Marile Sisteme Juridice Contemporane

CUPRINS

CAPITOLUL I

Clasificarea marilor sisteme juridice contemporane ………………………… 5

CAPITOLUL II

Aspecte generale despre sistemul de drept romano-german …………………11

SECȚIUNEA I

Origine și evoluție istorică ……………………………………………11

SECȚIUNEA II

Trăsături caracteristice ………………………………………………..19

Subsecțiunea I

Preponderența legii scrise ………………………………………19

Subsecțiunea II

Împărțirea în ramuri de drept ………………………………..…20

Subsecțiunea III

Moștenirea comună …………………………………………….21

Subsecțiunea IV

Mentalitate juridică specifică …………………………………..21

SECȚIUNEA III

Instituții principale ……………………………………………………22

Subsecțiunea I

Proprietatea …………………………………………………….22

Subsecțiunea II

Obligațiunile ……………………………………………………25

Subsecțiunea III

Succesiunea ………………………………………………….…27

SECȚIUNEA IV

Răspândirea dreptului romano-german …………………………….…29

Subsecțiunea I

Răspândirea dreptului francez …………………………………29

Subsecțiunea II

Răspândirea dreptului german ………………………………….34

CAPITOLUL III

Aspecte generale despre sistemul de drept anglo-saxon ………………….…39

SECȚIUNEA I

Origine și evoluție istorică ……………………………………………39

SECȚIUNEA II

Trăsături caracteristice ……………………………………………..…46

Subsecțiunea I

Preponderența precedentului judiciar ………………………….46

Subsecțiunea II

Inexistența conceptului de ramură de drept ……………………47

Subsecțiunea III

Originalitatea dreptului …………………………………………48

Subsecțiunea IV

Mentalitatea juridică specifică …………………………………48

SECȚIUNEA III

Instituții principale …………………………………………………….49

Subsecțiunea I

Proprietatea …………………………………………………….49

Subsecțiunea II

Trust-ul ……………………………………..………………….51

Subsecțiunea III

Adjective-law-ul ………………………………………………..54

SECȚIUNEA IV

Răspândirea common-law-ului în lume ……………………..………..55

CAPITOLUL IV

Aspecte generale despre sistemele de drept religioase și tradiționale ……….60

SECȚIUNEA I

Caracteristici comune …………………………………………………60

SECȚIUNEA II

Prezentare generală ……………………………………………………63

Subsecțiunea I

Dreptul musulman …………………………………………..…63

Subsecțiunea II

Dreptul hindus ………………………………………………….67

Subsecțiunea III

Dreptul tradițional japonez …………………………………….71

Subsecțiunea IV

Dreptul african ………………………………………………….72

Subsecțiunea V

Dreptul israelian ……………………………………………….75

CAPITOLUL V

Aspecte generale despre noul sistem de drept – dreptul comunitar

european …………………………………………………………………..…78

SECȚIUNEA I

Originea și evoluția integrării europene ………………………………78

SECȚIUNEA II

Caracteristici comunitare …………………………………………..…83

BIBLIOGRAFIE ……………………………………………………………87

=== cap.1 ===

CAPITOLUL I

CLASIFICAREA MARILOR SISTEME JURIDICE CONTEMPORANE

În cazul fiecărei ramuri de drept, gruparea sistemelor naționale în mari familii de drept capătă o înfățișarea distinctă. În funcție de conținutul ramurii, criteriile de împărțire diferă, astfel încât tabloul pe care ni l-ar prezenta diferă la rândul său. Gruparea în familii de drept privat (civil, comercial, internațional privat) este alta decât cea în familii de drept public, care se face, de altfel, după cu totul alte criterii… Nu este cunoscută o astfel de împărțire în dreptul penal, dar dacă ea ar exista, ar fi, incontestabil, cu totul diferită decât cea privitoare la dreptul privat.

Obiectul lucrării de față îl constituie prezentarea caracteristicilor generale ale sistemelor de drept privat.

Se admite în general că un mare sistem sau o mare familie de drept reprezintă gruparea unor sisteme juridice naționale în raport de anumite trăsături comune ale acestora.

În legătură cu această idee trebuie făcută o precizare referitoare la așa-numitele “sisteme religioase și tradiționale”. Aceste sisteme juridice reprezintă anacronisme, vestigii ale altor epoci și se caracterizează prin faptul că sunt atașate statutului personal. Cu alte cuvinte normele lor nu se aplică tuturor persoanelor rezidente într-un stat sau teritoriu, ci tuturor celor care având o religie, indiferent în ce stat ar domicilia, sunt supuse unui statut personal care își găsește temeiul în preceptele acelei religii (exemplu tipic este dreptul islamic). Acest accident pe care îl reprezintă sistemele tradiționale face ca ele să se încadreze cu greu în clasificările încercate până astăzi, dar nu trebuie uitat că aceste sisteme guvernează încă sute de milioane de oameni, astfel încât nu pot fi ignorate.

În căutarea criteriilor ce trebuiesc avute în vedere la împărțirea sistemelor naționale în sisteme juridice trebuie enunțate și diferitele clasificări care s-au produs în literatura comparatistă. Aceasta nu este lipsită de interes întrucât unele criterii pe care s-au bazat clasificările au fost definitiv infirmate, de știință (de exemplu criteriul “rasei” propus de etnologul Sauser – Hall) și în consecință nu pot fi reținute, iar altele făcând obiectul unor critici (cum este clasificarea propusă de Levy Ullman, fundamentată pe rolul predominant, într-un anumit sistem de drept al legii, cutumei sau religiei ori o altă încercare care își punea drept criteriu esențial gradul de evoluție și de cultură al diverselor comunități umane – ambele criticate de Rene David) pot fi cu greu acceptate.

Un deosebit interes prezintă clasificările propuse de cei doi renumiți comparatiști francezi Rene David și Marc Ancel.

Primul autor, într-o lucrare devenită best-seller-ul literaturii comparatiste, distinge o familie romano-germanică, o familie de common law, una a dreptului socialist și, în sfârșit una a sistemelor filozofice și religioase.

Marc Ancel distinge trei grupe esențiale de regimuri juridice – perfect determinate – și două grupe complementare, mai puțin conturate. Grupele “esențiale”, sunt sistemul romano-germanic, sistemul de common law și cel al “statelor socialiste”. În afara acestora, autorul menționează grupele “complementare”, sistemele de drept religios și sistemul țărilor din “lumea a treia” aflate, în general la scurt timp de la dobândirea independenței naționale.

Încercările multiple de definire și clasificare a marilor sisteme de drept, nu pornesc de la o teorie coerentă a sistemelor, ci sunt cel mai adesea, fructul inspirației sau unei conjuncturi speciale în care se găseau autorii lor.

Un autor belgian, căutând să facă ordine în aceste criterii alcătuiește un tablou al tuturor criteriilor care au stat la baza încercărilor de clasificare, punând, necritic, la un loc pe cele serioase și pe cele puțin discutabile. Dintre cele stabilite de el prezentăm următoarele: natura și rolul; originea și istoria; izvoarele; autonomia doctrinară; tehnica legislativă utilizată; structurile juridice; terminologia; conceptele și instituțiile; profesionalismul dreptului; influența societății; ideologia; dinamica sistemului; numărul subiectelor de drept care sunt supuse; cultura; rasa… Totuși autorul respectiv, recunoaște că numai unele din aceste criterii au caracter juridic, pe când celelalte nu.

Un mare comparatist român – prof. V. D. Zlătescu – într-o lucrare din anul 1981 sub imperiul reabilitării juridice existente la acea vreme a reținut un criteriu principal – tipul istoric de drept și două criterii secundare capabile să deosebească marile sisteme de drept din cadrul aceluiași tip istoric – criteriul ierarhiei izvoarelor de drept și criteriul identității unor instituții, concepte și tehnici fundamentale.

Într-o altă lucrare apărută recent, autorul român, mărturisind ă nu cunoaștem secretul unei clasificări infailibile, cu atât mai mult cu cât într-o singură generație (sau în două) tabloul marilor sisteme de drept s-a schimbat, reține pentru o clasificare științifică dintre criteriile formulate numai pe acelea care sunt admise de cea mai mare parte a autorilor și care par definitorii. Aceste criterii sunt:

structura sistemului izvoarelor dreptului;

originea istorică comună a dreptului;

mentalitatea juridică specifică.

În raport de aceste criterii, profesorul V. D. Zlătescu propune următoarea clasificare:

a)marea familie romano-germanică grupând sistemul juridic francez și sistemele naționale înrudite (italian, spaniol, portughez, belgian, român, cele din America latină etc.) precum și sistemul german;

b)sistemul de common-law în sens larg – incluzând dreptul britanic respectiv dreptul dominioanelor britanice (Canada – cu excepția provinciei Quebec , Australia, Noua Zeelandă) și dreptul Statelor Unite ale Americii;
c)drepturile religioase și tradiționale incluzând dreptul musulman, dreptul ebraic, dreptul hindus, dreptul chinez tradițional, dreptul japonez etc.

Această ultimă clasificare va sta la baza lucrării de față adăugându-se numai o încercare de prezentare generală a unui nou sistem juridic – dreptul comunitar european. Într-adevăr, ținând seamă de o logică strictă a lucrării, locul său poate fi contestat, dar nu putem face abstracție de amploarea procesului de integrare europeană, proces în care sunt implicate țări din sistemul de drept anglo-saxon și țări din sistemul de drept romano-germanic și țări din fostul “sistem al țărilor socialiste”. Este o trecere peste “hotare juridice” între state, întâlnită nu numai în Europa, care poate în viitor va schimba total tabloul sistemelor juridice.

Înainte de a trece la prezentarea aspectelor generale ale marilor sisteme juridice contemporane mai trebuiesc făcute trei precizări.

Întâi, sub aspect terminologic, o parte din autorii comparatiști evită folosirea expresiei “drept romano – germanic” precizând că de fapt spunem același lucru (în concepția lor dreptul, german fiind el însuși de origine romană). Totuși, noi folosim expresia aceasta, fiind deja consacrată în multe lucrări de prestigiu.

Apoi, trebuie semnalată imposibilitatea comparării dintre sistemul “burghez” și cel “socialist”. Pe planul realității nu se poate nega că, înainte de marile schimbări social-politice din Europa răsăriteană existența unui sistem juridic al “țărilor socialiste” este de necontestat.

Desigur, teza deosebirii de esență dintre dreptul țărilor socialiste și cel al tuturor celorlalte state, care marca o dihotomie în geografia juridică a lumii și împiedica, comparația rămâne de discutat.

După evenimentele amintite, însă, marele sistem de drept socialist s-a dezagreat, a intrat în istorie. În Polonia, Bulgaria, Cehia și Slovacia, în Ungaria, în Mongolia, în fosta Iugoslavie și în România schimbările afectează infrastructura socială și au început să aibă repercusiuni esențiale asupra legislației civile și comerciale.

A treia precizare se referă la dreptul țărilor scandinave. Problema care se pune este că unii autori văd în dreptul țărilor nordice (Danemarca, Suedia, Norvegia, Finlanda, Islanda) un mare sistem de drept, deosebit atât de cel romano-germanic cât și de cel din common-law. Totuși, într-o analiză mai atentă a dreptului actual, aplicabil în mod concret, nu se dovedește că ar exista elemente esențiale deosebite care să impună desprinderea lor de sistemul de drept romano-germanic. Există de asemenea, o certă influență a sistemului de common-law datorită frecventelor legături culturale și economice dintre statele scandinave și insula britanică.

=== cap.2 ===

CAPITOLUL II

ASPECTE GENERALE DESPRE SISTEMUL DE

DREPT ROMANO-GERMAN

SECȚIUNEA I

ORIGINE ȘI EVOLUȚIE ISTORICĂ

În doctrina comparatistă există un acord cu privire la momentul apariției dreptului romano-germanic și anume că acel moment se situează în secolul al XVIII-lea al erei noastre. Dar, elementele juridice au ființat și înainte de această dată.

Există, bineînțeles, dreptul roman, care se aplică pe aceste teritorii, existau, de asemenea, cutumele aplicabile peste tot în Europa, dintre care rolul preponderent l-au avut cutumele franceze și germane. A fost o epocă de acumulări, în care, cu trecerea secolelor, s-a sintetizat un nou sistem de drept.

În această sintetizare un rol deosebit au avut universitățile medievale. Universitățile italiene, franceze și germane în care marii juriști ai epocii au creat o doctrină juridică care s-a ridicat deasupra frontierelor, tinzând la o generalizare care era împiedicată de suveranitatea națională.

După căderea Imperiului roman, Europa s-a trezit împărțită în nenumărate state care s-au grăbit sa își formeze sisteme juridice proprii. Opera întreprinsă de universitățile europene venea într-un fel împotriva acestei tendințe, ele erau înclinate să întreprindă o operă de sinteză și să apeleze la marele fond juridic pe care îl reprezintă dreptul roman, cu prestigiul și perfecțiunea sa formală, superior din punct de vedere tehnico-juridic cutumelor locale.

Așadar, prima etapă a procesului de universalizare a constituit-o recepția dreptului roman, receptare care s-a lovit de forța cutumei (avem în vedere marile cutumiare, adică acele colecții de cutume care erau alese și sistematizate de jurisconsulți).

Trebuie semnalat aici rolul pe care l-au avut școlile glosatorilor și postglosatorilor. Ultimi au avut un succes excepțional în Germania (ideile lor fiind continuate în acea țară de școala pandectiștilor), aducând dezvoltări considerabile dreptului roman și punând bazele unor direcții noi de evoluție a dreptului privat, cum ar fi dreptul comercial sau dreptul internațional privat în Franța, însă, a dominat școala “umaniștilor” care s-a îndreptat spre purificarea dreptului roman, la înlăturarea oricărei influențe externe, la readucerea lui In starea originală.

Pătrunderea dreptului roman a continuat și prin codificările întreprinse în diferite țări europene cu începere din secolul al XVIII-lea. Prin adoptarea unor coduri civile au fost introduse, în multe state, un număr important de principii și norme romane. Astfel, au fost: codul francez din 1756, codul prusian din 1794, ca și codurile civile adoptate în secolul al XIX-lea, cum ar fi codul francez sa codul austriac, codul german din 1900 ori codurile elvețiene din 1881, 1907 și 1911.

Nu trebuie să omitem, de asemenea, receptarea codului civil francez de către numeroase țări cum ar fi Belgia, Olanda, Luxemburg, Polonia, România, Egipt și statul Louisiana. El a reprezentat un puternic izvor de inspirație pentru codurile italian, spaniol și chiar polonez și a fost exportat, prin intermediul acestora din urmă, în toate statele Americii Latine.

Lăsând la o parte receptarea dreptului roman paralel cu operațiunile de redactare a cutumelor trebuie subliniată și influența însemnată a dreptului canonic asupra formării sistemului de drept al statelor occidentale.

Sursa principală tradițională a dreptului canonic catolic era “Opus juris canonici”, elaborat în secolul al XVI-lea și format din alăturarea mai multor acte normative fundamentale ale Biserici Catolice. Apoi printre izvoarele moderne un loc însemnat asupra “Codex juris canonici”, adoptat în anul 1917 și care astăzi are în Vatican un caracter statal.

În aceste codificări s-au introdus instituții noi necunoscute de dreptul roman. Astfel, pot fi amintite introducerea acțiunilor posesorii (reflectare a principiului canonic “spoliatus ante omnia restituendus”), a noțiunii de “just preț”, a principiului “mala fide supervenilus non nocet” sau limitarea prescripției mobiliare la cazul dobândirii cu bună credință. Domeniul în care influența dreptului canonic s-a dovedit cea mai puternică este cel al relațiilor de familie. Datorită acestei influențe s-a admis instituția legitimării copiilor naturali, cu excepția celor adulterini și incestuoși a fost stabilită lista

impedimentelor la căsătorie etc. În această materie trebuie relevate și anumite elemente conservatoare ca neopunerii ideii de putere maritală (soțul fiind considerat tot timpul drept capul familiei) și ostilitatea constantă manifestată împotriva instituției divorțului. Ca o consecință a ultimei idei dreptul multor țări catolice a adoptat ani îndelungați sau refuză și în prezent divorțul. Astfel sunt: Italia, Spania, Irlanda, Quebec, Argentina, Brazilia, etc.

Receptarea dreptului canonic catolic a avut loc în principal pe două căi. În unele țări, ca în regiunile catolice ale Germaniei, dreptul canonic a fost receptat, împreună cu dreptul canonic fără un act de introducere formală ca și cum ar fi fost unul și același corp de reguli. În alte țări însă, receptarea a avut loc în temeiul concordanțelor încheiate de Vatican cu statele respective.

Spre deosebire de dreptul catolic, dreptul canonic protestant a jucat un rol considerabil mai redus în procesul de formare a sistemului de drept romano-germanic. Acesta nu a făcut, de altfel, decât să preia corpul de doctrină al dreptului catolic, căruia s-a mărginit să-I aducă unele amendamente potrivit doctrinei protestante. Cu privire la aceste amendamente, în domeniul căsătoriei trebuie menționat că dreptul canonic protestant admite fără rezerve divorțul, apoi protestanții au abreviat considerabil lista impedimentelor la căsătorie (eliminând printre altele toate impedimentele ce proveneau din adulter). Spre deosebire de dreptul catolic, care, considerând actul căsătoriei eminamente consensual, a înlăturat cerința consimțământului părinților la căsătoria copiilor, protestanții au păstrat această condiție.

O anumită influență a avut și dreptul canonic ortodox, care, spre deosebire de dreptul catolic, a recunoscut întotdeauna instituția divorțului și a respins-o pe cea a separației de corp. caracteristic dogmei ortodoxe este, de pildă, interdicția celei de a patra căsătorii, regula care subzistă în dreptul grec modern.

După ce am evocat cele trei fonduri normative diferite – dreptul roman, cutumele “barbare” și dreptul canonic – care au stat la baza închegării marelui sistem romano-germanic, trebuie să vedem pe scurt istoricul celor doi piloni al dreptului romano-germanic sistemul juridic francez și sistemul juridic german. Aceasta pentru că deoarece sistemul de drept romano-germanic s-a format din evoluția uneori paralelă, alteori convergentă a sistemelor francez și german.

“Ancien droit” – prima etapă a evoluției dreptului francez – s-a caracterizat prin fărâmițare cutumiară, prin contradicții, uneori izbitoare, de la o cutumă la alta, atenuate însă de procesul lent, dar implacabil de fixare în scris a cutumelor, care a condus la elaborarea unor monumente legislative (se au în vedere marile “cutumiare” ca “Marele cutumier al Normandiei” din secolul al XIII-lea sau “foarte vechea cutumă din Bretania” din secolul al XIV-lea) ce aveau să stea peste secole la baza marilor codificări din domeniul dreptului privat care s-au realizat sub domnia lui Napoleon.

Cea de-a doua etapă de dezvoltare a dreptului francez (perioade revoluției franceze) este cunoscută sub numele de “dreptul intermediar” și durează până la începuturile perioadei codificărilor napoleoniene. Era timpul în care o serie de măsuri au tins la eliminarea discriminărilor făcute de dreptul succesoral feudal, la eliminarea vestigiilor dreptului canonic și la amplificarea regimului ipotecar organizând publicitatea ipotecară, reglementând ipoteca asupra sa însăși etc. Sunt acte normative din acea perioadă (datele adoptate în anii 1789, 1790 și 1795 precum și legea din 1294) care introduceau elemente noi, revoluționare, rupând cu privilegiile feudale și contribuind la conturarea cadrului juridic propice dezvoltării relațiilor capitaliste.

În sfârșit, cea de-a treia etapă începută în timpul Imperiului și care continuă până astăzi este caracterizată prin marile codificări întreprinse în cadrul dreptului privat între care un rol important ocupând Codul civil francez din 1804.

Codul lui Napoleon înlătură vestigiile orânduirii feudale din regimul proprietății mobiliare și imobiliare, din raporturile succesorale, din relațiile de familie, noul cod promova constant principiile de libertate, egalitate și fraternitate proclamate de revoluția franceză. Astfel codul se bazează pe proprietatea privată și pe principiile consensualismului instituind libera circulație a pământurilor. Însă în materie succesorală și de familie Codul civil francez din 1804 reprezintă o anumită întoarcere înapoi față de principiile revoluționare, de exemplu: restabilirea voinței șefului de familie care redobândește într-o măsură considerabilă, dreptul de a dispune morțiș cauza de bunurile sale; restaurarea “autorității părintești”; reintroducerea instituției separației de corp; reducerea în mod considerabil a motivelor de divorț etc. Sigur că aceste neajunsuri au fost înlăturate prin modificările începute din anul 1964, adevărate reforme care prefigurează un nou tip de legislație civilă (bazată pe studii sociologice prealabile), marcând ceea ce s-a denumit “evoluția pașnică a dreptului civil, contemporan”, având o deschidere directă și asupra altor ramuri de drept.

În afara codului civil trebuie menționate alte două codificări de mari proporții care jalonează evoluția dreptului privat francez și anume codul comercial din 1806 și codul de procedură civilă din 1807 – ambele fiind amplu modificate ulterior.

Prin aceste trei coduri de drept privat sistemul juridic de drept privat francez a fost conturat în liniile sale definitorii și supus unui fenomen de receptare de diferite grade, fenomen care a avut loc uneori prin forța armelor, alteori datorită calităților incontestabile ale culturii franceze.

La începutul formării dreptului german – cel de al doilea canal prin care s-a alimentat marele sistem de drept romano-germanic – a fost cutuma. Este perioada situată în cel de al doilea și al treilea secol al mileniului nostru și al și dominată în exclusivitate de forța cutumei, idee exprimată prin adagiile: “cutuma e sfântă” sau “cutuma este dreptul”.

Cu începere din secolul al XIII-lea își fac apariția acele consolidări ale cutumei ce poartă denumirea de “Oglinzi“ (de exemplu: Saxenspiegel – oglindă saxonă, sau Schwabenspiegel – oglindă șvabă).

Peste acest drept cutumiar s-a suprapus, începând din secolul al XV-lea dreptul roman, care a devenit aplicabil însă numai cu titlu subsidiar (amintim aici instituția “fundata intentio”).

Un moment de seamă în procesul de formare a sistemului german este codificarea realizată în Prusia în anul 1794 (Allgemeines Land recht – A.L.R.).

Marea perioadă de înflorire a dreptului german a rămas însă în secolul al XIX-lea. Este epoca de înflorire a celebrei scoli istorice care deosebea între așa-numitul “drept al pandectelor” sau “dreptul roman actual”, pe de o parte și dreptul privat german ale cărui instituții se dezvoltaseră în afara influenței dreptului roman, pe de altă parte. Cele mai însemnate realizări legislative ale acestui secol au fost codul civil german (Bürgerliches Gesetzbuch – B.G.B.) promulgat în 1869 și intrat în vigoare la 1 ianuarie 1900, și codul civil general austriac (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch – A.B.G.B.). Întreaga dezvoltare a dreptului privat în țările de limbă germană a avut loc în jurul acestor două coduri.

Codul civil german aduce elemente inedite printr-un limbaj tehnicist uneori inaccesibil persoanelor neinițiate. El ne înfățișează o structură originală care urmează fidel ordinea de materii obișnuită a tratatelor de pandecte (unul din izvoarele principale ale conținutului normativ al codului fiind tocmai dreptul roman).

În secolul XX, ca urmare a uriașelor zguduiri petrecute în Germania, B.G.B.-ul a fost de multe ori modificat fiind adoptat realităților noi.

Aici trebuie subliniat că după intrarea în vigoare a codului civil german literatura de specialitate a început să se preocupe de o serie de aspecte teoretice care a căpătat dimensiuni considerabile. Era problema rolului judecătorului în interpretarea textului de lege atunci când acesta nu era clar sau complet. Astfel, în legătură cu această problemă au apărut, la început, două școli de drept. Prima din ele – “școala jurisprudenței conceptuale” – îl obliga pe judecător să nu iasă din spiritul, dacă nu, din legea codului, găsindu-și fundamentul soluției în acest cod, chiar dacă soluțiile nu erau indicate expres. Cealaltă – “școala dreptului liber” – promova idea unei suveranități absolute a judecătorului care privea, în cazul unor lacune în lege, să dea soluția pe care o credea de cuviință. La acesta două școli li s-a alăturat așa numita “jurisprudență a intereselor”, care spunea că judecătorul trebuie să se pună în situația legiuitorului, să întrevadă ce interese anume ocrotea acesta, spre a le promova la rândul său.

Ceea ce este important legat de această teorie, e faptul că ele toate conferă judecătorului rolul, nu al unui istoric, al unui filolog sau al unui logician, ci pe cel al unui investigator al necesităților sociale și economice.

Cel de-al doilea monument legislativ – poate nu chiar atât de însemnat ca B.G.B.-ul – este codul de comerț din 1861. Acest cod a fost supus numeroaselor modificări încât după 1897 s-a vorbit de un nou cod comercial. Interesant cu privire la acest cod comercial general este că el a impus numeroase inovații în materia societăților comerciale, reglementând materia concernelor și introducând o instituție comercială importantă – societatea cu răspundere limitată – care ulterior a avut o răspândire în dreptul comercial portughez, austriac, polonez, bulgăresc, francez, etc.

SECȚIUNEA II

TRĂSĂTURI CARACTERISTICE

SUBSECȚIUNEA I

PREPONDERENȚA LEGII SCRISE

Grupând sistemul juridic francez și sistemele naționale înrudite: italian, spaniol, portughez, belgian, român, bulgar, cele din America latină etc., precum și sistemul german, această mare familie se caracterizează, în primul rând, prin preponderența legii scrise. Izvorul de drept principal este legea, actul juridic normativ scris, iar precedentul judiciar nu este izvor de drept.

Specifică acestor sisteme este existența codurilor civile și comerciale, adevărate monumente legislative grupând reglementări din domenii întregi de relații sociale, supuse unei sistematizări riguroase. Codul civil francez din 1804, Codul civil german (B.G.B.) din 1900, cele mai cunoscute dintre acestea se aplică și în ziua de astăzi. Îndeosebi Codul francez, strâns legat de numele lui Napoleon, a avut un destin de excepție, fiind receptat nu numai de statele care, în timpul imperiului napoleonian sau în cel al expansiunii coloniale au fost supuse dominației franceze, ci și în alte state în care influența franceză a avut doar aspecte culturale, cum este România. Într-adevăr, Codul civil adoptat în 1864 sub domnia lui Alexandru Ioan Cuza, și aflat în vigoare în țară, desigur, cu modificări substanțiale, era o reproducere destul de fidelă a codului francez.

SUBSECȚIUNEA II

ÎMPĂRȚIREA ÎN RAMURI DE DREPT

O altă particularitate a sistemului romano-germanic este împărțirea în ramuri de drept. Acest sistem cunoaște împărțirea dreptului în drept public și drept privat, el este un sistem armonizat cu interacțiune puternică între elementele sale.

Gândirea juridică franceză la începutul secolului al XIX-lea era profund carteziană. Acest cartezianism și-a pus pecetea pe întreaga reglementare a raporturilor civile și comerciale, conferindu-le o rigoare logică și o sistematizare aproape ireproșabilă. În acest spirit s-a produs și împărțirea sistemului juridic în ramuri de drept, fiecare cu metodele sale specifice și cu o anumită mentalitate caracteristică. Prima și cea mai importantă diviziune a dreptului, moștenită din dreptul roman, este cea în drept public și drept privat. Este clasificarea fundamentală din dreptul occidental, bazată pe diferența de metodă de reglementare și care reflectă în fond rolul esențial jucat de proprietatea privată.

În raport cu aceasta, împărțirea pe ramuri apare ca efectul unor criterii secundare. Dreptul public se împarte, astfel, în drept constituțional, administrativ, financiar, etc., iar dreptul privat în drept civil, drept comercial, etc., fără ca deosebirile dintre aceste ramuri de drept să aibă caracterul esențial al celor dintre dreptul public și cel privat.

SUBSECȚIUNEA III

MOȘTENIREA COMUNĂ

Sistemele juridice de tradiție romanică (familia dreptului romano-germanic) sunt rezultatul receptării dreptului roman în Europa și în alte țări ale lumii deci au o moștenire comună provenită din dreptul roman.

Deși există, desigur, unele concepte diferite, fondul major național al sistemului francez și cel germanic este identic, în primul rând datorită faptului că ele au o origine comună, ducând mai departe principiul dreptului roman.

SUBSECȚIUNEA IV

MENTALITATEA JURIDICĂ SPECIFICĂ

În sfârșit, deși există o diversitate filozofică notabilă în abordarea fenomenului juridic, deși există școli de drept deosebite, se poate vorbi despre o mentalitate juridică specifică, mentalitate care își pune amprenta pe întregul fel de a fi al vieții juridice din cadrul sistemului. Deosebirile apar ca având un caracter minor în comparație cu cele ce se pot constata între juriștii din sistemul romano-germanic și cei din common-law. Puternica influență a dreptului roman a determinat în acest sens o anumită identitate de optică la toți juriștii așa-ziși “continentali” (termenul este de proveniență engleză și se referă la toți juriștii continentului european, luați în bloc) și carte au în comun faptul că nu sunt “common-law-eri”.

SECȚIUNEA III

INSTITUȚII PRINCIPALE

SUBSECȚIUNEA I

PROPRIETATEA

Proprietatea privată este situată în centrul reglementării juridice al sistemului de drept romano-germanic fiind privită drept sorgintea originară a oricăror libertăți individuale.

În articolul 544, Codul Napoleon dă definiția proprietății: “proprietatea este dreptul de a folosi și de a dispune de un lucru în chipul cel mai absolut, cu condiția să nu i se dea o întrebuințare oprită de legi sau regulamente”. Astfel, se consacră concepția de romană clasică asupra proprietății, ca fiind dreptul de a uza, folosi și dispune de un lucru în mod absolut, exclusiv și perpetuu.

Viața în societate impune însă coexistența mai multor drepturi absolute și exclusive cea care cerea cu necesitate armonizarea lor în fapt. Acest lucru s-a realizat prin restricțiile aduse exercițiului dreptului de proprietate. Aceste restricții sunt, în general, privite ca servituți care izvorăsc din situația lucrurilor și servituți stabilite prin lege.

În sistemul juridic continental lucrurile care formează obiectul dreptului de proprietate au o reglementare juridică diferită după cum sunt bunuri mobile sau imobile. Această distincție duce la consecințe juridice particulare care nu pot fi asimilate cu cele pe care le tragem în temeiul acestei împărțiri, în alte sisteme juridice.

Bunurile imobile, și mai ales pământul, sunt ocrotite în mod deosebit, constituind bunuri de folosință îndelungată și sunt destinate să rămână cât mai multă vreme în patrimoniul familiilor înstărite. De aceea, li se asigură un regim juridic preferențial față de cele mobile care numai prin intermediul unui proces de circulație pot aduce proprietarului profiturile urmărite. În această linie de gândire se reglementează dreptul de accesiune asupra a tot ceea ce fondul produce, asupra a ceea ce se unește și se încorporează cu acesta precum și asupra apelor ce-l străbat.

Proprietatea se poate dobândi în special prin contract sau prin faptul posesiunii. Cu privire la ultimul mod de dobândire a proprietății se face iar distincția între bunuri mobile și imobile. La bunurile imobile s-a reglementat uzucapiunea care urmărește să asigure cât mai eficient dreptul de proprietate suprimând astfel proba lui și ușurând poziția proprietarului. Instituția joacă un rol social considerabil prin faptul că asigură celui care a stăpânit lucrul un anumit termen, dreptul de proprietate asupra acestuia, fără a-l mai obliga să facă greaua, dacă nu imposibila dovadă a dreptului proprietarilor anteriori. Cu privire la mobile, posesiunea asigură posesorului de bună –credință în mod instantaneu dreptul de proprietate. Posesiunea – ca stare de fapt ce apare ca un exercițiu a dreptului de proprietate – trebuie să prezinte două elemente: detențiunea materială a lucrului (corpus) și intenția, voința de a poseda cu titlul de proprietar (animus).

Stabilind o diferență între bunurile mobile și cele imobile Codul Napoleon fixează reguli deosebite referitoare la ocrotirea lor.

Pentru bunurile imobile, în afară de acțiunile posesiunii care urmăresc încetarea oricărei tulburări aduse posesiunii, se prevede, în vederea ocrotirii dreptului de proprietate, că proprietarului îi este îngăduit să exercite o acțiune petitorie, adică o acțiune reală de revendicare, cu ajutorul căreia – dovedindu-și dreptul de proprietate – să poată intra în stăpânirea imobilului indiferent în mâinile cui s-ar afla. Acțiunea de revendicare este considerată imprescriptibilă, ca o consecință a caracterului perpetuu al dreptului de proprietate.

Pentru bunurile mobile se instituie regula conform căreia persoana care de bună-credință intră în stăpânirea unui bun mobil este privită, față de toți, ca fiind proprietar. Având, așadar, o situație inexpugnabilă, posesorul mobiliar poate respinge orice acțiune în revendicare opunând reclamantului simplul fapt că posedă. La această regulă Codul Napoleon face numai o singură excepție pentru cazul de pierdere și de furt al lucrului. Articolul 2279 alineatul 2 prevede că “cel care a pierdut sau i s-a furat un lucru, poate să-l revendice timp de trei ani, din ziua când l-a pierdut sau când i s-a furat, de la cel care îl găsește, rămânând acestuia recurs în contra celui de la care îl are”. Cu toate acestea, potrivit art. 2280 “dacă posesorul actual al lucrului furat sau pierdut l-a cumpărat la bâlci sau la târg sau la o vânzare publică sau de la un negustor care vinde asemenea lucruri, proprietarul original nu poate să ia lucrul înapoi decât întorcând posesorului prețul ce l-a costat”.

SUBSECȚIUNEA II

OBLIGAȚIUNILE

Absolutismul dreptului de proprietate îi corespunde libertatea contractuală și forța obligatorie a contractului, ambele întemeiate pe principiul autonomiei de voință. Art. 1134 din Codul Napoleon proclamă: “convențiile legal încheiate au putere de lege pentru cei care le-au încheiat. Ele nu pot fi revocate decât prin consimțământul mutual sau pentru cauze autorizate de lege. Ele trebuie executate cu bună-credință”.

Obligația poate fi definită, sub aspect juridic, ca o legătură de drept prin efectul căreia o persoană, debitorul, este ținută față de o alta, creditorul să dea, să facă sau să nu facă ceva.

Contractul sau convenția este acordul formal a două sau mai multe voințe destinate să producă efecte juridice; prin contract se creează, se modifică sau se stinge un raport de drept. Valabilitatea unui contract era subordonată existenței a patru condiții: capacitatea, consimțământul, obiectul și cauza.

Cel de-al doilea izvor al obligațiilor, după contracte, sunt cvasicontractele, adică fapte licite și voluntare ale unei părți, dar fără acordul prealabil al celeilalte părți. Ele sunt acte de voință “din care rezultă o obligație oarecare către un terț și c0teodată o obligație reciprocă între cele două părți”. Așa este cazul gestiunii de afaceri și plata nedatorată.

Următoarele două izvoare de obligații sunt delictele și cvasidelictele. Primele sunt fapte ilicite săvârșite cu intenția de a vătăma; celelalte, tot fapte ilicite, dar săvârșite fără intenție, prin imprudență sau neglijență.

În fine ultimul izvor al obligațiilor este legea. Indiferent care ar fi izvorul lor, obligațiile produc efecte generale care constau într-o îndoită prerogativă a creditorului să ceară debitorului execuția și să prevină actele prin care acesta, din neglijență sau înșelăciune, și-ar micșora patrimoniul său ce alcătuiește, precum se spune, gajul comun al creditorului.

Obligațiile sunt înzestrate în general cu o acțiune în justiție prin care se asigură, în mod forțat, executarea lor, dacă debitorul nu execută de bunăvoie. Există totuși o categorie de obligații care fac excepție de la această regulă: obligațiile naturale. În asemenea cazuri, creditorul nu are putința de a constrânge pe debitorul său să execute, dar dacă acesta execută nu poate cere restituirea prestației.

Obligațiile pot fi afectate de unele modalități fie cu privire la exigibilitatea sau existența lor, fie la obiectul lor, fie la subiecții raportului obligațional.

Obligația, ca o legătură de drept dintre debitor și creditor, este destinată să dispară la un moment dat, adică să se stingă; numai în acest moment creditorul dobândește un profit din creanță, iar debitorul scapă de legătura juridică, redobândindu-și libertatea. Mijlocul normal de stingere a obligațiilor este executarea. Datoria se poate stinge și prin compensație sau delegație. În anumite cazuri însă, obligația se poate stinge fără satisfacerea creditorului, cum este cazul remiterii de datorie, pieirea lucrului datorat printr-un fapt neimputabil debitorului și prin prescripție extinctivă, creată pentru a sancționa lipsa de deligență a proprietarului care, lăsând în părăsire bunurile poate aduce prin neexecutarea dreptului său, pagube economice.

SUBSECȚIUNEA III

SUCCESIUNEA

Codul Napoleon, abrogând privilegiile succesorale feudale, menține idea de unitate a patrimoniului, acordă moștenirii legale întâietate față de cea testamentară și introduce idea de egalitate în materia succesorală.

În determinarea persoanelor chemate să dobândească moștenirea, redactorii codului s-au călăuzit după afecțiunea prezumată a defunctului stabilind următoarele clase de moștenitori: legitimi, naturali, soțul supraviețuitor și statul (art. 745 și următoarele). Clasele sus-menționate vin la succesiune fie unele în lipsa celorlalte, fie în concurență unele cu altele.

În clasa moștenitorilor legitimi intră, în ordinea vocației succesorale: descendenții, adică copii defunctului și urmașii acestuia; ascendenții privilegiați și colaterali privilegiați; ascendenții și în lipsa ascendenților, urmează colateralii ordinali, colateralul mai apropiat în grad excluzând pe cel mai îndepărtat.

Alături sau în concurs cu moștenitorii legitimi, legea cheamă la succesiune pe cei naturali, adică pe copii naturali, pe părinții naturali și pe frații și surorile naturale.

În a treia clasă de erezi intră soțul supraviețuitor. În conformitate cu art. 767 este chemat la succesiune “când defunctul nu lasă nici rude în grad succesibil, nici copii naturali”.

În lipsa oricărui moștenitor și a soțului supraviețuitor la succesiune este chemat statul, care dobândește moștenirea nu atât în calitate de succesor, ci mai degrabă în dreptul de a-și însuși bunurile fără stăpân.

Pe lângă succesiunea legală, Codul Napoleon cunoaște una testamentară; stabilind regulile devoluțiunii succesorale legale, codul nu le atribuie un caracter obligatoriu, deoarece de cuius-ul poate fixa el însuși devoluția moștenirii sale într-un act particular numit testament care poate îmbrăca mai multe forme (olograf, autentic și mistic). Codul nu dădea testatorului o libertate completă, impun0ndu-i anumite obligații față de unele rude mai apropiate; el obligă pe testator să lase acestora o parte din moștenire (așa-zisă rezervă).

Dacă în lipsa descendenților succesiunea revenea ascendenților, cantitatea disponibilă era de jumătate din moștenire în prezența ascendenților din amândouă liniile și de trei sferturi, dacă există ascendență numai dintr-o linie. Dispozițiile referitoare la rezervă se aplicau și donațiilor inter vivos.

Instituția rezervei constituie o limitare a dreptului de a testa și dispune prin acte între vii cu titlu gratuit, explicabilă prin consecințele ce ar fi putut fi produse de o libertate nelimitată recunoscută testatorului.

SECȚIUNEA IV

RĂSPÂNDIREA DREPTULUI ROMANO-GERMAN ÎN LUME

SUBSECȚIUNEA I

RĂSPÂNDIREA DREPTULUI FRANCEZ

Poate că nici fenomenul receptării dreptului roman ce s-a produs la timpul său în întreaga lume supusă de romani, nu a reușit să întreacă în amploare preluarea dreptului francez și aceasta datorită faptului că, căile de pătrundere a dreptului francez sunt mult mai variate.

Legea franceză a fost introdusă prin forța armelor în teritorii supuse imperiului, ca Belgia, Marele ducat de Luxemburg, o parte din Elveția, din Germania și în Italia, ca urmare a păcii de la Amiens (1802) sau în alte țări satelite acestuia, ca Westfalia, Hanovra, Marile ducate de Baden, de Frankfurt, de Nassan, Marele ducat al Varșoviei, regatul Neapolelui sau Olanda.

În Belgia codurile franceze a fost introduse în timpul ocupației acestei țări de armatele lui Napoleon, în 1803 și 1804, când au fost votate diferitele titluri ale codului francez, Belgia era încorporată teritoriului francez. O hotărâre a Directoratului a stabilit în Belgia obligativitatea tuturor legilor Republicii. Codurile franceze au rămas în vigoare și după înfrângerea lui Napoleon, în timpul dominației olandeze începută în 1814, precum și după aceea, din 1830, când Belgia s-a proclamat independentă. Astăzi după aproape 18 decenii de aplicare, deși instrumentele legislative sunt aproape identice, dreptul civil francez diferă, sub anumite aspecte, considerabil de cel belgian. Deosebirile sunt rezultatul a ceea ce juriștilor belgieni le place să numească “naționalizarea” dreptului civil, cu alte cuvinte a unui proces de adaptare a codului la cerințele specifice ale societății belgiene. Acest proces, după cum ne relevă marele jurist belgian Henri de Page, nu s-a realizat însă pe cale legislativă, ci printr-o însemnată evoluție jurisprudențială.

Luxemburgul ne oferă imaginea unei țări în care dreptul francez a fost observat cu o rigoare mai mare chiar decât în țara de origine. Conservatismul acesta s-a făcut resimțit îndeosebi în materia civilă. Luxemburgul a adus astfel mai puține modificări textului inițial și mult mai târziu decât a făcut-o Franța însăși. Se poate da astfel exemplul transcripției imobiliare, care, neexistând în textul inițial al codului, a fost introdusă în Franța în 1855, dar în Luxemburg nu a fost acceptată decât cu 50 de ani în urmă.

Aflată în orbita franceză, Olanda a adoptat în 1809 un “Cod Napoleon aranjat pentru Regatul Olandei”, variantă a Codului Francez, care însă nu a rezistat decât puțin timp, fiind înlocuit de legislația franceză în anul 1813 a fost alăturată o comisie însărcinată cu revizuirea Codului Napoleon, rămas în vigoare după căderea imperiului. În 1838 codul civil olandez a căpătat formă definitivă și a intrat în vigoare. În substanță, el nu diferă de cel francez. În formă însă există o serie de deosebiri, cea mai importantă dintre acestea privind însuși planul său general. Alte deosebiri întâlnim cu privire la condiția copiilor, regimul soților, posesiunea, transmisiunile imobiliare și mobiliare, privilegiile și ipotecile, etc. În anul 1947 s-a trecut la elaborarea proiectului unui nou cod civil, proiect care se depărtează sub multe aspecte de modelul francez, evoluând îndeosebi sub influența codului civil german (B.G.B) și a jurisprudenței neerlandezei.

În Italia influența dreptului francez a fost resimțită în prima perioadă din istoria dreptului privat italian, perioada unei puternice influențe franceze.

Între anii 1804-1809 s-a adoptat Codul Napoleon într-un mare număr de state italiene ca: Piemontul, Geneva, Parma, Luca, etc., numai Sicilia și Sardinia s-au opus acestui curent. După căderea imperiului, toate aceste state au abrogat codul ajungându-se la o diversitate legislativă fără precedent.

Odată cu realizarea unității italiene a fost nevoie de unificare legislativă care a avut loc pe calea adoptării unui cod civil unic.

La 1 ianuarie 1866 a intrat în vigoare codul civil italian, care era el însuși o variantă a Codului Napoleon, cuprinzând unele modificări. Dintre acestea, cea mai însemnată este suprimarea divorțului, deoarece în Italia se făcea puternic resimțită influența catolică.

Interesant de observat este că, în cea ce privește legislația comercială, codul comercial francez a fost înlăturat în 1882, fiind înlocuit de un alt cod elaborat de juriștii italieni. Acest nou cod a fost receptat în România în 1887.

Cea de-a doua etapă în istoria dreptului privat italian modern, s-a desfășurat sub semnul unei îndepărtări de modelul francez și căutării unei originalități care s-a soldat uneori cu reușite remarcabile, dar care a suferit alteori eșecuri pe care înșiși juriștii italieni le-au înregistrat ca atare. Astăzi, dreptul italian ne înfățișează un sistem juridic de drept privat, care păstrând principiile fundamentale ale întregii familii romano-germanice, prezintă o remarcabilă originalitate.

Influența franceză, referindu-ne la Polonia, a avut origine în ducatul Varșoviei. Format pe baza acordului de la Tilsit din 1807 și aflat în orbita intereselor franceze, el a fost introdus – se spune că datorită voinței exprese a lui Napoleon, care crease ducatul – Codul civil francez. După căderea împăratului și lichidarea ducatului Varșoviei, Codul napoleonian a rămas însă în vigoare cu titlul de Cod civil al regatului Poloniei, format în virtutea tratatului de la Viena din 1815, cod care a suferit ulterior numeroase modificări. În 1965 a intrat în vigoare un nou cod civil dezvoltat prin numeroase legi speciale.

În afara acestui mod de a se impune în teritoriile ocupate, legislația franceză a fost receptată în unele țări numai datorită calităților sale incontestabile, marelui ascendent pe care îl căpătase în aceste țări cultura franceză, precum și tradiției dreptului roman. Astfel s-a întâmplat în anii 1864-1865 în România, în 1867 în Portugalia, în 1889 în Spania și în 1883 în Egipt.

Să ne referim pe scurt la cazul României.

Receptarea dreptului francez în prima parte la români nu s-a făcut pe un loc gol. Se poate afirma că mult înainte chiar de receptarea legislației franceze, dreptul român privat se înscria categoric în aria dreptului romano-germanic, originile sale găsindu-se în dreptul roman clasic și în vechiul drept dac. A existat pe lângă dreptul scris reprezentat de pravilele de origine bizantină și românească și pe lângă “dreptul domnesc” reprezentat de hrisoavele domnești, un drept cutumiar cunoscut sub numele de “jus Valachicum”, care cu toată originalitatea sa pune în lumină existența unui mare număr de elemente romanice.

Anul 1838 poate fi considerat ca începutul adevărat al epocii introducerii legislației franceze în Principatele Române.

În anul 1830 a fost tradus în română și adoptat ca lege națională în Muntenia Codul comercial francez, pentru că în 1852, sub Principatele Stirbey să fie adoptat Codul penal napoleonian.

Prin decretul domnesc din 11 iulie 1864, Consiliul de stat, creat de curând de domnitorul A.I. Cuza după modelul similar francez, a fost însărcinat cu elaborarea unui proiect de Cod civil, având indicația de a urma modelul Codului francez și a modificărilor aduse acestuia prin Codul civil italian din 1865.

Trebuie arătat că proiectul de Cod a fost precedat de adoptarea unei serii de legi parțiale, de inspirația franceză.

În anul 1840 s-a adoptat în Tara Românească Codul comercial francez. Este interesant de observat că în Moldova, deși nu a fost adoptat oficial ca lege, el a fost tradus în limba română și aplicat în practica judiciară.

Codul nu reprezintă desigur, o simplă traducere a legii franceze. Redactorii săi au luat în seamă și alte surse, cum ar fi legea belgiană din 1851 referitoare la ipoteci sau proiectul de cod civil al lui Pissanelli, foarte apreciat în acel timp.

Comisia de redactare a reușit, pe de o parte, să introducă o serie de inovații iar pe de alta să elimine unele reglementări din codul francez.

Către sfârșitul secolului al XIX-lea începe un nou val de receptare, codul francez extinzându-se prin intermediul dreptului țărilor amintite cu vaste imperii coloniale. Astfel, codul civil italian a fost receptat în Samos, Malta, Venezuela și chiar (parțial, sub forma unor legi – legea succesorală din 29 ianuarie 1949 și legea privind obligațiile și contractele din 22 noiembrie 1950) în Bulgaria. Codul spaniol a fost receptat în Cuba, Puerto Rico, Filipine, Panama și Honduras și cu anumite modificări în Haiti (fostă posesiune franceză) Bolivia și Republica Dominicană. El a influențat de asemenea, puternic codurile: chilian, columbian, peruan, argentinian – care, la rândul său, a fost receptat în Paraguay -, mexican și, parțial, pe cel brazilian.

În afara acestei receptări – denumite de gradele doi și trei – semnalăm și o altă receptare – de gradul unu de astă dată – în două teritorii din America: Louisiana și Quebec.

Cel de-al doilea val al receptării directe a dreptului francez s-a produs în prima jumătate a secolului nostru în coloniile franceze introduse ca urmare a apartenenței acestor teritorii la statul francez, codurile franceze au rămas în vigoare în multe state asiatice și africane apărute după dobândirea independenței fostelor colonii. Astfel s-au petrecut lucrurile în Maghreb, în Indochina, în Senegal, Toga, Republica Malgașă etc.

SUBSECȚIUNEA II

RĂSPÂNDIREA DREPTULUI GERMAN

Contribuția adusă de dreptul german la configurarea marelui sistem romano-germanic nu se limitează însă la teritoriul Germaniei.

Dintre statele în care influența germană a fost deosebit de puternică vom menționa în primul rând Grecia. În contextul legislativ european, Grecia a avut o poziție particulară, prin faptul că în cazul său, până în anul 1946, dreptul roman – sub forma sa romano-bizantină – s-a aplicat în mod direct fără să fi fost introdus printr-o lege.

La începutul secolului XX s-a ajuns la o adevărată modă în citarea doctrinei juridice germane. Un număr mare de tineri greci au studiat dreptul în universitățile germane impunând la întoarcerea în țară o anumită mentalitate juridică, o optică formată la școala dreptului german.

În anul 1946, după o îndelungată luptă a partidelor politice din Grecia, s-a impus până la urmă proiectul de cod civil din 1940. Elaborat cu grijă deosebită și bazat pe studii aprofundate de drept comparat, acest cod a avut ca model codul civil german. Inspirându-se masiv din operele pandectiștilor germani și reproducând textul, multe din articolele B.G.B.-ului, codul grec se înscrie în categoria actelor normative de inspirație germană. Singura materie în care acesta se îndepărtează substanțial de la modelul german este cea a relațiilor de familie, în care puternica influență a bisericii ortodoxe se face resimțită din plin.

Influența pe care codificarea germană a avut-o asupra sistemului juridic japonez modern este de natură să stârnească uimire. Suntem în fața unuia dintre cele mai potrivite exemple în care receptarea unui sistem juridic s-a făcut, nu datorită ocupației militare ori influenței politice ci, pur și simplu, “datorită prestigiului științei juridice din țara de export”.

Până spre sfârșitul secolului al XIX-lea Japonia era guvernată de un sistem juridic tradițional. În 1899 s-a depus un proiect alcătuit de juristul francez Boissonade proiect inspirat, evident, de codul civil francez. Acest proiect însă s-a lovit de rezistența înverșunată a unei întregi categorii de tineri juriști care se întorseseră recent de la studii din Germania și care reclamau un cod după modelul german. Acești tineri, ajunși cu timpul în posturi de răspundere, și-au impus punctul de vedere făcând să se adopte în anul 1898 un proiect de factură germană.

Nu trebuie să ne închipuim, desigur, că acest cod reprezintă o traducere fidelă a B.G.B.-ului. Deosebirile dintre societatea germană și cea japoneză a timpului erau atât de însemnate tradițiile ce domneau în viața japoneză atât de înveterată, încât sub anumite aspecte, cum ar fi materiile persoanelor, familiei, succesiunilor, reglementarea diferă aproape total de modelul german.

În tratatele de drept comparat, dreptul austriac este, aproape fără excepție tratat împreună cu dreptul german, ca una dintre multiplele variante ale acestuia. Totuși, după cum ne relevă profesorul V.D. Zlătescu, o cercetare mai atentă scoate în evidență faptul că în afara limbii în care sunt redactate codul civil german (B.G.B.)și codul civil austriac (Allegemeines Bürgerliches Gesetzbuch, A.B.G.B.) nu au prea multe elemente comune. Mai precis, asemănările dintre cele două acte normative nu sunt în nici un caz mai numeroase decât, de exemplu, cele dintre codul austriac și cel francez. Iată de ce se vorbește uneori despre cazul special al dreptului austriac.

În realitate – spune același autor – fiecare dintre aceste trei opere legislative exprimă un fond de gândire juridic comun, promovat la sfârșitul secolului al XVIII-lea și începutul celui de-al XIX-lea, ale cărui rădăcini pot fi găsite în dreptul roman.

La 1 ianuarie 1812 codul civil austriac a fost aprobat definitiv (după ce proiectul era elaborat încă din 1786) și este unul din cele mai vechi dintre codurile civile ce mai sunt încă în vigoare pe continentul european. În materie de proprietate el păstrează un puternic colorit feudal dând expresie și intereselor burgheziei, cuprinzând o serie de aspecte sub care se vădește ca un adevărat cod burghez.

În momentul intrării sale în vigoare își găsea aplicare pe întreg teritoriul austriac, cu excepția Ungariei, care și-a păstrat propriul său sistem juridic. Ulterior câmpul de aplicare al codului s-a lărgit în mod treptat, ajungând să acopere, după o perioadă de timp, întreg imperiul austro-ungar. Astfel, el s-a aplicat în Ungaria din 1853 până în 1861, precum și în Transilvania, Boemia, Moravia, Galiția, Lombardo-Veneția, Slovenia, Istria. El si-a găsit aplicarea și în Cehia. Codul a fost receptat în afara granițelor imperiului, folosit ca principală sursă de inspirație pentru codul Calimach, care s-a aplicat în Moldova de la 1817 până la 1875. Dreptul austriac a avut o influență deosebită asupra celui din Moldova. Codul austriac a fost introdus integral din anul 1846 în Principatul Liechtenstein, unde însă a suferit ulterior modificări importante.

În Elveția s-a ajuns la o adevărată sinteză între sistemul francez și cel german. Apărut pe teritorii care aplicaseră anterior fie dreptul german, fie cel francez, codul civil elvețian și complementul său codul obligațiilor mărturisesc în același timp atât o puternică inspirație germană, cât și, deloc neglijabilă, o receptare a dreptului francez. Rezultatul a fost una din cele mai faimoase reușite ale codificărilor din Occidentul Europei.

Datorat profesorului Eugen Huber, codul civil adoptat în anul 1907 a intrat în vigoare în 1912. El înlocuia o serie de coduri civile promulgate în diferite cantoane în cursul secolului al XIX-lea, dintre care unele reproduceau Codul Napoleon, altele – codul austriac, iar altele, în sfârșit, B.G.B.-ul.

Codul elvețian este scris într-un limbaj simplu și se caracterizează cu o originalitate proprie. Este interesant că, deși a avut tot timpul în față modelul codului german, Huber a renunțat la acea parte generală caracteristică situând prevederile din aceasta în diferite capitole ale codului.

Codul elvețian, cu tot prestigiul său, a fost receptat în Turcia.

Răspândirea dreptului romano-german în țările scandinave este într-o măsură foarte mică, fapt care a îndreptățit pe unii autori, astfel cum am mai arătat, să considere dreptul statelor scandinave un mare sistem juridic distinct.

Marile coduri, care stau, cel puțin din punct de vedere istoric, la baza legislației statelor scandinave sunt Codul danez din 1683 (Danske Lov), Codul norvegian din 1687 (Norske Lov) care este o copie aproape fidelă a celui dintâi și Codul suedez din 1734. Comparând structura acestor coduri vom observa că cel danez și cel norvegian au o structură mult mai primitivă decât cel suedez și că cele dintâi sunt asemănătoare codificărilor din Rusia și Germania, incluzând reglementări de organizare judiciară de drept canonic, drept maritim, drept civil (obligații), drept penal.

Codul suedez este cel mai cunoscut și comentat dintre momentele legislative scandinave. Deși are la bază vechile legiuiri și cutume suedeze, Codul reflectă sub numeroase aspecte principiile dreptului roman. Faptul se explică prin aceea că, începând din sec. XVII, numeroși tineri suedezi au studiat în universitățile germane.

Același fenomen, de altfel, s-a petrecut și în Danemarca și Norvegia.

În ultimul secol statele scandinave au trecut la o operație constantă de modernizare a dreptului lor și de uniformizare legislativă. Totuși, se păstrează o particularitate a dreptului scandinav și anume rolul însemnat pe care este chemat să-l joace cutuma consacrată jurisprudențial.

=== cap.3 ===

CAPITOLUL III

ASPECTE GENERALE DESPRE SISTEMUL DE DREPT ANGLO – SAXON

SECȚIUNEA I

ORIGINE ȘI EVOLUȚIE ISTORICĂ

Sistemul juridic anglo-saxon este foarte diferit sub raport tehnic de sistemele denumite “continentale”, el este produsul unei evoluții îndelungate, petrecute în condițiile specifice ale insulelor britanice, fructul unei mentalități juridice cu totul diferite de cea întâlnită pe continentul european, diferită de tradiționalismul cartezian, tributară unei gândiri pragmatice. Cunoașterea acestui drept, așadar, presupune un salt într-o mentalitate și într-o tradiție juridică profund deosebită de cea cu care suntem obișnuiți, necesită însușirea unor concepte inedite și a unui mod de a gândi juridic ce nu ne este propriu.

Bentham, referindu-se la modul de formare a dreptului englez spune că, dreptul respectiv este o “judge made law”, o creație a jurisprudenței. Precedentul judiciar reprezintă incontestabil, mecanismul cel mai important în formarea acestui sistem, steaua sa polară. Este frecventă și astăzi, în fața instanțelor engleze, invocarea unor decizii judiciare datând de secole.

Mecanismul de formare a common-law-ului scoate în evidență caracterul originar al dreptului. Influențele din exterior nu sunt numeroase. Acest aspect al dreptului englez este reprezentat de coexistența a trei subsisteme normative, autonome și paralele, care reglementează, fiecare, uneori în mod diferit sau chiar contradictoriu relațiile sociale: common-law (în sens restrâns), equity și statute-law. Ele exprimă, de fapt, cele trei izvoare principale ale dreptului englez.

Common-law-ul (provine din commune-ley – legea comună) își găsește originile în cutumele aflate în vigoare înainte de cucerirea normandă și care au fost menținute și după aceea, printr-o declarație a lui Wilhem Cuceritorul. El reflectă opera de unificare a acestor cutume locale într-un drept comun pentru întregul regat, datorită exclusiv Curților regale de la Westminster.

După cucerirea normandă exista un mare număr de organe jurisdicționale care aplicau, fiecare, cutume și reglementări diferite. Regele nu exercita decât ceea ce se numea “o justiție supremă”, care nu opera, cel mai adesea decât atunci când “pacea regatului” era amenințată. Cu timpul, din Curia regis s-au desprins Curțile regale de justiție care și-au lărgit competența și încetând să-l mai urmeze pe rege în deplasările sale s-au stabilit la Westminster. La mijlocul Evului Mediu, Curțile regale au rămas singurele organe judiciare din Anglia.

Organizarea Curților superioare a variat în decursul timpului. În anii 1873-1875 aceste Curți au fost reorganizate, legile purtând denumirea de Judicature Acts, creând o Curte superioară unică, Supreme Court of Judicature. În anul 1971, o lege intitulată Courts Act a prevăzut organizarea în cadrul curții supreme, a trei entități judiciare distincte: High Court of Justice, Crown Court și Court of Appeal.

De-a lungul timpului competența curții regale a fost diminuată sau extinsă prin intermediul compromiselor dintre regalitate și nobilime (actul Magna Charta Libertatum și statutul de la Westminster) și introducerii acțiunilor on the case, dar sesizarea acestor curți nu a reprezentat un drept al justițiabililior. De-abia în anul 1875 o reformă importantă a recunoscut dreptul oricărui cetățean de a se adresa în mod direct instanțelor judecătorești.

Privit din afară, common-law-ul apare ca o însumare de precedente. Mecanismul prin care cazurile de speță ajung să formeze un sistem de drept închegat este “stare decisis”, termen care desemnează tocmai principiul potrivit căruia hotărârile pronunțate de anumite instanțe produc efecte nu numai cu privire la părțile litigante, ci leagă și alte instanțe. Deciziile judecătorești cuprind două părți esențiale: ratio decidenti și obiter dicta. Ratio decidenti – în care se găsește, de fapt, substanța precedentului – exprimă motivele pentru care instanța a dat hotărârea, principiul de drept degajat prin acea hotărâre. Este suficient că într-o altă speță să se justifice motivele respective ca să se pronunțe o soluție identică. Obiter dicta, dimpotrivă, exprimă reflecțiile juridice pe care judecătorul le face pe marginea speței, comentariile lui care scot în evidență modul de a gândi al judecătorului.

În felul acesta, regula precedentului a început să se contureze cu începere de la finele secolului al XVIII-lea. Deciziile curților de justiție: Înalta Curte, Curtea de Apel, Camera Lorzilor (instanța supremă) se impun jurisdicțiilor de rang inferior. Curtea de Apel – mai mare în grad – poate anula o decizie dată de Înalta Curte, iar Camera Lorzilor poate anula o decizie dată de Curtea de Apel. Noul precedent îl anulează pe cel vechi.

Încă în această secțiune trebuie subliniat că principiul stare decisis nu trebuie absolutizat întrucât atunci când precedentul este în mod manifestat nerațional sau prezintă inconveniente (plaing unreasonable and inconvenient), ori e în opoziție cu o regulă socotită “cardinală” în dreptul englez puterea judecătorului sporește, practic el put0nd legifera neîngrădit.

Equity, care reprezintă un corectiv adus regulilor de common-law, a apărut odată cu necesitatea receptivității precedentului la impulsurile sociale.

La început, equity dădea expresie ideii că în fața unei legi nedrepte, supușii pot face apel la rege care bazându-se pe imperativele conștiinței – putea acționa contra legem, restabilind echitatea încălcată. În fapt, cel care soluționa plângerile era Cancelarul.

Niciodată intervenția Cancelarului nu a fost prezentată ca fiind de natură să modifice legea. Dimpotrivă, una din maximele cele mai cunoscute ale dreptului englez este “Equity follow the law “ (equity respectă common-law-ul). Astfel, Cancelarul se ferește întotdeauna de a declara regula de drept inaplicabilă. Mijlocul său – în perioada inițială cel puțin – era acela de a refuza eliberarea unui writ, împrejurare ce lipsea pe una din părți de dreptul de a sesiza instanța, întârziind pe calea unor ordine executarea anumitor acte sau impunându-i efectuarea altora de natură să anihileze intervenția justiției.

Marele număr al unor astfel de cereri – în general prealabile judecății adresate Cancelarului au impus crearea unei adevărate instanțe pentru soluționarea lor. Astfel a apărut Curtea Cancelarului. În cadrul acesteia unul din magistrați – the master of the Rolls a devenit din secolul al XVIII-lea, un adevărat vicecancelar; el este astăzi președintele Curții de Apel.

Curtea Cancelarului a desfășurat în felul acesta o operă creatoare, îndeosebi în materie civilă. Cu timpul, ea a început să soluționeze toate cazurile care – ca urmare a inexistenței unor weits-uri speciale – nu puteau fi soluționate de instanțele de common-law, precum și mai târziu, chiar cauze ce ar fi fost de competența acestora, când acțiunea era respinsă în drept sau când remedy – soluția dată de ele – nu era eficace.

S-a creat în modul acesta, în decursul secolelor – Curtea Cancelarului considerându-se, la rândul său, legată de principiul precedentului – o a doua reglementare legală, paralelă și uneori contradictorie cu cea dintâi. Aplicarea uneia sau celeilalte reglementări a ajuns să depindă de faptul că reclamantul se adresa curților de la Westminter sau Curții Cancelarului.

Deși a adus o serie de perfecționări și completări esențiale anumitor instituții de common-law (chiar multe din instituțiile cele mai însemnate ale dreptului englez au fost create de Cancelar) totuși equity nu a reușit să devină un sistem normativ complet, rămânând, mai curând, o colecție de norme oarecum disparate. Aceste norme își găsesc coerență în lumina unor maxime desprinse din practica seculară a instanței de equity, care permit înțelegerea sistemului pe care îl guvernează și a raporturilor ce există între common-law și equity. Dintre acestea menționăm: equity acționează in personam, iar nu in rem (“Equity acts in personam, not in rem”), equity nu admite ca o violare a dreptului să rămână fără sancțiune (“Equity does not suffer a wrong to be without a remedy”), equity ține seama de intenție, iar nu de formă (“Equity looks to the intent, and not to the form”), etc.

Cu timpul, equity a devenit el însuși un sistem sclerozat. Un alt remediu a devenit necesar. În spiritul timpurilor moderne, acest remediu nu putea fi altul decât legea scrisă. După equity, statute-law reprezintă cea de-a doua reacție de acomodare a dreptului englez la imperativele contemporaneității.

În interpretarea legii scrise acționează stare decisis. Rezultatul aplicării principiului este acela că dispozițiile legii nu întârzie să fie înecate într-o masă de decizii de speța a căror autoritate ajunge să se substituie celei a legii. Tocmai de aceea în teoria clasică nu se vede legea decât ca un izvor secundar de drept.

Datorită acesteia, că dreptul englez nu cunoaște nici abrogarea implicită și nici desultudinea, rămân în vigoare un număr enorm de acte normative neabrogate. Aceasta face extrem de dificilă cunoașterea exactă a legii pentru judecător. Pentru a se facilita cunoașterea statutelor, s-au alcătuit, în decursul secolelor, culegeri de statute. Menționăm dintre acestea The statutes of the Real, care include legile editate între anii 1011 și 1713, The Public General Acte (de la 1714), The Revised Statutes (1870-1897), The Statutes at Large (1815-1870), etc. Statutele contemporane sunt publicate în fascicole suplimentare ale lui Law Reports.

Pentru înțelegerea formării dreptului american trebuie pornit încă din perioada colonială.

Coloniile engleze din America de Nord nu au fost niciodată unificate și nu au avut legături juridice între ele. Când cele 13 colonii s-au proclamat independente, ele au devenit 13 state trăind într-o federație, dar care și-au păstrat autonomia legislativă. Cea mai mare parte a coloniilor au fost la început “colonii proprietare”. Coroana britanică acordând unui “proprietar” terenuri în America cu dreptul de a coloniza și guverna în numele regelui, contra unei plăți. În cadrul acestora “proprietarii” se bucurau de o adevărată autonomie judiciară, ce le-a permis să creeze variante locale de drept, fără a fi obligați să aplice a la lettre dreptul englez (politica de “laissez faire”).

Cu timpul, progresul social și economic a făcut necesară receptarea unor instituții din ce în ce mai complexe din common-law. Dar coloniștii englezi erau de cele mai multe ori certați cu legea, nu aveau nici cunoștințe seriose despre dreptul englez și nici entuziasm deosebit pentru aplicarea lui (aceasta a făcut pe unii autori să se ferească de afirmația că coloniștii englezi au adus cu ei legea engleză). Astfel în 1608 în legătură cu rezolvarea cazului Calvin s-a pus problema dreptului aplicabil în coloniile engleze s-a statuat cu acest prilej că dreptul englez urmează presupușii britanici atunci când se stabilesc pe teritorii ce “n-au fost stăpânite până atunci de națiunile civilizate”. Aceasta însă în măsura în care normele ce ar fi aplicabile sunt potrivite cu condițiile de viață existente în aceste teritorii.

Dobândirea independenței în 1776 a marcat momentul de naștere a dreptului american. Animozitatea ce se crease în relațiile cu fosta metropolă a ușurat mult pătrunderea unor concepții și a unei mentalități juridice inspirate din dreptul francez și din cel german.

Dacă regulile de common-law (care și datorită posibilității revirimentului de jurisprudență a fost ferit – cel puțin teoretic – de scleroza de care suferă cel din Insula britanică) și equity (care a evaluat într-un chip diferit) au fost în general acceptate ca atare, cele de statute law, reprezentând legea strânsă a fostei metropole au fost repudiate. A apărut în schimb o legislație a noului stat, menită să o înlocuiască pe cea engleză.

Structura federală a Statelor Unite a impus însă de la început o particularitate a noului sistem juridic. Legislației statelor din cuprinsul federației li se va adăuga legislația uniunii.

Common-law și equity împreună formează în Statele Unite obiectul unor sistematizări și culegeri, care deși au caracter privat au jucat cu autoritatea lor științifică un rol însemnat în formarea dreptului american. Este vorba de Restatement of the Law, Annotated Report System, National Reporter System etc.

O altă particularitate este locul deosebit de însemnat pe care îl ocupă legea în sistemul izvoarelor dreptului. Deși dreptul american rămâne un drept al precedentelor deși, datorită esenței unui astfel de sistem juridic, common-law și equity rămân, teoretic cel puțin, izvoare principale, nu putem să nu constatăm prevalența cantitativă a actelor normative în raport cu situația din sistemul englez.

Un loc proeminent în cadrul sistemului legislativ este ocupat de constituție. Spre deosebire de Constituție, legile ordinale par a avea o mai mică autoritate prin ele însele. Aceste acte normative sunt publicate în culegeri specializate dintre care cele mai însemnate sunt Status at Large și Session Laws. În fața marcatei tendințe de proliferare a legilor, unele state au încercat chiar să adopte coduri dintre care cel mai cunoscut este United States Code Annoted (tehnica de redactare a acestora este însă deosebită de cea a codurilor europene).

SECȚIUNEA II

TRĂSĂTURI CARACTERISTICE ALE DREPTULUI ANGLO-SAXON

SUBSECȚIUNEA I

PREPONDERENȚA PRECEDENTULUI JUDICIAR

Structura internă a dreptului englez sau, mai precis, a ceea ce numim commo-law în sens larg, este considerabil diferită de cea existentă în dreptul romano-germanic. Nu vom întâlni aici coduri cuprinzătoare pentru materia civilă și cea comercială. Regulile esențiale ale dreptului civil sunt de origine jurisprudențială, dreptul englez rămâne un drept al precedentelor. Trebuie notat că Anglia nu are nici măcar constituție scrisă, ci doar câteva legi cu caracter constituțional, care nu acoperă însă aria raporturilor constituționale. Instrumentul principal de secretare – termenul folosit în literatura de specialitate – a dreptului este regula precedentului, potrivit căreia hotărârea unei instanțe superioare sau chiar a aceleiași instanțe pronunțate anterior, devine obligatorie pentru instanța care are de soluționat un caz asemănător. Pe această cale, datorită obligativității precedentului, s-a creat în decursul deceniilor sau chiar al secolelor, un întreg sistem juridic la fel de coerent sub multe aspecte, ca și cel din țările continentale.

Nu trebuie crezut, desigur, că rolul actului normativ în sistemul common-law, e inexistent sau că sistemele continentale exclud aportul jurisprudenței. În ultimul timp “dezvoltarea contemporană a legii scrise …” îl apropie pe sistemul anglo-saxon de dreptul romano-german.

SUBSECȚIUNEA II

INEXISTENȚA CONCEPTULUI DE RAMURĂ DE DREPT

Un element caracteristic sistemului acesta este și inexistența conceptului de ramură de drept. Spiritul pragmatic care caracterizează gândirea juridică insulară a condus la stingerea diferențelor, adesea artificiale, pe care dreptul continental le face între ramurile de drept. Împărțirea tripartită pe care am amintit-o, tipică sistemului anglo-saxon, nu are nimic comun cu diviziunea romanistă a ramurilor dreptului. În common-law, în equity ca și în statute-law, întâlnim atât reguli care în concepția juriștilor continentali ar fi drept public, cât și altele care ar fi de drept privat.

SUBSECȚIUNEA III

ORIGINALITATEA DREPTULUI

Caracterul original al dreptului englez explică, în bună parte, mecanismul său de formare. Influențele din exterior nu sunt numeroase. Sunt rare sistemele de drept moderne care au rămas atât de puțin afectate de evoluțiile produse în dreptul altor țări ca dreptul englez. Nici măcar dreptul roman – cu toată îndelungata stăpânire a insulelor britanice de către romani, nu a avut, la timpul său, o influență prea însemnată. Dreptul englez, s-a arătat, de la primele sale începuturi, conservator și nereceptiv.

SUBSECȚIUNEA IV

MENTALITATEA JURIDICĂ SPECIFICĂ

În sfârșit, deși sistemul de common-law nu este nici el unitar putem vorbi de o mentalitate juridică specifică cu totul diferită de cea întâlnită pe continentul european, diferită de tradiționalismul cartezian, tribulară unei gândiri pragmatice. Această mentalitate o găsim în dreptul Statelor Unite ale Americii, în dreptul Canadei (cu excepția provinciei Quebec), Australiei, Noii Zeelande și în dreptul fostelor colonii britanice din Asia și Africa, deși în toate acestea common-law a avut evoluții particulare.

Iată de ce, cunoașterea acestui drept este dificilă. Ea presupune un salt într-o mentalitate și într-o tradiție juridică profund deosebită de cea cu care suntem obișnuiți, necesită însușirea unor concepte inedite și a unui mod de a gândi juridic ce nu ne este propriu.

SECȚIUNEA III

INSTITUȚII PRINCIPALE

SUBSECȚIUNEA I

PROPRIETATEA

Property law cuprinde o tehnică considerabil diferită de protecție a drepturilor reale, față de ceea ce poate fi întâlnită în oricare din sistemele juridice de pe continent. Principala distincție pe care o face common-law în această privință este cea dintre real propriety și personal propriety. Real propriety ar cuprinde acele drepturi subiective care sunt ocrotite prin acțiuni reale, în timp ce personal propriety ar acoperi sfera drepturilor protejate prin acțiuni personale. Împărțirea aceasta ne-ar putea duce cu gândul la împărțirea în bunuri mobile și imobile întâlnită în dreptul romano-germanic.

Apropierea ar fi însă foarte aproximativă, deoarece anumite categorii de bunuri cum ar fi imobilele prin destinație nu intră în categoria lui real propriety, în care se include majoritatea drepturilor asupra bunurilor mobile, ci în cea a lui personal propriety. Criteriul nu este așadar decât orientativ.

Conceptul de personal propriety presupune două categorii de bunuri. Unele sunt așa-numitele choses in possession – bunurile susceptibile de a fi posedate – cum ar fi bunurile corporale și cele incorporabile, celelalte purtând denumirea de choses in action, fiind excluse de la protecția pe care o conferă acțiunile specifice primei categorii. Aici întâlnim creanțele, acțiunile, mărcile de fabrică și de comerț, drepturile de autor și inventator.

Posesiunea – instituție guvernată exclusiv de common-law în sens restrâns – conferă, ca și în dreptul francez, o adevărată prezumție de proprietate – acea prima facie evidence of ownership.

Principala acțiune de care se bucură posesorul este cea de trespass. Acțiune delictuală la origine, trespass-ul a devenit cu timpul un concept foarte larg, destinat să sancționeze orice atingere adusă proprietății printr-un act fizic, indiferent de modul în care ar avea loc. Acțiunea de trspass se continuă și se completează în cea de trover, care spre deosebire de cea dintâi, poate fi îndreptată nu numai împotriva autorului, ci și împotriva oricărui dobânditor subsecvent, fie el de bună sau rea-credință.

Este de remarcat că termenul de possession se folosește numai în legătură cu bunurile mobile, în timp ce pentru cele imobile se folosește cel de seisin (sezină).

Real propriety law, sistemul drepturilor reale imobiliare este o materie care ilustrează foarte bine caracterul feudal al structurii dreptului de proprietate. Aparența, fără semnificație economică, de la care se pornește în dreptul englez este că întregul pământ al țării aparține coroanei. Detentorii funciari nu ar fi în această optică adevărații proprietari, dreptul lor asupra pământului decurgând din raporturile de vasalitate dintre rege și supuși, directe sau indirecte (cazul așa numiților ariervasali). Vasalii de tot felul nu stăpânesc pământul, ci îl “țin” de la seniorul lor.

Structura proprietății imobiliare nu poate fi însă înțeleasă fără a cunoaște ceea ce se numește doctrina estates-uri asupra acelui bun. Rămășiță a proprietății divizate tipic feudale, ele presupun dreptul de proprietate completă a fiecărui titular, asupra estates-ului său. Explicația constă în faptul că estate-urile concurente sunt de natură sau de întindere diferită. Există astfel două mari categorii de estates: cele pe durată nedeterminată denumite estates of freehold și cele cu termen, leasehold estates. Extistența unuia dintre acestea din urmă, de exemplu, nu este cu nimic incompatibilă cu cea a unui freehold.

Întreaga reglementare a regimului funciar este dominată de necesitatea menținerii averilor de familie. Reglementarea succesorală, bunăoară, pornește de la idea că întreaga avere, inclusiv titlurile mobiliare, să rămână primului născut, în contextul unor settlements de familie inalienabilă. Acest regim feudal a fost amendat doar în 1925 ajungându-se nu la suprimare ci la o îndulcire a regimului transmisiunilor imobiliare, cu păstrarea vechilor forme.

SUBSECȚIUNEA II

TRUST-UL

Trust-ul este instituția de drept englez care a format cel mai mult obiect de receptare, dincolo de limitele marelui sistem de common-law.

Succesul trust-ului se explică prin funcțiunile pe care le împlinește. El ține astfel loc de donație sau legat cu sarcini de regim dotal, de regim de tutelă sau de curatelă, e destinat ocrotirii intereselor patrimoniale ale unei alte persoane, îndeplinind, în același timp, funcțiunile unui executor testamentar. Trust-ul poate fi folosit de asemenea, pentru evitarea unui faliment sau a constituirii unei garanții reale. Un trust for sale se poate constitui în vederea facilitării vânzării unor bunuri, un charitable trust îndeplinește funcțiile unei fundații, un business trust ține locul unei societăți de capitaluri.

Esența raporturilor juridice ale trust-ului constă în încredințarea unor bunuri către o anumită persoană, cu o destinație specială, bunurile trebuind folosite într-un scop anume. Raportul juridic presupune trei subiecți. Astfel, settlor este persoana care constituie trust-ul, înstrăinând proprietatea bunurilor, trustee este cel care urmează să execute trust-ul, primind proprietatea acelor bunuri și în sfârșit, beneficiary, este cel în fondul căruia se acționează.

De fapt, operația juridică constă în afectarea unor bunuri în vederea realizării unui anumit scop, bunuri care, în mod formal, ies din patrimoniul constituitorului spre a intra în cel al lui trustee, fără însă ca acesta să dvină un adevărat proprietar, ci rămânând în fond un simplu executant. Raporturile ies și mai limpede în evidență atunci când settlor se confundă cu cestui que trust. În patrimoniul lui trustee ele nu se confundă cu bunurile proprietatea acestuia rămânând să formeze două mase patrimoniale distincte. De altfel, el nu are dreptul să fie indemnizat din valoarea bunurilor ce formează obiectul trust-ului de pagubele pe care le-a suferit din cauza executării. El nu are însă dreptul la retribuție, deoarece trust-ul este o sarcină gratuită.

Unul dintre elementele specifice ale instituției este că trust-ul nu reprezintă un contract și, ca atare, nu reclamă un acord de voință. El izvorăște din voința unilaterală a constitutorului. Desigur, dacă o anumită persoană refuză să devină trustee, ea nu este ținută de nici o obligație. În lipsa unui refuz expres însă trust-ul își va produce efectele. De altfel, trust-ul nu este niciodată nul din cauza lipsei de trustee. În orice situație în care nu există trustee – moarte, imposibilitate, refuz, incapacitate, contrarietate de interese – acesta va fi desemnat de tribunal. Pentru astfel de situații este organizat și un corp de funcționari purtând denumirea de public trustee, care pot deveni executorii oricărui trust.

Deosebirea dintre private trust și public trust nu poate avea semnificația unei distincții între trust și drept privat și unul de drept public. Sensul real al deosebirii este acela că prin private trust se înțelege dreptul comun al trust-ului în timp ce public trust se referă la formele speciale – derogatorii – ale instituției.

Tipul clasic al lui public trust este așa-numitul charitable trust. Este instituția care, astfel cum am arătat, îndeplinește unele din funcțiile fundației, necunoscută dreptului englez. El are ca obiect opere de binefacere, de instrucțiune, de știință și de sănătate publică. Cea ce caracterizează acest charitable trust e, pe de o parte faptul că este considerat valabil chiar dacă acestui que trust nu este desemnat ori nu poate fi identificat, iar, pe de altă parte, faptul că trustee sunt supuși unui riguros control administrativ și judiciar. În virtutea așa-numitei doctrine a lui cy-prés se admite că în cazul unui charitable trust rămas fără obiect sau al cărui obiect a devenit imposibil ori ilegal, tribunalul poate schimba obiectul, afectând bunurile unui alt scop, cel mai apropiat cu putință – aceasta este sensul expresiei cy-prés – de cel stabilit de settlor.

SUBSECȚIUNEA III

ADJECTIVE-LAW-UL

Adjective-law nu este altceva în esență decât reglementarea procedurii judiciare, nu reprezintă nimic specific. Cea ce caracterizează dreptul englez este ponderea deosebită pe care o capătă dispozițiile de procedură. Acest lucru a îndreptățit pe autori să afirme că “procedura este regina dreptului” sau că “sistemul de common-law e un sistem formalist”, deci adjective-law e o instituție principală.

Principiul de la care pornesc juriștii britanici este acela că respectarea riguroasă a procedurii conduce în mod sigur la o soluție justă. Cu alte cuvinte; aplicarea corectă a regulilor de procedură este singura cale de urmat pentru a se ajunge la hotărâre (the due process of law). Pârâtul are dreptul să fie judecat potrivit procedurii prevăzute de lege aplicată cu loialitate (fair trial). Deosebirea față de modul de a gândi al juriștilor de pe continent se explică, după cum relevă și René David, prin circumstanțele istorice.

Desfășurarea procesului începe cu o ședință publică – the day in Court – în care se desfășoară administrarea problemelor, îndeosebi a celei cu martori, potrivit unei tehnici speciale de integrare succesivă de către avocații celor două părți, purtând denumirea de examination in chief și cross examination. Principiile oralității și continuității capătă aici forma lor cea mai desăvârșită. Într-adevăr, procesul se desfășoară într-o singură ședință și fără a exista un dosar juriul (pentru că multe cauze sunt de competența instanțelor cu jurați) și judecătorii pronunțându-se pe loc.

SECȚIUNEA IV

RĂSPÂNDIREA COMMON-LAW-ULUI ÎN LUME

Common-law-ul reprezintă un sistem juridic ce guvernează încă teritorii întinse ce depășesc cu mult limitele Marii Britanii. Dacă insulele britanice nu sunt guvernate în întregime de acest sistem, dreptul englez s-a impus datorită expansiunii coloniale britanice, pe vaste teritorii din Africa, Asia și America. Aceste colonii astăzi au păstrat moștenirea sistemului de common-law. Acesta este valabil nu numai pentru statele Commonwealth-ului (așa-numita “comunitate britanică de națiuni”), dar și pentru altele cum ar fi Statele Unite ale Americii care au ieșit de mult din orbita politică, economică și culturală a metropolei.

Această perenitate a sistemului de drept creată în insulele britanice își găsește explicații multiple. În marea majoritate a teritoriilor ce aparținuseră altă dată coroanei britanice, dreptul introdus de colonizatori a găsit un teren vid, ei aducând propriul lor sistem de drept. În alte teritorii dreptul coloniștilor era confruntat cu sistemele juridice locale, adesea arhaice și cutumiare, care erau departe de perfecțiunea common-law-ului, neputând reprezenta o soluție de schimb. În sfârșit în alte țări, cum ar fi India sau Pakistanul, din confruntarea dreptului englez cu sisteme bine conturate și profund înrădăcinate cum sunt cel hindus sau cel musulman, au rezultat reglementări hibride care au împrumutat atât din calitățile, cât și din defectele ambelor sisteme.

Nu mică a fost, în acest context, influența pe care au avut-o juriștii acestor țări formați la școala dreptului englez deveniți abili mânuitori ai instrumentelor common-law-ului. Un rol însemnat în puternica implantare a dreptului englez a fost jucat de Comitetul judiciar al consiliului privat britanic, care avea statutul de instanță supremă peste toate jurisdicțiile din teritoriile coloniale, cu excepția Indiei, Pakistanului și Canadei, instanță ce a desfășurat o amplă și profundă operă de unificare a drepturilor teritoriilor coloniale după modelul englez.

Deși născut în insulele britanice, sistemul nu guvernează cum arătam mai sus, în întregime aceste insule. Mai precis el se aplică în Anglia, în Țara Galilor și în Irlanda, dar nu se întinde asupra Scoției care rămâne supusă unui sistem juridic propriu.

Common-law-ul nu-și găsește, de asemenea, aplicare integrală nici în insulele Orkney și Shetland. Insula Man este guvernată încă de o veche cutumă de origine, scandinavă, datând din secolul al VIII-lea, în timp ce insulele Jorsey și Guernesey din Canalul Mânecii sunt supuse unor vechi legiuiri de origine franceză.

Cât privește teritoriile extraeuropene, trebuie distins între două categorii de state. Cea dintâi este formată din dominioanele în care colonizarea britanică nu a succedat celei a vreunei țări europene, cum ar fi Canada – cu excepția provinciei Quebec care aplică în continuare un sistem juridic de tip francez – Australia, Noua Zeelandă sau Terra Nova.

Australia este un stat federal compus din șase membre (New South Wales, Victoria, Queensland, Tasmania, South Australia și West Australia), fiecare având o constituție comună, un parlament comun și o guvernare comună. În legislația lor particulară toate statele membre au adoptat modelul englez de drept într-o măsură însemnată. Toate statele cu excepția New South Wales, au adoptat, de exemplu, reforma judiciară engleză din 1873, sau chiar cuvânt cu cuvânt, numeroase statute (legi scrise) în materia comercială. Dreptul lor general în materia de contracte, în materia familiei este foarte similar cu cel existent în insulele britanice. Soluții originale găsim în materia matrimonială sau în materia publicității imobiliare.

Australia este cazul exemplificativ al acestor țări din prima categorie care odată devenite colonii britanice au început să aplice atât common-law-ul, în sens restrâns, cât și equity sau statute law, cu întregul lor cortegiu de hotărâri judecătorești transplantate din metropolă în noile colonii. De la data organizării administrative a coloniei, deci de la data la care se presupune că si-au început activitatea propriile jurisdicții, corpul de norme transplantat din metropolă începe o evoluție originală în funcție de practica instanțelor coloniale. Astfel, sistemul juridic al acestor teritorii, chiar dacă rămâne în cadrul general al marelui sistem de common-law capătă cu timpul o înfățișare caracteristică.

Cât privește cea de-a doua categorie de teorii, și anume cele care înainte de a fi supuse coroanei engleze aparținuseră altor puteri coloniale, cum ar fi: Africa de sud (stăpânită anterior de buri), Zimbabwe (de asemenea aflată înainte sub stăpânirea burilor), provincia Quebec (fostă colonie franceză) etc. Principiul de la care s-a pornit a fost menținerea sistemelor de drept existente înaintea ocupației britanice cum ar fi așa-numitul drept romano-olandez al burilor, în măsura în care nu au fost abrogate prin acte normative ale autorităților coloniale britanice sau printr-o regulă ulterior stabilită de organele locale.

Noile state independente au păstrat parțial aceste sisteme de drept care au fost ulterior dezvoltate, potrivit acelorași legități ale common-law-ului, de instanțele naționale.

Să luăm ca titlu exemplificativ cazul Republicii Africii de Sud. Aceasta a devenit colonie britanică în anul 1806, până în acest an aplicându-se dreptul romano-olandez. Odată cu venirea englezilor, primul lor interes era organizarea și modernizarea sistemului juridic al aceste colonii. Dreptul civil și penal existent era reconstructurat atât din punct de vedere material cât și din punct de vedere procesual după modelul englez, Anglia introducând propriul său limbaj juridic. Datorită amplificării contractelor economice între colonie și metropolă englezii au impus propriile lor reguli mai ales în materia de asigurare de faliment, de contracte și în materia dreptului maritim. S-a creat o practică în fiecare domeniu neclar sau nereglementat în întregime ca să fie instaurate cutumele din insula britanică.

După ce a apărut în anul 1910 Uniunea Africii de Sud procesul instaurării common-law-ului s-a oprit. Universitățile din Africa de Sud au început să lucreze pentru sistematizarea și accesibilitatea surselor romano-olandeze. Deja, la necesitatea reglementării noilor relații sociale s-a răspuns printr-o întoarcere spre sistemul romanist. Totuși spiritul common-law-ului a continuat să domine în materia dreptului constituțional, administrativ, comercial și procedural; tradiția dreptului englez era încă puternică în sistemul organizării judecătorești sau în reglementarea activității profesionale a juriștilor. De aceea, astăzi, se consideră de unii autori “că dreptul Africii de Sud este un hibrid”, prezentând atât elemente din dreptul anglo-saxon cât și elemente din dreptul romano-germanic.

=== cap.4 ===

CAPITOLUL IV

ASPECTE GENERALE DESPRE SISTEMELE JURIDICE RELIGIOASE ȘI TRADIȚIONALE

SECȚIUNEA I

CARACTERISTICI COMUNE

Sistemele juridice religioase și tradiționale, astfel cum am arătat în primul capitol al lucrării, sunt produsul unor epoci trecute, acomodându-se uneori cu mare greutate relațiilor sociale moderne, exigențelor unor societăți dezvoltate.

Termenul însuși de “sisteme religioase și tradiționale” reclamă precizări. Cele mai multe dintre acestea, cum sunt dreptul hindus, cel islamic, cel ebraic sau drepturile Extremului Orient au o incontestabilă origine religioasă. În Islam, bunăoară, sursa primară de drept o reprezintă Coranul – cartea sfântă a mahomedanilor. Aceasta nu înseamnă că în Islam sau în oricare altul din aceste sisteme, toate normele judiciare caracterul religios. Este adevărat că într-o operă cum este Coranul întâlnim un sincretism pronunțat între religie, morală și drept, care însă, mai pronunțat la origine, s-a atenuat cu trecerea timpului. Ne încumetăm să afirmăm că sub acțiunea interpretărilor succesive a ceea ce am putea denumi – uneori destul de impropriu – practica judiciară, cu trecerea timpului anumite norme judiciare și-au pierdut coloratura religioasă, s-au laicizat. De sigur, nu același lucru se poate spune cu privire la sistemul juridic în întregul său, care a continuat să aibă numeroase contingente cu religia și morala. Faptul apare mai evident atunci când persoanele chemate să împartă dreptatea sunt chiar preoții respectivelor religii.

Consecința directă a sincretismului amintit constă în atașamentul sistemelor tradiționale la statutul personal.

Dacă în alte mari sisteme de drept normele juridice sunt aplicabile tuturor cetățenilor statului care le-a dictat și chiar a altor persoane care își au domiciliu pe teritoriul acelui stat, în cazul sistemelor tradiționale ele sunt personale, aplicându-se tuturor subiecților de drept – indiferent de statul ai cărui resortisanți sunt sau în ce țară domiciliază – cu condiția să aibă aceeași religie – și numai acestora.

Dar, pentru că într-o țară există și religii minoritare care, prin definiție, scapă sistemului de drept tradițional, dominant, statele sunt adesea nevoite să intervină spre a stabili regimul juridic sub care trăiesc aceste minorități religioase. Se creează astfel o dublă sau poate multiplă reglementare care operează în paralel.

Trebuie apoi să subliniem caracterul incomplet al sistemelor tradiționale. Nici unul dintre acestea nu dă expresie unei reglementări a tuturor raporturilor sociale. Cel mai adesea, ele se mărginesc la materia relațiilor de familie, a statutului persoanelor, la succesiuni sau uneori, la anumite aspecte ale dreptului de proprietate. Dincolo de aceste domenii, statele intervin cu reglementării moderne, care, dacă împrumută unele concepte sau dau expresie anumitor mentalități proprii sistemelor religioase, reprezintă totuși corpuri de reguli diferite de acestea.

Integrarea lor în sistem este anemică și, adesea, numai de suprafață.

Unele au părăsit vechile sisteme tradiționale adoptând integral legislații moderne. China, bunăoară, a părăsit sistemul tradițional încă din timpul regimului burghez. Japonia, la rândul său, a părăsit sistemul juridic tradițional, raliindu-se marii familii romano-germanice.

Tot astfel, Turcia, a renunțat la sistemul islamic, adoptând codurile elvețiene. O serie de alte țări islamice, cum ar fi Egiptul sau Algeria, au abandonat la rândul lor total sau parțial sistemul musulman.

În India, astfel cum vom vedea în prezentul capitol, pornindu-se de la vechiul drept hindus, dar căutând a se păstra raportul dintre tradiție și inovație, a apărut un drept nou, așa numitul, “drept indian”.

Procesul de modernizare sau chiar de înlocuire a sistemelor tradiționale, incontestabil în sine, nu trebuie să ne conducă însă la idea că aceste sisteme juridice și-au pierdut interesul.

Necesitatea de a le cunoaște nu se justifică însă numai prin faptul că ele se aplică încă în litera lor.

Este unanim recunoscut că, în aplicarea lor seculară, drepturile tradiționale au creat, în țările în cauză o puternică mentalitate caracteristică. Ele au determinat o optică juridică inconfundabilă, care și-a pus în multe cazuri amprenta asupra întregi dezvoltări juridice a acelor țări și a persistat chiar după ce vechile sisteme religioase au fost înlocuite, nutrind multe din dezvoltările, interpretările și aplicațiile noilor reglementări.

SECȚIUNEA II

PREZENTARE GENERALĂ

SUBSECȚIUNEA I

DREPTUL MUSULMAN

De la bun început trebuie spus că dreptul musulman reflectă o cultură complet străină lumi occidentale.

În dreptul musulman regulile religioase joacă un rol hotărâtor. În aceste reguli materia cea mai dezvoltată – lăsând la o parte cele privind organizarea statului, drepturile și obligațiile supușilor sau normele penale – este cea a persoanelor. În Islam, nu individul, ci familia constituie subiectul esențial de drept.

O altă caracteristică a dreptului musulman constă în faptul că nu toate domeniile vieții sociale, își găsesc o reglementare asemănătoare. Acesta e motivul pentru care cele mai multe state musulmane s-au văzut nevoite să recepteze reglementări de tip occidental, spre a acoperi lacunele însemnate pe care le conține dreptul coranic. De aceea, acesta nu trebuie înțeles nici ca un sistem universal nici ca unul complet. La aceasta trebuie adăugată marea diversitate ideologică existentă în lumea musulmană (numărul mare de rituri, de școli care interpretează Coranul).

Un alt aspect care trebuie marcat este predilecția juriștilor musulmani pentru raționamentul analogic. Raționamentul prin analogie (qiyas) ocupă un astfel de loc în dreptul musulman încât el a fost ridicat, după cum se va arăta mai jos, la rangul de izvor de drept. Lipsa oricărei discipline riguroase devine astfel poate caracteristică cea mai pregnantă a dreptului musulman. E inutil să se mai arate că diviziunile de bază ale dreptului – astfel cum se întâlnesc pe continentul european – în drept public și privat sau în ramuri de drept, sunt complet străine de dreptul Islamului.

Originalitatea dreptului islamic apare și mai evidentă prin cercetarea sistemelor izvoarelor.

Coranul, cartea sfântă a lumi mahomedane, cuprinde peste 6200 de versete împărțite în 114 capitole, dintre care un număr de cinci până la șase sute pot servi ca un material din care se pot extrage reguli de comportare. Ele exprimă, în esență, într-o formă foarte concretă, decizii de speță, diferite consultații oferite de profet, la cerere sau pentru a preveni anumite dificultăți și se referă, în marea lor majoritate, la materia relațiilor de familie, succesiunilor, la condiția femeii. Multe dintre aceste versete se contrazic.

Lacunele de reglementare se cereau completate cu alte izvoare, pentru a se putea elabora un sistem de drept capabil să răspundă necesităților unei societăți în plină expansiune. Recurgerea la alte izvoare însă trebuia armonizată cu idea conform căreia Coranul este o operă relevată și infailibilă. De aceea, completările la Coran și-a găsit fundamentul în tranziție. Corpul de reguli care o exprimă poartă numele de Sanna.

Prin Sanna însă musulmanii nu înțeleg decât aceea tranziție legată de viață și activitatea lui Mohamed ce reprezintă modul de a fi și de a se comporta al profetului, care trebuie să servească drept ghid al credincioșilor. În Sanna sunt de asemenea incluse exemplele date de discipolii profetului, pe când erau în viață.

Fiecare dintre principiile de credință cuprinse în Sanna formează obiectul unui hadith. În secolul al IX-lea au apărut celebre culegeri de hadith-uri dintre care mai cunoscute sunt cele legate de numele lui El-Bokhari și a lui Moslem.

Unitatea de interpretare a textelor sacre este asigurată prin cel de-al treilea izvor al dreptului musulman-idjma. Aceasta oferă credinciosului criteriul cu ajutorul căruia el poate recunoaște sensul exact al textelor sacre și anume acordul unanim al comunității musulmane.

Metoda cu ajutorul căreia a avut loc idjtihadul a fost qiyas, raționamentul prin analogie. Tehnica lui constă în asimilarea unei situații ivite în practică cu o alta, avută în vedere într-un text sacru, ori într-un hadith. Qiyas nu e o interpretare a legii pentru că ea conduce la soluționarea unor probleme pentru care legea nu a fost făcută. Qiyas, prin elementele sale (rădăcină, ramură, cauză și judecată) se aproprie se silogismul obișnuit.

Preponderența acestor izvoare nu exclude însă rolul important pe care a fost chemat să-l joace cutuma în dreptul musulman. Cutuma (orf) a contribuit, de la primele începuturi, la formarea sistemului juridic al Islamului. Critica științifică a doctrinei mahomedane pune în lumină faptul că numeroasele cutume preislamice, care nu erau contrare fiq-ului (legea jurismului ce poate fi desprins din Coran), au fost înglobate în dreptul musulman prin intermediul idjimaei. Se admite, în aceleași timp, că multe din regulile fiq-ului pot fi completate și, uneori, chiar înlocuite sau modificate cu cutumele și uzurile locale. Pentru a fi luată în considerare cutuma nu trebuie să fie contrară idjimei.

În aceste condiții, rolul și locul actului legislativ emanat de la puterea de stat este mai degrabă să completeze acele domenii de reglementare care nu erau epuizate de dreptul sacru. De aceea, calea cea mai uzuală pentru elucidarea dispozițiilor inconvenabile ale șariatului (calea de urmat în religia Islamului) o reprezintă folosirea stratagemelor (hiyal) și a ficțiunilor juridice.

În continuare vom prezenta câteva instituții caracteristice pentru dreptul musulman.

Locul de frunte în acest context este ocupat de dreptul familiei, domeniul în care Islamul prezintă particularități însemnate ce vizează drepturile omului. Cu privire la statutul personal, dreptul musulman al familiei urmărește pe supușii Islamului oriunde ar fi ei. Principala distincție de la care pornește acesta este cea dintre musulman și nemusulman. Desigur, există uneori deosebiri substanțiale în diferitele țări islamice sau în diferitele comunități religioase în domeniul dreptului familiei.

Iată câteva particularități care privesc instituția căsătoriei: este eliberată de orice element mistic, fiind considerată un simplu contract; poligamia este regulă; căsătoria reclamă atribuirea dată femeii, denumită mahr; femeia musulmană nu se poate căsători decât cu un bărbat musulman; este cunoscută o formă de căsătorie temporară (căsătoria de folosință); este instituită autoritatea bărbatului asupra femeii.

Condiția femeii este cea a unei permanente incapabile, sub raport juridic: ca fată, ea este sub autoritatea tatălui, iar ca femeie măritată este sub autoritatea soțului. La aceasta se adaugă și normele de vestimentație a femeii.

Particularități importante găsim și în materia dreptului succesoral: dreptul islamic tradițional interzice orice succesiune între musulmani și nemusulmani; regula succesorală de bază este cea a inegalității dintre fii și fiicele defunctului (cei dintâi luând o parte dublă decât celelalte); soțul supraviețuitor, dacă este femeia, primește numai o parte din ceea ce primește bărbatul, etc.

O instituție specifică care o vom reține este wakif-ul. Prin wakif sau habous (în țările maghrebiene) se înțelege destinarea unui bun sau unei opere cu caracter pios sau de interes general, care există sau care urmează să capete ființă, constituitorul păstrându-și facultatea de a atribui uzufructul sau uzul bunului respectiv fie unor beneficiari intermediari, fie chiar lui însuși. Wakif-ul este folosit pentru a încuraja donațiile în favoarea săracilor și fundațiilor de moschei, școli, spitale, asigurarea bunului contra confiscărilor, păstrarea lor în familie etc.

SUBSECȚIUNEA II

DREPTUL HINDUS

Reprezintă dreptul comunității care, în India sau în alte țări ale sud-estului asiatic, aderă la hinduism cu alte cuvinte la religia brahmanică. Pentru înțelegerea sensului acestui drept trebuie arătat că el presupune o existență a unei anumite structuri sociale, reprezentată de sistemul castelor, precum și a unui mod de viață caracteristic. Aceasta, împreună cu consacrarea unor relații sociale izvorâte din negurile antichității asiatice, la care se adaugă o ostilitate funciară împotriva oricărei înnoiri, îl face pe dreptul hindus, alături de cel musulman, ca unul din cele mai conservatoare sisteme juridice cunoscute.

Fiecare din cele patru caste (în ordinea importanței sociale – brahman, șatria, vaisia și sudra) are reguli de drept proprii, are o cutumă proprie. Așadar, asistăm la multiplicarea numărului reglementărilor cu cel al castelor. Este menționat, în total un număr de 2000 la 3000 de caste sau subcaste. Marea diversitate a normelor de drept este amplificată prin existența unor școli, în egală măsură teologice și juridice, care domină în diferite regiuni ale vastului subcontinent indian. Aceste curente juridice, dintre care cele mai însemnate sunt Mitak-sara și Dayabhaga (școala din Bengal), impun un mod specific de interpretare a cutumei, fiecare promovând un sistem juridic propriu.

Izvorul principal al doctrinei religioase, dar și al dreptului, este reprezentat de textele sacre denumite Sruti în care vom găsi, dacă nu norme juridice în adevăratul sens al termenului, însoțite de sancțiuni corespunzătoare, cel puțin o serie de reguli de comportament care oferă temeiul ordonanțării juridice.

Pentru a înțelege configurația exactă a normelor, Sruti nu sunt suficiente, fiind necesar să se facă apel la alte cărți, denumite Sastre. Este, am putea spune, cel de-al doilea izvor de drept.

La rândul lor aceste Sastre, pentru a fi înțelese, trebuie raportate la cele trei mobiluri esențiale – virtutea, interesul și plăcerea – cunoscute în doctrina hinduistă. Evident, dintre acestea cea mai însemnată pentru înțelegerea semnificațiilor juridice este virtutea (știința dharmei). Aceasta nu cuprinde ea însăși principii de drept propriu-zise, dar este relevantă prin faptul că indică ansamblul îndatoririlor concrete care revin fiecărei persoane, în raport cu stadiul din existență, pe care îl parcurge. Principiile dharmei sunt dezvoltate în așa numitele dharmasastre, care exprimă în substanță adevărate tratate despre dharma. Amintim dintre ele cea privind legile lui Manu (Manava dharmasastra), cele ale lui Yajnavalkya și cele ale lui Narada (Naradad harmasastra). Consultarea dharmasastrelor trebuie completată cu studiul nibandelor.

Cunoașterea incompletă a dharmelor este periculoasă. Adevăratele precepte ale acestora nu pot fi înțelese decât de cunoscători deoarece ele se completează, se explică și se interpretează reciproc.

Un loc deosebit între cărțile brahmanice este ocupat de Bhagavad Gita. Ea poate fi considerată ca un rezumat al întregii doctrine vedice, fundamentul tuturor dezvoltărilor ulterioare ale cărților sacre, astfel cum se exprima Amanda Coomaraswami “focarul însuși al spiritualității hinduse”.

În realitate, întrucât brahmanismul refuză idea de lege, normele de drept nu-și găsesc sursa juridică în aceste cărții sacre ci în cutuma formată în rândul populațiilor care trăiesc potrivit preceptelor acestor cărți.

Pentru înțelegerea particularităților dreptului hindus să ne referim la câteva din instituțiile sale cele mai caracteristice.

Iată, de pildă, căsătoria. În hinduism ea se prezintă ca: un act sacru, fiind înlăturată concepția care o prezintă ca act juridic; se admite poligamia, iar în timpurile străvechi este practicată și poliandria; un impediment specific la căsătorie era diferența de castă Codul lui Manu proclamând: “Bărbatul să ia de soție o fată din aceeași castă cu el și de condiția potrivită”; este interzisă și astăzi căsătoria cu o persoană de altă religie; niciodată fratele mai mic nu trebuie să se căsătorească înaintea celui născut mai devreme; divorțul nu este cunoscut, există o instituție asemănătoare separat de corp.

O altă instituție foarte răspândită în India este adopțiunea. Ea este cunoscută sub două forme: dahaka, care nu este acordată decât bărbaților care nu au descendenți masculini și se exercită prin soțiile lor când rămân văduve, și kritrima care se exercită atât de bărbați, cât și de femei, chiar în cursul vieții.

Regulile privitoare la succesiune sunt influențate de structura familială (patriarhală sau colectivă) și sunt diferențiate în raport de școală juridică care predomină. Potrivit școlii Mitakhara, succesiunea se deschide doar asupra patrimoniului personal al lui de cuius, iar nu asupra celui ale familiei sau a părții pe care ar fi deținut-o aceasta din patrimoniul familial. Dimpotrivă, școala Dayabbaga include în masa succesorală întregul patrimoniu familial.

Există o succesiune testamentară și una ab intestat. Aceasta din urmă se împarte, ca în sistemul german, pe parantele.

Astăzi în India, datorită îndelungatei autorități ale coroanei britanice și dorinței adaptării sistemului juridic tradițional la cerințele moderne, asistăm la crearea unui sistem juridic asemănător sub multe aspecte celui din common-law.

Sistemul tradițional birmanez este înrudit cu cel hindus, dacă ne referim la populația care practică religia hinduistă.

Pentru populația budistă există un drept cutumiar care are la bază dreptul hindus, găsindu-și fundamentul dogmatic în 36 de cărți sacre, denumite dammate.

Diferențele dintre dreptul budist și dreptul hindus tradițional sunt minore. Sunt notate astfel inexistența preferinței pentru linia masculină, în materie de succesiune, sau este consacrată căsătoria civilă, în locul celei religioase. Spre deosebire de dreptul hindus, sistemul birmanez admite divorțul, chiar prin consimțământul mutual. El admite poligamia și, fapt curios, nu cunoaște impedimentul rezultat din incest.

SUBSECȚIUNEA III

DREPTUL TRADIȚIONAL JAPONEZ

Dreptul tradițional japonez, în esența sa nu își mai găsește nicăieri aplicare ca atare. Japonia a intrat în marele sistem romano-germanic. Există, totuși, o serie de reguli care s-au transmis legislațiilor moderne intrând în codul civil japonez. Aceste reguli privesc îndeosebi materia persoanelor și a relațiilor de familie.

Primele acte normative, după cum ne arată juristul japonez Y.Noda, poartă numele de ritsu-ryo și sunt datate din secolul al VIII-lea al erei noastre. Ele reprezintă, în mare parte, compilații ale unor modele chineze.

Substanța acestor reglementări constă în consacrarea unui sistem de împărțire a pământului sau, mai precis, a orezăriilor, în raport cu numărul membrilor fiecărei familii. Ritsu-ryo nu ajunsese la conceptul de drepturi subiective, dar se apropiau de domeniul juridic – ele rămânând mai mult reguli de comportament neîntovărășite de sancțiuni juridice în măsura în care stabileau obligațiile concrete .

Ulterior acest sistem a fost părăsit trecându-se la formarea acelor sho, care reprezentau domenii inviolabile.

La rândul său, sistemul sho a fost părăsit elaborându-se codificări de cutume numite buke-ho, aplicabile castei militare. Pentru restul populației continuau să se aplice aceleași ritsu-ryo, până spre sfârșitul secolului al XV-lea, când acestea au căzut în desuetudine.

Ideile de drept și justiție nu se bucurau de favoare, în locul normelor de drept, în societate acționau giri, diverse reguli de comportament asemănătoare riturilor chineze.

SUBSECȚIUNEA IV

DREPTUL AFRICAN

Dreptul african se prezintă ca un drept autonom de natură cutumiară. Datorită diversității comunităților etnice, fiecare având propria sa cutumă, nu se poate vorbi despre un singur sistem de drept, ci despre un număr infinit de sisteme juridice. Dar, există în cutume anumite trăsături comune, anumite similitudini de procedură, de principii, de instituții și de tehnică care au condus pe marea majoritate a autorilor să considere că aceste drepturi cutumiare constituie o familie cu toate că nu li se poate descoperi nici un strămoș comun.

Acest sistem de drept, după cum ne relevă P.F. Gonidec, are anumite caracteristici care îi acordă o poziție autonomă. Autorul citat califică dreptul cutumiar african ca: țărănesc, regulile de drept fiind marcate puternic de caracterul agrar al civilizației africane; drept al cărui caracter colectivist sau comunitar, propriu societăți tribale aflate în faza anterioară sclavagismului care presupunea un mod de viață în comun, corespunzător acelei dețineri în comun a pământului, este pronunțat în mod deosebit; profund religios, cu religia tribală a cărei dominantă sunt riturile agrare; cu un pronunțat caracter oral dacă ne referim numai la cutume.

La aceste caracteristici profesorul V.D. Zlătescu adaugă încă una precizând că deși prezintă o mare diversitate, dreptul cutumiar este un sistem incomplet. În obiectivul cutumelor nu intrau decât anumite sectoare ale câmpului relațiilor sociale, cum sunt statutul personal, familia, proprietatea sau succesiunile.

Trebuie precizat că a existat în Africa un drept al puteri coloniale locale, format din legislația edictată de guvernatori, dar a existat deasupra acestuia, dreptul metropolei, care a devenit aplicabil în colonii. Ulterior procesul de decolonizare a fost însoțit de cel de creare a unui drept național, efort de creare a unei legislații naționale care nu a fost însă de natură să elimine dreptul cutumiar care, azi, coexistă cu cel oficial. Coexistența care se realizează pe două căi diferite. Pe de o parte, el a reprezentat, pentru multe legislații de factură modernă, un important izvor de inspirație, iar, pe de altă parte, într-o măsură mai mare sau mai mică, dreptul cutumiar a cunoscut și o aplicabilitate directă, uneori subsidiară, în sensul că ea nu are loc decât în cazul unor lacune în legislația scrisă.

Câteva instituții pot fi utile pentru a avea un exemplu asupra spiritului și principiilor dreptului cutumiar.

Familia este bazată pe principiile vieții în comun și pe întrajutorarea membrilor acesteia. Ea este condusă de un șef (ales din rândul bărbaților în funcție de vârstă și de autoritate, sau când familia este mai restrânsă șeful este soțul), care are obligația de a satisface nevoile materiale ale membrilor familiei și de a le asigura securitatea.

Cât privește condiția femeii, aceasta nu are o existență proprie. Ea este o eternă incapabilă, trecând de sub tutela tatălui sub cea a soțului. Ea are, în căsătorie, doar obligații din care cea mai însemnată este de a procrea împreună cu soțul. Datorită lipsei de drepturi, soția nu se poate opune la poligamie, dacă aceasta este dorită din partea soțului.

Cutuma nu stabilește condiții de formă pentru căsătorie. Aceasta, reprezintă, în esență o alianță care se înnoadă între reprezentanții celor două familii, fără prezența viitorilor soți. Vârsta căsătoriei este situată între 12-15 ani la femei și 18-20 de ani la bărbați. Nerespectarea obligației soțului de a-și împărți în mod egal nopțile între soții, în general pe perioade de două nopți consecutive poate constitui un motiv de divorț. Desfacerea căsătoriei face ca femeia să își piardă statutul său social și adesea chiar și dreptul de a i se încredința copii.

SUBSECȚIUNEA V

DREPTRUL ISRAELIAN

Din punct de vedere științific, dreptul israelian reprezintă o interesantă îmbinare între un sistem juridic modern, în care influențele sistemului de common–law sunt evidente, și sistemul juridic tradițional, de natură religioasă, căruia îi sunt supuse anumite aspecte ale relațiilor de familie.

Trebuie subliniată de la început o distincție esențială între dreptul statului israelian, care se adresează tuturor resortisanților acestui stat, indiferent de religia lor, și dreptul tradițional, care guvernează – în măsura în care o face – doar pe resortisanții de religie iudaică.

Problemele statutului personal, de pildă, sunt reglementate în principal prin legea părților și nu prin legea civilă și teritorială a statului. Ele sunt de competența jurisdicției exclusive sau concurente a instanțelor religioase, fiind așadar scoase de sub competența exclusivă a tribunalelor civile.

Originile acestei situații – se arată în literatura de specialitate – se găsesc în Imperiul Otoman. Regimul Britanic a menținut acest sistem pentru ca apoi dreptul israelian să-l continue.

Suntem de fapt în prezența unui dualism juridic: legi tradiționale și legi civile care nasc frecvente conflicte de legi și jurisdicții.

Să ne referim cu titlu de exemplu la instituția căsătoriei, mai precis la efectele căsătoriei.

Materia regimurilor matrimoniale trebuie studiată în raport de Legea Spouses (Property Relations Law) (Legea privind raporturile de proprietate dintre soți), din 1973, intrată în vigoare la 1 ianuarie 1974.

Față de apariția acestei legi s-au creat două situați legale, diferite, cea a soților căsătoriți înainte de 1974 și cea a celor căsătoriți ulterior legii.

În regimul anterior va trebui distins între căsătoriile încheiate sub imperiul dreptului tradițional și cele guvernate sub dreptul civil israelian.

Dreptul tradițional impune o separație de bunuri, în sensul că soțul nu capătă un drept de proprietate asupra bunurilor soției, fiecare rămânând titularul propriului patrimoniu; soțul însă devine administratorul bunurilor soției dobândind drepturi de a percepe fructele, dar și obligația de a-și întreține soția și copii.

Între soți se încheie, odată cu căsătoria, o convenție de ketoubah, care stipulează o sumă reprezentând dota.

Uneori practica judiciară a intervenit pentru a înlătura consecințele nedrepte, sub aspectul drepturilor omului, a regimului tradițional al separațiunii.

Dreptul civil israelian nu modifică cu nimic drepturile soției referitoare la ketoubah, astfel cum sunt stabilite de dreptul tradițional, dar nu recunoaște soțului nici un drept asupra patrimoniului soției.

O lege din 1951 Womens Eqval Rights Law (legea privind drepturile egale ale femeii) proclamă egalitatea deplină a soției cu soțul sub raportul regimului matrimonial. În articolul 2 ea arată, textual, că femeia căsătorită are deplina capacitate de a poseda și folosi bunurile sale ca și cum ar fi necăsătorită, căsătoria neproducând nici un fel de efecte juridice asupra drepturilor sale patrimoniale. Potrivit unei decizii a Curții Supreme, textul menționat are scopul de a înlătura prevederile din dreptul tradițional cu privire la dreptul soțului asupra fructelor bunurilor soției.

=== cap.5 ===

CAPITOLUL V

ASPECTE GENERALE DESPRE NOUL SISTEM DE

DREPT – DREPTUL COMUNITAR EUROPEAN

SECȚIUNEA I

ORIGINEA ȘI EVOLUȚIA INTEGRĂRII EUROPENE

Consecințele celor două războaie mondiale au făcut să se vorbească mai profund de necesitatea și posibilitatea realizării unității europene pe cale pașnică. La 19 septembrie 1946 în discursul său la Universitatea din Zürich, primul ministru englez Winston Churchill a prezentat opiniile sale privind viitorul Europei afirmând necesitatea existenței unor așa-zise “Statele Unite ale Europei”. Vara anului 1947 a fost marcată de lansarea planului Marshall de ajutare a statelor europene aflate în evidente dificultăți economice și sociale la sfârșitul războiului. Organizația de cooperare economică europeană în scopul administrării Ajutorul Marshall din America (care a devenit mai târziu Organizația de cooperare economică și dezvoltare, OCED ),iar în anul 1949 a luat ființă Consiliu Europei. Uniunea vamală dintre țările Beneluxlui a intrat în vigoare încă din anul 1948, ca variantă de cooperare economică între diverse țării.

La 9 mai 1950 s-a anunțat “Planul Schuman” care urmărea plasarea producției de oțel și cărbune sub o Înaltă Autoritate în cadrul unei organizații deschise țărilor europene. Au urmat nouă luni de negociere între șase state (Belgia, Franța, Italia, Luxemburg, Germania și Olanda) care s-au concretizat în adoptarea Tratatului stabilind Comunitatea Europeană a Cărbunelui și Oțelului (CECA) la 18 aprilie 1951, intrat în vigoare la 25 iulie 1952 (durata sa de valabilitate fiind de 50 de ani).

Cele șase țări “din prima linie” a construcției comunitare au aprobat la 26 mai 1956, raportul politicianului belgian, Paul Henry Spaak, pe tema unei uniuni economice generale și a unei uniuni în domeniul utilizării pașnice a energiei nucleare. Acest fapt a condus la semnarea “Tratatelor de la Roma” pe data de 25 martie 1957, de către cele șase țări “Tratatele de le Roma” au pus bazele Comunități economice europene (CEE) și ale comunității europene a energiei atomice (CEEA sau EURATOM).

La început, Comunitățile – CECA pe de o parte, și CEE și EURATOM pe de altă parte – aveau instituții proprii. Procesul realizării unor instituții unite a început în anul 1958. Finalizarea unificării instituțiilor celor trei comunități a avut loc prin “Tratatul de la Bruxelles”, din 8 aprilie 1965. În conformitate cu acesta au intervenit următoarele schimbării:

1)Înalta Autoritate – constituită ca organism supranațional chemat să vegheze și să pună în valoare în valoare interesele organizației – devine Comisia Comunităților Europene cu rol de a exprima interesul comunitar și de a asigura realizarea acestui interes;

2)Instituția Interguvernamentală – ca organism interguvernamental pentru apărarea intereselor țărilor membre – rămâne Consiliu de Miniștri (fostul Consiliu Special de Miniștri) și întruchipând interesele naționale asigură integrarea în sistemul comunitar atât a statelor membre, cât și a guvernelor acestora;

3)Adunarea Comună – ca organism de control democratic al factorului executiv și care reprezintă interesele popoarelor statelor membre – devine Parlamentul European;

4)Curtea de Justiție a Comunităților europene – ca organism jurisdicțional care să asigure respectarea normele juridice ale comunității înseși – rămâne fosta Curte de Justiție, însă, completată.

Astfel, pe planul dreptului internațional au apărut noi subiecte de drept internațional cu structura instituțională proprie care făceau legătura între dreptul internațional public, dreptul comerțului internațional și dreptul administrativ intern.

În doctrină se consideră că evoluția construcției comunitare s-a desfășurat în două direcții principale. O primă direcție a avut în vedere perfecționarea instituțiilor comunitare, iar cea de-a doua a urmărit lărgirea, respectiv extinderea Comunităților, prin cooptarea de noi membri.

În legătură cu perfecționarea instituțiilor comunitare sunt luate în vedere trei momente și anume:

a)Existența unor crize și eșecuri (de exemplu, criza din 1965 care a condus la practicarea de către Franța a politicii “scaunului gol” depășită prin așa numitul “compromis de la Luxemburg”;

b)Reflecțiile și sintezele asupra modalităților de depășire a crizelor și eșecurilor (de exemplu, raportul George Vedel sau raportul Comisiei Comunităților europene asupra Uniuni Europene);

c)Textele de drept pozitiv, de natură să revizuiască sau să dezvolte prevederile inițiale ale tratatelor institutive (de exemplu Tratatul de la Bruxelles din 1965, ”Actul unic european” semnat la Strasbourg în anul 1986, Tratatul de la Amsterdam din 1997 și diversele acte de asociere și de aderare a statelor la C.E sau U.E).

În cadrul ultimului moment din perfecționarea instituțiilor comunitare reține atenția Tratatul de la Maastricht semnat la 7 februarie 1992. Acest Tratat constituie o nouă etapă în procesul creării unei uniuni prin cooperarea mai strânsă între popoarele Europei în care deciziile sunt luate cât mai aproape de cetățeni, obiectivul major al Uniunii fiind acela de a organiza în mod concret și solidar relațiile între statele membre și între popoarele lor. El își propune să reducă într-un cadru unitar și supranațional cele trei mari aspecte tipice ale suveranității statale: monedă, siguranța internă și justiția; politica externă și apărarea. Europa decide astfel să renunțe progresiv la dimensiunea națională și în sectoarele mai delicate, cum ar fi: politica externă și securitatea.

Lărgirea Comunităților europene prin cooptarea de noi membri, a doua direcție urmărită în evoluția construcției comunitare, a avut loc prin extinderi succesive.

Această extindere a avut loc 1 ianuarie 1958 când Comunitatea economică europeană (C.E.E.) și EURATOM (având în compunere cele șase state membre) își încep activitatea conform tratatelor institutive. Se declanșează un proces de aderare a noi state membre care trebuie să îndeplinească condițiile necesare concretizate într-un sistem de guvernare pluralist, democratic și într-o serie de cerințe de ordin juridic. În anii următori aderă la comunitățile europene: Danemarca, Irlanda și Regatul Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord în 1973; Grecia în1979; Spania și Portugalia în 1986; Austria, Finlanda și Suedia în 1995, astfel încât din luna ianuarie 1995 deja se vorbește de 15 state comunitare membre ale Uniuni Europene. Din 1997 se declanșează procesul de aderare la U.E. a încă 5 state cu statut de asociat din totalul de 11 existente. România a semnat Acordul de asociere cu Comunitățile europene și statele membre ale acestora încă de la 1 februarie 1993.

Toate aceste țări și-au propus ca obiective fundamentale: promovarea unei dezvoltări armonioase și echilibrate a activităților economice în ansamblul Comunității, creșterea durabilă și neinflaționistă ca respectare a mediului, promovarea unui grad înalt de convergență a performanțelor economice, un nivel de folosire a forței de muncă și protecție socială ridicată, creșterea nivelului de trai și a calității vieții, promovarea coeziuni economice și sociale și promovarea solidarității între statele membre.

Aceste șapte obiective vor fi înfăptuite prin două mijloace principale și anume:

a)instituirea unei piețe comune și a unei uniuni economice și monetare;

b)punerea în aplicare a politicilor sau acțiunilor comune.

SECȚIUNEA II:

CARACTERISTICI COMUNITARE

În literatura de specialitate problema caracteristicilor comunitare se examinează la două nivele. În primul rând se analizează caracteristicile Comunităților europene ca organizații internaționale, ele fiind prezente ca asociații economice integrate (primordial fiind scopul economic – Piața Comună),ca organizații internaționale (sunt rezultatul încheieri unor tratate între state suverane naționale; sunt organizații internaționale regionale deschise; sunt organizați specializate; au calitatea de persoane juridice, fiind subiecte de drept internațional public) și ca organizații cu o structură instituțională proprie, originală. În al doilea rând, fiind analizate caracteristicile dreptului comunitar european de care ne vom ocupa în continuare.

Mai întâi să vedem care sunt principiile care caracterizează dreptul comunitar european.

Unele dintre ele pot fi extrase din natura Comunităților și chiar din idea de Piață Comună: solidaritatea între statele membre, echilibrul instituțional, nediscriminarea și egalitatea de tratament, proporționalitatea și preferința comunitară.

Examinarea de către Curtea de Justiție a compatibilității principiilor de drept național cu structura și obiectivul dreptului comunitar a permis acesteia să delimiteze pe cale de interpretare și prin analizele de drept comparat o serie de alte principii. Spre exemplu: principiul egalități în fața reglementărilor economice, principiul distincției între impozite și taxe, principiul responsabilității puterii publice pentru daunele cauzate particularilor prin actele normative, principiul dreptului întreprinderilor de a nu le fi divulgate succesele în afaceri, etc. Acestora li se adaugă principiile generale procedurale întâlnite în orice sistem juridic – dreptul de apărare, buna credință prezintă încrederea legitimă, echitatea etc.

Pentru toate popoarele și statele Comunităților dreptul emanat din sursele comunitare (izvoarele primare și cele derivate) nu este un drept străin, nici un drept extern. El este dreptul propriu al fiecăruia dintre statele membre, ca și dreptul național al acestora cu singura calitate suplimentară că el reprezintă ierarhia textelor normative ale fiecărui stat. Într-adevăr, prin însăși natura sa, dreptul comunitar deține o forță specifică de penetrare în ordinea judiciară internă a statelor membre, astfel:

a)norma de drept comunitar dobândește automat statut de drept pozitiv în ordinea juridică internă a statelor: “aplicabilitatea imediată”;

b)norma comunitară este susceptibilă de a crea prin ea însăși, drepturi și obligații pentru persoanele particulare “aplicabilitatea directă”;

c)norma comunitară are prioritate față de orice normă națională “prioritatea”.

În dreptul internațional soluțiile pozitiviste, în legătură cu relațiile dintre dreptul internațional și dreptul intern al statelor sunt inspirate de două concepții doctrinare înscrise în constituții sau practicate respectiv concepția monistă și concepția dualistă.

În dreptul comunitar natura relațiilor ce trebuie să se stabilească între dreptul comunitar și dreptul național este dată de respectarea principiului monismului. El decurge din însăși natura Comunităților și este singurul principiu compatibil cu idea unui sistem de integrare. Astfel dualismul este înlăturat, iar dreptul comunitar fie originar, fie derivat este imediat aplicabil în ordinea juridică internă a statelor membre sau, într-o formulare mai adecvată Curții el face parte integrantă … din ordinea juridică aplicabilă pe teritoriul fiecăruia dintre statele membre, fapt care are 3 consecințe: dreptul comunitar este integrat în mod firesc în ordinea juridică internă a statelor, fără a fi nevoie de vreo formulare specială de introducere; normele comunitare își ocupă locul în ordinea juridică internă ca drept comunitar; judecătorii naționali sunt obligați să aplice dreptul comunitar.

Conform unui principiu de drept internațional clasic un acord internațional nu poate, ca atare, să creeze, în mod direct, drepturi și obligații pentru persoanele particulare. Totuși nu poate contesta că obiectul unui acord internațional poate fi, în intenția părților contractante, adoptarea de către părți a unor anume reglementări care creează drepturi și obligații pentru persoane particulare și care sunt susceptibile de a fi aplicate de către tribunalele naționale (procedeul numit ca “self executing”). Cu toate acestea marea majoritate a tratatelor internaționale nu au caracterul aplicabilității directe.

În cadru tratatelor comunitare ceea ce era excepție tinde să devină regulă. În sistemul tratatelor există o prezumție în favoarea efectului direct. După cum spune Curtea de Justiție “este necesar și suficient că dispozițiile invocate…. să se preteze, prin însuși caracterul lor, la a produce efecte directe în relațiile dintre statele membre și justițiabilii acestora”. (J.O.C.E., 03.04.1968; Molkerei Zentrale aff. 28167, Rec. 211) . Principiul aplicabilității directe se datorează însăși naturi speciale a tratatelor de constituire a C.E.E. și constituie specificul ordinii juridice comunitare armonizându-se cu scopul integrării. De astfel, Curtea de Justiție atrage atenția asupra faptului că preambulul Tratatelor de la Roma se adresează mai mult popoarelor decât guvernelor naționale.

Cel de-al treilea principiu – principiul priorității arată că reglementările cu efect direct, așa cum unele fac parte integrantă, cu rang de prioritate, din ordinea juridică aplicabilă pe teritoriul fiecărui stat membru, trebuie să fie aplicate din momentul intrării în vigoare, în ciuda eventualei preexistențe a unei legi naționale incompatibile, și pe durata întregi perioade, cât ea rămâne în vigoare, chiar dacă ulterior se adoptă o lege incompatibilă. El reprezintă o condiție esențială a dreptului comunitar, care nu ar putea exista ca drept decât cu condiția de a nu putea fi zădărnicit de dreptul statelor membre.

Trebuie semnalat că în ciuda principiului fundamental al priorității ordinii juridice comunitare, modalitățile de soluționare a divergențelor dintre dreptul comunitar și dreptul statelor membre, reținute de diversele sisteme juridice ale țărilor membre, lasă încă de dorit și sunt departe de a fi uniforme.

BIBLIOGRAFIE

P.Arminjon, B.Nolde, M.Wolff, Trainté du droit comparé tom. I, L.G.D.J., Paris, 1950.

Jean-Louis Bergel, Obșta feoria na pravoto, Sofia, 1993.

Ioan Ceterchi, Momcilo Luburici, Teoria generală a statului și dreptului, București, 1989 (Tipografia Universității din București).

Rene David, Les grands system du droit contemporaines, Dalloz, Paris, 1964.

Gyula Eorsi, Comparative civil (private) law-Law types, Law groups, the roads of legal development, Akademiai. Kiado, Budapest, 1979.

Ion P. Filipescu, Augustin Fuerea, Drept instituțional comunitar european, ed. Actami, București, 1999.

Vladimir hanga, Mari legiuitori ai lumii, Lumina Lex, București, 1994.

Hein Kotz, Konrad Zweigert, An Introduction to Comparative Law, Amsterdam, 1977.

Octavian Manolache, Drept comunitar, ed. All, București, 1996.

Jill E. Martin, Modern equity, Sweet & Maxwell, London, 1993.

Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, Ed. Actami, București, 1996.

Dimităr Radev, Obșta teoria na pravato, Izd. LIK, Sofia, 1997.

Victor Dan Zlătescu, Drept privat comparat, Oscar Print, București, 1997.

Victor Dan Zlătescu, Panorama marilor sisteme contemporane de drept, Ed. “Continent XXI”, București, 1994.