Mijloacele Juridice de Garantare a Obligatiilor

CUPRINS

INTRODUCERE

Lucrarea analizează dintr-un punct de vedere original, garanțiile obligațiilor în dreptul civil și în dreptul comercial. Mijloacele juridice generale de garantare a obligațiilor sunt recunoscute tuturor creditorilor în temeiul dreptului de gaj general pe care-l au asupra patrimoniului debitorului.

Mijloacele juridice speciale de garantare a obligațiilor sunt recunoscute numai unor creditori, fiind diferite de cele pe care le poate utiliza orice creditor în limitele dreptului de gaj general.

Noțiunea de garanție este analizată aprofundat, valorificându-se felul în care aceasta a fost conturată de doctrina juridică română și străină.

Este privită cu circumspecție o definiție prea cuprinzătoare, potrivit căreia prin garanții ale obligațiilor ar trebui înțelese toate mijloacele tehnice, extrinseci raportului de obligație, dar care vin să se alăture acesteia, spre a contribui la conservarea anumitor bunuri în scopul de a putea, mai târziu să fie executate silit pentru despăgubirea creditorului dacă executarea obligației asumate de către debitor nu mai are loc.

Capitolul I Considerații generale privind garanțiile

În orice raport juridic obligațional creditorul urmărește executarea obligației de către debitorul său, aceasta constituind, de fapt, rațiunea oricărei obligații, de a fi executată. Creditorul este interesat ca obligația debitorului să poată fi realizată, să înlăture orice risc de insolvabilitate a debitorului, situație în care el ar fi prejudiciat. Insolvabilitatea presupune ca datoriile debitorului, (pasivul său) sunt mai mari decât activul acestuia.

Asigurarea executării datoriei de către debitor se poate realiza în principiu pe două căi și anume: pe de o parte legea stabilește o garanție generală în favoarea tuturor creditorilor fără ca aceștia să facă acte juridice prealabile în acest sens și, pe de altă parte, legea creează cadrul juridic necesar, la îndemâna creditorilor pentru ca aceștia să-și poată construi garanții în limitele permise de lege.

Din prima categorie de garanții face parte cea prevăzută de art. 1718 C.civil respectiv dreptul de gaj general al creditorilor chirografari sau obișnuiți. Potrivit textului citat “oricine este ținut de a îndeplini îndatoririle sale cu toate bunurile sale mobile și imobile, prezente și viitoare”. Acest gaj general este un gaj comun, el fiind constituit în egală măsură în favoarea tuturor creditorilor, indiferent de valoarea creanței lor sau de data când s-a născut ori a devenit scadentă.

De aici rezultă și poziția de egalitate a creditorilor față de bunurile ce constituie patrimoniul debitorului și sunt supuse executării silite. Fiind situați pe o poziție de egalitate, în măsura în care valoarea pasivului debitorului depășește pe aceea a activului, creditorii, în baza pozițiilor lor neprivilegiate, de egalitate, vor fi îndestulați proporțional cu valoarea creanței lor scadente. Acest principiu rezultă din conținutul textului art.1719 C.civil conform căruia bunurile unui debitor servesc spre asigurarea comună a creditorilor săi și prețul lor se împarte între ei prin analogie sub condiția ca între debitori să nu existe cauze legitime de preferință.

Creditorul interesat de asigurarea unei executări neîntârziate a obligației și pentru a înlătura consecințele inacțiunii acestuia, are la îndemână mijloace procesuale adecvate, cum sunt acțiunea oblică sau subrogatorie, acțiunea pauliană sau revocatorie, dreptul de a cere executarea silită asupra bunurilor aflate în patrimoniul debitorului la data urmăririi.

De asemenea, creditorii au și alte posibilități juridice pentru a-și asigura realizarea creanțelor, cum ar fi solidaritatea și indivizibilitatea. Dar există anumite mijloace juridice care exced sfera de aplicare a gajului general al creditorilor chirografari și care înlătură egalitatea dintre creditori; acestea poartă numele de garanții.

In literatura juridică, garanțiile sunt definite ca fiind acele mijloace juridice care conferă creditorului garantat unele prerogative suplimentare prin poziționarea prioritară față de ceilalți creditori și posibilitatea ca în caz de neexecutare din partea debitorului să poată urmări pe o altă persoană, care s-a angajat să execute ea obligația ce revenea debitorului.

In doctrină s-au formulat mai multe clasificări ale garanțiilor, una fiind însă unanim acceptată anume clasificarea în : garanții personale și garanții reale.

Garanțiile personale constau în angajamentul pe care o persoană, alta decât debitorul principal al obligației, și-o asumă față de creditor de a executa el obligația în cazul în care debitorul principal nu o va executa. Codul civil reglementează o singură garanție personală, fidejusiunea (cauțiunea).

Garanțiile reale – presupun afectarea unui bun pentru garantarea obligației prin instituirea unui drept real accesoriu, de garanție, cu privire la acel bun. Acest drept real accesoriu da naștere unui drept de preferință și a unui drept de urmărire. Din această categorie de garanții fac parte gajul, ipoteca, privilegiile, dreptul de retenție.

1.1. Noțiunea de garanție

Determinarea conceptului de garanție pleacă de la scopul final al unei obligații pe care îl constituie executarea ei, motiv pentru care creditorul își ia toate măsurile corespunzătoare pentru a preîntâmpina orice insolvabilitate a debitorului.

În sistemele de drept, obligația este garantată prin diverse instrumente juridice accesorii, numite garanții. Garantarea executării obligațiilor se poate realiza prin două categorii de mijloace juridice, generale și speciale.

Mijloacele juridice generale sunt recunoscute tuturor creditorilor în temeiul dreptului de gaj general pe care-l au asupra patrimoniului debitorului, conform art.1718 C.civ.

Mijloacele juridice speciale de garantare a obligațiilor sunt recunoscute numai unor creditori, diferite de cele pe care le poate utiliza orice creditor în limitele dreptului de gaj general.

Creditorii care beneficiază doar de mijloacele generale de garantare a realizării drepturilor lor de creanță sunt numiți creditori chirografari (obișnuiți), iar cei care beneficiază de mijloace speciale de garantare poartă numele de creditori cu garanții sau garanți.

Rațiunea “garanțiilor creditorului” este tocmai de a preveni înstrăinările nefrauduloase și contractările de noi datorii deoarece, dacă debitorul devine insolvabil, creditorii sunt dezarmați.

Când acel vinculum juris pe care îl reprezintă raportul de obligație nu oferă creditorului siguranța suficientă că va fi satisfăcut, legea permite acestui creditor să-și adauge o a doua obligație care o va înlocui pe cea dintâi în cazul imposibilității de executare. Această a doua obligație este o obligație subsidiară, deoarece ea nu acționează decât în cazul în care obligația principală nu poate fi executată.

Obligația de garanție devine actuală numai în cazul realizării condiției, și anume numai când obligația principală nu mai poate fi executată.

În legislația română, civilă sau comercială, precum și în legislațiile altor țări, nu a fost definită expres noțiunea de “garanție” și, de asemenea, nu există dispoziții cu caracter general aplicabile oricăror forme de garanție.

Sunt reglementate doar diferite modalități de garantare a obligației și există unele dispoziții cu caracter special, proprii anumitor tipuri de garanții.

Această lacună de ordin legislativ a fost completată de literatura juridică, cu ajutorul căreia au fost exprimate păreri diferite în ceea ce privește conținutul noțiunii de “garanție”.

Astfel, noțiunea de garanție poate fi privită în două sensuri:

în sens larg, când, pe lângă garanțiile propriu-zise, înglobează și alte instituții juridice precum: arvuna, clauza penală, solidaritatea, indivizibilitatea etc., ce constituie garanții în privința executării obligației;

în sens restrâns, când încorporează doar garanțiile propriu-zise, adică numai acele mijloace specifice care depășesc limitele dreptului de gaj general și care conferă creditorului garantat anumite prerogative suplimentare concretizate într-o prioritate față de ceilalți creditori sau în posibilitatea urmăririi altei persoane, în cazul în care debitorul nu-și execută obligația.

Unii autori au definit garanțiile ca fiind “acele mijloace juridice care, dincolo de limitele dreptului de gaj general și în plus față de acest drept, conferă creditorului garantat anumite prerogative suplimentare, constând, de regulă, fie într-o prioritate față de ceilalți creditori, fie în posibilitatea ca, în caz de neexecutare din partea debitorului, să urmărească pe o altă persoană, care s-a angajat să execute obligația ce revine debitorului”.

Alți autori au opinat că prin garanții ar trebui înțelese “toate acele mijloace tehnice, extrinseci raportului obligației, dar care vin să se alăture acestuia, spre a contribui la conservarea anumitor bunuri în vederea executării silite, la asigurarea executării reale a obligației sau la despăgubirea creditorului, în cazul în care executarea reală nu mai are loc”.1

Despre aceste măsuri asiguratorii I.Rosetti-Bălănescu, A.Velescu și S. Zilbestein au arătat că “pentru a evita posibilitatea ca autorul pagubei să-și înstrăineze, să ascundă sau să distrugă bunuri așa încât cel păgubit să nu mai găsească, atunci când va fi obținut hotărârea definitivă, bunuri pe care să le urmărească, precum și pentru a asigura conservarea în bune condițiuni a acestor bunuri până la executarea silită asupra lor, legea a reglementat instituția măsurilor de asigurare.

Acestea constau în indisponibilizarea unor bunuri din patrimoniul celui ce urmează a fi obligat la despăgubire (învinuit, inculpat, responsabil civilmente sau pârât) până la obținerea hotărârii definitive, când măsurile de asigurare se pot transforma în măsuri de executare silită.

Astfel de măsuri sunt, în cadrul procesului penal, “sechestrul asigurător asupra averii mobiliare a învinuitului, inculpatului și persoanelor civilmente responsabile, poprirea creanțelor acestora în mâna debitorilor lor sau inscripția ipotecară asigurătoare asupra imobilelor celor chemați să despăgubească pe vătămat”.

Totuși, acest caracter mult prea general al definiției este de natură să extindă sfera noțiunii de garanție, care ar putea cuprinde toate modalitățile aflate la îndemâna oricărui creditor de a apela la forța de constrângere a statului pentru realizarea executării silite.

Din acest motiv, autorii acestor opinii nu includ în noțiunea de garanție clauza penală și arvuna, deși acestea contribuie la executarea obligațiilor2.

În cazul clauzei penale, cine nu-și execută obligația trebuie să plătească suma prestabilită ce reprezintă evaluarea globală a prejudiciului, creditorul nefiind obligat să facă dovada directă a prejudiciului suferit3.

În cazul arvunei, dacă executarea obligației nu s-a realizat din vina celui ce a plătit arvuna, nu se mai poate cere restituirea ei, iar dacă executarea este imputabilă celui ce a primit arvuna, aceasta trebuie restituită îndoit.

Deci, arvuna este o clauză accesorie unui contract, prin care părțile convin ca una dintre ele (cumpărătorul) să dea celeilalte o sumă de bani, la încheierea contractului.

Clauza penală și arvuna nu adaugă nimic la dreptul de gaj general. Creditorul care poate uza de clauza penală sau de arvună rămâne în poziția de creditor chirografar, egal cu toți ceilalți în ceea ce privește posibilitățile de urmărire a bunurilor debitorului.

Literatura de specialitate subliniază și alte modalități juridice ce îndeplinesc funcția de garantare a obligațiilor, altele decât garanțiile propriu-zise, și anume solidaritatea și indivizibilitatea4.

Solidaritatea și indivizibilitatea pot fi folosite pentru a înlocui fidejusiunea sau pentru a o întări pe aceasta, introducând în raportul de obligație un alt debitor principal, care va răspunde alături de debitorul inițial pentru întreaga obligație.

În acest fel se înlătură inconvenientele fidejusiunii, care decurg din faptul că fidejusorul este un debitor adebitor accesoriu și subsidiar.

Solidaritatea pasivă poate înlocui rolul de garanție personală într-un mod mai favorabil fidejusiunii. Fidejusiunea conferă garantului, care este urmărit înaintea debitorului garantat, un beneficiu de discuțiune ce-i va permite să ceară urmărirea prioritară a celui obligat în principal. Solidaritatea îl pune la adăpost pe creditor, din acest punct de vedere. Codebitorul solidar nu are un astfel de beneficiu, urmărirea îndreptându-se împotriva oricăruia din cei obligați.

Totodată, conform unor autori, fidejusorul are și beneficiul cedendarum actionum, care îi permite să respingă acțiunea creditorului, dovedind că acesta, în mod culpabil, a lăsat să se piardă drepturile sau garanțiile pe care le avea împotriva debitorului principal și în care fidejusorul urma să fie subrogat de drept. Codebitorul solidar nu are niciodată un astfel de beneficiu.

Indivizibilitatea convențională conferă creditorului avantaje asemănătoare sau de delegațiune imperfectă, prin care debitorul oferă creditorului un al doilea debitor, clauza având astfel un vădit caracter de garanție.

Concluzionând, se poate spune că, garanțiile obligațiilor sunt mijloace juridice accesorii unui raport juridic obligațional, prin care creditorul își asigură posibilitatea realizării în natură a creanței sale, apărându-se împotriva eventualei insolvabilități a debitorului5.

Din dispozițiile legale, precum și din cele arătate mai sus se pot trage următoarele concluzii referitoare la conceptul de garanție.

Orice obligație are ca finalitate executarea ei, care se asigură cu ajutorul garantării acestor obligații.

Creditorul este cel care ia măsuri garantării obligației în contra insolvabilității debitorului. Insolvabilitatea debitorului este evidentă atunci când pasivul6 depășește activul7.

Dreptul de gaj general al creditorilor chirografari instituit prin art.1718 C.civ., reprezintă cea mai generală garanție pentru executarea obligațiilor, dar și cea mai ineficientă, deoarece nu înlătură riscul insolvabilității debitorului.

Caracteristic pentru gajul general menționat este faptul că este un gaj comun care aparține tuturor creditorilor chirografari, care au cu toții o poziție egală față de bunurile supuse executării silite.

Poziția de egalitate a creditorilor chirografari conferă posibilitatea ca, în cazul în care sumele obținute nu acoperă întreaga datorie, aceste sume să se impute proporțional asupra valorii creanțelor.

Funcții

Funcția de asigurare a creditului este funcția primordială a garanțiilor și constă în mobilizarea tuturor resurselor debitorului pentru garantarea creditorului. Garanțiile reale oferă posibilitatea unei persoane să obțină un credit egal cu valoarea bunurilor mobile de care dispune și care pot fi gajate sau a celor imobile care pot fi ipotecate.

“Depozitul asigurător” reprezintă o a doua funcțiune pe care o îndeplinește gajul. Gajul cu deposedare evită pericolul înstrăinării de către debitor a bunului gajat, făcând posibilă exercitarea privilegiului creditorului, el contribuind, în felul său, tocmai la realizarea funcției de asigurare a creditorului.

Evoluția garanțiilor

În literatura de specialitate, sistemul garanțiilor a rămas, în linii mari, același totuși, în decursul anilor, frecvența lor a fost într-o continuă schimbare.

Ipoteca a fost printre primele garanții cunoscute în Egiptul antic și avea o întrebuințare frecventă.

La romani, cea mai frecventă garanție era fidejusiunea, garanție personală, care se constituia atât în cadrul, cât și în afara unui proces.

Sub perioada dominației împăratului Justinian, fidejusorul a căpătat beneficiul de discuțiune, ce îi conferea o situație deosebită de cea a debitorului solidar și preferabilă acestuia.

Prima garanție reală cunoscută în Roma a fost “fiducia”, ce presupunea transmiterea dreptului de proprietate asupra unui obiect, creditorul obligându-se să-l retransmită proprietarului după ce acesta și-a achitat integral datoria.

Ulterior, ca o perfecțiune a fiduciei, a apărut “pignus” sau gajul care privea atât mobilele, cât și imobilele. Bunul nu mai trecea în proprietatea creditorului; acesta era acum un simplu detentor al bunului, până la restituirea datoriei.

În orânduirea feudală, garanțiile imobiliare au dobândit o însemnătate deosebită față de cele mobiliare.

Procesul de transformare a garanțiilor reale a continuat în timpul revoluției franceze când s-a instaurat publicitatea ipotecilor, printr-o lege din 9 Messidor an III și transcripțiunea imobiliară.

În economia capitalistă dezvoltată, mobilele au devenit bunuri de preț, averile fiind preponderent mobiliare, ceea ce a dus la apariția titlurilor de credit.

În societatea capitalistă preferințele s-au îndreptat spre garanțiile mobiliare perfecționate.

Ele se aplică deoarece creditul imobiliar, oneros și formalist a devenit o piedică în calea celerității pe care o cereau raporturile comerciale.

Constituirea și realizarea garanțiilor imobiliare era dificilă și dura mult, întrucât verificarea titlurilor de proprietate cerea timp și o procedură îndelungată și costisitoare de executare silită.

Dezvoltarea continuă a vieții economice a necesitat “răspândirea” acestor instituții pe tărâmul raporturilor juridice comerciale, ceea ce a însemnat o transformare a lor la specificul acestor activități economice, caracterizate prin dinamism, fluență și complexitate.

Acest fapt a generat o aplicare mai redusă a garanțiilor specifice dreptului civil, obligând, în același timp, să se găsească noi forme de garanții, care s-au adăugat celor existente sau le-au modificat conținutul, astfel:

mijloace specifice de garantare a obligațiilor în contracte de comerț internațional;

garanții specifice unor anumite ramuri de drept (dreptul transporturilor);

forme specifice de garantare a creditelor, în special cauțiuni bancare;

aplicații noi ale garanțiilor cunoscute, cu unele modificări de regim față de Codul civil.

1.2. Regimul juridic al garanțiilor

Regimul juridic al garanțiilor atât mobiliare cât și imobiliare a fost tratat, până la apariția Legii nr.99/1999 de Codul civil și Codul comercial, ca sediu al materiei. La acestea se adaugã actele normative referitoare la cec, cambie și biletul la ordin, acțiunile societăților comerciale (așa-numitele valori mobiliare), legea privind regimul pietrelor prețioase, a metalelor prețioase etc.

În acest an a fost reglementat, de pildă, regimul și circulația metalelor prețioase, în care aurul și argintul primesc o importantă reglementare cuprinzătoare, intrând în circuitul civil și comercial. Bunăoară, aurul urmează a fi valorificat și prin alte societãți și instituții cum erau BNR sau casele de amanet. În mod oficial numai BNR avea temei legal în tranzacții comerciale cu metale prețioase. S-au pus bazele bursei de valori cu metale și pietre prețioase.

Toate acestea vin în ajutorul definirii cât mai cuprinzãtoare a garanțiilor reale mobiliare.

Sunt garanții reale întrucât au ca obiect lucruri, în formã materializatã precum utilaje, produse, materii prime etc., sau în formã dematerializatã – acțiuni, titluri de valoare, creanțe etc.

Reglementarea acestor garanții de Codul civil și Codul comercial este de mult depãșitã întrucât se referea la realitãți adecvate începutului relațiilor capitaliste, din a doua parte a secolului XIX.

Chiar limbajul juridic al acestor douã coduri este greoi, multe noțiuni sunt depãșite, greu de asimilat la acest început de mileniu trei.

Forma de bazã a garanției reale mobiliare o reprezintã gajul – în comercial – și amanetul în civil, douã noțiuni puțin diferite, întrucât condițiile lor de fond și de formã sunt aproape identice.

Facem observația, cã amanetul, așa cum este tratat de dreptul civil, este mai adecvat relațiilor civile, deci acelor relații cu caracter patrimonial exercitate cu titlu aleatoriu de subiecți persoane fizice.

O reglementare cuprinzãtoare și "adusã la zi" o cunosc garanțiile reale mobiliare prin Titlul IV din Legea nr. 99/1999.

De evidențiat latura pragmaticã a acestui act normativ, care de bunãseamã a fost inspirat de legislația europeanã mai nouã în aceastã materie. La acest act normativ, surprinde faptul cã legiuitorul s-a preocupat de o reglementare cât mai detaliatã a acestei instituții de garanție, cu ignorarea parțialã a principiilor și doctrinei consacrate din dreptul românesc.

Cu alte cuvinte, legea reprezintã o abordare curajoasã și întrucâtva hazardatã având în vedere unele inconveniente și neclaritãți de ordin doctrinal ce ar putea sã aparã pe parcurs.

Probleme de ordin general

Spre deosebire de vechea reglementare cunoscutã, care cuprindea în special garanția bunurilor corporale – care de altfel și defineau noțiunea de gaj-amanet – noua reglementare cuprinde o mulțime de bunuri corporale dar mai ales necorporale cu care se poate garanta: cesiunea drepturilor de creanțã, chiar dacã cesiunea nu se face cu titlu de garanție, vânzãrile condiționate, toate formele de închiriere și de leasing dacã au o duratã de peste un an, contractele de consignație cu valori mai mari de 1000 euro, warantele și recipisele de depozit, bunurile fungibile și nefungibile.

Art.6, din lege întregește aceastã listã cu numeroase categorii de bunuri necorporale, enumerate enunțiativ: soldurile creditoare ale conturilor de depozit, certificatele de depozit, acțiunile și pãrțile sociale din societãțile pe acțiuni și cu rãspundere limitatã, drepturile de exploatare ale resurselor naturale, drepturile rezultând din invenții, mãrci de fabricã și alte drepturi de proprietate intelectualã, industrialã sau comercialã, drepturile de creanțã, garantate sau negarantate, polițele de asigurare, fondul de comerț, uzufructul imobilelor, mai precis drepturile de închiriere sau de arendare a unor bunuri imobile, drepturi societare, orice drept de a tranzacționa cu bunuri mobile (vezi de pildã bursa valorilor mobiliare, operator sau agent la Arhiva Electronicã), bunuri mobile închiriate sau care fac obiectul unui contract de leasing, acestea dacã contractul are o duratã mai mare de un an.

Dând o definiție debitorului, legiuitorul include în aceastã categorie – vezi art.4 din lege – atât pe debitor cât și pe garant.

Nu se face o disjuncție ca în Codul civil între debitor și garant, cu crearea unui regim mai favorabil acestuia din urmã (vezi de pildã beneficiile diviziunii și ale discuțiunii din Codul civil).

Desigur, procedând astfel s-a avut în vedere faptul cã spre deosebire de legea civilã, în comercial garantul are un statut relativ identic cu obligatul principal, fiind deseori factorul determinant în nașterea raportului de afaceri.

Legiuitorul încearcã o delimitare cât mai clarã a comercialului de civil. Într-o economie capitalistã și de piațã acesta este un deziderat obiectiv. În dreptul românesc, Codul civil a avut vreme îndelungatã un ascendent fațã de Codul comercial, acesta din urmã fiind conceput ca un derivat al primului.

În prezent, prin numeroasele acte normative, de rangul legilor, orientarea este tot mai accentuatã spre comercial și comercialitatea faptelor aducãtoare de profit.

De aceea se face o delimitare tot mai marcantã între activitãțile aducãtoare de venit, cu accent pe civilitatea reglementãrii și cele de profit, unde se pune problema comercialului (vezi legislația, care reglementeazã impozitul pe venit și aceea referitoare la impozitul pe profit).

Treptat se acționeazã pentru ieșirea comercialului de sub tutela civilului, tutelã atât de dãunãtoare sub toate aspectele.

În baza unor anumitor principii, garantul poate opune creditorului beneficiul de discuțiune, cerându-i sã urmãreascã bunurile debitorului principal și numai dupã aceea, dacã nu va fi îndestulat, sã-l urmãreascã pe el.

Dacã existã mai multi garanți, care garanteazã fațã de unul și același creditor, pentru una și aceeasi datorie, garantul urmãrit poate opune beneficiul de diviziune, cerând creditorului ca urmãrirea sã se dividã între ceilalți garanți.

Garanția realã se poate constitui, cu sau fãrã deposedare, pentru obligații prezente sau viitoare, afectate de condiție sau nu.

Obligația garantatã cuprinde și dobânzile acumulate și neplãtite privind obligația principalã, dacã pãrțile nu decid altfel. În acest mod, s-au dezvoltat și întregit prevederile de la art.43 Cod comercial: "Datoriile comerciale lichide și plãtibile în bani produc dobândã de drept din ziua când devin exigibile".

Pãrțile au posibilitatea sã stabileascã, în contracte și alte sume de bani cu titlu de dobândã sau daune iar în lipsa acestora, legea îl obligã pe debitor la aceste dobânzi (vezi si OG nr. 9/2000).

Dobânda comercialã poate fi reprezentatã de rata scontului ori de dobânda de referintã a BNR. Dupã cum cade și în puterea pãrților de a-și stabili o dobândã practicatã de o anume bancã sau altã instituție financiarã sau aceasta poate fi stabilitã chiar de pãrțile interesate la încheierea contractului sau ulterior printr-un act adițional.

Tot așa, pãrțile contractante pot cere pe baza unei clauze compromisorii sã se stabileascã dobânda ca și alte obligații cu caracter de lichiditate de un organ arbitral.

Contractul de garanție realã este titlu executoriu.(art.17).

Consider cã acest contract fiind titlu executoriu prin puterea legii, investirea sa ar reprezenta o formalitate inutilã, atâta vreme cât legiuitorul nu a prevãzut acest fapt.

De altfel, debitorul sau o terțã persoanã interesatã are deschisã calea contestației la executare sau chiar o acțiune în anularea executãrii, ocazie cu care instanța va pune în discuția pãrților calitatea de titlu executoriu al înscrisului în baza cãruia a fost pornitã executarea.

Tot titluri executorii reprezintã și contractele de credit și de garanție bancare, iar Legea nr. 58/1998 privind activitatea bancarã prevede în mod expres necesitatea investirii, cu toate cã, și aici, în literatura de specialitate au apãrut note critice.

În sprijinul acestei opinii vin și cu alte argumente de text: art.376 C.pr.c.prevede cã se învestesc cu formulã executorie hotãrârile care au rãmas definitive ori au devenit irevocabile, înscrisurile autentice, precum și orice alte hotãrâri sau înscrisuri, pentru ca acestea sã devinã executorii, în cazurile anume prevãzute de lege.

Orice bun care înlocuiește bunul constituit ca garanție sau bunul în care a trecut valoarea bunului afectat garanției se presupune a fi un produs al bunului inițial, cu excepția cazului în care debitorul nu face proba contrarie.

Bunul constituit ca garanție mobiliarã va continua sã fie considerat ca atare, chiar dacã a devenit accesoriu al unui bun imobil conf. art.6. În același mod, aceastã dispoziție se va aplica produsului bunului cu care s-a garantat.

Când arhiva înscrie o garanție realã mobiliarã pe bunuri atașate unui teren, avizul de garanție realã va trebui sã menționeze descrierea, adresa și înregistrarea în documentele de publicitate imobiliarã.

Ipoteca ce se întinde asupra ameliorațiunilor ulterioare costituirii ei, potrivit art.1777 din Codul civil va asigura preferința fațã de creditorii care au constituit o garanție mobiliarã asupra acestor ameliorațiuni, numai dacã ipoteca asupra ameliorațiunilor a fost înscrisã la arhivã, chiar dacã ipoteca a fost înregistratã în registrele de publicitate imobiliarã.(art.35 <2>).

Orice creditor care, fãrã a fi parte într-un contract de garanție, are un privilegiu prin simplul efect al legii, inclusiv privilegiul statului asupra taxelor ce îi sunt datorate, are prioritate asupra garanției reale a creditorului asupra bunului în cauzã numai în momentul în care privilegiul îndeplinește condiția de publicitate prin înscrierea acestuia la arhivã sau prin posesia bunului.

Executarea garanțiilor mobiliare

Dacã debitorul nu își îndeplinește obligația, garanția realã îi dã creditorului garantat dreptul de a intra în posesie sau de a reține bunul afectat garanției și dreptul de a-l vinde pentru a-și obține plata obligației garantate.(art.11).

În caz de neonorare a obligației, creditorul va avea prin urmare urmãtoarele cãi de îndestulare:

* executarea silitã urmând procedura instituitã de Codul de procedurã civilã

* executarea silitã, în formã simplificatã, așa cum este reglementatã de Legea nr.99/1999.

* executarea silitã potrivit înțelegerii pãrților.

* procedura executãrii silite pentru garanțiile având ca obiect biletul la ordin și cambia este reglementatã de Legea nr.58/1934, modificatã. (Potrivit art.106 din Legea nr.58/1934, astfel cum a fost modificatã prin O.G. nr.11/1993, aprobatã prin Legea nr.83/1994, sunt aplicabile biletului la ordin, în mãsura în care nu sunt incompatibile cu natura acestui titlu, dispozițiile privind cambia, acțiunea sau executarea cambialã < art.47>

Potrivit procedurii reglementate de Legea nr.99/1999, executarea silitã se face când obligația a devenit certã și exigibilã. În acest caz, dacã debitorul nu își îndeplinește obligația, creditorul are dreptul de a-și satisface creanța cu bunul afectat garanției.

În realizarea acestui scop, creditorul are dreptul sã ia bunul garantat – indiferent de formã, materialã sau imaterialã – în posesie în vederea vânzãrii.

Pentru luarea în posesie, contractul de garanție trebuie sã cuprindã urmãtoarea clauzã : "În caz de neexecutare creditorul poate folosi mijloacele proprii pentru luarea în posesie a bunului afectat garanției." În aceastã etapã a executãrii, se exclude folosirea contrângerii printr-un funcționar public sau polițienesc.

Aici se impune a aminti excepția de la regula posesiei bunului dat în garanție: este cazul acțiunilor, care fiind în formã imaterialã și urmând un regim special, pentru a fi valabilã garanția constituitã, în afarã de înscrisul obligatoriu este necesar a se face mențiune în registrul acționarilor de felul "Pentru cauzã de garanție".

O altã particularitate a acestei garantii constã în faptul cã vânzarea acțiunilor se va face nu prin licitatie ci prin Bursa de Valori Bucuresti.

Din economia legii, reiese cã obiectul garanției îl formeazã asigurarea unei obligații de dare sau facere și nu a unei creanțe ca atare, așa cum este definitã de legislația comercialã sau civilã.

Pentru acest motiv, obligația trebuie sã fie numai certã și exigibilã, neinteresând lichiditatea acesteia, întrucât ceea ce se datoreazã nu este obligatoriu sã fie determinat prin criteriu pecuniar (vezi art.62<2>.).

Orice persoanã care are posesia bunului afectat garanției trebuie sã-l predea, la solicitarea creditorului a cãrui obligație a ajuns la scadență și a cãrui garanție realã are un grad de prioritate mai mare. În vederea satisfacerii creanței sale, creditorul poate vinde bunului dat în garanție în cazul în care se aflã în posesia debitorului.

Dacã nu este posibilã luarea în posesie a bunului afectat garanției în formã pașnicã, creditorul garantat poate prin intermediul executorului judecãtoresc sau a executorului bancar, ori a altui organ de executare, sã intre în posesia bunului. În caz de necesitate, se poate adresa organului de poliție care este ținut sã acorde, în acest sens tot sprijinul.

Rolul executorului judecãtoresc sau bancar se rezumã la punerea în posesie a bunului, modalitãțile de executare rãmânând la latitudinea creditorului urmãritor. Se subînțelege cã în cazul în care se apeleazã la executor, fie el judecãtoresc ori bancar, procedura legalã de urmat este cea prevãzutã în Codul de procedurã civilã.

În lipsa unei înțelegeri cu debitorul sãu, creditorul va avea posibilitatea sã vândã bunul afectat garanției, în mod direct, într-o manierã comercialã rezonabilã care sã asigure îndestularea sa.

Vânzarea trebuie sã urmeze regulile comerciale adecvate, folosite de persoanele care vând bunuri similare în mod obișnuit pe piața respectivã.

Asemenea reguli comerciale adecvate pot fi: vânzarea directã cãtre un terț, vânzarea prin licitație fãcutã publicã în ziar, vânzarea pe piețe publice sau prin orice alt mod de vînzarea rezonabilã.

Creditorul devine executor pentru recuperarea propriei creanțe. Pentru a nu se comite abuzuri în dauna debitorului sau a unor terți cu interese, legiuitorul a prevãzut unele obligații pentru creditor.

Aceste sunt asemãnãtoare obligațiilor instituite în sarcina executorilor judecãtorești cu deosebirea cã creditorul nu acționeazã în numele autoritãții statului, neavând prerogativele funcționarului public, iar eventualele daune vor fi suportate de creditor, indiferent dacã a acționat sau nu cu rea-credințã.

În același timp este demn de precizat cã, pentru a purcede la o asemenea vânzare, creditorul trebuie sã depunã diligențe și sã dea dovadã cã este un bun comerciant. Se pune întrebarea dacã creditorul vânzãtor poate mandata aceastã prerogativã altei persoane.

Consider cã rãspunsul este afirmativ, în lumina prevederilor art.1532 și urm.Cod civil. În fond, executarea silitã reglementatã de Legea nr.99/1999 nu este decât o prelungire a activitãții lucrative, de afaceri a creditorului urmãritor, în îndeplinirea cãreia poate fi folositã și o persoanã interpusã. Mandatul este cu titlu gratuit.

Cumpãrãtorul ia în proprietate bunul afectat garanției liber de orice garanție realã existentã sau de sarcini asupra acelui bun.

Înainte de vânzare, creditorul va fi obligat sã facã o notificare, prin orice mod, cãtre debitor și ceilalți creditori care și-au înscris un aviz de garanție realã fațã de același debitor și cu privire la același bun, precum și proprietarului bunului afectat garanției, dacã debitorul nu este proprietarul acestuia.

În sistemul Legii nr.99/1999, creditorul garantat existã numai dacã este înscris la arhiva valorilor mobiliare. Desigur, orice contract de garanție realã mobiliarã continuã sã fie valid între pãrțile semnatare dar își pierde unul din atributele principale de garantare, acela de a fi opozabil și cunoscut terților atâta timp cât nu este înregistrat la arhivã.

O formã de îndestulare a creditorului urmãritor constã în adjudecarea bunului afectat garanției, adjudecare fãcutã în contul creanței. Totuși, creditorul nu își poate adjudeca bunul afectat garanției în cadrul vânzãrii inițiate de creditor fãrã ca în prealabil acesta sã fi dat posibilitatea terților de a participa la vânzare, în afara cazului în care pãrțile au convenit altfel. Bunul adjudecat de creditor va fi liber de orice sarcini, cu excepția celor înregistrate anterior înscrierii garanției sale.

Așa cum s-a mai spus, Codul civil constituie izvorul de bază al garanțiilor, conținând prevederi adecvate, ce sunt grupate în titlul XIV ”Despre fidejusiune (cauțiune)”; titlul XV “Despre amanet (gajul)”; titlul XVIII “Despre privilegii și ipoteci”.

Prevederile Codului civil se aplică în corelare cu dispozițiile privind garanțiile și cauzele de preferință prevăzute în diferite legi speciale.

Acestui izvor de sinteză i se adaugă Codul comercial, unele legi speciale sau alte categorii de acte normative, cum ar fi cele editate în perioada 1947-1989, parte din ele fiind abrogate ori căzute în desuetudine.

Trebuie subliniat faptul că, în Codul comercial (care a fost adoptat la 16.04.1887) sunt cuprinse dispoziții referitoare la “gajul comercial” (Cartea I, titlul XIV) și “gajul vaselor de comerț” (Cartea a II-a).

Art.489 alin.2 C.com. face trimitere și la prevederile Legii speciale din 28 iunie 1881 privitoare la gajul mărfurilor depuse în magazinele generale.

Cadrul legislativ de executare a obligațiilor comerciale rămâne cel al dreptului comun dar, în măsura în care nu există dispoziții cu specific comercial, sunt aplicabile aceste prevederi speciale (art.1 C.com.).

Clasificarea garanțiilor

Garanțiile civile sunt mijloace juridice extrinseci raportului de obligație, menite să contribuie la conservarea anumitor bunuri în vederea executării silite, la asigurarea executării reale a obligației sau la despăgubirea creditorului când executarea reală nu mai are loc.

În sens larg, garanțiile obligațiilor cuprind:

mijloace preventive menite să conserve unele bunuri ale debitorului în vederea executării silite a creanței (dreptul de retenție, indisponibilizarea anumitor bunuri);

mijloace de asigurare a executării în natură a obligației (arvuna, clauza penală);

garanții propriu-zise sau reparatorii care asigură creditorului garantat o situație avantajoasă față de ceilalți creditori numiți chirografari cu ocazia executării silite.

În sens restrâns și într-o clasificare tradițională, garanțiile se împart în raport cu izvorul și obiectul lor.

Clasificarea garanțiilor după izvorul lor

În raport cu izvorul lor, garanțiile se clasifică în convenționale și legale. Garanțiile convenționale (contractuale) se stabilesc prin voința părților exprimată într-un contract accesoriu grevat pe obligația principală garantată.

Garanțiile legale (extracontractuale) izvorăsc direct din lege, independent de voința părților.

Clasificarea garanțiilor în raport cu obiectul lor

După obiect, garanțiile se clasifică în două grupe: garanții personale și garanții reale.

Garanțiile personale rezidă într-un angajament asumat de o altă persoană decât debitorul principal față de creditor. Obligația de a garanta datoria altuia poate să ia naștere în anumite situații direct din lege, fără a fi nevoie de consimțământul garantului cum este cazul răspunderii comitentului pentru prejudiciile cauzate de fapta prepușilor săi.

Garanțiile reale sunt mijloace juridice de garantare a obligațiilor prin afectarea unuia sau mai multor bunuri din patrimoniul debitorului pentru despăgubirea preferențială a unui anumit creditor, în vederea asigurării executării obligației asumate.

Garanțiile reale considerate a fi un drept real cu privire la un bun sunt însoțite de dreptul de urmărire și de dreptul de preferință aparținând creditorului.

Garanțiile reale se clasifică la rândul lor în:

garanții reale cu deposedarea debitorului de bunul afectat ca garanție (gajul);

garanții reale fără deposedarea debitorului (ipoteca și privilegiile).

Spre deosebire de celelalte garanții reale care au o reglementare distinctă în Codul Civil sau în alte legi speciale, dreptul de retenție nu este reglementat de Codul Civil sub forma unei instituții aparte. Existența lui se deduce dintr-o serie de texte răzlețe când, într-o materie sau alta, legea (Codul Civil) acordă creditorului dreptul de a refuza, atât timp cât nu s-a plătit datoria, restituirea unui lucru aparținând debitorului sau cu toate că nu a primit acel lucru printr-un contract de gaj.8 Dreptul de retenție ni se prezintă ca un adevarat drept real de garanție imperfect în virtutea căruia cel ce deține un bun mobil sau imobil al altcuiva, pe care trebuie să-l restituie, are dreptul să țină lucrul respectiv, să refuze deci restituirea lui, până ce creditorul titular al bunului îi va plăti sumele de bani pe care le-a cheltuit cu conservarea, întreținerea ori îmbunătățirea acelui bun9.

Astfel, acest drept este conferit vânzătorului (art.1322 Cod Civil), depozitarului (art 1618,1619), comoștenitorului ținut la raport (art 771), cumpărătorului cu pact de răscumpărare (art 1377), locatarului sau chiriașului (art 1444), lucrătorului ce lucrează cu materia primă a clientului (art 508), posesorului unui lucru furat și vândut în târg (art 1910), creditorului gajist (art 1694), proprietarului expropriat (art 481). La rândul său Codul Comercial certifică existența dreptului de retenție în art 815 în ceea ce privește mărfurile vândute dar nepredate atunci când cumpărătorul a fost declarat în faliment. Desigur această enumerare nu este limitativă. Astăzi este unanim admis ca dreptul de retenție poate fi stabilit oricând pe cale convențională printr-un contract nenumit.10

In lipsa unei reglementări exprese, complete și generale din Codul Civil, teoria dreptului de retenție este opera doctrinei.

Tratatele mai vechi relatează pe larg lupta dintre partizanii interpretării limitative și cei ai interpretării extensive, respectiv între cei ce susțineau că dreptul de retenție nu există decât în cazurile expres și limitativ prevăzute de lege pe de o parte și cei care opinau că el reprezintă un principiu general al dreptului nostru civil care își găsește aplicabilitate ori de câte ori există o legătură între o datorie și un obiect; cazurile prevăzute de lege nefiind decât aplicații practice ale acestui principiu general în anumite materii. Cel de-al doilea principiu a sfârșit prin a se impune.

Elementul de bază pe care se întemeiază facultatea conferită creditorului este conexitatea obiectivă dintre un lucru și o datorie, astfel spus, să existe un debitum cum re iunctum. Această conexiune poate fi uneori corelată cu un contract-de exemplu de depozit-însă ea poate fi, alteori, total desprinsă de un contract preexistent; de exemplu chiar posesorul de rea-credință al unui bun imobil revendicat de adevăratul proprietar poate reține imobilul până ce i se vor restitui conform legii cheltuielile făcute cu bunul.11

In acest context trebuie remarcat faptul că noțiunea de conexiune a datoriei cu lucrul trebuie interpretată foarte larg. Astfel, se consideră că există conexiune nu numai când creanța s-a născut în legătură cu lucrul, dar și atunci când deținerea lucrului și creanța corelativă sunt prilejuite de același raport juridic-de exemplu reținerea de către mandatar a lucrurilor pe care le-a primit pentru mandant, până ce acesta îi va achita cheltuielile făcute pentru îndeplinirea mandatului.12 In toate cazurile pentru că dreptul de retenție să poata fi aplicabil se cere ca bunul referitor la care se invocă să fie proprietatea exclusivă a celui ce este debitorul deținătorului, în ceea ce privește cheltuielile pretinse.

Uneori, dar nu întotdeauna dreptul de retenție poate constitui o expresie a excepției de neîndeplinire a contractului, aplicabilă nu doar contractelor sinalagmatice propriu zise ci și așa-numitelor contracte sinalagmatice imperfecte. Sfera sa de aplicabilitate este însă mult mai largă. Spre deosebire de excepția de neexecutare a contractului, care are un caracter relativ, întrucât izvorăște dintr-un raport contractual sinalagmatic, putând fi înlăturată prin executarea parțială a obligației principale, dreptul de retenție are un fundament obiectiv; el este opozabil tuturor, precum și indivizibil, adică se extinde asupra întregului bun până la achitarea integrală a datoriei.13

Deși mai putin energic decât celelalte garanții dreptul de retenție își relevă însă eficacitatea pe plan practic. Fără a putea opune celorlalți creditori chirografari vreo clauza legală de preferință, retentorul, deși creditor chirografar, în virtutea excepției izvorâte din dreptul de retenție, este plătit înaintea celorlalți, dreptul de retenție producând astfel, în atare situație, efecte asemănătoare privilegiului.

Mai consider a fi util a aminti ca retenția se poate exercita asupra oricărui lucru mobil sau imobil, susceptibil de detențiune materială (chiar și asupra titlului constatator al dreptului de proprietate).

Natura juridică

Cu privire la natura juridică a dreptului de retenție vechii autori au discutat timp îndelungat dacă el îmbracă caracterele unui drept real sau pe cele ale unui drept personal.

Partizanii teoriei dreptului real se bazau pe argumentul opozabilității erga omnes al acestuia.Se admite într-adevar, în general, că dreptul de retenție ar fi opozabil tuturor: proprietarului lucrului, creditorilor chirografar ai acestuia, creditorilor privilegiați sau ipotecari, terților achizitori ai bunului al căror titlu este posterior detențiunii lucrului și, în principiu, oricăror terți.

Impotriva acestui punct de vedere susținătorii tezei dreptului personal obiectează că, deși opozabil erga omnes, dreptul de retenție nu conferă titularului lui două atribute deosebit de importante: dreptul de urmărire și dreptul de preferință. Ca atare, el nu constituie un drept real, ci un drept personal cu atribute specifice, care constau tocmai în această opozabilitate generală.14

Nu putem să nu remarcăm lipsa de consistență a acestei teze. Deosebirea de esență dintre drepturile reale și cele personale (sau de creanță) pornește de la faptul că aceste drepturi reale îndreptățesc pe titularii lor să exercite anumite prerogative în legătură cu un lucru fără intervenția activă a altor persoane care, în calitate de subiecte pasive, neindividualizate, nu au altă obligație decât aceea de a nu face nimic de natură să stânjenească exercițiul acestor prerogative. Ele nu presupun însă un raport direct între o persoană și un lucru. Esența drepturilor reale este deci opozabiliatea erga omnes. Drepturile personale sunt definite la rândul lor prin aceea că titularii lor nu pot pretinde subiectelor pasive ale unui raport juridic dat să efectueze o anumită prestație, realizarea dreptului nefiind cu putință decât-nemijlocit-prin această îndeplinire. Dreptul de urmărire și dreptul de preferință nu sunt, în opinia noastră, esențiale drepturilor reale, ci simple consecințe ale acestuia.

Lipsa lor va configura un drept real sui generis dar nu îl va transforma într-un drept presonal atâta timp cât elementele esențiale, respectiv opozabilitatea erga omnes se păstrează. Dispariția consecințelor nu atrage niciodată pe cea a cauzei, raportul logic este întotdeauna invers. Afirmația că ar există drepturi personale erga omnes contrazice însăși definiția acestora.15

Astfel putem concluziona afirmând că dreptul de retenție este un drept real de garanție imperfect, opozabil erga omnes,o garanție pur pasivă care nu conferă atributul de urmărire, indivizibil, conferind o simplă detenție precară și nu o posesie.

Trăsături caracteristice

Dreptul de retenție, deși de natura reală, nu conferă titularului sau cele două atribute: de urmărire și de preferință și nici posibilitatea de a vinde lucrul pentru a fi plătit din prețul obținut, așa cum o poate face creditorul gajist asupra bunurilor mobile, care își poate realiza creanță fie pe calea dării în plată, sub controlul justiției, fie pe calea vânzării lucrului la licitație, spre a fi alocată cu preferință asupra prețului.

Dreptul de preferință conferă titularului sau o simplă detențiune precară, astfel încât existența lui nu duce la dobândirea fructelor (această prerogativă aparține proprietarului) afară de cazul în care prin convenție s-a stabilit astfel16 și nici la dobândirea prin uzucapiune a proprietății lucrului.

Odată cu achitarea integrală a datoriei încetează dreptul la retenție și ia naștere în sarcina retentorului obligația de restituire. Aceasta presupune existența în sarcina creditorului retentor a obligației de conservare a bunului precum și răspunderea sa pentru pieirea sau stricăciunea lucrului provenită din culpa sa. Culpa este apreciată cu maximum de exigență, răspunderea operând nu numai pentru dol și culpa lata ci și pentru culpa levis deoarece dreptul de retenție profită debitorului restituirii lucrului.

Acordarea dreptului de retenție neoperând un transfer de proprietate, face ca riscul pieirii fortuite a lucrului să fie suportat de către creditorul restituirii lucrului. Deși pieirea lucrului nu face să înceteze dreptul de retenție, creanța garantată nu se stinge și nici nu se diminuează corespunzător valoarea lucrului pierit.

La rândul sau creditorul restituirii lucrului are obligația de a despăgubi pe retentor pentru toate cheltuielile necesare și utile făcute cu conservarea acestuia.) Obligația de restituire a cheltuielilor depinde de natura acestora: cele necesare vor fi restituie integral, iar cele utile doar în masura în care au creat un spor de valoare și nu au fost disproporționate în raport de valoarea lucrului. Proprietarul lucrului, la rândul sau trebuie să despăgubească pe creditorul retentor pentru toate daunele cauzate de lucru cu ocazia deținerii acestuia.17

In ceea ce privește posibilitatea acordării dreptului de retenție pentru garantarea obligațiilor reciproce de restituire a prestațiilor executate în temeiul unui act juridic nul există o controversă.

Intr-o primă opinie s-a afirmat că excepția dreptului de retenție-și deci imposibilitatea restituirii imediate a lucrului-este inadmisibilă, deoarece el s-ar grefa pe un act juridic nul care, în nici un caz, nu poate genera o soluție de fapt contrară intereselor ocrotite prin dispozițiile legale imperative. Acordarea dreptului de retenție, ar duce, pe cale ocolită, la menținerea unor efecte ale actului juridic lovit de nulitate, de vreme ce deținătorul lucrului ar avea posibilitatea de a-l folosi și după constatarea nulității, prin aceasta micșorând în mod sensibil interesul sau de a urmări executarea creanței. In sprijinul acestui punct de vedere s-au adus și dispozițiile Decretului nr 167/1958 privitor la prescripția extinctivă, ale cărui efecte ar fi înlăturate, de vreme ce creditorul ar obține conservarea dreptului sau la restituire pe timp nelimitat, redobândirea posesiei bunului neputându-se face decât după executarea creanței. Așadar, dreptul de retenție ar opera, în esență, împotriva prevederilor art 1 alin 3 din Decretului nr 167/1958. Inadmisibilitatea acordării dreptului de retenție în acest caz s-a motivat și pe necesitatea asigurării unei identități a efectelor nulității. Acordându-se dreptul de retenție creditorului care a intrat în posesia lucrului în temeiul unui act juridic nul, înseamnă a recunoaște acestuia o situație juridică mult mai avantajoasă și garanții de care nu ar putea beneficia creditorul care nu a intrat în posesia bunului.

In cea de-a doua opinie, spre care înclinăm se recunoaște posibilitatea acordării dreptului de retenție motivat de faptul că instituirea acestei garanții nu tinde la menținerea efectelor nulității, ci, dimpotrivă la accelerarea desființării efectelor sale față de toate părțile și restabilirea situației anterioare, sub rezerva că exercițiul dreptului de retenție să nu fie incompatibil cu interese majore, interese care sunt în măsura să sprijine și să urgenteze repunerea părților în situația anterioară. Dreptul de retenție își relevă eficacitatea practică deoarece fiind lipsit de folosință lucrului, debitorul se va grăbi să-și achite datoria, pentru a reintra în posesia lucrului.

Referitor la aspectele de ordin procesual, de regulă dreptul de retenție se invocă pe cale de excepție, în cauze ce au ca obiect acțiuni în restituirea lucrului. Cu toate acestea, în opinia noastră nimic nu se opune ca dreptul de retenție să fie invocat și pe calea unei contestații la executarea unei hotărâri privind restituirea (exista si opinia contrara),ori de cate ori dreptul de retenție s-a născut ulterior hotărârii de restituire sau dacă în procesul dintre părți problema restituirii sau a evacuării nu a fost discutată în mod de sine stătător, pentru ca detentorul să fie în situația de a-și face toate apărările. In această ultima ipoteză ne referim în principal la hotărârea ce pune capăt unui proces de partaj, când, potrivit practicii devenite constante a Tribunalului Suprem, se consideră că hotărârea pronunțată privind partajarea bunurilor este executorie prin ea însăși, cât privește restituirea lucrurilor de către cel care la deține ori, după caz, evacuarea lui, fără a mai fi necesară nici o acțiune în restituire sau în evacuare. In măsura în care problema restituirii sau a evacuării nu a fost discutată în mod expres în procesul de partaj, ceea ce a făcut ca detentorul să nu poată invoca dreptul sau de retenție, considerăm că trebuie să i se recunoască posibilitatea ca pe calea contestației la executare, să poată opune dreptul sau de retenție, obligând astfel pe reclamant să-și execute și el obligația ce-i revine (de a-i plăti de exemplu sulta pe care eventual o datorează sau cheltuielile făcute cu lucrul-desigur în ipoteza în care există un debitum cum re iunctum).18 Dacă s-a recunoscut posibilitatea rezolvării pe calea contestației la executare a unor probleme care țin de fondul pricinii19, cu atât mai mult se justifică posibilitatea recunoașterii dreptului de retenție pe această cale, de vreme ce aceasta nu s-a putut face în timpul procesului de partaj ori el s-a născut după pronunțarea hotărârii ce se execută.

Recunoașterea dreptului de retenție pe calea contestației la executare suspendă executarea începută în baza hotărârii de partaj până la achitarea integrală a sultei iar în temeiul art 16 lit c din Decretul nr 167/1958 prescripția executării în privința predării lucrului se întrerupe fără a se întrerupe și prescripția executării silite.

Capitolul II. Garanțiile reale – gajul

2.1. Definiție. Reglementare. Clasificare

Potrivit art. 1685 C.civil, gajul sau amanetul este un contract accesoriu prin care datornicul remite creditorului său un lucru mobil pentru garantarea datoriei. Rezultă că poate fi obiect al gajului atât un bun mobil corporal cât și un bun mobil incorporal, o creanță pe care debitorul o are împotriva altei persoane.

Noțiunea de gaj este folosită în mod curent pentru a desemna atât contractul de gaj, dar și dreptul real ce ia naștere ca urmare a încheierii contractului de gaj, și în același timp bunul ce face obiectul gajului.

În practica curentă gajul joacă un rol important. El se constituie ca singura garanție reală mobiliară din rândul garanțiilor așa-zise “reparatorii” (căci dreptul de retenție și indisponibilizarea anumitor bunuri mobile, deși sunt la rândul lor –potrivit unor autori garanții reale mobiliare, intră în categoria “garanțiilor preventive”).

La început, gajul reprezenta “sechestrul asiguratoriu al săracilor” (depunerea obiectelor la Muntele de Pietate) iar Codul civil francez, ținând cont de încrederea față de cămătari l-a supus unui regim foarte riguros, deoarece efectul său era, în cele din urmă, deposedarea debitorului.

În principiu, fiecare obligație se poate garanta prin constituirea unui gaj. Diversificarea averii și necesitățile comerțului au dus la dezvoltarea unor noi forme de gaj.

Codul nostru civil de la 1864 folosește termenul “amanet”, care este de origine turcă, reproducând astfel expresia utilizată de Codurile lui Calimah și Andronache Donici.

Dreptul român folosește termenul “pignus”. Legislația și doctrina franceză folosesc cuvântul “gage”, de origine latină, ce derivă din cuvântul “vadium” (quadium, quadius), precum și termenul de “nantissement”. Dar acesta are o arie mai largă deoarece include și antichreza (gajul imobiliar), instituție dispărută la noi (art. 1697-1703, abrogate prin art.4 al Legii contra cametei din 02.04.1931).

Gajul desemnează, în același timp, convenția dintre părți, dreptul creditorului gajist și obiectul asupra căruia s-a constituit garanția.

Potrivit Codului civil (art.1685 C.civ.), gajul sau amanetul este “un contract accesoriu, prin care debitorul remite creditorului spre siguranța creanței sale un obiect mobiliar corporal sau necorporal, în scop de a conferi dreptul de a reține lucrul până la îndestulare a sa și de a fi plătit din urmărirea lucrului amanetat cu preferință înaintea altor creditori”.

Altfel spus, “gajul este un contract accesoriu, prin care debitorul remite creditorului său un lucru mobil pentru garantarea datoriei”.

Se mai poate spune că:”Gajul sau amanetul este convenția prin care un debitor sau o terță persoană neobligată încă, se obligă să predea creditorului acelui debitor un bun mișcător, pentru ca acesta să-l dețină în posesia sa, atât timp cât creanța nu-i va fi achitată, așa încât, în caz de neachitare, să aibă drept, cu autorizarea justiției, să scoată bunul în vânzare, prin licitație publică, pentru ca din preț să fie satisfăcut, sau să-l oprească pentru el, însă tot cu aprobarea justiției, după o prealabilă expertiză referitoare la valoarea bunului”.

Având în vedere faptul că această garanție este constituită de debitor sau de un terț, precum și faptul că există gaj cu sau fără deposedare, unii autori preferă definiția dată de frații Mazeaud, potrivit căreia “gajul este un contract prin care debitorul sau un terț se deposedează de un lucru mobil pe care îl afectează plății unei datorii, remițându-l fie creditorului, fie unui terț, care îl conserva pentru creditor”.

Aceste definiții desemnează contractul de “gaj” și nu dreptul născut din acest contract.

Ideea potrivit căreia amanetul poate fi constituit chiar de către un terț este exprimată expres în Codul civil francez (art. 2077 C.civ.fr.), însă la noi acest lucru se prezumă.

Într-o altă concepție, gajul este definit ca fiind “contractul în puterea căruia debitorul remite creditorului un lucru mobil (corporal sau necorporal), drept garanție a datoriei (art.1685 C.civ.); iar creditorul are dreptul să rețină lucrul în posesiunea sa până la plata datoriei și, în caz de neplată, să se despăgubească din prețul lucrului cu preferință față de ceilalți creditori ai datornicului (art.1686, alin.1 C.civ.).

Din definițiile enunțate mai sus se observă că gajul acționează asupra lucrurilor mobile. Imobilele nu pot fi amanetate, iar antichreza a fost suprimată. În schimb, orice lucru mobil poate fi amanetat, cu condiția să fie în comerț, adică să poată fi transmisibil de la o persoană la alta.

Pot fi date în gaj: banii numerar, acțiuni, drepturi de autor, brevete de invenții, mărfuri, drepturi succesorale, cu condiția ca succesiunea să fie deschisă și să conțină numai bunuri mobile etc.

Poate fi obiect al gajului atât un bun mobil corporal, cât și un bun mobil necorporal (de exemplu: o creanță pe care debitorul o are împotriva altei persoane; valori mobiliare, fonduri de comerț).

Gajul sau amanetul este consacrat legal de dispozițiile art. 1685 C.civ.:”Amanetul este un contract prin care datornicul remite creditorului său un lucru mobil spre siguranța datoriei”.

Aspectele de conținut și corelarea gajului cu raportul juridic garantat pe această cale sunt reglementate de dispozițiile art. 1686-1696 C.civ. Aceste dispoziții urmează însă a fi completate cu reglementările referitoare la unele forme de gaj cuprinse în diferite reglementări speciale.

Gajul este o modalitate de garantare a executării unei obligațiuni, în al cărui temei creditorul (creditorul gajist) are dreptul de a fi satisfăcut, cu preferință față de ceilalți creditori, inclusiv statul, din valoarea bunurilor sau a drepturilor patrimoniale date în gaj, în cazul în care debitorul (debitorul gajist) nu execută obligațiunea garantată prin gaj.

Gajul se află în legătură cu obligațiunea garantată prin gaj și reprezintă, la obligațiunea principală, un raport de drept accesoriu care este condiționat în timp de durata obligațiunii principale dacă legea sau contractul de gaj nu prevede altfel.

Astfel, deși prin dispozițiile Codului civil gajul presupune deposedarea creditorului de lucrul oferit drept garanție, printr-o lege specială (L.22/1969) sunt reglementate, alături de gajul cu deposedare, unele forme de gaj fără deposedare.

Deci, se poate afirma că legislația noastră cunoaște, în prezent, două forme de gaj: cu deposedare și fără deposedare. Aceasta înseamnă că remiterea bunului către creditor nu mai constituie astăzi un element definitoriu pentru toate felurile de gaj.

Doctrina și practica judiciară franceză recunosc și gajul “cu deposedare fictivă”. Spre exemplu, amanetarea de valori mobiliare se face printr-o operațiune contabilă (viramentul într-un cont special la cererea scrisă a titularului de valori).

De asemenea, legea permite, printr-un procedeu unic și simplificat – borderou remis la bancă – amanetarea sau cesionarea creanțelor (Legea Dailly din 2 ianuarie 1981, modificată prin Legea din 24 ianuarie 1984).

Există trei moduri de constituire a gajului și anume: gajul convențional, legal și judecătoresc.

Dacă în cazul gajului convențional inițiativa constituirii lui aparține părților în cauză în cazul gajului legal sau a celui judecătoresc, deși inițiativa nu mai aparține părților ci este impusă fie de norma juridică, fie de către magistrat, totuși contractul efectiv se va încheia prin acordul părților.

Gajul convențional este cel constituit de părți.

In cazul gajului convențional, părțile convin, de comun acord, să încheie contractul de gaj.

În cazul gajului legal, legea obligă anumite persoane să constituie un gaj, cum este cazul Legii nr. 22/1969 privind constituirea garanțiilor de către gestionar.

Gajul judecătoresc este dispus de instanța de judecată.

Cât privește gajul judecătoresc, el este dispus de către instanța de judecată.

În cazul gajului legal sau judecătoresc, constituirea efectivă a gajului se face tot prin contract, însă obligația de a aduce gajul este instituită de lege prin instanță și nu este lăsată la libera înțelegere a părților.

Din definițiile prezentate și din dispozițiile art. 1685 C.civ. se desprind următoarele idei:

gajul se constituie ca un acord de voință între două sau mai multe persoane;

este un contract accesoriu, deoarece garantează executarea obligației născute din raportul juridic de obligație principal;

părțile contractului de gaj sunt: debitorul și creditorul din raportul juridic principal sau un terț;

obiectul gajului poate fi un bun corporal sau necorporal;

gajul conferă posibilitatea păstrării (reținerii) lucrului până la momentul îndestulării creditorului;

în raporturile dintre părți, contractul de gaj nu este condiționat a fi încheiat într-o anumită formă, dovada lui făcându-se potrivit dreptului comun probator;

în raporturile dintre părți pe de o parte și terții, pe de altă parte se poate cere ca amanetul să fie constatat prin înscris, care a dobândit data certă, pentru că numai astfel este opozabil terților etc.

Caracterele juridice ale contractului de gaj

Potrivit Codului civil, contractul de gaj este un contract accesoriu, real și unilateral.

Caracterul accesoriu

Gajul este un contract accesoriu deoarece, fiind un contract numit și având o consacrare distinctă în dispozițiile legii, constă în afecțiunea sa de a garanta executarea obligației asumate în raportul juridic principal.

Deci existența, valabilitatea și stingerea contractului de gaj depind de soarta obligației principale garantate. Poate fi garantată cu gaj și o creanță eventuală, ce s-ar putea naște în viitor, cum este gajul destinat garantării unui eventual prejudiciu pe care gestionarul l-ar putea produce în activitatea sa (L.22/1969, modificată prin L.54/25 iulie 1994).

Contextul obligațional de constituire a contractului de gaj este dat de existența unui raport juridic de obligație din care se nasc drepturi și obligații pentru părți.

Contractul de gaj dă o mai mare complexitate acestui context obligațional, adăugând raportului juridic obligațional un nou raport, cel născut din însuși acest contract (de gaj).

În legătură cu acest caracter, se impun unele precizări:

contractul de gaj se instituie în legătură cu un alt raport juridic, făcând ca legăturile obligaționale să devină mai complexe;

nașterea contractului de gaj are loc în cadrul unei conexiuni între două raporturi juridice: raportul juridic principal intervenit între creditor și debitor și raportul juridic accesoriu de gaj, născut din contractul de gaj, raport ce intervine în considerația primului și afectat garantării obligației din acesta.

Din această cauză, primul raport este considerat a fi raportul principal, iar cel de-al doilea (cel de gaj) este considerat a fi raportul juridic accesoriu.

consecința relațiunii dintre cele două raporturi juridice obligaționale (principal și accesoriu) se materializează în efectele regulii accesorium sequitur principale, de unde rezultă că:

dacă se execută, se reziliază, se stinge sau se anulează raportul juridic principal, tot astfel se consideră și raportul juridic de gaj;

în cazul garantării unei creanțe eventuale, obligația de garanție se suspendă până la nașterea obligației principale, după care intră în acțiune regula accesorium sequitur principale;

dacă raportul juridic principal este supus unor anumite modalități (termen, condiție), aceleași modalități vor afecta și contractul de gaj.

În concluzie, este un contract accesoriu raportului principal de obligație și pe care îl garantează. De aici faptul că existența valabilă sau stingerea sa depinde de soarta obligației principale. Izvorul obligației principale poate fi un contract de împrumut. De cele mai multe ori contractul de împrumut se încheie chiar ulterior constituirii gajului, ceea ce denotă că gajul poate garanta chiar și o obligație ulterioară sau uneori eventuală, cum este situația gajului care garantează eventualele pagube ce le-ar putea aduce un gestionar.

Caracterul real

Gajul este un contract real deoarece de regulă se încheie prin remiterea lucrului. Totuși, există și gaj fără deposedare, dar cu caracter de excepție. Deposedarea poate aduce la trecerea bunului în mâinile creditorului care are obligația de a-l conserva, fie în mâinile unui terț.

Contractul de gaj este, în principiu, un contract real deoarece, pe cale de excepție, este admis și gajul fără deposedare.

În cazul în care este cu deposedare, acest contract ia naștere prin remiterea efectivă a bunului gajat.

De regulă, această remitere se face direct creditorului gajist, dar dacă părțile s-au înțeles, se poate face unui terț care este însărcinat cu păstrarea lucrului gajat, până la plata datoriei (art.1688 C.civ.).

Curtea de Apel București, secția IV prin Decizia nr.92/1923 a stabilit că amanetul poate consta și într-o sumă de bani care să fie primită și consemnată de un terț, deoarece legea vrea ca lucrul dat în gaj să nu rămână în posesiunea debitorului.Creditorul nu are nici un drept asupra gajului înainte de a-l fi primit.

Lucrul gajat se va păstra până la plata datoriei principale.

În materie mobiliară gajul joacă același rol pe care îl joacă ipoteca în materie imobiliară.

În cazul unei promisiuni de constituire a gajului sau a amanetului fără remiterea lucrului, aceasta nu constituie gaj cu deposedare, ci numai o obligație de a face (contractul de promisiune de gaj) deoarece simpla promisiune de a da un lucru în gaj nu este suficientă pentru formarea contractului, dacă nu este urmată și de predarea efectivă a lucrului în gaj. În caz de neexecutare, se poate rezolva cu consecința plății daunelor-interese.

Cel ce constituie amanetul trebuie să aibă capacitatea de a contracta, deoarece gajul este un drept real. De aceea, constituirea gajului trebuie să pornească de la proprietarul lucrului, dar ea poate fi făcută și de un terț.

Pentru a produce efecte față de terți, se cere ca acest contract să fie făcut în formă scrisă, iar data înscrisului să fie certă și anterioară datei dreptului exercitat de un alt creditor ori dobândirii dreptului de către un terț dobânditor .

Înscrisul constatator trebuie să cuprindă individualitatea specifică dreptului sau bunului, adică să se stipuleze exact specia și natura lucrului amanetat, descrierea exactă a calității, cantității și a valorii.

În cazul gajului cu deposedare se cere ca titularul creanței (creditorul) să fi fost pus în posesie pe întreaga perioadă până ce amanetul se realizează deoarece, în cazul gajului, cauza de preferință nu rezultă din claritatea creanței, ci din faptul că se realizează o afectare convențională a unui lucru determinat de garanția specială a unei creanțe.

Dacă creditorul este deposedat prin furt sau prin pierdere de lucrul dat în gaj, acesta are la îndemână o acțiune reală în contra terțului detentor pentru a redobândi posesia acelui lucru.

Gajul fără deposedare este admis pe cale de excepție, numai în cazul în care se dispune astfel prin legi speciale.

În acest caz, se constituie un gaj cu caracter consensual deoarece valabilitatea contractului de gaj este condiționată numai de manifestarea valabilă a voinței părților, nu și de remiterea lucrului gajat.

Caracterul unilateral

Contractul de gaj este un contract unilateral, el dă naștere unei singure obligații, aceea a creditorului de a păstra lucrul, de a-l conserva și de a-l restitui când acesta (proprietarul) va executa obligația. In cazul contractului de gaj fără deposedare caracterul unilateral se menține, cu deosebirea că obligația de păstrare, conservare și de ținere la dispoziția creditorului revine însuși debitorului;

Gajul cu deposedare este unilateral deoarece, în condițiile stabilite de C.civ., singura obligație născută din contract este aceea a creditorului, de a păstra bunul, de a-l conserva și a-l restitui debitorului când acesta își va executa obligația ce-i revine (art.1691 C.civ.).

Unilateral este și contractul de gaj fără deposedare, numai că de data aceasta obligația de păstrare a bunului și de ținere a lui la dispoziția debitorului, ca garanție revine însuși debitorului.

În literatura juridică franceză, contractul de gaj este caracterizat și ca un contract non-formal. Deși poate fi aprobat prin orice mijloace totuși, în practică, se solicită un înscris și sunt necesare formalitățile de publicitate.

Contractul de gaj este un contract civil sau comercial conform datoriei pe care o acoperă. Celor trei caractere definitorii (accesoriu, real și unilateral) li se adaugă altele:

Gajul este un contract cu titlu gratuit;

Contractul de gaj este un contract comutativ, deoarece partea obligată (creditorul) cunoaște obligația ce-i revine și întinderea ei din momentul încheierii lui;

Contractul de gaj este un contract constitutiv de drepturi, deoarece prin el se constituie dreptul real de gaj, obligațiile și drepturile născute din raportul juridic de gaj fiind noi, necunoscute deci înainte de încheierea acestei specii a actului juridic civil;

Contractul de gaj este un act juridic de dispoziție, deoarece este vorba de constituirea unui drept real;

Contractul de gaj este un act juridic cu caracter patrimonial, deoarece obiectul său (bunul dat în gaj), având valoare economică, poate fi evaluat în bani;

Contractul de gaj este un act juridic “inter vivos” pentru că-și produce efectele în timpul vieții părților;

Contractul de gaj este un act juridic civil subiectiv, deoarece conținutul este stabilit de părți;

Contractul de gaj este un contract care poate să fie afectat de modalități sau nu, după cum actul juridic principal este sau nu afectat de acestea;

Contractul de gaj este un contract cauzal, deoarece valabilitatea lui implică valabilitatea cauzei;

Contractul de gaj face parte din categoria actelor juridice care se pot încheia prin reprezentare. Deci, se poate spune că nu este un act juridic strict personal.

Caracterul indivizibil

Contractul de gaj este indivizibil în sensul că bunul mobil este afectat în întregime garantării datoriei în cauză în totalitate, până la momentul plății (stingerii) datoriei în întregul său.

Constituirea gajului

Doctrina și practica judiciară stabilesc că pentru validitatea contractului de gaj se cer îndeplinite anumite condiții care se referă la părțile din contract și la bunul gajat.

De obicei, între condițiile de constituire se disting și condițiile de opozabilitate ale dreptului pe care îl dobândește creditorul gajist.

Condiții privitoare la părțile din contract

Pentru a gaja un lucru, constituitorul (debitorul) trebuie să fie proprietarul lucrului și să aibe capacitatea de a-l înstrăina.

Lipsa acestor calități expune creditorul gajist la revendicarea lucrului de către adevăratul proprietar, sau de către incapabil.

În cazul în care creditorul gajist este de bună credință, el poate opune acțiunii în revendicare a proprietarului excepția întemeiată pe art.1909 C.civ., care apără atât posesorul de bună credință cu titlul de proprietar (cumpărătorul sau donatorul), cât și pe posesorul de bună credință, care posedă bunul în virtutea unui drept real, dobândit de el.

Efectul bunei credințe nu se aplică dacă lucrul dat în gaj a fost pierdut sau furat, ajungând pe aceste căi în posesia constituitorului.

Buna credință se prezumă la creditul gajist.

În privința creditorului gajist, excepția are un efect trecător sau, mai bine spus, limitat. Din momentul achitării datoriei, creditorul trebuie să restituie lucrul amanetat, el nemaiputând invoca excepția dacă este acționat în revendicare.

Legea conferă locatorului un gaj special asupra lucrurilor aduse de locatar în imobil. Totodată, locatorul are privilegiul de a fi plătit cu preferință din valoarea bunurilor mobile ale locatarului (art.1446 și 1730 C.civ.).

Uneori se întâmplă ca locatarul să aducă lucruri care nu-i aparțin. Când nu este plătit, locatorul poate cere executarea asupra mobilelor aduse de chiriaș sau arendaș. Din această cauză deseori se nasc conflicte și procese pentru a se ști dacă locatorul este de bună credință sau dacă mobilele sunt proprietatea locatarului.

Având în vedere faptul că locatorul se bucură de prezumția de bună credință, se recomandă locatarului să anunțe locatorul că anumite mobile aduse de el nu-i aparțin.

Dacă debitorul este minor, pentru garantarea unei datorii proprii, gajarea bunurilor sale este posibilă numai cu încuviințarea prealabilă a autorităților tutelare (art.129 alin.2 C.fam.).

Ocrotitorul legal (părinte ori tutore) nu poate garanta cu bunurile minorului, obligația altuia (art.129 alin.2 C.fam.).

Când bunul gajat este bun comun, nu atrage nici o condiție specială de capacitate, atât timp cât art.35 C.fam. precizează că soții administrează, folosesc și dispun împreună de bunurile comune. Dacă unul dintre soți exercită singur aceste drepturi, se consideră că are consimțământul celuilalt soț.

Condiții privitoare la bunul gajat

Pot fi gajate bunuri mobile corporale sau necorporale cu condiția ca acestea să se afle în circuitul civil.

Contractul de gaj poate lua ființă doar prin predarea efectivă a lucrului creditorului.

După cum s-a mai arătat, gajul face parte din categoria contractelor reale. Astfel, înaintea predării unui bun, poate exista acordul de voință dintre creditor și debitor, dar nu există contract de gaj. Creditorul nu are nici un drept asupra lucrului, are numai o promisiune de a i se constitui gajul.

Această promisiune se consideră a fi o simplă obligație de a face, iar neexecutarea sa oferă creditorului dreptul de a obține daune-interese.

Dreptul real de gaj se naște doar prin remiterea lucrului creditorului sau unui terț ales de către părți. În consecință, lucrurile viitoare nu pot fi amanetate, deoarece sunt corporale.

Necesitatea remiterii lucrului rezultă din dispozițiile art.1685 C.civ. și din practica judiciară. Ea trebuie aplicată în mod absolut în afara cazurilor prevăzute expres de lege ca excepții.

Predării lucrului amanetat îi corespunde implicit deposedarea efectivă a constituitorului.

Deposedarea are ca scop garantarea deplină a creditorului, apărându-l prin acest mod de o eventuală rea credință a debitorului, care ar putea fi tentat să înstrăineze gajul dacă i-ar fi rămas în posesie.

Deposedarea și deținerea gajului de către creditor trebuie să fie efective și permanente. Gajul predat creditorului rămâne în posesia lui(art.1688 C.civ.).

În cazul în care gajul se întoarce la debitor, contractul devine caduc. Legea îngăduie părților ca lucrul dat în gaj să fie încredințat unei terțe persoane, aleasă de ele (art.1689 C.civ.).

Astfel, o singură persoană poate deține mai multe gajuri, în numele mai multor creditori.

Bunurile mobile necorporale (de exemplu, creanțele constatate prin titlu) se depun în gaj prin remiterea titlului către creditorul gajist. Fără această remitere contractul de gaj nu ia naștere.

În plus, conform art.1687 C.civ. se cere întocmirea unui înscris, indiferent de valoarea datoriei, care trebuie să fie înregistrat și notificat debitorului creanței gajate.

Din acest moment debitorul nu mai poate face plata datoriei sale către constituitorul gajului.

Obligațiunile, acțiunile, canbiile și titlurile la ordin se pot depune în gaj conform Legii nr.31/1990 privind societățile comerciale și Codului comercial (art.478 și urm.C.com.).

Formele de constituire a gajului

Părțile care încheie între ele un contract de gaj trebuie să întocmească un act scris, care servește ca instrument constatator al acordului părților (art.1686 și 1687 C.civ.).

Pentru a produce efecte față de terți, gajul trebuie să fie constatat printr-un înscris care trebuie să îndeplinească o serie de condiții, legate de cele două componente ale contractului: drepturile și obligațiile părților contractante.

După constituirea gajului, creditorul are următoarele drepturi și obligații:

să rețină lucrul, dacă suntem în prezența unui gaj cu deposedare, până la achitarea integrală a datoriei;

dreptul de retenție, de a păstra bunul până la stingerea integrală a obligației, naște în favoarea creditorului dreptul de a revendica bunul în mâinile oricui s-ar afla, deoarece dreptul de gaj este un drept real;

creditorul deținător al lucrului ce constituie gajul cu deposedare, are prerogativele unui detentor precar, debitorul rămânând astfel proprietarul bunului;

fiind un detentor precar, având posesia bunului, pierderea sau deteriorarea bunului din culpa detentorului creditor cad în responsabilitatea acestuia;

posesia bunului de către creditor nu dă dreptul acestuia de a folosi bunul;

la stingerea obligației prin achitarea datoriei, creditorul are obligația de restituire a bunului primit în gaj, avand însă un drept de retenție dacă perioada gajului a avansat cheltuieli pentru conservarea bunului.

In situatia în care debitorul nu-și achită datoria, creditorul având posesia bunului are la îndemână următoarele mijloace:

să ceară instanței de judecată să-i aprobe reținerea lucrului în contul creanței, pe baza unei expertize judiciare care să constate valoarea lucrului gajat;

să ceară instantei de judecată vânzarea prin licitație publică a bunului gajat cu dreptul pentru creditor de a fi plătit preferențial, înaintea celorlalți creditori. Legea interzice vânzarea unor bunuri gajate altfel decât prin licitație publică, spre exemplu prin învoiala părților.

Drepturile debitorului

Datorită caracterului accesoriu al contractului de gaj, debitorul are următoarele drepturi:

Să fie considerat titular al dreptului de proprietate asupra lucrului gajat până la plata datoriei din raportul juridic principal.

Poate cere să i se restituie lucrul gajat, dacă a executat în întregime obligația din raportul principal. Poate cere punerea gajului sub sechestru dacă creditorul se folosește de bunul gajat.

Concluzionând, se poate spune că art.1687 C.civ. cere să se redacteze un act scris, oricât de mică ar fi valoarea lucrurilor necorporale puse în gaj.

În cazul acestor bunuri, înscrisul trebuie să fie notificat debitorului creanței gajate. Din momentul notificării, debitorul creanței gajate nu mai poate face plata datoriei sale către constituitorul gajului (art.1393 C.civ.).

Actul scris poate fi sub semnătură privată sau autentic. Data certă se obține printr-un mijloc prevăzut de art.1182 C.civ.

În literatura juridică franceză se arată că această regulă exista și în vechiul drept. Scopul acestei reguli era să se preântâmpine fraudele ce le poate comite un debitor, expus urmăririi creditorilor săi prin constituiri de gajuri fictive, pentru a se sustrage acțiunii creditorilor.

Legile de atunci impuneau ca constituirea gajului să se facă printr-un act scris, menționând suma datorată și lucrurile amanetate.

Nerespectarea acestor dispoziții atrăgea riscul ca pretinsul creditor gajist să fie obligat să restituie gajul, fără a se putea exercita asupra lui vreun drept de preferință.

Deci, rostul acestei reguli legale este de a asigura seriozitatea acordului dintre părți și de a face opozabil terților dreptul de preferință al creditorului gajist asupra bunurilor amanetate.

Terții se bucură și de o altă protecție legală, care le oferă dreptul de a constata dacă bunurile mobile care îi interesează sunt sau nu gajate.

Art.719 și 720 C. proc. civ. cer ca actele de constituire de gaj să fie păstrate într-o mapă și legate în fiecare an într-un volum.

Actul de gaj trebuie să conțină acordul de voință dintre părți, suma datorată, obiectul obligației principale, precum și specia și natura lucrurilor amanetate sau descrierea calității, greutății și măsura lor (art.1686 C.civ.).

Înscrisul și înregistrarea nu constituie condiții de validitate a gajului, ci sunt cerute în scop de opozabilitate față de terți ai acestuia, de a asigura dreptul de preferință al creditorului gajist față de ceilalți creditori (art.1680 alin.1 C.civ.).

Prin aceste enunțări, legea urmărește individualizarea cât mai precisă a lucrului dat în gaj sau, dacă este vorba de lucruri fungibile, determinarea valorii lor, pentru a nu se face substituiri de obiecte și să nu existe discuții legate de suma sau de calitatea obiectelor datorate.

Legea nu indică vreun procedeu special de predare a gajului. În general, predarea se face prin tradițiunea materială a lucrului, la fel ca și în cazul strămutării proprietății, însă fără intenția de a înstrăina, creditorul gajist fiind, prin definiție, un detentor precar.

Regula tradițiunii materiale constituie dreptul comun pentru lucrurile corporale. În privința mobilelor necorporale, gajarea lor se face prin remiterea titlului de creanță, indiferent de forma acestui titlu.

Remiterea titlului creditorului constituie o formalitate substanțială pentru nașterea contractului de gaj.

Dacă constituirea gajului se pune asupra unei creanțe, legea cere ca înscrisul rezultat să fie notificat debitorului acestei creanțe pentru ca acesta să fie înștiințat despre persoana noului său creditor.

Dispoziția art.1687 C.civ. este inspirată din aceleași considerații ca și art.1393 C.civ. relativ la cesiunea creanțelor.

Deși art.1687 C.civ. se aseamănă mult cu art.1393 C.civ., el nu trebuie completat cu dispozițiile celui din urmă. În această materie, acceptarea debitorului nu apare ca o formalitate esențială și nu este chemată a juca vreun rol.

Notificarea este însă esențială. Într-adevăr, în lipsa unei înștiințări, debitorul creanței o va achita persoanei față de care știe că este ținut, creditorul gajist pierzând astfel gajul său.

Pe de altă parte, debitorul neînștiințat poate refuza creditorului gajist plata creanței, el neavând de unde să cunoască calitatea creditorului de a-i reclama plata, până la primirea notificării neexistând nici un raport juridic între el și creditorul gajist.

Totuși, constituirea de gaj a unei creanțe este opozabilă debitorului creanței, dacă el declară într-un act autentic (conform procedurii art.1393 C.civ. pentru cesiunea creanțelor) că a luat la cunoștință de amanetarea creanței. În acest caz, notificarea este de prisos.

Situația de creditor gajist a locatorului de imobile nu constituie o excepție de la principiul detenției de către creditor a lucrului gajat, dar reprezintă o stare de fapt diferită de cea obișnuită.

Locatorul are un drept de gaj asupra lucrurilor aduse de locatar, aceste lucruri rămânând în posesia celui din urmă. Se poate spune că există, în privința locatorului, o situație specială impusă de natura raporturilor create de locațiune.

O condiție a constituirii gajului o reprezintă, așa cum prevede Codul Civil, remiterea lucrului către creditor. Această remitere materială a bunului este menită să confere creditorului posibilitatea de a-și exercita drepturile sale asupra bunului (dreptul de retenție, dreptul de urmărire și dreptul de preferință) și de a folosi ca mijloc de publicitate.

Pentru a stimula desfășurarea activității comerciale cu ajutorul creditului, prin legi speciale, a fost consacrat și gajul fără deposedare. În acest sens, art. 480 Codul Comercial reglementează gajul asupra produselor solului, materialelor în stare de fabricație sau fabricate și aflate în depozit. În aceste cazuri, gajul se consideră constituit ca efect al contractului, care trebuie să prevadă natura, calitatea și locul unde se află bunurile, fără remiterea lor materială.

Fondul de comerț, fiind considerat un bun mobil, poate forma obiectul contractului de gaj. Dar, remiterea fondului de comerț către creditor ar avea drept consecință imposibilitatea continuării comerțului de către comerciantul debitor.

Întrucât interesul economic pledează pentru continuarea comerțului de către comerciantul debitor, iar Codul Comercial nu a consacrat gajul fără deposedare privitor la fondul de comerț, doctrina și jurisprudența au imaginat procedeul tehnic al remiterii simbolice a detențiunii fondului de comerț. Acest lucru se realizează prin predarea către creditor a titlurilor și documentelor privind fondul de comerț de exemplu, contractul de vânzare-cumpărare a fondului de comerț, brevetul de invenție, etc.

Remiterea simbolică a titlurilor fondului de comerț realizează și o anumită publicitate a gajului. Pentru terți însă, această publicitate are un caracter ocult. De aceea, ea trebuie completată prin publicitatea impusă de legea Registrului Comerțului. Într-adevăr, Legea nr. 26/1990, fără a consacra gajul fără deposedare privind fondul de comerț, prevede obligația comerciantului de a face în Registrul Comerțului o mențiune privind gajul fondului de comerț, această mențiune este opozabilă terților de la data efectuării ei în Registrul Comerțului.

Gajul comercial este un contract accesoriu prin care o parte remite alteia un bun mobil pentru a garanta plata unei datorii. Gajul este, deci, un contract accesoriu contractului principal, a cărui executare o garantează. Ca bun mobil, fondul de comerț va putea fi gajat cu atât mai mult cu cât datorită valorii sale, constituie un important element de credit pentru comerciant. În contractul de gaj, valoarea economică a fondului este afectată deci cu prioritate garantării rambursării creditului gajat. Deși gajul presupune predarea obiectului ce servește de garanție creditorului, datorită naturii de bun material incorporal, acesta nu poate fi remis în posesia creditorului. Acesta, însă, va putea cere remiterea titlului fondului până la lichidarea creanței. Când obiectul gajului îl constituie mărfuri sau creanțe, gajul se va face cu deposedare, în condițiile dreptului comun.

Până la executarea obligației garantate, comerciantul se va folosi de fond în condiții normale. Mărfurile vor putea fi vândute întrucât prin aprovizionare, stocurile vor fi refăcute astfel încât nu există riscul unor pierderi pentru creditor.

În cazul în care posesorul fondului nu își îndeplinește obligațiile garantate prin gajarea acestuia, fondul va trece în proprietatea creditorului. Din acest motiv, în practică, se preferă utilizarea altor forme de credit și garanție, gajarea fondului de comerț în ansamblul său fiind o măsură extremă20.

Gajul fondului de comerț conferă creditorului un drept real de garanție asupra fondului comportând dreptul de suită și dreptul de preferință.

Dreptul de suită este dreptul de a vinde fondul de comerț în mâinile oricui s-ar găsi dacă posesorul fondului a transmis gajul în mâinile unui terț. Acesta pentru a preveni un astfel de risc, prin procedura denumită „purga”, va putea oferi prețul fondului convenit cu vânzătorul creditorilor gajiști;

Dreptul de preferință este dreptul creditorului de a fi plătit înaintea oricărui creditor.

Vânzarea fondului de comerț. În cazul în care debitorul nu plătește creanța la termen, creditorul gajist poate vând fondul de comerț prin tribunal, cu licitație publică.

Distribuția prețului vânzării. Creditorii înscriși sunt preferați celorlalți creditori, ca și creditorilor al căror gaj este posterior. Dar drepturile lor sunt depășite de privilegiul cheltuielilor în justiție și privilegiul tezaurului pentru reglementarea impozitelor21.

Drepturile și obligațiile creditorului gajist

Contractul de gaj conferă creditorului anumite drepturi:

a) Creditorul are dreptul să rețină bunul care constituie obiectul gajului până la executarea de către debitor a obligației garantate. Beneficiind de acest drept de retenție, creditorul poate refuza restituirea bunului până la achitarea în întregime a datoriei, cu dobânzi și cheltuieli aferente (articolul 1694 Codul Civil).

Creditorul gajist nu are un atare drept de retenție decât în cazul gajului cu deposedare, căci numai în acest caz bunul se află în detențiunea sa.

b) Creditorul are dreptul să revendice bunul care constituie obiectul gajului de la orice persoană s-ar afla, fără voia sa. Acțiunea în revendicare se întemeiază pe dreptul real de gaj al creditorului și se exercită cu observarea dispozițiilor art. 1909 Codul Civil.

Contractul de gaj dă naștere unor obligații în sarcina creditorului:

a) Creditorul are obligația de a conserva bunul care constituie obiectul gajului. Potrivit articolului 481 Codul Comercial, creditorul este dator a face actele necesare pentru conservarea lucrului primit în gaj Drept urmare, creditorul este obligat să facă eventualele cheltuieli impuse de necesitatea conservării bunului.

În cazul unor bunuri incorporabile, dacă efectele comerciale date în gaj au ajuns la scadență, creditorul este obligat să urmărească și să încaseze valoare lor (art. 481 Codul Comercial). Este vorba de cheltuielile utile și necesare făcute pentru conservarea bunului (art 1691 Codul Civil).

b) Creditorului îi este interzisă folosirea bunului primit în gaj. Având numai un drept de detenție asupra bunului care constituie obiectul gajului, creditorul nu îl poate folosi în interesul său. Nerespectarea acestei interdicții dă dreptul debitorului de a cere ca bunul dat în gaj să fie pus sub sechestru (art. 1693 Codul Civil și art. 596 Codul Civil).

În cazul în care prin folosirea bunului s-a cauzat un prejudiciu, debitorul are dreptul la despăgubiri.

c) Creditorul are obligația să restituie bunul primit în gaj. Această obligație este condiționată de executarea de către debitor a obligației garantate prin gaj. Potrivit legii, debitorul nu poate pretinde restituirea bunului decât după ce a plătit în întregime capitalul, dobânzile și cheltuielile datoriei pentru a cărei garanție a fost remis bunul (art. 1694 Codul Civil)22.

În cazul falimentului debitorului, cererea de vânzare a bunului gajat trebuie notificată judecătorului sindic. Acesta, în temeiul art. 782 Codul Comercial, poate în termen de 3 zile și cu autorizația instanței, să retragă, în profitul falimentului, bunul gajat, plătind pe creditor. Dacă în acest termen, judecătorul sindic nu plătește pe creditor, executarea cerută și încuviințată de președintele instanței își va urma cursul, fără a putea fi împiedicată ori suspendată de desfășurarea procedurii de falimentare. Suma rezultată din vânzarea bunului va fi depusă la C.E.C., urmând să fie folosită la satisfacerea creanței creditorului gajist, dacă aceasta va fi recunoscută cu ocazia verificării creanțelor creditorului23.

Efectele gajului

Efectele generale

Predarea gajului în posesia creditorului conferă acestuia un drept real asupra lucrului amanetat.

Acest drept are o natură specială. Întinderea dreptului este determinată de scopul operațiunii, care este de a garanta pe creditor și de a-i da mijlocul practic de a se despăgubi din prețul obiectului amanetat.

Prin urmare, dreptul real de gaj nu trebuie confundat cu alte drepturi reale, cum ar fi uzufructul sau servitutea, acestea fiind dezmembrăminte ale dreptului de proprietate.

Dreptul real de gaj nu este conferit creditorului pentru ca el să se poată folosi de lucru. Acest drept este consecința necesară a constituirii de gaj și se materializează prin puterea dată creditorului de a stăpâni obiectul și de a-l putea vinde la scadența datoriei, pentru a se despăgubi cu preferință.

Dreptul real conferă creditorului un drept de preferință, precum și un drept de a reclama gajul de la terț.

Conform art.1686 C.civ. gajul oferă credoitorului dreptul de a fi plătit din valoarea lucrului amanetat, cu preferință înaintea altor creditori. Bineînțeles, acest drept, ca și toate cele ce decurg din constituirea gajului, poate lua ființă doar cu condiția ca, constituirea de gaj să se facă cu respectarea dispozițiilor legale.

Dreptul de preferință este efectul necesar și direct al dreptului real de gaj, el conferind creditorului gajist avantajul de a-și primi plata creanței înaintea celorlalți creditori și echivalează deci, cu un privilegiu.

În cazul existenței mai multor creditori gajiști (care presupune că obiectul amanetat a fost încredințat spre păstrare unui terț, conform art.1688 C.civ.) , creditorii nu vin în concurs, ci sunt plătiți în ordinea datei creanțelor respective.

Deoarece creditorii sunt terți în raporturile dintre ei, prioritatea unuia față de ceilalți trebuie determinată după data transcrierii actului, ce constituie modul de publicitate care face ca constituirea de gaj să fie opozabilă terților.

În principiu, titularul unei garanții reale are dreptul de urmărire. Creditorul gajist are și el acest drept, care se manifestă prin putința de valorificare a garanției sale, chiar dacă obiectul dat în garanție a trecut în mâinile unui terț.

Prin urmare, creditorul gajist poate, în principiu, să revendice lucrul amanetat, cu scopul de a-i redobîndi posesia.

Însă, cum gajul nu poate avea, prin definiție, alt obiect decât lucruri mobile, revendicarea creditorului va fi, de cele mai multe ori, oprită prin efectul excepției art.1909 C.civ. privitor la posesiunea mobilelor, excepție ce va fi opusă de terțul posesor al lucrului revendicat.

În practică, dreptul de urmărire al creditorului gajist este iluzoriu, afară de ipoteza în care lucrul ar fi ieșit din posesia sa prin pierdere sau furt.

Dacă creditorul primește cu rea credință în gaj un lucru pierdut sau furat, el va fi deposedat, prin revendicarea adevăratului proprietar.

Dacă dobânditorul de bună credință a cumpărat lucrul de la un târg, de la o vânzare publică sau de la un negustor care vinde obiecte de același fel, poate cere revendicantului echivalentul în bani al lucrului, conform art. 1910 C.civ. Spre deosebire de soluția aplicată dobânditorului de bună credință, creditorul gajist de bună credință, evins prin acțiunea în revendicare, nu poate susține că l-a cumpărat (căci titlul său exclude noțiunea de proprietate) și pierde gajul, fără a primi vreo contravaloare.

Contractul de gaj are un caracter unilateral și nu dă naștere la obligații decât în sarcina creditorului. Constituitorul gajului are și el unele obligații.

Cea mai importantă obligație a creditorului este să restituie gajul (art.1694 C.civ.). El este detentor precar și deține gajul “animo pignoris”, nicidecum “animo domini”.

Dacă debitorul îi plătește datoria ce îi este garantată prin gaj, creditorul trebuie să restituie obiectul gajat. Posesia sa este legitimă doar atât timp cât nu este plătit, el având dreptul să păstreze lucrul. Acest drept al creditorului se numește drept de retenție, care se întemeiază și pe caracterul de indivizibilitate a gajului (art.1695 C.civ.).

Gajul întreg răspunde de fiecare fracțiune a datoriei, ceea ce înseamnă că dreptul de retenție se exercită asupra lucrului gajat, indiferent dacă debitorul a plătit numai o parte a datoriei sau nimic. Atâta timp cât datoria nu este integral achitată, creditorul poate reține lucrul.

Gajul este indivizibil, deși datoria este divizibilă între moștenitorii debitorului (art.1695 C.civ.) divizibilitatea fiind regula de drept comun.

În alineatele 2 și 3 ale art.1695 C.civ. se arată că dacă gajul se compune din bunuri divizibile, acela dintre comoștenitorii debitorului care nu și-a achitat partea contributivă din datorie nu poate cere restituirea părții sale din bunurile gajate, până ce întreaga datorie nu va fi plătită de toți comoștenitorii.

Dacă comoștenitorii creditorului care au primit părțile lor din datorie nu pot restitui gajul înainte ca ceilalți comoștenitori să fi fost și ei plătiți, gajul garantează toată datoria în bloc.

O aplicare specială a principiului indivizibilității gajului este făcută de art.1694 alin.2 C.civ., care dispune că, în cazul în care după predarea gajului în primirea creditorului, debitorul contractează o nouă datorie față de același creditor (datorie ce are o scadență mai puțin întârziată decât cea dintâi), creditorul nu poate fi obligat să restituie gajul înainte de a primi plata ambelor creanțe, chiar dacă i s-ar fi achitat cea dintâi, pentru garantarea căreia fusese constituit gajul.

Legea consacră această soluție chiar în cazul când nu s-ar fi stipulat retenția gajului pentru garantarea creanței din urmă.

Această dispoziție se întemeiază pe intenția presupusă a părților, conform căreia creditorul a consimțit la noul angajament pentru că era în posesia unei garanții din a cărei valoare se poate despăgubi de ambele creanțe.

Altă obligație a creditorului gajist este de a se îngriji de conservarea lucrului în bune condițiuni, ca un bun proprietar. Dacă lucrul piere sau se strică din culpa sau din neglijența sa, el trebuie să-l despăgubească pe debitor (art.1691 alin.1 C.civ.).

Creditorul nu poate să se folosească de lucru pentru nevoile sale personale, el neavând dreptul la fructele sau la veniturile produse de acel bun. Acestea urmează a fi imputate asupra dobânzilor pe care debitorul trebuie să le plătească (art.1691 alin.1 C.civ.).

Dacă obligația garantată nu este producătoare de dobânzi, atunci dobânzile produse de creanța gajată se impută asupra capitalului (art.1691 alin.2 C.civ.).

Abuzurile de folosință săvârșite de creditor asupra bunului gajat sunt sancționate de lege.

Art.1693 C.civ. dispune că debitorul poate obține prin justiție ca posesia gajului să fie restrânsă creditorului, iar gajul să fie pus sub sechestru.

Contractul de gaj fiind unilateral, rezultă că constituitorul gajului nu are în sarcina sa nici o obligație. Totuși, el este debitorul obligației principale, născută dintr-un alt contract care este garantată prin contractul accesoriu de gaj.

Efectele specifice raporturilor dintre debitor și cel ce a constituit gajul

În cazul în care obiectul gajat nu este proprietatea debitorului, ci a altei persoane se produc anumite efecte specifice între debitor și proprietarul bunului gajat. Aceste raporturi vor varia, în funcție de titlul cu care s-a constituit garanția.

Indiferent de titlu, garantul va avea, în cazul în care obiectul a fost vândut sau atribuit creditorului, o acțiune împotriva debitorului garantat.

Regresul poartă atât asupra prețului obiectului, cât și asupra dobânzilor sau pentru daune efective suferite de constituent.

Această acțiune de regres se întemeiază pe îmbogățirea fără just temei.

Garantul nu se va subroga în toate drepturile pe care le avea creditorul contra datornicului; astfel, garantul nu-l va putea acționa pe debitor în ipotezele prevăzute de art.1673 C.civ.

Stingerea gajului

Prin natura sa gajul reprezintă un drept accesoriu, el fiind legat de soarta obligației principale pe care o garantează. Dacă obligația principală s-a stins prin plată, compensație, remitere de datorie etc. se stinge și gajul.

Dacă se declară nulitatea obligației principale ori aceasta este anulată, gajul va fi desființat. Cum gajul garantează întreaga creanță și fiecare fracțiune în parte, plata unei părți din creanță nu duce la desființarea gajului ci el subzistă până la stingerea integrală a datoriei inclusiv a dobânzilor și cheltuielilor ce le datorează debitorul. Deci stingerea datoriei efective garantate nu duce în mod automat la restituirea bunului de către creditor, dacă acesta pretinde și dovedește efectuarea unor cheltuieli legate de conservarea bunului.

Gajul se poate stinge independent de obligația principală prin renunțarea creditorului la garanție, pieirea fortuită a lucrului etc. Când bunul dat în gaj a pierit și era asigurat, dreptul de gaj se transferă asupra îndemnizației de asigurare.

Și remiterea voluntară a lucrului gajat de către creditor duce la stingerea obligației.

Dacă creditorul gajist este deposedat forțat de lucru, fie de către debitorul obligației, fie de o terță persoană, creditorul are calea unei acțiuni în justiție pentru redobândirea lucrului (gajului) numită revendicatio pignoris (revendicarea gajului). Aceasta acțiune poate fi paralizată de pârât prin invocarea excepției dobândirii dreptului de proprietate asupra bunului mobil urmărit prin posesie de bună-credință.

Publicitatea și ordinea de preferință a garanțiilor reale mobiliare

Prin Legea nr.99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, cu modificările ulterioare, s-au adoptat o serie de noi reglementări privind regimul juridic al garanțiilor reale mobiliare. Conform acestui act normativ, dispozițiile referitoare la ordinea de prioritate și la publicitatea garanțiilor reale mobiliare sunt aplicabile și amanetului, astfel cum este reglementat în art.1685-1696 C.civil.

Astfel, față de terți, inclusiv față de stat, o garanție reală și celelalte sarcini reale asupra bunurilor, au un grad de prioritate care se stabilește de la momentul în care garanția reală sau sarcinile reale au fost făcute publice.

Garanțiile reale și sarcinile constituite pe bunuri mobile îndeplinesc condiții de publicitate din momentul înscrierii avizului de garanție reală la Arhiva Electronica de Garanții Mobiliare.

Arhiva este un sistem de evidență a priorității garanțiilor reale mobiliare, structurată pe persoane și bunuri. Ea este organizată într-o bază de date unică, ușor accesibilă.

Arhiva înscrie avizele de garanții reale și alte mențiuni, fără a exercita controlul de legalitate sau de altă natură asupra acestora.

Legea nr.99/1999 prevede însă și o serie de excepții de la obligativitatea publicității prin înscrierea avizului de garanție reală la Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare. Intre acestea se numără și ipoteza în care obligația garantată nu depășește echivalentul în lei al sumei de 300 euro.

Capitolul III Garanțiile reale – ipoteca

3.1. Definiție. Reglementare. Clasificare

În orice economie de piață nevoile financiare, atât ale agenților economici, cât și ale populației se rezolvă, de regulă, prin contracte de credite sau împrumuturi.

Actele juridice întocmite în acest sens sunt însoțite de garanții juridice solide menite să asigure rambursarea sumelor de bani acordate cu titlu de credit. În cadrul sistemului de garanții oferite creditorilor, o poziție centrală o ocupă ipotecile, care sunt utilizate pe o scară largă și în țara noastră.

Regimul juridic ipotecar e strâns legat de dezvoltarea creditului public și privat.

Deși codul nostru civil este o traducere a Codului Napoleon, la capitolul ce se referă la ipoteci legiuitorul român a avut în vedere mai ales Legea Belgiană din 1851, iar în unele locuri chiar redactarea sa proprie.

Legiuitorul nostru de la 1865, sub influența Legii Ipotecare belgiene și a Legii franceze din 1855 a operat unele modificări care nu existau în Codul Napoleon. Legiuitorul belgian și cel român n-au admis ipoteza ocultă prevăzută de art.2135 C.civ.fr.

În principiu, dacă cineva se obligă personal, el dă drept garanție toate bunurile sale mobile și imobile, prezente și viitoare. Acesta este gajul general prevăzut de art.1718 C.civ.

De multe ori, gajul general poate fi insuficient, atunci când debitorul ar dobândi și alți creditori posteriori și cu care creditorul anterior ar veni în concurs.

În cazul în care debitorul se obligă față de mai mulți creditori iar averea sa este mai mică decât suma datorată, creditorii vor suporta insolvabilitatea debitorului în mod proporțional.

Pentru prevenirea acestui pericol și pentru a nu expune pe creditor riscurilor insolvabilității debitorului, legea a pus la dispoziția sa posibilitatea de a consolida simpla obligație personală printr-un drept exclusiv asupra unui imobil determinat. În acest mod scapă de concurența celorlalți.

În vechiul drept român (Codul Caragea Calimah) ipotecile erau cunoscute sub denumirea de “zălog”. Ipoteca poate fi definită ca fiind :

ipoteca este o garanție reală, servind la garantarea obligațiilor unui debitor față de creditorul sau, printr-un bun imobil din propriul său patrimoniu, anume desemnat pe cale legală în acest scop (ipoteca nu presupune deposedarea debitorului de imobil).

sintetic, ipoteca este o garanție reală, imobiliară, constând dintr-un drept real accesoriu asupra unui imobil al debitorului.

Ipoteca, garanție reală imobiliară poate fi definită ca fiind “o garanție reală și accesorie care nu deposedează pe debitorul proprietar al bunului ipotecat și care permite creditorului neplătit să urmărească bunul în mâinile oricui s-ar afla pentru a primi creanța sa cu preferință”.

Conform art.1746 C.civ.: “Ipoteca este un drept real asupra imobilelor afectate de plata unei obligații”.

Lato sensu, ipoteca “… este un drept real de garanție într-un bun determinat care rămâne în posesiunea debitorului, drept care conferă creditorului dreptul de a se îndestula cu preferință din vânzarea bunului afectat și de a-l urmări în mâinile oricărui detentor”.

Stricto sensu, noțiunea de ipotecă se rezumă la ipoteca propriu-zisă, fără a se ține seama de privilegiile imobiliare.

Ipoteca este utilă atât pentru debitor, cât și pentru creditor. Debitorul care nu poate fi lipsit de drepturile sale asupra imobilului (folosința, uzufructul și dreptul de dispoziție) poate procura, prin una sau mai multe ipotecări succesive, un capital reprezentând totalul sau o parte din imobilul respectiv.

Creditorul ipotecar neplătit la scadență are dreptul să urmărească bunul în mâna oricui s-ar găsi și se bucură , totodată, de un drept de preferință față de ceilalți creditori, luându-se în considerare rangul ipotecii pentru satisfacerea creanței sale.

Codul civil român consacră un întreg capitol ipotecii (Capitolul III al Titlului XVIII, Cartea a III-a, “Despre ipoteci”- art.1746-1800 și 1804-1815 C.civ.).

În afara acestor dispoziții cuprinse în Codul civil, mai există și alte acte normative speciale care conțin prevederi cu privire la ipotecă.

De exemplu, Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanții și răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor organizațiilor socialiste ( modificată prin Legea nr.54/1994); Ordonanța Guvernului nr.19/1994 privind stimularea investitorilor pentru realizarea unor lucrări publice și construcții de locuințe; Ordonanța nr.27/1994 pentru completarea și modificarea Ordonanței Guvernului nr.20/1994 privind punerea în siguranță a fondului construit existent; Legea nr.33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică; Norma nr.2/19 octombrie 1995 privind condițiile și criteriile de vânzare cu plata în rate a activelor societăților comerciale cu capital de stat conform Ordonanței Guvernului nr. 39/1995; Legea nr.64/1995 privind procedura reorganizării și lichidării judiciare; Legea nr.7/1996 privind cadastrul și publicitatea imobiliară; Ordonanța Guvernului nr.11/1996 privind executarea creanțelor bugetare.

Potrivit reglementărilor legale, ipoteca este de două feluri, convențională și legală. Ipoteca convențională se naște ca urmare a convenției părților cu respectarea unor dispoziții legale, în timp ce cea legală ia naștere în temeiul unei dispoziții legale.

Din examinarea normelor legale prezentate mai sus rezultă că ipoteca poate fi de două feluri, în funcție de sursa ori izvorul său:

convențională;

legală;

Ipoteca convențională este aceea care ia naștere din convenția părților, în formele prevăzute de lege (art.1749 alin.2 C.civ.);

Ipoteca legală este aceea care ia naștere în virtutea unei dispoziții speciale a legii (art.1749 alin.1 C.civ.).

Deși în concepția Codului civil ipoteca legală nu necesită încheierea unei convenții speciale de ipotecă, totuși nici o dispoziție a legii nu interzice a se constitui o ipotecă dispusă printr-o dispoziție specială a legii sau printr-o convenție, chiar dacă este necesară încheierea unei convenții de ipotecă, uneori în formă simplificată.

Cu toate acestea, în literatura de specialitate s-a ajuns la concluzia că nu este “…indicată cuprinderea acestor ipoteci în categoria așa numitelor “ipoteci convenționale prevăzute de lege”, întrucât, în acest fel, ipotecile respective ies de sub regimul ipotecilor legale, pierzând astfel beneficiul unor prevederi de favoare…”.

Cât privește procesul transformărilor impuse în planul structurilor economice, politice și juridice din țara noastră este cazul să se reflecteze asupra unei asemenea concluzii.

Astfel de ipoteci au fost reglementate prin acte normative în interesul transpunerii în viață a principiului superiorității proprietății socialiste de stat, principiu care constituia temei în cazul unui anumit gen de soluții.

Evoluția societății române a făcut să apară proprietatea privată, iar categoria respectivă de subiecți de drept a dispărut, de aceea legiuitorul trebuie să acorde atenția cuvenită textelor referitoare la dispozițiile privind ipotecile legale. Evident, cred într-o reglementare potrivită cu evoluția fenomenelor economico-juridice de la noi și într-o legislație civilă viitoare.

Art. 1746. Ipoteca este un drept real asupra imobilelor afectate la plata unei obligatii.

Ipoteca este din natura ei nedivizibilã si subzistã în întregimea ei asupra tuturor imobilelor afectate, asupra fiecãrui si asupra fiecãrei portiuni din acele imobile.

Dreptul de ipotecã se conservã asupra imobilelor în orice mânã va trece. (C. civ. 1057, 1062, 1719, 1790 si urm.).

Art. 1747. Dreptul de ipotecã nu se poate constitui decât în cazurile si cu formele prescrise de lege.

Art. 1748. Ipoteca este sau legalã sau conventionalã. (C. civ. 1749, 1753, 1769).

Art. 1749. Ipoteca legalã este aceea care ia nastere în virtutea unei dispozitii speciale a legii.

Ipoteca conventionalã este aceea care ia nastere din conventia pãrtilor, cu formele prescrise de lege.

Caracterele generale ale ipotecilor

Pornind de la clasificarea sus menționată vom întâlni anumite caracteristici generale, comune tuturor ipotecilor și caractere specifice fiecărei categorii de ipoteci.

Caracterele generale:

– Ipoteca este un drept real accesoriu

Ipoteca este un drept real accesoriu. Acest drept acordă titularului său posibilitatea de urmărire a bunului în mâinile oricui s-ar afla și atribuie un drept de preferință pentru satisfacerea creanței sale înaintea celorlalți creditori;

Ca drept accesoriu, ipoteca însoțește obligația pe care o are debitorul față de creditor, a cărei soartă o împărtășește integral. Ea nu este un drept real dezmembrat. Proprietarul continuă să dețină toate atributele și avantajele proprietății.

Există totuși posibilitatea instituirii unei ipoteci pentru garantarea unei obligații eventuale care încă nu există, dar care ar putea să se nască în viitor (cazul garanției prevăzute pentru gestionari de Legea nr.22/1969).

Potrivit doctrinei și practicii judiciare franceze, bunurile viitoare pot fi ipotecate în următoarele cazuri:

degradarea unui imobil, situație ce-i conferă creditorului obținerea unei ipoteci suplimentare;

imobile ce vor fi construite pentru persoanele interesate să cumpere.

– Ipoteca este o garanție imobiliară

Ipoteca se poate constitui numai asupra bunurilor imobile (spre exemplu, în cazul garanției pentru gestionar ) așa cum prevede art.1751 Cod civil. Imobilele ce pot fi ipotecate trebuie să fie în circuitul civil;

Potrivit legii, numai bunurile imobile, nu și cele mobile pot fi ipotecate. Acest text (art.1751 C.civ.) nu schimbă cu nimic prevederile legislației maritime în legătură cu posibilitatea ipotecării navelor. O asemenea concluzie rezultă expres din dispozițiile art.1752 C.civ.

Pot fi ipotecate numai imobilele aflate în circuitul civil, împreună cu toate accesoriile lor care sunt imobile prin destinație, deoarece ipoteca este un drept real accesoriu.

Accesoriile imobilelor, adică imobilele prin destinație și servituțile nu pot fi ipotecate separat de imobilul în care se încorporează.

În măsura în care terenurile sunt în circuitul civil (Legea nr.18/1991) și construcțiile (Legea nr.50/1991) pot fi ipotecate.

În dreptul francez, în mod cu totul excepțional, pot fi ipotecate și bunurile mobile care au o oarecare fixitate și pentru care este posibil să se organizeze o posibilitate a înstrăinărilor (ipotecarea navelor, ipotecarea vaselor de navigație pe apele interioare, ipotecarea aeronavelor).

– Ipoteca se constituie numai în cazurile și cu formulele prevăzute de lege

Aceste cerințe sunt impuse de dispozițiile art.1774 C.civ. 1indiferent dacă ele se referă la încheierea convențieie de ipotecă sau la înscrierea ipotecilor. Potrivit art.1772 C.civ.”ipoteca convențională nu va putea fi constituită decât prin act autentic”.

Art.57, alin.2 din Legea nr.36/1995 arată că: ”Birourile notariale nu pot lua în considerare actele care emană de la autoritățile altui stat decât dacă semnăturile și sigiliile acelor autorități sunt supralegalizate de către misiunea diplomatică sau Oficiul Consular al României din acest stat sau de către Ministerul Afacerilor Externe al României”.

Înscripțiile ipotecare se vor face la judecătoria în a cărei rază teritorială sunt situate imobilele ipotecate.

– Ipoteca este supusă principiului specializării

Potrivit acestui principiu, ipoteca trebuie să fie specializată, sub sancțiunea nulității, sub dublu aspect:

ipoteca trebuie să fie determinată în privința imobilului afectat de garanție;

ipoteca trebuie să fie determinată în privința valorii creanței garantate.

Sub sancțiunea nulității, ipoteca trebuie să fie specializată sub două aspecte, și anume:

sub aspectul determinării bunului ce urmează a fi afectat de garanție (art.1774 C.civ.);

asupra valorii creanței garantate (art.1776 C.civ.).

Nu se pot constitui ipoteci generale asupra tuturor imobilelor, fără identificarea fiecăruia și nici asupra bunurilor viitoare. Referitor la creanța garantată, se consideră că, în cazul ipotecilor prevăzute de Legea nr.22/1969 pentru gestionari, în considerarea eventualelor prejudicii, ipoteca este valabilă chiar dacă valoarea creanței nu este precizată în momentul încheierii contractului de garanție (ipoteca), fiind suficientă mențiunea creanței ce urmează a fi astfel garantată.

Prin acest principiu al specializării ipotecii înțelegem că ipoteca poate fi constituită numai asupra unui imobil sau asupra unor imobile determinate, pentru garantarea unei datorii a cărei valoare este determinată (Codul civil român s-a îndepărtat de la regulile stabilite în codul francez potrivit căruia instituirea ipotecii se face pe toate imobilele garantului, prezente și viitoare).

Codul civil român corespunde mai bine specificului nostru, dă o certitudine ambelor părți asupra garanției constituite, iar garantului nu-i sunt afectate și bunurile viitoare. Principiul specializării ipotecii se menține și în cazul garantării unei datorii eventuale;

– Ipoteca este indivizibilă

Conform art.1746 alin.2 C.civ.ipoteca va continua să existe asupra întregului imobil, în situația în care s-a plătit numai o parte din datorie sau dacă, în caz de partaj al unui imobil ipotecat, imobilul trece în lotul unui copărtaș (acesta va trebui să siuporte urmărirea pentru întreaga datorie deoarece garanția este încorporată în imobil-res, non persona debet).

Ea privește întreg imobilul ipotecat și subzistă până la achitarea integrală a datoriei. In caz de partajare a bunului când acesta ar cădea în masa de partaj a altui copartaș decât cel obligat, acesta va trebui să suporte urmărirea creditorului pentru întreaga datorie.

– Ipoteca convențională are caracter solemn

Acest caracter este dedus din dispozițiile art.1772 C.civ. care prevăd că, sub sancțiunea nulității absolute, ipoteca se va încheia prin înscris autentic, simplu acord de voință nefiind suficient pentru ca ea să se nască în mod valabil.

Ipoteca convențională

Ipoteca nu va putea fi constituită decât prin act autentic.

inscripțiile ipotecare se fac la judecătoria în a cărei rază teritorială sunt situate imobilele ipotecate.

pot fi ipotecate numai imobilele (care se află în circuitul civil) împreună cu accesoriile lor care sunt imobile prin destinație, precum și uzufructul asupra unor imobile.

ipoteca trebuie să fie specializată sub un dublu aspect:

să fie determinată cu privire la imobilul afectat.

să fie determinată în ceea ce privește valoarea creanței.

Codul civil precizează că ipoteca convenționala este aceea care ia naștere din convenția părților cu respectarea formelor prevăzute de lege. Se cere în acest sens îndeplinirea unor condiții de fond și de formă.

Condiții de fond

In vederea constituirii ipotecii convenționale, una din condiții o reprezintă capacitatea deplină de exercițiu, condiție comună și generală tuturor convențiilor, legea interzicând ocrotitorilor legali – părinți sau tutori-să garanteze datorii ale terților cu imobile proprietatea minorilor aflați sub ocrotirea lor. Dacă ipoteca urmează să garanteze o datorie a minorului, cu propriul bun, este necesară încuviințarea prealabilă a autorității tutelare.

O altă condiție de fond la constituirea ipotecii convenționale o reprezintă calitatea de proprietar actual al imobilului a celui ce se angajează. Bunurile viitoare, neexistând în patrimoniul debitorului nu pot constitui obiect al ipotecii.

Condiții de formă

Contractul de ipotecă, sub sancțiunea nulității absolute trebuie să se încheie în formă autentică. Este așadar, un contract solemn (art.1772 Cod civil).

Legea nu impune o astfel de condiție și pentru dovedirea creanței garantate.

Condiții de publicitate

acestea nu țin de caracterul solemn al contractului de ipotecă, ci numai de asigurarea opozabilității și a rangului de preferință ale ipotecii.

publicitatea constă în inscrierea ipotecii în cartea funciară de la judecătoria din raza teritorială a căruia se află situat imobilul, astfel: părțile încheie un contract de ipotecă după care se prezintă cu acesta la notariat personal (sau prin mandatari cu procură specială și autentică). Pe baza actelor autentificate, a unei cereri și a unei taxe de timbru judiciar judecătorul delegat cu ținerea cadastrului va dispune (bineînțeles, după verificarea actelor) prin încheiere înscrierea ipotecii în registrul de carte funciară.

Ipoteca legală

Aceasta decurge din dispozițiile legii, care impun uneori și încheierea unei convenții. Este cazul garanțiilor impuse gestionarilor, prin Legea nr.22/1969.

Ipotecile legale sunt reglementate și prin acte normative de data recentă, cum ar fi Ordonanța Guvernului nr. 11/1996, Codul de procedură penală sau Legea locuințelor nr. 114/1996.

Efectele ipotecii

Trei persoane pot fi incluse în categoria celor afectați de o ipotecă și anume: debitorul, creditorul și terțul dobânditor al imobilului.

Efectele față de debitor. Debitorul păstrează toate atributele dreptului de proprietate. El poate transmite dreptul de proprietate asupra imobilului sau îl poate greva cu alte sarcini reale.

Efectele față de creditor. Creditorul are un drept real accesoriu asupra imobilului, fără deposedarea proprietarului. Acest drept real accesoriu îi conferă creditorului două atribute și anume: de a urmări bunul și dreptul de preferință. Pe de o parte creditorul poate urmări bunul în mâinile oricui s-ar afla, atunci când debitorul a fost deposedat prin violență sau l-a vândut ori l-a donat. Tot astfel are dreptul de a-și încasa creanța cu prioritate din prețul vândut la licitație publică.

Dreptul de preferință se exercită și asupra fructelor imobilului. Dacă bunul a fost expropriat pentru cauza de utilitate publică, potrivit Legii nr. 33/1994, îndemnizația primită drept despăgubire de către proprietarul imobilului ipotecat și expropriat va fi afectată creditorului ca urmare a principiului subrogației reale cu titlu particular.

Efectele față de terții dobânditori ai imobilului. Deși ipotecat, imobilul poate fi înstrăinat unui terț. Acesta din urmă poate să opună creditorului ipotecar ce are drept urmărire a imobilului unele excepții cum ar fi: inexistența sau stingerea datoriei, nulitatea obligației garantate, nulitatea contractului de ipotecă, nulitatea inscripției ipotecare, excepția de garanție contra evicțiunii dacă creditorul este moștenitorul vânzătorului de la care terțul a dobândit imobilul cu titlu oneros.

De asemenea art. 1794 Cod civil acordă terțului posibilitatea invocării beneficiului în discuțiune, dacă în patrimoniul debitorului au rămas alte imobile ipotecare pentru aceeași datorie.

Terțul dobânditor poate să plătească datoria debitorului de la care a dobândit subrogându-se în drepturile acestuia. De asemenea, terțul dobânditor poate să recurgă la purgă. Purga constă în oferta pe care terțul dobânditor o face creditorului de a-i plăti creanța garantată prin ipoteca până la concurența prețului la care a cumpărat imobilul respectiv sau, dacă l-a dobândit gratuit până la concurența valorii imobilului, stabilită prin expertiză.

In sfârșit, terțul are posibilitatea abandonării imobilului ipotecat spre a fi scos la vânzare de către creditor.

Ioteca este o garanție reală, servind la garantarea obligațiilor unui debitor față de creditorul său, printr-un bun imobil din propriul său patrimoniu, anume desemnat pe cale legală în acest scop (ipoteca nu presupune deposedarea debitorului de imobil).

Acte ce trebuie verificate

Se va verifica cine este/sunt proprietarul/ precum și titlul de proprietate asupra imobilului ce se dorește a fi ipotecat. Se va prezenta titlul de proprietate în original precum și dovada transcrierii acestuia în cadastrul de carte funciară.

se va verifica dacă reprezentantul persoanei juridice are împuternicire expresă sau sunt mandatari cu procură autentică pentru a constitui ipoteca.

se va urmări existența aprobării adunării generale (sau a consiliului de administrație) pentru ipotecarea bunurilor respective, daca în actele constitutive ale societății nu se prevede altfel.

se va urmări dacă taxele și impozitele aferente bunului imobil sunt achitate la zi si dacă acesta este liber de orice sarcini.

Avantaje

creditorul ipotecar are dreptul de a urmări imobilul ipotecat în mâna oricui s-ar găsi acesta.

în caz de executare silită, faliment, etc creditorii ipotecari sunt preferați celor chirografari, iar cei de rangul I creditorilor cu inscripții ulterioare.

inscripțiile ipotecare conservă dreptul de privilegiu și de ipoteca în curs de 15 ani din ziua în care s-au făcut inscripțiile (după această dată efectul lor încetând dacă nu au fost prelungite – pentru ca inscripția reînnoită să-și păstreze rangul inițial, este necesar să se indice inscripția primitivă).

ipoteca continuă să existe asupra întregului imobil, chiar dacă a fost plătita o parte din datorie și chiar dacă, în caz de partaj a unui imobil ipotecat, imobilul trece în lotul unuia dintre copartași (acesta va trebui să suporte urmărirea pentru întreaga datorie, întrucât garanția este încorporată în imobil).

la scadență dacă debitorul nu onorează creanța, creditorul poate cere executarea silită (in cf. cu OG nr.11/1996 (cu toate modificările sale) privind executarea creanțelor bugetare).

cheltuielile privind înregistrarea și asigurarea imobilului ipotecat sunt în sarcina debitorului (împrumutatului).

Riscuri/Dezavantaje

fiind o obligație accesorie obligației principale garantate, ipoteca are aceeași soartă ca și principalul – “accesorium sequitur principale” (accesoriul urmează principalul). Deci, dacă obligația principală este afectată de modalități (termen, condiție, etc) și ipoteca va fi la rândul ei va fi afectată de acestea.

nerespectarea formalităților de publicitate este sancționată cu nulitatea înscrierii, ceea ce înseamnă că ipoteca nu va fi opozabilă și nu va capătă rang decât din momentul înregistrării sale regulate, rangul căpătându-se din momentul în care înscrierea a fost făcută în mod valabil.

nerespectarea formei autentice a contractului de ipotecă duce la nulitatea absolută a acestuia.

cum ipoteca este folosită cel mai adesea la vânzările/creditele pe termen mijlociu sau lung, în acest interval, până la plata ultimei rate scadențe, pot apărea evenimente neprevăzute (ex:incendiu, inundații, cutremure, etc) care să diminueze (uneori chiar substanțial) sau chiar să ducă la dispariția bunului imobil asupra căreia este constituită ipoteca. De aceea, întotdeauna bunul ipotecat trebuie să fie asigurat la o societate de asigurări, iar polița de asigurare să fie emisă pe numele beneficiarului ipotecii.

modalitatea greoaie de constituire (ca timp și formalități ce trebuiesc îndeplinite).

3.4. Publicitatea ipotecii

Publicitatea constă în înscrierea ipotecii în registrul special sau, după caz, în cartea funciară de la judecătoria în raza căreia se află situat imobilul. Prin înscrierea ipotecii se asigură opozabilitatea față de terți și, tot astfel, se stabilește rangul de preferință (art. 1778 Cod civil).

Potrivit Legii 7/1996 privind cadastrul și publicitatea imobiliară, această publicitate imobiliară întemeiată pe sistemul de evidență al cadastrului general are ca obiect înscrierea în cartea funciară a actelor și faptelor juridice referitoare la imobilele din aceeași localitate (art.20). în sistemul de carte funciară actual, înregistrarea nu mai are efect constitutiv, ca în sistemul cărții funciare reglementată de Legea 115/1938.

In materia publicității imobiliare terții sunt creditorii chirografari, ceilalți creditori ipotecari.

Potrivit art. 30 din legea nr. 7/1996, dobânditorul anterior poate cere instanței judecătorești să acorde înscrierii sale rang preferențial față de înscrierea efectuată la cererea unui terț, care a dobândit ulterior imobilul cu titlu gratuit sau care a fost de rea-credință la data înscrierii actului. Acel creditor care are rang prioritar față de prețul imobilului ipotecat și, din ceea ce rămâne se va despăgubi creditorul cu rangul următor. Ordinea în care creditorii își vor exercita dreptul de preferință asupra prețului este determinată de data fiecărei inscripții ipotecare.

Stingerea ipotecii

Potrivit art. 1800 Cod civil, ipoteca se poate stinge pe cale accesorie sau indirect ș pe cale pricipală sau direct.

Stingerea pe cale accesorie a ipotecii are loc atunci când se stinge obligația principală, pe care o garanta. Această stingere a obligației poate avea loc prin: plată, compensație, novațiune, confuziune, remitere de datorie, dare în plată etc., ori ca urmare a anulării sau constatării nulității obligației principale.

Stingerea directă sau pe cale principală se produce indiferent de soarta obligației principale garantate prin:

renunțarea creditorului la ipotecă;

purga obținută de dobânditorul imobilului ipotecar;

– prescripție, care poate interveni fie odată cu prescripția obligației principale, fie atunci când imobilul este dobândit de un terț prin uzucapiune;

anularea actului constitutiv al ipotecii;

rezoluțiunea dreptului de proprietate al constitutorului;

– pierderea imobilului – situație în care ipoteca se transmite asupra îndemnizației de asigurare și a despăgubirilor primite.

***CONCLUZII

Datorită dezvoltării rapide a comerțului și a privatizării, în țara noastră garanțiile reale au un rol activ în desfășurarea activităților comerciale, deoarece ele garantează pe creditor cu privire la realizarea obligației, pe care o are debitorul față de el.

Creditorul, pe baza acestor garanții poate să-și continue activitățile profesionale, comerciale etc., fiind pus la adăpost de insolvabilitatea debitorului, el fiind sigur de satisfacerea creanței sale.

Prin garanții reale se afectează garantării plății datoriei atât bunuri moobile, cât și imobile, care au o anumită valoare economică, fiind susceptibile în cazul neexecutării obligației de debitor de a garanta acea obligație.

Aceste bunuri pot rămâne în posesia constitutorului, predate în păstrare unui terț ori creditorului.

Ceea ce deosebește ipoteca de gaj, pe lângă faptul că în cazul ipotecii, bunul ipotecat este un bun imobil iar în cazul gajului este un bun mobil este și faptul că gajul operează cu deposedarea bunului gajat de la constitutor și dat în păstrare creditorului sau unui terț iar ipoteca operează fără deposedarea bunului ipotecat.

Dintre toate aceste garanțiii reale, cel mai frecvent folosită în practică este ipoteca, considerându-se că ea ar satisface cel mai bine interesele creditorilor dar că are și o insuficiență, deoarece procedeul încheierii contractului și al înscrierii ipotecii este puțin îngreunat, cerând mult timp.

Pentru o mai bună aplicare a garanțiilor reale ar fi necesară o reevaluare a acestora și adapatarea lor la realitățile economico-sociale actuale.

In literatura juridică, garanțiile sunt definite ca fiind acele mijloace juridice care conferă creditorului garantat unele prerogative suplimentare prin poziționarea prioritară față de ceilalți creditori și posibilitatea ca în caz de neexecutare din partea debitorului să poată urmări pe o altă persoană, care s-a angajat să execute ea obligația ce revenea debitorului.

In doctrină s-au formulat mai multe clasificări ale garanțiilor, una fiind însă unanim acceptată anume clasificarea în : garanții personale și garanții reale.

Garanțiile personale constau în angajamentul pe care o persoană, alta decât debitorul principal al obligației, și-o asumă față de creditor de a executa el obligația în cazul în care debitorul principal nu o va executa. Codul civil reglementează o singură garanție personală, fidejusiunea (cauțiunea).

Garanțiile reale – presupun afectarea unui bun pentru garantarea obligației prin instituirea unui drept real accesoriu, de garanție, cu privire la acel bun. Acest drept real accesoriu da naștere unui drept de preferință și a unui drept de urmărire. Din această categorie de garanții fac parte gajul, ipoteca, privilegiile, dreptul de retenție.

BIBLIOGRAFIE

Anexa

CONTRACT DE IPOTECĂ

Incheiat astăzi ………………….la ………………………………

I. PĂRTILE CONTRACTANTE

1.1. D…………………………………….., domiciliat in………………… (localitatea) str. …………….……. nr. ……, bloc ….……., scara ….…., etaj ……, apartament ……… judet/sector ………………, născut la data de …… (ziua, luna, anul) in ……….. sector/judet………………, fiul lui ………… si al ………, posesorul buletinului (cărtii) de identitate seria …. nr…eliberat de……., cod numeric personal …………………………….. in calitate de creditor ipotecar, pe de o parte, si

1.2. D …….., domiciliat in……… str.…. nr……, bloc.……., scara ….…., etaj ……, apartament .…… judet/sector ………………, născut la data de ………….(ziua, luna, anul) in …….. (localitatea) sector/judet …………, fiul lui………… si al…, posesorul buletinului (cărtii) de identitate seria …. nr. … eliberat de…………., cod numeric personal………..

in calitate de debitor ipotecar, pe de altă parte, au convenit să încheie prezentul contract de ipotecă, cu respectarea următoarelor clauze:

II. OBIECTUL CONTRACTULUI

2.1. Obiectul contractului îl reprezintă garantarea împrumutului în valoare de …………lei cu o dobândă de … % pe an, obtinut de debitorul ipotecar de la creditorul ipotecar conform contractului de împrumut nr. …….. încheiat la data de …………….

2.2. a) Imobilul ipotecat prin care se garantează împrumutul este situat în ……………str. ……nr.…, sectorul/judetul … si se compune din …… camere plus dependinte, fiind în suprafată totală de ……… mp.

b) Acest apartament se află în circuitul civil si a intrat în proprietatea debitorului ipotecar prin contractul de vânzare-cumpărare nr. din ………… transcris în Cartea funciară nr. …, fiind liber de orice sarcini asa cum rezultă din Certificatul nr. ….. din ………. anexat la prezentul contract.

2.3. a) Debitorul ipotecar se obligă să nu înstrăineze imobilul a cărui ipotecă constituie obiectul prezentului contract până la rambursarea împrumutului si a dobânzilor aferente la scadentă.

b) Totodată, debitorul ipotecar se obligă să transcrie ipoteca în Cartea funciară nr. …, iar în baza ei, creditorul ipotecar poate trece la executarea silită, în cazul în care debitorul ipotecar nu-si lichidează datoria la scadentă.

III. LITIGII

3.1. Părtile au convenit că toate neîntelegerile privind validitatea prezentului contract sau rezultate din interpretarea, executarea ori încetarea acestuia să fie rezolvate pe cale amiabilă de reprezentantii lor.

3.2. In cazul în care nu este posibilă rezolvarea litigiilor pe cale amiabilă, părtile se vor adresa instantelor judecătoresti competente.

IV. CLAUZE FINALE

4.1. Modificarea prezentului contract se face numai prin act aditional încheiat între părtile contractante.

4.2. Prezentul contract, împreună cu anexele sale care fac parte integrantă din cuprinsul său, reprezintă vointa părtilor si înlătură orice altă întelegere verbală dintre acestea, anterioară sau ulterioară încheierii lui

4.3. In cazul în care părtile isi încalcă obligatiile lor, neexercitarea de partea care suferă vreun prejudiciu a dreptului de a cere executarea întocmai sau prin echivalent bănesc a obligatiei respective nu înseamnă că ea a renuntat la acest drept al său.

4.4. Redactat si editat/dactilografiat în … exemplare la …………………

S-au eliberat ………………… exemplare.

CREDITOR IPOTECAR, DEBITOR IPOTECAR