Mediere Comparata

Economie

Mediere Comparata

Byadmin ianuarie 1, 2024

Implicații ale medierii și ale profesiei de mediator

Într-o lume în care numărul conflictelor și al proceselor este într-o continuă creștere, profesia de mediator devine din ce în ce mai necesară pentru societate.

Ideea de soluționare a unui litigiu sau a unui conflict nedevenit litigios, pe cale amiabilă, cu ajutorul unui specialist, câștigă tot mai mult teren și aderenți, procedura medierii fiind preferată de părți, oameni și instituții pe care complexitatea relațiilor sociale, economice și politice actuale îi plasează la un moment dat în situații conflictuale diverse.

Abordarea conflictelor internaționale a devenit o prioritate pe agenda globală, existând câteva modalități pașnice de rezolvare a conflictelor internaționale cum sunt : negocierea, medierea și arbitrajul.

Medierea este o metodă confidențială și privată, prin intermediul căreia mediatorii, persoane independente și cu o pregătire specială, ajută părțile să-și definească mai clar obiectivele, interesele și le indrumă astfel încât să construiască împreună variante reciproc avantajoase de soluționare a conflictului.

Medierea oferă persoanelor oportunitatea de a-și asuma responsabilitatea rezolvării disputelor și de a menține permanent controlul asupra deciziilor care le afectează viitorul. Se evită astfel folosirea măsurilor abuzive și deteriorarea relațiilor dintre părți, încurajându-se dialogul, colaborarea și respectul reciproc.

În literatura de specialitate, s-a menționat că mediatorul este o persoană, având o autoritate nativă, răbdător, capabil să asculte cu atenție, să privească obiectiv conflictul și situația părților, fără putere de decizie, dar cu multă înțelepciune și disponibilitate, diplomat, curtenitor, fără a exclude o fermitate atunci când este necesară, competent și posedând calificarea necesară pentru natura litigiului, experimentat, imparțial, respectuos, intransigent în ceea ce privește obligația sa de a păstra secretul subiectelor discutate cu și între părțile la mediere.

Medierea este unul dintre mijloacele cel mai des folosite în soluționarea conflictelor internaționale, datorită faptului că este flexibilă și adaptabilă, iar aceste atribute o fac să fie o strategie efectivă de construcție a păcii în toate fazele conflictuale.

Medierea poate fi utilizată în prevenirea escaladării conflictului în violență (diplomația preventivă), poate fi utilizată pentru a pune capăt violenței (gestionarea conflictului) sau poate fi utilizată în faza post conflictivă (reconstrucția post-conflict).

Pe scurt, medierea poate contribui la construirea și menținerea păcii într-o manieră neîntâlnită. Confucius considera că cea mai bună metodă de rezolvare a unui conflict este prin înțelegere și convingere morală, decât prin constrângere.

Există o anumită armonie naturală în relațiile umane, care nu trebuie întreruptă. Pacea și înțelegerea erau conceptele centrale ale filozofiei sale, confucianismul influențând puternic stilul de mediere asiatic.

De asemenea, tradițiile budiste încurajau rezolvarea conflictelor prin compromisuri și nu prin exercitarea coerciției. În aceste culturi, se recurge la proces în ultimă instanță, iar această cale de soluționare a unui conflict presupune o pierdere pentru cel în cauză.

Succesul medierii este datorat, în cea mai mare parte, încrederii pe care o acordă părțile mediatorului.

Într-un stat de drept, mediatorul are misiunea de a încerca soluționarea conflictelor pe cale amiabilă, în condiții de neutralitate, confidențialitate și imparțialitate.

Mediatorul are o obligație de mijloace, și nu una de rezultat. Soluționarea conflictului depinde exclusiv de acordul părților, iar misiunea principală a mediatorului constă în a depune toată diligența și tot efortul de care este capabil și abilitatea de care dispune pentru a sprijini părțile să ajungă la un acord.

Dintre calitățile personale ale mediatorului, pot fi evidențiate următoarele:

a) Mediatorul trebuie să aibă în mod incontestabil autoritate morală, calitate care reprezintă fundamentul încrederii judecătorului care îl desemnează sau al părților în conflict care îl aleg.

b) Rolul mediatorului fiind de a înțelege și de a descoperi sursele disputei și nu de a judeca, acesta trebuie să știe să asculte, să discearnă cauzele reale, adesea invizibile ale conflictului născut, să creeze condițiile unui dialog veritabil, mai întâi cu fiecare parte, apoi între părți.

c) Înțelepciunea și răbdarea sunt calități esențiale pentru a stăpâni o situație dificilă a cărei evoluție nu este întotdeauna previzibilă. Aceste două calități permit mediatorului să sesizeze oportunitățile care i se oferă, să detensioneze situația și să creeze o atmosferă propice dialogului.

Mediatorul trebuie să aibă abilitatea de a ocoli aspectele care pot acutiza neînțelegerile și să dea dovadă de fermitate atunci când este necesar. Totuși, fermitatea trebuie să se manifeste cu multă curtoazie în scopul de a determina o parte sau ambele părți să înțeleagă că sunt necesare eforturi reciproce sau că schimbarea atitudinii lor este indispensabilă pentru reușita medierii.

d) Mediatorul trebuie să fie disponibil să consacre timpul necesar primirii părților, analizării situației din toate perspectivele, elaborării soluției (menționăm, că este vorba despre elaborarea soluției pentru sine și nu pentru părți) și concretizării acesteia.

Mediatorul nu trebuie să fie presat de timp, dar tot el va impune un ritm în desfășurarea medierii, care să fie dictat de amploarea, dificultatea problemei și de psihologia părților. Practica demonstreză că, într-un cadru normal, o mediere poate duce la un acord sau eșuează într-un termen de la două până la trei luni.

e) Prin natura sa, mediatorul trebuie să dea dovadă de diplomație, fiind obligat să evite orice abordare agresivă și să creeze un climat de înțelegere mutuală cu părțile. Atitudinea și abordările sale mereu curtenitoare, fără a exclude fermitatea atunci când se impune, sunt esențiale pentru a semnala fiecăreia dintre părți că opinia sa este luată în calcul și că beneficiază de egalitate de tratament. Curtoazia este un mod de a păstra interlocutorul la distanță și nu se confundă cu familiaritatea, fiind o dovadă a respectului față de celălalt.

II. Abordarea profesiei de mediator în context intercultural

Mai mult ca oricând, medierea este un fenomen din ce în ce mai răspândit în întreaga Europă.

Afirmația se referă și la state ca Albania, Bulgaria și Moldova nu doar la puterile economice ale continentului în care medierea este o instituție bine definită de peste 20 de ani.

Fiecare țară și-a adaptat reglementările din domeniul medierii la specificul local. Majoritatea țărilor europene au adoptat reglementări în domeniul medierii în ultimii ani: Albania are o lege a medierii din anul 2003, Austria din 2003, Bulgaria din 2004 (Codul de Procedura Civila din 2007 este sincronizat cu legea medierii), Croația din 2003, Macedonia din 2006, Serbia din 2005, Ungaria din 2002 . Moldova a adoptat în cursul anului 2007 o lege a medierii care a devenit aplicabilă din ianuarie 2008.

Numărul minim de ore de pregătire pentru un mediator diferă de la o țară la alta situându-se între 40 de ore și 200 de ore.

Condițiile pe care trebuie să le îndeplinească o persoană pentru a deveni mediator se referă la vârstă, vechime, pregătire profesională și buna reputație, fiind diferite în fiecare țară. Nu există Coduri etice ale mediatorilor decât într-un număr restrâns de state europene.

De remarcat, este faptul că legislația din domeniul medierii aplicabilă în Europa este inspirată preponderent de modelul mediatorului american, model care și-a dovedit eficiența de-a lungul timpului.

Așadar, o practică deosebit de interesantă în domeniul medierii o are SUA. Dezvoltarea medierii în SUA а început odată cu întâlnirile între actorii comunitari și antropologi.

În istoria Americii, profesia de mediator este cunoscută de peste o sută de ani.

Încă din anul 1838 se poate vorbi depre mediere. Atunci are loc, la inițiativa președintelui Martin Van Buren, prima mediere facilitată de Guvern în cazul unei greve de amploare. Evident, nu putem vorbi despre mediere în intelesul actual. Este însă un prim pas. Importantă este implicarea statului în susținerea și promovarea medierii. Conflictele de muncă sunt practic primele care au fost soluționate prin mediere

În Statele Unite ale Americii, mediatorii care activează pe lângă Curțile de justiție, sunt autorizați de către acestea.

În SUA sunt trei tipuri majore de programe de mediere:

cele conduse de către Curtea de Justiție (Columbus și Dorchester);

cele care depind de Curte deoarece de la ele sunt transferate cazurile și sunt la dispoziția lor (Boston Municipal Court Program și IMSC)

cele care sunt independente și non-coercitive, acestea primesc mai puține cazuri (în text: referrals) la un preț foarte mare, cu dificultăți în obținerea de fonduri financiare (Venice/Mar Vista și San Francisco Community Boards).

Curțile nu sunt dispuse să ofere cazuri importante dacă nu li se oferă controlul asupra felului cum ar trebui să se soluționeze cazul.

În China, profesia de mediator pune în continuare un mare accent pe conciliere și mediere, ca metode alternative de stingere a conflictelor, existând în prezent aproximativ șase milioane de mediatori locali altor strategii.

În Republica Populară a Chinei, chiar și în zilele noaste, utilizarea medierii în soluționarea disputelor este de o importanță deosebită. În prezent Centrul de Mediere din Beijing înființat în 1987 este extrem de activ și implicat în promovarea medierii la nivel internațional.

Pentru poporul chinez, utilizarea medierii ca metodă alternativă de soluționare a litigiilor este adânc înrădăcinată în cultura și tradițiile populare chineze, dovadă fiind un cunoscut proverb chinezesc care demonstrează acest fapt : “armonia înseamnă sănătate”.

În România, mediatorii sunt atestați de către Consiliul de mediere.

În Germania, legea privind medierea este primul act legislativ care reglementează serviciile de mediere în mod formal în Germania.

Anglia este o țară în care profesia de mediator este folosită cu un real succes fiind vorba despre medierea facultativă în care părțile consideră că este mai avantajos pentru ele să apeleze la mediere decât să inițieze o acțiune în instanță. A existat în Anglia o încercare de mediere obligatorie , impusă, însă aceasta s-a dovedit a fi un eșec.

Medierea se folosește în Franța, ca măsură alternativă la urmărirea penală, este instituționalizată prin legea din 04.01.1993, modificată la 04.03.2004 și ține de decizia Procurorului Republicii fiind prima măsură fondată pe principiul pledării/pledoariei vinovat (Legea „Perben II”).

Potrivit Legii României privind medierea și organizarea profesiei de mediator, poate deveni mediator persoana care îndeplinește cumulativ următoarele condiții:

are capacitate deplină de exercițiu;

are studii superioare;

are o vechime în muncă de cel puțin 3 ani;

este aptă, din punct de vedere medical, pentru exercitarea acestei activități;

se bucură de o bună reputație și nu a fost condamnată definitiv pentru săvârșirea unei infracțiuni de natură să aducă atingere prestigiului profesiei;

a absolvit cursurile pentru formarea mediatorilor, în condițiile legii, sau un program postuniversitar de nivel master în domeniu, acreditate conform legii și avizate de Consiliul de mediere;

a fost autorizată ca mediator, în condițiile legii.

Decalajul dintre profesia de mediator în sistemul românesc și cel american este considerabil. Implementarea în sistemul românesc a medierii nu este ușoară însă avem toate premisele obținerii în timp a unor rezultate și a unei schimbări obligatorii de mentalitate.

Nu există dispoziții legale care să definească profilul profesional al unui mediator.

De asemenea, accesul la profesie nu este reglementat. Potrivit secțiunii 5 a Legii privind medierea, mediatorii înșiși trebuie să se asigure că dețin cunoștințele și experiența necesare, prin formare adecvată și cursuri de perfecționare continuă, pentru a îndruma părțile în mod corespunzător pe parcursul procesului de mediere.

Legea privind medierea nu impune o vârstă minimă pentru a deveni mediator și nici cerința ca un mediator să aibă studii superioare.

Totuși, potrivit Secțiunii 6 a legii, Ministerul Federal al Justiției este abilitat să elaboreze reglementări prin care să introducă criterii suplimentare privind formarea inițială și formarea continuă pentru mediatorii atestați. În acest caz, persoanele care au urmat un tip de formare care corespunde cerințelor unor astfel de reglementări ar avea dreptul să utilizeze titlul de „mediator autorizat”.

În Japonia, potrivit Legii– The Law Concerning Promotion of Use of Alternative Dispute Resolution ADR33 – art.5, persoanele care prestează servicii private de soluționare a litigiilor în mod regulat (inclusive entități fără personalitate juridică pentru care este desemnat un reprezentant sau un administrator), pot obține certificarea de la Ministerul Justiției.

Potrivit art.8, pentru obținerea certificării, la Ministerul Justiției se depune cererea în care este menționat numele și adresa solicitantului,sediul biroului unde vor fi prestate serviciile de soluționare a litigiilor, precum și altă informație stabilită de Ministerul Justiției.

Potrivit art. 23-2 al Legii civile privind concilierea din anul 1951, un mediator în materie civilă de mediere care se desfășoară pe lângă instanțele judecătorești, este numit în funcție de către Curtea Supremă de Justiție din rândul avocaților cu o experiență de cel puțin cinci ani. Mediatorul se desemnează pentru o perioadă de doi ani, cu posibilitatea numirii pentru un nou termen.

Ținem să menționăm, că în Japonia conceptul de mediator este conturat de două concepții complementare. Prima dintre acestea este wakai (wa– armonie, kai – găsirea unei soluții), care se referă la soluționarea amiabilă și la medierea judiciară.

Cea dea doua instituție este reprezentată de chotei (cho – a examina, tei – final), care constituie o procedură care implică prezența unui terț neutru care ajută părțile să-și rezolve litigiul într-un termen scurt, ținând cont de prevederile legale și putând să le sugereze părților soluții posibile. Chotei poate avea caracter judiciar, cât și extrajudiciar. În acest caz, mediatorul este, de regulă o rudă, un prieten sau o persoană care este cunoscută și respectată de către părțile în litigiu.

Un alt mecanism utilizat în Japonia este madougushi, care este furnizat de către marile întreprinderi și presupune că fiecare parte are dreptul să numească o persoană care să se asigure că sunt depuse eforturi pentru a se evita litigiul.

De pildă, China are vechime îndelungată în practica medierii pentru soluționarea disputelor interpersonale, ale comunității și ale cauzelor civile, tradițiile budiste încurajând soluționarea disputelor mai degrabă prin consens decât prin coerciție.

Aici medierea a cunoscut o dezvoltare deosebită în timpul dinastiei Qing , sistemul tradițional de mediere având trei pași:

înțelegerea privată anterioară judecății

medierea după formularea unei plângeri

procesul oficial propriu-zis de mediere.

În China există peste un milion de Curți Populare de Mediere create prin Constituția din 1982, care oferă servicii de mediere primară la nivel de cartiere, comune, districte și regiuni, participarea părților fiind voluntară, acestea având posibilitatea de a se adresa instanței dacă medierea eșuează.

Numărul medierilor anuale din această țară se ridică la aproximativ șapte milioane, practicându-se medierea în materie civilă, judiciară și administrativă. Deși China are cel mai mare număr de mediatori, cei mai mulți provenind din rândul foștilor lideri locali, care se bucură de un înalt prestigiu, medierea practicată aici este mai curând tradițională decât modernă.

Japonia are o istorie îndelungată în folosirea medierii, deținând sisteme bine elaborate privind conduita părților în dispută. Acolo există practica folosirii unor intermediari care au rolul de a prezenta părțile una alteia, mediatori în pregătirea încheierii relațiilor de afaceri. În Japonia este, de asemenea, elaborat un sistem de curți de mediere, pentru soluționarea unei categorii largi de cauze din domeniul civil și al familiei.

Există o relativă absență a avocaților în Japonia, probabil tocmai datorită istoriei sale bogate referitor la mediere. Șeful comunității este cel care ajută oamenii să-și rezolve problemele. Există, de asemenea, o serie întreagă de impedimente procedurale în ceea ce privește judecarea în instanță, fapt ce contribuie la aplecarea către procedurile informale ale medierii. Astăzi, medierea este parte a culturii afacerilor, a culturii de bussines, unde mediatorii sunt cei care deschid drumul către relații de afaceri liniștite (shokai-sha și chukai-sha).

În Germania s-a impus medierea din anul 1991 prin legea referitoare la procedura penală. Această lege prevede expres medierea în materie penală printre măsurile pe care parchetul le poate lua conform art. 153 Cod procedură penală, dar introduce și noi dispoziții relative la medierea în materie penală în interiorul Codului de procedură penală.

O primă măsură prevede că tribunalele și parchetele să verifice pentru fiecare stadiu al procedurii, dacă se poate ajunge la un acord între autor și victimă, medierea nefiind însă posibilă dacă nu există consimțământul expres al victimei, iar o a doua măsură conferă tribunalelor și parchetelor posibilitatea de a încredința misiunea medierii serviciilor specializate și reglementează protecția datelor importante trimise.

Medierile sunt organizate în general de asociații care colaborează cu instanțele judiciare, dar sunt independente de acestea. În anumite landuri, există servicii ale tribunalelor care organizează medierea, mediatorii fiind în acest caz funcționari ai serviciului de justiție.

Procedura de mediere poate fi privită ca o procedură alternativă în cazurile penale.

Această mediere este efectuată în afara procedurilor penale efective. Instanța poate atenua sentința în cazurile mai puțin grave, poate preceda la emiterea unei sentințe depline.

Mediatorii pot fi furnizori independenți de servicii, de exemplu, centre specializate sau organizații care oferă asistență victimelor sau instanța de mediere (serviciul social juridic) sau mediere în instanță/asistență pentru tineret (la oficiile de asistență socială pentru tineret sau în instituții private).

Mediatorii, în mod ideal, ar trebui să aibă calificări relevante și să fie special instruiți. Medierea este posibilă, oricum și sub alte forme, de exemplu, medierea efectuată de către avocați sau chiar între părți fără un mediator suplimentar. Dispozițiile juridice pot oferi un larg domeniu de aplicare pentru soluționarea conflictelor autonome.

În doctrina franceză, exercitarea profesiei de mediator implică calități intrinseci, calități extrinseci și calități dobândite, ansamblul lor constituind criteriile de alegere a mediatorului.

Codul de procedură civilă francez, în art.135-5, dispune că persoana fizică ce asigură serviciul de mediere trebuie să îndeplinească următoarele cerințe:

 să nu fi făcut obiectul unei condamnări;

 să nu fi fost autorul unor fapte care contravin onoarei, probității și bunelor moravuri pentru care i-au fost aplicate sancțiuni disciplinare sau administartive;

 să aibă calificarea necesară în raport cu natura litigiului;

 să facă dovada, în funcție de caz, a unei formări sau a unei experiențe adaptată la practica medierii;

 să prezinte garanțiile de independență necesare exercitării medierii.

„Mediatori acreditați pot fi persoane fizice sau persoane juridice autorizate de către procuror sau de către procurorul general al statului.

În art. 41(6) din Codul de procedură penală, există o prevedere potrivit căreia procurorul poate să se pronunțe, înainte de a dispune punerea în mișcare a acțiunii penale și cu acordul părților și să decidă asupra aplicării medierii, dacă i se pare că medierea va putea repara prejudiciul cauzat și reabilita autorul faptei.

Mediatorii trebuie să:

1. nu fie angajați în activități judiciare, să participe la funcționarea serviciilor instanțelor și să dețină o funcție electivă în districtul unde se află instanța;

2. nu fi făcut obiectul unei condamnări, incapacități sau descalificări menționate în certificatul de cazier judiciar nr. 2;

3. ofere garanții de competență, independență și imparțialitate. Mediatorul sau un reprezentant al parchetului solicitat pentru a face față sarcinilor referitoare la minori, trebuie să prezinte interes în problemele specific copilăriei;

4. nu aibă vârsta peste 75 ani;

5. nu fie soț/soție, partener, legătură de sânge sau legătură de căsătorie până la gradul de Unchi sau nepot inclusiv, cu un judecător sau cu un funcționar al Curții, sau legat de o astfel de persoană printr-un parteneriat civil (PACS), cu excepția cazului în care așa a fost autorizat de către Ministrul de Justiție.

Mediatorii sunt autorizați pentru o perioadă de probă de un an de către procuratură sau de către procurorul general al statului. Decizia de a le reînnoi autorizația pentru o perioadă suplimentară de cinci ani poate fi luată după ce și-a dat avizul adunarea generală a judecătorilor și a funcționarilor judiciari.

Mediatorii sunt legați de cerințele de confidențialitate și depun un jurământ la Instanța regională sau la Curtea de Apel”.

Mediatorul este considerat important în înfăptuirea justiției, ceea ce a dus la stipularea incompatibilității acestuia cu orice funcție legată de activitatea judiciară (avocat, procuror, expert judiciar, magistrat), iar pe cale de consecință deducem că s-a dorit păstrarea independenței acestuia față de autoritatea judiciară.

Medierea a fost o soluție posibilă și inovatoare, fapt evidențiat de Laurence Dumoulin – cercetător pe probleme de mediere, iar la rândul său, sociologul Irene Thery este de părere că medierea este visul care contrastează coșmarul justiției.

Se poate constata că și Voltaire și-a familiarizat cititorii cu medierea, încă din perioada Revoluției Franceze când sunt reamintiți pacificatorii.

În cele ce urmează am analizat profesia de mediator în China, Statele Unite ale Americii, Australia și Franța, prin prisma diferitelor stiluri și diverselor abordări ale profesiei de mediator.

Am considerat aceste țări ca fiind exemple adecvate pentru a evidenția relevanța profesiei de mediator în aceste state, medierea, fenomen din ce în ce mai răspândit, fiind influențată de regulile și practicile specifice fiecărei țări în parte și fiecărui context.

Stiluri de mediere variază nu numai între mediatorii individuali, dar, de asemenea, și între țări, din cauza influențelor culturale și sociale din cadrul instituțional. Multe dintre abordările medierii sunt influențate de normele vamale în care există diferite culturi, în special între cele din vest și culturile orientale.

Exercitarea profesiei de mediator oferă o alternativă viabilă la cerințele rigide ale sistemelor judiciare de stat și federale, și pentru litigii de judecată, în cazul în care părțile aflate în conflict sau în litigiu își pot exprima propriile preocupări , și pot, la rândul lor, să ajute opoziția să înțeleagă mai bine propria sa perspectivă.

Scopul nostru este de a explora abordările comune utilizate, motivele și influențele care încurajează utilizarea acestor abordări ale medierii.

Este relevant faptul că, medierea inițial a fost folosită încă din timpurile biblice, ca modalitate de soluționare a litigiilor, după cum reiese din Evanghelia lui Matei. În plus, medierea a fost principalul instrument pentru soluționarea litigiilor în Asia, Europa, Africa, și culturile native americane.

În toate cele patru cazuri alese de noi, profesia de mediator oferă o șansă în plus de a conveni înaintea arbitrajului.

Medierea a apărut ca nivel colectiv de interpretare sau aplicare a acordurilor pentru fazele de negociere colectivă. După cum am mai afirmat, medierea este un proces dinamic și flexibil.

Stilurile și abordările adoptate de către mediatori pot să difere în funcție de trecutul lor, de formarea și de valorile lor personale.

Medierea suportă cerințele procedurale minime oferind în același timp oportunitatea nelimitată pentru ca părțile să-și exercite flexibilitate în comunicarea lor, preocupările care stau la bază și prioritățile în ceea ce privește disputa.

Mai mult, profesia de mediator permite părților implicate să joace un rol activ în determinarea reciprocă a soluțiilor și rezoluțiilor pentru rezolvarea propriului lor conflict.

Cultura fiecăreia dintre țări este relevantă pentru înțelegerea modului de soluționare a litigiilor.

Acomodarea cu obiceiurile culturale ale altora, este importantă în relațiile sociale. Cultura este, prin urmare, o componentă de care un mediator trebuie să fie conștient, împreună cu toate celelalte influențe de personalitate și procedurale care fac parte din dinamica oricărui proces de interacțiune. Acest aspect va fi benefic pentru a afla orice diferențe culturale care pot afecta utilizarea tehnicilor de mediere în diferite țări, astfel încât să sugereze îmbunătățiri în practicile de mediere.

În general, în toate cele patru țări aupra cărora ne-am orientat atenția, caracteristicile unui bun mediator sunt discutate în termeni generali și se aplică în mod diferit, raportate la gama largă de litigii existente.

Mediatorul trebuie să participe în mod regulat și obligatoriu la sesiunile de practică, ce îi permit să reflecteze asupra condițiilor de exercitare a activității sale în calitate de mediator.

Formarea mediatorilor este esențială în fiecare din cele patru țări : SUA, China, Franța și Australia.

Experiența arată că, de obicei, cunoștințele juridice sunt necesare, dar insuficiente pentru a permite mediatorului să își îndeplinească rolul.

Mediatorul trebuie să fie instruit în tehnici de mediere, în special în cele specifice pentru a promova comunicarea și pentru restabilirea dialogului.

În prezent, China recurge la mediere ca mijloc primar de rezolvare a conflictelor. De fapt, China are probabil cel mai mare și mai cuprinzător program de mediere față de orice altă țară din lume. Mediatorii sunt aleși de către cartiere, echipe de producție, fabrici și organizații, și se așteaptă să fie disponibili pentru soluționarea litigiilor douăzeci și patru de ore din zi.

De asemenea, examinarea profesiei de mediator în societate de Est este necesară, deoarece medierea în culturile orientale diferă semnificativ de medierea în societatea occidentală.

Practica medierii în Statele Unite ale Americii a crescut substanțial în ultimele două decenii, și odată cu aceasta a crescut și numărul de persoane care se oferă să servească drept mediatori. Această creștere i-a determinat pe unii specialiști să susțină ideea conform căreia sunt necesare standarde de competență pentru a proteja consumatorii și pentru a promova integritatea proceselor de mediere.

În Statele Unite, medierea a fost folosită de amerindieni cu mult înainte de colonizarea Europeană.

În S.U.A., medierea este procesul cel mai frecvent folosit în instanțele de stat și federale. Dincolo de granițele SUA, există mai multe exemple de mediere. Comitetul Națiunilor Unite pentru comerț internațional a adoptat o lege model de conciliere comercială. (OMC) Organizația Mondială a Comerțului oferă medierea ca o metodă de soluționare a litigiilor dintre membrii, Organizația Mondială a Proprietății Intelectuale (OMPI) are o componentă de mediere și pe plan legislativ, Parlamentul European a emis o directivă de mediere care impune ca statele membre să pună în aplicare programe de mediere pentru a rezolva litigiile comerciale transfrontaliere. De asemenea, a crescut activitatea internațională în dezvoltarea Codurilor de mediere etică și reguli de practică. În 1996, Institutul Internațional pentru prevenirea și soluționarea conflictelor a emis normele de mediere pentru Europa. Comisia Europeană a dezvoltat Codul de conduită al Mediatorului european, din 2004.

De asemenea, la început americanii, și chinezii au apelat la procedurile de mediere ca mijloace de soluționare a litigiilor în cadrul comunităților lor locale.

Medierea ca mijloc de soluționare a litigiilor juridice este tot mai des folosită și în Australia. Nu există statistici fiabile disponibile, dar este general acceptat faptul că numărul litigiilor care sunt în cele din urmă rezolvate printr-o hotărâre judecătorească oficială este în scădere. Arbitrajul și evaluarea neutră sunt, de asemenea, utilizate, dar procesul de mediere prevede cea mai eficientă alternativă de soluționare a unui litigiu.

Medierea a fost practicată în Franța timp de mai mulți ani, dar a fost reglementată prin lege numai din anul 1995. În esență, în Franța există două forme de mediere: medierea anexată instanței și medierea contractuală. Dispoziții legale specifice, puține la număr, reglementează medierea contractuală, disponibilă pentru utilizare în orice moment, fără o implicare judiciară și bazată în mare măsură pe voința liberă a părților, în raport cu numeroasele prevederi privind medierea anexată instanței.

O comparație asupra funcției de mediator pe de o parte, între Franța și pe de altă parte Statele Unite poate sugera că regiunile latine pot fi structural mai puțin deschise la mediere ca regiunile Anglo-saxone (sau protestante).

Este inevitabil să nu ne întrebăm cât de des se folosește medierea în China, SUA, Franța sau Australia?

Așa cum am arătat mai devreme, conceptul aparent discret de mediere, de fapt, are inevitabil margini neclare.

Medierea trebuie înțeleasă în contextul de vastă rețea de organe administrative la nivel local, stabilite de guvernul chinez în cartierele urbane și zone rurale.

Alegerea părților pentru a urmări medierea este condiționată de mai mulți factori: natura problemei la îndemână, posibilitățile de soluționare favorabilă oferite de autoritățile locale, disponibilitatea mijloacelor alternative de atac, și caracteristicile individizilor.

Zona practică a medierii limitează spectrul de opțiuni disponibile la contestarea părților, lăsându-le un singur forum cu variații de adjudecare. Acest aspect privează părțile de beneficiul principal al medierii – un tip de îndurare, care prevede scutirea de rigiditatea sistemului de justiție formal, cu orientarea sa contradictorie.

În procesul medierii, părțile au posibilitatea de a experimenta dreptatea individualizată, prin exercitarea autodeterminării și expresiei valorilor participative.

Capacitatea de a reorienta părțile una față de cealaltă este esențială, nu prin impunerea unor reguli, dar mai degrabă ajutându-le să realizeze o percepție nouă și o relație comună, o percepție care va redirecționa atitudinile lor și dispozițiile uneia dintre părți față de cealaltă.

Medierea oferă, de asemenea, protecție împotriva expunerii la forumuri publice.

Confidențialitatea, un canon aproape sacru în procesul de mediere, este protejată în fiecarea dintre cele patru cazuri, de legile, codurile etice și acordurile între părți.

Din punct de vedere semantic, medierea, în Franța, la fel ca în întreaga Europă de altfel, este un proces structurat, prin care două sau mai multe părți încearcă singure a ajunge la un acord cu privire la soluționarea neînțelegerii lor cu ajutorul unui mediator, ales de părți sau numit de către judecător .

Medierea, pe de altă parte, nu s-a bucurat astfel de o istorie fericită în Franța.

În timp ce instanțele și cultura franceză au îmbrățisat practici de arbitraj, nu același lucru este valabil și pentru mediere. În ultimul deceniu a avut loc oarecum un impuls concentrat pentru a încuraja medierea în Franța, care, în timp începe să se bucure de un oarecare succes limitat.

China are clar definit rolul de mediator, chiar și de mass-media internațională cea care de multe ori a dat importanță Chinei în contextul medierii. De fapt, China a fost prinsă între rolurile de mediator și negociator.

În SUA, termenul folosit adesea pentru a descrie capacitatea de a folosi abilitățile de soluționare a litigiilor și cunoștințe în mod eficient pentru a asista părțile în prevenirea, gestionarea sau rezoluția disputelor într-un anumit cadru sau context. Cercetarea începe să dezvăluie tipurile de cunoștințe, aptitudini, abilități, și alte atribute, care sunt importante pentru performanța eficientă ca neutru, și modul în care aceste aptitudini sunt cel mai bine achiziționate. Studiile sugerează că aceste calități sunt derivate dintr-un amestec de surse: caracteristici înnăscute personal, educație și formare, precum și experiența.

În Franța, profesia de mediator este considerată a fi un instrument minunat și puternic pentru a preveni încetarea relațiilor comerciale, practică care economisește timp și bani, în asemenea proporții, încât s-ar putea imagina a fi extrem de eficientă dacă orice fel de litigiu ar trece prin faza de mediere înainte de a ajunge la tribunal și orice manager ar considera procesul de mediere ca fiind absolut necesar.

În Franța, medierea constă în a încredința unui terț imparțial, calificat și fără putere de decizie asupra fondului, numit ”mediator”, misiunea de a audia părțile în conflict și de a confrunta punctele lor de vedere în timpul audierilor, puncte de vedere contradictorii sau nu, pentru a ajuta la restabilirea unei comunicări și pentru a facilita găsirea de acorduri reciproc avantajoase.

Se pare că se manifestă în ziua de astăzi creșterea interesului și a cererii pentru rolul constructiv jucat de China în soluționarea conflictelor internaționale. Această circumstanță, evidențiată și în cazurile Peninsulei Coreene și în Africa, Asia de Sud, și Orientul Mijlociu, este într-o oarecare măsură, o funcție a puterii Chinei.

Dar mai importante sunt, probabil, mentalitățile, valorile, stilurile, și abilitățile pe care China le-a suportat în toate eforturile pe care le-a depus.

Prin toți factorii pe care China i-a abordat, implicarea Chinei în soluționarea conflictelor indică apariția unei culturi de mediere unice, al cărei mesager a devenit însăși China.

Profesia de mediator este utilizată și în Australia, în legătură cu mai multe tipuri de dispute.

Acolo sunt beneficii semnificative pentru instanțe ca urmare a numărului redus de litigii, ceea ce implică economii semnificative ale resurselor instanței. Aceste economii sunt de mare importanță în ceea ce privește costul suportat de stat pentru a furniza resursele necesare pentru o audiere contestată. Dacă procesul de mediere este de succes, costurile pot fi salvate nu doar de către părți, ci chiar de către întreaga comunitate. Chiar dacă nu rezolvă cazul, medierea poate ajuta prin limitarea problemelor care urmează să fie încercate, cu o scurtare a consecinței procesului. Prin mediere, părțile controlează procedurile. Ele pot ajunge la o soluție acceptabilă a litigiului.

În statele Unite ale Americii, predomină ideea conform căreia pentru exercitarea cu succes a profesiei de mediator, abilitățile mediatorilor și alte atribute pot fi cruciale pentru obținerea unui rezultat de calitate atunci când se încearcă să se ajute părțile în a-și rezolva diferendele.

În SUA, în exercitarea profesiei lor, mediatorii sunt nevoiți să joace un rol complicat, divers, care poate implica, în funcție de program, partidele, sau în caz specific, eforturile de a "transforma", de a "facilita", de a "evalua", sau de a efectua o combinație a acestora (și, probabil, a altor activități).

În unele situații controversate, agențiile sau angajații unor companii, cu unele formări și îndrumări, pot servi ca mediatori. În alte litigii, părțile pot cere unui profesionist cu înaltă calificare, cu ani de experiență medierea conflictului.

Fiind un instrument pentru rezolvarea conflictelor din punct de vedere funcțional, în termeni culturali, medierea reflectă o valoare, tradiție, și practica centrală în aranjarea ordinii sociale, a ordinii mondiale, și chiar universale, în conformitate cu urmărirea armoniei.

În Australia, un exercitant al profesiei de mediator este o terță parte, imparțială, al cărui rol este de a asista părțile în identificarea problemelor în disputa dintre ele și le ajută să ia măsuri pentru soluționarea acestui litigiu.

Mediatorul trebuie să fie complet imparțial și să nu aibă nici un fel de interes în rezultatul disputat. Unul dintre mediatori importanți ai Australiei, Sir Laurence Street a declarat că cea mai importantă tehnică utilizată în mediere o reprezintă dezvoltarea unei relații inter-personale bazate pe încredere și confidență între mediator și fiecare dintre părți .

Studiul privind mediatorii din China a arătat că ei se bazează pe strategia "asistă", în cazul în care mediatorii furnizează resurse sau servicii, de exemplu, un loc de muncă pentru un soț șomer , în scopul de a reduce conflictul familial. Mediatorul poate ajuta, de exemplu, la găsirea unui nou loc de muncă pentru o soție deprimată, poate ajuta un fiu să transforme un șopron într-un apartament sau poate ajuta la înlocuirea unui ghiveci spart.

Profesia de mediator în China se bazează și pe o strategie procedurală în care mediatorii controlează sau setează ordinea de zi prin organizarea de reuniuni de grup, prin separarea părților, sau decizând asupra a ceea este de discutat.

În timp ce controlează ordinea de zi, mediatorii adună, de asemenea, informații de la părțile aflate în conflict, astfel încât ei sa poata înțelege mai bine situația și prin urmare sa poata soluționa în mod eficient litigiului.

Educația este un alt aspect la care apelează mediatorii din toate cele patru țări propuse de noi spre analiză.

Profesia de mediator se bazează pe a educa una sau ambele părți implicate în conflict asupra modului în care acestea ar trebui să se comporte.

În cele din urmă, constatăm că exercitarea profesiei de mediator implică o strategie bazată pe încredere, folosită în cazul în care mediatorii se bazează pe terți pentru a critica sau pentru a educa părțile, inclusiv pe utilizarea legii pentru a facilita cooperarea între părțile implicate în conflict.

Un atribut al profesiei de mediator în Australia, important pentru popularitatea sa, este că oferă mijloace de soluționare a unui litigiu care păstrează renumele disputanților din controlul public. Acesta permite părților implicate colaborarea, spre exemplu permite societăților să continue să facă afaceri reciproc, fără problemele create de constatările instanței cu privire la creditul martorilor, care pot urma schimburi aprinse în sala de judecată.

În SUA, natura și diversitatea rolurilor pe care mediatorii sunt nevoiți să le joace generează complicații în prezent. Multe din caracteristicile care fac medierea utilă în SUA – confidențialitatea, flexibilitatea, precum și o atmosferă care încurajează deschiderea – abilități complicate de evaluare, pot da naștere la abuzuri neutre mediocre sau neetice, în special în cazul în care sunt implicate părțile vulnerabile.

În plus, diferențe semnificative de opinie există în cadrul comunității de soluționare a litigiilor cu privire la ceea ce constituie rezultate de calitate, cum să se definească practica calității de neutru, și cel mai bine cum să evalueze dacă practicanții medierii au competențele necesare.

Profesia mediatorului chinez este caracterizată prin flexibilitate extremă și este guvernată de două principii. Flexibilitatea permite mediatorilor un spațiu de manevră pentru a fi influenți, fără a fi arbitrari, precum și să se adapteze la circumstanțele aflate în schimbare și să facă ajustări după cum este necesar, aspect deosebit de important în contextul asiatic, în care medierea este uneori înțeleasă în sensul definiției persane a cuvântului , "băgăreț" sau " neinvitat".

Deși nu există un singur consens, clar cu privire la calitățile necesare pentru a exercita profesia de mediator, una dintre cele mai detaliate descrieri general acceptate, rezumă descrierile sarcinilor mediatorului în SUA, după cum urmează:

• Colectarea informațiilor generale

• Facilitarea comunicării

• Comunicarea de informații altor persoane

• Analiza informațiilor

• Facilitarea acordurilor

• Furnizarea de documente de ajutor pentru oricare dintre părți

Dificultatea vine în determinarea celui mai bun mod de a evalua capacitatea unui mediator de a-și efectua aceste sarcini în mod competent.

În Australia, medierea a fost identificată ca furnizând cinci avantaje fundamentale:

confidențialitatea;

voluntariatului;

împuternicire;

neutralitatea

soluție unică care are, de asemenea potențial pentru a oferi o rezolutie mai ieftină și mai mult în timp util a unui litigiu.

Exercitarea profesiei de mediator în circumstanțe specifice, și menite să impulsioneze relațiile bilaterale existente, reflectă și în Franța puterea de auto-cunoaștere, o trăsătură atât de importantă pentru mediatori.

Astfel înțelepciunea permite unui mediator a se ancora în mod corespunzător într-o poziție de a face pace – fiind influent fără a interveni și ajungând la o soluție pașnică.

În cele ce urmează, înșirăm câteva dintre obligațiile pe care le implică exercitarea profesiei de mediator în Franța :

Mediatorul trebuie să depună toate eforturile pentru a păstra caracterul voluntar, confidențial și imperativ consimțit al medierii.

Mediatorul oferă informații clare și complete cu privire la principiile etice și modalitățile de mediere și se asigură de buna înțelegere a acestora de către părți.

Mediatorul informează pesoanele despre posibilitatea de a solicita în orice moment un sfat și de a fi asistați în procesul de mediere.

Mediatorul ia, individual, consimțământul persoanei cu privire la modalitățile de organizare a procesului de mediere.

Mediatorul se asigură de păstrarea spațiului dialogului, în ciuda oricăror forme de constrângere fizică sau morală, este deosebit de atent la situațiile de inegalitate și care pot afecta acordul părților. Mediatorul va refuza să întreprindă sau să continue medierea în cazul în care aceste condiții nu sunt îndeplinite.

Mediatorul nu are putere asupra deciziilor luate în timpul procesului de mediere. Acesta trebuie însă, să se asigure că acordul propus reflectă voința reală a părților, respectând regulile de ordine publică. În caz contrar, acesta trebuie să pună capăt medierii.

Mediatorul, pentru a păstra autonomia misiunii sale, poate refuza, suspenda sau întrerupe medierea, în cazul în care condițiile nu par a fi îndeplinite;

Mediatorul veghează la corectitudinea acordului propus.

Mediatorul posedă o calificare în tehnici de mediere.

Abordarea mediatorului chinez în lumina litigiilor civile între comunități sau dispute diplomatice, conflicte între state este în mare parte guvernată de aceleași tradiții culturale și obiceiuri, normele și valorile, și ipotezele care ghidează coexistență pașnică umană.

În contextul chinez, se acordă prioritate în mod egal :

stabilizării unei situații pentru a evita o explozie emoțională sau concilierea părților

explorarea unei soluții fezabile.

Nici în Franța nici în China mediatorul nu poate lua un punct de vedere care să favorizeze o parte față de alta. Mediatorului îi este interzis să exercite o altă funcție decât cea de mediator. Mediatorul nu poate interveni într-o mediere care implică persoane cu care acesta întreține legături personale sau economice.

Spre deosebire de abordările medierii occidentale care pun accentul pe constatarea adevărului, abordarea chineză este preocupată mai mult de crearea și susținerea, de la început până la sfârșit, a unei stări de pace sau armonie, chiar dacă numai la un nivel superficial.

Nici mediatori chinezi nu vor să urmeze un protocol fix sau de procedură, preferând procese flexibile care pot fi navigate pentru a permite să se ajungă o concluzie acceptabilă pentru ambele părți.

Mediatori chinezi, de asemenea, tind să fie orientați spre context; nu există nici un drept sau proces greșit, doar fezabil și nefuncțional.

Mediatori chinezi, de asemenea, în mod natural iau în considerare, și așteaptă cu nerăbdare să obțină rezultatele.

În cele din urmă, pentru chinezi, selectarea mediatorilor ar putea să se bazeze nu neaparat pe pregătirea profesională a acestora, ci mai degrabă pe vechimea și autoritatea acestora. În contextul unui anumit litigiu, nu este neobișnuit ca procesul de mediere să fie condus de figuri de autoritate sau de persoane care se bucură de bune relații cu părțile diferende în loc de mediatori profesionali.

Sarcina mediatorului în Australia este de a promova soluționarea eficientă și rapidă a unei dispute. Mulți mediatorii australieni au calificări juridice sau calificări profesionale într-o disciplină relevantă pentru litigiul particular. Mulți au, de asemenea, instruire formală în soluționarea litigiilor prin mediere.

Exercitarea profesiei de mediator în Franța presupune câteva standarde generale pentru mediatori și medieri.

Acestea implică, printre altele, cerința de independență și o datorie legală față de confidențialitate. Dispozițiile specifice privind calificările mediatorilor necesare sunt mai degrabă de așteptat de la organizațiile profesionale relevante.

Rezultatul este că, în prezent, există o evoluție în direcția de auto-reglementare.

Acest lucru este valabil mai ales pentru medierea în divorț, în cazul în care un număr mare de organizații profesionale sunt acum active în Franța, cum ar fi asociația pentru promovarea medierii familiale. Interlocutorii noștri francezi, de asemenea, recunosc că în exercitarea funcției de mediator, co-existența a două opțiuni este confuză.

Diferența este în principal legată de conotații socio-culturale. Concilierea este un termen stabilit, dar este uneori încă asociat cu procedura preliminară veche, care în principal a acționat ca un filtru. Mulți mediatori se dovedesc a fi psihologi sau asistenți sociali, sau avocați.

În organizațiile profesionale medierea în divorț și medierea în sectorul comercial, sunt considerate în mod clar abordate în stil american.

În Australia, sistemul judiciar este un forum public deschis. Medierea oferă un forum în care secretele și alte informații pe care o persoană sau o societate poate dori să le păstreze confidențiale, sunt reținute din dosarul public.

Părțile litigante trebuie să prezinte natura relațiilor lor într-o ședință publică. Informațiile cu caracter personal pot fi dezvăluite și raportate în mass-media. Orice persoană poate, în schimbul unei taxe, să aibă acces la procesul-verbal al audierii.

Și în Franța, medierea este consideratặ a fi o metodă privată de soluționare a litigiilor. Atât conținutul problemelor discutate în sala de mediere cât și termenii oricărei decontări care pot fi realizate, nu sunt supuse controlului public. Medierea permite părților să evite o constatare de către un judecător, care poate fi jenantă sau poate adesea inhiba relațiile comerciale viitoare.

Rolul mediatorului în China este și de a facilita procesul și de a lăsa părțile să ia deciziile, respectând autonomia părților. Aceasta constituie cheia succesului medierii, în special în cultura Asiei.

Prin respectarea principiului neamestecului deasemenea, este important să se asigure faptul că mediatorul este sensibil la circumstanțele părților și respectuos față de sentimentul de mândrie națională și suveranitate, și că nimic nu stă ulterior în fața motivului de intervenție al mediatorului.

În SUA, atributele necesare calității unui mediator sunt adesea descrise în termeni subiectivi care nu pot împrumuta cu ușurință programele de certificare. Spre exemplu, mediatorii trebuie:

să asculte în mod activ;

să identifice problemele, astfel încât părțile să înțeleagă;

să utilizeze clar, limba neutră;

să creeze cu abilitate scenarii de fapt complexe;

să arate respect și să câștige încrederea părților; b#%l!^+a?

Magistratul judecător Wayne Brazilia a oferit caracteristici suplimentare ale mediatorului american, precum:

integritatea morală,

onestitate,

sensibilitate,

energia durabilă și spirit pozitiv

angajamentul de a proceda cu corectitudine,

capacitatea de a se abține de la formarea opiniilor premature.

În primul rând, în ciuda diverselor atribute enumerate mai sus, nu este în întregime clar că nu există încă un consens larg împărtășit care atribute, și în ce proporții atribuie aceste caracteristici funcției de mediator.

Practica mediatorilor, în Australia, a compilat propria listă de competențe, mai puțin formală, de multe ori fixată la anumite tipuri și etape ale medierii:

(1) Persistența, capacitatea de a rămâne concentrat pe un obiectiv optimist, în ciuda obstacolelor.

(2) Arta de a distinge între pozițiile declarate de diferend și interesele lor reale, identificarea acestor interese și explorarea oricărui număr de opțiuni constructive în vederea formulării unui acord reciproc satisfăcător.

(3) Menținerea unui ton pozitiv, constructiv și influența asupra procesului de mediere ca un întreg, cu respectarea strictă a confidențialității încredințate de către diferend mediatorului.

(4) Meticulozitatea și discreția în manipularea vicleană a sesiunilor private.

(5) Capacitatea de a gestiona oameni dificili într-o manieră pozitivă, constructivă.

(6) Efort susținut de concentrare și răbdare.

(7) Capacitatea de a anula prejudecățile proprii și de a sta cu ochii pe adevărul situației, precum și găsirea celor mai bune soluții de lucru pentru toți cei implicați în condițiile date.

(8) Capacitatea de a asigura o rezoluție care este cu adevărat satisfăcătoare pentru participanți, din punct de vedere: substanțial, procedural, și psihologic.

În exercitarea profesiei de mediator în SUA, un mediator bun are nevoie de timp pentru a ajunge la succes, care este legat de substanța, conținutul emoțional, legal, practic, și problemele procedurale.

În Franța, un mediator bun testează opțiunile de rezoluție din dispută cu o minte deschisă în formularea pas cu pas a unui acord și lucrează pentru a depăși impasurile.

În Australia, în exercitarea profesiei sale, mediatorul trebuie să aibă cunoștințe de fond a legii și a procedurii legale. Cei mai mulți avocați cred că este esențial pentru mediatori cunoaștere legii aplicabile. În caz contrar, s-ar putea formula acorduri care sunt insuficiente sau ilegale. Astfel de acorduri ar putea provoca nemulțumirea participanților, costuri suplimentare, și întârzierea unei soluții viabile.

Conținutul problemelor discutate în sala de mediere și termenii oricărei decontări care pot fi realizate nu sunt supuse controlului public.

Toate cele patru țări SUA, Franța, China, Australia, scot în evidență faptul că medierea permite părților să evite o constatare făcută de către un judecător, care poate fi adesea jenantă sau poate inhiba relațiile viitoare.

Medierea în Australia, oferă un forum în care secrete comerciale și alte informații pe care o persoană sau o societate poate dori să le păstreze confidențiale sunt reținute din dosarul public. Deoarece procesul este privat și discuțiile și rezultatul confidențiale, stresul poate fi diminuat, comparativ cu litigiile convenționale desfășurate în sala de judecată.

Un avantaj al procesului medierii în Franța, îl constituie faptul că medierea este un proces consensual, care permite părților implicate controlarea procedurilor. Părțile pot conveni asupra mediatorului și asupra procedurii de mediere.

Pentru mulți, acest aspect face ca medierea să reprezinte un proces mult mai satisfăcător decât alt proces ai cărui termeni de rezoluție ar fi pronunțați de o instanță. Acest avantaj este menținut în ciuda faptului că experiența a demonstrat că și în instanță medierile pot atinge un rezultat satisfăcător.

Medierea însă, oferă o oportunitate pentru ca părțile să reflecteze asupra sarcinilor posibile ale unei audieri în litigiu. Sir Laurence Street, în lucrarea sa despre mediere, a declarat că rolul mediatorului este de a prezenta părților un rezultat probabil favorabil care să le permită a ajunge la un acord în timpul medierii: " Mersul la tribunal, ar costa o gramada de bani, dar nu poate garanta un rezultat. Trebuie luate în considerare incertitudinile sistemului instanței pentru că fac parte din contextul în care există această dispută și de care ne apropiem. ".

Și în China, medierea permite părților să participe la proces fără restricții, restricții pe care un proces convențional le-ar impune din start. Fără ca opiniile lor să fie exprimate prin avocați, participanții le pot discuta direct între ei și pot fie să ajungă la o viziune comună sau pot identifica în mod clar zonele lor de dezacord și motivele lor în această direcție. Acest proces poate în cele din urmă sugera modalități adecvate de rezolvare a litigiului în totalitate.

Deoarece părțile dețin controlul asupra procesului este mult mai probabil ca costurile de soluționare a litigiului prin mediere să poată fi susținut în limite rezonabile. Medierea poate ajuta, de asemenea, la soluționarea rapidă și ieftină a litigiilor.

Unii practicanții din instanțele judecătorești tratează fiecare dispută minoră ca o "luptă tactică" care trebuie să fie câștigată indiferent de costurile pe care le presupune.

În Franța, mediatorul cere părților să reflecteze atent asupra matricei de fapt a litigiului lor și să identifice principiile juridice relevante pentru soluționare. Părțile sunt obligate să identifice elementele esențiale ale cazului lor. Punctele slabe și punctele forte pot fi mai ușor de recunoscut, oferind o oportunitate pentru evaluarea corespunzătoare a perspectivelor de succes în cazul în care problema duce la o audiere contestată.

China, Australia, Franța și SUA, ne dovedesc faptul că medierea poate fi avantajoasă în cazul în care există o putere inegală între părți, întrucât mediatorul este în acest caz neutru și va asculta și va discuta poziția fiecărei părți cu cealaltă parte, sau cu alte părți implicate. Prin urmare, orice dificultate pe care o parte o poate avea în identificarea și articularea elementelor poziției sale poate fi depășită cu ajutorul unui mediator calificat.

În Australia, medierea permite părților flexibilitate completă în soluționarea litigiului. Și în China medierea permite o rezoluție practică a unei probleme, chiar dacă rezoluția nu este conformă cu principiile juridice acceptate. Acest lucru poate avea avantaje semnificative, în special în litigii comerciale. Părțile sunt în cea mai bună poziție pentru a determina o soluție care reflectă cunoștințele în afaceri și industria sau profesia în care își desfășoară activitatea.

Medierea a fost acceptată de toate cele patru țări : SUA, China, Australia, Franța, dar unele critici ar trebui să fie recunoscute.

Se sugerează uneori că cei care favorizează locul de desfășurare al medierii se concentrează prea mult asupra costurilor și nu suficient asupra eficienței procesului.

Hotărârile judecătorești sunt importante în definirea juridică a principiilor și în menținerea valorilor sociale .

Prin urmare, medierea permite părților să ajungă la o soluție care poate părea corectă în ochii lor, dar în ochii marii comunități aceeași soluție are beneficii limitate.

În același timp, medierea aduce beneficii semnificative în identificarea și consolidarea normelor adecvate de conduită individuală și corporativă care nu sunt disponibile atunci când o problemă este mediată "în spatele ușilor închise".

În unele cazuri, medierea poate prelungi timpul și poate crește costul de a rezolva o dispută. Dacă medierea nu este de succes, timpul și costul procesului poate fi o povară suplimentară asupra părților.

În ceea ce privește unul dintre dezavantajele medierii, în toate cele patru țări, se manifestă îngrijorarea că părțile pot fi precaute cu privire la cantitatea de informații pe care o dezvăluie în timpul unei medieri de teama că, în cazul în care situația nu se rezolvă, șansele lor de a câștiga în instanță pot fi afectate în mod negativ.

Preocupările sunt uneori exprimate cu privire la faptul că o inegalitate de putere în negociere poate împiedica procesul de mediere.

Deși există unele critici legitime, beneficiile pe care le-am conturat sunt general acceptate ca semnificativ mai relevante decât oricare dintre problemele pe care le-am identificat.

În acest sens, medierea este vocea și se bazează pe participarea trăsăturilor mediatorului, oferă un antidot la sistemul de justiție civilă americană, unde sunt oferite puține șanse pentru exprimarea personală. În cele din urmă, cu o comunicare deschisă, medierea oferă posibilități pentru de cooperare și rezolvarea creativă a problemelor. Părțile sunt orientate spre o căutare a colaborării, pentru obținerea unor soluții reciproc agreabile.

Medierea a fost înțeleasă în mod tradițional ca un proces consensual, proces confidențial, și de rezolvare a problemelor.

Realitatea este alta astăzi. În ciuda discuțiilor considerabile cu privire la limitele și definițiile medierii, mai multe culturi și modele de mediere au creat diversitatea bogată în practică.

Una dintre concluziile desprinse de noi constă în aceea că modelul convențional chinez de medierie este extrem de influențat de gânditorii și de practicienii occidentali.

Medierea în China, la fel ca medierea în SUA, Australia și Franța, păstrează ipotezele conform cărora caracteristicile exercitării cu succes a profesiei de mediator implică interesele, preocupările și aptitudinile mediatorului.

În China însă, complexitatea influenței socio-culturale și istorice privind practicile de mediere sunt atinse într-un mod izolat, mai deloc menționate. Medierea chineză presupune rezoluție. Termenul obișnuit chinez pentru mediere este armonie, unitate.

Compromisul este privit pozitiv în cultura chineză, deoarece se referă la "a face pace". Mulți chinezi adeseea confundă medierea cu reconcilierea, și cred că menirea medierii este "de a ajuta oamenii pentru a putea să fie din nou împreună".

De amintit este faptul că chinezii care trăiesc în Australia preferă practicile de mediere tradiționale, care sunt extrem de diferite de modelul chinez. O trecere în revistă a literaturii privind medierea chineză, sprijină aceste date.

O altă concluzie constă în aceea că, în mod tradițional, procesul de mediere american este o intervenție informală în care un intermediar care este cunoscut de ambele părți are misiunea de a asigura neutralitatea și corectitudinea, și are o autoritate în rezolvarea problemelor și în luarea deciziilor.

Mediatori neoficiali joacă adesea un rol-cheie în medierea chineză.

Un mediator care provine dintr-o poziție respectată în mod normal ar juca un rol parental, permițându-și să fie mai direct și dând sfaturi.

Pe de altă parte, un mediator dintr-o poziție socială similară părților implicates ar putea tinde să fie mai indirect și există mai multe șanse de a utiliza managementul față de a alege o strategie pentru a media ambele părți.

În general, asiaticii, China așteaptă ca mediatorul să fie mai direct, pentru a da sfaturi, chiar sfaturi legale, care nu sunt permise în Australia.

Și în Franța se manifestă tendința de a se raporta la mediator ca la o autoritate, și se așteaptă de la mediator să se implice și să dea sfaturi.

Rolul mediatorului chinez conform profesiei sale este de a proteja și de a ajuta ambele părți, pentru a facilita confruntarea și pentru a reformula declarațiile părților cu scopul de a menține pacea.

Având în vedere o astfel de funcție desemnată, chinezii nu sunt înclinați înspre problemele care implică o confruntare directă, deoarece acestea pot duce la pierderea de potențial și pot fi perturbatoare pentru armonia interpersonală între părțile aflate în conflit.

În concluzie, sunt de părere că medierea este eficientă deoarece permite ca disputa să fie rezolvată de către părți, mai degrabă decât de către un terț.

Prezența unui mediator facilitează schimbul de informații. Procesul medierii reduce de multe ori ostilitatea între părți. Părțile implicate trebuie să se confrunte reciproc și să se angajeze într-o conversație directă. Acest lucru este în contrast cu litigiile desfășurate în sala de judecată, în cadrul cărora noțiunile contradictorii de ostilitate și confruntare sunt fundamentale.

Medierea oferă o oportunitate de a minimiza diferențele culturale și asigură asupra faptului că orice probleme legate de ambiguitate sau probleme legate de comunicare, nu împiedică soluționarea litigiului.

Medierea poate oferi oportunități privind exprimarea emoțiilor și discutarea chestiunilor de dincolo de litigiul existent, aspecte care pot în sine să faciliteze întreg procesul medierii. Adesea, scuzele oferite în cadrul unei medieri pot avea o importanță semnificativă, afectează părțile și pot duce la creșterea șanselor în vederea soluționării litigiului.

Bibliografie

Surse teoretice – cărți :

Roșu, Medierea – mijloc alternativ de soluționare a litigiilor comerciale internaționale. Medierea în România, Editura Universil Juridic. București, 2010

Bruce E. Barnes, Culture, Conflict, and Mediation in the Asian Pacific, Editura Rowman & Littlefield, 2007

David W. Augsburger, Conflict Mediation Across Cultures: Pathways and Patterns, Editura Westminster John Knox Press, 1992

Erik Ficks. Models of General Court-Connected Conciliation and Mediationfor Commercial Disputesin Sweden,

Australia and Japan, http://sydney.edu.au/law/anjel/documents/ZJapanR/ZJapanR25/ZJapanR25_09_Ficks.pdf

Giuseppe De Palo, EU Mediation Law and Practice, Oxford University Press, 2012

Hilary Astor, C. M. Chinkin, Dispute resolution in Australia, Editura LexisNexis Butterworths, 2002

John M. Haynes, Stephanie Charlesworth, The Fundamentals of Family Mediation, Editura Federation Press, 1996, pp. 50-62 https://books.google.ro/books?id=1jMgAhOUBEwC&pg=PA50&dq=mediator+in+australia&hl=ro&sa=X&ei=S6hYVfdyhJ_IA7KqgLgK&ved=0CHsQ6AEwCQ#v=onepage&q=mediator%20in%20australia&f=false

Jingzhou Tao, Arbitration Law and Practice in China, Editura Kluwer Law International, 2008, pp. 347-352, https://books.google.ro/books?id=WR7nphyIO8IC&pg=PA347&dq=mediator+in+china&hl=ro&sa=X&ei=VKdYVfWVBKu9ygPY-4DQBw&ved=0CDoQ6AEwBA#v=onepage&q=mediator%20in%20china&f=false

Klaus J. Hopt, Mediation: Principles and Regulation in Comparative Perspective, Oxford University Press, 2013

Michiela Poenaru, Medierea pe înțelesul tuturor, în site internet https://books.google.ro/books?id=1FkpAgAAQBAJ&dq=medierea&hl=ro&source=gbs_navlinks_s

Noboru Koyama. Ichiro Kitamura. La conciliation en matiere civile et commerciale au Japon.Etudes de droit

japonais. Paris, Societe de legislation compare, 1989

Nougein, H.J., Y. Reinhard, P. Ancel. M.C. Rivier, A. Boyer, Ph. Genin, Guide pratique de l’arbitrage et de la mediation commercial. Edition Litec. Paris, 2004

Sarah E. Hilmer, Mediation in the People's Republic of China and Hong Kong, Editura Eleven International Publishing, 2009

Sir Laurence Street, Mediation, Editura Fifth Edition, 2003

Tony Whatling, Mediation Skills and Strategies: A Practical Guide, Editura Jessica Kingsley Publishers, 2012

Toyin Falola, Emmanuel M. Mbah, Intellectual Agent, Mediator and Interlocutor: A. B. Assensoh and African Politics in Transition, Editura Cambridge Scholars Publishing, 2014

Articole on-line

***, ”Example of mention of Mr. Garby’s mediation charter in a news/update article from the Irish Commercial Mediation Association”, în site internet http://www.icma.ie/news_and_events/international_commercial_mediation___presentatio