Mijloacele de Proba In Civil

INTRODUCERE

Realizarea justitiei in statul de drept nu se poate infaptui fara un sistem probator corespunzator, care sa asigure aflarea adevarului in cauzele supuse judecatii, sistem realizat prin ansamblul mijloacelor de dovada.

Procesul de natura civila (incluzand aici pe cel de natura comerciala sau de dreptul muncii, de contencios administrativ sau fiscal ori procesul in materie contraventionala, care au particularitatile lor in materie de probatiune, insa fondul este cel prevazut in Codul de procedura civila) fiind, de regula, un proces contencios, nu poate fi solutionat numai pe baza afirmatiilor partilor, judecatorul putand sa-si formuleze convingerea pe baza probelor administrate.

Ca urmare, probele au o importanta deosebita in solutionarea pricinii cu care a fost sesizata instanta civila, intrucat fara probe este practic imposibila darea hotararii, fara a se dovedi ceea ce se afirma. Numai administrând corect si in totalitate probele, judecatorul poate sa cunoasca raporturile reale dintre parti, faptele care au generat conflictul dintre acestea, si apoi, pe baza probelor administrate, sa aplice corect legea la cazul cercetat.

Administrarea probelor reprezinta asadar o operatie complexa si deosebit de importanta in desfasurarea procesului civil. Doar arareori procesul civil se poate solutiona fara sa fie necesara administrarea unor probatorii adecvate.

Problema administrarii probelor se afla intr-o stransa legatura cu aceea a admisibilitatii lor. De aceea ne propunem sa tratam pe larg sistemul probatoriu instituit de Codul de procedura civila si de Codul civil.

Fara probe, hotararea judecatoreasca este practic imposibila. Este un adevar care nu mai trebuie demonstrat acela ca judecatorul nu poate rezolva litigiul dedus in fata sa numai pe baza afirmatiilor partilor. Numai administrand corect si in totalitate probele, judecatorul poate sa cunoasca raporturile reale dintre parti, faptele care au generat conflictul dintre acestea, si apoi, pe baza probelor administrate, sa aplice corect legea la cazul cercetat.

Ele trebuie sa si dovedeasca ceea ce afirma, iar judecatorul isi va forma convingerea si va pronunta hotararea pe baza probelor care s-au administrat. Deducem ca probele prezinta interes pe de o parte pentru parti, iar pe de alta parte pentru judecator.

Din punctul de vedere al instantei probele sunt un mijloc pentru a ajunge la realizarea functiei jurisdictionale: stabilirea adevarului in cauzele supuse judecatii. Aceasta deoarece, asa cum sublinia un reputat procedurist italian, "nu poate exista justitie daca aceasta nu este fondata pe adevarul faptelor la care se refera". Din punct de vedere al partilor, probele sunt mijloace folosite pentru a convinge judecatorul asupra existentei sau inexistentei unor fapte relevante in procesul civil. De aceea s-a afirmat ca proba este, din punct de vedere al partilor, "o forma destinata a forma convingerea magistratului". Iar convingerea magistratului depinde, in mare masura de activitatea probatorie a partilor litigante.

Asa fiind, probele joaca un rol foarte important in viata sociala, constituind un factor hotarator in aflarea adevarului. A proba inseamna, in genere, a stabili adevarul cu privire la existenta unui act sau fapt.

Proba este, intr-un sens larg, demonstratia care tinde sa convinga despre realitatea unei situatii. Proba, intr-un sens restrans, este mijlocul care serveste la dovedirea existentei, realitatii sau certitudinii unui lucru sau eveniment^8 .

Prin proba se intelege mijlocul juridic de stabilire a existentei unui act ori fapt juridic si, prin aceasta, a dreptului subiectiv civil si a obligatiei civile^9 .

In literatura juridica s-a aratat ca probele sunt mijloace care asigura realizarea dreptului, constituind elemente de cunoastere prin intermediul carora instanta afla adevarul, fiecare imprejurare noua reprezentand un element prin care se realizeaza procesul de cunoastere, de apropiere de adevar, pana la dezvaluirea sa completa

Sau, cum arata un reputat procedurist roman: "Importanta probelor in procesul civil este foarte bine ilustrata prin adagiul latin "ldem est non esse aut non probari" (absenta unei probe este egala cu absenta dreptului).

Aceasta maxima, care si-a pastrat actualitatea, demonstreaza importanta covarsitoare a probelor in orice sistem judiciar. Adagiul roman amintit socheaza la prima vedere pentru ca semnifica, ca cel care nu-si demonstreaza dreptul se afla in aceeasi situatie cu cel ce nu este titularul unui drept.

De aceea s-a remarcat ca adagiul enuntat exprima numai o jumatate de adevar: intrucat un drept se poate concepe si independent de mijloacele susceptibile de a-i stabili existenta, iar unele drepturi se realizeaza in mod voluntar, chiar daca probatiunea lor s-ar dovedi imposibila".

In drept, proba este o institutie centrala a procesului, deoarece fara ea pronuntarea unei hotarari judecatoresti, de regula, nu este posibila. In justitie, proba are un caracter judiciar, intrucat este apreciata liber de catre judecator, pe baza principiilor generale ale probelor si a convingerii sale intime; proba este facuta cand judecatorul sesizat este convins despre existenta faptului de dovedit.

Toate probele sunt apreciate liber, fiind desfiintate probele formale a caror forta probanta era prestabilita prin lege. In aprecierea probelor se va tine seama si de refuzul nejustificat aj unei parti de a prezenta probele scrise cerute, a caror administrare nu poate avea loc decat cu acordul ei.

Probele sunt apreciate de judecator in etapa deliberarii, fara sa exercite vreo ingradire, hotararea urmand sa fie pronuntata pe baza acestor probe, in raport de intima sa convingere.

Instanta trebuie sa analizeze cu aceeasi obiectivitate si complet probele tuturor partilor din proces, deoarece omisiunea analizei probelor uneia dintre parti atrage casarea hotararii.

CAPITOLUL I

I. ASPECTE INTRODUCTIVE

I.1. Noțiunea, importanța și clasificarea probelor

Noțiunea de probă

Pentru ca afirmațiile ce se fac în drept să fie considerate adevărate trebuie să fie dovedite.

Realizarea justiției în statul de drept nu se poate înfăptui fără un sistem probator corespunzător, care să asigure aflarea adevărului în cauzele supuse judecății, sistem realizat prin ansamblul mijloacelor de dovadă.

Probele constituie un factor important în opera de distribuire a justiției, întrucât fără probe, hotărârea judecătorească este practic imposibilă. Numai administrând corect și în totalitate probele, judecătorul poate să cunoască raporturile reale dintre părți, faptele care au generat conflictul dintre acestea și apoi, pe baza probelor administrate să aplice corect legea în cazul cercetat.

În literatura de specialitate se dau mai multe înțelesuri noțiunii de proba. În sens larg, prin probă se înțelege acțiunea de stabilire a existenței sau inexistenței unui anumit fapt, mijlocul legal prin care se poate stabili faptul care trebuie dovedit ori rezultatul obținut prin folosirea mijloacelor de probă.

În sens restrâns, prin probă, se desemnează fie mijlocul legal pentru dovedirea unui fapt, fie faptul probator, adică un fapt material care, fiind dovedit printr-un mijloc de probă, este folosit el pentru a dovedi un alt fapt material.

Din acest punct de vedere faptele sunt de două categorii:

fapte care trebuiesc dovedite, denumite și fapte principale (facta probanda sau res probantae), care constituie însuși obiectul probațiunii. Exemple în acest sens sunt: încheierea unui contract;

fapte probatorii (facta probantia sau res probantes), adică acele fapte care nu constituie însuși raportul litigios, dar care sunt folosite pentru a se ajunge la stabilirea existenței sau inexistenței raportului dedus judecății.

Deci, în drept, se numesc probe toate mijloacele pe care o persoană le poate întrebuința spre a dovedi și a stabili în justiție un drept al său, sau faptele care derivă dintr-un drept al său. Când o persoană dorește să dovedească un drept al său împotriva altei persoane, ea trebuie, în principiu, să stabilească faptele sau actele din care s-a născut dreptul său.

În mod obișnuit noțiunea de probă este folosită în sensul de mijloc de probă, precum înscrisuri, martori, prezumții, mărturisirea uneia din părți, expertiza, cercetarea la fața locului.

În concluzie, proba poate fi definită ca fiind mijlocul juridic de stabilire a existenței dreptului subiectiv și a obligațiilor civile, operațiunea de prezentare în fața justiției a mijloacelor de probă, precum și rezultatul obținut prin folosirea diferitelor mijloace de probă în aflarea adevărului, în pricina dedusă judecății.

Importanța probelor

Din definițiile date probelor rezultă și importanța acestora în procesul civil și, în general, în domeniul juridic.

Prin intermediul probelor părțile stabilesc în fața instanțelor judecătorești faptele din care izvorăsc drepturile ce le sunt contestate și din realitatea cărora judecătorii desprind apoi existența drepturilor în litigiu. În lipsă de probe drepturile subiective nu pot fi valorificate, dacă cei care au obligația negativă de a nu le încălca sau obligația pozitivă de a săvârși faptele prin care ele se realizează, nu-și execută obligațiile ce le revin. Probele sunt astfel mijloacele prin care se asigură realizarea drepturilor împotriva celor care le nesocotesc.

De asemenea, probele au și rolul de a preveni ivirea litigiilor, căci un drept a cărui existență este neîndoielnică va fi de cele mai multe ori recunoscut și respectat de bunăvoie.

Dacă totuși se ajunge la litigii probele judiciare prezintă importanță datorită legăturii dintre acestea cu temeinicia și legalitatea hotărârii ce urmează a se pronunța în pricina dedusă judecății. În acest sens nu poate fi temeinică decât hotărârea care se sprijină pe probe, care trebuie să fie suficiente pentru a forma convingerea judecătorului și nu în ultimul rând veridice.

În același timp justiția are un important rol educativ, în primul rând prin încrederea cetățenilor că hotărârile pronunțate de justiție constituie numai adevărul și că aceste hotărâri se sprijină pe dovezi temeinice care nu pot fi combătute și prin aceasta crescând rolul probelor în soluționarea pricinilor cu care instanțele sunt sesizate. Numai bazându-se pe un sistem probator bine pus la punct, instanțele judecătorești pot pronunța hotărâri conforme cu realitatea, care să servească la apărarea drepturilor și intereselor legitime ale cetățenilor, să reziste controlului judiciar al instanțelor superioare, cât și celui al opiniei publice.

Clasificarea probelor

Clasificarea probelor prezintă însă importanță, atât teoretică cât și practică, deoarece prin gruparea probelor în diferite categorii se scot în evidență caracterele lor comune și particularitățile lor, asemănările și deosebirile dintre ele, însușirile diferitelor probe, ceea ce ajută la pătrunderea esenței probelor și la folosirea lor rațională.

Probele pot fi împărțite în mai multe categorii în funcție de diferite criterii:

După cum probele se efectuează în fața instanței, în procesul respectiv, sau în afara ei probele se împart în judiciare și extrajudiciare;

Probele judiciare sunt: depozițiile martorilor, cercetarea la fața locului, mărturisirea unei părți făcută în cadrul răspunsurilor la interogatoriu ori la întrebările președintelui instanței sau făcută spontan în instanță și alte probe care se efectuează în fața instanței care judecă procesul în care ele se folosesc

Probele extrajudiciare sunt: înscrisurile și alte probe întocmite sau efectuate în afara instanței de judecată sunt probe extrajudiciare.

După criteriul naturii lor, probele se clasifică în probe personale și probe materiale

Probele personale constau în fapte ale, omului ce pot fi: pozitive (declarații consemnate în inscrisuri sau făcute oral), negative sau de abținere (de ex. ascunderea sau distrugerea unui înscris, lipsa la interogatoriu), de raționament (ca în cazul prezumțiilor legale și a celor simple).

Probele materian judiciare și extrajudiciare;

Probele judiciare sunt: depozițiile martorilor, cercetarea la fața locului, mărturisirea unei părți făcută în cadrul răspunsurilor la interogatoriu ori la întrebările președintelui instanței sau făcută spontan în instanță și alte probe care se efectuează în fața instanței care judecă procesul în care ele se folosesc

Probele extrajudiciare sunt: înscrisurile și alte probe întocmite sau efectuate în afara instanței de judecată sunt probe extrajudiciare.

După criteriul naturii lor, probele se clasifică în probe personale și probe materiale

Probele personale constau în fapte ale, omului ce pot fi: pozitive (declarații consemnate în inscrisuri sau făcute oral), negative sau de abținere (de ex. ascunderea sau distrugerea unui înscris, lipsa la interogatoriu), de raționament (ca în cazul prezumțiilor legale și a celor simple).

Probele materiale sunt lucruri care prin infățisarea sau starea lor, prin însușiri sau particularități etc. dovedesc raportul dedus judecății sau contribuie la dovedirea lui (lucrurile care prezintă degradări pricinuite prin folosință anormală sau necorespunzătoare).

Constituie probe materiale și rănile, semnele sau invaliditatea pricinuite omului prin boli, accidente sau acțiuni omenești, omul fiind privit în aceste cazuri ca și un lucru.

După cum faptul probator duce sau nu direct la stabilirea faptului principal probele se împart în directe și indirecte

Probele directe dovedesc prin ele însele raportul dedus judecății (de ex. înscrisul care constată actul juridic cu privire la care există litigiul).

Probele indirecte dovedesc numai un fapt vecin și conex, din a cărui cunoaștere se trage concluzia existencței raportului juridic litigios (de ex. prezumțiile).

În principiu, proba directă este admisibilă într-o manieră generală; cea indirectă este admisă numai în cazurile prevăzute de lege.

În ce privește aceasă clasificare, în literature juridică s-au conturat diferite opinii:

Opinia ce are la bază criteriul subectiv consideră că doar probele materiale sunt probe directe, toate celelate fiind indirecte. Potrivit acestei opinii judecătorul nu poate ajunge la convingerea existenței unui fapt print-o constatare făcută cu simțurile sale, ci este obligate la un raționament inductive.

Într-o altă opinie ce are la bază criteriul obiectiv se consideră că proba directă este faptul probator care dovedește prin el însuși raportul juridic dedus judecății, iar proba indirectă este faptul vecin și conex, din a cărui cunoaștere se trage concluzia existenței raportului juridic.

În final într-o a treia opinie proble sunt clasificate după acest criteriu în trei categorii: directe, indirecte și mixte. Acestea din urmă fiind un amestec al primelor două, ăn care judecătorul își completează cunoștiințele personale cu stiința specialistului (expertiza)

După caracterul original sau derivat, probele se clasifică în probe primare (imediate, nemijlocite) și în probe secunfare (mediate, mijlocite).

Probele primare sunt: înscrisul original, depozitia unui martor asupra unor fapte la care a asistat, etc. aceste probe implică un raport nemijlocit între probă și fapt.

Probe secundare cele care provin din a doua sau a treia sursă (copia de pe înscris, depoziția unui martor care a auzit faptele de la o altă persoană etc). Acestea pot fi reținute de instanță, dar ele necesită, în măsura în care este posibil, verificarea concordanței lor cu probele originale din care derivă.

După modul în care judecătorul percepe faptele, probele se împart în probe constând în rezultatul perceperii personale și faptelor de către judecator (de ex.verificarea unui obiect material, cercetare la fața locului) și probe constând în perceperea faptelor de alte persoane (de ex.depoziția)

Nu în ultimul rând trebuie menționat faptul că în doctrina juridică s-au mai reținut și alte clasificări ale probelor: probe considerate în sine și probe în raport cu convingerea judecătorului; probe complete și probe incomplete; probe legale și probe morale; probe artficiale și probe neartificiale; probe bazate pe experiența judecătorului, simple și preconstituite.

I.2. Reglementarea probelor

Probele au fost reglementate, în dreptul românesc, în principal în Codul civil și Codul procedură civilă.

Reglementarea probelor, în principal în Codul civil și Codul de procedură civilă, reprezintă o consecință a preluării modului de abordare a sistemului probatoriu de legislația civilă franceză (Codul civil Napoleon). În concepția legiuitorului francez s-a făcut distincție între regulile de fond privitoare la probe și cele privitoare la administrarea probelor. Regulile de fond sunt acelea care guvernează obiectul probei, sarcina acesteia, natura, condițiile de admisibilitate și forța probantă a probelor. Regulile privitoare la administrarea probelor sunt acelea care se referă la punerea în valoare a acestora în cadrul procesului civil.

Această reglementare a probelor era cel puțin criticabilă întrucât interpretul era pus în situația să cumuleze reglementările și să ordoneze materia probelor, distincția între admisibilitatea probelor (decisoria litis), vizând fondul dreptului, și administrarea probelor (ordinatoria litis), vizând procedura valorificării probelor, avea drept consecință aplicarea diferențiată a legii în timp și spațiu.

În acest context criticile aduse dublei reglementări s-au accentuat atât în doctrina occidentală, cât și în doctrina română, tot mai mulți autori înclinând spre soluția apartenenței probelor la dreptul procesual civil. Aceasta deoarece, astfel cum afirmă și reputații civiliști francezi Alex Weill și François Terre, reglementarea probelor în Codul civil francez, în legătură cu obligațiile, s-a vădit o metodă defectuoasă „căci problema probei nu interesează numai obligațiile, ci toate drepturile – cum sunt drepturile reale, drepturile de familie și, într-o manieră generală, toate situațiile juridice oricare ar fi ele”.

Astfel, dispozițiile vechiului Cod civil român privind probele, întâlnite în articolele 1169-1206, în Capitolul IX intitulat „Despre probațiunea obligațiilor și a plății” au fost menținute după abrogarea acestuia însă numai până la data intrării în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă (art. 230 Legea 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil)

În materie de probe, după ce în art. 1170, Codul civil prevede că dovada se poate face prin înscrisuri, prin martori, prin prezumții și prin mărturisirea uneia din părți în următoarele articole sunt reglementează înscrisurile (art. 1171-1190), dovada prin martori (art.l 191-1198). prezumțiile (art.1199-1203) și mărturisirea (art.1204-1206), ocupându-se în mod special de admisibilitatea și forța probantă a acestor mijloace de dovadă.

În ce privește Codul de procedură civilă cuprinde dispoziții privitoare îndeosebi la administrarea probelor probelor, adica modul in care ele ajung in fata judecatorului, spre a le cerceta,, fiind reglementate trei mijloace de dovadă – expertiza, cercetarea la fața locului (neprevăzute de Codul civil) și, indirect, probele materiale. Aceste prevederi legale sunt grupate în Secțiunea a III-a intitulată „Administrarea dovezilor” din Capitolul III al Titlului al III-lea (situat în Cartea a II-a) (167-241).

De asemenea, dispozitii referitoare la probe se găsesc și în alte acte normative, cu caracter special. În materie comercială, dispozițiile referitoare la probe sunt cuprinse în titlul V "Despre obligațiunile comerciale în general", art.46-57. Potrivit art. 46 obligațiunile comerciale și liberațiunile se probează: cu acte autentice; cu acte sub semnatură privată; cu facturi acceptate; prin corespondența; prin telegrame; cu registrele părților; cu martori, de câte ori autoritatea judecătorească ar crede că trebuie să admită proba testimonială, și aceasta chiar în cazurile prevăzute de art. 1191 C.civ ; prin orice alte mijloace de probă admise de legea civilă.

I.3. Subiectul, obiectul și sarcina probelor

Subiectul probei

Probele sunt administrate în instanță pentru a-l convingepe judecător, deci judecătorul estesubiectul probei.

Se spune uneori că administrarea probei este sinonimă cu formarea convingerii judecătorului asupra existenței faptului dovedit, proba reprezentând un fenomen subiectiv, o credință.

Orice raționament judiciar începe prin stabilirea faptelor. Judecătorul constată că există anumite fapte în baza unor probe, de fapt el își reprezintă faptele în raport cu cultura sajuridică, filosofică, etc, apoi va căuta să probeze faptele în baza unei calificări juridice intuitive.

Pentru a pronunța o hotărâre obiectivă, care să restabilească situația de drept sau de fapt încălcată, care a generat neînțelegerea dintre părți și deci să-i găsească justa soluționare prin hotărârea ce o va pronunța judecătorul trebuie să se bazeze pe o informare veridică, complexă, capabilă să scoată la iveală aspectele esențialeale cause.

Astfel, materialul probator trebuie să arunce lumină asupra tuturor laturilor problemei cercetate, rolul principal revenind părților după principiul de his quae non sunt et quae non aparent idem est judicium (tot ce nu este dovedit în instanță este presupus inexstent)

În acest „proces” care îl conduce pe judecător de la indiciu la convingere, o influență deosebită o au, pe de o parte, retorica avocaților, întrucât, punându-se problema de a convinge, se fac presiuni asupra gândirii judecătorului, folosindu-se toate tehnicile argumentării, iar, pe de altă parte, experiența judecătorului atât ca om, cât și ca profesionist al dreptului.

Obiectul probei

Obiectul probei îl constituie elementul de dovedit, respectiv faptele juridice în sens restrâns și actele juridice care au dat naștere, au modificat sau au stins raportul juridic dedus judecății, împrejurări, fapte, acte sau întâmplări de care legea leagă anumite consecințe juridice. Aceasta înseamnă că, în principiu, orice act sau fapt cu semnificație juridică pentru litigiul în curs de soluționare poate constitui obiect al probațiunii judiciare.

Pentru a se constitui în probe faptele trebuie să fie pertinente și concludente. Prin pertinență se înțelege existența unei legături între faptele ce se cer a fi dovedite și faptele care fac obiectul procesului, iar prin concludență se înțelege acea însușire a faptelor pertinente de a putea „să aducă dezlegarea pricinii”. Faptele generatoare ale drepturilor în litigiu sunt principial pertinente și concludente, căci a stabili drepturile și obligațiile părților înseamnă a stabili înseși faptele din care ele rezultă.

Totși trebuie observat că nu orice faptjuridic trebuie și poate șă constituie obiect al probei. Faptele ce pot forma obiectul probei sunt:

Faptele generatoare de drepturi și obligații, faptele mdificatoare de drepturi și obligații, faptele extinctive de drepturi și obligații și faptele de ineficacitate.

Faptele materiale și faptele psiholocice.

Sunt fapte materiale cele care se exteriorizează (ex. dărâmarea unui zid) și suntfapte psihologice cele care nu se exteriorizează decât prin rezultatele lor (ex. reaua- credintă).

Faptele definite sau determinate, atât cele positive cât și cele negative și faptele nedefinite.

În ce privește faptele faptele negative, deși în literature de specialitate veche se formase opinia că ele nu pot fi dovedite cea recentă consideră contrariul afirmând că faptele negative se dovedesc prin faptelor potitive contrarii.

Faptele nedefinite, adică cele nedeterminate, fie ele pozitive sau negative, nu pot forma obiect al probei, nefiind astfel posibilă dovedirea lor ca atare. Faptul negativ, determinat poate să constituie obiect al probei, el dovedindu-se prin probarea faptului pozitiv contrar. Dar, în general, proba unui fapt negativ nu se poate face decât pe calea inducției, pornindu-se de la proba faptului pozitiv mai mult sau mai puțin apropiat.

Faptele cunoscute personal de judecător, faptele necontestate, faptele notorii și faptele legalmente contestate

Faptele notorii sunt cele cunoscute de un mare număr de persoane, părțile urmând a fi dispensate de a administra probe pentru dovedirea lui. Totuși ele se dovedestc prin probarea notorietății.

Faptele necontestate sunt cele asupra cărora părțile sunt de acord, așa încât, în principiu, ele nu mai trebuie dovedite. În măsura în care judecătorul apreciază oportun el va putea totuși cerepărților să aducă probe în completare sau le va ordona din oficiu.

Faptele cunoscute personal de către judecător, din alte împrejurări decât acelea care fac obiectul pricinii, nu fac inutilă probațiunea întucât judecătorul nu iși poate întemeia hotărârea doar pe cunoștințele sale despre aceste fapte.

În situația în care judecătorul cunoaște fapte indispensabile în soluționarea pricinii el trebui să renunțe la poziția sa de judecător și să devină martor.

Faptele legalmente constatate sunt faptele pe care legea însăși le consideră ca existente deci dovedirea lor nu mai este necesară (ex. prezumții lelegale).

În afara prezumțiilor legaleîn probațiune mai pot fi folosite și prezumțiile simple, care sunt concluzii raționale ale unui silogism și îndeplinesc o funcție echivașentă cu cea a probelor dacă sunt precise, univoce și categorice.

În cazurile în care părțile nu au mijloace de probă care să se refere în mod direct la faptele generatoare de drepturi în litigiu sau atunci când dovada directă este greu de făcut sau chiar imposibilă, ele sunt nevoite să recurgă la dovedirea faptelor vecine și conexe cu faptele generatoare de drepturi pentru ca judecătorul să deducă, prin raționament, existența acestora din urma din cunoașterea celor dintâi, această situație fiind specifică prezumțiilor simple.

Sarcina probei

Regula privind sarcina probei este stabilită în art.1169 Cod civil: „cel ce face o propunere înaintea judecății, trebuie să o dovedească”. În dreptul roman această regulă a fost formulată prin adagiul „actori incumbit probatio”. Cel care face primul o propunere instanței judecătorești este reclamantul, care prin acțiune ridică o pretenție și solicită să i se recunoască un drept contestat sau încălcat.

Astfel, chronologic, reclamantul este primul care are sarcina probei întrucât el a pornit procesul civil, în timp ce pârâtul nu are de făcut nicio dovadă până în momentul în care nu va face o propunere instanței de judecată.

Totuși, acesta din urmă trebuie să iasă din pasivitate în momentul în care reclamantul a făcut dovada faptelor pe care și-a întemeiat cererea de chemare în judecată, sarcina probei revenindu-i.

Există totuși unele cazuri, pârâtul, păstrându-și calitatea de pârât, are el mai întâi sarcina probei. Astfel:

în cazul răsturnării prezumțiilor legale relative. De cele mai multe ori, prezumțiile legale pot fi combătute dacă partea adversă poate dovedi că prezumțiile respective nu corespund realității. În aceste cazuri sarcina probei trece de la cel care trebuie în mod normal să o facă, la partea adversă.

În cazul în care pârâtul face cererereconvenționalăsau o cerere de chemare în garanțieaunui terț, elsetransformă în reclamant aât în instanță câtși în raportul probatoriu, aplicându-i-se în întregime regula privind sarcina probei

în cazul litigiilor de muncă, privind desfacerea contractului de muncă și emiterea deciziei de imputare. În aceste cazuri, dovada legalității și temeiniciei măsurii nu revine celui care contestă aceste măsuri și care are calitatea de reclamant, ci cade în sarcina celui care a desfăcut contractul de muncă sau a emis decizia de imputare care are calitatea de pârât și care trebuie să facă primul dovada că măsura luată este legală și temeinică.

în cazul contestării recunoașterii de paternitate. Recunoașterea de paternitate poate fi contestată de cel recunoscut, descendenții acestuia ori de mamă. Cel care contestă recunoașterea de paternitate are calitatea de reclamant și, cu toate acestea, sarcina probei o are, în primul rând, cel care a făcut recunoașterea și care, în proces, are calitatea de pârât.

Dacă din toate aceste formule nu reiese cui revinesarcina probei, precumșiatunci când se pune în discuțieo împrejurare de fapt, judecătorul poate hotărâ care dintrepărți să facă proba. De asemenea, în anumite cazuri, după cum o parte sau alta poate face mai ușor și mai bine proba, judecătorul poate dispune ca reclamantul să facă o probă care, în mod normal revine pârâtului și invers.

I.4. Reguli privind admisibilitatea, administrarea și aprecierea probelor

În cadrul activităților desfășurate de instanță pentru aflarea adevărului în litigiile aflatepe rol, aceasta trebuie mai întâi să examineze admisibilitatea probelor, să le administreze pe cele încuviințate, și apoi, cu ocazia deliberării, să aprecieze probele care au fost administrate.

Toate aceste operațiuni se defășoară după anumite reguli stabilite de lege.

Reguli privind admisibilitatea probelor

Prima ce se impune pentru admisibilitatea probei este ca aceasta șă fie un mijloc de dovadă prevăzut de lege, să nu fie oprită de legea de drept material sau procesual.

Legalitatea dovezilor împiedică părțile să folosească alte mijloace de probă decât acelea expres determinate de lege. Principiul rolului activ împiedică instanța să încuvințeze o probă inadmisibilă, prevenind astfel desființarea hotărârii pecalea apeluluisau, după caz, a recursului.

A doua condiție de admisibilitate este ca probasă fie verosimilă. Cu alte cuvinte, proba nu trebuie să contrazică legile naturale, să nu tindă spre dovedirea unor fapte imposibile.

Judecătorul trebuie să aprecieze verosimilitatea în raport cu datele științifice existente în momentul administrării probei căci, în timp, o probă, deși inițial neverosimilă, poate face ulterior credibil faptul pretins.

A treia condiție de admisibilitate a probelor este pertinența lor, adică proba trebuie să aibă legătură probelor cu obiectul procesului și să nu ducă la tergiversarea soluționării acestora

O probă este pertinentă atunci când ea se referă la fapte care trebuie să fie demonstrate în sprijinul pretențiilor sau apărărilor formulate de părți. Faptele afirmate trebuie să fie de natură a genera, modifica sau stinge anumite raporturi juridice. orice fapt care nu are legătură cu obiectul procesului și care deci nu ar fi susceptibil, în principiu, de a crea, modifica dau stinge un raport juridic, nu poate fi invocat cu succes ca obiect al probațiunii judiciare.

De asemenea, pertinența presupune și verificarea relației existente între pretențiile formulate și faptul susceptibil de probare, un fapt nemijlocit sau unul vecin și conex

o ultimă condiție pentru admisibilitatea probei este să fie concludentă, să ducă la soluționarea cauzei.

Proba concludentă este și pertinentă, dar este posibil ca o probă pertinentă să nu fie și concludentă.

Concludența probei se analizează prin examinarea împrejurărilor ce urmează a fi dovedite cu ajutorul probei respective. Dacă există pericolul ca proba să se piardă prin întârziere, aceasta va fi încuviințată fără a se mai examina concludența ei (art.167 alin.1 Cod de procedură civilă).

Reguli privind administrarea probelor

Una din garanțiile esențiale ale realizării principiului adevărului obiectiv este administrarea dovezilor în fața instanței. prin aceasta, instanța care judecă procesul are posibilitatea de a lua cunoștință în mod direct de întregul material probatoriu cu ajutorul căruia urmează să stabilească existența în trecut a faptelor juridice pe care părțile își întemeiază pretențiile. Percepând probele nemijlocit, fără intermediari, instanța de judecată este în măsură să le cunoască mai bine, sub toate aspectele, să le aprecieze cât mai just și să ajungă astfel la descoperirea adevărului obiectiv.

Sistemul nostru de drept, spredeosebire de alte sisteme de drept nucunoaște o fază distinctă a procesului civil în cadrul căreia să se strângă probele ce vor fi administrate în prima ședință.

De asemenea, spre deosebire de admisibilitatea probelor ca problemă de fond, reglementată în codul civil, administrarea probelor, ca problemă de formă, este reglementată în Codul de procedură civilă, titlul III, capitolul III, secțiunea III-a, art. 167-241.

Administrarea probelor presupune examinarea a trei aspecte: propunerea probelor, încuviințarea lor și administrarea propriu-zisă.

Propunerea probelor

Procesul civil începe printr-o procesură scrisă, părțile avândobligația să-și comunice reciproc pretențiile și apărările.

Conform dispozițiilor legale, propunerea probelor se face de către reclamant prin cererea de chemare în judecată (art. 112 Cod procedură civilă), de către pârât prin întâmpinare (art. 115 Cod procedură civilă), prin cererea reconvențioală (art. 119 Cod procedură civilă), orin în condițiile art. 132 și ale art. 138 Cod procedură civilă. De asemenea, probele se propun prin cererea de intervențieîn cazurile în care se formulează o astfel de cerereîn condițiile art. 49-66 Cod procedură civilă.

Dacă părțile nu au propus probele prin actele de procedură menționate, o pot face până cel mai târziu la prima zi de înfățișare, dată după care părțile decad din dreptul de a mai invoca probe în cursul judecății.

În cazul în care nu s-a depus întâmpinare la prima zi de înfățișare, președintele instanței de judecată are obligația să pună în vedere pârâtului să indice dovezile, excepțiile și toate celelalte mijloace de apărare și să facă mențiune despre acestea în încheierea de ședință.

Dacă o parte renunță la probele pe care le-a propus, cealaltă parte poate să și le însușească, iar dacă ambele părți renunță, instanța poate să ordone, din oficiu administrarea lor. Această normă procedurală este o aplicație a regulii potrivit căreia odată propuse, probele sunt câștigate cauzei.

De la termenul de decădere din dreptul de a mai depune probe există însă și excepții:

când nevoia dovezii a reieșit din dezbateri și partea nu a putut s-o prevadă. În această situație instanța, va aprecia împrejurările care îndreptățesc partea de a cere noi probe.

când administrarea dovezii nu pricinuiește amânarea judecății. Dacă, însă proba se poate efectua chiar în ședința în care este propusă sau dacă judecatase amâană oricum, pentru alte motive proba poate fi admisă

când dovada nu a fost cerută în condițiile arătate de lege „din pricina neștiinței sau lipsei de pregătire a părții”, care nu este asistată sau reprezentată de un avocat.

În situația în care cererea reclamantului aremai multe capete și unele dintre ele nu sunt dovedite, instanța este obligată să ceară probe suplimentare, administrându-le chiar din oficiu, și nu să rezerve dreptul reclamatului la o acțiune separată.

Încuviințarea probelor

Probele propuse de părți trebuie să fie încuviințate de instanță care va aprecia dacă ele sunt utile cauzei, în caz contrar, încuviințarea lor ar putea duce la tergiversarea judecății prin propuneri de probe inutile în alte scopuri decât descoperirea adevărului obiectiv.

Asupra încuviințării sau respingerii probei instanța se pronunță print-o încheiere motivată care va arăta faptele ce urmează a fi stabilite prin mijloacele de dovadă încuviințate.

Dela regula că probele se pot încuviința numai dacă instanța le consideră pertinente există și o excepție reglementată de art.167 Cod de procedură civilă potrivit căruia „dovezile se pot încuviința numai dacă instanța socotește că ele pot să aducă dezlegarea pricinii, afară de cazul când ar fi primejdie ca ele să se piardă prin întârziere”. Aceasta nu înseamnă însă că instanța poate încuviința o probă inutilă, numai pentru faptul că ar exista pericol ca acea probă să dispară prin întârzierea administrării ei.

Administrarea propriu-zisă a probelor

Dispozițiile referitoare la administrarea propriu-zisă a dovezilor sunt cuprinse în Codul de procedură civilă art.167-171:

a)Prima regulă, care statornicește că probele vor fi administrate înainte de începerea dezbaterilor asupra fondului este reglementată de art. 167, alin.2 Cod procedură civilă.

În cazurile în care – după închiderea dezbaterilor – instanța găsește că sunt necesare noi lămuriri și, în acest scop, dispune administrarea de noi probe din oficiu sau invită părțile să le propună, procesul va fi repus pe rol și dezbaterile vor fi redeschise, urmându-se aceeași ordine: administrarea noilor probe și apoi redezbaterea fondului pe baza tuturor probelor, vechi și noi.

De asemenea, trebuie făcută precizarea că „dovada și dovada contrarie vor fi administrate pe cât cu putință în același timp” (art.167 alin.3 Cod de procedură civilă) pentru a evita prelungirea nejustificată a proceselor și pentru a combate eventualele încercări ale unor justițiabili de a administra unele probe în ultimul moment în scopul de a surprinde partea potrivnică din proces.

b) Cea de-a doua regulă care prevede că administrarea dovezilor se va face în ordine stabilită de instanță este reglementată de art.168 alin.2 din Codul de procedură civilă.

Principiul că sarcina probei incumbă mai întâi reclamantului determină și ordinea administrării probelor. Astfel, mai întâi se ascultă martorii propuși de reclamant și apoi cei propuși de pârât.

c) A treia regulă, potrivit căreia “administrarea dovezilor se face în fața instanței de judecată, dacă legea nu dispune altfel” este cuprinsă în art. 169, alin 1 Codul de procedură civilă.

Codul nostru de procedură civilă consacră principiul nemijlocirii, care constă în obligația instanței de a cerceta în mod direct și nemijlocit toate elementele careservesc la lămurirea împrejurărilor cauzei.

Probele sunt administrate de ăntregul complet de judecată, la sediul instanței sau la locul unde se află proba. Nu este obligatoriu ca administrarea probelor să se facă în fața acelorași judecători, însă este obligatoriu ca hotărârea să fie pronunțată de către completul care a judecat fondul cauzei

De la regula administrării probelor în fața instanței de judecată există și câteva execpții:

administrarea probelor prin comisie rogatorie (art. 169, alin. 4 Cod procedură civilă)

Comisia rogatorie se formează în situația în care probele ce urmează a fi administrate se găsesc în altă localitate. Instanța ce va fi delegată pentru administrarea probelor va fi o instanță de același grad sau chiar mai mică în grad, dacă în acea localitate nu există o instanță de același grad cu instanța ce a fost sesizată cu judecarea cauzei, care apreciază în funcție de caz oportunitatea acestei delegări. Trebuie făcută precizarea că instanța rogată nu poate refuza delegarea iar atribuțiile sale se vor limita la administrarea probelor.

dovezile administrate de o instanță necompetentă pot rămâne căștigate cauzei (art. 160 Cod procedură civilă)

dovezile administrate înainte de strămutarea pricinii (art. 40, alin. 4, teza II, Cod procedură civilă)

probele administrate în cursul judecății cererii perimate (art. 254, alin. 2 Cod procedură civilă)

Dacă noua instanță consideră ca nu este necesară refacerea probelor administrate de către instanța pe rolul căreia s-a aflat cauza perimată, partea poate să le folosească.

asigurarea dovezilor (art. 235-241 Cod procedură civilă)

Aprecierea probelor

Aprecierea probelor constă în operațiunea mentală pe care o face instanța de judecată pentru a determina puterea probantă și valoarea fiecărei probe în parte, precum și a tuturor probelor împreună.

Puterea doveditoare a probelor este lăsată la aprecierea judecătorului care trebuie să-și sprijine hotărârea ce o va pronunța pe evaluarea tuturor probelor administrate, potrivit convingerii sale intime și conștiinței sale juridice. Anterior formării convingerii instanța trebuie să analizeze probele ambelor părți în vederea evitării casarea hotărârii.

I.5. Asigurarea probelor

Atunci când partea are interes să prevină dispariția unui mijloc de probă care îi este util pentru a face dovada unei pretenții potrivit art. 235, Cod procedură civilă poate să ceară asigurarea acestuia.

Procedura asigurării, așa cum am menționat anterior este o excepție de la regula că probele se administrează în fața instanței sesizate cu judcarea fondului, având ca scop conservarea unor probe necesare într-eu eventual litigiu

Art. 235 alin 1 prevede că “oricine are interes să constate de urgență mărturia unei persoane, părerea unui expert, starea unor lucruri, sau să dobândească recunoașterea unui înscris, a unui fapt sau a unui drept, va putea cere administrarea acestor dovezi dacă este primejdie ca ele să dispară sau să fie greu de administrat în viitor”.

Din aceste prevederi legale, astfel cum a fost consacrat și în doctină, reiese faptul că asigurarea dovezilor este instituția de drept procesual civil prin intermediul căreia se pot administra anticipat probele, în vederea folosirii lor într-un eventual process viitor sau între-un process în curs, fie când există pericolul ca unele probe să dispară sau să fie greude administrat în viitor, fie când cealaltă parte își dă învoirea.

Pe calea acestei proceduri se pot administra oricare dintre probele prevăzute de lege cu condiția ca administrarea acestora să fie urgentă datorită pericolului dispariției sau îngreunării administrării ei.

Aprecierea oportunității procedurii de asigurare a probelor revine instanței de judecază. Cerera de asigurare poate fi făcută de orice persoană interesată și trebuie să cuprindă pe lângă elementele necesare oricăriei alte cereri adresate justiției și trei elemente specifie: dovezle a căor administrare se pretinde, faptele ce se vor a fi dovedite prin ele și primejdia întârzierii sau învoirea pârâtului.

Procedura de asigurare a probelor

Asigurarea probelor se poate solicita fie pe cale principală fie pe cale incidentală.

În prima situație competența de soluționare revine judecătoriei în circumscipția căreia se află proba iar în a doua situație revine instanței care judecă fondul cauzei.

Instanta judecă cererea în camera de consiliu, chiar și fără citarea părților în caz de urgență, și se pronunță printr-o încheiere (art. 236 alin.3 și 4 Cod procedură civilă). Administrarea probei se poate face de îndată sau la termenul fixat de instanță (art.237 Cod procedură civilă).

Încheierea pronunțată poate fi atacată cu apel, dacă asigurarea s-a facut pe cale principală, în termen de 5 zile de la pronunțare, dacă s-a dat cu citarea părților, și de la comunicare, dacă s-a pronunțat fără citarea lor. În cazul în care asigurarea s-a facut pe cale incidentală, încheierea, fiind premergătoare, poate fi atacată numai o data cu hotărârea dată asupra fondului (art. 238 Cod procedură civilă).

Administrarea și constatarea probei în caz de pericolde întârziere se va putea face prin executorul judecîtoresc și în zile de sărbătoare sau chiar în afara orelor legale. (art. 240 Cod procedură civilă)

Efectele asigurării probelor

Probele care au fost conservate prin această procedură pot fi folosite și de partea care nu a cerut administrarea lor, iar cheltuielile prilejuite vor fi avute în vedere de instanța care judecă fondul (art.241 Cod procedură civilă),pe cale deconsecință sunt opozabile părților în procesul de fond.

De asemenea, trebuie menționat faptul că probele administrate prin această procedură au aceeași putere de dovadă cu cele administrate în cursul judecătii iar cererea de asigurare nu determină întreruperea prescripției dreptului la acțiune.

I.6.Convenții asupra probelor

Convențiile asupra probei sunt acorduri de voință prin care părțile se abat de la normele legale ale probațiunii judiciare cu ocazia unui process, în curs sau în vederea unui proces viitor.

Deși nu există o reglementare generală a acestei materii din unele dispoziții isolate (art.169, alin 4, art. 189 Cod procedură civilă, etc) reiese faptul că pentru a fi valabile convențiile asupra probelor trebuie să îndeplineascăcondițiile de fond cerute de lege pentru orice convenție: capacitate, consimțământ, obiect și cauză.

Aceste convenții se pot încheia expres sau tacit în situația în care o parte înțelege să nu se opună la încuviințarea dovezii și prezintă câteva trăsături specifice și anume:

Ele nu pot restrânge rolul judecătorului în probațiune, rol consacrat imperativ;

Părțile trebuie să aibă capacitatea de a dispune de dreptul a cărui probă face obiectul convenției căci efectul acesteia poate fi uneori, pierderea posibilității valorificării acelui drept în justiție, deși părțile nu au avut această intenție;

Convenția asupra probei nu poate restrânge nici drepturile legale ale părților în această materie.

Pecale de consecință convențiilea supra probelor sunt interzise dacă:

Restrâng posibilitatea deprobă;

Restrâng sau aduc atingere rolului activ al judecătorului;

Încalcă altenormeimperative ale legii.

Covențiile asupra probelor pot aveaca obiect: sarcina probei, obiectul probei, admisibilitatea probei, administrarea probei și forța doveditoarea probelor.

Convențiile privind sarcina probei

Sunt convenții privind sarcina probei acele convenții prin care părțile răstoarnă sau descompun sarcina dovezii (ex. unele clause de nerăspundere înscrise în contracte).

Convențiile cu privire la sarcina probei pot avea ca obiect și o descompunere a acesteia între părți și terțulbeneficiar, în cazul contractelorîn favoarea terților.

Indiferent dacă este vorbade o convenție de răsturnare sau de descompunere a sarcinii probeo, judecătorul își păstrează dreptul de a solicita părților să prezinte explicații, oral sau în scris, privind situația de fapt și motivarea în drept, precum și dreptul de a ordona administrarea probelor pe care le consideră necesare, obligând pe una sau alta dintrepărți șă le administreze.

Convențiile privind obiectul probei

Sunt convenții privind obiectul probei acele convenții prin care părțile deplasează obiectul dovezii de la faptul generator de drepturi la alte fapte vecine și conexe, stabilind că proba faptului generator de drepturi se va face prin dovedirea acestora.

Chiar și în situația existenței unei astfel de convenții părțile trebuie să dovedească existența faptelor asupra cărora ele sunt de acord.

Convenția părților este opozabilă judecătorului , însă se impune acestuia în măsuraîn care își va forma convingerea că cele două recunoașteri corspund realității.

Convențiile privind admisibilitatea probelor

Aceste convenții sunt valabile în situația în care nu încalcă normele legale și nu restrâng posibilitățile de probă. Ele pot fi de două feluri:

Convenții privind lărgirea admisibilității probelor sunt acele convenții prin care părțile cad de acord să dovedească faptul generator de drepturi sau fapte vecine și conexe cu acesta prin mijloace de probă neadmisibile potrivit legii pentru dovada faptului respectiv, dar care neadmisibilitate nu este de ordine publică.

Convențiile privind restrângerea admisibilității probelor sunt convențiile prin care părțile înțeleg să nu admită, pentru dovada faptelor în litigiu, anumite mijloace de probă care potrivit legii sunt admisibile, urmărind astfel să îngreuneze proba.

Astfel de convenții, care se încheie de regulă o dată cu săvârșirea faptului litigios, în vederea unui proces viitor, trebuie considerate ca fiind nevalabile, deoarece îngrădirea drepturilor judecătorului în probațiune, restrâng rolul sau activ, îngreunează proba și constituie obstacole în calea descoperirii adevărului.

Convențiile privind administrarea probelor

Convențiile privind administrarea probelor sunt acele convenții prin care părțile se abat de la normele procedurale de administrare a dovezilor stabilite de lege.

Pornindu-se de la ideea că normele de procedură privind administrarea probelor sunt imperative, se susține în general că asemenea convenții sunt nule. Totuși, având în vedere că asemenea convenții nu aduc nici o atingere drepturilor judecătorului în domeniul probațiunii și nici nu-i restrâng rolul său activ, ele ar trebui considerate ca fiind valabile.

Invocarea nerespectării acestor norme trebuie făcută într-un anumit termen, sub sancțiunea decăderii din dreptul de a mai putea invoca încălcarea lor.

Convențiile privind forța doveditoare a probelor

Convențiile privind forța doveditoare a probelor sunt convențiile prin care părțile măresc sau micșorează forța probantă, stabilită de lege, a unor mijloace de dovadă.

Cum normele legale privind forța probantă a mijloacelor de probă sunt, de regulă, imperative, convențiile de acest fel se întâlnesc foarte rar în practică.

CAPITOLUL II

II. MIJLOACELE DE PROBĂ

II.1. Înscrisurile

Prin înscris se înțelege orice declarație despre un act sau fapt juridic, facută prin scriere cu mâna sau prin dactilografiere, litografiere ori imprimare, pe hârtie sau pe orice alt material (pânză, lemn, metal etc).

Tot în caregoria înscrisurilor intră și biletele de călătorie și fișele de garderobă și războajele.

De asemenea, sunt asimilate înscrisurilor declarațiile verbale ale părților înregistrate pe casete video sau audio ori pe discuri.

Trebuie subliniat faptul că înscrisurile reprezintă unul dintre cele mai importante mijloace de probă, regelemneate de majoritatea legislațiilor civile sau procesual civile, datorită avantajelor pe care le prezintă, și anume:

înscrisurile sunt întocmite chiar în momentul încheierii actelor juridice, și nu improvizate pentru nevoile cauzei, astfel, acestea prezintă mai multă credibilitate spre deosebire de celelalte probe care se alcătuiesc la process, sub acțiunea părților. De aceea la înscrisuri de obicei discuția poartă asupra autenticității și nu a conținutului

înscrisurile se degradează mai greu prin trecerea timpului și se conservă mai ușor, spre deosebire de alte probe

valoarea lor doveditoare nu scade în timp, ca aceea a martorilor.

Nu în ultimul rând, în materia înscrisurilor ca mijloace de probă, prin Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, a fost adăugat la formele actului juridic ce poate constitui un înscris (scrisă, verbală, fapte concludente) și forma electronică care, potrivit prevederilor legii este echivalentă cu cea scrisă.

Clasificarea înscrisurilor

Înscrisurile pot fi clasificate după mai multe criterii:

după cum înscrisurile s-au întocmit cu intenția de a fi folosite ca mijloc de probă sau fără această intenție se disting:

înscrisuri preconstituite – înscrisurile autentice, înscrisurile sub semnătură privată, răboajele, orice alte bilete sau tichete emise pentru a dovedi o anumită situație

înscrisuri nepreconstituite – registrele comerciale, registrele și hârtiile casnice, scrisorile.

după criteriul semnăturii înscrisurile pot fi:

semnate – înscrisurile autentice, înscrisurile sub semnătură privată și, în general scrisorile

nesemnate – registrele comerciale, registrele și hârtiile casnice, răboajele

după efectul lor înscrisurile preconstituite se împart în

înscrisuri originare sau primordiale

înscrisuri recognitive

înscrisuri confirmative.

Înscrisurile originare sau primordiale sunt înscrisurile întocmite, fie de organul instrumentator competent, fie de părți în scopul constatării, modificării sau stingerii unui act juridic (înscrisurile autentice, înscrisuri sub semnătură privată).

Înscrisurile recognitive sunt acele înscrisuri care se întocmesc în scopul recunoașterii existenței unui raport juridic, constatat anterior printr-un înscris original. Diferența acestora față de duplicate constă în faptul că sunt semnate de partea sau părțile de la care emană și care recunosc raportul juridic.

Acest tip de înscrisuri au o putere doveditoare diferită condiționată de existența înscrisului original și anume:

cand înscrisul original există se poate solicita prezentarea acestuia, situație în care însrisul recognitiv va avea putere doveditoare numai în limitele în care cuprinsul său coresunde cu cel al originalului. Dovada existenței înscrisului original se face de către partea care are interes

când înscrisul original nu mai există înscrisul recognitiv face dovada existenței raportului juridic în două situații: 1) când actul de recunoaștere cuprinde cauza și obiectul datoriei, precum și data titlului primordial; 2) când actul recognitiv. având o vechime de 30 de ani, este ajutat de posesiune și de unul sau mai multe acte de recunoaștere conforme cu dânsul.

Înscrisurile confirmative sunt acele înscrisuri care întăresc un act anulabil, făcând să nu rnai fie viciat. Pentru ca actul de confirmare să fie valabil trebuie să:

provină de la cel îndreptățit să invoce nulitatea și să fie făcut în deplină cunoștiință de cauză

viciul care afecta actul juridic să fi încetat în momentul confirmării

să cuprindă obiectul, cauzași natura oligației, precum și mențiunea motivului acțiunii în nulitate relativă

sin cuprinsul actului să rezulte intenția de a acoperi nulitatea.

Dacă înscrisul confirmativ nu cuprinde aceste mențiuni el constituie numai un început de dovadă scrisă.

după raportul dintre ele, înscrisurile se calsifică în:

înscrisuri originale – fac dovada raportului juridic până la înscrierea în fals sau până la proba contrară

copii după înscrisurile originale – înscrisuri ce reproduc întocmai cuprinsul unui alt înscris constatator al unui act juridic sau al oricărui înscris. Ele pot fi duplicate, situație în care care se eliberează de pe înscrisurile autentice cu citarea părților, sau copii legalizate, atestate ca fiind valabile de către un organ de stat și eliberate făre citarea părților de pe orice înscris original.

În situația în care originalul există copia legalizată face dovada a ceea ce cuprinde acesta.

În situația în care originalul nu există copiile legalizaze au puterediferită:

copiile la care scoaterea cărora părțile sunt prezente au aceeași putere doveditoare ca și însrisurile originale

copiile eliberate fără citarea părților au valoarea unui început de probă scrisă timp de 30 de ani de la întocmirea lor, iar după împlinirea acestui termen au aceeași putere doveditoare cu înscrisul

după criteriul stabilirii puterii doveditoare, se disting:

înscrisuri a căror putere doveditoare este stabilită de lege

înscrisuri a căror putere doveditoare este stabilită de părți

în funcție de subiectul de la care emană înscrisurile pot fi:

oficiale

neoficiale

în funcție de modul de întocmire înscrisurile preconsituite pot fi:

înscrisuri autentice

înscrisuri sub semnătură privată

Înscrisurile autentice

În vechiul Cod civil, în prezent abrogat, art. 1171 prevedea că actul autentic este acela care s-a făcut cu solemnitățile cerute de lege de un funcționar public, care are drept de a funcționa în locul unde actul s-a făcut.

Textul care era inspirat din Codul civil francez, folosea noțiunea de ofițer public, pentru că notarii din Franța nu aveau calitatea de funcționari publici, iar în sistemul nostru juridic nu funcționau la acea dată, atribuțiile lor fiind îndeplinite de judecătorii de la judecătorii și tribunale.

Noul Cod de procedură civilă nu se putea referi numai la funcționarii publici, ci și la notarii publici care în prezent au competența generală a autentificării înscrisurilor, fiind liber profesioniști, învestiți să îndeplinească un srrviciu de interes public, iar actul pe care-1 îndeplinesc având autoritate publică și forța probantă prevăzute de lege.

Astfel, despre înscrisul autentic se face referire, sub aspectul noțiunii, la art. 257, alin 1 potrivit căruia înscrisul autentic este acela făcut de funcționarul public, notarul public sau alt agent instrumentator competent în formele si limitele atribuțiilor prevăzute de lege.

Uneori forma autentică a actului juridic estecerută de le pentru valabilitatea acestuia, însă și în celelate cazuri părțile recurg la acasta datorită avantajelor pe care le prezintă, si anume:

a) înscrisul autentic face credință despre data sa până la înscrierea în fals;

b) înscrisul autentic se bucură de o prezumție de validitate, astfel că cel care-1 folosește este scutit de orice dovadă, proba contrară revenind celui care-1 contestă;

c) înscrisul autentificat de notarul public care constată o creanță certă și lichidă are putere de titlu executoriu la data exigibilității acesteia și deci poate fi pus în executare, fără a mai fi nevoie de sesizarea instanței, în lipsa actului original, titlul executoriu îl constituie duplicatul sau copia legalizată de pe exemplarul din arhiva notarului public;

d) înscrisul autentic face dovada până la înscrierea în fals în ceea ce privește constatările personale ale agentului instrumentator, făcute în limitele atribuțiilor sale. Celelalte medium, înscrise pe baza declarațiilor părților, fac dovada până la proba contrarie

Clasificarea înscrisurilor autentice

înscrisurile autentice notariale – sunt effectuate de către notarii publici în cadrul competenței cele revine potrivit Legii nr. 36/1995, precum și de misiunile diplomatice și oficiile consulare ale României. Ele se redactează și se autentifică la cererea persoanelor fizice și juridice

actele de stare civilă – înscrisurile prin care se dovedește nașterea, căsătoria sau decesul unei persoane, la cerere, pe baza declarației persoanei obligate la aceasta sau din oficiu. Ele se îndeplinesc în limba română, în registrele de starecivilă, în dublu exemplar și se completează manual, cu cerneală specială de culoare neagră.

hotărârea judecătorească – actul final al judecății, actul de dispoziție al instanței cu privire la litigiul dintre părți, care produce anumite efecte sau consecințe juridice, printer care și acelacă ea constituie, din punct de vedere probator, înscris authentic.

procesul-verbal întocmit de agentul procedural, însărcinat cu înmânarea actelor de procedură – acea parte a citației care se detașază și se restituie instanței după ce a fost completat de către agentul procedural

actele deprocedură întocmite deexcutorii judecătorești – aceștia în îndeplinirea atribuțiilor lor întocmesc procese verbale, dacă legea nu prevede altfel

contractul devânzare cumpărare de locuințe construite din fondurile statului cătrepopulație și contractul de vânzare de locuințe și spații cu altă destinație construite din fondurile statului și din fondurile unităților economice sau bugetare de stat – aceste contracte au valuareaunui înscrisautentic, dovedesc dreptul de proprietate asupralocuinței și constituie titlu executoriu.

Forța probantă a înscrisurilor autentice

Deși forma autentică a înscrisurilor nu este obligatorie în dreptul roman decât în anumite cazuri expres prevăzute de lege, puterea doveditoare a acstui tip de înscrisuri este stabilită de legiuitor și rezltă din faptul că înscrisul a fost primit și autentificatsau întocmit și autentificat de unui funcționae de stat sau un notar public.

Forța probantă a înscrisului authentic implică ceretarea unor aspecte ca:

prezumția de autenticitate

puterea doveditoare a mențiunilor privind constatările personale ale agentului instrumentator

puterea doveditoare a declarațiilor părților făcute în fața agentului instrumentator

a)Prezumția de autenticitate

Așa cum am menționat înscrisul autentic prin forma și aparenența sa (semnătura funcționarului, sigiliul autorității, numărul de înregistrare, etc) se bucură de prezumția de prezumția de autenticitate și validitate.

Dacă, înscrisul prezintă neregularități, lipsuri, vicii materiale sau formale, care demonstrează în mod evident falsitatea înscrisului, el nu semai bucură de prezumția de autenticitate iar instanța îl poate înlătura pe baza propriei constatări fără a mai proceda la înscrierea în fals.

De asemenea, partea căreia i se opune un act autentic nu-l va putea combate decât pe calea procedurii înscrierii în fals.

b)Puterea doveditoare a mențiunilor privind constatările personale ale agentului instrumentator.

Mențiunile făcute de agentul instrumentator, percepute prin propriile simțuri fac dovada deplină și nu pot fi înlăturate decât prin procedura înscrierii în fals. În situația în care aceste împrejurări se domnstrează a fi false agentul instrumentator poate răspunde penal.

Dintre mențiunile ce intră în categoria constatărilor agentului instrumentator, fac parte: semnătura părților, semnătura agentului instrumentator, mențiunile referitoare la prezența și identitatea părților, locul unde s-a încheiat actul, data la care s-a încheiat, declarațiile părților că cele cuprinse în înscris exprimă voința lor.

c) puterea doveditoare a declarațiilor părților făcute în fața agentului instrumentator

Deși sunt făcute în fața agentului instrumentator declarațiile părților nu sunt și nu pot fi verificate de acesta sub aspectul dacă exprimă voința liberă și neviciată sau dacă corespund realității.

În această situație agentul instrumentator atestă doar faptul că părțile au declarat în fața sa că cele cuprinse în înscris exprimă voința lor. Doar această atestare face dovada până la înscrierea în fals, și nu însăși declarațiile părților, care fac dovada până la proba contrară.

Opozabilitatea erga iomnes a înscrisului autentic

Atât potrivit vechiului cond civil, cât și prevederilor noului cod de procedură civilă înscrisul autentic face deplină dovadă față de orice persoană până la declararea sa ca fals, dispoziții ce consacră opozabilitatea erga omnes a celor constate prin înscris.

Opozabilitatea actului față de terți este privitoare la drepturile și obligatiile reciproce ale părțiior, considerate ca fapte a căror existență nu poate fi ignorată de către terți.

Dacă terții pretind că actul a fost întocmit în vederea fraudării intereselor lor ei vor putea face dovada contrară prin orice mijloc de probă.

Înscrisurile sub semnătură privată

Legea nu definește acest tip de înscrisuri, însă în doctrină acestea au fost considerate ca fiind înscrisurile întocmite de părți, fără intervenția unui organ al statului, semnate de cei care se obligă prin ele.

Părțile recurg la acest tip de înscrisuri datorită simplității formelor în care trebuie întocmite, precum și pentru a evita plata taxelor notariale.

Caracteristicile înscrisurilor sub semnătură privată

– înscrisul sub semnătură privată, recunoscut de cel căruia i se opune sau privit de lege ca recunoscut, are același efect ca înscrisul autentic între cei care l-au subscris și între cei care reprezintă drepturile lor;

– partea, căreia i se opune un astfel de înscris, are dreptul de a-i contesta conținutul sau semnatură; mai mult, moștenitorii și avânzii-cauză pot declara că nu recunosc scriptura sau semnătura autorului lor;

– înscrisul sub semnătură privată se bucură de o prezumție de validitate numai până la proba contrară, în cazul lui nu mai operează prezumția de autenticitate ca la înscrisul autentic;

– o altă caracteristică este aceea ca înscrisul sub semnătură privată poate fi datat sau nedatat, întrucât legea nu prevede expres ca înscrisul să fie datat.

Condiția semnăturii

Semnătura este, de regulă, singura, dar indispensabila condiție a înscrisului sub semnatură privată, condiție menținută și în noul Cod de procedură civilă. Acesta poate fi scris de mână de una din părți sau de ambele părți ori de un terț, dactilografiat, litografiat sau imprimat, dar semnatura trebuie să fie scrisă de mâna părților.

De asemenea, adăugirile sau înlăturările de cuvinte ce au ca obiect schimbarea conținutului înscrisului trebuie confirmate prin semnătură, de partea sau părțile care au emis actul.

Prin semnătură se înțelege o scriere efectuată de semnatar este necesar să-l individualizeze pe acesta și nu e să cuprindă toate elementele numelui.

Semnătura se face de regulă la sfârșitul înscrisului însă poate fi poziționată și marginal dacă textul a ocupat întreaga pagină.

În cauzul în care înscrisul are două sau mai multe părți semnăta acestuia se poate face și succesiv.

Formalitatea multiplului exemplar

Codurile în materie civilă nu prezintă mari modificări privind numărul de exemplare în ce privește înscrisul sub semnătură privată, în acest sens, art. 262 Cod prococedură civilă și art. 1179 Cod civil prevăd că încrisurile sub semnătură privată ce cuprind un contract sinalagmatic au putere doveditore doar dacă au fost relizate în atâtea exemplare câte interese contare apar în respectivul contract.

Fiecare exemplar trebuie să facă mențiune de numărul originalelor care s-au facut, lipsa acesteia nu poate fi opusă de acela care a executat convenția. De asemenea, fiecare exemplar se semnează de toate părțile.

În docrină și în practica judiciară, însă s-au distins și anumite situații când formalitatea multiplului exemplar nu este necesară:

– în cazul în care un înscris, desi nul ca înscris autentic, el este valabil ca înscris sub semnătură privată dacă este semnat de părți, fără a mai fi necesară formalitatea multiplului exemplar;

– convențiile sinalagmatice comerciale, cărora li se aplică dispozitiile Codului comercial, nu sunt supuse condiției pluralității de exemplare, cu excepția situațiilor în care legea comercială cere întocmirea actului scris;

– în cazul în care convenția sinalagmatică este constatată printr-o hotărâre judecătorească;

– în cazul în care s-a redactat un singur exemplar care a fost lăsat în pastrare unui terț;

– în situația contractelor încheiate prin corespondență;

– în cazul în care una din părți și-a executat integral obligația sa înainte sau odata cu semnarea înscrisului, deoarece cealaltă parte nu mai are nici un interes de a avea la dispoziție un exemplar original, drepturile sale fiind pe deplin realizate;

– pentru actele juridice unilaterale și pentru înscrisurile ce constată convenții unilaterale;
– în situația în care s-a întocmit un singur exemplar original și acesta este recunoscut expres de către părți sau când una din părți nu se opune la folosirea exemplarului unic în instanță de către partea potrivnică.

Nerespectarea formalității multiplului exemplar atrage după sine nulitatea înscrisului ca instrument probator nu a convenției în sine. În acest caz înscrisul nul poateconstitui început de dovadă scrisă.

Mențiunea “bun și aprobat”

Este cerută în cazul înscrisurilor sub semnătură privată care constată convenții din care se nasc obligații unilaterale. Vechiul Cod civil prevede că actul sub semnătură privată, prin care o parte se obligă către alta a-i plăti o sumă de bani sau o câtime oarecare, trebuie să fie scris în întregul lui de acela care 1-a semnat, sau cel puțin acesta, înainte de a semna, să adauge la sfărșitul actului cuvintele "bun și aprobat", arătând întotdeauna în litere suma sau câtimea lucrurilor și apoi să semneze.

Mentiunea "bun și aprobat" este necesară numai dacă înscrisul nu este scris în întregime de cel care se obligă și numai în măsura în care este vorba de obligații unilaterale care au ca obiect o sumă de bani sau o câtime determinată de lucruri fungibile.

În legătură cu acest aspect, Noul Cod de procedură civilă precizează că această regulă nu se aplică în cazul comercianților, plugarilor, industriașilor și altor categorii de persoane expres prevăzute de lege.

Mențiunea bun și aprobat nu este necesară în următoarele situații:

– când obiectul obligației unilaterale esteun lucru cert șideterminat sau prestații de a face sau a nu face

– la contractele cu obligații reciproce

– la obligațiile nedeterminate

– în cazul înscrisului nul ca înscris autentic dacă este semnat de cei ce se obligă

– în cazul chitanțelor liberatorii, deoarece înscrisul nu se referă la nașterea unei obligații ci la executarea ei.

Sancțiunea nerespectării formalității bun și aprobat este aceeași ca și în cazul nerespectării reguli multiplului exemplar și anume nulitatea.

Nulitatea înscrisului nu afectează valabilitatea operațiunii unilaterale constatată prin înscris. Actul juridic va putea fi dovedit prin alte mijloace de probă: prin mărturisire, sau prin același înscris, care valorează ca început de dovadă scrisă ce poate fi completat prin orice alte dovezi, inclusiv martori și prezumții.

Forța probantă a înscrisurilor sub semnătură privată

Codul Civil. dispune că acela căruia i se opune un act sub semnatura privată este obligat să recunoască sau să tăgăduiască scrierea sau semnătura sa". La fel ca și cuprinsul înscrisului ori semnătura și data înscrisului sub semnătură privată este supusă condiției recunoașterii. Între părți data este valabilă până la proba contrarie, dar terților le este opozabilă numai data certa. Terți în această materie sunt considerați dobânditorii de drepturi cu titlu particular (cumpărător, locatar) și creditorii părților atunci când, invocând drepturi proprii, acționează prin acțiunea pauliana. Nu sunt terți succesorii universali și cei cu titlu universal, cu excepția moștenitorilor rezervatari, în măsura în care li s-a atins rezerva prin acte cu titlu gratuit.

Totodată se prevede că înscrisul dobândește data certa din ziua prezentării lui la o instituție de stat, a înscrierii lui intr-un registru anume destinat, a morții părții care a semnat înscrisul sau a uneia din părțile care a semnat sau a trecerii înscrisului, chiar și în prescurtare în acte întocmite de funcționari de stat, precum procese-verbale pentru punerea de sigilii sau de inventariere. Potrivit art.8 lit.f și a art. 13 alin.2 lit.d din Legea nr.36/1995, notarul public și misiunile diplomatice și oficiile consulare ale României dau dată certă înscrisurilor care li se prezintă în acest scop.

Cuprinsul înscrisului cu mențiunile referitoare la actul juridic pe care îl constată sau la faptele relatate, face dovada ca și cuprinsul înscrisului autentic până la proba contrară însă numai dacă este recunoscut de cel căruia i se opune sau este privit de lege sau recunoscut.

Referitor la forța probantă a înscrisului nesemnat de părți sau de una din părți, acesta nu este valabil ca instrumentum probaționis, însă operațiunea juridică rămâne valabila și va putea fi dovedită prin alte mijloace de probă: mărturisire, înscrisuri și chiar martori și prezumții, pentru ca însuși înscrisul nul ca instrumentum valorează ca început de dovadă scrisă, dar numai dacă este opus părții care l-a scris.

Dacă forma scrisă este cerută ad validitatem, atunci și operațiunea juridică este nulă și nu se mai pune problema probei, instanța respingând cererea ca neîntemeiată pentru inexistența dreptului.

În situația în care înscrisul este semnat, dar nu s-a îndeplinit formalitatea multiplului exemplar ori, după caz, mențiunea “bun și aprobat” acesta valoreaza întotdeauna început de dovadă scrisă, soluție în favoarea căreia în doctrină s-a adus și argumentul că, dacă diferite înscrisuri, precum însemnări, note sau scrisori, chiar nesemnate, pot constitui un început de dovadă scrisă, cu atât mai mult trebuie admis ca început de dovadă scrisă acel înscris semnat de părți care nu îndeplinește condițiile formale cerute de art.1179 C.civ. si de art.1180 C.civ., dar care a fost preconstituit ca instrument probator.

În materie comercială. data actelor și contractelor comerciale trebuie să arate locul, ziua, luna și anul și ea poate fi stabilita, potrivit art.57 alin.2 C.com. față cu cei de-al treilea, prin toate mijloacele de probă arătate la art. 46. Astfel se stabilește o regulă specială, în sensul că data arătată în cambie și în orice alte titluri la ordin, precum și în girurile lor, se consideră adevarată până la proba contrarie. Deci, cel ce invocă data cambiei sau a altui titlu la ordin, nu are de făcut nici o probă, iar cei ce o contestă trebuie să dovedească falsitatea ei. Este o dispoziție de natură să faciliteze circulația unor asemenea titluri.

Înscrisurile în formă electronică

În condițiile în care omare parte a activității economice și sociale include mijloacele electronice, admiterea acestora ca mijloace de proba a devenit indispensabilă pentru solutionarea unor litigii, ceea ce a determinat adoptarea atât la nivel internațional cât și național a diverse reguli probatorii pentru noile tehnici de informare și comunicare.

Potrivit art. 4 pct. 2 din Legea nr. 455/2001, înscrisul în formă electronică reprezintă o colecție de date în formă electronică între care există relații logice și funcționale și care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificație inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatics au a altui procedeu similar.

Forma electronică reprezintă o modalitate convențională de exprimare a informației, care se adaugă la formele tradiționale de exteriorizare a consimțământuluiși care este adaptată la transmiterea acestuia prin mijloace electronice,

În categoria înscrisurilor electronice pot intra:

documentele scriptice și anume informațiile stocate sunt transpuse prin imprimantă pe hârtie. În acest caz înscrisul nu poartă semnătura celui ce s-a obligat

documente vizuale – informațiile sunt afișate pe monitor, iar transmiterea acestora se poate realiza prin intermediul rețelelor închise sau prin Internet ori prin alte mijloace, cum ar fi remiterea de către destinatar a suportului magnetic în care este stocată informația.

documente care ar putea fi ascultate și înțelese folosind doar mijloace electronice

Traditional, înscrisul este asimilat hârtiei sau altui suport material în ceea ce privește păstrarea informației despre operațiunile juridice. În mediul electronic, funcția de suport de informație poate fi asigurată de alte suporturi ce sunt în măsură să conțină informații, dintre care amintim:

– suporturile magnetice (banda magnetica, dischetă, cartela magnetică, hard-disc etc.);

– suporturile optice (cd-rom, worm)

– suporturile electronice.

Dintre acestea, suporturile magnetice au o durată de viață mai mică decât cele optice și sunt mai sensibile la umiditate sau la câmpurile magnetice. În locul variantei pe hârtie, varianta electronică oferă în aceeași măsură posibilitatea de a opta pentru suporturi de calitate superioară sau inferioară, în funcție de importanța actului juridic.

Calitățile funcționale care caracterizeaza documentul hârtie și justifică valoarea determinantsă care îi este acordată sunt: inalterabilitatea, lizibilitatea și stabilitatea.

Suportul de hârtie previne orice modificare ulterioară a conținutului documentului de către părți sau de către terțe persoane, fie ea voluntară sau involuntară. În context electronic, inalterabilitatea nu este dată doar de către suport (cu toate că orice informație este mai ușor de falsificat), ci chiar de procesul informație utilizat, cum este, de exemplu, semnatura digitală.

Informațiile conținute în document trebuie să fie accesibile înțelegerii umane, condiție îndeplinită de înscrisul pe hârtie. În cazul suporturilor informatice, condiția lizibilității implică recurgerea la un mijloc adecvat, care să poată reproduce datele în forma lizibilă.

Conținutul înscrisului trebuie sa fie fixat în mod definitiv în momentul redactării lui. Stabilitatea documentului hârtie este evidentă din moment ce suportul se degradează puțin.

Condițiile și efectele înscrisurilor electronice

Legislația nu reglementează aspectele legate de încheierea, validitatea șiefectele actelor juridice încheiate în formă electronică. Legea nr.455/2001 consacră principiul completării acesteia cu dispozițiile legale privind încheierea și validitatea actelor juridice. În schimb acest principiu prevede și două excepții:

imposibilitatea completării unei dispoziții speciale cuprinse în această lege cu normele speciale privind același obiect de reglementare

existențaunei norme speciale în legea nr. 455/2001 care să limiteze sfera de aplicare a normei de trimitere.

Legea prevede totodată că în cazurile în care forma scrisă este cerutăca o condiție de probă sau de validitate a unui act juridic, un înscris în formă electronică îndeplinește această cerință dacă i s-a incorporat atașat sau I s-a asociat osemnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat și generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii.

Legea distinge între semnătura electronică și semnătura electronică extinsă.

Potrivit Directivei nr. 1999/93/CE semnătura electronică reprezintă date în formă electronică și care servesc ca metodă de identificare, iar semnătura electronică extinsă reprezintă acea semnătură electronică care îndeplinește cumulative următoarele condiții:

este legată în mod unic de semnatar

asigură identificarea semnatarului

este creată prin mijloace controlate exclusive de semnatar

estelegată de datele în formă electronică, la care se raportează în așa fel încât orice modificare ulterioară a acestora este identificabilă.

Semnătura electronică propriu-zisă trebuiesă îndeplinească la rândul ei unele condiții de validitate și anume:

să fie generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii

verificarea semnăturii să fie făcută cu ajutorul unui dispozitiv securizat de verificare

existența unui certificat nesuspendat sau nerevocat la momentul creării semnăturii electronice.

Forța probantă a înscrisului în formă electronică

Doctrina a arătat că înscrisurile electronice nusunt reglementate ca mijloace de probă și că folosirea lor în acest sens ridică reale dificultăți din punct de vedere juridic și ștințific de aceeaele nu pot fi folosite decât în mîsura în care se încadrează în sistemul probelor recunoscute în special în categoria prezumțiilor.

S-a apreciat că de cele mai multe ori magistrații nu se arată încrezători în sistemele de informare, în speță cele electronice, în ipoteza distrugerii înscrisuriior originale, ca aceste ,,documente" pot produce probe admisibile în instanță. Principala dificultate în prezentarea probelor electronice, într-o instanță, este de a se asigura acuratețea acestora, înregistrările electronice fiind mult mai vulnerabile decât înscrisurile la modificari nedetectabile de neprofesioniști, modificări care pot fi intenționate sau nu.

Legea nr.455/2001 conține în art.6 o dispoziție asemănătoare, sub aspectul forței probante, cu cea prevăzută în art. 1176 C.civ. Potrivit art.6, înscrisul în formă electronică, căruia i s-a încorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnatură electronică, recunoscut de către cel căruia i se opune, are același efect ca actul autentic între cei care l-au subscris și între cei care le reprezintă drepturile. Deci, indiferent de faptul că semnătura electronică este bazată sau nu pe un certificat calificat, din momentul în care apartenența acesteia este stabilită, prezumția autenticității înscrisului în formă electronică nu mai poate fi contestată.

Având în vedere că principiul asimilării privește și efectele înscrisului, înseamnă că sunt aplicabile și dispozițiile dreptului comun privind înscrisurile sub semnătură privată, art.1176-1178 și 1182 C.civ., precum și dispozițiile art.172 – 178 alin.1 Cod procedură civilă. relative la administrarea probei prin înscrisuri.

Însă asimilarea legala are caracter temporar, deoarece ea încetează ope legis la încetarea valabilității certificatului calificat, cu efecte față de terți de la data înscrierilor în registrul de evidență a certificatelor. Ca urmare, persoana căreia i s-a transmis un înscris electronic, trebuie să facă uz de darea de dată certă pentru a se proteja împotriva repudierii mesajului, în condițiile conflictului în timp între primirea înscrisului electronic, încetarea asimilării legale a acestuia și invocarea sa în probațiune.

În situația în care una dintre părți nu recunoaște înscrisul sau semnătura, instanța va dispune întotdeauna că verificarea să se facă prin expertiza tehnică de specialitate. În acest scop, expertul sau specialistul este obligat să solicite certificate calificate, precum și orice alte documente necesare, potrivit legii, pentru identificarea autorului înscrisului, a semnatarului ori a titularului de certificat (art.8 din lege).

Alte înscrisuri

În afară de înscrisurile autentice, înscrisurile sub semnatură privată și înscrisurile electronice, Codul civil se refera si la registrele comerciantilor, registrele, cărțile sau hârtiile casnice, mențiunea creditorului pe titlul de creanță și la răboaje, iar Codul comercial, la facturi acceptate, corespondență, telegrame și registrele părților.

Registrele comercianților

Sunt acele documente în care se consemnează oprațiunile cu caracter patrimonial efectuate de comercianți.

Registrele. cărțile și hârtiile casnice (domestice)

Aceste înscrisuri, care nu constitute o probă preconstituită cuprind însemnări pe care persoanele le fac în legătură cu activitatea lor curentă, care se pot referi și la fapte juridice. cum ar fi un împrumut plata unei datorii etc. Deoarece nu sunt regulat ținute, ca și registrele comercianților, ele nu fac dovada în favoarea celui care le deține, dar, au putere în contra lui când cuprind în mod clar primirea unei plăți și, în al doilea rând, când cuprind mențiunea expresă că nota sau scrierea din ele s-a facut ca să țină loc de titlu în favoarea creditorului.

Mențiunea creditorului pe titlul de creanță

Potrivit Codului civil orice adnotare făcută de creditor în josul, pe marginea, sau pe dosul unui titlu de creanță, este crezută, chiar dacă nu este semnată și datată de el, când tinde a proba liberațiunea debitorului. Adnotarea constituie o probă contră creditorului, cu condiția să fie scrisă de el, deoarece altfel liberatiunea ar putea să nu exprime voițta creditorului.

Aceeași putere doveditoare are și scriptura făcuta de creditor pe dosul, marginea sau în josul duplicatului unui act sau chitanță, dar, duplicatul trebuie să se afle la debitor.

Răboajele

Raboajele constituie probe preconstituite, dar nesemnate, iar "scrierea" este rudimentară, făcându-se cu cuțitul. Folosit frecvent în urma cu mulți ani, pentru a face proba furniturilor zilnice de lapte, pâine etc., răbojul consta din două bucați de lemn egale ca lungime, fiecare parte păstrând câte una pe care se crestează fiecare prestație. Când crestăturile de pe amândouă bucățile sunt egale și corelative, raboajele constituie o probă eficace, între persoanele care au obiceiul să se servească de un asemenea mijloc de probă.

Administrarea înscrisurilor

Codul de procedură civilă încă în vigoare reglementează administrarea probei cu înscrisuri în articolele 172 – 184, iar Noul Cod de procedură civilă va reglementa această materie în articolele 286 – 302.

Producerea sau înfățișarea înscrisurilor

Părțile unui litigiu vor anexa la cererea de chemare în judecată si, respectiv, la întâmpinare copii certificate de pe înscrisurile folosite ca mijloace de probă sau le vor depune la prima zi de înfățișare.

Se vor alătura la cerere atâtea copii câți pârâti sunt, șiîn plus, o copie pentru instanță.

Dacă înscrisurile nu sunt scrise în limba română se vor depune traduceri certificate de parte. Daca se tăgăduiește exactitatea traducerii în limba româna sau a scrierii latine se poate recurge la un traducător autorizat.

Părțile trebuie să aibă asupra lor în sedință originalul înscrisului sau să-1 depună mai înainte în păstrarea grefei. Dacă s-a depus numai o parte dintr-un înscris instanța poate solicita ca acesta să se depună în întregime.

Înscrisurile depuse în original la instanța dejudecată nu pot fi retrase decât dacă se depun în locul acestora copii legalizate.

De asemenea, instanța poate poate dispune la cerea pătții potrivnice sau chiar din oficiu înfățișarea înscrisurilor utile cauzei, deținute de părți sau de terțe persoane.

În situația în care înscrisul este deținut de o terță persoană, aceasta va fi citată ca martor, punându-i-se în vedere sa aducă înscrisul, sub pedeapsa de despăgubiri pentru fiecare zi de întârziere.

Există cazuri când înfățișarea unui înscris deținut de o autoritate nu poate fi trimis întrucât este necesar funcționării acesteia. În aceste situații cercetarea înscrisului se va face de către judecătorul delegat la sediul respectivei autorități cu citarea părților.

Înscrisurile aduse ca mijloace de probă, depuse în termen și necontestate de părți vor fi avute în vedere la pronunțarea hotărârii judecătorești. Dacă, însă una dintre părți sau moșteniotrii sau succesorii acesteia contestă autenticitatea înscrisului, ori dacă instanța are astfel de dubii se poate recurge la verificarea de scripte sau la procedura falsului.

De asemenea, instanța va respinge motivat cererea de depunere la dosar a înscrisului, în întregime sau în parte, când:

1. conținutul înscrisului se referă la chestiuni strict personale privind demnitatea sau viața privată a unei persoane;

2. depunerea înscrisului ar încălca îndatorirea legală de păstrare a secretului;

3. depunerea înscrisului ar atrage urmărirea penală a părții, a soțului sau a unei rude ori afin până la gradul al treilea inclusiv.

Procedura verificării de scripte

Verificarea de script este procedura cu ajutorul căreia instanța caută să se convingă dacă un înscris sub semnătură privată a fost cu adevărat scris ori semnat de persoana căreia îî este atribuit.

Dacă partea, căreia i se opune declară ca nu recunoaște fie scrisul, fie semnătura, sau dacă moștenitorii sau succesorii acesteia declară că nu recunosc scrisul sau menătura autorului lor, instanța este obligată să dispună verificarea înscrisului.

Pentru a realiza verificarea de scripte instanța va proceda, la următoarele metode:

a) confruntarea înscrisului cercetat cu scrierea sau semnătura făcuta în fața instanței – președintele completului va obliga partea să scrie și să semneze, sub dictarea sa, parți din înscris iar refuzul de a scrie sau de a semna va putea fi socotit ca o recunoaștere a scrisului ori a semnăturii;

b) confruntarea de către instanță a înscrisului tăgăduit sau nerecunoscut cu alte înscrisuri ale aceleiași persoane (piese de comparație), ori cu porțiunea din înscris care nu este tăgăduită;

c) expertiza

În situația în care primele două metode nu se diovedesc concludente instanța va dispune efectuarea unei expertize, în vederea căreia părțile vor depune înscrisuri autentice, înscrisuri sub semnătură privată netagăduite, partea din înscris netagpăduită, scrisul sau semnătura făcută în fața instanței.

Toate aceste înscrisuri depuse de către părți vor fi semnate de ele, degrefier și de judecător pentru a evita o eventuală substituire.

În funcție de rezultatul procedurii verificării de scripte, printr-o încheiere instanța dispune înlăturarea din proces a înscrisului dacă se constată că nu emană de la presoana căreia i se atribuie. În caz contrar poate fi dispusă amendarea sau plata unor eventuale despăguri către partea adversă.

Procedura falsului

Această procedură poate fi folosită atât în cazurile înscrisurilor autentice cât și a celor sub semnătură privată.

În cazul acestei procedure este necesară prezența ambelor părți. Dacă partea care folosește înscrisul nu este prezentă, instanța va amâna judecata și va dispune infățisarea părților, personal sau prin mandatari cu procură specială, numai în situația în care dovedesc o împiedicare bine întemeiată.

La înfățișarea înscrisului judecătorul sau președintele completului va constata, prin proces-verbal, starea materială a înscrisului, dacă există pe el ștersături, adăugiri sau îndreptări, iar apoi îl va semna, spre neschimbare, împreuna cu grefierul și părțile și-1 va depune la grefă. Dacă părțile nu vor sau nu pot să semneze, se va face mențiune în procesul-verbal.

La termenul fixat, partea care a depus înscrisul este întrebată dacă întelege să se folosească de el. Dacă aceasta nu se prezintă, refuză să răspundă sau declară ca nu se mai folosește de înscris el va fi înlaturat din proces.

Dacă partea care a defăimat înscrisul lipsește, refuză să răspună sau nu își menține declarațiile înscrisul este recunoscut.

În situația în care se stăruie în defăimarea înscrisului, instanța îl înaintează procurorului împreună cu procesul-verbal ce se va încheia, urmând ca acesta să facă cercetări și să sesizeze instanța penală dacă constată săvârșirea unei infracțiuni.

În mormal daca se ajunge la concluzia că înscrisul este fals el va fi înlaturat din proces.

II.2. Proba prin declarațiile martorilor

Proba prin declarațiile martorilor, sau proba testimonială, cum mai este numită este unul dintre cele mai vechi mijloace de probă.

Termenul de martor provine din cuvântul grecesc “martyros” care înseamnă cel ce face declarația credinței sale.

Prin martor se înțelege persoană care asistă sau a asistat la o întâmplare, la o discuție, la un eveniment etc. (și care poate relata sau atesta cum au decurs faptele), Persoană care dă lămuriri în fața unui organ judiciar în legătură cu anumite fapte, pe care le cunoaște și care pot ajuta la soluționarea unui proces.

Astfel, martorii sunt persoane străine de proces, care cunosc fapte concludente în rezolvarea unui proces civil și pe care le relatează instanței de judecată.

Toate cunoștințele martorilor se materializează întrun înscris numită depoziție sau mărturie. Astfel, se poate spune că mijlocul de probă nu este martorul ci depoziția sa.

Deși nu există o definiție a mărturiei în doctină s-a reținut că aceasta estedeclarația orală făcută de o persoană, în fața instanței de judecată cu privire la un fapt pe care îl cunoaște personal.

Din această definiție rezultă și caracteristicile specifice ale mărturiei:

martorul trebuie să cunoască faptele personal. În situația în care depoziția se face despre un fapt notoriu obiectul probei nu este faptul însuși ci împrejurarea că el este cunoscut de toată lumea.

Trebuie precizat că mărturia este de mai multe feluri: mărturie directă, mărturie indirectă și mărturie din auzite.

În ceprivește mărturia directă nu există niciun dubiu cu privire la ce semnifică aceasta. Ea presupune ca martorul să fi cunoscut personal situația respectivă.

Mărturia indirectă este acea mărturie a cărui obiect constă în ceea ce martorul a auzit spus de o altă persoană care a asistat personal la împrejurarea despre care se depune mărturie.

Mărturia din auzită are caobiect o opinie răspândită public, fiind vorba de zvonuri sau de o credință comună necunoscâdu-se exact sursa informațiilor.

mărturia trebuie făcută oral în fața judecătorului pentru ca martorul să poată fi întebat anumite lucruri considerate esențiale în soluționarea cauzei.

Mărturia se deosebește de mărturisire, ea fiind declarația unui terț dezinteresat și aa uneia dintrepărțile procesului. De asemenea, în timp ce mărturisirea este irevocabilă, mărturia poatefi modificată sau completată de către persoana de la care emană.

Totodată, mărturia se distingeși de raportul de expertiză. Deși, amândouă provin de la un terț mărturia este dată de o persoană care relatează ce a văzut sau auzit, în timp ce expertul își exprimă părerea asupra problemelor de specialitate.

Admisibilitatea probei testimonială

Adminisibilitatea probei testimoniale este reglementată în vechiul Cod civil, în art. 1191 – 1198 și în Noul cod de procedură civilă în articolul 303 – 320.

Admisibilitatea probei testimoniale în dovedirea faptelor juridice în sens restrâns.

Prin fapt juridic stricto senu se înțelege orice eveniment natural sau social și orice faptă săvârșită fără intenția de a produce efecte juridice determinate, dar care produce efecte juridice în baza dreptului obiectiv.

Faptul juridic în sens restrâns poate fi dovedit prin oricemijloc de probă pe cale de consecință și prin proba tesrtimonială.

Există totuși și unele fapte juridice care nu pot fi dovedite cu martori cum ar fi actele de stare civilă care se dovedesc cu documentele întocmite în registrele de stare civilă și certificatele de stare civilă eliberate de pe acestea.

În mod excepțional dacă aceste registre nu au existat niciodată, au fost distruse sau actele de stare civilă nu au fost întocmite ori nu există posibilitatea de a fi procurate din străinătate este admisă proba testimonială.

Admisibilitatea probei testimoniale în dovedirea actelor juridice.

Codul Civil instituie două reguli restrictive privind admisibilitatea probei testimoniale în dovedirea actelor juridice. Astfe, “Dovada actelor juridice al căror obiect are o valoare ce depășește suma de 250 lei, chiar pentru depozit voluntar, nu se poate face decât sau prin act autentic, sau prin act sub semnatură privată”.Rațiunea instituirii acestei reguli severe constă în dorința legiuitorului de a ocroti părțile și de a le determina să-și preconstituie probe care să asigure certitudine și stabilitate raporturilor juridice pe care le creeaza. Datorită acestui fundament, nici pe viitor suma nu va fi foarte mare.

Doctrina opinează că valoarea stabilita de art.1191 alin.1 Cod civil nu mai este în concordanță cu realitățile economice actuale, ca este derizorie, propunându-se modificarea articolului menționat în sensul stabilirii unui plafon valoric indexabil. În ce ne privește, ne alăturăm opiniei care consideră ca o soluție optimă ar putea fi aceea a stabilirii unui plafon valoric echivalent cu salariul minim pe economie, soluție consacrată, de exemplu, în Franța, unde, spre a se evita urmările.

Regula din alin. l nu se referă însă la dovada faptelor materiale. Fie ele fapte naturale, fie fapte ale omului, acestea putând fi dovedite cu martori. Totuși, există și unele fapte naturale (nașterea, moartea) care, în principiu. nu pot fi dovedite cu martori, ci cu alte mijloace de probă

Art. 1191 alin. 2 instituie interdicția de a dovedi cu martori împotriva și peste cuprinsul unui înscris, prevăzând că nu se va primi niciodată o dovadă prin martori, în contra sau peste ceea ce cuprinde actul, nici despre ceea ce se pretinde că s-ar fi zis înaintea, la timpul sau în urma confecționării actului, chiar cu privire la o sumă sau valoare ce nu depășește 250 lei.

Această regulă ar fi o convenție tacită a părților prezumată de lege pe care însă o pot combate sau înlătura printr-o convenție contrarie și de fapt cuprinde două restricții: în primul rând, nu se poate face dovada cu martori în contra unui înscris, de exemplu. că prețul ar fi altul decât cel prevăzut în înscris sau că prețul n-ar fi fost plătit la încheierea contractului, așa cum se arată în înscris; în al doilea rând, nu se poate dovedi cu martori peste cuprinsul unui înscris, adică faptul că părțile ar fi adus verbal modificări actului, indiferent de momentul în care ar fi intervenit această înțelegere.

În literatură și în practică judiciară s-au adus următoarele precizări cu privire la această regulă:

fiind de natură convențională, această regulă privește numai părțile contractante, terții putând folosi proba cu martori pentru a combate cele trecute în înscris;

convenția tacită a părților, fiind în mod necesar cuprinsă numai în înscrisurile preconstituite, înseamnă ca regulă se refera în mod exclusiv la aceste înscrisuri;

se poate totdeauna dovedi cu martori eroarea, dolul, violența. absența cauzei, cauza falsă, ilicită sau imorală, frauda la lege, chiar dacă actul juridic a fost constatat printr-un înscris autentic;

dovada cu martori va fi admisă pentru stabilirea unor acte sau fapte distincte de actul constatat prin înscris și ulterioare încheierii acestuia, care nu sunt în contradicție cu înscrisul și nu constituie modificări ale acestuia, ci moduri de executare sau de stingere a obligațiilor părților (de ex.plata, compensația, remiterea de datorie), dacă aceste acte sau fapte, privite în mod distinct, pot fi dovedite cu martori în condițiile stabilite de art. 1191 alin.l;

proba cu martori este admisibilă pentru a lămuri sensul exact al unora din clauzele înscrisului, când acestea sunt obscure, confuze sau susceptibile de mai multe înțelesuri, căci a interpreta nu înseamnă a proba în contra sau peste cuprinsul înscrisului.

Sunt considerate excepții de la regulile restrictive privind admisibilitatea probei testimoniale acele situații în care această probă devine admisibilă, indifferent de valoarea obiectului actului juridic, precum și în completarea sau împotriva conținutului înscrisului preconstituit de părți

Sunt astfel de excepții, următoarele situații reglementate de lege:

convenția părților

dovada bunurilor proprii în raporturile patrimoniale dintre soți

începutul de dovadă scrisă

imposibilitatea preconstituirii probei scrise

imposibilitatea conservării probei scrise

situația terților

în materie comercială

Administrarea probei testimoniale trebuie avute în vedere următoarele probleme: condițiile în care se propun martorii; persoanele care pot fi ascultate ca martori și cele care sunt scutite de a depune mărturie; încuviințarea probei cu martori precum și administrarea propriu-zisă a acestui mijloc de probă

Persoanele care pot fi ascultate ca martori

Regula este că orice persoană fizică careare cunoștință despre faptele litigioase poate depune mărturie în procesul civil.

De la regula enunțată mai sus legea stabilește unele excepții. Este vorba de persoanele care nu pot depune mărturie și persoanele care sunt scutite de a depune mărturie. Astfel nu pot fi ascultați ca martori:

rudele și afini până la gradul al treilea inclusiv

soțul, chiar despărțit

interzișii judecătorești

cei condamnați pentru mărturie mincinoasă

Totodată legea prevede că sunt scutiți de a fi martori:

slujitorii cultelor, medicii, moașele, farmaciștii, avocații, notarii publici și orice alți muncitori pe care legea îi obligă să păstreze secretul cu privire la faptele încredințate lor în exercițiul îndeletnicirii

funcționarii publicii și foștii funcționari publici, asupra împrejurărilor secrete de care au avut cunoștință în această calitate

cel care prin răspunsurile lor s-ar expune ei înșiși sau ar expune pe vreuna din persoanele mai sus arătate la o pedeapsă penală sau la disprețul public

Scutirea legală de a fi martor va fi invocată de către cel citat să depună mărturie printr-o declarație făcută în fața instanței de judecată, în temeiul căreia el va fi scutit de mărturie, sau martorul citat să facă dovada motivului de scutire prin orice mijloace de probă, inclusive prezumții, în temeiul cărora instanța va hotărî, înclinându-se spre această din urmă soluție.

Ascultarea martorilor

Proba cu martori trebuie pusă în dezbaterea contradictorie a părților de către instanța de judecată pentru a se lămuri faptele ce urmează a fi dovedite prin martori, admisibilitatea dovedirii lor prin mărturie, utilitatea acestei probe, precum și problemele legate de interdicțiile și scutirile legale de a fi ascultat ca martor.

După încuviințarea probei testimoniale sau ordonareadin oficiu a ascultării unor martori, aceștia sunt citați să se prezinteîn fața instanței de judecată la termenul fixat pentru audierea lor.

Procedura ascultării martorilor se desfășoară respectându-se anumite reguli stabilite de lege astfel:

la cererea președintelui instanței de judecată, martorul care va fi audiat trebuie să arate:

numele, îndeletnicirea, domiciliul și vârsta

dacă este rudă sau afin cu una din părți și în ce grad

dacă se află în serviciul uneia din părți

dacă se află în judecată, în dușmănie sau în legături de interes cu vreuna din părți

Președintele instanței va solicita martorului să depună jurământul, atrăgându-i atenția ca nespunând adevarul săvârșește infracțiunea de mărturie mincinoasă. Formula jurământului este înscrisă în art. 193 alin.l Cod procedură civilă: “Jur ca voi spune adevărul și că nu voi ascunde nimic din ceea ce știu. Așa să-mi ajute Dumnezeu”.

Referirea la divinitate din formula jurământului se schimbă potrivit credinței religioase a martorului. În timpul depunerii jurământului, martorul de religie creștină ține mâna pe cruce sau pe biblie. Martorul fără confesiune va depune următorul jurământ: 'Jur pe onoare și conștiință că voi spune adevărul și că nu voi ascunde nimic din ceea ce știu", iar cel care din motive de conștiință sau confesiune nu depune jurământ, va rosti în fața instanței următoarea formulă: “Mă oblig că voi spune adevarul și că nu voi ascunde nimic din ceea știu”.

Diferitele situații la care se referă art. 193 se rețin de către instanță pe baza afirmațiilor făcute de martor, făcându-se mențiunea corespunzătoare în declarația scrisă (art. 193 alin.2-8) Potrivit art. 193 alin.9, minorul care nu a împlinit 14 ani nu depune jurământ, dar i se atrage atenția să spună adevarul.

După ce au depus jurământul, martorii sunt ascultați de instanța de judecată. Pentru a evita ca martorii să se influențeze unul pe celălalt fiecare va fi ascultat separat fără ca martorii neaudiați să fie de față.

Martorii vor relata împrejurările pe care le cunosc și vor răspunde la întrebările puse de catre președintele instanței, de partea care i-a propus, de partea adversă și eventual de procuror.

În exercitarea rolului activ, președintele și judecătorii au dreptul și chiar obligația de a pune martorilor orice întrebare în vederea aflării adevărului în cauza și a prevenirii oricărei greșeli în cunoașterea faptelor (art. 129 alin.5 Cod procedură civilă).

Legea interzice ca martorul să citească un răspuns scris de mai înainte, însă, cu încuviințarea președintelui, el se poate folosi de însemnări cu privire la cifre sau denumiri.

Dacă instanța consideră că întrebarea pusă de parte nu poate să ducă la dezlegarea pricinii, este jignitoare sau tinde să dovedească un fapt a cărui dovedire este oprită de lege, nu o va încuviința, însă, la cererea părții, va trece în încheierea de ședință atât întrebarea cât și motivul respingerii (art.197 alin.3 Cod procedură civilă)

Martorul care nu cunoaște limba romană va fi audiat prin intermediul unui traducător autorizat sau, în lipsă, prin intermediul unei persoane de încredere, în care se vor aplica dispozițiile referitoare la experți, iar dacă judecătorul cunoaște limba în care se exprimă martorul, el poate îndeplini funcția de traducător (art. 142 Cod procedură civilă).

Când cel care urmează a fi ascultat este mut, surd sau surdo-mut și nu înțelege întrebările care i se pun sau nu poate fi înțeles, el va depune mărturie cu ajutorul scrisului, iar dacă nu știe să scrie se va folosi un tălmaci, aplicându-se dispozițiile referitoare la experți (art.143 Cod procedură civilă).

După ascultare, martorul rămâne în sala de ședință până la sfârșitul audierii martorilor, dacă instanța nu dispune altfel. Prin această măsură se urmărește ca martorul audiat să nu comunice cu martorii neaudiați încă și să fie la dispoziția instanței pentru întrebari suplimentare sau pentru eventualele confruntări.

mărturia se face oral, dar se consemnează de grefier, după dictarea președintelui completului de judecată sau a judecătorului, în procesul-verbal ce se încheie separat pentru fiecare martor. Depoziția se semnează pe fiecare pagină și la sfârșitul ei de către judecător, grefier și martor după ce acesta din urmă a luat cunoștință de cuprinsul ei. Dacă martorul nu vrea sau nu poate să semneze, se face mențiune despre această împrejurare (art.198 alin.1 Cod procedură civilă).

Legea prevede că orice adăugiri, ștersături sau schimbări în conținutul mărturiei trebuie încuviințate și semnate de judecător, de grefier și de martor, sub pedeapsa de a nu fi luate în seamă. Locurile nescrise din declarație trebuie barate, astfel încât să nu se poată adăuga nimic (art.198 alin.2 și 3 Cod procedură civilă).

Potrivit art.200 Cod procedură civilă, martorul poate cere să i se plătească cheltuielile de drum și să fie despăgubit după starea sau îndeletnicirea sa și potrivit cu depărtarea domiciliului și timpul pierdut. În acest sens, instanța va pronunța o încheiere care este executorie . Cuantumul despăgubirilor se va stabili de instanță pe baza dovezilor prezentate de martori, iar în cazul în care au primit ca avans suma fixată de instanță, în condițiile art.170 Cod procedură civilă, ei vor primi după audiere doar diferența dintre suma avansată și cea stabilită definitiv.

Aprecierea probei testimoniale

Și proba cu martori se apreciază după regulile pe care le-am arătat, dar, există și anumite particularități, deoarece trebuie stabilit în primul rând dacă martorul este sincer, iar apoi, dacă de bună credință fiind, mărturia lui corespunde realității.

Prima problema se rezolvă cu ajutorul unor aspecte asupra cărora martorul este interogat de președinte înainte de audiere: dacă este rudă sau afin cu una din părți, dacă se află în serviciul vreuneia din părți ori dacă este în dușmănie sau în judecată, în , raport de izvorul informațiilor martorului etc. În cazul în care instanța ajunge la concluzia că mărturia nu este sinceră o înlătură din proces.

O dată stabilită sinceritatea martorului, instanța trebuie să aprecieze în ce măsură mărturia sa reflectă realitatea. Din punct de vedere psihologic, mărturia constă în observarea și memorarea involuntară a unui fapt, iar apoi reproducerea acestuia în fața instanței.

Judecătorii, apreciind depozițiile martorilor vor trebui să urmărească aceste trei momente, pentru ca în funcție de vârstă, profesie grad de cultură, intervalul de timp care s-a scurs de la observare până la reproducere să aprecieze valoarea depoziției,

II.3. Mărturisirea sau recunoașterea

Mărturisirea ca mijloc de probă este reglementată în art. 1170 din Codul Civil și art. 218-225 din actualul Codul de procedură Civilă reglementează procedura interogatoriului sau a obținerii mărturisirii judiciare. Trebuie precizat că aceastanuîși mai găseste reglementarea în noul Cod de procedură civilă

În trecut mărturisirea avea o putere doveditoare superioară celorlalte mijloace de probă fiind suficientă pentru a tranșa litigiul, în present fiind un mijloc de probă de o valoare egală celorlalte mijloace fiind lăsată la aprecierea judecătorului.

Mărturisirea este recunoașterea de către o parte a unui fapt pe care partea potrivnică își întemeiază o pretenție sau o apărare și care este de natură să producă consecințe juridice împotriva autorului ei. Deci, marturisirea provine numai de la una din părți și ea nu trebuie confundată cu mărturia, care aparține martorului.

Degradată așa cum am menționat în anul 1950 din rangul de regină a probelor -calificată astfel deoarece obliga pe judecător să pronunțe hotărârea pe baza ei, chiar dacă acesta avea îndoieli – mărturisirea este considerată astazi un mijloc de probă obișnuit.

Deci, mărturisirea nu poate fi privită, sub raportul consecințelor sale, exclusiv ca act de voință ori ca renunțare sau act de dispoziție. Mărturisirea nu mai poate impune judecătorului o anumită soluție indiferent de convingerea sa intimă asupra adevărului, ci acesta o poate înlătura, desigur motivat, când apreciază că nu corespunde realității și poate pronunța o soluție potrivnică mărturisirii, bazată pe materialul probator existent la dosar.

Caracterele mărturisirii sunt următoarele:

a) este un act unilateral de voință constând în recunoașterea pretenției sau faptului afirmat de partea adversă. Voința celui care face mărturisirea trebuie să fie conștientă și liberă. Ea își produce efectele fără a fi nevoie să fie acceptată de partea adversă și este irevocabila, existând totuțiexcepții

b) constituie un mijloc de probă împotriva autorului ei și în favoarea celui care își întemeiază pretențiile pe faptul mărturisit, astfel că, datorită consecințelor sale grave, cel care o face trebuie să aibă capacitatea necesară pentru încheierea actelor de dispoziție;

c) este un act personal, deci ea nu poate fi făcută decât de către titularul dreptului sau de un mandatar cu procură specială. Legea prevede că reprezentantul legal sau curatorul pot fi chemați personal la interogator pentru actele încheiate și faptele săvârșite de ei în această calitate;

d) este un act expres, ea nu poate fi dedusă din tăcerea părții. În mod excepțional, art. 225 Cod procedură civilă prevede că instanța poate socoti refuzul nejustificat de a răspunde la interogator sau neprezentarea la interogator ca o mărturisire deplină. De fapt, este o prezumție de mărturisire.

Felurile mărturisirii

Mărturisirea poate fi făcută înaintea începerii judecății sau în cursul judecății de unde rezultă că discutăm de:

mărturisire judiciară

mărturisire extrajudiciară

Mărturisirea extrajudiciară este mărturisirea făcută în afara judecații litigiului în care se folosește ca probă. Ea poate fi făcută în formă scrisă sau verbală.

Sunt considerate mărturisiri extrajudiciare scrise:

declarațiile părții făcute într-o cerere adresată unui organ de stat;

cele consemnate într-un proces-verbal întocmit de executorul judecătoresc;

mărturisirea judiciară făcuta într-un alt proces;

recunoașterea făcută într-un testament, într-o scrisoare, etc.

În doctrină se arată că mărturisirea extrajudiciară scrisă poate fi folosită în orice proces, existența și conținutul ei dovedindu-se prin înscrisul în care este cuprinsă, cu o putere doveditoare corespunzătoare acestuia. De exemplu, mărturisirea extrajudiciară cuprinsă într-un înscris autentic nu va putea fi combătută, în ce privește existența și conținutul ei, decât în condițiile în care poate fi combătut un astfel de înscris.

Cât privește mărturisirea extrajudiciară verbală, legea stabilește că aceasta nu poate servi de dovadă când obiectul contestației nu poate fi dovedit prin martori.

Mărturisirea judiciară este aceea care se face înaintea judecătorului în cursul judecății litigiului în care este folosită. Mărturisirea pentru a fi judiciară trebuie să îndeplinească mai multe condiții:

să fie făcută în însăși procesul în care este invocată ca mijloc de probă

să fie făcută înaintea instanței de judecată

să fie făcută personal de către partea care mărturisește sau de un âmputernicit special

Mărturisirea judiicară la rîndul ei estede două feluri:

mărturisirea judiciară spontană, care se face din propria inițiativă a părții fără intervenția instanței în acest scop

mărturisirea judiciară provocată, care se obține de către instanță prinintermediul interogatoriului

Din punct de vedere al efectelor pe care le produce mărturisirea judiciară provocată se clasifică în:

mărturisire simplă când recunoașterea se face fără adaosuri sau reserve

mărturisirea complexă atunci când parte pe lângă recunoașterea faptului pretins de adversar se mai adaugă și un alt fapt.

Admisibilitatea mărturisirii

În principiu mărturisirea este admisă în toate materiile pentru care dreptul procesul civil reprezintă dreptul comun al procedurii și pentru care nu există o procedură distinctă. Ca o excepție prevazută de lege menționam art. 612 Cod procedură civilă, care nu admite mărturisirea pentru dovedirea motivelor de divorț.

Instanța urmează să nu admită mărturisirea ori de câte ori prin admiterea ei s-ar eluda dispozițiile legii ori s-ar putea ajunge la pierderea unui drept la care nu se poate renunța ori care nu poate face obiectul unei tranzacții. Deci, marturisirea este admisibila numai in legatura cu drepturile de care o parte poate sa dispuna. Ca orice proba ea poate avea ca obiect numai fapte.

Pe de altă parte, trebuie reținut că uneori mărturisirea nu poate duce singură la admiterea acțiunii. Astfel este cazul acțiunii în tăgăduirea paternității, în legătură cu care s-a decis constant că prezumția de paternitate se poate înlătura numai dacă este cu neputință ca soțul mamei să fie tatăl copilului și pentru a proba aceasta nu este suficientă recunoașterea mamei.

Administrarea mărturisirii

În ce privește mărturisirea spontană doctrina apreciază că nu necesită o reglementare expresă ci se constată deinstanță și se consemnează în încheierea de ședință.

Mărturisirea provocată se obține pe calea interogatoriului.

Propunerea și încuviințarea interogatoriului

Interogatoriul se va propune de către reclamant prin cererea de chemare în judecată sau cel târziu la prima zi de înfățișare.

Președintele instanței va dispune citarea pârâtului cu mențiunea “personal la interogatoriu” iar la prima zi de înfățișare se va discuta admisibilitatea acestei probe.

Și pârâtul poate cere chemarea lainterogatoriu a reclamatului prin întâmpinare sau cel târziu până la prima înfățișare în cazul în care nu este reprezentat sau asistat de avocat.

De asemenea, instanța poate dispune din oficiu luarea interogatoriului unei părți.

Interogatoriul se încuviințează printr-o încheiere motivată, după ce a fost pus în dezbaterea părților.

Obiectul interogatoriului

Interogatoriul are ca obiect chestiuni de fapt și nu de drept, care trebuie să îndeplinească următoarele condiții

să fie personale ale părții chemate la interogatoriu

să aibă legătură cu pricina și să ajute la soluționarea ei

Persoanele care pot răspunde la interogatoriu

Pot fi chematela interogatoriu părțile din proces. Partea citată trebuie să seprezinte personal. Prin excepție se admite și prezența prin mandatar cu procură specială pentru părțile care au domiciliul în străinătate, caz în care interogatoriul va fi comunicat în scris mandatarului, care va depune răspunsul părții dat în cuprinsul unei procuri speciale și autentice.

Luarea interogatoriului

Are loc în fața instanței de judecată sau, în mod excepțional, prin comisie rogatorie dacă persoana locuiește la o distanță considerabilă mai aproape de sediul altei instanțe judecătorești.

Luarea interogatoriului se face astfel: partea care l-a propus sau instanta, după caz, formulează în scris întrebările, pe care le consemnează în partea stânga a foii de interogatoriu, fără să depășească jumătatea colii de hârtie.

Răspunsurile vor fi trecute pe aceeași foaie cu întrebările, în partea dreaptă a acesteia, în ordinea și în dreptul fiecărei întrebări.

Cet chemat la interogatoriu va fi întrebat de către instanța de judecată asupra fiecărui fapt în parte și va raspunde oral, cu excepția persoanelor juridice care vor răspunde în scris. Dacă se încuviințează, fiecare dintre judecători, procurorul, precum și partea adversă pot pune direct întrebări celui chemat la interogatoriu.

Partea interogată se poate folosi de însemnari, cu încuviințarea președintelui, dar numai cu privire la cifre sau denumiri.

La finalizare interogatoriul va fi semnat pe fiecare pagină de către președinte, grefier, de partea care l-a propus, precum și de partea care a răspuns, dupa ce a luat cunoștință de cuprins. De asemenea, vor fi semnate în același mod adăugirile, ștersăturile sau schimbările aduse, sub pedeapsa de a nu fi luate în seama. Dacă părțile nu vor putea semna seva facemențiune despre acest lucru.

Efectele chemării la interogatoriu

Efectele chemării la interogatoriu diferă în funcție de urmatoărele situații:

a) partea chemată la interogatoriu tăgăduieste faptele invocate de partea adversă;

b) partea chemată la interogatoriu refuză să se prezinte în fața instanței sau, deși se prezintă, refuză să răspundă la interogatoriu;

c) partea chemată la interogatoriu se prezintă și recunoaște susținerile părții adverse.

În prima situație se vor administra alte probe pentru dovedirea faptelor litigioase. Atitudinea negativă a părții interogate nu poate constitui vreo probă împotriva sau în favoarea vreunuia dintre părți.

În a doua situație instanta poate socoti aceste împrejurări ca o mărturisire deplină sau numai ca un început de dovadă în folosul părții adverse

În ultima situație ne aflăm în fața unei mărturisiri care poate fi

– simplă – conține o recunoaștere, fără rezerve sau adaosuri, a faptelor invocate de cealaltă parte;

– calificată – conține o recunoaștere a faptului asupra căreia este interogată, dar adaugă anumite elemente sau împrejurări în legătură directă cu acest fapt care îi schimbă urmările juridice, făcând ca de fapt răspunsul să fie negativ

– complexă – conține o recunoaștere a faptului asupra căruia partea este interogată, dar, adaugă un alt fapt, legat de cel principal și ulterior acestuia, care tinde să restrângă sau sa anihileze efectele mărturisirii primului fapt

Forța probantă a mărturisirii

După ce judecătorul verifică mărturisirea sub aspectul sincerității și veridicității ei o poate reține ca probă deplină, ca probă ce poate fi răsturnată prin dovada contrară sau o poate respinge dacă nu corespunde adevărului.

Dacă pârâtul recunoaște o parte din pretențiile reclamantului, la cererea acestuia, instanța poate da ohotărâre parțială ce este executorie de drept.

II.4. Proba prin rapoartele de expertiză

Există situații în care pentru lămurirea faptelor ce formează obiectul unui proces sau a legăturilor dintre anumite împrejurări invocate de părți și acele fapte, sunt necesare cunoștinte din diferite domenii (știință, tehnică, artă etc). În aceste situații, sunt necesare cunoștințe de specialitate pe care judecatorul nu le are și fără de care nu ar putea da o justă solutionare cauzei.

De aceea, art. 201 Cod de procedură civilă prevede că, în asemenea cazuri, instanța de judecată poate dispune efectuarea unei cercetări (expertize) de către specialiști.

Expertiza este reglementată de articolele 201 – 214 din Codul de procedură civilă. Aceasta este reglementarea generală, existând însă și reglementări speciale, pentru diferite tipuri de expertiză. Astfel, Ordonanța nr. 65/1994, republicată, se referă la expertiza contabilă, Decretul nr.79/1971 la expertiza tehnică, expertiza asupra metalelor prețioase este reglementată de Decretul nr.244/1978, iar Decretul nr.446/1966 și H.C.M. nr. 1805/1966 se referă la expertiza medico-legală.

În noul Cod de procedură civilă proba prin expertuză este reglementată în art. 324-334.

Clasificarea raporartelor de expertiză

Cea mai importantă calsificare a rapoartelor de expertiză este aceea făcută după criteriul domeniul de aplicare. Din acest punct de vedere expertizele pot fi: tehnice, medicale, contabile, criminalistice, artistice etc.

a) Expertizele tehnice, mecanice, tehnologice sau după numele ramurii științei ale cărei date interesează în cauză – în aceste expertize este efectuată cercetarea unui complex de probleme cu caracter tehnic.

b) Expertizele medicale – în cuprinsul acestora sunt folosite datele științei medicale pentru obținerea unor informații legate de persoana omului sub aspectul sănătății fizice sau psihice.

Dintre formele expertizei medicale menționăm: expertiza medico-legală, psihiatrică, a capacității de muncă, expertiza toxicologică și veterinară.

c) Expertiza contabilă – sunt acele expertize efectuate de către una sau mai multe persoane, cu pregătire și practică de specialitate în care este analizată situația economică a unei întreprinderi pe baza unor documente și a evidenței contabilă.

d) Expertiza artistică – se efectuează cu privire la operele de artă, în ce privește autenticitatea sau cu originalitatea acestora, ori privitor la valorificarea dreptului de autor sau în legătură cu executarea corespunzătoare sau necorespunzătoare a lor.

Natura juridică și obiectul expertizei

Expertiza este un mijloc de probă care își aduce aportul la înfăptuirea justiției, concluziile expertului fiind și ele supuse liberei aprecieri a instanței de judecată.

Ca și particularități ale acestui mijloc de probă trebuie menționat, atât faptul că expertiza nu se întocmește în toate cauzele deduse judecății, ci numai în acelea în care lămurirea împrejurărilor de fapt necesită acest lucru, cât și modul de efectuare al acesteia care includeo cercetare a situațiilor de fapt de către expert, cercetare în cadrul căreia acesta aplică cunoștințele sale de specialitate bazate pe ultimele date științifice, folosește metodele de cercetare specifice domeniului respectiv și, în fine, aplică și experiența sa de specialist .

Ulterior expertul comunică instanței în general în scris constatările și concluziile sale motivate pe baza datelor de specialitate.

Expertiza are ca obiect numai împrejurările de fapt care implică cunoștințe de specialitate. Doar normele juridice, care nu pot forma obiectul probațiunii judiciare în general, nu pot forma nici obiectul expertizei judiciare.

Admisibilitatea expertizei

Așa cum am menționat, efectuarea expertizei va fi dispusă de instanța de judecată în măsura în care aceasta apreciază că este cazul.

Totuși, există situații în care legiuitorul a stabilit obligativitatea efectuării expertizei cum ar fi:

expertiza psihiatrică în materia punerii sub interdicție;

expertiza medico-legală pentru stabilirea vârstei, în cazul înregistrării tardive a nașterii;

expertiza prețuitoare a bunului dat în gaj, în situația în care, în caz de neplată, creditorul gajist dorește să dispună de bunul respectiv;

expertiza pentru stabilirea valorii aportului în natură, dacă se înființează o societate cu răspundere limitată de către un singur asociat;

expertiza privind evaluarea aporturilor în natură, avantajelor rezervate fondatorilor, operațiunilor încheiate de fondatori în contul societății pe acțiuni sau al societății în comandită pe acțiuni, în cazul în care nu poate fi întrunită în adunarea constitutivă, majoritatea cerută;

expertiza prețuitoare a lucrurilor ce urmează a fi vândute pentru lichidarea activului falimentului.

Administratea expertizei

Efectuarea unei expertize se poate dispune la cererea părților sau din oficiu, dar după punerea în discuție a parților.

Expertizele se efectuează numai de către experți care au această calitate conform prevederilor legale. Acești experți sunt consemnați într-o evidență ținută de tribunale, care îi și recomanda.

După ce judecătorul apreciază ca fiind necesară proba prin expertiză și o încuviințeză prin încheiere, tribunalul recomandă un număr de experți cu cunoștințe în domeniul respectiv din care completul numește, după caz, unul sau mai multi experți. Numele experților aleși se comunică tribunalului.

Prin încheiere, instanța va indica obiectul expertizei și întrebările la care expertul trebuie să raspundă, stabilește data depunerii raportului de expertiză si fixeză provizoriu onorariul care va fi depus în termen de cel mult 3 zile de la numirea expertului d epartea care a solicitat expertiza în contul pentru expertize.

Există, însă cazuri în care problema asupra căreia urmează sa se pronunțe expertul poate fi lămurită prin simpla părere a expertului. În această situație el va fi ascultat în ședință, iar parerea lui se va consemna într-un proces-verbal.

Dacă expertiza presupune deplasarea la fața locului, ea se face cu citarea părților prin carte postală recomandată, cu confirmare de primire.

Toate constatările expertului sunt consemnează într-un raport de expertiză ce se depune la instanță. Dacă au fost numiți mai multi experți și acestia au pareri diferite, raportul trebuie să le cuprindă pe toate.

Raportul se depune cu cel puțin 5 zile înainte de termenul fixat pentru judecată.

Dacă părțile au obiecțiuni în ce privește raportul de expertiză efectuat și acestea sunt întemeiate sau dacă instanța nu este lămurită se poate dispune efectuarea unui nou raport de expertiză sau completarea celui deja efectuat.

Expertiza contrarie va trebui cerută motivat la primul termen după depunerea raportului.

Forța probantă a expertizei

Raportul de expertiză întocmit într-o cauză dedusă judecății nu are o forță probantă absolută, aceasta fiind lăsată la libera apreciere a instanței investită cu soluționarea litigiului.

Indiferent de soluția aleasă, respectiv, admiterea sau respingerea, raportului de expertiză instanța trebuie să își motiveze poziția sa

Unele mențiuni ale raportului de expertiză fac însă dovada până la înscrierea în fals, având în vedere calitatea de delegat al instanței judecătorești în care lucrează expertul. Este vorba despre mențiuni în care expertul consemnează împrejurări de fapt percepute de el personalcum ar fi: mențiunea datei întocmirii raportului, relatarea cercetărilor pe care le-a făcut și a ceea ce el a văzut cu această ocazie – cu privire la obiectul expertizei și arătarea celor susținute de părți în prezența sa.

Însă indiferent de concluziile finale ale cercetărilor de specialitate care au fost constate de expertul desemnat, raportul întocmit va fi supus liberei aprecieri a judecătorului care îl va analiza în funcție de întregul context probator.

II.5. Prezumțiile

Sediul materiei prezumțiilor este, în vechiul Cod civil, art. 1199- 1203 și, în noul Cod de procedură civilă, art. 321 – 323.

Potrivit legiuitorului prezumțiile sunt consecințele pe care legea sau judecătorul le trage dintr-un fapt cunoscut spre a stabili un fapt necunoscut.

Din această definiție rezultă faptul că prezumțiile sunt concluziile trase de magistrat prin procedee logice cum ar fi inducția sau deducția.

Prezumțiile caprobe sunt considerate indirecte. Astfel, în cazul acestora judecătorul va cunoaște probele directe, existența unui fapt vecin și conex cu faptul principal, și, ulterior printr-un raționament acesta va deduce existența faptului principal dincel vecin și conex.

Clasificarea prezumțiilor

Din cuprinsul prevederilor legale în materie rezultă că prezumțiile pot fi: legale și judecătorești sau simple.

Prezumțiile legale sunt acelea determinate expres de lege. Dintre acestea amintim:

prezumția de nulitate a actelor datorită faptului că au fost întocmite cu fraudarea legii

prezumția de dobândire a proprietății în împrejurări determinate

prezumția de liberareadebitorului în anumite împrejurări determinate

prezumția puterii de lucru judecat.

În doctrină au mai fost propuse și alte clasificări ale prezumțiilor legale

a) în funcție descopul care le justifică, acestea pot fi:

prezumții legale care suplinesc imposibilitatea sau dificultatea dovedirii anumitor fapte, cum ar fi prezumția de paternitate, prezumția de proprietate dobândită prin uzucapiune etc.;

prezumții legale care ușurează proba anumitor fapte, nerealizabilă în mod eficace prin dovezile directe și indirecte, cum ar fi prezumția de culpă a comitentului;

prezumții legale destinate să evite eludarea unei interdicții legale, cum este prezumția de interpunere de persoane;

prezumția puterii lucrului judecat.

b) potrivit unei alte opinii prezumțiile legale se impart în:

prezumții legale întemeiate pe o observație, mai mult sau mai puțin exactă, a faptelor sociale, cum ar fi prezumția de stingere a obligației rezultând din remiterea voluntară a titlului;

prezumtii legale stabilite pentru a apăra o normă imperativă sau prohibitivă.

c) după criteriul ocrotirii ordinii publice există:

prezumții legale care urmăresc în mod precumpănitor ocrotirea unor interese individuate, cu precizarea că ele ocrotesc implicit și interese generale;

prezumții legale care urmăresc apărarea normelor legale imperative și prohibitive și ocrotirea ordinii publice.

e) în funcție de puterea doveditoare a acestora prezumțiile pot fi:

absolute – împotriva cărora nu este permisă, de regulă, dovada contrară. Acestea se împart la rândul lor în prezumții absoluteirefragabile (nu pot fi răsturnate prin niciun mijloc de probă și corespund unui interes general) și prezumțiile legale absolute (care pot fi răsturnate doar prin mărturisire și corespund unui interes personal)

relative – care pot fi răsturnate prin dovada contrară

În literatură, a mai fost semnaleată și o categorie intermediară sau mixtă de prezumții legale, ca subdiviziune a prezumțiilor legale relative, care pot fi combătute, dar numai prin anumite mijloace de probă ori în anumite condiții sau numai de anumite persoane (de ex. prezumția de paternitate nu poate fi combătută decât de soțul mamei prin tăgaduirea paternității)

Prezumțiile legale

Potrivit Codului Civil prezumția legală dispensă de orice dovadă pe acelaîn favoarea căruia este făcută.

Așadar, în anumite situații, legea scutește pe cineva să mai facă proba, deoarece presupune dinainte ca cel ce se află în asemenea situații are dreptul de partea sa: ,,ea prezumă deci faptele dinainte dovedite". De exemplu, dacă reclamantul se află în cazul unei prezumții legale, el nu trebuie să stabilească decât că se află în situația cerută de lege pentru a putea invoca prezumția în favoarea sa ori ca adversarul se află în așa situație, încât prezumția există împotriva sa.

Prezumțiile legale sunt scutiri de probă, însă formularea dată de legiuitor nu este tocmai exactă, deoarece prezumțiile legale scutesc partea care are sarcina probei de a dovedi faptul generator de drepturi, dar nu o scutește și de a dovedi faptul vecin și conex pe care se întemeiază prezumția legală. Dacă a fost făcută dovada faptului vecin și conex de către beneficiarul prezumției și este vorba de o prezumție legală ce poate fi combătută prin proba contrară, sarcina probei faptului generator de drepturi trece asupra părții împotriva căreia este stabilită prezumția, care trebuie să facă dovada inexistenței acestui fapt, prezumat de lege, dacă dorește să înlăture prezumția.

În general, legea stabilește prezumții legale în cazurile în care proba directă a faptelor este greu sau chiar imposibil de făcut și când situația prezumată este conformă, în marea majoritate a cazurilor, cu realitatea faptelor. În exemplul de mai sus, legea a stabilit o prezumție de plata în favoarea debitorului căruia creditorul i-a înapoiat titlul, întrucât în majoritatea cazurilor creditorul nu consimte a înapoia titlul creanței sale decât după ce este plătit.

Se poate întâmpla ca prezumția să fie contrară adevărului, de aceea legea lasă adversarului posibilitatea să dovedească inexactitatea prezumției și să restabilească adevărul. În aceste situații se spune ca prezumția admite dovada contrară sau că este adevărată numai pănă la dovada contrară. Acestea sunt prezumțiile legale relative sau juris tantum, care reprezintă majoritatea prezumțiilor stabilite de legiuitor.

Prezumțiile legale se pot împărți în patru categorii:

prezumțiile de fraudăcare duc la nulitatea actului

prezumțiile care duc la dobândirea proprietății în anumite împrejurări

prezumții care duc la liberarea debitorului

puterea autorității lucrului judecat

Din prima categorie fac parte:

prezumțiile care declară nule dispozițiile în favoarea unui incapabil, fie direct sau sub forma deghizată a unui contract oneros ori în numele unor persoane interpuse

prezumția care declară nule donațiile deghizate între soțisaucele făcute prin persoane interpuse, peste limita de ¼ din avere

prezumția care declară nule cesiunile de drepturi litigioase făcute în favoarea judecătorilor, procurorilor și avocațiilor și care drepturi sunt de competența Curții de Apel în a cărei rază își exercită funcția sau profesia.

Din a doua categorie fac parte:

prezumția de proprietate potrivit căreia proprietarul terenului pe care s-a făcut o construcție, plantație sau o lucrare este considerat proprietar, până la proba contrară, proprietar al plantației, construcției sau lucrării

prezumția de proprietate a zidului despărțitor sau a șanțului ori gardului dintre două proprietăți. Zidul, șanțul sau gardul care separă două fonduri vecine sunt cazuri de coproprietate forțată; asupra acestor despărțituri, proprietarii celor două fonduri au în principiu un drept de proprietate pe cote părți egale

Din categoria a treia fac parte prezumțiile care prezumă renunțarea la datorie din partea creditorului, deoarece în mod normal după ce și-a plătit datoria , debitorul poate pretinde și primi de la creditor titlul de creanță.

În cazul puterii de lucru judecat, este vorba de o prezumție a faptului că hotărârea judecătorească rămasă definitivă și irevocabilă exprimă adevăratele raporturi dintre părți și are o deosebită importanță ca factor deasigurare a stabilității sociale și a ordinii de drept.

Prezumțiile simple

Potrivit Codului Civil, prezumțiile care nu sunt stabilite de lege sunt lăsate la luminile și înțelepciunea judecătorului.

În același sens Codul civil francez dispune ca prezumțiile care nu sunt stabilite de lege sunt lăsate la luminile și înțelepciunea magistratului.

Doctrina consideră că prezumțiile simple pot fi: deductive sau inductive, în cazul în care se desprinde o concluzie particulară dintr-una generală, prezumțiile sunt deductive, iar când se desprinde o concluzie generală din mai multe concluzii particulare, prezumțiile sunt inductive.

Prezumțiile simple sau ale omului, calificate de unii autori ca prezumții de fapt, se pot întemeia pe mijloacele de probă directe sau indirecte, precum și pe concluziile trase din anumite situații, pe puterea de judecată și experiență.

Judecătorul nu trebuie să se pronunțe decat întemeindu-se pe prezumții, care să aibă o greutate și puterea de a naște probabilitatea; prezumțiile nu sunt permise magistratului decât numai în cazurile când este permisă și dovada prin martori, afară numai dacă un act nu este atacat că s-a facut prin frauda, dol sau violență. In acelasi sens, art.1353 C.civ

Așadar, pentru a fi admisibile prezumțiile simple trebuie îndeplinite două condiții:

– prezumția să aibă o greutate și puterea de a naște probabilitatea;

– să fie admisibilă proba testimonială

Prima condiție are în vedere, așa cum se apreciază în doctrină, temeinicia raționamentului logico-judiciar, adică concluzia pe care o trage judecătorul pornind de la un fapt conex să fie logică și convingatoare, de unde rezultă că nu orice fapt poate constitui o premisă a unei prezumții.

În literatura juridică străină se opinează că procesul de formare a prezumțiilor simple cuprinde trei etape distincte: etapa stabilirii faptelor cunoscute; etapa stabilirii unui principiu de cauzalitate între faptul cunoscut și faptul necunoscut, principiu a cărui valoare poate fi dedusă din datele tehnico-științifice existente în societate; etapa stabilirii unei certitudini intelectuale privind faptul aparent, faptul de dovedit.

În aprecierea prezumțiilor simple și în stabilirea puterii doveditoare a acestora judecătorul trebuie să țină seama de condiția de admisibilitate cerută de lege, deoarece prezumția folosită de acesta, ca orice mijloc de probă, este supusa controlului instanței superioare, privind legalitatea și temeinicia ei, astfel că hotărârea care se bazează pe o prezumție inadmisibila și slabă, neconvingatoare va fi casată. De aceea, judecătorii trebuie să arate în considerentele hotărârii raționamentul pe care l-au folosit, pentru a ajunge la o anumită concluzie privind valoarea unei prezumții.

Cea de-a doua condiție de admisibilitate a prezumțiilor simple ,,să fie admisibilă proba testimonială", urmărește să nu se eludeze indirect dispozițiile cu caracter particular privind inadmisibilitatea probei cu martori.

În același sens, Codul Civil. francez instituie această condiție pentru a nu se eluda dispozițiile care interzic dovada prin martori a actelor juridice al căror obiect are o valoare mai mare decât cea fixată prin decret, precum și împotriva sau peste ce cuprinde actul juridic chiar dacă ar fi vorba de o valoare mai mică decât cea fixata de lege.

Prin urmare, prezumțiile simple nu sunt admise pentru dovada unui act juridic, care nu poate fi probat cu martori, fiindcă ,,a permite dovada faptelor vecine și conexe (eventual chiar prin declarații de martori), din a căror existență se poate trage conciuzia existenței actului juridic, înseamnă a proba actul respectiv cu nesocotirea dispozițiilor particulare amintite mai sus.

Prezumțiile simple sunt admisibile în următoarele situații, care reprezintă excepții de la regulile restrictive ale probei testimoniale:

– cand există un început de dovada scrisă;

– când partea s-a aflat în imposibilitate de a-și procura o dovadă scrisă privind actul pe care l-a încheiat;

– pentru dovedirea bunurilor proprii în raporturile dintre soți;

– când partea a fost în imposibilitate de a conserva dovada scrisă pe care a preconstituit-o;

– convenția părților.

De asemenea, prezumțiile simple sunt admisibile în toate cazurile în care faptul generator de drepturi este un fapt material, cât și în cazurile în care actul juridic cetrebuie dovedit are un obiect a cărui valoare nu depășește suma de 250 de lei.

II.6. Probele materiale

Probele materiale nu au o reglementare proprie în Codul de procedură civilă, care se referă indirect la acestea prin reglementarea procedurii “Cercetarea la fața locului”.

Portivit doctrinei sunt probe materiale obiectele sau lucrurile din lumea exterioară, care prin ele însele, prin starea sau însusirile lor, prin particularitățile pe care le prezintă, prin locul în care sunt așezate, prin semnele sau urmele lăsate pe ele ori prin alte elemente ar putea să prezinte interes probatoriu. Cu titlu de exemplu mențioăm: un lucru vândut cu vicii ascunse, un lucru dat în locațiune și restituit în stare de degradare din cauza unei folosințe anormale, etc.

Înscrisurile, probe scrise prin conținutul lor, pot fi și probe materiale, atunci când trebuie dovedită: starea materială a înscrisului; măsura în care a fost degradat; cerneala cu care a fost scris; hârtia pe care s-a scris; unele adăugiri sau ștersături; locul în care se află.

În cazul probelor materiale, proba se confundă cu însuși faptul de dovedit. Judecătorul percepe existența faptului ce urmează a fi dovedit personal, prin propriile sale simțuri, fără a mai fi necesar vreun raționament pentru a stabili existența acestui fapt.

Raționamentul judecătorului intervine doar pentru a desprinde din acest fapt consecințele sale juridice. Proba se confundă cu faptul de dovedit în sensul că ea este ,,..fie însuși acest fapt care persistă în timp, fie urma pe care acest fapt o lasă, el însuși, în mod durabil, asupra unor lucruri,

De exemplu, judecătorul constată personal degradările, defectele obiectelor prezentate în instanță, starea materială a unui înscris înfățișat, semnele de hotar, înfundarea unei uși pentru a transforma o suprafață disponibilă repartizabila într-una nerepartizabilă. În aceste ultime exemple, instanța se deplasează la fața locului.

În doctrină se apreciază că o caracteristică a probelor materiale este faptul că în majoritatea cazurilor ele nu pot fi înlocuite cu o altă probă, de aceea prezintă o mare importanță conservarea lor până la judecarea definitivă a litigiului. Această caracteristică nu este întâlnită la celelalte mijloace de probă, de exemplu o probă scrisă poate fi înlocuită cu o altă probă scrisă ori cu un început de dovadă scrisă, o mărturisire cu o prezumție, un martor cu un alt martor. Ca o excepție, unele probe materiale pot fi înlocuite cu alte probe materiale, fiind mai multe de același fel. De exemplu, mostra unui produs alterat sau de proastă calitate cu altă mostră din același produs.

Probele materiale sunt folosite rar în procesul civil, deși forța lor de convingere este din cele mai mari, situație care ar putea fi remediată printr-o reglementare legala directa a probelor materiale, care ar fi de natură să încurajeze folosirea lor în procesele civile. Ele sunt foarte des folosite în procesele penale, având și o reglementare proprie în Codul de procedură penală (art. 94 -95).

Probele materiale pot fi verificate de instanță în ședința de judecată, când ele pot fi aduse în fața acesteia. Când probele materiale sunt imobile sau chiar mobile, care nu pot fi transportate în instanță din cauza volumului sau greutății lor, verificarea se face printr-o cercetare la fața locului.

Când cercetarea probei implică elemente de tehnicitate sau este necesară o evaluare a daunelor, se recurge la expertiză. În aceste cazuri, cercetarea la fața locului și expertiza nu sunt veritabile mijloace de probă, ci numai mijioace tehnice de valorificare a probelor materiale.

II.7. Cercetarea la fața locului

Cercetarea la fața locului, numită și descindere locală, este reglementată în art. 215-217 din Codul de procedură civilă și în art. 339-341 a Noului Cod de procedură civilă.

Potrivit acestor prevederi legale dacă este nesar instanța poate hotărâ ca, în întregul ei sau numai unul din magistrați să meargă la fața locului pentru a se lămuri asupra unor împrejurări de fapt.

Pe cale de consecință, cercetarea la fața locului reprezintă mijlocul procesual prin care instanța constata nemijlocit starea unor lucruri, situația acestora, locul așezării lor sau alte împrejurări de fapt ce au legatură cu obiectul pretenției dedusă judecății.

De asemenea, cercetarea la fața locului poate fi dispusă și pentru completarea altor probatorii, cum ar fi probele testimoniale.

Acest mijloc procesual poate avea ca object numai împrejurări de fapt.

În doctrina de specialitate există controverse cu privire faptul că cercetarea la fața locului constituie sau nu un mojloc de probă. Astfel, unii autori consideră cercetarea la fața locului este un mijloc de proba în timp ce alții consideră că în realitate cercetarea la fața locului reprezintă un act procedural care are ca scop cercetarea în afara instanței a unor probe materiale.

În această ultimă opinie se consideră că mijlocul de probă este bunul sau bunurile cercetate și nu cercetarea făcuta de instanță la fața locului sau procesul-verbal întocmit cu această ocazie.

Cercetarea la fața locului se dispune de către instanță printr-o încheiere motivată la cererea părții interesate sau chiar din oficiu, dacă se consideră necesar acest lucru. În încheierea prin care se dispune cercetarea la fața locuiui se vor arată împrejurările de fapt care urmează a fi lămurite la fața locuiui, termenul la care instanța se va deplasa la fața locuiui.

Totodată, cercetarea la fața locuiui se va face cu citarea părților. Dacă se dispune din oficiu părțile prezente la încuviințarea sau ordonarea din oficiu a cercetării la fața locului au nu vor mai fi citate.

Dacă legea dispune astfel, la cercetarea la fața locuui va participa și procurorul alături de judecător.

În termen de 5 zile de la încuviințarea cercetării la fața locului, partea care a propus-o sau, după caz, partea desemnată de instanță este obligată să depună suma stabilită prin încheierea de încuviințare, pentru cheltuielile de cercetare, de deplasare și despăgubire a martorilor sau de plată a expertului, dacă este cazul, sub sancțiunea decăderii din această procedură.

Dacă cercetarea locală durează mai mult de o zi părțile și ceilalți participanți trebuie să ia la cunoștință noul termen fixat.

Procesul-verbal întocmit cu ocazia cercetării la fața locului trebuie să cuprindă următoarele mențiuni:

– data și locul efectuării cercetării, numărul dosarulul în care se efectuează și denumirea instanței care soluționează cauza, constituirea instanței, prezența părților, a martorilor și expertiior;

– operațiunile efectuate în cadrul cercetării locale;

– constatările făcute de instanță cu privire la lucrul care constituie proba materială cercetată;

– susținerile părților, lămuririle experților.

– dacă au fost ascultați martori, se va menționa acest lucru în procesul-verbal, dar declarațiile acestora se vor consemna în procese-verbale separate, care vor fi semnate de martor, președinte și grefier.

– se va face mențiune despre schițele întocmite de instanță sau de experți și despre schitele sau actele prezentate de părți. Acestea se vor atașa la procesul verbal.

După întocmire, procesul-verbal se depune la dosarul cauzei, parțile având posibilitatea să-l discute în fața instanței la ședința următoare, care va avea loc la sediul acesteia.

Nici acest procesul-verbal întocmit de instanță la cercetarea locală nu este un mijloc de proba, ci un act procedural al instanței, mai exact o încheiere de sedinta. El este un înscris autentic ca toate încheierile de ședință și poate fi pus în discutie ca orice înscris autentic.

Toate consemnările făcute în procesul verbal fac dovada până la înscrierea în fals, nu însă și susținerile părților, declarațiile martorilor și lamuririle experților, care fac dovada până la proba contrară.

CAPITOLUL III

MIJLOACELE DE PROBĂ FOLOSITE ÎN CĂIILE DE ATAC, ÎN PROCEDURILE SPECIALE ȘI ÎN FAZA CONTESTAȚIEI LA EXECUTARE

III.1. Probele folosite în căile de atac

Potrivit doctrinei și reglementărilor în vigoare, căile de atac sunt mijloace procesuale prin care se asigură protecția dreptului subiectiv civil ori a altor interese care se pot realiza numai pe calea justiției. Prin intermediul căilor de atac de reformare se exercită controlul judiciar asupra legalității și temeiniciei hotărârilor judecatorești sau se oferă posibilitatea de a îndrepta greșelile cuprinse într-o hotărâre judecatorească, în cazul căilor de atac de retractare.

Codul de procedură civilă reglementează în cartea a ll-a, titlul IV, o cale ordinară de atac – apelul – care poate fi exercitată de oricare dintre părți și pentru orice motiv, iar în titlul V trei căi extraordinare de atac, ce pot fi exercitate numai în condițiile și pentru motivele strict determinate de lege. În categoria căilor extraordinare de atac sunt incluse: recursul, contestația în anulare și revizuirea.

Apelul

Deși este o cale de atac, apelul provoacă, de regulă, „o nouă judecată în fond”, ocazie cu care problemele de fapt și de drept dezbătute în fața primei instanțe sunt repuse în discuția instanței de apel. În acest sens se spune că apelul are un caracter devolutiv, care constă într-o „reeditare a judecății”, ceea ce-l distinge în mod esențial de recurs.

Efectul devolutiv are consecințe și asupra probelor care pot fi administrate în apel, așa cum rezultă din dispozițiile legale și cum a statuat instanța supremă

Astfel, potrivit art.295 alin.2 Cod procedură civilă, instanța va putea încuviința refacerea sau completarea probelor administrate la prima instanță, precum și administrarea probelor noi propuse în condițiile art. 292, dacă consideră că sunt necesare pentru soluționarea cauzei. În conformitate cu acest din urmă text, părțile nu se vor putea foiosi înaintea instanței de apel de alte motive, mijloace de apărare și dovezi, decât de cele invocate la prima instanță sau arătate în motivarea apelului ori în întâmpinare. Instanța de apel poate încuviința și administrarea probelor a căror necesitate rezultă din dezbateri.

În cazul în care apelul nu se motivează ori motivarea apelului sau întâmpinarea nu cuprinde motive, mijloace de apărare sau dovezi noi, instanța de apel se va pronunța, în fond, numai pe baza celor invocate la prima instanța.

Astfel, având în vedere caracterul devolutiv al apelului, care repune pricina în starea ei inițială în sensul că are loc o nouă judecată a fondului pretenției supusă judecății, legiuitorul a pus la dispoziția instanței de apel (dar și a părților) următoarele posibilități:

– să administreze probele invocate în prima instanță, chiar dacă acestea nu au fost incuviințate și administrate ori s-a renunțat ulterior la administrarea lor sau nu s-au depus diligențele necesare în vederea administrării acestora;

– să refacă numai o parte din probele administrate în prima instanță și să le mențină pe celelalte;

– să refacă în totalitate probele administrate în prima instanță;

– să administreze probele noi arătate în motivarea apelului în întâmpinare

– să refacă și să completeze probele administrate la prima instanță, precum și să administreze probe noi

– să pronunțe hotărârea numai pe bazadovezilor administrate de prima instanță fără a le reface sau a le completa și fără a administra probe noi.

Astfel administrarea probelor se va face în baza art. 298 Cod procedură civilă, potrivit regulilor de la judecata în prima instanță. În cazul în care apelul nu se motivează ori motivarea apelului sau întâmpinarea nu cuprinde motive, mijloace de apărare sau probe noi instanța de apel se va pronunța numai pe baza celor invocate la prima instanță.

Recursul

Potrivit art.305 Cod procedura civilă, în instanța de recurs nu se pot produce probe noi, cu excepția înscrisurilor, care pot fi depuse până la închiderea dezbaterilor. Drept urmare, textul art.305 Cod procedura civilă consacră regula inadmisibilității probelor noi în recurs, regula întemeiată pe rațiunea că recursul nu este o cale de atac devolutivă, ca și apelul, ci un mijloc procedural prin care se realizează doar un examen al hotărârii atacate.

Fiind o instanță de control judiciar și nu de judecată în fond, instanța de recurs va verifica hotărârea atacată pe baza probelor administrate la fond, fără a avea posibilitatea, de regulă, de a administra probe noi.

De la regula menționată mai sus, legea prevede excepția, potrivit căreia, în instanța de recurs se pot produce înscrisuri noi. Legea declară admisibile în recurs doar înscrisurile, deoarece acestea sunt probe care pot fi administrate cu ușurință și, de regulă, nu presupun amânarea succesivă a judecății, așa cum se poate întamplă în cazul administrării altor dovezi.

Deoarece textul art.305 Cod procedura civilă nu face nici o precizare privind sensul noțiunii de înscrisuri în recurs, jurisprudența și doctrina s-au pronunțat asupra sferei de aplicare a regulii și excepției consacrate de acest articol.

Astfel, instanța supremă, într-o practică mai veche a statuat că prin înscrisuri în sensul art.305 se înțeleg toate actele scrise – emanate de la părțile în proces sau de la un terț – care ar fi putut înrăuri soluția cauzei, dacă ar fi fost folosite la prima instanță. Doctrina opinează că au fost asimilate ca înscrisuri noi și relațiile scrise solicitate de instanța de recurs de la autorități, soluție ce poate fi avută în vedere și în prezent.

Pentru a dovedi împrejurări nerelevate în fața instanței de fond, înscrisurile pot fi depuse de ambele părți, atât în susținerea cât și în combaterea recursului. Atat recurentul, cât și intimatul pot depune înscrisuri doveditoare înaintea instanței de recurs sau pot solicita acesteia să dispuna aducerea de astfel de înscrisuri, deținute de către una dintre părți sau de un terț, existente înainte de judecata în fond sau apărute după aceasta

Cât priveste momentul până la care pot fi depuse înscrisurile noi în recurs, art.305 prevede ca pot fi depuse până la închiderea dezbaterilor. Deși aceasta prevedere nu exista anterior O.U.G. nr.58/2003, doctrina și jurisprudența au considerat că înscrisurile pot fi depuse în tot cursul judecății recursului.

În situația în care înscrisurile noi depuse de una dintre părți sunt contestate de partea potrivnică, instanța de recurs procedează ea însăși la verificarea de scripte sau poate declanșa procedura înscrierii în fals. Dacă instanța de recurs casează hotărârea atacată, ea poate dispune, însă, ca verificarea de scripte sau procedura falsului să se facă de către instanța care rejudecă fondul.

Pe baza înscrisurilor noi, instanța de recurs poate respinge recursul și confirmă hotărârea atacată sau poate admite recursul. Soluția respingerii recursului este posibilă ,,chiar dacă hotărârea ce s-a atacat apare, în raport cu probele pe care s-abazat instanța

Avînd în vedere dispozițiile art.305, în doctrină s-a opinat ca în instanța de recurs nu pot fi administrate probe noi, cu excepția înscrisurilor, însă ele pot fi supuse atenției instanței în vederea eventualei lor administrări ulterioare, dacă se va dispune rejudecarea fondului pricinii, altfel greu s-ar putea susține motivele de recurs constând în aprecierea eronată a probelor administrate ori motivul de casare constând în contradictorialitatea considerentelor ori chiar interpretarea greșită a actului juridic dedus judecații.

Cât privește administrarea probelor în rejudecarea pricinii, de către instanța de recurs, așa cum se apreciază în doctrină, se întrevăd mai multe soluții: fie se aplică ad literam dispozițiile art.305, care interzic producerea de probe noi în instanța de recurs, cu excepția înscrisurilor, fie se consideră ca, procedând la o rejudecată în fond, instanța de recurs este liberă să readministreze sau să administreze (orice alte) probe noi, dupa caz.

Din considerente practice, ar fi indicat să se adopte în jurisprudență cea de-a doua soluție din cele prezentate mai sus, chiar și în prezența actualei reglementări, deoarece, așa cum se apreciază în doctrină , atâta timp cât instanța de control judiciar poate indica instanței inferioare necesitatea administrării unor probe, tot la fel își poate indica și sieși aceste probe, iar, după casare, trebuie să se conformeze și ea propriilor indicații.

Casarea cu trimitere constituie pentru tribunale și curțile de apel o soluție de excepție, ce poate fi dispusă numai în cazurile expres și limitativ prevăzute de art.312 alin.5 și 6 C.proc.civ. Aceste cazuri de excepție sunt:

– instanța a cărei hotărâre este recurată a soluționat procesul fără a intra în cercetarea fondului;

– judecata s-a făcut în lipsa părții care nu a fost citată atât la administrarea probelor, cât și la dezbaterea fondului;

– hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea competenței altei instanțe

Contestația în anulare

Contestația în anulare este aceacale de extraordinară de atac, comună și nesuspensivă de executare ce poate fi exercitată numai împotriva hotărârilor irevocabile, în cazurile și condițiile expres prevăzute de lege.

Codul de procedură civilă reglementează două forme ale contestației în anulare: contestație în anulare obișnuită și specială.

Codul de procedură civila nu conține dispoziții detaliate privind judecata contestației, rezultând că în lipsa unor prevederi amănunțite, normele speciale cuprinse în art.319-321 Cod procedură civilă. se completează în mod corespunzător cu cele ale dreptului comun.

Legea procesuală prevede însa, în art.320 alin.1, că judecata se face de urgență și cu precădere, ceea ce implică prioritatea acestor cauze pe lista de procese și acordarea unor termene scurte, în situația în care este necesară amânarea.

Primind cererea de contestație, instanța trebuie să verifice mai întai dacă aceasta îndeplinește condițiile de admisibilitate prevăzute de lege, apoi va examina motivul sau motivele invocate pe baza probelor atașate la cerere sau existente la dosarul cauzei. Date fiind motivele de nelegalitate, pentru care poate fi promovată contestația în anulare, în principiu, sunt admisibile ca mijloace de probă doar înscrisurile.

Dacă se invocă primul motiv de contestație în anulare, când procedura de chemare a părții, pentru ziua când s-a judecat pricina, nu a fost îndeplinită potrivit cu cerințele legii – instanța trebuie să constate dacă partea a fost sau nu citată, iar dacă partea a fost citată să verifice neregularitatea procesului verbal de citare și nu să se multumească doar cu existența acestuia la dosar. Ca urmare, pentru dovedirea motivului menționat se va folosi procesul-verbal sau dovada de primire, care reprezintă singura probă a îndeplinirii procedurii de citare sau de comunicare a actelor de procedură, nefiind admisibile probe extrinseci.

Procedura de citare nu este legal Indeplinita atunci cand: citatia nu cuprinde mentiunile esentiale prevazute de lege; citarea partii s-a facut prin publicitate Tn mod

Dacă se invocă al doilea motiv de contestație în anulare când hotărârea a fost dată de judecători cu încălcarea dispozițiilor de ordine publică privitoare la competența – instanța trebuie să verifice, pe baza înscrisunlor de la dosar și a legii, daca în speță au fost nerespectate normele de ordine publică privind competența.

Totuși, pentru dovedirea motivelor de contestație în anulare de drept comun sunt admisibile și alte probe decat înscrisurile, în situația în care motivele au fost invocate prin cererea de recurs, dar instanța le-a respins pentru că avea nevoie de verificări de fapt, în afara dosarului.

De exemplu, dacă s-a obținut cu rea-credință citarea prin publicitate, iar în recurs pârâtul-recurent susține că reclamantul-intimat cunoștea domiciliul său, însă nu poate face dovada decât prin martori, recursul va fi respins, deoarece necesită verificări de fapt, devenind admisibilă contestația, în care se poate face proba testimonială. De asemenea, în situația în care se declară recurs împotriva hotărârii de divorț, invocându-se necompetența teritorială, iar pentru dovedirea faptului că soții nu au avut domiciliu comun sunt necesare și alte probe, decât înscrisurile, recursul va fi respins, însă devine admisibilă contestația.

În concluzie pentru dovedirea motivelor contestației în anulare speciale nu sunt admisibile alte mijloace de probă decât înscrisurile indiferent de motivul invocat.

Revizuirea

Revizuirea face parte din categoria căilor extraordinare de atac și este reglementată în art.322-328 Cod procedură civilă. Ea este definită în doctrină ca fiind o cale de atac extraordinară, de retractare și nesuspensivă de executare, prin intermediul căreia se poate obține desființarea sau modificarea unei hotărâri definitive sau irevocabile, în cazurile și condițiile expres prevăzute de lege.

Așa cum se opinează în doctrină, majoritatea motivelor de revizuire se întemeiază pe împrejurări survenite ulterior pronunțării hotărârii ori împrejurări necunoscute de instanță la data judecării cauzei, ori că revizuirea se întemeiază pe împrejurări de natură a “ruina credibilitatea probelor administrate” sau pe “mijloace necinstite” folosite de partea căștigătoare, respectiv pe cauze ce au determinat “o eroare involuntară a judecătorului asupra chestiunilor de fapt”.

Ca urmare, trebuie să avem în vedere motivele de revizuire, pentru a ne pronunța asupra probelor care se vor administra și asupra procedurii urmate de către instanță.

În cazul primului motiv de revizuire “daca dispozitivul hotărârii cuprinde dispoziții potrivnice ce nu se pot aduce la îndeplinire” instanța, pe baza probelor administrate în cauză, va da o hotărare prin care va admite cererea de revizuire și va înlocui dispozitivul ce conținea dispoziții potrivnice cu un dispozitiv univoc, clar.

În această situație nu este necesară administrarea altor probe, deoarece ceea ce se pune în discuție sunt soluțiile pronunțate de instanță a cărei hotărâre se atacă, asupra situației de fapt dedusă judecății, astfel că în revizuire, instanța, apreciind probele administrate și verificând hotărârea al cărei dispozitiv cuprinde dispoziții contradictorii, care nu pot fi puse în executare, va pune de acord aceste soluții.

În cazul celui de-al doilea motiv ,,dacă s-a pronunțat asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau nu s-a pronunțat asupra unui lucru cerut, ori s-a dat mai mult decât s-a cerut" trebuie făcută urmatoarea distincție:

• dacă s-a invocat “extra petita” sau “plus petita”, instanța, pe baza actelor de procedură aflate la dosar, va da o hotărâre prin care va admite revizuirea și va modifica dispozitivul în limitele obiectului stabilit de către reclamant.

• daca s-a invocat “minus petita”, instanța va solutiona capătul de cerere omis si va pronunța o hotărâre, care o va completa pe cea atacată.

În cazul motivului ,,dacă obiectul pricinii nu se afla în ființă" se vor administra probe pentru dovedirea pieirii bunului, apoi, după ce s-a dovedit că bunul a pierit, se vor administra probe pentru stabilirea despăgubirilor, situație în care instanța va modifica hotărârea atacată, în sensul că debitorul-intimat va fi obligat la plata echivalentului. Pentru dovedirea faptului ca bunul nu mai este în ființă, precum si pentru stabilirea despăgubirilor sunt admisibile orice probe.

În cazul motivului ,”dacă un judecător, martor sau expert, care a luat parte la judecată, a fost condamnat definitiv pentru o infracțiune privitoare la pricina sau dacă hotărârea s-a dat în temeiul unui înscris declarat fals în cursul sau în urma judecății ori dacă un magistrat a fost sancționat disciplinar pentru exercitarea funcției cu rea-credință sau gravă neglijență în acea cauza” instanta se va pronunța pe baza înscrisului din care rezultă una sau mai multe dintre situațiile mai sus prezentate.

În cazul motivului “dacă, dupa darea hotărârii, s-au descoperit înscrisuri doveditoare, reținute de partea potrivnică sau care nu au putut fi înfățișate dintr-o împrejurare mai presus de voința părților, ori dacă s-a desființat sau s-a modificat hotărârea unei instanțe pe care s-a întemeiat hotărârea a cărei revizuire se cere”, instanta va solicita înscrisurile menționate și se va pronunța în baza acestora:

În cazul motivului șase de revizuire “dacă statul ori alte persoane juridice de drept public sau de utilitate publică, dispăruții, incapabilii sau cei puși sub curatelă nu au fost apărați de loc sau au fost apărați cu viclenie de cei însărcinați să-i apere”, instanța va desființa hotărârea atacată dacă constată lipsa de apărare sau apărarea cu viclenie. Constatarea lipsei de apărare se va face, de regulă, pe baza actelor de la dosarul de fond, revizuirea fiind admisibilă chiar și în cazul unei lipse nejustificate a apărătorului. Nu poate fi considerată lipsă de apărare daca aceasta s-a facut în scris (printr-un memoriu depus la dosar sau prin întâmpinare, ori dacă apărarea s-a facut incomplet sau greșit).

În cazul invocării motivului șapte ,,dacă există hotărâri definitive potrivnice date de instanțe de același grad sau de grade deosebite, în una sau aceeași pricină, între aceleași persoane, având aceeați calitate", instanța de revizuire va pronunța o hotărâre prin care va anula a doua hotărâre, ca fiind dată cu încălcarea puterii lucrului judecat. Înstanța va verifica doar dacă sunt îndeplinite cerințele existenței puterii lucrului judecat, fără a avea dreptul să verifice care dintre cele două hotărâri potrivnice este legală și temeinică.

In situația în care nu este întrunită tripla identitate de părți, obiect și cauză, chiar dacă este vorba de hotărâri contradictorii date în procese diferite, revizuirea se va respinge.

În cazul motivului opt de revizuire ,,dacă partea a fost împiedicată să se înfațișeze la judecată și să înștiințeze instanța despre aceasta, dintr-o împrejurare mai presus de voința sa", instanța va pronunța o hotărâre prin care retractează hotărârea atacată, apoi va trece la rejudecarea în fond a procesului, dând o noua hotărâre. Daca revizuientul nu solicită probe, mulțumindu-se să discute probele de ladosar se poate pronunța o singură hotărâre în dispozitivul căreia se va admite mai întâi revizuirea și apoi se va arăta soluția pe fond

În situația în care se invocă motivul al nouălea de revizuire, care face admisibilă revizuirea ,,dacă Curtea Europeana a Drepturilor Omului a constatat o încălcare a drepturilor sau libertăților fundamentale datorată unei hotărâri judecătorești, iar consecințele grave ale acestei încălcări continuă sa se producă și nu pot fi remediate decât prin revizuirea hotărârii pronunțate", considerăm că sunt admisibile orice probe pentru a dovedi ,,consecințele grave".

Instanta trebuie sa verifice următoarele aspecte:

a) dacă există o hotărâre pronunțată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului prin care s-a constatat o încălcare a drepturilor sau libertăților fundamentale, datorată unei hotărâri date de către o instanță romană;

b) dacă consecințele grave ale încălcării drepturilor sau libertaților fundamentale continuă să se producă;

c) dacă consecințele grave nu pot fi remediate altfel, decât prin revizuirea hotărârii.

Proba acestor din urmă situații se poate face prin orice mijloc de dovadă.

III.2. Probele folosite în procedurile speciale

Procedurile speciale sunt ansamblul de norme derogatorii de la regulile dreptului comun privind judecata.

În legislația noastră sunt reglementate următoarele proceduri speciale: ordonanța președințială, refacerea înscrisurilor și horărârilor dispărute, oferta de plată și consemnații, măsurile asiguratorii, divorțul, procedura împărțelii judiciare, cererile privitoare la posesiune, soluționarea litigiilor în materie comercială, procedura succesorală notarială, punerea sub interdicție, declararea judecătorească a dispariției și a morții, contenciosul administrativ procedura somației de plata.

Probele în procedura ordonanței președințiale

Ordonanța președințială este o procedură specială, reglementată de lege în scopul luării unor măsuri vremelnice în cazuri urgente. Sediul materiei este art. 581-582 Cod procedură civilă (art. 982 -987 Noul Cod de procedură civilă).

În materia probelor această procedură specială nu conține reguli derogatorii de la dreptul comun, pe cale de consecință în soluționarea acesteia sunt admisibile în principiu toate mijloacele de dovadă.

Astfel, este casabilă ordonanța atunci când un mijloc de proba solicitat de părți a fost respins ca inadmisibil, dacă acest mijloc de probă nu era inadmisibil și la procesul de fond.

Și în cazul acestei proceduri speciale, urmând regulile dreptului comun, reclamantul trebuie să facă dovada pretențiilor sale, pentru că o acțiune nu poate fi admisă dacă nu exista o dovadă din care să rezulte aparența dreptului.

Cu toate acestea, în cadrul procedurii ordonanței președințiale nu se vor încuviința probe a căror administrare ar tergiversa judecata, scopul acestei proceduri fiind tocmai luarea unor măsuri vremelnice. Astfel că, instanța va respinge probele a căror administrare ar necesita timp îndelungat, cum ar fi administrarea unei probe testimoniale prin comisie rogatorie, verificarea de scripte, etc.

Deci, în procedura ordonanței președințiale sunt admisibile probele care se administrează cu ușurință, fără să întârzie judecata, probe necesare pentru a cunoaște aparența dreptului.

Probele în acțiunile posesorii

Acțiunea posesorie este acea acțiune reală imobiliară, prin intermediul căreia reclamantul posesor solicită instanței de judecată să-l oblige pe pârât să înceteze orice act de tulburare a posesiei sale asupra unui bun imobil ori să îi restituie în posesie bunul imobil de care a fost deposedat.

Specific acestui tip de acțiune este faptul că prin intermediul ei se apără o stare de fapt, a posesiei, nu un drept asupra lucrului.

Acțiunile posesorii sunt reglementate în art. 674-676 Cod procedură civivilă (art. 988 – 1990 Noul Cod de procedură civilă).

Având în vedere trăsătura specifică a acestei acțiuni că prin aceasta trebuie dovedită doar posesia ca stare de fapt, dovada este foarte ușor de făcut, de regulă, prin probe testimoniale, dar sunt admise toate mijloacele de probă reglementate în dreptul român

Totuși, trebuie să se țină seama de faptul că acțiunile posesorii se judecă de urgență și cu precadere, ceea ce înseamnă ca nu vor fi admise probe a căror administrare necesită timp îndelungat.

În cadrul acestei acțiuni trebuiesc dovedite următoarele condiții pentru a fi admisă:

1. să nu fi trecut un an de la tulburare sau deposedare;

2. reclamantul să facă doveda că, înainte de această dată, a posedat cel puțin un an;

3. posesiunea reclamantului să întrunească condițiile cerute de lege: să fie utilă, aptă să ducă la dobândirea proprietății prin uzucapiune.

Pentru a dovedi cea dintâi condiție reclamantul trebuie să dovedească anterior exsitența unei tulburări sau deposedări, precum și elementul intențional ale acesteia. Dovada tulburării se poate face prin matori, cercetare la fața locului sau înscrisuri.

Data la care a intervenit tulburarea sau deposedarea se stabilește în funcție de împrejurările în care s-a produs actul de tulburare.

Dovada celei de-a doua condiții se face prin orice mijloc de probă, de regulă prin depoziții de martori. Reclamantul trebuie să facă dovada posesiei efective dedusă din efectuarea unor acte de folosință a bunului.

Din împrejurările prezentate instanța își poate forma convingerea aplicând prezumția de continuitate și neîntrerupere, prezumție împotriva căreia sepoate face, însă, dovada contrară.

A treia condiție cerută de lege este ca posesia să fie utilă, adică neîntreruptă, netulburată, publică și sub nume de proprietar.

Dovada acestei condiții se face prin orice mijloc de probă. Cel mai adesea, în practică este folosită proba testimonială.

Proba posesiei este dominată de două prezumții relative și anume cea de continuitate și neîntrerupere și cea că posesorul posedă pentru sine sub nume de proprietar. Aceste prezumții ușurează proba elementului intențional al posesiei, element care se prezumă ori de câte ori o persoană are detențiunea materială a bunului, revenind, așadar, adversarului sarcina de a răsturna această prezumție.

De asemenea în cadrul acestei procedurise utilizeză destul de des cercetarea la fața locului, ocazie cu care instanța poate audia și martorii propusi de către părți.

Proba prin înscrisuri se poate folosi uneori pentru a dovedi unele calități ale posesiei, cum ar fi continuitatea sa.

Probele în procedura divorțului

Divorțul ca procedură specială este reglementat în art. 607-619 Cod procedură civilă (903-923 Noul Cod de procedură civilă).

În general, în cadrul acestei proceduri sunt admisibile probele prin: înscrisuri, depoziții de martori, expertize, cercetare la fața locului, prezumții.

Mărturisirea nu poate fi admisă strict pentru judecarea divortului, ci doar cu privire la soluționarea celorlalte capete de cerere, accesorii divorțului.

În cadrul procedurii divorțului în materie de probe se disting trei situații

a) În cazul în care divortul se întemeiază pe acordul soțilo, instanța va verifica existența consimțământului soților, după care, va fixa un nou termen de judecată la care va reverifica stărința soților în desfacerea căsătoriei in caz afirmativ, va trece la judecarea cererii, fără a administra probe cu privire la motivele de divorț.

Totuși părțile nu sunt scutite în mod absolut de orice dovadă, pentru admiterea cererii, fiind necesar a se verifica dacă până ladata cererii de divorț a trecut cel puțin un an de la încheierea căsătoriei și dacă nuexistă copii minori rezultați din căsătorie.

Dovada îndeplinirii celor două condiții se poate face prin înscrisuri, iar în cazul celei de-a doua condiții chiar și prin martori.

Nu în ultimul rând, la cererea de divorț părțile trebuie să anexeze certificate de căsătorie în original și, dacă este cazul, copii de pe certificatele de naștere ale copiilor rezultați din căsătorie.

b) În cazul divorțului întemeiat pe vina soților sau a unuia dintre soți este necesară administrarea probelor.

În materia probațiunii în procedura divorțului există unele derogari de la dreptul comun în ce privește admisibilitatea în procesul de divorț a unor probe interzise în dreptul comun și inadmisibilitatea unor probe în procesul de divort, dar admise în dreptul comun.

Ca expemplu în ce privește prima situație menționăm că potrivit dreptului comun nu pot fi ascultați ca martori rudele și afinii până la gradul al treilea inclusiv, însă în pricinile privitoare la divorț, sepoate face acest lucru.

Al doilea aspect vizează inadmisibilitatea interogatoriului pentru dovedirea motivelor de divorț. Totusi, interogatoriul poate fi folosit pentru combaterea motivelor de divorț și pentru soluționarea cererilor accesorii divorțului, cum sunt cele referitoare la partajul bunurilor, stabilirea pensiei de întreținere etc.

În afară de martori și prezumții, în acțiunea de divorț pot fi folosite înscrisurile, cum sunt: actele de stare civilă, scrisori ale uneia dinte părți către terțe persoane, acte medicale. Valoare probatorie au și fotografiile sau casetele audio sau video care pot forma o convingere privind temeinicia motivelor de divorț.

Probele în procedura partajului judiciar sau a împărțelii judiciare

Partajul judiciar sau împărțeala judiciară este reglementată în art. 6731-67314 din Codul de procedură civilă ca o procedură specială (art. 965-981 Noul Cod de Procedură civilă). Alături de aceste dispoziții în ce priveșteaceastă procedură mai există norme juridice și în articolele din Codul civil referitoare la partajul succesoral, precum si în Codul familiei privind partajarea bunurilor comune ale soților

Partajul judiciar devine admisibil numai în situația în care nu s-a putut realiza un partaj voluntar sau în situația în care partajul judiciar este obligatoriu.

Dacă părțile convin la împărțirea bunurilor, instanța va hotărâ potrivit învoielii lor și nu se vor mai administra alte probe, decât înscrisul în care se materializeză trenzacția respectivă.

Dacă părțile nu ajung la o înțelegere privind împărțirea bunurilor, instanța, după administrarea probelor și după dezbaterile pe fond, va da hotărârea de partaj, daca are suficiente elemente probatorii pentru formarea loturilor.

Probele care se administreaza în cauzele de partaj vizează, pe de o parte, dovedirea pretențiilor exprimate prin acțiune și, pe de altă parte, apărările formulate de către pârât sau pârâți ori pretențiile acestora din urmă.

Indiferent de temeiul partajului judiciar (coindiviziunea, coproprietatea, devalmașia sau motivele temeinice), pentru dovedirea elementelor necesare pronunțării hotărârii judecătorești sunt admisibile, în principiu, toate mijloacele de proba permise de lege.

– în procesul de partaj judiciar succesoral, probele scrise obligatorii sunt, pe de o parte, actele juridice care dovedesc decesul autorului comoștenitorilor și, pe de altă parte, actele de stare civilă doveditoare ale raporturilor de rudenie sau de căsătorie cu defunctul și testamentul. De asemenea în situația renunțării la succesiune, este necesara consemnarea express a acesteia, declarație ce are deplina forță probantă.

Pe lângă probele cu înscrisuri, reclamantul se poate prevala de orice mijloc de probă în dovedirea întinderii și compunerii masei succesorale, a valoarii bunurilor supuse împărțirii, a eventualelor creanțe sau datorii ale lui de cujus sau a eventualelor creanțe ale sale față de succesiune, a sarcinilor moștenirii, a faptelor sau actelor comise de către ceilalți comoștenitori, de natură să-i înlăture pe aceștia din urmă de la succesiune, ca fiind nedemni sau renunțători în raport cu succesiunea.

La rândul sau pârâtul sau pârâții pot propune, în aparare sau pentru a susține pretențiile proprii din cererea reconvențională, aceleași mijloace de probă. De asemenea, acesta poate propune o verificare de scripte sau poate declanșa procedura înscrierii în fals.

– în procesul de partaj judiciar a bunulrilor aflate în coproprietate probele scrise obligatorii sunt înscrisurile care constată actele juridice, prin care s-a dobândit coproprietatea.

Faptele juridice săvârșite în legătură cu aceste acte juridice pot fi dovedite prin orice mijloc de probă.

– în procesul de partaj judiciar a bunurilor comune ale soților sunt admisibile, în principiu, aceleași probe: înscrisuri, martori, expertize, mărturisire, prezumții, cercetare lafața locului.

Pentru dovedirea calității de codevalmaș sunt necesare probe scrise: certificatul de căsătorie sau hotărârea de divorț.

De asemenea, existența bunurilor, locul și valoarea acestora se dovedesc totprin înscrisuri

În această situație trebuie avută în vedere prezumția de comunitate instituita de Codul familiei.

Indiferent de temeiul partajului, la prima zi de înfățișare, dacă părțile sunt prezente, instanța le va cere declaratii cu privire la fiecare dintre bunurile supuse împărțelii și va lua act, când este cazul, de recunoașterile și acordul lor. Dacă este necesar, instanța va dispune efectuarea unei expertize pentru formarea loturilor, ce vor fi ulerior atribuite fiecărei părți.

Probele în procedura refacerii înscrisurilor și hotărârilor dispărute

Refacerea înscrisurilor și hotărârilor dispărute este reglementată ca o procedură specială în art. 583-585 Cod prococedură civilă (în Noul Cod de procedură civilă această procedură nu mai este reglementată)

Din dispozitiile legale, încă în vigoare, rezultă că această procedură se aplică dosarelor sau înscrisurilor privitoare la o pricină în curs de judecată, dispărute în orice chip și dosarelor sau înscrisurilor dispărute care privesc o pricină în care s-a pronunțat o hotărâre de către prima instanța și împotriva căreia se făcuse apel.

De asemenea, dispoziții privitoare la reconstituirea actelor notariale dispărute se regăsesc și în Legea nr.36/1995.

Sunt supuse refacerii, potrivit acestei proceduri, urmatoărele ipoteze:

– dispariția unui dosar sau a unui înscris referitoare la o pricină în curs de judecată;

– dispariția unui dosar sau a unui înscris dintr-o pricina în care s-a pronunțat o hotărâre împotriva căreia s-a declarat apel;

– dispariția unui act notarial, fără a mai fi ramas un exemplar original, dacă părțile nu cad de acord ca refacerea să se faca la biroul notarial unde s-a întocmit actul.

Condiția esențială a acestei proceduri speciale vizează dispariția actelor sau a dosarului pricinii.

Legea nu determină și nici nu limitează sfera faptelor care pot pricinui dispariția.

Înscrisurile care pot fi refăcute sunt: cererile formulate de părți în proces, probele administrate, încheierile și hotărârea pronunțată în cauză.

În această materie legea determină mijloacele de proba ce trebuie folosite în vederea refacerii înscrisurilor

– se va administra proba cu martori și experți

– copii de pe înscrisurile trimise de autorități și de care părțile s-au folosit;

– copii de pe înscrisurile depuse de părți;

– datele privitoare la înscrisurile ce se refac care se scot din registrele instanței, la dispunerea acesteia din urmă

De asemenea, la refacerea dosarului pot fi folosite și copiile legalizate de pe înscrisurile dispărute ce se află la părți, la alte persoane sau la autorități.

În situația în care se reconstituie o hotărâre judecătorească de primă instanță, împotriva căreia s-a declarat apel, mijloacele de proba ce pot fi folosite sunt limitate de lege.

Codul de procedură civilă prevede că această hotărâre se va reface dupa cel de al doilea exemplar al hotărârii păstrat de prima instanță și în subsidiar se poate recurge la folosirea copiilor legalizate de pe hotărâre, ce s-au încredințat părților sau altor persoane, dacă a disparut și cel de-al doilea exemplar original al hotărârii.

Probele în procedura măsurilor asiguratorii

Masurile asiguratorii sunt reglementate în art. 591-601 Cod procedură civilă (art. 939-964 Noul Cod de procedură civilă) astfel: sechestrul asigurator (art .591-596), poprirea asiguratorie (art.597) și sechestrul judiciar (art.598-601).

Măsurile asiguratorii sunt mijloace procesuale care intră în conținutul acțiunii civile și care au ca scop asigurarea părții asupra posibilității de realizare efectivă a executării silite, dacă va obține titlu executoriu.

În cadrul acestor procedurii sunt admisibile ca mijloace de probă numai înscrisurile.

Sechestrul asigurator este masura asiguratorie care se aplică în cazul în care obiectul litigiului de fond îl reprezintă plata unei sume de bani și constă în indisponibilizarea bunurilor mobile sau imobile urmăribile ale debitorului pârât până la terminarea procesului, în scopul de a garanta reclamantului posibilitatea de a-și realiza creanța constatată prin hotărârea ce se va pronunța.

În situația în care creanța este constatată printr-un înscris, pentru a putea fi dispus sechestrul aceasta trebuie să fie exigibilă.. De asemenea, creditorul trebuie să facă dovada că a intentat acțiune, și să depună înscrisul constatator al creanței, iar instanța îl va obliga la plata unei cauțiuni stabilite de el.

În situația în care se solicită sechestrul asigurator de către creditorul care are o creanță exigibilă neconstatată prin înscris, trebuie facută dovada introducerii cererii de chemare în judecata pentru declanșarea procesului pe fond și a depunerii, o data cu cererea de sechestru, a unei cauțiuni de jumătate din valoarea reclamată. Această dovadă se face cu recipisa din care să rezulte consemnarea sumei respective.

Sechestrul asigurator se poate încuviința și în situația în care creanța creditorului nu este exigibilă, dacă debitorul a micșorat prin fapta sa asigurările date creditorului sau nu a dat asigurările promise ori atunci când există pericol ca debitorul să se sustragă de la urmărire sau să-și ascundă ori să-și risipească averea. Și în acest caz creditorul trebuie să dovedească introducerea cererii de chemare în judecata; creanța să fie constatată prin înscris și depunerea unei cauțiuni în cuantumul fixat de către instanță.

Cererea de înființare a sechestrului se soluționează de către instanța care judecă procesul de fond, având accesoriu acestui process.

Poprirea asiguratorie este o măsură asiguratorie înființa asupra sumelor de bani, titlurilor de valoare sau altor bunuri mobile incorporale urmăribile, datorate debitorului de o a treia persoană sau pe care aceasta i le va datora în viitor în temeiul unor raporturi juridice existente.

Pentru înfiintarea popririi asiguratorii sunt necesare aceleasi dovezi ca si în cazul înființării sechestrului asigurator.

Sechestrul judiciar este măsura asiguratorie care se încuviințează asupra bunului sau bunurilor ce formează obiectul procesului pe fond și care constă în încredințarea, de către instanță, a pazei sau administrării acestor bunuri unei anumite persoane, până la soluționarea procesului.

Potrivit art.599 alin.1 Cod procedură civilă, sechestrul judiciar se va putea înființa, chiar fără să existe un proces:

a) asupra unui bun pe care debitorul îl oferă pentru liberarea sa;

b) asupra unui bun cu privire la care cel interesat are motive temeinice să se teamă ca va fi sustras, distrus ori alterat de posesorul său actual;

c) asupra unor bunuri mobile care alcătuiesc garanția creditorului, când acesta învederează insolvabilitatea debitorului sau ori când are motive temeinice să bănuiască ca debitorul va fugi ori să se teama de sustrageri sau deteriorări.

Dacă încuviințarea sechestrului judiciar se solicită asupra unui bun cu privire la care cel interesat are motive temeinice să se teamă că va fi sustras, distrus ori alterat de posesorul său actual, creditorul trebuie să dovedească motivele temeinice care i-au determinat această temere, dovadă ce se poate face prin martori și prezumții.

De asemenea, trebuie făcută dovada ca bunul face obiectul raportului juridic dintre creditor și debitor, că este proprietatea creditorului și se află în posesia debitorului, putându-se folosi înscrisurile și proba testimonială.

În situatia prevazută de art.599 alin.1 pct.3 Cod procedură Civilă., creditorul trebuie să dovedească starea de insolvabilitate a debitorului său ori motivele temeinice care i-au determinat bănuiala că debitorui va fugi sau temerea că bunul ce alcătuiește garanția sa va fi sustras sau deteriorat. Starea de insolvabilitate se poate proba cu înscrisuri, dacă debitorul este o persoană juridică, iar, dacă este vorba de o persoană fizică, cu înscrisuri, martori și prezumții.

Probele în procedura somației de plată

Somația de plată este o altă procedură specială, reglementată prin Ordonanța Guvernului nr.5/2001, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr.295/2002, modificata ulterior prin OUG nr.142/2002, OUG nr.58/2003 si Legea nr.195/2004.

Procedura somației de plată se desfășoară, la cererea creditorului, în scopul realizării de bunăvoie sau prin executare silită a creanțelor certe, lichide și exigibile ce reprezintă obligații de plată a unor sume de bani, asumate prin contract constatat printr-un înscris ori determinate potrivit unui statut, regulament sau altui înscris, însușit de părți prin semnătura ori în alt mod admis de lege și care atestă drepturi și obligații privind executarea anumitor servicii, lucrări sau orice alte prestații.

Asa cum rezultă din dispozițiile textului citat, precum și din doctrină, una din condițiile speciale de admisibilitate a somației de plată este aceea ca obligația de plată a unei sume de bani să fie asumată prin contract constatat printr-un înscris ori determinate potrivit unui statut, regulament sau altui înscris, însușit de părti prin semnătură ori în alt mod admis de lege.

Așadar, dovada creanței pretinse de creditor se poate face numai prin înscrisuri. Date fiind caracterul special al normelor care reglementează procedura somației de plată, precum și scopul pentru care a fost creată această procedura, anume: ,,realizarea cu celeritate a creanțelor certe, lichide..

Totuși, din art.6 alin.1 din O.G. nr.5/2001 rezultă că ar fi admisibil și un alt mijloc de probă, decât înscrisurile, și anume mărturisirea judiciară făcută de una din părți cu ocazia explicațiilor și lămuririlor solicitate de judecător. Astfel, se stabilește că ,,….judecătorul va examina cererea pe baza actelor depuse, precum și a explicațiilor și lămuririlor părților, ce i-au fost prezentate potrivit art. 4 alin.2-4 ".

În doctrină s-a apreciat că modalitatea procedurală în care explicațiile și lămuririle sunt solicitate de instanță este luarea interogatoriului, proba care este admisibilă doar în situația în care instanța este cea care o solicită, nu și în ipoteza în care părțile ar intenționa să-și probeze astfel cererea.

III. 3. Probele folosite în faza contestației la executare

Contestația la executare este mijlocul procedural, specific fazei executării silite, prin care părțile sau terțele persoane interesate pot solicita instanței judecătorești competente desființarea actelor ilegale de executare.

Potrivit art.399 alin.1 Cod procedură civilă împotriva executării silite, precum și împo-triva oricarui act de executare se poate face contestație de către cei interesați sau vătămați prin executare. De asemenea. dacă nu s-a utilizat procedura prevăzută de art. 2811, se poate face contestație și în cazul în care sunt necesare lămuriri cu privire la înțelesul, întinderea sau aplicarea titlului executoriu, precum și în cazul în care organul de executare refuză să îndeplinească un act de executare în condițiile prevăzute de lege.

Din aceste dispozitii, precum și din doctrină rezultă că avem trei feluri sau forme de contestație la executare: contestație la executare propriu-zisă; contestația la titlu si contestația împotriva refuzului organului de executare de a îndeplini un act de executare în condițiile prevăzute de lege.

De asemenea, după ce a început executarea silită, cei interesați sau vătămați pot cere, pe calea contestației la executare, și anularea încheierii prin care s-a dispus învestirea cu formulă executorie sau, după caz, încuviințarea executării, dată fără îndeplinirea condițiilor legale.

Contestația la executare se judecă cu procedura prevăzută pentru judecata în prima instanță, care se aplica în mod corespunzător. Parțile vor fi citate în termen scurt. iar judecarea contestației se face de urgență și cu precădere.

Așadar, administrarea probelor se va face și în contestația la executare după regulile dreptului comun privind judecata în prima instanță.

De regula, în cazul contestației la titlu nu este necesară administrarea unor dovezi noi, deoarece interpretarea și deslușirea conținutului și a modului de aplicare a titlului executoriu trebuie să se facă pe baza pieselor de la dosar, mai exact a titlului a cărui interpretare se cere și nu pe baza unor dovezi extrinseci

In cazul contestației la executarea propriu-zisă sunt admisibile, în principiu, toate dovezile pe care se sprijină aceasta. Daca e vorba de neregularitățile procedurale, cum ar fi: timpul și locul executării, perimarea executării silite, neîndeplinirea unor formalități specifice acestei faze procesuale, de regulă, acestea rezultă din actele dosarului de executare.

In situația în care contestația la executare are natură juridică a unei cereri în revendicare sau “în escindere”, cum se exprimă autorii din literatura juridică, prin care terțul contestator susține că s-au urmărit bunuri proprietatea sa, acesta trebuie să dovedească proprietatea sa asupra bunurilor a căror scoatere de sub urmărire o cere, prin probe corespunzătoare

CONCLUZII

Dezvoltarea științei și tehnicii, precum și tot mai larga lor aplicare în toate sectoarele vieții economice și sociale au dat posibilitatea justiției să găsească un puternic sprijin pentru îndeplinirea misiunii sale în rezultatele oferite de cercetările științifice și tehnice.

În cadrul procesului civil, prima sarcină pe care o are de îndeplinit organul judiciar este aceea de a stabili exact situația de fapt supusă judecății. Organul judiciar trebuie, de asemenea să cunoască cu certitudine raporturile reale care au dat naștere conflictului de interese dintre părți.

Numai pe baza stabilirii exacte a împrejurărilor de fapt ale cauzei, organul judiciar poate să soluționeze pricina respectivă, aplicând prevederile cuprinse în normele de drept corespunzătoare unei atare situații de fapt. Organul judiciar va pronunța astfel, o hotărâre temeinică și legală, o hotărâre convingătoare atât pentru părțile din proces, cât și pentru cei din afară, lucru care este necesar pentru a se asigura respectarea legalității și întărirea ordinii de drept.

Dar dacă, în ce privește aplicarea prevederilor legii nu se pun probleme dificile, întrucât cei chemați să judece posedă cunoștințe de specialitate, nu la fel de simplu se rezolvă problema dovedirii împrejurărilor de fapt ale unei cauze, împrejurări care, în general, țin de trecut și pe care organul judiciar nu poate să le perceapă personal.

Aceste împrejurări trebuie deci reconstituite în fața organului judiciar, operație care poate fi cu atât mai dificilă cu cât faptele s-au petrecut într-un trecut mai îndepărtat, cu cât se leagă uneori de alte situații de fapt care nu interesează propriu-zis cauza sau prezintă un caracter complex ori, pur și simplu, organul judiciar nu le poate descifra întrucât nu posedă anumite cunoștințe de specialitate.

Intervine aici rolul major al probațiunii judiciare, faza cea mai importantă în desfășurarea activității organelor judiciare, constituind calea de stabilire a realității faptelor deduse spre soluționare.

Rolul probatiunii judiciare revine în egală măsură reclamantului și pârâtului cât ți instanței de judecată. Astfel literatura de specialitate cât și doctrina au enunțat pe lângă principiul disponibilității, principiu rolului activ al judecătorului, conferind astfel posibilitatea instanțelor de judecată de a solicita administrarea unor probe în vedereastabilirii cât mai exacte a împrejurărilor în care s-a produs obiectul litigiului.

Existența rolului activ al judecătorului nu poate însă conduce la concluzia că întreaga sarcina a probei ar reveni instantei de judecată, ceea ce nu se întâmpla nici măcar în cadrul proceselor spuse principiului oficialității, sau că nerespectarea dispozițiilor legale cu privire la propunerea și administrarea probelor nu ar avea pentru părți consecinte procedurale.

Mai mult decât atât în cadrul procesului civil părțile formulează solicitări de interes personal astfel că mai mult decât în cazul procesuluipenal sarcina probei cade însarcina acestora.

Prin urmare, în măsura în care partea ce formulează anumite pretenții nu este solitară în efortul de a proba, aceasta rămâne singura sanctțonată în caz de eșec, întrucât dacă nu administrează probele care să-l convingă pe judecator, cu toată colaborarea adversarului și în ciuda rolului activ al instanței, va pierde procesul, iar adversarul va triumfa.

Astfel administrarea probelor prezintă o importanță vitală în desfășurarea procesului civil, în vederea aflării adevărului,

.

BIBLIOGRAFIE

M. Fodor, Probele în procesul civil, Editura Universul Juridic, București, 2006;

F. Măgureanu, Înscrisurile – mijloace de probă în procesul civil, Editura All, București, 1998;

F. Măgureanu, Drept procesual civil, ed. a IV-a, Editura All Beck, București, 2001;

V. M. Ciobanu, Tratat teritic și practic de procedură civilă, vol. II, Editura Național, București, 1996;

I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generală, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1983;

A. Ionașcu, Probele în procesul civil, Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1969;

M. Eliescu, Curs de drept civil. Teoria generală a probelor, 1947;

O. Căpățînă, Tratat de drept civil, Partea generală, vol. I, Editura Academiei, București, 1989;

E. Mihuleac, Sistemul probator în procesul civil, Editura Academiei RSR, Bucurelti, 1970;

P. Vasilescu, Tratat teoretic și practic de procedură civilă, vol. III, București, 1943;

M. A. Dumitrescu, Manual de procedurp civilă, Librăria Alcalay & Comp., București, 1920;

M.B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Cartea Românească, București, 1921;

C. Hamangiu, ș.a, Tratat de drept civil român, vol. I, Editura All, București, 1996;

Noul cod civil si reglementarile anterioare. Prezentare comparativă Edița a 2-a, Legea de punere în aplicare. Legislație conexă (ediție îngrijită și adnotataăde Mona Maria Pivniceru), Editura Hamangiu, București 2012;

I. Dogaru, ș. a, Teoria generală a dreptului, Editura Științifică, București, 1999;

I. Leș, Comentariile Codului de procedură civilă, vol. I, Editura All Beck, București, 2001;

V. Cădere, Tratat de procedură civilă, Tipografiile Române Unite, București, 1935;

I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, actualizată, Editura Servo-Sat, Arad, 2004;

G. Boroi, D. Rădescu, Codul de procedură civilă comentat și adnotat, Editura All, București, 1996;

M. Eliescu, Curs de drept civil român. Teoria generală a probelor, Universitatea București, 1950 – 1951;

C. Crișu, Ordonanța președințială, Editura Argessis, Curtea de Argeș, 1997;

I. P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All, București 1993;

T. Bogdan, Probleme de psihologie judiciară, Editua Ștințifică, București 1973;

C. Elisei, A. V. Andonie, Noi implicații ale informatizării societății asupra dreptului: Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, în Dreptul, nr. 11/2001;

O. Macovei, Forma contractelor individuale de muncă în Dreptul nr. 2/2005;

T.G.Savu, Consacrarea legală a semnăturii electronice în R.D.C. nr. 7-8/2002;

F. Măgureanu, Înregistrările electronice. Mijloace de probă admisibile în procesul civil, în R.D.C. nr. 10/2003;

E. Pușcariu, Sarcina probei și dovada prin prezumții în procesul civil, în J. N. nr. 5/1996;

D.Chirică, Nota critică la dec. civ. nr.707/1979 a Trib. Jud. Cluj, R.R.D. nr. 10/1980;