. Este indiferentă forma sub care se perfectează acordul, fiind însă esențială existența lui. O astfel de înțelegere reprezintă o cerință indispensabilă pentru desfășurarea în condiții corespunzătoare a activității persoanei delegate la unitatea la care a fost trimisă.
Acordul nu este necesar în următoarele cazuri:
– când unitatea la care urmează să se facă delegarea este obligată prin lege să admită prezența salariatului delegat;
– când delegarea are loc la o subunitate sau la o formație de lucru proprie.
Pe timpul delegării, salariatul rămâne legat prin raportul juridic de muncă numai cu angajatorul care l-a delegat, fiindu-i subordonat numai acestuia, nu și unității la care efectuează delegarea; el își păstrează funcția și toate celelalte drepturi prevăzute în contractul său de muncă.
Cel aflat în delegare trebuie să respecte normele de disciplină și de protecția muncii în unitatea în care își execută sarcinile, dar răspunderea sa disciplinară poate fi angajată numai față de angajatorul la care este încadrat. Pentru prejudiciile cauzate unei alte unități, în timpul executării delegării, persoana vinovată nu răspunde potrivit Codului muncii față de unitatea păgubită deoarece nu se află în raporturi de muncă cu aceasta; răspunderea ei civil delictuală poate fi angajată potrivit dreptului comun. Unitatea prejudiciată poate solicita, pe cale judecătorească, despăgubiri de la autorul daunei (salariatul delegat, în calitate de prepus), fie de la angajatorul care a dispus delegarea (în calitate de comitent), fie de la ambii, în solidar.
În baza art. 44 alin. 2 din Codul muncii, persoana delegată are dreptul la plata cheltuielilor de transport și de cazare, precum și la o indemnizație de delegare. Spre deosebire de situația anterioară anului 1991, când legislația muncii era cea care reglementa, în detaliu și în mod unitar, aceste cheltuieli, în prezent acestea sunt reglementate numai pentru personalul instituțiilor publice, adică al personalului organelor puterii executive, legislative și judecătorești, precum și al unităților bugetare subordonate acestora.
În cazul personalului societăților comerciale și al regiilor autonome, precum și al oricăror persoane fizice sau juridice care au personal salariat, drepturile de delegare (și cele de detașare) se stabilesc prin negociere colectivă sau individuală – în același mod în care se stabilesc și salariile.
Personalul instituțiilor publice și al regiilor autonome cu specific deosebit care se deplasează în alte localități în interesul serviciului primește o indemnizație de delegare (și de detașare) pe zi, iar dacă delegarea (sau detașarea) durează mai mult de 30 de zile neîntrerupte în aceeași localitate primește pentru timpul ce depășește 30 de zile o indemnizație fixă. Această indemnizație se acordă proporțional cu numărul de zile ce depășește durata neîntreruptă de 30 de zile calendaristice.
Concomitent cu drepturile specifice delegării, așa cum am arătat mai sus, salariatul aflat în delegație își păstrează dreptul la salariu corespunzător funcției sau postului în care este încadrat. Salariul i se cuvine drept plată a muncii ce o prestează în delegare, în exercitarea atribuțiilor sale de serviciu, potrivit contractului de muncă și în cadrul programului zilnic.
Delegarea încetează în următoarele cazuri:
– la expirarea termenului până la care a fost dispusă;
– după executarea lucrărilor sau îndeplinirea sarcinilor care au făcut obiectul delegării;
– prin revocarea măsurii de către angajator;
– ca urmare â încetării contractului de muncă al salariatului aflat în delegație;
– prin denunțarea contractului de muncă de către persoana delegată (demisia salariatului).
În baza art. 45 din Codul muncii, detașarea este actul prin care se dispune schimbarea temporară a locului de muncă din dispoziția angajatorului, la un alt angajator, în scopul executării unor lucrări în interesul acestuia. Specificul detașării constă în aceea că:
– ea presupune în toate cazurile trimiterea temporară la un alt angajator pentru executarea unor sarcini ale acestuia;
– cel detașat face parte pe durata detașării din colectivul de muncă al noului angajator, subordonându-se acestuia.
– detașarea modifică locul muncii prin schimbarea angajatorului;
– contractul individual de muncă inițial încheiat cu angajatorul de origine subzistă și în timpul detașării; el se suspendă pe această perioadă.
Rezultă din cele de mai sus că detașarea nu se dispune în cadrul aceleiași unități, de la o subunitate la alta, ci pentru a se lua această măsură este necesară solicitarea expresă din partea altei unități decât cea la care este angajat salariatul.
Multe din trăsăturile caracteristice delegării sunt comune și detașării. Astfel, detașarea este urmarea unei dispoziții obligatorii pentru salariat, refuzul nejustificat de a o executa putând atrage aplicarea sancțiunilor disciplinare, inclusiv desfacerea contractului de muncă; dispoziția de detașare nu este un act administrativ, ci de drept al muncii, bazat pe consimțământul generat și prealabil dat de salariat la încheierea contractului de muncă; detașarea se justifică numai prin interesul serviciului. Dar salariatul poate refuza detașarea numai în mod excepțional și pentru motive personale temeinice (art. 46 alin. 3).
Detașarea are un caracter temporar. Potrivit Codului muncii, durata acesteia este de cel mult un an, cu posibilitatea prelungirii în mod excepțional pentru motive obiective ce impun prezența salariatului la acel angajator, cu acordul ambelor părți, din 6 în 6 luni (art. 46 alin. 1 și 2). Prin urmare, dacă pentru detașarea inițială, de până la un an nu se cere consimțământul salariatului – ulterior, în cazul prelungirii ei este nevoie de acest consimțământ.
Detașarea este limitată în timp; ea poate fi prelungită din 6 în 6 luni, fără nici o restricție, dacă există acordul ambelor părți. Formularea legii este ambiguă. Este vorba de acordul celor doi angajatori (cel care a dispus detașarea și cel care este beneficiarul detașării) sau de acordul acestui din urmă angajator și salariat? Suntem de părere că în cazul prelungirii detașării este necesar acordul tuturor celor trei părți implicate: angajatorul care a dispus detașarea, salariatul detașat și angajatorul beneficiar ai detașării. Prin dispoziții speciale se prevăd și alte perioade ale detașării.
Detașarea având ca scop îndeplinirea unei activități ori a unor sarcini proprii angajatorului cesionar, salariatul detașat se încadrează în colectivul acestuia. Funcția încredințată celui detașat la unitatea cesionară trebuie să corespundă felului muncii prestate la angajatorul de care salariatul aparține. Schimbarea funcției se poate face în mod excepțional, numai cu consimțământul expres al persoanei detașate. De asemenea, prin detașare nu i se poate crea o situație mai grea, nefiind îngăduit să i se pretindă îndeplinirea unei alte activități decât cea prevăzută în contractul de muncă.
Cu privire la drepturile cuvenite salariatului detașat, art. 47 din Codul muncii prevede că acestea se acordă de angajatorul la care s-a dispus detașarea. Pe durata detașării salariatul beneficiază de drepturile care îi sunt mai favorabile, fie de drepturile de la angajatorul care a dispus detașarea, fie de la angajatorul la care este detașat. Angajatorul cedent are obligația de a lua toate măsurile necesare pentru ca angajatorul cesionar să își îndeplinească integral și la timp toate obligațiile față de salariat. Dacă angajatorul cesionar nu își îndeplinește aceste obligații, ele vor fi îndeplinite de angajatorul cedent. În cazul în care există divergență între cei doi angajatori sau nici unul dintre ei nu își îndeplinește obligațiile respective, salariatul detașat are dreptul de a reveni la locul său de muncă de a se îndrepta împotriva oricăruia dintre cei doi angajatori și de a cere executarea silită a obligațiilor neîndeplinite.
Dreptul la concediul de odihnă al celui detașat nu poate fi afectat de detașarea care a avut loc. Salariatul va beneficia de concediu, în condițiile determinate la angajatorul cu care a încheiat contractul de muncă, inclusiv în ceea ce privește programarea inițială.
Potrivit Codului muncii, salariatul are dreptul la păstrarea funcției într-un dublu sens: angajatorul cedent, care nu poate încadra o altă persoană pe postul celui detașat decât în mod temporar, fiind obligată să-l reprimească pe titular la încetarea detașării; la angajatorul cesionar, unde încadrarea trebuie să se facă în aceeași funcție sau, în mod excepțional; într-o funcție similară, cu respectarea obligatorie a calificării profesionale a salariatului. Curtea Constituțională (prin Decizia nr. 248/2000) a constatat că dispozițiile art. 67 din Codul muncii anterior (preluate de actualul Codul muncii – art. 42 alin. 2) sunt în deplină concordanță cu prevederile constituționale, deoarece nu încalcă principiul egalității cetățenilor și nu instituie privilegii sau discriminări. Toți salariații delegați, detașați sau trecuți temporar în altă muncă, beneficiază de tratament juridic identic. Păstrarea de acești salariați a funcțiilor și a salariilor avute anterior demonstrează tratamentul lor juridic egal în raport cu ceilalți salariați care nu au fost delegați sau detașați, ci menținuți la locul de muncă inițial. Curtea nu a reținut nici îngrădirea exercițiului dreptului la protecția socială a muncii, întrucât păstrarea funcției și a salariului avute anterior sau chiar plata unui salariu mai mare în cazul în care noua muncă este mai bine remunerată constituie garanții legate de dreptul de protecție socială a muncii, drept consfințit în Constituție.
Ca urmare a desfășurării activității, pe perioada detașării, în cadrul angajatorului cesionar, cel în cauză este subordonat acestuia care exercită puterea disciplinară. Totuși, unele sancțiuni – reducerea salariului cu 5-10%, precum și retrogradarea în funcție – nu pot depăși durata detașării. Totodată aceste sancțiuni, pot fi dispuse numai cu acordul angajatorului cedent și tot numai el are dreptul să dispună desfacerea disciplinară a contractului de muncă (ca, de altfel, și încetarea raportului de muncă pentru oricare dintre celelalte motive, prevăzute de lege).
Salariatul detașat răspunde patrimonial direct față de angajatorul la care este detașat pentru prejudiciile cauzate în legătură cu prestarea muncii conform art. 270 din Codul muncii, în mod corespunzător, acest angajator poartă răspunderea pentru prejudiciile cauzate celui detașat, precum și față de terți, pentru daunele produse prin faptele salariatului, în legătură cu munca efectuată.
Salariatul detașat are dreptul la indemnizația de detașare, la plata cheltuielilor de transport și cazare. Pe toată durata detașării el primește o indemnizație al cărei rol, asemenea indemnizației de delegare, este de a compensa cheltuielile suplimentare de hrană și întreținere, prilejuite de dislocarea sa din mediul de viață obișnuit. Această indemnizație se poate acorda numai dacă condițiile de muncă și transport nu permit salariatului aflat în detașare să se înapoieze zilnic în localitatea de unde a fost detașat. Diurna și decontarea cheltuielilor de cazare și transport pe perioada detașării se stabilesc diferit în funcție de natura angajatorului. Pentru salariații instituțiilor publice și regiilor autonome cu specific deosebit, drepturile pe perioada detașării sunt reglementate, prin Hotărârea Guvernului nr. 543/1995 Potrivit acestei hotărâri, Ministerul Finanțelor Publice actualizează periodic indemnizațiile de detașare (în raport de evoluția prețurilor).
Detașarea încetează, ca și delegarea, în următoarele cazuri:
– prin expirarea termenului pentru care a fost dispusă;
– prin revocarea detașării de către angajatorul cedent;
– prin concedierea salariatului pentru orice motiv prevăzut de lege de către angajatorul care a dispus detașarea;
– la încetarea raporturilor de muncă, respectiv de serviciu, prin acordul părților (rezilierea contractului individual de muncă), situație în care este necesar numai consimțământul angajatorului cedent;
– prin încetarea contractului de muncă din inițiativa salariatului; în acest caz, preavizul va trebui adresat angajatorului de origine, cu care s-a încheiat contractul de muncă. Pentru necesități de ordin practic privind organizarea muncii și producției la angajatorul unde a avut loc detașarea, este recomandabil ca preavizul să fie adresat și acestuia;
– la expirarea termenului prevăzut în contractul individual de muncă în cazul în care a fost încheiat pe o durată determinată.
Detașarea mai poate înceta și în cazul în care angajatorul la care lucrează salariatul detașat aplică unilateral dispozițiile referitoare la desfacerea contractului individual de muncă. O asemenea măsură are drept efect doar încetarea detașării, fără a afecta contractul individual de muncă.
Prin trecerea temporară în altă muncă se înțelege schimbarea locului de muncă în cadrul aceleiași unități pe o perioadă scurtă de timp. În literatura juridică această situație a fost definită ca modificarea unilaterală a contractului de muncă în temeiul căreia salariatul îndeplinește, într-o perioadă determinată, o altă funcție sau meserie decât cea prevăzută în contract și care trebuie să corespundă – cu unele excepții stabilite de lege – calificării sale profesionale. Având în vedere caracterul excepțional, această măsură este posibilă și fără consimțământul celui în cauză, care însă se va putea adresa organului jurisdicțional, dacă apreciază că drepturile sale au fost încălcate. Doctrina a ajuns la concluzia că, atunci când se referă la trecerea temporară într-o altă muncă decât cea prevăzută în contract, legea are în vedere felul muncii, considerat în mod unanim ca un element esențial al contractului de muncă. Această situație nu este reluată și în reglementarea statutară a funcționarilor publici.
Trecerea temporară în altă muncă poate fi realizată în două situații:
a) cele în care este necesar consimțământul special al salariatului;
b) cazurile în care măsura este obligatorie.
Printre cazurile din prima situație se află: numirea unui înlocuitor cu delegație (girarea unei funcții vacante); înlocuirea unei persoane care lipsește temporar de la serviciu și căruia angajatorul este obligat să-i păstreze postul; în conformitate cu art. 48 din Codul muncii, angajatorul poate modifica temporar locul și felul muncii, fără consimțământul salariatului și în cazul unor situații de forță majoră, cu titlu de sancțiune disciplinară, ca măsură de protecție a salariatului.
S-a ridicat și problema posibilității trecerii salariatului, prin acordul unilateral al angajatorului dintr-o funcție de conducere în alta inferioară de execuție. Funcția de conducere, constituie, ca regulă, o entitate de sine stătătoare; ea reprezintă altceva decât funcția de execuție.
Contractul individual de muncă propriu unei funcții (de conducere) devine, în cazul promovării salariatului ipso facto, altul în raport cu cel anterior (specific numai funcției de execuție). Postul de conducere este unic; și în consecință, și contractul individual de muncă aferent postului respectiv este tot unic. De aceea, trecerea unilaterală a salariatului dintr-o funcție de conducere într-o funcție de execuție este ilegală, deoarece se încalcă principiul stabilității în muncă, schimbându-se radical în defavoarea angajatului, atât felul muncii cât și salariul.
Actualul Cod al muncii nu mai reglementează transferul, nici la cerere, nici în interesul serviciului ca modalitate definitivă de modificare a contractului individual de muncă. Pare o lacună legislativă având în vedere utilitatea sa practică, dovedită în numeroase situații, precum și faptul că el este prevăzut prin legi speciale, pentru mai multe categorii profesionale: personal didactic, medici, judecători și procurori, funcționari publici, polițiști etc.
Privind funcționarii publici, modalitățile și condițiile de efectuare a transferului sunt reglementate precis în art. 78 din Statutul funcționarilor publici (în redactarea dată prin Legea nr. 161 /2003): „Transferul ca modalitate a raportului de serviciu, poate avea loc între autoritățile sau instituțiile publice”, în interesul serviciului sau la cererea funcționarului public. În ambele cazuri, „Transferul nu se poate face într-o funcție publică pentru care sunt îndeplinite condițiile specifice prevăzute în fișa postului”.
Transferul în interesul serviciului se poate face numai cu acordul scris al funcționarului public transferat și numai într-o funcție publică echivalentă cu funcția deținută de funcționarul public. Așa fiind, în raport cu dispozițiile legale menționate, transferul în interesul serviciului, de la o autoritate sau instituție publică la alta, a unui funcționar public, se poate realiza dacă:
– există post vacant;
– sunt îndeplinite condițiile specifice prevăzute în fișa postului pentru funcția publică ce urmează a fi exercitată de cel transferat;
– funcția publică vacantă este echivalentă cu cea deținută de funcționarul public;
– cel în cauză își exprimă acordul în scris pentru transferarea sa în interesul serviciului la o altă autoritate sau instituție publică.
Se poate aprecia că se încalcă principiul egalității și nediscriminării între cetățeni (art. 16 alin. 1 din Constituție și Ordonanța Guvernului nr. 137/2000) de vreme ce în cazul anumitor categorii profesionale transferul este reglementat, iar al altora nu. Și în sectorul privat s-ar impune utilizarea transferului, având în vedere relațiile de colaborare care există între anumiți angajatori.
Prin modificarea definitivă a contractului, în sensul art. 41 din Codul muncii, trebuie înțeleasă schimbarea unor elemente esențiale ale acestuia, intervenită în cursul executării sale, și anume: durata contractuală, felul muncii, locul muncii, condițiile de muncă, salariul. Dacă nu există o interdicție legală, modificarea definitivă a contractului este oricând posibilă prin acordul părților. însă, modificarea unilaterală prin actul angajatorului, nu este, în principiu, admisă. Practica judiciară este constantă în sensul că trecerea definitivă a unui salariat chiar la același angajator, la altă muncă decât aceea convenită la încadrare constituie o modificare esențială a contractului și nu se poate dispune fără consimțământul celui în cauză. Chiar și trecerea de pe un post pe altul cu menținerea salariului, dar cu modificarea atribuțiilor de serviciu, constituie o modificare a felului muncii și deci a contractului, ceea ce este inadmisibil.
Însă, este legală trecerea într-o funcție de execuție, în caz de necorespundere profesională a salariatului care deține o funcție de conducere, cu condiția ca postul încredințat să corespundă pregătirii sale profesionale. Un caz de modificare a contractului individual de muncă îl constituie promovarea, care este supusă condițiilor generale aplicabile încadrării în funcție. De regulă, promovarea se face – ca și încadrarea – prin examen sau concurs.
O modificare definitivă a contractului poate fi determinată de motive de sănătate, bineînțeles dacă, în asemenea situații, nu s-ar impune pensionarea. Angajatorul va putea să asigure încadrarea în locul de muncă mai ușoare a persoanelor care au suferit accidente de muncă, au contractat boli profesionale sau care, din motive de sănătate nu mai pot lucra în condițiile de la locurile de muncă avute anterior.
Capitolul 3
Încetarea raportului de serviciu
3.1. Încetarea raportului de serviciu
Încetarea raporturilor de serviciu ale funcționarilor publici are loc în următoarele situații:
– demisie. Funcționarul public poate cere încetarea raporturilor de serviciu prin demisie. Demisia produce efecte după 15 zile de la înregistrare, dacă solicitantul și conducătorul autorității sau instituției publice nu au convenit ca acestea să se producă mai repede. În cazul funcțiilor de conducere termenul este de 30 de zile.
– transfer. Acesta poate interveni în interesul serviciului sau prin aprobarea de către conducătorul autorității sau instituției publice a cererii de transfer a funcționarului public la o altă autoritate sau instituție publică.
– eliberarea din funcție. Conducătorul autorității sau instituției publice va dispune eliberarea din funcție a funcționarului public în următoarele cazuri: motiv legal de incompatibilitate; instituția publică și-a încetat activitatea ori a fost mutată într-o altă localitate, iar funcționarul public nu vrea să o urmeze; reducerea personalului ca urmare a reorganizării, iar acesta refuză oferta Agentei Naționale a Funcționarilor Publici.
– destituirea din funcție. Se dispune ca sancțiune disciplinară, în cazul săvârșirii repetate a unor abateri disciplinare sau atunci când funcționarul public a fost condamnat penal printr-o hotărâre judecătoreasca definitivă.
– pensionarea pentru munca depusă și limita de vârstă ori pentru invaliditate de gradul I sau II.
– deces.
3.2. Noțiunea de încetare a raportului de serviciu
Expresia cea mai elocventă a stabilității în muncă, garanție a apărării intereselor salariaților, o constituie, fără îndoială, reglementarea prin lege a condițiilor în care poate avea loc încetarea raporturilor juridice de muncă. Încetarea contractului este dominată de principiul legalității; modurile și cazurile în care poate interveni, motivele, condițiile, procedura, efectele și controlul încetării acestui contract, precum și răspunderile părților sunt reglementate pe larg în lege.
Prin reglementarea acestei încetări nu se poate considera că, astfel, dreptul la muncă este îngrădit, ceea ce contravine dispozițiilor constituționale (art. 44 alin. 1) sau ale Codului muncii (art. 3 alin. 1).
Alături de termenii de „încetare” și „desfacere” întâlniți în legislația muncii, doctrina și jurisprudența utilizează și alte noțiuni pentru a desemna modurile prin care se pune capăt unui raport juridic de muncă: reziliere, denunțare, demisie. Termenii desemnează același efect juridic, adică stingerea raportului juridic de muncă sau, în analiza noastră, de serviciu, dar fiecare dintre ei are o semnificație diferită.
3.3. Cadrul legal
Încetarea raporturilor de serviciu ale funcționarilor publici, prevede alin. 1 al art. 84, poate avea loc:
a. de drept
b. prin acordul părților, consemnat în scris.
c. prin eliberare din funcția publică.
d. prin destituire din funcția publică.
e. prin demisie.
Conform alin. 2 al art. 84, raporturile de serviciu încetează de drept:
– la data decesului funcționarului public;
– la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătorești de declarare a morții funcționarului public;
– dacă funcționarul public nu mai îndeplinește una dintre condițiile prevăzute la art. 50 lit. a), d) și f). Menționăm că art. 50 lit. f) dispune că, pentru a ocupa o funcție publică, persoana (fizică) trebuie să îndeplinească condițiile de studii prevăzute de lege pentru funcția publică. Așa fiind, nu se înțelege cum, pe parcursul exercitării funcției publice, să nu mai îndeplinească condițiile de studii pe care le-a îndeplinit la numirea în funcție;
– la data comunicării deciziei de pensionare pentru limită de vârstă ori invaliditate a funcționarului public. Reamintim că potrivit alin. 2 al art. 15 din Codul Funcționarilor Publici din 8 iunie 1940, funcționarii publici care au atins limita de vârstă prevăzută de prezenta lege sau de legile organice, vor fi puși în retragere în mod obligatoriu și din oficiu, iar în alin. 2 al art. 16 se prevede că pensionarii statului, județelor și comunelor sau ai oricăror instituții publice, nu pot ocupa nici o funcțiune publică. Or, la noi, în prezent sunt numeroși funcționari publici care, deși au împlinit vârsta de pensionare, continuă să ocupe funcții publice, iar dacă s-au pensionat exercită, în continuare, contra unui salariu, funcții publice. Această practică, pe lângă randamentul discutabil al acestora, îngreunează întinerirea corpului funcționarilor publici, prin ocuparea unor funcții în care ar putea fi numiți, în vederea formării, tineri care îndeplinesc cerințele legii și care au promovat concursul sau examenul organizat, potrivit legii, pentru ocuparea acestor funcții publice deținute de funcționarii publici care au îndeplinit condițiile de pensionare ori sunt deja pensionari.
– ca urmare a constatării nulității absolute a actului administrativ de numire în funcția publică, de la data la care nulitatea a fost constatată prin hotărâre judecătorească definitivă;
– când funcționarul public a fost condamnat printr-o hotărâre judecătorească definitivă pentru o faptă prevăzută la art. 50 lit. h) sau prin care s-a dispus aplicarea unei sancțiuni privative de libertate, la data rămânerii definitive a hotărârilor de condamnare;
– ca urmare a interzicerii exercitării profesiei sau a funcției, ca măsură de siguranță ori ca pedeapsă complementară, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătorești prin care s-a dispus interdicția;
– la data expirării termenului pe care a fost exercitată, cu caracter temporar, funcția publică. Observăm că textul contravine prevederilor alin. 2 al art. 4 din lege, potrivit cărora „exercitarea raporturilor de serviciu se realizează pe perioadă nedeterminată”, chiar dacă în alin. 3 al aceluiași articol se dispune că, prin excepție de la alin. 2, funcțiile publice pot fi exercitate pe perioade determinate, în condițiile expres prevăzute de lege. Pentru a fi corelat textul lit. h) al alin. 2 din art. 84, cu cel din alin. 3 al art. 4, era cazul ca în textul lit. h) să se precizeze că funcțiile publice pot fi exercitate, în condițiile expres prevăzute de lege, cu caracter temporar.
Potrivit alin. 3 al art. 84, constatarea cazului de încetare de drept a raporturilor de serviciu se face în termen de 5 zile lucrătoare de la intervenirea lui, prin act administrativ al conducătorului autorității sau instituției publice. Actul administrativ prin care s-a constatat intervenirea unui caz de încetare de drept a raporturilor de serviciu se comunică Agenției Naționale a Funcționarilor Publici în termen de 10 zile lucrătoare de la emiterea lui.
Încetarea raporturilor de serviciu intervine prin acordul părților, consemnat în scris. Întrucât la stabilirea raporturilor de serviciu nimic nu este consensual, pentru că persoana fizică ce voiește să devină, în condițiile legii, funcționar public participă la concursul sau examenul organizat în acest scop, de comisia de concurs, numită de conducătorul autorității sau instituției publice, comisie care înaintează conducătorului autorității sau instituției publice la care s-a organizat concursul ori examenul lista candidaților reușiți, în cazul concursului, și cei promovați, în cazul examenului, iar conducătorul autorității sau instituției publice numește pe cel sau pe cei care au obținut media (nota) cea mai mare și în ordinea descrescătoare a lor, iar în cazul examenului, pe cel care 1-a promovat, care, de altfel, a fost și singur examinat. Așa fiind, între conducătorul autorității sau instituției publice care a emis actul administrativ de numire, și cel numit într-o funcție publică, în urma concursului sau a examenului nu există nici un acord de voință, astfel că ei nu pot ca, prin acordul lor de voință, să anuleze efectele actului administrativ de numire emis unilateral de conducătorul autorității sau instituției publice.
3.4. Încetarea raportului de serviciu din inițiativa autorității sau
a instituției publice
1. Potrivit alin. 4 al art. 84, conducătorul autorității sau instituției publice va dispune eliberarea din funcția publică prin act administrativ care se comunică funcționarului public în termen de 5 zile lucrătoare de la emitere, pentru motive neimputabile funcționarului public, în următoarele cazuri:
– autoritatea sau instituția publică și-a încetat activitatea ori a fost mutată într-o altă localitate, iar funcționarul public nu este de acord să o urmeze;
– autoritatea sau instituția publică își reduce personalul ca urmare a reorganizării activității, prin reducerea postului ocupat de funcționarul public. Conform alin. 7 al aceluiași articol, reorganizarea activității, în sensul dispozițiilor legii, constă în mutarea autorității sau a instituției publice în altă localitate ori, în cazul prevăzut la alin. 4 lit. b), în modificarea substanțială a atribuțiilor autorității sau instituției publice, precum și a structurii organizatorice a compartimentelor. Reducerea unui post este justificată dacă atribuțiile aferente acestuia se modifică în proporție de peste 50% sau dacă sunt modificate condițiile specifice de ocupare a postului respectiv.
– ca urmare a admiterii cererii de reintegrare în funcția publică ocupată de către funcționarul public a unui funcționar public eliberat sau destituit nelegal ori pentru motive neîntemeiate, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătorești de reintegrare.
Avem rezerve în legătură cu această cauză de eliberare din funcția publică a unui funcționar public, deoarece el nu are nici o culpă în eliberarea sau destituirea funcționarului public pentru care instanța judecătorească, constatând abuzul, a hotărât reintegrarea funcționarului eliberat sau destituit de conducătorul autorității sau instituției publice în mod abuziv. Funcționarul public ar putea fi eliberat din funcția publică numai în cazul în care funcția publică a fost scoasă la concurs ca fiind vacantă, cu precizarea că vacanța a intervenit ca urmare a eliberării sau destituirii funcționarului public, a cărui funcție, devenită astfel vacantă, s-a înscris la concurs, în aceste condiții, asumându-și astfel riscul ca, în cazul reintegrării funcționarului public eliberat sau destituit în mod abuziv, el să fie eliberat din funcție. În celelalte cazuri, conducătorul autorității sau instituției publice care a declarat vacantă o funcție publică, înainte de pronunțarea instanțelor judecătorești asupra legalității eliberării ori destituirii, ar trebui să suporte consecințele materiale ale eliberării din funcție, pe acest motiv, a unui funcționar public astfel numit,
– pentru incompetență profesională, în cazul obținerii calificativului „nesatisfăcător” la evaluarea performanțelor profesionale individuale. Cu privire la acest motiv de eliberare din funcție, observăm că, potrivit alin. 2 lit. b) și d) al art. 60, procedura de evaluare are ca scop retrogradarea în gradele de salarizare și eliberarea din funcția publică.
Ținând seama de faptul că legiuitorul a prevăzut aplicarea sancțiunilor funcționarilor publici care au obținut calificativul „nesatisfăcător” în mod gradual, și anume mai întâi retrogradarea în gradele de salarizare și, după aceea, dacă cel în cauză nu obține un alt calificativ, ci tot „nesatisfacător” să aplice eliberarea din funcție. Considerăm că o astfel de procedură trebuia prevăzută în text, pentru că, în actuala redactare, orice conducător al autorității sau instituției publice poate interveni ca un funcționar public să obțină calificativul „nesatisfăcător” și pe baza acestuia să-l elibereze din funcție.
– funcționarul public nu mai îndeplinește condițiile prevăzute la art. 50 lit. g). Deoarece art. 50 lit. g) dispune că poate ocupa o funcție publică persoana (fizică) care îndeplinește condițiile specifice pentru ocuparea funcției publice, considerăm că această modalitate de eliberare din funcție este aplicabilă numai funcționarilor publici cărora, încă de la numirea în funcția publică, li se cere să îndeplinească anumite condiții specifice.
– starea sănătății fizice sau /și psihice a funcționarului public, constatată prin decizia organelor competente de expertiză medicală, nu îi mai permite acestuia să își îndeplinească atribuțiile corespunzătoare funcției publice deținute.
La acest motiv de eliberare din funcție trebuie să se apeleze numai în cazurile în care nu sunt întrunite condițiile acordării pensiei de invaliditate, reglementată de art. 53-63 din Legea nr. 19/2000 privind sistemul de pensii și alte drepturi de asigurări sociale, cu modificările și completările ulterioare.
Potrivit alin. 1 al art. 85, autoritatea sau instituția publică este obligată să acorde funcționarilor publici un preaviz de 30 de zile calendaristice, în cazul eliberării din funcția publică pentru situațiile prevăzute la art. 84 alin. 4. În perioada preavizului, prevede alin. 2 al aceluiași articol, conducătorul autorității sau instituției publice poate acorda celui în cauză reducerea programului de lucru până la 4 ore zilnic, fără afectarea drepturilor salariale cuvenite.
Funcționarii publici, dispune alin. 1 al art. 86, pot fi eliberați din funcția publică în situațiile prevăzute la art. 84 alin. 4 lit. b), c) și e), în cazul în care nu există funcții publice vacante corespunzătoare, în cadrul autorității sau instituției publice. Conform alin. 2 al aceluiași articol, în cazurile prevăzute la art. 84 alin. 4 lit. a)-c) și e) autoritatea sau instituția publică are obligația de a solicita Agenției Naționale a Funcționarilor Publici, în perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante. În cazul în care există o funcție publică vacantă, identificată în perioada de preaviz, funcționarul public va fi transferat în interesul serviciului sau la cerere.
2. Raportul de serviciu poate înceta din inițiativa autorităților sau a instituției publice prin destituire din funcția publică. Destituirea din funcția publică este acea modalitate de încetare a raportului juridic de funcție publică care se aplică cu caracter sancționator funcționarului public pentru săvârșirea unor abateri administrative de natura celor specificate în lege sau datorită existenței unor situații de incompatibilitate nerezolvate de către funcționar.
Destituirea din funcție nu mai este, ca în cazul eliberării din funcție, o măsură determinată de situații care nu îi sunt imputabile funcționarului public ci, dimpotrivă, este o măsură de sancționare disciplinară a funcționarului public, ea fiind prevăzută nu numai ca situație de încetare a raporturilor de serviciu ci și ca sancțiune disciplinară.
Destituirea din funcția publică, prevede alin. 5 al art. 84, se dispune prin act administrativ al conducătorului autorității sau instituției publice, care se comunică funcționarului public în termen de 5 zile lucrătoare de la data emiterii, pentru motive imputabile funcționarului public, în următoarele cazuri:
– ca sancțiune disciplinară, aplicată pentru săvârșirea repetată a unor abateri disciplinare sau a unei abateri disciplinare care a avut consecințe grave;
– dacă s-a ivit un motiv legal de incompatibilitate, iar funcționarul public nu acționează pentru încetarea acestuia într-un termen de 10 zile calendaristice de la data intervenirii cazului de incompatibilitate.
3.5. Anularea deciziei de încetare a raportului de serviciu
Statutul funcționarilor publici prevede că în toate cazurile în care se ia măsura eliberării din funcție, autoritatea instituția publică este obligată să acorde funcționarului public un preaviz de 30 zile calendaristice.
Fără îndoială că rolul preavizului constă în a i se oferi celui în cauză posibilitatea ca în această perioadă să-și poată găsi singur un alt serviciu corespunzător pregătirii sale profesionale și abilităților și cunoștințelor dobândite de-a lungul timpului. În perioada de preaviz, funcționarul public poate beneficia de reducerea programului de lucru, până la 4 ore zilnic, fără afectarea drepturilor salariale cuvenite. Dacă nu este posibilă acordarea preavizului, el are dreptul ca la eliberarea lui din funcție să primească o sumă de bani egală cu salariul de bază cuvenit pe perioada respectivă.
Îndeplinirea cerințelor de legalitate privind măsura eliberării din funcție este asigurată și prin dreptul pe care Statutul funcționarilor publici îl conferă celor eliberați din funcție de a se adresa instanței de contencios administrativ și a solicita anularea ordinului sau a dispoziției prin care s-a dispus această măsură. În acest sens, este prevăzut și un termen, și anume de 30 de zile de la comunicarea actului administrativ de eliberare din funcție.
Instanța care a constatat nulitatea actului administrativ va dispune, la solicitarea funcționarului public, reintegrarea în funcție a celui în cauză, și /sau plata unei despăgubiri egală cu salariile indexate, majorate și recorelate, precum și a celorlalte drepturi de care ar fi putut beneficia funcționarul public.
Așa cum reiese din practica instanțelor de judecată nu este necesar, în cazul unei acțiuni în contenciosul administrativ, de a se urma procedura prealabilă. Art. 95 din Legea nr. 188/1999 privind funcționarii publici prevede că în cazul eliberării sau destituirii din funcție, funcționarul public poate cere instanței de judecată de contencios administrativ anularea ordinului sau a dispoziției de eliberare ori de destituire din funcție, în termen de 30 de zile de la comunicare. Această lege are un caracter special în raport cu Legea nr. 29/1990 privind contenciosul administrativ, iar prin art. 95 funcționarului i se condiționează introducerea acțiunii numai de respectarea termenului de 30 de zile de la comunicarea ordinului sau dispoziției de eliberare sau destituire din funcție, fără a se prevedea și o procedură prealabilă de urmat. Rezultă din cele ce preced că, în cazul în care acțiunea se întemeiază pe dispozițiile art. 95 din Legea nr. 188/1999 privind funcționarii publici, nu sunt incidente și prevederile art. 5 din Legea nr. 29/1990 privind contenciosul administrativ, referitoare la procedura prealabilă. Cum Legea nr. 188/1999 este o lege specială în materia reglementărilor referitoare la funcționarii publici, are prioritate în privința aplicării, în raport cu legea generală a contenciosului administrativ, care este Legea nr. 29/1990.
În sens contrar se pronunță noua lege a contenciosului administrativ nr. 554/2004 art. 7 alin. 5, care precizează că în cazul acțiunilor introduse de către prefect, Avocatul poporului, Ministerul public, Agenția Națională a Funcționarilor Publici sau al celor care privesc cererile celor vătămați prin ordonanțe sau dispoziții din ordonanțe (…) nu este obligatorie procedura prealabilă. Ca atare celelalte situații (deci și situația în care un funcționar public este vătămat într-un drept al său de un act administrativ) este obligatorie procedura prealabilă.
3.6. Încetarea raportului de serviciu din inițiativa funcționarului
public
Raportul de serviciu poate înceta din inițiativa funcționarului public, prin demisie. În acest sens, alin. 6 al art. 84 dispune că funcționarul public poate să comunice încetarea raporturilor de serviciu prin demisie, notificată în scris conducătorului autorității sau instituției publice. Prin demisie se înțelege actul unilateral de voință al funcționarului public care, printr-o notificare scrisă, comunică instituției sau autorității publice încetarea contractului individual de muncă, după împlinirea unui termen de preaviz.
Funcționarul public poate să comunice încetarea raporturilor de serviciu prin demisie, notificată în scris conducătorului, autorității sau instituției publice. Demisia nu trebuie motivată și produce efecte după 30 de zile calendaristice de la înregistrare. Refuzul angajatorului de a înregistra demisia dă dreptul funcționarului public de a face dovada acesteia prin orice mijloc de probă. Pe durata preavizului contractul de muncă al funcționarului public continuă să își producă toate efectele. De reținut că în această perioadă, funcționarul public are deci obligația să-și exercite atribuțiile de serviciu și să respecte normele cuprinse în regulamentul de organizare și funcționare al instituției respective.
Statutul funcționarilor publici mai prevede totodată că la încetarea raporturilor de serviciu, prin oricare dintre modalitățile analizate mai sus, funcționarul public are îndatorirea să predea lucrările și bunurile care i-au fost încredințate pentru exercitarea funcției. El își păstrează drepturile pe care le-a dobândit în cadrul carierei, cu excepția situațiilor în care încetarea raportului de serviciu s-a făcut din motive imputabile lui.
La încetarea raporturilor de serviciu, funcționarul public are îndatorirea să predea lucrările și bunurile care i-au fost încredințate în vederea exercitării atribuțiilor de serviciu. Funcționarul public își păstrează drepturile dobândite în cadrul carierei, cu excepția cazului în care raportul de serviciu a încetat din motive imputabile acestuia.
3.7. Deosebiri între încetarea raportului de serviciu și încetarea
raportului juridic de muncă
În cazul funcțiilor pentru care legea prevede, în vederea încheierii contractului de muncă, alegerea sau numirea în funcție (senator, deputat, judecător, procuror), stingerea raportului juridic de muncă este consecința revocării, eliberării, demisiei etc., din funcția ocupată, atunci când unitatea nu poate să-i ofere persoanei în cauză un alt loc de muncă potrivit pregătirii profesionale.
Literatura de specialitate a apreciat că exigențele unor funcții impun cu necesitate obligația respectării normelor de comportare atât la locul de muncă cât și în societate iar săvârșirea unor infracțiuni în afara locului de muncă precum injuria, calomnia, lovirea, etc., pot justifica desfacerea contractului de muncă potrivit art. 130, alin. 1, lit.k din Codul muncii.
Încetarea raporturilor juridice de serviciu dintre funcționarii publici și serviciile publice în care sunt numiți sau aleși poate avea loc prin demisie, eliberare din funcție, destituire, expirarea mandatului, pensionare, deces.
Eliberarea din funcție ca modalitate de încetare a raportului juridic de serviciu, potrivit căreia persoana în cauză își pierde calitatea de funcționar public, are loc ca urmare a dispoziției unilaterale a conducătorului serviciului public ori a organului ierarhic superior pentru cauze ce vizează ivirea unor motive de incompatibilitate, pierderea cetățeniei, stabilirea domiciliului în străinătate, interzicerea unor drepturi civile prin hotărâre judecătorească definitivă, punerea sub interdicție etc.
În materie de demisie a funcționarilor publici nu se pot aplica dispozițiile articolului 79 alin. 8 din Codul muncii care precizează faptul că salariatul poate demisiona fără preaviz dacă angajatorul nu-și îndeplinește obligațiile asumate prin contractul individual de muncă. Se presupune că Statul, prin instituția publică, fiind el însuși chemat să aplice legea, nu va fi în măsură să o nesocotească. Mai mult chiar, dată fiind natura specială de angajat purtător al autorității publice a funcționarului public, precum și natura atribuțiilor sale acesta nu poate renunța la funcția sa decât după ce se da posibilitatea instituției publice angajatoare de numire a unei alte persoane care să preia atribuțiile demisionarului.
Totodată, apreciem că până la expirarea termenului de 30 de zile sau a celor convenite de părțile raportului de serviciu, funcționarul public ar putea să revină asupra intenției de a demisiona, conducătorul instituției sau autorității publice fiind obligat să nu mai procedeze la emiterea actului administrativ prin care ia act de demisie. După expirarea acestor termene, raportul juridic de serviciu încetează, cu toate efectele care decurg din aceasta.
Capitolul 4
Modificarea și încetarea raportului de serviciu
în alte țări
Funcționarii francezi, belgieni, italieni, germani etc. au un Statut, ei fac o carieră, au drepturi și sunt supuși unor obligații. Pretutindeni funcționarii sunt plasați sub imperiul unor reguli care, cu unele excepții, diferă de cele care se aplică în materie de angajări particulare.
De-a lungul anilor, funcția publică în S.U.A. a suferit influența serviciului civil englez și, într-o oarecare măsură, organizarea funcționarilor publici din alte țări. Multă vreme în S.U.A. au fost puțini funcționari – majoritatea serviciilor erau particulare. O administrație slabă, superficială și simplă. În 1820 s-a votat o lege care prevedea că durata în funcție nu poate fi mai mare de patru ani; se credea că prin aceasta se asigură un control democratic asupra activității lor, supunându-i unei reînnoiri a numirii, la un termen scurt de la învestitură, apoi s-a instituit un sistem de rotație a funcțiilor. Se spunea că mai mult se pierde decât se câștigă menținând funcționarii pe loc și profitând de experiența lor; locurile în funcții publice erau date partidelor de la putere. Activitatea funcționarului clasificat (lăsând la o parte decesul sau invaliditatea) poate înceta prin demitere sau prin suprimarea postului, după o anumită ordine de prioritate. Când este prevăzută demiterea disciplinară, există o procedură: funcționarul are recurs contra măsurii la comisia Serviciului civil sau chiar la tribunal. Limita de vârstă (de pensionare) variază între 60-70 ani.
În Germania, contracte specifice („contracte de drept public”) au fost introduse pe parcursul privatizării serviciilor publice. Noua categorie juridică a avut ca intenție sporirea flexibilității recrutării, pentru contracte negociate individual și pentru menținerea funcționarilor de conducere deasupra scalelor de salarizare pentru funcționarii publici. Funcționarii publici cu vechime din ministere pot fi pensionați temporar în orice moment, din lipsă de afinitate politică cu ministere! fără altă justificare, deși aceștia continuă să dețină statutul de funcționari publici. Fenomene similare au loc în Franța, Grecia, Italia, Spania și Portugalia.
În Germania Funcția publică încetează prin revocarea disciplinară, concediere și punere în retragere. Retragerea se produce la 62 de ani, la cerere. La 65 de ani, funcționarul public trebuie să fie pus în retragere. Nu se face nici o reținere pentru constituirea pensiei.
Funcția publică franceză este organizată conform sistemului de carieră, deoarece serviciul public „nu este o meserie ca oricare alta, deoarece ea concură la exercițiul unei funcții sociale majore”. Ca peste tot, schimbarea este generatoare de necunoscut și, în consecință, de neliniște. Mobilitatea, de exemplu, este actualmente foarte dificil de a o pune în practică, din cauza unei multitudini de statute particulare și etanșeității corpului de funcționari. Această mobilitate este privită ca un coșmar de cea mai mare parte a clasei de funcționari și, în particular, când este vorba de mobilitatea geografică. În Franța, statutul distinge între posturi permanente full time, rezervate funcționarilor publici, titularizați și alți angajați (contractuali, auxiliari, temporali) reglementați de „contractele administrative” pe care le aplică dreptul public și jurisdicția tribunalelor administrative. Persoanele care nu au statutul de funcționari publici sunt angajați în principal în sectoarele de educație și sănătate publică (dar și cadrele de poliție auxiliare) și sunt în general mai puțin protejați față de funcționarii publici. Presiunile din serviciul public francez determină sistemul să reducă samarul angajărilor în afară statutului de funcționar public pentru a reduce angajarea nesigură în administrația publică.
Multe din țările membre ale UE au întâlnit necesitatea reducerii angajării în sectorul public pentru a reduce cheltuielile publice și a respecta presiunile financiare. Modalitățile de a face acest lucru au fost diferite, depinzând de fiecare țară.
În sistemele bazate pe carieră multe categorii de personal sunt protejate împotriva redundanțelor generate de programe ce au ca scop identificarea surplusului de personal. Destituirea este adesea utilizată și este o măsură disciplinară primară. Se poate spune că în țările cu o funcție publică bazată în principal pe carieră, abordarea a dus la limitarea cheltuielilor publice mai ales prin neangajarea de personal și înghețări de salarii. Aceasta este cazul Austriei, Belgiei, Germaniei, Franței, Spaniei, Portugaliei și Greciei unde reducerile de personal au venit din procese de uzură naturale (spre exemplu, pensionarea și demisia). În aceste țări, principala tendință a fost de a utiliza schemele de reorganizare a personalului pentru reducerea personalului și înghețarea salariilor și recrutarea pentru reducerea costurilor.
În sistemele bazate pe funcții au fost reduceri de personal prin redundanță, de obicei cu compensații sau cu alte beneficii. Acesta este cazul Marii Britanii, Olandei, Suediei și Danemarcei. Totuși, chiar și în sistemele bazate pe funcții a fost o tendință de a păstra funcțiile prin folosirea schemelor de reorganizare sau de a căuta soluții alternative la destituire când aveau de a face pe o scară largă cu redundanțe, de exemplu schemele de pensionare timpurie.
Concluzii și propuneri
Trecerea la o economie liberă a creat convulsii sociale care au impus înlăturarea cauzelor care le-au determinat, contribuție semnificativă revenind atât dreptului muncii, cât și dreptului administrativ, care interferează, din punctul de vedere al analizei noastre, în sfera raporturilor de muncă, respectiv de serviciu. Modificarea actelor normative existente, elaborarea de noi acte normative care să preîntâmpine producerea efectelor negative în viața socială, fundamentează relația de muncă desfășurată în baza contractului individual de muncă, pe noi coordonate.
Este de remarcat că legislația muncii din țara noastră se armonizează tot mai mult cu reglementările comunitare, garanție a drepturilor ce decurg din contractul de muncă. Reglementările ce s-au aplicat pe piața muncii au cunoscut prefaceri fundamentale cu consecințe și asupra contractului individual de muncă. Legislația actuală cuprinde norme imperative cu privire la raportul juridic născut în baza contractului individual de muncă, protecția muncii, concediul de odihnă etc., de la care părțile contractante nu pot deroga dar și norme dispozitive care permit partenerilor sociali, cu respectarea limitelor legale să negocieze clauzele referitoare la condițiile de muncă, salarii etc.
Atât în legislația muncii românească cât și în cea străină întâlnim o terminologie variată prin care se desemnează modalitățile de încetare a raporturilor de muncă precum „încetare”, „demisie”, „reziliere”, „desființare”, „desfacere” a contractului de muncă, „concediere”. În esență, acești termeni pun în evidență stingerea raportului juridic de muncă dar fiecare cu motive, procedură, efecte deosebite. Studiul temeinic al legislației muncii din fostele țări socialiste și din țările dezvoltate, relevă faptul că sunt prevăzute modalitățile de încetare a contractului de muncă prin acordul părților, la expirarea termenului sau unei lucrări determinate sau din inițiativa uneia din părți. Părțile pot stabili prin acord data încetării contractului de muncă care poate fi momentul în care unitatea este de acord cu propunerea angajatului sau la o dată ulterioară acestui moment.
O modalitate de încetare a contractului de muncă întâlnită în legislația muncii din alte state este cea care vizează stingerea raportului juridic de muncă la împlinirea termenului sau finalizarea lucrării. Acest contract de muncă conține acordul părților cu privire la încetarea raportului juridic de muncă din momentul încheierii contractului de muncă, întrucât în acel moment se stabilește durata acestuia sau momentul când se finalizează lucrarea. La împlinirea acestor termene, contractul de muncă încetează de drept iar legea nu mai impune îndeplinirea unor condiții speciale respectiv părțile nu au obligația înștiințării.
În condițiile unei economii agitate, a unei insecurități acute a locului de muncă, a închiderii porților unor numeroase întreprinderi, reglementările legale împotriva concedierilor abuzive sau arbitrare constituie singura pârghie prin care legiuitorul se poate implica în ocrotirea acestei vitale „proprietăți” atât de fragile astăzi, cum este locul de muncă.
În literatura de specialitate s-a afirmat că scoaterea de sub incidența Codului muncii a raporturilor de serviciu vizând funcționarii publici și trecerea acestora în sfera dreptului public, în speță cel administrativ, prin învestirea în urma actului numirii (nedublată și de încheierea contractului individual de muncă), nu numai că determină un nou statut al funcției publice, dar are și un puternic impact asupra unei întregi legislații, mai ales în' privința jurisdicției aplicabile în caz de conflicte juridice ivite între funcționari și autoritățile ori instituțiile publice din cadrul cărora fac parte.
Statutul funcționarilor publici cuprinde virtual numeroase posibile conflicte nereglementate expres sau tacit sub aspectul jurisdicției aplicabile care însă nu pot avea decât o natură contencioasă dacă ele nu derivă din încălcarea ori din situații care nu țin de un acord de voință ori nu decurg nici din lege, ci, dimpotrivă, sunt expresia unei manifestări unilaterale de putere ale unei activități sau instituții publice care vătămând un drept subiectiv cade, prin aceasta, sub o jurisdicție de drept public (contencios) singura aptă, în opinia legiuitorului, să realizeze o deplină concordanță între felul încălcării – actul sau faptul de putere vătămător – manifestare în raporturi de putere, și cadrul procedural (procesual) de soluționare (contenciosul administrativ), adică forma jurisdicției.
Bibliografie
M. ANGHENE, „Elemente de drept administrativ”, Editura Științifică, București, 1958
DANA APOSTOL-TOFAN, „Drept administrativ”, Editura All Beck, București, 2003, vol. I
I. ALEXANDRU, „Administrația publică. Teorii, realități, perspective”, Editura Lumina Lex, București, 1999
ALEXANDRU ATHANASIU, LUMINIȚA DIMA, „Dreptul muncii”, Editura All Beck, București, 2005
ȘERBAN BELIGRĂDEANU, „Limitele dreptului unității de a dispune modificarea definitivă a contractului de muncă prin actul ei unilateral”, în RRD nr. 9-12 /1998
ION DUMITRU, „Înțelesul sintagmei de funcție publică echivalentă cu funcția deținută de funcționarul public, în cazul transferului său în interesul serviciului”, în „Dreptul” nr. 1/2004
CONSTANTIN ELISEI, „Soluționarea conflictelor de muncă prin conciliere”, în „Dreptul” nr. 3/2002
SONIA GEAGIU, CRISTI IFTENE, „Funcția și funcționarul public în România”, Editura Dobrogea, Constanța, 2005
SANDA GHIMPU, AL. ȚICLEA, „Dreptul muncii”, Editura All Beck, București, 2001
SANDA GHIMPU, I. T. ȘTEFĂNESCU, Ș. BELIGRĂDEANU, GH. MOHANU, Dreptul muncii. Tratat, vol. I, Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1980
ANTONIE IORGOVAN, „Tratat de drept administrativ”, Editura All Beck, București, 2005
A. IORGOVAN, „Tratat elementar de drept administrativ”, vol. II, Editura All Beck, București, 2001
A. NEGOIȚĂ, „Drept administrativ și știința administrației”, Editura Atlas Lex, București, 1993
P. NEGULESCU, „Tratat de drept administrativ”, București, 1906
I. POPESCU-SLĂNICEANU, „Teoria funcției publice”, Editura Evrika, București, 1989
MIRCEA PREDA, „Drept administrativ. Partea generală”, Editura Lumina Lex, București, 2000
V. PRISĂCARU, „Funcționarii publici”, Editura All Beck, București, 2004
V. PRISĂCARU, „Tratat de drept administrativ român. Partea generală”, Editura All, București, 1996
I. SANTAI, „Drept administrativ și știința administrației”, vol. I, Universitatea „Lucian Blaga” Sibiu, 1998
ION TRAIAN ȘTEFĂNESCU, „Tratat de dreptul muncii”, Editura Lumina Lex, București, 2003, vol. I
AL. ȚICLEA, „Tratat de dreptul muncii”, Editura Rosetti, București, 2006
M. VĂRARU, „Tratat de drept administrativ român”, Editura Socec, București, 1928
VERGINIA VERDINAȘ, „Statutul funcționarului public”, Editura Nemira, București, 1998
VERGINIA VEDINAȘ, „Considerații referitoare la modificările și completările aduse statutului funcționarilor publici prin Legea nr. 161/2003”, în „Dreptul” nr. 10 /2003.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Modificarea Si Incetarea Raportului de Serviciu (ID: 125732)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.