Mecanismelor DE Contractare ȘI Executare A Obligațiilor Părților LA Contractul Comercial Internațional CU Implicații ÎN Soluționarea Litigiilor PE Cale Arbitrală

CUPRINS

CAPITOLUL I.

Aspecte ale raporturilor de determinare între Comerțul internațional și

Dreptul comerțului internațional…………………………………………………………….. 4

I.1. Noțiunea de Drept al comerțului internațional și criteriile de definire a

raporturilor de Drept al comerțului internațional……………………………. 4

I.2. Principiile fundamentale ale dreptului comerțului internațional……….. 7

I.3. Acte și fapte juridice de cooperare economică internațională

esența raporturilor juridice de drept al comerțului internațional

stabilite de subiecte de drept române……………………………………………… 16

CAPITOLUL II.

Contractul comercial internațional – principal instrument juridic de realizare a cooperării economice internaționale………………………………………………………… 20

II.1. Contractul comercial internațional – noțiune, natură și caracter……….. 20

II.2. Criterii de domeniul dreptului civil și al dreptului comercial

de clasificare a contractelor comerciale internaționale…………………….. 24

II.3. Etapele specifice ale încheierii contractului comercial

internațional impuse de tehnica judiciară specifică comerțului

internațional………………………………………………………………………………. 30

II.4. Elementele, forma și conținutul contractului comercial

internațional……………………………………………………………………………….. 34

CAPITOLUL III.

Obiectul și conținutul contractului de vânzare comercială internațională de mărfuri, principal instrument juridic de realizare a comerțului intrenațional…… 42

III.1. Convenția Națiunilor Unite asupra contractelor de vânzare

internațională de mărfuri, Viena, 1980 – prezentare generală…………… 42

III.2. Obligațiile vânzătorului asumate prin contractul de vânzare

internațională de mărfuri………………………………………………………………. 46

III.3. Obligațiile cumpărătorului asumate prin contractul de vânzare

internațională de mărfuri……………………………………………………………… 49

CAPITOLUL IV.

Efectele juridice ale neexecutării de către vânzător și/sau cumpărător a obligațiilor asumate prin contractul de vânzare comercială internațională de mărfuri………………………………………………………………………………………………….. 54

IV.1. Răspunderea contractuală în comerțul internațional și specificitatea

angajării acesteia………………………………………………………………………… 54

IV.2. Specificul aplicării criteriilor economice și juridice în evaluarea

despăgubirilor – daune – interese – pentru neexecutarea obligațiilor

asumate prin contractul comercial internațional……………………………… 59

IV.3. Evaluarea convențională a prejudiciului din contractul comercial

internațional și clauza penală………………………………………………………. 65

CAPITOLUL V.

Transmiterea, stingerea și garantarea obligațiilor în comerțul internațional.

Prescripția extinctivă în raportul de comerț internațional…………………………….. 69

V.1. Aspecte de ordin patrimonial ale tranzmiterii și transferării

obligațiilor specifice contractelor comerciale internaționale…………….. 69

V.2. Efectele patrimoniale ale stingerii obligațiilor din contractul

comercial internațional, altfel decât prin plată………………………………… 73

V.3. Garantarea obligațiilor în comerțul internațional…………………………….. 75

V.4. Aplicarea prescripției extinctive și efectele patrimoniale ale acesteia

în raporturile de comerț internațional……………………………………………. 78

V.5. Particularitățile prescripției extinctive specifice raporturilor

contractuale comerciale internaționale ale aplicării dispozițiilor

Convenției de la New York, 1974………………………………………………… 85

CAPITOLUL VI.

Unele aspecte ale organizării și funcționării instituției juridice a arbitrajului comercial internațional………………………………………………………………………… 93

VI.1. Arbitrajul comercial internațional, noțiuni introductive și

caracterele arbitrajului comercial internațional…………………………… 93

VI.2. Convenția de arbitraj din contractul comercial internațional și

constituirea instanței arbitrale………………………………………………….. 100

VI.3. Procedura arbitrală de soluționare a litigiilor din contractele

comerciale internaționale………………………………………………………… 103

Concluzii…………………………………………………………………………………………… 106

Bibliografie……………………………………………………………………………………….. 109

=== l ===

CAPITOLUL I

ASPECTE ALE RAPORTURILOR DE DETERMINARE INTRE COMERTUL INTERNATIONAL SI DREPTUL COMERTULUI INTERNATIONAL

I.1 Noțiunea de Drept al comerțului internațional și criteriile de definire a raporturilor de Drept al Comerțului internațional

Societatea contemporană se caracterizează printr-o intensificare tot mai largă a relațiilor economice internaționale, de o infinită și de o imensă complexitate. În cadrul acestora, o dinamică cu totul deosebită a dobândit comerțul internațional, în sensul său cel mai larg cuprinzând întreaga gamă a colaborării economice internaționale.

La dezvoltarea prodigioasă a relațiilor economice internaționale contribuie desigur producția masivă de o diversificare explozivă a bunurilor materiale, rod al unui continuu, fără precedent progres al cuceririlor domeniului tehnico-știintific și al facilităților uluitoare pe care le oferă o reală revoluție a sistemului comunicațiilor internaționale, practic fără limite geografice și spațiale, precum și cauza, crearea unor noi forme ale drepturilor purtând asupra bunurilor menite să stimuleze enorm tranzacțiile economice internaționale și adaptarea-perfecționarea de noi mijloace juridice menite să faciliteze aceasta cooperare economică și să confere operațiunilor comerciale certitudinea juridica fără de care acestea nu s-ar putea desfășura.

În înțelesul cel mai comprehensiv, Dreptul comerțului internațional înfățișeaza ansamblul normelor juridice care reglementează raporturile social-economice care se stabilesc în cursul desfășurării operațiilor de comerț exterior și de cooperare economică și tehnico-științifică cu străinătatea. În acest înțeles care se impune tot mai mult pe tărâm teoretic și practic, Dreptul comerțului internațional nu constituie o ramură distinctă a sistemelor juridice interdisciplinară reunind reglementări de natură variată aparținând deopotrivă dreptului intern și dreptului internațional.

Într-adevăr, în procesul organizării și înfăptuirii schimburilor economice internaționale, factor hotărâtor pentru propășirea generală a umanității și pentru crearea unui climat de înțelegere și de conlucrare multilaterală între țări și popoare iau naștere o pluralitate de raporturi juridice reglementate atât de sistemul juridic național cât și de dreptul internațional.

În această epocă contemporană caracterizată prin procesul fără precedent al dinamicii relațiilor pe o piața universală a schimbului de mărfuri și servicii impus de o continua și ampla diversificare și specializare cu caracter exploziv a mărfurilor și serviciilor în permanentul raport cerere – oferta. În aceste condiții, realizarea exclusiv prin mijloace proprii ale unui sistem economic național a întregii game de produse și servicii necesare pentru satisfacerea necesităților sale economice si sociale a devenit practic imposibilă sub aspect tehnic și oricum ineficientă din punct de vedere economic.

O succintă analiză a realităților obiective prezentate mai sus conduce la o temeinică fundamentare economică a principiilor socio-economice și juridice ale comerțului internațional.

Marea majoritate a normelor și instituțiilor Dreptului comerțului internațional au ca obiect de reglementare raporturile patrimoniale dintre organizațiile și agenții economici, persoane fizice sau juridice (uneori și statul) aflate pe poziție de egalitate juridică, raporturi care se nasc în cadrul colaborării economice internaționale.

Dar nu toate raporturile juridice care se nasc din activitatea de comerț exterior și de cooperare economică cu străinătatea constituie obiect de reglementare al Dreptului comerțului internațional, ci numai acelea care se definesc prin doua caracteristici obligatorii și coexistente și anume: comercialitatea și internaționalitatea.

Calificarea noțiunii de comercialitate, ca prim criteriu de definire a raporturilor de Drept al comerțului internațional, aparține dreptului intern al fiecărui stat și se face după criterii proprii.

Astfel, în sistemul Dreptului comercial român, criteriul de comercialitate al unui fapt de comerț este reglementat prin art. 3 din Codul Comercial Român și alte legi comerciale speciale.

Criteriul de internaționalitate în sensul unor raporturi juridice stabilite între subiectele de drept internațional public și în accepțiunea Dreptului comerțului internațional poartă asupra acelor elemente de extraneitate a căror prezență adaugată comercialității acestuia este de natură a face raportul juridic respectiv susceptibil de a fi reglementat de cel putin două sisteme naționale de drept, putând da naștere, deci, unui conflict de legi în spațiu.

Acest criteriu tehnico-juridic de definire a internaționalității Dreptului comerțului internațional, elementul caracteristic și necesar raporturilor juridice de comerț exterior, este de altfel, reținut de majoritatea legislațiilor naționale, de convențiile internaționale în domeniu ca și de doctrina prin literatura de specialitate.

Dar asupra acestor criterii definitorii ale raportului juridic de Drept al comerțului internațional vom reveni mai pe larg într-o secțiune ce urmează.

I.2. Principiile fundamentale ale Dreptului comerțului internațional

I.2.1. Aspecte juridice și economice ale aplicării principiilor juridice ale participării României la comerțul internațional

Participarea României la comerțul internațional, în prezent de prejudecăți politice sau de altă natură nu este limitată în nici un fel din punct de vedere al legislației și nici în fapt, dobândind astfel, practic, o vocație universală.

Principiile care stau la baza participării țării noastre la schimburile economice internaționale, astfel cum este și normal, având la bază caracterele evoluției dezvoltării economiei mondiale în complexitatea și diversitatea ei, au dobândit aspecte pregnante ale sensului conținutului unor acorduri și documente internaționale care fundamentează principii uniforme și universale de colaborare economică în cadrul acordului bilateral sau multilateral încheiate de România după orientarea economiei naționale cu adaptarea corespunzătoare a legislației economică spre o economie capitalistă bazată pe proprietatea privată în cadrul relațiilor specifice economiei de piața.

La baza oricărui acord bi sau multilateral, actuala politica economică a României este suportul juridic corespunzător construcției economiei capitaliste în țara noastră. Astfel, Constituția României din 1991, consacră în mod expres prin articolul 134, alineatul 2, litera a, principiul libertății comerțului exterior și al protecției concurenței loiale care constituie una din obligațiile economice fundamentale ale organizației statale române.

Acest principiu specific comerțului internațional aplicabil tuturor relațiilor economice practicate prin normele juridice ale comerțului internațional a produs și în România o consecință particulară de o importanță deosebită și anume înlăturarea monopolului de stat asupra comerțului exterior al țării noastre, care în perioada 1946-1989, a constituit principiul fundamental al politicii economice internaționale a României.

Monopolul de stat asupra comerțului extern românesc a fost înlăturat, chiar înaintea adoptării noii Constituții printr-un șir de acte normative emise după 22 decembrie 1989 dintre care cele cu o semnificație deosebită care au inițiat tranziția economiei românești spre o economie de piață specifică economiei capitaliste au fost editate chiar în anul 1990.

Între acestea enumerăm, doar, D.L. nr. 54/1990 privind desfășurarea unor activități economice pe baza liberei inițiative care în prezent este aplicabil comercianților individuali, persoane fizice; Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale și Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

Principiul libertății comerțului exterior si al protecției concurenței loiale, în mod caracteristic politicii actuale românești în domeniul raporturilor juridice care acoperă domeniul relațiilor comerciale ale României se situează la baza principalelor categorii de raporturi social-economice, ce se stabilesc și se aplică în procesul proiectării, inițierii și derulării schimburilor economice internaționale ale țării noastre.

Una din principalele categorii de raporturi social-economice în procesul organizării și înfăptuirii schimburilor economice internaționale au ca subiect statul, pe de o parte, ca purtător al suveranității naționale și organizațiile economice, persoanele fizice sau persoanele juridice străine, pe de altă parte, cu condiția unei depline egalități juridice între cocontractanți. Aceasta categorie de raporturi privesc îndeosebi politicile comerciale, financiar-valutare și politicile vamale ale statului.

O altă categorie importantă de raporturi social-economice care se stabilesc în procesul organizării și infăptuirii schimburilor economice internaționale au ca subiecte organizații economice, persoanele fizice și persoanele juridice în calitate de comercianți care au în obiectul lor de activitate operațiuni de domeniul comerțului internațional. Acestea stabilesc raporturi juridice patrimoniale sau personale-nepatrimoniale, întemeiate deasemeni pe egalitatea juridică a părților și sunt reglementate, ca și cele din categoria arătată mai sus, de norme de drept ale comerțului internațional.

În sfârșit, o altă categorie de raporturi socio-economice care se stabilesc în procesul organizării și înfăptuirii schimburilor economice internaționale care au de asemeni, la bază principiul libertății comerțului exterior și al protecției concurenței loiale o constituie cea așa-numitelor raporturi patrimoniale semi internaționale. Aceasta se realizează între stat, în dubla calitate de subiect de drept internațional și subiect de drept civil, pe de o parte și subiectele de drept civil sau drept comercial străine, pe de altă parte. Raporturile juridice din această categorie, având aceeași caracteristică a egalității juridice depline între subiecte, și sunt realizate în derularea unor acorduri de investiții industriale, al contractelor de concesiune pentru prospectarea și valorificarea unor resurse miniere, petroliere, etc., al convențiilor, pentru asistență tehnică, mai nou în convențiile de consulting bancar, industrial și alte asemenea convenții.

Un alt principiu de drept care are rațiuni economice solide în reglementarea instituțiilor dreptului comerțului internațional este principiul libertății comerțului consacrat în legislația României în tranziția spre economia capitalistă. Acest principiu constă în primul rând în capacitatea recunoscută de legea română persoanelor fizice și juridice române de a fi subiecte ale Dreptului comerțului internațional, dacă întrunesc condiția – calitate de comerciant și au prevăzut în obiectul lor de activitate efectuarea de acte și operațiuni de comerț internațional. De asemeni, acest principiu constă în libertatea conferită subiectelor de drept de a efectua orice operațiuni comerciale internaționale, inclusiv de a alege liber prin proprie voință și modalitățile de soluționare a eventualelor divergențe dintre ei.

Principiul libertății comerțului este cel mai de generală aplicare în materie, din el decurgând și regulile fundamentale care generează alte instituții juridice de o mare importanță în instrumentarul juridic și economic folosit de actuala politică economică a României în domeniul relațiilor economice internaționale.

Între aceste instituții juridice constituite într-un ansamblu de instrumente juridice specifice dezvoltării economiei capitaliste atât de intens reclamată de progresul social – economic al țării noastre, numai în primul rând, regimul instituțiilor străine, regimul zonelor libere, regimul aplicabil licențelor de

export – import.

I.2.2. Esența economică a criteriilor juridice de definire a raporturilor de drept al comerțului internațional

Marea majoritate a normelor și instituțiilor dreptului comerțului internațional au ca obiect de reglementare raporturile patrimoniale dintre organizațiile economice, persoane fizice sau persoane juridice aflate pe o deplină egalitate juridică, raporturi care se nasc în cadrul relațiilor de cooperare economică internațională. Dar nu toate raporturile juridice care se nasc din operațiunile de comerț exterior și de cooperare economică în străinătate constituie obiect al unui raport juridic reglementat de Dreptul comerțului internațional. Raportul juridic de domeniul comerțului internațional, deși unul întodeauna cu un pronunțat caracter patrimonial de esență economică, este îndeobște considerat ca atare cu toate consecințele ce decurg din această clasificare, nu mai condiționat de definirea prin două caracteristici coexistente – realizate în mod cumulat și anume: comercialitate și internaționalitate.

În ceea ce urmează vom analiza în mod succint aceste două caracteristici care atribuie raportului juridic patrimonial de esență economică prezent în relațiile economice internaționale, apartenența la obiectul dreptului internațional.

Comercialitatea definește în general prima caracteristică – ca atribut al oricărui raport juridic de drept comercial. Comercialitatea unui raport juridic este definită în sistemul dreptului intern al fiecărui stat, potrivit criteriilor stabilite

într-un atare sens de sistemul de drept respectiv. Pe cale de consecință, raporturile juridice de comerț internațional vor fi calificate drept comerciale prin referire la normele și instituțiile dreptului comercial intern care potrivit normelor Dreptului internațional privat constituie „lex causae”. Caracterul comercial al raportului juridic de drept comercial și în consecința și cel de drept al comerțului internațional, se determină de regulă prin antiteză cu caracterul civil al raporturilor juridice patrimoniale, astfel cum le definește legea civilă în substanța raporturilor social – economice care cad sub incidența sa.

Legislațiile naționale operează în determinarea caracterului comercial al raportului juridic patrimonial precum unul comercial cu două elemente factoriale de distincție: 1) actele, operațiile și faptele juridice săvârșite și 2) subiecții de drept implicați în acestea.

Concepția fondată pe primul criteriu de distincție a caracterului de comercialitate a raportului juridic este definit cu sensul de excepție obiectivă sau criteriul subiectiv al comercialității raportului juridic de drept comercial.

Cea de-a doua care privește poziția juridică a subiecților implicați în raportul juridic patrimonial se definește drept concepția – criteriu subiectiv de determinare a caracterului comercial al raportului juridic respectiv.

În sistemul dreptului românesc, legislația comercială a României a dat prioritate criteriului obiectiv de detreminare a comercialității raportului juridic patrimonial de domeniul dreptului comerțului internațional și fără a fi negată conceptia subiectivă, aceasta a fost marginalizată, rămânând pe un plan secundar de apreciere.

Criteriul general al comercialității raportului juridic de drept al comerțului internațional care distinge actele civile de cele comerciale este fondat de scopul (cauza) actelor de comerț și consistă în ideea că aceste acte, fapte, operațiuni de comerț privesc realizarea de profit.

Marea majoritate a specialiștilor ca și cea a autorilor din doctrina Dreptului comerțului internațional român consideră că aceste concepții – criterii pot fi considerate ca element de distincție între raporturile juridice constând în acte, fapte și operațiuni juridice de comerț internațional cu caracterul lor de comercialitate, numai dacă toate cele trei sunt considerate în mod cumulativ, în raport cu raportul juridic (patrimonial) civil.

Cea de a doua caracteristică, luată în mod cumulativ cu comercialitatea, care conferă raportului juridic patrimonial calitatea de raport juridic de drept al comerțului internațional este condiția de internaționalitate.

Raporturile patrimoniale – comerciale care se nasc sub guvernarea legilor comerciale naționale, rămân în afara sferei de cuprindere a Dreptului comerțului internațional, acestea rămânând supuse în ceea ce le privește, legilor naționale respective. Asemenea raporturi intră în zona de interes a relațiilor economice internaționale generate de Dreptul comerțului internațional numai în cazul și în măsura în care caracteristicilor de comercialitate se adaugă, dublând-o pe aceasta, caracteristica de internaționalitate ale acestor raporuri juridice.

Este însă de remarcat și de reținut faptul că există raporturi juridice care conțin elemente de extraneitate fie în însăși structura lor fie în circumstanțele de care este dependentă nașterea, modificarea sau stingerea raportului juridic respectiv, precum: locul încheierii actului juridic, locul cercetării obligațiilor asumate prin acel act, moneda în care urmează a se face plata, etc.

Deși asemenea raporturi juridice prezintă în numeroase cazuri o importanță pentru comerțul internațional, acestea se plasează totuși în domeniul Dreptului internațional privat. Deci, nu orice element de extraneitate prezent într-un raport juridic de drept comercial este de natură să confere acestuia atributul internaționalității.

Astfel, spre exemplificare, cetățenia părților contractante este irelevantă ca element de internaționalitate. Așa fiind, s-a stabilit în practica comerțului internațional, cât și prin normele uniforme ale Dreptului comerțului internațional, irelevanța cetățeniei părților ca element de internaționalitate a raportului juridic comercial.

Sunt luate în considerare, în schimb, sediul sau domiciliul ori lipsa acestuia din urmă, reședința părților, în atribuirea caracterului de internaționalitate a raportului juridic comercial, dacă acesta se află în state diferite. Dar, și aici, trebuie remarcat faptul că nu în toate cazurile împrejurarea evocată mai sus, dobândește semnificația de internaționalitate pentru raportul juridic respectiv.

De pildă, un contract de societate încheiat în România între parteneri cu cetățenii diferite nu poate fi calificat ca fiind un contract comercial internațional de vreme ce societatea comercială constituită în baza acestuia având sediul principal în România este, potrivit dispozițiilor Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, persoana juridică româna supusă legilor naționale ale țării noastre.

Pe cale de consecință, într-o atare ipostază deși în structura raportului juridic respectiv există elemente de extraneitate – anume: cetățenia străină și sediul sau domiciliul în străinătate al unuia sau unora dintre asociați – nici unul dintre aceștia, nu dobândește semnificația de caracter de internaționalitate. Așa fiind, nici raportul juridic născut prin contractul de societate prin care natura sa este un fapt de comerț nu va fi un raport de domeniul dreptului comerțului internațional, ci doar unul pur comercial guvernat de sistemul de drept național.

Putem afirma deci, că sediul sau domiciliul ori după caz reședința în străinătate a unuia din cocontractanți deși constituie elemente de extraneitate pentru care practica internațională și doctrina judiciară le atribuie să recunoască caracterul de internaționalitate luate în sine, există totuși numeroase situații când acestora le lipsește valența de internaționalitate atunci când ar fi chemate să antreneze consecințele juridice proprii acestei valențe ale unui raport juridic comercial.

În asemenea situații i se mai impun respectivului raport juridic să conțină și un alt element de extraneitate susceptibil să confere valența de internaționalitate acestuia.

Situația se exemplifică în mod elocvent prin contractul de vânzare internațională de mărfuri în care se cere în afara condiției ca sediul, domiciliul, după caz reședința părților să se afle în state diferite și condiția ca obiectul vânzării să se afle în poziția de a necesita transportul de pe teritoriul unui stat pe teritoriul altuia.

Dacă ambele cerințe sunt realizate, respectivul contract este recunoscut ca fiind un contract de vânzare internațională și se supune ca atare normelor și instituțiilor Dreptului comerțului internațional.

Aflați în domeniul vânzării internaționale de mărfuri, este necesar să precizăm și faptul că un raport juridic ce satisface această caracteristică de internaționalitate nu este sinonim cu un raport juridic de drept internațional privat, deoarece vânzarea comercială internațională reglementată de legi uniforme nu este doar o vânzare internă convertită prin faptul adăugării unui element de extraneitate. Spre exemplu un contract prin care un cetățean străin cumpără anumite bunuri dintr-un magazin din țara noastră nu dobândește semnificația unei vânzări internaționale propriu-zise și rămâne astfel în afara domeniului de aplicare al legilor uniforme ca incidență în acest domeniu. Contractul în cauză situîndu-se în domeniul Dreptului internațional privat, rămâne în afara domeniului reglementat de normele și instituțiile Dreptului comerțului internațional, caracteristica de internaționalitate lipsindu-i raportului juridic respectiv.

Trebuie să conchidem, în consecință, că atributul caracteristic de internaționalitate al raportului juridic de drept al comerțului internațional este determinat de un anume element de extraneitate, dar nu orice element de extraneitate are și valențele unui element de internaționalitate, de natură să confere caracterul de internaționalitate care luat cumulativ cu caracterul de comercialitate să confere raportului juridic dat, caracterul propriu unui raport de comerț internațional, guvernat de normele principiile și instituțiile Dreptului comerțului internațional ce operează în cadrul relațiilor economice internaționale, acestea din urmă situându-se la baza Dreptului comerțului internațional, în natura și esența lor.

I.3. Acte și fapte juridice de cooperare economică internațională,

esența raporturilor juridice de drept al comerțului internațional stabilite de subiecte de drept române

Cooperarea economică internațională la care participă subiectele române de drept al comerțului internațional se poate realiza și se realizează într-o multitudine de domenii și forme care, de regulă sunt prevăzute în acordurile bilaterale de cooperare economică și tehnico-științifică, încheiate de România după anul 1989.

Unele dintre cele mai importante acorduri, în baza cărora se realizează de ani buni de zile și care au devenit deja cadrul instituțional al raporturilor țării noastre în realizarea importurilor în cadrul cooperării economice internaționale pot fi menționate spre exemplificare.

Astfel, Acordul european instituind o asociere între România pe de o parte și Comunitățile Europene și statele membre ale acestora, pe de altă parte, semnat la Bruxelles la 1 februarie 1993, care conține importante prevederi asupra cooperării economice și al cooperării financiare, se constituie o bază deosebit de importantă pentru comerțul internațional al țării noastre. Acest acord a fost ratificat de România prin schimb de scrisori în baza Legii nr. 20/1993 transpusă în aplicare prin O.G.O. nr. 53/1994.

Exemple de acorduri de cooperare economică ce stau la baza raporturilor de comerț internațional al țării noastre adăugăm pe cele mai semnificative, menționând și legea de ratificare a acestora, redăm în cele ce urmează.

Asfel cu Germania, H.G. nr. 437/1994; cu Cehia, Legea nr. 141/1994; cu Slovacia, Legea nr. 40/1994; cu Moldova, Legea nr. 94/1994; cu Brazilia, H.G. nr. 195/1994; cu Africa de Sud, Legea nr. 25/1994; cu Iranul, H.G. nr. 145/1994; și am putea continua menționarea acordurilor comerciale cu Italia, China, Polonia, Ucraina, Ungaria, Uzbechistan, Azerbaidjan, Țările Baltice, Algeria, Cipru, Grecia, Bulgaria, Canada, S.U.A., Argentina și multe alte țări ce mai fac parte din U.E.

Ca o reflectare a situării la baza raporturilor juridice de comerț internațional a acestor acorduri, invocăm de asemeni spre exemplificare activitatea de comerț exterior a României pe anul 2000, astfel cum rezultă datele privind exportul țării noastre din datele publicate de Direcția Generală a Vămilor la data de 15 martie 2001 în cotidianul „AZI”, deși exportul românesc în anul 2000 a fost mai redus sub aspect valoric față de perioada 1993-1998.

Sub acest aspect țările reprezentând clientela României la exporturile pe anul 2000 se prezintă în ordinea prioritară astfel: Italia cu 22.40%; Germania cu 15,70%; Franța cu 7%; S.U.A. cu 3,70% și 55,3% exporturi în țările cu țara noastră are acorduri de cooperare economică între care și țările vecine și cele din Grupul de la Visegrad ocupă locul cuvenit.

În acordurile de cooperare economică internațională la care ne-am referit prin exemplificare, se prevăd, de regulă domenii precum: industria, agricultura, informatica, transporturile și telecomunicațiile, construcțiile industriale și civile, serviciile, finanțele, băncile, știința, tehnologia, pregătirea condițiilor, folosirea forței de muncă și alte domenii de interes reciproc din care nu lipsește evitarea dublei impuneri.

Principalele forme de cooperare economică și tehnică internațională stipulate în acordurile internaționale ale României la care deja ne-am referit în rândurile de mai sus, sunt în esență următoarele:

efectuarea de lucrări și prospecțiuni, exploatări și explorări de zăcăminte, de minerale utile; elaborarea de programe comune de cercetare, producție și utilizare a resurselor energetice disponibile în cele două țări; realizarea de astfel de activități în comun, în cele două țări și terțe țări;

efectuarea de studii, proiectare, construire și punerea în funcțiune de obiective economice în cele două țări și/sau în terțe țări, precum și dezvoltarea sau modernizarea unor capacități de producție existente;

cooperarea în producția de echipamente, mașini, utilaje și alte produse, subansamble și piese de schimb, în vederea satisfacerii necesităților interne ale celor două țări și exportului în terțe țări;

producerea și comercializarea în comun de mărfuri, inclusiv în terțe țări;

prelucrarea de produse utilizând capacitățile disponibile ale celor două țări;

construirea, pe teritoriul fiecărei țări sau în terțe țări, de societăți mixte sau proprii de producție și comercializare de filiale ale acestora, de intreprinderi și companii ale celor două țări, reprezentanțe comerciale, birouri tehnico-comerciale, depozite de mărfuri și piese de schimb, ateliere de service și asistență tehnică și ateliere similare care se vor conveni între persoanele fizice și juridice din cele două țări, în conformitate cu legile și reglementările în vigoare în acestea;

constituirea de bănci mixte, societăți mixte de transport și realizarea de obiective turistice;

cooperarea și prestarea de servicii în domeniile transporturilor și telecomunicațiilor, porturilor și zonelor libere din cele două țări și realizarea de aranjamente corespunzătoare în acest scop între autoritățile dintre cele două țări;

cooperarea pe terțe piețe în toate domeniile în care există interes reciproc, inclusiv participarea la realizarea în comun de proiecte în țări în curs de dezvoltare cu finanțarea băncilor și organismelor economice și financiare și alte forme de cooperare pe care țările îl determină la oportunitate.

Acordurile în materie, încheiate de țara noastră prevăd că formele de cooperare economică la care au convenit nu sunt limitative, persoanele fizice și juridice din cele două țări putând utiliza orice altă formă de cooperare care se va dovedi de interes reciproc.

Din punct de vedere juridic, operațiunile de cooperare economică și tehnico-științifică internațională îmbracă în principiu două forme:

1. forma contractuală care nu se concretizează în crearea unei noi societăți comerciale-persoane juridice și care se prezintă în cea mai numeroasă parte din cazuri printr-un contract de cooperare economică internațională încheiat între subiecte de drept comercial din țările respective.

În aceste cazuri, contractul de cooperare economică internațională apare ca o instituție juridică complexă, care implică de regulă realizarea prealabilă a unui contract cadru, pe baza căruia se încheie apoi unul sau mai multe contracte de naturi juridice diferite. Aceste contracte care se înscriu în condițiile generale ale contractului cadru, respectiv și îi succed acestuia pot dobândi obiectul specific propriu cum ar fi: vânzarea-cumpărarea, schimbul, executarea de lucrări, prestarea de servicii, intermedierea, transferul de tehnologii, etc., rămase însă în strânsă interdependență prin scopul lor comun și anume realizarea obiectului complex al cooperării care a generat contractul cadru prealabil prin acordul de voință al cocontractanților;

2. forma juridică a constituirii de societăți comerciale cu capital comun care presupune atât o latură contractuală materializată în contractul de societate și statutul societății, cât și una instituțională prin înfruntarea unei noi persoane juridice care va spera ca un subiect distinct în dreptul comercial internațional.

Tema lucrării de față ne plasează la domeniul formei contractuale ca instrument juridic de realizare a diferitelor aspecte de cooperare economică internațională.

CAPITOLUL II

CONTRACTUL COMERCIAL

INTERNAȚIONAL – PRINCIPAL INSTRUMENT JURIDIC DE REALIZARE A COOPERĂRII ECONOMICE INTERNAȚIONALE

II.1. Contractul Comercial Internațional – noțiune, natură și caractere juridice

Contractele reprezintă instituția centrală a Dreptului comerțului internațional, ele constituind cel mai important instrument juridic de realizare a operațiunilor de comerț exterior și cooperare economică internațională.

Contractul comercial internațional reprezintă o formă a contractelor comerciale și astfel întocmai ca și acestea, au ca drept comun reglementările aplicabile contractelor civile în general față de care, însă, se deosebesc prin particularități anume, generate, îndeosebi de caracteristica lor specifică, cea de internaționalitate.

Sub acest aspect, contractul comercial internațional, face în dese cazuri obiectul de reglementare al convențiilor și acordurilor internaționale, astfel cum se va vedea în capitolele următoare.

Contractul de comerț internațional poate fi definit ca acordul de voință realizat între doi sau mai mulți participanți la comerțul internațional, subiecți de drept aparținând ordinii juridice internaționale, sau subiecte de drept aparținând ordinii juridice naționale din state diferite în scopul de a crea, modifica sau stinge raporturi juridice de comerț internațional.

Ca una din cele mai importante instituții juridice ale Dreptului comerțului internațional cu un rol de instrument juridic primordial de derulare a schimburilor economice internaționale, contractul comercial internațional operează în domeniile: vânzarea comercială internațională, transportul internațional de mărfuri și persoane, asigurările internaționale, etc.

Contractul de comerț internațional se distinge de contractele încheiate de participanții la comerțul intern prin caracteristica de internaționalitate care luată cumulativ cu cea de comercialitate îi definește specificul și-l delimitează de toate contractele reglementate prin normele dreptului comun. Acesta reprezintă un act de comerț generator de obligații juridice în plan comercial în țări diferite.

De o diversă și variată multitudine, contractul comercial internațional se identifică prin caractere juridice proprii care i se pot atribui, astfel: contract cu titlu oneros, contract sinalagmatic, contract cu caracter comutativ, contract consensual și contract reprezentând acte sau fapte de comerț.

1. Caracterul oneros al contractului comercial internațional își are sorgintea în conceptul art. 945, Cod civil roman care prevede: „contractul oneros este acela în care fiecare parte dorește a procura un avantaj.”

În cazul nostru, constatăm faptul că orice contract comercial internațional, se înscrie în categoria generică a faptelor de comerț prin care se urmărește ca finalitate obținerea unui profit.

Finalitatea oricărui asemenea contract, însă, țintește la scopuri similare de către fiecare subiect care participă în contract, care se obligă în ceea ce-l privește, tocmai în vederea obținerii unui avantaj material drept contra prestație a partenerilor săi din respectivul contract. În acest caz în realizarea unui profit de către fiecare cocontractant ține de însăși esența comerțului.

Unele aspecte de aparentă gratuitate, care țin de practica comerțului internațional, care nu pot fi ignorate nici în doctrină, nu obiectează și nu neagă în ultimă instanță caracterul oneros al contractului comercial internațional. Astfel de operațiuni comerciale în planul comerțului internațional precum: distribuirea gratuită de eșantioane, selectarea unor mărfuri, vânzarea promoțională, licențele neremunerate de brevete de invenții, etc., urmărește în finalitatea lor, prin atragerea clientelei și consolidarea poziției pe piață, tot realizarea de profituri sigure și substanțiale în viitor, pe cale indirectă a unor asemenea „invenții”bine plasate.

2. Contractul comercial internațional este un contract sinalagmatic deoarece obligațiile părților în mod corelativ, dreptul uneia devine prin contract obligația celeilalte și viceversa, reciprocitatea drepturilor și obligațiilor determinând implicit interdependența lor.

Din acest caracter juridic sinalagmatic al contractului comercial internațional decurg consecințele unor asemnea obligații corelative precum facultatea invocării excepției de neexecutare și vocația de a cere executarea ori rezoluțiunea contractului de către partea interesată în cazul în care partenerul său nu execută obligația asumată prin contract.

De esența economică și juridică a operațiunilor de comeț internațional depinde însăși caracterul lucrativ al acestora. Astfe se explică de ce contractele comerciale internaționale care operază în acest domeniu, cu doar o singură excepție sunt contracte sinalagmatice perfecte.

În raporturile de comerț internațional acestea se prezintă în mod invariabil ca fiind contracte comerciale internaționale sinalagmatice perfecte, deoarece prin acestea mandatul se obligă și el față de mandatar, deponentul se obligă și el față de depozitar, iar împrumutatul la rândul său trebuie să plătească împrumutatorului dobânda cuvenită.

Doar contractul de gaj comercial își păstrază caracterul sinalagmatic imperfect deoarece, în principiu, generează obligații inerente posesiei doar în sarcina creditorului garantat, în măsura în care nu a prilejuit cheltuieli de conservare și de întreținere, cheltuieli care conform art. 1691, alin. 2, Cod civil roman, incumbă debitatorului.

3. Contractul comercial internațional este unul comutativ, deoarece atât existența cât și întinderea obligațiilor și răspunderilor corelative la care părțile convin, sunt certe și determinate ori determinabile din chiar momentul închierii contractului.

4. Contractul comercial internațional are caracterul juridic consensual, deoarece se închie prin simplul acord de voință al părților, iar forma scrisă în care se realizează acest contract nu se constituie într-o condiție de validitate a contractului. Indeobște i se recunoaște forma scrisă a contractului comercial internațional ad probatione și nu ad validitatem în sensul că prin înscrisul constatator al voinței părților contractante în deplin consens, conferă acestora deplina certitudine asupra existenței întinderii și condițiilor de executare a obligațiilor corelative la care părțile au convenit pe baza principiului libertății contractuale.

5. Toate contractele comerciale internaționale sunt fără excepție acte sau fapte de comerț, urmărind întotdeauna un scop speculativ deoarece fiecare din părțile contractante își angajează obligațiile în ideea obținerii unui profit. Cu atât mai mult contractul în cauză – contractul comercial internațional – operând în domeniul cooperării economice internaționale, urmărește în finalitatea sa obținerea profitului în funcție de specificul actelor sau faptelor de comerț pe care le instrumentează juridic.

II.2. Criterii de domeniul dreptului civil și al dreptului comercial de clasificare a contractelor comerciale internaționale

Abordarea temei lucrării noastre imune o tratare chiar și succintă a principalelor aspecte juridice și economice ale criteriilor de clasificare a contractelor comerciale internaționale care prin natura sa specifică reprezintă principalul instrument juridic de realizare a cooperării economice internaționale.

O clasificare pe bază de criterii valorice de o reală certitudine este cu atât mai și necesară cu cât contractele comerciale internaționale atât de numeroase în varietatea lor se află într-un continuu proces de transformare și adaptare la condițiile modificării formelor și diversificării schimburilor economice internaționale puternic marcate de tendințele mondializării vieții economice și social politice ce se manifestă în întreaga lume.

În asemenea cadru social – economic juridicește determinat, contractele comerciale internaționale sunt susceptibile de clasificări în funcție de mai multe criterii, unele nespecifice, de natură civilă – mai generală și altele specifice dreptului comerțului internațional, de natură specială.

II.2.1. Clasificări ale contractelor comerciale intenațional după criterii de natură civilă

Criteriile nespecifice de natura dreptului civil ce stau la baza clasificării contractelor comerciale internaționale privesc în primul rând următoarele aspecte: efectele pe care le produc contractele, modul de executare a acestora, corelația existentă între ele și obiectul obligațiilor asumate de către părți în contractul comercial internațional, criterii pe care cu distincția pe care o determină, le vom prezenta pe scurt în cele ce urmează.

A. Din punctul de vedere al efectelor ce le produc, contractele comerciale internaționale precum și contractele civil pot fi constitutive, translative, sau declarative de drepturi.

În raporturile de comerț internațional în care prin contract se constituie de obicei dreptul de creanță, contractele comerciale internaționale pot fi spre exemplu contractul de mandat comercial internațional, contractul de transport internațional de mărfuri și altele.

Cel mai frecvent întâlnit exemplu de contract comercial internațional translativ de drepturi îl constituie contractul de vânzare comercială internațională de mărfuri, iar in categoria contractelor internaționale declarative de drepturi, exemplul cel mai potrivit îl constituie tranzacția comercială internațională.

B. Precum și contractele civile din punctul de vedere al modului de executare, contractele comerciale internaționale se disting în contracte cu executare imediată, contracte comerciale internaționale cu executare succesivă și a treia categorie o constituie contractele comerciale internaționale cu executare continuă.

Cu referire la contractele comerciale internaționale cu executare imediată care în cooperarea economică internațională, tinde sa se realizeze pe termene medii si de lungă durată trebuie arătat că acestea sunt în practică, mai rar întâlnite precum în cazul distribuirii eșantioanelor sau cel al contractului de licență gratuită a unui brevet de invenție.

Cel mai frecvent întâlnite sunt la acest criteriu de clasificare, contractele comerciale internaționale cu executare succesivă potrivit cărora obligațiile părților, sau cel puțin obligația asumată de una din părți, presupune o executare într-o durată de timp a unei serii de prestații de același fel repetate la anumite intervale de timp, fie ca o repetabilitate regulată, fie una neregulată. Exemple mai potrivite la această categorie de contractele comerciale internaționale cu executare succesivă, constituie contractul comercial internațional de leasing ca și contractul de vânzare comercială internațională de mărfuri în contrapartidă.

În categoria contractele comerciale internaționale cu executare continuă în care obligațiile asumate de cel puțin o parte din contract pot fi îndeplinite numai printr-o activitate neîntreruptă pe toată durata de valabilitate a contractului, de debitor, spre exemplu se plasează perfect contractul internațional de furnizare a energiei electrice sau gazelor naturale.

C. Pe criteriul corelației existente între ele, contractele comerciale internaționale se disting în contracte principale și accesorii.

Categoria contractelor comerciale internaționale principale cuprinde toate convențiile incheiate între părți cu o valoare juridică de sine stătătoare fără a depinde de vreo împrejurare sau modalitate de vreun alt contract. Este de precizat faptul că în marea lor majoritate contractele comerciale internaționale sunt contracte principale. Această principală și deosebit de importantă și largă categorie a contractelor comerciale internaționale poate fi exemplificată prin contractele de transport internațional de mărfuri (terestre, aeriene, maritime), contractul de vânzare comercială internațională de mărfuri sau cu contractul de mandat comercial internațional.

Contractele comerciale internaționale accesorii constau în convețiile care nu au nici existența și nici valoarea juridică de sine stătătoare și depind intodeauna de existența unui contract comercial internațional principal de speța celor arătate în rândurile de mai sus, cum ar fi de exemplu contractul de gaj comercial internațional, fidejusiunea comercială bancară internațională, clauza penală a contractului comercial internațional, etc.

D. din punctul de vedere al obiectului obligațiilor pe care le inserează părțile în contractele comerciale internaționale acestea se disting în trei categorii corespunzătoare verbelor a da, a face și respectiv a nu face obligații de rezultat (cu excluderea celor de diligență).

O subclasificare pe criteriul preponderent economic distingem două categorii importante ale contractele comerciale internaționale în contracte având ca obiect livrarea de mărfuri și contracte având ca obiect al obligațiilor asumate de cel puțin o parte din convenție, contracte de executare de lucrări și contracte având ca obiect al obligațiilor cel puțin una din părți, contracte de prestare de servicii.

II.2.2. Clasificări ale contractelor comerciale internaționale pe criterii economice și juridice (comerciale) specifice raporturilor comerțului internațional

Prin natura sa proprie, de sine stătătoare, Dreptul comerțului internațional cunoaște și se recunoaște unele criterii specifice de clasificare a contractelor comerciale internaționale din care vom prezenta în mod succint pe cele ce prezintă o mai mare importanță cel puțin sub aspectul regimului juridic propriu – specific al diferitelor categorii de contracte rezultând din chiar aplicarea acestor criterii specifice operațiunilor comerciale internaționale și anume: criteriile specifice și clasificarea contractelor comerciale internaționale care privesc natura operațiunilor comerciale ce formează obiectul lor, structura și gradul lor de complexitate al contractului precum și pe criteriul naturii și poziției juridice a subiectelor contractului de comerț internațional determină o distincție a categoriilor acestor contracte asupra căreia atât practica comercială internațională ca și doctrină cu jurisprudența sunt în acord.

A. Pe criteriul ținând de natura operațiunilor comerciale care constituie obiectul lor, contractele comerciale internaționale se disting în contracte de comerț internațional propriu-zis și contracte de cooperare economică internațională.

Prima categorie cuprinde toate contractele așa – zise clasice de comerț internațional al căror obiect constă în operațiunile de export sau import de mărfuri și servicii corespunzând sensului etimologic al cuvântului „comerț” care au ca principal instrument juridic contractul de vânzare – cumpărare internațională de mărfuri ca și contractul de schimb comercial internațional, bineînțeles cu varietatea largă a formelor lor.

A doua categorie determinată de acest criteriu de clasificare este cea care cuprinde contractele comerciale internaționale specifice evoluției de progres economic a epocii moderne, contracte al căror obiect îl formează operațiunile specifice actualei cooperări economice internaționale, operațiuni care nu implică o legătură directă cu mărfurile, ci ele dau expresie unor relații de conlucrare între părțile contractante pentru desfășurarea – de regulă, pe perioade de timp determinate a unor operațiuni conexate în scopul obținerii de avantaje reciproce. De multe ori contractele de cooperare economică internațională se desfășoară în cadrul unor forme instituționalizate precum societățile comerciale cu participare străină.

B. În funcție de structura și gradul de complexitate a lor, contractele comerciale internaționale se disting în contracte comerciale internaționale unitare în cazul în care acestea presupun, prin natura lor un singur acord de voință precum spre exemplu, contractele de vânzare – cumpărare, de mandat, de depozit, de transport, comerciale internaționale și contracte comerciale internaționale complexe, atunci când structura lor cuprinde două sau mai multe acorduri de voință în sens de „negociere” care fiind legate între ele în strânsă interdependență printr-o finalitate economică, ca o entitate juridică guvernată de anumite reguli proprii, în același timp distincte de normele aplicabile elementelor contractuale ce compun respectiva entitate. Indiferent dacă aceste multiple acorduri de voință sunt sau nu consemnate într-un înscris unic sau în înscrisuri separate, în categoria contractelor comerciale internaționale complexe poate fi exemplificată prin contracte de contrapartidă, contractele de exporturi complexe ca și unele forme ale contractului de consulting – engisering precum vânzarea „la cheie”, contractul de cooperare economică internațională, contractul de leasing și altele. Contractele comerciale internaționale complexe au devenit în zilele noastre din ce în ce mai des folosite în comerțul internațional, totuși în practică distincția – granite – dintre cele unitare și cele complexe nu se conturează întodeauna una perfect exhaustivă și de aceea delimitarea o poate face judecătorul sau arbitrul, de la caz la caz, interpretând judicios voința părților.

C. Sub aspectul criteriului legat de natura subiectelor, contractele comerciale internaționale pot intra în categoria contractelor comerciale internaționale obișnuite sau în cea a contractele internaționale mixte numite și semiinternaționale.

Prima categorie cuprinde contractele încheiate între participanții aparținând ordinii juridice interne a statelor (comercianți, persoane fizice, societăți comerciale, etc.).

Categoria contractelor comerciale internaționale mixte, cuprinde contracte în care una din părți este un stat în poziția juridică de „jure gestionis” iar cealaltă parte o persoană fizică sau juridică aparținând ordinii de drept interne al unui alt stat.

II.3. Etapele specifice ale incheierii contractului comercial internațional impuse de tehnica juridică specifică comerțului internațional

II.3.1. Unele demersuri precontractuale ale încheierii contractului comercial internațional

Negocierile și în final perfectarea unui contract comercial internațional implică o serie de activități specifice și anumite damersuri prealabile tratativelor prin care se finalizează formarea propriu-zisă a respectivului contract ce poartă denumirea convențională – generică de demersuri precontractuale, astfel:

A. Demersurile exploratorii preced încheierea contractului comercial internațional prin îndeplinirea unor activități de prospectare, investigare și informare asupra aspectelor și factorilor conjuncturali ale pieții care circumscrie interesul – obiect de contractare, asupra ofertanților privind poziția și bonitatea acestora astfel ca exportatorul, după caz importatorul (furnizorul sau beneficiarul prestațiilor ori serviciilor) să-și poată manifesta o opțiune în deplină cunoștință de cauză asupra unor riscuri și modalități de prevenire a acestora prin clauze specifice dar și asupra datelor orientative și de prognoză privind raportul între cerere și ofertă cu trimitere asupra unui preț convenabil de negociat și unor condiții – clauze contractuale favorabile.

B. Demersul de inițiere a dialogului de contractare urmează rezultatelor favorabile obținute în demersul exploratoriu prin care interesul inițiatorului contractului comercial internațional l-a conturat și fixat asupra unuia din eventualii parteneri, l-a materializat prin propunerea începerii de negocieri cu viitorii virtuali parteneri contractuali. Acest dialog contractual poate fi propus de către oricare din cei interesați să contracteze în calitate de exportator, importator, intermediar, etc. Trebuie să precizăm, însă, pe baza practicii comerciale internaționale, că atât în inițiere și, în special, negocierile în sine au un caracter facultativ, dar rămân o

etapă – condiție prealabilă încheierii contractului comercial internațional, practica comercială internațională demonstrând constant și cu prisosință acest fapt de necontestat. Faptul se explică și prin implicațiile juridice și economice pe care le comportă contractele comerciale internaționale atât de complexe care pot conduce la implicații și consecințe ulterioare încheierii contractului.

C. Desfășurarea dialogului contractual propriu-zis reprezintă cea mai importantă și fundamentală etapă, de altfel ca și procesul de tehnică juridică de încheiere a contractului comercial internațional, în care oferta fermă – propunere de contractare a exportatorului și comanda – propunere a importatorului, se constituie în mijloace necesare – imperative pentru realizarea unor cerințe esențiale pentru realizarea consimțământului luate în mod cumulativ în obligarea juridicește reciprocă a partenerilor contractuali.

În aceste condiții ce se impun realizate în mod cumulativ în cadrul acestui demers precontractual al încheierii contractului comercial internațional se înscriu:

consensul părților prin care se exprimă asentimentul acestora de a se obila juridicește;

concordanța deplină între voințele părților, sub aspectul conținutului manifestării volitive;

coexistența, în corelativitatea ei a actelor manifestării voliționale.

Aceste condiții nu se pot însă realiza decât prin instrumentarul conferit de atributele valorice care definesc un bun negociator pe care le enumerăm fără comentariile lămuritoare, astfel: capacitatea și disponibilitatea de comunicare, aptitudinea de concesiune, abilitatea realizării compromisului, o perfectă tehnică de logică a argumentării și receptivitatea la obiecțiile formulate de către partenerul de dialog.

II.3.2. Lansarea ofertei de a contracta

Oferta de a contracta – ofertă fermă – reprezintă propunerea pe care o persoană fizică sau juridică o face unei alte asemenea persoane sau publicului în general, în vederea încheierii unui contract și care dă expresie unei manifestări unilaterale de voință care prin natura sa și finalitatea urmărită își poate produce efectele scontate specifice tehnicii juridice a contractării numai în măsura aducerii ei la îndeplinirea destinatarului a clientelei în general.

Această propunere pentru a fi considerată ofertă trebuie să îndeplinească în mod cumulat trei condiții exprese, astfel:

a) oferta trebuie să fie fermă în sensul de a fi exprimată în manieră de angajament juridic, atestând pe de o parte voința ofertantului de a se obliga, iar pe de altă parte ea trebuie să aibă caracter cert și definitiv fiind formulată fără rezerve. O ofertă făcută fără caracterul de angajament dobândește caracterul de ofertă publicitară cu semnificația doar a unei instituții la negocieri viitoare.

b) oferta trebuie să fie precisă și completă, conținând suficiente precizări referitoare la toate elementele contractului spre a cărui încheiere tinde, astfel contractul să poată fi perfectat prin simpla acceptare a lui de către destinatar. Astfel oferta precisă trebuie să indice natura și obiectul contractului urmărit, cu precizarea obligațiilor fiecăreia dintre părți;

c) oferta să fie expresă adresată uneia sau mai multor persoane fizice sau juridice determinate anume, cu care ofertantul intenționează să încheie contractul.

II.3.3. Acceptarea ofertei

Faptul de a accepta oferta reprezintă o manifestare unilaterală de voință în sensul integrării în actul de voință exprimat prin oferta de contractare primită al cărei destinatar își exprimă adeziunea deplină și necondiționată la propunerea de contractare ce i-a fost avansată de către ofertant.

Acceptarea ofertei poate fi expresă, când ea se concretizează în răspunsul destinatarului conținând acordul acestuia cu propunerea de contractare adresată lui de către contractant.

Acceptarea ofertei poate fi și tacită dacă se prezintă ca un fapt juridic oarecare care exprimă însă voința neîndoielnică a acceptantului de a încheia contractul în maniera prezentată în ofertă.

Pentru a produce efectele specifice acestui act unilateral de voință acceptarea ofertei trbuie să răspundă la următoarele condiții:

să emane de la destinatarul ofertei sau de la reprezentantul său autorizat;

să fie conformă cu oferta;

să ajungă la cunoștința partenarului ofertant în termenul de acceptare.

Termenul de acceptare al ofertei valabil pentru a produce efectul perfectării contractului comercial internațional poate fi unul convențional sau unul legal.

Prin termenul convențional de acceptare al ofertei se înțelege chiar termenul de acceptare stabilit prin contractul ofertei.

Termenul legal de acceptare care este de regulă stabilit de legea comercială ce va cârmui contractul comercial internațional este determinat legiuitor luându-se în considerare termenul necesar schimbului între propunerea și acceptarea contractului ca un criteriu de apreciere pentru organul de jurisdicție și nu sub forma unui termen fix exprimat în zile, ajungându-se astfel la așa numitul termen rezonabil de acceptare a ofertei.

II.4. Elementele, forma și conținutul contractului comercial internațional

II.4.1. Elementele contractului comercial internațional

Contractul comercial internațional este în esența sa economică și juridică determinat de următoarele elemente: capacitatea părților, consimțământul părților, un obiect în care se concretizează prestațiile asumate prin convenția părților și o cauză care dă expresie scopului în atingerea căruia părțile au consimțit.

O scurtă prezentare a elementelor contractului comercial internațional facem în cele ce urmează:

A. Capacitatea părților se referă la aptitudinea subiecților de drept de care se leagă raportul juridic obligațional din zona economică a comerțului internațional cu cadrul său juridic specific caracterizate printr-o mare diversitate. Astfel, unuia dintre subiecți precum statele și organizațiile internaționale interstatale aparținând ordinii publice internaționale, alții, precum societăți comerciale, comercianți persoane fizice, organizații diverse, etc., aparținând unei ordini publice naționale ale diferitelor țări.

În raport de apartenența subiectelor de drept respectiv, la ordinea juridică internațională operând într-o zonă economică mai largă dar eterogenă sau la ordinea juridică națională și în funcție de legea aplicabilă statutului lor juridic, acești subiecți de drept ai comerțului internațional au o capacitate subiecțională de folosință ca și o capacitate de exercițiu diferite ca întindere.

B. Consimțământul părților contractante în domeniul comerțului internațional este susceptibil în conceptul său la o dublă accepțiune și anume:

1. În sens restrâns consimțământul părților reprezintă manifestarea voinței juridice a unei persoane în scopul încheierii unui act juridic;

2. În sens larg este un acord de voință între două sau mai multe persoane.

În oricare dintre cele două accepțiuni, consimțământul părților produce efecte juridice, și se consideră valabil exprimat numai dacă a fost dat de către partea respectivă a negocierilor unui contract în mod liber și în deplină cunoștință de cauză. În consecință contractul nu trebuie să fie viciat în conținutul său intelectual prin eroare sau dol și nici în exercitarea sa liberă prin violență.

Ca element al contractului comercial internațional regimul juridic al consimțământului părților suportă unele accente de specificitate în raport cu cel al consimțământului în actele civile.

Faptul se explică prin aceea că între viciile clasice ale consimțământului părților mai apare elementul contractului comercial internațional și leziunea contractuală odată cu instituirea unei anumite limitări ale erorii substanțiale când devine prezentă în practică și eroarea de drept. Cesiunea contractuală reprezintă paguba materială pe care o suferă una din părțile consimțământului datorită disproporției valide de valoare la momentul contractării, între prestația la care s-a obligat și cea pe care urmează să o primească în schimb.

În ceea ce privește eroarea, aceasta constituie o reprezentare falsă inexactă și denaturată a realității la încheierea contractului comercial internațional cu menținerea sensului erorii de fapt când eroarea are la bază o falsă reprezentare a situației de fapt și forma de eroare de drept când eroarea privește existența unei norme de drept.

C. Obiectul contractului comercial internațional desemnează și în acest caz acțiunea sau inacțiunea la care cel puțin una din părți se obligă prin respectivul contract și când prestația se referă la bunuri, acesta se identifică cu conceptul de obiect al contractului. Obiectul contractului comercial internațional este adesea unul complex fiind alcătuit din obligații valabile de regulă pentru contractele civile cu accente specifice comerțului internațional în care o semnificație deosebită dobândește distincția între prestațiile în natură, precum cele ale vânzătorului, cărăușului, antreprenorului ce se concretizează în „dare”, „facere”, sau în „nonfacere” astfel cum sunt obligațiile de obținere de la săvârșirea unor fapte precum cele de domeniul concurenței neloiale, de prestațiile precuniare care se concretizează prin preț, prime de asigurare, navlu, etc., adică prestația de „dare”.

Pentru ca un contract comercial internațional să fie perfect valid obiectul său trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

Obiectul să fie determinat la data încheierii contractului sau determinabil în viitor pe baza unor elemente de determinare prevăzute în contract, caracteristice raporturilor de comerț internaționale fiind obiectul determinabil în viitor, contractele cu obiect determinabil sunt cele mai frecvente;

Obiectul să fie posibil din punct de vedere material, fizic și mai ales juridic;

Obiectul să fie licit, acest caracter licit raportându-se în cazul contractului comercial atât la ordinea juridică internațională în general cât și la ordinea juridică națională din țările de apartenență a cocontractanților.

De remarcat este faptul că această condiție este asimilabilă cu condiția elementului cauză a contractului comercial internațional care ca și în cazul contractelor civile impune caracterul licit al cauzei contractului în determinarea scopului său. Așa fiind, nu mai insistăm aici asupra elementului „cauză” al contractului comercial internațional.

II.4.2. Forma contractului comercial internațional

Revenirea la principiile economiei de piață în România, după anul 1990, a determinat revenirea și în materia formei contractelor comerciale internaționale la aplicarea principiului autonomiei de voință și libertăți contractuale ale părților potrivit cărora contractele comerciale de drept intern ca și contractele comerciale internaționale se încheie prin simplul acord de voință al părților, ele având libertatea deplină de a alege modalitatea de exteriorizare și concretizare a consimțământului lor.

Cazurile în care părților li se impune forma scrisă a contractului sunt de regulă, expres și limitativ prevăzute de lege, constituind oricum o minoritate în contextul general al acestor contracte.

Astfel, spre exemplu, forma scrisă se impune ad validitatem pentru contractul de împrumut maritim prin art. 601 și 602 Cod comercial român, contract ce se aplică și în comerțul internațional.

Forma scrisă ad probationem este cerută de legea contractului de societate comercială inclusiv societăților comerciale cu participare străină cărora prin art. 39 și 32 din Legea nr. 31/1990 li se impune în sensul autentic al formei contractului. Tot astfel forma scrisă este prevăzută de dispoziții ale Codului comercial român aplicabile și în comerțul internațional, contractului de gaj comercial, contractului de consignație precum și pentru toate contractele comerciale din domeniul construcțiilor, reparațiilor și vânzărilor de nave maritime precum și în transporturile internaționale maritime, inclusiv conosamentului care probează contractul de transport maritim.

Dacă, astfel cum am arătat mai sus, legea impune condiția formei scrise a contractului în cazuri expres limitate, părțile contractante își pot ele însele, prin același consens, impune forma scrisă a contractului comercial internațional, practica contractuală în acest domeniu inclusiv cea românească confirmând o extindere aproape de generalizare a formalismului voluntar – convențional în redactarea contractelor comerciale internaționale.

Fără a enumera avantajele participării formei scrise a acestor contracte, arătăm doar faptul că forma scrisă previne și înlătură eventualele litigii cauzate de eventuale interpretări diferite a clauzelor, iar în cazul contractelor tipizate, prin adeziune și în cazul contractării între absenți (regulă foarte frecventă în comerțul internațional) se reduce cu mult timpul tratativelor de încheiere a contractului comercial internațional datorită mijloacelor moderne de comunicare precum telexul, telefaxul, internetul, etc.

Limba de redactare ca și numărul de exemplare ale contractului comercial internațional, constituind de asemeni elemente ce țin de forma contractului, își au semnificația și importanța lor, însă nu ne propunem să insistăm asupra lor.

II.4.3. Esența economică și instrumentarul juridic specific conținutului contractului comercial internațional

Conținutul contractului comercial internațional reprezintă în mod cumulativ totalitatea drepturilor și obligațiilor corelative asumate, prin care voința juridică a contractanților a realizat în consens contractul respectiv.

Ceea ce dă expresie conținutului contractului comercial internațional este complexul, totalitatea de clauze la inserarea cărora părțile convin clauze care exprimă obligații și drepturi, soluții de tratare a normelor de drept intern și împrejurări referitoare la conjunctura, forța majoră și alte aspecte de exprimare în mod specific a drepturilor și obligațiilor corelative ale cocontractanților cu chiar detalierea modalităților de executare prin efectele respectivului contract.

Astfel exprimat, conceptul de clauze reprezintă stipulațiile contractuale cu caracter esențial pentru calificarea raportului obligațional ca o realitate juridică pentru determinarea rațiunii economice și definirea naturii juridice a contractului comercial internațional.

În principiu, orice contract comercial internațional stipulează, ca o caracteristică fundamentală a conținutului său, clauze privind identitatea părților și a reprezentanților săi autorizați, conținutul economic al operațiunii comerciale vizate prin contract, unele aspecte referitoare la executarea acestuia, dreptul ce-i este aplicabil și jurisdicția competentă să soluționeze eventualele diferențe dintre partenerii contractuali.

Esențial, conceptul de clauze conține atât stipulații contractuale în absența cărora contractul nu ar putea exista ca act juridic valabil încheiat, cât și clauze prin care se configurează realitatea economică creată prin contract și în același timp se precizează mijloacele juridice considerate necesare de către părți pentru protejarea și conservarea acestei realități economice.

Unui contract comercial internațional îi este caracteristic – determinat conținutul constituit din trei categorii de clauze contractuale, astfel: clauze specifice contractelor comerciale internaționale pe termen lung, clauze comerciale asiguratorii și clauze comerciale de opțiune.

Deoarece într-un capitol ce urmează vom reveni asupra acelor clauze contractuale contingente temei lucrării de față, aici ne vom limita doar la enumerarea clauzelor ce determină conținutul contractului comercial internațional.

A. Clauze ale contractului comercial internațional pe termen lung este categoria specifică – definitorie acestui contract după cum urmează:

clauze privind părțile contractante;

clauze referitoare la obiectul contractului;

clauze referitoare la cantitatea mărfurilor;

clauze referitoare la calitatea mărfurilor, serviciilor;

clauze privind reclamații referitoare la cantitate și calitate;

clauze cu privire la ambalarea și marcarea mărfurilor;

clauzele ce stabilesc condițiile și termenele de livrare;

clauzele ce privesc expediția transporturilor și prevenirea riscurilor, inclusiv asigurarea mărfurilor pe timpul expediției de transport;

clauzele asupra condițiilor și obligațiilor de prelucrare a mărfurilor;

clauzele privind prețul, condițiile și termenele cu locul de plată;

clauzele privind răspunderea cocontractanților;

clauzele referitoare la jurisdicția convenită să soluționeze eventualele litigii apărute între părți în executare contractului comercial internațional;

alte clauze ce pot fi stipulate prin convenția părților între care clauze ce evocă aspecte strict juridice asupra răspunderii părților și consecințele neîndeplinirii obligațiilor asumate.

B. Clauzele asiguratorii în conținutul contractului comercial internațional reprezintă un instrumentar juridic specific al acestui contract menit să evite sau să înlăture riscurile proprii comerțului internațional, între acestea cele mai frecvente sunt:

clauzele asupra mijloacelor juridice de evitare sau neutralizare a riscurilor în contractele convenite între părți;

clauzele de factură să faciliteze întreruperea oportună a raportului juridic obligațional;

clauzele asiguratorii împotriva riscurilor valutare;

clauzele aur;

clauzele valutare cu variantele monovalutare, varianta plurivalutară a cosului valutar, varianta multivalutară a cosului valutar instituționalizat;

clauzele asiguratorii împotriva riscurilor nevalutare cu variantele de revizuirea prețului prin indexare nemonetară, varianta de postcalculare a prețului, varianta ofertei concurente, varianta clientului cel mai favorizat, varianta de impreviziune;

clauzele preventive față de diverse mărfuri de protecție a concurenței.

C. Clauzele de opțiune a părților în contractele comerciale internaționale, conținutul acestui contract se referă la:

opțiunea de continuare și în viitor a raporturilor contractuale cu variantele promisiunii unilaterale de a contracta, varianta promisiunii bilaterale de a contracta, varianta primului refuz de a contracta, varianta pactului de preferință;

clauzele de opțiune a locului de plată ca variantă a clauzei monovalutare;

clauze de opțiune a monedei liberatorii.

Față de o asemenea complexitate atât prin volumul cât și prin diversitatea și varietatea clauzelor ce determină esența economică și cadrul juridic adecvat în raporturile juridice convenabile cocontractanților, practica comerțului internațional cu confirmarea doctrinei domeniului și bucurându-se de recunoaștere din partea jurisprudenței, a simplificat în sensul facilitării celerității necesare tehnicii juridico-comerciale de negociere a conținutului contractelor comerciale internaționale prin introducerea formularelor tipizate, codificate și puse în circulație de organisme internaționale de o autoritară competență și universală recunoaștere în domeniul comerțului internațional.

Aspectele economice și juridice ale conținutului contractelor comerciale internaționale pe formulare tipizate cu clauze prestabilite le vom analiza în capitolele ce urmează.

CAPITOLUL III

OBIECTUL ȘI CONȚINUTUL CONTRACTULUI DE VÂNZARE COMERCIALĂ INTERNAȚIONALĂ DE MĂRFURI, PRINCIPAL INSTRUMENT JURIDIC DE REALIZARE A COMERȚULUI INTERNAȚIONAL

III.1. Convenția Națiunilor Unite asupra

contractelor de vânzare internațională de mărfuri, Viena, 1980-prezentare generală

Convenția Națiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internațională de mărfuri adoptată la Viena la 11 aprilie 1980 ca un act final al Convenției Națiunilor Unite organizate în executarea rezoluției Adunării Generale a O.N.U. nr.33/94 din 16 februarie 1978.

Această convenție cuprinde prevederi cu caracter supletiv, în baza cărora părțile contractuale pot să convină să excludă aplicarea convenției sau sub rezerva prevederii art.12, să deroge de la oricare din dispozițiile acesteia să le modifice efectele.

Părțile pot proceda la derogări fie în mod expres, fie prin referire directă la o altă reglementare internă sau internațională în materie. Dacă cocontractanții nu o exclud prin unul din aceste procedee, Convenția O.N.U. se va aplica cu putere de lege.

Trebuie remarcat faptul că această convenție a realizat un compromis reușit între reglementările principalelor sisteme de drept ale lumii, în domeniul vânzării internaționale de mărfuri, mai importantă apărând concilierea între sistemul de drept romano-germanic și cel anglo-saxon.

Convenția O.N.U. de la Viena 1980, a intrat în vigoare pe plan internațional la data de 01 ianuarie 1988 prin aplicarea prevederilor art. 99, par.1, iar în prezent au calitatea de parte la convenție aproape 40 de state.

Țara noastră a aderat la această convenție prin Legea nr. 24/1991 prin efectul căreia României i-au devenit aplicabile dispozițiile convenției de la data de 01 iunie 1992 și aderarea făcându-se fără declararea vreunei rezerve, întreaga convenție ne este aplicabilă.

Trebuie precizat de asemeni faptul că noua convenție înlocuiește Convenția referitoare la legea uniformă asupra formării contractelor de vânzare internațională de obiecte mobile corporale de la Haga, 1964, la care și țara noastră era parte. Astfel Convenția O.N.U. se aplică în primul rând între părțile care își au sediul sau reședința în state contractante diferite, prin state contractante, conform art. 91 înțelegându-se toate statele care au ratificat, acceptat, aprobat sau după caz au aderat la această convenție.De asemeni Convenția O.N.U. 1980 se aplică și în cazurile în care normele de Drept internațional privat conduc la aplicarea legii unui stat contractant pe regula lex contractus.

Deoarece convenția respectivă având ca obiect reglementarea contractului de vânzare comercială internațională de mărfuri, chiar dacă nu definește expres noțiunea de contract de vânzare, aceasta reglementează prin domeniul său de aplicare la art. 2-4, acoperă două categorii de situații:

1. enumerarea tipurilor speciale de contracte de vânzare, care în funcție de obiectul lor, fie că formează, fie că nu formează, obiectul convenției;

2. precizează aspectele privind contractul de vânzare care intră și care nu intră sub incidența convenției.

În ceea ce privește interpretarea contractului de vânzare internațională de mărfuri, convenția instituie mai multe reguli.

Astfel, ca prima variantă de interpretare a contractului, se ține cont de caracterul său internațional și de necesitatea de a promova spectrul bunei credințe în comerțul internațional.

Convenția O.N.U. acordă prioritate ca regulă de interpretare, principiilor generale din care acestea se inspiră și numai cu subsidiar urmând să se recurgă la dreptul național de normă conflictuală aplicabilă în speță.

Noțiunea de principii generale din care se inspiră convenția ca regulă prioritară de interpretare a contractului de vânzare de mărfuri are sensul și se referă atât la principiile cuprinse de preambulul ei propriu cât și la principiile generale aflate în fondul comun al reglementărilor vânzării internaționale de mărfuri din diferitele sisteme de drept ale statelor, sisteme de drept care de altfel au constituit obiectul concilierii de compromis pe care convenția însăși l-a urmărit în reglementările sale.

Convenția O.N.U. admite în scopurile interpretării contractului pe care și-l supune și indicațiile și oricare manifestare de voință ale unei părți care se iau în considerație atunci când cealaltă parte cunoștea ori nu putea să ignore respectivele intenții ale cocontractantului său.

Norma aceasta de interpretare a convenției este preluată din sistemul de drept romano-german care o consacră în mod consecvent.

Nu sunt respinse de Convenția O.N.U. nici uzanțele internaționale de interpretare a contractului, uzanțe sau obișnuințe de care cocontractanții sunt legați și la care au consimțit.

Cu privire la forma contractului de vânzare internațională de mărfuri, Convenția O.N.U., respectând principiul consensualismului, prevede ca nici închierea, nici constatarea contractului nu trebuiesc realizate în scris și că sunt libere de orice condiții de formă.

Prevăzând la art. 99, par. 1, ca un contract de vânzare internațional de mărfuri poate fi modificat sau reziliat prin acordul amiabil al părților fără îndeplinirea unei condiții de formă, convenția respecta principiul simetriei juridice. Pe acest principiu, de asemeni, și în cazul în care un contract supus convenției are forma scrisă conține o clauză care, stipulează că orice modificare sau reziliere amiabilă trebuie făcută, în mod obligatoriu, tot în scris.

Această din urmă prevedere a convenției dă satisfacție nu numai principiului simetriei juridice, dar și principiului autonomiei de voință al părților.

Expresia de „formare a contractului” este consacrată în convenție sub aspect terminologic pentru a desemna întregul proces de realizare a consințământului părților, iar când convenția folosește și termenul de „încheiere a contractului”, ea se referă la momentul final, al procesului respectiv, deci finalizarea formării contractului.

În ceea ce privește etapizarea procesului de realizare a consimțământului, Convenția O.N.U. își însușește procedeele ofertei și acceptării acesteia cu condițiile respective ale practicii internaționale cu privire la formarea contractului comercial internațional generic pe care l-am prezentat în secțiunea 2.3.

Asupra momentului închierii contractului, Convenția O.N.U. adoptă teoria recepției potrivit căreia oferta trebuie urmată de o declarație de acceptare sau de oricare altă formă de manifestare de voință a destinatarului ofertei.

Prin art. 11, convenția consacră principiul libertății probei potrivit căruia contractul poate fi probat prin orice mijloace de probă, inclusiv prin martori.

III.2. Obligațiile vânzătorului asumate prin contractul de vânzare internațională de mărfuri

III.2.1. Scurtă prezentare generală a obligațiilor asumate de vânzător prin contractul de vânzare comercială

internațională de mărfuri

Textul articolului 30 din Convenția Națiunilor Unite de la Viena din 1980 asupra contractelor de vânzare internațională de mărfuri stabilește obligațiile contractuale vânzătorului, prezentate în mod enumerativ astfel:

să predea mărfurile contractate cumpărătorului;

să transfere proprietatea mărfurilor către cumpărător;

să remită cumpărătorului toate documentele referitoare la marfă.

Obligația de transfer a proprietății asupra mărfii pe care art. 30 nu o explicitează este reglementat în conținutul său prin art. 4, lit. b, din convenție.

De asemeni convenția se referă indirect la dreptul de proprietate în sensul că vânzătorul are obligația să predea mărfurile libere de orice drept sarcină sau pretenție, asupra lor, ale unui terț.

Convenția continuând reglementarea obligațiilor vânzătorului, dispune în articolele 35-40 detalierea obligației principale a vânzătorului de a preda marfa cumpărătorului, obligațiile subsidiare de „conformitate” a mărfurilor din care rezultă și obligațiile de garanție pentru vicii.

Obligația de garanție pentru evicțiune ca și cea privind conservarea mărfurilor în sarcina vânzătorului este prevăzută în articolele 35-40 ale respectivei convenții.

Tratarea sistemică a obligațiilor contractuale ale vânzătorului în cele ce urmează.

III.2.2. Obligația vânzătorului de predare a mărfurilor

Cu privire la obligația de predare a mărfurilor, Convenția O.N.U. reglementează următoarele trei aspecte, locul predării, anumite obligații ale vânzătorului adiacente predării, momentul predării mărfurilor.

A. Locul predării mărfurilor în sensul convenției este unul special prevăzut în contract. Când contractul de vânzare implică și transportul mărfurilor la destinatar și în contract nu sunt stipulații contrare, locul predării este primul transportator al acestuia. În afara cazurilor neprevăzute ca mai sus când contractul se realizează la un bun individual determinat sau la unul determinabil dintr-o masă de bunuri ori urmează să fie fabricat, locul predării este acel loc special în care bunul se pune la dispoziția cumpărătorului.

B. Obligații speciale ale vânzătorului adiacente predării mărfurilor însoțesc în dese cazuri obligația principală de predare a mărfurilor către cumpărător. Acestea, de regulă sunt după îmrejurări premergătoare predării propriu-zise și în același timp implicite procesului respectiv, astfel:

în cazurile în care în contract se stabilește pentru vânzător obligația transportului la destinația cumpărătorului, vânzătorul expeditor trebuie să marcheze mărfurile în vederea identificării și să avizeze cumpărătorul printr-o specificație corespunzătoare;

când vânzătorul îsi asumă obligația de predare prin transportul efectiv al mărfurilor, acesta trebuie să încheie și contractele de transport necesare pe mijloace de transport adecvate împrejurărilor și condițiilor de transport care să mențină calitatea comercială a mărfurilor sub aspectul conservărilor calitative și cantitative;

în cazul în care vânzătorul nu este obligat prin contract să asigure mărfurile împotriva riscurilor specifice transporturilor el trebuie să colaboreze cu cumpărătorul, furnizându-i toate elementele necesare contractării unei asemenea asigurări.

Aceste obligații speciale ale vânzătorului adiacente predării mărfurilor sunt de regulă prevăzute de cocontractanți fie în clauze contractuale exprese, fie prin referire la o reglementare internațională uniformă ca, de exemplu, regulile INCOTERMS.

C. Obligația vânzătorului privind conformitatea mărfurilor care, prin contract, au ca obiect cantitatea, calitatea și tipul mărfii (denumirea comercială) precum și ambalajul sau condiționarea mărfii sau ambalajului.

Obligațiile referitoare la calitate se referă si la garanțiile pentru vicii, iar clauzele care privesc cantitatea, calitatea, tipul, ambalajul sau condiționarea mărfii sunt prevăzut expres în contract. În lipsa unor asemenea stipulații se consideră conformitatea mărfurilor cu contractul în următoarele condiții:

mărfurile corespund întrebuințărilor la care servesc în mod obișnuit mărfuri de același tip;

mărfurile corespund oricărei întrebuințări speciale pe care cumpărătorul a adus-o expres sau tacit la cunoștința vânzătorului în momentul închierii contractului;

mărfurile corespund calitativ mostrelor, eșantionului ori modelului prezentat cumpărătorului la contractare;

mărfurile sunt ambalate sau condiționate la modul uzual pentru mărfurile de același tip ori în lipsa uzanței, de o manieră corespunzătoare conservării și protejării lor.

La această obligație se implică și obligația de remitere a documentelor referitoare la marfă precum și dispozițiile speciale asupra răspunderii vânzătorului pentru lipsa de conformitate a mărfurilor care se coroborează și cu prevederile generale ale Convenției O.N.U. în materie pentru neexecutarea oricăreia dintre obligațiile vânzătorului vis-a-vis de gruparea de mijloace de care dispune cumpărătorul în cazul în care vânzătorul contravine la contract. Din această grupare nu lipsește reversul obligației vânzătorului de garanție pentru evicțiune sau față de răspunderea contractuală generală a vânzătorului.

III.3 Obligațiile cumpărătorului animate prin contractul de vânzare internațională de mărfuri

Cumpărătorul se obligă prin condițiile prevăzute în contract potrivit art. 53 din Convenția Națiunilor Unite de la Viena, 1980 să plătească prețul convenit și să preia mărfurile contractate la predarea acestora de către vânzător. Aceste obligații determină și obligația cumpărătorului de a preciza forma, măsura și orice altă caracteristică proprie mărfurilor contractate potrivit art. 65 din convenție ca și obligația privind conservarea mărfurilor la preluare în anumite situații specifice prevederilor art.86-88 din aceeași convenție.

Aceste obligații ale cumpărătorului se prezintă în mod sistematic astfel:

A. Obligația de plată a prețului pornește de la considerentul că noțiunea de plată a prețului depășește cumulat și se deosebește de noțiunea unui transfer de monedă de la cumpărător la vânzător. De precizat este faptul că în acest sens, obligația cumpărătorului de a plăti prețul o cuprinde și pe aceea de a lua toate măsurile necesare și de a îndeplini toate formalitățile destinate să permită plata prețului astfel cum sunt prevăzute în contract sau de legislatiile (convențiile internaționale) ori de alte reglementări la care părțile convin să se refere în mod expres în contract.

B. Determinarea prețului și locul determinării acestuia, are la bază art. 55 al Convenția Națiunilor Unite de la Viena, 1980, care instituie o regulă de situație specială supusă unei condiționări exprese.

Regula este consacrată în sensul că prețul mărfurilor vândute trebuie să fie determinat în contract, în mod expres sau implicit, ori printr-o dispoziție care să permită să fie determinat. Această regulă este în concordanță cu prevederea art. 14, prf. 1, al convenției, potrivit căreia oferta de contractare este considerată suficient de precisă și în consecință valabilă pentru realizarea consensului de a încheia contractul.

O situație specială, însă constă în aceea că dacă vânzarea este în mod valabil contractată fără ca prețul să fi fost determinat sau determinabil, convenția în discuție instituie o prezumție cu privire la modul în care prețul urmează a fi determinat, prezumție care are valoarea unei determinări prin consens (deci legale) a acestui preț. Așa fiind, situația specială este condiționată de valabilitatea contractului cu preț nedeterminat sau nedeterminabil chiar dacă prin convenție nu s-a stipulat în mod expres dacă o asemenea împrejurare este valabilă sau nu. Reticența respectivă a Convenția Națiunilor Unite are legătură cu textul art. 41, lit. b, potrivit căruia ea nu cârmuiește valabilitatea contractului și nici una dintre clauzele acestuia pe care părțile, pe principiul libertății contractuale, le-au convenit.

În oricare asemenea situație, valabilitatea unui contract comercial de vânzare comercială internațională de mărfuri în care nu s-a determinat un preț sau s-a prevăzut unul determinabil rămâne supus sistemului de drept național care reprezintă „lex causae” la speța respectivă. Dacă, însă „lex causae” admite valabilitatea unui contract în domeniu fără determinarea prețului sau clauzei de determinare a acestuia, se aplică în mod invariabil determinarea prețului pe calea prevăzută de Convenția de la Viena.

Precizăm, însă, că în cazul în care „lex causae” este sistemul de drept românesc, prețul trebuie să fie, obligatoriu determinat sau cel puțin determinabil, ca o condiție de validare a obiectului contractului de vânzare comercială internațională de mărfuri.

C. În ceea ce privește locul determinării și momentul plății prețului, în baza prevederilor Convenția Națiunilor Unite de la Viena, 1980, se discută următoarele locuri posibile convenite de părți, fie:

prețul trebuie plătit într-un anumit loc precizat în contract;

la sediul vânzătorului prin decontare bancară când se consideră plătit, când banii reprezentând prețul au intrat în contul vânzătorului;

la locul remiterii mărfurilor sau documentelor reprezentând marfa, în cazul în care plata s-a convenit în schimbul acestei remiteri.

În ceea ce privește momentul plății, contractul de vânzare comercială internațională de mărfuri supus Convenției de la Viena poate prevedea una din următoarele variante:

prețul trbuie să fie plătit până la momentul stabilit prin contract;

în lipsa unei asemenea determinări prețul va fi plătit în baza contractului în momentul punerii de către vânzător a mărfurilor la dispoziția cumpărătorului ori a documentelor care reprezintă mărfurile, pe principiul simultaneității plății prețului și predării mărfurilor sau documentelor;

în cazul stipulării în contract a obligației plății ca o condiție de livrare a mărfurilor, se înțelege că plata se va face anterior predării mărfurilor sau documentelor.

Oricum cumpărătorul nu poate fi obligat prin contract la plata prețului fără ca înainte să fi avut posibilitatea să examineze și să agreeze sau să respingă mărfurile, în funcție de modul când s-a convenit cu privire la această posibilitate.

Obligația cumpărătorului de a prelua marfa predată include, privește două aspecte. Astfel, în primul rând, cumpărătorul trebuie să îndeplinească în timp rezonabil, anterior preluării efective a mărfurilor, orice act sau formalitate

necesară – uzuale care privesc prin contract care să-i permită vânzătorului să efectueze predarea mărfurilor respective (licențe de import, acte de control

sanitar-veterinar, declarare vamală, controlul calitativ sau cantitativ convenit).

În al doilea rând, această obligație a cumpărătorului privește preluarea efectivă, propriu-zisă a mărfurilor.

În numeroase cazuri vânzarea mărfurilor implică și transportul acestora. În asemenea cazuri contractul trebuie să prevadă cu claritate una din următoarele două variante:

1. vânzătorul este obligat prin contract să predea transportatorului mărfurile într-un loc determinat precum port maritim, stație feroviară, etc., caz în care cumpărătorul a preluat și riscurile asupra mărfurilor chiar în acel loc.

2. vânzătorul nu este obligat prin contract să remită mărfurile într-un asemenea loc determinat. În acest caz cumpărătorul preia riscurile asupra mărfurilor din momentul predării acestora de către vânzător la primul transportator.

În cazurile în care vânzarea nu implică transportul, riscurile asupra mărfurilor sunt preluate de către cumpărător după următoarele două împrejurări convenite de către cocontractanți:

1. dacă cumpărătorul are obligația contractuală să preia mărfurile într-un alt loc decât sediul vânzătorului, riscurile asupra mărfurilor trec la cumpărător în momentul preluării efective a mărfurilor;

2. în oricare altă ipostază stipulată în contract, riscurile asupra mărfurilor sunt preluate de cumpărător:

în momentul în care cumpărătorul preia mărfurile, moment care coincide cu predarea acestora efectivă de către vânzător;

dacă cumpărătorul nu preia mărfurile la momentul convenit în contract, riscurile trec asupra lui din momentul în care mărfurile i-au fost puse la dispoziție în mod formal și efectiv de către vânzător, se înțelege că prin nepreluarea mărfurilor, cumpărătorul se află în poziția de a răspunde juridic (cu toate consecințele în patrimoniul său) pentru naîndeplinirea obligației contractuale de a prelua mărfurile de la vânzător.

CAPITOLUL IV

EFECTELE JURIDICE ALE NEEXECUTĂRII DE CĂTRE VÂNZĂTOR ȘI / SAU CUMPĂRĂTOR A OBLIGAȚIILOR ASUMATE PRIN CONTRACTUL DE VÂNZARE COMERCIALĂ INTERNAȚIONALĂ DE MARFĂ

IV.1. Răspunderea contractuală în comerțul

internațional și specificitatea angajării acesteia

IV.1.1 Scurtă introducere în analiza specificității răspunderii contractuale în comerțul internațional

Neexecutarea directă, voluntară, chiar și silită a obligațiilor asumate prin contractele comerciale internaționale angajează ca și în drept comun soluția executării indirecte – prin echivalent a acestora, astfel devenind aplicabile regulile răspunderii contractuale. Această teză principală a fost consacrată nu numai de practică și doctrină ci și recunoscută în mod constant și de practica arbitrară a comerțului internațional.

În general, condiția principală a răspunderii contractuale este aceea ca între părți să existe un contract valabil încheiat este completată cu încă patru condiții care alături de prima acționează numai în mod cumulativ:

existența faptului ilicit constând în neexecutarea obligației;

existența unui prejudiciu real, efectiv;

existența raportului de cauzalitate dintre faptul ilicit și prejudiciu;

vinovăția – culpa- debitorului.

Dacă acestea constituie condițiile răspunderii contractuale pe regula teoriei generale a contractelor, în cazul contractelor comerciale internaționale, unele dintre condițiile enumerate,prezintă anumite particularitați ce conferă specificitatea respectivelor contracte.

Asa, de exemplu,în legătură cu prejudiciul, practica arbitrară de comerț internațional a decis în mod constant în sensul că debitorul trebuie obligat la plata de despăgubiri nu numai pentru prejudiciul material cauzat creditorului, care constituie regula în materie, ci și pentru daunele morale invocate și probate de acesta. Daunele morale se referă de regulă, la compromiterea numelui comercial, afectarea reputației și prestigiului pe piață,etc., deși prejudicierea morală pe această cale, au de fapt tot un caracter patrimonial în finalitatea lor.

Specificitatea acționării prejudiciului ca o condiție a răspunderii contractuale în contractele comerciale internaționale, rezultă sub aspectul obligativității cocontractanților și a colaboratorilor pentru prevenirea și după caz, limitatea întinderii acestui prejudiciu eventual.Practica arbitrală de comerț internațional a decis cu consecvență că creditorul nu trebuie să stea pasiv în împrejurarea apariției prejudiciului, recurgând la soluția de a-l împovăra pe debitorul său.

În ceea ce privește specificitatea cauzei de culpă a debitorului, în antrenarea răspunderii contractuale prin neexecutarea obligației asumată prin contractul comercial internațional se discută în principal situațiile în care vinovăția este înlăturată prin ceea ce se înțelege prin noțiunea generală de „cauza străină neimputabilă debitorului „ care poate să sumeze chiar o culpă a creditorului, o faptă a terțului, cel mai frecvent, cazul fortuit sau de forță majoră.

IV.1.2. Specificul aplicării la contractele comerciale internaționale a principiului punerii de drept în

întârziere a debitorului

Dacă în dreptul comun, potrivit articolului 1079 Cod civil român, debitorul trebuie pus în întârziere prin notificare scrisă, în practica contractuală comercială internațională s-a statuat regula acționării principiului punerii de drept în întârziere a debitorului prin simpla ajungere a obligației contractuale la scadență.

Temeiul juridic al acestei derogări de la dreptul comun este diferit, operând în cauză criteriul obiectului divers al obligației neexecutate. De exemplu, în cazul în care obligația neexecutată are ca obiect o sumă de bani, temeiul juridic îl constituie dispoziția articolului 43 Cod comercial român, potrivit caruia datoriile comerciale lichide și plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile. În cazul obligațiilor pozitive de a da sau de a face, executabile în natură aplicarea principiului respectiv se face pe temeiul extinderii prin analogie a art. 43 Cod comercial român pentru identitate de rațiune.

Acest regim derogatoriu de la dreptul comun specific operațiunilor comerciale internaționale se întemeiază în primul rând pe considerația că debitorul comercial, care nu plătește datoria la scadență se folosește între timp de sumele cuvenite creditorului, îmbogâțindu-se fără justă cauză. În al doilea rând derogarea este fondată pe împrejurarea că creditorul comercial suferă din această neexecutare la timp a obligației contractuale de către debitor deoarece în comerțul internațional operațiunile se derulează în mod legat între ele într-o strânsă interdependență.

Părțile pot conveni însă, în mod expres ca punerea în întârziere a debitorului să se facă printr-o notificare sub orice formă.

IV.1.3. Specificul forței majore la condiția

răspunderii contractuale în contractele comerciale internaționale

În practica comercială internațională românească s-a consacrat și practica arbitrară și-a însușit regula aplicării reglementărilor de drept comun stabilite prin articolul 1082 și 1083 Cod civil român asupra condițiilor forței majore cu efectele sale specifice asupra condițiilor forței majore cu efectele sale specifice comerțului internațional în toate situațiile în care dreptul român a constituit lex contractus în speța respectivă și când părțile nu au inserat prin clauze contractuale exprese un regim derogator de la această reglementare de drept comun.

Pe această bază s-a considerat cu caracter de principiu că sunt cauze de forță majoră acele evenimente imrevizibile și insurmontabile, independente de culpa celui care le invocă – debitorul – care survine după incheierea contractelor comerciale internaționale și care fac obligația debitorului imposibil de executat.

Privitor la prima condiție a cazului de forță majoră, în sensul că aceasta să fie imprevizibilă și insurmontabilă – de neînlăturat, practica arbitrală de comerț internațional a decis în mod consecvent în marea majoritate a cazurilor în care arbitrul era sesizat, situații în care condiția respectivă a fost realizată și situații în care aceasta, dimpotrivă, nu a fost realizată.

Ca prima situație, se constituie cazul de refuz de acordare a licenței de export – import, licențe instituite și menținute în ciuda principiului liberalizării exporturilor și importurilor, după apariția H.G. nr.215/1992. în acestă practică arbitrală de comerț internațional a decis ca refuzul eliberării licenței de export – import constituie un caz de forță majoră care nu cade în competența instanțelor arbitrale ci în aceea a contenciosului administrativ și deci neobținerea licenței produce efecte în planul executării contractului comercial internațional în sensul că chiar împiedică această executare prin imposibilitatea trecerii mărfii peste frontiera română, fără a avea vreun efect asupra valabilității încheierii contractului.

Refuzul eliberării licenței de export-import nu are însă caracter de forță majoră în cazul în care el s-a datorat conduitei culpabile a părții din contractul comercial internațional care trebuia să obțină licența, precum nesolicitarea acesteia în timp util ori nu a depus în termenele stabilite legal, documentația necesară acordării licenței. Totodată anularea ori retragerea licenței de export-import de către autoritățile române pe timpul derulării contractului comercial internațional se asimilează cazului de forță majoră.

Prin identitate de rațiune cu situația refuzului acordării sau anulării retragerii licenței de către autoritățile române, practica arbitrară de comerț internațional consideră că imposibilitatea obținerii licenței de export dintr-o țară străină după încheierea contractului constituie tot un eveniment asimilabil forței majore, indiferent de obligația cărei părți contractuale se convenise obținerea respectivei licențe.

Tot astfel, interdicția importurilor decisă de un guvern străin dacă se prelungește un timp îndelungat (de regulă peste trei luni), și a făcut imposibilă executarea obligațiilor de către debitorul angajat prin contractul comercial internațional se consideră realizată condiția de forță majoră.

Ca o a doua situație-variantă a tratărilor arbitrale în comerțul internațional este aceea de neadmitere a realizării condiției de forță majoră la neîndeplinirea obligației de către debitor prin menținerea condițiilor de imprevizibilitate și insurmontabilitate.

În acest sens se aplică practica arbitrară de comerț internațional în împrejurări materiale precum defecțiuni în funcționarea utilajelor uzinei producătoare a mărfurilor, lipsa capacităților întreprinderilor producătoare, lipsa spațiilor de depozitare la beneficiar, întârzierile navelor în portul de încărcare sau de descărcare a mărfurilor.

Tot astfel, debitorul care invoca forța majoră nu va beneficia de efectele acesteia chiar dacă el însuși se află în culpă fie prin întârziere cu neexecutarea obligației angajate direct prin contractul comercial internațional, fie prin neîndeplinirea unor obligații contractuale ca de exemplu neplata taxelor portuare care generează întârzierea navei transportatoare a mărfurilor.

Dacă evenimentul invocat ca forță majoră nu a intervenit după momentul încheierii contractului comercial internațional acesta nu întrunește condițiile admiterii ca forță majoră.

4.2. Specificul aplicării criteriilor economice și juridice în evaluarea despăgubirilor-daune-interese-pentru neexecutarea obligațiilor asumate prin contractul comercial internațional

Precum în Dreptul comun și în Dreptul comerțului internaționl în cazurile neexecutării sau executării cu întârziere a obligațiilor contractuale de către debitor, creditorul are vocația exercitării dreptului sau la repararea prejudiciului suferit prin pretinderea despăgubirilor, daune-interese cu caracter moratoriu sau compensatoriu. Practica contractuală și doctrina comerțului internațional au satuat regula susținută și de arbitrajul de comerț internațional potrivit căruia numai daunele moratorii se pot cumula cu executarea în natură a obligației asumate de debitor prin contractul comercial internațional.

Dacă, precum în dreptul comun evaluarea daunelor prejudiciate de debitor și în comerțul internațional prin neîndeplinirea sau întârzierea îndeplinirii asumate prin contractul comercial internațional se poate realiza pe calea judiciară, legală ori convențională, autori reputați în materie îi materie îi numim pe: Tudor R. Popescu, Brândușa Ștefănescu, Ion Dogaru, Victor Babiuc, Octavian Căpățână, Al. Puiu, Stanciu D. Cărpenaru, Dragoș-Alexandru Sitaru pun în evidență specificitatea acestor căi de evaluare, a daunelor generate de răspunderea contractuală a debitorului în contractul comercial internațional.

IV.2.1. Evaluarea daunelor și efectelor economice ale acestora în patimoniul debitorului în contractul comercial internațional pe cale judiciară

Principiile generale ale dreptului comun privind evaluarea judiciară a daunelor prevăzute în art. 1084-1086 Cod civil român se aplică pe calea adaptării lor și în materia raporturilor juridice comerciale internaționale pe regula lex contractus, datorită unor prevederi legale sau contractuale contrarii cu precizarea că specific acestei evaluări, de data aceasta, este făcută ca regulă generală de o instanță arbitrală și nu de una judecătorească.

Ținând cont de caracterele proprii, specifice contractul comercial internațional, prin practica arbitrală respectivă, despăgubirea trebuie să cuprindă atât pierderea efectiv suferită cât și câștigul nerealizat de către creditor.

Cu privire la paguba efectiv suferită, practica arbitrală a decis în mod constant, că aceasta constă în cazul, spre exemplu a unei vânzări compensatorii, în diferența dintre prețul stabilit în contractul dintre părțile în litigiu, rămas neexecutat și suma realizată de vânzător prin vânzarea aceleiași mărfi către alți clienți, iar în cazul unei cumpărări de înlocuire a mărfurilor neprimite, diferența dintre prețul contractual și prețul mai mare plătit de cumpărător ulterior în mod efectiv către alți furnizori în vederea procurării mărfii de înlocuire, cu condiția ca aceasta să prezinte caracteristici similare celei contractate.

În ceea ce privește câștigul nerealizat practica arbitrală de comerț internațional, îl stabilește în funcție de profitul net pe care cumpărătorul l-ar fi obținut prin revânzarea mărfurilor care nu i-au fost livrate de către debitor. Criteriul economic al stabilirii profitului net nerealizat, prin neîndeplinirea obligației de către debitor are la bază procedeul de determinare prin scăderea cheltuielilor pe care cumpărătorul ar trebui să le suporte dacă debitorul în cauză i-ar fi livrat marfa.

Un alt criteriu economic important în evaluarea daunelor care în final se reflectă negativ în patrimoniul debitorului este cel al răspunderii debitorului numai pentru daunele previzibile la momentul încheierii contractului exceptând împrejurarea în care culpa debitorului în executarea obligației asumate prin contractul comercial internațional a dobândit forma dolului.

Și în fine, un alt criteriu economic în evaluarea judiciară-arbitrală a daunelor, are la bază regula potrivit căreia în raporturile de comerț internațional debitorul răspunde contractual numai pentru daunele directe provocate creditorului dar nu și pentru pagubele indirecte.

Practica arbitrală a stabilit de asemeni și unele reguli speciale în procesul economic de evaluare a daunelor care fără a deroga de la regulile de drept comun, se constituie în aplicarea acestora la cazuri speciale, precum, ca exemplu, cumpărătorului nu i se recunoaște dreptul la repararea prejudiciului suplimentar pe care el l-a suferit prin faptul că a livrat clienților săi interni o marfă de înlocuire cu caracteristici calitative superioare celei pe care trebuia să o dețină de la vânzătorul din străinătate, deoarece procedând astfel cumpărătorul ar putea fi în culpă el însuși neputând dovedi că pe piață el nu s-ar fi putut aproviziona cu aceeași marfă de înlocuire.

IV.2.2. Evaluarea daunelor și efectele economice ale acestora în patrimoniul debitorului din contractul comercial internațional pe cale legală și regimul special al dobânzii în comerțul internațional

Evaluarea legală a daunelor pe care debitorul le datorează ca despăgubire creditorului sau din raportul comercial internațional pune o problemă specială regimului dobânzii în materie comercială internațională deoarece acest mod de evaluare intervine în cazul neexecutării unei obligații contractuale având ca obiect sume de bani.

Dreptul comun în materie prin art. 1088 Cod civil român dispune ca la obligațiile care au ca obiect o sumă oarecare, daunele-interese pentru neexecutare nu pot cuprinde decât dobânda legală cu exceptarea expresă a regulii în materia comerțului ca și în cazul fidejusiunii și societății.

Potrivit acestei dispoziții dobânda comercială în general și cea comercială internațională, în special, urmează un regim juridic special în mare parte derogatoriu de la dreptul comun.

Particularitățile dobânzilor în comerțul internațional se referă la mai multe aspecte, astfel:

1. dobânda este datorată, chiar dacă nu a fost prevăzută expres în contractul comercial în toate cazurile în care obligația principală având ca obiect o sumă de bani este executată cu întârziere. Soluția este una derogatorie de la prevederile art. 1363 Cod civil român asupra vânzării și ale art. 1587 Cod civil român în materie de împrumut, potrivit cărora obligația banească neexecutată produce de regulă dobânzi numai în cazul unei asemenea stipulări în contract.

2. dobânda curge din deplin drept de la scadența fără a mai fi necesară punerea în întârziere a debitorului. Așa fiind în obligațiile comerciale internaționale ce au ca obiect sume de bani, debitorul se afla de drept în întârziere din momentul în care obligația devine exigibilă. Și această soluție derogă de la dispozițiile art. 1088, alin. 2, Cod civil român care prevăd punerea în întârziere a debitorului prin acțiunea de chemare în judecată. În plus această soluție se fundamentează pe prevederile art. 43 Cod comercial român potrivit cărora datoriile comerciale lichide și plătibile în bani produc dobânda de drept, produc dobânda din ziua când devin exigibile. Astfel aceasta a devenit în mod constant aplicată și în practica comercială internațională.

3. privitor la momentul exigibilității dobânzii, practica comercială internațională s-a continuat la aplicarea principiului potrivit căruia dobânzile devin exigibile la momentul scadenței. Părțile pot însă deroga de le regula întemeiată de prevederile art. 43 Cod comercial român, convenind ca dobânda să curgă de la o dată ulterioră scadenței precum, spre exemplu, expirarea unui anumit termen de la data facturii neachitate, ori chiar de la data cererii de acționare la arbitraj sau la instanța de judecată competente prin contract sau lex causae.

4. în ceea ce privește cuantumul dobânzii, ca încă o particularitate a practicii contractuale comerciale inteernaționale, aceasta este de regulă convenit de către contractanți, părăsindu-se astfel regula maximului de 6% ori prevăzută de Decretul 311/1954 când dreptul comercial român ar fi considerat lex causae. Dacă părțile nu au convenit printr-o clauză expresă cuantumul dobânzii, aceasta se stabilește de instanța arbitrală sau judecătorească în funcție de nivelul dobânzilor pe piața internațională caracteristică (ca răspunzătoare materiei) prin raportare la obiectul respectivului contract de litigiu ori la alte elemente de individualizare a speței.

În acest sens este de remarcat, tot ca o particularitate, faptul că în lipsa unei reglementări legale de drept intern sau printr-o convenție internațională privind cuantumul dobânzii, practic nu putem vorbii de evaluare legală, a dobânzii în Dreptul comerțului internațional al României la care ne raportăm cu lucrarea de față ci doar despre regula practicată în materie a unei evaluari convenționale ori judiciare a dobânzii datorată creditorului prin contractul comercial internațional. În consecință, dobânda astfel determinată se va percepe fără obligația creditorului de a proba faptul că prin întârzierea plății i-a fost cauzat un prejudiciu potrivit practicii din drept comun.

De menționat aici este faptul că în cazul în care potrivit normei conflictuale din Dreptul comercial privat român, contractul comercial intarnațional este guvernat de un sistem de drept străin ca lex causae, acela va determina și cuantumul dobânzii aplicabile.

ca o particularitate proprie practicii comerciale internaționale este aceea că anatocismul este permis. Această practică a adăugării la suma în debit a dobânzii la întreaga sumă obținută astfel este mai ales întâlnită în contractele comerciale internaționale în domeniul activităților și relațiilor bancare, iar în cazul contractului comercial internațional de cont curent, potrivit art. 370-373 Cod comercial român anatocistul este de natură esențială.

cumulul dobânzii cu plata despăgubirilor până la acoperirea integrală a prejudiciului extern numai permisă ci și în mod curent practicată în comerțul internațional actual al României, în numeroase cazuri având drept temei dispoziții legale precum art. 383 Cod comercial român și art. 35 și 54 din legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

momentul final al încetării curgeri dobânzii este determinat, în principiu, prin raportarea la momentul plății efective, ca o ultimă particularitate notabilă a dobânzii în practica comercială internațională. Aceasta ca o consecință a practicii arbitrale de comerț internațional care a decis ca simpla recunoașrere a datoriilor de către debitor neurmată de plată, nu întrerupe sau determină încetarea curgerii dobânzii. Tot astfel din totalul dobânzii datorate nu se scade suma corespunzătoare timpului de amânare a arbitrării litigiului chiar dacă asemănarea a fost solicitată de creditor, pe consimțământul aplicării regulii prin care dobânzile se consideră fructe civile ale capitalului și se consideră percepute de debitor, care le datorează creditorului.

IV.3. Evaluarea convențională a prejudiciului din contractul comercial internațional și clauza penală

IV.3.1. Evaluarea prejudiciului generat de neexecutarea obligațiilor contractuale în comerțul internațional pe regula convenției cocontractanților și pe incidența clauzei penale din contract

Clauza penală (penalizatoare,n.n.) trebuie să fie expres prevăzută în contractul comercial internațional pe baza dispozițiilor unei legi interne sau unei convenții internaționale recunoscută prin sistemele de drept la care aparțin cocontractanții deoarece acestea nu se consideră în nici o împrejurare implicită.

Astfel, clauza penală (penalizatoare în sensul principiilor dreptului privat și nu în sensul dreptului penal propriu-zis din sistemul dreptului public ), prin care se prevede obligarea debitorului, în cazul neexecutării contractului se prevede obligarea debitorului, în cazul neexecutării contractului sau executării cu întârziere a acestuia de a presta creditorului său o sumă de bani sau o altă valoare economică din patrimoniul său care este dinainte stabilită prin contract, în eventualitatea producerii prejudiciului. Clauza poate prevede fie o sumă globală, fie monetar, procentual asupra valorii obiectului obligației neexecutate.

Soluția a fost în mod constant recunoscută drept valabilă și în practica arbitrală de comerț internațional atunci cănd dreptul românesc se constiutuie lex causae, pe temeiul dispozițiilor articolelor 1066-1069 Cod civil român.

IV.3.2. Aplicarea funcțiilor specifice în efectele sale economice asupra patrimoniului debitorului a cauzei penale în practica contractuală a comerțului internațional

Clauza penală a contractul comercial internațional are atât o finalitate, prin rațiunea scopului stipulării în contractul comercial internațional, de domeniul reparatoriu cât și clauza anume funcției specifice acestor raporturi juridice de drept al comerțului internațional și anume una stimulatorie și alta legislativă de răspundere contractuală și în anumite împrenjurări, legală.

A. în ceea ce privește funcția reparatorie a clauzei penale din contractul comercial internațional, care, de altfel reprezintă esența unei asemenea clauze în dreptul comun, trebuie remarcat faptul că frecvența în contractele în discuție se justifică prin utilitatea ei practică determinată chiar prin caracterul reparatoriu al acestei funcții,în sensul că ea stabilește ca în cazul neexecutării sau executării cu întârziere a contractului comercial internațional. În acest mod creditorul este scutit de obligația de a face dovada întinderii daunelor, fiind înlăturate astfel și dificultățile de probă în cauză.

B.În afara funcției reparatorii, în contractele comerciale internaționale, clauza penală mai are si alte două funcții specifice comerțului internațional care în dreptul comun au o mai mica aplicare si frecvența.

Menționăm, în primul rând că specifică acestui tip de contracte o funcție stimulatorie care constă în faptul ca în cea mai mare parte a cazurilor în contractele comerciale internaționale clauza penală care exprima sub forma unor penalități progresive cu creșterea în mod automat a procentului în funcție de întârzierea executării obligației.

În a doua sa variantă specifică în contractul comercial internațional, clauza penala poate avea o funcție limitativă de răspundere prin faptul că de regulă ea poate să stabilească un nivel maxim al despăgubirilor în cazul întârzierii sau neexecutării obligației de către debitor. Funcția limitativă de răspundere a clauzei penale nu se confundă însă, în aceste cazuri, cu o convenție a contractanților, limitativă de răspundere deoarece prin aplicarea clauzei penale creditorul nu are obligația de a proba existența și cuantumul prejudiciului cauzat de debitor astfel cum se întâmplă însă în cazul convenției părților de limitare a răspunderii ceea ce au în comun cele două clauze, penală și convenția limitativă de răspundere este doar faptul că prin efectul ambelor, dezdăunarea nu poate depași valoarea maximă convenită de părți.

Cu privire la regimul juridic al clauzei penale, practica contractuală, doctrina de drept a comerțului internațional și practica arbitrală admițând în mod constant și uniform regimul de drept comun al contractelor comerciale internaționale confirmă și atribuie aplicării acestei clauze penale anumite perticularități ce nu pot fi omise.

O primă particularitate a aplicării clauzei penale la contractele comerciale internaționale este conferită de caracterul de strictă interpretare a clauzei penale. Astfel practica arbitrală a decis fără excepție ca respectiva clauză care stabilește penalități de întârziere în executarea obligațiilor nu poate fi aplicată decât situației de fapt pentru care aceasta sancțiune patrimonială a fost expres prevăzută fără a putea fi extinsă pentru a sancționa executarea în totalitate a contractului comercial internațional.

În al doilea rând, dacă principiul de drept comun potrivit căruia o clauză penală compensatorie prevăzută pentru neexecutarea contractului nu se poate cumula cu executarea în natura a obligației principale, în practica contractuală comercială internațională nu este înlăturat, dobândește aici anumite excepții în sensul particularizării sale.

Astfel în domeniul leasing-ului prin contractul de locațiune specific acestei activitați economice de comerț internațional încheiat de finanțator cu utilizatorul partener se prevede în mod invariabil ca în cazul în care utilizatorul nu plătește fie chiar și o singură rată de chirie, se produce rezilierea de drept deplin a contractului comercial internațional de leasing cu consecința restituirii bunului închiriat de către finanțator. Clauza de reziliere de drept deplin a contractului este însoțită de regulă în contractul respectiv de o clauză penală care prevede plata de către utilizator a unei sume echivalente cu totalul ratelor viitoare din chirie până la expirarea normală a contractului ca și cum acesta nu ar fi fost reziliat, ratele devenind totuși scadente. Particularitatea cumului rezilierii contractului comercial internațional de leasing cu efectul său de repunere a părților în situația anterioară de executare a contractului prin efectul particular, special al clauzei penale.

Tot ca o particularitate a aplicării clauzei penale la contractele comerciale internaționale o reprezintă regulă potrivit căreia în toate cazurile, clauza penală compensatorie și clauza penală moratorie poate fi cumulată cu executarea obligației principale.

Ca o altă particularitate a aplicării clauzei penale în practica comercială internațională confirmată și de practica arbitrală de comerț internațional este consacrarea regulii că deși, în principiu, suma stabilită prin clauza penală cu funcție reparatorie, nu se cumulează cu despăgubirile în completare, totuși în baza principiului libertății contractuale, părțile pot conveni un asemenea cumul până la concurența limitei integrale a prejudiciului. În aceste situații intenția parților trebuie să rezulte fără nici un dubiu din conținutul contractului respectiv deoarece în caz de dubiu cumulul nu poate opera pentru că ar fi contrar funcției uzuale conferită clauzei penale.

Faptul că partea prejudiciată nu a solicitat penalitățile prevăzute în contractul comercial internațional pentru executarea cu întarziere a obligației nu produce efectul pierderii dreptului de a pretinde de la partea în culpă executarea în natură a obligației sau daunei echivalente față de neexecutarea obligației.

Această situație este tot o consecință a caracterului de particularitate a aplicării clauzei penale în contractele comerciale internaționale la a căror obligație principală se referă respectiva clauză penală.

CAPITOLUL V

TRANSMITEREA, STINGEREA ȘI GARANTAREA OBLIGAȚIILOR ÎN COMERȚUL INTERNAȚIONAL. PRESCRIPȚIA EXTINCTIVĂ ȘI RAPORTUL DE COMERȚ INTERNAȚIONAL

V.1. Aspecte de ordin patrimonial ale tranzmiterii și transferării obligațiilor specifice contractelor comerciale internaționale

Modurile de transmitere a obligațiilor precum cesiunea de creanță și subrogația și cele de transmitere a obligațiilor precum novația și delegația preluate în practica comercială internațională din dreptul comun nu ridică în totaliatatea lor, probleme deosebite în relațiile economice internaționale.

Doar cesiunea de creanță care implică și retractul litigios și novația care au dobandit cea mai frecventă aplicare în practica contractuală comercială internațională necesită analiza unor probleme de specificitatea în aplicarea lor, acestui domeniu.

V.1.1 Particularitățile aplicării cesiunii de creanță și retractului litigios în transmiterea obligațiilor de domeniul comerțului internațional

Transmiterea de către una din părțile în contractul comercial internațional a obligației pe calea cesiunii de creanța (cedentul) în favoarea unei terțe persoane (cesionarul), potrivit practicii arbitrale de comerț internațional poate fi realizat în mod valabil dacă nu se convenise altfel, numai cu consimțămantul celeilalte părți, din contractul care constituie obiectul cesiunii, atât doctrina cât și practicienii în domeniu consacrând dreptul de a accepta sau nu debitorului cedat.

Potrivit opiniei susținute de majoritatea autorilor consacrați în materie, această practică de condiționare a acceptului cedatului exprimă ideea că anumite cazuri contractuale comerciale internaționale pot avea un caracter intuitiv personal mai pronunțat decât în dreptul comun în care regula este de a se anunța debitorul cedat prin orice formă.

Cesiunea contractului comercial internațional are ca efect pe plan procedural juridic dar și pe plan economic patrimonial, cesiunea dreptului la acțiune arbitrală. Astfel cum am afirmat și în rândurile de mai sus, reputați autori din doctrina elevată a dreptului comerțului internațional, susțin teza potrivit căreia cesiunea dreptului la actiunea arbitrală care operează de regulă ca un mod de transmitere de drepturi litigioase cu titlu particular, special, este prezența în dreptul comerțului internațional în țările cu vechime și tradiție în economia capitalistă, de piață liberă în care cesionarul este mai întotdeauna o firmă specializată în preluarea de drepturi litigioase și în exercitarea acțiunilor judiciare ori arbitrale în acest domeniu.

Sub aspectul domeniului obiectului sau, cesiunea de acțiune în arbitraj poate să cuprindă totalitatea pretențiilor pe care cedentul le are în raport cu debitorul cedat, ori numai o parte din acesta. În această împrejurare cesionarul nu se poate substitui cedentului decât în limitele expres stipulate în actul de transmitere a drepturilor litigioase din contractul comercial internațional în cauză.

De aceea în toate acțiunile arbitrate, organul arbitral exercită în prealabil un control de legalitate al cesiunii pe temeiul dreptului aplicabil potivit regulii lex causae. În situația în care lex causae este dreptul român practica arbitrală a decis că cesiunea dreptului la acțiunea arbitrală este, ca principiu valabilă și deci i s-a recunoscut calitatea procesuală activă a cesionarului care substituindu-se cedentului, a formulat acțiunea arbitrală în nume propriu.

În ceea ce privește retracul litigios consacrat de dreptul comun român prin articolele 1042-1044 Cod civil, aceasta nu poate avea loc în cazul de cesiune a unui drept derivând dintr-un fapt comercial chiar și unul internațional astfel cum prevede art. 45 Cod comercial român. Așa fiind debitorul dintr-un contract comercial internațional care a fost cedat unui terț nu poate să răscumpere creeanța litigioasă care face obiectul unei acțiuni judiciare sau arbitrale, de la cesionar, în schimbul prețului cu care acesta a cumpărat de la cedat, preț care pe ipoteza directă este de regulă mai mic decât valoarea nominală a creanței. Temeiul soluției constă în faptul că la baza admiterii retractului litigios în dreptul comun se situează scopul reprimării speculei cu creanțe litigioase cu efectele lor negative în patrimoniul debitorului.

Aceasta regulă nu se regăsește, ca o particularitate a aplicării retractului litigios la domeniul contractelor comerciale internaționale în general, și în comerțul internațional în special unde operațiunile speculative țin chiar de natura activitații comerciale. Faptul se confirmă în realiatea economică a pieței capitaliste libere în care acționează în mod legal firme specializate în cumpărarea și specularea creanțelor litigioase.

V.1.2. Particularitatea aplicării modului de transmitere a obligațiilor prin novație în contractele comerciale internaționale

Practica arbitrală internațională de comerț internațional recunoscând temeiul practicii ca și teoriilor doctrinare în domeniu, decide în mod constant și de largă generalizare asupra justei reguli de instituire a condiției esențiale asupra novației în domeniul contractelor comerciale internaționale. Ca aceasta să fie neândoielnică din intenția părților contractuale de a nova care să fie expresia și cu claritatea stipulată în contract. Astfel, într-o speța cu valoare de principiu s-a decis în sensul că novația unei obligații nu poate fi prezumată prin înlocuirea ei cu una nouă trebuie să rezulte în mod evident din înscrisul întocmit între părți astfel cum dispune art. 1130 Codul civil român, dispoziție aplicabilă speței cu titlu de lex causae.

Aceasta condiție esențială ca o particularitate a novației în contractul comercial internațional, se impune de altfel la toate felurile de exprimare a novației în transmiterea obligațiior și în acest sens practica contractuală, privitor la novație prin schimbare de debitor a statuat regula potrivit căruia actul juridic prin care un debitor din străinatate declară că preia datoria vechiului debitor din țară și se obligă să o platească la un termen determinat, constituie o novație și în temeiul dispozițiilor art. 1130-1131 Cod civil român aplicabile în speța se cere să existe intenția de a nova, ca element esențial pentru validitatea oricărei novații.

Aceasta condiție esențiala a validității novației se impune și la realizarea unei novații prin schimbare de obiect. Astfel, intenția neechivocă de a nova apare și mai evidentă în cazurile în care se procedeaza la renegocierea contractului comercial internațional, precum, de exemplu, în cazul clauzei de impreviziune ca una din clauzele asiguratorii, situație în care, dacă nu sunt întrunite condițiile speciale ale novației, efectul unor asemenea clauze echivalează doar cu schimbarea negociată a modului de executare a obligației din contractul comercial internațional.

V.2. Efectele patrimoniale ale stingerii obligațiilor din contractul comercial internațional, altfel decât prin plată

Stingerea obligatiilor care conduce la realizarea creditorului este proprie și practicii comerciale internaționale prin modurile clasice consacrate de dreptul comun precum compensația, confuziunea și darea în plată, dupa cum cele ce nu duc la realizarea creanței sunt remiterea de datorie și imposibilitatea fortuită de executare.

Dintre acestea, ne propunem să ne oprim doar asupra compensației prin care se realizează creanța creditorului și asupra remiterii de datorie care nu duce la realizarea creanței asupra debitorului în domeniul contractelor comerciale internaționale, modul de stingere a obligațiilor mai frecvent dezbătute în doctrina comerțului internațional și care fac obiectul a numeroase litigii abordate de arbitrajul de comerț internațional.

Efectele economice ale stingerii obligațiilor în practica contractuală comerciala internaționala prin compensație.

Prin domeniul său de aplicare în dreptul comerțului internațional precum și în dreptul comun, compensația ca mod de stingere a oricărui obligații este aplicată prin practica contractuală cu execpțiile prevăzute de art. 1147 Cod civil român. Una din excepțiile înscrise în respectivul articol și anume situația în care se pretinde instituirea unui bun care a fost luat pe nedrept de la proprietarul său și-a găsit cea mai larga aplicație în domeniul contractelor comerciale internaționale. Altfel lăsate cele trei tipuri de compensații care, nu sunt exceptate de dispoziție expresă a Codului civil român amintite mai sus se regăsesc în raporturile economice patrimoniale reglementate de dreptul comerțului internațional prin instrumentul juridic specific contractului comerțului internațional. În cele ce urmează ne propunem să ne oprim în mod succint la tipurile de compensații legale și judiciare.

Asupra compensației legale ca mod de stingere a obligației de comerț internațional, în practica arbitrală s-a decis ca o compensație ca mijloc de stingere a obligațiilor operează când aceleași două persoane sunt totodată și creditor și debitor una față de cealaltă, iar cele 2 obligații care ar urma să fie compensate sunt certe, lichide și exigibile, având ca obiect bunuri fungibile. Așadar, nefiind îndeplinită condiția reciprocitații obligațiilor, creditorul nu poate opune unui debitor în vederea compensării, o creanță pe care o are împotriva altui creditor, decât dacă ar face dovada că cei doi creditori eventuali societății comerciale, au fuzionat tot astfel nu poate opera compensația când una din părți contesta faptul că ar datora vreo sumă de bani celeilalte părți contractuale, în aceste condiții, creanțele nefiind certe.

Compensația judiciară a fost pronunțată de instanțele arbitrale de comerț internațional în cazurile în care nu sunt îndeplinite unele condiții ale compensației legale prezentate în rândurile de mai sus, astfel, într-o speță, s-a decis că diferența achitată în plus de către cumpărător, în titlu de preț, din cauza fluctuațiilor monedei de cont în raport cu moneda de plata, poate fi compensată prin sentința arbitrală dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege în acest scop. Cu suma pe care la rândul său cumpărătorul o datorează vanzătorului cu titlul de dobandă pentru întârzierea la plata prețului mărfii stabilit prin termenii contractului comercial internațional în cauză.

Stingerea obligației din contractul comercial internațional prin remiterea de datorie statuală în practica contractuală este recunoscută și în practica arbitrală de comerț internațional cu condiția că renunțarea creditorului la dreptul său împotriva debitorului să fie expresă deoarece o asemenea renunțare nu poate fi, în comerțul internațional, nici prezumată nici implicată.

V.3. Garantarea obligațiilor în comerțul internațional

V.3.1. Rațiunile de ordin economic și juridic care determină rolul garanțiilor în comerțul internațional

Suportul patrimonial al garanțiilor ca obligații juridice și economice extrinseci ale unui raport juridic fundamental în relațiile economice internaționale îl constituie scopul lor de a asigura executarea obligației din respectivul raport juridic sau despăgubirea persoanei garantate în ipoteza în care executarea nu are loc. Amploarea deosebită și frecvența mare a garanțiilor în relațiile economice de comerț internațional se datoresc particularităților pe care contractele comerciale internaționale le prezintă.

În primul rând aceste contracte ca instrumente de realizare a comerțului internațional sunt în cele mai dese cazuri, încheiate pe termen lung fapt ce implică apariția a numeroase riscuri între momentul încheierii și momentul executării – finalizării derulării acestor contracte de o complexitate aparte. Tocmai efectele negative ale eventualității aparitiei acestor riscuri, garanțiile asupra obligațiilor contractuale sunt menite să le prevină și să le înlăture.

În al doilea rând comerțul internațional nu este numai inseparabil, ci chiar este dependent de instituția creditului internațional care presupune prin ipoteza existentă unui interval de timp între prestațiile cocontractanților și deci implicit, ideea de risc și de încredere între parți în același timp pe care numai garanțiile prin scopul și rolul lor îl pot acoperi.

Particularitățile existente la nivelul raporturilor comerciale internaționale sunt satisfăcute tocmai prin funcțiile lor specifice pe care le au garanțiile, care tocmai răspund cerințelor decurgând din aceste particularități ale vieții comerciale internaționale.

De aceea practica contractuală internațională, doctrina domeniului, practica arbitală de comerț internațional atribuie în mod unanim ca principală funcție a garanțiilor, asigurarea securității creditului comercial internațional în sensul că pe de o parte asigură pe creditor împotriva eventualei insolvabilități a debitorului iar pe de altă parte, conferă credibilitate debitorului care va benficia cu atât mai mult de încrederea în bunătatea lui cu cât va aduce mai multe și mai sigure garanții.

V.3.2. Principalele categorii de garanții ale obligațiilor din contractele comerciale internaționale

Dacă în dreptul comun garanțiile se disting în primul rând după izvorul lor în garanții legale și garanții convenționale, dreptul comerțului internațional operează distincția garanțiilor după obiectul lor și anume în garanții reale și garanții personale.

Potrivit tezelor susținute în literatura de specialitate elementele acestei clasificări s-au diversificat, plecând de la garantarea obligațiilor comerciale în general, în relațiile economice ce au evoluat ca mod de expresie în comerțul internațional astfel cum se practică aceasta în evoluția din ultimele decenii. Au apărut astfel, și s-au extins noi forme de garanție a obligațiilor în contractele comerciale internaționale.

Asa, de exemplu, în domeniul garanțiilor bancare ca principală formă a garanțiilor personale, concomitent, în paralel cu specia clasică a cauțiunii – fidejusiunii bancare, s-a extins până la generalizare o noua specie de garanție bancară prin formula preferată, de altfel, a garanției bancare autonome.

Astfel, în prezent și cu largă perspectivă de viitor, garanțiile cu cea mai largă utilizare în comerțul internațional prezente în contractele comerciale internaționale sunt garanțiile personale și îndeosebi cele bancare.

Aceasta, în timp ce, garanțiile reale și în special cele imobiliare au înregistrat în ultimii 50 de ani un regres continuu, în special datorită contiuării preocupării lor în realizarea unor reglementări pe plan internațional în materie sa uniformizeze practicarea unor garanții mult mai simplificate impuse de celeritatea și securitatea operațiunilor comerciale internaționale.

În consecință, regimul juridic al acestora, garanțiile reale și imobiliare rămase sub guvernarea unor reglementări greoaie și mult diversificate de la țară la țară, mai ales în domeniul executarii silite a bunurilor aflate în sfera schimburilor economice internaționale, a devenit unul foarte puțin abordat în practica, tinzând, chiar, spre perspectiva de a deveni caduc în ceea ce privește doar de bună seama, practica contractuală comercială internațională.

În ceea ce privește aplicarea în comerțul internațional a garanțiilor reale de gaj comercial care fiind depașite de realitățile economice contemporane ca și privilegiile, se poate constata faptul că în parctica comerciala internațională sunt ca și inexistente în planul raporturilor juridice de comerț internațional.

Trebuie observat, însă faptul că ipoteca reglementată în dreptul român care poate deveni lex causae în dreptul comerțului internațional român, prin articolele 1746-1752 și 1768-1812 Cod civil român se aplică în transportul și comerțul internațional maritim cu o mare frecvență în ultimele două decenii în toate cazurile în care aceasta privește navele comerciale de transport maritim. Aceasta datorită faptului că deși prin natura lor navele sunt bunuri mobile pot constitui obiectul acestor garanții ipotecare care, din principiu in România este una imobiliară și de asemeni ca o consecință a participării României la Convenția internațională de unificare a anumitor reguli privitoare la privilegiile și ipotecile maritime, încheiate la Bruxelles in 1926 prin ratificarea acesteia prin Legea nr. 43/1937, cu remarca critică asupra faptului că la noua convenție în aceeași materie, încheiate la Bruxelles în 1967, țara noastra nu este încă parte deși afirmă opțiunea de integrare europeană.

În final, este de reținut faptul că dintre garanțiile personale cu o frecvență mai mare în practica comercială internațională o constituie categoria garanțiilor bancare cu cele două forme specifice comerțului internațional și anume, cauțiunea bancară și garanția bancară autonomă, prin practicarea cărora, în relațiile economice internaționale, băncile au devenit, în mod general și uniform în practica comercială internațională, cu unanima recunoaștere în doctrina și practica arbitrală de comerț internațional, principalii garanți ai afacerilor datorită faptului că au cea mai stabilă, certă și permanentă solvabilitate.

V.4. Aplicarea prescripției extinctive și efectele patrimoniale ale acesteia în raporturile de comerț internațional

V.4.1. Considerații de ordin general asupra normelor de reglementare a prescripției extinctive aplicate raporturilor comerciale internaționale

Atfel ca și în raporturile de drept intern, în raporturile comerciale internaționale unde își găsește o aplicare deosebit de frecventă, prescripția se supune, corespunzător trimiterii pe care o face norma conflictuală aplicabilă spețelor după cum o determină dispozițiile art. 147 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat, ori de către dreptul român ori de un sistem de drept străin, cu titlul de lex causae.

În cazul când în cauză este incident o convenție internațională, aceasta se va aplica cu proeminență față de oricare sistem național de drept, astfel cum este cazul Convenției asupra prescripției în materie prescripției în materie de vânzare internațională de mărfuri încheiată la New York în anul 1974 adoptată de România prin aderarea în baza Legii nr. 24/1992.

Particularitățile prescripției extinctive în raporturile comerciale internaționale supuse Dreptului comerțului internațional român se manifestă cu o subdistincție în funcție de modul cum efectul extinctiv al prescripției efectuează dreptul material la acțiune ori dreptul de cerere a executării silite, ca și de aspectelespecifice ale consecinței aplicării unui sistem de drept străin.

În cele ce urmează vom trata specificitatea aplicării particularităților prescripției extinctive în cazul raporturilor comerciale internaționale supuse dreptului național român prin efectul lex causae și apoi aplicarea condițiilor prescripției extinctive, potrivit dispozițiilor Convenției de la New York din 1974 adoptată sub egida O.N.U.

V.4.2. Particularitățile aplicării prescripției extinctive în raporturile comerciale internaționale la spețe supuse dreptului român prin efectul lex causae

Principalele aspecte de particularitate aplicabile prescripției extinctive din Dreptul comercial român care prin efectul lex causae guvernează sub acest aspect raporturile de drept comercial român se referă la reglementarea și termenele prescripției extinctive, la momentul începerii curgerii prescripției și la suspendarea și întreruperea prescripției astfel:

A. În materie comercială, prescripția este reglementată în Codul comercial român prin dispozițiile cuprinse în cartea a IV-a, titlul II, care prevede atât dispoziții în ceea ce privește termenul general de prescripție prin art. 947, cât și anumite termene speciale, prin art. 949 și 956.

Caracteristica acestor termene este faptul că ele sunt mai scurte decât termenele de prescripție pe care le prevedea în trecut Codul Civil Român.

Acest fapt se explică prin aceea că cerințele activității comerciale impun valorificarea în termen scurt a drepturilor izvorâte din raporturile comerciale și clarificarea grabnică a situațiilor litigioase ca o condiție importantă a celerității în siguranță deplină a activităților comerciale.

În afară de prevederile Codului comercial, unele dispoziții privind prescripția se mai găsesc și în unele legi comerciale speciale precum, spre exemplu, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale la art. 31 și 37, Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale la art. 12.

Față de această situație privind neunicitatea în care se află reglementarea în materia prescripției extinctive, autorii de doctrină comercială română remarcă două aspecte:

1. din prevederile Codului comercial privind prescripția se aplică tuturor acțiunilor care izvorăsc din actele de comerț, inclusiv actelor de drept comercial care privesc categoria de fapte de comerț unilaterale, Codul comercial nu cuprinde totuși o reglementare suficientă-completă a instituției prescripției extinctive în materie comercială. Această lage comercială fundamentală (cum a fost ea proiectată) în materie comercială, cuprinde doar o reglementare a anumitor aspecte particulare, astfel încât dispozițiile acesteia se completează, conform dispozițiilor sale de la art. 1 cu prevederile Codului civil român abrogate în materie de prescripție extinctivă prin Decretul nr. 176/1958.

2. prin dispozițiile art. 26 din Decretul nr. 167/1958, act normativ cu caracter special intrat în viguare ulterior Codului comercial, sau abrogat toate dispozițiile contrare, chiar și cele din Codul comercial, exceptând doar acele prevederi speciale care stabilesc în termen de prescripție mai scurt decăt termenul corespunzător speței, prevăzut în respectivul decret.

Față de această situație determinată de intrarea (și remarcarea) încă în viguare a Decretului nr. 167/1958, termenele de prescripție extinctivă, conform reglementărilor actuale în viguare în materie comercială se prezintă astfel:

a) termenul general de prescripție în materie comercială de 10 ani, se consideră înlocuit cu termenul general de 3 ani, potrivit art.3 din Decretul nr. 167/1958;

b) rămân aplicabile termenele mai scurte de prescripție prevăzute de Codul comercial, precum termenul de doi ani stabilit de art. 952 pentru: acțiunea mijlocitorului pentru plata sumelor cuvenite pentru prestația de mijlocire; acțiunile de anulare sau reziliere a contractului în materie de faliment; termenul de 6 luni stabilit de art. 56 pct. 1 pentru unele acțiuni contra transporturilor, izvorând dintr-un contract de transport; termenul de 1 an reglementat de art. 952, pct. 2 pentru alte acțiuni ale cărăușilor derivând dintr-un contract de transport;

c) sunt valabil aplicabile și termenele de prescripție stabilite prin legi speciale ulterioare apariției Decretului nr. 157/1958 și anume: termenul de 3 ani, privind dreptul la acțiune pentru restituirea dividentelor plătite nelegal conform art. 37 din Legea nr. 31/1990; termenul de 6 luni privind dreptul la acțiune în daune ale fondatorilor societății pe acțiuni în baza dispozițiilor aceleiași legi; termenul de 1 an pentru acțiunea de despăgubiri pentru repararea prejudiciului cauzat prin acte și fapte de concurență neloială, conform art. 12 din Legea nr.11/1991.

B. În ceea ce privește începerea curgerii prescripției, dacă în dreptul comun momentul începerii curgerii timpului de prescripție a fost instituită prin art. 1886 Cod civil român potrivit căreia nici o prescripție nu poate începe să curgă mai înainte de a se naște acțiunea supusă acestui mod de stingere, aceasta a fost reconfirmată prin dispoziția art. 7 al Decretului nr. 167/1958 care dispune: “Prescripția începe să curgă de la data când se naște dreptul la acțiune”.

Nici Codul comercial român nu face excepție în această privință prin prevederile art. 1, alin. 2 care fixează același mod pentru momentul începerii curgerii prescripției extinctive.

Codul comercial stabilește însă modul de începere a cursului prescripției și în cazurile în care se prevăd condiții speciale de prescripție după cum urmează:

1. În cazul acțiunilor derivate din contractul de societate sau din alte operațiuni sociale, prescripția curge din ziua în care obligația a ajuns la termen sau din ziua îndeplinirii formalităților prevăzute de lege, astfel cum prevede art. 949, Cod comercial. În cazul în acțiunilor derivate din cambie, prescripția curge, conform art. 949, alin 3, Cod comercial din ziua scadenței sau din ultima zi a termenului prevăzut de lege.

2. În cazul acțiunilor mijlocitorilor, potivit art. 952, Cod comercial, prescripția începe să curgă din ziua terminării afacerii.

3. În cazul acțiunilor contra transportatorului, prescripția curge, la pierderea totală a mărfurilor de la data când acestea trebuiau să ajungă la destinație, iar în cazul pierderii parțiale, avarierii ori întârzierii mărfurilor, prescripția curge de la data primirii de către destinatar a acestora, astfel cum prevede art. 956 Cod comercial.

Legile comerciale speciale prevăd începerea curgerii termenului de prescripție în două modalități:

a) termenul de prescripție de 6 luni prevăzut de art. 31 din Legea nr. 31/1990 curge de la data adunării generale a acționarilor care au hotărât dizolvarea anticipată, iar termenul de 3 ani prevăzut de art. 37 al legii curge de la data distribuirii legale a dividendelor.

b) termenul de prescripție pe 1 an prevăzut de art. 12 din Legea nr. 11/1991, curge de la data la care păgubitul a cunoscut sau trebuia să cunoască prejudiciul și persoana care i l-a cauzat, dar nu mai târziu de 3 ani da la data săvârșirii faptei.

C. În ceea ce privește suspendarea curgerii termenului de prescripție întrucât prevederile art. 946 Cod comercial sunt contrazise de dispozițiile articolelor 13 și 14 ale Decretului nr. 167 pe 1958, în prescripția în materia comercială sunt aplicabile respectivului decret care intervine ulterior Codului comercial.

Astfel, curgerea termenului de prescripție se suspendă atâta timp cât cel împotriva căruia termenul curge, este împiedicat de un caz de forță majoră să facă acte de întrerupere și pe timpul cât creditorul sau debitorul face parte din forțele armate puse pe picior de război.

De asemeni în cazul acțiunii izvorând dintr-un contract de transport, cu excepția domeniului transportului maritim, termenul se suspendă până la soluționarea reclamației adminstrative prealabilă acțiunii în justiție făcută de cel îndreptățit cu privire la despăgubiri sau restituiri. Tot astfel, se suspenda termenul de curgere a prescripției pe timpul necesar rezolvării reclamației administrative la prestarea serviciilor de poștă și telecomunicații însă cel mai târziu până la expirarea unui termen de trei luni de la înregistrarea reclamației administrative, ca și în cazul prestației de transport.

Termenul de curgere al prescripției se suspendă și între părtiniți sau tutore sau cel care se află în ocrotirea lor, pe timpul cât durează aceste raporturi de ocrotire, ca și în cazul celui lipsit de capacitate de exercițiu nu are reprezentant legal, cât timp celui cu capacitate redusă de exercițiu, nu are cine să-i încuviințeze actele. Tot astfel termenul de curgere a prescripției se suspendă în cazul raporturilor patrimoniale între soți pe durata căsătoriei.

Potrivit normelor Dreptului comercial roman, cu recunoaștere în jurisprudență, durata suspendării termenului de curgere a prescripției nu se include în calculul termenului de prescripție.

Cursul prescripției se reia din ziua în care cauza de suspendare a încetat.

De precizat aici însă este prevederea art. 15 din Decretul 167/1958 prin care termenele de prescripție mai lungi de 6 luni nu se socotesc împlinite mai devreme de 6 luni de la încetarea cauzei de suspendare, iar prescripțiile cu o duratăj mai mică de 6 luni nu se socotesc împlinite mai devreme de 1 lună de la încetarea cauzei de suspendare.

D. În ceea ce privește întreruperea curgerii termenului de prescripție, atât cauzele cât și efectele întreruperii sunt reglementate în materie comercială de același Decret nr. 167/1958 deoarece aceasta abrogase implicit dispozitiile asupra întreruperii cursului termenului de prescripție prevăzute de art. 946 Cod comercial.

Astfel potrivit dispozițiilor art. 16 din Decretul nr. 167/1958, prescripția se întrerupe în următoarele cazuri:

curgerea termenului de prescripție se întrerupe prin recunoașterea dreptului a cărui acțiune s-a prescris, recunoaștere exprimată expres de către cel în folosul căreia curge prescripția;

prin introducerea unei cereri de chemare în judecată ori de arbitrare.

Prescripția nu este întreruptă dacă s-a pronunțat încetarea procesului dacă cererea de chemare în judecată sau de executare a fost respinsă, anulată sau perimată ori dacă cel care a inițiat-o a renunțat la ea.

Efectul începerii cursului prescripției este cel prevăzut în art. 17 din Decretul nr. 167/1958, în sensul că întreruperea șterge prescripția începută a curge înainte de a se ivi împrejurarea care a întrerupt-o, iar după întrerupere începe să curgă un nou termen de prescripție cu aceeași durată precum cel inițial.

Dacă prescripția a fost întreruptă printr-o cerere de chemare în judecată ori de arbitrare noua prescripție nu începe să curgă atât timp cât hotărârea de admitere a cererii a rămas definitivă și procesul de judecată în instantă, ori procedura arbitrală a început efectiv.

V.5. Particularitățile prescripției extinctive specifice raporturilor contractuale comerciale internaționale ale aplicării dispozițiilor convenției de la New York, 1974

V.5.1. Principiile generale și domeniul de aplicare ale Convenției de la New York, 1974

În preambulul Convenției în materie de prescripție adoptată sub egida O.N.U. se precizează scopul de a se constitui ca un factor important pentru promovarea de relații amicale între state asigurând prin reglementarea termenului de prescripție în materia de vânzare internațională de bunuri mobile corporale, o înlesnire a dezvoltării comerțului mondial.

Pe același principiu Convenția a fost modificată prin protocolul încheiat la Viena la 11 aprilie 1980 în sensul da a se asigura armonizarea ei cu prevederile Convenției Națiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internațională de mărfuri încheiate tot la Viena în același an.

Prin dispozițiile art. 3, par. 3, Convenția modificată prin respectivul protocol, are un caracter supletiv, prevederile acesteia neaplicându-se când părțile exclud în mod expres prin acordul de voință acest lucru.

Dacă, însă, cocontractanții recepționează chiar și indirect prin contractul lor Convenția O.N.U. referitoare la vânzarea internațională de mărfuri se consideră că dispozițiile Convenției de la New York, 1974 au fost implicit convenite.

Țara noastră a aderat la Convenția de la New York, 1974 și la Protocolul de modificare al acestuia de la Viena din 1980 prin Legea nr. 24/1992, fără nici o rezervă sau declarație la modul și domeniul de aplicare.

În sensul aplicării temporare în domeniul contractelor comerciale internaționale, potrivit art. 33, fiecare stat contractant va aplica dispozițiile Convenției cu începere de la intrarea în vigoare a acesteia pentru statutul respectiv.

Potrivit art. 3, par. 1, lit. a și b, în mod simetric cu reglementarea Convenției de la Viena 1980, Convenția de la New York se aplică numai dacă se întrunește una din următoarele condiții:

în momentul încheierii contractului părțile își au sediul în state contractante diferite;

regulile de drept internațional privat determină aplicarea la contractul respectiv a legii naționale a unui stat participant la convenție.

Cu privire la prima condiție, Convenția menționează în mod explicit drept criteriu al internaționalității, deci al aplicării dispozițiilor sale, criteriul sediilor părților în state diferite.

Alte criterii, precum naționalitatea părților, calitatea sau caracterul civil ori comercial al părților sau al contractului lor, nu sunt luate în considerare, pentru aplicarea respectivei Convenții privind termenul de prescripție, dar pot fi relevante în cazul incidenței celei de a doua condiții de aplicare a Convenției.

Faptul că părțile contractante au sediile în state diferite poate fi luat în considerare numai dacă este cunoscut reciproc în sensul că acest fapt reiese din contract, din negocierile dintre părți sau din schimbul de informații între acestea înainte de încheierea contractului.

Dacă o parte a contractului au sediile în mai multe state, relevant se consideră acela care are legătura cea mai strânsă cu contractul și cu executarea acestuia.

În ceea ce privește cea de a doua condiție de aplicare la contractul comercial internațional aceasta, ca și în cazul Convenției asupra vânzării internaționale de la Viena, 1980 cu care Protocolul din 1980 de modificare o leagă este aplicabilă și atunci când, deși nici una din părțile contractante își are sediul pe teritoriul unui stat participant la respectiva Convenție, norma de drept internațional privat a țării forului trimite din punctul său de legătură la legea unui stat participant la Convenție.

Acest criteriu-condiție prevăzut la art. 3, par. 1, lit. b, din Convenție are un regim juridic special, în sensul că orice stat poate declara în momentul în care devine participant la Convenție că nu este legat pe acest criteriu. Într-un asemenea caz rămâne aplicabilă numai prima condiție prevăzută la art. 3, par. 1, lit. a, prezentată în rândurile de mai sus.

În baza acestor principii generale de aplicare a Convenției de la New York sunt determinate condițiile în care drepturile și acțiunile reciproce ale unui cumpărător și ale unui vânzător dintr-un contract de vânzare internațională de bunuri mobile corporale sau referitoare la o contravenție în acest contract, rezilierea ori nulitatea acestuia nu mai pot fi exercitate ca urmare a expirării unui anumit interval de timp deoarece acest interval de timp este desemnat în Convenție prin expresia termen de prescripție.

Astfel, din conținutul întregii Convenții rezultă că ea are ca obiect termenul de prescripție a dreptului de acțiune în materie de vânzare comercială internațională de mărfuri.

Deși Convenția nu apelează la noțiunea de prescripție extinctivă ci numai la cea de prescripție, din întregul ei conținut rezultă însă, că se referă la prescripția extictivă nu la prescripția achizitivă-uzucapiune.

În contextul determinării domeniului de aplicare și al sferei sale materiale de aplicare, Convenția enumeră tipurile speciale de contracte de vânzare internațională care formează ori dimpotrivă nu formează obiectul sau aspectele privind contractul de vânzare care nu intră sub incidenta sa, parte de prevederi care sunt identice cu cele ale Conveției de la Viena, 1980 asupra vânzării internaționale de mărfuri astfel, intră sub incidența Convenției, fiind asimilate vânzărilor și contractelor de furnizare de bunuri mobile corporale ce urmează a fi fabricate-bunuri viitoare, cu excepția celor în care partea care comandă marfa furnizează o parte esențială din elementele necesare fabricării lor.

Nu intră însă, sub incidența Convenției tipurile de vânzare de mărfuri pentru folosința personală, licitațiile, vânzările de mărfuri sub sechestru ori în alt mod de către autoritățile judiciare, de valori mobiliare, efecte de comerț, monede, de nave și aeronave, de electricitate, deoarece toate acestea sunt supuse unor reglementări speciale.

De asemeni nu sunt supuse reglementărilor Convenției contractele internaționale tip antrepriză și drepturile care se întemeiază pe orice prejudiciu corporal sau decesul unei persoane; pe orice prejudiciu nuclar cauzat de lucru vândut; pe orice privilegiu, gaj sau altă măsură asiguratorie; pe orice decizie sau sentință prezumat în urma unei proceduri litigioase; pe orice titlu executoriu potrivit legii locului unde se cere executarea; pe orice cambie ori bilet la ordin.

V.5.2. Modul de aplicare a prevederilor Convenției de la New York, 1974 cu privire la termenul de prescripție la contractele comerciale internaționale

Reglementările Convenției de la New York 1974 asupra termenului de prescripție în contractele comerciale internaționale se referă la durata termenului de prescripție, începutul cursului de prescripție extintivă, încetarea curgerii-întreruperea termenului de prescripție, prelungirea-suspendarea termenului de prescripție efectul expirării termenului de prescripție, calcularea termenului de prescripție precum și a regulii speciale privind efectul prescripției.

În continuare ne vom opri printr-o prezentare succintă a celor mai semnificative în economia lucrării de față.

A. Durata termenului de prescripție prin Convenția de la New York, 1974 este dată prin instituirea în art. 23 a unei limitări generale a termenului de prescripție în contractele comerciale internaționale cu obiect de vânzare de mărfuri în general. Această limitare generală care în principiu acordă debitorului posibilitatea de a prelungi termenul de prescripție nu poate depăși însă un termen de prescripție, de la data începerii curgerii sale de 10 ani potrivit articolelor 9-12 din Convenție.

B. În ceea ce privește începutul cursului prescripției extintive, aceasta, potrivit art. 9, par. 1 din Convenție reprezintă data la care acțiunea poate fi exercitată. Prevederea Convenției este în concordanță cu regula din dreptul român consacrată prin art. 7, alin. 1, din Decretul nr. 167/1958.

Data de începere a cursului prescripției este operantă și în cazurile în care:

o parte este obligată prin contract să adreseze celeilalte părți o notificare;

clauza convenită în contract privind arbitrajul prevede că nici un drept nu va lua naștere atât timp cât o sentință arbitrală nu va fi pronunțată, astfel cum prevede art. 9, par. 2 din Convenție.

Aceasta înseamnă că prin convenția părților, nașterea dreptului la acțiune al oricăreia dintre ele se adună până la pronunțarea unei sentințe arbitrale.

C. În legătură cu încetarea curgerii sau întreruperea termenului de prescripție, Convenția reglementează trei cauze de încetare și anume: îndeplinirea de către creditor a unui act introductiv al oricărei proceduri împotriva debitorului; îndeplinirea de către creditor a oricărui act care are ca efect întreruperi de prescripție, conform legii statutului în care debitorul își are ca sediu și recunoașterea de către debitor a obligației pe care o are față de creditor.

De menționat este faptul că prima și a treia clauză de încetare a cursului termenului de prescripție se găsesc reglementate și în dreptul român prin prevederile art. 16, alin. 1, lit. b și respectiv, art. 16, alin. 1, lit. a din Decretul nr. 167/1958.

D. Cu privire la prelungirea sau suspendarea termenului de prescripție, Convenția de la New York, 1974, precizând că noțiunea de prelungire a termenului de prescripție cu care operează respectiva convenție este sinonimă cu noțiunile de suspendare din dreptul român.

Potrivit prevederilor art. 21 din convenție, termenul de prescripție se prelungește înaintea expirării sale atunci când au intervenit împrejurări care îndeplinesc următoarele condiții:

nu sunt imputabile creditorului;

acestea nu puteau fi evitate nici depășite;

îl aduc pe creditor în imposibilitatea de a determina încetarea cursului prescripției.

Se poate observa de aici faptul că împrejurările la care se referă textele art. 21 din Convenție îmbracă oarecum haina forței majore din dreptul român, exprimată însă la modul sintetic.

În cazul în care survin asemenea împrejurări termenul de prescripție se prelungește cu un an începând cu data la care respectivele împrejurări care au cauzat întreruperea au încetat să mai existe.

Această cauză de prelungire-suspendarea termenului de prescripție prevăzut de art. 2 din Convenția de la New York, 1974 este prin conținutul și efectul său identică cu cauza de forță majoră din dreptul român prin art. 13, lit. a din Decretul nr. 167/1958.

Efectul suspendării termenului de prescripție în cazul Convenției, însă, cu prelungire invariabilă de un an al termenului se aplică în specificitatea ei contractelor comerciale internaționale din domeniul vânzării.

Ca regulă generală, prevederile convenției privind termenul de prescripție au caracter imperativ, astfel cum rezultă din art. 22, par. 1 care precizează că termenul de prescripție nu poate fi modificat nici cursul, sau schimbat printr-o declarație a părților din contract pe calea unui acord între ele.

Printr-o excepție însă, debitorul poate oricând, în cursul termenului de prescripție să prelungească acest termen printr-o declarație scrisă adresată creditorului, cu posibilitatea reînoirii acesteia, astfel cum se prevede în art. 22, par. 2 din Convenție. Se înțelege că această declarație reprezintă un act unilateral al debitorului.

Același art. 22, la par. 3 prevede că este valabilă și o clauză a contractului de vânzare comercială internațională prin care părțile convin că procedura de arbitraj poate fi angajată într-un termen de prescripție mai scurt decât cel prevăzut de convenție, cu condiția că această clauză să fie admisă de legea națională aplicabilă contractului de vânzare ca lex contractus.

Consacrarea regulii generale prin Convenție asupra caracterului imperativ al normelor care guvernează prescripția este concordantă și de această dată cu Dreptul român prin caracterul imperativ al normelor care reglementează prescripția extintivă la art. 1 din Decretul nr. 167/1958.

E. Expirarea termenului de prescripție, potrivit art. 24 din Convenție, nu este luată în considerare în nici o procedură decât dacă este invocată de partea interesată.

Totuși textul art. 36 a permis oricărui stat participant la Convenție să declare expres în momentul în care devine parte la aceasta că el nu este obligat să aplice dispozițiile art. 34 privind expirarea termenului de prescripție. Prin această declarație pe care România nu a făcut-o la data aderării prin Legea nr. 24/1992, Convenția de la New York, 1974 deschide pentru statele participante posibilitatea de a lăsa timp liber de aplicare a dreptului lor național, pentru cazurile în care acel sistem de drept permite invocarea prescripției și de către altcineva decât persoana interesată și în special de către organul de jurisdicție care poate proceda din oficiu.

În țara noastră, care nu a făcut acea declarație în momentul aderării la Convenție poate fi invocată prescripția din oficiu, art. 18 din Decretul nr. 167/1958, obligând chiar instanța în acest sens. Deci în atare situație reglementările Convenției de la New York, 1974 asupra prescripției se aplică contractelor comerciale internaționale cu o parte română fie prin efectul regulii lex contractus, fie prin dispozițiile exprese ale Convenției referitoare la efectul expirării termenului de prescripție.

F. Convenția de la New York 1974 reglementează prin art. 28-29 modul de calcul al termenelor de prescripție de ani de zile în expresivitate.

Astfel, potrivit art. 28, par. 1 termenul de prescripție este calculat așa încât să expire la miezul nopții din data care corespunde, celei la care termenul a început să curgă. Prin aplicarea textului spre exemplu, termenul de prescripție de 4 ani început la 10 aprilie 1997 expiră la 10 aprilie 2001, orele 24.00.

În lipsa unei date corespunzătoare, termenul de prescripție expiră la miezul nopții ultimei zile a ultimei luni a termenului, astfel cum prevede același art. 28, la par. 2. de exemplu un termen de prescripție de un an început la 29 februarie 2000, expiră la 28 februarie 2001, orele 24.00.

Termenul de prescripție astfel calculat se referă la data și ora locului unde procedura este angajată prin efectul regulii ca în materie de dată, se aplică lex fori.

Dacă ultima zi a termenului de prescripție este o zi de sărbătoare sau oricare altă zi de vacanță oficială judiciară, împiedicând astfel ca procedura să fie începută în jurisdicția în care creditorul angajează o procedură judiciară sau revendică un drept pe temeiul articolelor 13-15 din Convenție, potrivit art. 29 termenul de prescripție este prelungit în așa fel încât să cuprindă prima zi utilă care urmează ultimei zile de sărbătoare ori de vacanță judiciară.

CAPITOLUL VI

UNELE ASPECTE ALE ORGANIZĂRII ȘI FUNCȚIONĂRII INSTITUȚIEI JURIDICE A ARBITRAJULUI COMERCIAL INTERNAȚIONAL

VI.1.1 Arbitrajul comercial internațional, noțiuni introductive și caracterele arbitrajului comercial internațional

Marea majoritate a litigiilor ce se nasc prin neexecutarea contractelor comerciale internaționale ca instrumente juridice de realizare a raporturilor economice intrnaționale se soluționează de către instanțele de arbitraj comercial internațional.

Aplicarea unor regulamente de arbitraj cunoscute dinainte de către părțile contractante care permit evitarea regulilor de procedură instituite de o țară, explică tendința de uniforă abordare a folosirii arbitrajului comercial internațional în soluționarea litigiilor ce pot eventual apărea din operațiunile comerciale în cadrul contractelor comerciale internaționale.

Totodată uzanțele comerciale internaționale cu un larg câmp de aplicare sunt bine cunoscute de către arbitrii la care părțile au posibilitatea să apeleze la formarea organului arbitral. Realizând consensul în constituirea organului arbitral competent să soluționeze orice litigiu ar apare între ele, părțile au posibilitatea unei mai bune promovări a intereselor lor, inclusiv a celor ce se referă la efectuarea unui volum redus de cheltuieli cu angajări de avocați și deplasări la sediile instanțelor.

Celeritatea soluționării litigiilor de către arbitrajul comercial internațional realizată prin faptul că hotărârile arbitrale sunt definitive – inatacabile, precum și recomandarea organismelor internaționale de prevedere a unei clauze arbitrale în contractele comerciale internaționale pe considerarea avantajelor la care ne-am referit în rândurile de mai sus, explică încă o dată temeiul și justețea practicii contractuale comerciale internaționale în această materie.

Arbitrajul comercial internațional se realizează în cadrul comerțului internațional și cuprinde în mod necesar un element de extraneitate prin care se află legat de un sistem străin, fapt pentru care, acest arbitraj nu poate fi niciodată unul național, ci numai arbitraj srăin sau internațional.

Arbitrajului comercial internațional îi sunt definitorii următoarele caractere:

1. caracterul arbitral care constituie o rezultantă a consensului părților contractante de a încredința litigiul unor arbitrii spre a-l judeca la un mod tranșant prin care se angajează implicit să accepte și hotărârea ce se va pronunța;

2. caracterul comercial, fiind o rezultantă a faptului că litigiile supuse spre soluționare se nasc din operațiuni determinate de contractele comerciale internaționale, chiar dacă statele însăși sau organismele publice sunt părți ale acestor contracte comerciale.

3. caracterul internațional este propriu-definitoriu arbitrajului comercial internațional prin faptul că ele se realizează în cadrul dreptului comerțului internațional și conține un element de extraneitate care îl leagă de un sistem de drept străin în raport cu dreptul național al uneia din părțile contractante care a acceptat convenția contractuală a clauzei arbitrale.

În fundamentarea caracterului definitoriu al caracterului internațional al arbitrajului comercial internațional vin și reglementările realizate prin Convenția de la Geneva, 1927 și Convenția de la New York, 1952 asupra executării sentințelor arbitrale străine. Astfel cum s-a pronunțat doctrina în materie, elementul hotărâtor în determinarea caracterului național sau internațional al organului de justiție îl constituie legea care guvernează arbitrajul respectiv.

Așa fiind, ceea ce conferă arbitrajului comercial un caracter definitoriu internațional este, în primul rând, natura raportului juridic aflat în litigiu. În această privință, elementele intrinseci ale operațiunilor comerciale cu relevanță economică-patrimonială proeminentă ocupă locul și dețin argumentul prioritar.

VI.1.2 Natura juridică a arbitrajului comercial internațional

Problemele naturii juridice ale arbitrajului comercial internațional, în special în ceea ce privește stabilirea ei, au constituit obiect de controverse în practica contractuală comercială internațională și în mod deosebit în doctrina acestui domeniu.

Două opinii s-au exprimat asupra stabilirii naturii juridice a arbitrajului comercial internațional. O primă opinie susține că arbitrajul comercial internațional are caracter jurisdicțional, cea de a doua opinie atribuie arbitrajului comercial internațional, în natura sa juridică, un caracter contractual.

Potrivit opiniei care susține teza jurisdicțională, statul deține monopolul legiferării și în plan jurisdicțional, fapt ce îi conferă dreptul de a autoriza părțile să apeleze la arbitraj ca formă de justiție delegată de puterea suverană a acestuia exercitată de persoane care nu sunt angajate ale statului. Astfel, prin asimilare cu activitățile instanțelor judecătorești, hotărârea pronunțată este investită cu autoritatea lucrului judecat și pe cale de consecință, posibilitatea asigurării executării silite a hotărârii precum și dreptul părții nemulțumite de a exercita căile de atac împotriva sentinței arbitrale.

În opinia care susține teza contractualistă, arbitrajul este privit ca un ansamblu de acte juridice contractuale. Astfel, părțile dispun de vocația de a organiza, în baza drepturilor lor recunoscute de lege, soluționarea litigiilor de către unele persoane care le inspiră încredere. În acest sens puterile arbitrilor decurg din voința consensuală a părților, situație în care teza contractualistă recunoaște principiul libertății contractuale ca o valoare normativă a acestuia, fără a nega însă elementul autoritarîntemeiat pe puterea conferită, fără excepție, puterii organizației statale.

Pe baza acestei opinii, sentința arbitrală nu se bucură de puterea lucrului judecat și de irevocabilitate, ca efect al voinței exprimată în consens prin convenția părților asupra clauzei arbitrale prin care au fost în acord să recunoască soluția dată de arbitrii cu caracter definitiv și obligatoriu pentru ele.

O a treia opinie susține teza mixtă de sorginte jurisdicțională și contractualistă pe fondarea susținută în context a faptului că cele două teze amintite nu oferă criterii obiective pentru fundamentarea explicării lor în totalitate, ceea ce face ca nici una din ele să nu poată fi integral și definitiv respinsă, dar nici admisă, acceptată. Din această cauză doctrina cunoaște și o concepție mixtă potrivit căreia arbitrajul prezintă o natură dublă, atât contractuală cât și jurisdicțională. Aceasta se explică prin faptul că, de regulă, izvorul juridic al arbitrajului comercial internațional prezintă în primul rând aspectul de natură contractuală, iar în al doilea rând activitatea jurisdicțională propriu-zisă, specifică soluționării litigiului de comerț internațional și sentința pronunțată de arbitraj, au un pregnant caracter procedual. Aspectul contractual este dat de condițiile de validitate ale clauzei arbitrale din contractul comercial international și de capacitatea contractuală a părților, manifestările lor exprese de voință, etc., sfera de natură juridică jurisdicțională a arbitrajului comercial internaționaleste definită de conținutul acțiunii arbitrale și al întâmpinării, de modalitatea de desemnare a arbitrilor, de desfășurarea dezbaterilor de procedură, de pronunțare a hotărârii și de modalitățile de executare a acestora.

Precum majoritatea autorilor din literatura de specialitate și a aspectului preponderent al doctrinei, ne însușim și afirmăm de pe modesta noastră poziție, dublul caracter contractual și jurisdicțional a naturii juridice a arbitrajului comercial internațional.

VI.1.3 Formele specifice ale arbitrajului comercial internațional

Practica comercială internațională, pe baza reglementărilor interne ale statelor și în special pe baza izvoarelor reglementărilorarbitrajului comercial internațional a consacrat și operează în materia soluționării litigiilor izvorâte din contractele comerciale internaționale cu două forme principale ale acestuia și anume: arbitrajul comercial internațional în echitate și forma arbitrajului comercial internațional instituționalizatcu variantele sale de arbitraj permanent și arbitraj ad-hoc.

A. Arbitrajul în echitate este unul de factor și se realizează după principiile de echitate și nu potrivit normelor de drept.

Arbitrajul comercial internațional în forma sa de echitate îi sunt caracteristice: lipsa obligației arbitrului de a aplica normele legale de procedură ca și pe cele de drept material și caracterul definitiv al soluției date prin hotărârea sa.

În realitate însă, arbitrajul comercial de echitate nu se poate situa în afara dreptului pentru că într-o atare situație nu s-ar răspunde exigențelor fundementale ale comerțului internațional precum celeritatea, securitatea, certitudinea și stabilitatea.

Posibilitatea acordată arbitrilor în cadrul acestei forme de echitate a arbitrajului comercial internațional, de a judeca potrivit conștiinței lor constituie obiectul unor reglementări diverse precum reglementările naționale, regulamente ale instituțiilor de arbitraj comercial internațional și reglementări prin convenții internaționale.

Asfel sistemele unor țări ca Franța, Germania, Elveția, Spania, Italia, Olanda, Portugalia, etc., reglementează forme de echitate a arbitrajului comercial internațional. Regulamentul Curții de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț Internațională din Paris, oferă un exemplu de reglementare în nume propriu a formei de echitate a arbitrajului comercial internațional.

Asupra reglementării arbitrajului în echitate exemplele pot începe cu Convenția europeană cu privire la arbitrajul comercial internațional semnată la 21 aprilie 1961 le Geneva.

Faptul, însă, susținut de reputați doctrinari, precum că arbitrajul în forma sa de echitate în materia comerțului internațional, nu judecă totuși în afara dreptului comerțului internațional, se susține și în opinia noastră, prin următoarele argumente: legea permite părților să apeleze la arbitraj; echitatea nu se poate plasa în afara dreptului, arbitrul judecând un litigiu fără a se limita la simple tranzacții cu privire la pretențiile părților; scopul acestui arbitraj este mai degrabă, asigurarea unei proceduri mai simple și mai ușoare în soluționarea litigiilor decât plasarea activității de arbitraj în afara normelor legale; arbitrii nu se pot pronunța decât în limitele investirii lor; independența procedurală este limitată de principiul drepturilor apărării și de principiul respectării ordinii publice internaționale.

Realitatea ca arbitrii în forma de echitatea arbitrajului rezultă deci din puterile ce i se recunosc în consens de însăși părțile în litigiu, această formă de arbitraj găsindu-și justificarea numai în măsura în care soluționarea unui litigiu depinde de aprecierile de fapt după cum este și considerat în practica contractuală comercială internațională a arbitrajului comercial internațional ca o formă de facto a acestuia.

B. Arbitrajul comercial internațional, în cea de a doua sa formă, instituționalizată se prezintă în două variante.

1. Arbitrajul instituționalizat ad-hoc este forma de arbitraj în care părțile contractuale, prin consens, își desemnează arbitrii pentru soluționarea litigiului lor într-o cauză concretă, fapt ce face ca pentru această formă de arbitraj caracterul ocazional să fie definitoriu, deoarece existența instanței încetează odată cu pronunțarea sentinței.

Regulile de procedură și structura acestei forme fiind stabilite de parțile contractante în litigiu, structura și procedura sa este variabilă de la un caz la altul. Tot astfel pot conveni daca sentinta pronunțată va fi sau nu definitivă.

Din toate acestea se mai desprinde încă o trăsătură definitorie a arbitrajului ad – hoc și anume caracterul facultativși în esență voluntar al procedurii arbitrale folosite. Prin Convenția de la Geneva din 1961, la care și tara noastră a aderat, s-a stabilit o procedură arbitrală care înlătura dificultățile ce decurg din arbitrajul ocazional.

Regulamentul O.N.C.I.T.R.A.L. adoptat de Adunarea Generală a O.N.U. la 15 decembrie 1976 s-a instituit o formă de arbitraj comercial internațional, în esență, facultativă care să asigure prin soluțiile consacrate, viabilitatea și eficiența unei asemenea jurisdicții.

S-a realizat astfel instituirea unui organ administrativ de sine stătător care recunoscând rolul proeminent al părților litigiante în convenția unor proceduri care să permită pronunțarea de soluții simple și cât mai apropiate voinței și intereselor părților.

Arbitrii fiind desemnați de părțile contractante, instituția de arbitraj intervine numai în situația în care părțile nu au convenit în acest sens. Altfel spus, constituirea instanței arbitrale este rezultatul conlucrării dintre instituția arbitrală și părțile contractante.

2. La rândul lor, instituțiile permanente de arbitraj comercial internațional se disting:

a) în funcție de competența materială în instituții de arbitraj cu competența generală care soluționează litigii privind toate categoriile de bunuri din sfera comerțului internațional și instituții de arbitraj cu competență specială care sunt specializate în soluționarea litigiilor privind anumite categorii de mărfuri din sfera comerțului internațional;

b) în raport de competența lor teritorială, funcționează instituții de tip bilateral cu sediul în țările care le-au acceptat; instituții arbitrale de tip regional competente în mai multe țări din acea regiune și instituții arbitrale cu competență universală, competentă să soluționeze litigii pe plan universal, astfel cum funcționează, spre exemplu, Camera de comerț internațională de la Paris.

VI.2 CONVENȚIA DE ARBITRAJ DIN CONTRACTUL

CONERCIAL INTERNAȚIONAL ȘI CONSTITUIREA INSTANȚEI ARBITRALE

V.2.1 Clauza contractului comercial internațional cu privire la arbitrarea litigiilor (convenția de arbitraj) și condițiile de formă și de fond ale acesteia

Convenția de arbitraj este clauza inserată de cele două părți în contractul comercial internațional prin care se stipulează asupra declanșării procedurii arbitrale în eventualitatea apariției vreunui litigiu din executarea contractului.

Convenția de arbitraj este de natură contractuală și exprimă acordul cocontractanților referitor la modul de soluționare a litigiului contractual între ei printr-un arbitraj ocazional sau unul permanent. Clauza asupra convenției de arbitraj se mai poate exprima în contractul comercial internațional și printr-o clauză compromisorie, când părțile convin ca litigiile ce vor apare în legătură cu executarea contractului vor fi soluționate pe cale de arbitraj printr-un compromis de arbitraj al instanței arbitrale alese de ele ori de către un anumit arbitru care să soluționeze litigiul deja ivit.

Ca orice convenție clauza compromisorie, trebuie să întrunească elementele, necesare esențialemente oricărui contract precum consimțământul, capacitatea de a contracta, cauza și obiectul.

Consimțământul și cauza clauzei compromisorii nu prezintă particularități față de dreptul comun și de aceea nu ne vom referii la acestea.

În schimb consimțământul de a contracta și obiectul acestei clauze, deoarece prin ea un litigiu se sustrage competenței judecătorești în derogare de la dreptul comun, aceștia se supun unor condiții speciale prin restrângerea sferei diferențelor ce se soluționează pe această cale.

Astfel persoanele care încheie un compromis sau o clauză compromisorie, trbuie să aibă capacitatea de a se angaja valabil în sensul de a dispune cu titlu oneros asupra patrimoniului lor, iar dacă contractul comercial internațional se încheie printr-un reprezentant, acesta trbuie să primească un mandat special.

Atât compromisul cât și clauza compromisorie, sub aspectul condițiilor de formă trebuie făcute printr-un înscris sub semnătură privată. Condiția de formă e satisfăcută și prin exercitarea de acte de procedură precum introducerea de către reclamant a cererii arbitrale în același timp cu solicitatrea acceptării pârâtului de a se proceda la soluționarea litigiului pe cale arbitrală.

Tot astfel condiția se poate realiza printr-un schimb de scrisori, telegrame, telexuri, telefaxuri între părțile contractante, în acest sens.

În cadrul arbitrajului ocazional, doctrina în materie a stabilit condiția de formă a clauzei compromisorii și a convenției arbitrale a înscrisului autentic.

Asupra condițiilor de fond și de formă ale convenției de arbitraj ce trebuie inserată inserată în contractele comerciale internaționale se poate face, în concluzie la cele comentate în rândurile de mai sus o sistematizare după cum urmează:

convenția de arbitraj este asimilată unui contract;

legea aplicabilă convenției de arbitraj se stabilește pe principiul autonomiei de voință pe baza regulii lex voluntatis;

capacitatea părților de a conveni asupra clauzei de arbitraj este cârmuită de lex personalis sau lex domicilii, respectiv lex societatis;

forma convenției de arbitraj este supusă legilor țărilor de apartenență a părților contractante;

caracterul arbitral al litigiului reprezintă condiția de validitate a sentinței arbitrale și este cârmuită de lex fori potrivit scopului urmărit de părțile contracrante;

convenția de arbitraj exclude competența instanțelor judecătorești în soluționarea litigiului, în favoarea arbitrilor.

VI.2.2 Problemele constituirii instanței arbitrale. Caracterele instanței arbitrale

În varianta apelării la arbitrajul ad-hoc părțile pot desemna prin consens un arbitru unic sau câte un arbitru, iar cei doi îl desemnează pe cel de-al treilea ori un supra arbitru. În cazul în care părțile nu se înțeleg asupra arbitrului unic ori cei doi arbitrii asupra celui de-al treilea și în privința sediului arbitrajului, se apelează la oficiile unei autorități corporative precum, spre exemplu președintele Camerei de Comerț.

În varianta arbitrajului instituționalizat, arbitrii sunt aleși de părți și dacă părțile contractante nu aleg arbitrii și deci nu organizează competul de arbitrare, acesta cade în sarcina instituției de arbitraj.

În ceea ce privește caracterul internațional al instanței arbitrale, acesta rezultă din prezența concomitentă a două elementeși anume:

Cetățenia arbitrilor desemnați de părțile contractante sau de instituția de arbitraj;

Din însăși stabilirea locului (sediul) arbitrajului, respectiv țara unde se va desfășura procedura arbitrală.

Caracterul arbitral al litigiului distinge convenția de arbitraj de contractele comerciale internaționale propriuzise. Aceasta este o problemă care se pune atât la momentul încheierii respectivei convenții, cât și în situația executării ei în străinătate, deoarece la momentul inițial trebuie determinată legea aplicabilă caracterului arbitral al litigiului.

Tot astfel, în faza recunoașterii și executării sentinței arbitrale trebuie să se țină seamă de legea străină aplicată de completul arbitral.

VI.3 PROCEDURA ARBITRALĂ DE SOLUȚIONARE

A LITIGIILOR DIN CONTRACTELE COMERCIALE INTERNAȚIONALE

Arbitrii desemnați de către părțile litigiante și investite cu soluționarea litigiului decurgând din contractul comercial internațional pe baza convenției de arbitraj, acordului compromisoriu vor rezolva cauza aplicând fondului litigiului, legea aleasa de părți.

Aceasta este procedura consacrată expres de Convenția europeană de la Geneva din 1961 care în art. VII, par. 1 prevede: „Părțile sunt libere să determine legea pe care arbitrii trebuie să o aplice fondului litigiului”. În cazul în care părțile nu au determinat legea aplicabilă fondului contractului lor, arbitrii vor aplica legea indicată ca fiind competentă de către norma conflictuală apreciată de ei ca adecvată speței. Convenția de la Geneva, 1961, precizează că în soluționarea cauzei arbitrii vor ține seamă și de stipulațiile contractului și de uzanțele comerciale internaționale.

În problemele procedurale propriu-zise ale desfășurării arbitrajului se aplică legea forului-ca regulă generală. În acest sens se manifestă și practica Comisiei de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț și Industrie, București.

Convențiile internaționale în materie de arbitraj pentru comerțul internațional de la New York și Geneva consacră și în ceea ce privește procedura arbitrală, ca normă principală regula lex voluntatis ca și norma subsidiară legea locului arbitrajului pe regula lex fori.

Astfel, potrivit art. V din Convenția de la New York, 1958, judecătorul din țara părții ce trebuie să o execute, poate refuza recunoașterea și executarea unei hotărâri arbitrale străine dacă „constituirea tribunalului arbitral sau procedura arbitrală urmată de complet nu au fost conforme convenției părților contractante-litigante sau, în lipsa unei asemenea convenții hotărârea nu a fost conformă cu legea țării unde arbitrajul a avut loc. Iar în lumina reglementărilor Convenției de la Geneva, 1961, părțile pot supune litigiului lor fie un arbitraj ad-hoc, fixând și regulile de procedură pe care le vor urma arbitrii, conform art. IV par. 1b.” fie unei instituții permanente de arbitraj care va aplica propriile reguli de procedură potrivit art. IV, par. 1a, după propriul său regulament.

Cu privire la legea materială aplicabilă litigiului arbitral însuși, reputați autori români în domeniul Dreptului comerțului internațional are puse în lumină următoarele reguli:

1. dacă în domeniul în care se înscrie litigiul există legi de drept uniform arbitrul poate aplica legea uniformă;

2. se aplică reglementările din unele materii care prin natura lor au caracter internațional, precum în transport maritim, transport aerian, dreptul de proprietate industrială, etc.

3. se aplică diferite legi naționale pentru materii care prin natura lor au caracter național ca, de pildă, pentru stabilirea capacității părților pentru competențele organelor reprezentative, etc.

4. foarte convenabilă în aplicare, pentru a evita problemele conflictuale este regula lui lex voluntatis pe principiul autonomiei de voință care guvernează în general efectele contractelor comerciale internaționale;

5. legea materială aplicabilă litigiului arbitral poate fi determinată cu ajutorul criteriilor sau punctelor de legătură;

6. este admisă posibilitatea arbitrajului pe cale amiabilă „amiabile comositeur”;

7. uzanțele de comerț internațional, în special cele referitoare la ramura de activitate în legătură cu care se înscrie litigiul arbitral pot juca un rol important în soluționarea acestuia;

8. în soluționarea litigiului se vor lua în considerare principiile juridice generale acceptate de sistemul de drept și admise de practica arbitrală internațională, principii impuse de progresul dezvoltării rapide a comerțului internațional.

Pe aceste baze, procedura de arbitrare se finalizează într-o sentință sau hotărâre arbitrală definitivă și executorie, pe care părțile o execută cel mai adesea de bună voie.

CONCLUZII

Problema recunoașterii și executării sentințelor arbitrale străine a constituit, nu o dată, obiect de reglementare în convențiile internaționale ce s-au încheiat în materie de arbitraj comercial internațional.

Astfel, convenția de la New York din 1958 prevede ca recunoașterea și executarea hotărârii arbitrale străine se realizează potrivit „regulilor de procedură în viguare pe teritoriul unde hotărârea este invocată,” cu precizarea că „nu vor fi impuse condiții mult mai riguroase, nici cheltuieli de judecată mult mai ridicate decât acelea care sunt impuse pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale naționale.”

Convenția evocată asimilează sentințele arbitrale străine hotărârilor judecătorești străine, urmând ca, în țara unde sunt invocate, să parcurgă procedura de exequator.

Sentințele arbitrale străine sunt prezumate legal că îndeplinesc condițiile de regularitate internațională prevăzută de Convenție, părți care eventual contestă revenindu-i sarcina de a dovedi existența motivelor care să justifice refuzul recunoașterii executării.

Conform dispozițiilor Convenției de la New York din 1958 la care România a aderat prin Decretul nr. 186/1961, recunoașterea și executarea sentinței arbitrale străine vor putea fi refuzate dacă se dovedește în fața autorității competente a țării unde sentința este invocată una din următoarele împrejurări prevăzute în art. V al respectivei convenții:

a) că părțile la comisia de arbitraj, în materia legii aplicabile lor erau lovite de incapacitate sau căci convenția lor nu este valabilă în virtutea legii căreia părțile au subordonat-o, ori în lipsa unor indicații în acest sens, în virtutea legii țării în care sentința a fost dată;

b) că partea împotriva căreia se invocă sentința arbitrală străină nu a fost informată în modul cuvenit despre desemnarea arbitrilor sau despre procedura de arbitraj, ori că i-a fost imposibi, pentru alt motiv, să-și pună în valoare mijloacele sale de apărare;

c) că sentința arbitrală se referă la un diferend nemenționat în compromis sau că nu intră în prevederile clauzei compromisorii, sau că ar conține hotărâri care depășesc prevederile compromisului cuvenit sau ale clauzei compromisorii;

d) că constituirea instanței arbitrale ori procedura de arbitraj nu a fost conformă cu convenția părților sau, în lipsa acestei convenții că ea nu a fost conformă cu legea țării în care a avut loc arbitrajul;

e) că sentința nu a devenit obligatorie pentru părți ori a fost anulată sau suspendată de o autoritate competentă a țării în care, sau după legea țării căreia a fost dată sentința.

Tot astfel, recunoașterea și executarea sentinței arbitrare de comerț internațional vor putea fi refuzate dacă autoritatea competentă a țării în care se cere recunoașterea și executarea constatată:

1. că în conformitate cu legea acestei țări obiectul diferendului nu este susceptibil a fi reglementat pe calea arbitrajului;

2. că recunoașterea și executarea sentinței ar fi contrare ordinii publice a acestei țări.

Aspectele de ordin special prezintă recunoașterea și executatrea hotărârilor arbitrale pronunțate în litigiile ce apar în domeniul investițiilor internaționale. Această chestiune a constituit obiectul Convenției de la Washington din 1965, ratificată de țara noastră prin Decretul nr. 62 din 7 iunie 1975, potrivit căreia fiecare stat participant recunoaște orice hotărâre arbitrală pronunțată în conformitate cu această convenție și asigură executarea obligațiilor bănești de patrimoniu pe care le impune ca și când ar fi de o judecată definitivă a unui tribunal funcțional pe propriu teritoriu (art. 54 din Convenție).

În acest mod, hotărârea arbitrală respectivă este dintr-o dată asimilată cu hotărârea judecătorească internă, fără a mai fi tratată ca un act jurisdicțional străin. Astfel, acordând regimul național hotărârii arbitrale străine, se realizează suprimarea procedurii prealabile de exequator. Pe această cale, executarea hotărârii arbitrale de comerț internațional străine este supusă legislației privind executarea hotărârilor judecătorești în vigoare în statul pe teritoriul căruia se aplică asemenea hotărâre.

Față de dimensiunea de o vastitate aparte a materiei investițiilor internaționale în România, în condițiile atât de actuale și în același timp presante pe care le ridică problemele privatizărilor activelor din proprietatea statului român, prevederile Convenției de la Washington, 1965 la care și țara noastră participă sunt de natură să îi pună într-o stare permanentă „de gardă” pe specialiștii și jurnaliștii români care într-un mod sau altul participă la operațiuni comerciale cu caracter internațional de domeniul investițiilor străine în România. Aceleași probleme de mobilizare a atenției se pun, după modesta noastră opinie, și în legătură cu activitatea autorilor de doctrina în domeniu, ca și a instanțelor judecătorești și organelor legiuitoare naționale.

BIBLIOGRAFIE

***: Codul Civil Român

***: Codul Comercial Român

***: Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale

***: Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat

***: Convenția asupra prescripției în materie de vânzare internațională de mărfuri, New York, 1974

***: Convenția Națiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internațională de mărfuri, Viena, 1980

Babiuc, Victor: Dreptul comerțului internațional, Ed. ALL, București, 1994

Căpățână, Octavian: Litigiul arbitral de comerț exterior, Ed. Acadamiei, București, 1978

Căpățână, Octavian și Ștefănescu Brândușa: Tratat de drept al comerțului internațional, vol.I, Ed. Acadamiei, București, 1985

Dogaru, Ion; Popescu, Tudor R. și alții: Principii și instituții în Dreptul comerțului internațional, Ed. Scrisul Românesc, Craiova, 1980

Filipescu, Ion P.: Drept internațional privat, vol. II, Ed. ACTAMI, București, 1997

Oruna, Ștefan: Dreptul comerțului internațional, note de curs, Universitatea Andrei Șaguna

Popescu, Tudor R.: Dreptul comerțului internațional, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1983

Popescu, Tudor R. și Flonder, Ion: Dreptul comerțului internațional, Ed. Fundației Andrei Șaguna, Constanța, 2000

Sitaru, Dragoș Alexandru: Dreptul comerțului internațional, vol. II, Ed. ACTAMI, București, 1966

Ștefănescu, Brândușa și Rucăreanu, Ion: Dreptul comerțului internațional, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1983

***:colecția revistei de Drept comercial, pe anii 1998 – 2003.