Managementul investigării fraudelor în [626545]
1
MINISTERUL A FACERILOR INTERNE
ACADEMIA DE POLIȚIE “Alexandru Ioan Cuza ”
Nr. ___________ din ___________ NESECRET
Exemplar __
DUMITRU LIVIU -GABRIEL
TEZĂ DE DOCTORAT
TEMA: Managementul investigării fraudelor în
domeniul pie țelor de capit al
Conducător de doctorat
Profesor universitar doctor
VOICU COSTICĂ
Teză elaborată în vederea ob ținerii titlului de DOCTOR în
ORDINE PUBLICĂ ȘI SIGURANȚĂ NAȚIONALĂ
– BUCUREȘTI, 2014 –
2
3
CUPRINS
CAPITOLUL I
ORGANIZAREA ȘI FUNCȚIONAREA PIEȚEI DE CAPITAL ………………. 11
I.1. Apari ția și dezvoltarea pie ței de capital în lum e ………………………….. . 11
I.2. Apari ția și dezvoltarea pie ței de capital în România …………………….. 14
I.2.1. Considera ții generale ………………………….. ………………………….. ….. 14
I.2.2. Înfiin țarea Bursei de Valori Bucure ști ………………………….. ……….. 17
I.3. Pia ța de capital – componentă de bază a economiei de pia ță ………… 24
I.3.1. Principiile pie ței de capital. ………………………….. ……………………… 24
I.3.1.1. Teoria reglementării și a dereglementării pie țelor de
capital ………………………….. ………………………….. ……………. 24
I.3.1.2. Principiile europene în materia pie țelor de capital …………. 29
I.3.2. Func ționarea pie ței de capital ………………………….. …………………… 33
I.3.3. Pia ța de capital – componentă a pie ței financiare ……………………. 35
I.3.3.1. Pia ța primară ………………………….. ………………………….. ……. 37
I.3.3.2. Pia ța secundară ………………………….. ………………………….. … 39
I.4. Valorile mobiliare ………………………….. ………………………….. ………………. 42
I.4.1. Titlurile de proprietate – acțiunile ………………………….. …………….. 44
I.4.2. Titlurile de crean ță – obliga țiunile ………………………….. …………….. 46
CAPITOLUL II
ORGANIZAREA PIEȚEI DE CAPITAL ÎN ROMÂNIA ………………………….. 49
II.1. Organizarea pie ței de capital în România ………………………….. ………. 49
II.2. Evolu ția cadrului normativ care reglementează constituirea și
func ționarea pie ței de capital ………………………….. ……………………… 54
II.3. Cadrul n ormativ privind înfiin țarea și func ționarea pie ței de
capital ………………………….. ………………………….. ………………………….. . 59
II.3.1. Legea nr. 297/2004 privind pia ța de capital ………………………….. . 59
II.3.2. O.U.G. nr. 32/2012 privind organismele de plasament
colectiv în valori mobiliare și societă țile de administrare a
investi țiilor ………………………….. ………………………….. ……………… 103
II.3.3. Supravegherea pie ței de capital în România ………………………… 146
CAPITOLUL III
FRAUDE CARE SE POT COMITE PE PIAȚA DE CAPITAL ……………….. 149
III.1. Considera ții generale ………………………….. ………………………….. ……… 149
III.2. Regimul sanc ționator non -penal ………………………….. …………………. 151
III.2.1. Sanc țiunile contraven ționale ………………………….. ………………… 152
III.2.1.1. Sanc țiunile contraven ționale
prevăzute de Legea nr. 297/2004 ………………………….. …. 152
4 III.2.1.2. Sanc țiunile contraven ționale
prevăzute de OUG nr. 32/2012 ………………………….. ……. 172
III.2.2. Sanc țiunile cu caracter administrativ ………………………….. …….. 174
III.2.3. Sanc țiunile disciplinare ………………………….. ……………………….. 174
III.2.4. Cumularea sanc țiunii administrative cu cea penală.
Neaplicarea principiului “non bis in idem ”
în legisla ția română ………………………….. ………………………….. ….. 175
III.3. Infrac țiuni incriminate în legisla ția privind pia ța de capital ……. 177
III.3.1. Infrac țiuni prevăzute de Codul penal și de Legea
nr. 31/1990, care se pot săvâr și în referire la pia ța de capital ….. 177
III.3.2. Inf racțiunile prevăzute de Legea nr. 297/2004
privind Pia ța de capital ………………………….. ………………………….. 182
III.3.2.1. Incriminarea infrac țiunii din art. 2731 al Legii nr.
297/2004 ………………………….. ………………………….. ………. 182
III.3.2.2. Incriminarea infrac țiunii din art. 279 al Legii nr.
297/2004 ………………………….. ………………………….. ………. 185
III.3.3. Infrac țiunea prevăzută de Ordonan ța de Urgen ță a
Guvernului nr. 32/2012 ………………………….. …………………………. 225
III.4. Metode de săvâr șire a infrac țiunilor pe pia ța de capital ………….. 228
III.4.1. Tipuri de fraude care se pot săvâr și pe pia ța de capita l în
România ………………………….. ………………………….. …………………. 228
III.4.2. Practica judiciară ………………………….. ………………………….. ……. 230
CAPITOLUL IV
MANAGEMENTUL INVESTIGĂRII FRAUDELOR ÎN DOMENIUL
PIEȚEI DE CAPI TAL ………………………….. ………………………….. ………….. 251
IV.1. Prevenirea criminalită ții din domeniul pie ței de capital ………….. 251
IV.1.1. Considera ții generale ………………………….. ………………………….. 251
IV.1.2. Reac ția statelor uniunii europene împotriva criminalită ții
economico -financiare ………………………….. ………………………….. .. 252
IV.1.3. Structurile asociative în lupta contra crimina lității
economico -financiare ………………………….. ………………………….. .. 255
IV.1.4. Cooperarea opera țională ………………………….. ……………………… 260
IV.1.5. Armonizarea normelor de fond ………………………….. …………….. 263
IV.2. Managementul activită ților informative ………………………….. ……… 265
IV.2.1. Culegerea de informa ții și analizarea lor ………………………….. .. 265
IV.2.2. Culegerea, stocarea, prelucrarea și exploatarea
informa țiilor privind eludarea reglementărilor din
domeniul pie ței de capital ………………………….. ……………………… 267
IV.3. Probleme de procedură pe nală referitoare la constatarea și
cercetarea infrac țiunilor din domeniul pie ței de capital …………. 274
IV.3.1. Competen ța în materie de constatare și cercetare
a infrac țiunilor din domeniul pie ței de capital ………………………. 274
IV.3.2. Sesizarea ………………………….. ………………………….. ………………. 276
IV.3.3. Faza informativ -operativă ………………………….. ……………………. 276
5
IV.3.4. Efectuarea actelor premergătoare ………………………….. …………. 280
IV.3.5. Începerea urmăririi penale ………………………….. …………………… 282
IV.3.6. Desfă șurarea urmăririi pe nale ………………………….. ………………. 283
IV.3.7. Terminarea urmăririi penale și prezentarea materialului ……… 284
IV.4. Particularită țile audierii învinuitului,
inculpatului și martorului ………………………….. ………………………… 285
IV.4.1. Considera ții procesual -penale privind calitatea
de învinuit sau inculpat ………………………….. …………………………. 285
IV.4.2. Cons idera ții procesual -penale privind calitatea de martor …… 288
IV.4.3. Anchetarea învinuitului/inculpatului ………………………….. …….. 290
IV.5. Particularită ți în cercetarea infrac țiunii de spălare de bani în
domeniul pie ței de capital ………………………….. …………………………. 299
IV.5.1. Investigarea și cercetarea infrac țiunilor ………………………….. …. 300
IV.5.2. Mijloace investigative speciale ………………………….. …………….. 303
IV.5.2.1. Interceptările și înregistrările audio sau video ………….. 303
IV.5.2.2. Acc esarea sistemelor electronice de coresponden ță și
interceptarea mijloacelor de comunicare …………………… 309
IV.6. Activită țile de informa ții și investiga ții desfă șurate
de investigatorul sub acoperire ………………………….. …………………. 314
IV.6.1. Considera ții generale referitoare la investigatorul sub
acoperire ………………………….. ………………………….. …………………. 314
IV.6.2. Procedura autorizării folosirii invest igatorului acoperit ………. 317
IV.7. Folosirea martorului protejat și a investigatorului specializat ….. 319
IV.7.1. Martorul protejat ………………………….. ………………………….. ……. 319
IV.7.2. Investigatorul specializat ………………………….. …………………….. 322
IV.8. Controlul financiar -fiscal și supravegherea conturilor
bancare și/sau asimilate ac estora ………………………….. ………………. 323
IV.8.1. Controlul financiar -fiscal și exploatarea informa țiilor din
documentele de expertiză financiar -contabilă și tehnică ……….. 323
IV.8.2. Supravegherea conturilor bancare și conturilor
asimilate acestora ………………………….. ………………………….. …….. 328
IV.9. Aspecte de noutate reglementate de
noul C od de procedură penală ………………………….. ………………….. 330
IV.10. Studiu de caz:
Exemplu de anchetă în domeniul pie ței de capital …………………. 341
CAPITOLUL V
CONCLUZII ȘI PROPUNERI ………………………….. ………………………….. ………. 347
V.1. Riscuri și vulnerabilită ți asociate func ționării pie ței de capital …. 349
V.2. Propuneri ………………………….. ………………………….. ……………………….. 358
BIBLIOGRAFIE ………………………….. ………………………….. ………………………….. . 365
ANEXE ………………………….. ………………………….. ………………………….. …………….. 381
6
7
ABREVIERI
A.G.A. Adunarea Generală a Ac ționarilor
A.M.E.X. American Stok Exchange
A.N.A.F. Agen ția Na țională de Administrare Fiscală
A.N.P. Agen ția Na țional ă pentru Privatizare
A.O.P.C. Alte Organiza ții de Plasament Colectiv
A.V.A.S. Agen ția de Valorificare a Activelor Statului
A.S.F. Autoritatea de Supraveghere Financiară
B.E.R. Bursa Electronică RASDAQ
B.E.T. Bucharest Exchange Trading
BET – C Indice compozit al pie ței Bursei de Valori Bucure ști
BET – FI Primul indice sectorial al Bursei de Valori Bucure ști
BET – NG Indice sectorial
BET – XT Indice blue chip
B.I.R.D. Banca Interna țională de Reconstruc ție și Dezvoltare
B.N.R. Banca Na țională a Rom âniei
B.R.D. Banca Română pentru Dezvoltare – Group Societe Generale
B.V.B. Bursa de Valori Bucure ști
C.A.F.R. Camera Auditorilor Financiari din România
C.C.P.D. Centrul de Cooperare Poli țienească și Vamală
C.E.S.R. Center of Economic and Social Res earch
C.I.P.E Centrul Interna țional pentru Antepriză Privată
C.N.V.M. Comisia Na țională a Valorilor Mobiliare
C.S.A.T. Consiliul Suprem de Apărare a Țării
D.E.P.A.B.D.E.P. Direc ția pentru Eviden ța Persoanelor și Administrarea Bazelor
de Date și Eviden ța Pașapoartelor
D.I.I.C.O.T. Direc ția de Investigare a Infrac țiunilor de Criminalitate
Organizată și Terorism
D.L.A.F. Departamentul pentru Lupta Antifraudă
D.N.A Direc ția Na țională Anticorup ție
E.E.C.S.D.A. Asocia ția Depozitarelor și Caselor de Comp ensare din Centrul
și Estul Europei
E.B.A Autoritatea E uropeană de Supraveghere în Dom eniul Bancar
E.I.O.P.A. Autoritatea Europeană de Supraveghere pentru Asigurări și
Pensii Ocupa ționale
E.S.M.A. Autoritatea Europeană pentru Valori Mobiliare și Pie țe
(European Securities and Markets Authority)
F.E.A.S. Federa ția Euro -Asiatică a Burselor de Valori
F.E.S.A.L. Împrumut pentru Restructurarea Sectorului Financiar și al
8 Întreprinderilor în conformitate cu politica de ajustare
structurală a programului de f inanțare de către B.I.R.D.
F.B.I. Federal Bureau of Investigation
F.E.S.E. Federa ția Europeană a Burselor de Valori
F.M.I. Fondul Monetar Interna țional
F.P.P. Fondul Proprietă ții Private
F.P.S. Fondul Proprietă ții de Stat
F.R.A. Contracte Forward p e Rata Dobânzii
F.S.A Financial Services Authority
F.S.M.A. Financial Services and Markets Act
I.A.I.S. Asocia ția Interna țională a Supraveghetorilor în Asigurări
I.G.P.R. Inspectoratul General al Poli ției Române
I.F.R.E.F.I. Institutul Francofon de R eglementare Financiară
I.G.C. Institutul de Guvernan ță Corporativă
I.O.S.C.O. Organiza ția Interna țională a Comisiei de Valori Mobiliare
I.P.O. Initial Public Offering – ofertă publică ini țială
I.S.D. Investement Services Directive
Î.C.C.J. Înalta Cur te de Casa ție și Justi ție
M.A.R. The Code of Market Conduct
M.E.B.O. Metoda Management Employee Buyouts
M.i.F.I.D. Directiva – cadru nr. 39/2004 – Markets Infinacial Instruments
Directive
M.T.F. Termeni folosi ți în Directiva 39/2004
NASDAQ National A ssociation of Securities Dealers Automated
Qutations System
N.C.I.S National Criminal Intelligence Service
NYSE New York Stok Exchange
O.C.D.E. Organiza ția pentru Cooperare și Dezvoltare Economică
O.N.P.C.S.B Oficiul Na țional de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor
O.N.R.C. Oficiul Na țional al Registrului de Comer ț
O.L.A.F. Oficiul de Coordonare a Luptei Antifraudă
O.P.C.V.M. Organisme de Plasament Colectiv în Valori Mobiliare
O.T.C. Over -the-counter market
P.I.B. Produsul Intern Brut
P.N.A . Parchetul Na țional Anticorup ție
P.P.A. Practicile de Pia ță Acceptate
RASDAQ Romanian Association of securietes Dealers Automated
Qutations System
ROTX Romanian Traded Index
S.A.I. Societate de Administrare a Investi țiilor
S.E.C.I. Proiectul de Coop erare din zona Sud -Est Europeană
9
S.I.D. Sistemul de Informare al Vămilor
S.I.E. Serviciul de Informa ții Externe
S.I.F. Societă ți de Investi ții Financiare
S.I.S. Sistemul de Informare Schengen
S.N.P. Societatea Na țională a Petrolului – Petrom
S.R.I. Serviciul Român de Informa ții
S.S.A.I. Societate de Servicii de Administrare a Investi țiilor
S.S.I.F. Societate de Servicii de Investi ții Financiare
S.I.V. Vehicule de investi ții nebancare
U.C.I.T.S. Întreprinderi de Investi ții Colective în Valori Mobil iare
Transferabile
U.N.P.I.R. Uniunea Na țională a Practicienilor în Insolven ță din România
U.S.A.I.D. United States Agency for International Development – Agen ție
independentă din SUA care furnizează asisten ță umanitară în
domeniile economic, sănătate, implementarea democra ției,
agricultură, etc.
WBAG Acordul de cooperare cu Wiener Borse
W.F.E. Federa ția Interna țională a Burselor de Valori
10
11
CAPITOLUL I
ORGANIZAREA ȘI FUNC ȚIONAREA PIE ȚEI DE CAPITAL1
I.1. APARI ȚIA ȘI DEZVO LTAREA PIE ȚEI DE CAPITAL ÎN LUM E
Apari ția, evolu ția și func ționarea “pieței de capital ” este strâns legată de
apari ția, evolu ția și func ționarea rela țiilor de vânzare -cumpărare.
Trecerea de la comer țul bazat pe schimbul de mărfuri la folosirea banilor ca
mijloc de plată și apoi la alte instrumente financiare (ac țiuni și obliga țiuni), a
reprezentat un progres impus de necesită țile sociale și comerciale ale diferitelor
perioade de timp și a determinat apari ția pie ței de capital.
Mânuirea (faptică sau scrip tică) a valorilor monetare a fost determinată de
schimburile comerciale de bunuri și servicii și a reprezentat în timp un factor
esențial în alcătuirea diferitelor configura ții ale pie țelor financiare.
Dezvoltarea istorică a rela țiilor de vânzare -cumpărar e a impus concentrarea
schimburilor într -un spa țiu determinat. Aceasta înseamnă reunirea în acela și loc a
negustorilor, bancherilor, industria șilor, intermediarilor, a tuturor celor interesa ți în
afaceri. Dacă la început târgurile periodice îndeplineau ace astă func ție, treptat
locul lor a fost luat de institu ția bursei.
La origine, pia ța era locul public din ora ș în care proviziile sau alte bunuri
erau expuse spre vânzare, dar în prezent pia ța a devenit un “corpus ” de persoane,
care sunt în rela ții de aface ri și care efectuează pe o scară largă tranzac ții în
legătură cu o marfă oarecare2.
Dacă ar trebui să descoperim rădăcinile pie țelor financiare moderne ar trebui
probabil să ajungem până în jurul anului 560 î.Hr., când renumitul rege Cres us al
Lydiei din A sia Mică – a cărui bogă ție a rămas legendară și datorită sporirii
capitalului său cu ajutorul nisipurilor aurifere ale râului Pactole – a folosit pentru
prima dată moneda din aur și argint în locul trocului tradi țional, deschizând astfel
drumul tranzac țiilor cu mijloace de plată fiduciare.
În Meso potamia (înainte de anul 332 î. Hr.), odată cu dezvoltarea comer țului,
au apărut și primele opera țiuni bancare de împrumut cu dobândă pentru ob ținerea
de sume de bani necesare pentru investirea în activită ți comerci ale aducătoare de
profit.
În Roma antică, publicanii (oameni de afaceri îmbogă țiți în urma
campaniilor militare, împuternici ți să se ocupe cu anumite activită ți legate de
finan țele publice) au constituit societă ți importante ( societates publicanorum )3, în
1 Aspectele esențiale din acest capitol au fost tratate pe larg și în lucrarea Piața de capital – de la iarmaroc la
bursă , Editura Universitas, Petroșani, 2014 .
2 V. Stoica, E. Ionescu , Piețe de capital și burse de valori , ediția a II -a, Editura Economică București, 2 002, p. 14.
3 www. de.wikipedia.org/wiki/Publicani.
12 comandită pe ac țiuni, ale căror ac țiuni se negociau în bazilici construite special în
acest scop, vânzarea ac țiunilor fiind făcută prin “argentarii ” (persoane care
îndeplineau func ții asemănătoare cu notarii și agen ții de schimb din zilele noastre).
În per ioada Evului Mediu, după prăbu șirea Imperiului Roman și implicit a
sistemului bursier, în jurul anului 1000, ac țiunile și obliga țiunile au început să fie
folosite progresiv și cu pruden ță de italieni, cunoscute fiind asocierile negu țătorilor
vene țieni cu a rmatorii (ace știa constituiau temporar o societate pe ac țiuni ce
funcționa doar pe durata călătoriei unei nave, asocierea fiind dizolvată la
întoarcerea acesteia în portul stabilit).
După ce, două secole mai târziu, în Geneva au apărut primele împrumuturi
garantate prin resursele ob ținute din impozitul pe sare, a apărut și necesitatea
creării unui centru unde să fie regrupate pentru negociere scrisorile de schimb sau
mărfurile care urmau să fie livrate ulterior încheierii tranzac țiilor. Astfel, în 1531,
la Anvers în Flandra a luat fiin ță prima bursă.
Denumirea de “bursă ” provine de la numele unei vechi familii de hangii, van
der Bursen4, care a înfiin țat la Anvers lângă Bruges – Flandra, un local numit
Hotel des Bourses, în holul căruia se negociau periodic metale pre țioase (aur,
argint, platină), precum și hârtii de valoare. Pe frontispiciul de la intrare clădirea
avea sculptate în piatră trei pungi (în lb. franceză bourses ), de unde și denumirea
dată localului, care în sec. XIII – XVI a servit drept loc de întâlnire pentru
negustori.
Odată cu expansiunea spaniolă, Bursa din Anvers (pe al cărei fronton era
inscrip ționată expresia “Pentru folosin ța comercian ților din toate țările și de toate
limbile ”) a cunoscut o dezvoltare accentuată, devenind centrul fina nciar al
imperiului lui Carol Quintul în sec olul al XVI -lea. O dezvoltare timpurie cunosc
piețele bursiere în unele ora șe italiene (Vene ția, Genova, Floren ța), devenite
promotoare ale spiritului negustoresc pe plan interna țional.
În 1141, ca expresie a in teresului de care se bucura în Fran ța activitatea de
liber schimb, regele Ludovic al VII -lea (supranumit și Ludovic cel Tânăr, 1120 –
1180) a decis ca aceasta să se desfă șoare pe Podul Mare din Paris (Le Grand Pont –
numit astăzi Pont -au-Change), unde come rcian ții lucrau sub cerul liber pe băncu țe
de lemn (de aici a derivat mai apoi denumirea de “bancă ”, pentru activită țile de
schimb și împrumut) 5.
Alte repere istorice:
în anul 1250 a fost creată prima societate pe ac țiuni (93 de ac țiuni numite
“uchaux ”) de către locuitorii din Toulouse sub numele de “Societatea
morilor lui Bazacle și a castelului din Toulouse ”, firmă care a fost cotată la
bursă până în anul 1946;
în 1304 – printr -o ordonan ță dată de Filip cel Frumos , s-a acordat
comercian ților de pe Podul Mare din Paris exclusivitate în derularea
tranzac țiilor, interzicând ( sub pedeapsa confiscării obiectelor schimbate )
realizarea acestor activită ți în alte locuri decât cel stabilit;
4 www. es.wikipedia.org/wiki/Bolsa_de_valores.
5 www.universitatea -cantemir.ro/ Cercetare/…/buletinul%20stiintific.
13
adevărata afirmare a bursei în lumea comercială și financiară se realizeaz ă
însă odată cu crearea burselor de la Londra (1554, Royal Exchange, ini țiată
de unul din precursorii științei economice, Thomas Gresham), de la
Amsterdam (1608), precum și cea de la Paris (1540 ). În iunie 1572 , printr -un
edict de -al lui Carol al IX -lea, a fost creată institu ția “ofițerului curatier ” –
strămo șul “agentului de schimb ”. La data de 03 noiembrie 1826 sediul
Bursei s -a instalat definitiv într -un palat din Paris, comandat cu 20 de ani
înainte de Napoleon I;
peste Atlantic, activitatea bursieră pa re să fi căpătat un caracter organizat
odată cu semnarea, la data de 17 mai 1792, de către 24 de mici investitori
americani, a documentului intitulat “Buttonwood agreement ” (prin care s -a
stabilit perceperea de comisioane fixe la schimbul titlurilor ), care a fost
considerat documentul de bază al apari ției primei burse din lume : New York
Stock Exchange (în anul 1903 NYSE s-a mutat definitiv pe Wall Street). Î n
anul 1987 a avut loc un eveniment care a afectat derularea tranzac țiilor
bursiere mondiale , când, ca urmare a aprecierii fără precedent a yen -ului fa ță
de dolar și a prăbu șirii New York Stock Exchange, bursa din Tokyo
(amplasată în cartierul Kabuto Cho) a preluat suprema ția mondială în
tranzac ționarea titlurilor de valoare.
Adaptându -se progresului adus de explozia informatică în domeniu, pie țele
bursiere se bucură în prezent de viteza de tranzac ționare și de libertatea de mi șcare
a informa țiilor digitalizate . Pentru realizarea tranzac ționărilor, marile institu ții
bursiere și-au deschis agen ții răspândit e pe tot mapamondul cu acces la un registru
central, gestionat 24 de ore din 24 și 7 zile din 7, succesiv și continuu de echipele
din Paris, Londra, New York și Tokyo. Documentul (c arnetul ), conținând
comenzile cumulate ale clien ților, este transmis la ore le fixate, către altă echipă,
pentru a nu rata nici o mișcare de ridicare sau de coborâre a valorilor sau titlurilor
tranzac ționate care are loc într -o țară sau alta.
Bursele actuale sunt rezultatul unei evolu ții istorice îndelungate, ele reflectă
(cu part icularită ți zonale sau na ționale) modelul general al pie ței libere și
reprezintă o institu ție fundamentală a economiei de pia ță6.
Alături de pie țele “mature ” ale Comunită ții Europene, Statelor Unite ale
Americii sau Japoniei, apar mereu pie țe noi, în plină dezvoltare, mai mult sau mai
puțin promi țătoare (motorul lor principal este indicele cre șterii economice, căruia i
se adaugă diferi ți parametri ce depind de situa ția politică, de liberalizarea
economică sau de numărul societă ților cotate sau susceptibile de a fi introduse în
rândul celor cotate). Datorită situării lor geografice la distan țe mari și uneori
reglementărilor atipice care le caracterizează, aceste noi pie țe au fost calificate ca
“exotice ”, unele dintre acestea câ știgând treptat credibilitate și căpătând statutul de
“piețe în dezvoltare ” (sau “emergente ”), caracterizate de o economie în tranzi ție de
la epoca agrară la cea industrială și cu un grad de risc greu de evaluat.
În Europa activitatea bursieră este dezvoltată cu precădere în țările puter nic
industrializate, unde pie țele cu titluri de valoare sunt atractive și oferă garan ții
suplimentare de câ știg. În ultimii ani, în țările foste socialiste, odată cu trecerea la
6 www.asociatia -profesorilor.ro/principalele -tipuri -de-operatiuni -bursiere.
14 economia de pia ță, a apărut și preocuparea creării unor pie țe de capital, prin
institu ționalizarea burselor de valori.
În afara centrelor bursiere importante (NYSE – New York Stock Exchange,
AMEX – American Stock Exchange, NASDAQ – Național Association of
Securities Dealers Automated Quotations System, TSE – Japonia, Amsterdam,
Lond ra etc.), în țările dezvoltate există și burse regionale, care sunt în legătură
directă cu bursele centrale (a se vedea în acest sens bursele regionale din SUA:
Pacific, Midwest, Philadelphia, Boston, Cincinatti etc.).
I.2. APARI ȚIA ȘI DEZVOLTAREA PIE ȚEI DE CAPITAL ÎN ROMÂNI A
I.2.1. CONSIDERA ȚII GENERALE
Încă din cele mai vechi timpuri pe teritoriul țării noastre s -a dezvoltat o
cultură materială și spirituală de nivel înalt, recunoscută de marii cărturari ai
antichită ții. În epoca bronzului și începutul epocii fierului produsele fabricate în
atelierele triburilor geto -dacice ajungeau până spre centrul și nordul Europei.
Uneltele agricole din bronz produse în atelierele din Transilvania se aflau în
fruntea produc ției metalurgiei bronzului din Europa acelo r timpuri.
Un rol aparte în dezvoltarea economico -socială a geto -dacilor îl are ini țierea
și creșterea rapidă a rela țiilor economice cu lumea greacă, favorizate de apari ția în
sec. VII -lea î.Hr. a coloniilor grece ști pe malul Mării Negre. De la popula ția getică
grecii achizi ționau grâu, miere, ceară, piei, blănuri etc. și ofereau la schimb țesături
fine, ceramică, obiecte de podoabă, vinuri etc.
După cucerirea Daciei de către Traian comer țul a cunoscut o perioadă
înfloritoare, concomitent cu o diversificare continuă a legăturilor comerciale,
datorate atât bogă țiilor solului și subsolului autohton (zăcăminte de sare, aur, fier,
cupru, calcar, marmură etc.), cât și pozi ției geografice favorabile a acesteia.
Datorită a șezării Daciei în drumul popoarelor migrato are, perioada de prosperitate
a durat puțin, legăturile comerciale tradi ționale s-au restrân s, cele mai importante
schimburi comerciale având loc în răstimpuri de pace, între popula ția locală și
popoarele migratoare7.
Întemeierea principatelor Țara Românea scă și Moldova creează cadrul
necesar pentru reluarea și intens ificarea activită ților economice, pentru dezvoltarea
schimburilor comerciale. Vânzarea mărfurilor de către negustori se făcea în
târgurile din principate, frecven ța acestor tranzac ții determinâ nd apari ția bâlciurilor
și iarmaroacelor care, într -un anume fel, putem spune că marchează primul
moment de existen ță al burselor noastre de mărfuri.
Bâlciurile (ca și bursele de mai târziu) aveau ca scop principal să apropie pe
vânzători de cumpărători pe ntru a încheia afaceri, îndeosebi asupra mărfurilor
expuse. Bâlciurile func ționau ca veritabile organiza ții locale , conduse de “județ” în
Muntenia și “șoltuzi ” în Moldova, ajuta ți de “sfatul bătrânilor ” (institu ție în care
putem regăsi atribu țiile mijlocit orilor de mai târziu din cadrul pie țelor bursiere),
care sprijineau încheierea afacerilor în condi ții corecte pentru ambele păr ți și care
7 www.ro.scri bd.com/doc/Istoria -Veche -a-României .
15
aveau obliga ția și de a-i urmări pe străini dacă ace știa nu -și respectau condi țiile
convenite la încheierea afacerilor8.
Datorită schimburilor care aveau loc în mod regulat, unele locuri au căpătat
denumirea de “Târg ” – care va fi apoi preluată de localită țile înfiin țate pe aceste
vetre (Târgu Neam ț, Târgu Lăpu ș, Târgu Jiu, Târgu Mure ș etc.), iar manifestările
comerciale săptămânale organizate duminica s -au numit “nedei ” – de la slavonul
“nedelia ” (duminică). Vodă Lăpu șneanu a stabilit înfiin țarea de iarmaroace în anul
1560, a căror desfă șurare a fost stabilită la date fixe, ceea ce a permis apari ția
noțiunii de credit (în forma ei de început) și de plată la termen a obliga țiilor
asumate, de la un iarmaroc la altul.
Hanurile, construite după o arhitectură asemănătoare cu a cetă ților, au
adăpostit negustorii în tranzit și, uneori, le -au creat acestora posibilitatea expunerii
de mărfuri și/sau de realizare a activită ților comerciale în incinta lor ( constând în
vânzarea de produse sau, mai important, în schimbul de produse dintre
comercian ții afla ți în tranzit ).
În anumite situa ții domnitorii au acordat facilită ți pentru come rț și au
încheiat în țelegeri între ora șe sau regiuni, unele dintre acestea referitoare la zone
care uneori nici nu se învecinau. Mărfurile comercializate erau din cele mai
diverse, de băcănie sau me șteșugăre ști.
După anul 1831 (când s -a desfiin țat monopolu l turcesc asupra comer țului și
s-a proclamat libertatea comercială externă), Țările Române au avut o dezvoltare
economică rapidă, la care au participat atât negustorii țării, cât și cei străini.
Spațiile comerciale au devenit neîncăpătoare, afacerile se în cheiau în stradă, în
cafenele și restaurante, după reguli care vor deveni mai târziu (în parte) articole în
legea burselor de mărfuri și valori din România.
Din documentele vremii aflăm că la Hanul cu Tei, în preajma anului 1860,
se tranzac ționau monezi și alte valori, acest an putând fi socotit – din punct de
vedere practic – anul apari ției bursei de valori în țara noastră. Câ țiva ani mai târziu,
gazeta “Românul ” publică următorul anun ț: “D. E. Farchy, strada Lipscani, Hanu
cu Tei 25, cumpără și vinde obli gațiuni și cupoane de interese rurale, precum și
orice alte efecte ale statului ”.
În 1840, în ziarul “Mercur ” care apărea la Brăila, se făcea vorbire pe larg
despre codul comercial francez – proaspăt introdus în Muntenia (din 1864 a fost
introdus și în Mol dova), ale cărui articole tratau și despre burse, agen ții de schimb
și curtieri, în articolele de la 71 la 90. Modelul francez a fost sursa de inspira ție
pentru primul proiect de lege românească asupra burselor, elaborat în 1865 de
Ministerul de Finan țe – proiect care nu a avut decât un rol teoretic, deoarece nu a
fost aprobat iar bursa nu a fost organizată9.
Deși au existat încercări repetate de reglementare a activită ților bursiere,
acestea au fost timide, l ipsa interesului de a se ini ția și adopta o legi slație în
domeniu fiind cauzată de dezinteresul operatorilor bursieri (“samsarilor ” ca
mijlocitori în afaceri negustore ști și câtorva bănci ), cărora nu le convenea o
8 www.kmarket.ro .
9 www.kmarket.ro .
16 activitate bursieră oficială și implicit cote de impozitare impuse (afacerile fiind
făcute uneori pe stradă, fără prea multe controale din partea autorită ților).
Pe fundalul unei istorii de peste 70 de ani de burse de mărfuri, care au
funcționat după modelul burselor occidentale, istoria României consemnează, în
anul 1881, apari ția primei burse de valori. Acest fapt s -a datorat adoptării “Legii
asupra burselor, mijlocitorilor de schimb și mijlocitorilor de mărfuri ”. Realizată
după model francez, această lege reglementa înfiin țarea, prin decret regal, a
burselor de valori și mărfuri.
Deschiderea Bursei din Bucure ști (în clădirea Camerei de Comer ț din Str.
Doamnei din 1 decembrie 1882 până în 1911, când s -a mutat pe str. Ion Ghica nr.
4), a avut loc după deschiderea “Bursei de Comer țiu din Ia și” care fusese
inaugurată la 14 Ianuarie 1882 imediat du pă adoptarea Legii Burselor . Ca urmare a
acestor realizări legislative și organiza ționale, î n Monitorul Oficial al României din
decembrie 1882 au fost publicate cota țiile bursiere ale primelor companii
române ști tranzac ționate.
Reflectând fidel mi șcările din planul social și/sau politic ale vremurilor pe
care le -a parcurs, pia ța de capital din România a fost marcată de următoarele
evenimente principale :
în anul 1904 a fost adoptată o nouă Lege a Bursei , în care opera țiunile
bursiere sunt mai clar definite și, ca o consecin ță imediată, publicul larg a
devenit tot mai convins de eficien ța plasamentelor în titluri de valoare;
din 18 iulie 1914, ca urmare a haosului financiar care cuprinsese țările
europene, activit atea bursieră a fost suspendată și a fost într eruptă la 14
august 1916 ca urmare a intrării României în război;
redeschiderea în octombrie 1918 a “Bursei de efecte, ac țiuni și schimb ” a dat
naștere în scurt timp la o psihoză colectivă a clasei negustorilor atra și de
speculă, activitatea speculativă fi ind favorizată de infla ția monetară rapidă,
de propaganda de șănțată a gazetelor vremii și de prospectele de emisiune;
din 1918 până în 1925 evolu ția bursei a fost influen țată și de o serie de
evenimente economice importante cum ar fi revolu ția industrială ,
pătrunderea capitalului străin, dezvoltarea comer țului etc., cele mai
tranzac ționate valori fiind, pe rând, ac țiunile societă ților de transport
(maritime și fluviale – ca urmare a masivului export de cereale), apoi cele
petroliere, cele ale societă ților de asigurare și a celor industriale;
anul 1929 aduce legea asupra bursei, cunoscută ca „Legea Madgearu ”, care
a reprezentat unificarea legislativă a principalelor norme care reglementau
regimul burselor din România și care aducea totodată o abordare modern ă a
actului legislativ. Urmare a stabilită ții și coeren ței conferite de noul act
normativ a crescut atât numărul tranzac țiilor cât și cel al orașelor în care
funcționau astfel de institu ții;
după î ncheierea crizei economice 1929 –1933, odată cu refacerea ec onomică,
“Bursa de efecte, ac țiuni și schimb ” din Bucure ști cunoa ște și ea un curs
ascendent, anul 1939 reprezentând apogeul perioadei interbelice. De
menționat că la momentul anului 1939 , prin această institu ție bursieră se
17
tranzac ționau 56 de titluri (din domeniul bancar, al transportului și al
asigurărilor );
sfârșitul celui de -al II-lea război mondial, cu întreaga turnură politică pentru
România, a însemnat și sfâr șitul pie ței de capital și al bursei de valori.
Lovitura de gra ție pentru acest sector econ omic extrem de dinamic a
constituit procesul na ționalizării economiei din 1948, care a făcut ca, prin
instaurarea proprietă ții de stat, să dispară produsele specifice pieței de
capital : acțiunile, obliga țiunile corporatiste, titlurile de stat autohtone și
externe (cu echivalent în lei – aur).
Simbolul liberului schimb – bursa – este unul din primele care recucere ște
țările Blocului Est -European după căderea Zidului Berlinului în noiembrie 1989,
eveniment în urma căruia țările estice și-au dorit propriile pi ețe de schimb.
Revolu ția din 1989 a însemnat o cotitură importantă în istoria României,
accentuată de programul de reformă ce i -a urmat și de necesitatea reclădirii pie ței
de capital și a institu țiilor acesteia, printre care și cea a Bursei de Valori Bucur ești
(ca simbol al apari ției germenilor care completează și dovedesc apari ția economiei
de pia ță în România) .
Procesul de reconstruc ție în domeniul pie ței de capital a început în 1992 și a
constat atât într -o reformă normativă (prin adoptarea Legii nr.52/1994 privind
valorile mobiliare și bursele de valori10), cât și în realizarea de activită ți publice de
educare a publicului larg , proces care a demarat prin activită ți mediatice, instruirea
“actorilor ” de pe pia ța de capital, prezentarea modului de constitui re și func ționare
a acestei institu ții etc., proces care continuă și astăzi cu avantajul conferit de
explozia informatică și de “penetrabilitatea ” conferită în ultimii ani de mass media .
Un moment important în evolu ția pie ței de capital s -a derulat la 21 iunie
1990 când reprezentan ții principalelor burse europene și americane au asistat la
deschiderea în Ungaria a primei burse din Europa de Est , după o întrerupere de
peste 40 de ani (din 1948), urmată de deschiderea unor astfel de institu ții în Praga
(1993) , Vilnius – Lituania (septembrie 1993) și Kiev – Ucraina (sfâr șitul anului
1993)11.
I.2.2. ÎNFIIN ȚAREA BURSEI DE VALOR I BUCURE ȘTI
Este neîndoielnic faptul că pia ța de capital a reprezentat pentru România de
după perioada comunistă un domeniu nou de manifes tare a activită ților financiare,
rămânând mult timp o necunoscută pentru o parte din actorii din noua economie de
piață12.
Înfiin țarea Bursei de Valori Bucure ști ca operator autorizat de Comisia
Națională a Valorilor Mobiliare ( C.N.V.M. ) pe pia ța de capital din România (prin
fondarea ini țial a Asocia ției Bursiere de către 24 societă ți de valori mobiliare – ca
institu ție publică non -profit), organizată pe principii de auto -finan țare în scopul
oferirii unui cadru organizat și legal pentru întâlnirea cererii cu oferta pe termen
10 Este vorba de Legea nr. 52 din 07 Iulie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României – Partea I nr . 210 din 11
august 1994, promulgată prin Decretul nr. 119/1994. Legea a fost ulterior modificată prin Legea nr. 55/1995,
Legea nr. 66/1997, OUG nr. 25/2002 și abrogată prin OUG nr. 28/2002.
11 www.kmarket.ro
12 Bogdan Ghilic -Micu, Bursa de valori , Editura Economică, București 1997 , p. 96.
18 mediu și lung – reprezintă un moment de referin ță în na șterea și func ționarea
economiei de pia ță din România, iar prezen ța acesteia a conferit un element
suplimentar de coeren ță a traiectoriei pe care s -a înscris economia țării după anii
’90.
Evenimentul inaugural – care a avut loc la data de 1 aprilie 1995, urmare a
unei decizii a nou înfiin țatei Comisii Na ționale a Valorilor Mobiliare – a marcat
debutul formării pie ței bursiere și, totodată, concretizarea eforturilor depuse pentru
crear ea uneia din cele mai importante institu ții ale pie ței de capital.
Func țiile de tranzac ționare, decontare, compensare și registru aveau la bază
un sistem informatic modern, sus ținut de un ansamblu coerent de regulamente și
proceduri de func ționare și opera re, dovedindu -și eficacitatea încă de la prima
ședință de tranzac ționare (20 noiembrie 1995) când au fost tranzac ționate 905
acțiuni de la 6 societă ți cotate.
Urmare a interesului de care s -a bucurat în pia ța de capital, Bursa de Valori
Bucure ști și-a mări t în următorul an numărul ședințelor de tranzac ționare la două
pe săptămână, situa ția fiind influen țată de mărirea la 62 a numărului Asocia ților
Bursei, de finalizarea procesului de privatizare în masă a societă ților comerciale și
de mediul economic neprie tenos .
Ca și pentru orice alt sector al economiei na ționale, analiza pie ței bursiere pe
ansamblul său se realizează cu ajutorul unor indicatori. Sistemul propriu de
indicatori ai unei burse poartă numele de indici bursieri . Rolul acestor indicatori
este ac ela de a reflecta în timp evolu ția pie țelor de valori mobiliare și a cursului
valorilor mobiliare de pe pie țele respective. În func ție de scopul pentru care au fost
lansa ți, indicii pot fi calcula ți la diferite intervale de timp (uneori chiar în timp real)
pe baza cursurilor unor ac țiuni reprezentative pentru evolu ția pie ței respective. De
asemenea, indicii se pot calcula fie pentru ansamblul unei pie țe bursiere, fie după
alte criterii, ca de exemplu indici calcula ți pe diferite domenii ale economiei13.
Un m oment semnificativ în evolu ția Bursei de Valori Bucure ști (BVB) îl
reprezintă lansarea în luna septembrie 1997 a indicelui BET14 care a func ționat ca
un veritabil „barometru ” al activită ții bursiere. Pentru urmărirea evolu ției pre țurilor
tuturor valorilor m obiliare înscrise la cota BVB și a avea o imagine completă
asupra dinamicii în ansamblu a pie ței, BVB a lansat al ți doi indici: BET – C
(aprilie 1998) și BET –FI (noiembrie 2000)15. În anul 2002 (considerat cel mai
prolific an din istoria BVB), to ți cei tre i indici au atins niveluri maxime istorice16.
13 Nicolae Dardac, Cezar Basno, Bursele de valori – dimensiuni și rezonante social -economice , Editura
Economică, Buc urești 1997 , p. 47.
14 Indicele BET reprezintă acronimul de la “Bucharest Exchange Trading ”, reprezintă indicele de referință al pieței
de capital și a fost lansat la 19 septembrie 1997 cu o valoare inițială de 1000 de puncte. Acest indice se referă la
prețul ponderat cu capitalizarea free -float-ului (dispersia acțiunilor oferite publicului – procent din total acțiuni
emise raportat la numărul acțiunilor distribuite) al celor mai lichide 10 societăți listate la BVB (Bursa de Valori
București). Acest indice poate fi folosit ca activ suport ( “marfa “care face obiectul tranzacției: acțiuni, mărfuri,
valute, metale, puncte de indice etc.) pentru derivate (instrumente financiare a căror valoare derivă din valoarea
altui activ: contracte futures, opțiuni pe contra cte futures, contracte cu decontare finală în fonduri etc.) și
produse structurate (instrumente financiare de natura valorilor mobiliare, care au la bază un activ suport, emise
conform unui prospect și care pot fi admise la tranzacționare pe o piață reglem entată la vedere).
15 BET -C este un indice compozit al pieței BVB, care reflectă evoluția prețurilor tuturor companiilor listate pe piața
reglementată (cu excepția societăților de investiții financiare – SIF) și al cărui preț este ponderat cu capitalizarea
de piață a companiilor din componența sa; BET -Fi este primul indice sectorial al BVB și reflectă tendința de
ansamblu a prețurilor fondurilor de investiții financiare (SIF -urile care nu sunt cuprinse în BET -C), ponderea
19
În anul 1999 Bursa de Valori Bucure ști a implementat sistemul electronic de
tranzac ționare HORIZON și a încheiat acorduri de cooperare cu Athens Stock
Exchange, Tokyo Stock Exchange și London Stock Exchange, asi gurând premisele
încadrării pie ței române ști în tendin țele de globalizare și cooperare. Afirmarea
interna țională a institu ției BVB s -a făcut prin acceptarea ei ca membru în
Asocia ției Depozitarelor și Caselor de Compensare din centrul și Estul Europei
(EEC SDA), recunoscându -i-se totodată și rolul de participant activ la Proiectul de
Cooperare din zona Sud -Est Europeană (S .E.C.I.)17.
Pentru a realiza o uniformizare a modului în care sunt conduse societă țile
comerciale înscrise la Cota Bursei, în anul 2001 a f ost elaborat un Cod de
Conducere și Administrare al societă ților comerciale înscrise la Cotă, prin care au
fost oferite premise consolidate pentru tratamentul egal și echitabil al ac ționarilor,
a fost prevăzut un cadru riguros pentru asigurarea respectării drepturilor
acționarilor minoritari, s -a detaliat con ținutul drepturilor ac ționarilor și s-a stabilit
creșterea responsabilită ții administratorilor fa ță de ac ționari.
Totodată anul 2001 a însemnat listarea ac țiunilor a două mari societă ți:
Banca Română pe ntru Dezvoltare – Group Societe Generale (BRD) și Societatea
Națională a Petrolului – Petrom (SNP), ceea ce a dus la cre șteri spectaculoase ale
capitalizării și volumului tranzac țiilor la Bursă18.
Anul 2001 a însemnat și punerea în func țiune a unui nou sist em de
tranzac ționare destinat în acest moment tranzac ționării instrumentelor financiare cu
venit fix (obliga țiunile municipale). Capitalizarea bursieră a depă șit pragul de un
miliard de dolari, reprezentând 3,34% din Produsul Intern Brut (PIB) al anului
2001, iar indicii bursieri au urmat tendin ța generală de cre ștere, indicele BET
apreciindu -se cu peste 38,6% pe parcursul anului19.
În anul 2002, considerat unul din anii cei mai prolifici ani din istoria sa, to ți
cei trei indici calcula ți de Bursa de Valori Bucure ști au atins nivel uri maxime
istorice, rata anuală de cre ștere a acestora fiind spectaculoasă. Acest eveniment a
făcut ca pia ța de capital din România să devină un subiect de interes major nu
numai pentru investitorii sau anali știi financiari, ci și pentru publicul larg, mass –
media acordând spa ții din ce în ce mai importante comentariilor privind evolu țiile
înregistrate pe pia ța bursieră.
În octombrie 2002 s -a semnat la Bucure ști Acordul de Cooperare dintre
Bursa de Valori Bucure ști și Borsa Italiana , iar în luna noiembrie Adunarea
Generală a Federa ției Europene a Burselor de Valori a hotărât s ă acorde Bursei de
Valori Bucure ști statutul de membru corespondent al acestei prestigioase asocia ții.
Tot în luna noiembrie Bursa de Valori Bucure ști a sărbător it 120 de ani de la prima
înfiin țare a unei burse în România20.
companiilor în acest indice fiind fă cută cu capitalizarea free -float-ului acestora (poate fi folosit ca activ suport
pentru derivate și produse structurate).
16 Gabriela Anghelache, Bursa și piața extrabursieră , Editura Economică, 2000, p. 75.
17 Ioan Hurdubaie, Cooperarea judiciară europeană , Editura Ministerului Administrației și Internelor, 2003, p.
121.
18 www.bvb.ro
19 Gabriela Anghelache, Bursa și piața extrabursieră , Editura Economică, 2000, p. 121.
20 Rapoartele de bilanț anual ale Oficiului Național de P revenire și Combatere a Spălării Banilor (ONPCSB) 2002 –
2008.
20 Mutarea într -un nou sediu în 2003 a adus mai multă vizibilitate institu ției
bursiere. Pentru tranzac ționarea obliga țiunilor, speciali știi Bursei de Valori
Bucure ști au dezvoltat un sistem nou d e tranzac ționare “in-house ” care a fost
utilizat la tranzac ționarea obliga țiunilor, existând obiectivul de a fi implementat
complet în Bursă.
Tot în anul 2003 Bursa de Valori Bucure ști a devenit membru cu drepturi
depline al Federa ției Euro -Asiatice a Burs elor de Valori (FEAS) și a făcut pa șii
necesari pentru men ținerea statutului de membru corespondent la Federa ția
Europeană a Burselor de Valori (FESE) și la Federa ția Interna țională a Burselor de
Valori (WFE).
Pe linia colaborării interna ționale cu instit uții similare, în luna decembrie
Bursa de Valori Bucure ști a semnat cu Centrul din Salonik al Bursei de Valori din
Atena un acord de cooperare pentru crearea la Bursa de Valori Bucure ști a unui
segment de pia ța “new market ”, destinat emiten ților-companii n ou înfiin țate dar cu
poten țial de cre ștere, proiect care se va desfă șura în cursul anului 2004. Bursa de
Valori Bucure ști a elaborat și un plan de fuziune cu Bursa Electronic ă RASDAQ –
care avea ca scop consolidarea și dinamizarea pie ței de capital române ști, în
perspectiva aderării țării noastre la Uniu nea Europeană .
La sfâr șitul anului 2004 capitalizarea totală a Bursei de Valori Bucure ști s-a
apropiat de pragul de 12 miliarde de dolari (peste 17% din PIB), diminuându -se
astfel decalajul fa ță de pie țele b ursiere cele mai avansate ale Europei Centrale și de
Est. Acest an a demonstrat că finan țarea prin utilizarea mecanismelor pie ței de
capital începe să devină și în România o alternativ ă reală la finan țarea prin credit
bancar sau prin reinvestirea profitulu i. Dacă ini țial un număr redus de societă ți și-
au valorificat avantajul de a fi listate la Cota Bursei și au derulat opera țiuni de
majorare a capitalului social conf orm planificărilor, în acest an tot mai multe
companii au ales să -și finan țeze proiectele d e dezvoltare prin noi emisiuni de valori
mobiliare.
De asemenea, modificările care au avut loc în an ul 2004 pe pia ța primară a
emisiunilor de obliga țiuni (unde au apărut câ țiva emiten ți importan ți din rândul
băncilor comerciale și serii de emisiuni cu valo ri de ordinul zecilor de milioane de
dolari) au creat premisele pentru ca anii următori să aducă mai multe companii pe
piața de capital din România și, implicit la Cota Bursei de Valori Bucure ști.
În anul 2005 au avut loc două premiere pentru pia ța de capi tal din România:
tranzac ționarea drepturilor de preferin ță la Bursa de Valori Bucure ști și absorbirea
de către acest operator de pia ță a Bursei Electronice RASDAQ.
Ca o recunoa ștere interna țională a activită ții bursiere din România, a fost
lansat în comun cu Bursa din Viena indicele ROTX (Romanian Traded Index)
constituit în conformitate cu principiile familiei de indici pentru Europa Centrală.
La Bursa de Valori Bucure ști începutul anului 2005 a marcat și extinderea
platformei electronice ARENA pentru oper ațiunile realizate cu ac țiuni. Sistemul
ARENA a fost dezvoltat “in-house ” de către speciali știi Bursei și a fost utilizat
până în prezent doar pentru realizarea negocierii tranzac țiilor cu instrumente
financiare cu venit fix. Noua platformă a asigur at supo rtul tehnic pentru derularea
21
tuturor opera țiunilor legate de negocierea și finalizarea unei tranzac ții bursiere:
tranzac ționare, compensare -decontare și înregistrare21.
Tot în anul 2005, cu ocazia unui seminar organizat de Bursa de Valori
Bucure ști, Federa ția Euro -Asiatică a Burselor de Valori (FEAS), USAID și Centrul
International pentru Antrepriza Privată (CIPE) privind “Guvernan ța Corporativă și
aplicarea principiilor ei în cadrul societă ților cotate la Bursa ”, a fost lansat oficial
Institutul de Guvernan ță Corporativă al Bursei, care î și propune să fie o școală
pentru managerii companiilor române ști. Prin Institutul de Guvernan ță Corporativă
(I.G.C.) se derulează programe de pregătire legate de pia ța de capital, proiecte,
seminarii și conferin țe destinate ridicării nivelului de cunoa ștere al participan ților
la pia ța de capital și cre șterii standardelor profesionale ale managerilor
companiilor.
Prima parte a anului 2006 a adus modificări de natură legislativă: autorizarea
BVB ca operator de pia ță de către C omisia Na țională a Valorilor Mobiliare
(C.N.V.M. ). Emiterea autorizării C.N.V.M. fusese precedată cu doar câteva luni
înainte de finalizarea procesului de fuziune dintre BVB și Bursa Electronică
RASDAQ (B.E.R.), prin care au fost create premisele restructu rării institu ționale a
cadrului de func ționare a pie ței bursiere din România.
Modificările aduse cadrului institu țional și reglementărilor BVB și-au
propus să crească încrederea investitorilor și companiilor emitente în mecanismele
pieței de capital, să a sigure o colaborare mai eficientă între toate institu țiile care au
responsabilită ți în derularea opera țiunilor pe pia ța bursieră, dar și să contribuie la
armonizarea mecanismelor și normelor adoptate de către BVB cu cele ale
principalelor burse europene.
Toate aceste demersuri au avut fără îndoial ă importan ța lor în cadrul
procesului de evaluare a BVB pe care Federa ția Europeană a Burselor de Valori a
realizat -o și care a avut drept rezultat admiterea Bursei de Valori Bucure ști ca
membru cu drepturi deplin e al Federation of European Securities Exchanges22.
Decizia de admitere a BVB în cadrul acestei importante organiza ții europene
reprezintă o recunoa ștere a progreselor înregistrate în ultimii ani de pia ța de capital
din România și vine să se alăture percep țiilor pozitive ale investitorilor și
emiten ților asupra pie ței bursiere, care au făcut ca și în anul 2006 să continue
tendin ța ascendentă a principalilor indicatori ai pie ței reglementate administrată de
către BVB23.
Evolu ția ascendentă a indicatorilor burs ieri în 2006 a dovedit maturizarea
pieței de capital din România. Capitalizarea totală a pie ței regl ementate a urcat cu
aproape 40%, valoarea medie zilnică a tranzac țiilor pe pia ța reglementată depășind
pragul de 10 milioane euro. P e fondul unei volatilită ți ridicate indicii BVB și-au
continuat tendin ța ascendentă, obliga țiunile emise de Banca Mondială au dublat
21 www.bvb.ro
22 Federation of European Securities Exchanges reprezintă interesele a 41 de burse din 30 de țări aparținând celor 21
membri (peste 8947 companii su nt listate pe aceste piețe) și are rolul de regulator public de piață
(www.fese.eu).
23 www.bvb.ro
22 dimensiunea pie ței instrumentelor financiare cu venit fix iar listarea Transelectrica
s-a dovedit a fi IPO24 de succes al unei companii de stat.
Tot în anul 2006 Bursa de Valori Bucure ști a continuat dezvoltarea rela țiilor
de cooperare cu bursele din regiune semnând acordul de cooperare cu Wiener
Borse – WBAG (pentru dezvoltarea politicii de indici bursieri, a licen țelor pe
indicii bursieri și de coo perare privind diseminarea comuna a datelor BVB) și
memorandumul de cooperare cu Bursa de Valori din Chi șinău.
În anul 2007 s -au împlinit 125 de ani de la înfiin țarea primei institu ții
bursiere în România și Bursa de Valori Bucure ști a debutat ca operator bursier în
cadrul pie ței financiare unice europene.
Evolu țiile anului 2007 de la Bursa de Valori Bucure ști au stat sub semnul
modificării percep ției investitorilor străini asupra economiei române ști și
perspectivelor sale de dezvoltare. În condi țiile unu i mediu financiar interna țional
favorabil investi țiilor, aderarea României la Uniunea Europeană și schimbarea de
optică asociată acesteia au fost reflectate destul de rapid, încă de la începutul
anului, de diversele segmente ale pie ței financiare autohtone : în prima parte a
anului 2007 moneda na țională și-a continuat tendin ța de apreciere fa ță de
principalele valute, dobânzile din pia ța monetară interbancară au coborât cu pa și
destul de rapizi, iar indicii pie ței bursiere au atins noi maxime istorice. În a doua
jumătate a anului pie țele financiare interna ționale au intrat însă într -o perioadă de
turbulen țe, care au mărit volatilitatea, au îngreunat accesul investitorilor la
finan țare, au ridicat costul acesteia și au determinat scăderea apetitului
investitor ilor fa ță de risc. Efectele s -au văzut și pe pia ța bursiera românească, unde
tendin țele conturate în prima parte a anului nu au mai continuat25.
Anul 2008 a reprezentat pentru Bursa de Valori Bucure ști și pentru to ți
participan ții pe pia ța bursieră autohto nă una dintre cele mai complicate perioade
din istoria modern ă a pie ței de capital din România. După aproape un deceniu în
care principalii indicatori și indici ai BVB au descris o tendin ță ascendentă,
accentuată și sus ținută în ultimii ani de efectele aso ciate procesului de aderare a
României la Uniunea Europeană, 2008 a fost marcat de inversarea abruptă a
trendului crescător al cota țiilor și de diminuarea sensibilă a lichidită ții generale a
pieței bursiere.
Analizând evolu ția principalilor indicatori ai pieței în 2008 se constată că
valoarea tranzac țiilor a fost extrem de redusă. Rulajul total realizat pe pie țele
administrate de către BVB în anul 2008 s -a redus la aproape jumătate. Scăderea
valorii totale de tranzac ționare s -a datorat în primul rând evolu țiilor negative ale
prețurilor (numărul total de tranzac ții și volumul de ac țiuni care s -au schimbat între
investitori având un ritm de scădere inferior celui înregistrat de valoarea de
tranzac ționare).
Pe parcursul anului 2008, pentru indicii BVB au exis tat perioade în care
aceștia au fost intens corela ți cu cei ai burselor interna ționale, cauzând astfel o
volatilitate extrem de ridicată a pie ței autohtone. Indicii BVB au înregistrat pierderi
24 IPO – Initial Public Offering: oferta publică inițială este oferta de vânzare către public a titlurilor unei companii,
realizată pentru prima oară (după IPO, titlurile se tranzacționează doar pe piața secundară).
25 www.CNVMr.ro
23
printre cele mai ridicate dintre pie țele bursiere europene. Ast fel, indicele de
referin ță al pie ței BET a scăzut cu 70% sub valoare de start a lunii ianuarie iar
structura investitorilor a suferit schimbări în sensul reducerii ponderii investitorilor
străini în totalul rulajelor înregistrate de BVB26.
Deși datele stati stice privind lichiditatea și evolu țiile total nefavorabile ale
cotațiilor înregistrate pe parcursul anului 2008 au tendin ța firească de a fi
poziționate în prim -planul oricărui demers de evaluare a pie ței bursiere, ele nu ar
trebui totu și să eclipseze cel elalte evenimente importante pentru pia ța de capital
din România acestui an , care au fost:
admiterea la tranzac ționare pe pia ța reglementată administrată de către BVB
a primelor ac țiuni emise de o companie străină, Erste Bank, începând cu 14
februarie 200 8;
lansarea în 4 aprilie 2008 a noii versiuni a sistemului de tranzac ționare al
BVB, Arena Gateway. Astfel, toate func țiile opera țiunilor de tranzac ționare
din sistemul central au devenit accesibile și s-au putut integra în sistemele
participan ților, optim izând fluxul opera țional cu platformele de
tranzac ționare on -line administrate de intermediari și sporind eficien ța în
utilizarea capacită ții liniilor de comunica ție dintre sistemul BVB și
participan ții la pia ță;
diversificarea produselor derivate disponi bile la tranzac ționare: astfel,
începând cu 14 aprilie 2008, participan ții la pia ță au dispus și de contracte
“futures ” cu suport pe ac țiuni și pe valute;
la 1 iulie 2008, BVB lansează doi noi indici: BET -XT27 și BET -NG28, scopul
acestora fiind de a reflect a mișcarea în pia ță a pre țurilor celor mai lichide 25
de companii ( inclusiv Societă țile de Investi ții Financiare – SIF), respectiv a
prețurilor companiilor al căror domeniu de activitate principal este asociat cu
sectorul economic energie și utilită țile af erente acestuia;
listarea titlurilor de stat la Bursa de Valori Bucure ști pe 4 august 2008 ;
listarea primului fond pe pia ța reglementată BVB la categoria “Organisme
de plasament co lectiv ”, în 22 septembrie 2008;
transferul de pe pia ța RASDAQ pe pia ța regl ementată a 5 dintre cele mai
lichide companii, în spiritul guvernan ței corporative (Dafora, Condmag,
Transilvania Construc ții, Romcarbon, Ves);
lansarea în 16 decembrie 2008 a trei noi servicii de date oferite de BVB în
scopul facilitării accesului partici panților la pia ță și a publicului larg în
general la informa ții bursiere. Aceste servicii sunt: Web Mobile, Web Free
Membership Application și Corporate Data Web Services.
26 www.bvb.ro
27 BET -XT este un indice blue -chip și reflectă evoluția prețurilor celor mai lichide 25 de companii tr anzacționate în
segmentul de piață reglementată, inclusiv SIF -urile, ponderea maximă a unui simbol în indice fiind de 15%.
Metodologia sa permite acestuia să constituie drept activ suport pentru instrumente financiare derivate și
produse structurate.
28 BET -NG este un indice sectorial ce urmărește mișcarea prețurilor acțiunilor companiilor tranzacționate pe piața
reglementată BVB, al căror domeniu de activitate principal este asociat cu sectorul economic energie și
utilitățile aferente acestuia. Ponderea max imă a unui simbol în indice este de 30%. Metodologia sa permite
acestuia sa constituie drept activ suport pentru instrumente financiare derivate și produse structurate.
24 Din perspectiva teoriei ciclurilor economice, evolu țiile anului 2009 din
cadrul pie ței reglementate organizată de către Bursa de Valori Bucure ști par a
sugera finalul unui ciclu care s-a derulat pe parcursul a circa 11 ani. Pia ța bursieră
a absorbit șocurile induse de criză, după care a urmat o perioadă de revenire.
În condi țiile în care anul 2009 nu a marcat listarea de noi companii care să
modifice semnificativ valoarea capitalizării bursiere, acest indicator a fost
influen țat aproape în exclusivitate de dinamica pre țurilor de tranzac ționare ale
titlurilor deja listate. Dacă anul bursier 2009 ar trebui să primească totu și o marcă
distinctivă, o denumire care să -l diferen țieze de ceilal ți ani de func ționare ai BVB,
atunci acesta ar putea fi numit “anul instrumentelor financiare cu venit fix ”.
Numărul total al tranzac țiilor cu obliga țiuni s -a apropiat în anul 2009 de pragul de
1.000 de opera țiuni, în condi țiile în care rulajul pe pia ța obligatară a înregistrat la
BVB un record absolut: peste 300 de milioane de euro. Acest nivel este de aproape
cinci ori mai mare decât valoarea tranzac țiilor cu obliga țiuni din anul anterior și se
situează chiar și peste nivelul maxim de lichiditate care fusese atins în anul 2006.
Fără a ține cont de reperele cantitative (listarea unor noi companii, emisiuni
de obliga țiuni interna ționale ori municipale sau tit luri de stat), anul 2009 s -a
caracterizat și prin adoptarea unor noi mecanisme de pia ță: eliminarea suspendării
pieței în func ție de varia ția indicelui BET, calcularea pre țului de referin ță ajustat,
extinderea limitei zilnice de varia ție a pre țului, contur ile contingente, pregătirea
noului model opera țional, reducerea perioadei de fixing, testarea totală a solu ției de
back -up, pregătirea produselor structurate și pregătirea sistemului alternativ de
tranzac ționare.
În ceea ce prive ște pia ța la termen, anul 2009 se caracterizează prin
introducerea în premieră a serviciilor de market -making (RB S BANK România a
devenit market -maker pe contractul futures Euro/Ron).
I.3. PIA ȚA DE CAPITAL –
COMPONENTĂ DE BAZĂ A ECONOMIEI DE PIA ȚĂ
I.3.1. PRINCIPIILE PIE ȚEI DE C APITAL .
I.3.1.1 . Teoria reglementării și a dereglementării piețelor de capital
Constituirea și func ționarea unei pie țe de capital trebuie să asigure și să
promoveze un cadru organizatoric eficient, cu reguli corecte, pentru ca aceasta să
devină atractivă și compatibilă cu standardele europene, un real factor de influen ță
și „barometru ” al tendin țelor economice și institu ționale, realizând astfel un mediu
de dezvoltare și inițiativă antreprenorială (prin oferirea de servicii, mecanisme și
norme pentru mobi lizarea, atragerea și alocarea eficienta a resurselor financiare),
în condi ții de transparen ță și siguran ță29.
Efectele extrem de dure pe care le pot genera ac țiunile ilegale asupra pie ței
financiare și dezechilibrele uneori catastrofale din punct de veder e economic ce pot
lua na ștere ca urmare a nerespectării normelor privind func ționarea pie țelor
29 Gabriela Anghelache, Bursa și piața extrabursieră, Editura Economică, 2000, p. 28.
25
financiare, au impus măsuri de reglementare strictă, de supraveghere și control din
partea autorită ților abilitate să ac ționeze în acest domeniu.
Întrepătrundere a pie țelor bursiere generează o puternică concuren ță la nivel
interna țional, împrejurare care determină realizarea unei anumite convergen țe a
normelor care guvernează diferitele pie țe naționale, precum și necesitatea unor
forme de cooperare între autorită țile de control a acestor pie țe.
Impunerea unor reglementări detaliate și riguroase asupra pie ței de capital a
generat multiple controverse între două curente: cel al dereglementării
(autoreglementării) și cel al reglementării .
Dacă principiul autoreglemen tării presupune o adoptare a normelor de
control și func ționare în func ție de dinamica și interesele pie ței de capital, adep ții
teoriei reglementării au sus ținut „intrarea pe scena bursieră a autorită ții judiciare,
chiar penale – judecătorul devenind astfe l o autoritate de pia ță”. S-a promovat și
ideea necesită ții creării unui „drept penal al bursei ” – care să răspundă nevoii de
protejare a economiei împotriva criminalită ții (criminalitate care ar putea să
prolifereze până la e șecul fundamentelor economiei liberale)30.
Statul trebuie să joace un rol, și nu doar pe acela de “salvator al economiei ”
(atunci când pie țele e șuează) , ci pe cel de “reglementator ” al pie țelor pentru a
preîntâmpina crizele. Echilibrul care trebuie să existe între rolul pie țelor și rolu l
statului într -o societate bazată pe economia de pia ță trebuie să fie asigurat de
institu ții care nu fac parte nici din Guvern și nici din pia ța liberă31. În situa ția în
care acest echilibru este afectat , statul, prin investi țiile sale, este obligat să
restabilească atât încrederea cât și siguran ța sistemului financiar.
În criza declan șată pe pie țele de capital din Statele Unite ale Americii
(începută în anul 2008 ), statul și-a asumat un rol de “purtător al riscului de ultimă
instan ță”, care s -a concretizat în injectarea în economie a sumei de 700 de miliarde
de dolari SUA atunci când pie țele financiare erau pe punctul de a se dezintegra, cu
scopul de a salva economia aflată într -un puternic declin. În ciuda sumei mari cu
care a contribuit la redresarea pie țelor private (a căror cădere nu îi era imputabilă),
statul american nu a impus reglementări stricte nici în ceea ce prive ște condi țiile de
utilizare a banilor din fonduri publice cu care a contribuit la salvarea sistemului și
nici nu a controlat modul de f olosire a acestor fonduri, ceea ce a condus la crearea
posibilită ții ca mari sume de bani să fie folosite, în mod ironic, pentru plata de
dividende și bonusuri către conducerile băncilor (care le -au dus la faliment).
Din modul în care s -a declan șat și a ev oluat criza pie țelor financiare a
rezultat fără putin ță de tăgadă că autoreglementarea, promovată de industria
financiară, nu func ționează, întrucât institu țiile bancare nu au capacitatea de a -și
evalua propriile riscuri. Încercările de reglementare în dom eniu s -au lovit de
interesele bancare iar institu ția lobby -ului a for țat statul american să elimine
vechile reglementări32 pe considerentul că acestea ar fi îngrădit creativitatea și
inova ția în materia instrumentelor financiare .
30 Nicoleta Diaconu, Dreptul comunitar al comerțului , Editura Sylvi, București, 2004, p. 75.
31 Prof. univ. dr. Costică VOICU, Radiografia lui Joseph Stiglitz , în “IPA Jurnal ”– Noiembrie 2013.
32 Este vorba despre legea Glass -Steagall adoptată în 1933 (după Mar ea Depresiune – criza economică de
supraproducție din anii 1929 – 1933) care a separat băncile comerciale (care desfășoară activități de împrumut și
de depozit pentru clienții obișnuiți) de cele de investiții (care organizează vânzarea de obligațiuni și ti tluri de
26 Autorită țile statului nu și-au închipuit că bancherii î și vor asuma ni ște riscuri
care să le pună în pericol însă și existen ța băncilor pentru care lucrau. Bancherii au
participat la câ știguri dar nu și la suportarea pierderilor. Bonusurile primite de
bancheri erau în f uncție de per forman țele lor pe termen scurt, nu de cele pe termen
lung (performan țe care erau ob ținute prin manipularea bilan țului contabil și
mutarea pierderilor în regim extrabilan țier, acolo unde era mai greu sau imposibil
de controlat). “Prin puternica presiune exe rcitată de industria financiar -bancară
asupra institu țiilor de reglementare și de supraveghere, acestea din urmă au întors
spatele unei realită ți deformare și speculative, lăsând să se amplifice activită ți
toxice și, implicit, să se prăbu șească mari colo și corporati ști”33.
Speculând reglementările în domeniu, bancherii au avut posibilitatea de a
opera în contabilitatea proprie cu indicatori care au dus la denaturarea rezultatelor
prezentate publicului: activele care trebuiau înregistrate la valoarea “de pia ță” au
fost înregistrate la valoarea “de speran ță”, ceea ce a dat posibilitatea ca o institu ție
bancară ca Lehman Brothers34 să poată declara înainte de falimentul său din 2008
că dispune de active nete de 26 de miliarde de dolari când, în realitate, înregi stra
pierderi de 200 de miliarde de dolari.
Abrogarea de către Congresul SUA a legii care separa activitatea băncilor
comerciale de cele de investi ții (Legea Glass -Steagall) a avut loc în 1999 (după 66
de ani), ceea ce a dus la dimin uarea gradului de regle mentare din aceste domenii și
a dat posibilitatea “poluării ” managementului băncilor comerciale cu lăcomia
specifică băncilor de investi ții, asociată cu cre șterea gradului de risc și coroborată
cu inexisten ța unui sistem con curen țial, ceea ce a dus la cre șterea gradului de
îndatorare a băncilor la un nivel nemaiîntâlnit, cu consecin ța invadării pie ței
bancare cu produse frumos împachetate dar fără a asigura finalitatea asumată la
contractare35.
Deși ar fi trebuit să pună în aplicare principiile de auto -reglementare
specifice economiilor de pia ță, guvernul american a pus în aplicare conceptul
“asisten ță guvernamentală pentru corpora ții”, care presupunea că statul garantează
activitatea băncilor de investi ții și pe cea a societă ților de asigurări în mod
asemăn ător cu garan ția asigurată băncilor comerciale.
participare) pentru a evita situația conflictelor de interese care pot să apară când aceeași bancă emite acțiuni și
dă și bani cu împrumut. Legea mai prevedea interdicția băncilor comerciale de a efectua activități de investiții
riscante (specific e băncilor de investiții) și atrăgea obligația statului prin Banca Centrală, de a asigura depozitele
populației (reguli de garantare care nu funcționau în cazul băncilor de investiții).
33 Prof. univ. dr. Costică VOICU, Radiografia lui Joseph Stiglitz , în “IPA Jurnal ”– Noiembrie 2013.
34 Lehman Brothers Holding Inc. a fost înființată în 1850 de frații Emanuel și Mayer Lehman – imigranți în SUA din
Bavaria. Banca a devenit cea de -a patra bancă de investiții din SUA (după Goldman Sachs, Morgan Stanley și
Merril l Lynch). La data de 15 septembrie 2008 orele 1.45 AM, Lehman Brothers și -a cerut falimentul (aprobat
la 20 septembrie 2008 de US Bankrupty Court).
35 În 2004 gradul de îndatorare al marilor bănci a atins incredibilul raport de 40 la 1. Băncile de investiți i au devenit
băncile clasei de mijloc și a celor săraci, cărora li s -a oferit creditul pentru locuințe sau pentru bunuri de
folosință îndelungată fără plata avansului (irezistibil în partea “publică ”), solicitanții devenind proprietari dar
fără a avea bani pentru a plăti ratele și comisioanele exorbitante. Imposibilitatea plății ratelor scadente,
coroborată cu imposibilitatea valorificării ipotecilor cu care împrumuturile au fost garantate, au dus la
falimentul instituțiilor bancare.
27
Referitor la riscurile asumate de entită țile care nu participă la procesul care
le-a angajat, Nouriel Roubini36 a abordat conceptul de “hazard moral ”37 în lucrarea
“Economia crizelor ”38, în care afirmă că “hazar dul, sau mai corect spus hazardarea
în plan moral, se referă la disponibilitatea cuiva de a -și asuma anumite riscuri – în
special riscuri excesive – pe care în mod normal le -ar fi evitat – doar pentru că știe
că altcineva este dispus să îl ajute (cu eventu ale consecin țe negative acceptate) sau
chiar să îl salveze financiar . Hazardul moral a jucat un rol însemnat în recenta criză
economică ”.
În cartea sa “În cădere liberă – America, pia ța liberă și prăbu șirea economiei
mondiale ”, Joseph Stiglitz39 critic ă sistemul de garantare a împrumuturilor acordat
de guvernul american, în următorii termeni: “lăcomia arogantă a pie țelor financiare
americane nu -i nicăieri mai grăitoare ca în presiunile politice pe care le -a exercitat
pentru a se men ține programul de credite studen țești. Acesta este încă un exemplu
de parteneriat public -privat în care riscul îl suportă guvernul, iar roadele l e culege
sistemul privat. Guver nul vine cu garan ția pentru împrumuturi, a șa încât nu există
niciun risc, dar cei care le ini țiază (băncil e) pot percepe ni ște dobânzi ca și cum ar
exista un risc de neplată. Într -adevăr, cheltuiala pe care o face statul ca să
folosească sectorul privat drept partener, comparativ cu varianta prin care ar da el
însuși împrumuturile , pe o perioadă de zece ani, e ste estimat la 80 de miliarde de
dolari, un cadou mai mult decât mărinimos pentru industria financiară ”40.
În aceea și lucrare, citat de prof. Costică Voicu41, Joseph Stiglitz a sus ținut
teza potrivit căreia “sectorul financiar are nevoie de reglementare, da r pentru ca
aceasta să fie eficace trebuie să existe reglementatori care să creadă în ea.
Reglementatorii trebuie să fie ale și dintre cei care ar avea de suferit, nu de câ știgat
din lipsa de eficacitate a reglementării. Trebuie să fim con știenți de presiun ile la
care sunt supu și reglementatorii, pentru a nu reglementa și să fim siguri de riscul pe
care îl reprezintă desemnarea celor care nu cred în necesitatea reglementării ”.
Adep ții teoriei reglementării sus țin necesitatea adoptării de acte normative,
înființarea de institu ții și realizarea de proceduri care să fie eficace, să existe
control asupra opera țiunilor, a practicilor și produselor inovatoare care activează
sau pătrund pe pia ța de capital și să se evite procesul de “evaziune legislativă ”
realizat d e tehnocra ți fără cuno ștințe temeinice în domeniu și care avantajează
anumite grupuri de interese42, generatoare de injusti ție favorizată uneori de infla ția
36 Nouriel Roubini (n. 2 9 martie 1958) este un economist american, profesor la “New York University’s Stern
School of Business ”, președintele “Roubini Global Economics ”, autor al mai multor lucrări de economie, care a
prevăzut criza piețelor financiare din 2008 înainte de apariți a acesteia.
37 Pe lângă Nouriel Roubini, conceptul a mai fost abordat în lucrările lor pre și post -criză de economiștii de talie
mondială Joseph Stiglitz, Paul Krugman și Milton Friedman.
38 Nouriel Roubini, Stephen Mihm, Economia crizelor , Ed. Publică, 2010 .
39 Joseph Eugene Stiglitz (n. 09 februarie 1943) este profesor la Columbia University și a fost recompensat cu
Premiul Nobel în Economie în anul 2001, este cunoscut pentru materialele sale despre globalizare și piețele
financiare și ocupă înalte funcții de conducere în organismele financiare mondiale (Vicepreședinte al Băncii
Mondiale, Președinte al Consiliului Economic – cu rol consultativ pe lângă Președinția SUA etc.).
40 Joseph Stiglitz, În cădere liberă – America, piața liberă și prăbușirea economiei mondiale , Ed. Publică, 2010,
p. 295.
41 Prof. univ. dr. Costică VOICU, Radiografia lui Joseph Stiglitz , în “IPA Jurnal ”– Noiembrie 2013
42 Conceptul de “evaziune legală ” vizează procesul de elaborare și adoptare a unor acte normative în conținutul
cărora sun t structurate reglementări ambigue, lipsite de claritate, generatoare de interpretări multiple și uneori
contradictorii, cel mai adesea în interesul speculatorilor. Acest gen de evaziune este favorizat de faptul că
28 legislativă43.
Lipsa reglementărilor poate conduce la apari ția de institu ții noi, care creează
iluzia unei legitimită ți conferite și garantate de stat, dar care ascund pericole
financiare prin ignorarea cărora se pot genera consecin țe economice catastrofale.
Nouriel Roubini , în lucrarea sa “Economia crizelor ”, face vorbire de astfel de
institu ții pe care le nume ște “băncile din umbră ” sau “sistemul financiar paralel ”44:
“Sistemul bancar din umbră constă în institu țiile financiare care arată ca
niște bănci, se poartă ca ni ște bănci, dau și iau bani cu împrumut ca ni ște bănci și
investesc ca ni ște bănci, dar care nu sunt reglementate ca ni ște bănci.
Băncile paralele au diferite denumiri:
– împrumutători ipotecari nebancari ;
– vehicule de investi ții nebancare (SIV -uri) și circuite de investi ții care se
finan țează singure cu împrumuturi complexe pe termen scur t, sub forma efectelor
de comer ț garantate cu active ;
– bănci de investi ții și societă ți de servicii de investi ții financiare care se
finan țează în sistem REPO (prin contracte de REPO rt) pe o zi, adică acorduri de
răscumpărare a titlurilor de valoare vându te;
– fonduri mutuale de pia ță monetară, c are folosesc împrumuturi pe termen
scurt de la investitorii lor;
– fonduri de investi ții cu acoperirea riscului;
– fonduri de investi ții în companii private.
Aceste investi ții au ajuns să facă concuren ță sistemulu i bancar tradi țional,
oferind împrumuturi comparabile cu băncile clasice ”.
Importan ța acordată de cele mai puternice opt state ale lumii din punct de
vedere economic (SUA, Canada, Germania, Marea Britanie, Fran ța, Italia, Japonia
și Rusia) fenomenelor care se produc pe pia ța de capital și în derularea activită ților
comerciale transfrontaliere, le -a determinat pe acestea să adopte pozi ții comune
pentru combaterea evaziunii fiscale, aducând o nouă abordare în tratarea
principiilor referitoare la politica fisc ală și economică internă a fiecărei țări
membre. Astfel, la Reuniunea G8 din Iunie 2013, cele opt state participante au
abordat problema evaziunii fiscale externe a companiilor multina ționale și a
folosirii de către acestea, în ob ținerea de profit, a parad isurilor fiscale, a jungându –
se la un consens în privin ța obligării companiilor la o politică de transparen ță
legată de identitatea proprietarilor și la necesitatea ca Organiza ția pentru Cooperare
și Dezvoltare Economică (O.C.D.E.)45 să stabilească un plan e ficient legat de
elaborarea actelor normative care regleme ntează domeniul supus reglementării este realizată de tehnocrați (unii
aserviți politic și/sau financiar) fără contribuția experților independenți ori a reprezentanților ONG -urilor.
43 Inflația legislativă, ca și supra -reglementarea, afectează sistemul juri dic prin eliminarea posibilității de
predictibilitate a actului juridic, generarea de instabilitate, corupție, birocrație și lipsă de încredere în
mecanismele economiei de piață.
44 Nouriel Rubini – op. cit., p. 137 și următoarele.
45 Organisation for Econom ic Co -operation and Development (O.E.C.D.) este o organizație economică
internațională, fondată de 34 de state în anul 1961, pentru a stimula progresul în activitățile comerciale.
Activitatea O.E.C.D. acoperă aspecte economice, de mediu și probleme sociale și își propune să furnizeze
răspunsuri și soluții la principalele probleme cu care se confruntă economiile țărilor membre, inclusiv cele
legate de cooperarea internațională. Anterior, asocierea a purtat numele de O.E.E.C. (Organisation for European
Econom ic Co -operation), fiind condusă de Robert Marjolin din Franța (1948 – pentru a ajuta implementarea
Planului Marshall de revigorare a economiilor europene afectate de al II -lea Război Mondial).
29
obligativitatea multina ționalelor de a plăti impozit în țările în care acestea
realizează profit, cu posibilitatea de schimb de informa ții și acțiuni comune între
state pe acest domeniu de interes.
I.3.1.2 . Principiile europene în materia piețelor de capital
Datorită modului în care aceasta func ționează ( și raportat la realită țile
sociale pe care se fundamentează) pia ța de capital nu poate func ționa și prin
urmare nu poate fi concepută și înțeleasă decât în mod global . În sprijinul
globali zării și pentru realizarea armonizării normative specifice Uniunii Europene
(între legisla țiile țărilor membre), au fost elaborate directive și tratate pentru
punerea în practică a tuturor instrumentelor de cooperare opera țională necesare
pentru eliminarea obstacolelor în procesul de integrare și cooperare europeană.
Actul normativ care reglementează implicarea comunitară în domeniul pie ței
de capital vizează punerea în practică a Directivei din 01 octombrie 1989
(referitoare la organismele de plasament co lectiv în valori mobiliare coordonate –
O.P.C.V.M. ), a Directivei din 01 ianuarie 1990 (asupra pie țelor de capital) și a
celor în materie bancară (din 01 ianuarie 1993) și în materie de asigurări (din 01
iulie 1994)46.
Aceste acte normative au fost completa te cu Directiva Parlamentului
European și a Consiliului nr. 2003/6/CE din 28 ianuarie 2003, numită și directiva
„abuz de pia ță”, precum și cu Directiva Comisiei nr. 2003/124/CE din 22
decembrie 2003 care prive ște definirea și publicarea unor informa ții pri vilegiate și
conceptul de manipulare a pie ței.
Cadrul normativ european în această materie, preluat în legisla ția
românească de legea -cadru – Legea nr. 297/2004 privind pia ța de capital47 – este
întregit de Directiva 2004/39/CE , privind administrarea portofoliilor individuale de
investi ții, Directiva 2004/72/CE cu privire la practicile de pia ță admise, la
declararea opera țiunilor de către manageri și la notificarea asupra opera țiunilor
suspecte, Directiva 2004/109/CE , referitoare la d eterminarea de ținerilor și a
drepturilor de vot, la acestea adăugându -se directivele transpus e în legisla ția
națională prin adoptarea Ordonan ței de Urgență nr. 3 2/201248 privind organismele
de plasament colectiv în valori mobiliare și societă țile de administrare a
investi țiilor, precum și pentru modificarea și completarea Legii nr. 297/2004
privind piața de capital , respectiv49:
– directiva 2009/65/CE de coordonare a actelor cu putere de lege și a
actelor administrative privind organismele de plasament colectiv în valori
mobiliare;
– directiva 2010/43/UE de punere în aplicare a directivei 2009/65/CE,
privind cerin țele organizatorice, conflictele de interes, codul de conduită,
46 http://www.amosnews.ro
47 Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 571 din 29 iunie 2004
48 Ordonanța de urgență nr. 32/2012 privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare și societățile de
administrare a investiț iilor, precum și pentru modificarea și completarea Legii nr. 297/2004 privind piața de
capital, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 435 din 30 iunie 2012.
49 www.tuca.ro/_stats/visits.php/url=/web/ -Buletin -Legislativ -Tuca Zbarcea & Asociații -iunie -iulie-2012 .
30 administrarea riscului și con ținutul contractului încheiat între un
depozitar și o societate de administrare a investi țiilor;
– directiva 2010/44/UE de punere în aplicare a directivei 2009/65/CE
privind fuziunea fondurilor, structurile de tip master/feeder și procedurile
de notificare precum și ale altor acte normative relevante cu impact
asupra pie ței de capital emise la momentul intrării în vigoare a Legii nr.
297/2004 și care nu au f ost implementate până la momentul actual.
Prin modul în care a fost elaborată, legisla ția europeană permite realizarea
unui echilibru între liberalizarea profesiilor de intermediere financiară, pe de o
parte (inclusiv prin recunoa șterea dreptului de a desc hide sucursale în alte țări) și
protec ția investitorilor, pe de altă parte. Actualul cadru normativ european a
realizat unificarea celor două mari „modele ” de organizare a serviciilor de investi ții
reprezentate prin pia ța de la Londra și Frankfurt (caracte rizată ca o pia ță liberă,
care ignoră orice monopol de negociere), și piața de la Paris (care propune – ca și
piața italiană și spaniolă – o pia ță foarte organizată și transparentă, fondată pe
monopolul de negociere al agen ților de schimb și foarte regleme ntată).
Reglementările europene în materie bursieră au la bază principiile liberei
circula ții a capitalurilor și persoanelor, bursa impunându -se ca un element cheie în
realizarea unei pie țe unice a instrumentelor financiare50.
Pe lângă acest principiu euro pean, care ține de esen ța Uniunii Europene, în
domeniul pie țelor financiare legisla ția comunitară mai consacră și alte cinci
principii directoare :
principiul securită ții, care presupune identificarea și gestionarea
riscurilor piețelor reglementate prin ide ntificarea amenin țărilor și
vulnerabilită ților datorate modului de tranzac ționare a valorilor.
Există două categorii de riscuri: individuale și sistemice :
– riscurile individuale se caracterizează prin aceea că sunt asumate în mod
conștient de către investit ori și profesioni știi domeniului (care intervin în
calitate de intermediari financiari). Ace ști profesioni ști se preocupă, în
interesul clien ților lor, de evolu ția pre țurilor instrumentelor financiare, de
modificarea dobânzilor de interes sau de evolu ția altor parametri ai pie ței
de capital, fundamentându -și deciziile pe baza acestor evolu ții.
– riscurile sistemice sunt cele asumate de sistemele financiare, date de
posibilitatea apari ției unui dezechilibru de mare amploare ce rezultă din
apari ția disfunc ționalităților în sistemele bancare sau financiare. Acest
risc există atunci când e șecul unei institu ții importante sau unui grup de
institu ții poate provoca e șecul altor institu ții, generând, astfel, rupturi
grave , “în lan ț”, în cadrul sistemului bancar și financiar.
Securitatea pie țelor reprezintă un obiectiv prioritar al autorită ților care sunt
preocupate atât de componen ta preventivă – care vizează acoperirea prealabilă a
opera țiunilor de pia ță (garan ții și marje) și instituirea de norme pruden țiale impuse
intermediarilor financiari – cât și de componen ta de protec ție (care vizează
protec ția opera țiunilor de pia ță a intermediarilor financiari pentru eliminarea sau
limitarea riscurilor ).
50 Philippe Manin, Droit constitutionel de I'Union Europeene , Paris, Edition A. Pedone, 2004, p. 127.
31
Securitatea trebuie în țeleasă de către investitor nu numai ca o situa ție de
absen ță a riscului, ci și ca o situa ție de vizibilitate , de transparen ță în
tranzac ționare, care permite să măsori „a priori ” rezultatele asociate diferitelor
eventualită ți ce corespund unei decizii riscante, investitorii luând deciziile în
cuno ștință de cauză;
principiul transparen ței – care presupune existen ța și furnizarea în
condi ții de deschidere totală a informa țiilor financiare și contabile
corecte, complete, lămuritoare și accesibile tuturor cu privire atât la
emiten ții instrumentelor financiare cât și la opera țiunile financiare care se
derulează pe pia ță;
principiul integrită ții informa țiilor din pia ță – integritatea pie țelor este
condi ționată de calitatea informa țiilor și modalită țile concrete în care
acestea sunt gestionate de “actorii ” de pe p iață. Acest principiu obligă la
furnizarea de date care să nu fie alterate, să ofere informa țiile a căror
furnizare este impusă de lege, motiv pentru care sunt sancționate , penal
sau administrativ, comportamentele privitoare la difuzarea de informa ții
false, lipsa unei bune informări și delictul de ini țiere frauduloasă a unei
opera țiuni pe pia ță;
principiul egalită ții – presupune egalitatea de tratament pentru to ți actorii
care ac ționează pe pia ță, cât și egalitatea fa ță de pre ț (reprezintă dreptul
tuturor investitorilor de a avea acces la un pre ț just, definit ca un pre ț de
echilibru , rezultat din confruntarea ofertelor și cererilor). Acest principiu
garantează în țelegerea regulilor de organizare și func ționare a pie țelor
financiare: dacă instrumentele fina nciare51 admise la negocieri pe o pia ță
reglementat ă trebuie să fie negociate prin intermediul unor prestatori de
servicii de investi ții, atunci suntem în situa ția unei obliga ții de
intermediere sau de monopol financiar care conduce la interven ția pie ței
reglementate;
principiul echită ții – presupune echitatea tranzac țiilor și a negocierilor
având ca obiectiv protejarea ac ționarilor. Acest principiu este reglementat
în actele normative care reglementează organizarea și func ționarea pie ței
de capital, și se r eferă, în special, la obligativitatea tuturor participan ților
la tranzac ționare de a respecta drepturile și obliga țiile care decurg din
normele rezultate din reglementările specifice, în a șa fel încât echilibrul
juridic să fie păstrat.
Reglementarea activ ității Bursei de Valori Bucure ști s-a făcut ținând cont de
normele și practicile acceptate de pie țele mondiale, cu respectarea a patru principii
generale52:
accesibilitatea: Bursa se angajează să asigure tratament egal tuturor
societă ților membre, respectiv societă ților emitente listate la Bursă;
51 A se vedea R. B. Bobei , Principalele titluri de capital , în Revista de Drept al Afacerilor, nr. 2/2005, p. 71
52 Mihai Ionița, Dan Gheorghe, Veronica Popovici, Piețe bursiere și tranzacții bursiere , Editura Muntenia,
Constanta 2004, p. 67.
32 informarea: Bursa se angajează să asigure permanent agen ților de bursă
și investitorilor, suficientă informa ție despre societă țile tranzac ționate și
despre pre țurile valor ilor mobiliare emise de acestea;
etica pie ței: Bursa se angajează să asigure că pia ța valorilor mobiliare
funcționează într -un mod care spore ște încrederea utilizatorilor,
autorită ților și publicului larg în general și
neutralitatea: Bursa se angajează să ac ționeze neutru și să-și men țină
integritat ea în rela ția cu to ți participan ții la pia ță, precum și cu alte
institu ții sau organiza ții care supraveghează sau operează în pia ța de
capital.
Rolul pie țelor de capital este acela de a furniza un mecanism organizat de
tranzac ționare pentru valorile mobili are, de a contribui la cre șterea lichidită ții
valorilor mobiliare prin concentrarea în pia ță a unui volum cat mai mare de astfel
de valori, de a contribui la formarea unor pre țuri care să reflecte în mod
corespunzător rela ția cerere -ofertă și de a disemina aceste pre țuri către public,
respectând principiile generale care reglementează constituirea și func ționarea
acestor pie țe.
Piața financiară reprezintă un „ loc juridic ” către care converg interesele
juridico -financiare ale emiten ților, intermediarilor și investitorilor, care afectează și
determină interesele colective ale societă ții și implicit pe cele ale economiei.
Importan ța acordată institu țional organizării și func ționării pie ței de capital
rezidă și din faptul că în Strategia de Securitate a Românie i53, men ținerea
stabilită ții sistemului financiar -bancar și a pieței de capital este considerată o
condi ție internă esen țială a înfăptuirii scopului fundamental al Strategiei: acela „de
a mobiliza eforturile na țiunii pentru accelerarea proceselor de moderni zare,
integrare și dezvoltare sus ținută, capabile să garanteze securitatea și prosperitatea
țării, într -o lume mai sigură și mai bună ”. Strategia vizează promovarea fermă a
libertă ților politice, economice și sociale, a respectului pentru demnitatea umană,
prin angajarea con știentă și responsabilă a poporului român și colaborarea activă
cu na țiunile aliate.
Piața de capital trebuie să fie un suport al economiei de pia ță, să asigure
creșterea încrederii investitorilor, să atragă finan țare către economie și să stimuleze
tranzac țiile și viteza de circula ție a banilor, toate acestea în deplină siguran ță54.
Siguran ța func ționării mecanismelor pie ței de capital este asigurată legislativ
prin norme care reglementează modul de func ționare al intermediarilor de
operațiuni cu instrumente financiare , societă ților de servicii de investi ții financiare ,
organismelor de plasament colectiv , societă ților de administrare a investi țiilor,
consultan ților de investi ții financiare , piețelor de instrumente financiare ,
operatorilor de pia ță și de sistem , depozitarilor centrali , caselor de compensare –
decontare , contrapăr ților centrale , opera țiunilor de pia ță, emiten ților de valori
mobiliare , Fondului de compensare a investitorilor , altor persoane fizice sau
juridice ce desfă șoară act ivități pe pie țele reglementate , ori pentru ceilal ți “actori ”
53 Strategia de Securitate a României a fost adoptată prin Hotărârea CSAT nr. 62, la 17 aprilie 2006.
54 Simona Fătu, Piața românească de capital privită din interior , București , Editura ALL, 1998, p. 28.
33
din domeniul de referin ță (emiten ți, investitori, asocia ții profesionale ale
administratorilor de active, ale investitorilor ori ale intermediarilor etc.).
I.3.2. FUNC ȚIONAREA PIEȚEI DE CAPIT AL
În economia financiară, circuitul activelor financiare are loc între mul țimea
ofertan ților de fonduri (investitorii) și mul țimea utilizatorilor acestora, în vederea
realizării un icului scop: satisfacerea unei nevoi economice, a cărei finalizare este
obținerea profitul ui.
Activele financiare sunt înscrisuri care consacră drepturi băne ști ale
deținătorului, curente sau viitoare, rezultate din valorificarea lor (dobânzi,
dividende, etc.). Ele sunt deosebit e de activele reale (care sunt bunuri tangibile sau
netangibile aducătoare de venituri în viitor sub formă de chirii, rente, profituri), dar
sunt corespondentul monetar al acestor active, relevând în acest fel caracterul dual
al economiei de pia ță: pe de o parte formată dintr -o economie reală (procese
mater iale de producere a bunurilor și serviciilor necesare pentru consumul
individual și pentru reluarea produc ției) iar pe de altă parte de economia simbolică
sau financiară (procese de tip informa țional, reprezentate de mi șcarea banilor și a
hârtiilor de valo are55 – care au ca fundament și/sau suport procesele sau bunurile
din economia reală) .
Activul financiar poate reprezenta așadar fie valoare de schimb, atunci când
bunul (privit ca marfă) ajută la ob ținerea altui bun, fie ca valoare de investi ție
(capital) atunci când bunul este folosit pentru producerea de venituri în viitor.
Activele financiare pot fi clasificate, după modul în care acestea sunt
dobândite, în patru categorii distincte, la care se adaugă activele hibride
(certificatele de depozit etc.)56:
active bancare – rezultate din opera țiunile specifice băncilor și institu țiilor
asimilate (produc dobânzi, nu au caracter negociabil, dar prezintă un grad
redus de risc);
active financiare nebancare – sunt rezultate din opera țiuni de investi ții (de
plasam ent) și se concretizează în titluri de valoare cu caracter negociabil;
active de capital – sunt rezultate din plasamente pe termen lung și dau
dreptul la ob ținerea unor venituri viitoare, în condi țiile implicării
deținătorului la riscul afacerii (sunt neg ociabile pe pia ța de capital);
active monetare – rezultate din plasamente pe termen scurt , negociabile pe
piața monetară (au grad ridicat de lichiditate).
În această activitate de finan țare a circuitului economic, investitorii sunt cei
care efectuează pl asamente financiare (prin disponibilizarea de fonduri în scopul
valorificării lor) iar utilizatorii sunt cei care utilizează fondurile , provenite de la
investitorii care tranzac ționează, pentru a -și finan ța propria activitate economică.
Se transferă astfel o parte din resursele financiare existente într -o econo mie de la
investitori către agen ții economici care le folosesc (pentru ini țierea sau dezvoltarea
unor afaceri aducătoare de profit). Se na ște în acela și timp și o rela ție de feed -back
55 I. Popa , Bursa , Ediția a II -a, vol. I, Editura Adevărul, București, 1995, p. 28.
56 http://facultate.regielive.ro/cursuri/burse/sistemul_f inanciar_si_rolul_ sau-12384.html.
34 de la utilizator ii de fonduri către investitorii ini țiali, prin distribuirea profitului
obținut ca urmare a valorificării capitalului ob ținut de la ace știa.
Cei doi parteneri (investitorul și utilizatorul) devin, din propria lor voin ță,
noduri ale unui circuit financiar a cărui finalitate poate fi profitul sau e șecul (în
economia de pia ță distribuirea profitului poate fi oricând înlocuită cu distribuirea
pierderilor în cazul utilizării neprofitabile de către utilizator a fondurilor puse la
dispozi ție de investitor).
Tranza cțiile dintre investitor și utilizator se realizează, ca flux financiar, prin
intermediul pie țelor financiare.
Piața financiară se compune , după tipul activelor care se negociază și
mecanismul prin care aceste active sunt introduse în circuitul economic, din trei
mari sectoare – constituite ca pie țe distincte: piața bancară , piața monetară și
piața de capital57.
Piața bancară este acea pia ță financiară prin care se tranzac ționează active
bancare non -negociabile . Lichiditatea acestor active este maximă . Socie tățile
bancare au rol ul de intermedi ar între deținătorii de disponibilită ți băne ști și
utilizatorii de fonduri, pe baza rela țiilor de credit.
Rolul acestei pie țe este de a absorbi excedentul de active monetare al celor
care economisesc ( și care doresc să dispună în orice moment de posibilitatea
retragerii disponibilită ților economisite) și de a -l plasa celor care au nevoie de el.
Condi țiile de creditare se stabilesc contractual iar întinderea și mărimea drepturilor
și obliga țiilor reciproce sunt cunoscute încă de la încheierea contractului (cel pu țin
ca mod de calcul).
Piața monetară este acel segment al pie ței financiare prin care se realizează
tranzac ții cu active financiare pe termen scurt. Tranzac țiile derulate pe această
piață sunt intermediate de soci etăți financiare și includ depozite bancare (la vedere
și la termen) ale persoanelor fizice sau juridice, biletele la ordin, cambiile, cecurile,
certificatele de depozit și alte titluri mobiliare pe termen scurt (până la un an).
Participan ții (atât la ofer ta cât și la cererea de active monetare) pot fi: guvernul,
municipalită țile și autorită țile locale, băncile centrale și comerciale, societă țile de
asigurare și alte institu ții financiare, societă țile comerciale, persoanele fizice etc.
Activele sunt mobili zate, de regulă, prin contractarea de credite bancare de
către agen ții economici pentru producerea de bunuri sau servicii dar pot fi utilizate
și pentru atragerea unor sume pentru satisfacerea unor nevoi temporare ale
institu țiilor de credit ( băncii și tezaurului ori pentru investi ții proprii ale societă ților
bancare ).
Deoarece pie țele monetare sunt puternic influen țate de nivelul economic al
țărilor în care func ționează (fiind sensibile la diferen țele dintre ratele dobânzilor,
de nivelul infla ției, de rat a șomaj ului etc.), investitorii sunt întotdeauna în căutarea
piețelor monetare avantajoase prin urmărirea ob ținerii unei rate înalte a profitului
concomitent cu acceptarea unui coeficient minim de risc . Pentru derularea
activită ților de tranzac ționare și conversie a activelor financiare se folose ște o
componentă distinctă a pie ței monetare, și anume pia ța valutară – care asigură
57 V. Stoica, E. Ionescu , op. ci t., p. 16.
35
conversia a ctivelor dintr -o valută în alta – activitate care poate fi speculată de
investitori pentru creșterea profitului (la rat a de schimb ).
Rolul pieței monetare este de a oferi posibilitatea satisfacerii necesită ții de
convertire a activelor pe termene scurte și foarte scurte (de la 24 de ore la o
săptămână) sau pe termene medii (3 la 12 luni). În situa ția în care procesul de
convertire a activelor disponibile pe termen lung continuă cu termene mai mari,
piața monetară capătă caracteristicile specifice pieței de capital.
Piața de capital este specializată pe tranzac ții cu active financiare pe termen
mediu și lung, prin intermediu l acestor tranzac ții asigurându -se transferurile de
capitaluri disponibile de la investitorii care doresc să realizeze plasamente
financiare aducătoare de profit, către utilizatorii ale căror nevoi depă șesc
posibilită țile financiare proprii pentru a le aco peri.
Concret, este vorba despre o pia ță pe care se tranzac ționează în mod liber
valori mobiliare primare sau derivate și care are drept rol principal mobilizarea
capitalurilor persoanelor fizice/juridice care economisesc (cumpărătorii) și care
urmăresc pl asarea profitabilă a ace stor capitaluri. Aceste fonduri sunt atrase de
către vânzătorii emiten ți de ac țiuni/obliga țiuni, care sunt în căutare de capital în
vederea finan țării unor proiecte de investi ții.
Piața de capital reprezintă a șadar ansamblul rela țiilor și mecanismelor prin
care se realizează transferul fondurilor de la operatorii care beneficiază de un
surplus de capital (investitorii) către entită țile care solicită capital.
Valorile mobiliare emise în vederea atragerii de capital sunt negociabile,
adică se vând și se cumpără de către participan ții la pia ța de capital, asigurându -se
un flux permanent între investitori (ofertan ții de capital) și utilizatori (agen ții
economici în căutare de capital)58.
Spre deosebire de pie țele monetare, unde instrument ele se negociază pe
termen scurt, pia ța de capital se caracterizează prin tranzac ții pe termen mediu și
lung cu valori mobiliare specifice primare (ac țiuni, obliga țiuni, bonuri de tezaur)
și/sau derivate pe baza acestora (contracte options, futures) – care au cunoscut o
dezvoltare spectaculoasa în ultimii ani.
Rolul pieței de capital este, în esen ță, acela de intermediar între cei care
economisesc și cei care investesc în capacită ți și/sau activită ți de produc ție, pentru
a cre ște profitul societă ții. Desigu r, pia ța de capital prezintă interes și din alt punct
de vedere, permi țând uneori preluarea controlului asupra unor societă ți prin
achizi ții semnificative de ac țiuni sau ob ținerea unor câ știguri pe termen scurt
(speculând modificările de curs ale valorilor mobiliare )59.
I.3.3. PIA ȚA DE CAPITAL – COMPONENTĂ A PIE ȚEI FINANCIARE
Bucurându -se de rolul de prim rang în finan țarea economiei, pia ța de capital
permite întreprinderilor să găsească resursele necesare pentru a se finan ța, oferind
investitorilor diferit e mecanisme de sporire a capitalului plasat.
58 Adela Mariana Ionescu, Piața de capital , Editura Economica, București 2004 , p. 27.
59 Mihai Ionița, Dan Gheorghe, Veronica Popovici, Piețe bursiere și tranzacții bursiere , Editura Muntenia,
Constan ta 2004 , p. 51.
36 Prin modul în care func ționează, pia ța de capital capătă rol de regulator al
fluxurilor financiare (care orientează capitalul de la de ținători către cei care au
nevoie de el) , de stimulator al acestora (finan țând acele activită ți care oferă
perspectiva unui profit) dar și de “barometru ” al rentabilită ții produc ției (întrucât
valorile mobiliare – care constituie obiectul principal al tranzac țiilor încheiate pe
piața reglementată – reprezintă economii financiare re dirijate către cele mai
productive activită ți economice , tipul și nivelul acestora influen țând și fiind
influen țate de situa ția economiei în care func ționează ).
Piața de capital ( “capital market ”) este definită în literatura de specialitate ca
fiind o pia ță specializată unde se întâlnesc și se reglează în mod liber cererea și
oferta de active fina nciare pe termen mediu și lung. În cadrul acestei pie țe se
desfă șoară următoarele genuri de activită ți60:
emisiunea și vânzarea pentru prima dată de titluri financi are ale emiten ților
sau debitorilor către posesorii de capitaluri financiare care doresc să
cumpere active financiare;
negocierea de valori mobiliare, cu condi ția ca acestea să fie vândute și
transformate în lichidită ți de primii lor posesori și mai înaint e de scaden ță.
Organizarea unei pie țe de capital depinde a șadar de existen ța cererii de
capital și a ofertei de capital, tranzac ționate după un sistem bine stabilit, într -un loc
bine determinat , la un nivel public al cursului de tranzac ționare61. Reunirea
promptă a cumpărătorilor și vânzătorilor de capital (reali sau poten țiali) se face
doar dacă nivelul cursului la care au loc tranzac țiile este public. Această
publicitate trebuie să fie completă și rapidă (un rol important îl au din acest punct
de vedere ma ss-media și rețelele de date).
Cererea de capital este exprimată prin emisiunea de titluri de valoare, care
urmează a fi schimbate pe lichidită ți, pentru satisfacerea nevoii economice a
entită ților care le -au emis (societă ți comerciale publice sau private, guverne,
institu ții financiar -bancare, societă ți de asigurare etc.).
Din punct de vedere al naturii cererii de capital , aceasta poate fi
structurală (când sunt finan țate investi ții productive, de bunuri și servicii, de
creare de noi societă ți, de dezvolt are a celor existente, de achizi ționare de bunuri
sau servicii de către persoanele fizice sau juridice etc.) sau conjuncturală
(datorată unor necesită ți tranzitorii, depinzând de factori lega ți de limitări ale
plafoanelor de credite pe pia ța monetară, defi cite bugetare și ale balan țelor de plă ți
etc.).
Oferta de capital aparține investitorilor – deținători de resurse financiare,
care doresc plasarea acestor resurse pe pia ța de capital, prin cumpărarea titlurilor
de valoare emise în cadrul activită ții de cer ere de capital (prezentată anterior).
Deținătorii de capital sunt reprezenta ți fie de institu ții (organiza ții
economice, bănci, case de economii), fie de persoane particulare. Datorită faptului
că actorii pie ței de capital pot fi și persoanele fizice, ținând cont de ponderea
acestora în totalul investitorilor, s -a ajuns la interna ționalizarea pie ței de capital,
60 Nicoleta Diaconu, Dreptul comunitar al comerțului , Editura Sylvi, București, 2004 , p. 32.
61 Nicolae Dardac, Cezar Basno, Bursele de valori – dimensiuni și rezonante social -economice , Editura
Economica, București , p. 47.
37
existând posibilitatea investirii fondurilor băne ști disponibile în titluri emise de
agen ții economici ale altei țări – au loc astfel transferuri d e capital dintr -o țară în
alta, de pe un continent pe altul, în func ție de o serie de factori economici, geo –
politici, sociali și, adesea, psihologici.
Tranzac țiile trebuie să fie cât mai u șoare și rapide, astfel încât participan ții
să ob țină maximum de ef ect în minim de timp.
Pentru c ă cererea și oferta să se poată întâlni nestânjenit, evitându -se
specula țiile sau influen țele dirijate iar nivelul final al echilibrului să reflecte
realitatea, este nevoie de existen ța unui loc bine determinat și centralizat în care
aceste activită ți să se desfă șoare, precum și de un set de reguli care să guverneze
activită țile. Acest loc este pia ța de capital (Bursa).
Componentele pie ței de capital sunt delimitate de activită țile specifice
fiecărei etape în parte. Cu un rol d istinct și func ționare reglementată, întâlnim două
categorii de pie țe la realizarea plasamentelor financiare : piața primară (pe care are
loc prima plasare a emisiunii de valori mobiliare) și pia ța secundară (pe care
valorile mobiliare absorbite de pia ța primară sunt cumpărate de bănci, investitori și
particulari)62.
I.3.3.1. Pia ța primară
Această componentă a pie ței de capital reprezintă elementul ini țial, de bază
al func ționării mecanismului de finan țare a utilizatorilor care au nevoie de fonduri
pentru im pulsionarea sau dezvoltarea activită ților comerciale. Rolul pie ței primare
este acela de a pregăti, emite și plasa emisiunile de titluri mobiliare în scopul
atragerii capitalurilor financiare (disponibile pe termen mediu și lung), atât pe
piețele interne d e capital cât și pe pia ța interna țională.
Există situa ții în care deținătorii de capital sunt cunoscu ți, astfel emitentul de
titluri mobiliare are posibilitatea de a lua direct contact cu ace știa, ob ținând
resursel e financiare de care are nevoie, dar a stfel de plasamente (private) sunt
relativ rare, majoritatea emiten ților făcând apel la economiile publice (prin
utilizarea resurselor bancare).
Procedura de emisiune a unui titlu, prin atragerea resurselor publice este
formată din trei faze: pregătirea , lansarea și plasamentul titlurilor mobiliare.63
Pregătirea emisiunii este realizată de emitent , în mod obligatoriu prin
atragerea la colaborare a unei institu ții bancare, care urmează să emită titlurile de
valoare în contul emitentului. Pentru realizarea aceste i trebuie îndeplinite anumite
condi ții referitoare la emitent, la decizia de emisiune, la intermediarul emisiunii de
titluri și la calendarul emisiunii, astfel:
emitentul titlului – nu poate fi orice societate comercială, condi țiile
referitoare la numărul societă ților, forma de organizare, vechimea de la
înfiin țare, situa ția contabilă, programul de dezvoltare propus etc. fiind
stabilite de legea care guvernează fiecare pia ță de capital în parte. Când
societatea emitentă beneficiază de garan ția unei colectiv ități publice, a
62 O. Stoica , Meca nisme și instituții ale pieței de capital , Editura Economică, București, 2002, p. 20.
63 Nicolae Ghinea, Managementul investigării fraudei care afectează interesele financiare ale Uniunii
Europene , Curs universitar, Ed. Sitech, 2008. Craiova , p. 44.
38 statului sau a unei alte societă ți comerciale pe ac țiuni, se poate realiza
emisiunea și fără ca emitentul să prezinte bilan țul contabil. Societatea
emitentă trebuie să fi liberalizat integral capitalul propriu înainte de a putea
primi fond urile băne ști rezultate în urma vânzării titlurilor emise;
decizia de emisiune – activitate specifică emiten ților din sectorul public – se
face prin Consiliul de Administra ție cu autorizarea Adunării Generale și
conform Statutului societă ții și legilor în vigoare. De regulă reprezentantul
oficial pentru demersul societă ții emitente este Pre ședintele Consiliului de
Administra ție;
intermediarul emisiunii de titluri – are un rol deosebit de important,
deoarece trebuie să ac ționeze rapid și eficient (calită ți care sunt îndeplinite
cu succes, de regulă, de societă țile bancare care, prin intermediul sistemelor
informa ționale proprii, pot forma un flux de distribuire a titlurilor emise, la
care una din bănci devine titular de flux). Finan țarea condi țiilor finale al e
împrumutului se realizează prin negocieri între societatea emitentă, pe de o
parte, și intermediarii care formează fluxul de distribuire, pe de altă parte (se
stabilesc astfel condi țiile optime pentru realizarea consensului de interese ale
celor două păr ți, coeren ța plasării titlurilor și obținerii fondurilor băne ști, se
stabilesc tehnicile de plasare, precum și profitul ce revine intermediarilor);
calendarul emisiunii – va fi stabilit de societatea bancară aleasă ca
intermediar principal, opt ându-se, de regulă, pentru emisiunea de valori
mobiliare pe loturi (cu stabilirea exactă a cantită ții și a termenelor de
lansare) pentru a evita cele două gre șeli de ofertare care pot apărea:
suprasaturarea pie ței ori penuria de titluri. În func ție de valoarea totală a
emisiunii, dacă apreciază necesar, intermediarul ales va putea opta pentru
alegerea unui plafon sub care fazele de emisiune pot fi comprimate
(eliminând calendarul obligatoriu).
Lansarea titlurilor mobiliare se face cu respectarea prevederilor legale,
stabilindu -se pentru fiecare emisiune în parte valoarea nominală a titlurilor emise,
numărul lor, precum și alte date necesare tranzac ționării. În cadrul acestei faze
există etapa obligatorie a informării publice, care asigură transmiterea către public
a uno r informa ții minime furnizate de societatea emitentă și legate de prezentarea
juridică și financiară a firmei, descrierea titlului emis, con ținutul ultimului bilan ț
contabil și raportul asupra activită ții și rezultatelor financiare pe ultimele 6 luni.64
Plasarea și cotarea titlurilor emise reprezintă ultima fază a procesului
emisiunii de titluri, în care sunt implica ți intermediarii – societă țile bancare.
Acestea formează flux ul primar de distribuire a valorilor mobiliare emise, făcând
legătura între societa tea emitentă și investitori. Plasarea titlurilor și vărsarea
fondurilor băne ști ob ținute se face de intermediar concomitent cu garantarea
activită ții de plasare prin sus ținerea financiară a titlurilor neplasate.
Activitatea de plasare se derulează prin gh ișeele specializate ale băncilor
după o perioadă de la publicarea oficială a ac țiunii (perioadă care diferă în func ție
de tipul valorii mobiliare emise). Având în vedere implicarea financiară a băncilor
ca intermediari pentru plasarea titlurilor la care s -au angajat contractual, rezultă în
64 www.s tanford.edu/wfsharpe
39
mod evident interesul acestora pentru plasarea și încasarea integrală a acestora, dar
cum adesea dificultă țile de plasare a unui titlu sunt compensate de succesul altuia,
pentru a permite operarea titlurilor în curs de pl asare, există posibilitatea
schimburilor pentru plasarea acestor titluri între bănci și alte institu ții financiare
(cu retrocedarea comisionului oferit pentru plasare).
Cotarea titlurilor pe pia ța primară este reglementată prin legi specifice și
depinde, în general, de situa ția specifică fiecărei societă ți în parte: dacă este la
prima emisiune ori a mai fost cotată pe pia ță (ținându -se cont, eventual , de evolu ția
acestei cota ții), tipul titlului (ac țiune, obliga țiune sau derivat), valoarea nominală,
număru l total de titluri etc.65
I.3.3.2. Pia ța secundară
Piața secundară este cea de -a doua componentă esen țială a pie ței de capital,
care are rolul de a asigura tranzac ționarea titlurilor mobiliare emise , cotate și
plasate în circula ție pe pia ța primară. Aceast ă pia ță dă posibilitatea de ținătorilor de
acțiuni și obliga țiuni dobândite să le valorifice înainte ca acestea să aducă profit
(dividende sau dobânzi).
Acest tip de pia ță – denumită și “piață absolută ” – este expresia (aproape
perfectă) a reglării libere î ntre cererea și oferta de valori, fiind un real barometru
atât al stării economice, sociale și politice al unei țări, dar și al nevoii de capital. În
cadrul acestei pie țe legea cererii și a ofertei î și găse ște terenul propice, se asigură
mobilitatea capita lurilor, a lichidită ților pe termen mediu și lung, negociabilitatea
oricărui titlu trecut de pia ța primară și atrage rea atât a investitori lor “de profesie ”,
cât și a investitori lor “ocazionali ” (cu to ții sperând la realizarea unui profit maxim ,
cu o invest iție minimă, într-un timp scurt).
Prețul de negociere al titlurilor mobiliare este reglat pe de o parte de cerere și
ofertă, iar pe de altă parte de echilibrul existent între doi factori opu și:
maximizarea rentabilită ții unei ac țiuni/obliga țiuni și minimiz area riscului.
Armonizarea dorin ței de câ știg cu cea de diminuare a riscului (riscul apare la
sfârșitul anului financiar în func ție de dividendele sau dobânzile calculate raportat
la pre țul de vânzare/cumpărare) se nume ște generic “gestiunea portofoliului de
titluri mobiliare ”.66
Dacă în cadrul tranzac țiilor realizate pe pia ța primară erau implicate entită ți
multi -valente (bănci, societă ți emitente etc.), actorii pie ței secundare sunt entită ți
“dedicate ”, înfiin țate distinct de al ți comercian ți, cu reglement ări și norme proprii
de înfiin țare, organizare și func ționare , care func ționează prin intermediul
“burselor ”.
Bursa de valori este o institu ție importantă a pie ței de capital, exclusiv
specifică economiei de pia ță, care concentrează în acela și spa țiu – geografic și
economic – cererea și oferta de titluri mobiliare, negociate deschis, liber și
permanent, pe baza unor regulamente cunoscute .67
65 Anghelache Gabriela (coordonator), Piețe de capital și burse de valori – aplicații și studii de caz , Ed.
Economică, 2003, p. 44.
66 Mihai Ionița, Dan Gheorghe, Veronica Popovici, Piețe bursiere și tranzacții bursiere , Editura Muntenia ,
Constanta 2004, p. 103.
67 Bogdan Ghilic -Micu, Bursa de valori , Editura Economică, București 1997, p. 65.
40 Speciali știi în domeniu apreciază că bursele de valori reflectă în mod fidel
starea economică, socială, geo -politică și valutară a unei țări, pre țul la care se
negociază un titlu de valoare reflectând în mod fidel starea economico -financiară a
societă ții care l -a emis.
De cele mai multe ori, datorită interdependen țelor într -o economie na țională
sau mondială, modificarea cu rsului unui anumit titlu de valoare atrage după sine
modificări în lan ț, cu efect asupra valorii de tranzac ționare a altor titluri. Din aceste
considerente și datorită unor factori psihologici și emo ționali, uneori bursa poate
înregistra semnale false (înt âmplătoare sau dirijate), care pot perturba situa ția reală
și pot afecta climatul tranzac țional.
Negocierea la anumite burse atât a titlurilor na ționale cât și a unor titluri
emise în alte țări (cu posibilitatea de a folosi la tranzac ții capital al unor in vestitori
trans -naționali) , determină apari ția unei mobilită ți a capitalurilor la nivel regional,
continental sau mondial. Investitorii la bursă cunosc foarte bine pie țele de capital
din toată lumea și orientându -se în func ție de indicatorii bursieri speci fici (dar
uneori și după informa ții ob ținute pe căi “oculte ”) iau decizii în baza cărora
tranzac ționează aceste titluri.
Apari ția și dezvoltarea unor firme se face într -o dinamică accelerată, ceea ce
determină în mod corespunzător nevoia de capital financi ar și dă posibilitatea
folosirii mecanismelor de finan țare oferite de pia ța de capital . În momentul în care
o societate a decis emiterea de titluri pentru a fi tranzac ționate la bursa de valori, ea
trebuie să cunoască exact tipul de pia ță pe care o va aleg e, deoarece fiecare tip de
bursă prezintă caracteristici proprii, iar condi țiile de introducere a unui titlu în
procesul de cotare sunt mai mult sau mai pu țin restrictive.
Cele trei forme ale bursei (pe care o entitate care dore ște să fie cotată le
poate a lege), sunt: bursa oficială , bursa secundară sau bursa terțiară.
Bursa oficială – este locul unde se tranzac ționează cele mai importante
titluri mobiliare, pe aceste pie țe se găsesc cele mai importante astfel de titluri (ca
mărime și capitalizare bursieră) și impune cele mai restrictive condi ții pentru
cotarea societă ților. Cotarea se face cu avizul organismului investit cu autoritate în
reglementarea și supravegherea burselor de valori, pe baza unui dosar din care
rezultă atât situa ția juridică și economic ă a societă ții cât și o serie de
angajamente.68
La stabilirea cota ției organul de decizie al bursei ține cont de profitul rezultat
conform ultimelor trei bilan țuri contabile, dividendele din ultimii ani, importan ța
capitalului social, situa ția generală fina nciară și disponibilitatea societă ții de a oferi
public cel pu țin 25% din capitalul social sub forma unui număr de titluri mobiliare.
Această bursă poate func ționa fie ca pia ță cu reglare la termen69 fie ca pia ță
în numerar70.
68 Gabriela Anghelache, Bursa și piața extrabursieră , Editura Economică, 2000, p. 103.
69 Piața cu reglare la termen este principala piață (aici se neg ociază titlurile de valoare cele mai importante și sunt
permise cele mai variate operații bursiere), care se caracterizează prin aceea că operațiile de vânzare/cumpărare
se achită o dată pe lună, în ziua de lichidare. Pe această piață se pot realiza operaț ii la termen, cumpărătorul/
vânzătorul devenind obligați doar în ultima zi a lunii curente (cantitatea de titluri este stabilită fix și se numește
cotitate ).
41
Bursa secundară – este o pia ță dinamică, apărută în Europa în anii 80, care
este organizată “în umbra ” piețelor oficiale. Acest tip nou de pia ță se adresează
preponderent întreprinderilor mici și mijlocii sau în curs de dezvoltare, care nu
îndeplinesc încă toate condi țiile pentru a fi cotate pe pia ța oficială sau, din diferite
considerente, nu doresc acest lucru.
Rolul acestei burse este dublu: de pia ță tranzitorie – pentru societă țile care
urmează să înceapă procedura de penetrare pe pia ța oficială, sau de pia ță
permanentă – pentru soc ietățile a căror speran ță de a fi cotate la bursa oficială este
redusă.
Licen ța de cotare acordată de organismele abilitate pentru societă ți este
pentru o durată de 3 -5 ani, după care se decide dacă se permite accesul acesteia la
bursa oficială. Pia ța secu ndară este asimilată cotării oficiale (nu integrată în această
cotare ), ceea ce constituie o garan ție suplimentară a legalită ții tranzac țiilor.
În anumite situa ții, bursa secundară capătă un important rol în economie,
fiind abilitată să intervină uneori pe piață pentru asigurarea lichidită ții (asigurarea
cu titluri și reglarea lichidită ților se realizează numai pe baza reglementărilor și
normelor valabile pentru valorile înscrise la cotarea pe pia ța oficială).
De remarcat este faptul că organele abilitate c u problemele de publicitate
bursieră prezintă, pe lângă cota țiile titlurilor care circulă la bursa oficială, și pe cele
ale titlurilor care fac obiectul tranzac țiilor pe Bursa secundară.
Modalită țile de introducere a unui titlu pe Bursa secundară sunt mai puțin
restrictive, pentru a facilita accesul la bursă și pentru societă țile în curs de
dezvoltare, cu capital personal sau familial, iar condi țiile ce trebuie îndeplinite de
aceste societă ți pentru a fi admise pe pia ță se referă la cota minimă de maxim 10%
din capitalul social care poate fi pus în vânzare prin titluri de valoare și la
informarea publică ce trebuie realizată conform normelor stabilite de organismul
autorizat prin regulamentul bursei de valori .71
Deși societă țile care pot accede pe Bursa secun dară pot avea în obiectul de
activitate un larg spectru de activită ți, această bursă este orientată în general pe
cotarea titlurilor emise de următoarele tipuri de societă ți:
societă ți familiale, care ar putea intra pe bursa oficială, dar nu sunt dispuse s ă
disponibilizeze cota de 25% din capitalul social (condi ție impusă de accesul
pe această bursa oficială ), din dorin ța de a păstra controlul asupra firmei;
societă țile în curs de dezvoltare pentru care bursa terțiară nu este
convenabilă și nu au încă mărim ea necesară pentru a accede pe pia ța
oficială;
societă țile care se bucură de o oarecare notorietate, dar nu dispun nici de
mărimea și nici de perspectivele viabile pentru a accede la bursa oficială;
societă țile la care se pune problema juridică a succesiun ii, sau a estimării
obiective a valorii contabile sau de pia ță a unui titlu mobiliar , până la
lămurirea situa ției.
70 Piața în numerar se caracterizează prin faptul că tranzacțiile se reglează imediat, de regulă ti tlurile cotate fac
obiectul tranzacțiilor minore ca valoare iar fluctuațiile cursurilor (în sus sau în jos) sunt determinate de
restrângerea ofertei pieței.
71 Viorel Marcu, Nicoleta Diaconu, Drept comunitar general , tratat Editura Lumina Lex, București, 20 02, p. 87.
42 Bursa ter țiară (hors -côte) – este o pia ță liberă unde fiecare ac ționar, chiar
minoritar fiind, poate să -și coteze titlurile fără nicio formal itate particulară (doar
dovada existen ței juridice).72
La acest tip de pia ță este primită orice întreprindere , care ob ține o singură
cotație (sau doar câteva cota ții episodice), motiv pentru care nu contează mărimea,
activitatea, rezultatele și perspective le societă ții comerciale în cauză, deoarece nu
există obliga ția unei informări publice cu privire la acestea. Aceasta explică de ce
piața ter țiară (aleatoare și confiden țială) are o imagine mediocră în lumea
financiară și nu este deloc atractivă pentru inv estitori.
De remarcat este faptul că au existat tentative de a aduce reforme acestui tip
de bursă, Fran ța încercând cotarea prin proceduri similare sistemului englez (prin
stabilirea a două cursuri – de vânzare și de cumpărare – precum și a unui număr
minim de titluri tranzac ționate ), dar ini țiativa a fost ulterior abandonată deoarece
societă țile cotate nu au dorit implementarea acestui mecanism .
Chiar dacă pia ța ter țiară se consideră un e șec datorită numărului mic de
tranzac ții ocazionat de riscurile cresc ute, ea serve ște la crearea și între ținerea
bursei secundare.
I.4. VALORILE MOBILIAR E
Pentru a prezenta rolul și modul în care lucrează bursa, în lucrarea sa “Piața
de Capital ”, Marin Frâncu a ales un exemplu sugestiv al investirii unui dolar de
către u n cetă țean american, pentru 71 de ani – scenariul presupunând alegerea între
două posibilită ți de investi ții iar rezultatele fiind pe cât de diferite pe atât de
spectaculoase:
“Un tânăr american sărac, care în ianuarie 1926 și-ar fi investit modesta sa
avere de 1 dolar în bonuri americane de tezaur de o lună de zile – unul din cele
mai sigure active financiare din lume – și ar fi continuat să -și reinvestească tot
câștigul rezultat din această investi ție, lună de lună, până în decembrie 1996, și-ar
fi sporit averea la 14 dolari . Dacă, însă, tânărul nostru și-ar fi investit dolarul la
un fond de investi ții tip Standard&Poor’s 500 (S&P 500) și tot ar fi continuat să -și
reinvestească tot câ știgul rezultat, lună de lună, în S&P 500, de -a lungul celor 71
de ani, d olarul investit ini țial s-ar fi transformat într -o sumă relativ frumu șică de
1.370 dolari ” (subl. n.) .73
Concluzionând, autorul a formulat două remarci: în primul rând că pia ța de
capital a multiplicat capitalul investit (1 dolar) de 1.370 de ori într -o perioadă în
care infla ția nu a sporit de mai mult de 14 ori, iar a doua remarcă a fost legată de
faptul că un sărac dacă nu are destui bani sau destule cuno ștințe ca să ri ște singur o
investi ție în titluri de valoare riscante, poate investi modesta lui sumă prin
intermediul unui fond mutual de investi ții, cu rezultate de 100 de ori mai bune.
72 Ioan Dascălu, Centrele financiare offshore, paradisurile fiscale și secretul bancar , Ed. Argument, București
2001, p. 43.
73 http://www.bancherul.ro
43
“Dacă săracul nostru ar fi avut destulă știință de carte și o inspira ție
profetică de a alege dintre cele două forme de plasament financiar – în bonuri de
tezaur sau în f ondul de investi ții S&P 500 – lună de lună, pe cea mai rentabilă
dintre ele, până în decembrie 1996, tânărul sărac ar fi devenit un bătrân foarte
bogat, cu o avere de 2.303.981.824 dolari americani ”. 74
Ca institu ție specifică economiilor de pia ță, bursa po ate fi văzută și ca o
asocia ție organizată a comercian ților, industria șilor, agricultorilor, armatorilor,
agen ților de asigurări sociale etc., care colaborează în vederea negocierii de valori
publice și private pe pia ța de capital.
Bursele de valori sunt p iețe special organizate de către stat sau de către
asocia ții particulare, în cadrul cărora se pot încheia tranzac ții cu valori mobiliare:
acțiuni, obliga țiuni, titluri de rentă, bonuri de tezaur etc. Negocierile în cadrul
burselor se desfă șoară după o anum ită procedură, într-un anumit loc, în zilele și la
orele fixate, în cadrul programului de lucru al acestora.
La bursă, păr țile contractante încheie opera țiunile lor prin intermediul
agen ților de schimb fără ca partenerii să se cuno ască între ei, deoarece o perațiunile
se negociază pe baza ordinelor de vânzare sau cumpărare primite de agen ți angaja ți
în acest scop.
În prezent, aproape în toate statele cu economie de pia ță, precum și în marile
orașe comerciale func ționează burse de însemnătate locală sau inter națională.
Deoarece nu există încă o defini ție precisă și unanim acceptată a ceea ce se
înțelege prin “valori mobiliare ”, suntem nevoi ți să pornim demersul nostru
științific de analizare a mecanismului pie ței de capital de la lămurirea acestei
noțiuni pent ru a evita confuziile ce pot să apară în urma unor posibile interpretări
diferite a acestei no țiuni.
Orice bun material, dotat cu o valoare estimabilă în bani, se încadrează
obligatoriu în una din următoarele două categorii:
bunuri funciare sau imobiliare – înțelegând prin aceasta proprietatea asupra
pământului, respectiv a clădirilor;
bunuri mobiliare – caracterizate prin gradul lor ridicat de mobilitate fizică
(pot trece cu u șurință de la un proprietar la altul – tablouri, bijuterii, piese de
mobilier et c.). De și sunt purtătoare de valoare și sunt mobile, bunurile
mobiliare (asemănătoare ca denumire) nu sunt valori mobiliare, deoarece
valorile mobiliare sunt dematerializate , nu se caracterizează printr -o formă
fizică, fiind no țiuni virtuale consemnate în anumite documente (hârtii de
valoare, titluri de valoare etc.).
Valorile mobiliare sunt titluri de proprietate sau de crean ță, care confirmă
titularului titlului un drept patrimonial, de o anumită mărime, asupra unei entită ți
bine stabilite, și îi dă posib ilitatea de a le transforma oricând în bani pe pia ța de
capital. În sens restrâns, valorile mobiliare sunt hârtiile de valoare (acțiuni și
obliga țiuni) emise de o societate comercială care inten ționează să ob țină fonduri de
la investitori prin plasarea ace stor hârtii de valoare pe pia ța de capital .
74 http://www.b ancherul.ro
44 I.4.1. TITLURILE DE PR OPRIETATE – ACȚIUNILE
Acțiunile sunt titluri reprezentative ale unui drept de proprietate asupra unei
cote păr ți din activul social al emitentului (obligatoriu particular, deoarece un acti v
public nu este susceptibil de însu șire privată). Valoarea capitalului social la
constituirea unei societă ți comerciale este divizată în păr ți egale, numite ac țiuni. În
funcție de participarea lor la constituirea sau func ționarea societă ții, asocia ții pot fi
proprietarii unui număr mai mare sau mai mic de ac țiuni.
Acțiunile dau proprietarului anumite drepturi de gestiune sau, cel pu țin,
drepturi de control asupra gestiunii patrimoniului social (prin acordarea dreptului
de vot propor țional cu partea de ținută din capitalul social), drepturi (cel pu țin
teoretice) asupra beneficiilor, de a primi în fiecare an o cotă parte din profitul net,
sub formă de dividende, și, în sfâr șit, dreptul la o cotă parte din activul net existent
(în cazul în care societatea este lichidată). Aceste ac țiuni mai pot fi numite și
“acțiuni ordinare ” (obișnuite).
Acțiunile ordinare pot fi nominative (când numele titularului este precizat
atât în titlu cât și în registrul societă ții) sau la purtător (fără men ționarea numelui
vreunui tit ular, ceea ce le face mult mai u șor de tranzac ționat), ambele tipuri
putând fi negociate la bursă.
Capitalul unei societă ți poate fi reprezentat – cel pu țin în parte – și de ac țiuni
ce nu conferă dreptul la vot, numite “acțiuni privilegiate ” și “certificat e de
investi ție”. În anumite cazuri, în mod cu totul excep țional, întreprinderile pot
utiliza toate rezervele lor (inclusiv beneficiile acumulate și nedistribuite) pentru
rambursarea – totală sau par țială – a capitalului subscris de ac țiuni, reprezentând
titlurile aferente.
Datorită veniturilor diferite de la an la an pe care le aduc ac țiunile, în func ție
de activitatea economico -financiară a societă ții respective, aceste ac țiuni se mai
numesc și valori mobiliare cu profit variabil .
În România reglementarea modului de constituire și de func ționare a
societă ților pe ac țiuni este cuprins în Legea nr. 31/1990 privind societă țile
comerciale75. Pentru a se putea constitui o societate pe ac țiuni sunt necesari minim
doi ac ționari și un capital social de 90.000 lei.
Unul din drepturile importante ale ac ționarilor unei societă ți constă în
posibilitatea participării acestora la cre șterea capitalului social. Există mai multe
metode de sporire a acestui capital, dar două dintre acestea pot genera consecin țe
importante asu pra cursului ac țiunilor sale la bursă: cre șterea de capital în numerar
și creșterea de capital prin incorporarea rezervelor (există și o variantă combinată a
celor două metode).76
Creșterea de capital în numerar este opera țiunea care constă în emisiunea
de noi ac țiuni, al căror pre ț de vânzare (superior valorii nominale contabile ) va
conduce la mărirea capitalului social.
Valoarea nominală a acțiunii emise este reprezentată prin partea de capital
social asupra căruia se conferă dreptul de proprietate. Curs ul la bursa de valori al
75 Legea Nr. 31/1990 privind societățile comerciale, publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 126 din 17
noiembrie 1990.
76 www.efmoody.com/investments/sharperatio.html
45
acțiunii respective, fiind determinat de echilibrul dintre cerere și ofertă, poate fi
mai mic sau mai mare decât valoarea nominală.
În situa ția în care există ac țiuni pentru care se prevede un curs la bursă foarte
mare, pentru a as igura o echitate între vechii și noii ac ționari ai societă ții
respective, există posibilitatea calculării unei “prime de emisiune ”, dată de
diferen ța dintre pre țul de emisiune și valoarea nominală , care urmează să fie
încasată de proprietarii de ac țiuni pe ntru a -i pune pe ace știa pe pozi ție de echilibru
cu noii investitori -cumpărători .
Tot ca o măsură de echilibru între vechii și noii ac ționari, se poate stabili o
“dată de gra ție”, ca dată limită de la care proprietarul unei ac țiuni noi beneficiază
de profi tul adus de titlul de ținut (dată poate fi legată de începutul exerci țiului
financiar curent ori de cel următor).
Achitarea ac țiunilor achizi ționate de subscriptori poate fi realizată integral și
imediat de ace știa, la solicitarea expresă și necondi ționată a societă ții comerciale
emitente.
Creșterea de capital prin încorporarea rezervelor este opera țiunea prin care
creșterea de capital se realizează prin simpla utilizare a rezervelor societă ții
(rezerve constituite din cota parte a profiturilor realizate î n anii anteriori, pentru
care s -a stabilit această destina ție). Creșterea de capital în această variantă poate fi
făcută fie prin mărirea valorii nominale a ac țiunilor vechi cu valoarea din rezerve
alocată în acest scop , fie prin distribuirea unui număr de acțiuni în mod gratuit (de
valoarea rezervelor a căror încorporare s -a hotărât) .
În situa ția în care se măre ște valoarea nominală a vechilor ac țiuni, se
produce pe cale de consecin ță și cre șterea valorii dividendelor distribuite anual,
prin cre șterea cote i părți din profit (conform statutului).
În situa ția majorării numărului de ac țiuni și distribuirii lor gratuite
acționarilor, acest procedeu implică emisiunea de ac țiuni și distribuirea lor, în mod
gratuit, ac ționarilor, conform procentajului aprobat de A dunarea Generală a
Acționarilor. De remarcat este faptul că această cre ștere a numărului de ac țiuni nu
măre ște valoarea capitalului societă ții, motiv pentru care apar o serie de
consecin țe:
se reduce cota -parte din activul social ce revine unei ac țiuni ( și implicit cota –
parte din profit ce se repartizează pe fiecare ac țiune) deoarece acela și
beneficiu se distribuie la mai multe ac țiuni. În situa ția în care se dore ște
menținerea dividendului, cre șterea va trebui să fie suportată din profitul net
ce se repart izează ac ționarilor;
creștere numărului ac țiunilor determină scăderea cursului acestora la bursă;
drepturile de atribuire (prin care un ac ționar de ține voca ția de a primi o parte
din noile ac țiuni emise) sau cele de subscrip ție sunt negociabile la bursă.
Creșterea de capital prin metoda combinată – în numerar sau prin
încorporarea rezervelor – poate fi o op țiune pentru societă țile comerciale, situa ție
în care determinarea valorii teoretice a drepturilor ce revin noilor ac ționari este mai
complexă. Din aces t motiv coexisten ța pie țelor de drepturi de subscrip ție și de
drepturi de atribuire nu este lipsită de confuzie și uneori și riscuri din această
cauză .
46 Creșterea valorii capitalului prin metoda mixtă se face după stabilirea
cursului teoretic al unei ac țiuni (ținând cont atât de pre țul de emisiune al noilor
acțiuni cât și de repartizarea gratuită a unei păr ți din acestea), apoi se calculează
dreptul de subscrip ție teoretic în func ție de diferen ța de pre ț dintre ac țiunile noi și
cele vechi coroborat cu număru l de ac țiuni noi care pot fi subscrise pentru o
acțiune veche. Ultima etapă este calcularea dreptului de atribuire teoretic, în
funcție de numărul de ac țiuni gratuite care pot fi ob ținute pentru o ac țiune veche.
Indiferent de modalitatea aleasă pentru cre șterea valorii capitalului social al
unei societă ți comerciale, această metodă depinde, în cele din urmă, de deciziile
organelor de conducere ale societă ții emitente bazate pe condi țiile existente la acel
moment pe pia ța secundară de capital.
I.4.2. TITLUR ILE DE CREAN ȚĂ – OBLIGA ȚIUNILE
Obliga țiunile (numite și titluri de rentă – dacă sunt emise de stat) sunt
titluri reprezentate prin dreptul de crean ță al proprietarului asupra emitentului.
Proprietarul unei obliga țiuni este o persoană care a împrumutat o su mă de bani
emitentului (statului, unei colectivită ți publice, unei societă ți naționale sau private),
obligându -l astfel pe împrumutat de a -l remunera, prin vărsarea unei sume
propor ționale cu totalul împrumutului, și care se nume ște, de obicei, dobândă .
Piața de capital (atât cea primară cât și cea secundară) înregistrează
tranzac ții financiare atât prin intermediul titlurilor de proprietate, cât și prin
emisiuni de titluri de credit, destinate atragerii de fonduri băne ști sub formă de
împrumuturi pe termen e medii sau lungi.
Împrumutul este, în principiu, rambursabil (într -una sau mai multe tran șe)
prin intermediul unui tabel de amortismente periodice – care pot fi constante sau
variabile (în general, progresive), dar e șalonate încă de la emisiunea titlului.
Datorită venitului fix pe care îl aduc obliga țiunile, acestea se mai numesc
valori mobiliare cu profit fix. Prin emisiunea de obliga țiuni și negocierea lor pe
piețele primare și secundare de capital, sunt mobilizate activele financiare
disponibile de la i nvestitori și redistribuite societă ților publice și private .77
Destinatari ai acestor împrumuturi acordate prin emiterea de obliga țiuni pot
fi societă ți comerciale publice sau private, institu ții de stat, guverne, autorită ți
locale, institu ții financiare et c. Ace ști destinatari atrag capitaluri care sunt utilizate
în activită ți profitabile, ceea ce conduce la restituirea împrumutului, l a plata unor
dobânzi către posesorii de titluri și la ob ținerea unui profit net (care poate fi
reinvestit de emitent în scop ul măririi capitalului social).
Pe pia ța de capital, de -a lungul timpului, au apărut diverse forme ale
titlurilor de credit, sub diferite forme, denumiri, caracteristici, dar, indiferent de
aceste trăsături, le putem cuprinde în două mari categorii: obliga țiuni clasice și
alte titluri de împrumut cu profit fix .
Obliga țiunile clasice – acest tip de obliga țiuni mobiliare au o pondere
semnificativă în volumul global al împrumuturilor pe pia ța de capital, inclusiv în
situa ția unor economii care cunosc un proces inflaționist considerabil. Aceste
obliga țiuni ocupă un loc important în preferin țele investitorilor, datorită siguran ței
77 www.bvb.ro
47
primirii anuale a unei dobânzi, chiar dacă această dobândă este de valoare mai
mică.
Este drept că ac țiunile pot aduce un profit anual considerabil sub formă de
dividende, dar riscul este mai crescut și, pe de altă parte, datorită unor facilită ți
legate de o fiscalitate redusă, faptul că pot fi oricând valorificate la bursă,
garan țiilor de plată furnizate de stat sau de unele institu ții bancare, obliga țiunile
devin foarte atractive pentru investitori.
Fiind un drept de crean ță, obliga țiunile comportă din partea debitorului un
dublu angajament:
de a vărsa remunera ția anuală la care s -a angajat ( și pe care a fixat -o la
emisiune) sub formă de dobândă și
de a rambursa capitalul atras în anumite condi ții (stabilite în contractul de
emisiune).
Încă de la emisiunea obliga țiunilor sunt stabilite elementele definitorii ale
acestora:
volumul global al împrumutului (emisiunii) – se calculează ca pr odus între
numărul de titluri (obliga țiuni) emise și valoarea nominală a unui astfel de
titlu;
perioada (în ani) a împrumutului – calculată ca durata care separă data de
emisiune de cea a rambursării contravalorii ultimelor obliga țiuni – se mai
nume ște și durata totală de via ță a împrumutului;
rata nominală a dobânzii – calculată ca procent între dobânda totală ca
valoare și volumul total al emisiunii;
valoarea nominală a obliga țiunii – prețul înscris pe document (care
constituie baza de calcul pentru dobân zi);
prețul de emisiune al titlului – suma plătită de investitor pentru
achizi ționarea unei obliga țiuni. De regulă pre țul de emisiune este mai mic
decât valoarea nominală, avantajul cumpărătorului (investitor) fiind acela că
drepturile ce -i revin (dobânzil e și rambursarea) se calculează în raport de
valoarea nominală. Când pre țul de emisiune coincide cu valoarea nominală,
este situa ția unei emisiuni “la paritate ”, când aceste valori sunt diferite ne
aflăm în situa ția unei “prime de emisiune ” (ca diferen ță între cele două
valori);
modalită țile de rambursare la scaden ță reprezintă factor important al
atractivită ții pe pia ța de capital a unei ac țiuni. Anual, societatea emitentă
plăte ște creditorilor o sumă numită anuitate, care se compune din
amortisment (cotă parte din împrumut) și dobânda aferentă (calculată pe
baza ratei normale a dobânzii). Rambursarea poate fi integrală (la sfâr șitul
perioadei – amortismentele sunt nule iar dobânzile sunt identice), în tran șe
egale (caz în care amortismentele sunt identice, dar dobânzile scad
propor țional cu diminuarea creditului) sau rambursare cu anuită ți
constante (amortismentele cresc și dobânzile scad direct propor țional cu
creditul rămas).
Alte tipuri de obliga țiuni au fost create și dezvoltate în scopul măririi
atract ivității acestora pe pia ța de capital. Trăsăturile particulare rezidă, în principal
în schimbarea caracterului fix al dobânzii (pentru contracararea procesului
48 inflaționist) precum și din acordarea posibilită ții creditorului de a renun ța la
rambursarea împ rumutului la scaden ță și achizi ționarea de ac țiuni ale societă ții
comerciale emitente. Astfel au apărut următoarele tipuri de obliga țiuni:
obliga țiunile indexate – care garantează contractual creditorului corectarea
dobânzii anuale cu un indice (ales de co mun acord cu emitentul). Indexarea
se poate aplica fie asupra dobânzii fie asupra sumei de rambursat, fie asupra
ambelor valori, ținând cont, de cele mai multe ori, de indicele de cre ștere a
prețurilor, de gradul de depreciere a puterii de cumpărare, indic ele de infla ție
etc.
obliga țiunile participative – care au rolul de a varia anuitatea
(amortismentul sau dobânda) în func ție de rezultatele financiare, ca urmare a
împrumutului investit în activită țile economice. Creditorul este protejat prin
stabilirea un ui plafon minim al câ știgului, indiferent de rezultatele
exerci țiului financiar precedent;
obliga țiunile convertibile – care oferă creditorului dreptul de a le schimba
în ac țiuni (la contravaloarea de pia ță a titlurilor de proprietate), fie într -un
termen stabilit contractual, fie în orice moment;
bonurile de tezaur – emise, în principal, pentru acoperirea deficitelor
bugetare sau investi țiilor mari garantate de stat – sunt titluri de crean ță emise
de către stat, purtătoare de dobânzi competitive și, mai al es, sigure, fiind
garantate de guvernul și banca centrală a statului respectiv;
obliga țiunile ipotecare – sunt titluri de crean ță emise de societă ți bancare
sau ipotecare, în vederea atragerii de împrumuturi necesare de ținătorilor de
proprietă ți funciare s au imobiliare (proprietă ți care devin garan ție a
împrumutului);
titlurile de rentă – sunt titluri mobiliare emise de stat, pe care cumpărătorii
le pot tranzac ționa la bursa de valori, dar nu pot cere emitentului
rambursarea împrumutului făcut, dar emitentu l de obligă ca, pe o perioadă
nedeterminată, să plătească posesorilor o remunera ție periodică, sumă ce
reprezintă, de fapt, dobânda la împrumuturile făcute.
Reglementarea modului de emitere, cota ție, plasare și tranzac ționare a
acțiunilor și/sau obliga țiunilor ori a altor titluri derivate din acestea, are rolul de a
organiza pia ța de capital în vederea asigurării transparen ței, echită ții, corectitudinii
și a principii lor și practici lor acceptate care func ționează în domeniul pie ței de
capital.
49
CAPITOL UL II
ORGANIZAREA PIEȚEI DE CAPITAL ÎN ROMÂNIA
II.1. ORGANIZAREA PI EȚEI DE CAPITAL ÎN ROM ÂNIA
Procesul trecerii României de la o economie planificată centralizat, bazată
aproape exclusiv pe proprietatea de stat ( și care excludea “ab initio ” orice
posib ilitate de reglementare și organizare a unei Pie țe de capital) la o economie
concuren țială de pia ță, a implicat o perioadă de timp mult mai mare decât s -a
crezut ini țial78.
În fostele țări comuniste, timp de multe decenii, proprietatea privată a fost
extre m de limitată și popula ția a devenit extrem de sceptică fa ță de deciziile
autorită ților. De frica extinderii proprietă ții private și a acumulării de capital privat,
multe libertă ți individuale au fost restrânse prin acte normative, ceea ce a
determinat exi stența în perioada de după căderea comunismului fie a unui
sentiment de incertitudine, fie o lipsă de cuno ștințe privind implicarea în economie
a proprietă ții private.
Orice proces de reformă trebuie să fie astfel planificat încât restructurarea să
nu cun oască sincope și să evite, pe cât posibil, anomaliile care pot apărea în plan
politic, economic, social și moral, motiv pentru care societatea cu economie în
tranzi ție trebuie analizată și abordată ca o societate distinctă, având în vedere
trăsăturile ei d efinitorii și perioada pentru care aceasta există. Succesul trecerii la
economia de pia ță depinde determinant nu atât de problema proprietă ții sub aspect
juridic, cât, mai ales, de managementul proprietă ții.
Obiectivul strategic al societă ții în tranzi ție este formarea și dezvoltarea
piețelor specializate, împreună cu toate conexiunile cerute de legile economice,
precum și a mecanismelor specifice de func ționare, conform unui model de
dezvoltare coerent și adaptat realită ților țării noastre.
Experien ța țărilor dezvoltate a demonstrat că economia de pia ță este o
soluție oportună, o cale flexibilă și robustă de organizare a produc ției într -o
societate modernă. Contrar teoriei “laissez -faire” (conform căreia rolul statului în
funcționarea economiei de pia ță trebuie să fie aproape inexistent, jocul liber al
forțelor pie ței fiind reglat de domeniul privat), succesul tranzi ției la economia de
piață și eficien ța mecanismelor de func ționare a acesteia necesită o implicare
puternică a autorită ților pentru a solu ționa, cel pu țin, problemele referitoare la
proprietate, concuren ță, liber schimb, faliment și lichidarea firmelor. Cre șterea
78 Simona Fătu, Piața românească de capital privită din interior , București, Editura ALL,1998, p. 124.
50 economică nu poate fi lipsită de control, autorită țile fiind nevoite să intervină
pentru a combate tendin țele de formare a monopoluril or. 79
În orice etapă de tranzi ție de la economia centralizată la economia de pia ță
proprietarii de capital au un rol important la realizarea unei economii sănătoase,
dacă le este permisă extinderea acumulărilor și totodată le este dată alternativa de a
pierde o parte sau întregul capital în cazul investi țiilor nerentabile. Dacă rolul
acumulării de capital în func ționarea economiei de pia ță poate fi u șor înțeles, cel al
mecanismul falimentului necesită explica ții suplimentare: firmele incapabile să
concurez e pe pia ță cu bune rezultate și care înregistrează pierderi sunt, în mod
obiectiv, for țate să -și reorganizeze activitatea sau chiar să -și lichideze afacerea.
Falimentul asigură a șadar flexibilitatea economiei de pia ță, determinând
firmele să nu conteze pe sprijinul autorită ților dacă le scade capacitatea de câ știg,
să lupte pentru supravie țuire, să fie for țate să -și reorganizeze continuu activitatea,
managementul, pre țurile, tehnologia, să cunoască și să satisfacă nevoile reale de
consum ale clien ților etc . În urma lichidărilor activitatea nerentabilă este stopată,
forța de muncă și celelalte active disponibilizate se pun la dispozi ția altor firme
mai rentabile.
O premisă importantă a succesului trecerii la economia de pia ță a constituit –
o restructurarea a genților economici cu capital de stat care, afla ți într -o situa ție
critică, afectau întreaga economie prin acumularea de plă ți restante fa ță de
furnizori, bănci și bugetul de stat. Selectarea societă ților comerciale cu capital
majoritar de stat în vederea restructurării s -a făcut cu respectarea condi ționalită ților
împrumuturilor de ajustare structurală FESAL (Împrumut pentru Restructurarea
Sectorului Financiar și al Întreprinderilor în conformitate cu politica de ajustare
structurală a programului de finan țare de către B.I.R.D.) , convenite cu Banca
Mondială și Fondul Monetar Interna țional. Din cei 200 de agen ți economici inclu și
în procesul restructurării, consultan ța străină finan țată a fost asigurată pentru 27 de
societă ți prin programul Repede -PHARE și 4 societă ți prin Banca Mondială.
Constituirea și dezvoltarea unei pie țe de capital în țara noastră sunt
indisolubil legate de procesul de privatizare a întreprinderilor cu capital de stat, din
diferite domenii de activitate: industrie, agricultură, comer ț, turism, alimenta ție
publică etc.
Germenii reglementării Pie ței de capital în țara noastră au apărut în anul
1990, odată cu declan șarea procesului de privatizare și adoptarea Legilor nr. 15
privind reorganizarea unită ților economice de stat ca regii autono me și societă ți
comerciale și a Legii nr. 31 privind constituirea și func ționarea societă ților
comerciale.
Conform Legii nr. 31/1990, societă țile comerciale pot fi organizate astfel:
societate în nume colectiv – la care obliga țiile sociale sunt garantate cu
patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a tuturor
asocia ților;
79 Ioan Hurdubaie, Spațiul Penal Paneuropean din perspectiva Consiliului Europei , Editura Universal Plan,
București, 1999, p. 97.
51
societate în comandită simplă – la care obliga țiile sociale sunt garantate cu
patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a asocia ților;
comanditarii răsp und numai până la concuren ța aportului lor;
societate în comandită pe ac țiuni – la care capitalul social este împăr țit pe
acțiuni, iar obliga țiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social și cu
răspunderea nelimitată și solidară a asocia ților comandita ți (comanditarii
sunt obliga ți să răspundă numai în limita ac țiunilor pe care le de țin);
societatea pe ac țiuni – la care obliga țiile sociale sunt garantate cu
patrimoniul social, iar ac ționarii sunt obliga ți să răspundă în limita ac țiunilor
pe care le de țin;
societatea cu răspundere limitată – ale cărei obliga ții sociale sunt garantate
cu patrimoniul social iar asocia ții sunt obliga ți numai la plata păr ților
sociale.
Pentru crearea pie ței de capital un rol esen țial l-a avut înfiin țarea societă ților
pe ac țiuni și a societă ților în comandită pe ac țiuni, la care capitalul social este
reprezentat prin ac țiuni emise de societate (nominative sau la purtător).
Legea 31/1990 a prevăzut posibilitatea majorării capitalului social al
societă ților comerciale prin emis iunea de noi ac țiuni sau obliga țiuni (titluri de
crean ță) nominative sau la purtător, în anumite condi ții referitoare la valoarea și
numărul acestora în func ție de datele din bilan țul contabil.
Ulterior, prin Legea privatizării societă ților comerciale nr. 58 din 14 august
1991, prin apari ția unor firme noi cu capital privat, s -a contribuit la accelerarea
procesului de creare a unei veritabile pie țe de capital și, ca o consecin ță directă, a
bursei de valori mobiliare.
Legea privatizării societă ților comerc iale nr. 58/1991 a stabilit cadrul juridic
corespunzător transferului proprietă ții de stat în proprietatea privată a persoanelor
fizice și a persoanelor juridice. În acest scop, prin lege s -a reglementat, pe lângă
înfiin țarea Fondului Proprietă ții de Stat (FPS – care de ținea 70% din capitalul
social al societă ților comerciale cu capital majoritar de stat privatizate prin Legea
nr. 15/1990) și a celor cinci Fonduri ale Proprietă ții Private (FPP – al căror capital
inițial era constituit din 30% din capitalul societă ților comerciale privatizate
conform Legii nr. 15/1990, calculat și distribuit prin Agen ția Na țională pentru
Privatizare), și următoarele:
procedura privind distribuirea gratuită de certificate de proprietate către
cetățenii români îndreptă țiți;
metodele de privatizare a societă ților comerciale;
oferirea spre vânzare de ac țiuni sau active ale societă ților comerciale către
salaria ții acestora;
participarea persoanelor fizice și a persoanelor juridice, române sau străine,
la vânzarea -cumpărarea de a cțiuni sau active ale societă ților comerciale.
Printre altele, rolul Fondului Proprietă ții de Stat era de a reduce participarea
statului la capitalul social al societă ților comerciale până la privatizarea completă a
acestora și de a restructura și reabili ta ori lichida societă țile comerciale
subordonate (în func ție de evolu ția indicatorilor financiari).
52 Institu ția guvernamentală responsabilă de coordonarea și controlul la
privatizare a societă ților comerciale cu capital de stat a fost Agen ția Na țională
pentru Privatizare (ANP) care, printre alte atribu ții conferite de lege, se ocupa și de
aprobarea vânzărilor de ac țiuni ale societă ților comerciale (ini țiate înainte de
constituirea celor cinci fonduri), elaborarea de norme privind condi țiile de
organizare a vânzării de ac țiuni și de control juridic asupra actelor juridice de
trecere a societă ților în proprietate privată.
Pentru stabilirea modului de vânzare a ac țiunilor emise de societă țile
comerciale care au lansat ac țiunea de privatizare înainte de organi zarea FPS și
FPP, a fost adoptată Hotărârea Guvernului României nr. 264/199280 referitoare la
normele metodologice privind vânzarea ac țiunilor societă ților comerciale care se
privatizează înainte de organizarea Fondurilor Proprietă ții Private și a Fondului
Proprietă ții de Stat, în conformitate cu care s -au stabilit următoarele variante de
vânzare a acestor ac țiuni (în func ție de modalitatea de privatizare a societă ților
comerciale):
vânzarea de ac țiuni prin negociere directă – consta în vânzarea (totală
sau parțială) a ac țiunilor unei societă ți comerciale către persoane fizice sau juridice
(române sau străine), pe baza unor condi ții specifice ce se stabileau direct între
părți, la un pre ț determinat prin negocieri;
vânzarea ac țiunilor prin licita ție publică – în urma stabilirii, de către
ministerul care avea în responsabilitate, de autorită țile locale și jude țene și cu
acordul Agen ției Na ționale pentru Privatizare, a unor criterii de preselec ție sau de
selec ție. Licita ția putea fi cu participare selec ționată sau deschisă, pentru persoane
fizice sau juridice, cu strigare (vânzarea operând în favoarea cumpărătorului care a
oferit cel mai mare pre ț) sau în plic închis (în acest din urmă caz ac țiunile fiind
vândute celui care a prezentat cea mai bună ofertă);
vânz area de ac țiuni prin ofertă publică – consta în oferirea tuturor
acțiunilor (sau numai a unei păr ți din acestea) către publicul larg – persoane fizice
sau juridice, române sau străine – la un pre ț determinat dinainte. În urma
publicită ții, o institu ție spe cial desemnată (o bancă comercială) înregistra cererile
de cumpărare, după care se alocau ac țiunile către cumpărători conform
prospectului de vânzare, completat și semnat de fiecare participant
vânzarea de ac țiuni către salaria ții și conducerea societă ților
comerciale care puteau achizi ționa, integral sau par țial, emisia de titluri de
valoare. Metoda de vânzare a fost caracteristică societă ților mici, care s -au
privatizat prin metoda MEBO (Management Employee Buyouts) .
În perioada 1992 -1995, procesul de pr ivatizare s -a desfă șurat în baza
cadrului legislativ existent, conferit de Legea nr. 58/1991 și de Legea nr. 77/1994
și a demarat cu un program -pilot de privatizare coordonat de Agen ția Na țională
pentru Privatizare. Programul s -a finalizat prin privatizare a a 22 de agen ți
economici.
80 H.G. nr. 264/1992 pentru aprobarea Normelor metodologice privind vânzarea acțiunilor societăților comerciale
care se privatizează înainte de organizarea Fondurilor Proprietății Private și a Fondului Proprietății de Stat ,
publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 121/05 iunie 1992.
53
Din 1993 – anul în care au început să func ționeze FPS și FPP – procesul de
privatizare a luat amploare, extinzându -se asupra unui număr tot mai mare de
societă ți comerciale.
Au fost privatizate cu prioritate societă țile comerc iale din sectoarele cu mai
puține probleme structurale și cu o atractivitate mai mare pentru investitori, din
agricultură, industrie alimentară, comer ț, turism, industria textilă și confec ții,
prelucrarea lemnului, transporturi, construc ții și materiale de construc ție, industrie
locală și servicii de interes local. Treptat, procesul de privatizare s -a extins și la
societă țile comerciale din sectoarele: construc ții de ma șini, chimie, petrochimie,
electronică și electrotehnică.
Majoritatea societă ților comer ciale au fost privatizate de către FPS prin
negociere directă cu asocia țiile salaria ților și membrii conducerilor societă ților în
cauză (metoda MEBO – Management Employee Buyouts), dar nu au lipsit și
privatizările prin alte metode (oferte publice de vânza re de ac țiuni, vânzări de
acțiuni pe bază de licita ție deschisă, vânzări cu participan ți preselec ționați,
negociere directă) dar cu o pondere mult mai mică în totalul ac țiunilor vândute.
Programul de privatizare în masă s -a desfă șurat în două etape, astfe l: prima
etapă a constat în distribuirea certificatelor nominative de privatizare (în perioada
01 august 1995 – 31 octombrie 1995) în urma căreia s -au distribuit 16,5 milioane
de astfel de cupoane cetă țenilor care aveau acest drept, iar a doua etapă a
reprezentat -o schimbarea hârtiilor de valoare (certificate și cupoane) în ac țiuni
(demarată în 01 octombrie 1995 ca modalitate principală de trecere, în mod gratuit,
a unei cote importante din capitalul social al societă ților privatizate, în proprietate
privat ă).
Deoarece ritmul privatizării nu era cel scontat, fiind încetinit de privatizarea
“caz cu caz ”, s-a impus elaborarea unui nou pachet de acte normative, pentru
accelerarea procesului de privatizare. Astfel, a fost adoptată Legea nr. 55/1995
pentru accel erarea procesului de privatizare, precum și hotărârile de guvern care să
faciliteze recuperarea întârzierilor din procesul de privatizare în masă, prin aceste
acte normative stabilindu -se:
stabilitatea valorii unice de schimb a cuponului nominativ de priva tizare;
funcționarea Secretariatului Na țional și a Secretariatelor jude țene, pentru
urmărirea aplicării Legii nr. 55/199581;
stabilirea de norme metodologice privind distribuirea cupoanelor nominative
de privatizare;
definirea listei cu societă țile comercia le care urmau să se privatizeze
conform Legii nr. 55/1995;
stabilirea procedurii de schimb a carnetelor cu certificate de proprietate
și/sau a cupoanelor, contra ac țiuni;
elaborarea de norme speciale privind mandatarea, între persoanele fizice, în
scopul e fectuării schimbului titlurilor de privatizare contra ac țiuni;
vânzarea de ac țiuni;
privatizarea societă ților comerciale prestatoare de servicii în agricultură etc.
81 Legea Nr. 55/1995 pentru accelerarea procesului de privatizare, publicată în Monitorul Oficial al României Nr.
122/19 iunie 1995.
54 Se pare că, de și reglementate conform strategiilor (sau lipsei de strategie) din
acele mo mente, privatizările nu au reprezentat un mare succes. Meritul normelor
juridice adoptate în această perioadă este acela că a pus bazele unei legisla ții care
avea să fie perfec ționată în timp și adaptată realită ților române ști și normelor
europene.
II.2. EVOLU ȚIA CADRULUI NORMATIV CARE REGLEMENTEAZĂ
CONSTITUIREA ȘI FUNC ȚIONAREA PIE ȚEI DE CAPITAL
Actualul sistem normativ în materia pie ței de capital reprezintă a treia etapă
de reglementare din perioada contemporană, după cele din 1994 și din 2002 (în
perioada ante și interbelică România a mai înregistrat succesiv legi bursiere, în
1881, în 1905 și “Legea Madgearu ” în 1929).82
În baza cadrului normativ existent pia ța românească de capital există efectiv
și func ționează, cu perspective reale de dezvoltare, ca suport al dezvoltării
economiei de pia ță și al ini țiativei antreprenoriale a românilor.
În acest moment în România func ționează trei pie țe reglementate (pia ța
electronică RASDAQ, a fost absorbită de către Bursa de Valori Bucure ști în
200583), doi depozita ri centrali și două case de compensa ții.
Piața de capital din România con ține toate “ingredientele ” necesare unei
piețe func ționale. În cadrul ei î și desfă șoară activitatea intermediari (societă ți de
servicii de investi ții financiare și bănci comerciale), fonduri de investi ții,
consultan ți, avoca ți specializa ți (juri ști, în general) etc., există emiten ți și
investitori, asocia ții profesionale (ale intermediarilor, ale administratorilor de
active etc.) și ale investitorilor, se tranzac ționează ac țiuni, inst rumente cu venit fix
(emise de societă ți comerciale, dar și de către autorită țile publice centrale și
locale), produse derivate.
De asemenea, func ționează în condi țiile normale ale unei economii de pia ță,
entitatea fundamentală în domeniu: autoritatea pie ței – în cazul țării noastre
Autoritatea pentru Supraveghere Financiară84 (A.S.F.) – structură esen țială, care
82 Simona Fătu, Piața românească de capital privită din interior , Bucur ești, Editura ALL, 1998, p. 45.
83 RASDAQ a fost numele bursei electronice de valori mobiliare de la București. Numele este o adaptare după cel al
bursei similare din New York City, NASDAQ. Acronimul RASDAQ provine de la: Romanian Association of
Securities Dealers Automated Quotation (system). A fost creată cu ajutorul consultanților de la United States
Agency for Internațional Development (USAID). RASDAQ și -a început activitatea pe 26 octombrie 1996, iar
la 1 decembrie 2005 a fuzionat cu Bursa de Valori Buc urești (BVB). Pe 12 iulie 2007, capitalizarea
companiilor de pe RASDAQ a depășit 8,2 miliarde euro, ca urmare a deprecierii monedei europene și a
creșterilor accentuate din anii 2006 -2007. RASDAQ a apărut odată cu privatizarea în masă, pentru că
pachetele legislative ale celebrelor «cuponiade» obligau orice firmă care intra în acest program să se listeze la
Bursă. Astfel, firmele au fost forțate să se listeze, deși nici nu intenționau și nici nu îndeplineau criteriile
pentru a fi listate pe lista BVB. Prac tic, RASDAQ este o creație alternativă pentru firme mici și foarte mici.
Companiile mari caută să fie listate pe piața de principală, care este administrată de BVB. Companiile mici sau
medii nu au puterea financiară care să le permită să respecte regulile cerute de BVB, iar pentru ele există
RASDAQ, care are reguli mai relaxate.
84 Ordonanța de Urgență nr. 93 din 18 decembrie 2012 privind înființarea, organizarea și funcționarea Autorității de
Supraveghere Financiară a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr. 874 din 21 decembrie 2012.
Actul normativ a fost modificat și completat prin Ordonanța de Urgență nr. 12 din 6 martie 2013, Legea nr. 113
din 23 aprilie 2013, Ordonanța de Urgență nr. 55 din 4 iunie 2013, Rectificarea nr. 93 din 18 decembrie 2 012,
55
este implicată atât în observarea activă a respectării legii, cât și în dezvoltarea
normativă a acesteia.
Modelul pie ței de capital presupune par ticiparea largă a cetă țenilor în
procesul de finan țare și, ulterior, în tranzac ționarea instrumentelor financiare pe
piețele autorizate, motiv pentru care, pia ța respectivă poate fi considerată de
interes public, iar investitorii sunt proteja ți prin mijloa ce dedicate: legisla ție
specială fa ță de dreptul comun, autoritate publică competentă și responsabilă în
domeniu (C.N.V.M.) și Autoritatea de Supraveghere Financiară, care, alături de
Banca Na țională a României au un rol esen țial, în aplicarea regimului de
reglementare și supraveghere a pie țelor financiare. Dinamismul pie ței de capital
face ca aceasta să reprezinte, prin excelen ță, locul noută ților, ini țiativelor,
inova țiilor și schimbării. Pia ța de capital nu este admisibil (sau este foarte riscant)
să se dezvolte dezordonat și – mai ales – fără a se respecta condi ții specifice de
transparen ță, egalitate a șanselor, evitare a unor consecin țe periculoase previzibile.
Aceasta înseamnă o colec ție extrem de bogată a normelor (cu mult peste volumul
oricum impres ionant al legii) și o actualizare/completare extrem de frecventă a
acestora. Dacă ele ar trebui să fie cu toate grupate în lege, aceasta ar deveni
aproape nefunc țională prin dimensiune. Solu ția o reprezintă cuprinderea în lege a
institu țiilor principale al e materiei și dezvoltarea acestora prin norme emise de
către autoritatea domeniului. Este o func ție esen țială pe care o îndepline ște
autoritatea și de aceea denumirea de Reglementator (în engleză Regulator) este
aceea cu care este identificată sau referită , de regulă, aceasta. Este și cazul A.S.F.
în România.85
Cadrul reglementativ actual românesc se dezvoltă de -a lungul a două axe:
cea locală și cea comunitară:
Cu privire la ,, axa locală ”, se cuvine să facem anumite precizări:
Înfiin țarea și func ționarea pi ețelor de instrumente financiare (cu institu țiile
specifice acestora), precum și a organismelor de plasament colectiv, este
reglementată pe teritoriul României de un set de acte normative, a căror linie
directoare este trasată de Legea nr. 297/200486 privin d pia ța de capital (a șa cum a
fost modificată și completată prin actele normative ulterioare) și de Ordonan ța de
Urgen ță a Guvernului României nr. 32/2012. Cadrul normativ incident domeniului
pieței de capital este completat de o serie de acte normative, c are reglementează
legislativ, procedural și administrativ, aspectele necesare bunei func ționări al
acesteia.
Al doilea palier de reglementare îl reprezintă normele emise în aplicarea
cadrului normativ primar, de către C.N.V.M. în calitatea sa de “reglement ator” al
pieței de capital. Intră aici, în ordinea „tăriei ” lor, regulamentele, instruc țiunile,
dispunerile de măsuri, precum și alte norme de for ță inferioară acestora, emise de
către Comisie. Toate aceste norme sunt cunoscute sub titulatura de “legisla ție
secundară ”87.
Ordonanța de Urgență nr. 78 din 26 iunie 2013, Legea nr. 260 din 2 octombrie 2013 și Ordonanța de Urgență nr.
94 din 16 octombrie 2013.
85 www.CNVMr.ro
86 Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 571 di n 29 iunie 2004.
87 www.CNVMr.ro
56 O altă categorie de reglementări o reprezintă cea a regulilor emise de
institu ții ale pie ței: fie emise de institu țiile de micro -infrastructură ale pie ței
(platformele de tranzac ționare și cele de post -tranzac ționare), fie existente în
drept ul comun, în completarea celui special. Toate normele emise de către
institu țiile de micro -infrastructură ale pie ței de capital sunt supuse aprobării A.S.F.
înainte de a căpăta for ță juridică.
Intermediarii pie ței (societă ți de activită ți de investi ții fin anciare sau bănci
comerciale autorizate pentru activită ți pe pia ța de capital) emit propriile
reglementări interne, conform reglementărilor în vigoare (sau chiar în exces fa ță de
acestea), unele dintre ele guvernând rela țiile între ace știa și clien ții lor, de obicei
investitori.
Inciden ța dreptului comun, în completarea celui special, se manifestă atât în
partea sa privată (mai ales prin dreptul corporativ, prin cel al privatizării sau prin
cel fiscal), dar și în partea sa publică (prin componenta administr ativă, penală sau
procedural penală).
Cu privire la cea de -a doua axă, “axa comunitară ”, trebuie să remarcăm că
există două izvoare normative incidente statelor membre: directivele și
regulamentele.
Deși directivele nu sunt direct aplicabile, for ța lor es te maximă, cuprinzând
prevederile și principiile care trebuie să se regăsească integral în legile na ționale,
pentru care, adesea, func ționează ca matrici. Regulamentele, pe de altă parte, sunt
direct aplicabile.
În domeniul pie ței de capital, sistemul norm ativ european este de tip
Lamfalussy și are mai multe etaje:
pe primul palier se situează directiva cadru. Ea reprezintă modelul care
trebuie preluat de legile na ționale pentru reglementarea uniformă a pie ței
de capital în Uniunea Europeană. A șa este însă chiar mai mult decât atât,
este vorba de un corp unitar de norme și principii care exprimă strategia
comunitară în materie. Directiva -cadru este Directiva nr. 39/2004,
cunoscută și sub numele de MiFID;
pe nivelul al doilea se situează norme emise de către institu țiile
comunitare pentru în țelegerea și implementarea directivei cadru. Acestea
pot fi directive și regulamente. În cazul pie ței de capital, există atât o
directivă suport, anume Directiva nr. 73/2006, cât și un regulament de
aplicare, Regulamentul n r. 1287/2006;
nivelul al treilea are un caracter special. Aici î și face sim țită prezen ța o
institu ție paneuropeană, care nu este însă una comunitară. Este vorba de
Center of Economic and Social Research (C.E.S.R) , care reprezintă
asocierea autorită ților re glementatoare din țările membre ale U.E.
(A.S.F., spre exemplu, este membră C.E.S.R.). C.E.S.R. are capacitatea
de interfa ță institu țională între autorită țile na ționale și cele comunitare, în
scopul deslu șirii unor aspecte subtile ale legisla ției europene care trebuie
implementate unitar la nivelul statelor membre. În acest scop, în baza
consultărilor, C.E.S.R. emite recomandări autorită ților statelor membre;
57
al patrulea nivel, în sfâr șit, îl reprezintă, pur și simplu, colec ția vectorială
de legisla ții naționale ale statelor membre.
Cele 4 nivele se întrepătrund func țional și au rolul de a asigura func ționarea
unitară a pie ței de capital, limitând posibilitatea interpretărilor și asigurând astfel
egalitate de tratament actorilor de pe această pia ță.
Directi va–cadru nr. 2004/39/CE reglementează func ționarea pie ței de capital
pornind de la unul din principiile fundamentale ale constituirii acesteia, cel de
protec ție a investitorilor, văzut sub cele două aspecte pe care le comportă: atât
privind protec ția asupr a comportamentelor neconforme, cât și referitor la generarea
și asigurarea condi țiilor pentru primirea celor mai bune servicii posibile în pia ță.
Pe principiul modelului pie ței eficiente, reglementatorii din Europa trebuie
să asigure condi ții concuren țiale între operatori, ob ținându -se astfel cel mai bun
serviciu tehnic, cu cele mai scăzute costuri pentru investitori, pe principii de
transparen ță. Asigurarea liberei concuren țe a fost extinsă și la nivelul de post –
tranzac ționare (pentru aceste servicii ofer ite de platformele din domeniu) prin
aderarea voluntară a operatorilor la codul de conduită elaborat pentru acest
domeniu.
Trebuie remarcat și de această dată că axa normelor comunitare este, totu și,
mai bogată decât am rezumat -o mai sus. Pe lângă „pachet ul” MiFID, există și alte
directive care jalonează materii distincte, precum abuzul de pia ță, ofertele de
preluare obligatorii, prospectul și emiten ții, holdingul, fondurile de investi ții,
normele de contabilitate etc.
Un tablou complet al spa țiului normat iv al pie ței de capital române ști trebuie
să ia neapărat în considerare cele două componente (axe normative) rezumate mai
sus.
Pe de altă parte, trebuie accentuat că pilonii sistemului îi reprezintă în
România Legea nr. 297/2004, modificată prin OUG nr. 32 /2012, pe planul
dreptului na țional și directiva cadru nr. 39/2004 MiFID (Markets Infinacial
Instruments Directive) , pe planul dreptului comunitar, cu men țiunea că legea însă și
are menirea să autohtonizeze directiva europeană (plus alte prevederi normative
europene, privind, în principal, fondurile de investi ții și abuzul de pia ță).
Caracterul novator și revolu ționar al Directivei MiFID care consacră, la loc
de cinste, principiul fundamental al pie ței de capital: protec ția investitorilor . O
protec ție văzută nu numai împotriva comportamentelor neconforme, ci incluzând și
accentuând pe aspectul generării și asigurării condi țiilor pentru primirea celor mai
bune servicii posibile în pia ță. Reglementatorii europeni, în spiritul desăvâr șit al
teoriei economiei de piață, au văzut îndeplinirea acestui deziderat prin asigurarea
deplină a condi țiilor concuren țiale între operatorii pie ței. Prin ac țiunea concuren ței
se ob ține pentru public nu numai cel mai bun serviciu tehnic, dar și cele mai
scăzute costuri (cu impact d irect și asupra apropierii de modelul pie ței eficiente).
Directiva nr. 22/1993 (în vigoare până la adoptarea MiFID) punea accentul pe
serviciile de investi ții financiare și – de aici – pe concuren ța între intermediari, nu
numai în spa țiul na țional, dar pe întreg spa țiul comunitar. De aici și denumirea sa
sugestivă: ISD (investment services directive).
MiFID merge însă și mai departe în domeniu și reglementează pie țele de
instrumente financiare (markets infinancial instruments directive). Ea consacră
58 posibil itatea – revolu ționară pentru Europa – a unei concuren țe între burse
tradiționale (văzute ca platforme de tranzac ționare), denumite mai nou pie țe
reglementate, dar și între acestea și alte tipuri de platforme de tranzac ționare,
precum sistemele alternative de tranzac ționare (MTF -uri, în termenii directivei)
sau mecanismele de internalizare, pe pia ța locală a unei țări sau la nivel comunitar.
Sunt urmărite respectarea condi țiilor de func ționare de către platforme (în special a
condi țiilor de transparen ță), d ar și asigurarea climatului de liberă și perfectă
concuren ță. Toate acestea, cum am subliniat, în favoarea investitorilor, cărora ar
urma, chiar și în cazul unei pletore de pie țe concurente, să li se asigure cea mai
bună execu ție.
Este de remarcat că asigu rarea liberei concuren țe a fost extinsă și la nivelul
post-tranzac ționării (din punct de vedere al accesului la serviciile de post –
tranzac ționare de către platformele din domeniu, dar și între institu țiile de post –
tranzac ționare însele), prin aderarea volu ntară a acestora la a șa-numitul cod de
conduită în domeniu.
Pentru acurate țea studiului referitor la modul în care ia na ștere și
funcționează pia ța de capital, vom proceda la analizarea principalelor institu ții ale
acesteia, ținând cont de reglementările î n vigoare de la 01 ianuarie 2013, urmând
ca aspectele legate de particularită țile răspunderii și ale sanc țiunilor să fie tratate
într-un capitol distinct al acestei lucrări.
Evolu ția cadrului normativ incident pie ței de capital s -a caracterizat printr -o
dinamică excesivă, ocazionată în special de profundele transformări prin care a
trecut societatea românească. Dinamica și evolu ția institu țiilor care urmau să
formeze ulterior pia ța de capital au fost condi ționate de institu țiile juridice și
structurile stat ale existente la momentul adoptării lor, în cele din urmă reu șindu-se
alinierea prevederilor normative incidente acestui domeniu la principiile și regulile
care guvernează pie țele de capital europene.
Astfel, în peste două decenii, s -a trecut de la reorgan izarea unită ților
economice de stat ca regii autonome și societă ți comerciale, la reglementarea
constituirii și func ționării fondurilor deschise de investi ții și a societă ților de
investi ții ca institu ții de intermediere financiară, la organizarea burselor de mărfuri,
apoi la institu ționalizarea organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare,
la organizarea pie țelor reglementate de mărfuri și instrumente financiare derivate și
apoi la regândirea prevederilor referitoare la valorile mobiliare, servic iile de
investi ții financiare și piețele reglementate.
În istoria legislativă a pie țelor de valori mobiliare se disting câteva
momente -cheie, care au influen țat apari ția, dezvoltarea și func ționarea pie ței de
capital din România, reprezentate de adoptarea unor acte normative care au stat la
baza elaborării normelor și procedurilor aferente pentru entită țile care func ționau
în acest domeniu:
adoptarea Legii nr. 52 privind valorile mobiliare și bursele de valori la 7
iulie 1994;
adoptarea Ordonan ței de Urge nță a Guvernului României nr. 28 privind
valorile mobiliare, serviciile de investi ții financiare și pie țele
reglementate la data de 13 martie 2002;
59
adoptarea Legii nr. 297 privind pia ța de capital la 28 iunie 2004
adoptarea Ordonan ței de Urgen ță a Guvernul ui României nr. 32 din 27
iunie 2012 privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare
și societă țile de administrare a investi țiilor, precum și pentru modificarea
și completarea Legii nr. 297/2004 privind pia ța de capital.
După cum se poate l esne remarca, dată fiind situa ția geo -socio -politică a
României, care a devenit țară membră a Uniunii Europene din ianuarie 2007 și s-a
angajat să transpună în dreptul intern principiile care guvernează pie țele financiare
din țările europene, s -a impus cu necesitate armonizarea prevederilor actelor
normative interne (incidente domeniului pie ței de capital) cu actele normative
emise de legislativul european și cu practicile adoptate de statele membre.
Transpunerea acestor acte normative a fost realizată de a utorită țile române printr -o
“schismă legislativă ”, care a constat în modificarea Legii nr. 297/2004 privind
piața de capital prin scindarea acesteia și reglementarea într -un act normativ
distinct (OUG nr. 32/2012) a domeniului organismelor de plasament col ectiv în
valori mobiliare și a societă ților de administrare a investi țiilor (reglementate
anterior de Legea nr. 297/2004).
La data elaborării prezentei lucrări, prin Legea nr. 297/2004 este
reglementată înfiin țarea și func ționarea intermediarilor, a pie țelor reglementate de
instrumente financiare, a depozitarului central, opera țiunile de pia ță, emiten ții,
abuzul pe pia ță, auditul financiar, măsurile de administrare specială și lichidarea
administrativă, răspunderi și sanc țiuni precum și dispozi ții tranzito rii și finale, iar
prin Ordonan ța de Urgen ță a Guvernului României nr. 32/2012 este reglementată
organizarea și func ționarea organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare
și societă țile de administrare a investi țiilor, precum și prevederile referi toare la
modificarea și completarea Legii nr. 297/2004 privind Pia ța de capital și dispozi ții
tranzitorii și finale.
Având în vedere acest specific legislativ (dualitatea incriminării domeniului
pe institu ții juridice), se impune analizarea înfiin țării, f uncționării, reglementarea și
sancționarea institu țiilor pie ței de capital luând în considerare atât reglementările
din Legea nr. 297/2004, cât și pe cele din Ordonan ța de Urgen ță a Guvernului
României nr. 32/2012.
Tratarea separată a celor două acte norma tive are un rol pur științific, fără a
avea scopul de a ignora strânsa legătură sistemică dintre ele, ori de a omite
interdependen ța lor în sistemul juridic, sau în domeniul specific al pie ței de capital.
II.3. CADRUL NORMATI V PRIVIND
ÎNFIIN ȚAREA ȘI FUN CȚIONAREA PIE ȚEI DE CAPITAL
II.3.1. LEGEA NR. 29 7/2004 PRIVIND PIA ȚA DE CAPITAL
A. Noțiuni introductive :
Legea 297/2004 a reprezentat unul din pilonii pentru organizarea,
dezvoltarea și func ționarea pie ței de capital din România. Adoptarea Legii s -a
realizat la 28 iunie 2004 și aceasta a fost publicată în Monitorul Oficial al
60 României – Partea I nr. 571/29 iunie 2004 (promulgată prin Decretul nr.
517/2004). După adoptare, legea a suferit modificări multiple și, la rândul ei, a
modificat mai multe acte nor mative care reglementau, direct sau indirect, activită ți
referitoare la pia ța de capital.
Func ția activă a Legii nr. 297/2004 (efectul acesteia asupra actelor
normative aflate în vigoare la momentul adoptării sale) s -a manifestat prin:
abrogarea următoarel or acte normative:
– Ordonan ța Guvernului României nr. 24/1993 privind reglementarea
constituirii și func ționării fondurilor deschise de investi ții și a
societă ților de investi ții ca institu ții de intermediere financiară;
– Ordonan ța Guvernului României nr. 20 /1998 privind constituirea și
funcționarea fondurilor cu capital de risc;
– Ordonan ța de Urgen ță a Guvernului României nr. 26/2002 privind
organismele de plasament colectiv în valori mobiliare (implicit Legea
nr. 513/2002 pentru aprobarea OUG nr. 26/2002);
– Ordonan ța de Urgen ță a Guvernului României nr. 27/2002 privind
piețele reglementate de mărfuri și instrumente financiare derivate
(implicit Legea nr. 512/2002 pentru aprobarea OUG nr. 27/2002);
– Ordonan ța de Urgen ță a Guvernului României nr. 28/2002 privind
valorile mobiliare, serviciile de investi ții financiare și pie țele
reglementate (implicit Legea nr. 525/2002 pentru aprobarea OUG nr.
28/2002, OUG nr. 165/2002 pentru modificarea unor articole din OUG
nr. 28/2002 și a Legii nr. 266/2004 pentru aprobarea OU G 165/2002);
modificarea următoarelor acte normative:
– Legea nr. 31/1990 privind societă țile comerciale, prin abrogarea art.162
alin (1);
– Legea nr. 133/1996 pentru transformarea Fondurilor Proprietă ții
Private în societă ți de investi ții financiare, prin abr ogarea art. 2 alin.
(4) și art.7;
– Ordonan ța de Urgen ță a Guvernului României nr. 54/1998 pentru
finalizarea procesului de privatizare cu titlu gratuit, prin abrogarea art.
4 alin. (3);
– Ordonan ța de Urgen ță a Guvernului României nr. 25/2002 privind
aprobare a Statutului Comisiei Na ționale a Valorilor Mobiliare, prin
modificarea Anexei acestui act normativ;
trimiterea către următoarele acte normative:
– Legea nr. 31/1990 privind societă țile comerciale;
– Legea nr. 133/1996 pentru transformarea Fondurilor Propriet ății
Private în societă ți de investi ții financiare;
– Legea nr. 58/1998 Legea bancară (abrogată ulterior prin OUG nr.
99/2006);
– Ordonan ța Guvernului României nr. 2/2001 privind regimul juridic al
contraven țiilor;
– Legea nr. 180/2002 pentru aprobarea Ordonan ței Guvernului României
nr. 2/2001 privind regimul juridic al contraven țiilor;
61
– Ordonan ța Guvernului României nr. 9/2004 privind unele contracte de
garan ție financiară;
– Legea nr. 222/2004 pentru aprobarea Ordonan ța Guvernului României
nr. 9/2004 privind unele contracte de garan ție financiară;
– Ordonan ța Guvernului României nr. 10/2004 privind procedura
reorganizării judiciare și a falimentului institu țiilor de credit;
– Legea nr. 253/2004 privind caracterul definitiv al decontării în
sistemele de plă ți și în sist emele de decontare a opera țiunilor cu
instrumente financiare;
Func ția pasivă a Legii nr. 297/2004 (efectul altor acte normative asupra
legii, ulterior adoptării ei), a constat în:
promulgarea legii prin Decretul nr. 517/2004;
modificarea prevederilor din l ege prin:
– Legea nr. 208/2005 privind modificarea art. 285 din Legea nr.
297/2004 privind pia ța de capital;
– Ordonan ța Guvernului României nr. 41/2005 privind reglementarea
unor măsuri financiare;
– Legea nr. 97/2006 pentru aprobarea, cu modificări (modifică a rt. 2861)
și completări (introduce 2862), a Ordonan ței Guvernului României nr.
41/2005 privind reglementarea unor măsuri financiare;
– Legea nr. 11/2012 pentru modificarea Legii nr. 297/2004 privind pia ța
de capital (modifică art. 2861 alin. (1), (3) și (4) și abrogă art. 2862);
– Ordonan ța de Urgen ță a Guvernului României nr. 32/2012 privind
organismele de plasament colectiv în valori mobiliare și societă țile de
administrare a investi țiilor, precum și pentru modificarea și
completarea Legii nr. 297/2004 privin d pia ța de capital;
– Legea nr. 167/2012 pentru modificarea Legii nr. 297/2004 privind
piața de capital (modifică art. 6, art. 125, art. 126 alin. (1) lit. b), art.
253 alin. (1) și (3));
– Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009
privind Codul penal (modifică, la data de 01 Februarie 2014, art. 10 lit.
b) pct. 2, art.46 alin. (6), art.279 și dispune republicarea).
La data adoptării ei, Legea nr. 297/2004 transpunea în legisla ția românească
următoarele directive ale Uniunii Europene:
Directiva nr. 93/22/CEE privind serviciile de investi ții în domeniul valorilor
mobiliare cu modificările ulterioare, publicată în Jurnalul Oficial al
Comunită ților Europene nr. 141/11 iunie 1993;
Directiva nr. 97/9/CEE privind schemele de compensare a inves titorilor,
publicată în Jurnalul Oficial al Comunită ților Europene nr. 84/26 martie 1997;
Directiva nr. 85/611/CEE privind dispozi țiile legale, reglementare și
administrative cu privire la anumite organisme de plasament colectiv în
valori mobiliare (O.P.C. V.M.), publicată în Jurnalul Oficial al Comunită ților
Europene nr. 375/31 decembrie 1985, cu modificările ulterioare;
Directiva nr. 98/26/CEE a Parlamentului European și a Consiliului privind
caracterul definitiv al decontării în sistemele de plă ți și de d econtare a
62 instrumentelor financiare, publicată în Jurnalul Oficial al Comunită ților
Europene nr. 166/11 iunie 1998;
Directiva nr. 2003/71/CEE privind prospectele publicate atunci când valorile
mobiliare sunt oferite publicului sau admise la tranzac ționare , care
amendează Directiva 2001/34/CE, publicată în Jurnalul Oficial al
Comunită ților Europene nr. 345/31 decembrie 2003;
Directiva nr. 2001/34/CEE privind admiterea valorilor mobiliare la cota
oficială a bursei și informa țiile ce trebuie publicate cu priv ire la aceste valori
mobiliare, publicată în Jurnalul Oficial al Comunită ților Europene nr. 184/06
iulie 2001;
Directiva nr. 2003/6/CEE privind abuzul pe pia ță, publicată în Jurnalul
Oficial al Comunită ților Europene nr. 96/12 aprilie 2003;
Directiva nr. 2 002/65/CEE privind prestarea serviciilor financiare la
distan ță, publicată în Jurnalul Oficial al Comunită ților Europene nr. 271/09
octombrie 2002;
Directiva nr. 1993/6/CEE privind adecvarea capitalului firmelor de investi ții
și institu țiilor de credit, pu blicată în Jurnalul Oficial al Comunită ților
Europene nr. 141/11 iunie 1993.
Domeniul de aplicare : 88
Reglementarea înfiin țării și a modului de func ționare a pie ței de capital s -a
făcut pentru a asigura posibilitatea investitorilor să -și mobilizeze disponi bilită țile
financiare prin investi ții în instrumente financiare. În acest scop, Legea nr.
297/2004 a stabilit atât cadrul normativ necesar pentru înfiin țarea și func ționarea
piețelor de instrumente financiare (cu institu țiile și opera țiunile specifice) cât și pe
cel care reglementează modul de înfiin țare și func ționare a organismelor de
plasament colectiv (cu excep ția celor de plasament colectiv în valori mobiliare –
care, de și inițial au fost reglementate de Legea nr. 297/2004, au fost preluate
ulterior sp re reglementare de OUG nr. 32/2012, care a și abrogat prevederile
relative la aceste institu ții existente în Legea nr. 297/2004).
Din punct de vedere tehnic, Legea nr. 297/2004 se compune din 11 titluri și
291 de articole.
În cuprinsul legii sunt reglemen tate aspectele referitoare la intermediarii de
pe pie țele de capital, la organismele de plasament colectiv, la pie țele reglementate
de instrumente financiare, la depozitarul central, la emiten ți, sunt definite și
reglementate opera țiunile de pia ță, abuzul pe pia ță, auditul financiar, măsuri de
administrare specială și lichidarea administrativă și răspunderi și sanc țiuni pentru
încălcarea normelor în domeniu.
Conform normelor de tehnică legislativă și de logică juridică, Legea nr.
297/2004 a prevăzut în capi tolul introductiv ( “Titlul I – Dispozi ții generale ”) atât
natura rela țiilor reglementate de norma de drept și limitele de aplicare a ei în spa țiu
(art.1), cât și înțelesul termenilor folosi ți în construc ția juridică (art.2).
Din punct de vedere teritorial , conform principiului general, Legea nr.
297/2004 se aplică activită ților și opera țiunilor legate de înfiin țarea și func ționarea
88 www.CNVMr.ro
63
piețelor de instrumente financiare (cu institu țiile și opera țiunile specifice acestora),
precum și a organismelor de plasament colectiv, dacă acestea se desfă șoară pe
teritoriul României.
Cu excep ția tranzac ționării instrumentelor pie ței monetare și ale titlurilor de
stat care sunt emise de Ministerul Finan țelor Publice (dacă emitentul alege pentru
tranzac ționare o altă pia ță decât cea reglementată), în România sunt înfiin țate și
funcționează pie țele de instrumente financiare (cu institu țiile și opera țiunile
specifice) și organismele de plasament colectiv.
Prevederile Legii nr. 297/2004 nu sunt aplicabile în situa ția administrări i
datoriei publice, în care sunt implicate: Banca Na țională a României, băncile
centrale ale statelor membre și alte entită ți naționale din statele membre cu func ții
similare acestora, Ministerul Finan țelor Publice, precum și alte entită ți publice.
Termeni i folosi ți de Legea nr. 297/2004 privind Pia ța de capital vor fi
explica ți pe parcursul acestei lucrări, pe măsură ce vom constata că acest lucru se
impune, o listă completă a acestora fiind prezentată în Anexa 1 a acestei lucrări.
B. Institu țiile juridic e reglementate de Legea nr. 297/2004 :
B.1. Intermediarii
În conformitate cu prevederile Legii nr. 297/2004, prin “intermediari ” se
înțeleg acele “societă ți de servicii și activită ți de investi ții autorizate de C.N.V.M.,
institu ții de credit autorizate de Banca Na țională a României, în conformitate cu
legisla ția bancară aplicabilă, precum și entită ți de natura acestora autorizate în state
membre sau nemembre ” care prestează, în baza reglementărilor C.N.V.M.,
următoarele servicii și activită ți de investi ții (principale):
preluarea și transmiterea ordinelor privind unul sau mai multe
instrumente financiare;
executarea ordinelor în numele clien ților;
tranzac ționarea pe cont propriu;
administrarea portofoliilor;
consultan ța pentru investi ții;
subscrierea de inst rumente financiare și/sau plasamentul de instrumente
financiare în baza unui angajament ferm;
plasamentul de instrumente financiare fără un angajament ferm;
administrarea unui sistem alternativ de tranzac ționare.
Pe lângă aceste servicii, mai există o seri e de servicii reglementate de Legea
nr. 297/2004, definite ca “servicii conexe ”, reglementate de Legea 297/2004 (cu
modificările și completările aduse le Ordonan ța de Urgen ță a Guvernului României
nr. 32/27 iunie 2012). Acestea sunt:
păstrarea în siguran ță și administrarea instrumentelor financiare în contul
clien ților, inclusiv custodia și servicii în legătură cu acestea, cum ar fi
administrarea fondurilor sau garan țiilor;
acordarea de credite sau împrumuturi unui investitor, pentru a -i permite
acestuia e fectuarea unei tranzac ții cu unul ori mai multe instrumente
financiare, în cazul în care respectiva societate de servicii și activită ți de
investi ții care acordă creditul sau împrumutul este implicată în tranzac ție;
64 consultan ță acordată entită ților cu priv ire la structura capitalului, strategia
industrială și aspectele conexe acesteia, precum și consultan ță și servicii
privind fuziunile și achizi țiile unor entită ți;
servicii de schimb valutar în legătură cu serviciile de investi ții prestate;
cercetare pent ru investi ții și analiză financiară sau alte forme de
recomandare generală referitoare la tranzac țiile cu instrumente financiare;
servicii în legătură cu subscrierea de instrumente financiare în baza unui
angajament ferm.
Dacă au legătură cu serviciile și activită țile de investi ții și serviciile conexe,
sunt asimilate acestora ( și prin urmare lor le sunt opozabile toate reglementările din
Legea nr. 297/2004) și activită țile legate de un activ -suport, pentru următoarele
instrumente:
opțiuni, contracte future s, swap -uri, contracte forward pe rata dobânzii (o
rată) și orice alte contracte derivate în legătură cu mărfuri care trebuie
decontate în fonduri băne ști sau pot fi decontate în fonduri băne ști la cererea
uneia dintre păr ți (altfel decât în caz de neplată sau de alt incident care
conduce la reziliere);
opțiuni, contracte futures, swap -uri și alte contracte derivate în legătură cu
mărfuri și care pot fi decontate fizic, cu condi ția să fie tranzac ționate pe o
piață reglementată și/sau în cadrul unui sistem a lternativ de tranzac ționare;
opțiuni, contracte futures, swap -uri, contracte forward și orice alte contracte
derivate în legătură cu mărfuri, care pot fi decontate fizic și nu au scopuri
comerciale, care au caracteristicile altor instrumente financiare der ivate,
ținându -se seama, printre altele, dacă sunt compensate și decontate prin
intermediul unor case de compensare recunoscute sau sunt subiect al
apelurilor în marjă în mod regulat;
opțiuni, contracte futures, swap -uri, contracte forward pe rata dobânzii și pe
curs de schimb valutar și orice alte contracte derivate în legătură cu variabile
climatice, navlu, aprobări pentru emisii de substan țe sau rate ale infla ției ori
alți indicatori economici oficiali, care trebuie decontate în fonduri băne ști
sau pot f i astfel decontate la cererea uneia dintre păr ți (altfel decât în caz de
neplată sau de alt incident care conduce la reziliere), precum și orice alte
contracte derivate în legătură cu active, drepturi, obliga ții, indici sau
indicatori, care prezintă caract eristicile altor instrumente financiare derivate,
ținându -se seama, printre altele, dacă sunt tranzac ționate pe o pia ță
reglementată sau în cadrul sistemelor alternative de tranzac ționare și sunt
compensate și decontate prin intermediul unor case de compen sare
recunoscute sau fac obiectul unor apeluri în marjă în mod regulat.
Instrumentele financiare la care am făcut referire în această parte a lucrării,
se pot clasifica, din considerente legate strict de necesitatea de aprofundare a
noțiunii, în două cate gorii distincte:
1. Instrumente financiare propriu -zise:
– valori mobiliare;
– acțiuni emise de societă ți comerciale și alte valori mobiliare
echivalente ale acestora, negociate pe pia ța de capital;
65
– obliga țiuni și alte titluri de crean ță, inclusiv titlurile de stat cu
scaden ță mai mare de 12 luni, negociabile pe pia ța de capital;
– orice alte titluri negociate în mod obi șnuit, care dau dreptul de a
achizi ționa respectivele valori mobiliare prin subscriere sau
schimb, dând loc la o decontare în bani, cu excep ția instrumentelor
de plată;
– instrumente ale pie ței monetare;
– titluri de participare la organismele de plasament colectiv;
– alte instrumente financiare calificate ca atare conform legisla ției
europene;
2. Instrumente financiare derivate:
– opțiuni, contracte futur es, swap -uri, contracte forward pe rata
dobânzii și pe curs de schimb valutar și orice alte contracte derivate
în legătură cu valori mobiliare, valute, rate ale dobânzii sau
rentabilită ții ori alte instrumente derivate, indici financiari sau
indicatori fin anciari, care pot fi decontate fizic ori în fonduri
băne ști;
– opțiuni, contracte futures, swap -uri, contracte forward pe rata
dobânzii (o rată) și orice alte contracte derivate în legătură cu
mărfuri care trebuie decontate în fonduri băne ști sau pot fi
deco ntate în fonduri băne ști la cererea uneia dintre păr ți (altfel
decât în caz de neplată sau de alt incident care conduce la reziliere);
– opțiuni, contracte futures, swap -uri și alte contracte derivate în
legătură cu mărfuri și care pot fi decontate fizic, cu condi ția să fie
tranzac ționate pe o pia ță reglementată și/sau în cadrul unui sistem
alternativ de tranzac ționare sau dacă acestea nu au scopuri
comerciale, dar au caracteristicile altor instrumente financiare
derivate (la calificarea acestora ca instrumen te financiare se va ține
seama, printre altele, dacă sunt compensate și decontate prin
intermediul unor case de compensare recunoscute sau sunt subiect
al apelurilor în marjă în mod regulat);
– instrumente derivate pentru transferul riscului de credit;
– contr acte financiare pentru diferen țe;
– opțiuni, contracte futures, swap -uri, contracte forward pe rata
dobânzii și pe curs de schimb valutar și orice alte contracte derivate
în legătură cu variabile climatice, navlu, aprobări pentru emisii de
substan țe sau rate ale infla ției ori al ți indicatori economici oficiali,
care trebuie decontate în fonduri băne ști sau pot fi astfel decontate
la cererea uneia dintre păr ți (altfel decât în caz de neplată sau de alt
incident care conduce la reziliere), precum și orice alte contracte
derivate în legătură cu active, drepturi, obliga ții, indici sau
indicatori, neincluse în prezenta defini ție, care prezintă
caracteristicile altor instrumente financiare derivate, ținându -se
seama, printre altele, dacă sunt tranzac ționate pe o pia ță
reglementată sau în cadrul sistemelor alternative de tranzac ționare
și sunt compensate și decontate prin intermediul unor case de
66 compensare recunoscute sau fac obiectul unor apeluri în marjă în
mod regulat.
Din considerente legate de transparen ța “actorilor” care operează pe pia ța de
capital (activitate menită să dea un plus de siguran ță opera țiunilor de investi ții),
legisla ția prevede obligativitatea intermediarilor (care prestează servicii și activită ți
de investi ții pe teritoriul României) de a se în scrie într -un registru special, public,
gestionat de C.N.V.M. Eviden ța în acest Registru se ține atât pentru societă țile de
servicii și activită ți de investi ții și intermediarii din statele nemembre (în baza
autoriza ției emise de C.N.V.M.), cât și pentru i nstitu țiile de credit (autorizate de
Banca Na țională a României) și pentru echivalentul institu țiilor de credit și al
societă ților de servicii și activită ți de investi ții autorizate de către autorită țile
competente din statele membre.
Tot pentru a asigura corectitudinea opera țiunilor, Legea 297/2004 obligă
intermediarii de pe pia ța de capital, să folosească în toate actele oficiale, pe lângă
datele lor de identificare, și numărul și data înscrierii în Registrul C.N.V.M.89
Trebuie remarcat faptul că, de și în principiu Banca Na țională exercită
supravegherea activită ților desfă șurate de institu țiile de credit din România, există
câteva excep ții, constând în activită ți ale acestor institu ții de credit a căror
respectare este asigurată prin supravegherea efectuată de C.N.V.M.:
respectarea regulilor pruden țiale;
respectarea obliga țiilor referitoare la constituirea fondului de compensare
a investitorilor;
respectarea obliga ției de păstrarea de către institu țiile de credit, pentru o
perioadă de 5 ani, a informa țiilor și datelor privind serviciile și activită țile
de investi ții prestate în legătură cu un instrument financiar tranzac ționat
(indiferent dacă aceste tranzac ții s-au desfă șurat pe o pia ță reglementată
sau nu);
respectarea, de către institu țiile de credit, a re gulilor pruden țiale din Lege,
pe tot parcursul desfă șurării activită ții;
respectarea, de către institu țiile de credit, a obliga ției de informare a
investitorilor cu privire la fondurile sau la schemele de compensare a
investitorilor, înainte de prestarea efectivă a serviciilor și activită ților de
investi ții;
respectarea, de către intermediarii autoriza ți în statele membre, a regulilor
de acces pe pie țele reglementate, stabilite de operatorul de pia ță și de
sistemele de compensare -decontare aprobate de C.N. V.M., a regulilor de
conduită și a standardelor profesionale (pentru persoanele care îi
reprezintă pe intermediari);
Respectarea condi țiilor de autorizare a institu țiilor de credit precum și
îndeplinirea cerin țelor de adecvare a capitalului acestora, repre zintă un domeniu de
supraveghere exclusiv al Băncii Na ționale a României.
În situa ția în care sunt prestate servicii financiare în care contraparte este
statul, Banca Na țională a României sau alte autorită ți publice sau institu ții și
autorită ți publice (ca re îndeplinesc func ții similare în legătură cu politica monetară,
89 www.CNVMr.ro
67
cursul de schimb, datoria publică și administrarea rezervelor statului), acestea
exced controlului exercitat de C.N.V.M., întrucât pentru aceste activită ți există
mecanisme de control distin cte prevăzute de legisla ția în vigoare.
Serviciile și activită țile de investi ții pe pia ța de capital se realizează de
intermediarii autoriza ți de C.N.V.M. prin persoane fizice angajate, care ac ționează
ca agen ți pentru servicii și activită ți de investi ții (agen ții desfă șoară activită ți
exclusiv în numele intermediarului ai cărui angaja ți sunt, fără a putea desfă șura
activită ți în nume propriu). Există însă și anumite situa ții în care Societă țile de
Servicii de Intermediere Financiară (S.S.I.F.) pot însărcin a cu derularea anumitor
activită ți pe anumi ți “agen ți delega ți”, aceste situa ții fiind următoarele:
pentru promovarea serviciilor de investi ții și/sau a serviciilor conexe;
pentru preluarea și transmiterea ordinelor primite de la clien ți sau de la
poten țialii clien ți;
pentru furnizarea de consultan ță de investi ții în legătură cu instrumentele
financiare și serviciile de investi ții și/sau servicii conexe prestate de
S.S.I.F.
Pentru a asigura realizarea opera țiunilor pe pia ța de capital în condi ții de
transpa rență și legalitate, legiuitorul român a stabilit că nicio persoană fizică sau
juridică nu poate presta servicii și activită ți de investi ții fără a fi înscrisă în
Registrul C.N.V.M. ori fără să folosească în actele oficiale, pe lângă datele sale de
identif icare, numărul și data înscrierii în Registru.
Reglementările referitoare la autorizarea și înscrierea agen ților pentru
servicii și activită ți de investi ții și a agen ților delega ți în Registrul C.N.V.M.,
precum și situa țiile de incompatibilitate ale acesto ra, sunt prevăzute în actele
normative emise de C.N.V.M. și publicate pe site -ul acestei autorită ți.
Prestarea, cu titlu profesional, de servicii și activită ți de investi ții, poate fi
făcută doar de societă țile de servicii de investi ții financiare (S.S.I.F .).
B.2. Autorizarea S.S.I.F.
Cerin țele cumulative referitoare la condi țiile pe care trebuie să le
îndeplinească o societate comercială pentru a putea fi autorizată de C.N.V.M. ca să
presteze servicii și activită ți de investi ții, sunt structurate pe două paliere, unul care
prive ște condi ții legate de înfiin țarea și func ționarea societă ții, iar altele legate de
calită țile unor persoane care încadrează func țiile “cheie ”, astfel:
Condi ții legate de organizarea și func ționarea societă ții:
să fie persoană juri dică română, constituită ca societate pe ac țiuni
(emitentă de ac țiuni nominative);
sediul social și sediul central, după caz, reprezentând locul unde se află
centrul principal de conducere și de administrare a activită ții, să fie situat
în România;
obiect ul de activitate să constea în prestarea serviciilor și desfă șurarea
activită ților de investi ții (și în prestarea serviciilor conexe) pe care
societatea le va presta;
68 să se facă dovada existen ței capitalului ini țial minim, subscris și integral
vărsat în nu merar, în func ție de serviciile și activită țile de investi ții ce vor
fi prestate;
să poată prezenta planul de afaceri, descrierea structurii organizatorice și
a regulilor de ordine internă.
Condi ții legate de calită țile unor persoane cu “funcții-cheie ” în cadrul
societă ții:
calificarea, experien ța profesională și integritatea administratorilor,
conducătorilor, auditorilor și persoanelor din cadrul compartimentului de
control intern să corespundă prevederilor reglementărilor C.N.V.M.;
să prezinte contractul încheiat cu un auditor financiar, membru al
Camerei Auditorilor Financiari din România (CAFR) și care îndepline ște
criteriile comune stabilite de C.N.V.M. și Camera Auditorilor Financiari
din România;
să facă dovada că ac ționarii care de țin o participa ție calificată în cadrul
S.S.I.F. respectă criteriile stabilite prin reglementările C.N.V.M. privind
regulile de procedură și criteriile aplicabile evaluării pruden țiale a
achizi țiilor și majorărilor participa țiilor la o societate de servicii și
activită ți de investi ții;
să facă dovada îndeplinirii și a altor cerin țe prevăzute în reglementările
C.N.V.M.
Autorizând func ționarea, C.N.V.M. va men ționa în actul de autorizare, în
mod expres, toate serviciile și activită țile de investi ții pe care S.S.I.F. le poate
presta conform prevederilor legale. În situa ția în care S.S.I.F. se află în legături
strânse cu o altă persoană fizică sau juridică, C.N.V.M. poate acorda autoriza ția de
a presta servicii și activită ți de investi ții acestei S.S.I.F. numai dacă aceste legăt uri
strânse nu împiedică realizarea atribu țiilor de supraveghere.
Prin “legături strânse ” se înțelege situa ția particulară în care se află două sau
mai multe persoane fizice sau juridice, care se pot afla:
în rela ții de “participare ” – dacă una dintre aces tea de ține (în mod direct
sau indirect) un procent de minim 20% din drepturile de vot sau din
capitalul social al unei societă ți comerciale;
în rela ție de “control ” – cum este cea dintre o societate -mamă și o filială,
sau o rela ție similară între orice per soană fizică sau juridică și o societate
comercială. Orice filială a unei filiale va fi considerată o filială a societă ții-
mamă, care este în fapt entitatea care controlează aceste filiale. Se
consideră “legătură strânsă ” și situa ția în care două sau mai m ulte persoane
fizice sau juridice sunt legate permanent de una și aceea și persoană printr –
o rela ție de control.
Prin societate -mamă se în țelege o persoană juridică, ac ționar sau asociat al
unei societă ți comerciale care se află în una din următoarele situa ții, care îi dă
posibilitatea de a influen ța semnificativ func ționarea și evolu ția acesteia:
deține direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot;
69
poate să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de
administrare sau de control ori alte persoane cu putere de decizie în
societatea respectivă;
poate exercita o influen ță semnificativă asupra entită ții la care este
acționar sau asociat, în virtutea unor clauze cuprinse în contracte
încheiate cu entitatea respectivă sau a unor prevederi cuprin se în actul
constitutiv al acestei entită ți;
este ac ționar sau asociat al unei entită ți și a numit singur, ca rezultat al
exercitării drepturilor sale de vot, majoritatea membrilor organelor de
administrare sau de control ori majoritatea conducătorilor fil ialei în
ultimele două exerci ții financiare, sau controlează singur, în baza unui
acord încheiat cu ceilal ți acționari sau asocia ți, majoritatea drepturilor de
vot.
După autorizarea func ționării sale de către C.N.V.M., S.S.I.F. va fi obligată
să respecte î n totalitate condi țiile de autorizare pe toată durata desfă șurării
activită ții (inten ția de schimbare a acestora sau imposibilitatea îndeplinirii lor
trebuie notificată C.N.V.M.) dar nu poate începe activită țile de servicii și activită ți
de investi ții dacă nu a ob ținut calitatea de membru al Fondului de compensare a
investitorilor.
Dacă o S.S.I.F. a fost autorizată să desfă șoare doar servicii și activită ți de
investi ții financiare de “administrare a portofoliilor ” și de “consultan ță pentru
investi ții”, aces tea pot fi autorizate să administreze Organisme de Plasament
Colectiv în Valori Mobiliare (O.P.C.V.M. -uri) în calitate de “societă ți de
administrare a investi țiilor”, numai în condi țiile în care renun ță la autoriza ția care a
fost ob ținută în condi țiile de mai sus (dobândind, în schimb autorizare de
funcționare ca O.P.C.V.M.).
În situa ția în care S.S.I.F. este înfiin țată și desfă șoară și alte activită ți
(conform obiectului de activitate), dar care nu necesită autorizarea C.N.V.M.,
supravegherea exercitată de această autoritate se limitează la obiectul de activitate
pe care ea l -a autorizat.
De asemenea, în situa ția în care trebuie să ia decizii referitoare la autorizarea
unei S.S.I.F. care este o filială a unui intermediar autorizat într -un stat membru, o
filială a societă ții–mamă (a unui intermediar autorizat în acel stat) sau care este
controlată de acelea și persoane fizice sau juridice (care controlează un intermediar în
acel stat membru), C.N.V.M. va solicita informa ții și se va consulta cu autorită țile
competente ale acelui stat membru, înaintea autorizării S.S.I.F. solicitante.
C.N.V.M. va consulta autorită țile competente din statele membre,
responsabile cu supravegherea institu țiilor de credit sau a societă ților de asigurare,
înainte de acordarea autoriz ației unui S.S.I.F., dacă aceasta este filiala unei
institu ții de credit sau a unei societă ți de asigurare autorizate într -un stat membru,
filiala societă ții-mamă a unei institu ții de credit sau a unei societă ți de asigurare
autorizate într -un stat membru, ori este controlată de acelea și persoane fizice sau
juridice ce controlează o institu ție de credit sau o societate de asigurare autorizată
într-un stat membru.
70 Ca expresie a siguran ței pe care trebuie să o inspire investitorilor
organizarea juridică a une i S.S.I.F., pe lângă obliga ția de a respecta condi țiile de
autorizare, cerin țele pruden țiale și de adecvare a capitalului (stabilite de legisla ția
primară și de reglementările C.N.V.M.), legiuitorul român a stabilit trei “praguri ”
valorice ale capitalului social ini țial (calculat în lei la cursul de referin ță comunicat
de Banca Na țională a României pentru ziua la care se face raportarea), astfel:
echivalentul în lei a 50.000 EUR, dacă S.S.I.F. nu de ține fondurile și/sau
instrumentele financiare apar ținând i nvestitorilor, nu tranzac ționează
instrumente financiare pe cont propriu și nu subscrie în cadrul
emisiunilor de valori mobiliare în baza unui angajament ferm, dar
prestează următoarele categorii de servicii și activită ți de investi ții:
– preluarea și transm iterea ordinelor privind unul sau mai multe
instrumente financiare;
– executarea ordinelor în numele clien ților;
– administrarea portofoliilor;
echivalentul în lei a 125.000 EUR, dacă S.S.I.F. nu de ține fondurile și/sau
instrumentele financiare apar ținând in vestitorilor, nu tranzac ționează
instrumente financiare pe cont propriu și nu subscrie în cadrul
emisiunilor de valori mobiliare în baza unui angajament ferm, dar
prestează serviciile și activită țile de investi ții de mai sus, precum și cele
conexe constând în:
– păstrarea în siguran ță și administrarea instrumentelor financiare în
contul clien ților, inclusiv custodia și servicii în legătură cu acestea,
cum ar fi administrarea fondurilor sau garan țiilor;
– acordarea de credite sau împrumuturi unui investitor, pe ntru a -i
permite acestuia efectuarea unei tranzac ții cu unul ori mai multe
instrumente financiare, în cazul în care respectiva societate de servicii
și activită ți de investi ții care acordă creditul sau împrumutul este
implicată în tranzac ție;
– servicii de s chimb valutar în legătură cu serviciile de investi ții
prestate;
– servicii în legătură cu subscrierea de instrumente financiare în baza
unui angajament ferm;
– serviciile și activită țile de investi ții “principale ”, precum și serviciile
“conexe ” legate de acti vul-suport al unor instrumente derivate în cazul
în care acestea sunt în legătură cu prevederile privind serviciile și
activită țile de investi ții și serviciile conexe;
echivalentul în lei a 730.000 EUR, dacă S.S.I.F. prestează în totalitate
serviciile și activită țile de investi ții reglementate de Legea nr. 297/2004
privind pia ța de capital.
Există anumite situa ții, strict și limitativ prevăzute de legea nr. 297/2004
privind pia ța de capital ( și implicit de legisla ția secundară), în care C.N.V.M. poate
să nu acorde unei societă ți comerciale autoriza ție pentru prestarea de servicii și
activită ți de investi ții pe pia ța de capital, să o suspende, să retragă o autoriza ție
deja acordată, sau să anuleze acest document administrativ.
71
Posibilitatea C.N.V.M. de a nu a corda autoriza ția poate să subziste dacă:
societatea solicitantă se află în procedură de insolven ță;
oricare dintre ac ționarii săi semnificativi, membri ai consiliului de
administra ție sau conducătorii societă ții solicitante se află în vreuna din
următoare le trei situa ții:
1. se află în situa țiile de incompatibilitate prevăzute de reglementările
C.N.V.M. sau de ține o pozi ție semnificativă într -o societate
comercială care se află în procedură de insolven ță;
2. a fost condamnat pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals,
uz de fals, în șelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare
de mită, precum și alte infrac țiuni de natură economică;
3. a fost sanc ționat de C.N.V.M., Banca Na țională a României, Comisia
de Supraveghere a Asigurărilor sau de alte autorită ți de reglementare a
piețelor financiare cu interzicerea exercitării oricărei activită ți
profesionale, pentru perioada în care această interdic ție rămâne în
vigoare;
C.N.V.M. constată că dispozi țiile legale, reglementările emise în
aplicarea acest ora sau cele administrative (existente în statul nemembru
care guvernează statutul persoanelor având legături strânse cu S.S.I.F.)
ori dificultă țile în implementarea acestor dispozi ții, împiedică realizarea
unei supravegheri pruden țiale eficiente ori că su pravegherea din statul
nemembru al unui intermediar străin care a solicitat autorizarea unei
sucursale este insuficientă;
C.N.V.M. nu a fost informată cu privire la identitatea ac ționarilor
persoane fizice și/sau juridice care de țin în mod direct sau indir ect pozi ții
semnificative în S.S.I.F. sau cu privire la mărimea de ținerilor acestor
acționari;
C.N.V.M. constată că ac ționarii, persoane fizice sau juridice, care de țin în
mod direct sau indirect pozi ții semnificative în S.S.I.F., nu corespund
cerin țelor a sigurării unei gestiuni sănătoase și prudente a S.S.I.F. și
realizării unei supravegheri pruden țiale eficiente;
societatea solicitantă nu dispune de capitalul ini țial, prevăzut în
reglementările C.N.V.M.;
deși societatea solicitantă îndepline ște condi țiile cumulative pentru a fi
autorizată, se dovede ște că nu se poate asigura o administrare sănătoasă și
prudentă a S.S.I.F.
Suspendarea pe cale administrativă, de către C.N.V.M., a autoriza ției de
funcționare a S.S.I.F., pe o perioadă cuprinsă între 5 și 90 de zile, poate fi dispusă
dacă autoritatea de control constată că nu sunt respectate prevederile legilor în
vigoare, atunci când nu sunt întrunite condi țiile pentru retragerea autoriza ției
pentru alte fapte mai grave prevăzute de lege.
Retragerea autoriza ției de a presta servicii și activită ți de investi ții de către o
S.S.I.F. se poate dispune de C.N.V.M., dacă S.S.I.F.:
a solicitat în mod expres C.N.V.M. retragerea autoriza ției printr -o
declara ție de renun țare;
72 nu a început să presteze serviciile de investi ții pentru care a fost
autorizată, în termen de 12 luni de la primirea autoriza ției sau nu a prestat
nici unul din serviciile autorizate de C.N.V.M. pe o perioadă mai mare de
6 luni (cu excep ția situa ției în care C.N.V.M. a suspendat autoriza ția pe
această perioadă);
nu mai îndepline ște condi țiile care au stat la baza emiterii autoriza ției;
nu respectă reglementările privind adecvarea capitalului, stabilite de
C.N.V.M.;
S.S.I.F. sau agen ții săi pentru servicii și activită ți de investi ții nu respectă
reglem entările C.N.V.M. și/sau ale pie țelor reglementate.
De asemenea, C.N.V.M. poate retrage autoriza ția și atunci când anumite
evenimente, ulterioare acordării autoriza ției, creează incompatibilitate în prestarea
de servicii și activită ți de investi ții, ori ap ar alte cazuri prevăzute de reglementările
C.N.V.M.
Anularea autoriza ției unei S.S.I.F. se dispune de C.N.V.M. dacă documentul
de autorizare a fost ob ținut pe baza unor declara ții sau informa ții false ori care,
datorită modului de prezentare ori de interp retare, au indus în eroare emitentul
autoriza ției. Pentru faptele care, datorită modului, împrejurărilor și condi țiilor în
care au fost săvâr șite, pot atrage răspunderea penală a persoanelor vinovate, vor fi
sesizate organele judiciare competente, conform prevederilor Codului de procedură
penală.
B.3. Conducerea S.S.I.F.
Răspunderea intermediarului pentru serviciile și activită țile de investi ții este
angajată prin conducătorii S.S.I.F.
Expresie a importan ței de care se bucură domeniul pie ței de capital în
sistemul legislativ din România, este și modul de reglementare a structurilor de
conducere pentru societă țile de servicii de investi ții financiare, pentru care
legiuitorul român a impus anumite condi ții menite să asigure calitatea conducerii și
să respect e principiile răspunderii reprezentan ților legali ai S.S.I.F. pentru
activitatea pe care o coordonează, controlează sau execută.
Pentru a fi desfă șurată în condi ții de legalitate, Legea nr. 297/2004 obligă
orice S.S.I.F. să constituie legal cele trei categ orii de organe de conducere:
conducătorii, administratorii și controlul intern, stabilind totodată măsuri stricte
pentru eviden ța și controlul ac ționarilor semnificativi.
Conducătorii S.S.I.F. sunt persoanele care, potrivit actelor constitutive și/sau
hotărârii organelor statutare ale S.S.I.F., sunt împuternicite să conducă și să
coordoneze activitatea zilnică a acesteia și sunt învestite cu competen ța de a angaja
răspunderea intermediarului. Pentru a evita luarea deciziilor subiective și angajarea
unilater ală a răspunderii, legea obligă ca societă țile de servicii și intermediere
financiară să fie conduse, în mod obligatoriu, de cel pu țin două persoane, angajate
cu contract individual de muncă (acestea pot fi și membri ai consiliului de
administra ție).
În cazul sucursalelor intermediarilor, persoane juridice străine care prestează
servicii și activită ți de investi ții pe teritoriul României, conducătorii sunt persoane
73
fizice împuternicite de intermediarul (persoană juridică străină) să conducă
activitatea suc ursalei din România, care trebuie să angajeze și să reprezinte legal
intermediarul – angajator în țară.
Conducătorii trebuie să asigure efectiv conducerea curentă a activită ții
S.S.I.F., să exercite exclusiv func ția pentru care au fost numi ți și cel pu țin unul
dintre ace știa să ateste cunoa șterea limbii române. Ei trebuie să aibă studii
superioare absolvite cu examen de licen ță în domeniile economic, juridic ori în alt
domeniu care să se circumscrie activită ții financiare sau să fi absolvit cursuri post –
universitare în unul dintre aceste domenii și să aibă o experien ță de minimum 3 ani
în domeniul financiar -bancar sau al pie ței de capital.
Administratorii societă ții pot fi doar persoane fizice, care au capacitate
juridică deplină pentru a fi subiect de drept uri și obliga ții, și desfă șoară acele
activită ți prevăzute de actele constitutive ale S.S.I.F. și de legisla ția în vigoare care
reglementează înfiin țarea și func ționarea societă ților comerciale precum și
domeniul pie ței de capital.
Controlul intern reprez intă structura specializată din cadrul S.S.I.F., care are
rolul de a supraveghea dacă societatea sau personalul acesteia respectă normele
interne sau legisla ția în vigoare incidentă pie ței de capital.
Acționarul semnificativ este definit de legisla ție ca fiind persoana fizică,
persoana juridică sau grupul de persoane care ac ționează în mod concertat și care
deține direct sau indirect o participa ție de cel pu țin 10% din capitalul social al unei
societă ți comerciale sau din drepturile de vot, ori o participa ție care permite
exercitarea unei influen țe semnificative asupra luării deciziilor în adunarea
generală sau în consiliul de administra ție, după caz.
Întrucât dobândirea, păstrarea sau pierderea unei pozi ții semnificative, de
către unul sau mai mul ți acționari, poate afecta credibilitatea și libera func ționare a
pieței de capital, au fos t stabilite reguli stricte de notificare a C.N.V.M. pentru
situa țiile în care participa ția acționarilor semnificativi se modifică, astfel:
orice persoană care î și propune să achizi ționeze, direct sau indirect, sau
să diminueze, direct sau indirect, ac țiuni la o S.S.I.F., prin care ar
dobândi o pozi ție semnificativă, trebuie să notifice în prealabil C.N.V.M.,
indicând mărimea pozi ției avute în vedere;
orice ac ționar semnificat iv care î și propune să -și mărească participa ția
(sau să și-o diminueze, direct sau indirect, sub limita acestor procente
deținute ini țial), astfel încât aceasta să atingă sau să depă șească 20%,
33% sau 50% din capitalul social sau din totalul drepturilor d e vot, ori
care inten ționează ca respectiva S.S.I.F. să devină o filială a sa, trebuie să
notifice în prealabil C.N.V.M.
C.N.V.M. se va pronun ța asupra notificării și, dacă este cazul, poate
interzice, prin decizie, dobândirea uneia din aceste pozi ții dacă , ținând seama de
necesitatea de a garanta administrarea prudentă a societă ții, apreciază că persoana
care ar ocupa o astfel de pozi ție poate prejudicia func ționarea în bune condi ții a
societă ții sau o bună supraveghere a acesteia.
Dacă este vorba de o S. S.I.F., o institu ție de credit sau o societate de
asigurare autorizată în alt stat, societatea -mamă a unei S.S.I.F., a unei institu ții de
credit sau a unei societă ți de asigurare autorizate în alt stat, o persoană fizică sau
74 juridică ce controlează o S.S.I .F., o institu ție de credit ori o societate de asigurare
autorizată în alt stat, și dacă, urmare a acelei achizi ții, S.S.I.F. în care persoana care
inten ționează să achizi ționeze ac țiuni va deveni filiala acesteia sau va fi controlată
de aceasta, inten ția de dobândire a ac țiunilor va face obiectul unei consultări
prealabile a autorită ților competente din statul membru, înainte de pronun țarea de
către C.N.V.M. a hotărârii privind notificarea.
Există și obligativitatea S.S.I.F. de a informa C.N.V.M., prin con ducătorii
responsabili, de îndată ce ace știa au luat la cuno ștință, cu privire la orice achizi ție
sau înstrăinare a ac țiunilor acesteia, care ar conduce la depă șirea sau situarea sub
nivelurile care conferă statutul de pozi ție semnificativă sau cele de 20% , 33% sau
50%, precum și obliga ția de a comunica C.N.V.M. identitatea ac ționarilor ei
semnificativi și mărimea participa țiilor acestora și, după caz, orice alte date și
informa ții cu privire la aceste persoane, solicitate prin reglementările C.N.V.M. În
scopul verificării integrită ții unui ac ționar al unei S.S.I.F. sau a unei persoane care
inten ționează să achizi ționeze, direct sau indirect, ac țiuni ale unei S.S.I.F.,
C.N.V.M. poate solicita furnizarea datelor de identificare a oricărui ac ționar,
persoană f izică și/sau juridică, ce de ține, în mod direct sau indirect, o pozi ție
semnificativă.
Măsurile care pot fi dispuse de C.N.V.M. pentru remedierea situa țiilor în
care ac ționarii semnificativi, membrii consiliului de administra ție, conducătorii sau
personalu l compartimentului de control intern nu asigură administrarea prudentă a
S.S.I.F., pot consta în impunerea de interdic ții sau în sanc ționarea administratorilor
și/sau a conducerii ori a persoanelor din cadrul compartimentului de control intern.
Măsuri simi lare pot fi adoptate de C.N.V.M. și în situa ția persoanelor care se fac
vinovate de necomunicarea inten ției de a dobândi sau de a pierde statutul de
acționar semnificativ, iar dacă dobândirea sau majorarea unei pozi ții semnificative
a fost efectuată fără a cordul C.N.V.M., drepturile de vot aferente sunt nule de
drept, iar eventualele voturi deja exprimate vor fi anulate.
C.N.V.M. poate dispune suspendarea exercitării drepturilor de vot aferente
acțiunilor de ținute de ac ționarii semnificativi, dacă ace știa nu respectă regulile de
notificare a dobândirii acestei pozi ții, atunci când influen ța exercitată de ace știa
riscă să prejudicieze administrarea unei S.S.I.F.
B.4. Reguli pruden țiale
Încrederea de care trebuie să se bucure institu țiile și persoanele care
tranzac ționează valori mobiliare în calitate de “actori ” ai pie ței de capital, poate fi
asigurată prin două pârghii diferite, ambele necesare și complementare:
componenta care î și are originea în prevederile legale referitoare la asigurarea
cadrului normati v necesar func ționării în deplină siguran ță (pentru investitori) prin
instituirea de cerin țe pruden țiale și de adecvare a capitalului și cealaltă componentă
reprezentată de etica de care trebuie să dea dovadă persoanele implicate în
tranzac ționarea titluri lor pe pia ța de capital (reguli de conduită).
Pentru evaluarea corectă a riscurilor și în vederea prevenirii și limitării
efectelor acestor riscuri, C.N.V.M. a fost abilitată să emită norme privind cerin țele
pruden țiale și de adecvare a capitalului, în sco pul protec ției investitorilor,
asigurării stabilită ții, competitivită ții și bunei func ționări a pie ței de capital.
75
Asigurarea transparen ței privind activită țile din pia ță ale S.S.I.F. este
asigurată prin întocmirea unor raportări și situa ții financiare obl igatorii periodice,
conform termenelor și modelelor stabilite de C.N.V.M., a căror veridicitate poate fi
verificată, prin realizarea unor inspec ții de specialitate, de către Comisie. Termenul
de păstrare a informa țiilor și datelor privind serviciile și activitățile de investi ții
prestate ca S.S.I.F., este de 5 ani, pentru fiecare instrument tranzac ționat, indiferent
dacă tranzac țiile s -au desfă șurat pe o pia ță reglementată sau nereglementată.
În calitate de intermediari pentru tranzac țiile efectuate pe pia ța de capital,
S.S.I.F. vor trebui să respecte, în orice moment, un set de reguli, denumite “reguli
pruden țiale”, care au rolul de a asigura transparen ța tranzac țiilor și de a reduce la
minim posibilitatea influen țării capitalului investitorilor de conduita comercială a
S.S.I.F., ori de a reglementa tranzac țiile pe cont propriu ale salaria ților etc.
Regulile pruden țiale stabilite de C.N.V.M. se referă, fără la a se limitează la
acestea, la:
adoptarea de proceduri administrative și contabile corespunzătoare, de
control și siguran ță pentru procesarea electronică a datelor, precum și
mecanisme adecvate de control intern, inclusiv reguli referitoare la
tranzac țiile personale ale salaria ților;
adoptarea de proceduri adecvate care să asigure separarea instrumentelo r
financiare apar ținând investitorilor de cele apar ținând intermediarului, în
scopul protejării drepturilor lor de proprietate, în special în situa ția
insolven ței intermediarului, precum și împotriva folosirii acestor
instrumente financiare de către interm ediari, în tranzac țiile pe cont
propriu, în afara situa ției în care investitorii consimt în mod expres;
adoptarea de proceduri adecvate care să asigure separarea fondurilor
investitorilor cu scopul protejării dreptului de proprietate, cu excep ția
institu țiilor de credit, care să prevină folosirea acestor fonduri în interesul
firmei;
instituirea unor mecanisme care să asigure păstrarea înregistrărilor
tranzac țiilor desfă șurate, pentru a permite C.N.V.M. să supravegheze
respectarea regulilor pruden țiale, regu lilor de conduită în afaceri, precum
și a altor cerin țe legislative și reglementare;
existen ța unei structuri organizatorice care trebuie să minimizeze riscul
unui conflict de interese între investitor și intermediar ori între investitorii
aceluia și interm ediar. În situa ția înfiin țării unei sucursale, structura
organizatorică a acesteia nu trebuie să contravină regulilor de conduită
pentru evitarea conflictului de interese, stabilite de către statul membru
gazdă.
Spre deosebire de regulile dreptului comun î n materie de insolven ță, în
situa ția S.S.I.F. creditorii unui intermediar nu pot apela, în nicio situa ție, la activele
investitorilor iar activele investitorilor sunt exceptate de la procedura executării
silite prin poprire (în cazul în care împotriva inte rmediarului a fost pornită
procedura executării silite).
Intermediarii pe pia ța de capital nu pot folosi instrumentele financiare unui
client în scopul efectuării tranzac țiilor încheiate pe cont propriu sau în contul altui
client, cu excep ția cazului în ca re clientul î și dă în prealabil acordul în scris.
76 Cu excep ția institu țiilor de credit (al căror obiect de activitate constă în
plasamentul fondurilor ob ținute de la clien ți), fondurile unui client nu pot fi
folosite în scopul efectuării tranzac țiilor înche iate de S.S.I.F. pe cont propriu,
deoarece intermediarul tranzac ționează numai în numele și pe seama investitorului.
Pentru a asigura transparen ța în ceea ce prive ște preluarea riscului,
intermediarii sunt obliga ți să informeze investitorii cu privire la f ondurile sau
schemele de compensare a investitorilor, înainte de a presta serviciile și activită țile
de investi ții.
B.5. Reguli de conduită
Ca și regulile pruden țiale, regulile de conduită sunt emise de C.N.V.M. și
sunt obligatorii pentru intermediari și agen ții pentru servicii și activită ți de
investi ții. Mai mult decât atât, acestea sunt aplicabile și institu țiilor de credit, sub
supravegherea C.N.V.M.
La elaborarea regulilor de conduită pentru intermediari, C.N.V.M. va ține
cont de următoarele principi i și norme:
principiul onestită ții, impar țialită ții și acționării cu diligen ță profesională
pentru protejarea intereselor investitorilor și a integrită ții pie ței;
principiul angajării eficiente și integrale a resurselor și a utilizării
eficiente a procedur ilor interne necesare prestării serviciilor și
activită ților de investi ții;
principiul ac ționării în cuno ștință de cauză privind scopurile și
posibilită țile investitorilor, constând în solicitarea de la investitori de
informa ții referitoare la situa ția lor financiară, experien ța investi țională și
obiectivele privind serviciile solicitate;
principiul informării investitorilor cu datele relevante privind tranzac țiile
la care contrapartea este intermediarul;
principiul evitării conflictului de interese sau al impar țialită ții tratării
investitorilor;
principiul legalită ții, constând în desfă șurarea administrare a activită ții
proprii cu respectarea normelor C.N.V.M., în scopul protejării
investitorilor și a integrită ții pie ței.
Prestarea de activită ți de servici i și activită ți de investi ții de către
intermediar în contul investitorilor se face în baza unui contract încheiat între
aceste două păr ți, în două exemplare (din care unul va fi remis clientului), în care
sunt prevăzute clauzele necesare pentru stabilirea cu exactitate a limitelor în care
acesta î și produce efectele.
Specific pie ței de capital este contractul la distan ță. Prin contract la distan ță
se înțelege orice contract, referitor la servicii și activită ți de investi ții, încheiat între
un intermediar (în calitate de ofertant) și un investitor (în calitate de beneficiar) de
servicii și activită ți de investi ții în cadrul unui sistem de vânzări sau prestări de
servicii și activită ți de investi ții la distan ță, organizat de către ofertant, care, pentru
derularea contractului, folose ște exclusiv unul sau mai multe mijloace de
comunicare la distan ță, începând cu momentul încheierii contractului, până la
expirarea acestuia.
77
În cazul unui contract la distan ță, clauzele acestuia vor cuprinde în mod
obligatoriu de talii legate de:
consim țământul păr ților contractante pentru încheierea unui contract de
prestare de servicii și activită ți de investi ții la distan ță;
modalită țile prin care pot fi furnizate servicii și activită ți de investi ții la
distan ță;
mijloacele de c omunicare la distan ță ce urmează a fi folosite/acceptate
(inclusiv cele de comunicare electronică);
detalii referitoare la informarea investitorului de către intermediar cu
privire la aspectele esen țiale ale tranzac țiilor;
perioada pentru care acesta a fos t încheiat.
Derularea contractului se poate realiza numai după ce investitorul și-a
exprimat expres acordul, iar o parte din clauzele acestuia pot face obiectul unor
plângeri prealabile și al unor proceduri de consiliere a litigiilor privind serviciile și
activită țile de investi ții.
Rezilierea contractului la distan ță poate fi făcută de investitor în termen de
14 zile de la încheierea acestuia, fără comisioane penalizatoare și fără a fi necesară
motivarea deciziei de retragere, dar cu obliga ția pentru inv estitor de a plăti
contravaloarea serviciilor prestate anterior rezilierii de intermediar în baza
contractului.
Aceste prevederi, referitoare la rezilierea unilaterală a contractului, nu se
aplică în situa ția în care contractul încheiat de investitor cu p restatorul se referă la
servicii și activită ți de investi ții al căror pre ț depinde de fluctua țiile de pe pie țele
financiare (care pot apărea în timpul perioadei de retragere din contract și sunt
independente de voin ța și activită țile prestatorilor), fiind legate de:
opera țiuni de schimb valutar;
instrumente ale pie ței monetare, inclusiv titluri de stat cu scaden ța mai
mică de un an și certificate de depozit;
valori mobiliare (ac țiuni, obliga țiuni, titluri de crean ță, titluri de stat cu
scaden ța mai mare de 12 luni, orice alte titluri susceptibile de subscriere
sau schimb, care pot fi decontate în bani – cu excep ția instrumentelor de
plată);
titluri de participare la organismele de plasament colectiv (unită ți de fond);
contracte futures financiare, inclusiv c ontracte similare cu decontare
finală în fonduri;
contracte forward pe rata dobânzii (FRA);
swap -uri pe rata dobânzii, curs de schimb și acțiuni;
opțiuni pe valori mobiliare sau pe instrumente ale pie ței monetare, pe
titluri de stat cu scaden ța mai mică de un an și pe certificate de depozit,
inclusiv contracte similare cu decontare finală în fonduri și opțiuni pe
curs de schimb și pe rata dobânzii.
78 B.6. Traderii
Traderii sunt o categorie de intermediari pe pia ța de capital, persoane
juridice, care desf ășoară tranzac ții cu instrumente financiare (de natura contractelor
futures și cu op țiuni) exclusiv în nume și pe cont propriu.
Capitalul social pentru constituirea societă ților comerciale autorizate pentru
astfel de activită ți trebuie să respecte normele elaborate în acest sens de C.N.V.M.
ca autoritate de supraveghere.
Traderii pot opera numai cu acordul operatorului de pia ță și în conformitate
cu reglementările respectivei pie țe reglementate, iar compensarea și decontarea
tranzac țiilor efectuate de trade ri se realizează numai prin intermediari, ac ționând în
cadrul aceleia și pie țe reglementate, ca membri compensatori . Responsabilitatea
cu privire la obliga țiile ce decurg din derularea tranzac țiilor efectuate de traderi
revine atât acestora, cât și membrilo r compensatori cu care au încheiate contracte
de compensare.
Pentru a respecta principiul impar țialită ții care trebuie să guverneze
activitatea traderilor, C.N.V.M. a reglementat pe lângă modul de autorizare și de
înscriere în Registru a acestora și situa țiile de incompatibilitate incidente acestui tip
de activitate. În ceea ce prive ște interdic țiile “majore ” prevăzute de legea -cadru
acestea sunt:
să de țină fonduri sau instrumente financiare ale altor persoane;
să negocieze și să încheie tranzac ții, în nume le și în contul altor persoane;
să încheie cu alte persoane în țelegeri exprese sau tacite, cu scopul de a
acționa concertat pe pie țele reglementate;
să se afle în rela ții de muncă cu un alt intermediar sau cu un operator de
piață.
Principiul transparen ței activită ții este respectat prin instituirea obliga ției
pentru traderi de a prezenta periodic C.N.V.M. situa țiile lor financiare și rapoartele
solicitate de această institu ție, în forma cerută tuturor intermediarilor, cu
obligativitatea păstrării datelor pr ivind serviciile și activită țile de investi ții prestate
în legătură cu fiecare instrument financiar tranzac ționat pentru 5 ani și cu obliga ția
de a permite C.N.V.M. să verifice veridicitatea acestor date.
Natura înregistrărilor tranzac țiilor păstrate de tr aderi trebuie să dea
posibilitatea C.N.V.M. să supravegheze modul de respectare a regulilor
pruden țiale, a celor de conduită în afaceri, precum și a altor cerin țe legislative și
stabilite de actele normative care reglementează domeniul incident.
B.7. Cons ultan ții de investi ții și agen țiile de rating
Consultan ții de investi ții sunt persoane fizice sau juridice, care prestează,
cu titlu profesional, servicii de consultan ță de investi ții, constând în recomandări
personale date unui client, în legătură cu una sau mai multe tranzac ții cu
instrumente financiare.
Ca în cazul oricărui intermediar, și în situa ția consultan ților de investi ții,
aceștia trebuie să respecte regulile generale de conduită (onestitate, eficien ță,
transparen ță etc.), precum și pe cele speci ale, elaborate pentru această categorie de
participan ți la tranzac țiile de pe pia ța de capital, referitoare la: constituirea
capitalului social, condi țiile de autorizare, cele referitoare la suspendarea sau
79
retragerea autoriza ției și procedurile referitoar e la condi țiile de func ționare,
supraveghere, raportare și verificare.
Principiul impar țialită ții este asigurat prin interzicerea care operează pentru
consultan ții de investi ții de a prelua sau executa ordine date de investitori pentru
achizi ționarea sau înstrăinarea de instrumente financiare, administrarea
portofoliilor investitorilor, precum și decontarea tranzac țiilor, inclusiv de ținerea de
disponibilită ți băne ști sau instrumente financiare în contul investitorilor.
Agen țiile de rating reprezintă entit ăți agreate de C.N.V.M. în baza unor
reglementări special emise în acest sens, care evaluează și notează atât emiten ții
admi și la tranzac ționare cât și instrumentele financiare tranzac ționate pe pie țele
reglementate. Rezultatele ob ținute de agen țiile de ra ting în urma evaluării entită ților
și a instrumentelor financiare tranzac ționate pe pia ța de capital, sunt aduse la
cuno ștința C.N.V.M. în mod oficial, conform procedurilor stabilite în acest sens.
B.8. Opera țiuni transfrontaliere
Urmare a integrării Rom âniei în marea familie Europeană la 01 ianuarie
2007 s -a deschis și calea dezvoltării fără frontiere a activită ților comerciale,
inclusiv în domeniul pie ței de capital, elementul rigidei teritorialită ți de dinainte de
aderare fiind înlocuit de unul nou, cu valen țe continentale.
Fidelă principiilor de reciprocitate în reglementarea domeniului pie ței de
capital și de asigurare a liberei circula ții a serviciilor conform aquis -ului
comunitar, România și-a adaptat legisla ția în conformitate cu normele europene,
ceea ce a presupus construirea unui regim juridic diferen țiat, după cum statul
căruia îi apar ține societatea comercială care desfă șoară activită ți de investi ții sau de
servicii pe pia ța de capital este sau nu membru al Uniunii Europene.
Prestarea de servic ii transfrontaliere de către o sucursală a unei societă ți de
servicii și activită ți de investi ții persoană juridică română poate fi făcută atât într –
un stat membru al Uniunii Europene, cât și într -un stat care nu este membru al
acesteia. Supravegherea prud ențială a serviciilor și activită ților de investi ții
prestate de S.S.A.I în statele membre și nemembre, fie direct, fie prin înfiin țarea de
sucursale, va fi asigurată de C.N.V.M., fără a prejudicia atribu țiile autorită ților
competente din statele gazdă.
În cazul statelor nemembre , o S.S.I.F. (persoană juridică română,
autorizată de C.N.V.M. pentru activită ți în țară) nu poate presta servicii decât prin
constituirea uneia sau a mai multor sucursale. Pentru fiecare din aceste sucursale,
va trebui să ob țină o bligatoriu autorizarea prealabilă din partea C.N.V.M. atât la
înfiin țare, cât și la modificarea oricăruia din elementele care au fost avute în vedere
la înfiin țare. De și efectele activită ții desfă șurate de sucursala S.S.I.F. se vor
produce în statul nememb ru, prin Legea nr. 297/2004 s -au stabilit trei motive
pentru care C.N.V.M. nu este în drept să elibereze autoriza ția de func ționare pentru
o S.S.I.F. – persoană juridică română:
când aceasta nu dispune de un management adecvat sau de o situa ție
financiară corespunzătoare, în raport cu activitatea propusă a fi
desfă șurată prin intermediul sucursalei;
80 atunci când cadrul legislativ existent în statul nemembru și/sau modul de
aplicare a acestuia împiedică exercitarea de către C.N.V.M. a func țiilor
sale de supra veghere
dacă S.S.I.F. înregistrează o evolu ție necorespunzătoare a indicatorilor de
pruden ță financiară sau nu îndepline ște cerin țele stabilite prin actele
normative în vigoare.
În cazul statelor membre , pentru a presta servicii și activită ți de investi ții,
S.S.I.F. – persoană juridică română, va putea să opereze fie direct (conform
principiului liberei circula ții a serviciilor), fie prin înfiin țarea unei sucursale, în
ambele situa ții fiind necesară comunicarea către C.N.V.M. a unor date despre:
planul de a faceri (cu serviciile și activită țile pe care inten ționează să le desfă șoare
și cu structura organizatorică stabilită), identitatea persoanelor desemnate să
conducă sucursala, datele legate de sediu și schemele de compensare a
investitorilor. Dacă la exami narea preliminară C.N.V.M. constată că S.S.I.F. nu
dispune de capacitate administrativă sau de o situa ție financiară adecvată (în raport
cu serviciile și activită țile de investi ții ce urmează a fi prestate prin intermediul
sucursalei a cărei deschidere se inten ționează a fi realizată) ori înregistrează o
evolu ție necorespunzătoare a situa ției financiare, poate emite o decizie de
respingere a cererii de deschidere a unei sucursale într -un stat membru. Dacă
C.N.V.M. constată că nu există impedimente la comuni carea privind inten ția
S.S.I.F. de a deschide o sucursală într -un stat membru, în calitate de “punct unic de
contact ”, va transmite autorită ții competente din statul membru gazdă informa țiile
despre S.S.I.F. (pe care o va informa, despre răspunsul primit d in partea statului
membru gazdă).
În vederea exercitării atribu țiilor sale de supraveghere C.N.V.M. va coopera
cu autorită țile competente din statele membre în cadrul cărora S.S.I.F. prestează
direct servicii și activită ți de investi ții sau î și înfiin țează sucursale. În situa ția în
care dispune sanc țiuni, restric ții sau retragerea autoriza ției unei S.S.I.F., C.N.V.M.
va notifica, imediat, autoritatea competentă din statul membru în care respectiva
societate prestează servicii și activită ți de investi ții.
Prevederile speciale din legisla ția bancară referitoare la opera țiunile
transfrontaliere vor fi aplicabile institu țiilor de credit autorizate în România care
inten ționează să presteze servicii și activită ți de investi ții (principale și conexe) în
străinătat e, precum și prevederile referitoare la prestarea unor asemenea servicii de
investi ții în România, de către institu ții de credit din state membre sau din state
nemembre.
În România î și pot desfă șura activitatea ca intermediari pe pia ța de capital
atât soci etăți comerciale de profil din state membre, cât și din state nemembre, cu
următoarele diferen țieri:
În conformitate cu principiul liberei circula ții a serviciilor, intermediarii din
statele membre pot presta activită ți în România (în limita autoriza ției acordate de
statul membru de origine) servicii și activită ți de investi ții, în mod direct sau printr –
o sucursală, fără a fi necesară ob ținerea unei autoriza ții din partea C.N.V.M. În
conformitate cu principiul reciprocită ții, intermediarul din statul membru care
inten ționează să desfă șoare activită ți în România, va trebui să comunice prin
autoritatea echivalentă C.N.V.M. din statul membru de origine, datele pe care
81
intermediarii din România trebuie să le comunice odată cu inten ția de a desfă șura
activită ți într-un stat membru gazdă, respectiv: inten ția de a opera în România și
planul de afaceri cu precizarea serviciului sau serviciilor de investi ții pe care
inten ționează să le presteze. Dacă în termen de 2 luni C.N.V.M. nu respinge
explicit solicitarea, aceas ta se consideră acceptată și intermediarul î și poate începe
activitatea conform condi țiilor și regulilor de conduită valabile în România,
promovarea serviciilor putând fi făcută prin toate mijloacele de comunicare
disponibile dar cu respectarea regulilor d e publicitate stabilite de C.N.V.M.
După cum am mai precizat în prezenta lucrare în capitolul referitor la
tipurile de servicii și activită ți de investi ții care pot fi prestate de intermediari pe
piața de capital, principalele astfel de activită ți sunt: pr eluarea și transmiterea
ordinelor privind unul sau mai multe instrumente financiare, executarea ordinelor
în numele clien ților, tranzac ționarea pe cont propriu; administrarea portofoliilor,
consultan ța pentru investi ții, subscrierea de instrumente financia re și/sau
plasamentul de instrumente financiare în baza unui angajament ferm, plasamentul
de instrumente financiare fără un angajament ferm și administrarea unui sistem
alternativ de tranzac ționare. Toate aceste servicii, precum și accesul în cele de
compe nsare – decontare aferente acestor pie țe, pot fi prestate de un intermediar
dintr -un stat membru fie direct – în baza liberei circula ții a serviciilor – fie indirect
– prin înfiin țarea de sucursale.
De remarcat este faptul că prestarea de servicii și acti vități de investi ții
privind executarea ordinelor în numele clien ților și cele de tranzac ționare pe cont
propriu pot fi făcute atât direct, cât și indirect prin înfiin țarea de filiale (sucursalele
pot desfă șura toate cele opt activită ți principale enumerat e, inclusiv pe acestea
două) ori prin achizi ționarea unei S.S.I.F. care este deja membră sau are acces pe o
piață reglementată sau într -un sistem de compensare – decontare. Accesul pe o
piață reglementată sau într -un sistem de compensare -decontare al acest or
intermediari este condi ționat de respectarea reglementărilor emise de operatorul de
piață și de sistemele de compensare -decontare (aprobate de C.N.V.M.), a regulilor
de conduită și a standardelor profesionale impuse persoanelor care desfă șoară
activită ți în numele acestor intermediari.
Reglementările juridice privind func ționarea în România a intermediarilor
din statele nemembre prevăd anumite restric ții, legate în principal de lipsa
facilită ții de circula ție liberă a serviciilor (cum este situa ția state lor membre) și de
eventuala lipsă de reciprocitate pentru prevederile legale referitoare la func ționarea
acestor intermediari în statul respectiv. Cum era de a șteptat, înfiin țarea de
sucursale pe teritoriul României de către intermediarii din statele nemem bre va fi
supusă autorizării C.N.V.M.
Condi țiile de autorizare pentru intermediarii din statele nemembre, sunt:
să facă dovada că sunt satisfăcute de către sucursală cerin țele prevăzute
de legisla ția românească pentru înfiin țarea S.S.I.F. în România, resp ectiv:
– societatea să fie constituită sub forma juridică a unei societă ți
comerciale pe ac țiuni;
– sediul social și sediul central, după caz, reprezentând locul unde se află
centrul principal de conducere și de administrare a activită ții, să fie
situate în Ro mânia;
82 – obiectul de activitate să constea în prestarea serviciilor și desfă șurarea
activită ților de investi ții, precum și prestarea serviciilor conexe;
– calificarea, experien ța profesională și integritatea administratorilor,
conducătorilor, auditorilor și persoanelor din cadrul compartimentului
de control intern să corespundă prevederilor reglementărilor C.N.V.M.;
să facă dovada existen ței capitalului ini țial minim, subscris și integral
vărsat în numerar, în func ție de serviciile și activită țile de investi ții ce vor
fi prestate;
să prezinte planul de afaceri, descrierea structurii organizatorice și
regulile de ordine internă;
să prezinte contractul încheiat cu un auditor financiar, membru al
Camerei Auditorilor Financiari din România (CAFR) și care îndepline ște
criteriile comune stabilite de C.N.V.M. și Camera Auditorilor Financiari
din România;
să facă dovada că ac ționarii care de țin o participa ție calificată în cadrul
S.S.I.F. respectă criteriile stabilite prin reglementările C.N.V.M. privind
regulile de p rocedură și criteriile aplicabile evaluării pruden țiale a
achizi țiilor și majorărilor participa țiilor la o societate de servicii și
activită ți de investi ții;
alte cerin țe prevăzute în reglementările C.N.V.M.;
să poată prezenta autoriza ția societă ții și pre vederile legale din țara de
origine, în legătură cu serviciile și activită țile de investi ții pe care
societatea de servicii și activită ți de investi ții inten ționează să le presteze
pe teritoriul României, prin intermediul sucursalei;
să existe în țara de o rigine prevederi legale de autorizare, supraveghere,
precum și structură organizatorică, similare cu cele din România;
să existe unui acord de cooperare între C.N.V.M. și autoritatea
competentă din țara de origine;
să fie îndeplinite condi țiile de reciproc itate în țara de origine, în limitele
permise de acordul interna țional.
B.9. Fondul de compensare a investitorilor
În scopul asigurării posibilită ții de a compensa investitorii în situa ția unei
eventuale incapacită ți a membrilor Fondului de a returna fond urile băne ști și/sau
instrumentele financiare datorate sau apar ținând investitorilor (care au fost de ținute
în numele acestora), cu ocazia prestării de servicii și activită ți de investi ții sau de
administrare a portofoliilor individuale de investi ții, a fo st constituit “Fondul de
compensare a investitorilor ”, ca persoană juridică, constituită sub forma unei
societă ți pe ac țiuni (în baza actului constitutiv aprobat în prealabil de C.N.V.M.).
Acționariatul Fondului se constituie din intermediarii și societă țile de
administrare a investi țiilor (care au în obiectul lor de activitate administrarea
portofoliilor individuale de investi ții). Pot fi ac ționari ai Fondului operatorii de
piață, depozitarul central și alte entită ți reglementate și supravegheate de C.N.V. M.
Fondul nu distribuie dividende și nu poate acorda împrumuturi, iar veniturile
acestuia se constituie din:
83
contribu ția ini țială a membrilor, plătită în conformitate cu reglementările
C.N.V.M.;
contribu ția anuală și/sau specială plătită de membri;
venitur i din investirea resurselor Fondului;
venituri din recuperarea crean țelor compensate de Fond;
împrumuturi pe termen scurt care să acopere în exclusivitate nevoi cu
caracter temporar generate de acordarea compensărilor;
alte venituri stabilite prin reglemen tări de către C.N.V.M.
Cheltuielile legate de administrarea și func ționarea Fondului vor fi acoperite
pe seama veniturilor din investirea resurselor Fondului, precum și din alte venituri
stabilite prin reglementări de către C.N.V.M. Resursele financiare af late la
dispozi ția Fondului nu vor putea fi investite decât în titluri de stat sau în alte
instrumente cu venit fix sau în plasamente în active cu risc scăzut, în conformitate
cu reglementările emise de C.N.V.M. – care stabile ște prin Ordin al Pre ședintelu i
și plafoanele sumelor care se investesc.
Conform normelor legale, Fondul va compensa investitorii, egal și
nediscriminatoriu, în limita unui plafon stabilit anual, prin Ordin al Pre ședintelui
C.N.V.M., în oricare din următoarele situa ții:
atunci când C.N .V.M. a constatat că, pentru moment, din punctul ei de
vedere, un intermediar sau o societate de administrare a investi țiilor care
administrează portofolii individuale de investi ții, din motive ce sunt
legate direct de situa ția financiară, nu este în măsur ă să-și îndeplinească
obliga țiile rezultate din crean țele investitorilor și nici nu există
perspectiva de a -și onora aceste obliga ții în cel mai scurt timp;
în situa ția în care autoritatea judiciară competentă, pentru motive legate
direct sau indirect de s ituația financiară a unui membru al Fondului, a
emis o hotărâre definitivă, având ca efect suspendarea posibilită ții
investitorilor de a -și exercita drepturile cu privire la valorificarea
crean țelor asupra respectivei societă ți.
Compensa ția va fi asigurată pentru drepturile decurgând din incapacitatea
unui membru al Fondului de a:
returna fondurile băne ști apar ținând investitorilor și deținute în numele
acestora, în legătură cu activită țile lor de investi ții;
returna investitorilor orice instrument financi ar ce le apar ține și este
deținut și administrat în numele lor, în legătură cu activitatea lor de
investi ții.
Sumele pretinse Fondului de compensare a investitorilor de către investitori
se stabilesc ținându -se cont de valoarea crean ței, de compensarea și de crean țele
reciproce de compensat, având în vedere și valoarea de pia ță a instrumentelor
financiare apar ținând investitorilor, pe care membrii Fondului nu le pot plăti sau
returna).
Pentru a nu da na ștere la îmbogă țiri fără justă cauză, Fondul va suspen da
orice plată pentru investitorii care se află în cercetare penală, în legătură cu o
acțiune decurgând din sau având legătură cu spălarea banilor, până la pronun țarea
84 unei hotărâri definitive și irevocabile de către instan ța competentă, iar următoarele
categorii de investitori sunt exceptate de la compensare:
investitorii califica ți;
administratorii, inclusiv conducătorii, directorii, cenzorii, auditorii
financiari ai membrilor Fondului, ac ționarii acestora cu de țineri mai mari
de 5% din capitalul social, precum și investitorii cu statut similar în
cadrul altor societă ți din acela și grup cu membrii Fondului (interdic ția
operează și în referire la so ții, rudele și afinii până la gradul I, precum și
persoanele care ac ționează în numele acestora);
persoanele j uridice din cadrul aceluia și grup cu membrii Fondului;
investitorii, persoane fizice sau juridice, care sunt direct răspunzători
pentru fapte care au agravat dificultă țile financiare ale membrului sau au
contribuit la deteriorarea situa ției financiare a ac estuia.
Din considerente legate de transparen ța procedurilor și activită ții Fondului
cu privire la natura compensărilor pe care acesta le realizează, se va publica, în
mod obligatoriu, pe website -ul propriu, la sediul tuturor unită ților teritoriale ale
mem brului aflat în imposibilitatea de a returna fondurile băne ști și/sau
instrumentele financiare apar ținând investitorilor, precum și în cel pu țin două
cotidiane de difuzare na țională, informa ții privind: incapacitatea membrului de a -și
onora obliga țiile fa ță de investitori, locul, modul și perioada de timp în care se pot
înregistra cererile de despăgubire, precum și data începerii plă ții compensa țiilor
către investitori.
Din punct de vedere juridic, ne aflăm în fa ța unei subroga ții prin schimbare
de debitor, întrucât, odată cu efectuarea plă ților, Fondul se subrogă de drept în
drepturile investitorilor, pentru o sumă egală cu plă țile pe care le -a efectuat pentru
compensarea fondurilor băne ști și/sau instrumentelor financiare. Fondul se va
înscrie în tabloul c reditorilor pentru respectiva sumă, în cazul lichidării judiciare a
membrilor acestuia.
Contribu țiile plătite de membrii Fondului reprezintă venituri ale acestei
societă ți și nu se restituie, nici chiar în cazul lichidării judiciare sau al dizolvării
membr ilor Fondului.
Anual, Fondul de compensare a investitorilor va prezenta C.N.V.M. un
raport de activitate, în care să fie consemnată activitatea juridică și financiară
determinantă, conform cerin țelor solicitantului.
În situa ția institu țiilor de credit, pre vederile referitoare la Fondul de
compensarea investitorilor se completează cu cele privind constituirea și
funcționarea Fondului de garantare a depozitelor în sistemul bancar.
C. Opera țiuni de pia ță
C.I. Considera ții generale
Conform art. 2, alin. (1), p ct. 18 din Legea 297/2004, care transpune
dispozi țiile art. 2, alin. (1), lit. d din Directiva Parlamentului European și a
Consiliului nr. 2003/71/CE privind prospectul care trebuie publicat în cazul unei
oferte publice de valori mobiliare sau pentru admit erea valorilor mobiliare la
tranzac ționare și de modificare a Directivei 2001/34/CE, oferta publică de valori
85
mobiliare reprezintă comunicarea adresată unor persoane, făcută sub orice forma și
prin orice mijloace, care prezintă informa ții suficiente despre termenii ofertei și
despre valorile mobiliare oferite, astfel încât să permită investitorului să adopte o
decizie cu privire la vânzarea, cumpărarea sau subscrierea respectivelor valori
mobiliare90.
Ca natura juridică, oferta publică de valori mobiliare re prezintă un act juridic
unilateral, fiind rezultatul voin ței exclusive a ofertantului91. Comunicarea
informa țiilor către investitori se realizează printr -un înscris cu un con ținut și o
formă determinate de dispozi ții imperative ale legii, respectiv prin int ermediul
prospectului de emisiune în cazul ofertei publice de vânzare, sau a documentului
de oferta, în cazul ofertei publice de cumpărare.
O ofertă publică de valori mobiliare trebuie să îndeplinească condi țiile
generale ale oricărei oferte de a contracta : oferta să reprezinte o manifestare de
voință reală, serioasă, con știentă, neviciată, realizată cu inten ția de a angaja din
punct de vedere juridic, să fie fermă, neechivocă și completă.
Condi țiile specifice aplicabile ofertei publice de valori mobiliare constau în
necesitatea elaborării și difuzării către public a unui înscris, prospectul de ofertă
sau documentul de ofertă, după caz.
În func ție de pozi ția ini țiatorului ofertei, ofertele publice pot îmbrăca două
forme:
oferte publice de vânzare – în situa ția în care persoana fizică sau juridică
ce a ini țiat oferta inten ționează să înstrăineze titlurile de ținute către
public sau segmentul de public căruia îi este adresată oferta;
oferte publice de cumpărare – în situa ția în care ini țiatorul ofertei
inten ționează să dobândească dreptul de proprietate asupra titlurilor
emise de un anumit emitent și deținute la momentul ini țierii ofertei de
anumite persoane (ac ționari, obligatari), care vor avea calitatea de
subiecte calificate în cadrul raporturilor juridice p e care le vor încheia cu
inițiatorul ofertei, în cazul în care vor accepta propunerea acestuia de a
contracta.
În func ție de pia ța pe care se desfă șoară ofertele publice, acestea pot fi
derulate pe pia ța primară sau secundară. Astfel, pe pia ța primară de c apital
denumită „pia ța emiten ților”, au loc oferte publice ini țiale și oferte publice primare
de valori mobiliare, ambele cu natura de oferte publice de vânzare. Pia ța secundară
denumită „pia ța investitorilor ” este destinată tranzac țiilor propriu -zise cu
instrumente financiare.
O altă categorie a ofertelor publice se diferen țiază în func ție de subiectul de
drept care le ini țiază, astfel:
oferte publice ini țiate de către emitent – aceasta rubrică include numai
ofertele publice de vânzare. Răscumpărarea propr iilor ac țiuni de către
societatea emitentă nu poate fi asimilată institu ției ofertei publice;
oferte publice ini țiate de persoane fizice sau juridice, care au calitatea de
investitori pe pia ța de capital.
90 C. Dutescu, Legea privind piața de capital , Editura C.H. Beck, București, 2009, p. 390.
91 Gh. Beleiu, Drept civil roman , Editura Universul Juridic, București, 2007, p. 128.
86 Cât prive ște decizia de aprobare a prospectului/doc umentului de oferta,
acesta are natura juridică a unei autoriza ții administrative libere. Această decizie
reprezintă o condi ție prealabilă de validitate a actului juridic al ofertei publice.
C.II. Ofertă publică de vânzare
Oferta publică de vânzare exist ă în situa ția în care persoana fizică sau
juridică ce a ini țiat oferta inten ționează să înstrăineze titlurile de ținute către public
sau segmentul de public căruia îi este adresată oferta.
Nicio ofertă publică de vânzare nu poate fi făcută fără publicarea unui
prospect aprobat de către C.N.V.M., sens în care ofertantul trebuie să depune o
cerere înso țită de următoarele documente:
prospectul de ofertă;
anun țul de ofertă publică de vânzare;
dovada de ținerii valorilor mobiliare subiect al ofertei, în cazul une i oferte
publice secundare de vânzare;
documentele aferente A.G.A./organului statutar care a aprobat respectiva
emisiune, în cazul ofertei publice primare de vânzare, respectiv:
hotărârea A.G.A./organului statutar, procesul -verbal al A.G.A./organului
statu tar, convocatorul A.G.A./organului statutar, dovada publicării
hotărârii aferente respectivei emisiuni în Monitorul Oficial al României,
declara ția membrilor consiliului de administra ție/organului statutar din
care să reiasă dacă au fost formulate opozi ții sau dacă hotărârea privind
respectiva emisiune a fost atacată în justi ție, certificatul constatator de la
Oficiul Registrului Comer țului sau alte documente legale din care să
rezulte componen ța actuală a consiliului de administra ție/organului
statutar, ra portul cu privire la rezultatele exercitării dreptului de
preferin ță, dovada achitării ac țiunilor subscrise în cadrul dreptului de
preferin ță;
situa țiile financiar -contabile pentru ultimele trei exerci ții financiare
încheiate sau pe perioada scursă de la î nfiin țare până la data depunerii la
C.N.V.M. a prospectului de ofertă, dacă emitentul are mai pu țin de trei
ani de func ționare;
rapoartele auditorului financiar aferente situa țiilor financiare pentru
ultimele trei exerci ții financiare încheiate;
ultimul ra port trimestrial;
modelul formularului de subscriere;
modelul formularului de revocare a subscrierii valorilor mobiliare oferite;
copia contractului de intermediere, de distribuire sau contractul privind
activită țile de stabilizare a pre țului, după caz;
declara ția pe răspunderea reprezentantului legal al emitentului din care să
reiasă dacă au fost înregistrate modificări semnificative ale situa ției
economico -financiare a emitentului fa ță de datele prezentate în prospect;
declara ția pe răspunderea reprezenta ntului legal al intermediarului că nu
există conflict de interese prin intermedierea acestei oferte publice;
87
structura sintetică actuală a ac ționariatului emitentului, eliberată de
entitatea care de ține eviden ța ac ționarilor emitentului, pentru o dată
anterioară cu cel mult trei zile lucrătoare datei de depunere a cererii de
aprobare a prospectului de ofertă, precum și cea de la dată de referin ța a
A.G.A., respectiv data de înregistrare, dacă este cazul;
în cazul unei oferte publice secundare acordul Agen ției de Valorificare a
Activelor Statului (A.V.A.S.) sau al altei institu ții publice implicate în
privatizare cu privire la vânzarea respectivelor valori mobiliare;
documente legale care atestă structura actuală a ac ționariatului
ofertantului, dacă este vorb a de o societate comercială;
declara ția ofertantului privind pre țul oferit în cadrul ofertei care va fi
depusă la C.N.V.M., obligatoriu în plic închis și sigilat.
În privin ța aprobării prospectului de ofertă, C.N.V.M. se va pronun ța în
termen de 10 zile l ucrătoare de la înregistrarea cererii. De la acest termen există și
o excep ție, în sensul că el poate fi extins la 20 de zile lucrătoare, dacă valorile
mobiliare sunt emise de un emitent care solicită pentru prima dată admiterea la
tranzac ționare pe o pia ță reglementată sau care nu a mai oferit public valori
mobiliare. În situa ția în care intervine o cerere de informa ții suplimentare sau de
modificare a celor ini țial prezentate în cadrul prospectului, cerere ini țiată de către
C.N.V.M. sau de către ofertant, acesta va întrerupe cele doua termene precizate
anterior, ele începând să curgă din nou de la data furnizării respectivei informa ții
sau modificări.
Decizia C.N.V.M. de aprobare a prospectului de emisiune devine lipsită de
efect în cazul în care oferta pu blică de cumpărare/preluare sau oferta publică de
vânzare nu este ini țiată în termen de maximum zece zile lucrătoare de la data
aprobării de către C.N.V.M. a documentului de ofertă, respectiv a prospectului de
ofertă92.
Totodată, potrivit dispozi țiilor art. 4 alin. (6) din Regulamentul C.N.V.M. nr.
1/2006, C.N.V.M. poate constata derularea ofertei publice fără aprobarea
prospectului/documentului de oferta ori cu nerespectarea condi țiilor stabilite prin
decizia de aprobare, fiind vorba de o nulitate expresă, a cărei constatare se va
realiza de către instan ța de judecată competentă, la cererea oricărei par ți interesate.
Nulitatea actului juridic unilateral al ofertei publice prezintă relevan ță
practică deosebită în ipoteza în care există acte de acceptare a sa, ofertantul și
subscriptorii intrând în raporturi juridice patrimoniale. Astfel, această nulitate
produce efecte retroactive, ex tunc , oferta publică desfă șurată fără aprobarea
prospectului/ documentului de ofertă ori prin nerespectarea condi țiilor stabili te de
decizia de aprobare fiind lipsită de efecte juridice. De asemenea, actele juridice
translative de proprietate încheiate ca urmare a subscrierii prospectului/
documentului de ofertă, considerat de drept nul, vor fi, la rândul lor, lovite de
nulitate a bsolută.
În ceea ce prive ște tranzac țiile efectuate în temeiul ofertei publice declarate
nule, ac țiunea în restituirea presta țiilor, subsecventă declarării nulită ții ofertei
publice, este introdusă de subscriitorul -acceptant și se timbrează la valoare. Dac ă
92 C. Dutescu, Legea privind piața de capital , Editura C.H. Beck, București, 2009, p. 394.
88 se constată aspecte de natură penală, nulitatea tranzac țiilor și restituirea presta țiilor
se poate ob ține și în cadrul procesului penal, în temeiul principiului restabilirii
situa ției anterioare, potrivit dispozi țiilor art. 14 și 170 C.pr.pen.
După emite rea deciziei de aprobare a prospectului/documentului de ofertă de
către C.N.V.M., poate fi lansat anun țul de ofertă, care trebuie publicat în cel pu țin
două cotidiane de difuzare na țională.
Perioada de derulare a ofertei este cea prevăzută în anun ț și în p rospectul sau
documentul de ofertă, dar nu poate depă și termenele stabilite prin reglementările
C.N.V.M. Astfel, perioada de derulare a unei oferte publice de vânzare nu este mai
mică de cinci zile lucrătoare și nu depă șește 12 luni calendaristice, în timp ce,
durata ofertei publice de cumpărare nu este mai mică de 15 zile lucrătoare și nu
depă șește 50 de zile lucrătoare.
La expirarea perioadei de derulare, oferta publică devine caducă.
C.N.V.M., autoritate a pie ței de capital, are dreptul de a dispune măsu ri
asiguratorii și sanc țiuni cu privire la derularea ofertei publice. Astfel, suspendarea
efectuării publicită ții aferente unei oferte publice reprezintă o sanc țiune cu caracter
administrativ, însă acesta nu echivalează cu suspendarea ofertei publice, care va
deveni caduca la expirarea termenului pentru care a fost autorizată, indiferent de
faptul că pe parcursul derulării ofertei au fost sau nu interzise într -o anumita
perioadă ac țiunile cu caracter publicitar.
Deși derularea unei oferte publice de vânzare în absen ța unui prospect
autorizat și publicat atrage nulitatea absolută a tranzac țiilor încheiate de către
subscriitori cu ofertantul, publicarea unui prospect nu este obligatorie în
următoarele cazuri:
a) pentru următoarele tipuri de ofertă:
oferta adre sată doar către investitori califica ți, cu condi ția de a fi făcut
disponibil un prospect simplificat;
oferta adresată la mai pu țin de 100 de investitori, persoane fizice sau
juridice, al ții decât investitorii califica ți, cu condi ția să fie făcut
disponibil un prospect simplificat;
oferta de valori mobiliare adresată investitorilor care achizi ționează
fiecare în cadrul ofertei, valori mobiliare în valoare de cel pu țin
echivalentul în lei a 50.000 de euro, cu condi ția să fie făcut disponibil
în prospect simpl ificat;
oferta de valori mobiliare a căror valoare nominală unitară este de cel
puțin echivalentul în lei a 50.000 de euro, cu condi ția să fie făcut
disponibil în prospect simplificat;
oferta de valori mobiliare a cărei valoare totală, într -un interval de 12
luni, este mai mică decât echivalentul în lei a 100.000 euro, cu
condi ția să fie făcut disponibil în prospect simplificat.
b) pentru următoarele tipuri de valori mobiliare:
oferite, alocate sau care urmează a fi alocate în legătură cu o fuziune,
cu cond iția să fie făcut disponibil un prospect simplificat;
oferite, alocate sau care urmează a fi alocate în mod gratuit
acționarilor existen ți, respectiv în situa ția în care dividendele sunt
89
plătite prin emiterea de noi ac țiuni, din aceea și clasă cu ac țiunile
pentru care se plătesc dividendele, cu condi ția să fie făcut disponibil
un prospect simplificat;
acțiuni emise pentru substituirea altor ac țiuni, de aceea și clasă, deja
emise, dacă această nouă emisiune de ac țiuni nu implică o majorare a
capitalului social , cu condi ția să fie făcut disponibil un prospect
simplificat;
valori mobiliare oferite în schimbul altor valori mobiliare care fac
obiectul unei oferte publice de cumpărare/preluare schimb, cu condi ția
să fie făcut disponibil un prospect simplificat;
valori mobiliare oferite, alocate sau care urmează să fie alocate către
actualii sau fo știi membri ai conducerii sau către angaja ții unei
societă ți ale cărei valori mobiliare au fost deja admise la
tranzac ționare pe o pia ță reglementată sau ai unei filiale a a cesteia, cu
condi ția să fie făcut disponibil un prospect simplificat;
acțiuni oferite, alocate sau care urmează a fi alocate în legătură cu o
modificare a capitalului social, alta decât majorarea capitalului social
prin aport în numerar, prin alocare gratu ită de ac țiuni în condi țiile
legii către ac ționari existen ți sau că urmare a plă ții dividendelor prin
emiterea de noi ac țiuni din aceea și clasă cu ac țiunile pentru care se
plătesc dividendele, cu condi ția să fie făcut disponibil un prospect
simplificat.
Ofertele publice de vânzare se divid în două mari categorii:
oferte publice de vânzare primare – sunt acelea care au ca obiect valori
mobiliare propuse de emitent spre a fi subscrise la data emisiunii;
oferte publice de vânzare secundare – sunt acelea care a u ca obiect valori
mobiliare emise în prealabil și oferite spre vânzare de către proprietarul
acestora.
Oferta publică primară poate fi la rândul ei ini țială și propriu -zisă.
În cazul ofertei publice ini țiale dreptul de proprietate asupra titlurilor
emiten tului este oferit pentru prima dată publicului, respectiv unui număr nedefinit
de persoane. Obiectivul acestei oferte, din punct de vedere juridic, îl reprezintă
abandonarea caracterului închis al societă ții emitente, a șa încât emitentul va avea
caracterul unei societă ți deținute public, respectiv de societate tranzac ționată pe
piața de capital. Totodată, oferta primară de vânzare are și un obiectiv economic,
constând în finan țarea activită ților societă ții emitente din resursele legale oferite de
piața de c apital, respectiv de subscrierile investitorilor, acceptan ți ai ofertei.
Cât prive ște oferta primară de vânzare propriu -zisă, aceasta se caracterizează
prin aceea că, un emitent care a mai emis anterior valori mobiliare de acela și tip
tranzac ționate pe pia ța de capital, realizează o noua emisiune de titluri, prin
intermediul unei majorări de capital social, în cazul în care valorile mobiliare
oferite sunt ac țiuni. Ca și oferta ini țială, oferta publică primară propriu -zisă
reprezintă un mijloc de finan țare a emiten ților prin intermediul pie ței de capital,
aceasta fiind cauza mediată a actului juridic respectiv.
90 Oferta publică secundară , spre deosebire de cea primară, este ini țiată de un
deținător de titluri și nu de un emitent, acesta dobândindu -le pe pia ța primară în
urma unei oferte publice primare sau pe pia ța secundară prin achizi ționarea lor de
la alți investitori.
Din punct de vedere economic, scopul acestei oferte constă în ob ținerea de
lichidită ți de către ofertant. Acesta î și măre ște șansele înstrăină rii pachetului de
valori mobiliare de ținute prin oferirea lor către un număr nedeterminat de poten țiali
investitori.
Normele legale privind efectuarea ofertelor publice de vânzare și
obligativitatea realizării acestor oferte numai în baza unui prospect de ofertă
autorizat de autoritatea administrativă competentă și publicat în vederea informării
investitorilor, sunt obligatorii în principiu pentru ofertele publice de vânzare a
valorilor mobiliare, titluri de capital, emise sub forma ac țiunilor emise de
societățile comerciale și altor valori mobiliare echivalente ale acestora, negociate
pe pia ța de capital, obliga țiunilor, precum și altor titluri de crean ță, inclusiv
titlurilor de stat cu scaden ță mai mare de 12 luni, negociabile pe pia ța de capital,
însă neg arantate necondi ționat de un stat membru al Uniunii Europene.
În ceea ce prive ște investitorii califica ți, dobândirea acestei calită ți se
realizează, de drept, fără a fi nevoie de autorizarea C.N.V.M., în cazul
următoarelor persoane93:
entită ți autorizate s ă opereze pe pie țe financiare, precum institu țiile de
credit, societă țile de servicii de investi ții financiare, alte institu ții
financiare autorizate și reglementate, societă țile de asigurări, organismele
de plasament colectiv, societă țile de administrare a investi țiilor, fondurile
de pensii, precum și alte entită ți ce nu sunt autorizate ori reglementate și
al căror unic obiect de activitate este investi ția în valori mobiliare;
autorită ți ale administra ției publice centrale și locale, institu ții de credit
centrale, organisme interna ționale și regionale, precum: Fondul Monetar
Interna țional, Banca Centrala Europeană, Banca Europeană de Investi ții
sau alte organisme similare.
Pe de alta parte, anumite persoane pot dobândi calitatea de investitori
califica ți, cu aprobarea C.N.V.M., fiind înregistrate în Registrul C.N.V.M.:
persoane juridice care îndeplinesc două din următoarele trei criterii:
– număr mediu de angaja ți pe perioada unui exerci țiu financiar mai
mare de 250;
– active totale în valoare mai mare de echiv alentul sumei de 43.000.000
euro;
– cifra de afaceri anuală netă mai mare de echivalentul sumei de
50.000.000 euro;
persoane fizice, subiect al recunoa șterii reciproce, care îndeplinesc cel
puțin două din următoarele criterii: investitorul a efectuat tranzac ții de o
mărime semnificativă pe o pia ță reglementată cu o frecven ță medie de cel
puțin 10 tranzac ții pe trimestru în ultimele patru trimestre calendaristice;
93 Ibidem, p. 423.
91
valoarea portofoliului de valori mobiliare al unui investitor depă șește
500.000 euro. Investitoru l a lucrat sau lucrează în sectorul financiar cel
puțin de un an, având o pozi ție care necesită cuno ștințe privind
investi țiile în valori mobiliare;
anumite societă ți mici și mijlocii, subiect al recunoa șterii reciproce.
Societă ți mici și mijlocii sunt ace le societă ți comerciale care, în
conformitate cu ultimele situa ții financiare raportate, prezintă cel pu țin
două din următoarele caracteristici:
– un număr mediu de salaria ți mai mic de 250 de persoane pe întreg
exerci țiu;
– un total de bilan ț care nu depă șește 43.000.000 euro;
– o cifră de afaceri netă anuală care nu depă șește 50.000.000 euro.
Deținerea calită ții de investitor calificat prezintă atât avantaje, cât și
dezavantaje. Astfel, principalul avantaj constă în aceea că această categorie de
persoane poate beneficia de anumite oferte publice, derulate la pre țuri care permit
o revânzare ulterioară a instrumentelor financiare obiect al ofertei, pe pia ța
secundară, la nivele de pre ț superioare. În schimb, dezavantajul de lege lata al
deținerii calită ții de inv estitor calificat constă în excluderea acestei categorii de la
compensare în situa ția în care intermediarii autoriza ți sunt în incapacitate de a
returna fondurile băne ști și/sau instrumentele financiare datorate sau apar ținând
investitorilor.
C.III. Ofert a publică de cumpărare
Oferta publică de cumpărare reprezintă oferta unei persoane de a cumpăra
valori mobiliare, adresată tuturor de ținătorilor acestora, difuzată prin mijloace de
informare în masă sau comunicată pe alte căi, dar sub condi ția posibilită ții egale de
receptare din partea de ținătorilor respectivelor valori mobiliare.
Ca și oferta publică de vânzare și oferta publică de cumpărare poate fi făcută
printr -un intermediar autorizat să presteze servicii de investi ții financiare.
Scopul ofertei publi ce de cumpărare din perspectiva ofertantului, constă în
dobândirea controlului asupra emitentului ale cărui valori mobiliare fac obiectul
ofertei publice.
Normele juridice comunitare indică aplicabilitatea dispozi țiilor legale
privind ofertele publice de c umpărare numai în privin ța acelor emiten ți admi și la
tranzac ționare pe o pia ță reglementată, conform art. 1 alin. (1) din Directiva
2004/25/CE.
Astfel, dispozi țiile legale privind ofertele publice de cumpărare nu sunt
incidente în următoarele situa ții94:
în cazul ofertelor publice de cumpărare a valorilor mobiliare emise de
societă ți al căror obiect este plasamentul colectiv al capitalurilor adunate
de la popula ție, a căror func ționare intră sub incidenta principiului
repartizării riscurilor și ale căror păr ți sunt, la cererea de ținătorilor,
răscumpărate sau rambursate, direct sau indirect, contra activelor acestei
societă ți. Sunt asimilate unor astfel de răscumpărări sau rambursări și
94 C. Dutescu, Legea privind piața de capital , Editura C.H. Beck, București 2009, p. 445.
92 acțiunile respectivelor societă ți de a garanta că valoarea la bursă a
parților de ținute de ele nu este semnificativ diferită de valoarea lor netă
de inventar. Astfel, societă țile deschise sau închise de investi ții nu intra
sub inciden ța dispozi țiilor legale care conturează cadrul juridic al
ofertelor publice de cumpărare;
oferte de cumpărare a valorilor mobiliare emise de bănci centrale ale
statelor membre;
răscumpărările propriilor ac țiuni ale emitentului, indiferent de motivul
acestora, efectuate în condi țiile legii.
Ofertele publice de cumpărare cuprind două forme principale, după modul
formării voin ței juridice de a contracta:
oferte publice de cumpărare voluntare – inițiativa încheierii unor rapoarte
juridice cu de ținătorii de titluri obiect al ofertei apar ține ofertantului, a
cărui voin ță liberă și neviciată stă la baza na șterii actului juridic unilateral
al ofertei publice;
oferte publice de cumpărare obligatorii – raporturile juridice se vor na ște
numai în baza voin ței juridice a vânzătorilor -acceptan ți, fiind înlăturată
posibilitatea de manifestare a voin ței juridice a per soanelor care
îndeplinesc anumite condi ții legale ce atrag în sarcina acestora obliga ția
de a intra în raporturi juridice cu to ți ceilal ți deținători ai titlurilor, obiect
al ofertei.
Elementul cheie al oricărei oferte publice de cumpărare este pre țul95, cel
puțin egal cu cel mai mare pre ț dintre:
cel mai mare pre ț plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta
acționează în mod concertat în perioada de 1 an anterior datei depunerii
la C.N.V.M. a documenta ției de ofertă;
prețul mediu ponderat de tranzac ționare, aferent ultimului an anterior
datei depunerii la C.N.V.M. a documenta ției de ofertă.
Sub sanc țiunea respingerii cererii de aprobare a documentului de ofertă,
înscrisurile ce trebuie depuse la C.N.V.M. în vederea autorizării ofertei publice de
cump ărare, sunt următoarele96:
documentul de ofertă publică;
anun țul de ofertă publică de cumpărare;
declara ția ofertantului privind pre țul oferit;
dovada depunerii garan ției reprezentând cel pu țin 30% din valoarea totală
a ofertei, într -un cont bancar al inter mediarului, sumă ce va fi blocată pe
toată perioada ofertei, sau scrisoare de garan ție bancara ce acoperă
întreaga valoare a ofertei, emisă în favoarea intermediarului;
copie a contractului de intermediere;
declara ția ofertantului privind persoanele cu car e acesta ac ționează în
mod concertat în ceea ce prive ște emitentul;
95 Art. 57, alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M . nr. 1/2006.
96 Art. 56, alin. (1 ) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006.
93
declara ția ofertantului și documentele legale din care să reiasă pre țul la
care ofertantul și persoanele cu care acesta ac ționează în mod concertat
au achizi ționat ac țiuni ale emitentului;
declara ția intermediarului ofertei privind eventualele conflicte de interese
cu ofertantul și/sau cu al ți clien ți;
raportul întocmit de evaluatorul independent, dacă este cazul;
declara ție pe răspunderea ofertantului conform căreia documentele
depuse sunt conforme cu originalul și reflectă caracteristicile actuale ale
ofertantului;
în situa ția în care ofertantul este persoana juridică, dovada înregistrării
ofertantului și a persoanelor cu care acesta ac ționează în mod concertat la
autoritatea competentă di n țara de origine (număr de înregistrare), actele
constitutive ale acestora și acte adi ționale purtând dovada înregistrării lor
la autoritatea competentă din țara de origine, documente legale din care
să reiasă structura ac ționariatului/asocia ților ofertan tului până la nivel de
persoană fizică. Dacă ofertantul este persoană fizică, se depun copii ale
documentelor care atestă identitatea acestuia;
structura sintetică a ac ționariatului emitentului și extrase de cont pentru
ofertant și persoanele cu care acest a acționează concertat, dacă aceste
persoane de țin ac țiuni.
Toate aceste înscrisuri reprezintă dovezi ale îndeplinirii condi țiilor de fond
ale ofertei publice. Pe lângă acestea, oferta publică de cumpărare trebuie să
respecte și o serie de condi ții de form ă, după cum urmează:
forma scrisă a documentului de ofertă;
declara țiile persoanelor implicate în derularea ofertei trebuie să îmbrace
ad validitatem una dintre următoarele forme: fie forma autentică, fie să
fie dată în fa ța angajatului C.N.V.M. responsabi l cu analizarea cererii
formulate de ofertant;
declara ția ofertantului privind pre țul oferit în cadrul ofertei, precum și
dovada depunerii garan ției, sau, după caz, a scrisorii de garan ție bancară,
trebuie depuse la C.N.V.M. obligatoriu în plic închis și sigilat;
documentul de ofertă, anun țul de ofertă, precum și orice alte documente
aferente ofertei publice de cumpărare nu trebuie să cuprindă men țiuni
referitoare la pre ț, spațiul destinat acestor men țiuni urmând a fi completat
ulterior aprobării documentul ui de ofertă publică.
Cu privire la aprobarea documentului de ofertă, C.N.V.M. se va pronun ța în
termen de 10 zile lucrătoare de la înregistrarea cererii.
Totu și, C.N.V.M. poate solicita ofertantului să transmită și să includă în
documentul de ofertă orice alta informa ție suplimentară pe care o consideră
necesară, în această situa ție intervenind întreruperea termenului sus men ționat.
D. Emiten ții
În spiritul principiului transparen ței, care guvernează alături de cel al
protec ției investitorilor, pia ța de c apital, emiten ții de valori mobiliare trebuie să
asigure un tratament egal pentru to ți deținătorii de valori mobiliare, de acela și tip și
94 clasă și să pună la dispozi ția acestora toate informa țiile necesare, pentru ca ace știa
să își poată exercita drepturil e, sens în care se impune ca ace știa:
să informeze ac ționarii cu privire la organizarea adunărilor generale și să
permită acestora să -și exercite drepturile de vot;
să informeze publicul cu privire la alocarea și plata dividendelor,
emiterea de noi ac țiuni, inclusiv opera țiunile de distribuire, subscriere,
renun țare și conversie;
să desemneze ca agent de plată o institu ție financiară, prin care ac ționarii
să-și poată exercita drepturile financiare, cu excep ția cazului în care
emitentul asigură el însu și aceste servicii.
Principalul scop al unui emitent atunci când inten ționează admiterea la
tranzac ționare a unor valori mobiliare îl reprezintă ob ținerea unei finan țări a
activită ții sale din partea publicului, la costuri mai reduse decât împrumutul bancar,
purtător de dobândă, de regulă. Capitalul este tras în mod public cu ocazia
emisiunii de noi titluri, ce au loc fie anterior listării cu ocazia și în vederea
admiterii la tranzac ționare, fie pe perioada în care valori mobiliare ale emitentului
de acela și tip sunt deja tranzac ționate pe pia ță reglementată.
Odată cu listarea ac țiunilor sale, un emitent va dobândi o valoare de pia ță
stabilită în baza jocului liber al cererii și al oferte. Având în vedere crearea unei
piețe pentru instrumentele financiare pentru care se inten ționează admiterea la
tranzac ționare, precum și mărirea lichidită ții acestora, un obiectiv al unui ac ționar
majoritar care generează demersul respectiv îl reprezintă inten ția sa de înstrăinare a
unei păr ți sau a tuturor valorilor mobiliare de ținute.
Admiterea la tranzac ționare pe o pia ță reglementată a unor valori mobiliare
se realizează în baza unei cereri adresate operatorului pie ței reglementate
respective, după publicarea unui prospect, sau, în anumite cazuri, a unui prospect
simplificat, aprobat de C.N.V.M.
Demersurile în vederea admiterii la tranzac ționare pe o pia ță reglementată se
realizează în mod obligatoriu printr -un intermediar autorizat de C.N.V.M., în
temeiul unui contract de servicii de investi ții financiare.
Administratorii soc ietăților admise la tranzac ționare sunt obliga ți să
raporteze , de îndată, orice act juridic încheiat de către societate cu administratorii,
angaja ții, ac ționarii care de țin controlul, precum și cu persoanele implicate cu
aceștia, a cărui valoare cumulată r eprezintă cel pu țin echivalentul în lei a 50.000
euro.
Valorile mobiliare ale unui emitent nu vor fi admise la tranzac ționare pe o
piață reglementată, dacă în urma analizării situa ției respectivului emitent se
apreciază că aceasta ar prejudicia interesele investitorilor.
Valorile mobiliare care fac obiectul admiterii la tranzac ționare trebuie să fie
liber negociabile și integral plătite.
În situa ția unei emisiuni de valori mobiliare adresate publicului, care
precede admiterea la tranzac ționare, admiterea po ate avea loc numai după
încheierea perioadei de subscriere.
Pentru ca ac țiunile unei societă ți comerciale să fie admise la tranzac ționare
pe o pia ță reglementată , aceasta trebuie să îndeplinească următoarele condi ții:
95
a) societatea să fie înfiin țată și să își desfă șoare activitatea, în conformitate
cu prevederile legale în vigoare;
b) societatea să aibă o capitalizare anticipată , de cel pu țin echivalentul în lei
al 1.000.000 euro sau, în măsura în care valoarea capitalizării nu se poate
anticipa, să aibă ca pitalul și rezervele , incluzând profitul sau pierderea
din ultimul exerci țiu financiar, de cel pu țin echivalentul în lei al
1.000.000 euro, calculat la cursul de referin ță comunicat de BNR, la data
cererii privind admiterea la tranzac ționare; aceasta condi ție nu se aplică
în cazul admiterii la tranzac ționare a unor emisiuni suplimentare de
acțiuni, din aceea și clasă ca și cele deja admise;
c) societatea să fi func ționat în ultimii 3 ani anterior solicitării de admitere la
tranzac ționare și să fi întocmit și comunicat situa țiile financiare pentru
aceea și perioadă, în conformitate cu prevederile legale.
Pentru ca ac țiunile unei societă ți să fie admise la tranzac ționare pe o pia ță
reglementată, trebuie să existe un număr suficient de ac țiuni distribuit publicul ui.
Se consideră că s -a distribuit publicului un număr suficient de ac țiuni, în
următoarele situa ții:
a) ac țiunile pentru care s -a solicitat admiterea la tranzac ționare sunt
distribuite publicului într -o propor ție de cel pu țin 25% din capitalul
subscris, r eprezentat de această clasă de ac țiuni;
b) este asigurată func ționarea normală a pie ței, cu un procent mai mic de
acțiuni decât cel prevăzut la lit. a), datorită numărului mare de ac țiuni
existente în circula ție și a dispersiei acestora în rândul publiculu i.
Pentru ca obliga țiunile emise de societă țile comerciale, autorită țile publice și
organismele interna ționale să fie admise la tranzac ționare pe o pia ță reglementată,
este necesar ca emitentul să fie înfiin țat și să î și desfă șoare activitatea în
conformit ate cu prevederile legale în vigoare.
Obliga țiunile convertibile pot fi admise la tranzac ționare pe o pia ță
reglementată, numai dacă valorile mobiliare în care pot fi convertite sunt listate pe
o pia ță reglementată.
În vederea aprobării prospectului de ofe rtă publică de vânzare ce urmează să
fie publicat, emitentul depune o cerere înso țită de:
prospectul de ofertă (trei exemplare originale);
anun țul de ofertă publică primară de vânzare;
documentele aferente Adunării Generale a Ac ționarilor (A.G.A.) s au
organului statutar care a aprobat respectiva emisiune;
situa țiile financiar -contabile pentru ultimele trei exerci ții financiare
încheiate sau pe perioada scursă de la înfiin țare până la data depunerii la
C.N.V.M. a prospectului de ofertă, dacă emitentul are ma i puțin de 3 ani
de func ționare;
rapoartele auditorului financiar aferente situa țiilor financiare;
ultimul raport trimestrial;
modelul formularului de subscriere și de revocare a subscrierii;
copia contractului de intermediere și de distribu ție;
96 declara ția reprezentantului legal al intermediarului că nu există conflict
de interese prin intermedierea acestei oferte publice;
declara ția reprezentantului legal al emitentului din care să reiasă dacă au
fost înregistrate modificări semnificative ale situa ției ec onomico –
financiare fa ță de datele prezentate în prospect;
structura sintetică actuală a ac ționariatului emitentului eliberată de
entitatea care ține eviden ța acționarilor acestuia, pentru o dată anterioară
cu cel mult 3 zile lucrătoare datei de depunere a cererii de aprobare a
prospectului de ofertă, precum și cea de la data de referin ță a adunării
generale extraordinare a ac ționarilor, respectiv data de înregistrare, dacă
este cazul;
documente legale care atestă structura actuală a ac ționariatului
ofertan tului;
declara ția ofertantului privind pre țul oferit în cadrul ofertei care va fi
depusă la C.N.V.M. obligatoriu în plic închis și sigilat.
În perioada de la depunerea cererii de aprobare și până la data publicării
anun țului de ofertă se interzice oricăru i emitent, oricărui intermediar sau oricărei
persoane implicate în respectiva ofertă publică să desfă șoare orice formă de
publicitate privind emitentul și valorile mobiliare obiect al ofertei , cu excep ția
declara țiilor de presă uzuale, programate anterior și a raportărilor.
Ulterior aprobării sale de către C.N.V.M., prospectul de ofertă este
comunicat operatorului pie ței reglementate sau sistemului alternativ de
tranzac ționare pe care se tranzac ționează sau se inten ționează admiterea la
tranzac ționare a val orilor mobiliare respective, la data publicării anun țului de
ofertă, pe suport de hârtie și suport electronic.
Dacă prospectul de ofertă este publicat pe site -urile emitentului/ ofertantului
și intermediarului sau ale pie țelor reglementate , trebuie să se i ntroducă o men țiune
în cadrul acestuia prin care să se precizeze expres căror persoane li se adresează
oferta , respectiv reziden ților din statul în care s -a aprobat prospectul de ofertă
sau/și reziden ților din alte state membre sau nemembre UE.
Prospectul se consideră a fi disponibil publicului , într -una din următoarele
situa ții:
este publicat în unul sau mai multe cotidiene de difuzare na țională;
poate fi ob ținut de un poten țial investitor în mod gratuit, pe suport de
hârtie, cel pu țin la sediile ofertantu lui și intermediarului respectivei
oferte, sau la sediul operatorului pie ței reglementate pe care sunt admise
la tranzac ționare respectivele valori mobiliare;
este publicat în format electronic pe site -ul ofertantului și al
intermediarului ofertei;
este pu blicat în format electronic pe site -ul operatorului de pia ță pe care
se inten ționează admiterea la tranzac ționare a respectivelor valori
mobiliare;
este publicat în format electronic pe site -ul C.N.V.M., în situa ția în care
aceasta a decis să ofere acest s erviciu.
97
Acțiunile care fac obiectul admiterii la tranzac ționare se împart im mai
multe categorii. Cele din Categoria 1 trebuie:
a) să fie înregistrate la C.N.V.M.
b) să fie liber transferabile, plătite integral, emise în formă dematerializată și
eviden țiate prin înscriere în cont
c) să fie din aceea și clasa, iar dispersia ac țiunilor distribuite public să fie de
cel pu țin 25%.
Acțiunile admise în Categoria 1 ac țiuni trebuie să fie distribuite public la cel
puțin 2.000 de ac ționari .
Emitentul care solicită admiterea ac țiunilor la tranzac ționare în Categoria 1
trebuie să respecte următoarele obliga ții:
a) să fie o societate comercială care a încheiat o ofertă publică de vânzare de
acțiuni, în vederea admiterii la tranzac ționare, în baza unui prospect de
ofert ă aprobat de C.N.V.M. sau care are aprobat de către C.N.V.M. un
prospect întocmit în vederea admiterii la tranzac ționare
b) să îndeplinească condi țiile prevăzute în Legea 297/2004
c) să depună la B.V.B., prin intermediul societă ții ini țiatoare, toate
docum entele cerute;
d) să plătească tarifele datorate B.V.B. în conformitate cu regulile acesteia și
să nu aibă datorii fa ță de B.V.B.;
e) să desemneze două persoane care vor men ține legătura permanentă cu
B.V.B.;
f) să adere la condi țiile și termenii Angajamen tului de admitere și men ținere
la tranzac ționare a ac țiunilor.
Pentru Categoria 1, emitentul trebuie să respecte și următoarele obliga ții:
a) să aibă valoarea capitalurilor proprii din ultimul exerci țiu financiar sau
media capitalizării pe ultimele 6 luni de cel pu țin echivalentul în lei a 30
milioane euro calculat la cursul de referin ță al Băncii Naționale a
României (BNR) din data înregistrării la B.V.B. a cererii de admitere la
tranzac ționare;
b) să fi ob ținut profit net în ultimii 2 ani de activitate;
c) să prezinte un plan de afaceri pentru, cel pu țin, următorii 3 ani
calendaristici;
d) să depună la B.V.B. un Memoriu de prezentare având structura
informa țională aprobată de Consiliul Bursei.
Emitentul ac țiunilor admise la tranzac ționare în Categoria 2 trebuie:
a) să respecte cumulativ obliga țiile – cerin țele generale de admitere
prevăzute de Codul B.V.B. Operator de pia ță;
b) să aibă valoarea capitalurilor proprii din ultimul exerci țiu financiar de cel
puțin echivalentul în lei a 2 milioane euro , calcul at la cursul de referin ță
al BNR din data înregistrării la B.V.B. a cererii de admitere la
tranzac ționare.
Emitentul ac țiunilor admise la tranzac ționare în Categoria 3 ac țiuni trebuie:
a) să îndeplinească cumulativ cerin țele generale;
b) să fie o societat e comercială dinamică, inovatoare și cu poten țial de
creștere;
98 c) să aibă, în principiu, în obiectul de activitate dezvoltarea de tehnologii noi
și implementarea acestora în domenii cum ar fi medicina, biotehnologia,
agrotehnologia, informatica, telecomuni cațiile, etc.;
d) să aibă valoarea capitalurilor proprii din ultimul exerci țiu financiar de cel
puțin echivalentul în lei a 1 milion euro calculat la cursul de referin ță al
BNR din data înregistrării la B.V.B. a cererii de admitere la
tranzac ționare.
Acțiunile admise la tranzac ționare pe o pia ță reglementată sunt retrase de la
tranzac ționare :
a) ca urmare a finalizării procedurii de retragere a ac ționarilor dintr -o
societate, ini țiată în conformitate cu prevederile Legii nr.297/2004
(squeeze out);
b) ca urm are a deciziei C.N.V.M., în condi țiile în care se consideră că,
datorită unor circumstan țe speciale nu se mai poate men ține o pia ță
ordonată pentru respectivele valori mobiliare;
c) dacă sunt îndeplinite condi țiile stabilite în reglementările specifice pie ței
reglementate respective, aprobate de C.N.V.M.;
d) ca urmare a hotărârii A.G.A. de retragere de la tranzac ționare, în
următoarele condi ții care trebuie îndeplinite cumulativ:
1. acordarea dreptului de retragerea din societate și a dreptului de a
obține con travaloarea ac țiunilor, cu respectarea reglementărilor,
tuturor ac ționarilor care nu sunt de acord cu hotărârea adunării
generale;
2. respectarea reglementărilor pie ței reglementate.
Urmare a derulării unei oferte publice de cumpărare adresată tuturor
acționarilor și pentru toate de ținerile acestora, ofertantul are dreptul să solicite
acționarilor care nu au subscris în cadrul ofertei să -i vândă respectivele ac țiuni, la
un pre ț echitabil, dacă acesta se află în una din următoarele situa ții:
a) de ține ac țiuni r eprezentând mai mult de 95% din capitalul social;
b) a achizi ționat, în cadrul ofertei publice de cumpărare adresată tuturor
acționarilor și pentru toate de ținerile acestora, ac țiuni reprezentând mai
mult de 90% din cele vizate în cadrul ofertei.
E. Audit ul financiar și abuzul pe pia ță
Auditul financiar este definit în cadrul art. 2 din OUG nr. 75/199997, ca
reprezentând activitatea de examinare, în vederea exprimării de către auditorii
financiari, a unei opinii asupra situa țiilor financiare, în conformitat e cu standardele
de audit, armonizate cu standardele interna ționale de audit și adoptate de Camera
Auditorilor Financiari din România.
De regulă, auditorii unei societă ți sunt persoane cu specializare contabilă,
care îndeplinesc anumite criterii de indep enden ță și pregătire profesională, în
scopul creării cadrului impar țialită ții lor.
97 Ordonanța de Urgență Nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, publicată în Monitorul Oficial al
României Nr. 256 din 04 iunie 1999.
99
Situa țiile supuse autorizării de către persoane fizice sau juridice din cadrul
Camerei Auditorilor Financiari din România sunt cele financiar -contabile și cele
privind oper ațiunile oricărei entită ți supuse autorizării, supravegherii și controlului
C.N.V.M. și se aplică următoarelor entită ți:
a. societă ți de servicii și investi ții financiare;
b. organisme de plasament colectiv;
c. operatorii de pia ță;
d. depozitarii;
e. casa de compensa ție;
f. societă țile de registru.
Potrivit art. 34 alin. (1) din Legea nr. 82/1991, situa țiile financiare anuale ale
persoanelor juridice de interes public sunt supuse auditului financiar. În această
categorie, Legea contabilită ții include, pe lâ ngă institu ții de credit, institu ții
financiare nebancare, societă ți de asigurare, asigurare -reasigurare și reasigurare,
entită ți autorizate, și:
societă ți de servicii de investi ții financiare
societă ți de administrare a investi țiilor și organisme de plasa ment
colectiv autorizate/avizate de C.N.V.M.
societă ți comerciale a căror valori mobiliare sunt admise la tranzac ționare
pe o pia ță reglementată.
În legisla ția Uniunii Europene se instituie obligativitatea independen ței
auditorului financiar fa ță de entită țile controlate.
Regulamentul Camerei Auditorilor Financiari din România stabile ște
regulile generale care guvernează activitatea auditorilor financiari, astfel98:
să nu încheie contractul dacă în ultimii 2 ani anteriori acceptării acestuia
au fost administ ratori sau angaja ți ai clientului ori ai unei entită ți
economice din cadrul aceluia și grup;
să nu încheie contractul dacă în conducerea sau în ac ționariatul
semnificativ al clientului ori al unei entită ți economice din cadrul
aceluia și grup se regăsesc rud e sau afini până la gradul al IV -lea ai
auditorului financiar;
să nu se implice direct sau indirect în desfă șurarea activită ții financiare a
clientului, neavând dreptul să de țină ac țiuni ori păr ți sociale, să încheie
contracte de împrumut sau de garantare a unor împrumuturi, să încheie
acte de comer ț ori să beneficieze de alte avantaje din partea clientului, cu
excep ția onorariilor;
pe parcursul desfă șurării activită ții de audit financiar, nu pot efectua
opera țiuni contabile pentru clientul respectiv, însă pot face recomandări
privind recomandările contabile;
dacă desfă șoară activită ți de contabilitate, consultan ță, fiscalitate sau alte
activită ți profesionale similare, să nu accepte contract pentru activitatea
de auditor financiar la acela și client;
98 C. Dutescu, Legea privind piața de capital, Editura C.H. Beck, Bucure ști 2009, p. 786.
100 contrac tul de audit financiar încheiat cu clientul trebuie să cuprindă
clauza de confiden țialitate și eventualele condi ții speciale, adaptate de la
caz la caz;
să respecte hotărârile Camerei referitoare la eventualele limitări în timp
ale numărului contractelor c are pot fi încheiate cu acela și client;
să își organizeze propriile mecanisme de control pentru a asigura
acceptarea sau continuarea în mod corespunzător a fiecărui angajament.
După intrarea în vigoare a Legii nr. 297/2004, intre C.N.V.M. și Camera
Auditor ilor Financiari din România a fost încheiat un protocol privind organizarea
și desfă șurarea activită ții de audit financiar la entită țile pie țelor reglementate.
Astfel, s -a convenit ca cele două păr ți99:
să se consulte asupra ini țiativelor legislative, inclu siv a legisla ției
secundare, din domeniile comune de activitate pentru a preveni
conflictele de interese în domeniul legislativ și posibilită țile de
interpretare eronată sau diferită a cadrului legal;
să întreprindă ac țiuni comune menite să contribuie la r ealizarea în cele
mai bune condi ții a sarcinilor și responsabilită ților fiecărei autorită ți;
să facă schimb de informa ții, la cerere și gratuit, cu scopul cu scopul de
asigura desfă șurarea adecvată și eficientă a auditului financiar pentru
piețele reglemen tate, precum și elaborarea în comun a unor norme de
supraveghere;
să respecte regimul informa țiilor clasificate, să asigure securitatea datelor
și a informa țiilor primite;
să organizeze întâlniri comune la nivelul conducerii autorită ților, cel
puțin o dată pe an, în scopul analizării principalelor probleme apărute în
cadrul activită ții de supraveghere a auditului financiar.
La solicitarea scrisă a C.N.V.M., auditorii financiari au obliga ția:
să înainteze C.N.V.M. orice raport sau document ce a fost adus la
cuno ștința societă ții auditate;
să înainteze C.N.V.M. o declara ție care să indice motivele de încetare a
contractului de audit, indiferent de natura acestora;
să înainteze C.N.V.M. orice raport sau document cuprinzând observa țiile
care au fost aduse la cun oștința conducerii entită ții auditate.
C.N.V.M. poate solicita în scris auditorilor financiari ai societă ților admise
la tranzac ționare pe o pia ță reglementată sau ai societă ților ce oferă valori
mobiliare publicului sau care solicită admiterea la tranzac ționare, să furnizeze toate
informa țiile necesare.
G. Măsuri de administrare specială și lichidarea administrativă
Administrarea specială reprezintă actul juridic administrativ adoptat de către
autoritatea pie ței de capital, prin care se ridică dreptul org anelor alese de a conduce
entitatea autorizată, fiind impus un administrator extern, cu competen țe delimitate
de dispozi țiile legale. Aceasta are caracter temporar și prin instituirea ei C.N.V.M.
99 Ibidem, p. 787.
101
urmăre ște redresarea financiară a entită ții reglementate, ev itarea declan șării
procedurii falimentului, prevenirea creării unor disfunc ționalită ți majore pe pia ța
de capital și asigurarea protec ției investitorilor.
Sunt cunoscute patru situa ții în care C.N.V.M. instituie administrarea
specială:
există riscul ca o e ntitate reglementată să devină insolvabilă;
se constată o încălcare a reglementărilor legale de către administratori,
directori executivi sau auditori, fapt ce cauzează sau are poten țialul de a
cauza prejudicii importante și de a pune în pericol buna func ționare a
pieței de capital;
a fost încălcată de către administratori, directori executivi sau auditori o
condi ție sau o restric ție din autoriza ția de func ționare;
C.N.V.M. constată administrarea necorespunzătoare a instrumentelor
financiare și fondurilor a parținând investitorilor.
În conformitate de prevederile OUG 86/2006 privind organizarea activită ții
practicienilor în insolven ță, și administrarea specială este condusă de un practician
în insolven ță. Astfel, pentru a fi numit administrator special al une i entită ți
autorizate de C.N.V.M., practicianul în insolven ță trebuie să îndeplinească în mod
cumulativ următoarele condi ții:
să fie persoană juridică activă, înscrisă în Tabloul Uniunii Na ționale a
Practicienilor în Insolven ță din România (U.N.P.I.R.) publicat pe site -ul
oficial al Uniunii Na ționale a Practicienilor în Insolven ță din România;
sediul social al practicianului în insolven ță să nu se afle în raza aceleia și
unită ți administrativ -teritoriale în care se află sediul entită ții-obiect al
administrăr ii speciale;
practicianul în insolven ță și persoanele implicate cu acesta să nu se afle
în conflict de interese cu entitatea -obiect al administrării speciale sau cu
persoanele implicate cu acesta.
C.N.V.M. stabile ște limitele mandatului administratorului s pecial, acesta
având următoarele atribu ții specifice, în vederea atingerii atribu țiilor urmărite100:
examinarea activită ții entită ții administrate și întocmirea unui raport
amănun țit cu privire la situa ția acesteia, în termen de cel mult 10 zile
lucrătoare d e la data desemnării administratorului special, în care să se
precizeze măsurile întreprinse de administratorul special, precum și
posibilită țile reale și operative de administrare specială a entită ții, sau
motivele care împiedică atingerea scopului aceste i proceduri;
conducerea activită ții societă ții, cu supravegherea și controlul
plăților/încasărilor din/în conturile acesteia; în acest sens, administratorul
trebuie să se asigure de efectuarea plă ților curente ale societă ții, plă țile
către clien ții credito ri ai societă ții urmând a fi efectuate ulterior
prezentării la C.N.V.M. a raportului final al administratorului;
100 Ibidem, p. 799.
102 informarea C.N.V.M. cu privire la situa țiile de încălcare a legisla ției, a
reglementărilor în vigoare sau a procedurilor interne ale entită ții
administrate, în termen de 24 de ore de la data constatării acestora;
adoptarea oricăror altor măsuri prevăzute de lege sau dispuse de
C.N.V.M. în exercitarea prerogativelor cu care a fost învestit prin lege,
pentru aducerea la îndeplinire a obiectivelor s ale fundamentale.
De lege lata nu există niciun termen limită în care î și desfă șoară activitatea
administratorul special, însă Legea 297/2004 stabile ște în mod concret termenul101
de maxim 60 de zile în care administratorul special trebuie sa prezinte C.N.V. M un
raport scris cu privire la situa ția financiară a entită ții autorizate, anexând
documente referitoare la situa ția activelor și pasivelor, situa ția recuperării
crean țelor, costul men ținerii activelor și situa ția lichidării debitelor.
În situa ția în care C.N.V.M. constată pe baza raportului administratorului
special, că entită țile autorizate s -au redresat din punct de vedere financiar, acesta
dispune încetarea măsurilor de administrare specială. În caz contrar, C.N.V.M. are
două posibilită ți: fie ini țierea procedurii lichidării administrative, fie sesizarea
instan ței competente în vederea declan șării procedurii reorganizării judiciare și a
falimentului.
Pentru a putea fi solicitată deschiderea procedurii insolven ței, trebuie
respectată cel pu țin una din ur mătoarele condi ții:
există o incapacitate vădită de plată a datoriilor exigibile din
disponibilită țile băne ști proprii, adică au trecut 30 de zile de la scaden ța
unui/unor debite fa ță de unul sau mai mul ți creditori;
a fost retrasă autoriza ția entită ții reglementate ca urmare a imposibilită ții
de redresare financiară a entită ții autorizate aflate în administrare
specială.
Ca urmare a solicitării de deschidere a procedurii insolven ței, C.N.V.M va
desemna un administrator interimar pentru a împiedica diminuar ea activului și
sporirea pasivului, atribu țiile acestuia urmând a înceta la numirea lichidatorului.
Totodată, deschiderea acestei proceduri are următoarele consecin țe juridice:
toate actele entită ții reglementate debitoare vor purta men țiunea “entitate
reglementă în insolven ță”;
drepturile și atribu țiile adunării generale, ale consiliului de administra ție
și ale conducerii executive a entită ții reglementate încetează de plin
drept;
se suspendă toate ac țiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea
creanțelor asupra entită ții reglementate debitoare sau bunurilor sale, dacă
legea nu prevede altfel;
se suspendă orice termene de prescrip ție a ac țiunilor privind realizarea
crean țelor asupra entită ții reglementate, acestea vor începe să curgă după
30 de zi le de la închiderea procedurii;
în afara cazurilor prevăzute de lege sau a celor autorizate de judecătorul –
sindic, toate actele, opera țiunile și plă țile efectuate de entitatea
101 Art. 267 din Legea 297/2004.
103
reglementată debitoare, ulterior deschiderii procedurii insolven ței, sunt
nule;
salaria ții entită ții reglementate aflate în procedura insolven ței vor
desemna două persoane care să îi reprezinte în cursul procedurii pentru
recuperarea crean țelor reprezentând salariile și alte drepturi băne ști.
În ceea ce prive ște lichidarea administrat ivă, acesta este o procedură
specială, care derogă de la dreptul comun, în temeiul căreia autoritatea competentă
a pie ței de capital decide încetarea persoanei juridice organizate sub forma unei
entită ți reglementate și constituie o sanc țiune aplicată aces tei entită ții, pentru
nerespectarea unor cerin țe legale necesare pentru men ținerea autorizării.
Decizia de lichidare trebuie să fie precedată de o decizie de dizolvare
administrativă, acesta din urmă putând fi decisă de C.N.V.M. în acela și act
administrati v al autorită ții pie ței de capital care stabile ște lichidarea administrativă
a societă ții și este numit lichidatorul.
II.3.2. O.U.G. NR. 32/ 2012 PRIVIND
ORGANISMELE DE PLASA MENT COLECTIV ÎN VAL ORI MOBILIARE
ȘI SOCIETĂ ȚILE DE ADMINISTRARE A INVESTI ȚIILOR
A. Noțiuni introductive :
Realizarea de investi ții colective pe pia ța de capital poate fi făcută prin
intermediul “organismelor de plasament colectiv ”, organizate în baza Ordonan ței
de Urgen ță a Guvernului României nr. 32 din 27 iunie 2012.
Începând cu anul 2004, înfiin țarea, organizarea și func ționarea organismelor
de plasament colectiv în valori mobiliare (O.P.C.V.M.) a fost reglementată de
Legea nr. 297/2004 privind pia ța de capital, în capitolele I -V ale Titlului III (art.
53-113). După adoptarea, l a data de 27 iunie 2012, a Ordonan ței de Urgen ță nr.
32/2012, prevederile legate de O.P.C.V.M. din Legea nr. 297/2004 privind pia ța de
capital au fost abrogate, noul act normativ reglementând pe de o parte modul de
“constituire și func ționare a organismelo r de plasament colectiv în valori mobiliare
și societă țile de administrare a investi țiilor”, iar pe de altă parte a modificat și
completat prevederile din Legea nr. 297/2004 (abrogând normele care au fost
preluate și/sau modificate de noul act normativ și stabilind în țelesul unor
termeni/expresii).
Modificarea actelor normative a avut drept scop asimilarea în dreptul intern
a normelor europene. Acest lucru s -a impus întrucât, în conformitate cu Directiva
nr. 2009/65/CE a Parlamentului European și a Consiliu lui din 13 iulie 2009 de
coordonare a actelor cu putere de lege și a actelor administrative prin organismele
de plasament colectiv în valori mobiliare au fost adoptate două documente juridice,
emise în vederea punerii în practică a prevederii acesteia:
Directiva 2010/43/UE a Comisiei din 01 Iulie 2010, de punere în aplicare
a Directivei 2009/65/CE a Parlamentului European și a Consiliului, în
ceea ce prive ște cerin țele organizatorice, conflictele de interese, regulile
de conduită, administrarea riscului și conținutul acordului dintre
depozitar și societatea de administrare;
104 Directiva 2010/44/UE a Comisiei din 01 Iulie 2010, de punere în aplicare
a Directivei 2009/65/CE a Parlamentului European și a Consiliului, în
ceea ce prive ște anumite dispozi ții referit oare la fuziunea fondurilor,
structurile de tip “master/fee der” și procedura de notificare;
Ținând cont că, pe de o parte netranspunerea în dreptul intern a prevederilor
acestor Directive ar fi putut duce la pierderea credibilită ții reformei organismelor
de plasament colectiv în valori mobiliare în România, iar pe de altă parte că, de la
adoptarea Legii nr. 297/2004 privind pia ța de capital la nivel comunitar au fost
adoptate o serie de acte normative relevante și de impact în acest domeniu (a căror
transpu nere se impunea ca o necesitate la nivelul legisla ției primare), având în
vedere și situa țiile concrete apărute în practică ulterior adoptării Legii nr.
297/2004, s -a dovedit a fi necesară atât adoptarea unui cadru normativ adecvat
pentru organismele de pl asament colectiv în valori mobiliare și pentru societă țile
de administrare a investi țiilor, cât și modificarea și completarea Legii nr. 297/2004
privind pia ța de capital, astfel încât prevederile finale să corespundă în totalitate
aquis -ului comunitar, pri ncipiilor economiei de pia ță și bunelor practici în
domeniu.
Acest lucru a fost făcut prin adoptarea, la 27 iunie 2012, a Ordonan ței de
Urgen ță a Guvernului României nr. 32 (publicată în Monitorul Oficial al României
– Partea I – nr. 435/30 iunie 2012), c are a urmărit să asigure cadrul legislativ
relevant, inclusiv prin integrarea aquis -ului comunitar în legisla ția na țională.
Pentru asigurarea unui grad mai ridicat de protec ție a investi țiilor și a
investitorilor pe pia ța de capital și pentru a evita pierd erea credibilită ții reformei
organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare, la sfâr șitul anului 2012,
prin completarea cadrului juridic existent, legisla ția română a transpus în dreptul
intern prevederile următoarelor documente din aquis -ul comuni tar:
Directiva 2009/65/CE din 13 iulie 2009 a Parlamentului European și a
Consiliului, referitoare la coordonarea actelor cu putere de lege și a
actelor administrative privind organismele de plasament colectiv în valori
mobiliare (O.P.C.V.M.). Termenul pen tru transpunerea în legisla ția
națională a prevederilor acestei Directive a fost stabilit la 01 iulie 2011,
ceea ce a determinat modificarea Legii nr. 297/2004 privind pia ța de
capital prin Ordonan ța de Urgen ță a Guvernului nr. 32 din 27 iunie 2012
privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare și
societă țile de administrare a investi țiilor, precum și pentru modificarea
Legii nr. 297/2004 privind pia ța de capital;
Directiva 2010/43/UE din 1 iulie 2010 a Comisiei, pentru punerea în
aplicare a Directivei 2009/65/CE a Parlamentului European și a
Consiliului, în ceea ce prive ște cerin țele organizatorice, conflictele de
interese, regulile de conduită, administrarea riscului și con ținutul
contractului dintre depozitar și societatea de administrare;
Directiva 2010/44/UE a Comisiei din 1 iulie 2010 pentru punerea în
aplicare a Directivei 2009/65/CE a Parlamentului European și a
Consiliului în ceea ce prive ște anumite dispozi ții referitoare la fuziunile
fondurilor, structurile de tip “master/feeder ” și procedura de notificare;
105
Directiva 2004/25/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21
aprilie 2004 privind ofertele publice de cumpărare;
Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21
aprilie 2004 privind pie țele instrum entelor financiare, de modificare a
Directivelor 85/611/CEE și 93/6/CEE ale Consiliului și a Directivei
2000/12/CE a Parlamentului European și a Consiliului și de abrogare a
Directivei 93/22/CEE a Consiliului;
Directiva 2007/36/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11
iulie 2007 privind exercitarea anumitor drepturi ale ac ționarilor în cadrul
societă ților comerciale cotate la bursă;
Directiva 2007/44/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 5
septembrie 2007 de modificare a Directivei 9 2/49/CEE a Consiliului și a
Directivelor 2002/83/CE, 2004/39/CE, 2005/68/CE în ceea ce prive ște
normele de procedură și criteriile de evaluare aplicabile evaluării
pruden țiale a achizi țiilor și majorărilor de participa ții în sectorul
financiar;
Directiva 2010/73/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 24
noiembrie 2010 de modificare a Directivei 2003/71/CE privind
prospectul care trebuie publicat în cazul unei oferte publice de valori
mobiliare sau pentru admiterea valorilor mobiliare la tranzac ționare și a
Directivei 2004/109/CE privind armonizarea obliga țiilor de transparen ță
în ceea ce prive ște informa ția referitoare la emiten ții ale căror valori
mobiliare sunt admise la tranzac ționare pe o pia ță reglementată;
Directiva 2010/78/UE a Parlamentul ui European și a Consiliului din 24
noiembrie 2010 de modificare a Directivelor 98/26/CE, 2002/87/CE,
2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/71/CE, 2004/39/CE, 2004/109/CE,
2005/60/CE, 2006/48/CE, 2006/49/CE și 2009/65/CE cu privire la
competen țele Autorită ții europe ne de supraveghere (Autoritatea bancară
europeană), ale Autorită ții europene de supraveghere (Autoritatea
europeană pentru asigurări și pensii ocupa ționale) și ale Autorită ții
europene de supraveghere (Autoritatea europeană pentru valori mobiliare
și piețe).
Organismele de plasament colectiv în valori mobiliare (O.P.C.V.M.) sunt
definite de legisla ția în vigoare ca fiind fondurile deschise de investi ții și societă țile
de investi ții, înfiin țate în scopul realizării de investi ții colective prin plasarea
resur selor băne ști în instrumente financiare lichide și care operează pe principiul
diversificării riscului și al administrării pruden țiale. Fondurile deschise de investi ții
funcționează pe bază de contract civil (în cazul acestora, titlurile de participare ale
O.P.C.V.M. sunt “unită ți de fond ”), iar societă țile de investi ții au la bază un act
constitutiv încheiat conform Legii nr. 31/1990 privind societă țile comerciale (în
acest caz titlurile de participare sunt “acțiuni” emise de O.P.C.V.M.).
Termenii folosi ți de Ordonan ța de Urgen ță a Guvernului României nr.
32/2012 privind Organismele de plasament colectiv în valori mobiliare și
societă țile de administrare a investi țiilor vor fi explica ți pe parcursul acestei
106 lucrări, pe măsură ce vom constata că acest lucru se impune, o listă completă a
acestora fiind prezentată în Anexa 2 a acestei lucrări.
În func ție de modul în care a ales să func ționeze, O.P.C.V.M. poate să fie
constituită, dacă dore ște acest lucru, din mai multe “compartimente ” de investi ții.
Dacă socie tățile de investi ții își plasează activele, prin intermediul filialelor, cu
preponderen ță altfel decât în valori mobiliare, acestea nu fac obiectul de
reglementare al OUG nr. 32/2012.
La cererea de ținătorilor de titluri de participare (ac țiuni sau unită ți de fond),
acestea sunt răscumpărabile continuu, direct sau indirect, din activele fondurilor de
investi ții sau ale societă ților de investi ții constituite conform legii. La rândul ei,
O.P.C.V.M. se asigură permanent că valoarea titlurilor sale de participar e pe o
piață nu variază semnificativ în raport cu valoarea activului său net unitar, ceea ce
echivalează cu o opera țiune de răscumpărare.
Dacă, din punct de vedere legal, orice organism de plasament colectiv se
poate transforma într -un O.P.C.V.M. (cu respe ctarea normelor din OUG nr.
32/2012 și a prevederilor C.N.V.M.), O.P.C.V.M. nu are posibilitatea legală de a se
transforma în alte tipuri de organisme de plasament colectiv (A.O.P.C.).
Așa cum, în capitolele precedente am vorbit despre intermediarii de pe
piețele de capital (activită ți reglementate de Legea nr. 297/2004), în prezentarea
activită ților O.P.C.V.M. – așa cum acestea sunt reglementate de OUG nr. 32/2012
– vom începe demersul nostru științific prin a prezenta detalii referitoare la
societă țile d e administrare a investi țiilor (la modul general), apoi la descrierea
activită ților O.P.C.V.M. desfă șurate prin fondurile deschise de investi ții sau prin
societă țile de investi ții (cu regulile, obliga țiile, opera țiunile specifice etc.).
B. Institu țiile ju ridice reglementate de OUG nr. 32/2012
B.1.Societă țile de administrare a investi țiilor (S.A.I.)
Orice societate de administrare a investi țiilor trebuie să fie persoană juridică
română, constituită ca societate pe ac țiuni, emitentă de ac țiuni nominative și
autorizată de C.N.V.M., cu capitalul ini țial de cel pu țin 125.000 de euro
(echivalentul în lei calculat la cursul BNR de la data depunerii cererii de
autorizare). De la data autorizării, S.A.I. va fi înscrisă în Registrul C.N.V.M.,
aspect de care trebuie s ă țină seama la eliberarea documentelor oficiale în care va
trebui să precizeze, pe lângă datele sale de identificare și numărul și data înscrierii
în Registru (prevederile sunt sensibil asemănătoare cu cele din Legea nr. 297/2004,
care reglementează const ituirea și func ționarea S.S.I.F.).
Pentru asigurarea transparen ței entită ților care operează pe pia ța de capital,
s-a instituit în sarcina C.N.V.M. obliga ția de a comunica Autorită ții Europene
pentru Pie țe și Valori Mobiliare (E.S.M.A.), ca structură europ eană de
supraveghere, datele de autorizare a oricărei S.A.I., din momentul în care s -a
operat înregistrarea corespunzătoare în Registru.
Obiectul de activitate al S.A.I. este acela de a administra, în condi ții de
legalitate, O.P.C.V.M. stabilite în România sau în alt stat membru, dar aceasta
poate desfă șura, în anumite condi ții stabilite de lege, și alte activită ți punctuale,
astfel:
107
să administreze (cu autorizarea prealabilă a C.N.V.M.) și alte organisme
de plasament colectiv (A.O.P.C.), pentru care societ atea de administrare a
investi țiilor este subiect al supravegherii pruden țiale;
să administreze portofoliile individuale de investi ții, inclusiv a celor
deținute de către fondurile de pensii, pe bază discre ționară, conform
mandatelor date de investitori, î n cazul în care aceste portofolii includ
unul sau mai multe instrumente financiare (a șa cum acestea sunt
reglementate de Legea nr. 297/2004);
servicii conexe: consultan ță de investi ții privind unul sau mai multe
instrumente financiare sau păstrarea și admi nistrarea legată de titlurile de
participare ale organismelor de plasament colectiv.
Administrarea unui portofoliu colectiv presupune desfă șurarea de către
S.A.I. atât a activită ților de administrare a investi țiilor și de marketing și
distribu ție, cât și activită țile auxiliare, constând în: prestarea de servicii juridice și
de contabilitate aferente administrării de portofolii, procesarea cererilor de
informare ale clien ților, evaluarea portofoliului și determinarea valorii titlurilor de
participare (inclus iv aspectele fiscale), monitorizarea conformită ții cu
reglementările în vigoare, men ținerea registrului de ținătorilor de titluri de
participare și distribu ția veniturilor, emiterea și răscumpărarea titlurilor de
participare, ținerea celorlalte eviden țe.
Fiind înfiin țată ca societate pe ac țiuni, la care răspunderea este angajată în
limita capitalului său social, dincolo de normele C.N.V.M. referitoare la modul de
administrare, de regulile pruden țiale, de principiile de transparen ță și de regulile de
conduită , normele juridice impun majorarea cu 0,02% a fondurilor proprii ale
S.A.I. în situa ția în care portofoliul pe care aceasta îl administrează depă șește
echivalentul în lei a 250.000.000 de euro (procentul se calculează din suma cu care
se depă șește acest pr ag), cu condi ția ca totalul dintre capitalul ini țial și suma
suplimentară să nu depă șească echivalentul în lei a 10.000.000 de euro. S.A.I.
trebuie să men țină fonduri proprii echivalente cu o pătrime din valoarea
cheltuielilor generale fixe aferente anului precedent. În cazul în care o S.A.I. nu a
funcționat cel pu țin un an, incluzând ziua în care a început activitatea, cerin ța este
de o pătrime din suma cheltuielilor generale fixe previzionată în planul său de
afaceri (dacă C.N.V.M. nu solicită o revizuire a acestui plan).
B.2. Autorizarea S.A.I.:
Autorizarea S.A.I. se acordă de C.N.V.M., dacă aceasta îndepline ște
cumulativ , cel pu țin următoarele condi ții:
societatea să fie constituită ca o societate comercială pe ac țiuni și să
includă în numele societă ții sintagma “societate de administrare a
investi țiilor” (sau abrevierea S.A.I.);
sediul social și sediul central, după caz, reprezentând sediul principal de
desfă șurare a activită ții S.A.I., să fie situate în România;
pregătirea, experien ța și integritatea p rofesională ale membrilor
consiliului de administra ție/consiliului de supraveghere, ale
directorilor/membrilor directoratului, ale auditorilor interni și ale
108 personalului compartimentului de control intern să fie conforme cu
cerin țele impuse de reglementăr ile C.N.V.M.;
acționarii care de țin cel pu țin o participa ție calificată în cadrul S.A.I. să
respecte criteriile stabilite prin reglementările C.N.V.M. privind regulile
de procedură și criteriile aplicabile evaluării pruden țiale a achizi țiilor și
majorărilo r participa țiilor la o societate de servicii de investi ții financiare
(regulă care instituie principiul transparen ței, impusă de Directiva
2004/109/CE a Parlamentului European și a Consiliului, privind
armonizarea obliga țiilor de transparen ță în ceea ce pr ivește informa ția
referitoare la emiten ții ale căror valori mobiliare sunt admise la
tranzac ționare pe o pia ță reglementată);
să facă dovada existen ței capitalului ini țial, subscris și integral vărsat în
numerar;
să prezinte un plan de afaceri, care prezin tă cel pu țin structura
organizatorică a societă ții;
să de țină un contract încheiat cu un auditor financiar, membru al Camerei
Auditorilor Financiari din România (care îndepline ște criteriile comune
stabilite de C.N.V.M. și Camera Auditorilor Financiari din România).
În calitate de “supraveghetor ” al tranzac țiilor și entită ților care operează pe
piața de capital, C.N.V.M. poate cenzura emiterea autoriza ției, în situa ția în care
constată că există legături strânse între S.A.I. și alte persoane fizice sau juri dice,
atunci când constată că aceste legături pot împiedica exercitarea atribu țiilor de
supraveghere, inclusiv dacă aceste constatări se referă la imposibilitatea realizării
supravegherii datorită cadrului legal al unui stat ter ț în care se poate afla pers oana
fizică sau juridică aflată în legătură cu S.A.I. supusă autorizării .
Un alt motiv pentru care C.N.V.M. poate refuza emiterea autoriza ției este
situa ția în care aceasta consideră fără echivoc că administra ția pruden țială nu poate
fi asigurată.
Odată a utorizată, S.A.I. are obliga ția să respecte condi țiile de autorizare,
cerin țele pruden țiale și de adecvare a capitalului pe toată durata desfă șurării activită ții
și de a notifica sau supune în prealabil autorizării, după caz, orice modificare în modul
ei de organizare și func ționare. Supravegherea pruden țială a unei S.A.I. autorizată de
C.N.V.M., indiferent dacă aceasta î și înfiin țează ori nu o sucursală sau prestează ori
nu servicii într -un alt stat membru, trebuie asigurată de C.N.V.M., fără a prejudicia
atribu țiile autorită ților competente din statele membre gazdă.
Conform principiilor care reglementează modul de acordare a autorizărilor,
referitoare la abilitatea structurii care a acordat -o de a o retrage sau suspenda,
există și anumite impedimente care, atunci când apar, determină retragerea
autoriza ției. Astfel, C.N.V.M. va retrage autoriza ția acordată S.A.I. în situa ția în
care aceasta:
nu își începe activitatea în termen de 12 luni de la ob ținerea autoriza ției
sau nu desfă șoară nicio activitate autori zată de C.N.V.M., pe o perioadă
mai mare de 6 luni;
solicită expres retragerea autoriza ției;
109
autoriza ția a fost ob ținută pe baza unor declara ții sau informa ții false ori
care au indus în eroare;
nu mai îndepline ște condi țiile care au stat la baza emiterii autoriza ției;
nu mai respectă prevederile referitoare la adecvarea capitalului, atunci
când S.A.I. este autorizată să desfă șoare și activită țile de administrare a
portofoliilor individuale de investi ții, (inclusiv a celor de ținute de către
fondurile de pen sii), pe bază discre ționară, conform mandatelor date de
investitori (portofolii care includ unul sau mai multe instrumente
financiare);
a încălcat grav și/sau sistematic prevederile legale care reglementează
organizarea și func ționarea O.P.C.V.M. și S.A.I. ;
alte cazuri prevăzute de reglementările C.N.V.M.
B.3. Conducerea S.A.I.
În mod similar cu reglementările referitoare la S.S.I.F., conducerea S.A.I.
trebuie să fie asigurată de cel pu țin două persoane fizice, cu o bună reputa ție și cu
suficientă experien ță profesională, ale căror date de identificare ( și ale
înlocuitorilor lor) trebuie să fie comunicate oficial C.N.V.M.
Regulile referitoare la procedura și criteriile de evaluare pruden țială în cazul
achizi ției și/sau majorării participa țiilor dintr -o S.A. I., sunt identice cu cele
stabilite de C.N.V.M. în sarcina S.S.I.F. (notificarea inten ției, mărimea pozi ției
avută în vedere, efectul asupra numărului de ac țiuni și implicit a numărului de
voturi etc.).
Pentru a avea un control permanent asupra politicilor și procedurilor (care să
permită identificarea situa țiilor de risc privind posibilitatea ca o S.A.I. să nu -și
respecte obliga țiile asumate) și pentru a adopta măsurile specifice în vederea
minimizării riscurilor sub controlul C.N.V.M., S.A.I. trebuie să -și constituie un
compartiment de control intern, specializat în supravegherea respectării de către
societate și personalul acesteia a legisla ției în vigoare incidente pie ței de capital,
precum și a reglementărilor interne.
Acest compartiment trebuie să fie în măsură să monitorizeze și să evalueze
periodic capacitatea și eficacitatea de a corespunde cerin țelor de func ționare a
sistemelor lor, a procedurilor și mecanismelor de control intern stabilite conform
alin. (1) -(5) și să adopte măsuri adecvate pentru remedierea eventualelor
deficien țe.
B.4. Reguli pruden țiale
Instituirea de cerin țe speciale, referitoare la normele care trebuie aplicate
pentru desfă șurarea în condi ții de siguran ță și de transparen ță a activită ții S.A.I., au
rolul de a asigura diminuare a riscului investitorului și de a anula posibilitatea
tranzac ționării subiective ori părtinitoare a valorilor mobiliare, dând totodată
ocazia C.N.V.M. să asigure supravegherea activită ților desfă șurate de S.A.I. pe
piața de capital. Aceste reguli se vor re feri, fără a se limita la:
proceduri administrative și contabile corespunzătoare, de control și
siguran ță pentru procesarea electronică a datelor, precum și mecanisme
110 adecvate de control intern, inclusiv reguli referitoare la tranzac țiile
personale ale sal ariaților și ale S.A.I.;
proceduri adecvate care să asigure separarea instrumentelor financiare
aparținând investitorilor între ele și de cele ale S.A.I., în scopul protejării
drepturilor de proprietate ale acestora, precum și împotriva folosirii
acestor i nstrumente financiare de către S.A.I. în tranzac țiile pe cont
propriu;
proceduri adecvate care să asigure posibilitatea ca opera țiunile efectuate
de S.A.I. să fie reconstituite, inclusiv în ceea ce prive ște originea lor,
natura acestora, păr țile implicate, timpul și locul unde au fost efectuate;
păstrarea înregistrărilor tranzac țiilor desfă șurate, pentru a permite
C.N.V.M. să supravegheze respectarea regulilor pruden țiale, regulilor de
conduită în afaceri, precum și a altor cerin țe legislative și de
regleme ntare;
existen ța unei structuri organizatorice care să permită minimizarea
riscului unui conflict de interese între S.A.I. și investitori, între ace știa,
între investitori și O.P.C.V.M. sau între O.P.C.V.M. -uri.
Pentru aplicarea acestor reguli, ținând cont de natura, dimensiunea, tipul și
complexitatea activită ților desfă șurate, S.A.I. trebuie să se asigure că persoanele
relevante cunosc procedurile pe care trebuie să le urmeze în scopul ducerii la
îndeplinire a responsabilită ților lor și să stabilească, să implementeze și să men țină
proceduri clare privind:
procesul decizional;
structura organizatorică (cu precizări suficiente referitoare la structurile
ierarhice de raportare și de alocare a func țiilor și responsabilită ților
aferente);
mecanismele coresp unzătoare de control intern destinate asigurării
respectării deciziilor și procedurilor la toate nivelele ierarhice ale S.A.I.;
sistem eficient de raportare și comunicare internă la toate nivelele
ierarhice relevante ale S.A.I., precum și schimburi eficien te de informa ții
cu ter ții implica ți;
menținerea de înregistrări corespunzătoare și ordonate ale activită ții și ale
organizării interne a S.A.I.
Gestionarea informa țiilor cu respectarea principiilor referitoare la
confiden țialitatea, securitatea și integri tatea acestora, reprezintă un aspect de care
S.A.I. trebuie să țină cont, stabilind, implementând și men ținând proceduri
adecvate, în func ție de natura informa țiilor manipulate. Pentru situa țiile accidentale
de întrerupere a sistemelor și mecanismelor pe c are le utilizează, S.A.I. trebuie să
conceapă un plan de continuitate a activită ții, plan care să asigure stocarea datelor
și a func țiilor esen țiale, men ținerea serviciilor și activită ților și recuperarea (la
nevoie) la timp a datelor și func țiunilor, pent ru a asigura continuitatea serviciilor și
activită ților conform obiectului de activitate al S.A.I.
Pentru a putea răspunde solicitărilor C.N.V.M. referitoare la furnizarea de
rapoarte financiare privind situa ția pozi ției financiare a S.A.I., aceasta trebui e să
stabilească, să implementeze și să men țină politici și proceduri contabile, care să
111
asigure elaborarea documentelor centralizatoare (conforme cu exigen țele
C.N.V.M.) referitoare la activitatea proprie.
O altă cerin ță pe care trebuie să o îndeplineasc ă S.A.I. este cea de
monitorizare și de evaluare periodică a modului în care func ționează sistemele,
procedurile și mecanismele de control intern, adoptând, la nevoie, măsurile
necesare pentru remedierea eventualelor deficien țe.
C. Conflictul de interese
Conflictul de interese se na ște dintr -o situa ție în care oficialul are un interes
privat care influen țează sau este de natură a influen ța exercitarea cu impar țialitate
și obiectivitate a îndatoririlor sale publice.
Pentru evitarea și preîntâmpinarea riscu lui unor conflicte de interese
poten țiale, actuale sau consumate, a căror existen ța ar putea prejudicia interesele
O.P.C.V.M., S.A.I. trebuie să stabilească și să implementeze o politica referitoare
la conflictul de interese, ce va fi prevăzută în cadrul u nei proceduri scrise și va lua
în considerare dimensiunea și organizarea societă ții, precum și natura, dimensiunea
și complexitatea activită ții sale.
În cadrul acestei politici S.A.I. va stipula procedurile ce trebuie urmate și
măsurile adoptate în vederea asigurării gradului sau independen ța, respectând
următoarele cerin țe:
a) proceduri efective pentru prevenirea sau controlul schimbului de
informa ții dintre persoanele relevante implicate în activită ți de
administrare a portofoliului colectiv care implică un risc de conflict de
interese, atunci când schimbul de informa ții poate prejudicia interesele
unuia sau mai multor clien ți;
b) supravegherea separată a persoanelor relevante ale căror principale
atribu ții implică desfă șurarea de activită ți de administrare a po rtofoliului
colectiv în numele clien ților sau furnizarea de servicii clien ților sau
investitorilor ale căror interese pot fi afectate sau care reprezintă într -un
alt mod diferite interese care pot intra în conflict inclusiv cu interesele
S.A.I.;
c) eliminarea oricărei legături directe între remunerarea persoanelor
relevante angajate în principal într -o activitate și remunerarea sau
veniturile generate de alte persoane relevante angajate într -o altă
activitate, atunci când în legătură cu aceste activită ți poate lua na ștere un
conflict de interese;
d) măsuri pentru prevenirea sau limitarea oricărei persoane de a exercita o
influen ță necorespunzătoare asupra modului în care o persoană relevantă
desfă șoară activită ți de administrare a portofoliului colectiv;
e) măsuri pe ntru prevenirea sau controlul implicării simultane sau succesive
a unei persoane relevante în activită țile de administrare a portofoliului
colectiv, atunci când o asemenea implicare poate prejudicia administrarea
adecvată a conflictelor de interese.
În ac elași scop, S.A.I. a luat în considerare situa ția în care aceasta, o
persoană relevantă sau o persoană legată de aceasta în mod direct sau indirect, prin
112 control se află în oricare din următoarele situa ții, ca rezultat al furnizării de servicii
de administ rare a portofoliului colectiv:
a) S.A.I. sau acea persoană ar putea ob ține un câ știg financiar sau ar putea
evita o pierdere financiară, pe cheltuiala O.P.C.V.M.;
b) S.A.I. sau acea persoană are un interes în legătură cu rezultatul unui
serviciu ori al une i activită ți furnizate O.P.C.V.M. sau unui alt client ori
cu privire la o tranzac ție efectuată în numele O.P.C.V.M. sau al unui alt
client, interes care este diferit de interesul O.P.C.V.M. -ului cu privire la
acel rezultat;
c) S.A.I. sau acea persoană bene ficiază de un stimulent financiar ori de un
altfel de stimulent pentru a favoriza interesul unui alt client sau grup de
clien ți în detrimentul intereselor O.P.C.V.M.;
d) S.A.I. sau acea persoană desfă șoară acelea și activită ți pentru O.P.C.V.M.
și pentru un alt client ori al ți clien ți care nu sunt O.P.C.V.M. -uri;
e) S.A.I. sau acea persoană prime ște ori va primi de la o altă persoană decât
O.P.C.V.M. -ul un stimulent pentru activită țile de administrare a
portofoliului colectiv prestate O.P.C.V.M. -ului, sub fo rmă de bani,
bunuri sau servicii, pe lângă comisionul ori tariful standard pentru
serviciul respectiv.
De altfel nu trebuie uitat faptul că activitatea desfă șurată pe pia ța de capital
este atent monitorizată de autoritatea publică responsabilă în domeniu, respectiv
A.S.F., aceasta echilibrând situa ția în care structura organizatorică și administrativă
a S.A.I. stabilită pentru administrarea conflictelor de interese nu este suficientă
pentru a asigura, în mod rezonabil, prevenirea afectării intereselor O.P.C .V.M. –
urilor sau ale de ținătorilor de titluri de participare ale acestora. În acest caz, se
procedează la informarea directorilor/membrilor directoratului, astfel încât ace știa
să poată lua orice decizie necesară pentru a garanta că S.A.I. ac ționează în in teresul
O.P.C.V.M. -urilor și al de ținătorilor de titluri de participare ale acestora.
D. Delegarea activită ții de administrare a portofoliului colectiv
O societate de administrare a investi țiilor are ca obiect principal de activitate
administrarea organi smelor de plasament colectiv în valori mobiliare dar și a altor
organisme de plasament colectiv, inclusiv a societă ților de investi ții financiare care
nu se autoadministrează. Pe lângă această activitate, S.A.I. mai poate desfă șura și
alte activită ți pe ba za mandatelor date de investitori, dacă aceste portofolii includ
unul sau mai multe instrumente financiare, dar și servicii conexe de consultan ță de
investi ții privind unul sau mai multe instrumente financiare și a activită ții de
păstrare și administrare l egată de titlurile de participare ale organismelor de
plasament colectiv, cu condi ția ca societatea să fie autorizată pentru obiectul
principal de activitate.
Legisla ția în vigoare permite delegarea unora dintre activită țile S.A.I., cu
precizarea că aceast a delegare nu exonerează S.A.I. de răspunderea legală ce îi
revine.
Decizia de delegare a acestor activită ți depinde de găsirea unor solu ții mai
eficiente de administrare a portofoliului(cum ar fi delegarea administrării sub –
portofoliului de ac țiuni către o S.A.I. cu o mai mare experien ță investi țională într -o
113
anumită regiune geografica) sau apelarea la solu ții de eficientizare a func ționării
societă ții prin reducerea costurilor (delegarea activită ții juridice, contabile, de
menținere a registrului de titlu ri de participare, evaluare a portofoliului)102.
În Uniunea Europeană, procesul de delegare este supus unor prevederi
legislative riguroase, astfel:
mandatul nu trebuie să împiedice supravegherea corespunzătoare a
societă ții de administrare a investi țiilor și să oprească societatea de
administrare a investi țiilor să ac ționeze, sau să împiedice OPC să fie
administrat, în interesul cel mai bun al investitorului;
trebuie să fie stabilite măsuri care să permită persoanelor care conduc
activitatea societă ții de ad ministrare a investi țiilor să monitorizeze în mod
eficient și în orice moment activitatea societă ții de administrare căreia i -a
fost delegată activitatea103.
OUG nr. 32/2012 prevede că delegarea activită ților S.A.I. poate avea loc
numai sub condi ția avizării sau notificării prealabile a C.N.V.M. și pe bază de
contract scris, totodată respectându -se cu stricte țe următoarele reguli:
a) C.N.V.M. transmite informa țiile fără întârziere autorită ților competente ale
statului membru de origine al O.P.C.V.M., în cazul în care O.P.C.V.M. este
autorizat în alt stat membru;
b) mandatul nu trebuie să împiedice supravegherea corespunzătoare a S.A.I. și să
oprească S.A.I. să ac ționeze sau să împiedice O.P.C.V.M. să fie administrat, în
interesul investitorului;
c) în cazul în care delegarea prive ște administrarea investi țiilor, mandatul poate fi
acordat numai către S.A.I. cu sediul social în România și în alte state membre
sau către alte S.A.I. care îndeplinesc condi țiile de autorizare și supraveghere
similare cu cele men ționate în reglementările C.N.V.M. și care sunt autorizate
să desfă șoare o asemenea activitate de către autoritatea competentă dintr -o țară
terță cu care C.N.V.M. a încheiat un acord de cooperare;
d) trebuie să fie stabilite măsuri care să permită persoanelor c are conduc activitatea
S.A.I. să monitorizeze în mod eficient și în orice moment activitatea entită ții
căreia i -a fost delegată activitatea;
e) delegarea nu trebuie să împiedice pe directorii/membrii directoratului unei S.A.I.
care deleagă activitatea să d ea oricând instruc țiuni suplimentare entită ții căreia
i-a fost delegată activitatea și să permită retragerea mandatului acordat imediat,
atunci când acest lucru este în interesul investitorilor;
f) entitatea căreia i -a fost delegată activitatea trebuie să aibă calificarea necesară să
îndeplinească func țiile care i -au fost delegate;
g) în prospectul de emisiune al O.P.C.V.M. trebuie să fie men ționate activită țile
care au fost delegate.
E. Administrarea riscului
Riscul afectează activitatea S.A.I. în general și rezultatele activită ții acesteia
în special.
102 http://www.ase.ro/upcpr/profesori/160/Organisme%20plasament%20colectiv%202013.pdf
103 Ibidem
114 Pentru societă țile de investi ții financiare se define ște ca „ riscul unei investi ții
reprezintă posibilitatea apari ției abaterilor de rentabilitate fa ță de media
așteptată, ca urmare a varia ției anticipate și neanticipate a fenomenelor
economico -financiare care o determină. În raport cu frecven ța acestei abateri și
cu distribuirea mai mult sau mai pu țin simetrică a lor de o parte și de alta a
mediei, se poate anticipa mărimea riscului ”104.
Făcând referire la po litica de administrare a riscului și la măsurarea acestui
risc, OUG nr. 32/2012 pune un mare accent pe situa ția conflictelor de interese.
Totodată, politica de administrare a riscului pe pia ța de capital se referă la
procedurile necesare pentru a permite S.A.I. să evalueze pentru fiecare O.P.C.V.M.
pe care îl administrează expunerea la riscurile semnificative, cum ar fi: riscul de
piață, riscul de lichiditate, riscul de contraparte, riscul opera țional.
S.A.I. poate calcula expunerea globală utilizând metod a bazată pe
angajamente, metoda valoare la risc sau alte metode avansate de măsurare a
riscului pe care le consideră adecvate. În aplicarea acestei prevederi, valoare la
risc reprezintă o măsură a pierderii a șteptate maxime pe care o poate înregistra
O.P.C .V.M. într -un interval de timp stabilit, cu o anumită probabilitate.
În realizarea obliga ției de a adopta măsuri, procese și tehnici adecvate și
eficiente pentru administrarea riscului, S.A.I. trebuie sa respecte următoarele reguli
aplicabile fiecăruia din tre O.P.C.V.M. -urile pe care le administrează:
a) să instituie măsurile, procesele și tehnicile de administrare a riscului
necesare pentru a se asigura că riscurile aferente pozi țiilor și contribu ția
lor la profilul de risc global sunt corect măsurate pe b aza unor date
corespunzătoare și fiabile și că măsurile, procesele și tehnicile de
măsurare a riscului sunt documentate corespunzător;
b) să efectueze, atunci când este cazul, testări (back -tests) periodice pentru a
examina valabilitatea metodelor de măsur are a riscului care includ
prognoze și estimări bazate pe modele;
c) să efectueze, atunci când este cazul, simulări de criză (stress tests) și
analize periodice ale scenariilor pentru a aborda riscurile care decurg din
modificările posibile ale condi țiilor de pia ță care pot afecta negativ
O.P.C.V.M. -urile;
d) să stabilească, să implementeze și să men țină un sistem documentat de
limite interne în ceea ce prive ște măsurile utilizate pentru administrarea și
controlul riscurilor relevante pentru fiecare O.P.C.V .M., luând în
considerare toate riscurile care pot fi importante pentru O.P.C.V.M. -uri,
conform art. 44, și asigurând coeren ța cu profilul de risc al O.P.C.V.M. –
ului;
e) să se asigure că nivelul actual de risc respectă sistemul de limite de risc
prevăzut l a lit. d) pentru fiecare O.P.C.V.M.;
f) să stabilească, să implementeze și să men țină proceduri adecvate care, în
eventualitatea unor încălcări reale sau anticipate ale sistemului de limite
de risc al O.P.C.V.M. -ului, să permită luarea unor măsuri rapide d e
remediere în interesul de ținătorilor de titluri de participare.
104 http://www.sif1.ro/wp -content/publicatii/ro/aspecte -privind -managementul -riscurilor -in-SIF.pdf
115
S.A.I. trebuie să se asigure că pentru fiecare O.P.C.V.M. pe care îl
administrează profilul de lichiditate al investi țiilor O.P.C.V.M. -ului corespunde
politicii de răscumpărare prevăzute în regulile fondului, în actele constitutive ale
societă ții de investi ții sau în prospect și să calculeze expunerea globală a
O.P.C.V.M. cel pu țin zilnic.
F. Depozitarul
Depozitarul are un rol esen țial în func ționarea în condi ții de siguran ță a
sistemului or ganismelor de plasament colectiv.
Fiecare O.P.C.V.M. trebuie să aibă un depozitar care are sediul social sau
este stabilit în statul membru de origine al acestuia.
Conform OUG nr. 32/2012, depozitarul unui O.P.C.V.M. autorizat de
C.N.V.M. reprezintă o in stituție de credit din România, autorizată de Banca
Națională a României, potrivit legisla ției aplicabile institu țiilor de credit, sau o
sucursală din România a unei institu ții de credit, autorizată într -un alt stat membru,
avizată de C.N.V.M. pentru activ itatea de depozitare, căreia îi sunt încredin țate
spre păstrare, în condi ții de siguran ță, activele unui O.P.C.V.M. Depozitarul poate
transfera unei ter țe persoane, în calitate de subdepozitar, păstrarea unei păr ți din
activele unui O.P.C.V.M., potrivit re glementărilor emise de către C.N.V.M.,
activită țile delegate către ter ți fiind desfă șurate cu respectarea aceluia și regim
aplicabil depozitarului. Aceea și ordonan ță de urgen ță subliniază cazurile de
incompatibilitate în ceea ce prive ște natura juridică a u nui depozitar, constând în
faptul că o societate comercială nu poate îndeplini în acela și timp func țiile unei
S.A.I. și ale unui depozitar, ci aceste două organisme trebuie să ac ționeze
independent una fa ță de cealaltă și exclusiv în interesul de ținătorilo r de titluri de
participare.
În vederea ob ținerii avizului C.N.V.M., institu ția de credit trebuie să
prezinte documente și eviden țe potrivit reglementărilor emise de C.N.V.M. din
care să rezulte că prezintă garan ții financiare și profesionale pentru a -și putea
desfă șura eficient activită țile care îi revin ca depozitar și pentru a -și îndeplini
obliga țiile aferente acestei func ții.
De asemenea, depozitarul se supune supravegherii C.N.V.M. conform
avizului acordat, prin faptul că acesta este obligat să furnize ze la cererea C.N.V.M.
toate informa țiile pe care le -a obținut în exercitarea obliga țiilor sale.
Totodată, legisla ția în vigoare prevede că pentru a func ționa în condi ții de
legalitate, depozitarul trebuie:
a) să se asigure că vânzarea, emiterea, răscumpărare a sau anularea titlurilor
de participare sunt efectuate de către S.A.I. sau o altă entitate, în numele
O.P.C.V.M., potrivit prezentei ordonan țe de urgen ță, reglementărilor
C.N.V.M. și regulilor fondului/actului constitutiv al societă ții de
investi ții;
b) să se asigure că valoarea titlurilor de participare este calculată potrivit
regulilor fondului/actului constitutiv al societă ții de investi ții și
prevederilor prezentei ordonan țe de urgen ță;
c) să îndeplinească instruc țiunile S.A.I. sau ale societă ților de invest iții
autoadministrate, cu excep ția cazului în care acestea sunt contrare
116 legisla ției în vigoare ori regulilor fondului/actului constitutiv al societă ții
de investi ții;
d) să se asigure că, în tranzac țiile având ca obiect activele O.P.C.V.M., orice
sumă este a chitată în termenul stabilit;
e) să se asigure că veniturile O.P.C.V.M. sunt administrate și calculate
potrivit legisla ției în vigoare, reglementărilor C.N.V.M. și regulilor
fondului/actului constitutiv al societă ții de investi ții.
Astfel, în situa ția îndepli nirii necorespunzătoare sau neîndeplinirii
obliga țiilor sale, depozitarul răspunde fa ță de S.A.I., fa ță de societatea de investi ții
autoadministrată și față de de ținătorii de titluri de participare, pentru orice pierdere
suferită de ace știa.
G. Organisme de plasament colectiv în valori mobiliare
Conform Directivei U.C.I.T.S. (Întreprinderi de Investi ții Colective în Valori
Mobiliare Transferabile), organismele de plasament colectiv se clasifică astfel105:
organisme de plasament colectiv în valori mobiliare ( O.P.C.V.M.);
alte organisme de plasament colectiv(A.O.P.C.).
Potrivit OUG nr. 32/2012, organismele de plasament colectiv în valori
mobiliare (O.P.C.V.M.), sunt fondurile deschise de investi ții și societă țile de
investi ții, care au ca unic scop efectuarea d e investi ții colective, plasând resursele
băne ști în instrumente financiare lichide, operând pe principiul diversificării
riscului și administrării pruden țiale. Titlurile de participare sunt, la cererea
deținătorilor, răscumpărabile continuu, direct sau in direct, din activele
respectivelor organisme106.
Organismele de plasament colectiv în valori mobiliare prezintă următoarele
caracteristici107:
domicilierea într -un stat membru;
armonizarea legisla țiilor na ționale;
recunoa șterea reciprocă între statele membre;
supravegherea realizată de statul de origine;
oferta publică a titlurilor de participare;
emisiune/răscumpărare continuă a titlurilor de participare, la cererea
deținătorilor, pe baza valorii unitare a activului net calculat de depozitar;
diversificarea p ortofoliului pe principiul dispersiei riscului;
păstrarea în condi ții de siguran ță a activelor de către un depozitar;
prevederi detaliate privind Întreprinderile de Investi ții Colective în Valori
Mobiliare Transferabile (U.C.I.T.S.) în prospectul de emisi une;
existen ța unui prospect de emisiune simplificat, ca instrument de
facilitare a marketingului unui U.C.I.T.S.;
existen ța unui auditor, care prin rapoartele periodice prezintă
investitorilor situa ția organismului de plasament colectiv.
105 http://www.ase.ro/upcpr/profesori/160/Organisme%20plasament%20colectiv%202013.pdf
106 http://www.juridice.ro/208643/oug -privind -organismele -de-plasament -colectiv -in-valori -mobiliare -si-societățile –
de-administrare -a-investițiilor.html
107 http://www.ase.ro/upcpr/profesori/160/Organisme%20plasament%20colectiv%202013.pdf
117
Spre deosebire de O.P.C.V.M., Alte Organiza ții de Plasament Colectiv
(A.O.P.C.) :
se distribuie pe teritoriul UE doar pe baza acordurilor de reciprocitate;
au o politica de investi ții mai permisivă;
emisiunea și răscumpărarea se realizează la anumite date/perioade
specifica te în documente de constituire.
O.P.C.V.M. pentru care România este stat membru de origine î și desfă șoară
activitatea în baza autoriza ției C.N.V.M., însă O.P.C.V.M. va fi autorizat după ce,
în prealabil, C.N.V.M. a autorizat S.A.I. sau și-a exprimat acordu l cu privire la
cererea unei S.A.I. dintr -un stat membru de a administra O.P.C.V.M. -ul respectiv,
a autorizat regulile fondului sau, după caz, actul constitutiv al societă ții de
investi ții, alegerea depozitarului și prospectul de emisiune.
C.N.V.M. va emit e reglementări cu privire la con ținutul regulilor unui fond
deschis de investi ții și al actului constitutiv al unei societă ți de investi ții, care vor
avea în vedere cel pu țin următoarele:
a) modalită țile de emitere, vânzare, răscumpărare și anulare a titlu rilor de
participare;
b) calculul valorii activului unitar net;
c) identitatea S.A.I., a depozitarului și rela ția dintre aceste păr ți și investitori;
d) condi țiile de înlocuire a S.A.I., a depozitarului și reguli pentru asigurarea
protec ției investitorilor în astfel de situa ții;
e) comisioanele percepute de S.A.I. și cheltuielile pe care S.A.I. este
împuternicită să le efectueze pentru O.P.C.V.M, precum și metodele de
calcul pentru aceste comisioane.
C.N.V.M. nu va autoriza un O.P.C.V.M. în cazul în care:
a) decide că societatea de investi ții nu satisface condi țiile prealabile definite
în cap. IV sec țiunea a 3 -a; sau
b) S.A.I. nu este autorizată să administreze O.P.C.V.M. -uri în statul său
membru de origine;
c) persoanele din conducerea efectivă a activită ții de depozitare nu au
reputa ția sau experien ța necesară pentru a desfă șura activită ți specifice
pentru respectivul tip de O.P.C.V.M. Identitatea acestor persoane,
precum și a celor care le succed în func ție trebuie comunicată imediat
C.N.V.M., cu respecta rea prevederilor Legii nr. 677/2001 pentru
protec ția persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal
și libera circula ție a acestor date, cu modificările și completările
ulterioare.
d) C.N.V.M. decide că administrarea pruden țială nu poat e fi asigurată.
Fondurile deschise de investi ții și societă țile de investi ții care au fost
autorizate vor fi înscrise în Registrul C.N.V.M.
În ceea ce prive ște fondurile deschise de investi ții, regulile referitoare la
acestea sunt parte integrantă a prospe ctului de emisiune, fiind anexă la acesta.
Participarea la un fond deschis de investi ții este atestată printr -un document
ce confirmă de ținerea de unită ți de fond, acestea fiind și sigurele instrumente
financiare emise de fondurile deschise de investi ții. Unită țile de fond trebuie sa fie
118 de un singur tip și sa confere de ținătorilor lor drepturi egale, cu excep ția unită ților
de fond emise de fondurile deschise de investi ții constituite din mai multe
compartimente de investi ții și a unită ților de fond împăr țite în clase de unită ți de
fond. Unită țile de fond vor fi înregistrate, dematerializate și plătite integral la
momentul subscrierii. Valoarea activului net și valoarea unită ții de fond ale unui
fond deschis de investi ții vor fi publicate zilnic de către S.A .I., pentru fiecare zi
lucrătoare, în baza datelor certificate de depozitar, C.N.V.M. emi țând reglementări
cu privire la modalitatea de calcul al activului net și al activului net unitar108.
C.N.V.M. va emite reglementări cu privire la autorizarea pe care o acorda și
la func ționarea fondurilor deschise de investi ții constituite din mai multe
compartimente de investi ții.
O societate de investi ții este administrată de o societate de administrare a
investi țiilor sau de un consiliu de administra ție/consiliu de s upraveghere, potrivit
actelor constitutive.
OUG nr. 32/2012 aduce elemente de noutate în ceea ce prive ște societă țile
de administrare a investi țiilor constând în introducerea unui pa șaport func țional al
S.A.I. care să permită acesteia să ofere servicii de administrare a portofoliului
colectiv pentru O.P.C.V.M. -uri situate în alt stat membru decât statul membru de
origine al S.A.I.
Societatea de administrare a investi țiilor (S.A.I). este persoana juridică,
constituita sub forma unei societă ți pe ac țiuni, con form Legii nr. 31/1990 privind
societă țile comerciale și func ționează numai în baza autoriza ției C.N.V.M.
S.A.I. are ca obiect de activitate administrarea organismelor de plasament
colectiv în valori mobiliare și sub condi ția autorizării C.N.V.M., a altor organisme
de plasament colectiv pentru care S.A.I. este subiect al supravegherii pruden țiale.
C.N.V.M. va emite reglementări cu privire la condi țiile ce trebuie îndeplinite
și procedurile de autorizare a unei societă ți de investi ții, con ținutul minim al
actului constitutiv și al contractului de administrare.
Actul constitutiv al societă ții de investi ții este parte integrantă a
prospectului, fiind anexat la acesta.
Societă țile de investi ții emit ac țiuni nominative, plătite integral la momentul
subscrierii, ele putând administra numai activele proprii și nu pot, în nicio situa ție,
să fie mandatate pentru administrarea de active în favoarea unei ter țe păr ți.
Capitalul ini țial al unei societă ți de investi ții care se autoadministrează va fi
calculat, potrivit re glementărilor C.N.V.M., și este de cel pu țin echivalentul în lei a
300.000 euro, calculat la cursul de referin ță comunicat de Banca Na țională a
României, valabil la data depunerii cererii de autorizare.
Societatea de investi ții care se autoadministrează ar e obliga ția de a completa
nivelul capitalului ini țial, în cazul în care acesta scade sub nivelul corespunzător
echivalentului în lei a 300.000 euro până cel târziu la data transmiterii C.N.V.M. a
primei raportări privind nivelul capitalului ini țial.
În sco pul respectării cerin țelor prevăzute de legisla ția europeană, C.N.V.M.
va modifica periodic, prin ordin al pre ședintelui, nivelul capitalului ini țial al unei
societă ți de investi ții autoadministrate.
108 Art. 69 din O.U.G. Nr. 32/2012 .
119
Modificările survenite ca urmare a emisiunilor și răscum părărilor de ac țiuni,
din timpul fiecărui exerci țiu financiar, se efectuează, prin derogare de la Legea nr.
31/1990, și se înregistrează la oficiul registrului comer țului, o dată pe an, în
maximum 30 de zile de la aprobarea situa țiilor financiare.
Societă țile de investi ții vor solicita, în mod obligatoriu, admiterea la
tranzac ționare pe o pia ță reglementată, în termen de 90 de zile lucrătoare de la data
obținerii autoriza ției.
Adunarea generală a ac ționarilor se va desfă șura potrivit prevederilor Legii
nr. 31/1990, ale prezentei ordonan țe de urgen ță și ale reglementărilor C.N.V.M.
Prin derogare de la prevederile art. 122 din Legea nr. 31/1990, ac ționarii
unei societă ți de investi ții pot vota și prin coresponden ță, prin mijloace electronice
de transmitere sau pot fi reprezenta ți în adunarea generală a ac ționarilor de
persoane, altele decât ac ționarii, pe baza unei procuri speciale. În cazul în care pe
ordinea de zi a adunării generale a ac ționarilor se află rezolu ții care necesită votul
secret, votul prin core sponden ță va fi exprimat prin mijloace care nu permit
deconspirarea acestuia decât membrilor secretariatului însărcinat cu numărarea
voturilor secrete exprimate și numai în momentul în care sunt cunoscute și celelalte
voturi exprimate în secret de ac ționar ii prezen ți sau de reprezentan ții acționarilor
care participă la ședință. C.N.V.M. va emite reglementări privind această
procedură109.
În situa ția în care votul este transmis prin po ștă sau prin mijloace electronice
de transmitere, convocatorul adunării gene rale a ac ționarilor va cuprinde întregul
text al rezolu ției propuse spre aprobare. Convocatorul trebuie publicat cu cel pu țin
30 de zile înaintea adunării generale a ac ționarilor și într -un cotidian de circula ție
națională.
Voturile trimise prin po ștă sau prin mijloace electronice de transmitere și
anulate datorită nerespectării procedurii elaborate de C.N.V.M. nu vor fi luate în
considerare atunci când punctul de pe ordinea de zi la care se referă este adoptat,
dar vor fi luate în calculul cvorumului adună rii generale a ac ționarilor.
H. Politica de investi ții a O.P.C.V.M.
Politica de investi ții a unui O.P.C.V.M. este foarte vastă și are reguli bine
determinate.
În situa ția în care un O.P.C.V.M. este constituit din mai multe
compartimente de investi ții, fie care compartiment va fi considerat un O.P.C.V.M.
distinct.
Investi țiile unui O.P.C.V.M. se efectuează exclusiv în unul sau mai multe
dintre următoarele active110:
a) valori mobiliare și instrumente ale pie ței monetare înscrise sau
tranzac ționate pe o pia ță reglementată din România sau dintr -un stat
membru;
b) valori mobiliare și instrumente ale pie ței monetare admise la cota oficială
a unei burse dintr -o țară ter ță sau negociate pe o altă pia ță reglementată
109 Ibidem – art. 77 -80.
110 http://www.ase.ro/upcpr/profesori/160/Organisme%20plasament%20colectiv%202013.pdf
120 dintr -o țară ter ță, care operează în mod regulat și este recunoscută și
deschisă publicului, cu condi ția ca alegerea bursei sau a pie ței
reglementate să fie aprobată de C.N.V.M. ori să fie prevăzută în regulile
fondului sau în actul constitutiv al societă ții de investi ții, aprobate de
C.N.V.M.;
c) valori mo biliare nou -emise, însă numai în situa ția în care condi țiile de
emisiune includ un angajament ferm, conform căruia se va cere
admiterea la tranzac ționare pe bursă sau pe o altă pia ță reglementată care
operează regulat și este recunoscută și deschisă public ului, cu condi ția ca
alegerea bursei sau a pie ței reglementate să fie aprobată de C.N.V.M. ori
să fie prevăzută în regulile fondului sau în actul constitutiv al societă ții de
investi ții, aprobate de C.N.V.M. Totodată, admiterea trebuie să fie
asigurată înt r-un termen de maximum un an de la emisiune;
d) titluri de participare ale O.P.C.V.M sau A.O.P.C. stabilite sau nu în state
membre. Referitor la această categorie se impun a fi respectate
condi țiile111 care să asigure faptul că:
A.O.P.C. sunt autorizate, con form unei legisla ții care prevede că
acestea sunt subiectul unei supravegheri echivalate de către C.N.V.M.
cu aceea prevăzută de OUG nr. 32/2012, iar între C.N.V.M. și
autoritatea competentă din statul de origine există încheiat un acord de
cooperare;
nivelul de protec ție a investitorilor în respectivele A.O.P.C. este
echivalent cu acela al investitorilor în O.P.C.V.M. și, în special,
regulile referitoare la segregare, împrumuturi și vânzări pe pozi ția
descoperită a valorilor mobiliare și instrumentelor pie ței monetare
sunt similare prevederilor prezentei ordonan țe de urgen ță;
activită țile A.O.P.C. fac obiectul unor rapoarte semestriale și anuale,
care permit o evaluare a activului și a pasivului, a veniturilor și a
opera țiunilor din perioada de raportare;
maximum 10% din activele totale ale celorlalte O.P.C.V.M. și/sau
A.O.P.C., în care se inten ționează să se investească, pot, potrivit
regulilor fondului sau actului constitutiv al societă ții de investi ții, să
fie investite în titluri de participare emise de alte O.P.C.V.M. și
A.O.P.C.;
e) depozite constituite la institu ții de credit, care sunt rambursabile la cerere
sau oferă dreptul de retragere, cu o scaden ță care nu depă șește 12 luni, cu
condi ția ca sediul social al institu ției de credit să fie situat în R omânia ori
într-un stat membru. În situa ția în care acesta se află într -o țară ter ță,
institu ția de credit trebuie să fie supusă unor reguli pruden țiale evaluate
de către C.N.V.M. ca fiind echivalente acelora emise de către Uniunea
Europeană;
f) instrument e financiare derivate, incluzând și pe cele care implică
decontarea finală a unor fonduri băne ști, tranzac ționate pe o pia ță
reglementată în sensul lit. a) și b), și/sau instrumente financiare derivate,
111 Art. 82 din OUG nr. 32/2012.
121
negociate în afara pie țelor reglementate, cu îndeplin irea cumulativă a
următoarelor condi ții:
activul suport constă în instrumentele, indici financiari, rata dobânzii și
cursul de schimb, în care O.P.C.V.M. poate investi, potrivit obiectivelor
sale de investi ții, așa cum sunt prevăzute în regulile fondului s au în
actul constitutiv al societă ții de investi ții;
contrapăr țile, în cadrul negocierii derulate în afara pie țelor
reglementate, sunt entită ți, subiect al supravegherii pruden țiale, care
aparțin categoriilor aprobate de C.N.V.M.;
instrumentele financiare derivate negociate în afara pie țelor
reglementate fac obiectul unei evaluări zilnice și verificabile și pot fi,
la ini țiativa O.P.C.V.M., vândute, lichidate sau pozi ția poate fi
închisă, în orice moment, la valoarea lor justă, printr -o tranzac ție de
sens c ontrar;
g) instrumente ale pie ței monetare, altele decât cele tranzac ționate pe o pia ță
reglementată, care sunt lichide și au o valoare care poate fi precis
determinată în orice moment, cu condi ția ca emisiunea sau emitentul să
fie supuse reglementărilor r eferitoare la protec ția investitorilor și a
economiilor acestora, totodată impunându -se:
să fie emise sau garantate de o autoritate administrativă, centrală,
locală sau regională, de o bancă centrală dintr -un stat membru, de
Banca Centrală Europeană, de Un iunea Europeană sau de Banca
Europeană de Investi ții, de o țară ter ță sau, în situa ția statelor federale,
de unul dintre membrii componen ți ai federa ției sau de un organism
public interna țional, din care fac parte unul sau mai multe state
membre;
să fie em ise de un organism ale cărui titluri sunt negociate pe pie țele
reglementate, men ționate la lit. a) și b);
să fie emise sau garantate de o entitate, subiect al supravegherii
pruden țiale, potrivit criteriilor definite de legisla ția europeană, sau de
o entita te care este subiect al unor reguli pruden țiale și se conformează
acestora, reguli validate de C.N.V.M. ca fiind echivalente cu cele
prevăzute de legisla ția europeană;
să fie emise de alte entită ți care apar țin categoriilor aprobate de
C.N.V.M., cu condi ția ca investi țiile în astfel de instrumente să fie
subiect al unei protec ții a investitorilor, echivalente cu aceea
prevăzută la pct. 1, 2 și 3, și ca emitentul să fie o societate ale cărei
capital și rezerve să se ridice la cel pu țin echivalentul în lei a
10.000.000 euro, care î și prezintă și își publică conturile anuale,
conform legisla ției europene aplicabile, sau o entitate care, în cadrul
unui grup de societă ți care con ține una sau mai multe societă ți listate,
are rolul de a finan ța grupul sau este o en titate dedicată finan țării
vehiculelor de securitizare care beneficiază de o linie bancară de
finan țare.
Față de cele anterior expuse există o serie de excep ții după cum urmează:
122 a) un O.P.C.V.M. poate investi cel mult 10% din activele sale în valori
mobil iare sau instrumente ale pie ței monetare, altele decât cele anterior
enumerate;
b) o societate de investi ții poate achizi ționa numai acele bunuri mobile și
imobile necesare pentru desfă șurarea activită ții sale;
c) un O.P.C.V.M. nu poate investi în metale p rețioase sau înscrisuri care
atestă de ținerea acestora.
În ceea ce prive ște S.A.I. și societatea de investi ții autoadministrată, aceasta
trebuie să comunice C.N.V.M., în mod regulat, tipurile de instrumente financiare
derivate, riscul activelor suport, lim itele cantitative și metodele alese pentru a
estima riscul asociat tranzac țiilor cu instrumente financiare derivate, pentru fiecare
O.P.C.V.M. administrat.
Informa țiile cu privire la toate S.A.I. și societă țile de investi ții
autoadministrate vor fi accesib ile ESMA, conform art. 35 din Regulamentul (UE)
nr. 1.095/2010 al Parlamentului European și al Consiliului din 24 noiembrie 2010
de instituire a Autorită ții europe ne de supraveghere (Autoritatea europeană pentru
valori mobiliare și piețe), de modificare a Deciziei nr. 716/2009/CE și de abrogare
a Deciziei 2009/77/CE a Comisiei și Comitetului European pentru Risc Sistemic,
conform art. 15 din Regulamentul UE nr. 1.092/2010 al Parlamentului European și
al Consiliului din 24 noiembrie 2010 privind supravegherea macropruden țială la
nivelul Uniunii Europene a sistemului financiar și de înfiin țare a unui Comitet
european pentru risc sistemic în scopu l monitorizării riscurilor sistemice la nivelul
Uniunii Europene.
C.N.V.M. poate autoriza un O.P.C.V.M. să folosească tehnici și instrumente
aferente valorilor mobiliare și instrumentelor pie ței monetare, cu condi ția ca
tehnicile și instrumentele respectiv e să fie folosite pentru o administrare eficientă și
pruden țială a portofoliului său, însă în nicio situa ție aceste opera țiuni nu vor
determina un O.P.C.V.M. să încalce obiectivele sale de investi ții prevăzute în
regulile fondului, actul constitutiv al soc ietății de investi ții sau prospect.
Un O.P.C.V.M. se va asigura de faptul că expunerea sa globală legată de
instrumentele financiare derivate nu depă șește valoarea totală a activului său net,
expunerea care se calculează luându -se în considerare valoarea c urentă a activului
suport, riscul de contraparte, evolu ția pie ței și durata de timp rămasă până la
lichidarea pozi ției.
Politica de investi ții aplicabilă unui O.P.C.V.M. stabile ște faptul că acesta
nu poate de ține mai mult de 5% din activele sale în valori mobiliare sau
instrumente ale pie ței monetare emise de acela și emitent și mai mult de 20% din
activele sale în depozite constituite la aceea și entitate.
Acestei limite de 5% i se aplică următoarele derogări:
poate fi depă șită până la maximum 10% cu condi ția ca valoarea totală a
valorilor mobiliare și a instrumentelor pie ței monetare de ținute de un
O.P.C.V.M. în fiecare din emiten ții în care de ține peste 5% din activele
sale să nu depă șească, în niciun caz, 40% din valoarea activelor
respectivului O.P.C.V.M . Această limită nu se aplică depozitelor și
tranzac țiilor cu instrumente financiare derivate negociate în afara pie țelor
123
reglementate încheiate cu institu ții financiare care fac obiectul unei
supravegheri;
poate fi depă șită, până la maximum 35%, în situa ția în care valorile
mobiliare sau instrumentele pie ței monetare sunt emise ori garantate de
un stat membru, de autorită țile publice locale ale statului membru, de o
țară ter ță sau de organisme publice interna ționale din care fac parte unul
ori mai multe st ate membre;
poate fi depă șită până la maximum 25% pentru anumite obliga țiuni, dacă
acestea sunt emise de către o institu ție de credit care î și are sediul social
într-un stat membru și care este supusă unei supravegheri speciale
efectuate de către autorită țile publice, cu rolul de a proteja de ținătorii de
obliga țiuni. În particular, sumele rezultate din emisiunea acestor
obliga țiuni trebuie investite, conform legisla ției, în active care, pe toată
durata de via ță a obliga țiunilor, vor acoperi crean țele rezult ate din
obliga țiuni și care, în caz de insolvabilitate sau de faliment al emitentului,
vor fi utilizate cu prioritate pentru rambursarea principalului și plata
dobânzilor acumulate;
pruden țiale.
Tot prin excep ție de la limita de 5%, C.N.V.M. poate autoriz a un
O.P.C.V.M. să de țină, pe principiul diversificării riscului, până la 100% din
activele sale în valori mobiliare și instrumente ale pie ței monetare emise sau
garantate de un stat membru, de una sau mai multe autorită ți publice locale ale
acestuia, de o țară ter ță sau de un organism public interna țional din care fac parte
unul sau mai multe state membre, cu condi ția ca O.P.C.V.M. -ul să de țină valori
mobiliare și instrumente ale pie ței monetare aferente a cel pu țin 6 emisiuni diferite,
iar valorile mobili are și instrumentele pie ței monetare de la oricare dintre emisiuni
să nu depă șească 30% din totalul activelor sale.
De asemenea, O.P.C.V.M. -ul trebuie să men ționeze expres în regulile
fondului sau în actul constitutiv al societă ții de investi ții statul, au toritatea locală
sau organismul public interna țional care emite sau garantează valorile mobiliare și
instrumentele pie ței monetare în care O.P.C.V.M. inten ționează să investească mai
mult de 35% din activele sale.
Totodată, fiecare asemenea O.P.C.V.M. treb uie să includă în prospectul și
materialele sale publicitare o prevedere expresă care să atragă aten ția asupra
autoriza ției și să indice statele membre, autorită țile locale sau organismele publice
interna ționale emitente de valori mobiliare și instrumente ale pie ței monetare în
care respectivul O.P.C.V.M. inten ționează să investească sau a investit mai mult de
35% din activele sale.
În condi țiile respectării limitei individuale de 5%, cu excep țiile aferente, un
O.P.C.V.M. nu poate combina într -o propor ție mai mare de 20% din activele sale:
a) investi țiile în valori mobiliare sau instrumente ale pie ței monetare emise
de aceea și entitate;
b) depozitele constituite la aceea și entitate;
124 c) expunerile care decurg din tranzac ții cu instrumente financiare derivate
negociate în afara pie țelor reglementate cu aceea și entitate.
Un O.P.C.V.M. poate de ține titluri de participare ale unui alt O.P.C.V.M.
sau A.O.P.C., cu condi ția să nu plaseze mai mult de 20% din activele sale în
titlurile de participare ale aceluia și O.P .C.V.M., respectiv 10% în titlurile de
participare ale aceluia și A.O.P.C., iar de ținerea de titluri de participare emise de
A.O.P.C. nu poate depă și, în total, 30% din activele respectivului O.P.C.V.M.
Societă țile incluse în cadrul unui grup în scopul cons olidării situa țiilor
financiare, potrivit legisla ției europene și regulilor contabile recunoscute pe plan
interna țional, sunt considerate ca fiind o singură entitate în scopul calculării
limitelor anterior expuse și sunt permise investi țiile cumulative în valori mobiliare
și în instrumente ale pie ței monetare în cadrul aceluia și grup până la o limită de
20%.
I. Obliga țiile O.P.C.V.M.
OUG nr. 32/2012 stabile ște faptul că nicio societate de investi ții
autoadministrată, S.A.I. sau depozitar care ac ționează în numele unui O.P.C.V.M.
nu poate contracta împrumuturi în contul acestuia, nu poate acorda împrumuturi și
nu poate garanta în folosul unui ter ț astfel de împrumuturi. Totodată, aceea și
ordonan ță de urgen ță stabile ște situa țiile în care, pe cale de excep ție pot fi
contractate astfel de împrumuturi, cu respectarea unor condi ții, care stabilesc
necesitatea ca împrumutul:
a) să fie temporar și să reprezinte maximum 10% din activele unui
O.P.C.V.M.;
b) în situa ția unei societă ți de investi ții, să fie destinat ac hiziției de bunuri
imobile esen țiale pentru desfă șurarea directă a activită ții acesteia și să
reprezinte maximum 10% din activele sale.
În cazul în care un O.P.C.V.M este autorizat să împrumute, conform
situa țiilor de mai sus, cumulate, împrumuturile respe ctive nu pot să depă șească în
total 15% din activele sale112.
În ceea ce prive ște fondurile de investi ții, obliga țiile acestora sunt alcătuite
din următoarele cheltuieli113:
– cheltuieli privind plata comisioanelor datorate societă ții de administrare a
investi țiilor;
– cheltuieli privind plata comisioanelor datorate depozitarului;
– cheltuieli cu comisioanele datorate intermediarilor;
– cheltuieli cu comisioane de rulaj și alte servicii bancare;
– cheltuieli cu dobânzi, în cazul contractării de către fondul deschis de
investi ții a împrumuturilor;
– cheltuieli cu comisioanele și tarifele datorate C.N.V.M.;
– cheltuieli de emisiune cu documentele fondului deschis de investi ții;
– cheltuieli cu auditul financiar pentru fondul deschis de investi ții.
112 http://www.amosnews.ro
113 http://www.ase.ro/upcpr/profesori/160/Organisme%20plasament%20colectiv%202013.pdf
125
Emisiunea titlurilor unui O.P.C. V.M. poate fi efectuata numai după ce
contravaloarea acestora, la pre țul net de emisiune, este înregistrată în contul
O.P.C.V.M.
Cât prive ște pre țul de răscumpărare a titlurilor de participare la un
O.P.C.V.M., acesta va fi calculat în func ție de data prim irii cererii de
răscumpărare, potrivit reglementărilor C.N.V.M., plata fiind efectuată, conform
OUG nr. 32/2012, într -un termen rezonabil, dar nu mai mult de 10 zile lucrătoare
de la data depunerii cererii.
Referitor la cheltuielile de emisiune, OUG nr. 32 /2012 prevede situa ția
excep țională în care, în scopul vădit al protejării interesului de ținătorilor de titluri
de participare, societă țile de investi ții autoadministrate și S.A.I. care ac ționează în
numele unui O.P.C.V.M. pot suspenda temporar emisiunea și răscumpărarea
titlurilor de participare, cu respectarea prevederilor regulilor fondului, actului
constitutiv al societă ții de investi ții și ale reglementărilor C.N.V.M., cu
obligativitatea pentru O.P.C.V.M. de a comunica, fără întârziere, decizia sa
C.N. V.M. și autorită ților competente din statele membre în care î și distribuie
titlurile de participare.
De asemenea, pentru protec ția interesului public și a investitorilor,
C.N.V.M. poate decide temporar suspendarea sau limitarea emisiunii și/sau
răscumpărăr ii titlurilor de participare ale unui O.P.C.V.M.
Actul de suspendare va specifica termenii și motivul suspendării,
suspendarea putând prelungită, în cazul în care motivele suspendării se men țin.
J. Fuziunea O.P.C.V.M.
Printre noută țile introduse de OUG nr . 32/2012 se numără și posibilitatea
realizării fuziunilor na ționale sau transfrontaliere între O.P.C.V.M. -uri.
În situa ția în care România este statul membru de origine al O.P.C.V.M. -ului
absorbit, se impune obligativitatea autorizării prealabile a fuziun ii de către
C.N.V.M.
Totodată, O.P.C.V.M. -ul absorbit va furniza C.N.V.M. următoarele
informa ții:
a) proiectul comun al fuziunii propuse, aprobat în mod corespunzător de
către O.P.C.V.M. -ul absorbit și de către O.P.C.V.M. -ul absorbant;
b) o versiune actua lizată a prospectului și a informa țiilor-cheie destinate
investitorilor, apar ținând O.P.C.V.M. -ului absorbant, dacă acesta este
stabilit într -un alt stat membru;
c) câte o declara ție emisă de depozitarul O.P.C.V.M. -ului absorbit și al celui
absorbant, care să ateste că, ace știa au verificat conformitatea
informa țiilor referitoare la identificarea tipului de fuziune și a
O.P.C.V.M -urilor implicate, data prevăzută pentru intrarea în vigoare a
fuziunii și normele aplicabile transferului de active, respectiv sc himbului
de titluri de participare cu cerin țele legisla ției în vigoare și cu regulile
fondurilor sau cu actele constitutive ale O.P.C.V.M. -urilor respective;
d) informa țiile cu privire la fuziunea propusă, pe care O.P.C.V.M. -ul
absorbit și O.P.C.V.M. -ul ab sorbant inten ționează să le furnizeze
deținătorilor lor de titluri de participare.
126 Proiectul comun întocmit ce către cele doua O.P.C.V.M. -uri cuprinde
următoarele elemente:
– identificarea tipului de fuziune și a O.P.C.V.M -urilor implicate;
– contextul și moti vația fuziunii propuse;
– impactul preconizat al fuziunii propuse asupra de ținătorilor de titluri de
participare, atât la O.P.C.V.M -ul absorbit, cât și la O.P.C.V.M -ul
absorbant;
– criteriile adoptate pentru evaluarea activului și, atunci când este cazul, a
pasivului la data la care se calculează rata de schimb.
– metoda de calcul al ratei de schimb;
– data prevăzută pentru intrarea în vigoare a fuziunii;
– normele aplicabile transferului de active, respectiv schimbului de titluri
de participare.
O.P.C.V.M. -ul absorb it și O.P.C.V.M. -ul absorbant pot decide să includă și
alte elemente în proiectul comun de fuziune, însă C.N.V.M. nu poate solicita
includerea unor informa ții suplimentare în acest proiectul comun.
C.N.V.M. autorizează o fuziune transfrontalieră propusă, d acă sunt
îndeplinite următoarele condi ții:
a) fuziunea propusă respectă toate cerin țele OUG nr. 32/2012;
b) O.P.C.V.M. -ul absorbant a notificat distribuirea titlurilor sale de
participare autorită ților competente ale statelor membre în care
O.P.C.V.M. -ul absorbit este fie autorizat, fie a notificat distribuirea
titlurilor sale de participare;
c) C.N.V.M. și autorită țile competente din statul membru de origine al
O.P.C.V.M. -ului absorbant validează informa țiile propuse pentru a fi
furnizate de ținătorilor de titluri de participare sau autorită țile competente
din statul membru de origine al O.P.C.V.M. -ului absorbant nu au
transmis nicio obiec ție în acest sens.
În situa ția unei fuziuni transfrontaliere, imediat ce dosarul este complet,
C.N.V.M. transmite fără în târziere copii ale informa țiilor men ționate mai sus
autorită ților competente ale statului membru de origine al O.P.C.V.M -ului
absorbant. C.N.V.M analizează impactul poten țial al fuziunii propuse asupra
deținătorilor de titluri de participare, la O.P.C.V.M. -ul absorbit, pentru a evalua
dacă de ținătorilor de titluri de participare li se oferă informa ții adecvate și poate
solicita în scris clarificarea informa țiilor destinate de ținătorilor de titluri de
participare la O.P.C.V.M. -ul absorbit. Dacă C.N.V.M. este autoritatea competentă
a statului membru de origine al O.P.C.V.M. -ului absorbant și prime ște de la
autoritatea competentă a statului membru de origine al O.P.C.V.M. absorbit
informa țiile aferente, poate solicita în scris și nu mai târziu de 15 zile lucrăt oare de
la primirea copiilor con ținând toate aceste informa ții ca O.P.C.V.M. -ul absorbant
să modifice informa țiile care urmează să fie oferite de ținătorilor săi de titluri.
C.N.V.M. informează autorită țile competente din statul membru de origine
al O.P.C.V .M.-ului absorbant cu privire la decizia sa.
În situa ția unei fuziuni na ționale, C.N.V.M analizează impactul fuziunii
propuse asupra de ținătorilor de titluri de participare, la O.P.C.V.M. -ul absorbit și la
O.P.C.V.M. -ul absorbant, pentru a evalua dacă de ținătorilor de titluri de participare
127
li se oferă informa ții adecvate, și poate solicita în scris clarificarea informa țiilor
destinate de ținătorilor de titluri de participare la O.P.C.V.M. -ul absorbit sau
modificarea informa țiilor care urmează să fie oferite deținătorilor de titluri de
participare la O.P.C.V.M. -ul absorbant.
Totodată, dacă consideră că dosarul nu este complet, C.N.V.M solicită
informa ții suplimentare în termen de 10 zile.
C.N.V.M. informează O.P.C.V.M., în termen de 20 de zile lucrătoare de l a
depunerea dosarului complet, dacă fuziunea a fost sau nu autorizată.
Fuziunea O.P.C.V.M. -urilor atrage după sine necesitatea informării
deținătorilor de titluri de participare, sens în care depozitarul O.P.C.V.M. -ului
absorbit și cel al O.P.C.V.M. -ului a bsorbant verifică conformitatea elementelor
menționate în proiectul de fuziune cu prevederile OUG nr. 32/2012 și cu regulile
fondurilor sau cu actele constitutive ale O.P.C.V.M. -urilor.
În situa ția în care Romania este stat membru al O.P.C.V.M -ului absorbi t,
C.N.V.M încredin țează unui depozitar sau unui auditor independent, autorizat
potrivit Ordonan ței de urgen ță a Guvernului nr. 90/2008 privind auditul statutar al
situa țiilor financiare anuale și al situa țiilor financiare anuale consolidate, aprobată
cu m odificări prin Legea nr. 278/2008 , cu modificările și completările ulterioare,
sarcina de a valida următoarele:
a) criteriile adoptate pentru evaluarea activului și, atunci când este cazul, a
pasivului la data la care se calculează rata de schimb;
b) plata în numerar pe titlu de participare, dacă este cazul;
c) metoda de calcul al ratei de schimb, precum și rata de schimb valabilă la
data la care se calculează respectiva rata.
În urma acestor demersuri, auditorul independent întocme ște rapoarte iar o
copie a acestora sau, după caz, ale rapoartelor depozitarului se pune la dispozi ția
deținătorilor de titluri de participare, atât la O.P.C.V.M. -ul absorbit, cât și la
O.P.C.V.M. -ul absorbant, precum și la dispozi ția autorită ților competente
respective, la cerer e și gratuit.
O.P.C.V.M. -ul absorbit și O.P.C.V.M. -ul absorbant trebuie să furnizeze
deținătorilor lor de titluri de participare informa ții utile și exacte cu privire la
fuziunea propusă, pentru ca ace știa să poată lua o decizie în cuno ștință de cauză
privind impactul propunerii asupra investi ției lor și să î și poată exercita drepturile
aferente, cu precizarea ca aceste informa ții se furnizează de ținătorilor de titluri de
participare la O.P.C.V.M. -ul absorbant numai după ce C.N.V.M. a autorizat
fuziunea pr opusă, cu cel pu țin 30 de zile înainte de data -limită pentru solicitarea
răscumpărării sau a convertirii gratuite.
Aceste no țiuni de „răscumpărare ” și de „convertire gratuită ” fac trimiteri,
conform OUG nr. 32/2012, la dreptul de ținătorilor de titluri de participare ai
O.P.C.V.M. -ului absorbit, cât și ai O.P.C.V.M. -ului absorbant de a solicita, fără
alte taxe decât cele percepute pentru acoperirea costurilor de dezinvestire,
răscumpărarea titlurilor lor de participare sau, dacă este posibil, convertirea lo r
gratuită în titluri de participare la un alt O.P.C.V.M. cu o politică de investi ții
asemănătoare și administrat de aceea și S.A.I. sau de orice altă societate de care
S.A.I. este legată prin conducere ori control comun sau printr -o participa ție
substan țială directă ori indirectă.
128 Acest drept devine efectiv din momentul în care de ținătorilor de titluri de
participare la O.P.C.V.M. -ul absorbit și deținătorilor de titluri de participare la
O.P.C.V.M. -ul absorbant le -a fost notificată fuziunea propusă și încet ează să existe
la 5 zile lucrătoare după data la care se calculează rata de schimb.
Informa țiile pe care O.P.C.V.M. -urile trebuie sa le furnizeze depozitarilor
lor includ următoarele elemente:
– contextul și motiva ția fuziunii propuse;
– impactul posibil al fu ziunii propuse asupra de ținătorilor de titluri de
participare, inclusiv, dar nu numai, orice diferen țe semnificative cu
privire la politica și strategia de investi ții, costuri, rezultatul preconizat,
raportarea periodică și riscul de diminuare a performan ței și, dacă este
cazul, o avertizare vizibilă adresată investitorilor privind eventualitatea
modificării regimului lor fiscal după fuziune;
– orice drepturi specifice pe care de ținătorii de titluri de participare le au în
legătură cu fuziunea propusă, inclus iv, dar nu numai, dreptul de a ob ține
informa ții suplimentare, dreptul de a ob ține, la cerere, o copie a raportului
auditorului independent sau al depozitarului, precum și dreptul de a solicita
răscumpărarea sau, dacă este cazul, conversia gratuită a titlu rilor lor de
participare, potrivit art. 121 alin. (1) din 0UG 32/2012, precum și data –
limită pentru exercitarea acestui drept ;
– aspectele procedurale relevante și data prevăzută pentru intrarea în
vigoare a fuziunii;
– o copie a informa țiilor-cheie destinate investitorilor ale O.P.C.V.M. -ului
absorbant.
Referitor la informa țiile care trebuie furnizate de ținătorilor de titluri de
participare ale O.P.C.V.M. -ului absorbit, acestea trebuie să includă:
a) perioada în care de ținătorii de titluri de participare pot cont inua să
subscrie și să ceară răscumpărarea titlurilor de participare ale
O.P.C.V.M. -ului absorbit;
b) momentul în care de ținătorii de titluri de participare care nu î și exercită
drepturile conferite prin art. 121 alin. (1) din OUG nr. 32/2012 în
termenul pres cris î și vor putea exercita drepturile în calitate de de ținători
de titluri de participare ale O.P.C.V.M. -ului absorbant;
c) precizarea că, în cazurile în care, potrivit regulilor fondului sau actului
constitutiv al O.P.C.V.M., propunerea de fuziune trebuie a probată de
deținătorii de titluri de participare ale O.P.C.V.M. -ului absorbit și aceasta
este aprobată cu majoritatea necesară, de ținătorii de titluri care votează
împotriva propunerii sau care nu votează deloc și nu î și exercită
drepturile conferite prin art. 121 alin. (1) în termenul prescris vor deveni
deținători de titluri de participare ale O.P.C.V.M. -ului.
Legisla ția în vigoare prevede faptul că, în cazul în care O.P.C.V.M. -ul
absorbit sau O.P.C.V.M. -ul absorbant a notificat distribu ția titlurilor sal e de
participare în alte state membre, informa țiile sus -menționate trebuie furnizate fie în
limba oficială sau în una dintre limbile oficiale ale statului membru gazdă al
O.P.C.V.M. -ului relevant, fie într -o limbă aprobată de autorită țile competente ale
acestuia. Traducerea se efectuează sub responsabilitatea O.P.C.V.M. -ului căruia i
129
se solicită informa țiile în cauză, acesta reflectând con ținutul exact al informa țiilor
originale.
În cazul în care fuziunea propusă este transfrontalieră, O.P.C.V.M. -ul
absorbi t și O.P.C.V.M. -ul absorbant trebuie să explice fiecare, într -un limbaj
nontehnic, condi țiile sau procedurile referitoare la celălalt O.P.C.V.M. care diferă
de cele existente în mod curent în celălalt stat membru.
Informa țiile care trebuie furnizate de ținătorilor de titluri de participare ale
O.P.C.V.M. -ului absorbit trebuie să răspundă necesită ților investitorilor care nu au
cuno ștințe prealabile despre caracteristicile O.P.C.V.M. -ului absorbant sau despre
modul de func ționare al acestuia. Ele trebuie să a tragă aten ția asupra informa țiilor-
cheie destinate investitorilor O.P.C.V.M. -ului absorbant și să sublinieze utilitatea
citirii acestora, axându -se cu precădere pe realizarea fuziunii și pe impactul
acesteia asupra O.P.C.V.M. -ului absorbant.
Dacă printre c ondițiile fuziunii se numără o plată în numerar, informa țiile
furnizate de ținătorilor de titluri de participare ale O.P.C.V.M. -ului absorbit trebuie
să con țină detalii referitoare la plata propusă, inclusiv momentul și procedura prin
care de ținătorii de ti tluri de participare ale O.P.C.V.M. -ului absorbit vor primi
plata în numerar absorbant.
Între data la care documentul de informare a de ținătorilor de titluri de
participare este furnizat acestora și data la care fuziunea intră în vigoare,
documentul de inf ormare și informa țiile-cheie actualizate destinate investitorilor
O.P.C.V.M. -ului absorbant trebuie furnizate fiecărei persoane care cumpără sau
subscrie titluri de participare ale O.P.C.V.M. -ului absorbit sau ale O.P.C.V.M. -ului
absorbant ori care solicit ă copii ale regulilor fondului sau ale actului constitutiv al
societă ții de investi ții, ale prospectului ori ale informa țiilor-cheie destinate
investitorilor oricărui O.P.C.V.M.
O.P.C.V.M. -ul absorbit și O.P.C.V.M. -ul absorbant furnizează de ținătorilor
de titluri de participare informa țiile anterior men ționate pe hârtie sau pe un alt
suport durabil, însă daca transmiterea se efectuează pe un alt suport durabil decât
hârtia, trebuie îndeplinite următoarele condi ții:
a) furnizarea informa țiilor este adecvată în raport cu rela ția de afaceri care se
desfă șoară sau care se va desfă șura între de ținătorul de titluri de
participare și O.P.C.V.M. -ul absorbit ori cel absorbant sau, dacă este
cazul, S.A.I.;
b) de ținătorul de titluri de participare căruia urmează a i s e furniza
informa țiile respective alege în mod expres furnizarea acestora pe un alt
suport durabil decât hârtia, atunci când are op țiunea de a alege între
informa ții pe suport hârtie sau informa ții pe alt suport durabil.
Astfel, comunicarea informa țiilor p rin intermediul sistemului electronic este
considerată adecvată în raport cu rela ția de afaceri ce se desfă șoară sau se va
desfă șura între O.P.C.V.M. -ul absorbit și cel absorbant sau S.A.I. ale acestora și
deținătorul de titluri de participare, în cazul în care există certitudinea că
deținătorul de titluri de participare are acces constant la internet, fapt dovedit, spre
exemplu de furnizarea de către de ținătorul de titluri de participare a unei adrese de
e-mail destinate desfă șurării acelei afaceri.
130 În sit uația în care regulile fondului sau actul constitutiv al O.P.C.V.M.
prevăd aprobarea fuziunilor între O.P.C.V.M. -uri de către de ținătorii de titluri de
participare, hotărârea cu privire la fuziune poate fi adoptată cu cel mult 75% din
voturile exprimate de către de ținătorii de titluri de participare prezen ți sau
reprezenta ți la adunarea generală a de ținătorilor de titluri de participare, aceste
prevederile neaducând atingere unui eventual cvorum de prezen ță, după caz, impus
de Legea nr. 31/1990 , de regulile fondului sau de actul constitutiv al O.P.C.V.M.,
întrucât C.N.V.M. nu impune cvorumuri mai stricte pentru fuziuni transfrontaliere
decât pentru fuziuni na ționale și nici cvorumuri mai stricte pentru fuziuni între
O.P.C.V.M. -uri decât pentru fuziuni între entită ți corporative.
Cu excep ția cazului în care un O.P.C.V.M. nu este administrat de către o
S.A.I., toate cheltuielile juridice, administrative sau pentru servicii de consultan ță
aferente pregătirii și realizării fuziunii nu sunt imputate O.P.C.V.M. -ului absorbit,
O.P.C.V.M. -ului absorbant sau de ținătorilor lor de titluri de participare.
Data la care fuziunea intră în vigoare, precum și data la care se calculează
rata de schimb între titlurile de participare la O.P.C.V.M. -ul absorbit și titlurile de
participare la O.P.C.V.M. -ul absorbant și, dacă este cazul, data la care se determină
valoarea activului net pentru plă țile în numerar sunt prevăzute în proiectul comun
de fuziune.
Intrarea în vigoare a fuziunii se face publică prin toate mijloacele adecvate
de către O.P.C.V.M. -ul absorbant și se notifică autorită ților competente din statele
membre de origine ale O.P.C.V.M. -ului absorbant și O.P.C.V.M. -ului absorbit.
Consecin țele unei fuziuni realizate în situa ția în care, unul sau mai multe
O.P.C.V.M. -uri ori compartimente de investi ții ale acestora, reprezentând
O.P.C.V.M -uri absorbite, î și transferă, în momentul dizolvării lor fără lichidare,
totalitatea patrimoniului unui alt O.P.C.V.M. existent sau unui compartiment de
investi ții al acestuia, reprezentând O .P.C.V.M. absorbant, se regăsesc în
următoarea enumerare:
a) toate activele și pasivele O.P.C.V.M. -ului absorbit sunt transferate
O.P.C.V.M. -ului absorbant sau, dacă este cazul, depozitarului
O.P.C.V.M. -ului absorbant;
b) de ținătorii de titluri de particip are la O.P.C.V.M. -ul absorbit devin
deținători de titluri de participare la O.P.C.V.M. -ul absorbant și, dacă este
cazul, ace știa au dreptul să primească o plată în numerar care nu
depă șește 10% din valoarea activului net a titlurilor de participare
deținute de ace știa la O.P.C.V.M. -ul absorbit;
c) O.P.C.V.M. -ul absorbit încetează să existe la data intrării în vigoare a
fuziunii.
De asemenea, fuziunea realizată în cazul în care două sau mai multe
O.P.C.V.M. -uri ori compartimente de investi ții ale acestora, c onstituind
O.P.C.V.M. -uri absorbite, î și transferă, în momentul dizolvării lor fără lichidare,
totalitatea patrimoniului unui O.P.C.V.M. pe care îl formează sau unui
compartiment de investi ții al acestuia, reprezentând O.P.C.V.M. absorbant are
următoarele consecin țe:
131
a) toate activele și pasivele O.P.C.V.M. -ului absorbit sunt transferate noului
O.P.C.V.M. absorbant sau, dacă este cazul, depozitarului O.P.C.V.M. –
ului absorbant;
b) de ținătorii de titluri de participare la O.P.C.V.M. -ul absorbit devin
deținăto ri de titluri de participare la noul O.P.C.V.M. absorbant și, dacă
este cazul, ace știa au dreptul să primească o plată în numerar care nu
depă șește 10% din valoarea activului net a titlurilor de participare
deținute de ace știa la O.P.C.V.M. -ul absorbit;
c) O.P.C.V.M. -ul absorbit încetează să existe la data intrării în vigoare a
fuziunii.
Societatea de administrare a investi țiilor apar ținând O.P.C.V.M. -ului
absorbant sau societatea de investi ții autoadministrată absorbantă, după caz,
transmite o confirmare d epozitarului O.P.C.V.M. -ului absorbant conform căreia
transferul activelor și, după caz, al pasivelor a fost finalizat.
K. O.P.C.V.M. de tip master și O.P.C.V.M. de tip feeder
Noțiunile de „O.P.C.V.M. -Master ” și „O.P.C.V.M. -Feeder ” reprezintă
elemente de noutate în domeniul pie ței de capital, fiind introduse prin OUG nr.
32/2012.
O.P.C.V.M. -ul de tip Feeder (colectant) este un O.P.C.V.M. autorizat prin
derogare de la prevederile Directivei referitoare la expunerea maximă a
portofoliului pe un organism de plasament colectiv (poate să investească cel pu țin
85% din active într -un anumit O.P.C.V.M.), astfel ca maximum 15% din active
sunt investite în active lichide, instrumente financiare derivate în scop de hedging
și în bunuri mobile și imobile necesare bune i func ționări (Întreprinderi de Investi ții
Colective în Valori Mobiliare Transferabile organizate ca societă ți comerciale).
Expunerea portofoliului pe instrumente financiare derivate se calculează
combinând propria expunere cu expunerea existentă sau maxim ă a O.P.C.V.M. –
master114.
O.P.C.V.M. – ul master (colector) este acel O.P.C.V.M. care are ca investitor
cel pu țin un O.P.C.V.M. feeder, fără a de ține titluri de participare la acesta. În
situa ția în care un O.P.C.V.M. -master are ca investitori cel pu țin 2 O .P.C.V.M.
feeder, poate decide să nu colecteze public resurse de la alte persoane.
Investi ția unui O.P.C.V.M. feeder într -un O.P.C.V.M. master este autorizată
în prealabil, în termen de 15 zile, în baza următoarelor documente115:
– regulile fondului O.P.C.V.M . master/feeder;
– prospectele și informa țiile cheie ale ambelor O.P.C.V.M.;
– nota de informare;
– acordul între cele două O.P.C.V.M. sau reglementările interne (în situa ția
în care au acela și administrator);
– acordurile de schimb de informa ții între depozitari și auditori (dacă sunt
diferi ți). Depozitarul O.P.C.V.M. master are obliga ții suplimentare de
informare a O.P.C.V.M. feeder și a autorită ții sale competente privind
114 www.ase.ro/upcpr/profesori/752/Curs4.ppt
115 Ibidem
132 încălcările O.P.C.V.M. master care pot avea un impact negativ asupra
investitorilor;
– atesta tul O.P.C.V.M. master eliberat de autoritatea competentă.
În ceea ce prive ște acordul dintre cele doua O.P.C.V.M. – uri, colector și
colectant, acesta trebuie sa cuprindă:
– modalitatea și momentul în care O.P.C.V.M. -ul de tip master îi
furnizează O.P.C.V.M. -ului de tip feeder o copie a regulilor fondului sau
a actului constitutiv al societă ții de investi ții, a prospectului și a
informa țiilor-cheie destinate investitorilor și orice modificare a acestora;
– modalitatea și momentul în care O.P.C.V.M. -ul de tip ma ster informează
O.P.C.V.M. -ul de tip feeder cu privire la delegarea func țiilor de
administrare a investi țiilor și de administrare a riscului către păr ți terțe;
– dacă este cazul, modalitatea și momentul în care O.P.C.V.M. -ul de tip
master îi furnizează O.P.C .V.M. -ului de tip feeder documente
opera ționale interne, cum ar fi procedurile de administrare a riscurilor și
rapoartele de control intern;
– detalii pe care O.P.C.V.M. -ul de tip master trebuie să le furnizeze
O.P.C.V.M. -ului de tip feeder referitoare la în călcarea de către
O.P.C.V.M. -ul de tip master a legisla ției, a regulilor fondului sau a
actului constitutiv al societă ții de investi ții și a acordului dintre
O.P.C.V.M. -ul de tip master și O.P.C.V.M. -ul de tip feeder, precum și
modalitatea și termenul în c are aceste detalii vor fi furnizate;
– în situa ția în care O.P.C.V.M. -ul de tip feeder investe ște în instrumente
financiare derivate în scopul acoperirii riscului, modalitatea și momentul
în care O.P.C.V.M. -ul de tip master îi furnizează O.P.C.V.M. -ului de t ip
feeder informa ții privind expunerea sa reală la instrumentele financiare
derivate, pentru a -i permite O.P.C.V.M. -ului de tip feeder să î și calculeze
propria expunere globală;
– precizarea că O.P.C.V.M. -ul de tip master trebuie să informeze
O.P.C.V.M. -ul de tip feeder cu privire la orice alt acord de schimb de
informa ții încheiat cu păr ți ter țe și, dacă este cazul, modalitatea și
momentul în care O.P.C.V.M. -ul de tip master pune la dispozi ția
O.P.C.V.M. -ului de tip feeder celelalte acorduri asupra schimbulu i de
informa ții;
– o listă a claselor de ac țiuni/unită ți de fond ale O.P.C.V.M. -ului de tip
master în care poate investi O.P.C.V.M. -ul de tip feeder;
– comisioanele și cheltuielile care urmează să fie suportate de O.P.C.V.M. –
ul de tip feeder și detalii referit oare la orice reduceri sau eliminări ale
comisioanelor ori cheltuielilor de către O.P.C.V.M. -ul de tip master;
– dacă este cazul, condi țiile în care poate fi efectuat un transfer ini țial sau
ulterior de active în natură de la O.P.C.V.M. -ul de tip feeder la
O.P.C.V.M. -ul de tip master;
– coordonarea frecven ței și a momentului, a calculării valorii activului net,
precum și a publicării valorii unitare a activului net;
133
– coordonarea transmiterii ordinelor de tranzac ționare de către
O.P.C.V.M. -ul de tip feeder, inclu siv, dacă este cazul, rolul agen ților de
transfer sau al oricărei altei păr ți terțe;
– dacă este cazul, orice măsuri necesare care să ia în calcul faptul că unul
sau ambele O.P.C.V.M. -uri sunt admise la tranzac ționare sau
tranzac ționate pe o pia ță secundară;
– dacă este necesar, alte măsuri adecvate pentru a asigura respectarea
cerin țelor de la art. 127 alin. (5) din OUG nr. 32/2012
– dacă titlurile de participare ale O.P.C.V.M. -ului de tip feeder și cele ale
O.P.C.V.M. -ului de tip master sunt denominate în valut e diferite, baza
pentru conversia ordinelor de tranzac ționare;
– ciclurile de decontare și detaliile plă ții pentru subscrierile și
răscumpărările de titluri de participare ale O.P.C.V.M. -ului de tip master
inclusiv, dacă acestea sunt convenite între păr ți, condițiile în care
O.P.C.V.M. -ul de tip master poate deconta cererile de răscumpărare
printr -un transfer de active în natură către O.P.C.V.M. -ul de tip feeder;
– procedurile care garantează că cererile și reclama țiile de ținătorilor de
titluri de participare s unt solu ționate cu respectarea prevederilor legale în
vigoare;
– atunci când regulile fondului sau actul constitutiv al societă ții de investi ții
și prospectul O.P.C.V.M. -ului de tip master îi conferă acestuia anumite
drepturi sau prerogative în rela ție cu de ținătorii de titluri de participare,
iar O.P.C.V.M. -ul de tip master alege să limiteze sau să renun țe la
exercitarea tuturor sau a oricăruia dintre aceste drepturi și prerogative în
relație cu O.P.C.V.M. -ul de tip feeder, o prezentare a condi țiilor acestei
limitări sau renun țări;
– modalitatea și momentul în care oricare dintre O.P.C.V.M. -uri notifică
suspendarea temporară și reluarea răscumpărării sau subscrierii propriilor
titluri de participare;
– măsurile luate pentru notificarea și remedierea erorilor de s tabilire a
prețurilor la nivelul O.P.C.V.M. -ului de tip master;
– atunci când exerci țiul financiar al O.P.C.V.M. -ului de tip feeder și cel al
O.P.C.V.M. -ului de tip master coincid, coordonarea prezentării
rapoartelor lor periodice;
– atunci când O.P.C.V.M. -ul de tip feeder și O.P.C.V.M. -ul de tip master
au exerci ții financiare diferite, prevederile necesare pentru ca
O.P.C.V.M. -ul de tip feeder să ob țină de la O.P.C.V.M. -ul de tip master
toate informa țiile necesare pentru a -i permite să î și prezinte rapoartele
periodice la timp și pentru ca auditorul O.P.C.V.M. -ului de tip master să
fie în măsură să întocmească un raport la data închiderii exerci țiului
pentru O.P.C.V.M. -ul de tip feeder;
– modalitatea și momentul notificării de către O.P.C.V.M. -ul de tip master
cu privire la modificările propuse sau efective ale regulilor fondului sau
ale actului constitutiv al societă ții de investi ții, ale prospectului și ale
informa țiilor-cheie destinate investitorilor, dacă aceste detalii diferă de
prevederile standard pentru no tificarea de ținătorilor de titluri de
134 participare incluse în regulile fondului, actul constitutiv al societă ții de
investi ții sau prospectul O.P.C.V.M. -ului de tip master;
– modalitatea și momentul notificării de către O.P.C.V.M. -ul de tip master
a unei lich idări, fuziuni sau divizări planificate sau propuse;
– modalitatea și momentul notificării de către oricare dintre O.P.C.V.M. –
uri a faptului că nu mai îndepline ște sau că nu va mai îndeplini condi țiile
pentru a fi un O.P.C.V.M. de tip master, respectiv un O. P.C.V.M. de tip
feeder;
– modalitatea și momentul notificării de către oricare dintre O.P.C.V.M. –
uri a inten ției de a înlocui S.A.I., depozitarul, auditorul sau orice ter ță
parte care este mandatată să îndeplinească func ții de administrare a
investi țiilor sa u de administrare a riscului;
– modalitatea și momentul notificării altor modificări ale prevederilor
existente pe care O.P.C.V.M. -ul de tip master se angajează să le
furnizeze.
Dacă O.P.C.V.M. -ul de tip feeder este stabilit într -un alt stat membru decât
statul membru de origine al O.P.C.V.M. -ului de tip master, O.P.C.V.M. -ul de tip
feeder trebuie să prezinte, de asemenea, un atestat emis de autorită țile competente
din statul membru de origine al O.P.C.V.M. -ului de tip master care atestă faptul că
O.P.C.V.M. -ul de tip master este un O.P.C.V.M. sau un compartiment de investi ții
al acestuia care nu este el însu și un O.P.C.V.M. de tip feeder și nu de ține titluri de
participare ale unui O.P.C.V.M. de tip feeder;
Documentele sunt prezentate de către O.P.C.V.M. -ul de tip feeder în limba
română sau într -o limbă agreată de C.N.V.M.
O.P.C.V.M. -ul de tip master are obliga ția de a furniza O.P.C.V.M. -ului de
tip feeder toate documentele și informa țiile necesare, sens în care se încheie un
acord intre cele două O.P.C.V.M. -uri., acord care poate fi înlocuit cu reguli interne
de conduită în cazul în care O.P.C.V.M. -ul de tip master și O.P.C.V.M. -ul de tip
feeder sunt administrate de aceea și S.A.I.
O.P.C.V.M. -ul de tip master și O.P.C.V.M. -ul de tip feeder iau măsurile
necesare pentru a coordona calendarul calculării și al publicării valorii activului lor
net, pentru a evita aplicarea practicilor de sincronizare cu pia ța (“market timing ”)
titlurilor lor de participare, prevenind posibilită țile de arbitraj.
OUG nr. 32/2012 preved e ca dacă un O.P.C.V.M. de tip master se
lichidează, O.P.C.V.M. -ul de tip feeder se va lichida, de asemenea, în afară de
cazul în care C.N.V.M., în calitate de autoritate competentă a statului membru de
origine al O.P.C.V.M. -ului de tip feeder, aprobă:
a) investirea a cel pu țin 85% din activele O.P.C.V.M. -ului de tip feeder în
titluri de participare la un alt O.P.C.V.M. de tip master;
b) modificarea regulilor fondului sau a actului constitutiv al societă ții de
investi ții pentru ca O.P.C.V.M. -ul de tip feed er să se poată transforma
într-un O.P.C.V.M. care nu este un O.P.C.V.M. de tip feeder.
Totodată, lichidarea unui O.P.C.V.M. de tip master nu se poate realiza mai
devreme de 3 luni de la data la care O.P.C.V.M. -ul de tip master a informat to ți
deținătorii d e titluri de participare și C.N.V.M., în calitate de autoritate competentă
135
a statului membru de origine al O.P.C.V.M. -ului de tip feeder, cu privire la decizia
obligatorie de lichidare.
De asemenea, dacă un O.P.C.V.M. de tip master fuzionează cu un alt
O.P.C.V.M. sau dacă se divizează în două ori mai multe O.P.C.V.M. -uri,
O.P.C.V.M. -urile de tip feeder sunt lichidate, în afară de cazul în care C.N.V.M., în
calitate de autoritate competentă a statului membru de origine al O.P.C.V.M. -ului
de tip feeder, aprob ă ca O.P.C.V.M. -ul de tip feeder:
a) să continue să fie un O.P.C.V.M. de tip feeder al O.P.C.V.M. -ului de tip
master sau al unui alt O.P.C.V.M. în urma fuziunii sau a divizării
O.P.C.V.M. -ului de tip master;
b) să investească cel pu țin 85% din activele sal e în titluri de participare la un
alt O.P.C.V.M. de tip master, care nu rezultă din fuziune sau din divizare;
c) să î și modifice regulile fondului sau actul constitutiv al societă ții de
investi ții pentru a se transforma într -un O.P.C.V.M. care nu este un
O.P.C.V.M. de tip feeder.
Referitor la O.P.C.V.M. feeder, acesta are obliga ția de monitorizare a
O.P.C.V.M. master și de informare și publicitate cu privire la următoarele
aspecte:
– particularită ți ale prospectului (informa ții privind investi ția în
O.P.C.V.M . master, politica acestuia de investi ții, descrierea sumară a
O.P.C.V.M. master, modalitatea de procurare a prospectului acestuia,
rezumatul acordului între cele două O.P.C.V.M. și modalitatea de
procurare a acestuia, costurile implicate, impactul fiscal) ;
– particularită ți ale rapoartelor periodice (costurile agregate, modalitatea de
procurare a rapoartelor periodice ale O.P.C.V.M. master).
Orice beneficiu monetar sau comision primit de O.P.C.V.M. feeder de la
O.P.C.V.M. master va fi plătit în activul acest uia. O.P.C.V.M. master nu va încasa
comisioane de subscriere și răscumpărare de la O.P.C.V.M. feeder.
Autoritatea competentă din statul O.P.C.V.M. master are obliga ția de a o
informa pe aceea a O.P.C.V.M. feeder cu privire la încălcările O.P.C.V.M. master .
În cazul în care O.P.C.V.M. -ul de tip master și O.P.C.V.M. -ul de tip feeder
au depozitari diferi ți, depozitarii încheie un acord asupra schimbului de informa ții,
cu scopul de a asigura îndeplinirea obliga țiilor ce revin acestora. Până la intrarea în
vigoare a acestui acord O.P.C.V.M. -ul de tip feeder nu investe ște în titluri de
participare la O.P.C.V.M. -ul de tip master.
Acordul asupra schimbului de informa ții încheiat între depozitarul
O.P.C.V.M. -ului de tip master și depozitarul O.P.C.V.M. -ului de tip f eeder trebuie
să includă următoarele:
a) identificarea documentelor și a categoriilor de informa ții care urmează să
fie schimbate în mod curent între depozitari și dacă aceste informa ții și
documente trebuie furnizate de către un depozitar celuilalt depozi tar sau
puse la dispozi ție la cerere;
b) modalitatea și momentul transmiterii informa țiilor de către depozitarul
O.P.C.V.M. -ului de tip master depozitarului O.P.C.V.M. -ului de tip
feeder, inclusiv eventualele termene -limită aplicabile;
136 c) coordonarea impli cării ambilor depozitari în legătură cu aspecte
opera ționale, inclusiv:
– procedura de calcul al valorii activului net al fiecărui O.P.C.V.M.,
inclusiv orice măsură corespunzătoare de protec ție împotriva
practicilor de sincronizare cu pia ța (“market timing ”);
– procesarea instruc țiunilor din partea O.P.C.V.M. -ului de tip feeder de
subscriere sau răscumpărare de titluri de participare ale O.P.C.V.M. –
ului de tip master și decontarea acestor tranzac ții, inclusiv eventualele
acorduri referitoare la transferul activ elor în natură;
d) coordonarea procedurilor contabile la încheierea exerci țiului financiar;
e) detaliile referitoare la nerespectarea legisla ției, a regulilor fondului sau a
actului constitutiv al societă ții de investi ții de către O.P.C.V.M. -ul de tip
mast er pe care depozitarul O.P.C.V.M. -ului de tip master urmează să le
furnizeze depozitarului O.P.C.V.M. -ului de tip feeder și modalitatea și
momentul în care acestea vor fi furnizate;
f) procedura de solu ționare a cererilor de asisten ță primite de către un
depozitar din partea celuilalt depozitar;
g) identificarea evenimentelor posibile care trebuie notificate de către un
depozitar celuilalt depozitar și modalitatea și momentul efectuării acestei
notificări.
O.P.C.V.M. -ul de tip feeder sau, dacă este cazul, S .A.I. a O.P.C.V.M. -ului
de tip feeder au obliga ția de a comunica depozitarului O.P.C.V.M. -ului de tip
feeder orice informa ție cu privire la O.P.C.V.M. -ul de tip master care este necesară
pentru respectarea obliga țiilor depozitarului O.P.C.V.M. -ului de tip feeder.
Depozitarul O.P.C.V.M. -ului de tip master informează fără întârziere
autorită țile competente ale statului membru de origine al O.P.C.V.M. -ului de tip
master, O.P.C.V.M. -ul de tip feeder sau, dacă este cazul, S.A.I. a O.P.C.V.M. -ului
de tip feeder d espre orice nereguli constatate cu privire la O.P.C.V.M. -ul de tip
master care se consideră că au un impact negativ asupra O.P.C.V.M. -ului de tip
feeder.
Aceste nereguli includ, fără a se limita la acestea:
a) erori în calcularea valorii activului net al O .P.C.V.M. -ului de tip master;
b) erori în tranzac țiile de subscriere sau răscumpărare de titluri de participare
ale O.P.C.V.M. -ului de tip master efectuate de către O.P.C.V.M. -ul de tip
feeder sau în decontarea acestor tranzac ții;
c) erori la plata sau cap italizarea veniturilor provenind de la O.P.C.V.M. -ul
de tip master sau la calcularea oricărui impozit cu re ținere la sursă
aferent;
d) încălcarea obiectivelor, a politicii sau a strategiei de investi ții ale
O.P.C.V.M. -ului de tip master descrise în regulil e fondului sau în actul
constitutiv al societă ții de investi ții, în prospect sau în informa țiile-cheie
destinate investitorilor;
e) încălcarea limitelor de investi ții și de împrumut prevăzute de legisla ția
națională sau de regulile fondului, actul constitu tiv al societă ții de
investi ții, prospect sau informa țiile-cheie destinate investitorilor.
137
În situa ția în care O.P.C.V.M. -ul de tip master și O.P.C.V.M. -ul de tip feeder
au auditori diferi ți, ace ști auditori încheie un acord asupra schimbului de
informa ții, în vederea asigurării respectării obliga țiilor ce revin ambilor auditori.
În raportul său de audit, auditorul O.P.C.V.M. -ului de tip feeder ia în
considerare raportul de audit al O.P.C.V.M. -ului de tip master. Dacă O.P.C.V.M. –
ul de tip master și O.P.C.V. M.-ul de tip feeder nu au acela și exerci țiu financiar,
auditorul O.P.C.V.M. -ului de tip master elaborează un raport la data închiderii
exerci țiului pentru O.P.C.V.M. -ul de tip feeder.
Auditorul O.P.C.V.M. -ului de tip feeder trebuie să includă în raport ori ce
nereguli semnalate în raportul de audit al O.P.C.V.M. -ului de tip master, precum și
impactul acestora asupra O.P.C.V.M. -ului de tip feeder.
Acordul asupra schimbului de informa ții încheiat între auditorul
O.P.C.V.M. -ului de tip master și auditorul O.P.C .V.M. -ului de tip trebuie să
includă următoarele elemente:
a) identificarea documentelor și a categoriilor de informa ții care urmează să
fie schimbate în mod curent între auditori;
b) dacă informa țiile sau documentele men ționate mai sus trebuie furnizate d e
către un auditor celuilalt auditor sau puse la dispozi ție la cerere;
c) modalitatea și momentul transmiterii informa țiilor de către auditorul
O.P.C.V.M. -ului de tip master auditorului O.P.C.V.M. -ului de tip feeder,
inclusiv eventualele termene -limită apl icabile;
d) coordonarea implicării fiecărui auditor în procedurile contabile de la
încheierea exerci țiului financiar pentru O.P.C.V.M. -ul corespunzător;
e) identificarea aspectelor care trebuie tratate ca nereguli semnalate în
raportul de audit al auditoru lui O.P.C.V.M. -ului de tip master;
f) modalitatea și termenul -limită de solu ționare a cererilor de asisten ță
transmise de un auditor celuilalt auditor, inclusiv a cererii de informa ții
suplimentare privind neregulile semnalate în raportul de audit al
audit orului O.P.C.V.M. -ului de tip master.
L. Opera țiuni transfrontaliere
Pe lângă modificările aduse Legii nr. 297/2004, OUG nr. 32/2012 a introdus
un important element de noutate pe pia ța de capital, concretizat în existen ța unui
pașaport func țional al S.A.I . care să permită acesteia să ofere servicii de
administrare a portofoliului colectiv pentru O.P.C.V.M. -uri situate în alt stat
membru decât statul membru de origine al S.A.I., astfel încât societă țile de
administrare a investi țiilor, persoane juridice rom âne, pot desfă șura activită țile și
serviciile pentru care au primit autoriza ție de la C.N.V.M., în alt stat membru, fie
prin înfiin țarea unei sucursale, fie în mod direct, în temeiul liberei circula ții a
serviciilor, fără a fi impuse cerin țe suplimentare c um ar fi un nivel minim al
capitalului, ob ținerea unei autoriza ții sau măsuri echivalente din partea autorită ții
competente a statului membru gazdă.
O S.A.I. care administrează transfrontalier portofolii colective se va supune
legisla ției din statul său de origine în ceea ce prive ște următoarele aspecte116:
116 www.ase.ro/upcpr/profesori/752/Curs4.ppt
138 – cerin țe organizatorice;
– delegarea activită ților;
– procedurile de management al riscului;
– reguli pruden țiale;
– cerin țe de raportare aferente societă ții.
De asemenea, societatea va respecta cerin țele statului membru al
O.P.C.V.M. referitoare la:
– autorizarea O.P.C.V.M.;
– emisiunea și răscumpărarea titlurilor de participare;
– politica de investi ții;
– calculul activului net, VUAN, reglementările contabile;
– cerin țele de raportare;
– marketing și distribu ție;
– fuziunea și lichidarea;
– tarifele de autorizare și supraveghere;
– exercitarea drepturilor investitorilor.
Pentru încălcările legisla ției aplicabile O.P.C.V.M., autoritatea competentă a
O.P.C.V.M. va putea impune sanc țiuni directe.
Reclama țiilor investitorilor le este aplicabilă legisla ția din statul de origine al
O.P.C.V.M., aceste putând fi întocmite în limba statului de origine al O.P.C.V.M..
S.A.I. care inten ționează să deschidă o sucursală într -un alt stat membru are
obliga ția să transmită C.N.V.M. o notificare în acest sens, înso țită de următoarele
documente și informa ții:
a) cerere de autorizare de către C.N.V.M. a unei sucursale pe teritoriul altui
stat membru;
b) statul membru pe teritoriul căruia inten ționează să î și stabilească o
sucursală;
c) un program de a ctivitate care va cuprinde:
– activită țile și serviciile ce urmează a fi desfă șurate în cadrul
sucursalei;
– structura organizatorică a sucursalei;
– o descriere a sistemului de administrare a riscurilor elaborat de S.A.I.;
– o descriere a procedurilor și a măsuri lor luate;
d) adresa din statul membru gazdă de la care pot fi ob ținute documente;
e) identitatea persoanelor desemnate să asigure conducerea sucursalei;
f) schema de compensare a investitorilor la care respectiva S.A.I. este
membră, în cazul activită ților sau serviciilor care intră sub inciden ța
normelor privind compensarea investitorilor;
g) descrierea domeniului de aplicare a autoriza ției eliberate de C.N.V.M. și
eventuale restric ții ale tipurilor de O.P.C.V.M. pe care S.A.I. a fost
autorizată să le admi nistreze, în cazul în care S.A.I. dore ște să desfă șoare
activitatea de administrare a portofoliului colectiv prevăzută la art. 6 din
OUG nr. 32/2012;
h) dovada achitării tarifului privind autorizarea sucursalei.
139
C.N.V.M. are la dispozi ție un termen de două luni de la primirea tuturor
informa țiilor sus men ționate, pentru a dispune autorizarea sucursalei și notificarea
autorită ții competente din statul membru gazdă, informând în consecin ță S.A.I.
Prin excep ție de la aplicarea termenului de doua luni, în situa ția în care, pe
baza informa țiilor de ținute și a documenta ției prezentate de S.A.I., C.N.V.M.
constată că S.A.I. nu dispune de capacitate administrativă sau de o situa ție
financiară corespunzătoare, în raport cu activită țile pe care inten ționează să le
desfășoare pe teritoriul altui stat membru, aceasta poate emite, în acela și interval, o
decizie privind respingerea cererii de autorizare a unei sucursale în respectivul stat
membru și poate refuza notificarea autorită ții din statul membru gazdă, informând
S.A.I. cu privire la motivele refuzului.
Totodată, C.N.V.M. va informa ESMA și Comisia Europeană asupra
numărului și cazurilor în care a refuzat autorizarea înfiin țării unei sucursale a
S.A.I. în alt stat membru.
Sucursala autorizată de C.N.V.M. î și poate în cepe activitatea în statul
membru gazdă de la data comunicării din partea autorită ților competente din statul
membru gazdă sau, în lipsa unei comunicări, în termen de două luni de la data
notificării transmise de C.N.V.M.
Activită țile desfă șurate în cadru l sucursalei înfiin țate pe teritoriul unui alt
stat membru trebuie să respecte regulile de conduită aprobate de autoritatea
competentă din statul membru gazdă al S.A.I., monitorizarea respectării acestor
reguli de conduită în cadrul sucursalei S.A.I., fiin d realizată conform regulilor
stabilite de autoritatea competentă din statul membru gazdă al S.A.I.
S.A.I. care dore ște să desfă șoare pentru prima dată activită țile pentru care a
primit autoriza ție, pe teritoriul unui alt stat membru, în temeiul liberei ci rcula ții a
serviciilor, va comunica C.N.V.M. următoarele informa ții și documente:
a) statul membru pe teritoriul căruia inten ționează să î și desfă șoare
activitatea;
b) un program de activitate care să indice activită țile și serviciile aferente
S.A.I., avu te în vedere și care include o descriere a sistemului de
administrare a riscurilor elaborat de S.A.I., precum și o descriere a
procedurilor și a măsurilor luate potrivit art. 35 alin. (1) și (2) din OUG
nr. 32/2013;
c) descrierea domeniului de aplicare a a utoriza ției eliberate de C.N.V.M. și
eventuale restric ții ale tipurilor de O.P.C.V.M. pe care S.A.I. a fost
autorizată să le administreze, în cazul în care S.A.I. dore ște să desfă șoare
activitatea de administrare a portofoliului colectiv.
C.N.V.M. va notif ica autorită ții competente din statul membru gazdă cu
privire la aceste informa țiile, precum și cu privire la schema de compensare a
investitorilor la care S.A.I. este membră, în termen de o lună de la transmiterea
acestora de către S.A.I.
S.A.I. autorizat e de C.N.V.M. ce desfă șoară activită ți de administrare a
portofoliului colectiv într -un cadru transfrontalier, fie prin înfiin țarea unei
sucursale, fie în temeiul liberei circula ții a serviciilor, vor fi supravegheate de către
C.N.V.M. în ceea ce prive ște respectarea OUG nr. 32/2012 și a reglementărilor
C.N.V.M. emise în aplicarea acesteia, cu privire la:
140 a) organizarea S.A.I., inclusiv modalită țile de delegare;
b) procedurile de administrare a riscurilor;
c) normele și supravegherea pruden țială;
d) procedu rile men ționate la art. 15 din OUG nr. 32/2012;
e) cerin țele de raportare ale S.A.I.
S.A.I. î și asumă responsabilitatea și hotără ște cu privire la adoptarea și
punerea în aplicare a deciziilor privind structura și organizarea necesară a
societă ții, astfel încât aceasta să poată respecta normele referitoare la constituirea și
funcționarea O.P.C.V.M. -urilor, precum și obliga țiile prevăzute în regulile
fondului sau în actul constitutiv al societă ții de investi ții și obliga țiile prevăzute în
prospect, iar C.N.V .M. va monitoriza conformitatea structurii și organizării S.A.I.
pentru a se asigura că aceasta respectă obliga țiile și normele referitoare la
constituirea și func ționarea tuturor O.P.C.V.M. -urilor pe care le administrează.
S.A.I. care inten ționează să adm inistreze un O.P.C.V.M. autorizat în alt stat
membru va transmite autorită ților competente din statul membru de origine al
O.P.C.V.M. o cerere înso țită de documenta ția prevăzută în legisla ția acelui stat.
În situa ția în care va fi notificată de către autor itatea competentă din statul
membru gazdă al S.A.I. cu privire la refuzul societă ții de a furniza respectivei
autorită ți informa țiile solicitate sau de a lua măsurile necesare pentru a pune capăt
unei încălcări constatate de acea autoritate, conform respon sabilită ții sale,
C.N.V.M. va lua în cel mai scurt timp toate măsurile pentru ca S.A.I. să î și respecte
obliga țiile și va informa în consecin ță autoritatea competentă din statul membru
gazdă.
În cazul în care un O.P.C.V.M. autorizat de C.N.V.M. î și propune să
distribuie titlurile de participare în alt stat membru, acesta trebuie să transmită
C.N.V.M. în prealabil o scrisoare de notificare ce va cuprinde informa ții privind
modalită țile prevăzute pentru distribu ția titlurilor de participare în acel stat
membr u, inclusiv, dacă este cazul, privind clasele de ac țiuni/unită ți de fond.
Acesta scrisoare de notificare va fi înso țită de ultima versiune, în limba
română și în traducere, a următoarelor documente:
– regulile fondului sau actul constitutiv al societă ții de investi ții, prospectul
și, după caz, ultimul raport și raportul semestrial;
– informa țiile-cheie destinate investitorilor men ționate la art. 98, traduse
potrivit art. 159 alin. (2) lit. b) și d) din OUG nr. 32/2012;
– dovada achitării în contul C.N.V.M. a tari fului pentru eliberarea
atestatului.
C.N.V.M. verifică dacă documenta ția este completă și în termen de 10 zile
lucrătoare de la primirea completă a acesteia o transmite autorită ții competente din
statul membru în care O.P.C.V.M. -ul își propune să distribu ie titluri de participare,
însoțită de un atestat prin care C.N.V.M. va certifica că O.P.C.V.M. îndepline ște
condi țiile impuse în legisla ția na țională prin care au fost transpuse prevederile
Directivei 2009/65/CE a Parlamentului European și a Consiliului d in 13 iulie 2009
de coordonare a actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind
organismele de plasament colectiv în valori mobiliare.
141
La transmiterea documenta ției C.N.V.M. notifică de îndată O.P.C.V.M. care
poate distribui titluri de parti cipare pe teritoriul statului membru gazdă de la data
respectivei notificări.
O.P.C.V.M. care distribuie titluri de participare în alt stat membru trebuie,
potrivit reglementărilor în vigoare în statul membru gazdă, să ia măsurile necesare
pentru ca plă țile către de ținătorii de titluri de participare, răscumpărarea titlurilor
de participare, precum și transmiterea informa țiilor care îi revin O.P.C.V.M. -ului
să fie asigurate de ținătorilor de titluri de participare din acel stat membru.
Procedura de notificar e trebuie să respecte prevederile cap. 1 din
Regulamentul (UE) nr. 584/2010 al Comisiei din 1 iulie 2010 de punere în aplicare
a Directivei 2009/65/CE a Parlamentului European și a Consiliului în ceea ce
prive ște forma și con ținutul scrisorii standard de n otificare și ale atestării
O.P.C.V.M. -urilor, utilizarea mijloacelor electronice de comunicare între
autorită țile competente în scopul notificării, procedurile de efectuare a verificărilor
la fa ța locului și a investiga țiilor și schimbul de informa ții dint re autorită țile
competente.
O.P.C.V.M. autorizat de C.N.V.M., care î și distribuie titlurile de participare
într-un stat membru gazdă, are obliga ția să furnizeze investitorilor de pe teritoriul
respectivului stat membru toate informa țiile și documentele pe care un O.P.C.V.M.
le furnizează investitorilor din România.
În vederea desfă șurării în România de activită ți și servicii, de către S.A.I.
autorizate de autorită ți competente din alte state membre, fie prin înfiin țarea unei
sucursale, fie în mod direct, în temeiul liberei circula ții a serviciilor, fără a fi
impuse de către C.N.V.M. un nivel minim al capitalului, ob ținerea unei autoriza ții
sau măsuri echivalente, aceste S.A.I. -uri și sucursalele acestora se înscriu în
Registrul C.N.V.M.
Înscrierea S.A.I. și a sucursalelor acestora în Registrul C.N.V.M. se
efectuează în baza atestatului prin care C.N.V.M., în calitate de autoritate
competentă din statul membru gazdă al S.A.I., ia act de notificările transmise de
autorită țile competente din statul membru de ori gine.
În cazul sucursalelor, înscrierea în Registrul C.N.V.M. este condi ționată și
de ob ținerea certificatului de înregistrare a sucursalei respective la Oficiul Na țional
al Registrului Comer țului, precum și de achitarea tarifului cuvenit C.N.V.M.
Astfel, puterile de supraveghere și investigare pot fi exercitate de către
Autoritatea Competentă:
– direct;
– în colaborare cu alte autorită ți;
– sub responsabilitatea autorită ții competente, prin delegarea unor entită ți;
– împreună cu autorită țile judiciare.
Puterile a utorită ții competente se regăsesc în următoarea enumerare117:
– obținerea oricăror documente;
– obținerea de informa ții de la orice persoană și audierea oricărei persoane;
– controale la fa ța locului;
117 Ibidem
142 – obținerea înregistrărilor telefonice și a datelor stocate în fo rmat
electronic;
– solicitarea încetării activită ții;
– sechestrul și blocarea activelor;
– solicitarea de informa ții de la S.A.I., O.P.C.V.M., depozitari;
– suspendarea emisiunii și răscumpărării;
– sesizarea organelor de urmărire penală;
– acordarea accesului în ved erea realizării verificării și investiga țiilor
auditorilor și exper ților.
Înainte de începerea activită ții sucursalei unei S.A.I. din alt stat membru,
C.N.V.M. dispune de două luni de la notificarea transmisă de autoritatea
competentă din statul membru de origine, în vederea organizării supravegherii
respectării de către S.A.I. a normelor aflate în responsabilitatea C.N.V.M.
Sucursala î și poate începe activitatea la data comunicării C.N.V.M. sau, în
absen ța unui răspuns, la data expirării termenului de dou a luni.
S.A.I. din alt stat membru care desfă șoară activită ți prin intermediul unei
sucursale înfiin țate pe teritoriul României are obliga ția respectării regulilor de
conduită stabilite de C.N.V.M.
S.A.I. autorizate în alte state membre care administrează în România
O.P.C.V.M. autorizate de C.N.V.M. au obliga ția să respecte prevederile 0UG
32/2012 și ale reglementărilor emise în aplicarea acesteia referitoare la constituirea
și func ționarea O.P.C.V.M., și anume norme aplicabile:
a) constituirii și autorizăr ii O.P.C.V.M. -urilor;
b) emisiunii și răscumpărării titlurilor de participare;
c) politicilor și limitelor de investi ții, inclusiv calculului expunerii totale și al
efectului de levier;
d) restric țiilor privind creditele, împrumuturile și vânzările descope rite;
e) evaluării activelor și contabilită ții O.P.C.V.M. -urilor;
f) calculării pre țului de emisiune sau a pre țului de răscumpărare și erorilor
de calcul al valorii nete a activelor și compensării conexe a investitorilor;
g) distribuirii sau reinvestirii v eniturilor;
h) cerin țelor de informare și de raportare ale O.P.C.V.M. -urilor, inclusiv în
ceea ce prive ște prospectul, informa țiile-cheie destinate investitorilor și
rapoartele periodice;
i) măsurilor luate pentru distribuire;
j) rela ției cu de ținătorii de titluri de participare;
k) fuziunii și restructurării O.P.C.V.M. -urilor;
l) lichidării și dizolvării O.P.C.V.M. -urilor;
m) con ținutului registrului de ținătorilor de titluri de participare, dacă este
cazul;
n) tarifelor de autorizare și supraveghere referi toare la O.P.C.V.M. -uri; și
o) exercitării drepturilor de vot ale de ținătorilor de titluri de participare și a
altor drepturi ale de ținătorilor de titluri de participare referitoare la lit. a) –
m).
În cazul administrării unui O.P.C.V.M. în România, S.A.I. î și asumă
responsabilitatea și hotără ște cu privire la adoptarea și punerea în aplicare a
143
deciziilor privind structura și organizarea necesară a societă ții, astfel încât aceasta
să poată respecta normele referitoare la constituirea și func ționarea O.P.C.V.M .-
urilor, precum și obliga țiile prevăzute în regulile fondului sau în actul constitutiv al
societă ții de investi ții și obliga țiile prevăzute în prospect.
C.N.V.M. poate solicita S.A.I. cu sediul social în alte state membre care au
sucursale pe teritoriul R omâniei să transmită periodic, în scopuri statistice, rapoarte
asupra activită ților desfă șurate pe teritoriul României.
S.A.I. cu sediul social în alt stat membru care î și desfă șoară activitatea în
România, fie prin înfiin țarea de sucursale, fie în temeiul liberei circula ții a
serviciilor au obliga ția să furnizeze C.N.V.M. informa țiile necesare pentru a
monitoriza respectarea de către acestea a normelor în vigoare care le sunt
aplicabile și care intră în responsabilitatea C.N.V.M.
În situa ția în care C.N.V .M. constată că S.A.I. care de ține o sucursală sau
prestează servicii pe teritoriul României nu respectă una din normele ce intră în
responsabilitatea de supraveghere a C.N.V.M., solicită respectivei S.A.I. să
înceteze nerespectarea normelor și notifică au toritatea competentă din statul
membru de origine al S.A.I.
În cazul în care, în urma măsurilor luate de către autoritatea competentă din
statul membru de origine al S.A.I. sau din cauza faptului că respectivele măsuri se
dovedesc inadecvate ori nu sunt ap licabile în România, S.A.I. refuză în continuare
să furnizeze informa țiile solicitate de C.N.V.M. sau persistă în încălcarea normelor
în vigoare în România, C.N.V.M. poate, după ce a notificat autoritatea competentă
din statul membru de origine:
a) să disp ună măsurile adecvate conform legisla ției în vigoare, pentru a
preveni sau sanc ționa neregulile viitoare;
b) să impună restric ții S.A.I. cu privire la efectuarea de noi opera țiuni pe
teritoriul României;
c) să solicite S.A.I. să înceteze administrarea O.P. C.V.M. -ului, în cazul în
care serviciul prestat în România este administrarea unui O.P.C.V.M.;
d) să informeze ESMA, în situa ția în care consideră că autoritatea
competentă a statului membru de origine al S.A.I. nu a ac ționat în mod
corespunzător.
Orice mă sură adoptată constând în dispozi ții ori sanc țiuni va fi fundamentată
adecvat prin ordonan ță a C.N.V.M., va fi comunicată în scris S.A.I. în cauză și
poate fi atacată la instan ța competentă în România.
În situa ția în care protec ția intereselor investitoril or și ale altor persoane
cărora le sunt furnizate servicii impune în mod urgent măsuri de precau ție,
C.N.V.M., anterior aplicării acestei procedurii, poate să dispună aceste măsuri, cu
informarea în cel mai scurt timp a Comisiei Europene, ESMA și a autorit ăților
competente ale celorlalte state membre implicate.
Totodată, dacă după consultarea cu C.N.V.M., autoritatea competentă din
statul membru de origine al S.A.I. decide retragerea autoriza ției S.A.I. care
administrează un O.P.C.V.M. în România, C.N.V.M. dispune măsuri adecvate
pentru a proteja interesele investitorilor, inclusiv împiedicarea S.A.I. în cauză să
efectueze noi tranzac ții pe teritoriul României și va informa ESMA și Comisia
144 Europeană asupra numărului și cazurilor în care a respins cererea une i S.A.I. din
alt stat membru de a administra în România un O.P.C.V.M.
O.P.C.V.M. -urile autorizate în alt stat membru și compartimentele de
investi ții ale acestora pot distribui în România titlurile de participare în baza
procedurii de notificare prevăzute de OUG nr. 32/2012, având obliga ția înscrierii
în Registrul C.N.V.M. și fără ca C.N.V.M. să impună acestora obliga ții sau
proceduri administrative suplimentare.
În cazul în care un O.P.C.V.M. stabilit în alt stat membru decide să
distribuie titlurile sale de participare în România, atestatul transmis C.N.V.M. de
către autoritatea competentă din statul membru de origine al acelui O.P.C.V.M.
care certifică faptul că O.P.C.V.M. -ul îndepline ște condi țiile impuse de Directiva
2009/65/CE trebuie să fie înso țit de documenta ția completă cuprinzând:
a) scrisoarea de notificare a O.P.C.V.M. ce va cuprinde informa ții privind
modalită țile prevăzute pentru distribu ția titlurilor de participare în
România, inclusiv, dacă este cazul, privind clasele de ac țiuni/unită ți de
fond;
b) ultima versiune a următoarelor documente:
– regulile fondului sau actul constitutiv al societă ții de investi ții,
prospectul și, după caz, ultimul raport și raportul semestrial;
– informa țiile-cheie destinate investitorilor.
O.P.C.V.M. care distribuie titluri de participare în România trebuie, potrivit
reglementărilor în vigoare, să ia măsurile necesare pentru ca plă țile către de ținătorii
de titluri de participare, răscumpărarea titlurilor de participare, precum și
transmiterea informa țiilor care îi rev in O.P.C.V.M. -ului să fie asigurate
deținătorilor de titluri de participare din România.
Informa țiile relevante pentru distribuirea pe teritoriul României a titlurilor
de participare ale O.P.C.V.M. -urilor stabilite în alte state membre sunt publicate și
actualizate, în limba engleză, pe website -ul C.N.V.M și cuprind următoarele date
sub forma unei descrieri sau sub forma unei descrieri înso țite de trimiteri la linkuri
și documentele -sursă:
a) defini ția sintagmei “distribu ția titlurilor de participare ale O. P.C.V.M. –
urilor ” sau termenul juridic echivalent prevăzut în legisla ția na țională ori
utilizat în practică;
b) cerin țele privind con ținutul, formatul și modalitatea de prezentare a
informa țiilor publicitare, inclusiv toate avertismentele obligatorii și
restricțiile referitoare la utilizarea unor cuvinte sau sintagme;
c) detalii referitoare la toate informa țiile suplimentare care trebuie furnizate
investitorilor;
d) detalii privind exonerarea anumitor O.P.C.V.M. -uri, a anumitor categorii
de ac țiuni/unită ți de fond ale O.P.C.V.M. -urilor sau a anumitor categorii
de investitori, de la aplicarea normelor ori a cerin țelor care guvernează
modalită țile de distribuire aplicabile în România;
e) cerin țele în materie de raportare sau transmitere de informa ții către
C.N. V.M., respectiv procedura de depunere a versiunilor actualizate ale
documentelor necesare;
145
f) cerin țele referitoare la taxe ori alte sume plătibile C.N.V.M. sau oricărui
alt organ statutar din România, fie la începerea distribuirii, fie periodic,
după mome ntul respectiv;
g) cerin țe referitoare la măsurile care trebuie puse la dispozi ția de ținătorilor
de titluri de participare, conform art. 174 alin. (2) din OUG nr. 32/2012;
h) condi țiile pentru încetarea distribuirii titlurilor O.P.C.V.M. -urilor în
România de către O.P.C.V.M. situat în alt stat membru;
i) con ținutul detaliat al informa țiilor pe care C.N.V.M. decide să le includă
în partea B a scrisorii de notificare reglementat prin art. 1 din
Regulamentul UE nr. 584/2010;
j) adresa de e -mail desemnată în sc opul primirii notificărilor.
O.P.C.V.M. autorizat în alt stat membru care î și distribuie titlurile de
participare în România are obliga ția să furnizeze investitorilor din România toate
informa țiile și documentele pe care O.P.C.V.M. are obliga ția să le furn izeze
investitorilor din statul său membru de origine potrivit următoarelor dispozi ții:
a) fără a aduce atingere dispozi țiilor din statul membru de origine,
respectivele informa ții și/sau documente sunt furnizate investitorilor
conform procedurilor prevăzu te de actele cu putere de lege și de actele
administrative din România;
b) informa țiile-cheie destinate investitorilor se traduc în limba română;
c) alte informa ții sau documente decât informa țiile-cheie destinate
investitorilor se traduc la alegerea O.P.C .V.M. -ului în limba română ori
în limba engleză;
d) traducerile informa țiilor și/sau documentelor în temeiul lit. b) și c) se
realizează sub responsabilitatea O.P.C.V.M. -ului și reflectă cu fidelitate
conținutul informa țiilor originale.
În ceea ce prive ște frecven ța publicării pre țului de emisiune sau de
răscumpărare a titlurilor de participare ale unui O.P.C.V.M. din alt stat membru,
acesta este reglementată de actele cu putere de lege și de actele administrative ale
statului membru de origine al O.P.C.V.M .-ului.
În scopul desfă șurării activită ților lor, O.P.C.V.M. -urile pot folosi în
România aceea și referire la forma lor juridică – “societate de investi ții” sau “fond
deschis de investi ții” – în denumirea lor ca și cea pe care o folosesc în statul
membru de origine.
Înfiin țarea de sucursale pe teritoriul României de către S.A.I. din țări ter țe va
fi supusă autorizării C.N.V.M., având la bază următoarele condi țiile de autorizare:
a) îndeplinirea de către sucursală a cerin țelor prevăzute la art. 9 din OUG nr.
32/2012;
b) autoriza ția societă ții și prevederile legale din statul de origine, în legătură
cu activită țile pe care S.A.I. inten ționează să le presteze pe teritoriul
României, prin intermediul sucursalei;
c) existen ța în țara de origine a unor prevederi l egale de autorizare,
supraveghere, precum și structură organizatorică, similar cu cele din
România;
d) existen ța unui acord de cooperare între C.N.V.M. și autoritatea
competentă din țara de origine;
146 e) îndeplinirea condi țiilor de reciprocitate în țara de o rigine.
Sucursalele S.A.I din țările ter țe care desfă șoară în România activită ți
specifice pie ței de capital nu vor beneficia de un tratament mai favorabil
comparativ cu cel aplicat sucursalelor S.A.I. din statele membre.
C.N.V.M. va informa ESMA și Comisi a Europeană cu privire la orice
dificultă ți întâmpinate de un O.P.C.V.M. care î și distribuie titlurile de participare
în orice țară ter ță.
II.3.3. SUPRAVEGHERE A PIE ȚEI DE CAPITAL ÎN ROM ÂNIA
Prin implica țiile economice și sociale pe care le poate genera, piața de
capital reprezintă un domeniu important al oricărei economii de pia ță. Acesta este
motivul pentru care statele în care aceste pie țe func ționează, bazându -se pe
realită țile specifice fiecărei economii și ținând cont de prevederile actelor
normative europene care reglementează activitatea în domeniu, au elaborat norme
juridice proprii, menite să asigure un mediu de tranzac ționare care să respecte
principiile de etică, egalitate, transparen ță, corectitudine și securitate în vederea
evitării prejudicie rii actorilor de pe pia ța de capital, a economiilor na ționale ori
slăbirea încrederii investitorilor în acest sistem economic novator.
Pentru a asigura legalitatea și a verifica modul de respectare a normelor
specifice, sistemele de drept din țările în car e sunt organizate pie țe de capital au
conceput, înfiin țat și opera ționalizat institu ții distincte, specializate, care au rolul
de a monitoriza și controla activitatea desfă șurată pe aceste pie țe.
Având în vedere modul de organizare a pie ței de capital din România,
normele europene și specificul economiei române ști, legisla ția na țională a fost
adaptată cerin țelor juridice și realită ților economice specifice țării noastre, prin
înfiin țarea la 18 decembrie 2012 a A.S.F., ca autoritate administrativă autonomă,
de specialitate, care să realizeze supravegherea sectorială a entită ților care
tranzac ționează valori mobiliare și se află în afara ariei de competen ță a băncii
centrale.
Odată cu reglementarea acestei entită ți juridice, au fost preluate în legisla ția
națională și o parte din documentele europene cu inciden ță în domeniile pie ței de
capital, al asigurărilor -reasigurărilor și al sistemului privat de pensii118.
La nivel na țional Autoritatea reprezintă structura competentă pentru
aplicarea și urmărirea respectări i actelor normative de directă aplicabilitate emise
la nivelul Uniunii Europene, în domeniile prevăzute de acest act normativ, precum
și pentru transpunerea și implementarea în legisla ția na țională a acelor prevederi
emise la nivelul Consiliului UE, Parlam entului UE, Comisiei Europene, precum și
al altor autorită ți europene. Ea este, de asemenea, unica autoritate na țională
competentă pentru reprezentarea intereselor României în cadrul Organiza ției
Interna ționale a Comisiilor de Valori Mobiliare (IOSCO), Aut orității Europene
118 OUG 93/2012 transpune în legislația internă o parte din prevederile Regulamentului (CE) nr. 1.060/2009 al
Parlamentului European și al Consiliului (privind agențiile de rating de credit), Directiva 2003/6/CE a
Parlamentului European și a Consiliului (privind utilizările abuzive ale informațiilor confidențiale și
manipulările pieței) și Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului (privind piețele
instrumentelor financiare).
147
pentru Valori Mobiliare și Pie țe (ESMA), Autorită ții Europene de Supraveghere
pentru Asigurări și Pensii Ocupa ționale (EIOPA) și Asocia ției Interna ționale a
Supraveghetorilor în Asigurări (IAIS), fiind membră de drept a acestor autorită ți
interna ționale, în baza legisla ției interna ționale aplicabile.
În exercitarea atribu țiilor conferite de OUG nr. 93/2012, Autoritatea de
Supraveghere Financiară desfă șoară activită ți de autorizare, reglementare,
supraveghere și control asupra:
a) intermed iarilor de opera țiuni cu instrumente financiare, societă ților de
servicii de investi ții financiare, organismelor de plasament colectiv,
societă ților de administrare a investi țiilor, consultan ților de investi ții
financiare, pie țelor de instrumente financiar e, operatorilor de pia ță și de
sistem, depozitarilor centrali, caselor de compensare -decontare,
contrapăr ților centrale, opera țiunilor de pia ță, emiten ților de valori
mobiliare, Fondului de compensare a investitorilor, altor persoane fizice
sau juridice ce desfă șoară activită ți conform prevederilor Legii nr.
297/2004 privind pia ța de capital, cu modificările și completările
ulterioare, precum și a celorlalte reglementări specifice în vigoare;
b) societă ților comerciale de asigurare, de asigurare -reasigurare și de
reasigurare, a societă ților mutuale, denumite în continuare asiguratori,
respectiv reasiguratori, precum și a intermediarilor în asigurări,
supravegherea asiguratorilor și reasiguratorilor care î și desfă șoară
activitatea în sau din România, supraveg herea activită ții intermediarilor
în asigurări și reasigurări, precum și a altor activită ți în legătură cu
acestea, conform prevederilor Legii nr. 136/1995 privind asigurările și
reasigurările în România, cu modificările și completările ulterioare,
precum și a celorlalte reglementări specifice în vigoare;
c) sistemului de pensii private, conform Legii nr. 411/2004 privind fondurile
de pensii administrate privat, republicată, cu modificările și completările
ulterioare, Ordonan ței de Urgen ță a Guvernului nr. 50/2005 privind
înfiin țarea, organizarea și func ționarea Comisiei de Supraveghere a
Sistemului de Pensii Private, aprobată cu modificări și completări prin
Legea nr. 313/2005, precum și a celorlalte reglementări specifice în
vigoare;
d) tuturor entită ților, institu țiilor, operatorilor de pia ță și emiten ților de valori
mobiliare, precum și opera țiunilor și instrumentelor financiare
reglementate de legisla ția secundară emisă anterior intrării în vigoare a
prezentei ordonan țe de urgen ță de către Comisia Na țională a Valorilor
Mobiliare, Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, Comisia de
Supraveghere a Sistemului de Pensii Private în sprijinul și pentru
implementarea legisla ției primare aferente pie ței financiare.
În acest sens, în exercitarea atribu țiilor și pre rogativelor sale, A.S.F.
contribuie la consolidarea unui cadru integrat de func ționare și supraveghere a
piețelor, participan ților și opera țiunilor pe aceste pie țe, urmărind realizarea
următoarele obiective:
a) asigurarea stabilită ții, competitivită ții și bun ei func ționări a pie țelor de
instrumente financiare, promovarea încrederii în aceste pie țe și în
148 investi țiile în instrumente financiare, precum și asigurarea protec ției
operatorilor și investitorilor împotriva practicilor neloiale, abuzive și
frauduloase;
b) promovarea stabilită ții activită ții de asigurare și apărarea drepturilor
asigura ților;
c) asigurarea unei func ționări eficiente a sistemului de pensii private și
protejarea intereselor participan ților și ale beneficiarilor.
Conducerea Autorită ții este asig urată de un Consiliu format din 9 membri,
dintre care un pre ședinte, un prim -vicepre ședinte și 3 vicepre ședinți, care sunt
membri executivi, fiecare dintre cei 3 vicepre ședinți având atribu ții specifice
corespunzătoare unuia dintre cele 3 sectoare de supra veghere financiară, numirea
membrilor Consiliului făcându -se pe o perioadă de 5 ani, cu posibilitatea reînnoirii
mandatului, în urma îndeplinirii unor condi ții specifice.
Președintele reprezintă A.S.F. ca autoritate administrativă autonomă, ca
persoană jur idică de drept public și în raporturi de drept comun și este ordonator de
credite, iar în cazul imposibilită ții temporare de exercitare a prerogativelor
președintelui reprezentarea revine prim -vicepre ședintelui.
Structura organizatorică, numărul de posturi , atribu țiile de conducere și de
execu ție ale personalului, criteriile de angajare și selectare a personalului care să
asigure desfă șurarea în bune condi ții a activită ții se stabilesc de către Consiliul
A.S.F. care aprobă și organigrama, regulamentul de or ganizare și func ționare și
regulamentul intern și stabile ște prin regulament propriu regimul și principiile
privind remunerarea membrilor Consiliului și a personalului angajat. În baza
acestuia, Consiliul hotără ște nivelul remunerării membrilor săi și a pe rsonalului
angajat, cu luarea în considerare a nivelului remunera ției acordate unor pozi ții și
funcții similare din pia ța financiară.
Controlul activită ții A.S.F. poate fi realizat institu țional doar de “Comisia
pentru buget, finan țe, activitate bancară și piață de capital ” din Senatul României
iar finan țarea activită ții se realizează integral din venituri proprii extrabugetare.
149
CAPITOLUL III
FRAUDE CARE SE POT C OMITE PE PIAȚA DE CA PITAL119
III.1. CONSIDERA ȚII GENERALE
Odată cu adoptarea Legii nr. 29 7/2004120, a Instruc țiunii nr. 4/2004121, a
Instruc țiunii nr. 5/2004122 și a Ordonan ței nr. 85 din 19 august 2004123, precum și
ca urmare a modificărilor aduse legisla ției în vigoare prin adoptarea Ordonan ței de
Urgen ță a Guvernului României nr. 32/2012124 și a Ordo nanței de Urgen ță a
Guvernului României nr. 93/2012125, putem spune că a fost completat cadrul
legislativ în acest domeniu, asigurându -se premisele desfă șurării activită ților
bursiere într -un cadru normativ, institu țional și procedural sigur și predictibil,
specific economiilor de pia ță.
Conținutul pachetului legislativ adoptat a reglementat pia ța de capital în
strictă concordan ță cu prevederile directivelor Uniunii Europene în acest domeniu
și se integrează în procesul global de armonizare a legisla ției na ționale cu cea
europeană.
Adoptarea legii asigură cadrul legislativ necesar pentru:
– crearea unor noi institu ții, func ționale și eficiente, care să corespundă
exigen țelor pie ței pe care acestea o organizează, reglementează sau
controlează;
– accesul intermedia rilor pie ței de capital din România pe pia ța unică
europeană;
– formarea unei pie țe de capital de încredere, transparentă, strict
reglementată și viabilă care să permită tranzac ționarea unor instrumente
financiare moderne, catalizatori ai refinan țării econom ice.
După cum am făcut referire în capitolul precedent, legea – cadru în materia
Pieței de capital a fost reprezentată exclusiv de Legea nr.297/2004 pri vind pia ța de
capital până la 6 iunie 2012 când a fost adoptată Ordonan ța de Urgen ță a
119 Aspectele esențiale din acest capitol au fost tratate pe larg și î n lucrarea Protecția penală a pieței de capital,
Editura Universitas, Petroșani, 2014.
120 Legea privind piața de capital (nr. 297/2004) a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr. 571 din 29
iunie 2004.
121 Este vorba de Instrucțiunile nr. 4/2004, p rivind unele măsuri tranzitorii în aplicarea Legii nr. 297/2004 privind
piața de capital.
122 Instrucțiunile nr. 5/2004 reglementează unele măsuri tranzitorii de administrare prudentă a portofoliilor
societăților de investiții financiare.
123 Este vorba de OG nr. 85/2004 privind protecția consumatorilor la încheierea și executarea contractelor la distanță
privind serviciile financiare, publicată în: Monitorul Oficial al României – Parte I, nr. 796 din 27 august 2004.
124 OUG nr. 32/2012 se referă la Organismele d e plasament colectiv în valori mobiliare și societățile de administrare
a investițiilor precum și la modificarea Legii nr. 297/2004.
125 OUG nr. 93/18 decembrie 2012 referitoare la înființarea, organizarea și funcționarea Autorității de Supraveghere
Financia ră a fost publicată în MO al României – Partea I nr. 435/30 iunie 2012.
150 Guvernului Român iei nr. 32/2004 privind Organismele de plasament colectiv în
valori mobiliare și societă țile de administrare a investi țiilor precum și la
modificarea Legii nr. 297/2004.
Prin intermediul acestei Ordonan țe de Urgen ță au fost reglementate (prin
preluarea și extinderea/modificarea unor prevederi din Legea nr. 297/2004 și a
prevederilor europene în domeniul pie ței de capital126) următoarele institu ții (și
activită țile aferente) ale pie ței de capital:
– Societă țile de Administrare a Investi țiilor – S.A.I. (dispozi ții legate de
funcționarea și autorizarea – controlul – retragerea autoriza ției acestora,
reguli pruden țiale, conflictul de interese, delegarea activită ții de
administrare a portofoliului colectiv, reguli de conduită, administrarea
riscului etc.);
– Depozitar ul (cu acordul dintre depozitar și Societă țile de Administrare a
Investi țiilor – S.A.I.);
– Organisme de Plasament Colectiv în Valori Mobiliare – O.P.C.V.M.
(dispozi ții legate de autorizare, de fondurile deschise de investi ții, de
societă țile și politica de investi ții, reguli privind transparen ța și
publicitatea, obliga țiile generale, fuziunea și norme speciale privind
O.P.C.V.M. de tip “master ” și “feeder ”);
– Opera țiunile transfrontaliere (competen ța C.N.V.M. din statul “de
origine ” sau din cel “gazdă ”, rela țiile cu țările ter țe etc.);
– Cooperarea C.N.V.M. cu autorită țile competente ale altor state membre;
În aceste condi ții, Legea nr. 297/2004 (care a fost, până la apari ția OUG nr.
32/2012, cadrul general în materie de pie țe de capital), a continuat să reglem enteze
doar următoarele institu ții ale pie ței de capital (reglementarea societă ților de
administrare a investi țiilor a revenit OUG nr. 32/2012, prevederile referitoare la
acest domeniu, din Legea nr. 297/2004, fiind abrogate explicit prin noul act
normativ ):
– intermediari (servicii și activită ți de investi ții, societă țile de servicii și
activită ți de investi ții, reguli pruden țiale și de conduită, traderi,
consultan ții de investi ții și agen țiile de rating, opera țiunile
transfrontaliere și fondul de compensare a investitorilor);
– organismele de plasament colectiv, altele decât O.P.C.V.M. (fondurile
închise de investi ții, societă țile de investi ții “de tip închis ” și cele
“financiare ”);
– piețele reglementate de instrumente financiare și depozitarul central
(piețele reglementate, sistemele alternative de tranzac ționare,
compensarea și decontarea tranzac țiilor cu instrumente financiare altele
decât cele derivate, depozitarul central, compensarea și decontarea
126 Este vorba de prevederile Directivei nr. 2009/65/CE (a Parlamentului European și a Consiliului din 13 iulie 2009
de coordonare a actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind organismele de plasament colectiv
în valori mobiliare), ale Directivei nr. 2010/43/UE (a Comisiei din 1 iulie 2010 de punere în aplicare a
directivei nr. 2009/65/UE a Parlamentului European și a Consiliului în ceea ce privește cerințele
organizato rice, conflictele de interese, regulile de conduită, administrarea riscului și conținutul acordului dintre
depozitar și societatea de administrare) și ale Directivei 2010/44/UE a Comisiei din 1 iulie 2010 (de punere în
aplicare a Directivei 2009/65/CE a Parlamentului European și a Consiliului în ceea ce privește anumite
dispoziții referitoare la fuziunea fondurilor, structurile de tip “master/feeder ” și procedura de notificare).
151
tranzac țiilor cu instrumente financiare derivate și servici ile contrapăr ții
centrale și finalitatea transferurilor în sistemul de compensare –
decontare);
– opera țiuni de pia ță (ofertele publice de vânzare/cumpărare, de preluare
voluntară, cele concurente, cele de preluare obligatorii și aspecte legate
de retragerea acționarilor dintr -o societate comercială);
– emiten ții (prospectul în vederea admiterii la tranzac ționare, condi ții
specifice de admitere a ac țiunilor la tranzac ționare pe o pia ță
reglementată, a obliga țiunilor emise de societă țile comerciale, autorită țile
publice și organismele interna ționale, transparen ța emiten ților etc.);
– abuzul pe pia ță;
– auditul financiar;
– măsuri de administrare specială și lichidarea administrativă.
Sanc țiunile aplicabile acestui domeniu vizează toate formele de răspundere
juridică (a dministrativă, disciplinară, contraven țională sau penală), prevăzute atât
în Legea nr. 297/2004 a șa cum aceasta a fost modificată prin OUG nr. 32/2012, cât
și pe cele prevăzute în acest act normativ modificator. Nivelul de sanc ționare
(asprimea lor) a fost acordat odată cu adoptarea actului normativ incriminator, în
funcție de op țiunea legiuitorului în ceea ce prive ște necesitatea asigurării finalită ții
aplicării normelor juridice incidente acestui domeniu.
III.2. REGIMUL SANC ȚIONATOR NON -PENAL
Așa cum a m concluzionat anterior, domeniul pie ței de capital, ca oricare alt
domeniu de interes pentru func ționarea unei societă ți, necesită, pe lângă normele
care reglementează natura și modul de desfă șurare a activită ților reglementate, și
instituirea unor catego rii de sanc țiuni, adaptate la tipul și gravitatea și rezultatul
socialmente periculos al faptelor considerate încălcări ale legii.
Vom demara activitatea noastră de cercetare procedând la enumerarea
categoriilor de sanc țiuni care, în măsura în care sunt pr evăzute de legisla ția în
vigoare, pot fi aplicate atunci când dispozi țiile legale au fost încălcate. Prevederea
sancțiunilor în actele normative incriminatoare respectă principiului de drept al
“legalită ții incriminării ”127 – caracteristic statului de drept și economiei de pia ță.
Legiuitorul român a inten ționat să realizeze o acoperire satisfăcătoare a
întregii game de forme pe care poate să o îmbrace răspunderea persoanelor
culpabile de nesocotirea dispozi țiilor specifice ale legisla ției pie ței de capital128,
fără ca prin această metodă de tehnică juridică să urmărească ori să ob țină o supra –
reglementare ori o suprapunere prin echivalen ță în alte legi a sanc țiunilor prevăzute
pentru încălcarea normelor imperative ale normelor referitoare la pia ța de capital.
127 Principiul este cunoscut în dreptul penal prin parafrazarea adagiului latin: “nullum crimen sine lege, nulla poena
sine lege ” și se interpretează/traduce astfel: nu există faptă care să fie sancționată dacă nu este prevăzută în
vreun act no rmativ incriminator ( “nulla crimen sine lege ”) și nu există pedeapsă care să fie aplicată în afara
actului normativ sancționator ( “nulla poena sine lege ”).
128 Cristian Duțescu , Legea privind piața de capital – comentariu pe articole , Editura C.H. Beck, Bucu rești, 2009,
p.809.
152
III.2.1. SANC ȚIUNILE CONTRAVEN ȚIONALE
Caracterizate printr -un pericol social redus al normei juridice a cărei
încălcare este sanc ționată, contraven țiile prevăzute de cele două acte juridice
incriminatoare sunt mult mai numeroase în raport cu sanc țiunile pe nale, și vizează
domenii pentru care legiuitorul a apreciat că, în situa ția în care prevederile
imperative au fost încălcate, natura și gravitatea lor apreciată la data adoptării
actului normativ, justifică aplicarea doar a unei sanc țiuni pecuniare (apreci ată în
funcție de conduita făptuitorului, rezultatul produs și de modul în care s -a realizat
încălcarea legii, printr -un minim și un maxim – stabilite “ab initio ”).
Caracteristic normelor din domeniul economic este tehnica legislativă
adoptată care, de și este folosită pentru reglementarea unor acte normative cu o
mare putere juridică (lege și respectiv ordonan ță de urgen ță), în privin ța
sancțiunilor se caracterizează printr -un exces de norme de trimitere (ceea ce nu
asigură lizibilitatea și coeren ța caracte ristice unei legisla ții armonizate).
Faptele care atrag răspunderea contraven țională a celor care încalcă normele
referitoare la organizarea și func ționarea institu țiilor ori nu respectă procedurile
stabilite în referire la organizarea pie ței de capital, sunt prevăzute distinct în cele
două acte juridice incriminatoare, astfel:
III.2.1.1. Sanc țiunile contraven ționale prevăzute de Legea nr. 297/2004129
Acest act normativ concentrează prevederile legate de faptele care constituie
contraven ții, în două articol e: art. 272 și art. 273 ind.2. De și numeric acestea nu ar
trebui să reprezinte multe incriminări, în realitate acestea acoperă întregul domeniu
supus reglementării, normele incriminatoare făcând trimitere la întreg spectrul
supus reglementării prin Legea nr. 297/2004.
În art. 272 sunt incriminate două categorii de fapte: unele care pot fi
săvâr șite de orice persoană implicată în derularea vreunei activită ți în domeniul
reglementat de Legea nr. 297/2004 (art. 272 alin. 2) sau o categorie de sanc țiuni
contrav enționale pentru care persoana sanc ționată trebuie să fie calificată pentru a
deveni “subiect activ ” al acestora (trebuie să de țină o anumită “calitate ” pentru ca
asupra lor să opereze prevederile contraven ționale reglementate – conform art. 272
alin. 1 – în caz contrar prevederile sanc ționatorii nefiindu -i aplicabile).
Constituie contraven ții, conform alin. (2) al art. 272 din Legea nr. 297/2004,
următoarele fapte:
– nerespectarea măsurilor stabilite prin actele de autorizare, supraveghere,
reglementare și control sau în urma acestora;
– nerespectarea prevederilor referitoare la modul de întocmire a situa țiilor
financiar -contabile și la auditarea acestora, prevăzute la art. 258 alin.
(1)130;
129 Titlul X al Legii nr. 297/2004 a fost intitulat “Răspunderi și sancțiuni ” și cuprinde articolele de la art. 271 la art.
280 (așa cum conținutul acestora a fost modificat de actele normative succesive apărute după adoptarea Legii).
130 Situațiile financiar -contabile și cele privind operațiunile oricărei entități supuse autorizării, supravegherii și
controlului C.N.V.M., conform prevederilor Legii nr. 297/2004, vor fi elaborate în conformitate cu cerințele
153
– încălcarea prevederilor art. 245 -248131 privind abuzul pe pia ță;
– nerespect area obliga țiilor de raportare și conduită prevăzute la art. 250132;
– utilizarea neautorizată a sintagmelor servicii și activită ți de investi ții,
societate de servicii de investi ții financiare, agent pentru servicii de
investi ții financiare, pia ță reglementat ă și bursă de valori, asociate cu
oricare dintre instrumentele financiare definite la art. 2 alin. (1) pct. 11133,
sau a oricărei combina ții între acestea;
specifice stabilite de Ministerul Finanțelor Publice și cu reglementările C.N.V.M. și vor fi auditate de persoane
fizice sau juridice, persoane active, membre ale Camerei Auditorilor Financiari din România.
131 Conform art. 245 “(1) Se interzice oricărei persoane care deține informații priv ilegiate să utilizeze respectivele
informații pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru intenția de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu
sau pe contul unei terțe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care aceste informații s e
referă. (2) Prevederile alin. (1) se aplică oricărei persoane care deține informații privilegiate:
a) în calitatea sa de membru al consiliului de administrație sau al structurilor manageriale sau de
supraveghere ale emitentului;
b) ca urmare a dețineri lor acesteia la capitalul social al emitentului;
c) prin exercitarea funcției, profesiei sau a sarcinilor de serviciu;
d) în mod ilegal sau fraudulos, urmare a activităților infracționale.
(3) În condițiile în care persoana menționată la alin. (1) este per soană juridică, interdicția se va aplica și
persoanei fizice care a luat parte la decizia de executare a tranzacției pe contul respectivei persoane
juridice. (4) Prevederile alin. (1) – (3) nu se vor aplica tranzacțiilor efectuate, în condițiile în care
persoana angajată în astfel de tranzacții avea o obligație contractuală de a dobândi sau înstrăina
instrumente financiare, iar acest contract a fost încheiat înainte ca persoana respectivă să dețină
informații privilegiate. ”
Conform art. 246 “Se interzice or icărei persoane, subiect al interdicției prevăzute la art. 245 să:
a) dezvăluie informații privilegiate oricăror altor persoane, exceptând situația în care dezvăluirea a fost făcută
în exercitarea normală a activității, profesiei sau sarcinilor de serviciu ;
b) recomande unei persoane, pe baza unor informații privilegiate, să dobândească sau să înstrăineze
instrumentele financiare la care se referă acele informații. ”
Conform art. 247 “Prevederile art. 245 și art. 246 se aplică oricăror altor persoane care de țin informații
privilegiate, în condițiile în care respectivele persoane cunosc sau ar fi trebuit să cunoască faptul că acele
informații sunt privilegiate. ”
În conformitate cu prevederile art. 248 “Este interzis oricărei persoane fizice sau juridice să se angajeze în
activități de manipulare a pieței. ”
132 Art. 250 din Legea nr. 297/2004: “(1) Persoanele exercitând funcții de conducere în cadrul unui emitent de
instrumente financiare, precum și, acolo unde este cazul, persoanele cu care acestea se află în rel ații apropiate,
au obligația să notifice C.N.V.M. operațiunile efectuate în contul lor, care se referă la acțiuni ale respectivului
emitent, la instrumente financiare derivate sau la alte instrumente financiare asociate acestora. (2) Persoanele
care produc sau distribuie studii privind instrumente financiare sau emitenții de instrumente financiare, precum
și persoanele care produc sau diseminează alte informații prin care recomandă sau sugerează strategii de
investiții utilizând mijloace de informare în mas ă trebuie să se asigure că astfel de informații sunt corect
prezentate. Aceste persoane vor indica natura interesului lor sau eventualele conflicte de interese care privesc
instrumentele financiare pentru care se fac acele studii. (3) Orice persoană implic ată profesional în tranzacții
cu instrumente financiare, care are motive rezonabile să considere că o tranzacție se desfășoară în baza unor
informații privilegiate sau că aceasta ar putea constitui o acțiune de manipulare a pieței, va notifica, fără
întârz iere, C.N.V.M. (4) Instituțiile publice care diseminează statistici ce pot influența semnificativ piețele
trebuie să difuzeze aceste informații într -o manieră echitabilă, corectă și transparentă. ”
133 Art. 2 alin. (1) pct. 11 din Legea nr. 297/2004: “instrum ente financiare înseamnă: a) valori mobiliare; b)
instrumente ale pieței monetare; c) titluri de participare la organismele de plasament colectiv; d) opțiuni,
contracte futures, swap -uri, contracte forward pe rata dobânzii și pe curs de schimb valutar și o rice alte
contracte derivate în legătură cu valori mobiliare, valute, rate ale dobânzii sau rentabilității ori alte instrumente
derivate, indici financiari sau indicatori financiari, care pot fi decontate fizic ori în fonduri bănești; e) opțiuni,
contracte futures, swap -uri, contracte forward pe rata dobânzii (o rată) și orice alte contracte derivate în
legătură cu mărfuri care trebuie decontate în fonduri bănești sau pot fi decontate în fonduri bănești la cererea
uneia dintre părți (altfel decât în caz de neplată sau de alt incident care conduce la reziliere); f) opțiuni,
contracte futures, swap -uri și alte contracte derivate în legătură cu mărfuri și care pot fi decontate fizic, cu
condiția să fie tranzacționate pe o piață reglementată și/sau în cadrul unu i sistem alternativ de tranzacționare;
g) opțiuni, contracte futures, swap -uri, contracte forward și orice alte contracte derivate în legătură cu mărfuri,
care pot fi decontate fizic, neincluse în categoria celor prevăzute la lit. f) și neavând scopuri com erciale, care
au caracteristicile altor instrumente financiare derivate, ținându -se seama, printre altele, dacă sunt compensate
154 – nerespectarea obliga țiilor prevăzute la art. 2861; 134
– împiedicarea fără drept a exercitării drepturilor conferite de către lege
C.N.V.M., precum și refuzul nejustificat al oricărei persoane de a
răspunde solicitărilor C.N.V.M. în exercitarea prerogativelor care îi revin
conform legii.
Conform art. 272 alin. (1):
se sanc ționează S.S.I.F. și/sau membrii consi liului de administra ție sau ai
consiliului de supraveghere, directorii ori membrii directoratului,
reprezentan ții compartimentului de control intern, agen ții pentru servicii
și activită ți de investi ții ai S.S.I.F. și agen ții delega ți, precum și
persoanele fizice care exercită de jure sau de facto func ții de conducere
ori exercită cu titlu profesional activită ți reglementate de Legea 297/204,
după caz, în legătură cu:
o nerespectarea condi țiilor care au stat la baza autorizării și a condi țiilor
de func ționare de la art. 3 alin. (2) și (3)135, art. 4 alin. (1) și (2)136, art.
6137, art. 8 alin. (5)138, art. 9139, 14, 15, 16140, art. 18 alin. (1), (2), (4),
(5), (7) și (8)141 și art. 20 alin. (3)142;
și decontate prin intermediul unor case de compensare recunoscute sau sunt subiect al apelurilor în marjă în
mod regulat; h) ins trumente derivate pentru transferul riscului de credit; i) contracte financiare pentru
diferențe; j) opțiuni, contracte futures, swap -uri, contracte forward pe rata dobânzii și pe curs de schimb
valutar și orice alte contracte derivate în legătură cu varia bile climatice, navlu, aprobări pentru emisii de
substanțe sau rate ale inflației ori alți indicatori economici oficiali, care trebuie decontate în fonduri bănești sau
pot fi astfel decontate la cererea uneia dintre părți (altfel decât în caz de neplată sa u de alt incident care
conduce la reziliere), precum și orice alte contracte derivate în legătură cu active, drepturi, obligații, indici sau
indicatori, neincluse în prezenta definiție, care prezintă caracteristicile altor instrumente financiare derivate,
ținându -se seama, printre altele, dacă sunt tranzacționate pe o piață reglementată sau în cadrul sistemelor
alternative de tranzacționare și sunt compensate și decontate prin intermediul unor case de compensare
recunoscute sau fac obiectul unor apeluri în marjă în mod regulat; k) alte instrumente financiare calificate ca
atare conform legislației europene.
134 Art. 2861 (1) Orice persoană poate dobândi cu orice titlu sau poate deține, singură ori împreună cu persoanele cu
care acționează în mod concertat, ac țiuni emise de către societățile de investiții financiare rezultate din
transformarea fondurilor proprietății private, dar nu mai mult de 5% din capitalul social al societăților de
investiții financiare. (2) Exercițiul dreptului de vot este suspendat pentr u acțiunile deținute de acționarii care
depășesc limitele prevăzute la alin. (1). (3) Persoanele menționate la alin. (1) au obligația ca la atingerea
pragului de 5% să informeze în maximum 3 zile lucrătoare societatea de investiții financiare, C.N.V.M. și
piața reglementată pe care sunt tranzacționate respectivele acțiuni. (4) În termen de 3 luni de la data depășirii
limitei de 5% din capitalul social al societăților de investiții financiare, acționarii aflați în această situație sunt
obligați să vândă acți unile care depășesc limita de deținere. (5) C.N.V.M. va emite reglementări pentru
aplicarea prezentului articol.
135 Art. 3 din Legea nr. 297/2004 “(2) Intermediarii care prestează servicii și activități de investiții în România vor fi
înscriși în registrul ținut de C.N.V.M., după cum urmează: a) societățile de servicii și activități de investiții și
intermediarii din statele nemembre, în baza autorizației acordate de C.N.V.M.; b) instituțiile de credit,
autorizate de Banca Națională a României; c) echivalen tul instituțiilor de credit și al societăților de servicii și
activități de investiții, autorizate de către autoritățile competente din statele membre. (3) În toate actele
oficiale, intermediarul trebuie să precizeze, pe lângă datele sale de identificare, numărul și data înscrierii în
Registrul C.N.V.M.
136 Art. 4 (1) Serviciile și activitățile de investiții se realizează prin persoane fizice, acționând ca agenți pentru
servicii și activități de investiții. Aceștia își desfășoară activitatea exclusiv în nume le intermediarului ai cărui
angajați sunt și nu pot presta servicii și activități de investiții în nume propriu.
(11) S.S.I.F. poate delega unor agenți delegați următoarele activități: a) promovarea serviciilor de investiții și/sau
a serviciilor conexe ; b) preluarea și transmiterea ordinelor primite de la clienți sau de la potențialii clienți; c)
furnizarea de consultanță de investiții în legătură cu instrumentele financiare și serviciile de investiții și/sau
servicii conexe prestate de S.S.I.F. (2) Nic i o persoană fizică sau juridică nu poate presta servicii și activități de
investiții fără a fi înscrisă în Registrul C.N.V.M.
137 Conform art. 6 din Legea nr. 297/2004 ”(1) Societățile de servicii de investiții financiare, denumite în continuare
S.S.I.F., su nt persoane juridice române, constituite sub forma unor societăți pe acțiuni, emitente de acțiuni
155
nerespectarea regulilor pruden țiale prevăzute la art. 23 alin. (1) și
(4)143, art. 24 și 25144;
nominative, potrivit Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată, cu modificările și
completările ulterioare. (2) S.S.I.F. funcționează numa i în baza autorizației C.N.V.M. și prestează cu titlu
profesional, în limita autorizației acordate, serviciile și activitățile de investiții, precum și serviciile conexe
prevăzute la art. 5 și alte activități care, potrivit reglementărilor ce vor fi emise de C.N.V.M. sau potrivit
dispozițiilor art. 776 din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare, pot fi
desfășurate de S.S.I.F. (3) Activitățile care, potrivit reglementărilor ce vor fi emise de C.N.V.M. sau potrivit
dispozițiilor art. 776 din Legea nr. 287/2009 , republicată, cu modificările ulterioare, sunt supuse unor
autorizări, aprobări sau avize pot fi desfășurate de S.S.I.F. numai după obținerea acestor autorizări. (4)
C.N.V.M. supraveghează S.S.I.F. numai cu privir e la obiectul de activitate autorizat de către aceasta. ”
138 Art. 8 alin. (5) din Legea nr. 297/2004: “S.S.I.F. poate începe activitatea la data acordării autorizației, sub
condiția dobândirii calității de membru al Fondului de compensare a investitorilor. ”
139 Conform art.9 din Legea nr. 297/2004, “S.S.I.F. are obligația să respecte condițiile de autorizare, cerințele
prudențiale și de adecvare a capitalului stabilite prin prezenta lege și prin reglementările C.N.V.M., pe toată
durata desfășurării activității , și va notifica sau va supune în prealabil autorizării, după caz, orice modificare în
modul ei de organizare și funcționare, în conformitate cu prevederile reglementărilor C.N.V.M. ”
140 Art. 14 “(1) Conducerea S.S.I.F. trebuie să fie asigurată de cel puțin două persoane. Conducătorii trebuie să fie
angajați ai S.S.I.F. cu contract individual de muncă și pot fi membri ai consiliului de administrație. (2)
Conducătorii sunt persoanele care, potrivit actelor constitutive și/sau hotărârii organelor statutare ale S.S.I.F.,
sunt împuternicite să conducă și să coordoneze activitatea zilnică a acesteia și sunt învestite cu competența de
a angaja răspunderea intermediarului; în această categorie nu se includ persoanele care asigură conducerea
nemijlocită a compartiment elor din cadrul S.S.I.F., a sucursalelor și a altor sedii secundare. În cazul
sucursalelor intermediarilor, persoane juridice străine care prestează servicii și activități de investiții pe
teritoriul României, conducătorii sunt persoanele împuternicite de intermediarul, persoană juridică străină, să
conducă activitatea sucursalei și să angajeze legal în România intermediarul, persoană juridică străină. (3)
Conducătorii trebuie să asigure efectiv conducerea curentă a activității S.S.I.F., să exercite exclusi v funcția
pentru care au fost numiți și cel puțin unul dintre aceștia să ateste cunoașterea limbii române. Ei trebuie să aibă
studii superioare absolvite cu examen de licență în unul dintre domeniile economic, juridic ori în alt domeniu
care să se circumsc rie activității financiare sau să fi absolvit cursuri post -universitare în unul dintre aceste
domenii și să aibă o experiență de minimum 3 ani în domeniul financiar -bancar sau al pieței de capital. ”
Art. 15: “Administrarea unei S.S.I.F. poate fi asigurată numai de către persoane fizice. ”
Art. 16: “S.S.I.F. va organiza un compartiment de control intern specializat pentru supravegherea respectării
de către societate și personalul acesteia a legislației în vigoare incidente pieței de capital, precum și a normelor
interne. ”
141 Legea nr. 297/2004: Art. 18 ”(1) Orice persoană care își propune să achiziționeze, direct sau indirect, acțiuni la o
S.S.I.F., prin care ar dobândi o poziție semnificativă, trebuie să notifice în prealabil C.N.V.M., indicând
mărimea poz iției avute în vedere. (2) Orice acționar semnificativ care își propune să -și mărească participația,
astfel încât aceasta să atingă sau să depășească 20%, 33% sau 50% din capitalul social sau din totalul
drepturilor de vot, ori care intenționează ca respec tiva S.S.I.F. să devină o filială a sa, trebuie să notifice în
prealabil C.N.V.M. (4) Orice persoană care își propune să -și diminueze, direct sau indirect, poziția
semnificativă din cadrul unei S.S.I.F. trebuie să notifice în prealabil C.N.V.M., indicând m ărimea poziției
avute în vedere. (5) Orice acționar semnificativ care își propune să -și diminueze, direct sau indirect,
participația, care reprezintă mai puțin de 20%, 33% sau 50% din capitalul social sau din totalul drepturilor de
vot, ori care are ca rez ultat pierderea de către S.S.I.F. a calității de filială a sa, trebuie să notifice în prealabil
C.N.V.M. (7) S.S.I.F. va informa C.N.V.M., de îndată ce va lua la cunoștință, cu privire la orice achiziție sau
înstrăinare a acțiunilor sale, care ar conduc e la depășirea sau situarea sub nivelurile prevăzute la alin. (1), (2),
(4) și (5). (8) Periodic, cel puțin anual, S.S.I.F. va comunica C.N.V.M. identitatea acționarilor ei semnificativi
și mărimea participațiilor acestora și, după caz, orice alte date și informații cu privire la aceste persoane,
solicitate prin reglementările C.N.V.M. ”
142 Art. 20 alin. (3) din Legea nr. 297/2004: “În cazul în care dobândirea sau majorarea unei poziții semnificative a
fost efectuată fără acordul C.N.V.M., drepturile de vot a ferente sunt nule de drept, iar eventualele voturi deja
exprimate vor fi anulate corespunzător. ”
143Legea nr. 297/2004, art. 23: “(1) Intermediarii autorizați de C.N.V.M. au obligația să prezinte situațiile lor
financiare, precum și rapoarte periodice. (4) I ntermediarii sunt obligați să păstreze, pe o perioadă de cel puțin 5
ani, informațiile și datele privind serviciile și activitățile de investiții prestate în conformitate cu prevederile
art. 5, în legătură cu un instrument financiar tranzacționat, indifere nt dacă aceste tranzacții s -au desfășurat pe o
piață reglementată sau nu. ”
144 Legea nr. 297/2004, art. 24: “(1) Intermediarii vor respecta în orice moment, pe parcursul desfășurării activității
lor, regulile de prudențialitate stabilite de C.N.V.M. Aceste r eguli prudențiale se vor referi, fără a se limita la:
a) proceduri administrative și contabile corespunzătoare, de control și siguranță pentru procesarea electronică a
datelor, precum și mecanisme adecvate de control intern, inclusiv reguli referitoare la tranzacțiile personale ale
156 nerespectarea regulilor de conduită prevăzute la art. 26 alin. (1)145, art.
27146 și art. 28 alin. (1) și (7)147;
nerespectarea prevederilor art. 37, art. 38 alin. (1) și (4), art. 39 și 391
referitoare la opera țiunile transfrontaliere ale S.S.I.F.148;
salariaților; b) proceduri adecvate care să asigure separarea instrumentelor financiare aparținând investitorilor
de cele aparținând intermediarului, în scopul protejării drepturilor lor de proprietate, în special în situația
insolvenței intermediarului, precum și împotriva folosirii acestor instrumente financiare de către intermediari,
în tranzacțiile pe cont propriu, în afara situației în care investitorii consimt în mod expres; c) proceduri
adecvate care să asigure separarea fo ndurilor investitorilor cu scopul protejării dreptului de proprietate, cu
excepția instituțiilor de credit, care să prevină folosirea acestor fonduri în interesul firmei; d) păstrarea
înregistrărilor tranzacțiilor desfășurate, pentru a permite C.N.V.M. să supravegheze respectarea regulilor
prudențiale, regulilor de conduită în afaceri, precum și a altor cerințe legislative și reglementare; e) existența
unei structuri organizatorice care trebuie să minimizeze riscul unui conflict de interese între investitor și
intermediar ori între investitorii aceluiași intermediar. În situația înființării unei sucursale, structura
organizatorică a acesteia nu trebuie să contravină regulilor de conduită pentru evitarea conflictului de interese,
stabilite de către statul mem bru gazdă. (2) Creditorii unui intermediar nu pot apela, în nicio situație, la activele
investitorilor, inclusiv în cazul procedurii de insolvență. Un intermediar nu poate folosi instrumentele
financiare unui client în scopul efectuării tranzacțiilor înche iate pe cont propriu sau în contul altui client, cu
excepția cazului în care clientul își dă în prealabil acordul în scris. Fondurile unui client pot fi folosite în
scopul efectuării tranzacțiilor încheiate pe cont propriu numai de către instituțiile de cr edit.
(3) Activele investitorilor sunt exceptate de la procedura executării silite prin poprire, în cazul în care
împotriva intermediarului a fost pornită procedura executării silite. ”
Art. 25 “Înaintea prestării de servicii și activități de investiți i, intermediarii vor informa investitorii cu privire la
fondurile sau schemele de compensare a investitorilor. ”
145 Art. 26 alin. (1) “Intermediarii și agenții pentru servicii și activități de investiții sunt obligați să respecte regulile
de conduită emise d e C.N.V.M., precum și regulile emise de piețele reglementate pe care aceștia
tranzacționează. ”
146 Art. 27 “(1) Reglementările C.N.V.M. vor implementa principii, care vor lua în considerare calitatea persoanei
pentru care este prestat serviciul. Conform aces tor principii, intermediarul trebuie, cel puțin: a) să acționeze
onest, imparțial și cu diligență profesională în scopul protejării intereselor investitorilor și a integrității pieței;
b) să angajeze toate resursele, să elaboreze și să utilizeze eficient p rocedurile interne necesare prestării
serviciilor și activităților de investiții; c) să solicite de la investitori informații referitoare la situația lor
financiară, experiența investițională și obiectivele cu privire la serviciile solicitate; d) să transm ită
investitorilor toate informațiile relevante privind tranzacțiile în care contrapartea este intermediarul; e) să
încerce să evite conflictele de interese, iar în cazul în care acestea nu pot fi evitate, să asigure investitorilor un
tratament imparțial; f) să desfășoare activitatea în conformitate cu reglementările C.N.V.M. aplicabile
administrării activității, în scopul protejării intereselor investitorilor și a integrității pieței. (2) În cazul în care
un intermediar execută un ordin, în vederea aplicăr ii regulilor prevăzute la alin. (1), va fi evaluată natura
profesională a investitorului, pornind de la persoana care a dat ordinul, indiferent dacă acest ordin a fost plasat
direct de investitor sau indirect printr -un alt intermediar. ”
147 Art. 28 din Legea nr. 297/2004: “(1) Prestarea de servicii și activități de investiții, în contul investitorilor, se va
face pe baza unui contract, redactat în două exemplare, dintre care unul va fi remis clientului… (7) Investitorul
va avea o perioadă de 14 zile, de la încheierea contractului, pentru a rezilia unilateral contractul încheiat la
distanță, fără a -i fi percepute acestuia comisioane penalizatoare sau fără a -și motiva decizia de retragere. În
cazul în care investitorul reziliază unilateral contractul, el va pu tea fi obligat să plătească serviciile prestate în
concordanță cu clauzele contractului. Derularea contractului se va realiza numai după ce investitorul și -a
exprimat acordul. ”
148 Art. 38 “(1) S.S.I.F., persoană juridică română, care intenționează să deschi dă o sucursală într -un stat membru, va
comunica acest lucru C.N.V.M., împreună cu următoarele informații: a) un plan de afaceri, care va cuprinde
serviciile și activitățile de investiții ce urmează a fi prestate prin intermediul sucursalei și structura
organizatorică a acesteia; b) identitatea persoanelor desemnate să asigure conducerea sucursalei; c) adresa
sediului sucursalei; d) schemele de compensare a investitorilor, aplicabile pentru protecția investitorilor
sucursalei. (2) În termen de 3 luni de la p rimirea comunicării, C.N.V.M. va transmite autorității competente
din statul membru gazdă informațiile primite sau, după caz, va refuza transmiterea acestora și va informa
S.S.I.F. în consecință, împreună cu motivele refuzului. (3) C.N.V.M. poate emite o d ecizie privind respingerea
cererii de aprobare a deschiderii unei sucursale într -un stat membru de către o S.S.I.F., persoană juridică
română, dacă pe baza informațiilor deținute și a documentației prezentate de S.S.I.F., constată că: a) S.S.I.F.
nu dispu ne de capacitate administrativă sau de o situație financiară adecvată, în raport cu serviciile și
activitățile de investiții ce urmează a fi prestate prin intermediul sucursalei; b) S.S.I.F. înregistrează o evoluție
necorespunzătoare a situației financiare . (4) În cazul modificării conținutului uneia dintre informațiile
prevăzute la alin. (1), S.S.I.F. va comunica, în scris, această modificare C.N.V.M. și autorității competente din
157
nerespectarea prevederilor existente în reglementările proprii și/sau
ale operatorului de pia ță/sistem/depozitar central/casa de compensare
aprobate de C.N.V.M.
sunt de asemenea sanc ționate institu țiile de credit și/sau conducătorii
structurii organizato rice aferente opera țiunilor pe pia ța de capital,
reprezentan ții compartimentului de control intern și agen ții pentru
servicii și activită ți de investi ții și agen ții delega ți ai institu țiilor de credit,
precum și persoanele fizice care exercită de jure sau de facto func ții de
conducere ori exercită cu titlu profesional activită ți reglementate de
Legea nr. 297/2004, după caz, în legătură cu:
nerespectarea cerin ței de înscriere în Registrul C.N.V.M. și a
condi țiilor de func ționare prevăzute la art. 3 alin. (2) și (3), art. 4 alin.
(1) și (2) și art. 16;
nerespectarea regulilor pruden țiale prevăzute la art. 23 alin. (1) și (4),
art. 24 și 25;
nerespectarea regulilor de conduită prevăzute la art. 26 alin. (1), art.
27 și art. 28 alin. (1) și (7);
nerespectarea pr evederilor existente în reglementările operatorului de
piață/sistem/depozitar central/casa de compensare aprobate de
C.N.V.M.;
sunt sanc ționați contraven țional intermediarii din state nemembre,
precum și persoanele fizice care exercită de jure sau de facto funcții de
conducere ori exercită cu titlu profesional activită ți reglementate de
Legea nr. 297/2004, după caz, în legătură cu:
statul membru gazdă, cu cel puțin o lună înainte de implementarea schimbării . (5) C.N.V.M. va comunica
autorității competente din statul membru gazdă orice modificare a informațiilor comunicate anterior, în
conformitate cu alin. (2). ”
Art. 39 “(1) Orice S.S.I.F. care intenționează să presteze servicii și activități de investi ții pe teritoriul unui stat
membru, pentru prima dată, în temeiul liberei circulații a serviciilor, va comunica C.N.V.M. următoarele
informații: a) statul membru în care intenționează să opereze; b) un plan de afaceri, precizând, în special,
serviciul sau serviciile de investiții pe care intenționează să le presteze. (2) În termen de o lună de la primirea
informațiilor menționate la alin. (1), C.N.V.M. va transmite aceste informații autorităților competente din
statul membru gazdă. După expirarea acestui te rmen, S.S.I.F. poate începe să presteze serviciile și activitățile
de investiții în cauză, în statul membru gazdă. (3) În situația în care se modifică conținutul informațiilor
transmise în conformitate cu alin. (1) lit. b), S.S.I.F. va comunica această mod ificare, în scris, C.N.V.M. și
statului membru gazdă, înainte de aplicarea acesteia, în vederea transmiterii, dacă este necesar, a oricărei
modificări sau completări ce trebuie aduse informațiilor comunicate. ”
Art. 391 “(1) S.S.I.F., persoane juridice române, pot desfășura activitățile prevăzute în autorizația acordată de
C.N.V.M. pe teritoriul unui stat nemembru, numai prin înființarea unei sucursale. Pentru scopurile prezentei
legi, toate sediile înființate pe teritoriul unui stat nemembru sunt consi derate o singură sucursală. (2)
Înființarea unei sucursale într -un stat nemembru este supusă aprobării prealabile a C.N.V.M., conform
reglementărilor emise de aceasta. (3) C.N.V.M. poate respinge cererea de aprobare a înființării sucursalei dacă,
pe baza i nformațiilor deținute și a documentației prezentate de S.S.I.F., persoană juridică română, consideră
că: a) S.S.I.F. nu dispune de un management adecvat sau de o situație financiară corespunzătoare, în raport cu
activitatea propusă a fi desfășurată prin in termediul sucursalei; b) cadrul legislativ existent în statul nemembru
și/sau modul de aplicare a acestuia împiedică exercitarea de către C.N.V.M. a funcțiilor sale de supraveghere;
c) S.S.I.F. înregistrează o evoluție necorespunzătoare a indicatorilor de prudență financiară sau nu îndeplinește
alte cerințe stabilite prin prezenta lege ori prin reglementările emise în aplicarea acesteia. (4) Orice modificare
a elementelor care sunt avute în vedere la aprobarea înființării sucursalei este supusă aprobării pr ealabile a
C.N.V.M.
158 nerespectarea cerin ței de înscriere în Registrul C.N.V.M. prevăzute la
art. 3 alin. (2) pentru desfă șurarea de servicii și acti vități de investi ții
financiare pe teritoriul României;
nerespectarea prevederilor art. 43149 referitoare la intermediari din
state nemembre;
nerespectarea prevederilor existente în reglementările operatorului de
piață/sistem/depozitar central/casa de compen sare aprobate de
C.N.V.M.;
se aplică sanc țiuni contraven ționale traderilor, precum și persoanelor
fizice care exercită de jure sau de facto func ții de conducere ori exercită
cu titlu profesional activită ți reglementate de Legea nr. 297/2004, după
caz, în l egătură cu:
nerespectarea cerin ței de înscriere în Registrul C.N.V.M. prevăzute la
art. 30 alin. (1)150;
nerespectarea prevederilor art. 31151 referitoare la acordul operatorului
de pia ță și la respectarea reglementărilor respectivei pie țe
reglementate;
neresp ectarea prevederilor art. 32152 referitoare la compensarea și
decontarea tranzac țiilor efectuate de traderi;
nerespectarea prevederilor art. 33153 referitoare la interdic țiile stabilite
pentru traderi;
nerespectarea regulilor pruden țiale și de conduită prevăzu te la art. 23
alin. (1) și (4), art. 24 alin. (1) lit. d) și la art. 26 alin. (1);
nerespectarea prevederilor existente în reglementările operatorului de
piață/sistem aprobate de C.N.V.M.;
sunt sanc ționați contraven țional consultan ții de investi ții precum și
persoanele fizice care exercită de jure sau de facto func ții de conducere
ori exercită cu titlu profesional activită ți reglementate de Legea nr.
297/2004, după caz, în legătură cu:
nerespectarea interdic țiilor stabilite la art. 35 alin. (4);
149 Art. 43 din Legea nr. 297/2004: “Înființarea de sucursale pe teritoriul României de către intermediarii din statele
nemembre va fi supusă autorizării C.N.V.M. Condițiile de autorizare sunt: a) satisfacerea de către sucursală a
cerințe lor prevăzute la art. 8; b) autorizația societății și prevederile legale din țara de origine, în legătură cu
serviciile și activitățile de investiții pe care societatea de servicii și activități de investiții intenționează să le
presteze pe teritoriul Româ niei, prin intermediul sucursalei; c) existența în țara de origine a unor prevederi
legale de autorizare, supraveghere, precum și structură organizatorică, similare cu cele din România; d)
existența unui acord de cooperare între C.N.V.M. și autoritatea com petentă din țara de origine; e) îndeplinirea
condițiilor de reciprocitate în țara de origine, în limitele permise de acordul internațional. ”
150 Art. 30 “(1) Traderii vor fi autorizați în condițiile prevăzute prin reglementările C.N.V.M. și vor fi înscriși î n
Registrul C.N.V.M. ”
151 Art. 31 “Traderii pot opera numai cu acordul operatorului de piață și în conformitate cu reglementările
respectivei piețe reglementate. ”
152 Art. 32 “(1) Compensarea și decontarea tranzacțiilor efectuate de traderi se realizează numai prin intermediari,
acționând în cadrul aceleiași piețe reglementate, ca membri compensatori. (2) Responsabilitatea cu privire la
obligațiile ce decurg din derularea tranzacțiilor efectuate de traderi revine și membrilor compensatori cu care
aceștia au înc heiate contracte de compensare. ”
153 Art. 33 “Traderilor le este interzis: a) să dețină fonduri sau instrumente financiare ale altor persoane; b) să
negocieze și să încheie tranzacții, în numele și în contul altor persoane; c) să încheie cu alte persoane înț elegeri
exprese sau tacite, cu scopul de a acționa concertat pe piețele reglementate; d) să se afle în relații de muncă cu
un alt intermediar sau cu un operator de piață. ”
159
nerespectar ea regulilor de conduită la care se face referire la art. 35
alin. (5)154;
se aplică sanc țiune contraven țională entită ților autorizate, reglementate și
supravegheate de C.N.V.M., emiten ților de valori mobiliare și/sau
membrilor consiliului de administra ție sau ai consiliului de supraveghere,
directorilor ori membrilor directoratului ai entită ții autorizate,
reglementate și supravegheate sau emiten ților de valori mobiliare,
precum și persoanelor fizice care exercită de jure sau de facto func ții de
conducere or i exercită cu titlu profesional activită ți reglementate de
Legea nr. 297/2004 sau au legătură cu activitatea entită ților autorizate,
reglementate și supravegheate de C.N.V.M. și/sau a emiten ților de valori
mobiliare, după caz, în legătură cu:
încălcarea pr evederilor privind ofertele publice și opera țiunile de
retragere a ac ționarilor dintr -o societate comercială prevăzute la art.
173 alin. (2)155, art. 174 alin. (2)156, art. 175 alin. (1), (31) și (4)157,
art.176158, 177159, art. 178 alin. (1) -(3)160, art. 179161, art. 1 83 alin. (1)
și (2)162, art. 184, art. 185 alin. (2) și (4)163,
154 Art. 35 alin. (4): “Prestarea de servicii de consultanță de investiții exclude pre luarea sau executarea ordinelor
investitorilor pentru achiziționarea sau înstrăinarea de instrumente financiare, administrarea portofoliilor
investitorilor, precum și decontarea tranzacțiilor, inclusiv deținerea de disponibilități bănești sau instrumente
financiare în contul investitorilor. (5) Consultanții de investiții sunt subiect al regulilor de conduită, adoptate
de către C.N.V.M., în conformitate cu prevederile art. 27. ”
155 Art. 173 alin. (2): “După aprobarea prospectului/documentului de ofertă, acesta trebuie să fie disponibil
publicului, cel mai târziu la data inițierii derulării ofertei publice. ”
156 Art. 174 al. (2): “Ofertantul va fi obligat față de investitorii de bună -credință la restituirea plăților și la daune –
interese. ”
157Art. 175 (1): “Anunțul d e ofertă publică poate fi lansat după emiterea deciziei de aprobare a
prospectului/documentului de ofertă de către C.N.V.M. și trebuie publicat potrivit reglementărilor europene
aplicabile referitoare la conținutul și publicarea prospectelor, precum și la difuzarea comunicatelor cu caracter
publicitar (31) Ofertantul sau persoanele însărcinate cu realizarea prospectului, care publică prospectul potrivit
modalităților prevăzute la alin. (3) lit. a) sau b), au obligația să publice prospectul și în format elec tronic
potrivit modalităților prevăzute la lit. c). (4) Dacă prospectul/documentul de ofertă a fost făcut disponibil
publicului în format electronic, o copie pe suport de hârtie trebuie furnizată, la cererea oricărui investitor, în
mod gratuit, la sediul o fertantului sau al intermediarului ofertei. ”
158 Art. 176: “(1) Oferta devine obligatorie la data la care este publicat anunțul sau, după caz, prospectul/documentul
de ofertă, dacă acesta din urmă este publicat anterior anunțului, potrivit reglementărilor ap licabile. (2)
Prospectul sau documentul de ofertă trebuie să fie disponibil publicului ulterior aprobării acestuia de către
C.N.V.M., în forma și având conținutul în care a fost aprobat. ”
159 Art. 177: “Perioada de derulare a ofertei este cea prevăzută în an unț și în prospectul sau documentul de ofertă,
dar nu poate depăși termenele stabilite prin reglementările C.N.V.M. La expirarea perioadei de derulare, oferta
publică devine caducă. ”
160Art. 178: “(1) Orice material publicitar aferent ofertei nu va putea fi adus la cunoștința publicului decât după
aprobarea acestuia de către C.N.V.M. (2) Orice formă de publicitate a ofertei, anterioară emiterii deciziei de
aprobare a documentului/prospectului, este interzisă. (3) Informațiile furnizate în cadrul materialelor
publicitare trebuie să fie în concordanță cu cele precizate în cadrul prospectului/documentului de ofertă. În
cadrul acestor materiale trebuie să se precizeze faptul că prospectul/documentul de ofertă aprobat de C.N.V.M.
a fost făcut public, precum și moda litățile prin care acestea sunt disponibile publicului. ”
161 Art. 179: “(1) Orice fapt nou semnificativ sau orice eroare materială ori inexactitate privind informațiile cuprinse
în prospect, care este de natură să influențeze evaluarea valorilor mobiliare și survine sau este constatată între
momentul aprobării prospectului și cel al închiderii ofertei publice ori, după caz, al începerii tranzacționării pe
o piață reglementată, se menționează într -un amendament la prospect. (2) Acest amendament va fi aprobat d e
C.N.V.M. în maximum 7 zile lucrătoare și va fi adus la cunoștința publicului cel puțin în aceleași condiții
precum prospectul inițial, inclusiv prin publicarea unui anunț, în condițiile prevăzute la art. 175 alin. (1). (3)
Rezumatul și orice eventuală tr aducere a acestuia trebuie modificate sau completate, dacă este necesar, pentru
a se ține seama de noile informații din cadrul amendamentului. ”
160 art. 186 alin. (1)164, art. 187165, art. 190 – 192166, art. 193 alin. (2) și
(3)167, art. 195 alin. (1)168, art. 196 alin. (2) și (3)169, art. 197170, art.
162 Art. 183: “(1) Nici o ofertă publică de vânzare nu poate fi făcută fără publicarea unui prospect aprobat de
C.N.V.M. (2) Oferta publică de vânzare va fi făcută printr -un intermediar autorizat să presteze servicii și
activități de investiții. ”
163 Art. 184: “(1) Prospectul de ofertă va conține informațiile care, conform caracteristicilor emitentului și valorilor
mobi liare oferite publicului, sunt necesare investitorilor, pentru a realiza o evaluare în cunoștință de cauză
privind: situația activelor și pasivelor, situația financiară, profitul sau pierderea, perspectivele emitentului și ale
entității care garantează înd eplinirea obligațiilor asumate de emitent, dacă este cazul, precum și a drepturilor
aferente respectivelor valori mobiliare. (2) Prospectul de ofertă este valabil 12 luni după aprobarea sa de către
C.N.V.M., putând fi folosit în cazul mai multor emisiuni de valori mobiliare, în acest interval, cu condiția
actualizării acestuia conform art. 179. (3) Prospectul cuprinde și un rezumat prin care se prezintă, într -un mod
concis și într -un limbaj nontehnic, informații esențiale în limba în care s -a întocmit iniț ial prospectul. Forma și
conținutul rezumatului prospectului furnizează, împreună cu prospectul, informații corespunzătoare privind
elementele esențiale ale valorilor mobiliare în cauză pentru a ajuta investitorii să decidă dacă să investească în
astfel de valori mobiliare. (4) Rezumatul este întocmit într -un format comun pentru a facilita comparabilitatea
cu rezumatele aferente unor valori mobiliare similare și cuprinde informații esențiale privind valorile mobiliare
în cauză pentru a ajuta investitorii să decidă dacă să investească în astfel de valori mobiliare. Rezumatul
trebuie să conțină și o avertizare a potențialilor investitori, cu privire la faptul că: a) trebuie citit ca o
introducere la prospect; b) orice decizie de investire trebuie să se fundam enteze pe informațiile cuprinse în
prospect, considerat în integralitatea lui; c) înainte de începerea procedurii judiciare, având ca obiect
informațiile cuprinse într -un prospect, reclamantul va trebui să suporte costurile aferente traducerii
prospectului în limba română; d) răspunderea civilă, în situația în care rezumatul induce în eroare, este
inconsistent sau inexact, sau este contradictoriu față de alte părți ale prospectului, revine persoanelor care au
întocmit rezumatul, incluzând și pe cele care au efectuat traducerea, precum și persoanele care notifică cu
privire la oferte publice transfrontaliere. ”
Art. 185 (2): “Fișa de prezentare a emitentului aprobată de C.N.V.M. este valabilă o perioadă de cel mult 12
luni. Fișa de prezentare, actualizată potrivit art. 179 sau art. 185 alin. (4), împreună cu nota privind valorile
mobiliare și cu rezumatul, sunt considerate ca fiind un prospect valabil… (4) În situația prevăzută la alin. (3),
nota privind caracteristicele valorilor mobiliare oferite s au propuse a fi admise la tranzacționare pe o piață
reglementată va conține și informațiile care ar trebui în mod normal să figureze în fișa de prezentare a
emitentului, în cazul în care apare o schimbare semnificativă sau un fapt nou care ar putea afecta evaluarea
investitorilor după aprobarea ultimei versiuni actualizate a fișei de prezentare, cu excepția cazului în care
aceste informații sunt furnizate într -un amendament potrivit art. 179. Nota privind caracteristicele valorilor
mobiliare și rezumatul su nt prezentate separat spre aprobare C.N.V.M. ”
164Art. 186 (1): “În cadrul prospectului pot fi încorporate informații prin trimitere la unul sau mai multe documente
publicate anterior ori simultan și aprobate de C.N.V.M. sau depuse la C.N.V.M. potrivit preved erilor titlului V
cap. I secțiunile 1 și 2 și titlului VI cap. II și V. Aceste informații sunt cele mai recente informații de care
dispune emitentul. ”
165 Art. 187: “Prospectul conține informații privind emitentul și valorile mobiliare care se oferă public s au se admit
la tranzacționare pe o piață reglementată. Conținutul minim al informațiilor pe care trebuie să le cuprindă
prospectul, forma de prezentare a acestora, în funcție de tipul de valori mobiliare care fac obiectul ofertei și
documentele ce trebuie să însoțească prospectul vor fi stabilite prin reglementările europene aplicabile
referitoare la conținutul și publicarea prospectelor, precum și la difuzarea comunicatelor cu caracter publicitar
sau, după caz, prin reglementări ale C.N.V.M. ”
166 Art. 190: “Activitățile de stabilizare a prețului vor fi derulate în conformitate cu reglementările C.N.V.M.
Art. 191: “Sunt permise activitățile de solicitare a intenției de investiție, în scopul evaluării succesului unei
viitoare oferte, în condițiile stabilite de C.N.V.M.
Art. 192: “(1) Prevederile legale privind ofertele publice de vânzare nu sunt obligatorii în cazul titlurilor de
participare emise de O.P.C.V.M., precum și în alte situații stabilite prin reglementări C.N.V.M. (2) C.N.V.M.
va emite reglementări c u privire la ofertele publice transfrontaliere, în concordanță cu legislația europeană
aplicabilă. ”
167 Art. 193: “(2) Oferta publică de cumpărare va fi făcută printr -un intermediar autorizat să presteze servicii și
activități de investiții. (3) Prețul oferi t în cadrul ofertelor de cumpărare va fi stabilit în conformitate cu
reglementările C.N.V.M. ”
168 Art. 195: “(1) Oferta publică de cumpărare trebuie să se desfășoare în condiții care să asigure egalitate de
tratament pentru toți investitorii. ”
169 Art. 196: “(2) Persoana care intenționează să deruleze o ofertă publică de preluare voluntară va transmite
C.N.V.M. un anunț preliminar, în vederea aprobării acestuia. Conținutul minim de informații pe care trebuie să
le cuprindă anunțul preliminar va fi stabilit prin reglementările C.N.V.M. (3) După aprobarea de către
C.N.V.M., anunțul preliminar va fi transmis societății, subiect al preluării, pieței reglementate pe care se
161
198 alin. (1)171, art. 199 alin. (1)172, art. 200173, art. 204 alin. (7)174, art.
206 alin. (5)175 și art. 208176;
încălcarea prevederilor privind admiterea la tranzac ționare a valorilor
mobiliare prevăzute la art. 211 alin. (1)177, art. 212178, 215, 216179, art.
217 alin. (1)180, art. 219181, art. 220 alin. (1) -(3)182, art. 221, 2 22183 și
art. 223 alin. (1)184;
tranzacționează valorile mobiliare respective și va fi publicat în cel puțin un cotidian centr al și unul local din
raza administrativ -teritorială a emitentului. ”
170 Art. 197: “(1) Consiliul de administrație al societății, subiect al preluării, va transmite C.N.V.M., ofertantului și
pieței reglementate pe care se tranzacționează respectivele valori m obiliare poziția sa cu privire la
oportunitatea preluării, în termen de 5 zile de la primirea anunțului preliminar de ofertă. (2) Consiliul de
administrație poate să convoace adunarea generală extraordinară, în vederea informării acționarilor cu privire
la poziția consiliului de administrație în ceea ce privește respectiva ofertă. În cazul în care cererea privind
convocarea este formulată de un acționar semnificativ, convocarea adunării generale este obligatorie,
convocatorul urmând a fi publicat în termen de maximum 5 zile de la data înregistrării cererii. Prin derogare de
la prevederile Legii nr. 31/1990 , adunarea generală se va ține în termen de 5 zile de la publicarea convocării
într-un ziar de difuzare națională. ”
171 Art. 198: “(1) Consiliul de administ rație al societății, subiect al preluării, nu mai poate încheia nici un act și nu
poate lua nici o măsură care să afecteze situația patrimonială sau obiectivele preluării, cu excepția actelor de
administrare curentă, de la momentul recepționării anunțului preliminar. ”
172 Art. 199: “(1) Publicarea anunțului preliminar obligă ofertantul să depună la C.N.V.M., în maximum 30 de zile,
documentația aferentă ofertei publice de preluare, în termeni nu mai puțin favorabili decât cei precizați în
anunțul preliminar. ”
173 Art. 200: “Ofertantul sau persoanele cu care acționează în mod concertat nu mai pot lansa, timp de un an de la
închiderea ofertei de preluare precedente, o altă ofertă publică de preluare vizând același emitent. ”
174 Art. 204: “(7) Raportul de evaluare pri n care este determinat prețul în cadrul ofertelor publice de preluare
obligatorii va fi pus la dispoziția acționarilor societății emitente, în aceleași condiții ca și documentul de
ofertă. ”
175 Art. 206: “(5) Prețul stabilit potrivit prevederilor alin. (3) s au (4) se aduce la cunoștința publicului prin
intermediul pieței pe care se tranzacționează, prin publicare în Buletinul C.N.V.M., pe website -ul C.N.V.M. și
în două ziare financiare de circulație națională, în termen de 5 zile de la întocmirea raportului. ”
176 Art. 208: “C.N.V.M. va emite reglementări privind aplicarea prevederilor prezentei secțiuni. ”
177 Art. 211 alin. (1): “Admiterea la tranzacționare a unor valori mobiliare pe o piață reglementată se va realiza după
publicarea unui prospect aprobat de C.N.V .M.”
178 Art. 212: “Valorile mobiliare ale unui emitent nu vor fi admise la tranzacționare pe o piață reglementată, dacă în
urma analizării situației respectivului emitent se apreciază că aceasta ar prejudicia interesele investitorilor. ”
179 Art. 215: “Acțiuni le care fac obiectul admiterii la tranzacționare trebuie să fie liber negociabile și integral
plătite. ”
Art. 216: “În situația unei emisiuni de acțiuni adresate publicului, care precede admiterea la tranzacționare,
admiterea poate avea loc numai după înche ierea perioadei de subscriere. ”
180 Art.217 alin. (1): “Pentru ca acțiunile unei societăți să fie admise la tranzacționare pe o piață reglementată,
trebuie să existe un număr suficient de acțiuni distribuit publicului. ”
181 Art. 219: “Solicitarea de admitere la tranzacționare pe o piață reglementată trebuie să acopere toate acțiunile de
aceeași clasă care au fost deja emise. ”
182 Art. 220 al. (1) -(3) “Pentru ca obligațiunile emise de societățile comerciale, autoritățile publice și organismele
internaționale să f ie admise la tranzacționare pe o piață reglementată, este necesar ca emitentul să fie înființat
și să își desfășoare activitatea în conformitate cu prevederile legale în vigoare. (2) Obligațiunile care fac
obiectul admiterii la tranzacționare trebuie să fi e liber negociabile și integral plătite. (3) În situația unei
emisiuni de obligațiuni adresată publicului, care precede admiterea la tranzacționare, admiterea poate avea loc
numai după încheierea perioadei de subscriere. ”
183 Art. 221: “Solicitarea de admite re la tranzacționare pe o piață reglementată trebuie să acopere toate obligațiunile
de aceeași clasă care au fost deja emise. ”
Art. 222: “(1) Valoarea minimă a împrumutului nu poate fi mai mică decât echivalentul în lei a 200.000 euro.
Această prevedere nu se aplică în cazul emisiunilor continue, dacă suma împrumutului nu este determinată. (2)
Cu aprobarea C.N.V.M. se pot admite pe o piață reglementată obligațiuni pentru care nu este îndeplinită
condiția prevăzută la alin. (1), dacă se apreciază că pentru r espectivele obligațiuni va exista o piață ordonată. ”
184 Art. 223 alin. (1): “Obligațiunile convertibile pot fi admise la tranzacționare pe o piață reglementată, numai dacă
valorile mobiliare în care pot fi convertite sunt listate la rândul lor pe o piață re glementată. ”
162 încălcarea obliga țiilor de raportare, de realizare a opera țiunilor și de
respectare a conduitei și condi țiilor prevăzute la art. 209, 210185, art.
224 alin. (1) -(5) și (8)186, art. 225187, art. 226 alin. (1) -(5) și (7)188, art.
227189, art. 228 alin. (1), (3) și (4)190, art. 229 -233191, art. 236, 237,
239192, art. 240 alin. (3)193,
185 Art. 209: “Emitenții de valori mobiliare vor asigura un tratament egal pentru toți deținătorii de valori mobiliare,
de același tip și clasă, și vor pune la dispoziția acestora toate informațiile necesare, pentru ca aceștia să -și poată
exerci ta drepturile. ”
Art. 210: “(1) Sunt interzise folosirea în mod abuziv a poziției deținute de acționari sau a calității de
administrator ori de angajat al societății, prin recurgerea la fapte neloiale sau frauduloase, care au ca obiect sau
ca efect lez area drepturilor privind valorile mobiliare și a altor instrumente financiare deținute, precum și
prejudicierea deținătorilor acestora. (2) Deținătorii valorilor mobiliare trebuie să își exercite drepturile
conferite de acestea cu bună -credință, cu respect area drepturilor și a intereselor legitime ale celorlalți deținători
și a interesului prioritar al societății comerciale, în caz contrar fiind răspunzători pentru daunele provocate. ”
186Art. 224: “(1) Societățile admise la tranzacționare pe o piață reglement ată sunt obligate să se înregistreze la
C.N.V.M. și să respecte cerințele de raportare stabilite prin reglementările C.N.V.M. și ale piețelor
reglementate pe care se tranzacționează valorile mobiliare emise de acestea. (2) Societatea comercială trebuie
să asigure un tratament egal pentru toți acționarii care dețin acțiuni de aceeași clasă. (3) Societatea comercială
trebuie să asigure toate facilitățile și informațiile necesare pentru a permite acționarilor să -și exercite
drepturile, în special: a) să inform eze acționarii cu privire la organizarea adunărilor generale și să permită
acestora să -și exercite drepturile de vot; b) să informeze publicul cu privire la alocarea și plata dividendelor,
emiterea de noi acțiuni, inclusiv operațiunile de distribuire, subs criere, renunțare și conversie; c) să desemneze
ca agent de plată o instituție financiară, prin care acționarii să -și poată exercita drepturile financiare, cu
excepția cazului în care emitentul asigură el însuși aceste servicii. (4) În situația în care soc ietatea
intenționează să -și modifice actul său constitutiv, trebuie să comunice proiectul de modificare C.N.V.M. și
pieței reglementate, până la data convocării adunării generale care urmează a se pronunța asupra
amendamentului. (5) Societatea trebuie să i nformeze fără întârziere, în maximum 48 de ore, publicul, cu
privire la orice noi evenimente apărute în activitatea acesteia, care nu au fost aduse la cunoștința acestuia și
care pot conduce la modificări ale prețului acțiunilor, datorită efectului acestor evenimente asupra situației
patrimoniale și financiare sau asupra activității emitentului în ansamblu… (8) Un emitent ale cărui valori
mobiliare sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată din România și pe una sau mai multe piețe
reglement ate din cadrul statelor membre este obligat să furnizeze piețelor informații echivalente. ”
187 Art.225: “(1) Administratorii societăților admise la tranzacționare sunt obligați să raporteze, de îndată, orice act
juridic încheiat de către societate cu adminis tratorii, angajații, acționarii care dețin controlul, precum și cu
persoanele implicate cu aceștia, a cărui valoare cumulată reprezintă cel puțin echivalentul în lei a 50.000 euro.
(2) În cazul în care societatea încheie acte juridice, cu persoanele mențio nate la alin. (1), vor fi respectate
interesele acesteia, în raport cu ofertele de același tip existente pe piață. (3) Rapoartele prevăzute la alin. (1)
vor menționa, într -un capitol special, actele juridice încheiate sau amendamentele la acestea și vor pr eciza
următoarele elemente: părțile care au încheiat actul juridic, data încheierii și natura actului, descrierea
obiectului acestuia, valoarea totală a actului juridic, creanțele reciproce, garanțiile constituite, termenele și
modalitățile de plată. (4) R apoartele vor menționa și orice alte informații necesare pentru determinarea
efectelor actelor juridice respective asupra situației financiare a societății. ”
188 Art. 226: “(1) Orice societate comercială trebuie să informeze publicul și C.N.V.M., fără întâ rziere, în legătură
cu informațiile privilegiate ce îl privesc în mod direct. (2) C.N.V.M. va emite reglementări privind modalitățile
de informare a publicului, în conformitate cu legislația comunitară. (3) Un emitent poate, pe proprie
răspundere, să amâne dezvăluirea publică a informației privilegiate, la care se face referire în alin. (1), pentru a
nu prejudicia interesele proprii, cu condiția ca o astfel de amânare să nu inducă în eroare publicul, iar emitentul
să poată să asigure confidențialitatea resp ectivelor informații.
(4) Emitentul va informa, fără întârziere, C.N.V.M. asupra deciziei de amânare a dezvăluirii, către public, a
respectivei informații. C.N.V.M. poate obliga emitentul să dezvăluie informația pentru a asigura transparența
și integritate a pieței. (5) Dacă un emitent sau o persoană care acționează în numele sau în contul emitentului
dezvăluie orice informație privilegiată către o terță persoană, în exercitarea obișnuită a profesiei, astfel cum
este prevăzut în art. 246 lit. a), trebuie să facă publică respectiva informație, simultan, în cazul unei dezvăluiri
intenționate și, fără întârziere, în cazul unei dezvăluiri neintenționate. (7) Emitenții sau persoanele care
acționează în numele sau în contul emitenților sunt obligați să întocmească o listă a persoanelor care lucrează
pentru ei, în baza unui contract de muncă sau altfel, care au acces la informația privilegiată. Emitenții, precum
și persoanele care acționează în numele sau în contul acestora vor actualiza cu regularitate această listă și o vor
transmite la C.N.V.M., ori de câte ori va fi solicitată. ”
189 Art. 227 “(1) Societățile admise la tranzacționare pe o piață reglementată vor întocmi, vor pune la dispoziția
publicului și vor transmite C.N.V.M. și operatorului de piață rapoarte trim estriale, semestriale și anuale.
Rapoartele vor fi puse la dispoziția publicului, în scris, sau în orice alt mod aprobat de C.N.V.M. Societatea va
163
publica un comunicat de presă într -un cotidian de circulație națională, prin care investitorii vor fi informa ți cu
privire la disponibilitatea acestor rapoarte. Rapoartele vor fi trimise spre publicare în maximum 5 zile de la
data aprobării. (2) Raportarea trebuie să includă orice informație semnificativă, pentru ca investitorii să facă o
evaluare fundamentată pr ivind activitatea societății, a profitului sau pierderii, precum și să indice orice factor
special care a influențat aceste activități. Situația financiară va fi prezentată comparativ cu situația financiară
existentă în aceeași perioadă a anului financiar precedent. C.N.V.M, va emite reglementări privind conținutul
acestor rapoarte. (3) Dacă societatea admisă la tranzacționare pe o piață reglementată întocmește atât situații
financiare individuale cât și consolidate, acestea vor fi puse la dispoziția public ului. C.N.V.M. poate permite
societății comerciale să pună la dispoziția publicului fie situațiile financiare individuale, fie cele consolidate,
numai dacă celelalte situații financiare nu conțin informații suplimentare semnificative. (4) Societatea admisă
la tranzacționare pe o piață reglementată trebuie să pună la dispoziția publicului, în termen de cel mult 4 luni
de la încheierea exercițiului financiar, situațiile financiare anuale, împreună cu raportul anual, aprobate de
adunarea generală a acționarilo r. Raportul anual va include și raportul auditorului financiar ales, în
concordanță cu art. 258, precum și comentariile integrale ale acestuia. (5) Raportul semestrial trebuie să fie pus
la dispoziția publicului, în termen de cel mult 2 luni de la încheier ea perioadei de raportare. Dacă situațiile
financiare semestriale au fost auditate, raportul semestrial va include obligatoriu raportul auditorului
financiar. ”
190 Art. 228: “(1) În cazul operațiunilor de achiziție sau vânzare a valorilor mobiliare emise de o societate admisă la
tranzacționare pe o piață reglementată, care fac ca drepturile de vot deținute de o persoană să atingă, să
depășească sau să scadă sub unul din pragurile de 5%, 10%, 20%, 33%, 50%, 75% sau 90% din totalul
drepturilor de vot, persoana respectivă are obligația să informeze, în maximum 3 zile lucrătoare de la
momentul luării la cunoștință a respectivei operațiuni, în mod concomitent, societatea, C.N.V.M. și piața
reglementată pe care sunt tranzacționate respectivele valori mobiliare… (3 ) Societatea admisă la tranzacționare
pe o piață reglementată, care a primit o informare potrivit alin. (1), trebuie să aducă la cunoștința publicului
respectiva operațiune, în maximum 3 zile lucrătoare. (4) C.N.V.M. va emite reglementări privind modalitat ea
de determinare a drepturilor de vot, în vederea aplicării prevederilor alin. (1). ”
191 Art. 229: “(1) Societatea comercială trebuie să asigure un tratament egal pentru toți deținătorii de obligațiuni
aferente aceluiași împrumut, cu privire la toate dreptu rile conferite de acestea. Un emitent ale cărui obligațiuni
sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată din România și pe una sau mai multe piețe reglementate
din cadrul statelor membre este obligat să furnizeze piețelor informații echivalente. ( 2) Societatea trebuie să
asigure toate facilitățile și informațiile necesare, pentru a permite obligatarilor să -și exercite drepturile, în
special: a) să publice notificări privind organizarea de adunări ale obligatarilor, plata dobânzii, exercitarea
event ualelor drepturi de conversie, schimb, subscriere sau rambursare a împrumutului; b) să desemneze ca
agent de plată o instituție financiară, prin care deținătorii de obligațiuni să -și poată exercita drepturile bănești,
cu excepția cazului în care emitentul asigură el însuși aceste servicii. ”
Art. 230: “În situația în care societatea intenționează să -și modifice actul constitutiv, modificare care afectează
drepturile deținătorilor de obligațiuni, aceasta trebuie să comunice C.N.V.M. și pieței reglementate proiectul
de modificare, până la data convocării adunării generale, care se va pronunța asupra amendamentului. ”
Art. 231: “(1) Societatea admisă la tranzacționare pe o piață reglementată trebuie să pună la dispoziția
publicului, în termen de cel mult 4 luni de la încheierea exercițiului financiar, situațiile financiare anuale
auditate, împreună cu raportul anual. (2) Dacă societatea admisă la tranzacționare pe o piață reglementată
întocmește atât situații financiare individuale cât și consolidate, aces tea vor fi puse la dispoziția publicului.
C.N.V.M. poate autoriza societatea să pună la dispoziția publicului fie situațiile financiare individuale, fie cele
consolidate, numai dacă celelalte situații financiare nu conțin informații suplimentare semnificat ive.”
Art. 232: “Societatea trebuie să informeze publicul, fără întârziere, cu privire la: a) orice nouă modificare
majoră a activității sale care nu a fost făcută public și care ar putea afecta semnificativ capacitatea societății de
a-și îndeplini ob ligațiile asumate. C.N.V.M. poate excepta societatea de la această obligație, la solicitarea
acesteia, dacă dezvăluirea unor anumite informații ar prejudicia interesele legitime ale societății; b)
contractarea unor noi împrumuturi și garanțiile constituite în vederea obținerii acestora; c) orice modificare a
dreptului obligatarilor care ar rezulta în special din modificarea termenilor împrumuturilor sau a ratei dobânzii;
d) modificarea drepturilor aferente acțiunilor, în situația în care obligațiunile sunt convertibile în acțiuni. ”
Art. 233: “(1) Organele administrației publice centrale și locale, precum și organismele internaționale trebuie
să asigure tratament egal investitorilor privind drepturile conferite de deținerea respectivelor valori mobiliare .
Un emitent ale cărui obligațiuni sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată din România și pe una
sau mai multe piețe reglementate din cadrul statelor membre este obligat să furnizeze piețelor informații
echivalente. (2) Organele administrație i publice centrale și locale, precum și organismele internaționale trebuie
să asigure toate condițiile și informațiile necesare investitorilor să -și exercite drepturile. Aceste autorități
trebuie: a) să publice informații privind convocarea adunărilor gene rale ale obligatarilor, plata dobânzilor și
rambursarea împrumutului; b) să desemneze un agent de plată, prin care obligatarii să -și poată exercita
drepturile financiare. ”
192 Art. 236: “(1) Orice majorare a capitalului social trebuie să fie hotărâtă de adun area generală extraordinară a
acționarilor. (2) Actul constitutiv sau adunarea generală extraordinară pot autoriza majorarea capitalului social
până la un nivel maxim. În limitele nivelului fixat, administratorii pot decide, în urma delegării de atribuții,
164 art. 241 alin. (1) și (2)194, art. 242195 și art. 243 alin. (1), (4) și (9)-
(11)196.
– desfă șurarea unei oferte publice fără aprobarea C.N.V.M. a
prospectului/documentului de ofertă, precum și desfă șurarea fără
aprobarea C.N.V.M. a oricăror activită ți sau opera țiuni pentru care
prezenta lege sau reglementările C.N.V.M. impun aprobarea;
– nerespectarea condi țiilor stabilite prin decizia C.N.V.M. de aprobare a
prospectului/document ului de ofertă, a unor amendamente la acestea,
precum și a anun țului/anun țului preliminar sau materialelor publicitare
aferente unei oferte publice;
majorarea capitalului social. Această competență se acordă administratorilor pe o durată de maximum un an și
poate fi reînnoită de către adunarea generală pentru o perioadă care, pentru fiecare reînnoire, nu poate depăși
un an. (3) Hotărârile luate de con siliul de administrație al unei societăți admise la tranzacționare, în exercițiul
atribuțiilor delegate de adunarea generală extraordinară a acționarilor, vor avea același regim ca și hotărârile
adunării generale a acționarilor, în ceea ce privește publici tatea acestora și posibilitatea de contestare în
instanță. (4) Tarifele percepute acționarilor care solicită eliberarea unor copii ale documentelor emise în
aplicarea alin. (3) nu vor depăși costurile necesare multiplicării.
Art. 237 ”(1) Situațiile f inanciare, inclusiv cele consolidate, ale societăților admise la tranzacționare vor fi
întocmite în conformitate cu reglementările contabile aplicabile și auditate de auditori financiari, în
conformitate cu reglementările privind activitatea de audit finan ciar. (2) Reprezentanții legali ai societăților
sunt obligați să pună la dispoziția C.N.V.M., auditorilor societății și/sau experților desemnați de instanță
documentele necesare exercitării atribuțiilor acestora. (3) Administratorul, directorul și/sau dire ctorul executiv
sunt obligați să prezinte acționarilor situații financiare exacte și informații reale privind condițiile economice
ale societății.
Art. 239 ”Hotărârea adunării generale de fixare a dividendului, se depune în termen de 15 zile la oficiul
registrului comerțului, pentru a fi menționată în registru și publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a
IV-a. Hotărârea constituie titlu executoriu, în temeiul căruia acționarii pot începe executarea silită împotriva
societății, potrivit legii. ”
193 Art. 240 alin. (3): “Evaluarea aportului în natură se face de către experți independenți, în conformitate cu art. 210
din Legea nr. 31/1990. ”
194 Art. 241: “(1) Actele de dobândire, înstrăinare, schimb sau de constituire în garanție a unor active din ca tegoria
activelor imobilizate ale societății, a căror valoare depășește, individual sau cumulat, pe durata unui exercițiu
financiar, 20% din totalul activelor imobilizate, mai puțin creanțele, vor fi încheiate de către administratorii
sau directorii societ ății numai după aprobarea prealabilă de către adunarea generală extraordinară a
acționarilor. (2) Închirierile de active corporale, pentru o perioadă mai mare de un an, a căror valoare
individuală sau cumulată față de același co -contractant sau persoane im plicate ori care acționează în mod
concertat depășește 20% din valoarea totalului activelor imobilizate, mai puțin creanțele la data încheierii
actului juridic, precum și asocierile pe o perioadă mai mare de un an, depășind aceeași valoare, se aprobă în
prealabil de adunarea generală extraordinară a acționarilor. ”
195 Art. 242: “Acționarii unei societăți admise la tranzacționare, care nu sunt de acord cu hotărârile luate de adunarea
generală cu privire la fuziuni sau divizări, care implică alocarea de acțiuni ce nu sunt admise la tranzacționare
pe o piață reglementată, au dreptul de a se retrage din societate și de a obține de la aceasta contravaloarea
acțiunilor, potrivit art. 133 din Legea nr. 31/1990. ”
196 Art. 243: “(1) Consiliul de administrație sau directo ratul, după caz, convoacă adunarea generală în termenul
prevăzut la art. 117 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare… (4)
Data de referință se stabilește de către emitent și nu poate să fie anterioară cu mai mult de 30 de zile datei
adunării generale căreia i se aplică. (9) Societățile comerciale au obligația să întocmească proceduri care să dea
acționarilor posibilitatea de a vota prin corespondență, înainte de adunarea generală. În cazul în care pe ordin ea
de zi a adunării generale a acționarilor se află rezoluții care necesită votul secret, votul prin corespondență va
fi exprimat prin mijloace care nu permit deconspirarea acestuia decât membrilor secretariatului însărcinat cu
numărarea voturilor secrete exprimate și numai în momentul în care sunt cunoscute și celelalte voturi
exprimate în secret de acționarii prezenți sau de reprezentanții acționarilor care participă la ședință. C.N.V.M.
va emite reglementări privind această procedură. (10) Cu cel puțin 3 0 de zile înainte de data adunării generale
a acționarilor, societatea va pune la dispoziția acționarilor documentele sau informațiile vizând problemele
înscrise pe ordinea de zi, pe website -ul propriu. (11) Consiliul de administrație, respectiv directorat ul sunt
obligați să convoace adunarea generală la cererea acționarilor precizați la art. 119 alin. (1) din Legea nr.
31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, în situația în care cererea cuprinde dispoziții ce
intră în atribuția adu nării, astfel încât adunarea să fie ținută, la prima sau la a doua convocare, în termen de cel
mult 60 de zile de la data cererii. ”
165
– nerespectarea obliga ției prevăzute la art. 146 alin. (4)197 privind
încheierea de contracte cu depozitarul ce ntral;
– pot fi sanc ționați contraven țional operatorii de pia ță/sistem,
administratorii și persoanele cu func ții de conducere ai operatorilor de
piață/operatorilor de sistem, precum și persoanele fizice care exercită de
jure sau de facto func ții de conducere ori exercită cu titlu profesional
activită ți reglementate de Legea nr. 297/2004, în legătură cu:
nerespectarea condi țiilor care au stat la baza autorizării și a condi țiilor
de func ționare a operatorilor de pia ță prevăzute la art. 126 alin. (2) și
(3)198, art. 129199, 130200, 131201 și 133202;
nerespectarea prevederilor privind reglementările emise de operatorii
de pia ță prevăzute la art. 134 alin. (4) și (5)203, art. 141204 și 249205;
197 Art. 146 alin. (4): “Emitenții pentru care se efectuează operațiuni de depozitare, încheie contracte cu depozitarul
centra l, care efectuează și operațiuni de registru pentru aceștia, furnizând informații, în conformitate cu
prevederile prezentului articol sau la solicitarea acestora. ”
198 Art. 126 alin. (2) și (3): ”(2) Condițiile care stau la baza acordării autorizației tre buie respectate pe toată durata
de funcționare a operatorului de piață. Orice modificare a acestora trebuie supusă, în prealabil, autorizării
C.N.V.M. (3) Operatorul de piață nu poate limita numărul persoanelor cu drept de acces pe piața reglementată
admin istrată. ”
199 Art. 129: “(1) Nici un acționar al unui operator de piață nu va putea deține, direct sau indirect, mai mult de 5%
din totalul drepturilor de vot. (2) Orice achiziție de acțiuni ale operatorului de piață, care conduce la o deținere
de 5% din tot alul drepturilor de vot, va fi notificată operatorului de piață în termenul stabilit prin
reglementările C.N.V.M. și supusă în prealabil aprobării C.N.V.M. (3) Orice înstrăinare de acțiuni ale
operatorului de piață va fi notificată acestuia și C.N.V.M., în termenul prevăzut de reglementările emise de
C.N.V.M. (4) În cazul în care nu sunt îndeplinite cerințele cu privire la integritatea acționarilor sau se omite
obținerea aprobării C.N.V.M., dreptul de vot aferent acțiunilor deținute cu nerespectarea prevede rilor alin. (1)
și (2) este suspendat de drept, urmând a se aplica procedura stabilită la art. 283. ”
200 Art. 130: “(1) Membrii consiliului de administrație al operatorului de piață sunt validați individual de C.N.V.M.,
înainte de începerea exercitării manda tului de către fiecare dintre aceștia. (2) Personalul din conducerea
executivă, soțul/soția sau rudele acestora, precum și afinii până la gradul al doilea inclusiv nu pot fi acționari,
administratori, cenzori, angajați, agenți pentru servicii și activități de investiții, reprezentanți ai
compartimentului de control intern la un intermediar sau persoane implicate cu acesta. (3) Membrii consiliului
de administrație al operatorului de piață sunt obligați să notifice în scris acestuia natura și întinderea inter esului
sau a relațiilor materiale, dacă: a) este parte a unui contract încheiat cu operatorul de piață; b) este
administrator al unei persoane juridice care este parte a unui contract încheiat cu operatorul de piață; c) se află
în legături strânse sau are o relație materială cu o persoană care este parte într -un contract încheiat cu
operatorul de piață; d) se află în situația care ar putea influența adoptarea deciziei în cadrul ședințelor
consiliului de administrație. ”
201 Art. 131: “Operatorul de piață trebu ie să identifice și să prevină, prin reglementări proprii, orice conflicte de
interese între el, acționarii săi, administratorii și piața reglementată, în scopul asigurării bunei funcționări a
acesteia. ”
202 Art. 133: “(1) Operatorii de piață vor asigura res pectarea normelor privind transparența și protecția investitorilor,
conform reglementărilor emise de C.N.V.M. (2) Reglementările, cotațiile piețelor reglementate, precum și
volumele de tranzacționare sunt informații de interes public și trebuie făcute acce sibile publicului, cel puțin pe
paginile de internet ale operatorului de piață. (3) În scopul evaluării de către investitori, în orice moment, a
termenilor unei tranzacții pe care intenționează să o efectueze și să verifice după aceea condițiile în care
această tranzacție a fost executată, operatorul de piață trebuie să pună la dispoziția acestora informațiile
prevăzute în reglementările C.N.V.M. care vor stabili mijloacele, forma și termenul în care trebuie să fie
furnizate aceste informații, în funcție de natura, dimensiunea și nevoile pieței reglementate în cauză și ale
investitorilor care operează pe această piață. (4) Operatorul de piață trebuie să respecte cerințele C.N.V.M. cu
privire la prevenirea și depistarea abuzului pe piață. ”
203 Art. 134 alin. (4 ) și (5): “(4) Consiliul de administrație are obligația de a notifica C.N.V.M. în legătură cu orice
încălcare a prezentei legi, a reglementărilor C.N.V.M. și a regulilor pieței, precum și măsurile adoptate în acest
sens. (5) Nivelul comisioanelor și al tar ifelor practicate de operatorul de piață vor fi aprobate de adunarea
generală a acționarilor și notificate C.N.V.M. ”
204 Art. 141: “Operatorul de sistem monitorizează respectarea de către participanți a contractelor încheiate de
aceștia. ”
166 nerespectarea prevederilor existente în reglementările operatorului de
piață/sistem apro bate de C.N.V.M.;
nerespectarea prevederilor privind supravegherea pie țelor
reglementate prevăzute la art. 135 alin. (2)206;
nerespectarea obliga țiilor stipulate la art. 136 alin. (1) și (2)207 privind
furnizarea de date, informa ții și documente, respectiv de modificare a
reglementărilor proprii;
nerespectarea prevederilor privind sistemele alternative de
tranzac ționare prevăzute la art. 141;
neacordarea în mod nejustificat a accesului intermediarilor din state
membre potrivit art. 42 alin. (1)208;
– se sanc ționeaz ă contraven țional S.A.I., A.O.P.C. autoadministrată ori
depozitar și/sau membrii consiliului de administra ție sau ai consiliului de
supraveghere, directorii ori membrii directoratului și reprezentan ții
compartimentului de control intern ai unei S.A.I. sau A.O.P.C.
autoadministrate, precum și persoanele fizice care exercită de jure sau de
facto func ții de conducere ori exercită cu titlu profesional activită ți
reglementate de Legea nr. 297/2004, după caz, în legătură cu:
încălcarea condi țiilor de constituire, înregistrare la C.N.V.M. și
funcționare a A.O.P.C. prevăzute la art. 115 alin. (1) și (4)209, art. 117
alin. (1)210, art. 118211, art. 119 alin. (2)212, art. 120 alin. (1), (3) și
(4)213 și art. 286 alin. (1) -(3)214;
205 Art. 249: “Operat orii de piață vor adopta dispoziții structurale, în scopul prevenirii și detectării practicilor de
manipulare a pieței. ”
206 Art. 135 alin. (2): “(2) C.N.V.M. stabilește reguli pentru înregistrarea și arhivarea datelor cu privire la
tranzacționarea instrumen telor financiare pe piețele reglementate, precum și termenele și condițiile de păstrare
a acestor informații. ”
207 Art. 136: “(1) C.N.V.M. poate solicita operatorului de piață transmiterea de date, informații și documente, în mod
periodic sau în orice alt mo d, stabilind și termenul în care acestea vor fi transmise. (2) C.N.V.M. poate solicita
modificarea reglementărilor emise de operatorul de piață. ”
208 Art. 42 alin. (1): “Intermediarii autorizați în statele membre pot avea acces pe o piață reglementată din Ro mânia
să presteze servicii de natura celor prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. b) și c), precum și în sistemele de
compensare -decontare aferente acestor piețe, fie: a) direct, în baza liberei circulații a serviciilor sau prin
înființarea de sucursale; b) in direct, prin înființarea de filiale ori achiziționarea unei S.S.I.F. care este deja
membră sau are acces pe o piață reglementată sau într -un sistem de compensare -decontare. ”
209 Art. 115 alin. (1) și (4): “(1) A.O.P.C. care atrag în mod privat resurse financ iare și care sunt administrate de o
S.A.I. se supun prevederilor art. 114 alin. (2). (4) A.O.P.C. menționate la alin. (2), care sunt tranzacționate pe o
piață reglementată, sunt supuse prevederilor titlului VI. ”
210 Art. 117 alin. (1): “Fondurile închise de investiții înregistrate la C.N.V.M. sunt administrate de o S.A.I. ”
211 Art. 118: “O societate de investiții de tip închis înregistrată la C.N.V.M. este administrată de o S.A.I. sau de un
consiliu de administrație. ”
212 Art. 119 alin. (2): “Societățile de in vestiții de tip închis își pot răscumpăra propriile acțiuni, în condițiile
prevăzute de Legea nr. 31/1990 și cu respectarea reglementărilor C.N.V.M. ”
213 Art. 120: “(1) Prevederile prezentului capitol, referitoare la societățile de investiții de tip închis î nregistrate la
C.N.V.M., se aplică corespunzător și societăților de investiții financiare, constituite în conformitate cu
prevederile Legii nr. 133/1996 pentru transformarea Fondurilor Proprietății Private în societăți de investiții
financiare, denumite în continuare S.I.F. (3) Acțiunile unei S.I.F. sunt tranzacționate pe o piață reglementată.
(4) Prin derogare de la prevederile art. 114 alin. (1) lit. b), referitoare la emiterea unui număr limitat de acțiuni,
majorarea capitalului social al unei S.I.F. se va realiza numai prin ofertă publică de acțiuni, pe baza unui
prospect aprobat de C.N.V.M., în conformitate cu prevederile titlului V al prezentei legi și ale Legii nr.
31/1990. ”
214 Art. 286: “(1) Prin derogare de la Legea nr. 31/1990, în ceea ce privește a cțiunile S.I.F. emise în conformitate cu
art. 4 din Legea nr. 133/1996, aflate în proprietatea deținătorilor inițiali, depășirea limitei stabilite de
prevederile art. 103 din Legea nr. 31/1990 se poate face numai prin decizia S.A.I. sau a consiliului de
167
nerespectarea prevederilor reglementărilor interne ale societă ții de
investi ții de tip închis autoadministrate, regulilor fondului/actului
constitutiv al societă ții de investi ții de tip închis și/sau ale prospectelor
de emisiune ale A.O.P.C.
Pot fi sanc ționați contraven țional depozitarii centrali, casele de compensare,
contrapăr țile centrale, intermediari și/sau membrii consiliului de administra ție sau
ai consiliului de supraveghere, directorii ori membrii directoratului, precum și
persoanele fizice care exercită de jure sau de facto func ții de conducere în cadrul
entită ților anterior men ționate ori alte persoane responsabile, după caz, în legătură
cu:
– nerespectarea condi țiilor care au stat la baza autorizării și a condi țiilor de
funcționare la care se face referire la art. 148 alin. (1) și (2)215 și art. 15 9
alin. (2) și (3)216;
– refuzul de a furniza C.N.V.M. informa țiile solicitate, conform art. 144
alin. (2)217, referitoare la compensarea și decontarea tranzac țiilor;
– refuzul de a furniza emiten ților informa țiile necesare pentru exercitarea
drepturilor aferente valorilor mobiliare depozitate conform art. 146 alin.
(4) și (5)218;
– refuzul de a raporta depozitarului central titularii subconturilor
individualizate de ținute de intermediari conform art. 146 alin. (6)219;
– nerespectarea de către intermediari a obliga țiilor d e raportare în
termenele prevăzute la art. 146 alin. (7)220;
administrație, cu aprobarea C.N.V.M. și în conformitate cu reglementările emise de aceasta. (2) Acțiunile
dobândite în condițiile alin. (1) pot fi folosite, pe baza hotărârii consiliului de administrație, cu avizul
C.N.V.M., în scopul diminuării capitalului social sau al regularizării cursului acțiunilor proprii pe piața de
capital. (3) Prin derogare de la Legea nr. 31/1990, modificările ce vor fi efectuate la actele constitutive ale
S.I.F. -urilor, pentru încadrarea acestora în prevederile prezentei legi, vor fi înregistrate la oficiul registrului
comerțului, în baza hotărârii consiliului de administrație sau a S.A.I., după caz, ulterior obținerii autorizației
prealabile emise de C.N.V.M. ”
215 Art. 148 alin. (1) și (2): “(1) Condițiile, documentația ce trebuie s ă însoțească cererea de autorizare, precum și
procedura de autorizare a depozitarului central vor fi stabilite prin reglementări emise de către C.N.V.M. și se
vor referi cel puțin la: a) capitalul social minim al societății pe acțiuni; b) obiectul principa l de activitate și
activitățile conexe ce pot fi prestate; c) structura acționariatului; d) condițiile de integritate, calificare și
experiență profesională ce trebuie îndeplinite de administratori și de personalul cu funcții de conducere din
cadrul societ ății; e) dotarea tehnică și resursele; f) calitatea acționarilor; g) auditorii financiari ai societății. (2)
Condițiile care stau la baza acordării autorizației trebuie respectate pe toată durata de funcționare a societății.
Orice modificare a acestora tre buie supusă, în prealabil, autorizării C.N.V.M. ”
216 Art. 159 alin. (2) și (3): “(2) C.N.V.M. reglementează înființarea și funcționarea casei de compensare și/sau
contrapărții centrale, pentru a garanta siguranța tranzacțiilor cu instrumente financiare deriv ate și cu alte
instrumente financiare decât cele derivate. (3) Prevederile art. 148 și art. 149 se vor aplica în mod
corespunzător casei de compensare și contrapărții centrale autorizate de C.N.V.M. ”
217 Art. 144 alin. (2): “În acest scop, C.N.V.M. va putea solicita administratorilor sistemului de compensare –
decontare, angajaților societății ce administrează sistemul de compensare -decontare și participanților la
sistemul de compensare -decontare să furnizeze informațiile necesare referitoare la compensarea și decontarea
tranzacțiilor. ”
218 Art. 146 alin. (4) și (5): “(4) Emitenții pentru care se efectuează operațiuni de depozitare, încheie contracte cu
depozitarul central, care efectuează și operațiuni de registru pentru aceștia, furnizând informații, în
conformi tate cu prevederile prezentului articol sau la solicitarea acestora. (5) Depozitarul central va furniza
emitenților informațiile necesare pentru exercitarea drepturilor aferente valorilor mobiliare depozitate, putând
presta servicii pentru îndeplinirea obl igațiilor emitentului față de deținătorii de valori mobiliare. ”
219 Art. 146 alin. (6): “În vederea determinării structurii acționariatului unui emitent, la o anumită dată de referință,
intermediarii vor raporta depozitarului central titularii subconturilor individualizate deținute de aceștia. ”
168 – nerespectarea obliga țiilor privind eviden țierea valorilor mobiliare și a
sarcinilor asupra acestora prevăzute la art. 151221;
– refuzul de a duce la îndeplinire solicitările C.N.V.M. prevăzute la art. 153
alin. (2)222 și art. 154223;
– nerespectarea de către persoanele responsabile a obliga țiilor privind
achizi ția, de ținerea și înstrăinarea ac țiunilor depozitarului central
conform art. 150224;
– nerespectarea de către persoanele responsabile a obliga țiilor privin d
achizi ția, de ținerea și înstrăinarea ac țiunilor casei de compensare/
contrapăr ții centrale conform art. 160225;
– folosirea marjelor în alt scop decât acela specificat în reglementările la
care se face referire în art. 158226;
– nerespectarea de către casa de co mpensare și/sau contrapartea centrală a
obliga țiilor prevăzute la art. 163 și 164227;
– refuzul de a duce la îndeplinire solicitările C.N.V.M. prevăzute la art. 153
alin. (2)228 și art. 165 și 166229;
220 Art. 146 alin. (7): “Raportarea prevăzută la alin. (6) se va efectua astfel: a) pentru o anumită valoare mobiliară, în
termen de 3 zile lucrătoare de la data solicitării depozitarului central; b) pentru toate valoril e mobiliare, în
termen de 3 zile lucrătoare de la datele de 30 iunie și 31 decembrie. ”
221 Art. 151: “(1) Conturile de valori mobiliare deschise la depozitarul central, în numele intermediarilor, vor fi
evidențiate astfel încât să se asigure separarea valori lor mobiliare deținute în nume propriu, de cele deținute în
contul investitorilor. (2) Intermediarii au obligația de a ține subconturi individualizate de valori mobiliare
deținute în contul investitorilor și de a înregistra zilnic în registrul propriu deți nerile, pe fiecare investitor,
pentru fiecare clasă de valori mobiliare. (3) Depozitarul central va fi direct răspunzător pentru asigurarea
zilnică a concordanței dintre cantitatea de valori mobiliare înregistrată în conturile de valori mobiliare și
cantit atea de valori mobiliare emise. ”
222 Art. 153 alin. (2): “C.N.V.M. poate solicita modificarea reglementărilor emise de depozitarul central. ”
223 Art. 154: “C.N.V.M. poate solicita depozitarului central să transmită periodic date, informații și documente,
poate organiza inspecții la sediul depozitarului central și poate cere să i se pună la dispoziție toate documentele
necesare, cu precizarea procedurilor și termenelor de transmitere a acestora. ”
224 Art. 150: “ (1) Acționarii depozitarului central nu pot deține m ai mult de 5% din drepturile de vot, excepție
făcând operatorii de piață, care pot deține până la 75% din drepturile de vot, cu aprobarea C.N.V.M. (2) Orice
achiziție de acțiuni ale depozitarului central, care va duce la o deținere de 5% din totalul dreptu rilor de vot, va
fi supusă în prealabil aprobării C.N.V.M. (3) Orice înstrăinare de acțiuni va fi notificată C.N.V.M., în termenul
prevăzut de reglementările emise de către aceasta. (4) În cazul în care nu se respectă cerințele cu privire la
integritatea a cționarilor sau se omite obținerea aprobării C.N.V.M., drepturile de vot aferente acțiunilor
deținute cu nerespectarea cerințelor menționate sunt suspendate de drept, aplicându -se procedura stabilită la
art. 283. ”
225 Art. 160: “(1) Orice achiziție de acțiun i ale casei de compensare/contrapărții centrale, care va duce la o deținere
ce ar atinge sau ar depăși 10%, 20%, 33%, 50% din totalul drepturilor de vot, va fi supusă aprobării C.N.V.M.
(2) Prevederile art. 150 alin. (3) și (4) se vor aplica corespunzător casei de compensare și contrapărții centrale
autorizate de C.N.V.M. ”
226 Art. 158: “C.N.V.M. va emite reglementări în conformitate cu legislația comunitară, referitoare la condițiile pe
care trebuie să le îndeplinească membrii compensatori, precum și procedu ra pentru deținerea, colectarea
garanțiilor financiare, denumite în continuare marje, compensarea și garantarea pozițiilor deținute de membrii
compensatori, inclusiv în nume propriu, precum și criteriile de administrare a fondurilor bănești ale casei de
compensare și ale contrapărții centrale. ”
227 Art. 163: “(1) Casa de compensare și contrapartea centrală trebuie să respecte principiul evidențierii separate a
înregistrărilor lor de cele ale membrilor compensatori. (2) Casa de compensare și contrapartea centr ală trebuie
să îndeplinească cerințele de interes public, să promoveze obiectivele deținătorilor și utilizatorilor și să permită
un acces corect și deschis, pentru a facilita ieșirea ordonată din sistem a participanților care nu mai îndeplinesc
criteriile de a fi membri, criterii ce sunt făcute publice. (3) Casa de compensare și contrapartea centrală trebuie
să pună la dispoziția participanților suficiente informații pentru a identifica și a evalua corect riscurile și
costurile asociate serviciilor casei de compensare și contrapărții centrale.
Art. 164: “Casa de compensare și contrapartea centrală trebuie să asigure desfășurarea activității în mod
ordonat, transparența operațiunilor, precum și raportarea periodică și corectă. ”
169
– nerespectarea prevederilor referitoare la constituirea și execu tarea
garan țiilor financiare și a ipotecilor mobiliare prevăzute la art. 151 alin.
(4)-(6)230;
– nerespectarea prevederilor existente în reglementările operatorului de
piață/sistem aprobate de C.N.V.M;
– nerespectarea prevederilor existente în reglementările dep ozitarului
central/casei de compensare aprobate de C.N.V.M.;
– neacordarea în mod nejustificat a accesului intermediarilor din state
membre potrivit art. 42 alin. (1).
Se pot aplica sanc țiuni contraven ționale persoanelor responsabile din partea
Fondului de Compensare a Investitorilor în legătură cu:
– nerespectarea obliga țiilor de efectuare a plă ților compensatorii conform
art. 47231 și de publicare a informa țiilor prevăzute la art. 48232;
– nerespectarea reglementărilor Fondului de compensare a investitorilor
aproba te de C.N.V.M.
În conformitate cu prevederile art. 2732 din Legea nr. 297/2004, sunt
stabilite o serie de sanc țiuni contraven ționale pentru încălcarea, de către persoane
fizice sau juridice (cu regim sanc ționator separat), a unor obliga ții, astfel:
228 Art. 153 alin. (2): “ (2) C.N.V.M. poate solicita modificarea reglementărilor emise de depozitarul central. ”
229 Art. 165: “C.N.V.M. va supraveghea activitatea casei de compensare și a contrapărții centrale și va putea solicita
acestora să comunice date, informații și documente, va p utea organiza inspecții la sediul acestora și va putea
cere să i se pună la dispoziție toate documentele necesare, cu precizarea procedurilor și termenelor de
transmitere a acestora.
Art. 166: “C.N.V.M. poate solicita modificarea reglementărilor emise de c asa de compensare și contrapartea
centrală. ”
230 Art. 151 alin. (4) -(6): “(4) Garanțiile financiare și ipotecile mobiliare asupra valorilor mobiliare se constituie și
se execută potrivit reglementărilor legale în vigoare. (5) Executarea silită a garanțiilo r financiare asupra
valorilor mobiliare, a ipotecilor mobiliare asupra valorilor mobiliare sau, după caz, executarea silită inițiată ca
urmare a instituirii procedurii popririi/sechestrului asupra valorilor mobiliare se realizează potrivit
reglementărilor emise de C.N.V.M., cu respectarea prevederilor legale în vigoare. (6) Însușirea valorilor
mobiliare ce fac obiectul unei ipoteci mobiliare sau al popririi/sechestrului se poate realiza numai în situația în
care nu a fost posibilă stingerea creanței prin vâ nzarea valorilor mobiliare respective printr -un intermediar, pe
o piață reglementată sau în cadrul unui sistem alternativ de tranzacționare. ”
231 Art. 47: “(1) Fondul va compensa investitorii, în oricare din următoarele situații: a) C.N.V.M. a constatat că,
pentru moment, din punctul ei de vedere, un intermediar sau o societate de administrare a investițiilor care
administrează portofolii individuale de investiții, din motive ce sunt legate direct de situația financiară, nu este
în măsură să -și îndeplinească obligațiile rezultate din creanțele investitorilor și nici nu există perspectiva de a –
și onora aceste obligații în cel mai scurt timp; b) autoritatea judiciară competentă, pentru motive legate direct
sau indirect de situația financiară a unui membru al Fon dului, a emis o hotărâre definitivă, având ca efect
suspendarea posibilității investitorilor de a -și exercita drepturile cu privire la valorificarea creanțelor asupra
respectivei societăți. (2) Compensația va fi asigurată pentru drepturile decurgând din in capacitatea unui
membru al Fondului de a: a) returna fondurile bănești aparținând investitorilor și deținute în numele acestora,
în legătură cu activitățile lor de investiții; b) returna investitorilor orice instrument financiar ce le aparține și
este deți nut și administrat în numele lor, în legătură cu activitatea lor de investiții. (3) În cazul în care
intermediarul este o instituție de credit, orice situație similară celei prevăzute la alin. (1) va fi transmisă
C.N.V.M., de către Banca Națională a Români ei (4) În cazul în care compensația este asigurată de Fondul de
garantare a depozitelor în sistemul bancar, nici un investitor nu are dreptul la o dublă compensație. ”
232 Art. 48: “(1) În situațiile prevăzute la art. 47, Fondul va publica pe website -ul propr iu, la sediul tuturor unităților
teritoriale ale membrului aflat în imposibilitatea de a returna fondurile bănești și/sau instrumentele financiare
aparținând investitorilor, precum și în cel puțin două cotidiane de difuzare națională, informații privind:
incapacitatea membrului de a -și onora obligațiile față de investitori, locul, modul și perioada de timp în care se
pot înregistra cererile de despăgubire, precum și data începerii plății compensațiilor către investitori. (2)
Fondul se subrogă de drept în dr epturile investitorilor, pentru o sumă egală cu plățile pe care le -a efectuat
pentru compensarea fondurilor bănești și/sau instrumentelor financiare. Fondul se va înscrie în tabloul
creditorilor pentru respectiva sumă, în cazul lichidării judiciare a membr ilor săi. ”
170 – neresp ectarea obliga țiilor prevăzute de art. 203233 referitoare la ini țierea,
în termenul prevăzut de lege, a unei oferte publice de preluare
obligatorie;
– nerespectarea prevederilor privind interdic ția de a achizi ționa ac țiuni
prevăzută la art. 203 alin. (2) și (4);
– neîndeplinirea obliga țiilor prevăzute de art. 205 alin. (3) -(5)234.
Sanc țiunile contraven ționale aplicabile abaterilor constatate în baza Legii nr.
297/2004 sunt prevăzute în art. 273 al acestui act normativ, astfel:
– avertisment;
– amendă;
– sancțiuni contrav enționale complementare, aplicate după caz:
suspendarea autoriza ției;
retragerea autoriza ției sau interzicerea pentru o perioadă cuprinsă între
90 de zile și 5 ani a dreptului de a ocupa o func ție, de a desfă șura o
activitate sau de a presta un serviciu p entru care se impune autorizarea
în condi țiile Legii nr. 297/2004.
De remarcat este faptul că nu există diferen țele semnificative între natura și
cuantumul sanc țiunilor prevăzute de Legea nr. 297/2004 și cele prevăzute de OUG
nr. 32/2012, scopul legiuitoru lui fiind de a crea un sistem legislativ unic, predictibil
la sanc țiuni și eficient și ușor de aplicat.
Săvâr șirea contraven țiilor prevăzute la art. 272 și art. 2732 se constată de
către persoanele fizice, împuternicite în acest scop de către C.N.V.M., car e exercită
atribu ții privind supravegherea, investigarea și controlul respectării dispozi țiilor
legale și ale reglementărilor aplicabile pie ței de capital. La primirea actelor de
constatare ale agen ților săi, C.N.V.M. poate dispune extinderea investiga țiilor,
luarea de măsuri conservatorii și/sau audierea persoanelor vizate, respectiv
sancționarea faptelor controlate, procedând la individualizarea sanc țiunii în func ție
233 Art. 203: “(1) O persoană care, urmare a achizițiilor sale sau ale persoanelor cu care acționează în mod concertat,
deține mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăți comerciale este obligată să lanseze o ofertă
publică adresat ă tuturor deținătorilor de valori mobiliare și având ca obiect toate deținerile acestora cât mai
curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei dețineri. (2) Până la derularea
ofertei publice menționate la alin. (1), drept urile aferente valorilor mobiliare depășind pragul de 33% din
drepturile de vot asupra emitentului sunt suspendate, iar respectivul acționar și persoanele cu care acesta
acționează în mod concertat nu mai pot achiziționa, prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent. (3)
Prevederile alin. (1) nu se aplică persoanelor care, anterior intrării în vigoare a prezentei legi, au dobândit
poziția de deținător a peste 33% din drepturile de vot, cu respectarea prevederilor legale incidente la momentul
dobândir ii. (4) Persoanele prevăzute la alin. (3) vor derula o ofertă publică obligatorie, în conformitate cu
prevederile alin. (1), numai dacă, ulterior intrării în vigoare a prezentei legi își majorează deținerile, astfel încât
să atingă sau să depășească 50% di n drepturile de vot ale respectivului emitent. Până la derularea ofertei
publice, drepturile aferente acțiunilor achiziționate care depășesc 50% vor fi suspendate, iar respectivul
acționar și persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu mai pot achiziționa, prin alte operațiuni,
acțiuni ale aceluiași emitent. ”
234 Art. 205 alin. (3) – (5): (3) În cazul în care dobândirea poziției reprezentând mai mult de 33% din drepturile de
vot asupra emitentului se realizează în mod neintenționat, deținătorul u nei asemenea poziții are una dintre
următoarele obligații alternative; a) să deruleze o ofertă publică, în condițiile și la prețul prevăzute la art. 203 și
art. 204; b) să înstrăineze un număr de acțiuni, corespunzător pierderii poziției dobândite fără int enție. (4)
Executarea uneia dintre obligațiile prevăzute la alin. (3) se va face în termen de 3 luni de la dobândirea
respectivei poziții. (5) Dobândirea poziției reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra
emitentului se consideră neintențio nată, dacă s -a realizat ca efect al unor operațiuni precum: a) reducerea
capitalului, prin răscumpărarea de către societate a acțiunilor proprii, urmată de anularea acestora; b) depășirea
pragului, ca rezultat al exercitării dreptului de preferință, subscr iere sau conversie a drepturilor atribuite inițial,
precum și al convertirii acțiunilor preferențiale în acțiuni ordinare; c) fuziunea/divizarea sau succesiunea. ”
171
de circumstan țele reale ale săvâr șirii faptei și de conduita făptuitorului.
Decizia de s ancționare este semnată de pre ședintele CNVM pe baza hotărârii
CNVM și își produce efectele pe data notificării persoanei sanc ționate.
În art. 273 și art. 2732 se stabile ște modul de calcul al amenzilor ce pot fi
aplicate în cazul săvâr șirii anumitor fapt e. Astfel, limitele amenzilor se stabilesc
diferen țiat, după cum autorul este o persoană fizică sau una juridică, ținându -se
uneori cont de cifra de afaceri totală realizată în anul anterior sanc ționării (în cazul
în care aceasta nu a func ționat anterior s ancționării, la stabilirea pedepsei se ține
cont de limitele minime și maxime stabilite prin actul normativ sanc ționator).
De remarcat este faptul că, pentru faptele prevăzute în art. 237 și art.245 -248
din Legea nr. 297/2004, legiuitorul a apreciat că, să vârșirea din culpă a acestor
fapte dă na ștere unui pericol social care poate fi pus la adăpost juridic prin
încadrarea faptei ca și contraven ție, pe când, în cazul săvâr șirii cu inten ție, faptele
să fie considerate infrac țiuni și sanc ționate cu închisoare sau amendă penală
(înso țită de pedeapsa accesorie a interzicerii temporare a desfă șurării unor activită ți
și servicii care cad sub inciden ța legii 297/2004 – prevăzută ca sanc țiune
complementară la săvâr șirea contraven țiilor prevăzute de art. 272).
Legiui torul a prevăzut ca, în ceea ce prive ște procedura de stabilire și
constatare a contraven țiilor, precum și cea de aplicare a sanc țiunilor, prevederile
legii nr. 297/2004 să deroge de la dispozi țiile Ordonan ței Guvernului nr. 2/2001
privind regimul juridic al contraven țiilor, aprobată cu modificări și completări prin
Legea nr. 180/2002, cu modificările și completările ulterioare235.
Dacă prevederile art. 8 alin. (1) din Ordonan ța Guvernului României nr.
2/2001 consacră fără echivoc un caracter administrativ a l sanc țiunilor
contraven ționale, doctrina de specialitate a apreciat că și celelalte sanc țiuni de
ordin contraven țional au acest caracter, sanc țiunile administrative reprezentând
genul proxim, iar cele contraven ționale diferen ța specifică236.
Teoretic, pot exista situa ții în care încălcarea unei norme juridice să atragă
răspunderea administrativă fără să atragă răspunderea contraven țională, întrucât –
pentru a putea fi tratată ca atare – o faptă trebuie să fie definită ca și contraven ție în
actul normativ in criminator.
Cadrul general în materie (O.G. nr. 2/2001) stabile ște condi țiile pe care
trebuie să le îndeplinească o faptă pentru a fi contraven ție: să fie săvâr șită cu
vinovă ție, să fie stabilită și sanc ționată prin lege, ordonan ță, prin Hotărâre a
Guvern ului sau, după caz, prin hotărâre a Consiliului local al comunei, ora șului,
municipiului sau al sectorului municipiului Bucure ști, a consiliului jude țean ori a
Consiliului General al Municipiului Bucure ști237.
Natura juridică de contraven ție a fost stabilit ă de legiuitor prin Legea nr.
297/2004 atât pentru încălcarea normelor prevăzute de art. 272, cât și pentru
încălcarea prevederilor reglementărilor emise în baza acestei legi, de C.N.V.M.
235 Diferențele se referă doar la procedura de stabilire și constatare a contravențiilor și cea de aplicare sancțiunii,
fiind derogatorie inclusiv de la posibilitatea achitării în 48 de ore a jumătate din minimul amenzii stabilite de
agentul constatator;
236Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ , Ed. All Beck, 2005, p.223; R.N. Petrescu, Drep t
administrativ , Ed. Cordial Lex, Cluj -Napoca, 1994 , p.505.
237 Art. 1 teza a II -a din O.G. nr. 2/2001;
172 C.N.V.M. poate face publică orice măsură sau sanc țiune impusă pentr u
nerespectarea prevederilor Legii nr. 297/2004 și ale celorlalte reglementări
adoptate în aplicarea acestei legi (cu excep ția situa țiilor când, prin difuzarea
publică a acestor măsuri sau sanc țiuni, s -ar pune în pericol func ționarea în condi ții
normale a pieței sau s -ar aduce prejudicii deosebite păr ților implicate).
III.2.1.2. Sanc țiunile contraven ționale prevăzute de OUG nr. 32/2012238
În conformitate cu prevederile nou -adoptatei Ordonan țe de Urgen ță a
Guvernului României nr. 32/2012, constituie contrave nții următoarele fapte
săvâr șite de către S.A.I., societatea de investi ții autoadministrată sau depozitar
și/sau de către membrii consiliului de administra ție ori ai consiliului de
supraveghere, directorii sau membrii directoratului și reprezentan ții
compa rtimentului de control intern ai unei S.A.I. ori societă ți de investi ții
autoadministrate, precum și de către persoanele fizice care exercită de jure sau de
facto func ții de conducere ori exercită cu titlu profesional activită ți reglementate de
prezenta or donan ță de urgen ță, după caz:
a) nerespectarea condi țiilor care au stat la baza autorizării/avizării și a
condi țiilor de func ționare239;
b) nerespectarea regulilor pruden țiale240;
c) nerespectarea prevederilor privind conflictele de interese241 (așa cum
acesta a fost definit de actul normativ incriminator);
d) nerespectarea prevederilor privind delegarea activită ții de administrare a
portofoliului colectiv242;
238 Sancțiunile din OUG nr. 32/2012 au fost cuprinse în Capitolul II al Titlului I ( “Organismele de plasament
colectiv în valori mobiliare și societățile de administrare a investițiilor ”), intitulat “Răspunderi și sancțiuni ”
(art. 194 – art. 200);
239 Condițiile a căror nerespectare este sancționată contravențional sunt cele prevăzute în OUG nr. 32/2012 la art. 4
alin. (3), art. 5, 6, 7, art. 8 alin. (1), (2), (4), (5) și (6), art. 9 alin. (1), alin. (6) și (7), art. 12, 13, art. 14 alin. (1),
art. 63 alin. (1), art. 64 alin. (4), art. 65, art. 67 alin. (1) și (3), art. 68, art. 69 alin. (1) și (2), art. 70, art. 71 alin.
(1), art. 72, 73, art. 74 alin. (1) și ( 2), art. 75 alin. (1), art. 76, 77, art. 78 alin. (2), art. 79, 80, art. 84 alin. (4),
art. 86 alin. (2), art. 91 alin. (2), art. 103, art. 104 alin. (1) și (4), art. 105 -107, art. 134 alin. (9), art. 178 alin.
(1), art. 201 alin. (1) și (4) și art. 202;
240 Regulile prudențiale sunt prevăzute în OUG nr. 32/2012 la art. 15 -28;
241 Sancțiunea se referă la conflictul de interese, așa cum acesta a fost reglementat în Secțiunea a 3 -a din Capitolul II
(art. 29 -32) din OUG nr. 32/2012;
242 Este vorba de respectarea pre vederilor art. 33 din OUG nr. 32/2012: “(1) S.A.I. poate delega către terți, sub
condiția avizării sau notificării prealabile a C.N.V.M. și pe baza de contract scris, exercitarea activităților
menționate la art. 6, în conformitate cu reglementările C.N.V.M . emise în aplicarea prezentei ordonanțe de
urgență . (2) Delegarea activităților menționate la alin. (1) trebuie s ă aibă loc în următoarele condiții: a)
C.N.V.M. transmite informațiile fără întârziere autorităților competente ale statului membru de origine al
O.P.C.V.M., în cazul în care O.P.C.V.M. este autorizat în alt stat membru; b) mandatul nu trebuie s ă împiedice
supravegherea corespunzătoare a S.A.I. și s ă oprească S.A.I. să acționeze sau să împiedice O.P.C.V.M. să fie
administrat, în interesul invest itorului; c) în cazul în care delegarea privește administrarea investițiilor,
mandatul poate fi acordat numai către S.A.I. cu sediul social în Romania și în alte state membre sau către alte
S.A.I. care îndeplinesc condițiile de autorizare și supraveghere s imilare cu cele menționate în reglementările
C.N.V.M. și care sunt autorizate s ă desfășoare o asemenea activitate de către autoritatea competent ă dintr -o
țară terță cu care C.N.V.M. a încheiat un acord de cooperare; d) trebuie să fie stabilite masuri care să permită
persoanelor care conduc activitatea S.A.I. sa monitorizeze în mod eficient și în orice moment activitatea
entității căreia i-a fost delegată activit atea; e) delegarea nu trebuie să împiedice pe directorii/membrii
directoratului unei S.A.I. care deleagă activitatea să dea oricând instrucțiuni suplimentare entității căreia i-a
fost delegată activitatea ș i să permită retragerea mandatului acordat imediat, atunci când acest lucru este în
interesul investitorilor; f) entitatea căreia i -a fost delegat activitatea trebuie să aibă calificarea necesara s ă
îndeplinească funcțiile care i -au fost delegate; g) în prospectul de emisiune al O.P.C.V.M. trebuie să fie
173
e) nerespectarea regulilor de conduită243;
f) nerespectarea prevederilor privind administrarea riscului244;
g) nerespectarea prevederilor referitoare la depozitari și la acordul dintre
depozitar și S.A.I.245;
h) nerespectarea prevederilor referitoare la politica de investi ții a unui
O.P.C.V.M.246;
i) nerespectarea obliga țiilor de transparen ță și de raportare247;
j) nerespectarea prevederilo r referitoare la fuziunile O.P.C.V.M.248;
k) nerespectarea prevederilor referitoare la func ționarea O.P.C.V.M. -ul de
tip master și O.P.C.V.M. -ul de tip feeder249;
l) nerespectarea prevederilor referitoare la opera țiunile transfrontaliere250;
m) nerespectarea prevederi lor reglementarilor interne ale S.A.I./societă ții de
investi ții autoadministrate, regulilor fondului/actului constitutiv al
societă ții de investi ții și/sau ale prospectelor de emisiune ale O.P.C.V.M.;
n) nerespectarea masurilor stabilite prin actele de autor izare, supraveghere,
reglementare și control sau în urma acestora;
o) utilizarea neautorizata a sintagmelor “societate de administrare a
investi țiilor”, “societate de investi ții”, “fond deschis de investi ții”,
asociate cu oricare din instrumentele financiare definite la art. 2 alin. (1)
pct. 11 din Legea nr. 297/2004 sau a oricărei combina ții între acestea;
p) împiedicarea fără drept a exercitării drepturilor conferite de lege
C.N.V.M., precum și refuzul nejustificat al oricărei persoane de a
răspunde solicităr ilor C.N.V.M. în exercitarea prerogativelor care îi revin
acesteia potrivit prevederilor legale.
Săvâr șirea contraven țiilor prevăzute în OUG nr. 32/2012 (la art. 195) se
sancționează după cum urmează:
cu avertisment – dacă pericolul social al faptei săv ârșite, conduita
contravenientului ori modul în care s -a săvâr șit contraven ția dau garan ția
că aplicarea unei astfel de sanc țiuni î și atinge efectul preventiv;
amendă (în func ție de cifra de afaceri din anul precedent sau pe baza
grilei fixe stabilite prin actul normativ incriminator – dacă societatea nu a
funcționat în anul precedent)
menționate activitățile care au fost delegate. (3) S.A.I., precum și depozitarul cu care aceasta a încheiat un
contract de depozitare pentru O.P.C.V.M. aflate în administrare nu vor fi exonerate de răspundere ca urmare a
delegării de către S.A.I. a unor funcții către terți. S.A.I. nu poate s ă își delege funcțiile sale către terți, astfel
încât să rămâ nă fără obiect de activitate reglementat de prezenta ordonan ță de urgen ță. (4) Activitățile delegate
către terți, în condițiile prezentului articol, sunt desfășurate cu respectarea aceluiași regim aplicabil S.A.I. ”
243 Regulile de conduită sunt prevăzute în art. 34 -43 din OUG nr. 32/2012;
244 Este vorba despre prevederile din art. art. 44 -50 și art. 51 alin. (1) din OUG nr. 32/2012;
245 Prevederile invocate sunt cuprinse în OUG nr. 32/2012 la art. art. 52 -62;
246 Aceste prevederi sunt cuprinse în art. 81 -83, art. 8 4 alin. (1), (2), (5) -(8), (10), art. 85 alin. (1) -(7), (9) -(12), art.
86 alin. (1), art. 87, art. 88 alin. (1) și (2), art. 89, 90, art. 91 alin. (1), (3) și (4) din OUG nr. 32/2012;
247 Prevederile sunt prevăzute la art. 92, art. 93 alin. (1), (3) și (4) ș i art. 94 -102 din OUG nr. 32/2012;
248 Normele referitoare la fuziunea O.P.C.V.M. sunt cuprinse în art. 114 -120 alin. (1), art. 122 -124 din OUG nr.
32/2012;
249 Este vorba de nerespectarea prevederilor art. 125 -131, art. 132 alin. (2) -(5), art. 133, art. 134 a lin. (1) -(8), art.
135-146 din OUG nr. 32/2012;
250 Reglementarea modului de realizare a operațiunilor transfrontaliere este cuprinsă în art. art. 150, art. 151 alin. (1),
art. 152 alin. (1), art. 153 alin. (5), (6) și (7), art. 154 alin. (2), (3) și (5), ar t. 158 alin. (9), (10) și (11), art. 174
alin. (2) și art. 176 din OUG nr. 32/2012;
174 una dintre următoarele sanc țiuni contraven ționale complementare:
suspendarea autoriza ției;
retragerea autoriza ției;
interzicerea pentru o perioadă cuprinsă între 90 de zi le și 5 ani a
dreptului de a ocupa o func ție, de a desfă șura o activitate sau de a
presta un serviciu pentru care se impune autorizarea în condi țiile
prezentei ordonan țe de urgentă.
Pentru a asigura controlul, transparen ța și predictibilitatea sistemului
bursier, C.N.V.M. poate face publică orice măsură sau sanc țiune impusă pentru
nerespectarea prevederilor legale referitoare la pia ța de capital și ale
reglementarilor adoptate în aplicarea acesteia.
C.N.V.M. poate delega constatarea săvâr șirii contraven țiilor către agen ți
împuternici ți sa exercite atribu ții privind supravegherea, investigarea și controlul
respectării dispozi țiilor legale și ale reglementarilor aplicabile pie ței de capital. La
primirea actelor de verificare rezultate în urma activită ții de autorizare,
supraveghere sau control, în baza cărora se constată săvâr șirea uneia dintre
contraven țiile prevăzute de art. 195 din OUG nr. 32/2012, C.N.V.M. dispune
aplicarea sanc țiunilor prevăzute de art. 196. De asemenea, dacă apreciază necesar,
prin ac te individuale, C.N.V.M. poate dispune extinderea investiga țiilor, luarea de
masuri conservatorii și/sau audierea persoanelor vizate de actele de verificare etc.
La individualizarea sanc țiunii se va ține seama de circumstan țele personale
și reale ale săvâ rșirii faptei și de conduita făptuitorului.
Prin derogare de la prevederile art. 13 din O.G. nr. 2/2001, termenul de
prescrip ție a aplicării și executării sanc țiunii contraven ționale este de 3 ani de la
data săvâr șirii faptei. În cazul contraven țiilor con tinue, termenul de prescrip ție de 3
ani curge de la data constatării faptei.
III.2.2. SANC ȚIUNILE CU CARACTER A DMINISTRATIV
Fără a putea fi încadrate în sfera contraven țiilor, sanc țiunile cu caracter
administrativ sunt prevăzute în art. 91 din actualul C od penal251 și pot fi aplicate de
instan țele de judecată ori de organele de urmărire penală pentru încălcări ale legii
pieței de capital, în temeiul art. 181 Cod penal, atunci când, de și prevăzută de legea
penală, fapta nu prezintă gradul de pericol social a l unei infrac țiuni.
La stabilirea în concret a gradului de pericol social al faptei cercetate, se ține
seama, printre altele, de împrejurările în care fapta a f ost comisă, de urmarea
produsă sau care s -ar fi putut produce , precum și de conduita făptuitoru lui.
III.2.3. SANC ȚIUNILE DISCIPLINARE252
Angajatorul dispune de prerogativa disciplinară, având dreptul de a aplica,
potrivit legii, sanc țiuni disciplinare salaria ților săi ori de cate ori constata că ace știa
au săvâr șit o abatere disciplinară. Abaterea d isciplinară este o faptă în legătură cu
251 Art. 91 Cod penal: Când instanța dispune înlocuirea răspunderii penale, aplică una dintre următoarele
sancțiuni cu caracter administrativ: a) mustrarea; b) mustrarea cu a vertisment; c) amenda de la 10 lei
la1.000 lei;
252 Sancțiunile disciplinare sunt prevăzute de Titlul XI din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii – așa cum a fost
modificată prin asumarea răspunderii Guvernului la data de 08 martie 2011.
175
munca și care constă într -o acțiune sau inac țiune săvâr șită cu vinovă ție de către
salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul
individual de muncă sau contractul colectiv de m uncă aplicabil, ordinele și
dispozi țiile legale ale conducătorilor ierarhici.
Sanc țiunile disciplinare pe care le poate aplica angajatorul în cazul în care
salariatul săvâr șește o abatere disciplinară sunt:
– avertismentul scris;
– retrogradarea din func ție, cu acordarea salariului corespunzător func ției
în care s -a dispus retrogradarea, pentru o durată ce nu poate depă și 60 de
zile;
– reducerea salariului de bază pe o durata de 1 -3 luni cu 5 -10%;
– reducerea salariului de bază și/sau, după caz, și a indemniza ției de
conducere pe o perioadă de 1 -3 luni cu 5 -10%;
– desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă.
În cazul în care, prin statute profesionale aprobate prin lege specială, se
stabile ște un alt regim sanc ționator, va fi aplicat acesta.
Amen zile disciplinare sunt interzise, iar pentru aceea și abatere disciplinară
se poate aplica numai o singură sanc țiune.
Angajatorul stabile ște sanc țiunea disciplinară aplicabilă în raport cu
gravitatea abaterii disciplinare săvâr șite de salariat, avându -se î n vedere
împrejurările în care fapta a fost săvâr șită, gradul de vinovă ție al salariatului,
consecin țele abaterii disciplinare, comportarea generală în serviciu a salariatului
precum și eventualele sanc țiuni disciplinare suferite anterior de către acesta.
Sub sanc țiunea nulită ții absolute, nici o măsură, cu excep ția celei de
avertisment scris, nu poate fi dispusă mai înainte de efectuarea unei cercetări
disciplinare prealabile.
Angajatorul dispune aplicarea sanc țiunii disciplinare printr -o decizie emisă
în forma scrisă, în termen de 30 de zile calendaristice de la data luării la cuno ștință
despre săvâr șirea abaterii disciplinare, dar nu mai târziu de 6 luni de la data
săvâr șirii faptei253. Decizia de sanc ționare poate fi contestată de salariat la
instan țele judecătore ști competente în termen de 30 de zile calendaristice de la data
comunicării.
III.2.4. CUMULAREA S ANC ȚIUNII ADMINISTRATIVE CU CEA PENALĂ.
NEAPLICAREA PRINCIPI ULUI “NON BIS IN IDEM ”
ÎN LEGISLA ȚIA ROMÂNĂ254
O persoană poate fi sanc ționată, în caz ul săvâr șirii unor fapte ilicite la
regimul juridic al pie ței de capital, atât din punct de vedere administrativ, cât și
253 Sub sancțiunea nulităț ii absolute, în decizie se cuprind în mod obligatoriu: descrierea faptei care constituie
abatere disciplinara; precizarea prevederilor din statutul de personal, regulamentul intern, contractul individual
sau contractul colectiv de muncă aplicabil, care au fost încălcate de salariat; motivele pentru care au fost
înlăturate apărările formulate de salariat în timpul cercetării disciplinare prealabile sau motivele pentru care, în
condițiile prevăzute la art. 26 7 alin. (3), nu a fost efectuată cercetarea; temeiu l de drept în baza căruia
sancțiunea disciplinar ă se aplic ă; termenul în car e sancțiunea poate fi contestată ; instanța competent ă la car e
sancțiunea poate fi contestată .
254 Cristian, Duțescu, Legea privind piața de capital – comentariu pe articole , Editura C.H. Beck, București,
2009, p. 810.
176 penal. Cele două răspunderi pot fi cumulate, în materia abuzului de pia ță această
concluzie fiind eviden țiată expres de dispozi țiile ar t. 14 alin. (1) din 2003/6/CE:
„Fără a aduce atingere dreptului lor de a impune sanc țiuni penale, statele membre
se asigură că, în conformitate cu legisla ția internă, se pot lua măsuri administrative
corespunzătoare sau că pot fi aplicate sanc țiuni adminis trative persoanelor
responsabile de încălcarea dispozi țiilor adoptate pentru aplicarea prezentei
directive ”.
În unele sisteme de drept, regula non bis in idem își găse ște o aplicare
parțială în cazul sanc ționării atât contraven țional, cât și penal a acele iași fapte.
Astfel, art. 621 -16 din Codul monetar și financiar francez indică faptul că instan ța
penală poate imputa amenda administrativă aplicată de autoritatea pie ței de capital
asupra amenzii pe care o va decide în materie penală. Altfel spus, în ipote za în care
cuantumul amenzii penale este superior celui al amenzii contraven ționale, deja
aplicate și, eventual, executate, se va scădea din amenda penală decisă de instan ță
suma stabilită cu titlu de sanc țiune de autoritatea administrativă. În acest mod,
persoana găsită vinovată atât pe tărâm contraven țional, cât și pe tărâm penal, va
avea de achitat ca urmare a hotărârii judecătore ști penale, numai diferen ța rămasă
din amendă. Este vorba însă de o normă dispozitivă și nu imperativă, fiind necesar
ca insta nța penală să prevadă în mod expres imputarea.
În legisla ția română nu există o astfel de reglementare, însă apreciem că
judecătorul dosarului penal va avea libertatea să ia în considerare, la
individualizarea pedepsei, toate aspectele circumscrise cauzei deduse judecă ții,
inclusiv faptul că a fost aplicată și o sanc țiune administrativă cu amenda care,
eventual, a fost achitată.
În general, ancheta administrativă se desfă șoară cu mult mai mare celeritate
decât procesul penal, care trebuie să parcurgă, în mod obligatoriu, cele două faze:
urmărirea penală și judecata. Din aceste considerente, autoritatea administrativă a
pieței de capital va ajunge mult mai devreme decât instan ța de judecată în
situa ția de a aplica o sanc țiune. În practică, s -ar putea ivi si tuația în care
autoritatea pie ței să sesizeze organul de urmărire penală fără a aplica o sanc țiune
administrativă, întrucât constată că fapta de manipulare a pie ței a fost în mod vădit
săvâr șită cu inten ție.
Trebuie arătat că, în stadiul actual al legisla ției, amenzile aplicate pe tărâm
contraven țional de către C.N.V.M. pot fi considerabil mai mari decât cele aplicate
în materie penală, întrucât articolele 53 și 531 C. pen. stabilesc un maxim general al
pedepsei cu amenda de 50.000 lei pentru persoanele fi zice și 2.000.000 lei pentru
persoanele juridice.
Trebuie relevat și faptul că în cazul derulării unei anchete administrative ce
vizează o faptă care face obiectul unei urmăriri penale, nu este aplicabil
principiul: penalul ține în loc civilul, statuat de art. 19 alin. (2) C.pr.pen.
177
III.3. INFRAC ȚIUNI INCRIMINATE ÎN LEGISLA ȚIA
PRIVIND PIA ȚA DE CAPITAL
III.3.1. INFRAC ȚIUNI PREVĂZUTE DE CO DUL PENAL ȘI DE LEGEA NR.
31/1990255, CARE SE POT SĂVÂRȘI ÎN REFERIRE LA PIAȚA DE CAPITAL
Având în vedere implica țiile economice, financiare, fiscale și sociale care
sunt influen țate și influen țează la rândul lor raporturile juridice care iau na ștere, se
dezvoltă și se sting în legătură cu pia ța de capital, legiuitorul român ( și cel
european) a apreciat că o anumită cate gorie de fapte necesită un regim sanc ționator
mai aspru (fără de care nu ar fi posibilă reeducarea persoanelor care le săvâr șesc),
incriminând astfel ca infrac țiuni o parte din încălcările normelor juridice care
diriguiesc domeniul pie ței de capital.
Regle mentarea acestor infrac țiuni în legi speciale nu exclude, “ab initio ”,
posibilitatea ca infrac țiunile prevăzute în alte acte normative (Codul penal sau alte
legi care cuprind norme penale) să fie aplicabile și uneia sau mai multor fapte
ilicite care se pot produce în domeniul pie ței de capital, situa ție în care în cauză
sunt aplicabile normele referitoare la concursul (real sau ideal) de infrac țiuni.
Din modul în care se săvâr șesc infrac țiunile economice în general ( și cele de
pe pia ța de capital se potrive sc acestui “tipar”) rezultă că infractorii – toți din
categoria “gulerelor albe ”256 – dau dovadă de multă imagina ție și determinare în
atingerea obiectivului pe care și l-au propus: sporirea veniturilor proprii sau al
societă ților pe care le controlează prin activită ți ilicite. Pentru atingerea scopului
final și pentru a se sustrage de la răspundere penală, autorii de infrac țiuni pot
încălca prevederi penale care, de și nu sunt prevăzute de legisla ția privind pia ța de
capital, atrag răspunderea celor care le s ăvârșesc și dovedesc atât pericolul social al
faptelor săvâr șite, cât și bre șele existente la nivelul institu țiilor care operează în
acest domeniu.
Fără a face o analiză detaliată a con ținutului acestor infrac țiuni, vom face o
trecere în revistă a infrac țiunilor celor mai pretabile de a fi săvâr șite în referire la
domeniul pie ței de capital. Și , întrucât legea -cadru pentru infrac țiunile care nu sunt
prevăzute în legi speciale rămâne Codul penal (celelalte acte normative cu
prevederi penale nefiind aplicabil e decât la domeniile pe care le reglementează), ne
vom limita la enumerarea acestora pe titluri conform obiectului juridic definit de
acestea:
255 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale a fost modificată succesiv de la adoptare și până în prezent,
textul avut în vedere fiind cel republicat după modificări în M.O nr. 1066/17 noiembrie 2004.
256 Criminalita tea gulerelor albe („White collar criminality ”) – denumire dată totalității infracțiunilor săvârșite de
persoane care ocupă poziții înalte în lumea de afaceri și în aparatul de stat și care folosesc poziția și influența
lor politică și economică în scopuri criminale. Se realizează prin ignorarea și prin interpretarea falsă a legii,
făcându -se o confuzie voită între limitele licitului și ale ilicitului, uneori profitându -se de ambiguitatea unor
legi adoptate, parcă în mod voit, în interesul acestei categorii favorizate. Denumirea mai este folosită pentru a
diferenția infractorii care desfășoară activități infracționale violente și “la vedere ” de cei care încalcă normele
juridice prin întocmirea de documente, speculații legislative etc. la care este greu de aj uns, prin mijloace non –
violente și pentru dovedirea cărora este nevoie de specialiști cel puțin la fel de bine pregătiți ca cei care se
săvârșesc.
178 infrac țiunile contra patrimoniului257 care pot avea legături de conexitate
cu domeniul pie ței de capital sunt258: furtul în formă simplă sau calificată
(art. 208 -209)259 – pentru bunurile tangibile260, abuzul de încredere (art.
213), gestiunea frauduloasă (art. 214), în șelăciunea (art. 215), delapidarea
(art. 2151);
infrac țiunile care aduc atingere unor activită ți de interes public sau altor
activită ți reglementate de lege261 care pot fi săvâr șite doar de un subiect
activ calificat și care se pot găsi în concurs cu infrac țiunile reglementate
de legile -cadru privind pia ța de capital sunt: abuzurile în serviciu (contra
intereselo r persoanelor – art. 246 sau prin îngrădirea unor drepturi – art.
247 ori a intereselor publice – art. 248) cu forma simplă sau agravantă,
neglijen ța în serviciu (art. 249), purtarea abuzivă (art. 250), conflictul de
interese (art. 2531), infrac țiunile de corup ție (luarea de mită – art. 254,
darea de mită – art. 255, primirea de foloase necuvenite – art.256 și
traficul de influen ță – art. 257);
infrac țiunile care împiedică înfăptuirea justi ției, caracterizate prin faptul
că sunt aplicabile oricărei activită ți reglementate în care justi ția se
regăse ște ca actor în adoptarea unor solu ții ori ca parte care urmăre ște
executarea prevederilor normative imperative, pot avea, prin urmare,
tangen ță și cu domeniul pie ței de capital: denun țarea calomnioasă în
referire la fapte săvâr șite în acest domeniu (art. 259), mărturia
mincinoasă (art. 260), nedenun țarea unor infrac țiuni (art.262), omisiunea
sesizării organelor judiciare (art. 263), favorizarea infractorului (art. 264),
omisiunea de a încuno știința organele judicia re (art. 265), nerespectarea
hotărârilor judecătore ști (art. 271), re ținerea sau distrugerea de înscrisuri
(art. 272) și sfidarea organelor judiciare (art. 2721);
infrac țiunile privitoare la regimul stabilit pentru anumite activită ți
economice262 conține in fracțiunea de “exercitare fără drept a unei
profesii ” (art. 281) la care Legea nr. 297/2004 și OUG nr. 32/2012 fac
trimitere pentru a incrimina desfă șurarea fără autoriza ție de activită ți sau
opera țiuni pe pia ța de capital;
infrac țiunile de fals prevăzute de Titlul VII al Codului penal reprezintă,
de cele mai multe ori, infrac țiuni “mijloc ”, prin care se urmăre ște o
finalitate infrac țională diferită dar care nu poate fi atinsă fără săvâr șirea
257 Infracțiunile contra patrimoniului sunt prevăzute în Titlul III al Codului Penal.
258 În domeniul dreptului p enal noțiunea de “patrimoniu ” are un înțeles mai restrâns și se referă la bunurile privite nu
ca o universalitate (ca în Dreptul civil) ci în individualitatea lor care le face susceptibile de a fi apropiate de
făptuitor prin mijloace ilicite (însușire, dis trugere, tăinuire etc.).
259 Caracterizată ca o “criminalitate a gulerelor albe ”, infracționalitatea în domeniul economic rareori poate fi
întâlnită în concurs cu infracțiunile săvârșite cu violență, prin urmare o eventuală “tâlhărie ” săvârșită pentru a
dobâ ndi sau păstra bunul – produs al infracțiunii – deși teoretic posibilă, în realitate este greu sau imposibil de
găsit, motiv pentru care această infracțiune nu se regăsește în enumerarea exemplificatăvă pe care o prezentăm
în această lucrare.
260 În cazul b unurilor tangibile putând să fie aplicabile și alte incriminări din Codul penal, cum ar fi “tâlhăria ” (art.
211), “însușirea bunului găsit ” (art.216), “distrugerea ” (art. 217 -218) și “tăinuirea ” (art. 221).
261 Aceste infracțiuni sunt prevăzute în Titlul VI al Codului penal intitulat “Infracțiuni care aduc atingere unor
activități de interes public sau altor activități reglementate de lege ”.
262 Sintagma este denumirea Capitolului 4 al Titlului VI din Codul penal.
179
infrac țiunilor respective. În această situa ție pot fi infrac țiunile de
falsificare de monede sau alte valori (art. 282), falsificarea și/sau
folosirea de instrumente de autentificare sau de marcare false (art. 286 –
287), falsificarea de documente (falsul în înscrisuri – art. 288, falsul
intelectual – art. 289, falsul î n înscrisuri sub semnătură privată – art. 290,
uzul de fals – art. 291), falsul în declara ții (art. 292) și falsul privind
identitatea (art. 293);
infrac țiunile la regimul stabilit pentru anumite activită ți economice263:
divulgarea secretului economic (art. 298), concuren ța neloială (art. 301),
deturnarea de fonduri (art. 3021).
Trebuie remarcat faptul că mai există o categorie de infrac țiuni care este
reglementată de Legea nr. 31/1990 referitoare la societă țile comerciale, și care se
referă la tranzac ționar ea (prin vânzare, cumpărare, ori alt mod de dobândire) de
acțiuni și obliga țiuni264, dar faptele ilicite prevăzute în acest act normativ nu fac
parte din categoria celor care sunt derulate și reglementate prin intermediul pie ței
de capital, ci reprezintă tra nzacții efectuate direct, în afara tranzac țiilor bursiere. La
toate aceste infrac țiuni subiectul activ este calificat și, în situa ția în care determină
în cele din urmă rezultatul tranzac țiilor bursiere, poate exista și un concurs (real
sau ideal de infrac țiuni).
Pentru acurate țea demersului științific, prezentăm în cele ce urmează,
sintetic, în func ție de calitatea subiectului activ, infrac țiunile prevăzute de Legea
nr. 31/1990 care pot avea legătură cu pia ța de capital:
fapte săvâr șite de fondator, admin istrator, director, directorul executiv
sau reprezentantul legal al societă ții:
prezentarea, cu rea -credin ță, în prospectele, rapoartele și comunicările
adresate publicului, de date neadevărate asupra constituirii societă ții
ori asupra condi țiilor economic e ale acesteia sau ascunderea, cu rea –
credin ță, în tot sau în parte, a unor asemenea date;
prezentarea, cu rea -credin ță, ac ționarilor/asocia ților a unei situa ții
financiare inexacte sau cu date inexacte asupra condi țiilor economice
ale societă ții, în veder ea ascunderii situa ției ei reale;
refuzul de a pune la dispozi ția exper ților (în situa țiile prevăzute de
lege) a documentelor necesare sau împiedicarea lor, cu rea -credin ță,
de a îndeplini însărcinările primite;
dobândirea, în contul societă ții, de ac țiuni ale altor societă ți la un pre ț
pe care îl știe vădit superior valorii lor efective sau vânzarea, pe seama
societă ții, de ac țiuni pe care aceasta le de ține, la pre țuri despre care
are cuno ștință că sunt vădit inferioare valorii lor efective, în scopul
obținerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba
societă ții;
folosirea, cu rea -credin ță, a bunurilor sau a creditului de care se
bucură societatea, într -un scop contrar intereselor acesteia sau în
263 Aceste infracțiuni sunt prevăzute în Titlul V III al Codului penal.
264 infracțiunile prevăzute în Legea nr. 31/1990 cu modificările și completările ulterioare sunt incriminate în art. 271
– art. 282.
180 folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are
interese direct sau indirect;
dacă se împrumută, sub orice formă, direct sau printr -o persoană
interpusă, de la societatea pe care o administrează, de la o societate
controlată de aceasta ori de la o societate care controlează societatea
pe care el o administrează sau face ca una dintre aceste societă ți să îi
acorde vreo garan ție pentru datorii proprii;
răspândirea de știri false sau întrebuin țarea altor mijloace frauduloase
care au ca efect mărirea sau scăderea valorii ac țiunilor sau a
obliga țiunilor societă ții ori a altor titluri ce îi apar țin, în scopul
obținerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba
societă ții;
încasarea sau plata de dividende, sub orice formă, din profituri fictive
sau care nu puteau fi distribuite, în lipsă de situa ție financiară ori
contrarii celor rezultate din aceasta;
încălcarea dispozi țiilor stabilite de lege referitoare la fondul de
rezervă.
faptele săvâr șite de administratorul, directorul, directorul executiv sau
reprezentantul l egal al societă ții, care:
emite ac țiuni de o valoare mai mică decât valoarea lor legală ori la un
preț inferior valorii nominale sau emite noi ac țiuni în schimbul
aporturilor în numerar, înainte ca ac țiunile precedente să fi fost
achitate în întregime;
se folose ște, în adunările generale, de ac țiunile nesubscrise sau
nedistribuite ac ționarilor;
acordă împrumuturi sau avansuri asupra ac țiunilor societă ții;
predă titularului ac țiunile înainte de termen sau predă ac țiuni liberate
în total sau în parte, în afar ă de cazurile stabilite de lege, ori emite
acțiuni la purtător fără a fi achitate integral;
nu respectă dispozi țiile legale referitoare la anularea ac țiunilor
neachitate;
emite obliga țiuni fără respectarea dispozi țiilor legale sau ac țiuni fără
să cuprindă mențiunile cerute de lege.
îndepline ște hotărârile adunării generale referitoare la schimbarea
formei societă ții, la fuziunea ori la divizarea acesteia sau la reducerea
capitalului social, înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege;
îndepline ște hot ărârile adunării generale referitoare la reducerea
capitalului social, fără ca asocia ții să fi fost executa ți pentru efectuarea
vărsământului datorat ori fără hotărârea adunării generale care îi
scute ște de plata vărsămintelor ulterioare;
faptele administr atorului care:
încalcă, chiar prin persoane interpuse sau prin acte simulate,
dispozi țiile stabilite de lege referitoare la conflictul de interese;
nu convoacă adunarea generală în cazurile prevăzute de lege sau
încalcă dispozi țiile referitoare la interdic țiile de a vota în situa ția în
care are interese private;
181
începe opera țiuni în numele unei societă ți cu răspundere limitată,
înainte de a se fi efectuat vărsământul integral al capitalului social;
emite titluri negociabile reprezentând păr ți sociale ale un ei societă ți cu
răspundere limitată;
dobânde ște acțiuni ale societă ții în contul acesteia, în cazurile interzise
de lege.
faptele asociatului care nu respectă interdic ția de a vota în cauzele în care
are interes personal;
acționarul sau de ținătorul de obli gațiuni care:
trece ac țiunile sau obliga țiunile sale pe numele altor persoane, în
scopul formării unei majorită ți în adunarea generală, în detrimentul
altor ac ționari sau de ținători de obliga țiuni;
votează, în adunări generale, în situa ția de mai sus, ca p roprietar de
acțiuni sau de obliga țiuni care în realitate nu -i apar țin;
în cazurile nepermise de lege, î și ia – în schimbul unui avantaj material
– obliga ția de a vota într -un anumit sens în adunările generale sau de a
nu lua parte la vot.
orice persoană c are determină pe un ac ționar sau pe un de ținător de
obliga țiuni ca, în schimbul unei sume de bani sau al unui alt avantaj
material, să voteze într -un anumit sens în adunările generale ori să nu ia
parte la vot;
Prezentarea într -o formă succintă a infrac țiunilor prevăzute de aceste două
importante acte normative, departe de a avea un caracter exhaustiv, și-a propus să
facă dovada hă țișului legislativ în care teoreticienii și practicienii dreptului trebuie
să se descurce pentru a lămuri activitatea ilicită de sfășurată de infractorii care
încalcă normele penale în interiorul pie ței de capital sau în afara acesteia.
Actele normative care reglementează organizarea și func ționarea institu țiilor
pieței de capital (Legea nr. 297/2004 referitoare la Pia ța de capital și OUG nr.
32/2012 privind Organismele de plasament colectiv în valori mobiliare și
societă țile de administrare a investi țiilor), de și adoptate la momente diferite în
dezvoltarea societă ții și economiei de pia ță române ști, reprezintă un ansamblu care
nu po ate func ționa decât într -o interdependen ță totală, atât în ceea ce prive ște
terminologia și noțiunile cu care operează, cât și în ceea ce prive ște sistemul
sancționator.
Ambele acte normative prezintă structura impusă de normele de tehnică
juridică, incrim inând în partea finală abaterile legii care reprezintă contraven ții sau
infrac țiuni. Infrac țiunile prevăzute de Legea nr. 297/2004 sunt incriminate în două
articole (art. 2731 introdus prin art. 203 pct. 62 din OUG nr. 32/2012 și art. 279
din Legea nr. 297 /2004 modificat prin pct. 67 al art. 203 din OUG nr. 32/2012) iar
OUG nr. 32/2012 incriminează o singură infrac țiune (prevăzută de art. 197 din
actul normativ invocat).
În mod asemănător cu ordinea în care am analizat prevederile
contraven ționale în prima parte a acestui capitol, vom proceda la analizarea
prevederilor penale din cele două acte normative, respectând ordinea apari ției lor.
182
III.3.2. INFRAC ȚIUNILE PREVĂZUTE DE LEGEA NR. 297/2004
PRIVIND PIA ȚA DE CAPITAL
III.3.2.1. Incriminarea infrac țiunii din art. 2731 al Legii nr. 297/2004
1. Conținutul legal265:
Această infrac țiune este prevăzută în art. 2731 din Legea nr. 297/2004 și
constă în: “Desfă șurarea fără autoriza ție a oricăror activită ți sau opera țiuni pentru
care prezenta lege cere autorizarea, constituie infrac țiune și se sanc ționează potrivit
legii penale ”.
Analizând modul de incriminare, constatăm că, după modelul tehnicii
juridice folosite la reglementarea întregii legisla ții-cadru privind înfiin țarea și
funcționarea pie ței de capital, infra cțiunea prev. de art. 2731 este o normă de
trimitere, actul normativ incriminator fiind Legea nr. 297/2004 iar cel sanc ționator
fiind Codul penal al României.
2. Condi țiile preexistente :
Obiectul juridic al acestei infrac țiuni este reprezentat de acele re lații sociale
legate de func ționarea serviciilor pe pia ța de capital, pentru a căror normală
funcționare și dezvoltare se impune să existe controlul unor structuri abilitate,
documentul de atestare a îndeplinirii condi țiilor de formă și fond fiind “autoriz ația”
emisă în condi țiile stabilite de legisla ția în vigoare.
Obiectul juridic special îl reprezintă rela țiile sociale privind activită țile a
căror credibilitate și seriozitate este asigurată prin emiterea unor autoriza ții de către
organele competente să avizeze acest domeniu.
Apari ția acestei infrac țiuni în Legea nr. 297/2004 nu are caracter
întâmplător, ea vine să întregească prevederile din art. 2 alin. (7) din acest act
normativ, care nu erau urmate de o prevedere sanc ționatoare, în cazul în care
norm a era încălcată266.
Subiec ții infrac țiunii :
Subiect al acestei infrac țiuni poate fi orice persoană care desfă șoară
activită țile a căror derulare necesită autorizare, legea necondi ționând existen ța
vreunei calită ți speciale pentru subiectul activ. Trebuie pr ecizat faptul că nu are
importan ță dacă subiectul activ are cuno ștințele necesare operării pe pia ța de
capital sau dacă dispune de experien ța ori dacă are studiile necesare care să -i
permită să desfă șoare activită țile specifice acestui domeniu, ilicitatea activită ții
fiind dată de caracterul neautorizat al acesteia.
265 Infracțiunea prev. de art. 2731 a fost realizată la 30 iunie 2012 prin Ordonanța de Urgență a Guvernu lui României
nr. 32/2012 (anterior modificării, această infracțiune nu se regăsea în Legea nr. 297/2004).
266 în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (7) din Legea nr. 297/2004, ”prestarea neautorizată a oricăror activități
care cad sub incidența prezente i legi, utilizarea neautorizată a sintagmelor servicii și activități de investiții,
societate de servicii și activități de investiții, agent pentru servicii și activități de investiții, societate de
administrare a investițiilor, societate de investiții, fo nd deschis de investiții, piață reglementată și bursă de
valori, asociate cu oricare din instrumentele financiare definite la alin. (2) pct. 11, cu mărfuri, sau a oricărei
combinații între acestea, fără respectarea condițiilor legale, atrage răspunderea po trivit legii ”.
183
Participa ția este posibilă, coautorii nu trebuie să de țină vreo calitate specială
(care nu este de ținută nici de subiectul activ), starea de pericol fiind atinsă
indiferent de calitatea acestora prin inexisten ța autorizării cerute de lege.
3. Conținutul constitutiv :
Latura obiectivă :
Elementul material al laturii obiective al infrac țiunii prevăzute de art. 2731
din Legea nr. 297/2004 constă în ac țiunea comisivă de derulare a unor activită ți
fără autorizare. Natura (tipul) activită ților ilicite desfă șurate trebuie să fie una
pentru care legea 297/2004 prevede obligativitatea autorizării. De și pare că este o
activitate omisivă, trebuie să remarcăm că actul normativ incriminator nu
sancționează omi siunea autorizării, ci desfă șurarea fără autoriza ție de activită ți
pentru care legea prevede obligativitatea autorizării.
Autorizarea în domeniul pie ței de capital este dată de Comisia Na țională a
Valorilor Mobiliare, singura autoritate care stabile ște ca drul normativ ter țiar
aplicabil (regulamente, proceduri etc. elaborate în baza normelor adoptate de
puterea legislativă) și controlează modul în care acestea sunt puse în aplicare.
În conformitate cu art. 5 din Legea nr. 297/2004, sunt supuse autorizării:
– de către C.N.V.M. următoarele servicii și activită ți de investi ții:
DIRECTE: preluarea și transmiterea ordinelor privind unul sau mai multe
instrumente financiare; executarea ordinelor în numele clien ților;
tranzac ționarea pe cont propriu; administrarea po rtofoliilor;
consultan ța pentru investi ții; subscrierea de instrumente financiare
și/sau plasamentul de instrumente financiare în baza unui angajament
ferm; plasamentul de instrumente financiare fără un angajament ferm;
administrarea unui sistem alternativ de tranzac ționare;
CONEXE: păstrarea în siguran ță și administrarea instrumentelor
financiare în contul clien ților, inclusiv custodia și servicii în legătură
cu acestea, cum ar fi administrarea fondurilor sau garan țiilor;
acordarea de credite sau împrumutu ri unui investitor, pentru a -i
permite acestuia efectuarea unei tranzac ții cu unul ori mai multe
instrumente financiare, în cazul în care respectiva societate de servicii
și activită ți de investi ții care acordă creditul sau împrumutul este
implicată în tra nzacție; consultan ță acordată entită ților cu privire la
structura capitalului, strategia industrială și aspectele conexe acesteia,
precum și consultan ță și servicii privind fuziunile și achizi țiile unor
entită ți; servicii de schimb valutar în legătură cu s erviciile de investi ții
prestate; cercetare pentru investi ții și analiză financiară sau alte forme
de recomandare generală referitoare la tranzac țiile cu instrumente
financiare; servicii în legătură cu subscrierea de instrumente
financiare în baza unui ang ajament ferm; serviciile și activită țile de
investi ții și serviciile conexe legate de activul -suport al unor
instrumente derivate (dacă acestea sunt în legătură cu prevederile
privind serviciile și activită țile de investi ții și serviciile conexe);
– de către Banca Na țională a României: activită țile derulate de institu țiile
de credit, în conformitate cu legisla ția bancară;
184 – de către entită țile din statele membre sau nemembre: activită țile
desfă șurate de entită ți asemănătoare cu cele supuse autorizării C.N.V.M.
și Băncii Na ționale în România267;
Eviden ța intermediarilor care desfă șoară activită ți autorizate pe pia ța de
capital este ținută într -un registru special (art.3 din Legea nr. 297/2004) prin grija
C.N.V.M.
Urmarea socialmente periculoasă constă în apari ția unei stări de pericol
pentru buna desfă șurare a activită ților pe pia ța de capital, activită ți care se bazează
pe încrederea investitorilor că intermediarii de țin autoriza ția necesară pentru a
opera în acest domeniu. Pe baza aparen ței de legalitate, investi torii pot lua decizii
care se pot dovedi păgubitoare pentru patrimoniul lor, datorate fie neîndeplinirii de
către intermediari a condi țiilor din autorizare, fie lipsei de protec ție juridică în
cazul în care investitorul ar avea temei juridic să se întoarcă împotriva
intermediarului culpabil de fapte incompatibile cu pia ța de capital.
Legătura de cauzalitate dintre fapta ilicită și urmarea socialmente
periculoasă rezidă din însă și materialitatea faptei, fiind vorba de o infrac țiune de
pericol prin incriminar ea căreia legiuitorul a apreciat că simpla lipsă a autorizării
determină angajarea răspunderii juridice, fără a mai fi nevoie de îndeplinirea altor
condi ții pentru a dovedi latura obiectivă a acestei infrac țiuni.
Latura subiectivă :
Fapta reprezintă infrac țiune numai în condi țiile în care este săvâr șită cu inten ție
(directă sau indirectă). Scopul săvâr șirii nu este relevant pentru stabilirea vinovă ției,
deși mobilul poate prezenta interes în lămurirea împrejurărilor comiterii faptei.
4. Forme, modalită ți și sanc ționare :
Infrac țiunea se consumă “uno ictu ”, la momentul în care subiectul activ
desfă șoară prima activitate specifică domeniului reglementat de Legea nr.
297/2004 (pe care actul normativ îl condi ționează de existen ța unei autorizări), și
se epuizează în momentul realizării ultimei astfel de activită ți. Actele pregătitoare
pot exista și să constea în derularea de activită ți comisive de realizare a unor
aparen țe de legalitate pentru intermedierile ce se vor derula (dacă în acest timp se
săvâr șesc fapte prevăzute de legea penală, în cauză se pot aplica normele
referitoare la concursul de infrac țiuni). Consumându -se “uno ictu ”, tentativa nu
este posibilă.
Modalită ți de săvâr șire
Infrac țiunea se poate săvâr și atât prin derularea de activită ți fără autorizar ea
celor în drept, cât și prin derularea de opera țiuni fără a fi de ținătorul unei astfel de
autorizări. Prin sintagma “activită ți” legiuitorul a reglementat domeniul generic al
activită ților de intermediere pe pia ța de capital – mai cuprinzător – dar a com pletat
norma de incriminare prin sanc ționarea și a “opera țiunilor ” fără autorizare care se
desfă șoară în executarea activită ților de pe pia ța de capital (ca regim de “parte ” la
“întreg ”).
267 Conform art. 2 pct.14 din Legea nr. 297/2004, prin “intermediari ” se înțelege: “societăți de servicii și activități
de investiții autorizate de C.N.V.M., instituții de credit autorizate de Banca Națională a României, în
conformitate cu leg islația bancară aplicabilă, precum și entități de natura acestora autorizate în state membre
sau nemembre să presteze servicii și activități de investiții de natura celor prevăzute la art. 5.
185
Sanc țiunea pentru săvâr șirea acestei infrac țiuni nu se regăse ște în actul
normativ de incriminare (art. 2731 din Legea nr. 297/2004 este o normă de
trimitere), ci în prevederile Codului Penal care, la art. 281 prevede că “exercitarea
fără drept a unei profesii sau a oricărei activită ți pentru care legea cere autoriza ție,
ori exercitarea acestora în alte condi ții decât cele legale, dacă legea specială
prevede că săvâr șirea unor astfel de fapte se sanc ționează potrivit legii penale, se
pedepse ște cu închisoare de la o lună la 1 an sau cu amendă ”268.
III.3.2.2. Incriminarea inf racțiunii din art. 279 al Legii nr. 297/2004
În prezent, formularea art. 279 din Legea nr. 297/2004 este următoarea:
“(1) Săvâr șirea cu inten ție a faptelor prevăzute la art. 237 alin. (3), art. 245 –
248 constituie infrac țiune și se pedepse ște cu închisoar ea de la 6 luni la 5 ani sau
cu amendă.
(2) Constituie infrac țiune și se pedepse ște cu închisoare de la 6 luni la 5 ani
sau cu amendă, în limitele prevăzute la art. 276 lit. c), accesarea cu inten ție de către
persoane neautorizate a sistemelor electronice de tranzac ționare, de depozitare sau
de compensare – decontare. ”
După cum se poate lesne observa, articolul sanc ționator este o normă de
trimitere și face referire la șase infrac țiuni (ca modalită ți de săvâr șire) ce pot fi
comise pe pia ța de capital269, astfel:
prezentarea către ac ționari a unor situa ții financiare inexacte și a unor
informa ții false privind condi țiile economice ale societă ții, faptă
prevăzută în art. 279 alin. (1) teza I raportat la art. 237 alin. (3);
utilizarea ilegală a informa țiilor pri vilegiate, faptă prevăzută în art. 279
alin. (1) teza a II -a raportat la art. 245 din Legea nr. 297/2004;
dezvăluirea de informa ții privilegiate ori de efectuare de recomandări în
baza acestora, faptă prevăzută în art. 279 alin. (1) teza a II -a raportat la
art. 246 din Legea nr. 297/2004;
utilizarea sau dezvăluirea ori efectuarea de recomandări în baza unor
informa ții privilegiate de ținute de oricare persoană, faptă prevăzută în art.
279 teza a II -a raportat la art. 247 din Legea nr. 297/2004;
manipularea p ieței de capital, faptă prevăzută în art. 279 teza a II -a
raportat la art. 248 din Legea nr. 297/2004;
accesarea de către persoane neautorizate a sistemelor electronice de
tranzac ționare, faptă prevăzută în art. 279 alin. (2) din Legea nr.
297/2004.
268 Art.281 din Codul Penal face parte din Titlul VI “Infracțiuni care aduc atingere unor activități de interes public
sau altor activități reglementate de lege ” cap. 4 “Infracțiuni privitoare la regimul stabilit pentru unele activități
reglementate de lege ” și are titlul marginal ” Exercitarea fără drept a unei profesii ”.
269 Anterior modificării lui, textul mai conținea două teze la alin. 1, ambele de trimitere, conținutul integral al
acestuia fiind următorul: art. 279: ““(1) Săvârșirea cu intenție a faptelor prevăzute la art. 237 alin. (3), art. 245
– 248 constituie infra cțiune și se pedepsește cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani sau cu amendă, în limitele
prevăzute la art. 276 lit. c), și cu pedeapsa accesorie a interdicției prevăzute la art. 273 alin. (1) lit. c) pct. 3 .
(2) Constituie infracțiune și se pedepsește cu î nchisoare de la 6 luni la 5 ani sau cu amendă, în limitele
prevăzute la art. 276 lit. c), accesarea cu intenție de către persoane neautorizate a sistemelor electronice de
tranzacționare, de depozitare sau de compensare – decontare. ”
186 Obiec tul juridic generic, de grup, al infrac țiunilor prevăzute de Legea
pieței de capital, constă în valorile și rela țiile sociale legate de asigurarea
desfă șurării în condi ții de legalitate a tuturor opera țiunilor pe pia ța de capital270.
1. Infrac țiunea de pre zentare de către administrator, director și/sau director
executiv, ac ționarilor, de situa ții financiare ori informa ții nereale privind
condi țiile economice ale societă ții, prevăzută în art. 237, alin. 3
1. Conținutul legal :
Această infrac țiune este prevăz ută în art. 279 alin. (1) teza I cu trimitere la
art. 237 alin. 3 și constă în fapta administratorului, directorului și/sau a directorului
executiv, de a prezenta, cu inten ție, ac ționarilor situa ții financiare inexacte ori
informa ții nereale privind condi țiile economice ale societă ții.
Conținutul integral al textului la care norma de incriminare face trimitere,
este următorul:
Art. 237: “(1) Situa țiile financiare, inclusiv cele consolidate, ale societă ților
admise la tranzac ționare vor fi întocmite în confo rmitate cu reglementările
contabile aplicabile și auditate de auditori financiari, în conformitate cu
reglementările privind activitatea de audit financiar.
(2) Reprezentan ții legali ai societă ților sunt obliga ți să pună la dispozi ția
C.N.V.M., auditorilor societă ții și/sau exper ților desemna ți de instan ță
documentele necesare exercitării atribu țiilor acestora.
(3) Administratorul, directorul și/sau directorul executiv sunt obliga ți să
prezinte ac ționarilor situa ții financiare exacte și informa ții reale pri vind condi țiile
economice ale societă ții.”
Situa ția premisă constă în existen ța unei obliga ții din partea
administratorilor și a directorilor societă ții emitente admise la tranzac ționare de a
prezenta ac ționarilor situa ții financiare exacte și informa ții reale privind condi țiile
economice ale societă ții.
2. Condi țiile preexistente
Obiectul infrac țiunii
Obiectul juridic generic îl constituie rela țiile sociale a căror normală
existen ță și dezvoltare sunt condi ționate de respectarea dispozi țiilor legale pri vind
desfă șurarea activită ților comerciale în cazul societă ților comerciale admise la
tranzac ționare pe o pia ță reglementată.
Obiectul juridic special este constituit din rela țiile sociale privind activită țile
a căror normală existen ță și dezvoltare sunt condi ționate de probitatea morală și
etica de care trebuie să dea dovadă anumite categorii de persoane cu drept de
dispozi ție în cadrul societă ților comerciale, prin prezentarea către ac ționari a
datelor reale referitoare la condi țiile economice ale aceste ia.
Obiectul material poate exista, fiind reprezentat de suportul material pe care
sunt men ționate datele inexacte ori informa țiile nereale (situa ție în care
infrac țiunea se poate săvâr și în concurs real cu infrac țiunile de fals prevăzute de
Codul penal).
270 M. Hotca, M. Dobrinoi u, Infracțiuni prevăzute în legi speciale , Editura C.H. Beck, București, 2008, p. 394.
187
Subiec ții infrac țiunii
Subiectul activ este calificat, acesta neputând fi decât administratorul,
directorul sau directorul executiv al unei societă ți admisă la tranzac ționare pe pia ța
reglementată – calitatea lor trebuie să existe la momentul săvâr șirii faptei și trebuie
dovedită în cadrul urmăririi penale.
Participa ția este posibilă iar pentru existen ța coautoratului trebuie ca acea
calitate specială cerută de norma de incriminare să fie îndeplinită de toate
persoanele care săvâr șesc în mod nemijlocit f apta. În mod natural, coautorii trebuie
să de țină calită țile cerute de lege în referire la aceea și societate comercială admisă
la tranzac ționare, deoarece fapta se consumă în momentul prezentării către
acționari a unor situa ții financiare nereale ale unei societă ți comerciale privită ca
entitate distinctă.
Subiectul pasiv este de asemenea calificat, întrucât persoana prejudiciată
prin activitatea făptuitorului trebuie să de țină calitatea de ac ționar al societă ții. În
secundar, subiectul pasiv al infrac țiunii este societatea și implicit statul, ca
ocrotitor și garant al ordinii de drept.
3. Conținutul constitutiv
Latura obiectivă
Elementul material al infrac țiunii prevăzute la art. 279 alin. (1) raportat la
art. 237 alin. (3) din lege constă în ac țiunea de “prezentare a unor situa ții financiare
inexacte și/sau a unor informa ții false privind condi țiile economice ale societă ții” și
prezintă vădite asemănări cu cel al infrac țiunii prevăzute și pedepsite de art. 271
pct. 2 din Legea nr. 31/1990271, dispozi țiile Legii nr. 279/2004 având caracter de
lege specială fa ță de incriminarea din legea societă ților comerciale (care reprezintă
cadrul general în materie de constituire și func ționare a societă ților comerciale,
normele acesteia fiind aplicabile oricărui tip de societă ți comerciale, nu doar celor
listate).
Prezentarea se poate realiza atât în cadrul Adunării Generale, cât și la
solicitarea unui ac ționar sau asociat. Esen țială pentru existen ța infrac țiunii este
prezentarea unor date financiare inexacte sau inform ații nereale, care să ascundă
situa ția reală a societă ții comerciale.
Activitatea de prezentare este una comisivă, de regulă, dar poate fi
săvâr șită și prin omisiune, în ipoteza în care administratorii și directorii societă ții
nu prezintă anumite date și informa ții care afectează situa ția economică a
societă ții.
Urmarea socialmente periculoasă constă în crearea unei stări de pericol
privind buna desfă șurare a activită ților comerciale, activită ți ce se bazează pe o
informare corectă a ac ționarilor privind condi țiile economice ale societă ții
comerciale. În baza informa țiilor nereale furnizate de subiectul activ al infrac țiunii,
acționarii pot lua decizii referitoare la tranzac ționarea ac țiunilor pe care le de țin, cu
posibile consecin țe păgubitoare în plan fi nanciar, fără ca legea să facă distinc ție
271 Conform acestui act normativ, “se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani fondatorul, administratorul,
directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societății, care (…) prezintă, cu rea -credință,
acționarilor/asociaților o situație financiară inexactă sau cu date inexacte asupra condițiilor economice ale
societății, în vederea ascunderii situației ei reale ”.
188 dacă s -a produs sau nu un prejudiciu în dauna societă ții a cărei situa ție financiară a
fost prezentată ca inexactă ori despre care datele referitoare la condi țiile economice
au fost prezentate denaturat.
Legătura de cauzalitate între fapta ilicită și urmarea socialmente periculoasă
există prin însă și materialitatea faptei (infrac țiune de pericol), a șa cum aceasta a
fost prevăzută în actul de incriminare.
Latura subiectivă
Fapta reprezintă infrac țiune numai în cond ițiile în care este săvâr șită cu
inten ție, directă sau indirectă. Scopul nu este relevant pentru stabilirea vinovă ției.
Bineîn țeles, pentru stabilirea responsabilită ții făptuitorului este importantă
determinarea mobilului faptei, chiar dacă acest element a l laturii subiective nu
reprezintă o condi ție pentru existen ța infrac țiunii272.
4. Forme, modalită ți și sanc ționare
Forme de săvâr șire
Actele pregătitoare și tentativa , deși posibile, nu sunt sanc ționate de actul
incriminator. Infrac țiunea este susceptibil ă de săvâr șire în formă continuată și se
consumă în momentul în care situa ția financiară inexactă sau informa țiile ireale
privind condi țiile economice ale societă ții au ajuns la cuno ștința acționarilor, iar
epuizarea are loc odată cu comiterea ultimului ac t din activitatea infrac țională.
Dacă modul de realizare a situa țiilor financiare inexacte constituie el însu și
conținutul constitutiv al unei alte infrac țiuni (fals în înscrisuri sub semnătură
privată, fals intelectual, uzul de fals etc.), se aplică regu lile referitoare la concursul
de infrac țiuni.
Modalită țile de săvâr șire
Infrac țiunea se săvâr șește într -o singură modalitate normativă, respectiv
prezentarea de situa ții financiare inexacte și informa ții ireale privind condi țiile
economice ale societă ții, acționarilor. Această modalitate normativă, în concret
poate îmbrăca variate modalită ți faptice determinate de împrejurările concrete în
care se comite fapta.
Sanc țiuni
Infrac țiunea se pedepse ște cu închisoare de la 6 luni la 5 ani sau cu amendă.
Aspect e procesuale
Acțiunea penală se pune în mi șcare din oficiu, urmărirea penală se
efectuează de către organele poli ției sub supravegherea procurorului iar
competen ța de judecată în prima instan ță revine judecătoriei.
2. Infrac țiunea de interzicere a utiliz ării de informa ții privilegiate prevăzută
în art. 245 din Legea nr. 297/2004 și sanc ționată de art. 279 (1) teza II din
Legea nr. 279/2004
1. Conținutul legal
Infrac țiunea este prevăzută în art. 279 alin. (1) teza a II -a, ca normă de
trimitere la art. 245 din Legea 297/2004, care prevede că:
272 C. Bulai , Manual de drept penal , Partea generală, Editura All Educațional, 1997, p. 192.
189
“(1) Se interzice oricărei persoane care de ține informa ții privilegiate273 să
utilizeze respectivele informa ții pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru
inten ția de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei ter țe
persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care aceste informa ții se
referă.
(2) Prevederile alin. (1) se aplică oricărei persoane care de ține informa ții
privilegiate:
– în calitatea sa de membru al consiliului de adminis trație sau al
structurilor manageriale sau de supraveghere ale emitentului;
– ca urmare a de ținerilor acesteia la capitalul social al emitentului;
– prin exercitarea func ției, profesiei sau a sarcinilor de serviciu;
– în mod ilegal sau fraudulos, urmare a activi tăților infrac ționale.
(3) În condi țiile în care persoana men ționată la alin. (1) este persoană
juridică, interdic ția se va aplica și persoanei fizice care a luat parte la decizia de
executare a tranzac ției pe contul respectivei persoanei juridice.
Preve derile alin. (1) – (3) nu se vor aplica tranzac țiilor274 efectuate, în
condi țiile în care persoana angajată în astfel de tranzac ții avea o obliga ție
contractuală de a dobândi sau înstrăina instrumente financiare, iar acest contract a
fost încheiat înainte ca persoana respectivă să de țină informa ții privilegiate. “
Potrivit art. 2, alin. 1, pct. 11, în în țelesul prezentei legi, prin termenul de
instrumente financiare, se au în vedere următoarele semnifica ții:
valori mobiliare;
titluri de participare la organi smele de plasament colectiv;
instrumente ale pie ței monetare, inclusiv titluri de stat cu scaden ță mai
mică de un an și certificate de depozit;
contracte futures financiare, inclusiv contracte similare cu decontare
finală în fonduri;
contracte forward pe r ata dobânzii, denumite în continuare FRA;
swap -uri pe rata dobânzii, pe curs de schimb și pe ac țiuni;
opțiuni pe orice instrument financiar prevăzut la lit. a) – d), inclusiv
contracte similare cu decontare finală în fonduri. Această categorie
include și opțiuni pe curs de schimb și pe rata dobânzii;
instrumente financiare derivate pe mărfuri;
orice alt instrument admis la tranzac ționare pe o pia ță reglementată într –
un stat membru sau pentru care s -a făcut o cerere de admitere la
tranzac ționare pe o astfel de pia ță.
273 Prin informație privilegiată (alin. (1) al art. 244 din Legea nr. 297/2004) se înțelege o informație de natură
precisă care nu a fost făcută publică, care se referă în mod direct sau indirect la unul sau mai mulți emitenți
ori la unul sau mai multe instrumente financiare, și care, dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact
semnificativ asupra prețului acelor instrumente financiare, sau asupra prețului instrumentelor financiare
derivate cu care se află în legătură.
274 Conform art. 244 alin. (4) din Legea nr. 297/2004, “Pentru persoanele răspunzătoare de executarea ordinelor
privind tranzacționarea instrumentelor financiare, „informația privilegiată” înseamnă, totodată, informația de
natură precisă, transmisă de un client, în legătură cu ordinele sale care nu au fost încă executate, referitoare în
mod direct sau indirect la unul sau mai mulți emitenți ori la unul sau mai multe instrumente financiare,
informație care, dacă ar fi făcută public, ar pute a avea efecte semnificative asupra prețului respectivelor
instrumente financiare sau asupra prețului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură. ”
190 În opinia noastră, credem că termenul de instrumente financiare la care se
referă art. 245, alin. 1 are în vedere și instrumentele financiare derivate precizate în
art. 2 pct. 12 din Legea 297/2004275.
2. Condi ții preexistente
Obiectul juridic ge neric îl constituie rela țiile sociale a căror normală
existen ță și dezvoltare sunt condi ționate de respectarea dispozi țiilor legale privind
desfă șurarea activită ților de tranzac ționare pe pie țele de capital.
Obiectul juridic specific este reprezentat de a cele rela ții sociale a căror
naștere și dezvoltare este condi ționată de func ționarea, în condi ții de loialitate, a
piețelor de tranzac ționare prin protejarea persoanelor fizice și juridice, împotriva
faptelor276 deținătorilor de informa ții privilegiate care ar putea aduce atingere
intereselor acestor persoane.
Normele juridice care conturează cadrul legal al utilizării informa țiilor
privilegiate au menirea de a ocroti rela țiile sociale referitoare la asigurarea
egalită ții de tratament a investitorilor pe pia ța de capital cu privire la derularea
oricărei opera țiuni cu instrumente financiare admise la tranzac ționare pe o pia ță
reglementată . Utilizarea unor informa ții care nu sunt cunoscute decât de anumite
persoane, ini țiate sau care au primit aceste informa ții de la persoanele ini țiate, rupe
echilibrul între investitori, încălcând în mod evident și grav principiul egalită ții de
tratament și de șanse277.
Obiectul material la această infrac țiune nu există, deoarece ac țiunea
materială ilicită a autorului infrac țiunii nu se răsfrânge asupra unui bun sau a unui
lucru, fiind vorba de o activitate speculativă de folosire a unor informa ții deținute
de autor.
Subiec ții infrac țiunii
Subiectul activ (autorul), persoana care săvâr șește în mod nemijlocit fapta
prevăzută de l egea penală, comportă unele discu ții sub aspectul cerin ței legale de a
fi sau nu calificat în toate cazurile stipulate în art. 245, alin.2, lit. a -d, sau numai în
cazurile art. 245, alin.2, lit. a -c.
Distinc ția este necesară deoarece la lit. a, b și c se menționează în mod clar o
anumită calitate a autorului. La lit. d, autorul, din analiza textului legal, nu are o
anumită calitate, deci poate fi orice persoană care a intrat în posesia acestor
informa ții privilegiate în mod ilegal sau fraudulos, urmare a a ctivită ții sale
infrac ționale278.
275 În conformitate cu prevederile art. 2 pct.12 din Legea nr. 297/2004, prin instrumente fi nanciare derivate se
înțeleg instrumentele definite la pct.11 lit. d), g), h), combinații ale acestora, precum și alte instrumente
calificate astfel prin reglementări ale C.N.V.M .; Conform art. 244 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, ”Atunci
când se referă la instrumente financiare derivate pe mărfuri, “informația privilegiată ” înseamnă informația de
natură precisă care nu a fost făcută public și care se referă direct sau indirect la instrumentele financiare
derivate și pe care participanții pe piețele pe care se tranzacționează respectivele instrumente financiare
derivate se așteaptă să o primească, în conformitate cu practicile de piață acceptate ” (practicile de piață
acceptate se referă la practicile utilizate în cadrul uneia sau a mai multor piețe și care s unt agreate de
C.N.V.M., în conformitate cu procedurile comunitare).
276 Ne referim aici în mod expres la faptele prevăzute de art. 245 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.
277 Cristian Duțescu, Legea privind piața de capital – comentariu pe articole , Editura C.H . Beck, București 2009,
p.822.
278 Conform adagiului latin “ubi lex non distinguere, nec nos distinguere debemus ”, unde legea nu distinge, nici noi
nu trebuie să distingem.
191
Calitatea de subiectiv activ calificat implică existen ța unei însărcinări
(permanente sau temporare), din partea institu țiilor din domeniu, materializată într –
o formă de angajare print -un contract de muncă, colaborare, asis tentă, etc., în
virtutea căreia subiectul exercita în mod real anumite atribu țiuni prevăzute într -un
document (fi șa postului, contract de management sau de performan ță, proiect în
derulare etc.).
Considerăm că subiectul este calificat numai în cazul perso anelor care de țin
informa ții privilegiate în cazurile prevăzute în art. 245, alin. 2, lit. a -c. Pentru cazul
prevăzut la art. 245, alin. 2, lit. d, subiectul activ poate fi orice persoană care
îndepline ște condi țiile răspunderii penale și care a intrat în posesia acestor
informa ții privilegiate în mod ilegal sau fraudulos, urmare a activită ții sale
infrac ționale, deoarece orice interpretare contrară ar fi, în mod vădit, lipsită de
logică juridică. Ilicitul dobândirii informa țiilor privilegiate rezidă chiar în lipsa
unei însărcinări ori calită ți pe care subiectul activ ar fi trebuit să o de țină pentru a
intra în posesia acestor informa ții.
De asemenea, conform art. 247, subiect activ al acestei infrac țiuni poate fi
orice persoană care de ține informa ții privi legiate în mod legal, în condi țiile în care
respectivele persoane cunosc sau ar fi trebuit să cunoască faptul că acele informa ții
sunt privilegiate279.
Această calitate necesară pentru subiectul activ în cazurile prevăzute la art.
245, alin. 2, lit. a -c, trebuie să existe în momentul săvâr șirii faptei, dobândirea ei
ulterioară nu conferă făptuitorului calitatea de autor, după cum pierderea ei nu -i
modifică situa ția în raport cu existen ța infrac țiunii pe care a comis -o când avea
această calitate.
În situa ția în care persoana care de ține informa țiile privilegiate este o
persoană juridică, deoarece interdic ția de utilizare a acestor informa ții se aplică și
persoanei fizice care a luat parte la decizia de executare a tranzac ției pe contul
respectivei persoane ju ridice, persoana fizică în cauză poate fi subiect activ al
infrac țiunii de utilizare fără drept a informa țiilor privilegiate, a șa cum aceasta a
fost incriminată în art. 279 rap. la art. 246 din Legea nr. 297/2004, în func ție de
legalitatea modului în care a luat la cuno ștință de informa țiile privilegiate utilizate
ilegal.
De lege ferenda , se impune ca lit. d) a alin. (2) al art. 245 din Legea nr.
297/2004 să incrimineze exhaustiv modalită țile în care o persoană poate lua la
cuno ștință de informa ții privile giate în mod nelegal, nu doar ca urmare a săvâr șirii
unei infrac țiuni, ci și ca urmare a unei alte fapte ilicite (ob ținerea fără inten ție de
informa ții privilegiate sau ca urmare a încălcării unor norme fără caracter penal),
deoarece modalitatea în care su biectul activ dobânde ște informa ția privilegiată este
doar un mijloc, care are relevan ță eventual doar la stabilire unei corecte încadrări a
faptelor re ținute în concurs, dar nu diminuează în niciun fel pericolul social al
infrac țiunii “rezultat ”. Se în țelege că, ob ținerea de informa ții privilegiate într -un
mod ilegal sau fraudulos dar ne -penal, poate produce acela și efect juridic (dacă
279 Se impune specificația că acele informații privilegiate deținute, să fie utilizate de persoana respectivă pentru
dobândirea sau înstrăinarea ori pentru intenția de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei
terțe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care aceste informații se referă.
192 informa ția în cauză este folosită) ca și când aceasta ar fi fost ob ținută în urma unei
infrac țiuni280.
Participa ția sub for ma coautoratului ori complicită ții este posibilă, dacă
dobândirea, înstrăinarea ori inten ția de dobândire sau de înstrăinare pe cont propriu
sau pe contul unei ter țe persoane, direct sau indirect, presupune implicarea mai
multor persoane în lan țul infrac țional. De remarcat este faptul că, după diferen țele
mai sus men ționate referitoare la calitatea de subiect activ, coautorii trebuie să aibă
aceea și calitate de “deținători de informa ții privilegiate ”.
Subiectul pasiv principal este reprezentat de stat și de autoritatea cu atribu ții
în domeniu, iar subiect pasiv secundar poate fi orice persoană ale cărei interese
sunt afectate prin săvâr șirea faptelor de către subiectul activ.
3. Conținutul constitutiv
Latura obiectivă
Elementul material al infrac țiunii de utilizare abuzivă de informa ții
privilegiate constă într -o acțiune concretizată în:
– utilizarea de informa ții privilegiate pentru dobândirea pe cont propriu sau
pe contul unei ter țe persoane, direct ori indirect, de instrumente
financiare la care aceste inf orma ții se referă. În acest caz, subiectul activ
deține informa țiile privilegiate în mod legal (conform unei calită ți
prevăzute în art. 245, alin. 2), dar îi este interzis să dobândească pentru el
sau pentru ter țe persoane instrumente financiare la care ac este informa ții
se referă;
– utilizarea de informa ții privilegiate pentru înstrăinarea pe cont propriu
sau pe contul unei ter țe persoane, direct ori indirect, de instrumente
financiare la care aceste informa ții se referă. De exemplu, subiectul activ
în schim bul unor avantaje patrimoniale înstrăinează pe cont propriu sau
pe contul unei ter țe persoane informa ții privilegiate, realizând astfel
pentru el sau pentru ter ți tranzac ții foarte convenabile în detrimentul altor
persoane;
– utilizarea de informa ții privile giate pentru inten ția de dobândire pe cont
propriu sau pe contul unei ter țe persoane, direct ori indirect, de
instrumente financiare la care aceste informa ții se referă. La această
modalitate este sanc ționată inten ția de dobândire pe cont propriu sau pe
contul unei ter țe persoane de informa ții privilegiate;
– utilizarea de informa ții privilegiate pentru inten ția de înstrăinare, pe cont
propriu sau pe contul unei ter țe persoane, direct ori indirect, de
instrumente financiare la care aceste informa ții se referă . La această
modalitate este sanc ționată inten ția de înstrăinare pe cont propriu sau pe
contul unei ter țe persoane de informa ții privilegiate.
Nu va fi îndeplinit elementul material al infrac țiunii în cazul în care: a)
persoana angajată în tranzac ții cu i nstrumente financiare avea o obliga ție
280 Textul mod ificat, referitor la interdicțiile care trebuie să opereze față de deținătorii de informații privilegiate, ar
trebui să înlocuiască noțiunea de “infracționale ” din textul “d) în mod fraudulos, urmare a activităților
infracționale ” (referitor la modul în ca re o persoană poate intra în posesia informațiilor privilegiate), cu cea
mai cuprinzătoare de “ilegale ”, devenind astfel opozabilă și ilicitului administrativ, disciplinar, civil sau
contravențional. Forma finală ar putea fi: “d) în mod fraudulos, ca urmar e a uni activități ilicite ”.
193
contractuală de a dobândi sau înstrăina instrumente financiare, iar contractul a fost
încheiat înainte ca persoana respectivă să de țină informa ții privilegiate; b) în cazul
prevăzut de art. 246 lit. a), dezvăluirea de informa ții privilegiate a fost făcută în
exercitarea normală a activită ții, profesiei sau sarcinilor de serviciu.
Urmarea socialmente periculoasă constă în crearea unei stări de pericol
participan ților la pia ța de capital, în legătură cu folosirea în dau na lor a
informa țiilor privilegiate.
Și în acest caz avem de -a face cu o infrac țiune de pericol și nu cu una de
rezultat, nefiind necesar, pentru ca fapta să constituie infrac țiune, crearea unui
prejudiciu în patrimoniul investitorilor, subiecte pasive al e infrac țiunii281.
Legătura de cauzalitate rezultă din însă și materialitatea faptelor, prin simpla
comitere a ac țiunilor descrise de norma de incriminare.
Latura subiectivă
Forma de vinovă ție cu care se săvâr șește această infrac țiune, situa ție
întâlnită de regulă la incriminarea oricăror infrac țiuni în materie economico –
financiară, este inten ția directă . Toate activită țile desfă șurate de subiectul activ se
fac în avantajul propriu sau al unor ter ți. Aceasta înseamnă că făptuitorul urmăre ște
și acceptă de la început să ob țină avantaje de natură patrimonială pentru sine sau
pentru altul.
Linia de demarca ție dintre faptele săvâr șite cu inten ție și cele săvâr șite din
culpă este trasată fără echivoc de legiuitor, care a prevăzut în mod expres că sunt
incriminate ca infrac țiuni faptele care au acela și con ținut constitutiv ca al
contraven țiilor, dar care sunt săvâr șite cu inten ție (art. 279 din Legea nr.
297/2004).
Va trebui ca organele de anchetă administrative sau de urmărire penală,
precum și instan ța de judeca tă să analizeze tot complexul circumstan țial în care a
apărut o astfel de utilizare a informa țiilor privilegiate, pentru a stabili dacă
subiectul activ a acceptat sau nu a acceptat consecin țele ac țiunii sale. Numai printr –
o analiză profundă și amănun țită a tuturor factorilor și împrejurărilor relevante se
va putea stabili în mod corect dacă fapta se situează pe teritoriul penalului sau pe
cel al contraven ționalului.
4. Forme. Modalită ți. Sanc țiuni.
Forme de săvâr șire
Infrac țiunea de și poate fi comisă sub toate formele, actele pregătitoare și
tentativa nu se pedepsesc. Infrac țiunea se consumă “uno ictu ”, în momentul
realizării în întregime a oricăreia din modalită țile alternative ale ac țiunii
incriminate.
Dacă prin activitatea infrac țională desfă șurată în vederea dobândirii acelor
informa ții privilegiate, autorul săvâr șește acte materiale care întrunesc elementele
constitutive ale altor infrac țiuni, acesta va răspunde pentru acele infrac țiuni, în
forma concursului real sau ideal, a șa cum acesta este reglem entat de normele
penale în vigoare.
281 Cristian Duțescu, Legea privind piața de capital – comentariu pe articole , Ed. C.H. Beck, București 2009,
p.823.
194 Modalită ți de săvâr șire
Există patru modalită ți normative de săvâr șire a infrac țiunii, după cum
urmează:
– utilizarea de informa ții privilegiate pentru dobândirea pe cont propriu sau
pe contul unei ter țe persoane, direct ori indirect, de instrumente
financiare la care aceste informa ții se referă;
– utilizarea de informa ții privilegiate pentru înstrăinarea pe cont propriu
sau pe contul unei ter țe persoane, direct ori indirect, de instrumente
financiare la care aceste informa ții se referă;
– utilizarea de informa ții privilegiate pentru inten ția de dobândire pe cont
propriu sau pe contul unei ter țe persoane, direct ori indirect, de
instrumente financiare la care aceste informa ții se referă;
– utilizarea de informa ții privilegiate pe ntru inten ția de înstrăinare , pe cont
propriu sau pe contul unei ter țe persoane, direct ori indirect, de
instrumente financiare la care aceste informa ții se referă.
Sanc țiuni
Infrac țiunea prevăzută la art. 245 se pedepse ște cu închisoare de la 6 luni la
5 ani sau cu amendă.
Aspecte procesuale
Este de observat că legea nu a instituit reguli derogatorii a șa încât vor fi
aplicabile dispozi țiile Codului de procedură penală. Ac țiunea penală se pune în
mișcare din oficiu, iar urmărirea penală se efectuează conf orm dispozi țiilor
Codului de procedură penală (art. 207 C.pr.pen. ).
3. Infrac țiunea de dezvăluire de informa ții privilegiate ori de efectuarea de
recomandări în baza acestora, prevăzută în art. 246 din Legea nr.
297/2004 și sanc ționată de art. 279 (1) te za a II -a din Legea nr. 297/2004
1. Conținutul legal :
Conform trimiterii pe care o face art. 297 la art. 246, “se interzice oricărei
persoane, subiect al interdic ției prevăzute la art. 245282, să:
dezvăluie informa ții privilegiate oricăror altor persoane, e xceptând
situa ția în care dezvăluirea a fost făcută în exercitarea normală a
activită ții, profesiei sau sarcinilor de serviciu;
recomande unor persoane, pe baza unor informa ții privilegiate, să
dobândească sau să înstrăineze instrumente financiare la care se referă
acele informa ții”.
2. Condi ții preexistente :
Obiectul infrac țiunii
Obiectul juridic generic , de grup, al infrac țiunii îl reprezintă rela țiile
sociale legate de normala func ționare a pie ței de capital.
Obiectul juridic specific este reprezentat de acele rela ții sociale care au în
vedere respectarea confiden țialită ții informa țiilor care nu sunt supuse aten ției
publicului și care, dacă ar fi transmise publicului, ar avea un impact semnificativ
282 Interdicția se referă la utilizarea informațiilor privilegiate așa cum acestea au fost reglementate de art. 24 4 din
Legea nr. 297/2004 și descrise în capitolul precedent.
195
asupra pre țului acelor instrumente financiare, dar și pentru protejarea intereselor
persoanelor fizice și juridice împotriva faptelor persoanelor care sunt subiect al
interdic ției prevăzute de art. 245.
Obiectul material constă în lucrul sau bunul împotriva căreia s -a îndreptat
acțiunea incriminată. Pentru ex isten ța acestuia, este necesar ca valoarea socială ce
constituie obiectul juridic să fie susceptibilă de încorporare într -un lucru. În cazul
modalită ții prevăzute la art. 246, lit. a, dacă aceste informa ții privilegiate sunt
încorporate pe un suport materi al, vom avea obiect material, în caz contrar, nu.
Subiec ții infrac țiunii
Subiectul activ este calificat și este reprezentat de persoanele prevăzute la
art. 245, cu nuan țarea referitoare la lipsa necesită ții calificării subiectului activ
pentru modalitatea incriminată în alin. (2) lit. c) din acest articol283. De asemenea,
conform art. 247 subiect activ al acestei infrac țiuni poate fi orice persoană care
deține informa ții privilegiate în mod legal, în condi țiile în care respectivele
persoane cunosc sau ar fi trebuit să cunoască faptul că acele informa ții sunt
privilegiate.
Subiect pasiv este statul, în principal, reprezentat de autoritatea în materie –
CNVM și în subsidiar orice persoană care are de suferit de pe urma activită ții
subiectului activ.
3. Conținutul constitutiv :
Latura obiectivă
Elementul material constă într -o manifestare de voin ță a subiectului activ,
făcută cu scopul de a:
– dezvălui informa ții privilegiate oricăror altor persoane, exceptând situa ția
în care dezvăluirea a fost făcută în exercita rea normală a activită ții,
profesiei sau sarcinilor de serviciu. Pentru existen ța infrac țiunii se cere ca
aceste informa ții să nu fie destinate publicită ții. Nu interesează persoana
sau persoanele către care s -a făcut divulgarea acestor informa ții și nici
dacă divulgarea s -a făcut în totalitate sau par țial. Subiectului activ îi este
interzis să dezvăluie aceste informa ții oricăror persoane care nu sunt
îndrituite să le cunoască, în orice mod și cu orice scop, exceptând situa ția
în care de ținătorul acestor i nforma ții aduce la cuno ștința altor persoane
conținutul informa țiilor privilegiate cu ocazia exercitării normale a
activită ții sale, a profesiei sau a sarcinilor de serviciu. Această dare în
vileag a informa țiilor se poate face în diverse modalită ți faptic e și cu
diferite mijloace. Păstrarea secretului și confiden țialită ții asupra acestor
informa ții constituie o obliga ție morală și legală a persoanelor care le
cunosc ca urmare a unor atribu țiuni specifice. Divulgarea unor asemenea
informa ții prezintă un evi dent pericol social care justifică incriminarea și
sancționarea lor în legea penală.
– recomanda unei persoane, pe baza unor informa ții privilegiate, să
dobândească sau să înstrăineze instrumentele financiare la care se referă
283 Este vorba de situația în care deținătorul informațiilor privilegiate, pe care acesta le dezvăluie sau de care se
folosește pentru efectuarea de recomandări, a obținut aceste informații “în mod ilegal sau fraudulos, urmare a
activităților infracționale ”.
196 acele informa ții. Prin recoman dare se în țeleg acele sfaturi, informa ții,
indica ții, sugestii, etc., date de o persoană care este subiect al interdic ției
prevăzute la art. 245, unei persoane sau mai multor persoane, privind
dobândirea (în cazul în care nu posedă instrumente financiare) sau
înstrăinarea lor (atunci când le posedă). Nu interesează faptul ca
recomandarea să fie făcută în schimbul unui avantaj patrimonial pentru
subiectul activ sau dacă în urma recomandării pot fi încheiate tranzac ții
convenabile pentru ter ți. Fapta prin nat ura ei nu este, virtual,
producătoare de urmări materiale, a șa încât această infrac țiune este o
infrac țiune formală (de pericol) și nu una materială (de rezultat).
Urmarea socialmente periculoasă constă în crearea pericolului de aducere la
cuno ștința publ ică a informa țiilor privilegiate prin modalită ți neautorizate din
punct de vedere legal.
Legătura de cauzalitate între fapta și urmare trebuie să fie dovedită de către
organele judiciare.
Latura subiectivă
Forma de vinovă ție cu care se săvâr șește această infrac țiune este inten ția,
directă sau indirectă, fiind vorba de o faptă, prin defini ție, comisivă, iar legea nu
sancționează fapta comisivă săvâr șită din culpă.
4. Forme. Modalită ți. Sanc țiuni.
Forme de săvâr șire
Infrac țiunea, de și poate fi comisă sub toate formele, actele pregătitoare și
tentativa nu se pedepsesc. Infrac țiunea se consumă în momentul în care s -a realizat
una din modalită țile incriminate (dezvăluire sau recomandare), iar încercarea de
săvâr șire a faptei va constitui tentativa, care nu e ste însă pedepsită de lege.
Modalită ți de săvâr șire
Infrac țiunea se realizează sub două modalită ți normative:
– dezvăluirea de informa ții privilegiate oricăror altor persoane, exceptând
situa ția în care dezvăluirea a fost făcută în exercitarea normală a
activității, profesiei sau sarcinilor de serviciu;
– recomandarea făcută unei persoane, pe baza unor informa ții privilegiate,
să dobândească sau să înstrăineze instrumente financiare la care se referă
acele informa ții.
Sanc țiuni
Infrac țiunea prevăzută la art. 246 se pedepse ște cu închisoare de la 6 luni la
5 ani sau cu amendă.
Aspecte procesuale
Legea nu a instituit reguli derogatorii, a șa încât vor fi aplicabile dispozi țiile
Codului de procedură penală (punerea în mi șcare din oficiu a urmăririi penale,
compet ența materială și teritorială de urmărire și de judecare).
197
4. Infrac țiunea de utilizare a informa țiilor privilegiate de către alte persoane,
prevăzută de art. 247 din Legea nr. 297/2004 și sanc ționată de art. 279 (1)
teza II din Legea nr. 279/2004
1. Conținutul legal
În conformitate cu art. 247, “prevederile art. 245 și art. 246 (tratate anterior)
se aplică oricăror alte persoane care de țin informa ții privilegiate, în condi țiile în
care respectivele persoane cunosc, sau ar fi trebuit să cunoască faptul că aceste
informa ții sunt privilegiate. ” Norma de trimitere (art. 279 alin. 1) îmbracă în forma
ilicitului penal săvâr șirea acestei infrac țiuni.
2. Condi ții preexistente
Obiectul infrac țiunii
Obiectul juridic generic , de grup, al infrac țiunii îl reprezin tă rela țiile
sociale legate de normala func ționare a pie ței de capital, de dezvoltarea acesteia în
condi ții de etică și cu respectarea principiilor care să asigure încrederea oricărei
persoane în func ționarea acestor pie țe.
Obiectul juridic specific este reprezentat de acele rela ții sociale a căror
naștere și dezvoltare este condi ționată de func ționarea, în condi ții de loialitate, a
piețelor de tranzac ționare prin protejarea persoanelor fizice și juridice, împotriva
faptelor de ținătorilor de informa ții pri vilegiate, care ar putea aduce atingere
intereselor persoanelor care tranzac ționează instrumente financiare.
Obiectul material al acestei infrac țiuni este reprezentat de acele instrumente
financiare (precizate în art. 2, alin. 1, pct. 11 din Legea nr. 297 /2004), care fac
obiectul tranzac țiilor la care se referă textul de lege.
Subiec ții infrac țiunii
Subiectul activ nemijlocit (autorul) este persoana care săvâr șește în mod
nemijlocit, fapta prevăzută de legea penală. Spre deosebire de prevederile art. 245
și art. 246 din Legea 297/2004, subiectul activ nu trebuie să fie calificat, putând
săvâr și această infrac țiune orice persoană care folose ște informa ții privilegiate
deținute, dacă ea cunoa ște sau ar fi trebuit să cunoască faptul că acestea au caracter
privilegiat, participa ția penală fiind posibilă în toate formele ei.
Prin această reglementare, legiuitorul a căutat să sanc ționeze eventuala lipsă
de răspundere a celor care, fără a avea anumite însărcinări sau atribu țiuni de
serviciu de gestionarea sau de decelare a unor informa ții privilegiate – chiar daca
nu le dobândesc ilegal sau fraudulos – intră în posesia acestora și le folosesc pentru
dobândirea, înstrăinarea, inten ția de dobândire, inten ția de înstrăinare, dezvăluirea
sau formularea de recomandări cu privire la modul de tranzac ționare a
instrumentelor financiare pe pia ța de capital.
Subiect pasiv este statul, în principal, reprezentat de autoritatea în materie –
CNVM și în subsidiar orice persoană care are de suferit de pe urma activită ții
subiectu lui activ.
3. Conținutul constitutiv
Latura obiectivă
Elementul material constă într -o faptă comisivă, o ac țiune care – dacă ar fi
săvâr șită de un subiect activ calificat – ar fi putut fi sanc ționată în condi țiile art.
245 sau art. 246, și poate consta în:
198 – utilizarea de informa ții privilegiate pentru dobândirea pe cont propriu sau
pe contul unei ter țe persoane, direct ori indirect, de instrumente
financiare la care aceste informa ții se referă;
– utilizarea de informa ții privilegiate pentru înstrăinarea pe con t propriu
sau pe contul unei ter țe persoane, direct ori indirect, de instrumente
financiare la care aceste informa ții se referă;
– utilizarea de informa ții privilegiate pentru inten ția de dobândire pe cont
propriu sau pe contul unei ter țe persoane, direct or i indirect, de
instrumente financiare la care aceste informa ții se referă;
– utilizarea de informa ții privilegiate pentru inten ția de înstrăinare, pe cont
propriu sau pe contul unei ter țe persoane, direct ori indirect, de
instrumente financiare la care acest e informa ții se referă;
– dezvăluirea de informa ții privilegiate oricăror altor persoane (exceptând
situa ția în care dezvăluirea a fost făcută în exercitarea normală a
activită ții, profesiei sau sarcinilor de serviciu), dacă acestea nu sunt
destinate publici tății. Ca și în situa ția de divulgare de la art. 246, nu
interesează persoana sau persoanele către care s -a făcut divulgarea
acestor informa ții și nici dacă divulgarea s -a făcut în totalitate sau par țial.
Subiectului activ îi este interzis să dezvăluie ace ste informa ții oricăror
persoane care nu sunt îndrituite să le cunoască, în orice mod și cu orice
scop, exceptând situa ția în care de ținătorul acestor informa ții aduce la
cuno ștința altor persoane con ținutul informa țiilor privilegiate cu ocazia
exercitării normale a activită ții sale, a profesiei sau a sarcinilor de
serviciu. Darea în vileag a informa țiilor se poate face în diverse
modalită ți faptice și cu diferite mijloace. Păstrarea secretului și
confiden țialită ții asupra acestor informa ții constituie o ob ligație morală și
legală a persoanelor care le cunosc chiar dacă nu au în acest sens
atribu țiuni specifice. Divulgarea unor asemenea informa ții prezintă un
evident pericol social care justifică incriminarea și sanc ționarea lor în
legea penală;
– recomandarea unei persoane, pe baza unor informa ții privilegiate, să
dobândească sau să înstrăineze instrumentele financiare la care se referă
acele informa ții. Prin recomandare se în țelege furnizarea de sfaturi,
informa ții, indica ții, sugestii, etc., date de o persoa nă care a intrat pe
orice cale în posesia unor informa ții privilegiate, dată unei persoane sau
mai multor persoane privind dobândirea (în cazul în care nu posedă
instrumente financiare) sau înstrăinarea lor (atunci când le posedă). Nu
interesează faptul că recomandarea să fie făcută în schimbul unui avantaj
patrimonial pentru subiectul activ sau dacă recomandarea este de natură
să ducă la încheierea de tranzac ții convenabile pentru ter ți, ci doar ca
aceasta să fie făcută ca urmare a de ținerii și folosirii u nor informa ții
privilegiate de ținute legal, ca un simplu ter ț, de subiectul activ. Fapta prin
natura ei nu este, virtual, producătoare de urmări materiale, a șa încât
această infrac țiune este o infrac țiune formală (de pericol) și nu una
materială (de rezult at).
199
Urmarea socialmente periculoasă constă în crearea unei stări de pericol,
constând în aducerea la cuno ștința publică a unor informa ții privilegiate, de către o
persoană care le de ține, prin modalită ți neautorizate din punct de vedere legal.
Legătura de cauzalitate între faptă și urmarea socialmente periculoasă rezidă
din însă și materialitatea faptei, și nu este prezumată de lege, fiind necesară
stabilirea și dovedirea ei de către organele judiciare.
Latura subiectivă .
Forma de vinovă ție cu care se s ăvârșește această infrac țiune este fie inten ția
directă , fie inten ția indirectă . Toate activită țile desfă șurate de subiectul activ se fac
în avantajul propriu sau al unor ter ți. Aceasta înseamnă că făptuitorul urmăre ște și
acceptă sau, de și nu urmăre ște ac ceptă finalitatea faptei ilicite, creând o situa ție de
pericol fa ță de sistemul pie ței de capital și, uneori, chiar avantaje de natură
patrimonială pentru sine sau pentru altul.
4. Forme. Modalită ți. Sanc țiuni.
Forme de săvâr șire
Infrac țiunea, de și poate fi comisă sub toate formele, actele pregătitoare și
tentativa nu se pedepsesc. Infrac țiunea se consumă în momentul realizării în
întregime a oricăreia din modalită țile alternative ale ac țiunii incriminate.
Modalită ți de săvâr șire
Există șapte modalită ți normative de săvâr șire a infrac țiunii după cum
urmează:
– utilizarea de informa ții privilegiate pentru dobândirea pe cont propriu sau
pe contul unei ter țe persoane, direct ori indirect, de instrumente
financiare la care aceste informa ții se referă;
– utilizare a de informa ții privilegiate pentru înstrăinarea pe cont propriu
sau pe contul unei ter țe persoane, direct ori indirect, de instrumente
financiare la care aceste informa ții se referă;
– utilizarea de informa ții privilegiate pentru inten ția de dobândire pe co nt
propriu sau pe contul unei ter țe persoane, direct ori indirect, de
instrumente financiare la care aceste informa ții se referă;
– utilizarea de informa ții privilegiate pentru inten ția de înstrăinare , pe cont
propriu sau pe contul unei ter țe persoane, direc t ori indirect, de
instrumente financiare la care aceste informa ții se referă;
– dezvăluirea de informa ții privilegiate oricăror persoane (exceptând
situa ția dezvăluirii făcute în exercitarea normală a activită ții);
– recomandarea făcută unei persoane, pe baza unei informa ții privilegiate,
să dobândească instrumente financiare la care se referă acele informa ții;
– recomandarea făcută unei persoane, pe baza unei informa ții privilegiate,
să înstrăineze instrumente financiare la care se referă acele informa ții;
În situația săvâr șirii infrac țiunii în modalitatea alternativă a “dezvăluirii de
informa ții privilegiate ”, această dezvăluire poate constitui mijlocul fraudulos prin
care unele persoane pot dobândi astfel de informa ții privilegiate a șa cum acestea au
fost defi nite de art. 245 alin. (2) lit. c). La rândul lor, prin folosirea datelor ob ținute
(în oricare din modalită țile alternative prezentate mai sus), dobânditorii ilegali pot
săvâr și infrac țiunea prevăzută de art. 279 din Legea nr. 297/2004.
200
Sanc țiuni
Infrac țiunea prevăzută la art. 247 se pedepse ște cu închisoare de la 6 luni la
5 ani sau cu amendă.
Aspecte procesuale
Acțiunea penală se pune în mi șcare din oficiu, iar urmărirea penală se
efectuează conform dispozi țiilor Codului de procedură penală (art. 207 C.pr.pen. ).
5. Infrac țiunea de manipulare a pie ței, prevăzută în art. 248 din Legea nr.
297/2004 și sanc ționată de art. 279 (1) teza II din Legea nr. 279/2004
1. Conținutul legal
Această infrac țiune este prevăzută în art. 279 teza II cu trimitere la art . 248
din Legea nr. 297/2004, care prevede că “este interzis oricărei persoane fizice sau
juridice să se angajeze în activită ți de manipulare a pie ței”.
Conform art. 244, pct. 5, manipularea pie ței înseamnă:
a) tranzac ții sau ordine de tranzac ționare:
care dau sau ar putea da semnale false sau care induc în eroare în
legătură cu cererea, oferta sau pre țul instrumentelor financiare;
care men țin, prin ac țiunea uneia sau a mai multor persoane ac ționând
împreună, pre țul unuia sau al mai multor instrumente fina nciare, la un
nivel anormal ori artificial;
b) tranzac ții sau ordine de tranzac ționare care presupun procedee fictive sau
orice altă formă de în șelăciune;
c) diseminarea de informa ții prin mass -media, inclusiv Internet sau prin
orice altă modalitate, care dă sau ar putea să dea semnale false sau care
induc în eroare asupra instrumentelor financiare, inclusiv diseminarea
zvonurilor și știrilor false sau care induc în eroare, în condi țiile în care
persoana care a diseminat informa ția știa sau trebuia să știe că informa ția
este falsă sau indice în eroare. Referitor la jurnali ști, în exercitarea
profesiunii lor, diseminarea informa țiilor va fi luată în considerare
ținându -se cont de regulile care reglementează activitatea acestora,
excep ție făcând persoanele car e utilizează aceste informa ții în scopul
obținerii, directe sau indirecte, de avantaje sau profituri.
În sensul prevederilor art. 244 alin. (5), fără ca enumerarea să fie limitativă,
următoarele situa ții sunt considerate opera țiuni de manipulare a pie ței:
– acțiunea unei persoane sau a unor persoane, care ac ționează în mod
concertat pentru a -și asigura o pozi ție dominantă asupra cererii de
instrumente financiare, având ca efect fixarea, directă sau indirectă, a
prețului de vânzare sau cumpărare ori crearea a ltor condi ții incorecte de
tranzac ționare;
– vânzarea sau cumpărarea de instrumente financiare la momentul
închiderii pie ței, cu scopul inducerii în eroare a investitorilor care
acționează pe baza pre țurilor de închidere;
– beneficierea de accesul regulat sau ocazional la mijloacele media,
electronice sau tradi ționale, prin exprimarea unei opinii în legătură cu
201
instrumentul financiar sau indirect, în legătură cu emitentul acestuia, în
condi țiile în care instrumentul era deja de ținut și s-a profitat ulterior de
impactul opiniilor exprimate cu privire la acel instrument, fără a fi făcut
în acela și timp public acel conflict de interese, într -o manieră corectă și
eficientă.
Fac excep ție de la prevederile incriminatorii referitoare la manipularea pie ței
prevăzute de art. 244 alin. (1) lit. a), persoanele care execută tranzac ții sau emit
ordine de tranzac ționare și care dovedesc că motivele sunt legitime și, totodată,
aceste tranzac ții sau ordine de tranzac ționare sunt în conformitate cu practicile de
piață acceptate pe respectiva pia ță reglementată284.
Manipularea pie ței de capital are rolul de a afecta în unele situa ții în mod
grav circuitul juridic creând o ingerin ță serioasă în libertatea de a contracta a
investitorilor pe pia ța de capital, ace știa fiind indu și în e roare de actele în șelătoare
ale manipulatorului. În aceste condi ții, manipularea pie ței prezintă un pericol social
sporit, de o anumită gravitate, fapt de natură a crea necesitatea incriminării acesteia
drept infrac țiune. Atingerea adusă unor valori ocroti te de legea penală na ște așadar
nevoia aplicării unor pedepse cu caracter penal pentru făptuitor285.
2. Condi ții preexistente
Obiectul infrac țiunii
Obiectul juridic generic îl constituie rela țiile sociale a căror normală
existen ță și dezvoltare sunt condi ționate de respectarea dispozi țiilor legale privind
desfă șurarea activită ților de tranzac ționare pe pie țele de capital.
Obiectul juridic specific este reprezentat de acele rela ții sociale care se
manifestă pe pia ța de capital, care reclamă, pentru desfă șurarea lor normală,
menținerea unei pie țe, ordonate, regulate și eficiente, în care tranzac țiile cu
instrumente financiare se încheie la pre țuri stabilite pe baza legii naturale a cererii
și a ofertei.
Obiectul material al infrac țiunii de manipulare a pie ței de capital îl
reprezintă instrumentele financiare admise la tranzac ționare pe o pia ță
reglementată. Condi ția ca instrumentele financiare care fac obiectul activită ții de
manipulare să fie tranzac ționate pe o pia ță reglementată, fie și pe pia ța primară a
ofertelor publice, reprezintă totodată și situa ția premisă a acestei infrac țiuni.
Subiec ții infrac țiunii
Subiect activ la această infrac țiune poate fi orice persoană care îndepline ște
condi țiile răspunderii penale, și care se situează pe pozi ția de ter ț față de
organizatorii pie ței de capital. Referitor la jurnali ști, în exercitarea profesiunii lor,
diseminarea informa țiilor va fi luată în considerare ținându -se cont de regulile care
reglementează activitatea acestora, excep ție făcând persoanele care utiliz ează
aceste informa ții în scopul ob ținerii, directe sau indirecte, de avantaje sau profituri.
284 Practicile de piață acceptate , conform art. 244 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 se referă la practicile utilizate în
cadrul uneia sau a mai multor piețe și care sunt agreate de C.N.V.M., în c onformitate cu procedurile
comunitare . Într -un capitol separat al acestei lucrări vor fi prezentate practicile pe piață acceptate conform
Directivei 2003/6/CE a Parlamentului European și Consiliului
285 Cristian Duțescu, Legea privind piața de capital – come ntariu pe articole , Ed. C.H. Beck, București 2009,
p.823.
202 Manipularea prin ac țiuni concertate în perioada ulterioară unei Oferte
Publice Ini țiale, nu poate fi săvâr șită decât de intermediari, în general bănci de
investi ții, care au subscris o ofertă publică ini țială și distribuie ac țiunile astfel
dobândite către investitori.
Manipularea pie ței prin crearea unui plafon minim în ceea ce prive ște pre țul
nu poate fi săvâr șită decât de către un emitent sau o entitate care con trolează un
emitent;
Manipularea prin crearea unui ecart excesiv între cerere și ofertă nu poate fi
realizată decât de către un intermediar care are calitatea de specialist pe pia ță sau
este autorizat ca market maker, întrucât numai aceste entită ți au drep tul și chiar
obliga ția legală de a afi șa cota ții atât pentru vânzare, cât și pentru cumpărare.
Manipularea prin deschiderea unei pozi ții urmată de închiderea acesteia
după ce a fost făcută publică, nu poate fi realizată decât de un administrator de
portofo liu cu largă reputa ție sau de către un alt investitor important, ale cărui
decizii investi ționale au poten țialul de a influen ța pe ceilal ți participan ți la pia ță.
Deținerea unei anumite calită ți este cerută doar pentru autorul faptei de
manipulare, nu și pentru eventualii complici sau pentru alte persoane care au
săvâr șit nemijlocit, la rândul lor, fapte de manipulare ac ționând concertat cu
subiectul activ calificat.
Subiect pasiv este în principal statul, reprezentat de CNVM, ca autoritate
publică centra lă responsabilă de func ționarea acestui domeniu, iar în secundar,
orice persoană care poate suferi vreun prejudiciu de pe urma activită ților
desfă șurate de către subiectul activ.
3. Conținutul constitutiv
Latura obiectivă.
Elementul material constă în ac țiunea de “manipulare a pie ței”. În concret,
această ac țiune se poate manifesta sub forma unor ac țiuni precum:
– efectuarea de tranzac ții și lansarea de ordine de tranzac ționare, care dau
sau ar putea da semnale false sau care induc în eroare actorii din pia ță în
legătură cu cererea, oferta, sau cu pre țul instrumentelor financiare;
– efectuarea de tranzac ții și lansarea de ordine de tranzac ționare care
mențin, prin ac țiunea uneia sau a mai multor persoane ac ționând
împreună, pre țul unuia sau al mai multor inst rumente financiare, la un
nivel anormal ori artificial;
– efectuarea de tranzac ții și lansarea de ordine de tranzac ționare care
presupun procedee fictive sau orice altă formă de în șelăciune;
– diseminarea de informa ții prin mass -media, Internet, sau orice alt ă
modalitate, care dau sau ar putea da semnale false sau care induc în
eroare asupra instrumentelor financiare. Prin diseminare se în țelege acea
activitate de răspândire a informa țiilor sau zvonurilor, a șa încât acestea să
ajungă la cuno ștința mai multor p ersoane. Pentru realizarea acestei
modalită ți este necesar ca persoana care a diseminat informa ția să știe sau
trebuia să știe că informa ția este falsă sau induce în eroare. Jurnali știi, în
exercitarea profesiunii lor, vor răspunde pentru diseminarea infor mațiilor,
ținându -se cont de regulile care reglementează activitatea acestora,
203
excep ție făcând persoanele care utilizează aceste informa ții în scopul
obținerii, directe sau indirecte, de avantaje sau profituri;
– diseminarea zvonurilor și știrilor false care induc în eroare (dacă
persoana care a diseminat informa ția știa sau trebuia să știe că informa ția
este falsă sau induce în eroare);
– acțiunea unei persoane sau a unor persoane, care ac ționează în mod
concertat, pentru a -și asigura o pozi ție dominantă asup ra cererii de
instrumente financiare, având ca efect fixarea, directă sau indirectă, a
prețului de vânzare sau de cumpărare ori crearea altor condi ții incorecte
de tranzac ționare;
– vânzarea sau cumpărarea de instrumente financiare la momentul
închiderii pie ței, cu scopul inducerii în eroare a investitorilor care
acționează pe baza pre țurilor de închidere;
– beneficierea de accesul regulat sau ocazional la mijloacele media,
electronice sau tradi ționale, prin exprimarea unei opinii în legătură cu
instrumentul fi nanciar sau indirect, în legătură cu emitentul acestuia, în
condi țiile în care instrumentul era deja de ținut și s-a profitat ulterior de
impactul opiniilor exprimate cu privire la acel instrument, fără a fi făcut
în acela și timp public acel conflict de int erese, într -o manieră corectă și
eficientă.
Urmarea socialmente periculoasă : constă fie într -o stare de pericol , când
tranzac țiile manipulatoare pot da semnale false, fie printr -un rezultat : când, în urma
activită ții ilicite s -a atins finalitatea impusă d e lege (ob ținerea de avantaje sau
profituri conform art. 244 alin. (5) teza finală, fixarea pre țului pe pia ță, inducerea
în eroare a investitorilor prin specularea momentului închiderii pie ței etc.).
Pentru a exista această infrac țiune trebuie îndeplinite anumite condi ții
esențiale referitoare la urmarea care se produce sau se poate produce. Astfel,
acțiunile incriminate trebuie să dea sau să fie în măsură să dea indica ții false ori
înșelătoare cu privire la ofertă, cererea sau pre țul instrumentelor financ iare.
De asemenea, se mai impune încă o condi ție cu caracter alternativ referitoare
tot la urmarea imediată și anume ca ac țiunile incriminate să men țină pre țul
instrumentelor financiare la un nivel anormal ori artificial, prin ac țiunea uneia sau
a mai mul tor persoane.
Textul de lege mai incriminează efectuarea de tranzac ții sau lansarea de
ordine de tranzac ționare care folosesc procedee fictive sau orice altă formă de
înșelăciune. Din acest punct de vedere se constată că infrac țiunea în discu ție este
una complexă, absorbind și infrac țiunea de “înșelăciune ” prevăzută în art. 215 din
actualul Cod penal. Această infrac țiune ar putea intra în concurs cu infrac țiunile de
fals, uz de fals și cu infrac țiuni care aduc atingere regimului concuren ței.
În principiu, orice tranzac ție efectuată pe pia ță conduce la modificarea
prețului înregistrat anterior. Pe de altă parte, ordinele de tranzac ționare
introduse în sistem sunt executate numai în ipoteza în care se întâlnesc cu ordine
de sens contrar care au acelea și cara cteristici și care îndeplinesc parametrii de
funcționare ai pie ței respective (protec ția de pre ț, volumul minim ce poate fi
obiectul unei tranzac ții etc.) Din aceste motive, se poate considera că orice ordin
introdus în sistem și orice tranzac ție încheiată are influen ță asupra deciziilor
204 investi ționale ale participan ților la pia ță. Nu este însă de acceptat solu ția care
impune tratarea drept ilicită a oricărei activită ți pe pia ța de capital care determină o
evolu ție a cursului unui instrument financiar dinco lo de a șteptările investitorilor
sau/și de estimările anali știlor.
În acela și timp, orice tranzac ție poate fi considerată că are poten țialul de a
da semnale false pentru anumi ți participan ți la pia ță. Aceasta este ra țiunea
principală pentru care autorită țile competente (autoritatea administrativă a pie ței,
organele de urmărire penală și instan ța de judecată, dacă este cazul) trebuie să
efectueze un examen critic al situa ției create pe pia ța instrumentului financiar în
cauză, de activitatea investi țională c ercetată și să determine după un criteriu cât
mai obiectiv dacă pia ța respectivă a fost alterată. Din această perspectivă, criteriul
investitorului obi șnuit (regular 00000), utilizat în sistemul britanic de drept, pare a
constitui o solu ție de luat în cons iderare.
Legătura de cauzalitate
Dacă fapta de manipulare a pie ței constă în crearea unei stări de pericol în
varianta în care activitatea infrac țională are drept rezultat inducerea în eroare sau
emiterea de semnale false sau poten țialul de a se emite se mnale false, legătura de
cauzalitate rezultă ex re din săvâr șirea faptei, ca la orice infrac țiune de pericol.
În ipoteza în care avem de -a face cu distorsionarea pre țului unui instrument
financiar, este vorba de producerea unui rezultat material în realit atea obiectivă,
astfel încât va deveni necesară dovedirea legăturii de cauzalitate între elementul
material – acțiunea persoanei suspectate și urmarea imediată – crearea și men ținerea
unui curs artificial. Se va impune, în aceste condi ții, determinarea cu exactitate a
influen ței reale exercitate de prezumtivul manipulator asupra pie ței instrumentului
financiar în cauză. Apoi, va trebui stabilit dacă în conduita persoanei în discu ție se
pot distinge elemente din sfera ilicitului, întrucât, după cum am văzut, orice
tranzac ție licită încheiată în sistemul de tranzac ționare influen țează pre țul de pia ță
al instrumentelor financiare286.
Latura subiectivă
Forma de vinovă ție cu care se săvâr șește această infrac țiune, având în vedere
și caracteristicile elementului ma terial, nu poate fi decât inten ția directă, calificată
uneori prin rezultat (scop), acolo unde este cazul (ob ținerea de avantaje sau
profituri – art. 244 alin. 5 teza finală).
4. Forme. Modalită ți. Sanc țiuni.
Forme de săvâr șire
Actele de pregătire și de t entativă de și posibile, nu se pedepsesc.
Infrac țiunea se consumă în momentul realizării elementului material. Poate exista
și infrac țiunea continuată, când în baza aceleia și rezolu ții infrac ționale, spre
exemplu, autorul infrac țiunii răspânde ște informa ții false la diferite intervale de
timp.
Modalită țile de săvâr șire
Modalită țile alternative de săvâr șire a acestei infrac țiuni, constau în:
– efectuarea de tranzac ții și lansarea de ordine de tranzac ționare;
286 Cristian, Duțescu, Legea privind piața de capital – comentariu pe articole , Editura C.H. Beck, București 2009,
p.827.
205
– diseminarea de informa ții prin mass -media, Internet, sau orice altă
modalitate;
– acționarea (de către o persoană sau de persoane care ac ționează în mod
concertat) pentru a -și asigura o pozi ție dominantă asupra cererii de
instrumente financiare, având ca efect fixarea, directă sau indirectă, a
prețului de vân zare sau cumpărare ori crearea altor condi ții incorecte de
tranzac ționare;
– vânzarea sau cumpărarea de instrumente financiare la momentul
închiderii pie ței, cu scopul inducerii în eroare a investitorilor care
acționează pe baza pre țurilor de închidere;
– bene ficierea de accesul regulat sau ocazional la mijloacele media,
electronice sau tradi ționale, prin exprimarea unei opinii în legătură cu
instrumentul financiar sau indirect, în legătură cu emitentul acestuia, în
condi țiile în care instrumentul era deja de ținut și s-a profitat ulterior de
impactul opiniilor exprimate cu privire la acel instrument, fără a fi făcut
în acela și timp public acel conflict de interese, într -o manieră corectă și
eficientă.
Uneori infrac țiunea de manipulare a pie ței poate fi săvâr șită în concurs cu
infrac țiunea de spălare de bani, prevăzută și pedepsită de art. 23 lit. b) din Legea
nr. 656/2002 pentru prevenirea și sanc ționarea spălării banilor287.
Sanc țiuni
Infrac țiunea prevăzută la art. 248 se pedepse ște cu închisoare de la 6 luni la
5 ani sau cu amendă.
Aspecte procesuale
Legea nu a instituit reguli derogatorii, a șa încât vor fi aplicabile dispozi țiile
Codului de procedură penală (punerea în mi șcare din oficiu a urmăririi penale,
competen ța materială și teritorială de urmărire și judecare).
Considerente privind subiectul pasiv al infrac țiunilor din sfera abuzului
de pia ță288
Aspecte cu caracter general
În domeniul pie ței de capital, o ac țiune ilicită încadrată în sfera abuzului de
piață afectează pe to ți participan ții la pia ța instrum entului financiar la care se referă
fapta ilicită, fie că aceasta îmbracă forma utilizării abuzive a informa țiilor
privilegiate, fie pe cea a manipulării pie ței de capital. Ca atare, au calitatea de
subiect pasiv al faptei ilicite din sfera abuzului de pia ță toate persoanele de bună –
credin ță care au participat la pia ța unui instrument financiar.
Din aceste considerente, este necesar să fie identificate anumite criterii în
baza cărora să se poată stabili condi țiile care trebuie îndeplinite, din punctul de
vedere al participan ților la pia ță pentru ca ac țiunile unei persoane să fie considerate
287 Legea nr. 656 a fost adoptată în 07 decembrie 2002 și a fost publicată în Mo nitorul Oficial al României – Partea I
din 12 decembrie 2002. Art. 23 lit. b) incriminează ca infracțiune “ascunderea sau disimularea adevăratei
naturi a provenienței, a situării, a dispoziției, a circulației sau a proprietății bunurilor ori a drepturilor
asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârșirea de infracțiuni ”.
288 Cristian, Duțescu, Legea privind piața de capital – comentariu pe articole , Editura C.H. Beck, București 2009,
p.830 -832.
206 abuz de pia ță, iar ace ști investitori de pe pia ța unui instrument financiar să capete
calitatea de subiect pasiv al faptei ilicite din sfera abuzului de pia ță. Altfel spu s, se
impune conturarea unor elemente cu caracter cât mai obiectiv în func ție de care să
se realizeze delimitarea între o conduită licită pe pia ța de capital și una ilicită. În
aceste condi ții, în func ție de aceste elemente se vor determina situa țiile în c are
participan ții la pia ță au fost indu și în eroare de o anumită conduită de pe pia ța de
capital și au tranzac ționat la pre țuri artificiale sau au fost împiedica ți să
tranzac ționeze.
În sistemul de drept din Marea Britanie a fost introdusă no țiunea
„invest itorului obi șnuit” (regular user), în func ție de care se apreciază de către
autorită ți conduita persoanelor suspectate că ar fi efectuat ac țiuni de manipulare a
pieței. În lipsa altor criterii legale la nivelul normativ al Uniunii Europene sau în
sistemul de drept românesc și apreciind corectitudinea și claritatea reglementării
din sistemul de drept britanic, vom prezenta și analiza această veritabilă institu ție
de drept a investitorului obi șnuit. Precizăm faptul că prevederile din legisla ția
britanică pot constitui un model orientativ pentru autorită ți, fără ca acestea să fie
ținute să ofere o interpretare similară unor situa ții care prezintă elemente comune
cu cele avute în vedere de legiuitorul englez.
Trebuie precizat și faptul că filosofia Uniunii Europ ene în materia abuzului
de pia ță diferă pu țin de cea a legiuitorului englez. Dacă în sistemul britanic, fapta
de manipulare există numai în ipoteza în care un investitor obi șnuit (regular user)
ar considera o anumită conduită drept ilicită, fiind introdus în Code of Market
Conduct (MAR) 289 așa-numitul „test al investitorului obi șnuit” (regular user test),
în legisla ția europeană, întemeiată pe Directiva abuzului de pia ță nr. 6/2003, nu
există un asemenea criteriu, el fiind înlocuit de cel al practicilor de p iață acceptate.
Oricum, în demersul ce vizează identificarea subiectului pasiv al faptei ilicite de
abuz de pia ță, elementele oferite de legiuitorul britanic prin conturarea institu ției
investitorului obi șnuit, sunt extrem de pre țioase. Este de subliniat c ă sintagma „o
persoană normală și rațională ” este folosită și de Directiva abuzului de pia ță pentru
a defini „personalitatea ” participantului la pia ță care constituie un reper în analiza
faptelor ilicitului bursier.
Elemente definitorii ale investitorului obișnuit (regular user)
Investitorul obi șnuit (regular user) este o persoană ipotetică, ra țională, a
cărei judecată și comportament este obiectiv și impar țial. Această persoană este
familiarizată cu pia ța respectivă și înțelege faptul că standardele varia ză în pia ță.
În conformitate cu dispozi țiile Sec țiunii 118 parag. 10 din Financial
Services and Markets Act din 2000 (FSMA 2000), investitorul obi șnuit este privit,
în raport cu o anumită pia ță financiară, drept acea persoană rezonabilă care încheie
cu reg ularitate tranzac ții cu instrumentele financiare respective. În aceste condi ții,
în concep ția legiuitorului englez ce rezultă din modul de formulare a textului legal
se desprind două concluzii esen țiale:
– criteriul „investitorului obi șnuit” trebuie aplicat pentru pia ța fiecărui
instrument financiar în parte; spre exemplu, nu se va putea aplica acest
289 The Code of Market Conduct, editat de Financial Serv ices Authority (FSA) pentru a evita abuzurile pe piață,
Executive summary.
207
criteriu la modul general pentru o întreagă pia ță financiară, fără a se ține
cont de particularită țile tranzac ționării fiecărui instrument financiar în
parte;
– nu se poate re ține fapta de manipulare a pie ței în condi țiile în care un
investitor obi șnuit nu ar considera conduita prezumtivului manipulator ca
fiind ilicită.
În mod esen țial, institu ția „investitorului obi șnuit” (regular user), prin
intermediul unui set de standarde a căror respectare este a șteptată în mod rezonabil,
oferă reperul în func ție de care este privită conduita oricărui investitor pe pia ța de
capital, în analiza caracterului licit sau ilicit al acesteia.
În Code of Market Conduct se subliniază f aptul că investitorul obi șnuit nu
poate fi considerat că de ține acela și nivel de pregătire și de cuno ștințe cu
funcționarii profesioni ști ai autorită ții de supraveghere a pie țelor financiare FSA
(Financial Services Authority). Din acest considerent, precum și din normele
legale, rezultă faptul că autoritatea de reglementare și supraveghere290 nu se poate
autointitula investitor obi șnuit (regular user).
De asemenea, această autoritate nu poate cere investitorului obi șnuit să
acționeze într -un anumit fel, să ia în considerare un anumit factor sau să considere
important un anume factor. Autoritatea de supraveghere a pie ței poate, totu și, să
ofere anumite orientări cu privire la comportamentul pe care investitorul obi șnuit
ar trebui să îl aibă în vedere atunci cân d analizează abuzul de pia ță și cu privire la
standardele pe care acesta le poate lua în considerare în analiza sa. Cu toate
acestea, în ultimă instan ță, interpretarea condi țiilor obligatorii pe care trebuie să le
îndeplinească persoana abstractă a „invest itorului obi șnuit” este realizată de către
judecătorul chemat să solu ționeze litigiile legate de domeniul abuzului de pia ță.
O conduită pe o pia ță financiară va fi considerată drept abuz de pia ță numai
în situa ția în care se situează sub standardele a șteptate de un investitor obi șnuit,
care va privi respectiva conduită drept o încălcare a unor cerin țe minime (M.A.R.
1.2.1) în procesul de determinare a situa ției, dacă o anumită conduită se situează
sub standardele minime acceptate, testul „investitorului obi șnuit” presupune luarea
în considerare a următoarelor aspecte:
– caracteristicile pie ței în discu ție, a instrumentelor financiare
tranzac ționate și a investitorilor prezen ți pe acea pia ță;
– dispozi țiile legale și regulamentare aplicabile pie ței respective, pr ecum și
orice prevedere cu caracter legal incidentă în mod indirect;
– mecanismele de pia ță, practicile și codurile de conduită aplicabile pe
piața respectivă;
– poziția și calitatea persoanei suspectate de săvâr șirea unei fapte din sfera
abuzului de pia ță în momentul manifestării conduitei suspecte a fi ilicite,
în lumina nivelului de exper iență, cuno ștințe și înțelegere. MAR 1.2.3
parag. 5 oferă cu titlu de exemplu situa ția unui mic investitor care este
vădit diferită de cea a unui investitor profesional inst ituțional.
În principiu, nu este necesar pentru întrunirea condi țiilor abuzului de pia ță ca
scopul urmărit de persoana suspectată să fie manipularea pie ței. Cu toate acestea,
290 În România C.N.V.M.
208 în anumite circumstan țe, „investitorul obi șnuit” ar putea considera că scopul
urmărit de persoana suspectată constă în săvâr șirea unui abuz de pia ță, situa ție în
care rezultă ilicitul unei astfel de conduite.
Standardele de conduită a șteptate de către un „investitor obi șnuit” diferă în
cadrul aceleia și pie țe, în func ție de caracterist icile pie ței în discu ție și ale
instrumentului financiar în cauză. Spre exemplu, standardele și obliga țiile de
raportare sunt diferite pentru o bursă de mărfuri fa ță de o bursă de valori. O eroare
este improbabil să conducă la conturarea unei conduite care să se situeze sub
standardele a șteptate, în condi țiile în care persoana în discu ție a luat toate măsurile
de siguran ță pentru a preveni și detecta asemenea erori.
În analiza îndeplinirii standardelor de conduită este important să se ia în
considerare dacă acțiunile persoanei suspectate respectă sau nu alte cerin țe legale
incidente. Chiar dacă respectarea acestor cerin țe nu conduce la concluzia că nu a
fost săvâr șit un abuz de pia ță, deoarece con ținutul acelor norme nu vizează faptele
ilicite din sfera mani pulării pie ței sau tranzac ționării în baza informa țiilor
privilegiate, totu și conformarea cu aceste norme de drept poate constitui un reper
în analiza caracterului faptelor investigate.
În situa ția în care o conduită suspectată a fi ilicită intervine pe o altă pia ță,
dar are impact și pe pia ța unde se anchetează faptele respective, trebuie să se aibă
în vedere particularită țile acelei pie țe, reglementările legale care o guvernează și
standardele acceptate de investitorii de pe acea pia ță. O conduită licită pe o pia ță
poate apărea ca fiind ilicită pe o altă pia ță cu care se află în legătură.
În esen ță, aprecierea asupra unei conduite se va realiza prin raportare la
standardele care, în mod obiectiv, în general, sunt a șteptate a fi îndeplinite de
investitorii de pe pia ța respectivă.
În procesul de determinare a subiectului pasiv al unei fapte ilicite de
manipulare a pie ței este necesar să se stabilească practicile care sunt acceptate pe
piața reglementată în discu ție, întrucât numai în func ție de aceste practic i va putea
să fie judecată conduita prezumtivului subiect activ al faptei. Obiectivul central
vizat de investitorii de bună -credin ță constă în ob ținerea de profit în urma
efectuării de tranzac ții pe o pia ță de capital care func ționează corect și eficient.
Orice „cădere ” sub aceste standarde ale corectitudinii și eficien ței ar putea fi
determinată de prezen ța unui comportament care poate fi circumscris sferei
abuzului de pia ță, însă pot exista, desigur, și alte cauze, spre exemplu deficien țe de
reglementare, incompeten ța sau incorectitudinea autorită ților pie ței etc. Pe de altă
parte, este limpede că investitorul de bună -credin ță poate considera la un moment
dat că a fost indus în eroare de o anumită practică ce poate să emită semnale false,
însă el nu va dob ândi calitatea de subiect pasiv în situa ția în care acea practică nu
este interzisă în mod expres sau indirect pe pia ța respectivă și nici nu este privită
de investitorii obi șnuiți de pe pia ța în discu ție drept un abuz de pia ță.
Practicile de pia ță accept ate
În domeniul pie ței de capital, o ac țiune ilicită încadrată în sfera abuzului de
piață afectează pe to ți participan ții la pia ța instrumentului financiar la care se referă
fapta ilicită, fie că aceasta îmbracă forma utilizării abuzive a informa țiilor
privilegiate, fie pe cea a manipulării pie ței de capital. Ca atare, au calitatea de
209
subiect pasiv al faptei ilicite din sfera abuzului de pia ță toate persoanele de bună –
credin ță care au participat la pia ța unui instrument financiar.
Din aceste considerente, este necesar să fie identificate anumite criterii în
baza cărora să se poată stabili condi țiile care trebuie îndeplinite, din punctul de
vedere al participan ților la pia ță, pentru ca ac țiunile unei persoane să fie
considerate abuz de pia ță, iar ace ști inve stitori de pe pia ța unui instrument financiar
să capete calitatea de subiect pasiv al faptei ilicite din sfera abuzului de pia ță.
Altfel spus, se impune conturarea unor elemente cu caracter cât mai obiectiv în
funcție de care să se realizeze delimitarea în tre o conduită licită pe pia ța de capital
și una ilicită. În aceste condi ții, în func ție de aceste elemente se vor determina
situa țiile în care participan ții la pia ță au fost indu și în eroare de o anumită conduită
de pe pia ța de capital și au tranzac ționat la pre țuri artificiale sau au fost împiedica ți
să tranzac ționeze.
În procesul de determinare a subiectului pasiv al unei fapte ilicite de
manipulare a pie ței este necesar să se stabilească practicile care sunt acceptate pe
piața reglementată în discu ție, întrucât numai în func ție de aceste practici va putea
să fie apreciată ca licită sau ilicită conduita prezumtivului subiect activ al faptei.
Obiectivul central vizat de investitorii de bună -credin ță constă în ob ținerea
de profit în urma efectuării de tr anzac ții pe o pia ță de capital care func ționează
corect și eficient. Orice „cădere ” sub aceste standarde ale corectitudinii și eficien ței
ar putea fi determinată de prezen ța unui comportament care poate fi circumscris
sferei abuzului de pia ță, însă pot exi sta, desigur, și alte cauze, spre exemplu
deficien țe de reglementare, incompeten ța sau incorectitudinea autorită ților pie ței
etc. Pe de altă parte, este limpede că investitorul de bună -credin ță poate considera
la un moment dat că a fost indus în eroare de o anumită practică ce poate să emită
semnale false, însă el nu va dobândi calitatea de subiect pasiv în situa ția în care
acea practică nu este interzisă în mod expres sau indirect pe pia ța respectivă și nici
nu este privită de investitorii obi șnuiți de pe piața în discu ție drept un abuz de
piață291.
Practicile de pia ță acceptate reprezintă un subiect de o importan ță majoră
pentru pia ța financiară europeană și pia ța de capital autohtonă, iar legisla ția
europeană în domeniu tratează cu maximă importan ță subiec tul, deoarece în
funcție de aplicabilitatea practicilor de pia ță acceptate se stabile ște existen ța și
semnifica ția abuzului de pia ță292.
Practicile de pia ță acceptate “constituie un proces stabilit la nivel na țional,
de aceea o practică pe care o autoritate competentă o consideră ca fiind
acceptată, poate să nu fie considerată astfel de către altă autoritate competentă.
Scopul introducerii conceptului de practică de pia ță acceptată îl constituie
evitarea penalizării opera țiunilor care ar constitui manipulare a pie ței, dar care în
anumite condi ții pot fi justificate, iar persoanele care săvâr șesc astfel de fapte să
fie exonerate de răspunderea admini strativă sau, după caz, penală ”.293
291 Cristian Duțescu, Legea privind piața de capital – comentariu pe articole , Editura C.H. Beck, București, 2009,
p.830.
292 Ioana Clarisa Candra, Tehnici de mani pulare a pieței de capital – Lucrare de licență , Universitatea Babeș –
Bolyay, 2008.
293A se vedea în acest sens http://www.vanguard.ro.
210 În vederea realizării unei pie țe unice, autentice, a serviciilor financiare,
esențială pentru cre șterea economică și crearea de noi locuri de muncă în cadrul
Comunită ții, și având în vedere că abuzul de pia ță dăunează integrită ții pie țelor
financiare și subminează încrederea publicului în valorile mobiliare și în
instrumentele deriva te, Parlamentul European și Consiliul Uniunii Europene au
adoptat la data de 20 octombrie 2007 Directiva nr. 2003/6/EU privind utilizările
abuzive ale informa țiilor confiden țiale și manipulările pie ței.
Rostul acestui act normativ este de a asigura integr itatea pie ței de valori
mobiliare în vederea realizării unei pie țe integrate și eficiente, în care publicul să
aibă încredere, pentru atingerea cre șterii economice și prosperită ții specifice
dezvoltării normale a Uniunii Europene.
Pentru punerea în aplica re a Directivei nr. 2003/6/EC a Parlamentului
European și Consiliului, Comitetul European al Reglementatorilor de Valori
Mobiliare (Committee of European Securities Regulators – C.E.S.R.294) a elaborat
un set de măsuri pentru implementarea Directivei privind abuzul de pia ță, prin care
se dore ște tratarea unitară a practicilor acceptate în legătură cu manipularea pie ței.
Obiectivul C.E.S.R. este acela de a veghea asupra efectuării de opera ții
corecte în ceea ce prive ște regimul practicilor de pia ță acceptate (P.P.A.), în
legătură cu manipularea pie ței.
Primul ghid C.E.S.R. privind standardele de implementare a legisla ției
Uniunii Europene în domeniul abuzului de pia ță a fost adoptat la 11 mai 2005295 și
se referă la practicile de pia ță acceptate, no țiune introd usă de art. 1 alin. (5) din
Directiva abuzului pe pia ță nr. 6/2003 și tipurile de practici considerate de C.E.S.R.
a reprezenta manipularea pie ței de capital. Primul ghid C.E.S.R. se axează pe trei
probleme de pia ță care, în opinia membrilor C.E.S.R., sunt considerate a fi
prioritare: practicile de pia ță acceptate în legătură cu manipularea pie ței, indica țiile
în legătură cu ceea ce membrii C.E.S.R. consideră a fi manipularea pie ței, precum
și indica țiile de un format general de raportare pentru notificarea tranzac țiilor
suspecte.
Cel de -al doilea ghid C.E.S.R., privind standardele de implementare a
legisla ției Uniunii Europene în domeniul abuzului de pia ță a fost adoptat la data de
12 iulie 2007 și are în vedere regimul aplicabil informa țiilor privilegiate.
Cel de -al treilea ghid C.E.S.R. a fost adoptat la data de 15 mai 2009 și
conține îndrumări cu privire la interpretarea anumitor institu ții juridice și
opera țiuni vizate de Directiva abuzului de pia ță. Printre acestea se numără
stabilirea elementelor defin itorii ale obliga ției de raportare a listei persoanelor care
au acces la informa țiile privilegiate, raportarea tranzac țiilor suspecte, aplicarea
programelor de stabilizare a cursului instrumentelor financiare și a celor de
răscumpărare a propriilor titluri , precum și completarea descrierii diverselor
categorii de informa ții privilegiate cu anumite elemente referitoare la răspândirea
de zvonuri.
294 Comitetul Organismelor Europene de Reglementare a Valorilor mobiliare (C.E.S.R) este un grup consultativ în
domeniul valo rilor mobiliare și funcționează pentru punerea în aplicare a Directivei 2003/6/EC a
Parlamentului European și a Consiliului Europei. Activitatea acestei entități a fost absorbită de E.S.M.A.
(“European Securities and Markets Authority ”)
295 A se vedea www.ce sr-eu.org și www.esma.europa.eu.
211
Directiva 2003/6/EC define ște în art. 1(5) practicile de pia ță acceptate ca
fiind acele „practici care sunt suscep tibile a fi folosite pe una sau mai multe pie țe
financiare și sunt acceptate de autoritatea competentă în concordan ță cu indica țiile
formulate de Comisie… ”. Scopul introducerii conceptului practicilor de pia ță
acceptate este evitarea sanc ționării opera țiunilor care ar constitui manipulare a
pieței, în anumite condi ții aceste opera țiuni putând fi justificate.
Pentru a beneficia de prevederile referitoare la practicile de pia ță acceptate,
suplimentar faptului că tranzac ția/ordinul de tranzac ționare trebuie să fie în
conformitate cu practicile de pia ță acceptate, persoana care a executat tranzac ția
sau a emis ordinul de tranzac ționare trebuie să dovedească că motivele pentru care
a procedat astfel sunt legitime (în absen ța unui scop legitim, practica de pia ță
acceptată nu este valabilă).
Preambulul 20 din Directiva 2003/6/EC precizează că “o persoană care
execută tranzac ții sau emite ordine de tranzac ționare, care constituie manipulări ale
pieței, poate să dovedească faptul că motivele pentru care a executat tranzac ția sau
a emis ordine de tranzac ționare sunt legitime și că tranzac țiile și ordinele de
tranzac ționare sunt în conformitate cu practicile acceptate pe respectiva pia ță
reglementată ”.
Pentru lămurirea situa țiilor care pot apărea, C.E.S.R. a elabora t un ghid, care
să lămurească trei probleme prioritare:
care sunt practicile de pia ță acceptate în legătura cu manipularea pie ței;
care sunt sugestiile membrilor C.E.S.R. în legătură cu ceea ce ace știa
consideră a fi o manipulare a pie ței;
modalitatea în c are se pot raporta tranzac țiile suspecte în cazul depistării
lor.
În ceea ce prive ște procesul prin care se stabile ște practica de pia ță acceptată
(PPA), acesta cade în sarcina C.E.S.R., decizia de stabilire fiind dată la nivel
național. C.E.S.R. se consu ltă atât la nivel na țional, cât și cu celelalte autorită ți
competente asupra acestor practici, având obliga ția publicării lor. Pentru a facilita
procesul de consultare și de publicare, membrii C.E.S.R. au întocmit un format
general pentru evaluarea practic ilor de pia ță acceptate, în conformitate cu Directiva
2004/72/EC.
C.E.S.R. a apreciat că între practica de pia ță și activită țile financiare sunt
diferen țe de care trebuie să se țină cont, în sensul în care activită țile sunt prea
extinse pentru a le califi ca drept practici de pia ță acceptate296.
Factorii care evaluează dacă anumite practici pot fi desfă șurate pe o pia ță
reglementată sau pe pia ța OTC297 sunt:
296 În opinia membrilor C.E.S.R. “activitățile ” pot acoperi diferite operații sau strategii care pot fi efectuate, iar
“practicile ” de piață se referă la modalitatea în care aceste activități sunt abordate și executate în pia ța.
297 Over -the-counter market (OTC) este o piață bazată pe un număr redus de reguli, pe care tranzacțiile cu valori
mobiliare sunt negociate prin telefon și încheiate prin intermediul unei rețele computerizate prin care este
realizată legătura între dealer ii de acțiuni și de obligațiuni, și nu în ringul unei burse (unele companii au un
număr insuficient de a cțiuni aflate în circulație, puț ini acționari sau câștiguri prea mici pentru a putea fi listate
la bursă, motiv pentru care, valorile mobiliare ale aces tor companii sunt tranzacționate pe piața OTC, între
dealerii care acționează fie ca agenți pentru cl ienții lor, fie ca principali. Î n Statele Unite, piața OTC este piața
principală pentru obligaț iunile guvernamentale și cele municipale, pentru acțiunile b ăncilor și cele ale
companiilor de asigurări . În Statele Unite, OTC este piața folosită pentru opțiunile tranzacționate direct între
cumpărători și vânzători.
212 gradul de transparen ță al practicii de pia ță în cauza raportat la întreaga
piață (cu cât practica este mai pu țin transparentă, cu atât mai mici sunt
șansele ca aceasta să fie acceptată);
necesitatea de ocrotire a interac țiunii libere a for țelor de pe pia ță și a
interac țiunii adecvate dintre cerere și ofertă (împiedicarea interac țiunii
dintre cerere și ofert a poate duce la pierderea integrită ții pie ței și prin
urmare la respingerea lor de către autorită ți);
intensitatea impactului practicii de pia ță în cauză asupra lichidită ții și
eficien ței pie ței;
măsura în care practica în cauza este influen țată de mecanis mele de
tranzac ționare ale pie ței relevante și permite participan ților să reac ționeze
rapid și adecvat la noua situa ție creata de practica respectivă;
riscul practicii respective asupra integrită ții pie ței implicate în mod direct
sau indirect și pe care se tranzac ționează acela și instrument financiar la
nivel comunitar, indiferent dacă pie țele respective sunt instrumentate sau
nu;
concluziile oricărei anchete privind practica de pia ță în cauză, realizata
de orice autoritate competenta sau de către o alta au toritate care este
prevăzută în art. 12 alin 1 din Directiva 2003/6/CE;
caracteristicile structurale ale pie ței relevante, incluzând caracterul său
reglementat sau nu, tipurile de instrumente financiare tranzac ționate și
tipurile de participan ți la aceasta piață, inclusiv gradul de participare al
investitorilor retail.
Principiile fundamentale dau garan ția că practicile de pia ță acceptate nu
subminează integritatea pie ței, și sunt:
principiul analizei ad -hoc – conform acestui principiu, C.E.S.R. nu va lua
în considerare faptul că practicile de pia ță nu au fost acceptate anterior.
Practica supusă dezbaterii și respinsă anterior poate constitui oricând
temeiul pentru o nouă analiză din partea autorită ții competente, care le -a
considerat ini țial inacceptabile, dar pentru care au apărut noi ra țiuni de
evaluare datorită dinamicii în reglementări și în dezvoltare;
principiul corectitudinii și al eficien ței participan ților;
principiul necesită ții analizei de impact, conform căruia, autorită țile
competente vor trebu i să analizeze, înaintea aplicării practicii, impactul
acesteia pe baza principalilor parametri de pia ță (pre ț de închidere zilnic,
preț mediu ponderat al unei singure sesiuni, etc).
Cazurile particulare de manipulare a pie ței conținute în Directiva
2003/ 6/EC se referă la:
acțiunile concertate a uneia sau a mai multor persoane care, în scopul
asigurării unei pozi ții dominante asupra ofertei sau cererii unui
instrument financiar, au ca efect stabilirea directă sau indirectă a unui
preț de cumpărare sau de v ânzare, ori crearea unor condi ții de
tranzac ționare inechitabile;
213
cumpărarea sau vânzarea de instrumente financiare în momentul
închiderii pie ței astfel încât se va produce o inducere în eroare a
investitorilor care ac ționează pe baza cursului de la închid ere;
emiterea de opinii asupra unui instrument financiar ca urmare a accesului
ocazional sau regulat la mass -media, daca anterior a fost adoptată o
poziție asupra acestui instrument iar impactul opiniei exprimate să -si
producă efectele asupra cursului inst rumentului respectiv, fără a exista
conflict de interese în cauză.
În depistarea tipurilor de practici care, în opinia membrilor C.E.S.R.,
constituie manipularea pie ței, s-a încercat să se plece de la definirea de către
Directiva 2003/6/EC a manipulării p e pia ță, apreciindu -se că aceasta înseamnă:
tranzac ții sau ordine de tranzac ționare sub forma unor tranzac ții false
sau în șelătoare – cu referire la tranzac țiile sau ordinele de tranzac ționare
care dau (sau ar putea da) semnale false ori care induc în eroa re în
legătură cu cererea, oferta sau pre țul instrumentelor financiare;
manipularea pre țului – cu referire la acele tranzac ții sau ordine de
tranzac ționare care fac ca pre țul instrumentelor financiare să rămână
acela și, la un nivel anormal sau artificial, ca urmare a ac țiunii uneia sau a
mai multor persoane;
procedee fictive – acele tranzac ții sau ordine de tranzac ționare care
constau în procedee fictive sau o altă formă de în șelăciune prin inducere
în eroare;
informa ții false sau în șelătoare – care presupu n răspândirea, prin
mijloacele de comunicare în masă, a unor semnale false care au rolul de a
induce în eroare asupra instrumentelor financiare, însă numai cu condi ția
ca persoana care a răspândit informa ția să aibă cuno ștință de falsitatea
acesteia și de inducerea în eroare ce ar putea -o provoca.
Există și o prezum ție de practică de pia ță acceptată, care se aplică doar cu
privire la tranzac țiile false sau în șelătoare și la manipularea pre țului, și nu cu
privire la celelalte două categorii.
În art. 4 al D irectivei 2003/124/ CE sunt men ționate câteva indicii ale unor
tranzac ții false sau care pot duce la manipularea pre țului (situa ții care pot fi, dar
care nu sunt în mod necesar cazuri de manipulare a pie ței):
dacă ordinele emise sau opera țiunile efectuate l a un moment dat
reprezintă o propor ție însemnată din volumul opera țiilor realizate zilnic
pe pia ța reglementată a instrumentului financiar, în special în cazul în
care se ajunge la o varia ție însemnată a cursului acelui instrument;
dacă apare o varia ție se nsibilă a cursului unui instrument produsă de
măsura în care ordinul emis sau opera țiunile efectuate de vânzătorul sau
cumpărătorul cu o pozi ție importantă a unui instrument financiar o poate
produce;
dacă opera țiunile efectuate nu determină schimbarea pro prietarului
beneficiar al unui instrument financiar admis la tranzac ționare pe o pia ță
reglementată;
214 dacă ordinele emise sau opera țiunile efectuate au ca efect răsturnări de
poziție pe termen scurt și reprezintă o propor ție importantă din volumul
zilnic de opera ții realizate pe pia ța reglementată a instrumentelor
financiare în cauză;
dacă ordinele emise sau opera țiunile efectuate sunt derulate într -o
perioadă scurtă, pe durata ședinței de negociere, astfel încât se poate
produce o varia ție de curs care este inversată apoi.
dacă ordinele emise modifică cele mai bune pre țuri la cererea și oferta
unui instrument financiar admis la tranzac ționare pe o pia ță reglementată
sau la prezentarea unui carnet de ordine la care au acces participan ții la
piață și care sun t anulate înainte de executare;
dacă sunt emise ordine sau sunt efectuate opera țiuni în jurul calculării
cursului de referin ță, de compensare, și al evaluărilor astfel încât acestea
sunt afectate.
Exemple de tranzac ții false sau care induc în eroare :
“Wash trades ”298 – tranzac ții care se referă la achizi ționarea sau vânzarea
unui instrument financiar astfel încât să nu se producă un risc pe pia ță sau
modificări relative la beneficiar, sau tranzac ții unde transferul riscului sau
al beneficiului se realizează între păr ți (care ac ționează concertat, deschis
sau pe ascuns);
“painting the tape ”299 – inițierea ac țiunilor, realizându -se tranzac ții
vizibile, dar care sunt create doar pentru a da impresia unei activită ți sau
modificări a unui instrument financiar;
“ordine puse necorespunzător în coresponden ță” – care se referă la
faptul că atât ordinele de vânzare cat și cele de cumpărare sunt introduse
aproximativ în acela și moment, la acela și pre ț și în aceea și cantitate, de
către păr ți diferite care ac ționează împreun ă (cu excep ția tranzac țiilor
cross300);
“plasarea ordinelor fără inten ția de execu ție a acestora ” – constă în
introducerea ordinelor la pre țuri mai mari sau mai mici fa ță de cele
anterioare, doar pentru a produce o impresie falsă, urmând să fie retrase
înain te de executarea tranzac țiilor.
Exemple de manipulare a pre țului:
marcarea la închidere (vânzarea sau achizi ționarea deliberată, înainte de
închiderea pie ței, pentru a distorsiona pre țul);
acțiuni concertate în perioada ulterioară unei Oferte Publice Ini țiale (în
ideea cre șterii artificiale a pre țului, un grup de persoane ac ționează
298 Tranzacțiile “wash trade ” presupun cumpărarea și vânzarea simultană sau într -o perioadă scurtă de timp de
contracte futures (cu livrare la un termen viitor), influențând efectiv prețurile și anulând riscurile implicate de
deținerea acțiunilor, controlând astfel piața. Această practică poate crea aparența unei activități de piață
(interzise de legisl ația americană).
299 Procedeu care constă în inițierea de acțiuni prin care se realizează tranzacții vizibile în cadrul sistemului de
tranzacționare doar pentru a se crea impresia unei activități sau a unei modificări de preț în ceea ce privește un
instrumen t financiar. Metoda „painting the tape ” se bazează pe manipularea pieței prin tranzacții efective
(chiar dacă acestea sunt artificiale) la care participă în mod necesar mai multe persoane.
300 Tranzacția cross este aceea la care participantul acționează ca i ntermediar atât pentru cumpărător, cât și pentru
vânzător. La BVB tranzacțiile cross se realizează după Procedura nr. 4.3 (Decizia CNVM nr. 5016/23
decembrie 2004).
215
concertat, ulterior unei emisiuni primare de ac țiuni și începerii
tranzac ționării acestora, după care urmează vânzarea ac țiunilor);
“abusive squeeze ” – tehnică bursieră realiza tă de una sau mai multe
persoane ce exploatează pozi ția dominantă pe care o de țin în legătură cu
oferta, cererea sau mecanismele de livrare pentru un anumit instrument
financiar și/sau activul suport al unui instrument derivat, cu scopul de a
distorsiona p rețul la care alte păr ți trebuie să livreze, să primească sau să
amâne livrarea respectivului instrument. În acest caz pozi ția dominantă a
unor persoane este exploatată de către acestea în vederea distorsionării
prețului;
crearea unui plafon minim în ceea ce prive ște pre țul, (cazul în care un
emitent sau o entitate care controlează un emitent efectuează tranzac ții cu
scopul de a men ține pre țul peste un prag și evitarea unor consecin țe
negative);
un ecart cerere -ofertă excesiv (se referă la un intermediar cu o pozi ție
dominantă care ac ționează astfel încât să modifice diferen ța dintre pre țul
de vânzare și cel de cumpărare, sau să men țină o astfel de diferen ță care
este falsă);
tranzac ționarea pe o anumită pia ță pentru a influen ța în mod nepotrivit
prețul unui instrument financiar de pe o altă pia ță (ca de exemplu,
tranzac ționarea unor active suport301 în scopul influen țării pre țului
contractului derivat).
În art. 5 al Directivei 2003/6/EC sunt prevăzute indicii ale unor tranzac ții
care implică procedee fictive302.
Exemple de tranzac ții implicând procedee fictive:
ascunderea identită ții (inițierea unei tranzac ții care ascunde identitatea
deținătorului unui instrument financiar prin de ținerea acestuia în numele
unei persoane cu care acea persoana are legături nedez văluite în
conformitate cu reglementările respectivei pie țe);
diseminarea – prin media – de informa ții referitoare la pie țe false sau care
induc în eroare (cu inten ția de a modifica pre țul unui instrument astfel
încât persoana să aibă beneficii de pe urma modificării);
“pump and dump ”303 sau “trash and cash ” (opusul tranzac ției “pump and
dump ”- investitorul adoptă o pozi ție short pe o anumită valoare
mobiliară, urmată de ac țiune de vânzare sau diseminare de informa ții
care induc în eroare, și au drept scop mi cșorarea pre țului, manipulatorul
301 Activul suport este caracteristic contractelor futures (înțelegerea dintre un vânzător și un cumpărător de a
vinde/cumpăra o cantitate standard de active -suport cu livrarea în viitor la o data numită “scadență ” și la un
preț negociat în momentul încheierii tranzacției, totul în baza unor clauze standardizate).
302 Sunt astfel de indicii atunci c ând persoanele care emit ordine sau efectuează operațiuni ori persoane aflate în
legătură cu acestea, difuzează informații false sau înșelătoare , înainte sau după emiterea sau efectuarea de
operațiuni, sau dacă ordinele sunt emise (sau operațiunile efectua te) de persoane înainte ca acestea sau alte
persoane cu care sunt în legătură să difuzeze sau să efectueze cercetări privind anumite strategii de investiții
sau recomandări care sunt false sau influențate de un interes semnificativ.
303 Pump and dump este ac țiunea prin care un investitor adoptă o poziție long pe o anumită valoare mobiliară urmată
de o nouă acțiune de cumpărare și/sau diseminare de informații care induc în eroare în legătură cu respectiva
acțiune, cu scopul de a ridica prețul acesteia. Alți pa rticipanți pe piață sunt atrași de efectul asupra prețului și
cumpără respectiva acțiune. Manipulatorul vinde ulterior deținerile la un preț ridicat.
216 închizând ulterior la un pre ț scăzut). Această formă de manipulare este
cunoscută și sub denumirea de “short and distort ” și este specifică unei
piețe aflată în scădere ( “bear market ”). O formă prin care acest procedeu
este pus în aplicare poartă denumirea de “naked short selling ” și constă
în ini țierea de pozi ții “short ”, fără a reu și să fie împrumutate titlurile
necesare până la data decontării. În acest caz, titlurile nu pot fi livrate
cumpărătorului la scaden ță, ceea ce determină o scădere a pre țului.304;
deschiderea unei pozi ții urmată de închiderea acesteia după ce a fost
făcută publică, (ac țiunea incorectă este privită din punct de vedere al
închiderii unei pozi ții pe o pia ță, imediat ce a fost făcută public, anterior
creând impresia unei de țineri de lungă durată).
Exemple de indicii privind diseminarea de informa ții false sau care induc în
eroare:
diseminarea prin intermediul mass -media de informa ții false sau care
induc în eroare (cum ar fi postarea de informa ții într -un buletin on -line
sau emiterea unui comunicat de presă con ținând informa ții false sau
înșelătoare cu privire la o anumită companie ale cărei ac țiuni sunt admise
la tranzac ționare pe o pia ță reglementată);
orice activitate menită a disemina informa ții fals e/înșelătoare (adică orice
activitate falsă sau în șelătoare răspândită prin alte mijloace decât mass –
media. În această categorie pot fi incluse blog -uri, forum -uri, website -uri
aparținând unor persoane fizice dar și juridice – un exemplu simplu este
deplas area unor cantită ți de marfă pentru a crea o impresie falsă cu
privire la cererea sau oferta în legătură cu această marfă sau în legătură
cu activul suport al unui instrument financiar).
Posibile semnale cu privire la tranzac ții care ar putea implica ut ilizarea
abuzivă a informa țiilor privilegiate sau manipularea pie ței
În conformitate cu art. 6. 9 din Directiva 2003/6/CE, orice persoană care
efectuează tranzac ții cu instrumente financiare cu titlu profesional trebuie să
anun țe fără întârziere autoritate a competentă în cazul în care persoana în cauză are
motive să creadă că o tranzac ție poate constitui utilizare abuzivă a informa țiilor
confiden țiale sau manipulare a pie ței.
Obliga ția de notificare cade a șadar în sarcina persoanelor care ar avea
motive să creadă că aceste tipuri de tranzac ții se întâmplă, dar depistarea
tranzac țiilor suspecte trebuie analizată de la caz la caz, pentru a se vedea dacă
există motive serioase de suspiciune. Notificarea trebuie să fie înso țită de indica ții
cu privire la existe nța unui risc de abuz de pia ță, deci a unor motive serioase care
să determine suspiciunea305.
Directiva 2003/6/EC dă indica ții pentru a se putea stabili cu mai multă
ușurință ce anume reprezintă informa ția privilegiată și ce reprezintă manipularea
pieței, însă indica țiile nu sunt atotcuprinzătoare sau determinante.
304 Ioana Clarisa Candra, Tehnici de manipulare a pieței de capital – Lucrare de licență , Universitatea Babe ș-
Bolyay, 2008.
305 Pct. 9 din Preambulul Directivei nr. 2003/6/EC.
217
Indiciile privind posibila folosire a unor informa ții privilegiate sau de
manipulare a pie ței ar putea fi:
concentrarea neobi șnuită de tranzac ții privitoare la o valoare mobiliară;
repetarea neob ișnuită a unei tranzac ții în cadrul unui grup restrâns de
clien ți de-a lungul unei anumite perioade de timp;
concentrări neobi șnuite de tranzac ții și/sau ordine în rela ție cu un singur
client, cu diferitele conturi de valori mobiliare ale unui client sau c u un
număr restrâns de clien ți.
Posibile semnale ale folosirii unor informa ții privilegiate
execu ția unei tranzac ții semnificative la scurt timp după ce un client
deschide un cont sau, ordine foarte mari sau neobi șnuite referitoare la o
anumită valoare mo biliară – mai ales dacă acel client insistă ca ordinul să
fie executat de urgen ță sau până la o anumită scaden ță specificată de
acesta;
o tranzac ție sau un comportament investi țional neobi șnuit al clientului în
compara ție cu activitatea precedentă;
solicit area venită din partea unui client de execu ție imediată a unui ordin
indiferent de pre țul la care acest ordin va fi executat;
existen ța unor tranzac ții semnificative din partea ac ționarilor sau a altor
persoane;
implicarea, în perioada imediat dinaintea an unțului unui eveniment
important, în activitatea societă ții;
tranzac ționarea neobi șnuită a ac țiunilor unei companii în perioada
imediat anterioară publicării unei informa ții care poate influen ța pre țul
acțiunilor acesteia;
tranzac ții care au ca rezultat m odificări bru ște și neobi șnuite în ceea ce
prive ște volumul ordinelor și pre țul ac țiunilor în perioada imediat
anterioară unui anun ț public privind respectiva valoare mobiliară;
efectuarea de tranzac ții în contul propriu al angaja ților și ordine legate de
acestea, petrecute imediat înaintea unor tranzac ții ale clien ților și ale
ordinelor legate de acestea referitoare la acela și instrument financiar.
Posibile semnale de manipulare a pie ței:
efectuarea unor tranzac ții care aparent nu au decât rolul de a
crește/mic șora pre țul sau de a cre ște volumul de tranzac ționare al unui
instrument financiar;
transmiterea de ordine care au impact semnificativ asupra cererii, ofertei,
prețului sau valorii acelui instrument financiar;
efectuarea de tranzac ții care au scopul de a men ține pre țul unui
instrument financiar (în perioada imediat premergătoare emisiunii unui
instrument derivat asociat acestuia sau a unei conversii a respectivului
instrument financiar), în condi țiile în care pre țul are o tendin ță de
scădere;
efectuar ea de tranzac ții care aparent au scopul de a modifica evaluarea
făcută unei pozi ții (de cumpărare sau vânzare) în condi țiile în care
valoarea acelei pozi ții rămâne constantă;
218 efectuarea de tranzac ții care aparent au scopul de a cre ște/mic șora pre țul
mediu ponderat zilnic sau al unei perioade din cadrul sesiunii de
tranzac ționare;
efectuarea de tranzac ții care aparent au scopul de a stabili un pre ț de pia ță
în condi țiile în care lichiditatea pentru un instrument financiar nu este
suficientă pentru a stabili un pre ț în cadrul sesiunii de tranzac ționare (cu
excep ția cazului în care reglementările respectivei pie țe permit în mod
explicit acest tip de tranzac ții);
efectuarea de tranzac ții care aparent au scopul de a ocoli parametrii de
siguran ță ai pie ței;
situa ția în care o tranzac ție este executată prin schimbarea pre țului de
cerere/ofertă înregistrat în sistemul de tranzac ționare dacă această
schimbare influen țează pre țul respectivei tranzac ții;
introducerea de ordine semnificative în registrul de tranzac ționar e cu
câteva minute înaintea momentului determinării pre țului licita ției, urmată
de anularea acestora cu câteva secunde înaintea momentului închiderii
registrului, astfel încât pre țul teoretic de deschidere apare mai ridicat sau
mai scăzut decât ar trebui;
efectuarea de tranzac ții care aparent au scopul de a men ține pre țul unui
instrument financiar la un nivel inferior fa ță de pre țul de exerci țiu al unui
instrument derivat care se referă la valoarea la data scaden ței a acelui
instrument financiar;
efectuarea de tranzac ții care aparent au scopul de a modifica pre țul unui
instrument financiar, astfel încât să depă șească pre țul de exerci țiu al unui
instrument derivat referitor la acel instrument financiar la data scaden ței;
efectuarea de tranzac ții care aparent au scopul de a modifica pre țul de
închidere al unui instrument financiar atunci când acest pre ț este folosit
ca referin ță pentru determinarea marjelor.
Metoda de raportare a tranzac țiilor suspecte este prevăzută de art. 9
punctul (2) din directiva CE 2004 /72/EC: dacă informa ția ce urmează a fi
notificată nu este disponibilă în acel moment, se vor arăta doar motivele care induc
starea de suspiciune.
Conform art. 10 din Directivă, notificarea se va transmite autorită ții
competente sub forma unei scrisori, m esaj electronic, fax sau telefon, în acest caz
fiind utilă confirmarea de primire în formă scrisă.
Modelul de notificare care urmează a se înainta autorită ților competente în
cazul în care există suspiciuni, este adoptat prin Directiva 2003/6/EC pentru a
asigura standardizarea modului de furnizare a datelor.
6. Infrac țiunea de accesare neautorizată a sistemelor electronice de
tranzac ționare, depozitare sau de compensare -decontare, prevăzută în art.
279 alin. 2 din Legea nr. 297/2004
1. Conținutul legal
Conform art. 279 alin. (2) constituie infrac țiune și se pedepse ște cu
închisoare de la 6 luni la 5 ani sau cu amendă în limitele prevăzute la art. 276 lit. c,
219
“accesarea cu inten ție de către persoane neautorizate a sistemelor electronice de
tranzac ționare, de depozitare sau de compensare – decontare ”.
2. Condi ții preexistente
Obiectul juridic specific este reprezentat de rela țiile sociale referitoare la
ocrotirea și apărarea sistemelor informatice și în special a sistemelor electronice de
tranzac ționare, d e depozitare sau de compensare -decontare, care presupun
permiterea accesului la aceste sisteme numai pentru persoanele autorizate.
Obiectul material al infrac țiunii îl constituie sistemele electronice de
tranzac ționare, de depozitare sau de compensare -decontare în care se realizează
accesul fraudulos (accesat fără drept de subiectul activ).
Situa ția premisă a acestei infrac țiuni o reprezintă absen ța autoriza ției de a
accesa sistemele de tranzac ționare ale operatorului de pia ță sau de sistem ori ale
sistem elor de depozitare sau de compensare -decontare ale depozitarului central.
Infrac țiunea se aseamănă cu fapta prevăzută de art. 42 din Legea nr. 161
din 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparen ței și exercitarea
demnită ților publice a func țiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și
sancționarea corup ției. Forma de bază a infrac țiunii respective sanc ționează
accesul, fără drept, la un sistem informatic, iar modalită țile agravate de comitere se
referă la săvâr șirea faptei în scopul ob ținerii de date informatice sau prin încălcarea
măsurilor de securitate306.
Infrac țiunea de accesare neautorizată a sistemelor electronice de
tranzac ționare, depozitare sau de compensare -decontare pe care o analizăm, este în
strânsă legătură cu reglementarea cuprinsă în Legea nr. 365/2002 privind comer țul
electronic307 și cu Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică308.
Legea nr. 365/2002 incriminează în capitolul 8 „Infrac țiuni săvâr șite în
legătură cu emiterea și utilizarea instrumentelor de plată electr onică și cu utilizarea
datelor de identificare în vederea efectuării de opera țiuni financiare ”. Aceste
infrac țiuni se găsesc la art. 24 -29 între dintre care amintim: falsificarea
instrumentelor de plată electronică, de ținerea de echipamente în vederea fals ificării
instrumentelor de plată electronică, falsul în declara ții în vederea emiterii sau
utilizării instrumentelor de plată electronică, efectuarea de opera țiuni financiare în
mod fraudulos, acceptarea opera țiunilor financiare efectuate în mod fraudulos,
efectuarea de opera țiuni neautorizate într -un sistem informatic.
În Legea nr. 455/2001 se prevăd doar contraven ții. Dacă faptele săvâr șite
vor fi mai grave și vor realiza elementele constitutive ale unor infrac țiuni, se vor
aplica acele texte de lege. Le gea nr. 455/2001 consacră o nouă varietate de înscris
– înscrisul electronic asimilat din punctul de vedere al regimului juridic, cu
înscrisul sub semnătură privată, cu excep ția situa ției când în el s -a încorporat o
306 Legea nr. 161 a fost publicată în Monitorul Oficial al României – Partea I – din 21 aprilie 2003. Conținutul art.
42 este următorul: “(1) Accesul, fără drept, la un sistem informatic const ituie infracțiune și se pedepsește cu
închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă. (2) Fapta prevăzută la alin. (1), săvârșită în scopul obținerii de
date informatice, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani. (3) Dacă fapta prevăzută la alin. (1) sau (2)
este săvârșită prin încălcarea măsurilor de securitate, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 12 ani. ”
307 Legea nr. 365/07 iunie 2002 privind comerțul electronic a fost publicată în Monitorul Oficial al României –
Partea I nr. 483/05 iulie 2002 ș i republicată în MO nr. 959/29 noiembrie 2006.
308 Legea nr. 455/18 iulie 2001, privind comerțul electronic, a fost publicată în Monitorul Oficial al României –
Partea I nr. 429/31 iulie 2001.
220 semnătură electronică și este cunoscut d e cel căruia i se opune, în acest caz are
semnifica ția de înscris autentic.
La nivel interna țional se fac eforturi semnificative pentru crearea unui front
comun de luptă împotriva criminalită ții informatice, un motiv esen țial al acestei
necesită ți fiind c aracterul trans -frontalier al acestui tip de infrac țiuni.
Prima măsură în acest sens o reprezintă adoptarea Conven ției privind
criminalitatea informatică, în care se încearcă o definire comună a faptelor
incriminate309. Ulterior s -a înaintat spre semnare st atelor membre “Protocolul
adițional pentru Conven ția asupra criminalită ții cibernetice, privind incriminarea
actelor de natură rasială și xenofobă comise prin intermediul sistemelor
informatice ”310, care a fost ratificat de România311.
Conven ția și Protocolul Adițional stabilesc cadrul de bază pentru anchetarea
și sanc ționarea penală a infrac țiunilor comise cu ajutorul computerului, precum și
pentru cooperarea interstatală, necesară stopării acestui flagel.
Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigu rarea transparen ței în
exercitarea demnită ților publice, a func țiilor publice și în mediul de afaceri,
prevenirea și sanc ționarea corup ției, reglementează numeroase aspecte, printre care
prevenirea și combaterea criminalită ții informatice. În legea respect ivă se definesc
termenii și noțiunile specifice acestor infrac țiuni.
Prin sistemele electronice de tranzac ționare se în țeleg dispozitivele sau
ansamblele de dispozitive interconectate sau aflate în rela ție func țională, dintre
care unul sau mai multe asigu ră prelucrarea automată a tranzac țiilor, cu ajutorul
unui program informatic.
Sistemul alternativ de tranzac ționare poate fi administrat de către
intermediarii autoriza ți sau de către operatorul de pia ță, denumi ți operatori de
sistem.
Operatorii de siste m supun avizării C.N.V.M. inten ția de constituire a
sistemului alternativ de tranzac ționare și solicită aprobarea acesteia. Se supun
aprobării C.N.V.M. administrarea sistemului, descrierea completă a
caracteristicilor acestuia și regulile de func ționare. C .N.V.M. va emite norme
generale privind constituirea, supravegherea și func ționarea sistemelor alternative
de tranzac ționare.
Valorile mobiliare care nu îndeplinesc cerin țele de admitere la
tranzac ționare pe o pia ță reglementată pot fi tranzac ționate în c adrul unui sistem
alternativ de tranzac ționare.
C.N.V.M. poate numi un inspector pentru delegarea puterilor de
supraveghere și control ale sistemelor alternative de tranzac ționare312.
Sistemele electronice de depozitare sunt administrate de către “depozita rul
central ” (care este persoana juridică, constituită sub forma societă ții pe ac țiuni,
emitentă de ac țiuni nominative, în conformitate cu Legea nr. 31/1990, autorizată și
supravegheată de C.N.V.M., care efectuează opera țiunile de depozitare a valorilor
309 Convenția a fost semnată la data de 23 noiembrie 2001 de statel e membre ale Consiliului Europei.
310 La data de 28 ianuarie 2003.
311 România a semnat Protocolul Adițional la data de 9 octombrie 2003.
312 Reglementarea sistemelor alternative de tranzacționare este prevăzută în art. 139 și 142 (cap. 2 al Titlului IV –
Piețe le reglementate de instrumente financiare și Depozitarul central) din Legea nr. 297/2004.
221
mobiliare, precum și orice opera țiuni în legătură cu acestea). Depozitarul central
efectuează opera țiuni de compensare -decontare a tranzac țiilor cu valori
mobiliare313.
Depozitarul este o institu ție de credit autorizată de Banca Na țională a
României, în confo rmitate cu legisla ția bancară, sau sucursala din Romania a unei
institu ții de credit autorizată într -un stat membru, avizata de C.N.V.M. pentru
activitatea de depozitare, în conformitate cu prevederile Legii nr. 297/2004, căreia
ii sunt încredin țate spre p ăstrare, în condi ții de siguran ță, toate activele unui
Organism de Plasament Colectiv în Valori Mobiliare (O. P. C. V. M.)314.
Sistemele electronice de compensare -decontare semnifică modalitatea
tehnică de realizare a opera țiunilor respective. Această opera țiune, conform alin. 3
al art. 168 din Legea nr. 297/2004, este un contract încheiat între trei sau mai mul ți
participan ți, fără a lua în considerare un posibil agent de decontare , o posibilă
contraparte centrală , o posibilă casă de compensare sau un posib il participant
indirect, cu reguli comune și contracte standardizate pentru execu ția ordinelor de
transfer a instrumentelor financiare între participan ți, autorizat de C.N.V.M. sau
altă autoritate competentă a statelor membre, după caz.
Condi țiile general e privind opera țiunile de compensare și decontare, precum
și cele de decontare brută pentru tranzac țiile cu instrumente financiare, altele decât
cele derivate, care pot avea loc în cadrul sistemului de compensare -decontare, sunt
stabilite de către C.N.V.M. împreună cu Banca Na țională a României și cu alte
autorită ți competente, după caz. 315
Art. 2, pct. 2 din Legea nr. 297/2004 stipulează că, prin compensare se are în
vedere “înlocuirea crean țelor și obliga țiilor rezultând din ordine de transfer pe care
unul sau mai mul ți participan ți le emit în favoarea altui participant sau altor
participan ți, sau pe care le primesc de la ace știa, cu o crean ță sau o obliga ție netă
unică, astfel încât această unică crean ță netă să fie pretinsă, respectiv această unică
obliga ție netă să fie datorată ”.
Casa de compensare este o entitate responsabilă de calcularea pozi țiilor nete
ale intermediarilor, ale unei posibile contrapăr ți centrale sau ale unui posibil agent
de decontare. Opera țiunile de compensare și decontare a tranzac țiilor cu
instrumente financiare derivate, precum și orice opera țiuni în legătură cu acestea,
vor fi efectuate de casa de compensare autorizată de C.N.V.M., în conformitate cu
reglementările emise de aceasta.
Agentul de decontare este entitatea care desch ide pentru intermediarii
autoriza ți și pentru o contraparte centrală care participă la sistem, conturi de
313 Reglementările privind depozitarul central sunt cuprinse în Capitolul 4 al Titlului IV din Legea nr. 297/2004, art.
146 – art. 156).
314 O.P.C.V.M. sunt fondurile des chise de investiții și societățile de investiții, care îndeplinesc cumulativ condițiile
stabilite de art. 76 din Legea nr. 297/2004 (scop unic: efectuarea de investiții colective, plasând resursele
bănești în instrumente financiare lichide și operând pe pr incipiul diversificării riscului și administrări
prudențiale).
315 În conformitate cu prevederile art. 143 din Legea nr. 297/2004, prevederile capitolului 3 – Compensarea și
decontarea tranzacțiilor cu instrumente financiare altele decât cele derivate din Ti tlul IV – Piețele reglementate
de instrumente financiare și depozitarul central nu se aplică sistemelor de compensare și decontare a
operațiunilor cu instrumente ale pieței monetare și nici celor cu titluri de stat efectuate în afara pieței
reglementate definite de legea 297/2004, precum și celor derulate în sistemele de tranzacționare autorizate de
Banca Națională a României și organizate de instituțiile de credit.
222 decontare prin care, pe baza ordinelor de transfer din sistem, sunt decontate
tranzac țiile cu instrumente financiare sau, după caz, acorda credite res pectivilor
intermediari și contrapăr ții centrale, în scopul decontării.
Contrapartea centrală este o entitate care se interpune între intermediarii din
sistem și care ac ționează ca o contraparte exclusivă a acestora, în ceea ce prive ște
ordinele lor de tr ansfer. Casa de compensare pentru instrumente financiare derivate
acționează ca și contraparte centrală.
Aceea și entitate poate fi autorizată să ac ționeze ca o contraparte centrală,
atât pentru instrumentele financiare derivate, cât și pentru instrumentel e financiare,
altele decât cele derivate.
Casa de compensare și contrapartea centrală sunt persoane juridice,
constituite sub forma unor societă ți pe ac țiuni, emitente de ac țiuni nominative,
plătite integral în numerar, la momentul depunerii cererii de au torizare.
C.N.V.M. reglementează înfiin țarea și func ționarea casei de compensare sau
contrapăr ții centrale, pentru a garanta siguran ța tranzac țiilor cu instrumente
financiare derivate și cu alte instrumente financiare decât cele derivate316.
În conformitat e cu prevederile art. 145 din Legea nr. 297/2004, transferul
dreptului de proprietate privind instrumentele financiare, altele decât cele derivate,
are loc la data decontării, în cadrul sistemului de compensare decontare, pe baza
principiului “livrare cont ra plată ”, reglementarea având importan ță la calcularea
momentului consumării și/sau al epuizării (dacă este cazul) infrac țiunii.
Subiec ții infrac țiunii
Subiectul activ poate fi orice persoană fizică “neautorizată ”, adică o
persoană care îndepline ște cond ițiile răspunderii penale și care nu are calitatea și
nici dreptul de a accesa sistemele electronice de tranzac ționare.
Deși legea penală nu condi ționează săvâr șirea infrac țiunii de vreo condi ție
referitoare la pregătirea specifică a subiectului activ, ac este persoane sunt buni
cunoscători în utilizarea calculatoarelor și a re țelelor de calculatoare, fiind
familiariza ți cu măsurile de securitate luate pentru protec ția calculatoarelor, a
datelor sau a re țelelor de calculatoare, uneori provenind din domenii care
realizează astfel de programe sau activită ți.
Subiect activ poate fi și o persoană juridică cu limitările și în condi țiile
prevăzute în art. 135 C. pen. 317.
Participa ția este posibilă în toate formele, respectiv coautorat, instigare sau
complicitate.
Subiectul pasiv , în principal este statul și autoritatea în materie, iar în
secundar persoanele care au de suferit din punct de vedere material de pe urma
săvâr șirii infrac țiunii, precum și institu ția titulară a programelor informatice unde
316 Modul de înființare și de funcționare a casei de compensare și a contrapărții centrale e ste reglementat în
Secțiunea a 2 -a din capitolul 5 – Compensarea și decontarea tranzacțiilor cu instrumente financiare derivate și
serviciile contrapărții centrale al Titlului IV (art. 159 – art. 167) din Legea nr. 297/2004.
317 Art. 135 din Codul penal stab ilește condițiile răspunderii penale a persoanelor juridice astfel: “(1) Persoanele
juridice, cu excepția statului și a autorităților publice, răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea
obiectului de activitate sau în interesul ori în numel e persoanei juridice. (2) Instituțiile publice nu răspund
penal pentru infracțiunile săvârșite în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat. (3)
Răspunderea penală a persoanei juridi ce nu exclude raspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la
savarsirea aceleiasi fapte. ”
223
se află siste mele electronice de tranzac ționare, de depozitare sau de compensare –
decontare.
Poate fi subiect pasiv secundar și altă persoană decât de ținătoarea sistemului
informatic, în cazul în care datele informatice vizate de accesul ilegal se referă la o
persoană fizică sau juridică, alta decât de ținătoarea sistemului informatic. În
această ipostază se găse ște persoana inclusă în sistemul informatic accesat ilegal,
care poate suferi consecin țe de ordin moral, financiar, administrativ, juridic ori de
altă natură.
3. Conținutul constitutiv
Latura obiectivă
Elementul materia l al infrac țiunii constă într -o acțiune, materializată prin
accesul la sistemele electronice de tranzac ționare, de depozitare sau de
compensare -decontare. Accesul neautorizat la aceste date sau tra nzacții generează
o stare de pericol și de concuren ță nelegală intre participan ții la aceste opera țiuni.
Accesul fără drept la un sistem informatic presupune o interac țiune a
făptuitorului cu tehnica de calcul vizată, prin intermediul ac ționării dispoziti velor
de introducere a datelor (tastatură, ecran tactil, mouse, cititoare, stick -uri etc.). Nu
prezintă relevan ță metoda de accesare, faptul că aceasta se realizează de aproape
sau la distan ță, direct sau mediat, prin re țele telefonice sau prin satelit.
Accesul ilegal va exista în cazul găsirii și utilizării unei căi de intrare într -un
alt sistem de calcul, în condi țiile în care nu avea dreptul sa facă acest lucru.
Încălcarea acestora se poate realiza prin efrac ție, prin mijloace chimico –
fizice, prin deza fectarea dispozitivelor mecanice, prin atacuri asupra parolelor, etc.
În aceste condi ții, făptuitorul ac ționează asupra sistemului informatic prin
forțarea acestor protec ții. For țarea unei protec ții logice variază de la încercarea de
aflare a combina ției corecte prin introducerea repetată, de la tastatura, a unor
secven țe alfa -numerice, până la rularea unor programe specializate care identifică
secven ța de acces, ori comandă sistemului anumite instruc țiuni ce permit anihilarea
metodei logice de blocare.
Prin oricare din aceste metode subiectul activ pătrunde fără drept într -un
anumit sistem informatic, unde, în mod normal, nu are acces. Dacă activitatea
desfă șurată de subiectul activ până la momentul accesării sistemelor electronice de
tranzac ționare, de d epozitare sau tranzac ționare întrune ște elementele constitutive
ale altor infrac țiuni, acestea vor intra în concurs cu această infrac țiune.
Sub aspectul tehnic ac țiunea ilicită poate afecta atât sistemul hardware
(servere, cabluri, plăci) cât și component ele software (programe, aplica ții, baze de
date etc.), uneori infrac țiunea fiind susceptibilă de a exista în concurs cu alte
infrac țiuni (distrugerea prevăzută de Codul penal ori de pătrundere în sistem
informatic – prevăzută în Legea 161/2003).
Cerin ța esențială pentru existen ța infrac țiunii constă în realizarea accesului
de către persoane neautorizate, adică de persoane care ac ționează fără drept. În
sensul legii penale, nu este autorizată, în temeiul legii sau al unui contract și
persoana care depă șește limitele autorizării; nu are permisiunea, din partea
persoanei fizice sau juridice competente, potrivit legii, să o acorde, de a folosi,
224 administra sau controla un sistem informatic ori de a desfă șura cercetări științifice
sau de a efectua orice altă oper ațiune într -un sistem informatic318.
Urmarea imediată a infrac țiunii constă în apari ția unei stări de pericol care
se creează pentru valoarea socială ocrotită, respectiv compromiterea asigurării
accesului numai pentru persoanele autorizate în vederea garant ării stabilită ții
circuitului juridic al instrumentelor financiare.
Legătura de cauzalitate rezultă din materialitatea faptei, întrucât orice
accesare nelegală a unui sistem informatic generează o stare de pericol pentru
securitatea sa.
Latura subiectivă
Forma de vinovă ție cu care se săvâr șește această infrac țiune este inten ția
directă sau indirectă întărită de folosirea în textul incriminator a sintagmei “cu
inten ție”.
4. Forme. Modalită ți. Regim sanc ționator.
Forme de săvâr șire
Actele de pregătire și de tentativă, de și posibile, nu se pedepsesc.
Infrac țiunea se consumă în momentul în care subiectul activ accesează
sistemul electronic de tranzac ționare, de depozitare sau tranzac ționare. Aceasta
înseamnă că subiectul activ trebuie să ia cuno ștință de co nținutul informa țiilor,
moment în care se consumă infrac țiunea.
Fapta penală analizată poate îmbrăca, în concret, forma de comitere continuă
sau continuată. În această situa ție, epuizarea infrac țiunii va interveni, după caz, la
data încetării ac țiunii ili cite sau la data comiterii ultimei ac țiuni.
Infrac țiunea poate să se regăsească în concurs și cu una sau cu mai multe
dintre următoarele fapte prevăzute de Legea nr. 161/2003 care incriminează o serie
de activită ți care pot succeda infrac țiunii mijloc pre văzute de art. 279 alin. (2)319.
Astfel:
fapta de a modifica, șterge sau deteriora date informatice ori de a
restric ționa accesul la aceste date, fără drept, constituie infrac țiune și de
pedepse ște cu închisoare de la 2 la 7 ani [art. 44. alin (1)];
transfer ul neautorizat de date dintr -un sistem informatic se pedepse ște cu
închisoare de la 3 la 12 ani. [art. 44 alin. (2)];
transferul neautorizat de date dintr -un mijloc de stocare a datelor
informatice se pedepse ște cu închisoare de la 3 la 12 ani [art. 44 ali n.
(3)];
fapta de a perturba grav, fără drept, func ționarea unui sistem informatic,
prin introducerea, transmiterea, modificarea, ștergerea sau deteriorarea
318 În conformitate cu prevederile art. 35 alin. 2 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea
transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și
sancționarea corupției: “acționează fără drept persoana care se află în una dintre următoarele situații: a) nu este
autorizată, în temeiul legii sau al unui contract; b) depășește limitele autorizării; c) nu are permisiunea, din
partea persoanei fizice sau juridice competente, potrivit legii, să o acorde, de a folosi, administra sau controla
un sistem informatic ori de a desfășura cercetări științifice sau de a efectua orice altă operațiune într -un sistem
informatic ”.
319 Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților
publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, a fost publicată în
Monitorul Oficial al României – Partea I nr. 279 din 21 aprilie 2003.
225
datelor informatice sau prin restric ționarea accesului la aceste date
constituie infrac țiune și se pedepse ște cu închisoare de la 3 la 15 ani (art.
45).
Săvârșirea faptei incriminate de art. 279 alin. (2) poate fi facilitată, la rândul
său, de comiterea unor infrac țiuni mijloc, prevăzute și pedepsite cu închisoare de la
1 la 6 ani de art. 46 din Legea nr. 161/2003:
fapta de a produce, vinde, de a importa, distribui sau de a pune la
dispozi ție, sub orice altă formă, fără drept, a unui dispozitiv sau program
informatic conceput sau adaptat în scopul săvâr șirii uneia dintre
infrac țiunile prevăzute la art. 42-45 din Legea nr. 161/2003;
fapta de a produce, vinde, de a importa, distribui sau de a pune la
dispozi ție, sub orice altă formă, fără drept, a unei parole, cod de acces sau
alte asemenea date informatice care permit accesul total sau par țial la un
sistem informatic în scopul săvâr șirii uneia dintre infrac țiunile prevăzute
la art. 42 -45 din Legea nr. 161/2003;
deținerea, fără drept, a unui dispozitiv, program informatic, parolă, cod
de acces sau dată informatică care permit accesul total sau par țial la un
sistem informatic în scopul săvâr șirii uneia dintre infrac țiunile prevăzute
la art. 42 -45 din Legea nr. 161/2003.
Modalită ți de săvâr șire
Există o singură modalitate normativă, aceea de a accesa sistemele
electronice de tranzac ționare, de depozitare sau tranzac ționare, indiferent de forma
de săvâr șire aleasă de autor.
Regimul sanc ționator.
Fapta se pedepse ște cu închisoare de la 6 luni la 5 ani sau cu amendă, în
limitele prevăzute la art. 276 lit. c) din aceea și lege. Art. 276 lit. c) prevede că
limitel e amenzilor se stabilesc între jumătate și totalitatea valorii tranzac ției
realizate cu săvâr șirea faptelor prevăzute la art. 245 -248 din titlul VII.
III.3.3. INFRAC ȚIUNEA PREVĂZUTĂ DE
ORDONAN ȚA DE URGEN ȚĂ A GUVERNULUI NR. 3 2/2012
1. Conținutul legal
Singura infrac țiune incriminată de OUG nr. 32/2012 este prevăzută în art.
197 și are următorul con ținut: “Desfă șurarea fără autoriza ție a oricăror activită ți
sau opera țiuni pentru care prezenta ordonan ță de urgen ță cere autorizarea,
constituie infrac țiune și se sanc ționează potrivit legii penale ”.
Cu excep ția sintagmei “ordonan ță de urgen ță” conținută în textul
incriminator, prevederea acestei infrac țiuni din OUG nr. 32/2012 se aseamănă până
la identificare cu cea din art. 2731 Legea nr. 297/2004 ( “Desfă șurarea fără
autoriza ție a oricăror activită ți sau opera țiuni pentru care prezenta lege cere
autorizarea, constituie infrac țiune și se sanc ționează potrivit legii penale ”).
Analizând modul de incriminare, constatăm că, după modelul tehnicii
juridice folosit e la reglementarea întregii legisla ții-cadru privind înfiin țarea și
funcționarea pie ței de capital, infrac țiunea prev. de art. 197 este o normă de
226 trimitere, actul normativ sanc ționator fiind Codul penal al României prin
infrac țiunea de “Exercitarea fără d rept a unei profesii ” (art. 281).
2. Condi țiile preexistente :
Obiectul juridic al acestei infrac țiuni este reprezentat de acele rela ții sociale
legate de func ționarea unor entită ți care desfă șoară activită ți și opera țiuni pe pia ța
de capital, pentru a căro r normală func ționare și dezvoltare se impune să existe
controlul unor structuri abilitate, documentul de atestare a îndeplinirii condi țiilor
de formă și fond fiind “autoriza ția” emisă în condi țiile stabilite de legisla ția în
vigoare.
Obiectul juridic special îl reprezintă rela țiile sociale specifice economiilor
de pia ță func ționale, legate de activită țile și opera țiunile a căror credibilitate și
seriozitate sunt esen țiale pentru func ționarea pie ței de capital.
Subiec ții infrac țiunii :
Subiect al acestei i nfrac țiuni poate fi orice persoană care desfă șoară
activită țile a căror derulare necesită autorizare, legea necondi ționând existen ța
vreunei calită ți speciale pentru subiectul activ. Trebuie precizat faptul că nu are
importan ță dacă subiectul activ are cun oștințele necesare operării pe pia ța de
capital sau dacă dispune de experien ța ori dacă are studiile necesare care să -i
permită să desfă șoare activită țile specifice acestui domeniu, ilicitatea activită ții
fiind dată chiar de caracterul neautorizat al acest eia.
Participa ția este posibilă, coautorii nu trebuie să de țină vreo calitate specială
(care nu este de ținută nici de subiectul activ), starea de pericol fiind atinsă
(indiferent de calitatea acestora) prin inexisten ța autorizării cerute de lege.
3. Conținutul constitutiv :
Latura obiectivă :
Elementul material al laturii obiective al infrac țiunii prevăzute de art.197
din OUG nr. 32/2012 constă în ac țiunea comisivă de derulare a unor activită ți fără
autorizare. Natura (tipul) activită ților ilicite desfă șurate trebuie să fie una pentru
care actul normativ incriminator prevede obligativitatea autorizării. De și pare că
este o activitate omisivă, trebuie să remarcăm că actul normativ incriminator nu
sancționează omisiunea autorizării, ci desfă șurarea fără autoriz ație de activită ți
pentru care legea prevede obligativitatea autorizării, prin urmare este vorba de o
acțiune comisivă – de realizare a unei activită ți specifice pie ței de capital,
prevăzută de legisla ție ca fiind condi ționată de autorizarea prealabilă din partea
celor în drept, autorizare care nu există (nu a fost cerută sau nu a fost acordată).
Autorizarea în domeniul pie ței de capital este dată de Comisia Na țională a
Valorilor Mobiliare, singura autoritate care stabile ște cadrul normativ ter țiar
aplicab il (regulamente, proceduri etc. elaborate în baza normelor adoptate de
puterea legislativă) și controlează modul în care acestea sunt puse în aplicare.
În conformitate cu prevederile din OUG nr. 32/2012, sunt supuse autorizării
C.N.V.M. următoarele activit ăți principale:
înfiin țarea și func ționarea societă ților de administrare a investi țiilor (ca
societă ți pe ac țiuni, cu sediul – sau sediul principal – în România,
emitente de ac țiuni nominative, care includ în denumirea lor sintagma
“Societate de Administra re a Investi țiilor” și ai căror membri din
227
Consiliul de administra ție și din structurile de control îndeplinesc
condi țiile de studii, de integritate și de experien ță stabilite de
C.N.V.M.320);
înfiin țarea și func ționarea organismelor de plasament colectiv în valori
mobiliare pentru care România este stat membru de origine321, după ce, în
prealabil, C.N.V.M. a autorizat S.A.I. (sau și-a exprimat acordul cu
privire la cererea unei S.A.I. dintr -un stat membru) de a administra
O.P.C.V.M. -ul respectiv, a autorizat r egulile fondului sau, după caz, actul
constitutiv al societă ții de investi ții, alegerea depozitarului și prospectul
de emisiune322;
fuziunea na țională sau transfrontalieră a O.P.C.V.M.323 sau a
compartimentelor acestora de investi ții;
Eviden ța intermediarilor care desfă șoară activită ți autorizate pe pia ța de
capital este ținută într -un registru special prin grija C.N.V.M. iar apari ția unui nou
astfel de “actor ” pe pia ța de capital se comunică “de îndată ” Autorită ții Europene
pentru Pie țe și Valori Mobiliare (E. S.M.A.).
Urmarea socialmente periculoasă constă în apari ția unei stări de pericol
pentru buna desfă șurare a activită ților pe pia ța de capital, activită ți care se bazează
pe încrederea investitorilor că societă țile de administrare a investi țiilor și
organis mele de plasament colectiv în valori mobiliare de țin autoriza ția necesară
pentru a opera în acest domeniu, că î și desfă șoară activitatea în conformitate cu
legisla ția în domeniu și sub controlul institu țiilor în drept (emiten ții autoriza țiilor).
Pe baza ap arenței de legalitate dată de simpla func ționare a acestor entită ți,
investitorii pot lua decizii care se pot dovedi păgubitoare pentru patrimoniul lor,
datorate fie neîndeplinirii de către actorii de pe pia ța de capital a condi țiilor din
autorizare ( și implicit a lipsei de cuno ștințe necesare operării în cuno ștință de
cauză), fie lipsei de protec ție juridică în cazul în care investitorul ar avea temei
juridic să se întoarcă împotriva celui culpabil de fapte incompatibile cu pia ța de
capital.
Legătura de ca uzalitate dintre fapta ilicită și urmarea socialmente
periculoasă rezidă din însă și materialitatea faptei, fiind vorba de o infrac țiune de
pericol prin incriminarea căreia legiuitorul a apreciat că simpla operare pe pia ța de
capital în lipsa autorizării de termină angajarea răspunderii juridice, fără a mai fi
nevoie de îndeplinirea altor condi ții suplimentare pentru întregirea laturii obiective
a acestei infrac țiuni.
320 Condițiile de autorizare a S.A.I. sunt prevăzute în art. 9 din OUG nr. 32/2012.
321 Conform art. 3 alin. (1) pct. 22 din OUG nr. 32/2012, prin stat membru de origine se înțelege statul membru în
care societatea de administrare a investițiilor/societatea de investiții își are sediul social sau statul membru (al
Uniunii Europene sau aparținând Spațiului Economic European) în care este autorizat și stabilit un O.P.C.V.M.
322 Condițiile de autorizare sunt prevăzute în Secțiunea 1 ”Autorizarea O.P.C.V.M. ”(art. 63 și următoarele) din OUG
nr. 32/2012.
323 Conform art. 3 pct. 9 din OUG nr. 32/2012, fuziunea transfrontalieră a O.P.C.V.M. reprezintă o fuziune între mai
multe O.P.C.V.M. -uri, dintre care cel puțin un O.P.C.V.M. este stabilit în Romania și un O.P.C.V.M. în alt stat
membru; sau care sunt stabilite în Romania, dar fuziunea are ca rezultat un nou O.P.C.V.M. stabilit în alt stat
membru; sau care sunt stabilite într -un stat membru, altul decât Romania, dar fuziunea are ca rezultat un n ou
O.P.C.V.M. stabilit în Romania.
228 Latura subiectivă :
Fapta reprezintă infrac țiune numai în condi țiile în care este săvâr șită cu
inten ție (directă sau indirectă). Scopul săvâr șirii nu este relevant pentru stabilirea
vinovă ției, de și mobilul poate prezenta interes în lămurirea împrejurărilor comiterii
faptei.
4. Forme, modalită ți și sanc ționare :
Infrac țiunea se consumă “uno ictu ”, la momentul în care subiectul activ
desfă șoară prima activitate sau opera țiune specifică domeniului reglementat de
OUG nr. 32/2012 (pe care actul normativ îl condi ționează de existen ța unei
autorizări), și se epuizează în momentul realizării ultimei astf el de activită ți. Actele
pregătitoare pot exista și să constea în derularea de activită ți comisive de pregătire
a aparen țelor de legalitate pentru faptele ce se vor derula (dacă în acest timp se
săvâr șesc fapte prevăzute de legea penală, în cauză se pot ap lica normele
referitoare la concursul de infrac țiuni). Consumându -se “uno ictu ”, tentativa nu
este posibilă.
Modalită ți de săvâr șire
Infrac țiunea se poate săvâr și atât prin derularea de activită ți fără autorizarea
celor în drept, cât și prin derularea de operațiuni fără a fi de ținătorul unei astfel de
autorizări. Prin sintagma “activită ți” legiuitorul a reglementat domeniul generic al
activită ților de intermediere pe pia ța de capital – mai cuprinzător – dar a completat
norma de incriminare prin sanc ționarea și a “opera țiunilor ” fără autorizare care se
desfă șoară în executarea activită ților de pe pia ța de capital (ca regim de “parte ” la
“întreg ”).
Sanc țiunea pentru săvâr șirea acestei infrac țiuni nu se regăse ște în actul
normativ de incriminare (art. 197 din O UG nr. 32/2012 este o normă de trimitere),
ci în prevederile Codului Penal care, la art. 281 prevede că “exercitarea fără drept a
unei profesii sau a oricărei activită ți pentru care legea cere autoriza ție, ori
exercitarea acestora în alte condi ții decât ce le legale, dacă legea specială prevede
că săvâr șirea unor astfel de fapte se sanc ționează potrivit legii penale, se
pedepse ște cu închisoare de la o lună la 1 an sau cu amendă ”324.
III.4. METODE DE SĂV ÂRȘIRE A INFRAC ȚIUNILOR
PE PIA ȚA DE CAPITAL
III.4.1. TIPURI DE FRAUDE CAR E SE POT SĂVÂR ȘI
PE PIA ȚA DE CAPITAL ÎN ROMÂ NIA
Cum era de a șteptat, criminalitatea economică în acest domeniu a îmbrăcat
forme noi, “gulerele albe ” fiind principalii protagoni ști ai marilor fraude.
Odată cu adoptarea legii 297/2004 p rivind pia ța de capital, a Instruc țiunii nr.
4/2004 privind unele măsuri tranzitorii în aplicarea Legii nr. 297/2004 privind
piața de capital și a Instruc țiunea nr. 5/2004 privind unele măsuri tranzitorii de
324 Art.281 din Codul Penal face parte din Titlul VI “Infracțiuni care aduc atingere unor activități de interes public
sau altor activități reglementate de lege ” cap. 4 “Infracțiuni privitoare la regimul stabilit pentru une le activități
reglementate de lege ” și are titlul marginal “Exercitarea fără drept a unei profesii ”.
229
administrare prudentă a portofoliilor societă ților de investi ții financiare, precum și
a Ordonan ței Nr. 85 din 19 august 2004 privind protec ția consumatorilor la
încheierea și executarea contractelor la distan ță privind serviciile financiare, putem
spune că a fost întregit cadrul normativ în această mat erie și ne îndreptă țește să
credem că activită țile din acest domeniu vor putea fi urmărite și controlate cu mai
mult acurate țe.
a) Frauda prin constituirea și func ționarea unor fonduri deschise de
investi ții, societă ți de investi ții, societă ți de administ rare a investi țiilor,
societă ți de depozitare, fără autorizarea C.N.V.M.
Aceast a este o modalitate de fraudare frecvent utilizată și constă în aceea că,
pe pia ța de capital, intervin fraudatori, care în aparen ță sunt persoane juridice legal
constituite, ag reate și autorizate de autoritatea de control. Ace știa contactează
poten țiale victime, prin oferte spectaculoase (publicitate exagerată), le conving să
întocmească dosarele de tranzac ționare, să emită ordinele de cumpărare a valorilor
mobiliare de pe pia ță și, ce este mai important să achite taxele și comisioanele
prevăzute în contractele încheiate. După ce s -a efectuat plata, victimele atrase
constată că, în realitate tranzac ția nu a avut loc, iar fraudatorii au dispărut cu banii.
b) Frauda prin utilizare a nelegală de către angaja ții societă ților, care
operează în mod legal pe pia ța de capital, a fondurilor de valori mobiliare
Aceasta este un tip de fraudă care poate fi săvâr șită, de regulă, numai de
către angaja ții acestor persoane juridice, iar victima este societatea însă și. Tipul
acesta de fraudator financiar de ține de regulă, în cadrul societă ții o pozi ție de
decizie care îi dă posibilitatea de a avea acces la informa țiile privind activele reale
și financiare ale firmei și de a efectua tranzac ții cu v irtuali clien ți care îi permit
extragerea din societate a unor importante sume de bani.
c) Frauda prin efectuarea de tranzac ții de către angaja ții societă ților
care operează pe pia ța de capital fără existen ța vreunei autoriza ții scrise sau
verbale din par tea clientului
Aceasta este un tip de fraudă care poate fi săvâr șită, numai de către angaja ții
acestor persoane juridice, iar victima este clientul care vine și solicită serviciile
intermediarului respectiv. Clientului i se oferă o serie de tranzac ții fina nciare
avantajoase, iar în momentul în care, urmare a ordinului de cumpărare emis,
virează sumele necesare achizi ționării pachetelor de ac țiuni, fraudatorul î și permite
să utilizeze o parte a acestor fonduri și pentru alte tranzac ții neautorizate,
însușindu-și în acest fel beneficiul realizat.
d) Calcularea și publicarea unor valori fictive a activelor de către
societă țile de servicii de investi ții financiare în valori mobiliare, în scopul
ascunderii pierderilor înregistrate și atragerii de noi investitori
Prin această modalitate de fraudare, societatea de servicii de investi ții
financiare caută să -și păstreze imaginea în fa ța propriilor și viitorilor clien ți, prin
inducerea acestora în eroare, cu privire la for ța financiară pe care o de ține.
e) Fraudarea investitorilor de la societă țile de ținute public prin
majorarea capitalului acestora cu active și crean țe supraevaluate.
Prin această modalitate de fraudare, ac ționarul majoritar dobânde ște
230 controlul societă ții prin diminuarea valorii ac țiunilor de ținute d e către ac ționarii
minoritari; astfel, se aduc ca aporturi utilaje și alte active care nu au făcut obiectul
unei evaluări efectuate de către exper ții numi ți de Adunarea Generală a
Acționarilor, considerându -se că valoarea acestora este cea stabilită prin f actura
emisă de furnizor, care este de obicei un interpus al ac ționarului majoritar.
f) Frauda prin executarea de către societă țile de servicii de investi ții
financiare în valori mobiliare a unor ordine ale investitorilor privind
negocierea unui pachet de acțiuni, cunoscând că o altă societate de servicii de
investi ții în valori mobiliare a primit simultan, de la acela și investitor un
ordin privind achizi ția aceluia și pachet.
Prin această modalitate de fraudare, investitorul, direct sau prin persoane
interpuse, cu complicitatea unor angaja ți ai societă ților de valori mobiliare,
dobânde ște pachete de ac țiuni la pre țuri subevaluate, ocolind regulile pie ței de
capital și creând prejudicii societă ții care înstrăinează pachetul de ac țiuni.
g) Efectuarea de cătr e societă țile de servicii de investi ții financiare în
valori mobiliare, sau persoane fizice a unor tranzac ții pe bază de informa ții
confiden țiale și privilegiate
Acest gen de fraudă permite investitorilor interesa ți în achizi ționarea unui
pachet de valori mobiliare, să utilizeze informa ții ob ținute de la persoane care au
acces la date privind activitatea emitentului și care în viitor vor influenta în mod,
determinant, cota ția valorilor mobiliare. Beneficiul realizat este dat de diferen ța
dintre pre țul de cu mpărare și prețul de pia ță pe care valorile mobiliare îl dobândesc
după ce informa țiile privilegiate devin publice.
III.4.2. PRACTICA JU DICIARĂ
1. Infrac țiunea prevăzuta de art. 245 alin. 1 din Legea nr. 297/2004
Furtul de valori mobiliare; identitate de element material; calitatea de
broker; transfer de ac țiuni de ținute la Registrul Român al Ac ționarilor;
manipularea pie ței, contesta ție la executare.325
Pe rol fiind solu ționarea cauzei penale ce are ca obiect recursul declarat de
către Parchetul de pe lâ ngă Tribunalul Bucure ști împotriva sentin ței penale nr. 1481
F din data de 12 decembrie 2008, pronun țată de Tribunalul Bucure ști – Secția a-II-a
Penală.
Reprezentanta Ministerului Public aduce critici deciziei atacate sub aspectul
greșitei admiteri a cont estației la executare, apreciind că instan ța de fond a re ținut
în mod eronat că între furtul de valori mobiliare și infrac țiunea prevăzută de art.
245 alin. 1 din Legea nr. 247/2004 există identitate de element material, or, în
opinia sa, apreciază că exis tă deosebiri, sens în care arată că subiectul activ este
calificat, în sensul de persoană care de ține informa ții privilegiate , iar elementul
material constă în utilizarea acestor informa ții privilegiate în scopul dobândirii sau
înstrăinării de instrumente financiare la care aceste informa ții se referă, pentru sine
sau pentru altul.
325 Curtea de Apel București, secția I -a penală; decizia penală nr. 597, dosar nr. 633/2009, în format vechi.
231
Scopul activită ții ilicite a fost dobândirea sau înstrăinarea instrumentelor
financiare în sensul de tranzac ții care se efectuează pe pia ța de capital, vânzare –
cumpărare, schimb ul și nu furtul pur și simplu, astfel că se are în vedere situa ția
unei persoane care află de scăderea sau cre șterea în viitorul apropiat a cursului
unor valori mobiliare și utilizează această informa ție pentru a cumpăra ac țiuni, care
urmează să crească, s au a vinde ac țiunile care urmează să scadă, speculând cu
informa ții privilegiate pe pia ța bursieră.
În spe ță, arată că inculpatul avea calitatea de broker și s-a folosit de calitatea
pe care o avea pentru a accesa baza de date a T. -urilor dar nu s -a folos it de vreo
informa ție privilegiată pentru a cumpăra sau vinde pe pia ța de capital, ci a luat
efectiv ac țiunile în valoare de 23.696.000.000 de lei transferându -le fără nicio bază
legală în contul unui complice, furtul s -a comis independent de informa ția
privilegiată pe pia ța de capital și a vizat transferul cât mai mare de ac țiuni,
indiferent de trendul lor, ascendent sau descendent de curs bursier.
Față de aceste aspecte, apreciază că solu ția instan ței de fond este nelegală
întrucât în cauză nu sunt incid ente dispozi țiile Legii nr. 297/2004, sens în care
solicită a se dispune admiterea recursului, casarea hotărârii pronun țate de instan ța
de fond și, rejudecând, respingerea ca nefondată a contesta ției la executare, cu
obligarea contestatorului la cheltuieli judiciare.
Apărătorul ales al intimatul condamnat contestator O.D.N. solicită a se
dispune respingerea recursului declarat de parchet ca nefundat, și men ținerea
hotărârii instan ței de fond, ca fiind legală și temeinică.
Arată că instan ța de fond la mome ntul pronun țării hotărârii atacate a avut în
vedere dispozi țiile unei legi noi, respectiv Legea nr. 297 /2004 care prive ște pia ța
de capital, precum și Regulamentul nr. 12/2004 care prive ște serviciile de investi ții
financiare, ce nu a fost avut în vedere de parchet.
Referindu -se la art. 110 al. 1 lit. a din Regulamentul nr.12/2004,
reprezentantul Parchetului arată că instrumentele financiare sunt identice cu ac țiunile
tranzac ționate pe Bursa de Valori Bucure ști SA, prin urmare este obligatorie
raportarea acestui Regulament la dispozi țiile Legii nr. 297/2004 la capitolul referitor
la sanc țiunile pentru anumite nereguli care sunt săvâr șite fa ță de dispozi țiile acestei
legi, în spe ță inculpatul găsindu -se în situa ția prevăzută de art. 279 al. 1 din Legea
nr. 297/2004 care arată care sunt situa țiile în care anumite ac țiuni sau inac țiuni
constituie infrac țiuni conform art. 245 și art. 248 din această lege.
Referindu -se la obiectul material al acestei infrac țiuni prevăzute de Legea
nr. 297/2004, care este reprez entat de bunuri mobile (considerate ini țial
dematerializate și prin urmare, atrăgând imposibilitatea ca făptuitorul să ia aceste
bunuri din posesia altuia și să le transfere în posesia lui), se arată în mod clar în ce
modalitate se pot sustrage ac țiunile p rin această practică frauduloasă, deoarece
instrumentele financiare reprezintă ac țiuni tranzac ționate pe Bursa de Valori
Bucure ști.
În dispozi țiile acestei legi există și un subiect calificat în care intră și
brokerii, situa ția în care se afla și intimatu l petent. În anul în care s -a constat
săvâr șirea presupusei infrac țiuni nu existau condi ții privind calitatea subiectului
activ pentru art. 208 -209 Cod penal, ori prin apari ția acestei legi avem de a face cu
o persoană calificată.
232 Arată că prin motivele s usținute se face o eroare vis -a-vis de disp ozițiile art.
244 al. 5 care reglementează no țiunea de manipulare a pie ței, or, în spe ță, nu s -a
manipulat o pia ță ci efectiv s -a efectuat un transfer a unor ac țiuni luate de către
clientul său, fără acordul celui care le de ține, ac țiunile fiind trecute pe numele unui
alt coinculpat, care la rândul său a dispus de aceste ac țiuni dând ordine de vânzare –
cumpărare.
Apreciază că în cauză sunt aplicabile dispozi țiile Legii nr. 297/2004 și a
Regulamentul nr. 12/2004, pr ecum și disp ozițiile art. 14 Cod penal, motiv pentru
care apreciază că cererea de contesta ție este întemeiată, se bazează pe prevederile
art. 245 al. 1 din Legii nr. 297/2004 și, față de con ținutul constitutiv al infrac țiunii,
nu se schimbă o încadrare jur idică ci există reglementare succesivă care este mai
favorabilă din punct de vedere al limitelor de pedeapsa maximul fiind de 5 ani,
sens în care solicită ca această pedeapsa de 5 ani să fie aplicată inculpatului.
În ultimul cuvânt, intimatul condamnat co ntestator O.D.N. arată că -și
însușește concluziile apărătorului ales.
Curtea de Apel, asupra recursului penal de fa ță a motivat:
Prin sentin ța penală nr. 1481/12 decembrie 2008 Tribunalul Bucure ști Sec ția
a II-a penală, în baza art. 461 lit. d Cod proced ură penală a admis contesta ția
formulată de condamnatul O.D.N. împotriva executării sentin ței penale nr. 928/03
octombrie 2002 pronun țată de Tribunalul Bucure ști Sec ția a II -a Penală, definitivă
prin decizia penală nr. 5166/12 noiembrie 2003 a Înaltei Cur ți de Casa ție și Justi ție.
În baza art. 458 alin. 1 Cod procedură penală și art. 14 alin. 1 Cod penal a
redus pedeapsa de 12 ani închisoare aplicată contestatorului, la pedeapsa de 5 ani
închisoare și a dedus perioada executată în deten ție de la 06 decembr ie 1999 la 14
ianuarie 2000 și de la 05 ianuarie 2005, la zi.
A anulat mandatul de executare a pedepsei nr. 1306/27 noiembrie 20203
emis de Tribunalul Bucure ști și a dispus emiterea unui nou mandat pentru
executarea pedepsei de 5 ani închisoare.
În baza 192 alin. 3 Cod procedură penală cheltuielile judiciare au rămas în
sarcina statului.
Pentru a se pronun ța astfel, Tribunalul a re ținut că petentul a fost condamnat
la o pedeapsă rezultantă de 12 ani închisoare și 5 ani interzicerea drepturilor
prevăzute de art. 64 lit. a, b Cp pentru săvâr șirea infrac țiunilor prevăzute de art.
208 alin. 1 – 209 alin. 1 lit. a și alin. 3 Cod penal și art. 23 alin. 1 lit. c din Legea
21/1999, re ținându -se în fapt că, ac țiunile proprietate a trei societă ți de investi ții
finan ciare T., de ținute la Registrul Român al Ac ționarilor au fost luate fără
consim țământul acestora și trecute pe numele și în proprietatea coinculpatului H.P.,
care a dispus de mare parte din ele dând ordine de vânzare și încasând pre țul
acestora (petentul a efectuat transferul ac țiunilor mobiliare și a dat indicii unui
martor pentru instalarea echipamentului necesar transferului electronic).
Cum la momentul condamnării petentului nu exista o lege specială privind
valorile mobiliare, fapta a fost încadrată l a infrac țiunea de furt calificat, însă prin
apari ția Legii nr. 297/2004 furtul de valori mobiliare este incriminat special și
pedepsit cu o pedeapsă mai mică decât cea prevăzută de Codul penal pentru
infrac țiunea de furt calificat.
233
Prin urmare, petentul a solicitat instan ței să facă aplicarea dispozi țiilor art.
14 Cod penal, respectiv să reducă pedeapsa definitivă la maximul prevăzut de
legea nouă, mai favorabilă.
S-au depus la dosar, în sus ținerea motivelor de contesta ție, sentin ța penală
928/2002 a Trib unalului Bucure ști, decizia penală 5166/2003 a ÎCCJ, Legea
297/2004, Regulamentul nr. 12/2004 privind serviciile de investi ții financiare,
mandatul de executare a pedepsei închisorii nr. 1306/27 noiembrie 2003, rela ții de
la Biroul Na țional Interpol referi toare la perioada executată în deten ție de
condamnat de la data arestării lui în vederea extrădării și până la predarea către
autorită țile române și începerea efectivă a executării pedepsei și s-a ata șat dosarul
de fond.
Analizând actele dosarului, Tribun alul a constatat întemeiată contesta ția la
executare pentru următoarele considerente:
Încadrarea juridică în infrac țiunea de furt calificat, dată faptei comise de
petent, s -a datorat lipsei unei legi speciale care să reglementeze “luarea ” fără
consim țămân t a ac țiunilor mobiliare și valorificarea acestora în interes propriu.
De altfel, în motivarea sentin ței penale de condamnare s -a reținut că datorită
specificului ac țiunilor mobiliare elementul material al infrac țiunii de furt a
îmbrăcat o formă particula ră, fiind exclus contactul fizic cu bunul. S -a reținut și că
acțiunea este – conform Legii 52/1994 în vigoare la acea dată – o valoare mobiliară,
respectiv un instrument negociabil emis în formă materială sau eviden țiat prin
înscrieri în cont, ce conferă d eținătorului ei drepturi patrimoniale asupra
emitentului, conform legii și în condi țiile specifice de emisiune.
În spe ța dedusă judecă ții (în care petentul a fost condamnat pentru furt
calificat), s -a reținut că ac țiunile nu mai aveau o formă materială, c i erau
dematerializate, fiind eviden țiate în conturile T. -urilor.
Prin apari ția Legii nr. 297/2004 privind pia ța de capital, dispozi țiile Legii
52/1994, au devenit inaplicabile, întrucât art. 2 alin. 1 pct. 11 lit. a din noua lege
explică în țelesul expres iei “instrumente financiare ” în sensul că acestea înseamnă
și valori mobiliare – obiectul ac țiunii de “luare ”.
Regulamentul nr. 12/2004 emis de Comisia Na țională de Valori Mobiliare în
aplicarea Legii nr. 297/2004, prevede în dispozi țiile art. 110 alin. 1 lit. a că “furtul
instrumentelor financiare ale clien ților și/sau al fondurilor băne ști aferente
acestora ” este considerat “practică frauduloasă ”, iar astfel de fapte constituie
infrac țiuni dacă se încadrează în dispozi țiile art. 245 -248 din Legea 297/200 4.
Articolul 245 alin. 1 din Legea 297/2004 incriminează utilizarea de către
orice persoană care de ține informa ții privilegiate a acestor informa ții, pentru
dobândirea sau înstrăinarea, pe cont propriu sau pe contul unei ter țe persoane,
direct ori indire ct, de instrumente financiare la care aceste informa ții se referă.
Comparând elementul material al acestei infrac țiuni speciale cu elementul
material al infrac țiunii de furt calificat – așa cum a fost re ținut la momentul
condamnării petentului – se consta tă că acestea sunt identice și fapta petentului este
sancționată în prezent printr -o lege specială, care prevede un maxim de pedeapsă
mai mic decât cuantumul pedepsei ce se execută.
Mai exact, fapta petentului care a utilizat informa țiile dobândite în cal itate
de broker la T. O. Invest SA, cunoscând foarte bine pia ța de capital, a accesat baza
234 de date a depozitarului ac țiunilor mobiliare din eviden ța Registrului Român al
Acționarilor și a înstrăinat instrumentele financiare la care acestea se refereau –
respectiv ac țiuni valori mobiliare – prin transferul ilegal al mai multor ac țiuni din
proprietatea a trei T. -uri pe numele unei ter țe persoane – coinculpat – cauzând astfel
un prejudiciu material, întrune ște elementele constitutive ale infrac țiunii prevăzut e
de art. 245 alin. 1 din Legea 297/2004 , ceea ce nu constituie o schimbare de
încadrare juridică, ci o reglementare succesivă mai favorabilă din punctul de
vedere al maximului pedepsei ce se poate aplica.
Pentru aplicarea dispozi țiilor art. 14 C.p. este necesară îndeplinirea
următoarelor condi ții cumulative: să existe o hotărâre de condamnare definitivă la
pedeapsa cu închisoarea; ulterior hotărârii definitive de condamnare dar înainte de
executarea completă să intervină o lege penală nouă; legea penală n ouă să prevadă
o pedeapsă mai u șoară decât pedeapsa prevăzută de legea care a stat la baza
condamnării; pedeapsa pronun țată prin hotărârea definitivă să depă șească maximul
de pedeapsă prevăzut de legea nouă pentru infrac țiunea respectivă.
Fiind îndeplinit e toate aceste condi ții și neavând semnifica ție eventualele
deosebiri care ar exista în privin ța con ținutului celor două reglementări succesive,
reducerea cuantumului pedepsei devine obligatorie, motiv pentru care tribunalul a
admis contesta ția, a redus pe deapsa de 12 ani închisoare la pedeapsa de 5 ani
închisoare (maximul pedepsei prevăzut de legea mai favorabilă) și a dedus
perioada executată în deten ție de la 06 decembrie 1999 la 14 ianuarie 2000 și de la
05 ianuarie 2005 la zi.
Împotriva sentin ței pena le a declarat recurs Parchetul de pe lângă Tribunalul
Bucure ști criticând -o pentru nelegalitate și netemeinicie.
Astfel, în motivele de recurs, parchetul a invocat faptul că, instan ța fondului
a făcut o gre șită apreciere a stării de fapt pe baza mijloacel or de probă administrate
în cauză în cursul procesului penal (urmărire penală plus cercetare judecătorească).
De asemenea, s -a mai arătat că, instan ța fondului a re ținut eronat că între furt
de valori mobiliare și infrac țiunea specială prevăzută de art. 2 45 alin. 1 din Legea
nr. 247/2004 ar exista identitate de element material.
Subiectul activ este calificat, în sensul că persoana respectivă (autorul faptei
antisociale) trebuie să de țină informa ții privilegiate pe care să le utilizeze
(elementul material ) în scopul dobândirii sau înstrăinării de instrumente financiare
la care aceste informa ții se referă pentru sine sau pentru altul. Scopul activită ții
infrac ționale să fie acela ca dobândirea sau înstrăinarea instrumentelor financiare
cu ocazia tranzac ționării lor pe pia ța de capital (vânzare -cumpărare, schimb etc.) și
nu, furtul pur și simplu.
Se concluzionează că persoana (broker) care avea aceste informa ții
privilegiate, s -a folosit de calitatea sa și a accesat baza de date a T. -urilor doar
pentru a ses iza situa ția unei persoane care se află în scădere sau cre ștere a cursului
unor valori mobiliare, speculând cu informa ții privilegiate pe pia ța bursieră.
În cauza dedusă judecă ții, se eviden țiază faptul că inculpatul petent a sustras
efectiv ac țiunile în cauză în valoare de 23.696.000.000 lei, transferându -le fără nici
o bază legală în contul unui complice. Furtul s -a comis astfel, independent de
informa țiile privilegiate de pe pia ța de capital vizând transferul cât mai mare de
acțiuni indiferent dacă aces tea aveau un curs ascendent sau descendent la bursă.
235
S-a apreciat că nu există identitate de element material între infrac țiunea de
furt calificat prevăzută de art. 208 alin. 1 – 209 alin. 1, art. 245 alin. 1 din Legea nr.
247/2004 și, în mod gre șit insta nța fondului a admis contesta ția la executare
formulată în temeiul art. 461 lit. d din Codul de procedură penală de către petentul
condamnat contestator O.D.N..
Curtea, examinând recursul declarat, sub aspectul criticilor invocate de
netemeinicie și neleg alitate cât și din oficiu, în conformitate cu prevederile art.
3856 alin. 3 din Codul de procedură penală, constată că acesta este nefondat.
Se constată că petentul condamnat contestator O.D.N. la data de 30 mai
2008 a formulat în temeiul art. 461 lit. d din Codul de procedură penală contesta ție
la executare (când se invocă amnistia, prescrip ția, gra țierea sau orice altă cauză de
stingere ori de mic șorare a pedepsei precum și orice alt incident ivit în cursul
executării) împotriva sentin ței penale nr. 928/ 3 octombrie 2002 pronun țată de
Tribunalul Bucure ști, Sec ția a II -a Penală, definitivă prin decizia penală nr. 5166
din 12 noiembrie 2003 a Înaltei Cur ți de Casa ție și Justi ție.
Curtea apreciază că, în cauză sunt inaplicabile dispozi țiile prevăzute de art.
14 din Codul penal întrucât de la data rămânerii definitive a hotărârii și până la
data formulării prezentei contesta ții nu a intervenit o lege penală nouă care să
prevadă și o pedeapsă mai u șoară.
Între cele două reglementări, prevăzută de art. 245 alin . 1 din Legea
297/2004 și prevăzută de art. 208 alin. 1 – art. 209 alin. 1 lit. a și alin. 3 Cod penal
există deosebiri privind con ținutul material și în consecin ță, nu poate fi vorba de o
reducere a cuantumului pedepsei de 12 ani închisoare, prin schimbar ea încadrării
juridice și aplicarea art. 245 alin. 1 din Legea 297/2004, privind pia ța de capital.
Așa fiind, în baza art. 38515 pct. 2 lit. d Cod procedură penală, urmează a
admite recursul declarat de Parchetul de pe lână Tribunalul Bucure ști împotriva
sentin ței penale nr. 1481/F/12 decembrie 2008, pronun țată de Tribunalul Bucure ști
Secția a II -a Penală, va casa sentin ța penală nr. 1481/F/12 decembrie 2008,
pronun țată de Tribunalul Bucure ști Sec ția a II -a Penală și rejudecând în fond: va
respinge, ca neî ntemeiată contesta ția la executare formulată de către petentul
contestator condamnat O.D.N. formulată împotriva sentin ței penale nr. 928/3. 10.
2002 pronun țată de Tribunalul Bucure ști Sec ția a II -a Penală, definitivă prin
decizia penală nr. 5166/12 noiembr ie 2003 .
Pentru aceste motive, Curtea de Apel a admis recursul declarat de Parchetul
de pe lângă Tribunalul Bucure ști împotriva sentin ței penale nr. 1481/F/12
decembrie 2008, pronun țată de Tribunalul Bucure ști Sec ția a II -a Penală.
Casează sentin ța pena lă nr. 1481/F/12. 12. 2008, pronun țată de Tribunalul
Bucure ști Sec ția a II -a Penală și rejudecând în fond: respinge, ca neîntemeiată
contesta ția la executare formulată de către petentul contestator condamnat O.D.N.
formulată împotriva sentin ței penale nr. 928/3 octombrie 2002 pronun țată de
Tribunalul Bucure ști Sec ția a II -a Penală, definitivă prin decizia penală nr.
5166/12 noiembrie 2003 .
236 2. Infrac țiunea de manipulare a pie ței de capital; achizi ționare de ac țiuni
de la FPS; tranzac ții multiple între memb rii grupării; cre șterea artificială
a pre țului ac țiunilor326
Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Bucure ști la data de 10 martie
2009, petentul N.E., în nume propriu și în calitate de reprezentant legal al SC J.B.
SA și SC B.J. SRL a formulat plân gere împotriva solu ției dispuse în dosarul nr.
379/D/P/2004 din data de 2 decembrie 2008 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte
de Casa ție și Justi ție.
Prin Sentin ța penală nr. 1002/F/9 noiembrie 2009, Tribunalul Bucure ști
Secția I Penală a declinat comp etența de solu ționare a cauzei în favoarea Cur ții de
Apel Bucure ști, constatând că unul dintre intima ți are calitatea de avocat în Baroul
Bucure ști.
Prin rezolu ția nr. 379/D/P/2004 din 2 decembrie 2008 a Parchetului de pe
lângă Înalta Curte de Casa ție și Justiție DIICOT s -a dispus în baza art. 228 al. 1
C.pr.pen. rap. la art. 10 lit. d, g C.pr.pen. neînceperea urmăririi penale fa ță de
numi ții T.E., E.N., J.B., V.D., E.E.J., P.D., L.F.B.,U.E. sub aspectul săvâr șirii
infrac țiunilor de tentativă la în șelăciun e, furt, fals și manipularea pie ței de capital,
prev. de art. 20 rap. la art. 215 C. p., art. 208, 209 C. p., art. 36 din Legea nr.
26/1990, art. 181 cu aplic. art. 133 al. 1 din OUG nr. 28/2002.
Procurorul a re ținut următoarele: la data de 24 noiembrie 2 004, persoana
vătămată SC J.B. SA prin reprezentant N.E. a formulat o plângere penală fa ță de
făptuitorii mai sus men ționați prin care solicita cercetarea acestora pentru
săvâr șirea mai multor infrac țiuni, realizate în calitate de asocia ți ai persoanei
vătămate.
În fapt, se învedera că la data de 15 noiembrie 1999, SC B.J. SRL a
achizi ționat de la FPS (actualmente A.V.A.S.) un număr de 586.090 de ac țiuni
emise de SC J.B. SA B, a șa cum rezultă din contractul de vânzare -cumpărare
acțiuni nr. 093.
Ulterior, la data de 10 decembrie 1999, făptuitorul U. E. a fost cooptat în
cadrul SC B.J. SRL de ținând un număr de 50% păr ți sociale, avându -i ca asocia ți
pe numi ții N.E., Ș.E. și B.H. .
După intrarea în societate, în noua sa calitate de asociat, făptuitorul U.E. a
luat la cuno ștință de prevederile statutului și contractului de societate ale SC B.J.
SRL, ocazie cu care s -a familiarizat în legătură cu procedurile vizând buna
administrare și conducere a societă ții, din perspectiva asociatului la aceasta.
Cu toate ac estea, la data de 25 mai 2001, făptuitorul U.E. a ținut nelegal o
Adunare Generală a Ac ționarilor la sediul unui notar, încălcând astfel prevederile
din actul constitutiv al societă ții, ocazie cu care a revocat din func ția de
administratori legal ale și ai societă ții pe numi ții N.E., Ș.E. și B.H. și de asemenea a
dispus majorarea capitalului social, urmare căreia procentele de participare ale
asocia ților au devenit simbolice, iar el a dobândit dreptul de a administra
discre ționar societatea.
326 Curtea de Apel București, secția I -a pena lă; sentința penală nr. 377/2009; dosar nr. 2709/2009.
237
În plângerea fo rmulată, persoana vătămată preciza că la săvâr șirea acestor
fapte, făptuitorul U.E. a beneficiat de complicitatea și ajutorul avocatului E.N. și al
notarului E.N.
Urmare a AGA mai sus men ționată, făptuitorul U.E. s -a putut înscrie la
Oficiul Registrului Co merțului ca administrator unic al SC B.J. SRL și a vândut
prin ofertă publică, pachetul de ac țiuni de ținut de această societate la SC J.B. SA.
Odată cu aceste demersuri ale făptuitorului U.E., numitul T.E., un apropiat
al acestuia, a ini țiat o ofertă publ ică de cumpărare a unui număr de ac țiuni ce
reprezintă 49% din capitalul SC J.B. SA B.
Constatând aceste demersuri, pe care le -au apreciat ca fiind nelegale, numi ții
N.E., Ș.E. și B.H. au ini țiat o serie de ac țiuni în instan ță cu privire la actele
încheia te de numitul U.E. .
Cu toate acestea, susnumitul ajutat fiind de numi ții T.E., V.D., L.B. ș.a. a
continuat să lanseze ordine de tranzac ționare pe ac țiuni apar ținând SC J.B. SA
utilizând indica ții false cu privire la pre țul ac țiunilor emise de această soc ietate,
astfel că au reu șit să impună un pre ț ridicat al ac țiunilor pe pia ță.
În concluzie, persoana vătămată apreciază că prin aceste tranzac ții în mod
nereal a fost men ținut un nivel ridicat al pre țului pe ac țiunile SC J.B. SA, ca
urmare a mai multor tr anzac ții „de tip cross ” realizate între membrii grupării.
Urmare a plângerii penale formulată de persoana vătămată SC J.B. SA, în
cauză au fost dispuse și efectuate mai multe verificări, după cum urmează:
1. S-a solicitat pentru SC J.B. SA comunicarea st ructurii sintetice consolidate a
acționarilor, ocazie cu care s -a putut constata modul în care au intrat ca
acționari diverse persoane la această societate. În acest sens, s -a putut constata,
că la data de 26 iulie 2001, director general al societă ții era consemnat ca fiind
făptuitorul U.E., SC B.J. SRL de ținea 91,3% din capitalul social al societă ții,
alți acționari fiind numi ții T.E. cu 0, 87% ac țiuni, E.G., cu 0,41% ac țiuni și încă
alte 17 persoane cu participa ții cuprinse între 0,4 -0,01% ac țiuni. Din an aliza
istoricului respectiv, rezultă faptul că exceptându -l pe T.E., nici una dintre
persoanele asimilate ca făcând parte din membrii grupării nu apare ca de ținând
acțiuni la această societate.
2. S-a analizat raportul de evaluare întocmit de către BUSINES S T. AGENTS SRL
B nr. 44/08.2004 pentru SC J.B. SA, în referire la ac țiunile emise de această
societate, ocazie cu care s -a constatat că în opinia evaluatorului valoarea de
piață a unei ac țiuni este de 23.163 de lei/ac țiune, echivalent a 0,57 de
Euro/ac țiune.
3. A fost solicitat și s-a comunicat istoricul tranzac țiilor cu ac țiuni emise de SC
J.B. SA aferent perioadei cercetate, ocazie cu care s -a putut constata care a fost
prețul de tranzac ționare pentru ac țiunile acestei societă ți, acesta variind între
20.500 de lei/ac țiune la data de 22 ianuarie 2003, respectiv 80.000 de lei/ac țiune
la data de 19 decembrie 2003.
4. Au fost depuse la dosarul cauzei înscrisurile aferente litigiilor comerciale
derulate între reprezentan ții SC J.B. SA, pe de o parte și făptui torul U.E., pe de
altă parte, ocazie cu care s -a constatat că numi ții N.E. și B.H., în fa ța notarului
au declarat că în țeleg, în calitate de reclaman ți, să renun țe la judecarea
dosarelor nr. 5905/2001, 6014/2001 și 6013/2001 ce aveau ca obiect
238 soluționarea modului în care a fost convocată AGA de la SC B.J. SRL din data
de 25 mai 2001, deoarece s -a constatat că aceasta s -a ținut cu respectarea
tuturor dispozi țiilor legale. Urmare a acestor declara ții, prin sentin ța civilă nr.
6744/24 septembrie 2001 pronun țată în dosarul nr. 5905/2001, Tribunalul
Bucure ști – Secția Comercială a stins litigiul existent între păr ți, constatând că
numi ții N. E. și B. H. consideră AGA din 25 mai 2001 ca fiind legal constituită.
5. S-a procedat la audierea făptuitorului U.E., oca zie cu care acesta a precizat că în
opinia sa, AGA din 25 mai 2001 a fost ținută cu respectarea dispozi țiilor legale
și că toate men țiunile ulterioare s -au realizat în baza unor documente legal
întocmite.
6. De asemenea, s -a procedat la audierea numi ților N.E., E.Ș. și B.H., ocazie cu
care ace știa au arătat că la data de 2 aprilie 2001, ca urmare a solicitării venite
din partea făptuitorului U.E., la SC B.J. SRL s -a convocat o AGA extraordinară
la care acesta nu a fost prezent. Martorii audia ți au dorit să precizeze, încă o
dată, că ședința AGA din 25 mai 2001 în realitate nu a fost convocată, că în
mod nelegal s -a consemnat ca aceasta să fie ținută la sediul unui notar public și
că apreciază că toate înscrisurile consemnate cu acea ocazie sunt false. La
rândul său, audiat fiind martorul E.T. a precizat că între păr ți existau rela ții
tensionate ce ie șeau la iveală de fiecare dată când ace știa se întâlneau cu ocazia
adunărilor generale de la societate. Audiată fiind numita E.N., notar public,
aceasta a preciz at faptul că în cursul anului 2001, la începutul lunii mai, a fost
contactată telefonic de avocatul N.E., care a întrebat -o dacă este de acord ca la
sediul biroului său să aibă loc o AGA a unei societă ți comerciale. Pe data de 22
mai 2001 s -a prezentat făp tuitorul U. E. înso țit de avocatul N.E., care i -a
prezentat ziarele în care s -a publicat convocarea AGA, recipisele scrisorilor
recomandate de convocare și deși au a șteptat 30 de minute, nu s -a prezentat
nimeni, motiv pentru care a fost întocmită în acest sens încheierea de certificare
de fapte nr. 4353/22 mai 2001. Ulterior, la data de 25 mai 2001, făptuitorul U.E.
s-a prezentat din nou, înso țit de acela și avocat, a prezentat noi comunicări a
unei noi AGA pentru SC B.J. SRL, la ale cărei lucrări martora nu a participat.
7. Cu privire la infrac țiunea de manipulare a pie ței de capital, prev. de art. 181 cu
aplic. art. 133 alin. 1 din OUG nr. 28/2002, în cauză a fost dispusă efectuarea
unui raport de constatare tehnico -științifică privind opera țiunile cu inst rumente
financiare emise de SC J.B. SA în perioada 2002 -2004, ocazie cu care s -a
constatat că ac țiunile emise de acest emitent s -au tranzac ționat în perioada 13
ianuarie 1997 -5 octombrie 2007, interesul investitorilor pentru această societate
fiind unul re dus.
În perioada pentru care se efectuează cercetări s -au efectuat un număr de 256
de tranzac ții cu pre țuri cuprinse între un minim de 1,2 lei/ac țiune și un maxim de
12,1 lei/ac țiune.
Așa cum rezultă și din reprezentarea grafică a tranzac țiilor cu aceste acțiuni,
în perioada 15 august 2002 -4 noiembrie 2002, pre țul acestora s -a apreciat
semnificativ pentru ca apoi să sufere o corec ție destul de severă de la 12,1 lei la 2 -3
lei/ac țiune.
239
Acest pre ț s-a păstrat până în luna septembrie 2003, când s -a ajuns la un nou
maxim, la data de 19 decembrie 2003, când pre țul a depă șit un nivel de cre ștere de
25%.
Referitor la legisla ția aplicabilă pentru prima perioadă ce face obiect de
cercetare 15.08 -4 noiembrie 2002, se poate constata că până la intrarea în vigoare a
Regulamentului nr. 2/1 octombrie 2002, opera țiunile ce se desfă șurau nu aveau o
reglementare clară, ele desfă șurându -se pe fondul unei legisla ții cu caracter
tranzitoriu.
Pentru cel de -al doilea interval cuprins între 17.09 -19 decembrie 2003, nu s –
au con statat încălcări ale prevederilor regulamentului men ționat mai sus,
aprecierea pre țului ac țiunilor emitentului încadrându -se în dispozi ții de legalitate.
Analizându -se istoricul tranzac țiilor cu ac țiuni emise de SC J.B. SA și pus la
dispozi ție de Bursa de Valori Bucure ști, s-a constatat că pentru primul interval de
timp tranzac țiile s -au realizat prin intermediul mai multor societă ți de investi ții
financiare, iar pentru a doua perioadă societă țile sunt diferite.
Referitor la pre țul tranzac țiilor, s -a cons tatat că raportat la modul în care
bursa s -a mișcat în perioada de referin ță, acestea s -au încadrat în trend -ul ascendent
înregistrat de pia ță la acea dată, fără a se putea identifica elemente de nelegalitate
care să conducă la aprecierea pre țului.
Analiz ând elementele constitutive ale infrac țiunii men ționate mai sus,
constatăm că sub aspectul laturii obiective – elementul material, infrac țiunea de
manipulare a pie ței de capital, prev. de art. 181 cu aplic. art. 133 alin. 1 din OUG
nr. 28/2002, presupune î ntrunirea cumulativă a următoarelor condi ții:
să existe o activitate concertată care să aibă drept scop cre șterea
artificială a pre țului de tranzac ționare a unor ac țiuni emise de un anume
emitent cu scopul prejudicierii altor persoane ce participă la acest e
tranzac ții;
să fie emise ordine de tranzac ționare ce presupun procedee fictive sau
alte forme de în șelăciune.
Analizând tranzac țiile realizate, se constată faptul că din actele aferente
tranzac țiilor ce au făcut obiect de cercetare, nu au putut fi ident ificate elemente
care să conducă la concluzia că pre țul a fost modificat artificial și că s -ar
circumscrie elementelor constitutive ale infrac țiunii prev. de art. 181 cu aplic. art.
133 alin. 1 din OUG nr. 28/2002, astfel că urmează a se dispune neîncepere a
urmăririi penale.
Cu privire la infrac țiunile de tentativă la în șelăciune, fals în înscrisuri sub
semnătură privată și furt, prev. de art. 20 rap. la art. 215 al. 1, 2, 3 C.p., art. 208 și
209 C.p. și art. 36 din Legea nr. 26/1990, s -a dispus neîncepere a urmăririi penale,
deoarece referitor la primele două infrac țiuni, din probele administrate nu rezultă a
fi întrunite elementele constitutive ale acestora, eventualele litigii comerciale fiind
stinse de păr ți de comun acord încă din anul 2001, iar referit or la ultima
infrac țiune, s -a împlinit termenul de prescrip ție al răspunderii penale .
Împotriva acestei rezolu ții, peten ții au formulat plângere ce a fost solu ționată
la data de 10 februarie 2009 de procurorul șef prin rezolu ția nr. 135/2009,
plângerea fi ind respinsă ca tardiv formulată, cu motivarea că, potrivit art. 278 al. 32
240 C.pr.pen. plângerea împotriva rezolu ției de neîncepere a urmăririi penale se face în
termen de 20 de zile de la comunicarea solu ției.
Procurorul șef de sec ție a re ținut că împotri va solu ției petentul a formulat
plângere la data de 29 ianuarie 2009 de și solu ția i-a fost comunicată la data de 4
decembrie 2008, practic la 37 de zile de la data comunicării.
Împotriva celor două rezolu ții petentul a formulat plângere în temeiul art.
2781 C.pr.pen. , cu motivarea că plângerea a fost gre șit respinsă de procuror ca
tardiv formulată, în raport de dispozi țiile art. 278 C.pr.pen. potrivit cărora termenul
de 20 de zile se calculează de la data de 28 ianuarie 2009, dată la care a fost
comunicată peten ților o copie a Rezolu ției nr. 379/D/P/2004 emisă la data de 2
decembrie 2008.
S-a mai arătat în motivare că:
– soluția de neîncepere a urmăririi penale pentru infrac țiunile de tentativă
la înșelăciune și furt (prev. de art. 20 rap. la art. 215 al. 1 , 2, 3 C. p. și art.
208, 209 C.p.) nu este motivată fiind încălcate dispozi țiile art. 228 al. 7
din C.pr.pen. ;
– soluția de neîncepere a urmăririi penale cu privire la infrac țiunea de fals
în declara ții prev. și pedepsită de art. 48 al. 1 din Legea nr. 26/1 990 este
nelegală deoarece în mod gre șit s-a apreciat că a intervenit prescrip ția
răspunderii penale și nu s -a reținut că aceasta a fost întreruptă la data
sesizării organelor de urmărire penală (în cursul anului 2004, iar fapta a
fost săvâr șită în luna ma i 2001);
– soluția de neîncepere a urmăririi penale cu privire la infrac țiunea de
manipulare a pie ței de capital prev. de art. 181 rap. la art. 133 din OUG
nr. 28/2002 este nelegală deoarece, de și prin sesizarea organelor de
urmărire penală s -a formulat plâ ngere împotriva unui grup larg de
persoane, nu a fost audiată decât o singură persoană dintre acestea,
respectiv U.E., nefiind respectate dispozi țiile art. 200 și 202 C.pr.pen.
care stabilesc obliga ția organului de urmărire penală de a strânge probele
necesare pentru aflarea adevărului și pentru lămurirea cauzei sub toate
aspectele. Consideră că pentru a îndeplini această obliga ție legală, ar fi
trebuit audiate cel pu țin în calitate de făptuitori toate persoanele fa ță de
care a formulat sesizarea.
– deși în cursul urmăririi penale persoanele vătămate SC J.B. SA și SC B.J.
SRL au solicitat o serie de probe în vederea stabilirii adevărului, acestea
nu au fost administrate de către organele de urmărire penală, de și
obliga ția le revenea potrivit art. 62 – 65 C.pr.pen. Chiar și în ipoteza în
care nu ar fi fost utile, în temeiul art. 67 al. 3 C.pr.pen. respingerea cererii
de administrare a probelor trebuie să se facă motivat, or în cazul de fa ță
în dosar nu există nicio rezolu ție prin care parchetul să fi dispus cu
privire la probele solicitate.
– reprezentantul Ministerului Public a omis să se pronun țe cu privire la
fapta prev. de art. 130 din OUG nr. 28/2002.
Analizând plângerea formulată de petent în temeiul art. 2781 C.pr.pen. și
dosarul cauzei, Curtea constată c ă plângerea este neîntemeiată.
241
Curtea constată că în mod gre șit procurorul șef de sec ție a respins ca tardiv
formulată plângerea întemeiată pe dispozi țiile art. 278 C.pr.pen.
Astfel, potrivit art. 278 al 3 C.pr.pen. , în cazul rezolu ției de neîncepere a
urmăririi penale sau al ordonan ței ori, după caz, al rezolu ției de clasare, de scoatere
de sub urmărire penală sau de încetare a urmăririi penale, plângerea se face în
termen de 20 de zile de la comunicarea copiei de pe ordonan ță sau rezolu ție,
persoanelor interesate, potrivit art. 228 alin. 6, art. 246 alin 1 și art. 249 alin. 2.
Rezultă din textul de lege că plângerea poate fi formulată după comunicarea copiei
de pe rezolu ție în întregul ei, iar nu de la data comunicării solu ției, în extras. În
aceste cond iții, plângerea a fost formulată în termenul legal de 20 de zile de la
comunicarea copiei de pe rezolu ție, persoanelor interesate.
Cu toate acestea, Curtea constată că nu există temei legal de a se trimite
plângerea la primul procuror, pentru ca acesta să se pronun țe în fondul plângerii,
neexistând dispozi ție legală care să reglementeze această situa ție.
Așa fiind, Curtea constată că plângerea este formulată în termenul prevăzut
de lege și urmează a se pronun ța asupra acesteia în fond.
Cu privire la fapt ul că solu ția de neîncepere a urmăririi penale pentru
infrac țiunile de tentativă la în șelăciune și furt (prev. de art. 20 rap. la art. 215 al. 1,
2, 3 C.p. și art. 208, 209 C.p.) nu este motivată, fiind încălcate dispozi țiile art. 228
al. 7 din C.pr.pen. , Curtea constată că rezolu ția procurorului este amplu motivată,
cu indicarea argumentelor pentru care s -a dispus neînceperea urmăririi penale.
Procurorul a constatat că, „cu privire la infrac țiunile de tentativă la
înșelăciune, fals în înscrisuri sub semnă tură privată și furt, prev. de art. 20 rap. la
art. 215 al. 1, 2, 3 C.p., art. 208 și 209 C.p. și art. 36 din Legea nr. 26/1990, s -a
dispus neînceperea urmăririi penale, deoarece referitor la primele două infrac țiuni,
din probele administrate nu rezultă a fi întrunite elementele constitutive ale
acestora, eventualele litigii comerciale fiind stinse de păr ți de comun acord încă din
anul 2001, iar referitor la ultima infrac țiune, s -a împlinit termenul de prescrip ție al
acesteia ”.
Pe de altă parte, Curtea con stată că persoanele vătămate nu au precizat în
plângere în ce constă infrac țiunea de în șelăciune, cine sunt persoanele vătămate și
prin ce modalitate au fost induse în eroare.
La o simplă lecturare a împrejurărilor învederate de peten ți ca fiind situa ția
de fapt, se constată că niciuna dintre ac țiunile indicate ca fiind săvâr șite de intima ți
nu îmbracă forma inducerii în eroare, pentru a fi considerată infrac țiunea de
înșelăciune în oricare dintre formele ei.
Așa fiind, solu ția de neîncepere a urmăririi p enale sub aspectul infrac țiunii
de în șelăciune este corect întemeiată pe dispozi țiile art. 10 lit. d C.pr.pen.
Referitor la solu ția de neîncepere a urmăririi penale cu privire la infrac țiunea
de fals în declara ții prevăzută și pedepsită de art. 48 al. 1 d in Legea nr. 26/1990 se
consideră că este nelegală, deoarece în mod gre șit s-a apreciat că a intervenit
prescrip ția răspunderii penale și nu s -a reținut că aceasta a fost întreruptă la data
sesizării organelor de urmărire penală (în cursul anului 2004, iar fapta a fost
săvâr șită în luna mai 2001).
Curtea constată că premisa de la care pleacă peten ții este gre șită, întrucât
potrivit art. 123 al. 1 C.p., cursul termenului prescrip ției prevăzute în art. 122 C.p.
242 se întrerupe prin îndeplinirea oricărui act car e, potrivit legii, trebuie comunicat
învinuitului sau inculpatului în desfă șurarea procesului penal.
Or, nefiind începută urmărirea penală, intima ții nu au nici măcar calitatea de
învinuit. Astfel, potrivit art. 229 C.pr.pen. , persoana fa ță de care se efe ctuează
urmărirea penală se nume ște învinuit cât timp nu a fost pusă în mi șcare ac țiunea
penală împotriva sa. În cauză nefiind începută urmărirea penală, intima ții nu au
dobândit nici calitatea de învinuit, și ca atare nu există obliga ția procurorului de a
comunica acte cu privire la ace știa.
Termenul de prescrip ție a răspunderii penale a fost corect calculat de la data
presupusă a fi cea a infrac țiunii, astfel că dispozi ția procurorului de neîncepere a
urmăririi penale ca urmare a intervenirii prescrip ției este legală.
Referitor la solu ția de neîncepere a urmăririi penale cu privire la infrac țiunea
de manipulare a pie ței de capital prev. de art. 181 rap. la art. 133 din OUG nr.
28/2002, se consideră că este nelegală deoarece, de și prin sesizarea organelor de
urmărire penală s -a formulat plângere împotriva unui grup larg de persoane, nu a
fost audiată decât o singură persoană dintre acestea, respecti v U.E., nefiind
respectate dispozițiile art. 200 și 202 C.pr.pen. care stabilesc obliga ția organului de
urmăr ire penală de a strânge probele necesare pentru aflarea adevărului și pentru
lămurirea cauzei sub toate aspectele. Se consideră că pentru a îndeplini această
obliga ție legală, ar fi trebuit audiate cel pu țin în calitate de făptuitori toate
persoanele fa ță de care a formulat sesizarea.
Curtea constată că situa ția de fapt indicată de peten ți ca fiind actul material
al acestei infrac țiuni constă într -o încercare de înstrăinare a unui pachet de ac țiuni
de 49% din ac țiunile SC B. Industries SRL presupus comisă de U.E., ac țiuni ce
urmau a fi cumpărate la un pre ț derizoriu de T.E.. Cu privire la această încercare,
Curtea constată că peten ții înșiși recunosc că a fost blocată, iar preluarea ac țiunilor
nu a mai avut loc. Or i, OUG 28/2002 nu incriminează tentativa la infrac țiunea
prev. de art. 181, astfel că o asemenea tentativă nu se pedepse ște de lege, pentru
incriminarea tentativei fiind necesară o prevedere expresă în acest sens.
Referitor la neaudierea celorlal ți intima ți, se constată că, din analiza
istoricului tranzac țiilor de ac țiuni rezultă faptul că, exceptându -l pe T.E., în prezent
decedat, nici una dintre persoanele asimilate ca făcând parte din membrii grupării
nu apare ca de ținând ac țiuni la această societate.
Se mai arată că în cursul urmăririi penale, persoanele vătămate SC J.B. SA și
SC B.J. SRL au solicitat o serie de probe în vederea stabilirii adevărului dar
acestea nu au fost administrate de către organele de urmărire penală, de și obliga ția
le revenea potrivit art. 62 -65 C.pr.pen.
Curtea constată că peten ții doreau să se efectueze verificări la oficiile po ștale
și expertiza grafoscopică a mandatelor po ștale pentru a se stabili dacă semnăturile
de primire aplicate la rubrica destinatarilor apar țin lui E.N. și E.Ș., or, chiar peten ții
recunosc că ac este mandate po ștale au fost expertizate în cadrul unui proces civil –
dosarul 5906/2001 al Tribunalului Bucure ști – Secția Comercială, fiind depuse
chiar de intimatul U.E. în acest scop.
În raport de temeiul re ținut de procuror, prev. de art. 10 lit. d C.pr.pen. , în
mod corect procurorul nu a procedat la audierea celorlal ți intima ți – E.E.
nerezident în România, T.E. actualmente decedat – din moment ce, din înscrisurile
243
aflate la dosarul cauzei, rezulta inciden ța unui litigiu de drept comercial iar nu
penal.
De altfel, se observă că la dosarul cauzei au fost depuse înscrisurile aferente
litigiilor comerciale derulate între reprezentan ții SC J.B. SA, pe de o parte și
făptuitorul U.E., pe de altă parte, ocazie cu care s -a constatat că numi ții N.E. și
B.H., în fața notarului au declarat că în țeleg, în calitate de reclaman ți, să renun țe la
judecarea dosarelor nr. 5905/2001, 6014/2001 și 6013/2001 ce avea ca obiect
soluționarea modului în care a fost convocată AGA de la SC B.J. SRL din data de
25 mai 2001, deoa rece s -a constatat că aceasta s -a ținut cu respectarea tuturor
dispozi țiilor legale.
Urmare a acestor declara ții, prin sentin ța civilă nr. 6744/24 septembrie 2001
pronun țată în dosarul nr. 5905/2001, Tribunalul Bucure ști – Secția Comercială a
stins litigi ul existent între păr ți, constatând că numi ții N.E. și B.H. consideră AGA
din 25 mai 2001 ca fiind legal constituită.
În final, se arată în motivarea plângerii că reprezentantul Ministerului Public
a omis să se pronun țe cu privire la fapta prev. de art. 1 30 din OUG nr. 28/2002327.
Din analiza textului de lege rezultă că art. 130, art. 133 precum și alte
articole din lege prevăd defini ții ale unor conduite interzise, iar art. 181 din lege
incriminează încălcarea acestor dispozi ții legale ca infrac țiune.
Atâta vreme cât procurorul în rezolu ția sa s -a referit la „manipularea pie ței
de capital ” și a analizat existen ța elementelor constitutive ale acestei infrac țiuni,
chiar fără o trimitere expresă la art. 130 din OUG 28/2002, este evident că acesta s –
a pronun țat cu privire la infrac țiunea descrisă, prevăzută de art. 181 rap. la art. 130
din OUG 28/2002.
Pentru aceste motive, Curtea a respins ca nefondată plângerea formulată de
peten ții N.E., SC J.B. SA și SC B.J. SA Industries SRL împotriva Rezolu ției din
data de 2 decembrie 2008 emisă în dosarul nr. 379/D/P/2004 de Parchetul de pe
lângă ÎCCJ – DIICOT.
În baza art. 192 al. 2 C.pr.pen. obligă fiecare petent la câte 100 lei cheltuieli
judiciare către stat.
3. Sesizarea instan ței pentru în șelăciune pentru neînde plinirea obliga țiilor
asumate de broker
Dosarul penal privind pe C.A.I., aflat pe rolul Tribunalului Alba
La data de 1 ianuarie 2001 inculpata C.A.I. a fost angajată în func ția de
director al SSIF B. SA Cluj Napoca – Sucursala Deva.
Fiind autorizată de căt re Comisia Na țională a Valorilor Mobiliare Bucure ști
ca agent de bursă, aceasta avea posibilitatea și obliga ția de a se preocupa de
327 Dispozițiile art. 130 din O.U.G. nr. 28/2002 erau următoarele: „Prin manipularea pieței se înțelege: a) efectuarea
de tranzacții sau lansarea de ordine de tranzacționare care dau sau sunt în măsură s ă dea indicații false ori
înșelătoare cu privire la oferta, cererea sau prețul instrumentelor financiare ori care mențin, prin acțiunea uneia
sau mai multor persoane, prețul instrumentelor financiare la un nivel artificial ori care folosesc alte mijloace
fictive sau alte forme de tranzacționare încălcând practicile oneste; b) diseminarea de informații prin orice
mijloace care dau sau sunt în măsură să dea indicații false ori înșelătoare cu privire la oferta, cererea sau prețul
instrumentelor financiare, inc luzând diseminarea de zvonuri sau știri false ori înșelătoare ”.
244 administrarea conturilor clien ților, având îndatorirea de a respecta toate
reglementările în vigoare pe pia ța de capital.
Astfel, potrivit Regulamentului nr. 32/2006 al Comisiei Na țională a
Valorilor Mobiliare, o persoană pentru a deveni client trebuia să încheie un
contract cu firma de brokeraj prin intermediul căruia societatea, în schimbul unui
comision, avea obliga ția să d eschidă și să men țină în eviden țele sale un cont în
numerar în care să fie eviden țiate toate opera țiunile de plată și încasările aferente
tranzac țiilor de valori mobiliare precum și aceea de a presta serviciile în
conformitate cu instruc țiunile licite ale clientului, prevăzute în ordinul de efectuare
a tranzac ției.
La rândul său, clientul depunea în numerar la casieria societă ții ori prin
transfer bancar suma de bani ce urma să fie investită. Trebuie re ținut că, în
efectuarea tranzac țiilor de către interme diar, se disting două proceduri de
tranzac ționare: procedura discre ționară (caracterizată prin posibilitatea brokerului
de a efectua în numele clientului tranzac țiile pe care le considera oportune fa ță de
evolu ția pie ței de capital) și procedura la ordin (atunci când vânzările, ori după caz
cumpărările de ac țiuni se pot face doar în limitele indicate de către client).
I. Profitând de faptul că ini țial pia ța de capital a avut o evolu ție ascendentă și
implicit investi țiile erau profitabile, inculpata, în func ția de ținută328, a creat un
mecanism financiar prin intermediul căruia în perioada martie 2002 – decembrie
2008, a indus în eroare un număr de 271 persoane cu privire la calitatea acestora de
investitori pe pia ța de capital și la bonitatea lor financiară. Pr in rezultatele
spectaculoase dar nereale pe care aceasta le -a adus la cuno ștința clien ților și care
au fost materializate în portofoliile înmânate, aceasta și-a creat în jude țul
Hunedoara „renumele ” unui abil om de afaceri, care „produce ” mulți bani
clien ților.
Pentru a -și duce la îndeplinire activitatea infrac țională, inculpata C.A.I.,
încasa banii în modalitatea indicată anterior de la persoanele care doreau să
investească. Spre a crea convingerea că este vorba despre o opera țiune legală,
acestor persoane li se înmâna un contract de intermediere precum și chitan țe fiscale
pentru banii încasa ți (chitan țe folosite de către inculpată deoarece nu mai exista un
control asupra existen ței ori a numărului acestora la sediul firmei „mamă ” din
municipiul Cluj -Napoca , din moment ce s -a dispus scoaterea tipizatelor din uz).
De remarcat este faptul că în cazul tranzac țiilor bancare, banii erau depu și de
către poten țialii clien ți în conturile anume indicate de către inculpată care erau ale
ei ori ale unor apropia ți ai ac esteia și nu în contul societă ții de brokeraj, a șa cum
era normal. S -a stabilit ulterior că banii erau sco și din contul bancar de titularul
acestuia și înmâna ți inculpatei.
Sumele de bani astfel rezultate nu erau înregistrate în eviden țele contabile
ale so cietă ții, astfel că depunătorii nu dobândeau calitatea de client al SSIF B. SA
Cluj Napoca.
Pentru a men ține în eroare persoanele de la care a ob ținut fraudulos aceste
sume de bani, inculpata (din proprie ini țiativă ori la solicitarea acestora) elibera
înscrisuri denumite „portofoliu client ” în care era prezentată o situa ție nereală din
328 Director al SSIF B. SA Cluj Napoca – Sucursala Deva.
245
care reie șea că investi ția este profitabilă, respectiv ac țiunile au o evolu ție
ascendentă. De altfel acest “modus operandi ” prin prezentarea înscrisurilor nereale,
a constit uit în cazul unui număr mare de persoane deja în șelate, factorul determinat
în a „investi ” în continuare și alte sume de bani.
Abilitatea inculpatei în a induce în eroare, s -a materializat în cazul unor
persoane, prin aceea că de și ace știa erau clien ți „la ordin ”, le-a prezentat date
nereale cu privire la modalitatea de efectuare a tranzac țiilor, activită ți în urma
cărora i -a determinat să devină clien ți „discre ționari ”, moment după care a efectuat
tranzac ții în numele acestora fără a mai depune în contul a cestora sume de bani
rezultate. Și în acest caz le -a eliberat „portofolii client ” în care era prezentată o
situa ție nereală din care reie șea că investi ția era profitabilă, respectiv ac țiunile au o
evolu ție ascendentă.
Prin metodele infrac ționale descrise m ai sus, inculpata a indus în eroare un
număr de 271 persoane (corespunzător laturii civile din rechizitoriu), cărora le -a
cauzat un prejudiciu în sumă de 7.798.546,53 de lei (echivalentul a 1.818.436,45
de euro).
II. În perioada iunie – august 2008, inculp ata C.A.I., având func ția de
director al SSIF B. SA Cluj Napoca – Sucursala Deva și-a însu șit în mod repetat
diferite sume de bani din conturile a unui număr de 79 de clien ți cărora le gestiona
portofoliul.
Potrivit Regulamentului nr. 32/2006 al Comisiei N aționale a Valorilor
Mobiliare, în cazul în care se efectua o tranzac ție de vânzare a ac țiunilor unui
client, sumele de bani rezultate erau trimise acestuia fie prin transfer bancar, fie
prin mandat po ștal.
În cazul mandatelor po ștale, SSIF B. SA Cluj Nap oca – Sucursala Deva
efectua o plată în numerar către Direc ția Regională de Po ștă Timi șoara – Oficiul
Poștal Deva 6 sau un transfer bancar prin ordin de plată în contul unită ții poștale,
plățile fiind înso țite de un tabel ce avea men ționat numele destinata rilor, valoarea
mandatelor po ștale, taxele po ștale, restul de plată a mandatelor po ștale, numele
mandatelor po ștale. Aceste plă ți erau astfel operate în contabilitate și în BMS (baza
de date care asigura date cu privire la activitatea clien ților: depuneri, retrageri,
vânzări/cumpărări ac țiuni) la destinatarul ini țial (clientul real) a căror ac țiuni au
fost tranzac ționate.
Ulterior, în aceea și dată când trebuia a se efectua plă țile către clien ți, prin
adresă scrisă în numele SSIF B. SA Cluj Napoca – Sucursal a Deva, inculpata
solicita Oficiului Po ștal 6 Deva schimbarea destinatarului ini țial al mandatelor
poștale și specifica un nou destinatar al acestor sume care de regulă era inculpata
ori un apropiat al acesteia, persoană care se prezenta la ghi șeul po ștal de unde
personal ridica în numerar banii.
S-a stabilit că banii ridica ți de către alte persoane decât inculpata erau
ulterior preda ți acesteia, fără ca persoanele în discu ție să cunoască despre
manoperele frauduloase.
Aceste împrejurări rezultă din documen tul denumit „condică de post
restant ”, care a fost transmis prin adresa nr. 296/693/9 februarie 2009, în xerocopie
de către DRP Timi șoara – Oficiul Jude țean de Po ștă Hunedoara.
246 Deși s-au efectuat controale de către inspectori de audit intern din cadrul
SSIF B. SA Cluj Napoca – Sucursala Deva, pe linia modului de gestionare a
sumelor de bani ce trebuiau plătite clien ților, nu s -a putut stabili însu șirea sumelor
de bani, întrucât din punct de vedere contabil era justificată plata către clien ți prin
intermediu l mandatelor po ștale, întocmite în fals.
Pentru a -și acoperi faptele, inculpata a întocmit și semnat în fals un număr
de 39 de procese -verbale de unde reie șea că martorul N.L., angajat în func ția de
revizor contabil, ar fi efectuat controale la SSIF B. SA Cluj Napoca – Sucursala
Deva, fără a găsi deficien țe.
Prin fapta sa, inculpata C.A.I. și-a însu șit ilicit suma de 878.369,74 de lei, a
recunoscut comiterea faptelor re ținute în sarcina sa și a indicat în detaliu modul în
care a procedat.
Fapta inculpatei C .A.I., care în perioada martie 2002 – decembrie 2008 a
indus în eroare un număr de 271 de persoane prin folosirea unor mijloace
frauduloase, cu ocazia încheierii unor contracte de intermediere pentru efectuarea
de investi ții pe pia ța de capital, persoane c are au fost men ținute în eroare prin
prezentarea periodică a unor înscrisuri contrafăcute (portofolii client) care
confirmau în mod nereal calitatea de investitor a acestora, cauzând un prejudiciu în
sumă de 7.798.546,53 de lei (echivalentul a 1.818.436,45 de euro), întrune ște
elementele constitutive ale infrac țiunii de în șelăciune prev. de art. 215 al. 1,2,3 și 5
C.P., în condi țiile art. 41 al. 2 C.P. (271 acte materiale).
Fapta aceleia și persoane care, în perioada iunie –august 2008, și-a însu șit
suma de 8 78.369,74 de lei rezultată din vânzarea pe pia ța de capital a ac țiunilor
deținute de către un număr de 79 de persoane, întrune ște elementele constitutive
ale infrac țiunii de delapidare, prev. de art. 2151 alin. 1 și 2 C.P., în condi țiile art. 41
al. 2 C.P. (79 acte materiale).
Fapta inculpatei C.A.I., de a întocmi în fals 79 de mandate po ștale de unde
reieșea că a achitat clien ților sumele rezultate din valorificarea portofoliilor de și în
realitate banii ajungeau în posesia sa precum și de a întocmi și semn a în fals un
număr de 39 de acte de control intern denumite „procese -verbale ” de unde reie șea
că martorul N. L., angajat în func ția de revizor contabil, ar fi efectuat controale la
SSIF B. SA Cluj Napoca – Sucursala Deva, fără a găsi deficien țe, întrune ște
elementele constitutive ale infrac țiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată
prev. de art. 290 C.P. cu aplicarea art. 41 al. 2 C.P. (118 acte materiale).
În cauză se vor aplica prevederile art. 33 lit. a C.P. referitoare la concursul
real de infra cțiuni.
Împotriva inculpatei C.A.I., SSIF B. SA Cluj Napoca a formulat plângere
penală și pentru comiterea infrac țiunii de abuz în serviciu prev. de art. 2481
raportat la art. 246 C.P., însă se constată că în cauză nu sunt întrunite elementele
constitutive ale acestei fapte penale, aspectele sesizate constituind infrac țiunile de
înșelăciune și delapidare, deoarece pentru aducerea la îndeplinire a rezolu ției
infrac ționale, inculpata a folosit mijloace frauduloase de natură a induce în eroare
părțile civile, iar în cazul însu șirii sumelor de bani au fost falsificate anumite
înscrisuri spre a putea ascunde descoperirea comiterii faptei.
Din cercetări a rezultat că în cazul a 48 de persoane, care au depus plângeri
penale aspectele sesizate nu se confirmă, (…), motiv pentru care, pentru cele 48 de
247
acte materiale, reclamate drept componente ale infrac țiunii de în șelăciune prev. de
art. 215 al. 1,2,3,5 C.P. cu aplicarea art. 13 al. 12 din OUG nr. 43/2002 în condi țiile
art. 41 al. 2 C.P., se va dispune în temeiul a rt. 10 lit. a C.pr.pen. , scoaterea de sub
urmărire penală re ținându -se că nu subzistă elemente de natură infrac țională.
În ceea ce îl prive ște pe B.M., în cauză se va dispune neînceperea urmăririi
penale fa ță de acesta pentru comiterea infrac țiunilor de în șelăciune prev. de art.
215 al. 1,2,3,5 C.P., delapidare prev. de art. 2151 al. 1,2 C.P. și abuz în serviciu
prev. de art. 2481 raportat la art. 246 C.P. deoarece din cercetări a rezultat că
soldurile negative apărute la unii dintre clien ții acestuia sunt consecin ța acțiunii
inculpatei care folosindu -se de parola de acces a efectuat opera țiuni în numele
făptuitorului.
Totodată se va dispune neînceperea urmăririi penale fa ță de R.E. pentru
comiterea infrac țiunii de în șelăciune prev. de art. 215 al. 1,2,3,5 C .P., deoarece, în
prezent acesta este decedat.
De asemenea, s -a formulat plângere împotriva SSIF B. SA Cluj Napoca
pentru comiterea infrac țiunii de în șelăciune prev. de art. 215 al. 1,2,3,5 C.P. în
legătură cu fapta inculpatei C.A.I., însă, întrucât din ce rcetări a rezultat fără putin ță
de tăgadă că inculpata nu a ac ționat la comiterea infrac țiunii cu știința persoanei
juridice, nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infrac țiuni.
În temeiul art. 445 C.pr.pen. , urmează ca instan ța de judecată să declare
false înscrisurile falsificate de către inculpată după cum urmează: mandatele
poștale (vol. XV, filele 148 -158) și actele de control intern denumite „procese –
verbale ” întocmite fictiv în numele martorului N.L.
În cauză, prin rezolu ția nr. 83/P/ 2008 a IPJ Hunedoara, s -a început urmărirea
penală fa ță de C.A.I. pentru comiterea infrac țiunilor de în șelăciune prev. de art.
215 alin. 1, 3, 5 C.P., delapidare, prev. de art. 2151 alin. 2 C.P., fals în înscrisuri
sub semnătură privată prev. de art. 290 C .P. și uz de fals art. 291 C.P.
La 18 februarie 2009, dosarul a fost declinat de către Parchetul de pe lângă
Tribunalul Hunedoara în favoarea DIICOT – Biroul Teritorial Hunedoara, iar la 23
februarie 2009, prin ordonan ța nr. 6D/P/2009 dosarul a fost declin at în favoarea
DNA – Serviciul Teritorial Alba -Iulia.
Prin ordonan ța nr. 42/P/2009 din 25 mai 2009 a DNA – Serviciul Teritorial
Alba -Iulia s -a schimbat încadrarea juridică din infrac țiunea prev. de art. 215 al.
1,3,5 C.P. în infrac țiunea prev. de art. 215 al. 1,3,5 C.P. cu aplicarea art. 132 din
OUG nr. 43/2002.
Prin ordonan ța din 27 octombrie 2009 s -a schimbat încadrarea juridică din
infrac țiunea prev. de art. 2151 alin. 2 C.P. în infrac țiunea prev. de art. 2151 alin. 1 și
2 C.P. în condi țiile art. 41 al. 2 C.P.
La aceea și dată s -a extins urmărirea penală fa ță de inculpată pentru
comiterea infrac țiunii prev. de art. 290 C.P. cu aplicarea art. 41 al. 2 C.P., faptă
pentru care s -a și pus în mi șcare ac țiunea penală. De asemenea, prin ordonan ța din
4 decembrie 2009 s -a schimbat încadrarea juridică din infrac țiunile prev. de art.
215 alin. 1,3,5 C.P. cu aplicarea art. 13 alin. 12 din OUG nr. 43/2002, art. 290 C.P.
și art. 291 C.P. în infrac țiunea prev. de art. 215 alin. 1,2,3,5 C.P. cu aplicarea art.
13 alin. 12 din OUG nr. 43/2002 în condi țiile art. 41 al. 2 C.P. (271 acte materiale).
248 În perioada 30 ianuarie 2009 –24 septembrie 2009 fa ță de inculpată s -a luat și
apoi prelungit succesiv măsura preventivă a măsurii de a nu părăsi localitatea.
La data de 30 septemb rie 2009 s -a pus în mi șcare ac țiunea penală fa ță de
inculpată pentru comiterea infrac țiunilor de în șelăciune prev. de art. 215 alin. 1,3,5
C.P., delapidare, prev. de art. 2151 alin. 2 C.P., fals în înscrisuri sub semnătură
privată, prev. de art. 290 C.P. și uz de fals art. 291 C.P.
Prin încheierea nr. 33/30 septembrie 2009 a Tribunalului Alba s -a luat
măsura preventivă a arestării preventive pe o perioadă de 30 zile a inculpatei C.A.I.
pentru faptele cu privire la care era cercetată. Măsura preventivă a fos t prelungită
succesiv de către instan ță.
……….
Avându -se în vedere raporturile de prepu șenie existente între inculpată și
societatea unde a fost angajată se constată că în cauză sunt incidente prevederile
art. 1000 al. 3 C.civ. cu privire la răspunder ea comitentului pentru faptele
prepusului, motiv pentru care a fost citată în calitate de parte responsabil
civilmente SSIF B. S.A. Cluj -Napoca.
Calitatea de parte responsabil -civilmente rezultă și din aceea că potrivit art.
19 pct. 4, sect. 3 din capitolu l I, Titlul II din Regulamentul CNVM nr. 32/2006:
„S.S.I.F. care angajează delega ți este pe deplin în mod necondi ționat răspunzătoare
de orice ac țiune sau omisiune a agentului care ac ționează în numele respectivei
S.S.I.F. ”.
……….
Pe parcursul fazei d e urmărire penală C.A.I. a recunoscut comiterea faptelor
reținute în sarcina sa și a avut o atitudine cooperantă.
În temeiul art. 262 pct. 1 lit. b și pct. 2 lit. a C.pr.pen. , art. 267 C.pr.pen. , art.
11 pct. 1 lit. b rap. art. 10 lit. a C.pr.pen. , art. 22 8 al. 4 rap. art. 10 lit. c, d și g
C.pr.pen. , art. 445 C.pr.pen. s-a dispus:
1. Trimiterea în judecată a inculpatei: C.A.I. (….) fără antecedente penale,
pentru săvâr șirea infrac țiunilor de:
– înșelăciune prev. de art. 215 alin. 1, 2, 3, 5 C.P., cu aplica rea art. 13 alin.
12 din OUG nr. 43/2002 în condi țiile art. 41 al. 2 C.P. (271 acte
materiale),
– delapidare, prev. de art. 2151 alin. 1 și 2 C.P., în condi țiile art. 41 al. 2
C.P. (79 acte materiale)
– fals în înscrisuri sub semnătură privată prev. de art. 29 0 C.P. cu aplic. art.
41 al. 2 C.P. (118 acte materiale)
totul cu aplicarea art. 33 lit. a C.P.
Parte responsabil -civilmente: Societatea de Servicii și Investi ții Financiare
B. S.A. – Cluj-Napoca;
Urmează ca în temeiul art. 445 C.pr.pen. instan ța de judeca tă să declare false
înscrisurile falsificate de către inculpată după cum urmează: mandatele po ștale și
actele de control intern denumite „procese -verbale ” întocmite fictiv în numele
martorului N.L.
2. Menținerea măsurilor asiguratorii luate asupra bunuril or apar ținând
bunurilor păr ții responsabile civilmente SSIF B. SA Cluj Napoca precum și ale
inculpatei C.A.I..
249
3. Scoaterea de sub urmărire penală a inculpatei C.A.I. pentru comiterea
infrac țiunii de în șelăciune prev. de art. 215 alin. 1, 2, 3, 5 C.P. cu a plicarea art. 13
alin. 12 din OUG nr. 43/2002 în condi țiile art. 41 al. 2 C.P. (48 acte materiale).
4. Neînceperea urmăririi penale fa ță de B.M., C.A.I. , R.E. și SSIF B. SA
Cluj Napoca pentru comiterea infrac țiunilor de în șelăciune prev. de art. 215 al. 1 ,
2, 3, 5 C.P., delapidare prev. de art. 2151 al. 1, 2 C.P. și abuz în serviciu prev. de
art. 2481 raportat la art. 246 C.P.
4. Infrac țiunea de “folosirea de informa ții privilegiate ” prevăzută de art. 279
din Legea nr. 297/2004
Cazul numitului V.A., șef birou în cadrul Direc ției portofoliu ac ționariat a
A.V.A.S și a numitei D.A., inginer la R.A. „Monitorul Oficial ”, care pe baza unor
informa ții confiden țiale, au ob ținut un pachet de ac țiuni ale companiei Oltchim
Râmnicu Vâlcea.
Opera țiunea a fost constat ată ini țial de C.N.V.M., care a trimis dosarele la
institu țiile de control ale statului. Parchetul Na țional Anticorup ție a declan șat o
anchetă penală în acest caz, V.A. fiind acuzat că i -a dezvăluit so ției sale, D.A.,
informa ții confiden țiale legate de val oarea ac țiunilor Oltchim. Astfel, în 31 martie
2003, societatea Oltchim a înaintat o serie de acte la A.P.A.P.S. (actuala A.V.A.S.),
Bursa de Valori Mobiliare Bucure ști și la Comisia Na țională a Valorilor Mobiliare,
împreună cu o notă de fundamentare în ca re se arată inten ția companiei de a -și
majora capitalul social, prin cumpărare de ac țiuni, dar după data de 24 aprilie
2003, când Adunarea Generală a Ac ționarilor urma să adopte o hotărâre în acest
sens. Unul dintre cei care au avut acces la această inform ație a fost V.A., care, în
ziua respectivă, i -a telefonat so ției sale, D.A. și i-a destăinuit datele primite de la
conducerea Oltchim. A doua zi, pe 1 aprilie, D.A. a cumpărat 90% din titlurile
tranzac ționate de Oltchim S.A. la Bursa de Valori Bucure ști în ziua respectivă. În
aceea și zi, pre țul ac țiunilor Oltchim a înregistrat o cre ștere cu 15%. Potrivit
estimărilor PNA, cei doi au câ știgat prin aceste specula ții bursiere aproximativ 430
de milioane de lei.
Cei doi sunt învinui ți de PNA că au încălcat Lege a 78/2000 pentru
prevenirea, descoperirea și sanc ționarea faptelor de corup ție, care prevede că
„folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informa ții ce nu sunt destinate
publicită ții ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste inf orma ții,
în scopul ob ținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase
necuvenite ”. Anchetarea unui caz de cumpărare de ac țiuni pe baza unor informa ții
confiden țiale reprezintă o premieră pe pia ța românească de capital.
250
251
CAPITOLUL IV
MANAGEMENTUL INVESTI GĂRII FRAUDELOR
ÎN DOMENIUL PIEȚEI D E CAPITAL
IV.1. PREVENIREA CRIMINALI TĂȚII
DIN DOMENIUL PIE ȚEI D E CAPITAL
IV.1.1. CONSIDERA ȚII GENERALE
Constituirea și func ționarea unei pie țe de capital trebuie să asigure și să
promoveze un cadru organizatoric eficient, cu reguli corecte, pentru ca aceasta să
devină atractivă și compatibilă cu standardele europen e, un real factor de influen ță
și “barometru ” al tendin țelor economice și institu ționale, realizând astfel un mediu
de dezvoltare și inițiativă antreprenorială (prin oferirea de servicii, mecanisme și
norme pentru mobilizarea, atragerea și alocarea eficien ta a resurselor financiare),
în condi ții de transparen ță și siguran ță.
Rolul pie țelor de capital este acela de a furniza un mecanism organizat de
tranzac ționare pentru valorile mobiliare, de a contribui la cre șterea lichidită ții
valorilor mobiliare prin co ncentrarea în pia ță a unui volum cât mai mare de astfel
de valori, de a contribui la formarea unor pre țuri care să reflecte în mod
corespunzător rela ția cerere -ofertă și de a disemina aceste pre țuri către public,
respectând principiile generale care reglem entează constituirea și func ționarea
acestor pie țe329.
Importan ța acordată institu țional organizării și func ționării pie ței de capital
rezidă și din faptul că, în Strategia de Securitate a României330, men ținerea
stabilită ții sistemului financiar -bancar și a pieței de capital este considerată o
condi ție internă esen țială331 a înfăptuirii scopului fundamental al Strategiei: acela
329Este vorba despre principiul accesibilității (prin care Bursa se angajează să asigure tratament egal tuturor
societăților membre, respec tiv societăților emitente listate), al informării (asigurarea permanentă de informații
suficiente agenților de bursa și investitorilor, despre societățile tranzacționate și despre prețurile valorilor
mobiliare emise de acestea), al eticii pieței (B ursa se angajează să asigure că piața valorilor mobiliare
funcționează într -un mod care sporește încrederea utilizatorilor, autorităților și publicului larg în general) și al
neutralității (Bursa se angajează să acționeze neutru și să -și mențină integritatea în re lația cu toți participanții
la piață, precum și cu alte instituții sau organizații care supraveghează sau operează în piața de capital).
330Strategia de Securitate a României, intitulată „România Europeană, România Euroatlantică: ” pentru o viață mai
bună în tr-o țară democratică, mai sigură și prosperă ” a fost adoptată de către Consiliul Suprem de Apărare a
Țării prin Hotărârea nr. 62 din 17 aprilie 2006 și „reprezintă programul național de cea mai amplă cuprindere
care are ca scop făurirea unui stat modern, prosper, cu un profil regional distinct, deplin integrat în
comunitatea europeană și euroatlantică, angajat ferm în promovarea democrației și libertății, cu cetățeni care
trăiesc în siguranță, într -o lume complexă, dinamică și conflictuală ”.
331Celelalte con diții prevăzute în Strategie vizează exercițiul deplin al drepturilor și libertăților democratice,
stabilitatea politică, reforma profundă a clasei politice, maturizarea spiritului civic și participarea activă a
societății civile la procesul de guvernare, eradicarea corupției instituționale, asigurarea armoniei interetnice și
252 „de a mobiliza eforturile na țiunii pentru accelerarea proceselor de modernizare,
integrare și dezvoltare sus ținută, capabile să garante ze securitatea și prosperitatea
țării, într -o lume mai sigură și mai bună ”. Strategia vizează promovarea fermă a
libertă ților politice, economice și sociale, a respectului pentru demnitatea umană,
prin angajarea con știentă și responsabilă a poporului român și colaborarea activă
cu na țiunile aliate.
Piața de capital trebuie să fie un suport al economiei de pia ță, să asigure
creșterea încrederii investitorilor, să atragă finan țare către economie și să stimuleze
tranzac țiile și viteza de circula ție a banilor, toate acestea în deplină siguran ță.
Pentru o analiză exhaustivă a pericolelor la care este expusă pia ța de capital
se impune abordarea acestei probleme atât din punct de vedere al vulnerabilită ților
acestui domeniu, cât și al amenin țărilor la care acesta este supus332, din ra țiuni ce
țin de eficien ță în cuprinsul acestei lucrări ambele no țiuni fiind tratate sub
denumirea generică de „vulnerabilită ți”.
Siguran ța func ționării mecanismelor pie ței de capital este asigurată legislativ
prin norme care stabilesc modul de func ționare a pie țelor reglementate, a
sistemelor de tranzac ționare alternative, a depozitarilor centrali, a caselor de
compensa ții, dar și a fondurilor de investi ții, a intermediarilor (societă ți de servicii,
de investi ții financiare și bănci com erciale), ori pentru ceilal ți actori din domeniul
de referin ță (emiten ți, investitori, asocia ții profesionale ale administratorilor de
active, ale investitorilor ori ale intermediarilor etc.).
IV.1.2. REAC ȚIA STATELOR UNIUNII EUROPENE ÎMPOTRIVA
CRIMINALI TĂȚII ECONOMICO -FINANCIARE
În lucrarea sa “Criminalitatea economică în Europa ”, Herve Boullanger
scria: “Lupta împotriva criminalită ții economice are doi vectori principali. În
primul rând, autorită țile administrative competente efectuează controale și
desfășoară din proprie ini țiativă anchete preliminare în vederea descoperirii
fraudelor. Acestea pot, în acest cadru, să întocmească procese -verbale și să aplice
sancțiuni administrative fraudatorilor. Pentru a nu leza libertă țile publice,
prerogativele lor la acest nivel sunt limitate: verificarea și reținerea documentelor,
interogatorii, controale efectuate în localuri comerciale. Când se merge însă mai
în amănunt și se realizează investiga ții aprofundate (audierea martorilor,
perchezi ții, mandat de aducere , ascultări telefonice), ele intră sub tutela unui
magistrat, singura persoană care are dreptul să le acorde comisiei rogatorie.
Controlul administrativ și ancheta judiciară sunt deci complementare. Această
complementaritate transpare atât în reorganizarea serviciilor na ționale cât și în
evolu ția pe care o înregistrează cooperarea europeană. Statele devin con știente de
interconfesionale, modernizarea rapidă și sporirea gradului de protecție a infrastructurii critice și protejarea
resurselor naturale și a mediului.
332Prin „vulnerabilitate ” a unui siste m se înțeleg acele „parți slabe, puncte sensibile, puncte nevralgice ”, care provin
din interiorul acestuia, și care este asociat funcționalității sale – spre deosebire de „amenințările ” la adresa
unui sistem, care reflectă posibilitatea de a afecta funcțio nalitatea unui sistem datorită pericolelor care provin
dinafara acestuia. Riscul îl definim ca probabilitatea ca un eveniment să se producă în condițiile date.
253
importan ța actului de prevenire ce trebuie realizat și de întărirea vigilen ței de care
trebuie să dea dovadă consumatorii și întreprinderile cinstite ”333.
Îmbunătă țirea eficacită ții în prevenirea și combaterea fraudei fiscale și
fraudei financiare constituie o necesitate, în măsura în care acestea distorsionează
activitatea economică și condi ționează calitatea serviciilor publice și a presta țiilor
sociale.
Comportamentele frauduloase înseamnă, fie în șelarea încrederii
participan ților la circuitele financiare reglementate de lege (cum este circuitul
reprezentat de Pia ța de capital), fie o sustragere de la constituirea veniturilor
publice (evaziun e fiscală), ceea ce afectează presiunea fiscală pe care o suportă
contribuabilii corec ți.
Prevenirea și combaterea fraudei fiscale și fraudei financiare este orientată
spre actorii financiari care, prin comportamentul lor, nu numai că prejudiciază
interes ele fiscului î și respectă obliga țiile, dar dezvoltă și un factor de nelegalitate și
de concuren ță neloială în “sectorul ” în care func ționează, cu efect asupra întregii
economii.
Frauda fiscală și frauda financiară nu reprezintă fenomene statice. Economia
se află în permanentă evolu ție iar apari ția de noi modalită ți de fraudă o înso țește
mereu. Prin urmare, fraudatorii î și adaptează comportamentul în func ție de
sistemele de control existente, ceea ce înseamnă că, dacă aceste sisteme de control
sunt invariab ile (statice) eficacitatea controlului se reduce sau se anulează în
întregime.
Dată fiind dinamica metodelor de fraudare, managementul prevenirii și
combaterii fraudei financiar – fiscale trebuie adaptată la rândul său în raport cu
această situa ție.
Serviciile publice competente în materie de luptă împotriva criminalită ții
economice sunt numeroase: administra ții vamale și fiscale, servicii însărcinate cu
protec ția consumatorului, poli ția și justi ția. Evolu ția actuală a acestor servicii a dus
la apari ția a două trăsături dominante: rolul principal pe care îl au organele fiscale
și întărirea colaborării existente între toate aceste structuri.
Principala misiune a structurilor fiscale este să stabilească cuantumul
impozitelor și taxelor datorate de contribuab ili bugetului consolidat al statului și să
verifice modul în care ace știa își respectă obliga țiile fiscale. Pentru a îndeplini
această sarcină, ele trebuie să realizeze o strânsă legătură cu celelalte structuri
statale care să le permită să urmărească circ ulația produselor și a activită ților
generatoare de impozite și/sau taxe pe întreg teritoriul țării și, mai nou, al spa țiului
European. Structurile fiscale na ționale reprezintă astăzi o structură deplin
europeană, care veghează la punerea în practică a pol iticilor comunitare în strânsă
legătură cu comer țul na țional și interna țional.
Misiunea institu țiilor fiscale evoluează în două direc ții: perceperea taxelor și
lupta împotriva fraudei (care include și traficul de la frontierele exterioare ale
Uniunii Europene). Dispari ția controalelor la frontierele dintre statele membre a
condus la reducerea posibilită ților de control. Această restrângere de activitate și
de resurse umane care să efectueze controale financiar/fiscale la frontieră s -a
333 H- Boullanger, Criminalitatea economică în Europa , Editura Presses Universitaires, Paris, 2000 , p. 31.
254 manifestat în alte st ate sub forma fuziunii cu serviciile care au tangen ță cu
activitatea vamală (în Fran ța, Direc ția Generală a Vămilor a asimilat administra ția
pentru contribu ții indirecte, în Spania, Departamentul Vămilor a integrat Serviciul
special pentru supraveghere mar itimă și de luptă împotriva contrabandei etc.).
Uneori fenomenul de restrângere a căpătat forma redistribuirii efectivelor
(Germania, Regatul -Unit și Suedia au redus la jumătate entită țile lor regionale).
Franța a deplasat 3000 de agen ți de frontieră teres tră către alte puncte de intrare pe
teritoriu. Aproape toate țările au redus puternic posturile de control fixe din vămi.
Acestea au fost înlocuite de grupe de control mobile care se pot adapta la apari ția
sau dispari ția circuitelor frauduloase.
Institu țiile fiscale au trebuit să reac ționeze în privin ța reducerii controalelor
la frontierele comunitare, ra ționalizarea verificărilor devenind un imperativ.
Încărcăturile cu risc sporit trebuie să fie identificate dinainte, cu multă precizie
pentru a nu se mai p ierde timp cu verificarea tranzac țiilor cinstite. Prima etapa a
verificărilor privind comer țul transfrontalier constă în culegerea de informa ții
strategice și de calitate pentru o mai bună identificare a fluxurilor frauduloase. În
acest scop sunt utilizate : statistici ale comer țului exterior, noile tendin țe
comerciale, reglementări survenite în contabilitate, liste cu întreprinderi suspecte.
A doua etapă se referă la transmiterea rapidă a informa țiilor cu privire la sosirea
mărfurilor. Împletind aceste două tipuri de informa ții, institu țiile fiscale pot atribui
fiecărei încărcături ce sose ște în punctul de frontieră un anumit coeficient de risc.
Acest calificativ este transmis serviciilor de anchetă și control cât mai repede
posibil. Structurile statului pot astfel să -si concentreze investiga țiile asupra celor
mai sensibile încărcături și circuite comerciale. și întreprinderile vor primi un
calificativ de risc (în func ție de baza lor financiară, de organizarea și sistemul lor
de autocontrol cât și de vechimea lor, acestea sunt judecate ca fiind mai mult sau
mai pu țin suspecte). Eficien ța sistemului constă pe de o parte în identificarea
operativă a celor care fraudează sistemul fiscal, iar pe de altă parte în încurajarea
comportamentelor corecte din partea oper atorilor cu risc scăzut (care vor fi mai
puțin controla ți).
De asemenea, structurile fiscale se adaptează la noile cerin țe printr -o
implicare tot mai largă în activitatea judiciară. Cu diferen țele de rigoare existente
între statele membre, autorită țile adm inistrative fiscale au o activitate vastă. De la
cea mai simplă (verificarea documentelor) până la cea mai sofisticată (livrări
supravegheate de mărfuri ilegale), ele se dovedesc rapide și eficiente, prin
constatarea de infrac țiuni și arestarea infractoril or afla ți pe treptele de jos în
ierarhia mafiotă. Totu și își dovedesc și limitele de îndată ce se încearcă să se
ajungă la vârful filierelor crimei organizate. Anchetele efectuate de inspectori
fiscali sub controlul unui judecător oferă modalită ți suplimen tare de investigare:
agen ți sub acoperire, mărturiile și protec ția persoanelor care colaborează,
perchezi ții sau interogatorii. Accesul la cel de -al doilea nivel de interven ție nu este
accesibil tuturor structurilor fiscale europene. În unele țări, interve nția
judecătorului poate însemna desesizarea lor în avantajul for țelor de poli ție. În alte
țări, sarcinile judiciare sunt încredin țate cu prioritate unor structuri fiscale
specializate în culegerea de informa ții și analiza coeficientului de risc. Oficiul
german al vămilor împotriva criminalită ții (Z.K.A.), împreună cu omologul său
255
francez, Direc ția de informa ții și anchete vamale (D.N.R.E.D.) sunt modelele cele
mai izbutite.
Dincolo de obiectivele exacte ce țin de evolu ția fraudelor, structurile fiscale
au fost solicitate să -și definească priorită țile înso țite de indicatori cantitativi în
vederea unei mai bune evaluări a rezultatelor. Pentru a nu deturna resursele umane
și materiale necesare misiunilor prioritare, unele au ales să încredin țeze în exterior
sarcinile colaterale (formarea personalului, gestionarea informatică) sau activită țile
anexe încasării de taxe (diminuarea sau suprimarea taxelor la export, statistici ale
comer țului exterior). Grija pentru îmbunătă țirea eficien ței controalelor a generat
fenomenul regrupării în punctele cele mai sensibile. Marile porturi și aeroporturi
cât și principalele puncte terestre de intrare în Comunitatea Europeană au
efectivele vamale cele mai numeroase și sunt dotate cu echipamentele cele mai
moderne. Mai multe stat e europene au aparatură de baleiaj radioscopic (Sycoscan)
care permite vizualizarea în 5 minute a con ținutului camioanelor și containerelor
fără a mai fi nevoie sa fie descărcate. Astfel tunelul de sub Marea Mânecii a fost
dotat, încă de la inaugurarea sa, cu un asemenea echipament.
Locul privilegiat al taxării este din ce în ce mai pu țin frontiera și din ce în ce
mai mult întreprinderea. Datorită procedurilor care permit transportul și stocarea
mărfurilor aflate în suspendare de taxe, toate marile bazine i ndustriale au devenit
mari zone de control vamal. Vămile se adaptează la această evolu ție făcând
auditări a posteriori în unită țile comerciale. Ele încearcă de asemenea să suprime
caracterul fragil al procedurilor de control permanent pe o perioadă prelung ită.
Bazate pe formulare autentificate printr -o ștampilă sau o semnătură, acestea oferă
prea multe oportunită ți fraudatorilor. De aceea schimburile pe bază de document
tind să dispară făcând loc sistemului de declara ție și de verificare și închidere
defini tivă de conturi exprimat sub formă numerică.
IV.1.3. STRUCTURILE ASOCIATIVE ÎN LUPTA CONTRA
CRIMINALITĂ ȚII ECONOMICO -FINANCIARE
Politica de combatere a criminalită ții dusă împotriva fraudelor economice nu
poate să se limiteze doar la aspectul represiv. Dimensiunea preventivă abordată din
perspectiva cooperării cu întreprinderile și a pregătirii opiniei publice, devine
primordială. Criminalitatea economică prosperă în subteran. Consecin țele bugetare
și sociale ale acesteia nu sunt bine cunoscute. Consumat orului i se dă uneori iluzia
că aceasta devine profitabilă pentru el deoarece face să coboare pre țurile.
Campaniile de sensibilizare a marelui public se dovedesc a fi deci utile pentru a
mai atenua din această ignorantă.
În ceea ce privesc întreprinderile, anii 1990 s -au caracterizat prin subscrierea
la conceptele anglo -saxone de «bună gestionare» și de «etică în afaceri».
Integritatea și autoreglarea în cadrul întreprinderii nu se bazează pe buna con știință
a conducătorilor. Ele răspund unor justificări ec onomice. Când criminalitatea
economica ac ționează, dispare libertatea tranzac țiilor și legile pie ței sunt
falsificate. De altfel, reglarea patrimoniului de către ac ționari și controlul etic de
către consumatori exercită o presiune asupra întreprinderilor, cel pu țin la fel de
puternic ca și supravegherea autorită ților publice. Atât consumatorii cât și
256 acționarii nu vor doar produse de calitate la preturi mici și o rentabilitate cu 2 cifre.
Ei vor întreprinderi civice.
Organiza țiile profesionale au redactat d eci coduri de bună practică prin care
întreprinderile semnatare se angajează să ia măsuri pentru a preveni delicven ța
economică. Organiza țiile interna ționale sus țin aceste ini țiative propunând coduri la
scară mare, valabile mai multor țări. O cartă europea nă a asocia țiilor profesionale
pentru lupta împotriva criminalită ții organizate a fost semnată la 27 iulie 1999 de
reprezentan ții profesioni ști ai avoca ților, notarilor, consilierilor fiscali, contabililor
și comisarilor de conturi. O.C.D.E. (Comitetul pen tru investi ții interna ționale)
pregăte ște de asemenea un text special pentru societă țile multina ționale.
Dintre organismele care desfă șoară activită ți de combatere a fraudelor pe
piața de capital amintim Autoritatea pentru Valori Mobiliare și Pie țe
(ESMA) . ESMA este autoritatea competentă europeană care contribuie la păstrarea
stabilită ții sistemului financiar european prin asigurarea integrită ții, transparen ței,
eficien ței și bunei func ționări a pie țelor de valori mobiliare, precum și la
îmbunătă țirea prot ecției investitorilor.
În special, ESMA favorizează convergen ța în supraveghere atât între
reglementatorii de valori mobiliare cât și în celelalte sectoare financiare,
colaborând strâns cu celelalte autorită ți europene de supraveghere din domeniul
bancar ( EBA) și al asigurărilor și pensiilor ocupa ționale (EIOPA).
Regulamentul nr.1095/2010 privind înfiin țarea Autorită ții Europene pentru
Valori Mobiliare și Piețe – ESMA a intrat în vigoare la data de 1 ianuarie 2011.
Tot în zona supravegherii bunei func ționăr i a activită ților pe pia ța de capital
regăsim Organiza ția Interna țională a Reglementatorilor de Valori Mobiliare
(IOSCO). Începând cu anul 1996, Comisia Na țională a Valorilor Mobiliare este
membru al Organiz ației Interna ționale a Reglementatorilor de Valori Mobiliare
(IOSCO) , organism de reprezentare interna țională, care are ca principale obiective:
– cooperarea și schimbul de informa ții în vederea promovării unor
standarde înalte de dezvoltare a pie țelor inte rne;
– stabilirea unor principii generale de supraveghere a tranzac țiilor
interna ționale cu valori mobiliare;
– oferirea de asisten ță reciprocă în vederea promovării integrită ții pie țelor
interne.
În cadrul Organiza ției Interna ționale a Reglementatorilor de Va lori
Mobiliare, C.N.V.M. este reprezentată în:
Comitetul Pre ședinților;
Comitetul Regional European, structura ce abordează problematica
regională specifică a pie țelor de capital;
Comitetul Pie țelor Emergente, care î și propune să promoveze cre șterea
eficie nței pie țelor emergente de valori mobiliare, prin stabilirea unor
principii și standarde comune și prin facilitarea schimbului de informa ții.
În perioada 4 -6 noiembrie 2009, C.N.V.M. a fost gazda întâlnirii anuale a
Comitetului Pie țelor Emergente IOSCO.
În mai 2002, IOSCO a adoptat textul Memorandumului de În țelegere
multilateral privind consultarea, cooperarea și schimbul de informa ții între
reglementatorii de valori mobiliare, membri a i IOSCO. Întrucât pe plan na țional,
257
nu există condi țiile legale de a răspunde termenilor și cerin țelor impuse de
respectivul acord, Comisia Na țională a Valorilor Mobiliare î și propune semnarea
Memorandumului Multilateral IOSCO odată cu definitivarea cadrul ui legal adecvat
implementării acestuia.
În septembrie 2001 Organiza ția pentru Cooperare și Dezvoltare
Economică (O.E.C.D.) a inițiat o serie de întâlniri privind guvernan ța corporativă
în sud -estul Eur opei, la care au participat reprezentan ți din Albania, Bosnia –
Herțegovina, Bulgaria, Croa ția, Macedonia, România, Serbia și Muntenegru.
C.N.V.M. a participat activ la cele patru reuniuni care au avut loc între 2001
și 2003, în urma cărora a fost finalizată Cartea Albă a Guvernan ței Corporative în
sud-estul Europei, document care prezintă un set de principii și recomandări
practice privind guvernan ța corporativă în regiune.
De asemenea, Institutul Francofon de Reglementare Financiară
(I.F.R.E.F.I.) a fost cr eat în iunie 2002 la ini țiativa a 9 autorită ți de reglementare
financiară francofone.
I.F.R.E.F.I. este o structură de dialog și cooperare care are drept principale
obiective schimbul de informa ții și experien ță și elaborarea de studii și cercetări cu
privire la pie țele financiare. De asemenea, Institutul î și propune promovarea
formării profesionale prin organizarea de seminarii de pregătire, pe diverse
tematici.
Comisia Na țională a Valorilor Mobiliare din România a devenit membru
IFREFI în mai 2004, cu pri lejul Reuniunii Anuale care a avut loc în Elve ția.
Controlul permanent al acestor angajamente este adesea încredin țat
departamentului pentru securitatea și gestionarea riscului din întreprinderi.
Codurile prevăd de altfel și măsuri de evaluare externă pent ru garantarea
respectării lor. Pentru a urma această nouă cale, întreprinderile găsesc un sprijin
susținut din partea autorită ților publice. Administra țiile propun contracte neoficiale
(protocoale de acord) societă ților din sectorul comercial, întreprinder ea se
angajează să furnizeze informa ții privilegiate și să accepte un audit al procedurilor
sale din partea administra ției. În schimb, ea speră să i se atribuie un coeficient de
risc slab care o va face să profite de proceduri simplificate și de controale mai rare.
Nici o întreprindere nu se angajează încă pe această cale căci aceste norme implică
pe termen scurt un cost net. Beneficiile în termeni de imagine, credibilitate și
reducere de pierderi în legătură cu furtul și fraudele vin mult mai târziu.
„Mărfurile, capitalurile și cetă țenii nu cunosc azi mai multe frontiere în
Europa. Pia ța unică există deja. Această liberă circula ție a mărfurilor a fost
accelerată de bulversările din comer ț și transporturi. Criminalitatea economică
grefată pe schimburile tra nsna ționale de bunuri î și găse ște aici un teren ideal
pentru a se dezvolta. Desfacerea pe pia ța europeană a mărfurilor ilegale a fost
înlesnită cu atât mai mult cu cât spa țiul represiv era mai divizat. Avantaj nesperat
pentru organiza țiile cu activită ți frauduloase, acest neajuns complică sarcina
autorită ților publice.
Fără a perturba fluiditatea schimburilor comerciale, trebuie să se clădească
moduri de cooperare adaptate la aceasta nouă situa ție. Drumul este lung. Din
258 punct de vedere istoric, el a început prin protec ția intereselor financiare a
Comunită ților”.334
Domeniile cooperării judiciare în materie penală și cooperării poli țienești
sunt reglementate în Tratatele Uniunii Europene.
Diferen ța dintre cooperarea poli țienească și cea judiciară rezidă în abs ența
unei proceduri legale de remediere pentru persoana în cauză. În unele cazuri,
ambele forme de cooperare pot fi folosite alternativ în scopul ob ținerii unui anume
rezultat. Cooperarea prin autorită țile poli țienești sau judiciare nu înseamnă
neapărat că un anume caz este fie de asisten ță judiciară fie de cooperare
polițienească.
În ceea ce prive ște cooperarea poli țienească în cadrul Uniunii Europene,
Acordul Schengen din 14 iunie 1985 și Conven ția de aplicare a Acordului
Schengen din 19 iunie 1990, regl ementează cooperarea poli țienească.
Uniunea urmăre ște realizarea propriei legisla ții în domeniu, legisla ție care să
asigure libera circula ție a persoanelor și serviciilor pe întregul teritoriu. Această
circula ție se vrea a fi realizată fără a se ține cont de cetă țenia persoanei, condi ția de
bază fiind aceea de apartenen ță la un stat membru al Uniunii. De asemenea, se vrea
ca lucrătorii să aibă dreptul de a răspunde ofertelor efective de angajare și de a se
deplasa liber în acest scop pe teritoriul statelor membre335.
Tratatul de la Amsterdam consacră în Titlul VI336 cooperarea în domeniile
justiției și afacerilor interne , în care vizează cooperarea poli ției și cea judiciară în
materie penală . Această transformare este înso țită de importante schimbări în
raport cu versiunea anterioară stabilită de Tratatul asupra UE.
Vechiul art. Kl, TUE a fost înlocuit, în articolul 29, printr -un text diferit, și
anume:
,,Fără a aduce atingere competen țelor Comunită ții Europene, obiectivul
Uniunii este acela de a oferi cetă țenilor un nivel ridicat de protec ție într -un spa țiu
de libertate, securitate și justi ție, prin elaborarea unei ac țiuni comune a statelor
membre în domeniul cooperării poli țienești și judiciare în materie penală, prin
prevenirea rasismului și xenofobiei și prin combaterea acestor fenomene. Acest
obiectiv se realizează prin prevenirea criminalită ții, organizate sau de alt tip, și prin
combaterea acestui fenomen, în special a terorismului, a traficului de fiin țe umane
și a infrac țiunilor împotriva copiilor, a traf icului de droguri, a traficului de arme, a
corup ției și fraudei, prin:
– o mai strânsă cooperare între for țele de poli ție, autorită țile vamale și alte
autorită ți competente din statele membre, atât direct, cât și prin
intermediul Oficiului European de Poli ție (Europol), în conformitate cu
articolele 30 și 32;
– o mai strânsă cooperare între autorită țile judiciare și alte autorită ți
competente din statele membre , în conformitate cu articolul 31 literele (a)
– (d), și cu articolul 31;
334 H.Boullanger – op.cit., p. 45.
335Cristian Florin POPESCU, Drepturile omului , migrația și azilul în spațiul european la început de secol XXI ,
articol publicat în Revista de investigare a criminalității, Nr.1/2012, Editura Universul Juridic, (ISSN 2247 –
9503 ), București, 2012.
336 Art. 29 -42, v.n. art. K -K9, TUE .
259
– uniformizarea, atât cât este necesar, a reglementărilor de drept penal ale
statelor membre, în conformitate cu articolul 31 litera (e). ”
Articolul 30 precizează diferitele aspecte ale ac țiunii în comun în domeniul
cooperării poli țienești.
Articolul 31 aduce precizări în ceea ce prive ște cooperarea judiciară în
materie penală .
Titlul precizează modalită țile de interven ție a institu țiilor europene și
obliga țiile statelor membre, cărora Tratatul de la Amsterdam le -a adus importante
modificări337. Printre aceste modificări se remarcă, în sp ecial, interven ția,
considerabil mărită, a competen ței Cur ții de Justi ție a Comunită ților Europene338,
în raport cu prevederile fostului articol K2, alin. 2, lit. C, TUE și noile dispozi ții cu
privire la cooperările consolidate339.
Articolul 40 se referă la po sibilitatea ca anumite state membre să instaureze
o cooperare consolidată care, spre deosebire de ceea ce era prevăzută de vechiul
articol K7, se va derula în cadrul institu țional al Uniunii.
Dispozi țiile institu ționale din Tratatul CE. vizate de articolul 41, paragraful
I340 sunt aplicabile dispozi țiilor cu privire la cooperare: articolele 189, 190, 196 –
199, 203, 204, 206, 209, 213 – 219, 255 și 290.
Paragrafele 2, 3 și 4 ale articolului 41341 precizează modalită țile de finan țare
a cheltuielilor angajate pen tru punerea în aplicare a dispozi țiilor cu privire la
cooperare, cu modificări pentru finan țarea cheltuielilor opera ționale și pentru jocul
procedurii bugetare introduse de Tratatul de la Amsterdam.
Articolul K9 deschidea Consiliului de Mini ștri, care stat ua cu unanimitate,
posibilitatea de a extinde dispozi țiile privind armonizarea din art. 100C din
Tratatul Comunită ții Europene, la ac țiuni relevante din anumite domenii vizate de
art. Kl342. Decizia pentru determinarea condi țiilor de vot trebuia să fie adopt ată, pe
baza recomandării Consiliului, de statele membre, conform propriilor reguli
constitu ționale. Modalită țile de punere în aplicare a acestei dispozi ții au fost
precizate de Consiliul European de la Edinburgh, din decembrie 1992, care a
reamintit faptu l că în Danemarca această adoptare se făcea în cazul unui transfer de
suveranitate, fie cu o majoritate de 5/6 din deputa ții Folketing -ului, fie, simultan,
cu majoritatea deputa ților și majoritatea electoratului, pronun țat prin
referendum343.
Articolul 42, T UE permite, de acum înainte, comunitarizarea ac țiunilor în
domeniile vizate la articolul 29, care vor putea, potrivit aceleia și proceduri ca cea
descrisă anterior, să fie rezolvate de Titlul IV.
Noul Titlu VII, introdus de Tratatul de la Amsterdam344, permit e statelor
membre, care doresc să instituie între ele, cu privire la primul și al treilea pilon, o
cooperare mai strânsă, să apeleze la institu țiile, procedurile și mecanismele
337 Art. 32 la 40, TUE, care corespund numărului crescut de articole, v.n. K2 la K7 .
338 Art. 35, TUE .
339 Art. 40, TUE .
340 Care corespunde fostului articol K8, alin. 1.
341 Care corespunde fostul ui art. K8, alin. 2.
342 alin. 1 la alin. 6.
343 J. Rideau, op. cit, p. 71,citat de Augustin Fuerea în op.cit, p.59.
344 Art. 43 la 45.
260 prevăzute de tratate. Cooperarea consolidată urmăre ște depă șirea obstacolelor î n
dezvoltarea Uniunii, care rezultă din numărul crescut al statelor membre.
IV.1.4. COOPERAREA O PERA ȚIONALĂ
Statele Uniunii Europene au promovat colaborarea internă între serviciile și
autorită țile de aplicare a legii. Fa ță de dimensiunea fenomenului est e logic să se
pună în comun competen țele na ționale ale magistra ților și poli ției, dar și ale
administra țiilor economice și financiare. Una dintre solu țiile adoptate constă în
încurajarea autorită ților de aplicare a legii, să colaboreze. Schimbul de informa ții
între administra ții diferite care ac ționează pe acela și segment profesional nu este o
mișcare firească. Instinctul de vânător care animă personalul din aceste servicii nu
le face să -si împartă între ele informa țiile confiden țiale. Ele înclină mai degra bă
spre concuren ță. Această tendin ță este încurajată de proceduri prea sofisticate de
schimb de informa ții. Statele se orientează deseori spre înfiin țarea de structuri
amplasate sub comandă unică și regrupează func ționari proveni ți din fiecare dintre
acest e servicii. De și de dimensiuni modeste, acestea sunt prompte și pot centraliza,
analiza și difuza mai fructuos informa țiile deosebite. Intre ace ști poli, ce pot fi de
natură administrativă sau judiciară, spiritul de echipă trebuie să treacă peste
rivalită țile tradi ționale. Specializarea lor permite să se ajungă la un nivel înalt de
expertiză, capabil să anihileze scenariile cele mai sofisticate ale criminalilor ”.345
Personalul din justi ție, cu înaltă specializare are astfel competen ța de a
examina pe întreg t eritoriul na țional afacerile aflate pe rol în diferitele tribunale ale
țării. Aceste categorii de magistra ți sunt degreva ți de cazurile criminale clasice,
având posibilitatea să aprofundeze domenii de interven ție deosebit de tehnice.
Italia a creat Direc ția Na țională Antimafia, în 1991, pe lângă un procuror general
unic. În Germania, un procuror de la fiecare parchet este specializat în lupta
împotriva crimei organizate. El se sprijină pe grupuri multidisciplinare care
cuprind agen ți vamali, poli țiști și cadre din justi ție. Aceste grupuri coordonează
activitatea regională a serviciilor în lupta împotriva criminalită ții economice. Cum
nu se poate distruge o organiza ție ce desfă șoară activită ți frauduloase fără a nu i se
leza și patrimoniul, au fost cooptate și autorită țile care se ocupă cu controlul
bancar, specializate în lup ta împotriva spălării banilor. Î n Fran ța s-au creat în
acela și timp două direc ții judiciare specializate, una pentru cazurile financiare, alta
pentru delicte comise în dauna sănătă ții (sâ nge contaminat, boala vacii nebune,
hepatita B).
Guvernele Europene au creat la nivel administrativ structuri specializate în
criminalitatea din afaceri (spălarea banilor, escrocherii, fraudă fiscală, falsificarea
de bani și contraafacerile). Sub forma uno r departamente pe lângă ministere,
acestea încorporează exper ți și din alte servicii. Colaborarea se poate realiza sub
conducerea Ministerului de Interne și implică și func ționari din Ministerul de
Finan țe: Regatul Unit posedă astfel NCIS (Na țional Crimina l Intelligence Service),
iar în Fran ța și Belgia au fost create oficii în cadrul politiei judiciare. Polonia a
creat în anul 2000 Oficiul de Luptă Antimafia care regrupează serviciile poloneze
de politie, justi ție și vamale, dar și exper ți din Uniunea Euro peană. Organismele
345 H.Boullanger – op.cit., p. 35.
261
care veghează să nu ajungă pe pia ță produse periculoase pentru consumatori, până
acum foarte dispersate, încep să cunoască regrupări mai pu țin oficiale. Crizele din
alimenta ție ce au avut loc în ultimii ani împreună cu un întreg cortegiu de delicte
(activită ți, comportamente delictuale) au dus la apari ția unei noi con științe.
Agen țiile sau comitetele de exper ți au sarcina să evalueze riscurile. Serviciile
pentru controlul alimentelor sunt coordonate astfel încât ac țiunile lor să fie
repar tizate în mod echilibrat între toate sectoarele, de la produc ție până la
distribuire.
Conform Tratatelor Europene, lupta împotriva criminalită ții economico –
financiare revine în principal statelor membre. La nivel na țional, serviciile și
autorită țile cu atr ibuții în materie de legisla ție penală desfă șoară ample investiga ții
și cercetări în legătură cu afaceri localizate în anumite zone geografice. Fa ță de
activită țile criminale sofisticate și segmentate, repartizate în mai multe țări și
disimulate sub acoper irea unor societă ți comerciale, riposta obi șnuită nu mai
corespunde.
De aceea tratatele prevăd ac țiuni de cooperare, organizate la nivel european.
Articolele 135 și 280 din tratatul CE creează cadrul unei colaborări cât mai strânse
între Comisia Europeană și statele membre în lupta împotriva fraudei. Articolele
29, 30 și 31 din tratatul Uniunii Europene fixează modalită țile de cooperare
polițienească și judiciară în materie penală.
Intrarea în vigoare a pie ței unice și a acordurilor Schengen au situat state le
într-o pozi ție de interdependentă fată de partenerii lor europeni. Cooperarea dintre
servicii a apărut ca o necesitate care să compenseze lipsa controalelor la frontiere.
Această asisten ță a existat de mult timp sub forma sa bilaterală. Două state pot
încheia între ele un acord de cooperare în vederea schimbului de informa ții. Aceste
conven ții bilaterale de asisten ță sunt completate azi prin forme de cooperare
multilaterală care privesc toate statele europene. Există în mod tradi țional asisten ța
pe linie administrativă și de într -ajutorare judiciară.
Asisten ța administrativă este forma cea mai viabilă întrucât controalele și
anchetele administrative lezează cel mai pu țin libertă țile publice. Statele Europene
și Comisia Europeană pot să adreseze cereri în vederea ob ținerii de documente sau
pentru a se dispune realizarea unor supravegheri particulare ce se materializează
prin întocmirea de rapoarte. Statele sunt de asemenea încurajate să se asocieze
pentru a organiza opera țiuni în for ță punctuale împotriva c riminalită ții economice .
Aceste opera țiuni durează în jur de 10 zile, timp în care un post de comandă comun
conduce controalele, distribuie și sintetizează informa țiile privitoare la trafican ți.
Uniunea Europeană finan țează aceste ac țiuni prin bugete incl use în programe
girate de Comisia Europeană. În fiecare an, vămile au ac țiuni de acest fel și își aleg
de fiecare dată un alt mod de transport: o dată calea ferată și containerele, altădată
transportul expres și naviga ția de agrement, de exemplu. Se captur ează mari
cantită ți de produse contrafăcute și articole de contrabandă, mai ales țigări și
alcool.
Pentru a verifica eficien ța anchetelor și controalelor administrative în țările
membre și pentru a încuraja cooperarea, reglementările comunitare au prevăzut
controale de gradul II. Corpuri de control comunitare specializate în anumite forme
ale criminalită ții economice realizează auditul administra țiilor na ționale. Ei
262 verifică dacă autorită țile competente din fiecare stat au pus la punct mijloacele
necesare î n conformitate cu dispozi țiile comunitare. Inspectorii comunitari î și
exercită în principal activitatea înso țind controlorii na ționali pe teren. OLAF are
această competen ță în domeniul protec ției intereselor financiare ale Comunită ții
Europene, în ceea ce prive ște controlul produselor alimentare există 6 corpuri de
control comunitar. Oficiul alimentar veterinar din Dublin este cel mai important.
Cinci alte grupuri specializate în alimente (fructe, vinuri, fructe de mare) reunesc
în totalitate cam 30 de pers oane.
Din punct de vedere al rapidită ții de ac țiune, asisten ța administrativă este un
instrument foarte eficient. Imediat ce investiga țiile scot la iveală bănuieli cu privire
la organiza ții bine structurate de răufăcători, acestea vor fi imediat completate de
întrajutorarea judiciară. Aceasta devine necesară de exemplu, de îndată ce este
vorba să se stabilească «cine anume trage sforile» în spatele unor nume de
împrumut și care sunt persoanele morale ce servesc drept fa țadă pentru opera țiunile
criminale.
Într-ajutorarea judiciară permite statelor să colaboreze pentru ca autorită țile
lor judiciare să poată duce la bun sfâr șit anchetele penale. Acest ajutor poate lua
forma unei cereri pentru investiga ție de probe (mărturii, înscrisuri, perchezi ții),
pentru ex ecutare de hotărâri judecătore ști (confiscări, arestări) sau pentru extrădare
de persoane. Această formă de cooperare nu a fost inventată de Comunitatea
Europeană, ci ea există de foarte mult timp sub forma acordurilor bilaterale dintre
state. Consiliul Eu ropei și Uniunea Europeană au încercat totu și să introducă într –
un cadru legislativ și să armonizeze toate aceste dispozi ții disparate. Asisten ța
mutuală acordată în cazul anchetelor penale se sprijină de asemenea pe acordurile
Schengen și pe conven țiile d e la Neapole I (7 septembrie, 1967) și Neapole II (18
decembrie, 1997). Aceste texte creează un întreg arsenal de instrumente de
cooperare foarte utile în lupta împotriva criminalită ții economice: comunicarea de
probe făcută spontan, sau la cerere, depuner ea de mărturii în fa ța instan ței unui alt
stat, dreptul la filajul dintr -o țară în alta (observarea transfrontalieră), livrări de
mărfuri supravegheate pe teritoriul a mai multor state membre, dreptul de a urmări
într-un alt stat membru o persoană surprins ă în flagrant delict.
La 29 mai 2000, Uniunea Europeană a adoptat Conven ții de asisten ță
judiciară în materie penală. Acest text încearcă să rezolve dificultă țile existente în
acest domeniu. Ac țiunea judiciară prezintă riscurile sale pentru libertă țile pub lice.
Condi țiile de încarcerare sau de atentare la dreptul proprietă ții trebuie să fie exact
încadrate juridic. Statele au vrut dintotdeauna să men țină un drept de supraveghere
asupra cererilor de ajutor ce provin din străinătate. Acordarea asisten ței într e
magistra ți se love ște de controalele juridice sau de eventuale oportunită ți realizate
de statul destinatar al cererii. Un stat membru al Uniunii Europene poate totu și să
refuze să -si aducă concursul dacă delictul nu este urmărit pe teritoriul său
(princi piul dublei incriminări) sau dacă investiga țiile sunt dispropor ționate
comparativ cu importanta afacerii. Autorizând transmiterea directă de dovezi între
tribunale, noua conven ție de într ajutorare, odată ce a fost ratificată, ar trebui să
creeze totu și un climat de încredere propriu surmontării de obstacole.
“Îmbunătă țirea conven țiilor de asisten ță judiciară este totu și insuficienta
pentru a da un nou elan colaborării dintre magistra ții europeni. Punerea în
263
practică a acestor conven ții rămâne într -adevăr a leatorie prin lipsa de ratificări
rapide. Din opt conven ții de într -ajutorare judiciară semnate în cadrul Uniunii
europene, nici una nu a intrat încă în vigoare, datorită absentei unui număr
suficient de ratificări. Inconvenien țele acestei lipse de ini țiativă apar mai ales sub
o formă particulară de într -ajutorare care este extrădarea, încă ne aducem aminte
de afacerea Rachid Ramda, de numele acelui islamist bănuit că ar fi finan țat un
atentat la Paris în 1995. Refugiat în Regatul -Unit, Fran ța a reclamat în zadar
extrădarea acestuia timp de 6 ani. Din lipsă de ratificări cele 2 conven ții care
încadrau extrădarea nu erau încă aplicabile. Mecanismul recunoa șterii mutuale ar
putea permite r ezolvarea acestei dificultă ți. În virtutea acestui principiu, un
judecăt or poate transmite un act în vederea executării lui de către autoritatea
judecătorească din alt stat membru.
Invers într -ajutorării clasice, hotărârea este executabilă direct fără ca
magistratul străin solicitat să trebuiască să ia el însu și o hotărâre d e strămutare.
În acest cadru, la 20 septembrie 2001, Comisia Europeană a propus înfiin țarea
unui mandat de arestare european pentru a pune capăt amânărilor caracteristice
procedurilor de extrădare. Proiectul -directivă limitează strict cererea dublei
incrimin ări și suprimă etapa administrativă a examinării la cerere. Obiectivul este
de a putea, în timp de 90 zile, să se returneze suspec ții”.346
IV.1.5. ARMONIZAREA NORMELOR DE FOND
Lupta împotriva criminalită ții economice necesită în primul rând o apropiere
între normele ce se aplică produselor. Libera circula ție a mărfurilor presupune ca
ele să poată satisface, mai mult sau mai pu țin, acelea și cerin țe, oricare ar fi țara de
origine sau destina ție. Numeroase texte europene redau în detaliu tipurile și
procentul t axelor ce se plătesc și formalită țile ce se îndeplinesc, normele de
securitate ce trebuie respectate și regulile ce sunt necesare pentru recunoa șterea
drepturilor proprietă ții intelectuale. Când frauda se face sim țită în una din ramurile
dreptului economic , Comunitatea Europeană stabile ște pe mai mul ți ani, un plan de
revizuire a legisla ției tocmai pentru a întări coeziunea.
Codul european al vămilor și tariful vamal comun au constituit un factor
deosebit de coeziune pentru cele 15 administra ții vamale na ționale. El a contribuit
la crearea unui spa țiu juridic european armonizând conceptele fundamentale ale
dreptului vamal. În domeniul fiscal, al asigurării securită ții produselor și al
proprietă ții intelectuale, textele europene de armonizare sunt mai dispara te.
Acestea lasă o marjă de autonomi e mai mare statelor. Î ntr-adevăr nu to ți subscriu
la acelea și cerin țe privind calitatea, nici la acelea și politici fiscale, nici la aceia și
protec ție a operelor intelectuale. De altfel, lupta împotriva criminalită ții eco nomice
suferă uneori măsurile restrictive ce țin de secretul din afaceri sau de libertatea
comer țului și a industriei (atingeri aduse secretului bancar, acceptarea exercitării
anumitor profesii, monopolul de distribuire, publicitatea registrelor comer țului…).
Suple țea conferită de reglementările europene permite fiecărui stat să adapteze
aceste restric ții ale comer țului la tradi ția sa liberală sau interven ționistă. Toate
aceste divergente privind aplicarea textelor juridice pot duce la diminuarea
346 H.Boullanger – op.cit., p. 41.
264 protec ției împotriva fraudei. Chiar și așa de suplă, un cadru juridic comun are
marele merit că există. El serve ște drept suport pentru cercetarea faptelor
frauduloase, susceptibile de a constitui o infrac țiune penală347.
În schimb, urmărirea penală a acestor fapte tine în întregime de sistemul
juridic din statele membre. Armonizarea dintre sanc țiunile penale și incriminări se
adevere ște a fi un proces mult mai complicat de realizat decât cel dintre obliga țiile
administrative și normele de control. Toate țările europ ene oferă justi țiabililor
garan ții echivalente în materie de libertă ți publice. Totu și, fiecare sistem judiciar al
Uniunii Europene este marcat de o cultură specifică. Istoria na țională creează
valori dominante: iubirea de libertate de ac țiune, cultul fata de ordinea socială,
încrederea în stat, etc. Aceste valori transpar în raportul pe care fiecare popor îl are
cu legea și justi ția. Legisla țiile na ționale sunt pu țin compatibile. A face să coexiste
dreptul latin și dreptul anglo -saxon fondat pe Habeas Corp us ridică de exemplu
serioase dificultă ți. Statele sunt foarte ata șate suveranită ții lor asupra dreptului
penal. Chiar înaintea securită ții militare și a monedei, justi ția provine, din punct de
vedere istoric, tocmai din esen ța dreptului monarhiei statelor .
“Europa nu poate să stea cu mâinile încruci șate în fa ța acestui obstacol.
Diferen țele existente între legisla ții face jocul criminalită ții transna ționale. Când
își introduce produsele pe pia ță, aceasta va ține cont tocmai de diferen țierile
existente într e state în privin ța rigurozită ții sistemului de represiune. Fiecare
activitate este implantată în țara care aplică pedepsele cele mai mici (jurisdiction
shopping). Italia va fi aleasă pentru vânzările de contraafaceri. Suedia și Austria
vor fi preferate în ceea ce prive ște frauda fiscală indirectă. În plus, reconstituirea
unei fraude dispersate în mai multe țări este un puzzle pe care un stat nu poate să -l
rezolve singur. Gestionarea în comun a procesului implică într -adevăr și stabilirea
unei norme comune interna ționale, superioare drepturile statelor ”348 .
De aceea un nucleu de Cod penal european ar putea constitui o armă
eficientă împotriva criminalită ții. Asisten ța judiciară – recunoa șterea mutuală nu
pot rezolva totul. Constituirea unui drept penal armoni zat pentru principalele
infrac țiuni transna ționale este a șteptată de numero și practicieni. Această muncă s -a
început deja prin adoptarea de defini ții comune pentru infrac țiuni. Necesară pentru
colaborarea cu un magistrat străin, cerin ța dublei incriminări impunea acest lucru
cu prioritate. De exemplu, elementele constitutive ale infrac țiunii de fraudă gravă
la bugetul Comunită ților trebuie să fie comune. De și este foarte utilă, armonizarea
defini țiilor se limitează la principalele infrac țiuni transna ționale care amenin ță
continentul (corup ția, participarea la o organiza ție criminală).
Statele Europene întâmpină încă și mai multe dificultă ți în ceea ce prive ște
armonizarea sanc țiunilor. Au fost abordate doar infrac țiunile cele mai grave
(falsificarea monedei euro, spălarea banilor) sau cele mai revoltătoare din punct de
vedere uman (comer țul cu carne vie, călăuze pentru imigran ți clandestini, pedo –
pornografie). În materie de criminalitate economică, lezarea diferitelor drepturi
europene armonizate sunt încă sa ncționate diferit.
347 Mirela Gorunescu , Infracțiuni privind piața de cap ital reg lementate de Legea nr. 297/2004 , în Revista
“Dreptul ”, nr. 11/2005, p. 197; N. Grofu , Infracțiunile prevăzute de legea privind piața de capital , Revista
“Dreptul ”, nr. 4/2005, p. 189.
348 H.Boullanger – op.cit., p. 43.
265
Niciun text comunitar în vigoare nu se referă la urmărirea penală a
infrac țiunilor împotriva protec ției intereselor financiare din Europa. Jurispruden ța
Curții de Justi ție a Comunită ții impune doar ca sanc țiunile să fie “efective,
propo rționale și descurajatoare ”. Infrac țiunile fiscale și fraudele privind protec ția
consumatorului sunt urmărite pe cale judiciară numai în conformitate cu drepturile
naționale. Numai domeniul proprietă ții intelectuale face obiectul unei schi țe foarte
limitat e de control cvasi jurisdic țional comun. Sunt multe domenii de abordat, cu
atât mai mult cu cât va trebui să se armonizeze și alte forme juridice
complementare cum ar fi tentativa, complicitatea, recidiva, circumstan țele
atenuante și agravante, aplicarea p edepselor, amnistia și prescrierea. Pentru a
depă și obstacolul, statele î și canalizează eforturile în vederea elaborării unor
praguri minime de sanc țiuni ce se pot primi. Primele texte juridice europene care
apar, ar trebui să interzică statelor să prescri e pedepse inferioare acestor praguri.
IV.2. MANAGEMENTUL A CTIVITĂ ȚILOR INFORMATIVE
IV.2.1. CULEGEREA DE INFORMA ȚII ȘI ANALIZAREA LOR
Dat fiind faptul că fenomenul de criminalitate economică î și întinde
fraudulos circuitele pe întregul teritoriu european, descoperirea unei re țele în
totalitatea sa implică o bună cunoa ștere a ramifica țiilor existente în fiecare stat. Î n
plus, criminalitatea economică se adaptează foarte repede la măsurile luate de
autorită țile publice. De îndată ce simte că se înte țesc și se concentrează controalele
într-un anume punct al teritoriului sau în jurul unei anume metode frauduloase î și
oprește livrările și testează noi metode. De aceea, este necesar ca informa ția să
circule în mod optim între statele membre. Culegerea de informa ții privitoare la
criminalitatea economică și analiza acestora constituie o prioritate pentru
autorită țile europene. Baze de date informatizate au fost constituite tocmai pentru a
înlesni circula ția informa țiilor. Gestionarea lor este asigurată cu prioritat e de două
institu ții europene.
Din martie 1995, sub forma sa ini țială și de la l iulie 1999 sub cea definitivă,
Europol are sarcina de a asigura schimbul și analiza informa țiilor privitoare la
activită țile criminale care afectează mai multe state membre. I nițial, mandatul
deținut de Europol s -a concentrat asupra terorismului, traficului cu ca rne vie și
asupra drogurilor. Competen țele sale însă s -au lărgit odată cu trecerea anilor pentru
a ajunge astăzi să înglobeze întreaga paletă a criminalită ții din aface ri (spălarea
banilor, criminalitatea economică, traficul cu specii protejate, bunuri culturale …).
Intrat în func țiune la l ianuarie 2002, sistemul de date informatizat al Europolului
este alimentat și consultat prin intermediul interfe țelor (unită ți naționale) provenite
din serviciile na ționale speciale și se află sub supravegherea unei autorită ți de
control independentă care garantează drepturile persoanelor. Fraudele aduse la
încasările și cheltuielile Uniunii țin de competenta Oficiului de Coordonare a
Luptei Antifraudă – OLAF – creat în cadrul Comisiei în 1988. Europol și OLAF au
drept misiune strângerea și confruntarea informa țiilor comunicate de organismele
europene (Banca C entrală Europeană, Curtea de Conturi), organiza țiile
interna ționale (Organiz ația M ondială a Vămilor, Organiza ția Mondială a
Comer țului, Banca Mondială, Fondul Monetar Interna țional – FMI, Organiza ția
266 pentru Cooperare și Dezvoltare Economică – OCDE) și de către autorită țile
naționale. Aceste informa ții pot fi strategice (vulnerabil itatea juridică a
dispozi țiilor legislative comunitare, evolu ția modurilor de tranzac ție comercială și
a transporturilor, informa ții statistice) sau operative (mecanisme și rețele
frauduloase).
Aceste două institu ții, îndeplinesc, pe lângă această func ție de informare, și
misiunea de coor donare a anchetelor na ționale. Î n conformitate cu modalită țile de
lucru proprii fiecăreia dintre ele, atât Europol cât și OLAF sunt abilitate să ceară
statelor să efectueze investiga ții și cercetări în anumite cauze. Ele po t, sub
conducerea serviciilor na ționale, să participe la astfel de anchete. Ambi ția acestor
două organiza ții este să devină prestatoare de servicii, specializate în informarea și
coordonarea anchetelor, aflându -se la dispozi ția magistra ților și poli ției di n statele
membre. Nici Europol și nici OLAF nu si -a propus să devină o poli ție federală
europeană. Contextul juridic după care func ționează nu le permite să ancheteze
singure ci numai în colaborare cu serviciile na ționale. Fiecare anchetă
transna țională es te efectuată în conformitate cu regulile na ționale de procedură
penală. Agen ții europeni nu pot să conducă anchete nici să efectueze perchezi ții
sau să retină documente. Aceste prerogative revin numai func ționarilor din fiecare
stat. În felul acesta, servi ciile din diferite state și cele ale Uniunii Europene sunt
obligate să coopereze. Acest sistem pare mai adecvat decât modelul american,
tocmai pentru faptul că se pot evita atât conflictele legate de competentă cât și
demotivarea agen ților. Federal Bureau of Investigation (FBI), independent de
polițiile locale, dispune doar el de dreptul de a ancheta crimele grave sau
transna ționale.
Conven țiile europene au pus de asemenea la punct sistemul informatizat de
centralizare a informa țiilor. Serviciile de poli ție își transmit aproape 10 milioane de
informa ții confiden țiale prin intermediul Sistemului de Informare Schengen (SIS).
Această baza de date furnizează serviciilor respective semnalmentele persoanelor
și ale obiectelor (vehicule, arme, bancnote, documente de identitate în alb sau
eliberate deja) date în urmărire pe întreg spa țiul Schengen, cât și conduita ce
trebuie abordată în caz de semnalare pozitivă. Vămile europene vor beneficia și ele
de un instrument asemănător – Sistemul de informare al vămilor (SID ) care a
devenit opera țional în 2003. Alcătuit dintr -o bancă centrală de date între ținută de
Comisie și accesată de la terminalele amplasate în fiecare din statele membre,
sistemul asigură difuzarea de mesaje de alertare pentru a cere efectuarea
controlulu i în punctele de frontiera asupra persoanelor indicate (supraveghere
discretă, control specific, observare și proces -verbal). Banca este completata cu un
fișier informatizat cuprinzând anchetele în curs de desfă șurare în diferite state
membre.
Conform acor durilor Schengen, serviciile de poli ție și vamale din regiunile
frontaliere trebuie să se regrupeze în corpuri comune. Sisteme de comunicare
directă între ele trebuie să fie puse la punct. Astfel, Fran ța a semnat acorduri
bilaterale de cooperare ce au pus bazele unor comisariate comune cu Germania,
Spania, Elve ția și Italia. Pu țin câte pu țin aceste comisariate s -au extins și la alte
forțe interesate de cooperarea transfrontalieră pentru a deveni centre de cooperare
polițienească și vamală (CCPD).
267
Schimburil e de informa ții tranzitează astfel prin intermediul poli țiștilor și
magistra ților de legătură dar și a ata șaților vamali și fiscali afla ți la posturi pe lângă
ambasadele europene din diferite state. Armonizarea instruirii și a formării ce se
asigură servic iilor însărcinate cu controalele este o altă tendin ță pozitivă. Sub
forma unor re țele de institu ții na ționale de formare a cadrelor, proiectele unor
academii de politie, de vamă și de magistra ți sunt tot mai numeroase. Uniunea
Europeană în țelege astfel să formeze înal ții responsabili ai statelor membre sau
candidate în vederea unei lupte concertate duse împotriva crimei organizate.
IV.2.2. CULEGEREA, S TOCAREA, PRELUCRAREA ȘI EXPLOATAREA
INFORMA ȚIILOR PRIVIND ELUDAR EA REGLEMENTĂRILOR D IN
DOMENIUL PIE ȚEI DE CAPITAL
a. Importan ța informa țiilor în activitatea de investigare a fraudei în
domeniul pie ței de capital
Orice tip de activitat e umană are la baza informa ția. Prin informa ție în
general se în țelege o știre care pune pe cineva la curent cu o situa ție1.
Metodele, tehnicile, procedeele și instrumentele folosite pentru culegerea,
verificarea, evaluarea și valorificarea informa țiilor sunt într -o continuă
perfec ționare și adaptare în func ție de evolu ția și dinamica fenomenului
infrac țional.
Dosarele de urmărire penală înmagazinează în con ținutul lor o mul țime de
informa ții operative ob ținute în condi ții de confiden țialitate în faza act elor
premergătoare, transformate ulterior în probe sau indicii necesare declan șării
procesului penal.
Practica demonstrează că nu poate există o organiza ție fără un minim
necesar de informa ții, fără informarea membrilor săi și că succesul demersurilor pe
care le ini țiază depinde în primul rând de rezolvarea problemei informa țiilor.
Informa ția facilitează accesul la cunoa șterea realită ții, fără cunoa șterea acesteia,
acțiunile unei colectivită ți sunt sortite e șecului. Cunoa șterea înseamnă putere, iar
persoan a care de ține informa ții are un ascendent asupra celor pentru care datele
respective sunt necesare349.
Conform prevederilor art. 26 alin. 1 pct. 6 din Legea nr. 218/2002 privind
organizarea și func ționarea Poli ției Române350, poli ția culege informa ții în vede rea
cunoa șterii, prevenirii și combaterii infrac țiunilor, precum și altor fapte ilicite.
În baza Legii nr. 182 din 12 aprilie 2002 privind protec ția informa țiilor
clasificate informa ția presupune orice document, date, obiecte sau activită ți,
indiferent de suport, formă, mod de exprimare sau de punere în circula ție. În
accep ție poli țienească, informa țiile sunt știrile, datele ob ținute într -un cadru
organizat de către poli țiști potrivit competen ței și domeniului lor de activitate, în
legătură cu fapte, eveni mente, stări de fapt, obiective, locuri, medii sau persoane
care prezintă interes351.
349Ilie Voicu, Despre Managementul Inform ațiilor , M. I. -I. G. P. Buletin documentar nr 1/1997, p. 5.
350Publicată în M. Of. nr. 305 din 9 mai 2002.
351Ion Chipăilă, Rolul informațiilor în procesul penal , București, 2003, Teza de doctorat nepublicată, p. 198.
268 Unii autori352 consideră că trebuie făcută o distinc ție între informa ție și date.
Primele sunt rezultatul interpretării datelor de către un anumit subiect, iar cele din
urmă reprezintă fapte culese direct din realitate pe bază de observa ții, măsurători și
înregistrări.
În concluzie, datele devin informa ții numai după interac țiunea lor cu un
sistem capabil să le interpreteze.
Luarea unei decizii trebuie să se întemeieze pe i nforma ți clare, complete și
verificate, în caz contrar decizia nu va conduce la atingerea obiectivului propus. În
ceea ce prive ște investigarea fraudelor din domeniul pie ței de capital, putem
aprecia că succesul unor astfel de ac țiuni depinde de valoarea și consisten ța
informa țiilor. Valoarea unei informa ții constă în veridicitatea știrii sau comunicării
furnizate despre realitatea ce ne interesează. Investigarea fraudelor din acest
domeniu este de neconceput în absen ța informa țiilor referitoare la fapte și la
persoanele implicate.
Având în vedere complexitatea fenomenului, investigarea lui se poate
finaliza cu rezultate pozitive în măsura în care aceasta se bazează pe culegerea,
analiza și prelucrarea informa țiilor.
Activitatea de investigare a fraudei în domeniul pie ței de capital, se
desfă șoară în tiparul unui management specific, în care se eviden țiază componenta
informativ -operativă, concretizare a cooperării interinstitu ționale atât în plan
național cât și interna țional.
Putem asimila activită țile in formativ -operative și activită țile desfă șurate de
C.N.V.M., O.N.P.C.S.B. (Oficiul Na țional de Prevenire și Combatere a Spălării
Banilor), A.N.A.F. ( Agen ția Na țională de Administrare Fiscală) , D.L.A.F.
(Departamentul pentru Lupta Antifraudă) , și de alte ins tituții cu atribu ții de
aplicare a legii în domeniul combaterii fraudei financiare și de reglementare ori
constatare a faptelor săvâr șite în domeniul pie ței de capital.
Tehnologia informa țiilor
Ca ansamblu de procese, metode, opera țiuni utilizate353 în ved erea ob ținerii
stocării, procesării și exploatării informa țiilor, tehnologia informa țiilor a apărut,
probabil, în antichitate, atingând astăzi un nivel de dezvoltare impresionant.
Evolu ția rapidă a acesteia este determinată de „cerin țele pie ței”, în cazul
nostru de evolu ția criminalită ții.
Tehnologia informa ției presupune orice procedeu sau metodă prin care se
poate procura informa ția ori prin care se poate realiza accesul la informa ție:
semnalizarea prin diferite suporturi, fanioane, marcaje pe diferite suporturi,
telefoane, faxuri, calculatoare, etc. Toate aceste elemente sunt folosite în scopul
obținerii informa ției, stocării, procesării, exploatării.
Etapele tehnologiei informa ției presupun: culegerea informa țiilor,
memorarea, organizarea, între ținere a din punct de vedere tehnic, regăsirea și
prelucrarea.
352Alexandru Câmpean , Baza de date în munc a operativă de poliție , în Realități și perspective în criminalistică
editată de Asociația criminaliștilor din România, București, 2003, p. 210.
353D.E.X. – p. 94.
269
Tehnologia informa țiilor presupune:
– colectarea sau culegerea informa țiilor;
– stocarea sau memorarea informa țiilor;
– procesarea informa țiilor;
– comunicarea rezultatelor;
– folosirea sau exploatarea produs elor de analiză.
b. Culegerea informa țiilor
O anchetă complexă poate deveni func țională și se poate finaliza cu rezultate
pozitive numai dacă este bazată pe interac țiunea continuă a eforturilor structurilor
specializate în culegerea, analiza și prelucrar ea informa țiilor, în investigarea
calificată a cazurilor și cercetarea penală a infractorilor354.
La nivelul Poli ției Române , culegerea sau colectarea informa țiilor referitoare
la frauda financiară presupune o organizare minu țioasă a activită ților și o sele ctare
riguroasă a surselor.
În vederea evitării unei supraîncărcări cu informa ții trebuie stabilite
următoarele repere:
– informa țiile necesare;
– sursele care le vor furniza sau de la care se pot ob ține;
– forma în care se vor procura;
– perioadele de actualizar e și verificare;
– importan ța sau utilitatea informa țiilor;
– destina ția ce urmează a li se da.
Culegerea informa țiilor ca activitate poli țienească trebuie să se desfă șoare în
conformitate cu următoarele principii:
– legalitate – respectarea strictă a legii;
– respectarea drepturilor și libertă ților omului așa cum sunt consfin țite în
Constitu ția României, Declara ția Universală a Drepturilor Omului,
Conven ția Europeană a Drepturilor Omului și alte instrumente de drept
interna țional.
– apolitismul – în procesul de cu legere a informa țiilor, poli ția face
abstrac ție de orientarea politică a persoanelor și ignoră orice ingerin ță de
asemenea natură;
– asigurarea conspirativită ții surselor – potrivit art. 33 alin. 2 din Legea
nr. 218/2002, sursele de informare, metodele și mijloacele de culegere a
informa țiilor au caracter confiden țial și nu pot fi dezvăluite de nimeni în
nici o împrejurare;
– operativitatea și planificarea presupun desfă șurarea unei activită ți în ritm
susținut, organizat și planificat.
În domeniul criminalită ții specifice pie ței de capital, informa țiile de interes
sunt:
– informa ții privind persoanele fizice sau juridice care colectează
certificate de ac ționar fără autoriza ția C.N.V.M. -ului;
354Costică Voicu, Georgeta Ștefania Ungureanu, Adriana Camelia Voicu, Investigarea criminalităț ii financiar
bancare , Editura Polipress, 2003, p. 126.
270 – informa ții privind persoane care participă direct sau indirect la închei erea
unor acorduri în vederea ob ținerii sau exercitării în comun a drepturilor
de vot, dacă ac țiunile, obiect al acordului, pot conferi o pozi ție de
control;
– identificarea agen ților de valori mobiliare predispu și la comiterea de
infrac țiuni;
– identificarea personalului organismelor de plasament colectiv care
funcționează în mod ilegal;
– informa ții privind societă țile de valori imobiliare, care primesc spre
tranzac ționare certificate de ac ționar de la alte persoane decât titularii
respectivelor ac țiuni;
– identi ficarea persoanelor fizice sau juridice străine, care investesc pe
piața de capital românească sume de bani provenite din desfă șurarea unor
activită ți ilegale.
Sursele folosite de poli ție pentru culegerea de informa ții sunt diverse și ele
pot fi: înregist rările și evidentele poli țienești, mass -media, institu ții specializate în
informare și consultan ță etc.
În literatura de specialitate, sursele de informare utilizate de poli ție au fost
clasificate în:
– surse deschise – aflate la dispozi ția oricui (radio, t eleviziune, internet etc.)
– oficiale – diferite sisteme oficiale de eviden ță ale statului și institu țiilor
sale;
– surse ocazionale – persoane fizice, întâmplări;
– surse organizate, persoane fizice, anume recrutate, instruite și dirijate.
Ca surse organizate și calificate poli ția folose ște informatori și investigatori
sub acoperire355.
Persoanele specializate în opera țiuni de spălare a banilor ori pentru
realizarea de manopere speculative pe pia ța de capital, în demersurile infrac ționale
punctează și corup fun cționari bancari, brokeri sau persoane angrenate în procesul
decizional al firmelor ale căror ac țiuni sunt sau urmează să fie admise la
tranzac ționare, cu scopul opacizării opera țiunilor prin care se pun în mi șcare
importante fonduri ob ținute și/sau folosi te ilegal.
Activitatea de culegere a informa țiilor în sistemul bancar și al pie ței de
capital este dificil de îndeplinit, dat fiind faptul invocării în permanen ță a secretului
bancar și al opera țiunilor de tranzac ționare.
Stocarea informa țiilor
Această o perațiune presupune depozitarea informa țiilor de utilitate curentă
sau de perspectivă în urma unor analize ale con ținutului acestora.
Mijloacele de stocare sunt multiple: bazele de date electronice, CD -urile,
dischetele, microfilmele, microfi șele, toate a cestea numărându -se printre cele
moderne în paralel cu folosirea celor clasice: fi șiere, fi șe, indexuri, mape, agende
etc. Stocarea informa țiilor presupune un ansamblu de reguli și activită ți care
împreună reprezintă sisteme de gestiune a bazelor de date c are asigură procesarea,
355Art. 33, alin. 1 din Legea nr. 218/2002, art. 224 indice 1. din C.pr.pen.
271
accesul, comunicarea și folosirea rapidă și sigură a unei mare volum de informa ții
în condi ții de certitudine și siguran ță maxime.
Procesarea sau prelucrarea informa țiilor
Procesarea presupune o opera țiune de organizare și ordonare a informa țiilor
stocate după anumite criterii, în raport cu necesită țile și posibilită țile utilizatorului
în urma unei analize a con ținutului informa țiilor culese. Caracterul continuu al
procesării impune corelarea informa țiilor ob ținute și stocate cu cel e deja existente
în memorie. Priorită țile se stabilesc în raport cu actualitatea informa țiilor, aceasta
determinând și ordinea lor în memorie ori renun țarea la ele. Ceea ce astăzi prezintă
un interes deosebit, mâine poate fi fără importan ță sau de o import anță redusă.
Pentru acces u șor la informa ții se impune folosirea unor profesioni ști pentru
elaborarea unor programe pentru stocare și acces.
Ordonarea și organizarea informa țiilor referitoare la eludarea
reglementărilor din domeniul pie ței de capital pot avea în vedere următoarele
criterii:
– locuri vulnerabile (cunoscute datorită săvâr șirii unor fapte anterioare ori
predispuse în baza informa țiilor ob ținute);
– persoane predispuse, categorie din care putem enumera: administratori ai
societă ților de valori mo biliare, agen ți și brokeri care au acces la
informa ții privilegiate, cenzori externi independen ți atesta ți de C.N.V.M.,
funcționari ai Registrului Român al Ac ționarilor precum și a celorlalte
registre independente, persoane fizice ce în baza calită ții pe c are o
dețineau (agent de valori mobiliare, cenzor, broker, etc.), de și le-a fost
retrasă autoriza ția continuă să -și desfă șoare activitatea.
c. Analiza informa țiilor
În forma sa cea mai simplă, analiza informa țiilor se referă la culegerea și
utilizarea in forma țiilor în scopul sprijinirii procesului de luare a deciziilor.
În cadrul procesului de investigare a fraudelor financiare, analiza
informa țiilor este efectuată pe fiecare palier investigativ, respectiv de către,
O.N.P.C.S.B. ( Oficiul Na țional pentru Prevenirea și Combaterea Spălării Banilor ),
I.G.P.R. (Inspectoratul General al Poli ției Române) , S.R.I. (Serviciul Român de
Informa ții), S.I.E. (Serviciul de Informa ții Externe) , B.N.R. (Banca Na țională a
Națională a României) , A.N.A.F. ( Autoritatea Na țională de Administrare Fiscală )
din cadrul Ministerului Economiei și Finan țelor și C.C.R. ( Curtea de Conturi a
României ).
Orice investiga ție generează cantită ți vaste de informa ții, cu cât este mai
amplă investiga ția, cu atât sunt mai multe informa țiile cu c are va lucra
investigatorul. Problema pentru investigator este că indiferent cât de bun este
sistemul cu care lucrează pentru a stoca aceste informa ții, acesta este întotdeauna
limitat la capacită țile sale mentale în a grupa informa țiile ca un întreg, de a le
percepe ca pe un tot în acela și timp356.
Înțelegerea tuturor informa țiilor ca un întreg este esen țială în procesul de
luare a deciziilor. În țelegerea a unei păr ți mici din întreaga informa ție va conduce
356Ion Chipăilă și colaboratorii , Bazele activității informative , Ed. M.I.R.A, 2008.
272 la o în țelegere par țială de către investigator a î ntregii situa ții și în consecin ță la
luarea unor decizii incorecte.
În cadrul Inspectoratului General al Poli ției Române , analiza informa țiilor
privind frauda financiară se realizează de către Unitatea Centrală de Analiză a
Informa țiilor, având coresponde nt la fiecare inspectorat jude țean de poli ție,
respectiv Unită ți Teritoriale de Analiză a Informa țiilor.
Unitatea Centrală de Analiză a Informa țiilor este o unitate care se ocupă cu
culegerea, stocarea, analiza, diseminarea și prezentarea datelor și a inf orma țiilor cu
caracter pronun țat sau posibil infrac țional, în vederea cre șterii eficien ței
lucrătorilor din Poli ția Română. Activitatea acesteia fiind structurată pe două linii
de muncă: analiză strategică și analiza opera țională.
Procesul informa țional reprezintă o serie de activită ți sau proceduri ce
conduc la cea mai precisă și valabilă deduc ție ce poate fi făcută pe baza
informa țiilor disponibile. Informa ția este colectată, evaluată și cola ționată
(organizată și structurată). Analiza, ca și parte a ace stui proces începe prin
extragerea datelor potrivite și așezarea lor într -o formă care va u șura ob ținerea
înțelesului din ele. Descrierea datelor ajută la identificarea informa țiilor ce lipsesc
și la focalizarea eforturilor subsecven țe de culegere a acesto r informa ții. De
asemenea, furnizează fundamentul pentru aplicarea ra ționamentului inductiv în
vederea dezvoltării uneia sau mai multor ipoteze asupra aspectelor cheie ale
activită ții infrac ționale.
Ipotezele sunt testate prin repetarea ciclului format di n culegerea, evaluarea
și cola ționarea datelor, descrierea acestora și aplicarea ra ționamentului inductiv.
Fiecare repetare a acestui ciclu generează o concentrare mai puternică asupra unor
tipuri specifice de informa ții necesare pentru a confirma sau infi rma ipoteza și
conduce la o deduc ție sus ținută de un grad mai mare de încredere. Ultimul obiectiv
al acestui proces este de a elabora o asemenea deduc ție – concluzie, predic ție,
estimare, pe baza căreia se poate ac ționa cu încredere.
Prin prisma modalită ților de săvâr șire a fraudei financiar -fiscale în domeniul
piețelor de capital, putem defini analiza informa țiilor, ca fiind acea activitate care
constă în identificarea și evaluarea rela țiilor dintre datele privind infrac țiunile care
constituie fraudă și alte date cu relevan ță poten țială din perspectiva practicii de
poliție și judiciare sau realizarea legăturilor între o gamă foarte largă de date și o
anumită infrac țiune sau cu criminalitatea în general.
Comunicarea și schimbul de informa ții
O structură cu atribu ții de culegere a informa țiilor poate ob ține informa ții
privind fapte de încălcare a legilor în general și a celor privind pia ța de capital în
special care sunt de competen ță teritoriala a altei institu ții cu atribu ții în aplicarea
legii. Totodată, o unitate ori subunitate de poli ție are nevoie de informa ții dintr -un
anumit sector la care au acces ori pot fi procurate de alte structuri ale poli ției ori de
servicii specializate.
În asemenea situa ții trebuie să se producă schimbul de informa ții, care nu se
confundă cu comunicarea ca etapa a tehnologiei informa ției.
Comunicarea are loc în cadrul aceleia și organiza ții (structuri
organiza ționale) pe când schimbul se produce între doua sau mai multe
273
componente ale unei institu ții sau între institu ții dife rite. Schimbul de informa ții
este o necesitate în activitatea de culegere și valorificare a datelor, întrucât asigură
conjugarea capacită ții informative a mai multor forma țiuni poli țienești sau mai
multor servicii cu asemenea competente în efortul de preve nire și combatere a
fraudelo r pieței de capital.
În condi țiile create de perfec ționarea modurilor de operare folosite de
infractori, utilizarea unor mijloace tehnice din ce în ce mai performante (de
comunicare, transport etc.), de organizarea delincven ților și de desfă șurarea unor
acțiuni infrac ționale pe arii tot mai mari, schimbul de informa ții constituie o
metoda dintre cele mai eficiente.
Prin schimbul de informa ții se asigură o cunoa ștere mai profundă a situa ției
operative din domeniul pie ței de capi tal, se asigură o sporire a capacita ții de
acțiune, evitarea unor erori, a eforturilor inutile, a consumului ineficient de for țe și
mijloace. Schimbul de informa ții se desfă șoară pe baza acelora și principii ca și
culegerea informa țiilor, un accent deosebit punându -se pe asigurarea
conspirativită ții. Acest principiu obliga în egala măsură organele participante la
efectuarea schimbului.
Exploatarea informa țiilor
Practica a demonstrat că o informa ție deosebit de importantă la un anumit
moment dat devine tota l inutilă în condi țiile în care este ținută și nevalorificată la
timp.
În contextul activită ții specifice investigatorului, valorificarea în timp util, a
informa țiilor ob ținute este esen țială. Uneori, orele sau minutele sunt unită ți de timp
în care se măs oară eficien ța activită ții investigatorului.
De asemenea, în condi țiile în care este angajat să ob țină unele probe
materiale ce se impun a fi administrate într -o anumită procedură în instan ță și nu
prezintă la timp rezultatele activită ții sale investigati ve în acest sens, înseamnă o
activitate irosită, nefinalizată.
În valorificarea informa țiilor ob ținute în procesul investigativ, investigatorul
trebuie să țină seama de cerin țele probării faptei și să răspundă acestora.
Exploatarea, valorificarea sau fol osirea reprezintă de fapt finalitatea întregii
tehnologi a informa țiilor. Acestea sunt culese, stocate și procesate pentru
rezolvarea problemelor, luarea deciziilor, pronosticare etc.
În vederea exploatării informa țiilor se va stabili a șa numitul „moment
operativ ” care va asigura succesul opera țiunii prin ob ținerea de probe privind
faptele penale și persoanele responsabile de săvâr șirea acestora.
Practic exploatarea informa țiilor se realizează prin:
– cercetări ale locurilor unde s -au comis infrac țiuni;
– supravegheri operative ale locurilor vulnerabile și ale persoanelor
implicate în opera țiuni de eludare a reglementărilor pie ței de capital;
– ridicări de obiecte și înscrisuri;
– consultarea unor înscrisuri sau evidente;
– verificări încruci șate asupra documentelo r folosite la săvâr șirea
infrac țiunilor;
– efectuarea de perchezi ții, constatări tehnico -științifice și expertize;
274 – interceptări și înregistrări audio și video;
– confruntări, reconstituiri.
Prin aceste activită ți și procedee probatorii, informa țiile reale se confirmă.
Totodată, de ținerea unor informa ții cu valoare oferă celui care instrumentează
cauza un suport în măsura să -i asigure controlul asupră întregii situa ții de fapt.
Concluzionând, în contextul activită ții specifice investigatorului, a exploata
o informa ție înseamnă a o prezenta în timp util echipelor operative care
investighează infrac țiunile din domeniul pie ței de capital, pentru a le permite să ia
măsurile ce se impun.
IV.3. PROBLEME DE PR OCEDURĂ PENALĂ
REFERITOARE LA CONST ATAREA ȘI CERCETAREA
INFRAC ȚIUNILOR DIN DOMENIUL PIEȚEI DE CAPITAL
IV.3.1. COMPETEN ȚA ÎN MATERIE DE CONS TATARE ȘI CERCETARE A
INFRAC ȚIUNILOR DIN DOM ENIUL PIE ȚEI DE CAPITAL
a. Explica ții introductive
Noțiunea de competen ță penală a primit o multitudine de defini ții în
literatura de specialitate, existând însă un numitor comun către care acestea
converg. Astfel, în unele lucrări competen ța a fost defin ită ca o „abilitate legală
dată unui organ de a îndeplini anumite acte ”357 sau capacitatea unui organ de a
instrumenta o anumită cauză penală. În alte lucrări, competen ța penală este definită
ca fiind dreptul și obliga ția organelor de urmărire penală de a ur mări o anumită
cauză penală, respectiv dreptul și obliga ția instan țelor de judecată de a judeca și
soluționa o cauză penală358, ori măsura în care un organ judiciar î și exercită – în
conformitate cu criteriile stabilite – îndrituirea de a rezolva conflictele de drept.
De asemenea, competen ța a mai fost definită ca „sfera atribu țiilor pe care le
are de îndeplinit, potrivit legii, fiecare categorie de organe judiciare în cadrul
procesului penal ”. Conform unei defini ții la care subscriem, competen ța este
capaci tatea obiectivă a unui organ judiciar și deci a persoanei sau persoanelor care
lucrează în numele și pentru acel organ, de a efectua valabil acte de eficien ță legală
în desfă șurarea procesului penal.
În actualul Cod de procedură penală, competen ța este re glementată în
cuprinsul Titlul II din partea generală (art. 25 -611) care include dispozi ții
referitoare la competen ța instan țelor de judecată și în cap. II al lit. l din partea
specială (art. 207 -215) privind competenta organelor de urmărire penală. Potriv it
reglementărilor procesual penale, felurile competen ței sunt: competen ța materială
(„ratione materiae ”), competen ța personală ( „ratione personae ”) și competen ța
teritorială ( „ratione loci ”).
Acestea sunt stabilite în raport cu următorii factori de difer ențiere: natura și
gravitatea faptei, calitatea făptuitorului și locul săvâr șirii faptei, în raport de
357Vintilă Dongoroz, Curs de procedură penal ă, ediția a II -a, București, p. 101.
358Siegfried Kahane, Drept procesual penal , București, 1963, p. 59.
275
activită țile pe care le poate desfă șura un anumit organ în cadrul atribu țiilor sale
generale, există și o competen ță func țională ( „ratione officii ”).
Din punctul de vedere al domeniului criminalită ții investigate, prezintă
interes competen ța materială a organelor de urmărire penală.
Potrivit art. 201 alin. 1 C.pr.pen. , sunt organe de urmărire penală procurorii
și organele de cercetare penală. Organele de cercetare penală sunt: organele de
cercetare ale poli ției judiciare și organele de cercetare speciale (art. 201, alin. 2
C.pr.pen. ). Ca organe de cercetare ale poli ției judiciare func ționează lucrători
specializa ți din Ministerul Afacerilor Interne, anume desemna ți de ministrul de
interne, cu avizul favorabil al procurorului general al Parchetului de pe lângă
Î.C.C.J. și își desfă șoară activitatea sub autoritatea procurorului general al
Parchetului de pe lângă Î.C.C.J., sau sunt desemna ți și func ționează î n alt mod,
potrivit unor legi speciale (art. 201 alin. 3 C.pr.pen. ).
b. Competen ța poli ției
Potrivit prevederilor art. 26 alin. 1, pct. 8 din Legea nr. 218/2002, poli ția
desfă șoară activită ți pentru constatarea faptelor penale și efectuează cercetări în
legătură cu acestea. Ca organe de cercetare ale poli ției judiciare, func ționează
polițiști desemna ți de către ministrul Afacerilor Interne cu avizul procurorului
general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casa ție și Justi ție (Î.C.C.J.).
Desemnarea și modul de lucru se desfă șoară potrivit art. 201 alin. 3 C.pr.pen.
Lucrătorii de poli ție care nu au calitatea de organe de cercetare ale poli ției
judiciare au dreptul și obliga ția de a efectua orice act de constatare în legătură cu
săvâr șirea vreunei inf racțiuni, încuno ștințând despre aceasta de îndată, procurorul
sau organele de cercetare ale poli ției judiciare și înaintând acestora actele de
constatare359.
c. Competen ța procurorului
Potrivit prevederilor legii nr. 304/2004360 privind organizarea judiciară ,
Ministerul Public î și exercită atribu țiile prin procurori constitui ți în parchete pe
lângă fiecare instan ță judecătorească, sub autoritatea ministrului justi ției. Printre
atribu țiile Ministerului Public, prevăzute la art. 60 din Legea nr. 304/2004 se
numără efectuarea urmăririi penale în cazurile și în condi țiile prevăzute de lege,
supravegherea activită ții de cercetare penală efectuată de poli ția judiciară și de alte
organe. În exercitarea acestei atribu ții, procurorul conduce și controlează
activitatea de cercetare penală, dispozi țiile date de el fiind obligatorii pentru
organul de cercetare penală.
Aceste prevederi legale trebuie corelate cu unele norme din C.pr.pen.
referitoare la competen țele procurorului. Astfel, potrivit art. 209 alin. 2 C.pr.pen. ,
359Art. III pct. 4 din Legea nr. 281/2003 privind modificarea și completarea Codului de procedură penală și a unor
legi speciale.
360Publicat în Monitorul O ficial nr. 827 din 13 septembrie 2005. Republicată în temeiul art. XIV al titlului XVI din
Legea nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietății și justiției, precum și unele măsuri adiacente,
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr . 653 din 22 iulie 2005, dându -se textelor o nouă
numerotare. Legea nr. 304/2004 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 576 din 29
iunie 2004 și a mai fost modificată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 124/2004, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1. 168 din 9 decembrie 2004, aprobată cu modificări și completări
prin Legea nr. 71/2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 300 din 11 aprilie 2005.
276 exercitând supravegherea urmăririi penale, procurorul poate să efectueze orice acte
de urmărire penală în cauzele pe care le supraveghează.
De aici rezultă că procurorul poate efectua orice acte de urmărire penală în
cauzele privind infrac țiunile din dom eniului criminalită ții investigate. De asemenea,
potrivit prevederilor art. 217 alin. 4 și 3 C.pr.pen. , în cauzele în care urmărirea
penală se efectuează de către procuror, acesta poate dispune ca anumite acte de
cercetare penală să fie efectuate de către organele poli ției. Procurorul conduce și
controlează nemijlocit activitatea de cercetare penală a poli ției judiciare și a
organelor de cercetare speciale, poate să asiste la efectuarea oricărui act de cercetare
penală sau să -l efectueze personal (art. 218 C.pr.pen. ), poate da dispozi ții cu privire
la efectuarea oricărui act de urmărire penală (art. 219 alin. 1 C.pr.pen. ), iar când
constată că un act sau o măsură procesuală a organului de urmărire penală nu este în
conformitate cu prevederile legale, o infir mă motivat (art. 220 C.pr.pen. ).
IV.3.2. SESIZAREA
Organele competente să constate și să cerceteze infrac țiunile din domeniului
criminalită ții investigate sunt sesizate prin plângere sau denun ț, ori se sesizează din
oficiu361 potrivit prevederilor art. 221 -223 C.pr.pen.
Când prin săvâr șirea unor asemenea infrac țiuni s -au cauzat vătămări
intereselor statului despre care au luat cuno ștință organele abilitate de lege362,
acestea vor sesiza organele de urmărire penală printr -o plângere în conformitate cu
prevede rile art. 222 C.pr.pen. Plângerea trebuie să cuprindă denumirea, calitatea și
sediul institu ției peti ționare, descrierea faptei care face obiectul plângerii, indicarea
făptuitorului dacă este cunoscut și a mijloacelor de probă. Orice persoană fizică sau
juridică, luând cuno ștință despre săvâr șirea unei infrac țiuni din acest domeniu poate
sesiza organele de urmărire penală printr -un denun ț, conform art. 223 alin. 1
C.pr.pen.
Acesta trebuie să con țină acelea și date ca și plângerea.
Când află pe orice cale c ă s-a săvâr șit o infrac țiune din domeniului
criminalită ții investigate, organele de urmărire penală se sesizează din oficiu, adică
se autosesizează.
IV.3.3. FAZA INFORMA TIV-OPERATIVĂ
În activitatea specifică de prevenire, descoperire și cercetare a infrac țiunilor
din domeniul analizat poli țiștii de investigare a fraudelor folosesc, în principal,
următoarele tehnici și procedee utilizate în activitatea informativă:
recrutarea de informatori (în special din rândul func ționarilor bancari,
persoanelor cu atrib uții de control, etc);
investiga ții poli țienești;
mijloace tehnice -operative :
a) supravegheri operative;
b) investigatori sub acoperire;
c) combina ții informative, legenda și jocul operativ.
361În cele mai frecvente situații org anele competente se sesizează din oficiu.
362Ministerul Finanțelor Publice prin structurile sale.
277
Pentru lămurirea cauzei sub toate aspectele, ofi țerii de investigare a
fraudelor vor efectua următoarele investiga ții cu caracter general și se pot solicita
analize de la speciali ști și activită ți specifice de supraveghere operativă, care se
pot desfă șura, în func ție de necesită țile probatoriului:
În cazul persoanelor fizice cun oscute, care nu se sustrag cercetărilor:
a) în cazul în care persoana în cauză are cetă țenie română, se va proceda la
stabilirea datelor de identitate și a actului de identitate de ținut prin
verificări directe în aplica ția informatică Eviden ța Persoanelor,
aparținând Direc ției pentru Eviden ța Persoanelor și Administrarea
Bazelor de Date și Eviden ța Pa șapoartelor (D.E.P.A.B.D.E.P.) , iar în
cazul în care aceste date nu sunt suficiente vor fi efectuate verificări la
Registrul de Stare Civilă din localitatea de na ștere sau cea de încheiere a
căsătoriei;
b) în cazul în care persoana în cauză are cetă țenie străină, se va proceda la
stabilirea datelor de identitate și a actului de identitate de ținut prin
verificări directe în aplica ția informatică a Inspectoratului Gener al pentru
Imigrări;
c) pentru cetă țenii români se pot face și verificări directe în aplica ția
informatică Pașapoarte, aparținând D.E.P.A.B.D.E.P. pentru stabilirea
pașaportului de ținut;
d) verificări în eviden țele proprii pentru a stabili dacă mai există/au exis tat
investiga ții cu privire la aceea și persoană și eventual modul de
soluționare;
e) efectuarea de verificări în aplica ția Permise Auto și Înmatriculări pentru a
stabili daca persoana în cauză de ține permis de conducere precum și
pentru a stabili autovehicule le înmatriculate pe numele acestuia;
f) solicitarea de la Direc ția Cazier Judiciar, Statistică și Eviden țe Operative
a datelor de interes operativ (dacă persoana în cauză a fost lucrată prin
mapa suspectului/dosar de urmărire informativă) de ținute cu privire la
persoana în cauză prin completarea și transmiterea formularului de
verificare a cazierului judiciar;
g) în func ție de situa ție se vor solicita de la serviciile specializate în
culegerea de informa ții (S.R.I., S.I.E., D.G.I.P.I.) datele și informa țiile de
interes operativ pe care ace știa le de țin cu privire la persoana în cauză;
h) verificarea persoanei în baza de date Urmări ți pentru a stabili dacă
aceasta este sau nu este data în urmărire locală, generală sau
interna țională;
i) verificarea persoanei în cauză în eviden țele Interpol și Europol precum și
în Sistemul Informatic Schengen;
j) solicitarea de la Unitatea Centrală de Analiză a Informa țiilor, având
corespondent la fiecare inspectorat jude țean de poli ție, respectiv Unită ți
Teritoriale de Analiză a Informa țiilor, a datelor și informa țiilor existente
cu privire la persoana în cauză sau de produse analitice;
k) verificarea persoanei la Biroul de Credit și Centrala Riscurilor Bancare
pentru a stabilii dacă figurează sau nu cu incidente bancare;
278 l) se vor efectua verifică ri în baza de date Recom Online pentru a stabili
dacă persoana respectivă de ține sau nu calitatea de asociat/ac ționar sau
administrator la societă ți comerciale înmatriculate în România;
m) verificări în aplica ția Vama pentru a stabili opera țiunile de import e xport
derulate de persoana în cauză;
n) stabilirea patrimoniului de ținut prin verificări la Direc ția de Impozite și
Taxe Locale, Agen ția Na țională de Cadastru și Publicitate Imobiliară
sau Registrele Agricole și la Arhiva Electronică de Garan ții Reale
Imobili are;
o) verificări în bazele de date și registrele publice, cum sunt: bazele de date
ale Ministerului Finan țelor Publice, Ministerului Justi ției, Ministerului
Agriculturii și Dezvoltării Rurale etc., registrele existente la primării,
consilii locale, birouri notariale, etc.;
p) utilizarea motoarelor de căutare pe internet pentru ob ținerea de date și
informa ții suplimentare (Google, Yahoo, MSN etc).
În cazul persoanelor fizice cunoscute care se sustrag cercetărilor:
În afara activită ților prevăzute la mai sus se vor mai efectua următoarele
activită ți:
a) în cazul în care persoana nu se prezintă la solicitările organului de poli ție
(invita ție sau cita ție) vor fi efectuate verificări în bazele de date
Încarcera ți, Urmări ți, Trecerea Frontierei, Persoane cu Identitate
Necunoscută, Cadavre cu Identitate Necunoscută și Registrul de Stare
Civilă (verificările în ultimele două baze de date se efectuează și pentru a
stabili daca persoana a decedat);
b) verificări și investiga ții, proprii sau prin structurile specializate la
domic iliul făptuitorului sau la locul unde locuie ște, precum și la
domiciliul părin ților acestuia;
c) citarea la primăria locului de na ștere, iar dacă nu se cunoa ște adresa unde
locuie ște făptuitorul și nici locul său de muncă, cita ția se afi șează la
sediul consil iului local în a cărui rază teritorială s -a săvâr șit infrac țiunea
sau la sediul consiliului local în a cărui rază teritorială se află organul de
cercetare penală care efectuează urmărirea penală (dacă activitatea
infrac țională s -a desfă șurat în mai multe l ocuri);
d) verificări la centrul militar zonal al locului de domiciliu al făptuitorului;
e) verificarea persoanei în aplica ția Încarcera ți pentru a stabili dacă aceasta
se află în deten ție pe teritoriul României;
f) verificări în aplica ția Trecerea frontierei pentr u a stabili intrările și
ieșirile în și din țară pentru cetă țenii români, care au săvâr șit infrac țiuni
până la 01 ianuarie 2007 sau situa ția repatria ților. Î n cazul cetă țenilor
străini din spa țiul NON U.E., intrările și ieșirile în și din țară vor fi
obținute în urma solicitării acestora la S.R.I.
În cazul persoanelor fizice cu identitate necunoscută:
a) se va realiza portretul robot al suspectului și se va proceda la verificarea
acestuia sau a fotografiei persoanei suspecte prin intermediul aplica țiilor
Image Track și Forensic:
279
se vor face informări atât la nivelul Direc ției de Investigare a
Fraudelor cât și la serviciile teritoriale;
se vor solicita de la serviciile specializate în culegerea de informa ții
(S.R.I., S.I.E., D.G.I.P.I.) datele și informa țiile de interes operativ pe
care ace știa le de țin cu privire la grupurile de suspec ți și modul de
operare investigat;
se vor solicita listinguri telefonice și date despre titularii posturilor
telefonice fixe sau mobile de interes în investiga ție la S.R.I.;
b) în func ție de informa țiile și de datele de ținute, se va solicita la Unitatea
Centrală de Analiză a Informa țiilor, având corespondent la fiecare
inspectorat jude țean de poli ție, respectiv Unită ți Teritoriale de Analiză a
Informa țiilor, analize investigative .
După identificarea persoanelor se vor desfă șura activită țile prezentate mai
sus, cu următoarele precizări:
În cazul persoanelor juridice:
a) identificarea persoanelor juridice la Oficiul Na țional al Registrului
Comer țului, cu privire la punctele de lucru, acționari, asocia ți,
administratori, capital social, obiect de activitate etc.;
b) identificarea tuturor persoanelor juridice în care persoanele fizice de țin
calită ți de asociat, ac ționar administrator, cenzor etc.;
c) identificarea atributului fiscal al persoa nei juridice R (plătitor de T.V.A.),
A (plătitor de accize), etc, la organele Ministerului Finan țelor Publice;
d) identificarea plajelor de serii și numere ale documentelor cu regim
special achizi ționate de societate;
e) verificări în eviden țele de cazier fiscal ale Ministerului Finanțelor
Publice precum și la Direc ția Cazier Judiciar, Statistică și Evidente
Operative pentru cazierul judiciar;
f) obținerea dosarelor fiscale de la Administra ția Financiară competentă;
g) verificarea partenerilor comerciali în baza de dat e Contribuabili Inactivi
(pe portalul www.mfinante.ro);
h) verificarea în aplica ția Vama pusă la dispozi ție de Autoritatea Na țională
a Vămilor pentru opera țiunile comerciale de import export;
i) în cazul în care legisla ția în vigoare solicită existen ța anumitor avize și
autoriza ții în scopul realizării obiectului de activitate declarat se vor
verifica existen ța acestora la institu țiile ce au în competen ță eliberarea
acestora (Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, Ministerul
Economiei, etc.);
j) stabilirea p atrimoniului de ținut prin verificări la Direc ția de Impozite și
Taxe Locale, la Agen ția Na țională de Cadastru și Publicitate Imobiliară
sau Registrele Agricole, precum și la Arhiva Electronică de Garan ții
Reale Imobiliare;
k) pentru persoanele fizice ce de țin calită ți în cadrul persoanelor juridice se
vor efectua verificările de la articolul anterior;
l) utilizarea motoarelor de căutare pe internet pentru ob ținerea de date și
informa ții suplimentare ( Google, Yahoo, MSN, etc.);
280 m) solicitarea de la Unitatea Centrală de Analiză a Informa țiilor, având
corespondent la fiecare inspectorat jude țean de poli ție, respectiv Unită ți
Teritoriale de Analiză a Informa țiilor, a datelor și informa țiilor existente
cu privire la persoana în cauză;
n) verificarea persoanei la Centrala Inc identelor de Plă ți, pentru a stabili
dacă figurează sau nu cu incidente bancare.
IV.3.4. EFECTUAREA A CTELOR PREMERGĂTOARE
Pentru a începe urmărirea penală, organele competente au nevoie de date și
indicii certe. Plângerile, denun țurile ori sesizările din oficiu nu procură totdeauna
asemenea date și indicii, fapt pentru care legea a statuat că organele de urmărire
penală le pot ob ține pe calea actelor premergătoare.
Principalele activită ți ce trebuie să fie efectuate de poli țiștii de investigare a
fraudel or în cazul în care sunt sesiza ți în unul din modurile prevăzute la art. 221
din Codul de Procedură Penală:
a) prezentarea lucrării șefului profesional în vederea atribuirii caracterului
acesteia (divers, reclama ție, penal, etc.);
b) înregistrarea plângerii, den unțului sau sesizării în eviden țele forma țiunii
de poli ție;
c) verificarea competen ței materiale și teritoriale a lucrătorilor de poli ție;
d) înaintarea dosarului către parchetul competent să supravegheze
activitatea de cercetare penală în vederea atribuirii num ărului unic de
înregistrare și pentru desemnarea unui procuror care să supravegheze
activitatea de cercetare penală în cauză;
e) întocmirea planului de cercetare în cauză și supunerea spre avizarea
șefului profesional și a procurorului desemnat;
f) identificarea persoanelor suspecte de săvâr șirea infrac țiunii, iar în cazul
persoanelor juridice se vor avea în vedere și reprezentan ții legali ai
acestora;
g) verificarea societă ților și persoanelor în baza de date ,,FINANCIAL
INVESTIGATION DATABASE ”;
h) în func ție de speci ficul cauzei, se vor desfă șura activită ți specifice de
supraveghere operativă prin compartimentele specializate ale Direc ției
Opera țiuni Speciale (D.O.S.) (filaj, investiga ții) sau D.G.I.P.I., avându -se
în vedere dacă activită țile respective sunt de natură informativă, care nu
au relevan ță în cadrul dosarului penal sau se referă la activită ți dispuse în
baza autorizării judecătorului, care pot constitui probe în cursul
procesului penal;
i) în func ție de specificul cauzei, solicitarea de interceptări și înregis trări
audio -video;
j) solicitarea la institu țiile de credit sau institu țiile financiare nebancare (cu
respectarea dispozi țiilor legale referitoare la secretul profesional) a
înregistrărilor video efectuate de camerele de supraveghere ale institu ției;
281
k) ascultar ea martorilor (trebuie avut în vedere l a ascultarea martorului ,
persoană obligată a păstra secretul profesional, respectarea prevederilor
art. 79 al. 1 C.PR.PEN. );
l) ascultarea făptuitorilor și solicitarea de declara ții olografe;
m) ridicarea înscrisurilor, bun urilor ce vor servi ca mijloace de probă și
probe în procesul penal;
n) realizarea flagrantelor (acolo unde se impun solicitarea și obținerea
creditelor nenominale).
Deși legea procesual penală acordă 5 articole acestei institu ții (art. 224,
2241-2244 C.pr.pe n.), nu există o defini ție legală a actelor premergătoare. Doctrina,
însă, consideră că ele sunt activită ți procedurale ce se desfă șoară de organele de
urmărire penală sau de persoanele prevăzute de lege pentru identificarea de probe
în vederea începerii s au neînceperii urmăririi penale. Această defini ție este
susținută de prevederile art. 228 alin. 4 -6 C.pr.pen. În concret, dacă din cuprinsul
actului de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate după primirea plângerii
sau denun țului, rezultă vreunul din cazurile de împiedicare a punerii în mi șcare a
acțiunii penale prevăzute în art. 10 C.pr.pen. , cu excep ția celui de la lit. b1,
organele de urmărire penală înaintează procurorului actele încheiate cu propunerea
de a nu se începe urmărirea penală.
Primi nd actele, procurorul are la îndemână două posibilită ți: să confirme
prin rezolu ție motivată propunerea organului de urmărire penală și să în științeze
despre aceasta persoana care a făcut sesizarea sau să restituie actele organului de
urmărire penală, fie pentru completarea actelor premergătoare, fie pentru începerea
urmăririi penale. Actele premergătoare pot fi efectuate de organele de urmărire
penală, de lucrători operativi din M.A.I., precum și din celelalte organe de stat cu
atribu ții în domeniul sigura nței na ționale, anume desemna ți în acest scop, pentru
fapte care constituie, potrivit legii, amenin țări la adresa siguran ței na ționale (art.
224 alin. 2 C.pr.pen. ).
De asemenea, pot efectua acte premergătoare investigatorii sub acoperire,
adică folosind o altă identitate decât cea reală (art. 224¹ C.pr.pen. ) pentru
strângerea datelor referitoare la fapte și făptuitori în cazul unor infrac țiuni grave
care nu pot fi descoperite sau ai căror autori nu pot fi identifica ți prin alte mijloace.
Firește că în cate goria acestora se includ și infrac țiunile specifice domeniului
investigat.
Investigatorii sub acoperire sunt lucrători operativi din M.A.I., precum și din
organele de stat care desfă șoară, potrivit legii, activită ți de informa ții pentru
realizarea siguran ței na ționale, anume desemna ți în acest scop și pot fi folosi ți
numai pe o perioadă determinată, în condi țiile prevăzute de art. 224² și 224³
C.pr.pen. Folosirea investigatorilor sub acoperire este autorizată, de procurorul
desemnat de procurorul general a l parchetului de pe lângă Curtea de Apel, pe o
perioadă de cel mult 60 de zile și poate fi prelungită pentru motive temeinic
justificate. Fiecare prelungire nu poate depă și 30 de zile, iar durata totală a
autorizării, în aceea și cauză și cu privire la acee ași persoană, nu poate depă și un an.
Prin ordonan ța procurorului prin care se autorizează folosirea investigatorului sub
acoperire se stabilesc și activită țile pe care le poate desfă șura acesta.
282 Din economia textelor referitoare la actele premergătoare re zultă că în cazul
infrac țiunilor din domeniului criminalită ții investigate și cu privire la făptuitorii
acestora se pot efectua acte premergătoare de către procurori, organele de cercetare
penală ale poli ției judiciare, organele de cercetare penală special e, potrivit
competen țelor și de către investigatorii sub acoperire în condi țiile legii.
IV.3.5. ÎNCEPEREA UR MĂRIRII PENALE
Dacă, după efectuarea activită ților men ționate, care nu sunt enumerate
limitativ, rezultă:
1. Vreunul din cazurile de împiedicare a pu nerii în mi șcare a ac țiunii penale
prevăzute de art. 10 din C.pr.pen. organul de urmărire penală înaintează
procurorului actele încheiate și referatul cu propunerea de a nu se începe
urmărirea penală.
2. Indicii temeinice cu privire la săvâr șirea de către făp tuitori a faptei, organul
de urmărire penală, desfă șoară următoarele activită ți obligatorii:
a. întocmirea Procesului – verbal prin care se constată efectuarea unor
acte premergătoare;
b. dispunerea prin Rezolu ție a începerii urmării penale.
c. dosarul cauzei împre ună cu rezolu ția prin care s -a dispus începerea
urmăririi penale se înaintează procurorului în vederea confirmării
motivate a începerii urmării penale;
d. în cazul confirmării începerii urmăririi penale de către procuror, în
baza rezolu ției de confirmare, org anul de cercetare penală solicită
înregistrarea și acordarea numărului de Dosar de urmărire penală
(D.U.P) la Direc ția Eviden ță Operativă și Cazier Judiciar sau
serviciilor corespondente.
e. În cazul neconfirmării începerii urmăririi penale de către procuror,
pentru completarea actelor premergătoare dispuse, dosarul cauzei va fi
preluat de organul de cercetare penală care a făcut propunerea ini țială
sau va fi preluat de organul de cercetare penală desemnat de procuror,
urmând a se efectua activită țile dispuse.
3. Cazuri în care organul de cercetare constată că nu este competent a efectua
cercetarea, situa ție în care trimite de îndată cauza procurorului împreună cu
referatul cu propunere de declinare a competen ței.
În cazul declinării competen ței în favoarea Direcției Na ționale Anticorup ție
(D.N.A) sau Direc ției de Investigare a Infrac țiunilor de Criminalitate Organizată și
Terorism (D.I.I.C.O.T.) , organul de cercetare penală, după predarea dosarului
cauzei la parchet, va solicită înregistrarea și acordarea numă rului de Dosar de
urmărire penală (D.U.P) la Direc ția Eviden ță Operativă și Cazier Judiciar sau
serviciilor corespondente.
Dispunerea începerii urmăririi penale cu privire la infrac țiunile din
domeniului criminalită ții investigate și cu privire la persoane le care au comis
asemenea infrac țiuni se realizează în condi țiile prevăzute la art. 228 alin. 1 și 31
C.pr.pen. Când organul de urmărire penală a fost sesizat prin plângere sau denun ț,
acesta dispune prin rezolu ție începerea urmăririi penale dacă din cupri nsul actelor
283
de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate nu rezultă vreunul din cazurile
de împiedicare a punerii în mi șcare a ac țiunii penale prevăzute la art. 10 C.pr.pen. ,
cu excep ția celui de la lit. b1.
Rezolu ția de începere a urmăririi penale , emise de organul de cercetare
penală, se supun confirmării motivate a procurorului care exercită supravegherea
activită ții de cercetare penală, în termen de cel mult 48 de ore de la data începerii
urmăririi penale, organele de cercetare penală fiind obli gate să prezinte totodată și
dosarul cauzei.
IV.3.6. DESFĂ ȘURAREA URMĂRIRII PEN ALE
După începerea urmăririi penale se desfă șoară activită țile procedurale
dispuse de procurorul de supraveghere.
În faza de urmărire penală se realizează cele mai importante activită ți de
cercetare penală:
– audierea învinui ților și martorilor pe formular tipizat;
– dispunerea, când este cazul, a efectuării unor expertize contabile;
– în func ție de specificul cauzei, solicitarea de interceptări și înregistrări
audio -video;
– efectuare a perchezi țiilor domiciliare.
Bunuri și înscrisuri ce trebuie avute în vedere cu ocazia perchezi țiilor:
1. documente referitoare la credite bancare (contracte, extrase cont,
asigurări, garan ții, etc.);
2. documente referitoare la activită ți comerciale (acte con stitutive pentru
societă ți comerciale, acte de cesiune, ștampile, cărți de muncă, etc.);
3. contracte de vânzare -cumpărare de diverse bunuri, facturi emise de
societă ți comerciale pentru bunurile în cauză;
4. documente de identitate ce nu apar țin persoanelor afl ate în locuin ța
perchezi ționată;
5. agende, eviden țe personale, orice alt înscris ce are legătură cu activitatea
bancară sau comercială.
6. audierea făptuitorilor;
7. luarea măsurilor procedurale ce se impun: începerea urmăririi penale,
reținerea, propunerea în ved erea punerii în mi șcare a ac țiunii penale,
propunerea de arestare preventivă, neînceperea urmăririi penale, etc.
La finalizarea fiecărui caz, în func ție de specificul și complexitatea cauzei,
se întocme ște nota de caz pentru a fi prezentată șefilor profes ionali ierarhici.
Cazurile deosebite instrumentate se vor mediatiza prin intermediul birourilor
de presă, cu accent pe prezentarea consecin țelor legale la care se supun făptuitorii
și a unor activită ți preventive desfă șurate, asigurându -se totodată protec ția datelor
cu caracter personal, în conformitate cu prevederile Legii nr. 677/2001.
Odată declan șată urmărirea penală și după confirmarea ei de către procuror,
organul de urmărire penală competent va alege, în raport de situa ția concretă, calea
284 efectuării urmăririi penale fără punerea în mi șcare a ac țiunii penale sau cu ac țiunea
penală pusă în mi șcare.
În prima ipoteză, organul de urmărire penală adună probe în conformitate cu
normele legale și, dacă apreciază că sunt întrunite condi țiile prevăzute de lege
pentru luarea măsurii arestării preventive a învinuitului, face propuneri în acest
sens și le înaintează procurorului.
Acesta, examinând dosarul cauzei și numai după ascultarea învinuitului în
prezen ța apărătorului, prezintă dosarul cu propunerea motivat ă de luare a măsurii
arestării preventive a învinuitului, pre ședintelui instan ței sau judecătorului delegat
de acesta. Pre ședintele sau judecătorul delegat fixează ziua și ora de solu ționare a
propunerii de arestare preventivă.
Dacă învinuitul a fost în p realabil re ținut, termenul de solu ționare trebuie să
se încadreze în cele 24 de ore de re ținere. Ziua și ora solu ționării se comunică atât
apărătorului ales sau numit din oficiu, cât și procurorului.
Propunerea de arestare preventivă se solu ționează în ca mera de consiliu de
un singur judecător, indiferent de natura infrac țiunii (art. 146 alin. 4 C.pr.pen. ).
După ascultarea învinuitului, judecătorul, de îndată, admite sau respinge
propunerea de arestare preventivă, prin încheiere motivată. Dacă organul de
cercetare penală, adunând probe, consideră că sunt temeiuri pentru punerea în
mișcare a ac țiunii penale, face propuneri în acest sens, pe care le înaintează
procurorului. De asemenea, dacă apreciază că sunt întrunite condi țiile prevăzute de
lege pentru luar ea măsurii arestării preventive a inculpatului, procedează în acela și
mod (art. 234 C.pr.pen. ).
Procurorul se pronun ță asupra punerii în mi șcare a ac țiunii penale după
examinarea dosarului. Dacă este de acord cu propunerea, pune în mi șcare ac țiunea
penală prin ordonan ță. Când apreciază că sunt întrunite condi țiile prevăzute de lege
pentru luarea măsurii arestării preventive a inculpatului, după ascultarea acestuia în
prezen ța apărătorului, prezintă dosarul cauzei pre ședintelui instan ței sau
judecătorului d elegat, cu propunerea de arestare. Pre ședintele sau judecătorul
delegat fixează ziua și ora de solu ționare care se comunică apărătorului cât și
procurorului.
Propunerea de arestare preventivă a inculpatului se solu ționează în camera
de consiliu de un sing ur judecător, indiferent de natura infrac țiunii. Pe parcursul
urmăririi penale în cauzele referitoare la infrac țiunile din domeniului criminalită ții
investigate se pot dispune acelea și solu ții ca în celelalte cauze, respectiv:
suspendarea, încetarea și scoaterea de sub urmărirea penală.
IV.3.7. TERMINAREA U RMĂRIRII PENALE ȘI
PREZENTAREA MATERIAL ULUI
Când urmărirea s -a desfă șurat fără a se pune în mi șcare ac țiunea penală,
dacă există învinuit în cauză și organul de cercetare constată că împotriva acestuia
sunt suficiente probe, procedează la o nouă ascultare a învinuitului și îl întreabă
dacă are noi mijloace de apărare.
Dacă învinuitul nu a propus noi probe sau propunerea sa nu a fost temeinică
ori dacă cercetarea a fost completă, aceasta se consideră te rminată, în consecin ță,
285
organul de cercetare înaintează dosarul procurorului cu un referat în care
consemnează rezultatul cercetărilor.
Procurorul, după ce prime ște dosarul îl cheamă pe învinuit și îi prezintă
materialul de urmărire penală.
Dacă urmărire a s-a desfă șurat cu ac țiunea penală pusă în mi șcare, după
efectuarea tuturor actelor necesare, organul de cercetare cheamă pe inculpat și îi
prezintă materialul dosarului potrivit art. 250 C.pr.pen.
Când inculpatul formulează noi cereri în legătură cu urm ărirea penală,
organul de cercetare le examinează de îndată și dispune prin ordonan ță admiterea
sau respingerea lor. Prin aceea și ordonan ță se dispune completarea cercetării
penale, atunci când din declara țiile suplimentare sau din răspunsurile inculpatulu i
rezultă necesitatea completării.
După efectuarea unor noi acte, organul de cercetare este obligat să procedeze
din nou la prezentarea materialului, aceea și obliga ție revenindu -i și dacă trebuie
schimbată încadrarea juridică a faptei.
După completarea c ercetării și după îndeplinirea procedurii de prezentare a
materialului de urmărire penală, organul de cercetare înaintează procurorului
dosarul cauzei înso țit de un referat.
IV.4. PARTICULARITĂ ȚILE AUDIERII ÎNVINUI TULUI,
INCULPATULUI ȘI MARTORULUI
IV.4.1. CONSIDERA ȚII PROCESUAL -PENALE PRIVIND
CALITATEA DE ÎNVINUI T SAU INCULPAT
În baza principiului liberei aprecieri a probelor și a prezum ției că nimeni nu
are interesul să se recunoască vinovat pentru o fapta pe care nu a săvâr șit-o,
mărturisirii incul patului sau învinuitului i se dă în teoria și în practica legisla țiilor
europene valoarea oricărei probe, ceea ce permite să se pronun țe o condamnare în
temeiul unei mărturii ferme și complexe. Practica a dovedit că prezum ția de la care
se pleacă nu se con firmă întotdeauna. S -au întâlnit, astfel, cazuri în care inculpatul
și-a recunoscut vinovă ția pentru săvâr șirea unei fapte pentru a ascunde săvâr șirea
unei infrac țiuni mai grave. Fiind nesigură baza teoretică a acestei sus țineri, nu se
poate acorda mărturi sirii inculpatului valoarea unei probe complete și ferme de
vinovă ție. De aceea Codul de procedură penală a instituit garan țiile necesare pentru
a se împiedica o condamnare numai în temeiul recunoa șterii făcute de inculpat.
Învinuitul sau inculpatul, în ca litate de subiect central al activită ții
procesuale, cunoa ște cel mai bine împrejurările în care a avut loc fapta penală. De și
învinuitul sau inculpatul nu are deseori interesul să dezvăluie adevărul, declara țiile
lui cuprind aspecte a căror importan ță est e incontestabilă în solu ționarea
procesului. În plus, declara țiile celui în cauză reprezintă primul element prin care
acesta î și exercită personal dreptul la apărare, aducând la cuno ștința organului
judiciar fapte și împrejurări de natură a -l dezvinovă ții sau a reduce din vinovă ție.
În cadrul investiga ției criminalistice a infrac țiunilor din domeniul financiar –
bancar, organele judiciare vor adopta, ca regulă, tactica ascultării învinuitului sau
286 inculpatului după ridicarea obiectelor și înscrisurilor, după consultarea
speciali știlor, astfel încât organele judiciare să poată strânge suficiente date și
probe privind mecanismul fraudelor și pentru a -și forma o imagine clară asupra
circuitului mărfurilor, actelor și banilor, despre făptuitori și despre inten țiile lor
reale363.
Învinuitul sau inculpatul trebuie ascultat întotdeauna, cu excep ția cazului
când se sustrage de la desfă șurarea procesului penal. Nerespectarea obliga ției
constituie motiv de nulitate a hotărârii, deoarece prin aceasta inculpatul a fost lipsi t
de posibilitatea de a exercita dreptul la apărare.
Potrivit art. 3 din Directiva nr. 2012/13/UE privind dreptul de a fi informat,
de îndată după începerea urmăririi penale și mai înainte de a fi audiată, despre
fapta pentru care este cercetată, încadrare a juridică a acesteia și de a i se asigura
posibilitatea pregătirii și exercitării apărării, în cadrul procedurilor penale, statele
membre se asigură că persoana suspectată sau acuzată este informată prompt cu
privire la cel pu țin următoarele drepturi proc edurale, astfel cum se aplică în dreptul
intern, pentru a asigura posibilitatea exercitării efective a drepturilor respective:
– dreptul de a fi asistat de un avocat;
– orice drept la consiliere juridică gratuită și condi țiile pentru ob ținerea
unei astfel de consilieri;
– dreptul de a fi informat cu privire la acuzare, în conformitate cu art. 6
(potrivit art. 6: Statele membre se asigură că persoanele suspectate sau
acuzate că primesc informa ții cu privire la fapta penală de a cărei
comitere acestea sunt suspec tate sau acuzate)364.
Învinuitul sau inculpatul nu este obligat sa relateze faptele pentru că darea
declara ției este un drept al său și nu o obliga ție – “nemo tenetur e dire cantea se ”.
Valoarea probatorie a acestui mijloc de probă este fixat în art . 69 Cod de
procedură penală, care dispune că declara ția învinuitului sau inculpatului poate
servi la aflarea adevărului numai în măsura în care este coroborat cu fapte și
împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză.
Din această dispozi ție lega lă, putem concluziona că organul judiciar trebuie
să administreze probele care sus țin învinuirea, chiar dacă învinuitul o recunoa ște –
art. 202, alin. 2, Codul de procedura penală. De asemenea mărturisirea învinuitului
sau inculpatului are o valoare proban tă condi ționată de a fi confirmată de celelalte
probe administrate; luate izolat, rupte de celelalte probe, nu are for ța probantă. În
acela și mod se apreciază și declara ția prin care învinuitul sau inculpatul tăgăduie ște
săvâr șirea faptei.
Pot constitui pr obe de natură să confirme recunoa șterea făcută de învinuit,
relatarea unui martor care confirmă împrejurările arătate de acesta.
Declara țiile martorilor din cadrul institu țiilor financiare trebuie să specifice
în ce calitate ac ționează martorul și dacă ace sta este autorizat să elibereze
informa ții și cazurile în care sunt necesare comentarii asupra acestora. De
asemenea, trebuie inclus și faptul că înregistrările din eviden ța institu ției financiare
363 Petruț Ciobanu, Infracțiuni financiar bancare – Metodologia investigației criminalistice , Editura ROSETTI
International, București, 2012, p. 285.
364 Mihail Udr oiu, Procedură penală Partea generală. Partea specială Ediția 3, Editura C.H.Beck, București,
2013, p. 21.
287
au fost efectuate în timpul activită ții obi șnuite. Dacă aut orul declara ției nu era
persoana care a făcut înregistrarea, atunci eviden ța acestora este legată numai de
întocmirea înregistrării și nu de con ținutul acesteia365.
Declara ția învinuitului sau inculpatului este divizibilă și retractabilă.
Declara ția învinuit ului sau inculpatului este divizibilă în sensul că cele
arătate pot fi acceptate, în totul sau în parte, după cum sunt confirmate sau nu de
celelalte probe.
În cazul în care învinuitul sau inculpatul, după ce a făcut o declara ție într -un
anumit sens, o re tractează și face relatări contrare, se pune problema de a ști care
din aceste declara ții corespund adevărului.
În cazul în care retractarea este temeinic motivată și de natură să formeze
convingerea că relatările anterioare nu reprezintă adevărul, organe le de cercetare
penală pot înlătura declara țiile date înainte, asupra cărora a revenit inculpatul366.
Legea nu stabile ște nicio ordine de preferin ță între declara țiile succesive
contradictorii făcute de învinuit sau inculpat, după cum sunt date în fa ța organ elor
de urmărire penală sau cu ocazia procesului penal. Se poate pune temei pe oricare
din declara ții, cu condi ția să se arate motivat faptele și împrejurările ce rezultă din
ansamblul probelor existente în cauza care o confirmă.
În acela și mod se apreciaz ă declara ția unui învinuit sau inculpat prin care se
relatează fapte și împrejurări de natură a învinui pe altul, fiind necesar, pentru a se
ajunge la condamnarea inculpatului, confirmarea coînvinuirii, de ansamblul
probelor administrate.
În dreptul modern declara ția învinuitului sau inculpatului nu mai este
considerată ,,regina probelor ”. Cu toate acestea, în unele sisteme de drept, în
special cele de tip anglo -saxon, concep țiile tradi ționale au persistat până în zilele
noastre.
Astfel, dacă inculpatul dec lară de la început că se recunoa ște vinovat,
procedura se simplifică – se exclude participarea juriilor – de aici rezultând
importan ța faptului de a cunoa ște modul în care apărarea pledează, recunoscând
sau nerecunoscând vinovă ția.
Învinuitul sau inculpat ul nu este obligat să probeze nevinovă ția sa. În cazul
în care există probe de vinovă ție, acesta are dreptul să probeze lipsa lor de
temeinicie; sarcina probării nevinovă ției celui aflat sub anchetă incumbă organului
de urmărire penală, iar până la stabili rea vinovă ției operează principiul prezum ției
de nevinovă ție.
,,Orice persoană este considerată nevinovată până la stabilirea vinovă ției
sale printr -o hotărâre penală definitivă ” (art. 5² C.pr.pen. ) În scopul garantării
prezum ției de nevinovă ție și a impar țialită ții instan ței, art. 6 parag. 2 din Conven ția
Europeană a Drepturilor Omului cere ca reprezentan ții statului să se ab țină de la a
365 Russel Allen și autorii, Prevenirea și combaterea spălării banilor și a finanțării terorismului , Editura C.N.
,,Imprimeria Națională ” S.A., Bucure ști, 2005, p. 61.
366 Petruț Ciobanu, Infracțiuni financiar bancare – Metodologia investigației criminalistice , Editura ROSETTI
International, București, 2012, p. 285.
288 face declara ții publice în sensul că acuzatul este vinovat de săvâr șirea unei anumite
infrac țiuni, înainte ca vinovă ția să fi fost legal stabilită de instan ță367.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului subliniază faptul că art. 6, parag. 2
nu poate împiedica autorită țile să informeze publicul despre urmăririle penale în
curs, ci impune ca autorită țile să facă asta cu toată di screția și circumspec ția
necesare în cazul în care prezum ția de nevinovă ție trebuie respectată. Într -unul din
cazuri, Curtea notează că declara țiile contestate au fost făcute de procurorul care
cerceta cazul, ministrul român al Internelor și Procurorul Gen eral al României,
într-un context independent de urmărirea penală în sine. Curtea recunoa ște că
reclamantul era un important om de afaceri din România și că activită țile sale erau
de mare interes pentru publicul general. Recunoa ște, de asemenea, că gravita tea
actelor nelegale de care era suspectat ar fi putut impune autorită ților să men țină
publicul informat cu privire la orice proceduri penale instituite în legătură cu aceste
evenimente. Totu și, aceste circumstan țe nu pot justifica lipsa de pruden ță în
alegerea cuvintelor folosite în declara țiile oficialită ților referitoare la reclamant,
persoană acuzată în cadrul acelor proceduri. Procurorul General al României la
acel moment, și-a exprimat convingerea că ,,există o șansă de 99% ca și
reclamantul să fie tr imis în judecată ” și că reclamantul ,,a făcut mult mai multe ”.
Curtea nu poate fi de acord cu Guvernul că declara țiile contestate au fost strict și
legal axate pe desfă șurarea urmăririi penale împotriva reclamantului și consideră
că acestea au fost făcute fără clarificările sau rezervele necesare și au con ținut
cuvinte care au dus la declararea expresă și neechivocă a faptului că reclamantul
comisese infrac țiuni. Astfel, au prejudiciat cazul și nu au făcut altceva decât să
încurajeze publicul să îl consider e pe reclamant vinovat înainte să fi fost dovedit a
fi vinovat conform legii. În consecin ță, curtea constată că a fost încălcat dreptul
reclamantului la prezum ția de nevinovă ție. Prin urmare a fost încălcat art. 6 parag.
2 din Conven ție (CEDO, hotărârea di n 20 decembrie 2011, în cauza G.C.P. contra
României, parag. 54 -61)368.
IV.4.2. CONSIDERA ȚII PROCESUAL -PENALE
PRIVIND CALITATEA DE MARTOR
Proba testimonială reprezintă unul dintre cele mai vechi mijloace de
proba țiune și printre cele mai folosite în cadru l procesului penal. Ascultarea în
calitate de martor a persoanei care are cuno ștință despre o anumită faptă sau
împrejurare, în legătură cu cauza penală, cu respectarea regulilor tactice
criminalistice, serve ște la aflarea adevărului369.
Definind martorul, a rt. 78 din Codul de procedură penală arată că acesta este
„persoana care are cuno ștință despre vreo faptă sau despre vreo împrejurare de
natură să servească la aflarea adevărului în procesul penal ”.
Pentru ob ținerea unor probe concludente și utile și pentr u evaluarea
mărturiei poli țistul trebuie să cunoască și să interpreteze corect manifestările și
367 A se vedea: CEDO, hotărârea din 4 martie 2008, în cauza Samoilă și Cionca contra Românie i parag. 91; CEDO,
hotărârea din 10 februarie 1995, în cauza Allenet de Ribemont contra Franței, parag. 36 -37.
368 Mihail Udroiu, Procedură penală Partea generală. Partea specială Ediția 3, Editura C.H.Beck, București, 2013, p.
14-15.
369 Emilian Stancu, Trata t de criminalistică , Ediția a IV -a, Editura Universul Juridic, București, 2008, p. 375.
289
comportamentul martorului pentru a putea depista mărturiile false, eronate dar de
bună credin ță de cele mincinoase deoarece aduc deservicii cercetării penale.
Sub aspect psihologic mărturia constă în percep ția senzorială și memorarea
de regulă involuntară a unor fapte și împrejurări și reproducerea acestora în fa ța
organului judiciar. Cauzele mărturiei judiciare bazate pe bună credin ță, dar false în
conținutul lo r esen țial, sunt de natură fiziologică sau psihologică neinten ționate.
Pentru a cunoa ște aceste cauze este imperios necesar a examina cu prioritate
procesul de formulare al mărturiei care ca moment ini țial – evenimentul judiciar
care este independent de su biectul psihologic(virtualul martor) și momentul final –
este opera subiectului psihologic.
Martorul nu este obligat să informeze organul judiciar din proprie ini țiativă,
atunci când legea penală nu a incriminat nedenun țarea. Obliga ția de a informa
organel e de cercetare penală despre săvâr șirea unei infrac țiuni este circumscrisă în
sfera obliga țiilor morale sau cetă țenești.
Orice persoană care are cuno ștință despre împrejurările în care s -a petrecut
fapta penală poate fi ascultată ca martor, iar dacă persoa na respectivă nu a împlinit
vârsta de 14 ani370, audierea are loc în prezen ța unuia dintre părin ți, a tutorelui sau
a persoanei căreia îi este încredin țat minorul spre cre ștere și educare.
Organele judiciare nu trebuie să aibă o concep ție statică asupra aces tei
probe, prin înlăturarea viziunii excesive371, potrivit căreia martorul ar trebui să
furnizeze în procesul penal informa ții exacte, asemenea unei imagini fotografice a
evenimentelor la care a asistat.
Consemnarea depozi ției martorului se va face într -o formă cât mai fidelă și
precisă, apropiată de modul de exprimare a martorului, fiind interzisă modificarea
sau înlocuirea cuvintelor acestuia372.
O depozi ție mincinoasă a martorului poate împiedica desfă șurarea normală a
activită ții de înfăptuire a justi ției, îndreptând această activitate pe un drum gre șit și,
ceea ce este mult mai grav, poate duce la pronun țarea unei solu ții nedrepte373.
Dacă pentru lămurirea unor împrejurări, în vederea stabilirii adevărului în
cauză, sunt necesare cuno ștințe de specialitate, organele judiciare folosesc ca
mijloace de probă și rapoartele efectuate de exper ți374.
De asemenea, în anumite cazuri, organele judiciare sunt nevoite sa recurgă
la serviciile unor interpre ți. Rapoartele de expertiză, precum și opera țiile efectuate
de inter preți au, pentru stabilirea adevărului în cauză, o însemnătate tot atât de
mare ca și depozi țiile martorilor.
De aceea, îndatorirea de a respecta adevărul, pe care o are martorul, revine
în egală măsură atât expertului cât și interpretului.
Nesocotirea ac estei îndatoriri de către expert sau interpret, ca și
nerespectarea aceleia și îndatoriri de către martor, poate împiedica desfă șurarea
normală a activită ții de înfăptuire a justi ției. Fiind vorba a șadar atât în cazul
370 N.Mitrofan, U. Zdrenghea și T. Butoi, Psihologie judiciară , Editura Șansa, București, 2000, p. 375.
371 E.Mihuleac, Expertiza judiciară , Editura Științifică, Bucureș ti, 1971, p. 18 -19.
372 Ibidem
373 O. Loghin, T. Toader, Drept penal roman – partea specială , Editura Șansa 5RL~ București, 1994, p. 362.
374 Gh. Nistoreanu, V. Dobrinoiu, A. Boroi, I. Pascu, I. Molnar, V. Lazar – “Drept penal – partea speciala ”. Editura
Europa Nova, București, 1999, p. 381.
290 martorului cât și în cazul expertului s au interpretului de o faptă care prezintă
pericol social, această faptă a fost incriminată și, în raport cu rela țiile sociale cărora
le aduce atingere, a fost inclusă în categoria infrac țiunilor care împiedică
înfăptuirea justi ției.
Astfel, art. 260 din Co dul penal prevede: “Fapta martorului care într -o cauză
penală, civilă, disciplinară sau în orice altă cauză în care se ascultă martori, face
afirma ții mincinoase, ori nu spune tot ce știe privitor la împrejurările esen țiale
asupra cărora a fost întrebat, s e pedepse ște cu închisoare de la unu la cinci ani ”.
Fapta prevăzută în alineatul precedent nu se pedepse ște dacă în cauzele
penale, mai înainte de a se produce arestarea inculpatul, ori în toate cauzele, mai
înainte de a se fi pronun țat o hotărâre sau de a se fi dat o altă solu ție ca urmarea a
mărturii mincinoase, martorul î și retrage mărturia.
Dacă retragerea mărturiei a intervenit în cauzele penale după ce s -a produs
arestarea inculpatului sau în toate cauzele după ce s -a pronun țat o hotărâre, sau
după ce s-a dat o altă solu ție ca urmare a mărturiei mincinoase instan ța va reduce
pedeapsa potrivit art. 76 Cod penal.
Dispozi țiile alineatelor 2 – 3 se aplică în mod corespunzător și expertului sau
interpretului.
În primul alineat al art. 260 Cod penal, infrac țiunea de mărturie mincinoasă
este prevăzută în forma sa tipică, care corespunde denumirii legale, iar în ultimul
alineat al textului, infrac țiunea este prevăzută într -o formă asimilată celei dintâi,
care prezintă două variante diferen țiate în raport cu cal itatea specială a
făptuitorului și modul de realizare a ac țiunii.
IV.4.3. ANCHETAREA Î NVINUITULUI/INCULPAT ULUI
Calitatea de învinuit ocupă un loc considerabil în reglementarea cadrului
procesual -penal, cu toate că nu figurează între păr țile din procesul penal.
În urma săvâr șirii infrac țiunii se na ște un raport de drept penal substan țial.
Subiec ții principali ai acestui raport sunt, pe de o parte, autorul infrac țiunii, iar pe
de altă parte, societatea, care cu ocazia tragerii la răspundere penală a celui c e a
săvâr șit infrac țiunea, dă na ștere raportului juridic procesual -penal în care subiec ții
principali sunt statul și infractorul.
Pe parcursul desfă șurării procesului penal, subiectul activ al infrac țiunii
prime ște diferite calită ți procesuale, care au sem nifica ții juridice distincte, cu
rezonan țe specifice în structura con ținutului raportului juridic procesual penal.
Calită țile procesuale pe care le va primi infractorul pe parcursul procesului penal
atrag, fiecare în parte, anumite obliga ții pe care cel ch emat să răspundă penal le va
suporta sau exercita în activitatea procesuală.
Prin urmare, aceea și persoană fizică va avea diverse calită ți juridice pe
parcursul procesului penal, fiecare dintre ele indicând faptul că cel chemat să
răspundă penal are anumit e drepturi.
Înainte de pornirea procesului penal, persoana care a săvâr șit infrac țiunea
are calitatea de făptuitor, calitate care este amintită deseori în legea procesuală
penală, art. 200, art.214, art.215.
291
Diferen ța dintre învinuit și făptuitor constă în faptul că învinuitul este
subiect de drepturi și obliga ții procesuale, pe când făptuitorul nu este un asemenea
subiect, pentru că nu există cadru procesual legal în care el sa aibă drepturi și
obliga ții. Acest cadru se na ște odată cu pornirea urmăririi pe nale, care coincide cu
pornirea procesului penal. Actu l procesual prin care se conferă făptuitorului
calitatea de învinuit este rezolu ția de începere a urmăririi penale .
Potrivit art. 229 C.pr.pen. , persoana fa ță de care se efectuează urmărirea
penală se n umește învinuit cât timp nu a fost pusă în mi șcare ac țiunea penală
împotriva sa.
Calitatea de inculpat apare odată cu punerea în mi șcare a ac țiunii penale.
Conform art. 23 C.pr.pen. , persoana împotriva căreia s -a pus în mi șcare ac țiunea
penală este parte î n proces și se nume ște inculpat. Momentul în care este pusă în
mișcare ac țiunea penală este ales de către organul de urmărire penală și coincide cu
existen ța temeiurilor care rezultă din totalitatea probelor de vinovă ție administrate
în cauză. Actele proce suale prin care se conferă unei persoane această calitate sunt
ordonan ța de punere în mi șcare a ac țiunii penale, rechizitoriul, declara ția orală a
procurorului și încheierile instan ței de judecată.
Fiind subiect pasiv al ac țiunii penale și eventual subiect pasiv al ac țiunii
civile, inculpatul este parte în procesul penal.
Inculpatul, fiind persoana împotriva căreia se exercită ac țiunea penală,
calitatea respectivă se pierde cu stingerea ac țiunii. Ac țiunea penală se stinge și prin
realizarea obiectivului său care constă în tragerea la răspundere penală a celui
vinovat. Din aceasta cauză, odată epuizată faza de judecată prin condamnarea
definitivă a inculpatului, trecându -se la faza de punere în executarea a hotărârii
penale, legea nu mai reglementează pozi ția procesuală a inculpatului, înlocuind -o
cu cea a condamnatului.
Condamnatul nu mai este parte în proces, ci numai subiect de drepturi și
obliga ții procesuale cât timp participă într -un proces penal neepuizat. În urma
începerii executării hotărârii, procesu l penal se stinge, iar condamnatul devine
subiect în raportul juridic de drept execu țional, plasat în afara sferei procesuale.
Egalitatea pozi țiilor procesuale a păr ților este o condi ție pentru promovarea
echitabilă a intereselor legitime ale acestora.
Ascultarea învinuitului sau inculpatului este activitatea procesuală și de
tactică criminalistică efectuată de către organul de urmărire penală, în scopul
stabilirii unor date cu valoare probatorie, necesare pentru aflarea adevărului în
cauza care face obiec tul cercetării penale.
De aici derivă importan ța deosebită a activită ții respective, deoarece în
cadrul acesteia învinuitul sau inculpatul poate face mărturisiri – complete sau
parțiale – cu privire la infrac țiunea pe care a săvâr șit-o și la circumstan țele legate
de comiterea ei (participan ți, metode de săvâr șire și ascundere a faptei, bunuri sau
valori sustrase, etc.).
Acest lucru este evident, întrucât, cunoscând cel mai bine împrejurările și
modalită țile prin care s -a comis infrac țiunea, învinuitul sau i nculpatul poate
contribui la solu ționarea cauzei. În acela și timp, el are posibilitatea să -și formuleze
apărarea, solicitând în acest sens administrarea probelor și a datelor pe care le
consideră necesare.
292 Organul de urmărire penală este obligat, potrivit legii, să aibă un rol activ pe
parcursul desfă șurării cercetărilor, în sensul de a verifica probele și de a le
corobora cu alte probe și mijloace de probă aflate în dosarul cauzei.
El este obligat să adune probe atât în favoarea, cât și în defavoarea
învin uitului sau inculpatului, chiar dacă acesta î și recunoa ște faptele.
Ca activitate, anchetarea prezintă o complexitate deosebită și nu este o
simplă transmitere de informa ții de la emi țător spre receptor. Între anchetator și cel
anchetat se stabile ște o leg ătură în primul rând la nivel psihologic, fiecare
încercând dominarea celuilalt.
Obținerea unor declara ții complete și sincere de la învinuit sau inculpat
depinde în mare măsură de modul în care organul de urmărire penală realizează
pregătirea pentru efect uarea ascultării. Ea presupune stabilirea problemelor ce
urmează a fi lămurite cu ocazia ascultării, a tacticii de ascultare, a materialului
probator ce urmează a fi folosit, etc., ținându -se seama de particularită țile
criminalită ții în domeniul pie ței de capital, de împrejurările comiterii infrac țiunilor
din acest domeniu, de personalitatea și psihologia învinuitului sau inculpatului.
Pregătirea în vederea ascultării trebuie să se desfă șoare în mai multe direc ții:
Studierea materialelor cauzei. Pe baza stu diului acestor materiale, se
stabilesc persoanele care urmează a fi ascultate în calitate de învinui ți sau inculpa ți,
faptele ce li se re țin în sarcină, participan ții, calitatea și contribu ția lor la săvâr șirea
infrac țiunii, probleme ce trebuie lămurite pr in ascultare. Cu ocazia studiului,
organele de anchetă trebuie să re țină datele, probele ce vor fi folosite în timpul
ascultării și să stabilească momentul, modul și ordinea în care vor fi folosite.
Pe lângă cunoa șterea materialelor cauzei, trebuie studiat e și alte materiale,
respectiv din literatura juridică de specialitate și din alte domenii de activitate.
Astfel, organul de urmărire penală beneficiază de o pozi ție superioară în timpul
cercetării.
Cunoa șterea învinuitului sau inculpatului . Informarea cu privire la
componentele psihologice ale personalită ții – temperamentul, caracterul,
aptitudinile – este necesară întrucât activitatea de ascultare, a șa cum s -a arătat,
constituie o luptă pe tărâm psihologic, pe parcursul căreia organul de urmărire
penală, beneficiind de prerogativele acordate de lege, ac ționează pentru a stabili
realitatea faptelor, în timp ce învinuitul sau inculpatul încearcă, de cele mai multe
ori, să ascundă sau cel pu țin să diminueze participarea sa la săvâr șirea faptei.
Cunoa șterea ti pului de comportament – coleric, sangvinic, flegmatic sau
melancolic – căruia îi apar ține cel anchetat oferă posibilitatea alegerii procedeelor
tactice adecvate de ascultare.
Printre activită țile indirecte ce servesc la ob ținerea de date privind
temperamen tul, caracterul și aptitudinile învinuitului sau inculpatului se înscriu:
investiga țiile efectuate cu privire la persoana sa, actele premergătoare, cercetarea la
fața locului, verificările la cazierul judiciar și eviden ța operativă, ascultarea
martorilor, a altor învinui ți sau inculpa ți în cauză, studierea unor înscrisuri
emanând de la cel anchetat.
Întocmirea planului de ascultare . Rezultatul pregătirii efectuate în vederea
ascultării se materializează într -un plan de ascultare. La întocmirea planului treb uie
avute în vedere: natura activită ților ilicite desfă șurate, problemele ce urmează a fi
293
lămurite, materialul probator ce va fi folosit, momentul indicat pentru folosirea
materialului probator, date cunoscute despre personalitatea și psihologia celui
ascultat, etc.
Alegerea locului unde urmează să fie efectuată ascultarea .
Această activitate prezintă importan ță și contribuie într -o mare măsură la
crearea unei ambian țe propice desfă șurării în bune condi ții a ascultării. Camera în
care se efectuează ascultar ea trebuie să fie mobilată sobru, fiind interzis ca pe
pereți să se afle tablouri, fotomontaje, hăr ți etc., întrucât acestea distrag aten ția
învinuitului sau inculpatului. De asemenea, în camera respectivă nu trebuie să
existe obiecte, deoarece pot fi folo site de cel anchetat împotriva organului de
cercetare, în cazul unei izbucniri agresive.
În locul unde se efectuează ascultarea nu trebuie să se afle alte persoane,
pentru că ar putea împiedice crearea momentului psihologic menit să determine pe
învinuit s au inculpat să recunoască fapta.
Asigurarea condi țiilor materiale . Aceasta se referă, pe lângă ambian ța ce
trebuie creată, și la asigurarea mijloacelor de probă ce vor fi folosite pe parcursul
ascultării, precum și a mijloacelor tehnice ce vor fi utilizate : reportofon, cameră
video, etc.
Dosarul cauzei și mijloacele materiale de probă nu vor fi lăsate la îndemâna
învinuitului sau inculpatului.
În săvâr șirea unei fapte penale, infractorul participă cu întreaga sa fiin ță,
mobilizând pentru reu șită întregul să u poten țial volitiv și cognitiv -volitiv. Punerea
în act a hotărârii de a comite fapta prevăzută de legea penală este precedată de o
serie de acte de analiză și sinteză și de o luptă între motive, deliberare și acte
executorii, antrenând profund întreaga pe rsonalitate a individului. Acest lucru face
ca faptul ilicit să nu rămână o achizi ție întâmplătoare, periferică a con științei
infractorului, ci să se integreze în ea sub forma unei structuri informa ționale
stabile, cu con ținut și încărcătură afectiv -emoțională specifică, cu un rol
motiva țional bine determinat.
Tragerea la răspundere a unei persoane, fie că ar fi vorba despre o
răspundere juridică, fie despre o răspundere nejuridică, nu ar putea fi concepută
fără să existe o corela ție între fapta și autorul acesteia. Cerin ța unei corela ții între
faptă și autor dă expresie necesită ții resim țite în practica socială de a face mai
eficiente măsurile de apărare socială contra faptelor neconvenabile grupului social
prin influen țarea factorilor contributivi mai prof unzi care explică și determină
acțiunea cauzală negativă individuală.
Pentru a putea fi satisfăcută această necesitate, corela ția n-ar putea fi
concepută numai sub forma unei rela ții cauzal -mecanice între autorul faptei și
rezultat, ci ar trebui identifica tă o altă formă de corela ție care să valorifice
legăturile mai profunde dintre autor și faptă, resorturile psihice adânci care explică
manifestarea individuală.
Cerin ța unei corela ții între fapta și autor izvoră ște și din nevoia raportării
conduitei, care provoacă con știent un rezultat, la un anumit sistem de valori,
existent în societate, investiga ție posibilă numai cu privire la o fapta concretă care
aparține psihic și tipic agentului.
294 Aceasta necesitate ar putea fi satisfăcută în măsura în care, în cadru l
corela ției men ționate, s -ar accentua trăsăturile profunde ale con științei agentului,
manifestate cu ocazia faptei comise, modul în care a func ționat capacitatea de
autoevaluare a propriei conduite în lumina anumitor criterii de valori.
În viziunea modern ă a teoriei psihologice, autorul faptei nu mai poate fi
privit ca autor cauzal, producând orbe ște modificări în lumea exterioară, ci poate fi
privit și ca o persoană responsabilă, capabilă să -și dea seama de ceea ce face și să-
și dirijeze voin ța în cuno ștință de cauză.
În acest mod, răspunderea penală se subiectează, se manifestă, se
umanizează, apărând ca o consecin ță a unei comportări umane con știente. Cu
ajutorul faptului că fapta concretă dezvoltă laturile negative ale procesului
agentului, societatea p oate să ac ționeze mai eficient și în cuno ștință de cauză
asupra acesteia.
Procesele psihice ale vinovă ției se desfă șoară în forul lăuntric al subiectului
și devin relevante prin manifestări exterioare ale acestuia.
Aceste procese nu sunt altele decât cele care constituie substratul psihic
comun al oricărei ac țiuni umane.
Cu ocazia anchetei penale, datorită apari ției raportului juridic procesual
penal, se va stabili un contact direct între păr țile acestui raport juridic și anume
statul reprezentat de organe le sale abilitate să solu ționeze cauza penală și
infractorul care urmează a fi tras la răspundere penală pentru faptele săvâr șite.
Raportul juridic procesual penal conduce la confruntare între organele de urmărire
penală și inculpat. Această confruntare se va manifesta preponderent pe plan
psihologic.
Declara țiile învinuitului /inculpatului au o dublă importan ță. În primul rând
sunt izvor de proba țiune în cauză. Fără aceste declara ții uneori este greu să se
stabilească diferite împrejurări care au o importan ță esen țială pentru cauză,
deoarece există o serie de fapte pe care învinuitul le cunoa ște mai bine ca oricine,
iar alte fapte sunt recunoscute uneori de învinuit. De aceea, încercările unor
criminali ști de a aplica principiile efectuării anchetei penale p realabile într -un
asemenea mod, încât să nu mai fie deloc nevoie de declara țiile învinuitului sau
inculpatului sunt injuste.
În al doilea rând, în stadiul anchetei prealabile, declara țiile învinuitului /
inculpatului sunt un mijloc de apărare al acestuia. Î n legătură cu acestea, sarcina
anchetatorului constă în faptul de a da învinuitului posibilitatea să -și expună cât
mai complet argumentele sale, să -l ajute să -și amintească și să adune probe, să le
compare cu alte probe și să le aprecieze. Practic, aceste două laturi ale ascultării
învinuitului sunt indiscutabil legate între ele. Ascultându -l pe învinuit, anchetatorul
se străduie ște să -l facă să -și amintească, iar dacă nu spune adevărul să descopere
minciunile acestuia. Verificând declara țiile învinuitului, anchetatorul urmăre ște
concomitent un dublu scop; să stabilească fapte și să rezolve problema răspunderii
penale a învinuitului.
Din punct de vedere psihologic, trebuin țele se reflectează în con știința
omului ca mobil al comportamentului posibil și, în ca zul unui concurs de
împrejurări pot determina luarea unor rezolu ții pentru săvâr șirea unor infrac țiuni.
295
În acest stadiu se formează, totodată, și premisele subiective ale săvâr șirii
faptei condi ționate fiind în afara trebuin țelor personale de reprezentăril e,
deprinderile, scopurile, interesele, predispozi țiile psihice care caracterizează
persoana făptuitorului, precum și de împrejurările favorizante, cu valen ță
declan șatoare.
Caracterizante etapei laturii subiective a infrac țiunii sunt procesele psihice
ce au loc din momentul luării hotărârii până la pregătirea și săvâr șirea faptei.
Luarea hotărârii de a săvâr și infrac țiunea este rezultanta unor îndelungate și
profunde procese psihice, interesând, în special, latura reflexiv afectivă. La acest
moment are loc un intens consum interior, problematica psihologică fiind axată
atât asupra coeficientului de risc, cât și mai ales asupra mizei puse în joc.
Un rol deosebit în luarea hotărârii îl are func ția de protec ție-anticipare, care
generează câmpul reflexiei asupr a consecin țelor în raport cu reu șita-nereu șita,
sentimentul satisfac ției coexistând cu trăirea anxiozită ții, nesiguran ței și îndoielii.
Datorită faptului că sunt deosebit de intime și de intense, toate aceste
procese psihice presupun un mare consum psihic, desfă șurându -se la unii infractori
într-un înalt grad de surescitare.
Cunoa șterea cât mai neîntârziată a personalită ții învinuitului sau inculpatului
și a formelor de exteriorizare a stărilor psihice ale acestuia va ajuta organul de
urmărire penală ce con duce ancheta să aleagă momentul potrivit pentru punerea
unor anumite întrebări decisive și să-și impună personalitatea fa ță de cel anchetat.
Cunoa șterea personalită ții învinuitului sau inculpatului și îndeosebi a
temperamentului său va urma în țelegerea ext eriorizării stărilor psihice ale acestuia,
căci caracteristicile de temperament vor juca rolul determinant în îmbinarea stărilor
emotive cu nivelul comportamentului social.
Organul de urmărire penală care se ocupă cu anchetarea învinuitului sau
inculpatulu i va urmări efectul fiecărei întrebări asupra celui anchetat, acordând o
atenție deosebită oscila țiilor privirii, apoi mu șchilor fe ței și mișcărilor mâinilor.
Infractorii ocazionali, în general, î și vor recunoa ște mai u șor faptele decât
infractorii recidiv iști, care, în afară de cazuri absolut evidente, vor încerca să
tergiverseze, să inducă în eroare, sau cel pu țin, să -și îmbunătă țească situa ția prin
recunoa șterea, numai par țială, a faptelor comise.
Comportamentul extrem de variat al învinuitului sau incul patului, în timpul
ascultării se manifestă, în cea mai mare parte, din cauza formelor de apărare,
atitudinii defensive pe care le adoptă și care se exteriorizează prin atitudini de
arogan ță, siguran ță sau sub diferite forme de servilism, stări psihice conf uze.
În unele cazuri, o anumită atitudine rămâne aceea și pe întreaga perioadă a
anchetei, în alte cazuri trecerea de la o atitudine la alta se face lent sau brusc, odată
cu administrarea probelor hotărâtoare în cauza respectivă.
Chiar în situa ția în care î nvinuitul sau inculpatul este nevinovat și are
încredere în obiectivitatea cercetărilor, prin însă și situa ția de suspiciune în care este
pus și datorită încordării psihice pe care o trăie ște, se va comporta, în parte, ca un
infractor real, adaptând diferit e atitudini, după temperamentul și nivelul de
comportare socială.
În baza contactelor ini țiale, anchetatorul apreciază comportamentul expresiv,
în mod special mimica învinuitului /inculpatului ca pe o realitate evidentă, ca pe o
296 totalitate de trăsături și caracteristici dinamico -funcționale care eviden țiază stări,
sentimente și dispozi ții suflete ști a căror interpretare corectă este o necesitate
absolută. În acest sens anchetatorul trebuie să fie atent asupra componentei
voluntare a comportamentului expresiv , înțelegând prin aceasta procesele
funcționale dinamice mai mult sau mai pu țin deformate emo țional, deghizate,
simulate în scopul de a masca adevăratele stări suflete ști resim țite în timpul
ascultării. Învinuitul /inculpatului poate simula stăpânirea de si ne, calmul,
nedumerirea, unele stări de suferin ță, boală, le șin, atitudinea de revolta și de
protest, toate cu scopul de a impresiona, de a intimida pe anchetator.
Lipsa de naturale țe și de convingere a acestor simulări este evidentă în fa ța
unei conduite ferme, ofensive a anchetatorului, înlăturarea lor fiind de regulă
consecin ța exploatării calificate a unor momente psihologice create pe parcursul
ascultării. Spre deosebire de acestea, manifestările involuntare reprezintă reac ții
fiziologice interne ale a numitor sisteme func ționale aflate preponderent sub
dependen ța sistemului neurovegetativ, ele nu pot fi mascate și nu pot fi provocate
de om în mod voit.
Literatura de specialitate subliniază că cele mai ilustrative manifestări în
acest sens sunt: înro șirea, paloarea fe ței, cre șterea volumului vaselor sanguine,
observabile în zona carotidei și la tâmple, spasmul glotic, tremurul vocii, sudora ția
temporală, frământatul mâinilor, perioada de laten ță în răspunsuri, evitarea privirii
anchetatorului. Este eviden t că un anchetator experimentat nu poate scăpa un astfel
de comportament. Pentru aceasta, tremurul vocii, al mâinilor, culegerea unor
scame, contra întrebările, etc. vor fi suficient de lămuritoare asupra conduitei unor
persoane care trăiesc din plin disco nfortul psihic intern în contact cu autoritatea.
Experien ța demonstrează nu greutatea de a surprinde aceste aspecte, ci
interpretarea lor corectă.
Nu rareori inhibi ția emo țională, teama inocentului prilejuită de contactul
interpersonal cu reprezentantul au torită ții, este interpretată ca un indiciu al
vinovă ție, iar comportamentul învinuitului se apreciază ca fiind simulat. Cu privire
la problematica interpretării corecte a tabloului psihocomportamental, ea î și
fundamentează temeiurile în psihologia persoane i, psihologia medicală etc. dar a
cere acestor discipline punerea în formule interpretative precise a gesturilor, a
mimicii, a conduitei de rela ție și expresie a unei persoane într -o împrejurare este
mult prea preten țios.
Trecerea de la știință către arta anchetei judiciare se face în expresia
concretă, prin personalitatea anchetatorului, observator și investigator fin, a cărui
intuiție profesională este izvorul interpretării.
Revenind la acest aspect, trebuie să se discearnă între motivele care
provoacă st area emo țională. Ele sunt, ca primă posibilitate, legate de labilitatea
psihotemperamentală a individului învinuit, de trecutul sau infrac țional, de starea
prezentă, de problemele personale pur și simplu, inclusiv starea de sănătate
psihomedicală, sau ca o a doua posibilitate, izvorând exclusiv în raport cu
problematica critică a cauzei pentru care acesta este cercetat.
De regulă, procedând la discu ții introductive, corelate, legate de situa ția
familială, profesională, antecedente, stare de sănătate, probl eme de perspectivă ș.a.
297
se ob ține o anumită deconectare a individului, o încălzire a rela ției interpersonale,
absolut necesară trecerii către chestionarea cu privire la bănuiala ce i se aduce.
În cazul persoanelor sincere, dar labile emo țional, sfera în ca re intră de
regula minorii, femeile, bătrânii, convalescen ții, fără experien ță în raport cu
situa țiile de acest gen, este necesară ca o condi ție a reu șitei, crearea unui climat de
siguran ță și încredere reciprocă, a unui dialog deschis, degajat, în care el e să-și
înțeleagă statutul în fa ța autorită ții și ce obliga ții le revin. Nerealizarea acestui
climat poate duce, mai ales atunci când se realizează procedeul frontal al ascultării,
odată cu atacarea problemei critice, la inhibările emo ționale artificiale, cu întregul
lor cortegiu de manifestări mimico -gesticulare și neurovegetative. Labilul
emoțional, chiar fără a fi vinovat, va reac ționa și-și va argumenta spusele
împovărat de disconfortul inhibant al temerii naturale pe care o resimte fa ță de
implica țiile conjuncturale referitoare la învinuire, la care se adaugă blocajul afectiv
față de interlocutorul însu și. Gesturile de nervozitate, ticurile sau ridicarea tonului,
pe lângă faptul că semnifică lipsa de profesionalism a anchetatorului, pot provoca o
adevăr ată degringoladă în gândirea și stările suflete ști ale învinuitului emotiv.
Există în acest punct al contactului interpersonal, pericolul de a se interpreta
greșit așa zisul ,,moment psihologic ” creat și de a -l ,,exploata eficient ” prin
chestionare directă , implicare, precizări cu caracter acuzatorial sau prezentarea de
probe poate complica și mai mult tabloul psihocomportamental al emotivului, el
putând ajunge, în ultimă instan ță, chiar la recunoa șterea unor fapte pe care nu le -a
săvâr șit. Din acest motiv trebuie privită cu multă precau ție orice relatare a
învinuitului și, în special, tot ceea ce afirmă și îi este defavorabil. A șa stând
lucrurile, dacă labilul emo țional, în situa ția bănuitului -învinuitului care totu și nu a
comis fapta, i s -a creat un climat introductiv de încredere, realizat prin abordarea în
faza contactului ini țial, a unor problematici colaterale, fa ță de care organul de
urmărire să manifeste interes, să dea un sfat, să aibă o interven ție, să strecoare o
glumă sau să știe să asculte cu răb dare, i se poate aduce în fa ță problematica critică
fără niciun risc. Mai mult, aceasta prilejuie ște, de regulă, un comportament în care
se descifrează u șor indiciile naturale ții și dezinvolturii în argumentare și justificări,
sinceritatea surprinderii, în vinuitul manifestând mai degrabă curiozitate fa ță de
învinuire decât teamă, exprimându -și păreri, răspunzând prompt la întrebări și
punând la rândul său o serie de întrebări.
Altfel stau lucrurile în situa ția în care în persoana învinuitului /inculpatului se
află chiar autorul faptei. Se constată, de regulă, ca discu țiile introductive pe
problematica colaterală nu dau roadele scontate. Ambianta rămâne rece,
răspunsurile sunt monosilabice, învinuitul nu se angajează sincer în dialog, ,,nu dă
nimic de la el ”. De exemplu, în discu țiile ini țiale avute cu N.V., învinuit de
inițierea constituirii unei Societă ți de Administrare a Investi țiilor fără autorizarea
autorită ții de control, a reu șit, împreună cu M.N. și G.D., să intervină pe pia ța de
capital, și sub fa țada unei persoane juridice ce prezenta aparen ța de legalitate a
unei entită ți agreate și autorizate de către autoritatea de control, a contactat mai
multe victime. Acestea, atrase de oferte spectaculoase au fost convinse să
întocmească dosarele de tranzac ționare, să emită ordinele de cumpărare a valorilor
mobiliare de pe pia ță și, cel mai important, să achite taxele și comisioanele
prevăzute în contractele încheiate. După ce s -a făcut plata, victimele în șelăciunii au
298 constatat că în realitate tranzac ția nu a a vut loc, iar N.V., M.N. și G.D. și-au însu șit
banii. Cu ocazia audierii lui N.V., prins de organele de anchetă la ie șirea din țară,
M.N. și G.D. reu șind să scape, de și au fost puse în discu ție aspecte cu o
problematică diversă, totu și nu s -a putut ob ține o deschidere către dialog,
atmosfera rămânând artificială, cu lungi tăceri, lipsită complet de ini țiativa firească
și spontaneitatea contextului care i se oferea. Analizând comparativ reactivitatea
mimico -gesticulară a învinuitului, o fină interpretare va s urprinde faptul că, dacă
totuși pe fondul sărac al dialogului colateral, se ob țin răspunsuri și crâmpeie de
discu ții în limite relativ normale, nu acela și lucru se întâmplă atunci când se atacă
problemele critice.
Au existat și situa ții când fraudatorii au fugit fără urmă. Este cazul lui C.S.,
fost pre ședinte C.A. și director general de Bursă. C.S. a dispărut din țară în luna
octombrie 2012 cu banii clien ților unei firme pe care o de ținea și prin care
tranzac ționa pe pie țele externe. Firma WBS Holding înreg istrată în Insulele
Virgine Britanice, prin care clien ții lui C.S. ar fi tranzac ționat pe pie țele externe, nu
este înregistrată la C.N.V.M., astfel că activitatea acesteia nu este supravegheată de
Comisie. C.S. a fost ac ționar la WBS România până în anul 2 011, când a vândut
acțiunile pentru a evita o incompatibilitate cu func țiile de pre ședinte CA și director
general. La finele lunii septembrie 2012, pe pia ța de capital au existat unele
zvonuri potrivit cărora C.S. ar fi promis unor clien ți ai firmei sale c are erau și
acționari ai Sibex că le va cumpăra prin intermediul Casei de Compensa ție și a
Depozitarului Sibex titlurile de ținute la bursă, iar ulterior va delista operatorul de
piață. Acest scenariu încalcă însă prevederile pie ței de capital. C.S. a fost asociat
minoritar la firma MediaBit Software SRL în perioada iulie 2006 – septembrie
2012, firmă ce operează și platforma online HotNews.ro. Ini țial C.S. a avut o
participare de 10% din păr țile sociale, participare diminuată în anul 2010 la 9%
în urma unei majorări de capital. C. S. a fost investitor financiar în firmă, fără
niciun rol în activitatea de zi cu zi a platformei HotNews.ro. La momentul
dispari ției cu tot cu bani, C.S. nu mai era asociat în firmă, prin vânzarea păr ților
sale sociale către R.C. î n septembrie 2012. 375
Tactica ascultării învinuitului sau inculpatului cuprinde metode și mijloace
legale, folosite în activitatea de ascultare, în scopul ob ținerii unor declara ții
complete și veridice care să contribuie la aflarea adevărului și la clarific area
aspectelor cauzei.
Există diverse procedee tactice aplicate în ascultarea învinuitului sau
inculpatului în faza adresării de întrebări.
Întrebările de detaliu se folosesc pentru a ob ține de la învinuit sau inculpat
amănunte referitoare la diferite împ rejurări ale faptei săvâr șite, amănunte care să
permită organului de urmărire penală verificarea explica țiilor lui. Scopul folosirii
acestor întrebări este de a demonstra învinuitului sau inculpatului netemeinicia
declara țiilor sale și de a -l determina să renun țe la negarea faptelor.
Ascultarea sistematică se folose ște mai ales în cazurile cu grad ridicat de
dificultate, pentru a -l obliga pe învinuit sau inculpat să ofere explica ții logice
cronologice, succesive la toate aspectele care constituie obiectul î nvinuirii.
375 HotNews.ro din 11 octombrie 2012.
299
În cadrul acestui procedeu, prin întrebările problemă, învinuitului sau
inculpatului i se solicită să clarifice sistematic cum a conceput și pregătit
infrac țiunea, date cu privire la persoanele participante și modul în care a ac ționat
fiecare.
În cazul când există mai mul ți învinui ți sau inculpa ți în cauză, fiecare trebuie
ascultat cu privire la activitatea proprie, cât și separat, cu privire la activitatea
fiecărui participant.
Ascultarea încruci șată este folosită cu scopul de a înfrânge sistemu l de
apărare al învinuitului sau inculpatului nesincer, înrăit, refractar, care se situează
pe pozi ția negării totale a faptelor săvâr șite.
Este un procedeu ofensiv și constă în ascultarea aceluia și învinuit sau
inculpat de către doi sau mai mul ți anchetat ori ce s -au pregătit în mod special în
acela și scop și cunosc problematica cauzei în care se face ascultarea.
Procedeul prezintă un anumit avantaj care constă în faptul că învinuitului
sau inculpatului nu i se acordă posibilitatea să -și pregătească răspuns urile
neconforme cu adevărul, întrebările fiind adresate de fiecare anchetator alternativ,
într-un ritm sus ținut alert.
Dar, procedeul ascultării încruci șate prezintă și dezavantaje, cum ar fi:
derutarea persoanelor cu structură psihică slabă, încurcarea c elui ascultat,
anchetatorii în șiși se pot încurca reciproc, mai ales în cazul în care nu to ți
stăpânesc perfect problematica cauzei.
IV.5. PARTICULARITĂ ȚI ÎN CERCETAREA INFR ACȚIUNII DE
SPĂLARE DE BANI ÎN D OMENIUL PIE ȚEI DE CAPITAL
În baza Conven ției de la Viena și a Conven ției de la Palermo, statele U.E. ar
trebui trebuie sa extindă infrac țiunea de spălare a banilor la toate infrac țiunile
grave, inclusiv cele din domeniul pie ței de capital, cu scopul de a include cea mai
vastă gamă de infrac țiuni.
Țăril e trebuie să adopte măsuri similare acelora prevăzute în Conven ția de la
Viena, Conven ția de la Palermo și Conven ția privind Finan țarea Terorismului,
inclusiv măsuri legislative, pentru a permite autorită ților competente sa blocheze
sau să sechestreze și să confi ște următoarele, fără a prejudicia drepturile unei ter țe
părți de buna credin ță:
a) bunurile spălate;
b) veniturile ob ținute sau instrumentele folosite sau destinate comiterii
infrac țiunii de spălare de bani sau a infrac țiunilor predicat;
c) bunur ile ce reprezintă venituri ob ținute din sau sunt utilizate sau destinate
a fi folosite în finan țarea terorismului, a actelor de terorism sau a
organiza țiilor teroriste;
d) bunurile de valoare corespunzătoare.
Asemenea măsuri ar trebui sa includă competen ța de:
a) identifica, a urmări și a evalua bunurile care sunt supuse confiscării;
300 b) a lua măsuri asigurătorii, cum sunt blocarea și sechestrarea pentru
prevenirea oricărei opera țiuni, transfer sau înstrăinare a unor asemenea
bunuri;
c) ac ționa pentru pre venirea sau anularea ac țiunilor care aduc prejudicii
capacită ții statului de a recupera bunul care este supus confiscării și
d) de a lua orice măsuri adecvate de investigare.
Țările pot avea în vedere adoptarea de măsuri, care să permită confiscarea
unor astfel de câ știguri sau instrumente de realizare a acestora, fără să necesite o
condamnare penală (confiscare fără a fi bazată pe o condamnare) sau să ceara unui
infractor să demonstreze originea legală a proprietă ții pretinse a fi pasibilă de
confiscare, în măsura în care o astfel de cerin ță este în conformitate cu principiile
legilor interne376.
IV.5.1. INVESTIGAREA ȘI CERCETAREA INFRAC ȚIUNILOR
Sistemul economic mondial, integrat și globalizat înghite anual miliarde de
dolari și euro proveni ți din infrac țiuni și fraude. Banii murdari ca produs financiar
al afacerilor cu droguri, armament și contrabandă, la care se adaugă o nesfâr șită
listă de delicte (corup ție, industria produselor contrafăcute, evaziune fiscală, trafic
de fiin țe umane, industria pornografi că, prostitu ția etc.) sunt injecta ți în bănci și
institu ții de investi ții, după ce călătoresc prin circuitele mondiale ale finan țelor
pentru a fi albi ți prin metode aparent nedetectabile.
Frauda lezează economia în ansamblul ei, cauzează imense pierderi
financiare, și slăbe ște stabilitatea socială, amenin ță structurile democratice,
determină pierderea încrederii în sistemul economic, corupe și compromite
institu țiile economice și sociale.
Investigarea și cercetarea infrac țiunilor de spălare a banilor, impli cit și
prin institu ții de investi ții, se realizează în func ție de formele concrete de
manifestare a acestui complex de infrac țiuni, care poate cunoa ște următoarele
tipologii:
a. spălarea banilor ob ținuți din contrabandă și evaziune fiscală, prin
intermediu l sistemului bancar de către persoane, specializate în
înfiin țarea și folosirea firmelor fantomă, pentru a transfera ilegal în
străinătate fondurile ob ținute din astfel de activită ți ilegale, pe baza unor
documente financiar -bancare false;
b. transferarea succesivă a unor mari sume de bani, în baza unor opera țiuni
comerciale nereale, din conturile curente ale societă ților comerciale ce
desfă șoară activită ți aparent legale, în contul unor firme fantomă, în
scopul di minuării veniturilor impozabile;
c. crearea de circuite financiare și comerciale fictive prin folosirea de
societă ți de tipul fantomă, în scopul ob ținerii de rambursări ilegale de
T.V.A. ;
376www.cnvm.ro / Prevenirea și combaterea Spălării Banilor și Finanțării Terorismului/ Noile recomandări F.A.T.F.
adoptate de către Grupul de Acțiune Financiară Internațională (standardele internaționale privind combaterea
spălării banilor și finanțarea terorismului și a proliferării) .
301
d. însușirea în mod ilegal de la bugetul statului a Taxei pe Valoarea
Adăugată, prin supraevaluarea pre țurilor unor mărfuri exportate sau prin
eviden țierea în documentele contabile a un or opera țiuni fictive de export;
e. debitarea conturilor curente apar ținând societă ților comerciale, prin
realizarea de retrageri de numerar de către administratorii sau
reprezentan ții unor firme prin folosirea unor documente de identitate
false si/sau a unor documente justificative întocmite în fals;
f. ascunderea provenien ței sumelor în valută prin ob ținerea unor credite
garantate cu astfel de sume, care ulterior nu sunt rambursate și sunt
urmate de executarea sum elor constituite drept garan ție;
g. spălarea de mari sume de bani prin metoda creditării firmelor proprii de
către administratori, urmată de ,,restituire credit asociat ” și schimbarea în
valută, schemă folosită, inclusiv de către cei care pe baza unor circuite
comerciale fictive î și însu șesc T.V.A. în mod ilegal de la bugetul
consolidat al statului.
Activită ți cercetare penală:
– solicitarea de la Oficiul Registrului Comer țului a dosarelor de constituire
și func ționare ale soci etăților comerciale ce fac obiectul cercetărilor;
– solicitare la Direc ția Generală de Informa ții Fiscale din cadrul
Ministerului Finan țelor Publice a datelor cuprinse în Declara ția 390
privind livrările și achizi țiile intracomunitare și Declara ția 394 privi nd
livrările și achizi țiile, inclusiv prestarea de servicii, declara ții depuse de
agen ții economici de la 01 ianuarie 2008;
– verificări la organele fiscale competente teritorial privind situa ția
raportărilor financiare depuse de societă țile în cauză;
– verifi cări la Autoritatea Na țională a Vămilor cu privire la situa ția
opera țiunilor de comer ț exterior (când se impune vor fi ridicate
documente atât de la organele vamale cât și de la comisionarii vamali);
– se vor efectua verificări la direc țiile de taxe și impoz ite locale în a căror
rază |teritorială de competen ță fie î și au declarate domiciliile/re ședințele,
fie există informa ții că de țin bunuri imobile persoanele fizice sau juridice
ce fac obiectul cercetărilor pentru identificarea acestora în vederea
instituir ii sechestrului asigurător;
– în cazul în care se impune perchezi ționarea mai multor imobile, vor fi
organizate ac țiuni materializate în descinderea simultană la toate loca țiile
respective cu sprijinul unită ților speciale de interven ție rapidă ale poli ției
și de supraveghere operativă în scopul de a împiedica distrugerea,
ascunderea sau deteriorarea mijloacelor de probă;
– persoanele care fac obiectul cercetărilor în dosarul penal și care sunt
identificate la loca țiile perchezi ționate, vor fi conduse la unită țile de
parchet în baza mandatelor de aducere emise de procuror;
– se vor solicita de la operatorii de telefonie fixă și mobila, d upă ce a fost
începută urmărirea penală, cu autorizarea motivată a pre ședintelui
instan ței căreia i -ar reveni competen ța să judece cauza în primă instan ță
sau de la instan ța corespunzătoare în grad acesteia, în a cărei
circumscrip ție se află sediul parchetului din care face parte procurorul
302 care efectuează sau supraveghează urmărirea penală ori a judecătorului
desemnat de acesta, la cererea procurorului care efectuează sau
supraveghează urmărirea penală, potrivit legii, listingurile convorbirilor
telefonice efectuate de la posturile telefonice folosite de membrii
grupului infrac țional organizat, cu identificarea completă a titularilor ,
apela ților, apelan ților și a adreselor de facturare;
– când se impune, va fi dispusă efectuarea de constatări tehnico -științifice,
după caz, de către specialist din cadrul Institutului Na țional de
Criminalistică, Ministerul Finan țelor Publice – A.N.A.F., O .N.P.C.S.B.,
B.N.R.
Totodată, pentru documentarea activită ții infrac ționale în cazurile de spălare
a banilor prin intermediul sistemului bancar, ofi țerii de poli ție judiciară urmăresc
principalele aspecte:
– solicitarea de la Centrala Riscurilor Bancare, Cen trala Incidentelor de
Plăți Biroul de Credite S.A. de date privind situa ția financiară a
persoanelor fizice și juridice suspecte a fi implicate în opera țiuni de
spălare a banilor;
– situa ția conturilor deschise în lei sau valută (curente sau de depozit) – se
solicită la Ministerul Finan țelor Publice – Direc ția Generală de
Tehnologie a Informa țiilor, cu avizul scris al procurorului ce
instrumentează cauza;
– dosarul de deschidere a conturilor, rulajul acestora și documentele
bancare ce stau la baza opera țiunilor pe cont – se solicită de la unită țile
bancare unde sunt deschise conturile cu avizul procurorului în
conformitate cu dispozi țiile legale referitoare la secretul
bancar/profesional; se vor urmări în special tipurile de opera țiuni
efectuate (creditări/debit ări bancare și intrabancare, transferuri externe,
opera țiuni cu numerar: retrageri/depuneri, schimb valutar, etc).
– respectarea prevederilor referitoare la cunoa șterea clientelei (Legea nr.
656/2002 modificata, Regulamentul nr.9 al Băncii Na ționale a Români ei
din 03 iulie 2008, Normele interne bancare);
– verificarea documenta ției depuse cu ocazia deschiderii conturilor sub
aspectul concordan ței identită ții persoanelor, certificarea copiilor de pe
actele de identitate de către func ționarii bancari;
– analizarea concordan ței actelor autentice prezentate de clien ți (procuri,
delega ții, acte eliberate de O. N.R.C.) cu datele de identificare ale celor
menționați în documente;
– înregistrări de imagini video cu privire la persoanele care efectuează
opera țiunile;
– modul de întocmire și respectare a circuitului documentelor aferente
opera țiunilor bancare efectuate respectiv: verificarea specimenelor de
semnătură, identificarea persoanelor care se prezintă să efectueze
opera țiunile, dacă instrumentele de plată prezentate înde plinesc în
totalitate condi țiile stabilite de lege pentru a putea fi operate.
În cauzele complexe cu un număr mare de făptuitori, vor fi efectuate analize
de către Unitatea Centrală de Analiză a Informa țiilor, având corespondent la fiecare
303
inspectorat jude țean de poli ție, respectiv Unită ți Teritoriale de Analiză a
Informa țiilor.
După efectuarea tuturor actelor de urmărire penală dispuse prin ordonan ța de
delegare a competen ței, ofi țerii de poli ție judiciară vor întocmi un proces -verbal de
consemnare a efect uării actelor dispuse, în care vor fi descrise toate activită țile
efectuate și va fi înaintat unită ții de parchet.
În situa ția în care, ofi țerii de poli ție judiciară se sesizează din oficiu despre
săvâr șirea unor infrac țiuni generatoare de bani murdari, d e spălare a banilor, se
întocme ște un proces -verbal în care sunt descrise în amănunt aspectele constatate,
persoanele și faptele penale săvâr șite. Acest proces -verbal, după ce se înregistrează
în registrul lucrărilor penale, împreună cu documentele care au stat la baza
întocmirii acestuia, se înaintează de îndată structurii de parchet competente pe baza
unui referat cu propunere de declinare a competen ței.
IV.5.2. MIJLOACE INV ESTIGATIVE SPECIALE
IV.5.2.1. Interceptările și înregistrările audio sau video
Folosirea tot mai largă a mijloacelor tehnice de comunicare la săvâr șirea
infrac țiunilor a determinat legiuitorul să includă în cadrul mijloacelor de probă
interceptările și înregistrările audio sau video.
Înregistrările audio sau video, ca mijloc de ac țiune în culegerea de informa ții
și obținerea de probe pentru combaterea fraudelor pe pia ța de capital, dar nu numai
pentru acest tip de infrac țiuni, constituie un subiect de discu ții controversat, atât la
nivel na țional cât și interna țional.
Controversa în domeniu este determinată pe de o parte de cerin țele tot mai
mari pentru utilizarea ca probe a înregistrărilor audio sau video – contrapondere la
amploarea fără precedent a activită ții grupurilor criminale, mafiote și teroriste care
utilizează în ac țiunile lor cele mai înalte tehnologi din domeniul comunica țiilor,
iar, pe de altă parte, de către imperativele principiului respectării vie ții intime,
private și de familie.
În acela și timp înregistrările audio și video sunt mijloace de probă facile și
relevant e.
Curtea Europeană de Justi ție, de regulă, în cazuistica solu ționată, atunci
când au fost utilizate aceste mijloace, de organele de stat, autorizate de factorii în
drept, a relevat ca primordial, principiul respectării vie ții intime, de familie și
privat e.
Legiuitorul român, în consens cu legisla ția europeană în domeniu, abordează
problema înregistrărilor audio și video numai prin prisma ob ținerii unor mijloace
de probă de către organele abilitate de stat pentru a fi administrate în instan ță377.
377Astfel, potrivit art. 91 C.pr.pen. privind înregistrarea convorbirilor, înregistrările pe bandă magnetică a unor
convorbiri, efectuate cu autorizarea motivată a procurorului desemnat de prim -procurorul Parchetului de pe
lângă Curtea de Apel în cauzele și în condițiile prevă zute de lege, dacă sunt date sau indicii temeinice privind
pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni pentru care urmărirea penală se face din oficiu, iar interceptarea este
utilă pentru aflarea adevărului, pot servi ca mijloc de probă, dacă din conținutu l convorbirilor înregistrate
rezultă fapte sau împrejurări de natură să contribuie la aflarea adevărului.
304 Legisla ția penală din România (Codul de procedură penală) permite
înregistrarea audio sau video, ca mijloc de ac țiune în culegerea de informa ții și
obținerea de probe pentru documentarea fraudelor financiare astfel:
– înregistrarea convorbirilor se efectuează de către organul de urmărire
penală, cu autorizarea prealabilă a judecătorului anume desemnat;
– scopul urmărit prin înregistrarea convorbirilor îl reprezintă ob ținerea de
probe care să fie administrate în instan ță;
– înregistrările de imagini în scopul men ționat se r ealizează în acelea și
condi ții și cu respectarea acelora și proceduri standard. Se prezumă că
structurile specializate de stat abilitate să recurgă la aceste mijloace de
acțiune și-au elaborat metodologii interne de aplicare a prevederilor
legale men ționate , metodologii care sunt accesibile publicului larg.
Ținând seama de practicile unor țări europene în domeniu considerăm că
nici legiuitorul român nu a clarificat pe deplin următoarele aspecte378:
– Interceptările în situa țiile de urgen ță, pericole grave, di recte și indirecte.
În toate statele europene monitorizate de Grupul de exper ți în drept penal și
aspecte criminologice de pe lângă Comitetul European de Mini ștri, legisla țiile
În alineatul 2 al aceluiași articol se arată durata pentru care se dă autorizarea, iar în alineatul următor se
precizează că înregistrările prevăzut e la alin. 1 pot fi făcute și la cererea motivată a persoanei vătămate privind
comunicările ce -i sunt adresate, cu autorizarea procurorului anume desemnat de procurorul general.
În art. 91 C.pr.pen. privind certificarea înregistrărilor se menționează proc edura de urmat de către organul de
urmărire penală în legătură cu aflarea adevărului.
Art. 91 C.pr.pen. referitor alte înregistrări precizează că modalitățile și condițiile de efectuare a înregistrărilor
arătate în alineatele precedente sunt aplicabile și în cazul oricărei alte înregistrări a convorbirilor pe bandă
magnetică, autorizate conform legii. Înregistrările de imagini sunt reglementate de art. 91 C.pr.pen., în care se
arată că dispozițiile art. 91 sunt aplicabile și în cazul înregistrării de imagi ni, iar procedura de certificare a
acestora este cea prevăzută de art. 91, cu excepția redării în formă scrisă, după caz.
378 O condiție de bază a activității desfășurate în acest domeniu o reprezintă respectarea vieții intime, familiale și
private ale pers oanei. Acest drept derivă din Constituție (art. 26) dar și dintr -o serie de reglementări
internaționale cum este Convenția Europeană a Drepturilor Omului la care România a aderat, dar și dintr -un alt
document, care apreciem că ar putea reprezenta un punct de referință pe această temă, studiul intitulat Cele
mai bune practici de monitorizare a interceptării comunicațiilor și supravegherii secrete. Acest studiu a fost
realizat de experți în dreptul penal și aspecte criminologice de pe lângă Comitetul European de Miniștrii,
prezent la Reuniunea de la Strasbourg din anul 2000.
În ceea ce privește jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, aceasta a demonstrat că, într -o serie de
țări, organe abilitate de stat au încălcat acest articol, fie ca urmare a unor lacune legislative, fie printr -o
interpretare eronată a acestuia, fie din alte rațiuni, ceea ce a determinat soluții care să dea câștig de cauză
petiționarilor care s -au adresat acestui for.
Spre exemplificare, menționăm cazurile:
NIEMEZ contra Germa niei – percheziționarea unui cabinet de avocat în cadrul unor urmăriri penale contra
unui terț;
SILVER și alții contra Regatului Unit – interceptarea corespondenței deținuților condamnați în Anglia și
Țara Galilor;
CAMPBEL contra Regatului Unit – intercept area corespondenței.
KLASS și alții contra Germaniei – contra legislației care autorizează, în anumite condiții, supravegherea
secretă a comunicațiilor poștale și telefonice;
MALONE contra Regatului Unit – supravegherea secretă a comunicații lor poștale și telefonice,
KRUSLIN contra Franței – ascultări telefonice efectuate de către un ofițer al poliției judiciare.
Din studierea spețelor menționate mai sus rezultă:
În toate cazurile, măsurile au fost întreprinse de organe abilitate de stat, cu autorizarea prealabilă a autorităților
sau factorilor în drept; Prin măsurile întreprinse s -au obținut probe în baza cărora s -au pronunțat instanțele
judecătorești internaționale; Unele din măsuri au fost întreprinse în spații private; Măsurile întreprins e au fost
determinate de necesități prevăzute în art. 8 alin. 2, Convenția Europeană a Drepturilor Omului, deci au avut
ca suport legal rațiuni de stat; Toată cazuistica vizează metode și mijloace specifice de acțiune de competența
organelor specializate d e stat; Suportul legal al soluțiilor date în cauzele soluționate de către Curtea Europeană
a Drepturilor Omului l -a constituit art. 8 alin. 12 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.
305
interne con țin prevederi speciale în legătură cu interceptarea comunica țiilor sau
aplicarea metodelor de supraveghere electronică pentru situa țiile în care o
întârziere în punerea lor în practică ar putea avea ca rezultat pierderea unor probe
vitale. Conform reglementărilor interne din statele men ționate, în astfel de situa ții
se po ate ac ționa fără ob ținerea unei autoriza ții legale prealabile sau fără respectarea
procedurii standard, condi ția fiind ob ținerea ulterioară a autorizării ori sistarea
măsurii dacă factorul în drept nu o aprobă.
În toate statele europene monitorizate, sist emele juridice interne făceau o
diferen țiere clară între locurile publice și cele private, în ceea prive ște folosirea
acestor mijloace. În principiu, utilizarea de mijloace speciale în locuri publice este
permisă fără o autorizare din partea autorită ților.
Care este procedura de urmat de către poli țiștii sub acoperire care
efectuează înregistrarea cu mijloace ascunse a convorbirilor cu persoane
suspecte?
Deși este considerată o convorbire privată, această măsură este permisă în
unele state europene fără o autorizare prealabilă.
După o perioadă în care s -a manifestat re ținere fa ță de ele, în special datorită
posibilită ților de a fi trucate relativ u șor, prin L. nr. 141 din 14 noiembrie 1996 s -a
introdus în Codul de procedură penală, la tit. III (Probele și mijloacele de probă),
cap. II (Mijloacele de probă), sec țiunea V¹ intitulată „înregist rările audio sau
video ”. Prin L egea nr. 281/2003 textele de la art. 91¹ -916 au fost modificate, iar
secțiunea a primit titulatura de „Interceptările și înregistrările au dio sau video ”.
Potrivit acestor reglementări, interceptările și înregistrările audio sau video
constituie mijloace de probă ce se administrează cu autorizarea motivată a
instan ței, la cererea procurorului. Ele se realizează pe bandă magnetică sau pe oric e
alt tip de suport, se dispun atunci când sunt date sau indicii temeinice privind
pregătirea sau săvâr șirea unei infrac țiuni pentru care urmărirea penală se
efectuează din oficiu și au în vedere convorbirile sau comunicările persoanelor
implicate. Autoriz area se dă de către pre ședintele instan ței căreia i -ar reveni
competen ța să judece cauza în primă instan ță, în camera de consiliu, atunci când
stabilirea situa ției de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în
baza altor probe.
Alin. 2 al art. 96¹ C.pr.pen. enumeră, cu titlu exemplificativ, infrac țiunile în
cazul cărora pot fi autorizate interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau
comunicărilor, cum ar fi infrac țiunile contra siguran ței na ționale, trafic de
stupefiante, trafic de ar me, de persoane, spălarea banilor, faptele de corup ție ori
alte infrac țiuni grave care nu pot fi descoperite sau ai căror făptuitori nu pot fi
identifica ți prin alte mijloace ori în cazul infrac țiunilor care se săvâr șesc prin
mijloace de comunicare telefon ică sau prin alte mijloace de telecomunica ții.
Autorizarea interceptării sau înregistrării convorbirilor și comunicărilor se
dă pe un termen de până la 30 de zile care poate fi prelungit, pentru motive
temeinic justificate, fiecare prelungire neputând dep ăși 30 de zile.
Durata maximă a interceptărilor și înregistrărilor autorizate nu poate depă și
120 de zile . Dacă au încetat motivele care au justificat autorizarea, măsura va fi
ridicată de instan ță înaintea expirării duratei stabilite, înregistrările și interceptările
pot fi autorizate de instan ța competentă și la cererea motivată a persoanei vătămate,
306 dar numai cu privire la comunicările ce îi sunt adresate. Actul prin care se
autorizează interceptarea și înregistrarea convorbirilor și a comunicărilor est e
încheierea motivată, care cuprinde: indiciile concrete și faptele ce justifică măsura,
motivele care o fac indispensabilă aflării adevărului; persoana, mijlocul de
comunicarea sau locul supus supravegherii; perioada pentru care sunt autorizate
intercepta rea și înregistrarea. Deoarece textele de lege care reglementează această
materie nu sunt categorice, iar în doctrină s -au exprimat opinii diferite, apreciem că
interceptările și înregistrările convorbirilor și comunicărilor sunt activită ți
procedurale car e se desfă șoară înaintea începerii procesului penal, adică, în cadrul
actelor premergătoare, în sprijinul acestei opinii se pot aduce argumente logice și
de text.
Așa după cum dispune legea, activită țile în discu ție se efectuează dacă există
date sau indi cii temeinice privind pregătirea unei infrac țiuni.
Asta înseamnă că fapta penală nu s -a comis încă și, în consecin ță, nu poate fi
vorba de un proces penal. Pe de altă parte, interceptările sau înregistrările efectuate
după consumarea infrac țiunii (post fa ctum) de cele mai multe ori nu au nici o
eficien ță. Persoanele implicate știu că sunt puse sub urmărire penală și vor fi
rezervate în comunicările dintre ele. Ca atare, logica ne arată că măsurile în
discu ție trebuie desfă șurate înaintea comiterii faptei s au concomitent consumării
acesteia, în felul acesta fiind posibilă ob ținerea unor probe cu privire la
împrejurările infrac țiunii și la identitatea făptuitorilor, în acela și timp, textele
vorbesc despre făptuitori (art. 91¹ alin. 1 C.pr.pen. ), persoană vătă mată (ari. 91¹
alin. 6 C.pr.pen. ), persoane ale căror convorbiri sau comunicări au fost interceptate
și înregistrate (art. 91² alin. 4 C.pr.pen. ). Dacă legiuitorul ar fi în țeles că aceste
activită ți se pot desfă șura numai în cadrul procesului penal, ar fi întrebuin țat alți
termeni precum: învinui ți, inculpa ți, parte vătămată, păr ți în procesul penal.
Potrivit art. 91² C.pr.pen. , interceptarea și înregistrarea „sunt efectuate ” de
procuror sau de organul de cercetare penală. Considerăm că prin expresia „sunt
efectuate ” s-a avut în vedere faptul că procurorul sau organul de cercetare penală
au sarcina legală de a aduce la îndeplinire aceste activită ți procedurale. Tehnic, ele
vor fi efectuate de persoane cu o calificare adecvată care dispun de logistica
necesa ră, în sensul acestei sus țineri sunt și prevederile alin. 1 partea finală a art. 91
C.pr.pen. care dispun că persoanele chemate să dea concurs tehnic la interceptări și
înregistrări sunt obligate să păstreze secretul opera țiunii efectuate, încălcarea
acest ei obliga ții fiind pedepsită conform Codului penal379.
În caz de urgen ță, când întârzierea obținerii autorizării prevăzute în art. 911
alin. 1, 2 și 8 ar aduce grave prejudicii activită ții de urmărire penală, procurorul
care efectuează sau supraveghează urm ărirea penală poate dispune, cu titlu
provizoriu, prin ordonan ță motivată, înscrisă în registrul special prevăzut în art.
228 alin. 11, interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor, pe o
durată de cel mult 48 de ore.
379 A se vedea Ion Dumitru, Semnificația termenului „convorbiri ” în art. 911 din Codul de procedură penală, D.
Nr. 1/1998, p. 87 -88; D. Ciuncan, Înregistrările audio și video -mijloace de probă în procesul penal , R. D.
P. nr. 3/1998, p. 94 -95; Carmen Silvia Paraschiv, Mircea Damaschin , Înregistrările audio sau video și
fotografiile , R. D. P. nr. 3/2001, p. 49 -55; Ion Gh. Gorgăneanu, Înregistrările audio video și fotografiile , R.
D. P. nr. 1/1997, p. 50 -55.
307
În termen de 48 de o re de la expirarea termenului prevă zut î n alin. 2,
procurorul prezintă ordonan ța, împreună cu suportul pe care sunt fixate
interceptările și înregistrările efectuate și un proces -verbal de redare rezumativă a
convorbirilor, judecătorului de la instan ța căr eia i-ar reveni competen ța să judece
cauza în primă instan ță sau de la instan ța corespunzătoare în grad acesteia în a
cărei circumscrip ție se află sediul parchetului din care face parte procurorul care
efectuează sau supraveghează urmărirea penală, în vede rea confirmării.
Judecătorul se pronun ță asupra legalității și temeiniciei ordonan ței în cel mult 24
de ore, prin încheiere motivată dată în camera de consiliu. În cazul în care
ordonan ța este confirmată, iar procurorul a solicitat prelungirea autorizării,
judecatorul va dispune autorizarea pe mai departe a interceptării și înregistrării, în
condi țiile art. 911 alin. 1 -3 și 8. Dacă judecătorul nu confirmă ordonan ța
procurorului, va dispune încetarea de îndată a interceptărilor și înregistrărilor, iar
cele e fectuate vor fi șterse sau, după caz, distruse de către procuror, încheindu -se în
acest sens un proces -verbal care se comunică în copie instan ței.
Convorbirile sau comunicările interceptate și înregistrate care nu privesc
fapta ce formează obiectul cercetă rii sau nu contribuie la identificarea ori
localizarea participan ților se arhivează la sediul parchetului, în locuri speciale, în
plic sigilat, cu asigurarea confiden țialită ții și pot fi transmise judecătorului sau
completului învestit cu solu ționarea cauz ei, la solicitarea acestuia. La solu ționarea
definitivă a cauzei, acestea vor fi șterse sau, după caz, distruse de către procuror,
încheindu -se în acest sens un proces -verbal.
Convorbirile sau comunicările interceptate și înregistrate pot fi folosite și în
altă cauză penală dacă din cuprinsul acestora rezultă date sau informa ții
concludente și utile privitoare la pregătirea sau săvârșirea unei alte infrac țiuni
dintre cele prevăzute la art. 911 alin. 1 și 2.
Convorbirile sau comunicările interceptate și înre gistrate care privesc fapta
ce formează obiectul cercetării sau contribuie la identificarea ori localizarea
participan ților sunt redate integral într -un proces -verbal de procuror sau de
lucrătorul din cadrul poli ției judiciare delegat de procuror, în care se men ționează
autoriza ția dată pentru efectuarea acestora, numărul ori numerele posturilor
telefonice sau alte date de identificare a legăturilor între care s -au purtat
convorbirile ori comunicările, numele persoanelor care le -au purtat, dacă sunt
cunoscu te, data și ora fiecărei convorbiri ori comunicări în parte și numărul de
ordine al suportului pe care se face imprimarea. Procesul -verbal este certificat
pentru autenticitate de către procurorul care efectuează sau supraveghează
urmărirea penală în cauză. Dacă săvâr șirea unor infrac țiuni are loc prin convorbiri
sau comunicări care con țin secrete de stat, consemnarea se face în procese -verbale
separate, iar dispozi țiile art. 97 alin. 3 se aplică în mod corespunzător.
Coresponden țele în altă limba decât cea română sunt transcrise în limba română,
prin intermediul unui interpret. La procesul -verbal se ata șează, în plic sigilat, o
copie a suportului care con ține înregistrarea convorbirii. Suportul original se
păstrează la sediul parchetului, în locuri speciale, în plic sigilat, și va fi pus la
dispozi ția instan ței, la solicitarea acesteia. După sesizarea instan ței, copia
suportului care con ține înregistrarea convorbirii și copii de pe procesele -verbale se
păstrează la grefa instan ței, în locuri speciale, în plic sigilat, la dispozi ția exclusivă
308 a judecătorului sau completului învestit cu solu ționarea cauzei. La prezentarea
materialului de urmărire penală, procurorul este obligat să prezinte învinuitului sau
inculpatului procesele -verbale în care sunt redate convo rbirile înregistrate și să
asigure, la cerere, ascultarea acestora. Dacă în cauză s -a dispus o solu ție de
netrimitere în judecată, procurorul este obligat să înștiințeze despre aceasta
persoana ale cărei convorbiri sau comunicări au fost interceptate și înregistrate.
Suportul pe care sunt imprimate convorbirile înregistrate se arhivează la sediul
parchetului, în locuri speciale, în plic sigilat, cu asigurarea confiden țialită ții, și se
păstrează până la împlinirea termenului de prescrip ție a răspunderii pena le pentru
fapta ce a format obiectul cauzei, când se distrug, încheindu -se proces -verbal în
acest sens. După arhivare, suportul pe care sunt imprimate convorbirile înregistrate
poate fi consultat sau copiat în cazul reluării cercetărilor sau în condițiile prevăzute
în art. 912 alin. 5 și numai de către procurorul care efectuează sau supraveghează
urmărirea penală, iar în alte cazuri numai cu autorizarea judecătorului . Dacă în
cauză instan ța a pronun țat o hotărâre de condamnare, achitare sau încetare a
proce sului penal, rămasă definitivă, suportul original și copia acestuia se arhivează
odată cu dosarul cauzei la sediul instan ței, în locuri speciale, în plic sigilat, cu
asigurarea confidențialității . După arhivare, suportul pe care sunt imprimate
convorbirile înregistrate poate fi cons ultat sau copiat numai î n condi țiile prevăzute
în art. 912 alin. 5, cu încuviin țarea prealabilă a pre ședintelui instan ței. Dispozi țiile
art. 911-913 se aplică în mod corespunzător și în cazul înregistrărilor în mediul
ambiental, localizării sau urmăririi prin GPS ori prin alte mijloace electronice de
supraveghere. Dispozi țiile art. 911 și 912 se aplică în mod corespunzător și în cazul
înregistrării de imagini, iar procedura de certificare a acestora este cea prevăzută în
art. 913, cu excep ția redării în formă scrisă, după caz.
Interceptările și înregistrările audio sau video reprezintă activită ți
procedurale a căror caracteristică principală este tehnicitatea.
Pentru acest motiv legiuitorul a prevăzut reguli amănun țite, aproape p ână la
detaliu, care constituie în fapt și reguli de tactică criminalistică ori poli țienească.
Activită țile de interceptare și înregistrare efectivă a convorbirilor, comunicărilor și
a imaginilor exced, în opinia noastră, tacticii poli țienești, ținând mai mult de
tehnica înregistrărilor respective.
Câteva reguli privind activită țile în discu ție privesc pregătirea lor,
desfă șurarea și fixarea rezultatelor. Ca măsuri pregătitoare trebuie avute în vedere
următoarele: analiza temeinică a informa țiilor și selec tarea celor care prezintă
importan ță; determinarea faptei sau a faptelor ce urmează (se pregătesc) a se
comite; persoanele implicate, sistemul rela țional al acestora; stabilirea în concret a
comunicărilor ce vor fi interceptate (telefonice, prin fax, telex etc.), a detaliilor
tehnice (numere de telefoane, faxuri, locuri de întâlnire pentru a se purta discu ții,
căsuțe poștale, alte sisteme de comunicare); stabilirea persoanelor a căror imagine
înregistrată în anumite ipostaze ar folosi la aflarea adevărului. În timpul
desfă șurării opera țiunilor de interceptare și înregistrare de către tehnicieni,
procurorul și organul de cercetare penală vor trebui să analizeze permanent
evolu ția situa ției pentru a propune în orice moment, dacă se impune, întreruperea
acestor activită ți și orientarea lor către alte persoane sau fapte. Este posibil ca
309
făptuitorii, mai cu seamă cei din aria crimei organizate, să provoace diversiuni
pentru dezorientarea organelor judiciare sau dirijarea lor pe direc ții gre șite.
Din această cauză , analiza permanentă a situa ției constituie o regulă tactică
de bază. La fixarea rezultatelor, ca etapă finală a interceptării și înregistrării,
aportul persoanelor care investighează efectiv cazul, trebuie să fie primordial.
Aceasta datorită faptului că u nele comunicări, convorbiri sau imagini trebuie
corelate cu detalii rezultate din cercetare.
O replică sau un gest pare total lipsit de importantă dacă nu este integrat
unui context sau raportat unor secven țe sau împrejurări ale cauzei.
Din acest motiv co nsiderăm că datele și informa țiile despre care s -a stabilit,
la o primă evaluare, că nu ar prezenta interes în cercetarea și solu ționarea cauzei,
să fie conservate până la dispunerea unei solu ții definitive. După cum se știe,
reglementările cu privire la i nterceptările și înregistrările audio sau video sunt de
dată relativ recentă. Urmează ca de aici înainte, practica folosirii lor să genereze
reguli tactice în această materie.
IV.5.2.2. Accesarea sistemelor electronice de coresponden ță și
interceptarea mijloacelor de comunicare
Referindu -se, în mod expres, la interceptările mijloacelor de comunicare,
prin art. 911-art. 916 ale Codului de procedură penală sunt stabilite, punctual,
cazurile care permit o astfel de măsură restrictivă a drepturilor și liber tăților
cetățenești, condi țiile care trebuie îndeplinite, organele judiciare care sunt îndrituite
să efectueze aceste activită ți, modalită țile de certificare a înregistrărilor și
modalită țile de verificare a acestor mijloace de probă.
Interceptările și înregistrările unor convorbiri sau comunicări, pe bandă
magnetică sau pe orice alt tip de suport, sunt condi ționate, cumulativ, de:
– autorizarea motivată a instan ței, pe baza solicitării procurorilor, în
cazurile și în condi țiile prevăzute de lege;
– existen ța unor date și indicii temeinice privind pregătirea sau săvâr șirea
unei infrac țiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu și
– utilitatea efectuării interceptării sau înregistrării prin prisma aflării
adevărului. În referire la acest ultim as pect, se prevede condi ția ca
interceptarea și înregistrarea convorbirilor se impun pentru stabilirea
situa ției de fapt ori pentru că identificarea sau localizarea participan ților
nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată .
Acela și articol stipulează faptul că actul de autorizare este apanajul
președintelui instan ței căreia i -ar reveni competen ța să judece în primă instan ță, în
camera de consiliu, sau în lipsa lui, a judecătorului desemnat de acesta, și se
dispune prin î ncheierea motivată care trebuie să cuprindă: indiciile concrete și
faptele care justifică luarea măsurii, motivele pentru care aceasta este
indispensabilă aflării adevărului, specificarea persoanei la care se referă, a
mijlocului de comunicare sau a loculu i supus supravegherii, precum și perioada de
autorizare.
Totodată, se prevede durata măsurii – maximum 30 de zile, condi țiile în care
poate fi reînnoită – respectiv (generic) „ motive temeinic justificate ”, fiecare
310 prelungire fără a depă și 30 de zile, li mita maximă a efectuării înregistrărilor – 120
de zile, condi țiile de încetare a activită ților autorizate înainte de împlinirea
termenului pentru care au fost dispuse – „nu mai există motivele care le -au
justificat ”.
Cazurile care permit luarea unei aseme nea măsuri sunt prevăzute limitativ în
Codul de procedură penală: actele preparatorii sau actele de executare (forma
faptului consumat) la infrac țiunile contra siguran ței na ționale prevăzute de Codul
penal și de alte legi speciale, precum și în cazul infra cțiunilor de trafic de
stupefiante, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor,
falsificare de monede sau alte valori, în cazul infrac țiunilor prevăzute de Legea nr.
78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sanc ționarea fapte lor de corup ție, cu
modificările și completările ulterioare, în cazul unor alte infracțiuni grave ori al
infrac țiunilor care se săvâr șesc prin mijloace de comunicare electronică. .
Organele statale îndrituite să efectueze interceptările și înregistrările sunt,
potrivit art. 912, fie procurorul, care procedează personal la efectuarea acestora, fie
organele de cercetare penală, prin delegare de competen ță, persoanele cu atribu ții
pe segment tehnic fiind obligate, sub sanc țiunea legii penale, să păstreze secr etul
opera țiunii efectuate.
Reglementarea situa țiilor de urgen ță – atunci când întârzierea ob ținerii
autorizării instan ței aduce grave prejudicii activită ții de urmărire penală, este
prevăzută ca atare și revine procurorului; pronun țarea se face cu titlu provizoriu,
prin ordonan ță motivată, și cu condi ția comunicării măsurii instan ței de îndată, dar
nu mai târziu de 48 de ore.
Relativ la certificarea înregistrărilor, se observă că, potrivit principiului
simetriei, organelor statale îndrituite să efectueze interceptările și înregistrările le
revine obliga ția întocmirii unui proces verbal în care se men ționează elemente
precum: autoriza ția instan ței (în sensul de „instrumentum ”), numărul/numerele
posturilor telefonice între care s -au derulat convorbirile, id entitatea persoanelor
care le -au purtat (dacă este cunoscută), data și ora fiecărei convorbiri și numărul de
ordine al benzii magnetice/al suportului pe care s -a făcut imprimarea.
Redarea integrală a convorbirilor, în formă scrisă, este obligatorie și se
anexează la procesul verbal care este supus certificării pentru autenticitate de
procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală în cauză ;
Coresponden țele în altă limbă străină trebuie transcrise în limba română, prin
intermediul unui in terpret autorizat ca expert în domeniu de către Ministerul
Justiției.
De asemenea, la procesul -verbal se ata șează, în plic sigilat, o copie a
suportului care con ține înregistrarea convorbirii. Suportul original se păstrează la
sediul parchetului, în locur i speciale, în plic sigilat, și va fi pus la dispozi ția
instan ței, la solicitarea acesteia. După sesizarea instan ței, copia suportului care
conține înregistrarea convorbirii și copii de pe procesele -verbale se păstrează la
grefa instan ței, în locuri specia le, în plic sigilat, la dispozi ția exclusivă a
judecătorului sau completului învestit cu solu ționarea cauzei.
În spiritul protec ției datelor și informa țiilor clasificate, legiuitorul a instituit:
– excep ția lipsei men ționării, în procesul -verbal, a convorbir ilor/
comunicărilor care con țin secrete de stat sau profesionale;
311
– întocmirea de procese -verbale separate, în condi țiile care să asigure
păstrarea secretului/confiden țialită ții, în cazul în care săvâr șirea unei
infrac țiuni are loc prin convorbiri/comunicări ce con țin secrete de stat;
– păstrarea benzii magnetice sau a oricărui tip de suport, precum și a
transcrierii integrale a copiilor proceselor -verbale, la sediul parchetului
sau la grefa instan ței, în locuri speciale și în plic sigilat;
– posibilitatea ascul tării sau copierii suportului pe care sunt imprimate
convorbirile înregistrate numai de către procurorul care efectuează sau
supraveghează urmărirea penală, iar în alte cazuri numai cu autorizarea
judecătorului.
Art. 914 și art. 915 prevăd identitatea de condi ții și modalită ți de efectuare și
în cazul înregistrărilor în mediul ambiental, localizării sau urmăririi prin GPS ori
prin alte mijloace electronice de supraveghere, precum și în cazul înregistrării de
imagini.
Dacă în cauză s -a dispus o solu ție de netrimitere în judecată, suportul pe care
sunt imprimate convorbirile înregistrate se arhivează la sediul parchetului, în locuri
speciale, în plic sigilat, cu asigurarea confidențialității , și se păstrează până la
împlinirea termenului de prescrip ție a răs punderii penale pentru fapta ce a format
obiectul cauzei, când se distrug, încheindu -se proces -verbal în acest sens.
Dacă în cauză instanța a pronun țat o hotărâre de condamnare, achitare sau
încetare a procesului penal, rămasă definitivă, suportul orig inal și copia acestuia se
arhivează odată cu dosarul cauzei la sediul instan ței, în locuri speciale, în plic
sigilat, cu asigurarea confidențialității . După arhivare, suportul pe care sunt
imprimate convorbirile înregistrate poate fi consultat sau copiat n umai î n condi țiile
prevăzute în art. 912 alin. 5, cu încuviin țarea prealabilă a pre ședintelui instan ței.
Referitor la „voca ția” interceptărilor audio sau video de a fi folosite ca
mijloace de probă, regula generală comportă excep ții – înregistrarea convorb irii
dintre avocat și justi țiabil nu poate fi folosită ca mijloc de probă decât dacă din
cuprinsul acesteia rezultă date sau informa ții concludente și utile privitoare la
pregătirea sau săvâr șirea de către avocat a unei infracțiuni dintre cele prevăzute în
mod special de legisla ția în vigoare .
În legătură cu verificarea interceptărilor și înregistrărilor audio și video, ca
mijloace de probă, Codul de procedură penală prevede că acestea pot fi supuse
expertizei tehnice, din oficiu sau la solicitarea păr ților ori a procurorului.
În afară de aceste dispozi ții procedural -penale, care, a șa cum am mai
subliniat, constituie sediul general al materiei, există și alte acte normative cu
relevan ță în domeniul de referin ță, ale căror dispozi ții procedurale, de și perti nente
institu ției restrângerii temporare a exerci țiului unor drepturi și libertă ți
fundamentale, converg către aplicarea, corespunzătoare, a dispozi țiilor din Codul
de procedură penală.
Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea, descoperirea și sanc ționarea sp ălării
banilor precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a
finan țării actelor de terorism (de care pia ța de capital poate fi legată), modificată și
completată, prevede posibilitatea restrângerii temporare a exerci țiului unor dreptu ri
și libertă ți fundamentale, respectiv punerea sub supraveghere a conturilor bancare
și a conturilor asimilate acestora, punerea sub ascultare a liniilor telefonice, accesul
312 la sistemele informatice ale persoanelor implicate, precum și comunicarea de
înscrisuri sau documente bancare, financiare sau contabile, pe baza indiciilor
temeinice cu privire la săvâr șirea infrac țiunilor de spălare a banilor.
Legea nr. 39/2003 privind prevenirea și combaterea criminalită ții organizate,
care, la art. 16, prevede, în aceia și parametri, posibilitatea restrângerii temporare a
exerci țiului unor drepturi și libertă ți fundamentale, pe baza indiciilor temeinice
referitoare la săvâr șirea infrac țiunilor grave subsumate criminalită ții organizate și
prevăzute ca atare în cuprins ul ei, în scopul identificării făptuitorilor și al strângerii
de probe.
Legea nr. 508/2004 privind înfiin țarea, organizarea și func ționarea în cadrul
Ministerului Public, a Direc ției de Investigare a Infrac țiunilor de Criminalitate
Organizată și Terorism, prin care se reglementează posibilitatea punerii sub
supraveghere a conturilor bancare și a conturilor asimilate acestora – care revine
procurorilor din cadrul acestei direc ții, dar și a punerii sub supraveghere,
interceptării sau înregistrării comunica țiilor și accesul la sistemele informatice –
măsură ce poate fi dispusă de judecător, cu aplicarea corespunzătoare a
dispozi țiilor Codului de procedurală penală.
În cazurile urgente și temeinic justificate cu privire la pregătirea sau
săvâr șirea unei infrac țiuni prin intermediul sistemelor informatice, în scopul
strângerii de probe sau al identificării făptuitorilor, se poate dispune conservarea
imediată a datelor informatice ori a datelor referitoare la traficul interna țional, fa ță
de care există pericolul d istrugerii sau alterării.
În cursul urmării penale, conservarea se dispune de procuror prin ordonan ța
motivată, la cererea organului de cercetare penală sau din oficiu, iar în cursul
judecă ții, de instan ță prin încheiere.
Ordonan ța procurorului sau înche ierea instan ței se transmite, de îndată,
oricărui furnizor de servicii sau oricărei persoane în posesia căreia se află datele de
interes. Aceasta fiind obligată să le conserve imediat, în condi ții de
confiden țialitate.
Accesul într -un sistem informatic, p recum și interceptarea și înregistrarea
comunicărilor desfă șurate prin intermediul sistemelor informatice se efectuează
când sunt utile pentru aflarea adevărului, iar stabilirea situa ției de fapt sau
identificarea făptuitorilor nu poate fi realizată în baz a altor probe. 380
Deosebit de aceste reglementări legale specifice dreptului comun,
particularizarea pe situa țiile de siguran ță națională rezidă din prevederile Legii nr.
535/2004 privind prevenirea și combaterea terorismului, care specifică expres în ce
constau măsurile privind desfă șurarea unor activită ți în scopul culegerii de
informa ții.
Astfel, prin raportare la prevederile Legii nr. 51/1991, temeiul legal al
propunerii formulate de organele de stat cu atribu ții în domeniul securită ții
naționale pentru restrângerea temporară a exerci țiului unor drepturi și libertă ți
cetățenești, rămâne neschimbat – amenin țările la adresa securită ții na ționale
380 Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților
publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, Titlul III Prevenirea și
combaterea criminalității informatice, Secțiunea 4, Capitolul 5 Dispoziții procedurale, art. 54 -57, Monitorul
Oficial Partea I, nr. 279 din 2 1. 04. 2003.
313
prevăzute de Legea nr. 51/1991 – conținutul solicitării formulate în scris este
identic cu cel prevăzut în aceas tă lege: prezentarea de date sau indicii din care să
rezulte existen ța unei amenin țări la adresa securită ții na ționale, pentru a cărei
descoperire, prevenire sau contracarare se impune emiterea autorizării; categoriile
de activită ți pentru a căror efectuar e este necesară autorizarea; identitatea persoanei
ale cărei comunica ții trebuie interceptate, dacă este cunoscută, sau a persoanei care
deține informa țiile, documentele sau obiectele ce trebuie ob ținute; descrierea
generală – dacă și când este posibil, a locului unde vor fi efectuate activită țile
autorizate, și durata de valabilitate a autorizării.
Neschimbate rămân, de asemenea, atât con ținutul actului de autorizare, cât și
prescrip țiile referitoare la înlăturarea unor pericole iminente pentru securitate a
națională, care permit organelor de stat cu atribu ții în domeniu să efectueze
activită țile specifice în absen ța autorizării instan ței, însă cu condi ția înaintării
solicitării de îndată ce este posibil, și nu mai târziu de 48 de ore.
Elementele de noutat e instituite prin această lege constau în aspectele
„procedurale ” ale ob ținerii mandatului, respectiv:
– înaintarea propunerii, procurorului general al Parchetului de pe lângă
Înalta Curte de Casa ție și Justi ție (P.Î.C.C.S.J.), care prin procurori
anume dese mnați, o examinează sub aspectul legalită ții și al temeiniciei.
Procurorul o poate respinge, prin rezolu ție motivată – cu comunicarea de
îndată organului de stat care a formulat -o – în situa ția în care o apreciază
ca nejustificată. În caz contrar, procuror ul general al P.Î.C.C.J. sau prin
înlocuitorul său de drept solicită pre ședintelui Înaltei Cur ți de Casa ție și
Justiție autorizarea activită ților propuse, sub condi ția/ cu rezerva
respectării termenului de 24 de ore de la înregistrare;
– examinarea solicităr ii astfel formulate în camera de consiliu, de
judecători anume desemna ți de pre ședintele Înaltei Cur ți de Casa ție și
Justiție, care o admit sau o resping prin încheiere motivată – cu remiterea,
după caz, a mandatului de autorizare;
– prevederea expresă în Le gea nr. 535/2004 a aspectelor legate de
întreruperea activită ților autorizate – odată cu încetarea temeiurilor care
le-au justificat – și comunicarea acestora procurorului general al P.
Î.C.C.J.;
– de asemenea, obligativitatea care revine organelor de stat c u atribu ții în
domeniul securită ții na ționale, de a informa, în scris, pe procurorul
general al P. Î.C.C.J., în legătură cu rezultatul activită ților autorizate și cu
măsurile întreprinse;
– instituirea unui „ arbitrariu ” al judecătorului în legătură cu conti nuarea
activită ților prin mandat, acestuia conferindu -i-se dreptul de a dispune
încetarea măsurilor „ dacă apreciază că nu se mai impune continuarea
activită ților autorizate ”.
Legalitatea utilizării de mijloace specifice pentru interceptarea
comunica țiilor, cât și a modului în care au fost valorificate datele și informa țiile
obținute, sunt obiective ale controlului exercitat de comisii parlamentare
însărcinate cu supravegherea activită ții generale a institu țiilor din cadrul
comunită ții de informa ții. Contro lul permanent exercitat de aceste comisii este
314 dublat de prezentarea în fa ța plenului parlamentului de rapoarte ale institu țiilor în
acuză, materiale puse la dispozi ție în mod periodic – semestrial sau anual – sau la
solicitarea forului legislativ. Aceste rapoarte, de și ample, nu men ționează
mijloacele specifice utilizate pentru culegerea de informa ții, deci nu fac referire
nici la interceptarea comunica țiilor, fiind structurate pe capitole ce fac trimitere la
rezultatele ob ținute în anumite domenii de inte res, activitatea de control și
exerci țiul bugetar.
IV.6. ACTIVITĂ ȚILE DE INFORMA ȚII ȘI INVESTIGA ȚII
DESFĂ ȘURATE DE INVESTIGATO RUL SUB ACOPERIRE
Pentru documentarea completă a activită ților infrac ționale ofi țerii de poli ție
judiciară, în toate situa țiile, vor desfă șura următoarele activită ți:
– încadrarea informativă calificată a persoanelor care efectuează opera țiuni
suspecte de spălare a banilor, prin punctarea, studierea, verificarea și
recrutarea unor informatori cu un real poten țial de penetrare a med iului
infrac țional, de culegere și furnizare a informa țiilor cu valoare operativă;
– deschiderea unei ac țiuni informativ -operative în care vor fi lucrate
calificat toate persoanele suspecte în scopul identificării tuturor
legăturilor infrac ționale, a locuril or și mediilor frecventate, a mijloacelor
de transport folosite, a mijloacelor de comunica ție utilizate, precum și
identificarea bunurilor mobile și imobile aflate în proprietatea acestora și
asupra cărora se poate institui sechestru asigurător, cât și a b unurilor,
valorilor, înscrisurilor sau documentelor ce prezintă suspiciuni de a fi
schimbate, transferate, ascunse, distruse sau disimulată originea ilicită a
acestora;
– în cadrul activită ților specifice desfă șurate vor fi solicitate verificări
structurilor specializate din cadrul M.A.I., S.R.I., S.I.E. (investiga ții
calificate, supravegheri operative, combina ții informativ -operative);
– vor fi identificate organiza țiile și institu țiile ce pot pune la dispozi ție
probe și mijloace de probă necesare materialului probator.
IV.6.1. CONSIDERA ȚII GENERALE REFERITO ARE
LA INVESTIGATORUL SU B ACOPERIRE
Investigatorul sub acoperire este folosit cu succes și în activitatea de
investigare a fraudei financiare în România. Din analiza activită ților operative se
constată că și în acest domeniu ermetizarea structurilor criminale este mai
pronun țată, prezentând caracteristici ale crimei organizate.
Institu ția investigatorului sub acoperire a fost introdusă expres în legisla ția
română prin art. 21 din Legea381 nr. 143 din 26 iul ie 2000 privind combaterea
381Publicată în Monitorul Oficial al României nr. 362 din 3 august 2000, cu modificările și completările aduse de:
Legea nr. 169 din 10 aprilie 2002, Legea nr. 39 din 21 ianuarie 2003, Legea nr. 522 din 24 noiembrie 2004.
315
traficului și consumului ilicit de droguri și prin Ordonan ța de Urgen ță a
Guvernului382 nr. 43 din 4 aprilie 2002 privind Parchetul Na țional Anticorup ție.
Această institu ție a fost preluata și de alte legi speciale, cum ar fi Lege a nr.
78/2000383 privind prevenirea, descoperirea și sanc ționarea faptelor de corup ție,
Legea nr. 678/2001384 privind prevenirea și combaterea traficului de persoane,
Legea nr. 39/2003385 privind prevenirea și combaterea crimei organizate și Legea
nr. 656/2002 c u modificările și completările ulterioare.
Ulterior prin Legea nr. 281/2003386 și Legea nr. 356/2006387 a fost modificat
Codul de procedură penală, ocazie cu care au fost introduse art. 2241-2244 care
reglementează institu ția investigatorului sub acoperire. M odul de func ționare a
acestei institu ții în faza de urmărire penală388, și limitele actelor efectuate de
investigatorii sub acoperire389 au fost analizate pe larg în doctrina penală.
„Agentul acoperit ” sau „agentul provocator ” ori „investigatorul acoperit ”,
cum mai este desemnat în doctrina și legisla ția penală, desemnează persoana care
desfă șoară în mod con știent o ac țiune de instigare spre a -l atrage în cursă pe cel
instigat și a dovedi că acesta este o persoană necinstită, oricând pretabilă la
săvâr șirea un ei infrac țiuni.
Într-o accep țiune largă, prin „agent provocator ” s-ar înțelege orice persoană
care în numele sau cu acceptul autorită ții legitime, se implică într -o anumită formă
de participa ție la săvâr șirea unei infrac țiuni, pentru ca pe această cale să poată fi
dovedită vinovă ția celorlal ți participan ți și să se asigure tragerea lor la răspundere
penală. Chiar subiectul pasiv (victima) poate fi considerat în anumite cazuri ca
agent provocator sau agent infiltrat.
Astfel, potrivit art. 21, alineatul 1 d in Legea nr. 78/2000: „procurorul poate
autoriza folosirea investigatorilor acoperi ți pentru descoperirea faptelor,
identificarea autorilor și obținerea mijloacelor de probă în situa țiile în care există
indicii temeinice că a fost săvâr șită sau că se pregă tește comiterea unei infrac țiuni
din cele prevăzute de lege ”.
382Publicată în Monitor ul Oficial al României nr. 244 din 11 aprilie 2002 cu modificările și completările aduse de:
Legea nr. 503 din 11 iulie 2002, Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003, Ordonanța de Urgență nr. 102 din 24
octombrie 2003, Legea nr. 26 din 05 martie 2004, Ordonanța de Urgență nr. 24 din 21 aprilie 2004, Ordonanța
de Urgență nr. 103 din 16 noiembrie 2004, Legea nr. 601 din 16 decembrie 2004, Legea nr. 247 din 19 iulie
2005, Ordonanța de Urgență nr. 120 din 1 septembrie 2005, Ordonanța de Urgență nr. 134 din 29 septemb rie
2005, Legea nr. 383 din 16 decembrie 2005,Legea nr. 35 din 1 martie 2006, Legea nr. 54 din 9 martie 2006,
Ordonanța de Urgență nr. 27 din 29 martie 2006.
383Publicată în Monitorul Oficial al României nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările și completăr ile aduse de:
Ordonanța de Urgență nr. 83 din 29 august 2000, Ordonanța de Urgență nr. 43 din 4 aprilie 2002, Legea nr.
161 din 19 aprilie 2003, Legea nr. 521 din 24 noiembrie 2004, Ordonanța de Urgență nr. 124 din 6 septembrie
2005.
384Publicată în Monitor ul Oficial al României nr. 783 din 11 decembrie 2001, cu modificările și completările aduse
de: Ordonanța de Urgență nr. 143 din 24 octombrie 2002, Legea nr. 39 din 21 ianuarie 2003, Ordonanța de
Urgență nr. 79 din 14 iulie 2005, Legea nr. 287 din 11 octom brie 2005.
385Publicată în Monitorul Oficial al României nr. 50 din 29 ianuarie 2003.
386Publicată în Monitorul Oficial al României nr. 468 din 1 iulie 2003.
387Legea nr. 356/2006 pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală precum și pentru modificarea
altor legi(M. Of. nr. 677 din 7 august 2006).
388Lascu Laura Codruța, Investigatorul acoperit, în Revista de Drept Penal nr. 5/2002, p. 69.
389Doltu Ion, Natura juridică și efectele actelor premergătoare, în Revista Dreptul, nr. 10/2003, p. 212.
316 Și în celelalte acte normative la care am făcut referire se stipulează situa țiile
și modul în care ac ționeaz ă investigatorul sub acoperire.390
În cazul în care există indicii temeinice și concret e că s -a săvâr șit sau că se
pregăte ște săvâr șirea de către un func ționar a unei infrac țiuni de spălare a banilor,
prevăzută de art. 23 din Legea nr. 656/2002, procurorul poate autoriza folosirea
investigatorilor sub acoperire sau a investigatorilor cu iden titate reală, în scopul
descoperirii faptelor, identificării făptuitorilor și obținerii mijloacelor de probă.
În cazul în care există indicii temeinice că s -a săvâr șit sau că se pregăte ște
săvâr șirea unei infrac țiuni, grave de către unul sau mai mul ți mem bri ai unui grup
infrac țional organizat, care nu poate fi descoperită sau ai cărei făptuitori nu pot fi
identifica ți prin alte mijloace, pot fi folosi ți, în vederea strângerii datelor privind
săvâr șirea infrac țiunii și identificarea făptuitorilor, poli țiști sub acoperire din cadrul
structurilor specializate ale Ministerului Administra ției și Internelor. (Art. 17
Legea 39/2003)
Investigatorii sub acoperire sunt lucrători operativi ai poli ției judiciare și pot
fi folosi ți numai pe o perioadă determinată391.
Din modul de definire și din prevederile actelor normative amintite, se pot
desprinde condi țiile cumulative pe care trebuie să le întrunească o persoană pentru
a fi investigator acoperit, și anume:
a) să aibă calitatea de lucrător operativ din cadrul poli ției judiciare. Această
condi ție rezultă din dispozi țiile art. 224 Codul de procedură penală care
prevede ca subiec ții oficiali care pot efectua acte premergătoare sunt:
procurorul , organele de cercetare penală ale poli ției sau speciale,
lucrătorii operativi din cadrul Ministerului Administra ției și Internelor;
organele de stat cu atribu ții în domeniul siguran ței na ționale prin lucrători
operativi anume desemna ți în acest scop, pentru fapte care constituie,
potrivit legii, amenin țări la adresa siguran ței na ționale392.
b) să fie special desemnat să efectueze această activitate:
nu se va putea autoriza folosirea unui investigator acoperit dacă acesta
nu este determinat și nu i se cunoa ște identitatea reală;
pentru desemnarea poli țiștilor care vor lucra sub acoper ire sunt
necesare măsuri temeinice de recrutare, selec ție și instruire, fiind
necesar a se avea în vedere și gradul de pregătire profesională,
onestitatea, motivarea, abilită țile de negociator, disponibilitatea de a
lucra în echipă, rezisten ță la stres;
390În cazul în care există indicii temeinice și concrete că s -a săvârșit sau se pregătește săvârșirea unei infracțiuni
contra siguranței naționale, prevăzute în Codul Penal și în legi speciale, precum și în cazul infracțiunilor de
trafic de stupefiante și de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede ori
alte valori, sau a unei infracțiuni prevăzute în Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și
sancționarea faptelor de corupție, cu modificările și completări le ulterioare, ori a unei alte infracțiuni grave
care nu poate fi descoperită sau ai cărei făptuitori nu pot fi identificați prin alte mijloace, pot fi folosiți, în
vederea strângerii datelor privind existenta infracțiunii și identificarea persoanelor față de care există
presupunerea că au săvârșit o infracțiune, investigatori sub o altă identitate decât cea reală (Art. 224, ind. 1 –
Actele pregătitoare efectuate de investigatori sub acoperire).
391Alin. (2) ale art. 2241 Cod de procedură penală sunt reprodus e așa cum au fost modificate prin art. I pct. 124 din
Legea nr. 356/2006 pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală precum și pentru
modificarea altor legi (M. Of. nr. 677 din 7 august 2006).
392Lascu Laura Codruța, Investigatorul acoperi t, în Revista Dreptul, nr. 9/2002, p. 109 -117.
317
ceea ce caracterizează activitatea investigatorului acoperit, este
împrejurarea că ac ționează sub o altă identitate decât cea reală, astfel
că desemnarea acestuia (adică a investigatorului) este obligatorie;
situa ția de a desfă șura activitatea sub o altă id entitate presupune nu
numai schimbarea datelor de stare civilă și a oricăror date referitoare
la o persoană (ocupa ție, func ție, loc de muncă, studii, etc.), astfel că
investigatorul acoperit va dobândi în activitatea sa acoperită un alt loc
de muncă, o alt ă ocupa ție și func ție, de multe ori și dacă este cazul,
chiar o altă înfă țișare;
aceasta înseamnă că pentru a -și derula activită țile sale, investigatorul
acoperit poate să apară ca func ționar al unei institu ții, agent economic,
agent de asigurări, et.
c) consim țământul poli țistului care urmează sa fie investigator acoperit:
nimeni nu poate fi obligat să exercite această misiune fără
consim țământul său, verbal sau scris mai ales că nu sunt prevăzute
expres măsuri de protec ție a investigatorului acoperit.
IV.6.2. PROCEDURA AUTORI ZĂRII FOLOSIRII
INVESTIGATORULUI ACO PERIT
Autorizarea folosirii investigatorului acoperit este de competen ța exclusivă a
procurorului și aceasta are loc numai în faza urmăririi penale, nu și a judeca ții,
scopul acesteia fiind ident ificarea autorilor și obținerea mijloacelor de probă.
Astfel, potrivit prevederilor art. 224 alineatul 1393, Codul de procedură
penală investigatorii acoperi ți pot efectua investiga ții numai cu autorizarea
motivată a procurorului desemnat de procurorul gene ral al Parchetului de pe lângă
Curtea de Apel.
În dosarele înaintate de organele de urmărire penală instan țelor de judecată
nu se regăse ște această ordonan ță motivată și nici eviden ța prelungirilor ulterioare,
aspecte de natură să pună la îndoială însă și legitimitatea probelor ob ținute de
investigatorul sub acoperire, pentru că mijloacele de probă pentru care nu există
dovada că au fost ob ținute în mod legal nu pot fi folosite în procesul penal394.
1. Condi țiile necesare pentru autorizarea folosirii investig atorului acoperit.
a) Să existe indicii temeinice și concrete că a fost săvâr șită sau că se pregăte ște
comiterea unei infrac țiuni:
– legea nu cere existen ța unor probe, ci doar a unor indicii, informa ții
suficient de convingătoare în sensul pregătirii sau săvâr șirii unei
infrac țiuni. Pentru a se putea folosi investigatorii acoperi ți legea impune
condi ția ca datele și indiciile existente în momentul solicitării autorizării
procurorului, să fie temeinice, iar în lipsa unei defini ții expres prevăzute,
urmează ca acestea să fie apreciate în fiecare caz în parte;
– indiciile temeinice să privească săvâr șirea sau pregătirea unei infrac țiuni
contra siguran ței na ționale, infrac țiunilor de trafic de stupefiante și de
393Lascu Ioan, Particularități de investigare și cercetare a infracțiunii de corupție în lumina noilor modificări
legislative, în Revista Dreptul, nr. 11/2002, p. 137.
394Liviu Herghelegiu, Investigator sub acope rire, în Revista de Drept Penal, nr. 2/2005, p. 118 -120.
318 arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor , falsificare
de monede ori alte valori, sau a unei infrac țiuni de corup ție sau a unei
alte infrac țiuni grave;
b) Infrac țiunile să nu poată fi descoperite sau făptuitorii să nu poată fi identifica ți
prin alte mijloace de probă:
– pentru a fi util izați investigatorii acoperi ți este necesar ca din analiza
materialului informativ existent, să rezulte că nu există alte căi, mijloace
și metode de descoperire a pregătirii ori săvâr șirii de infrac țiuni sau de
identificare a autorilor sau celorlal ți parti cipan ți.
c) Scopul folosirii investigatorilor acoperi ți este de a desfă șura activită ți pentru
descoperirea faptelor, identificarea autorilor și obținerea mijloacelor de probă:
– autorizarea se dă pentru investigarea unui caz concret, iar investigatorului
acoperit îi este interzis să -și depă șească competen țele care i -au fost
conferite.
2. Procedura propriu -zisă a autorizării folosirii investigatorului acoperit.
Procurorul este cel care poate autoriza folosirea investigatorului acoperit, iar
autorizarea se dă în formă scrisă pe o perioadă de cel mult 60 de zile.
a) Cererea de autorizare:
– cererea de autorizare poate fi făcută de organul de cercetare penală, iar
aceasta trebuie să fie scrisă;
– deși legea nu prevede expres denumirea actului (referat, adresă) î n
practică această cerere se face printr -o adresă care trebuie să fie înso țită
de actele premergătoare existente la dosar;
– autorizarea folosirii investigatorului acoperit revine în exclusivitate
procurorului, însă aceasta nu este condi ționată de existen ța unei cereri din
partea organului de cercetare penală. Astfel, procurorul poate da o
asemenea autoriza ție și în lipsa unei cereri exprese din partea organului
de cercetare penală. Competen ța de a solu ționa această cerere revine
procurorului care supraveghe ază cauza.
b) Actul de autorizare a folosirii investigatorilor acoperi ți:
– autoriza ția este dată prin ordonan ța motivată a procurorului potrivit art.
2242, alineatul 2 din Codul de procedură penală;
– ordonan ța procurorului prin care se autorizează folosire a investigatorilor
sub acoperire trebuie să cuprindă, pe lângă men țiunile prevăzute la art.
203 din Codul de procedură penală, următoarele:
o indiciile temeinice și concrete care justifică măsura și motivele
pentru care măsura este necesara;
o persoanele fa ță de care există presupunerea că au săvâr șit o
infrac țiune;
o activită țile pe care investigatorul sub acoperire este autorizat să le
efectueze;
o perioada pentru care se dă autoriza ția.
c) Durata autorizării. Prelungirea autorizării:
– perioada autorizării este d e cel mult 60 de zile și poate fi prelungită
pentru motive temeinic justificate, fiecare prelungire neputând depă și 30
319
de zile, iar durata totală a autorizării, în aceea și cauză și cu privire la
aceea și persoană, nu poate depă și un an;
– calculul duratei de 60 de zile se face cu aplicarea regulilor prevăzute în
art. 186 alineatul 1 și 2 din Codul de procedură penală: „la calcularea
termenelor pe zile nu se socotesc ziua de la care începe să curgă termenul
și nici ziua în care acesta se îndepline ște”;
– prelun girea duratei autorizării se face în acelea și condi ții precum
acordarea autoriza ției ini țiale, pentru motive justificate;
– pentru a se putea pronun ța asupra temeiniciei prelungirii duratei folosirii
investigatorilor acoperi ți, este absolut necesar ca procu rorului să -i fie
prezentat întreg materialul probator ob ținut de investigatorii acoperi ți,
eventual și cel rezultat din utilizarea altor mijloace specifice;
– inițiativa prelungirii duratei folosirii investigatorilor acoperi ți, apar ține
organului care a for mulat cererea ini țială de autorizare.
d) Admisibilitatea:
– recurgerea la folosirea investigatorilor acoperi ți poate avea loc numai
când această activitate este admisibilă. Admisibilitatea este determinată
de necesitatea folosirii acestei activită ți și lim ita de oportunitate și
urgen ța efectuării ei;
– procurorul are obliga ția de a aprecia necesitatea culegerii de informa ții de
către investigatorul acoperit, ceea ce presupune analizarea cererii de
autorizare prin examinarea stării de fapt;
– oportunitatea se referă la aceea că folosirea investigatorilor acoperi ți este
admisibilă numai dacă recurgerea la acest procedeu de investigare a
infrac țiunilor este indispensabil și actual, respectiv aflarea adevărului nu
poate fi realizată pe alte căi;
– admisibilitatea e ste condi ționată și de urgen ța folosirii investigatorilor
acoperi ți, care trebuie efectuată cu promptitudine, situa țiile și condi țiile
în care efectuarea lor este utilă impunând o oarecare urgen ță.
IV.7. FOLOSIREA MARTORUL UI PROTEJAT ȘI A
INVESTIGATORUL UI SPECIALIZAT
IV.7.1. MARTORUL PROTEJA T
Martorul într -o interpretare „lato sensu ” este persoana care, în calitate de
martor, inculpat sau condamnat în altă cauză ori fără a avea o calitate procesuală,
furnizează informa ții și date cu caracter determinant în aflarea adevărului cu
privire la infrac țiuni grave sau care contribuie la prevenirea producerii ori la
recuperarea unor prejudicii deosebite ce ar putea fi cauzate prin săvâr șirea unor
astfel de infrac țiuni395.
395D. Miclea, Crima Organizată , Editura M.A.I., București, 2003.
320 Martorul protejat este martorul, membrii f amiliei sale ori persoanele
apropiate acestuia incluse în programul de protec ție a martorilor, conform legii396.
Subiec ții. Legiuitorul nu face distinc ții privind calitatea procesuală potrivit
legii române, incluzând în sfera martorului protejat, martorii, inculpa ții ori
condamna ții în altă cauză.
Referitor la martorul ce face depozi ții din ra țiuni de confort psihic
legiuitorul extinde aria de protejare a acestuia la familie în țelegând so țul sa so ția
acestuia, copiii și părin ții și asupra persoanelor apropi ate de care este legat prin
legături afective (afini, rude etc.)
Condi ții: martorul, pentru a beneficia de Programul de protec ție trebuie să
îndeplinească următoarele condi ții, cumulativ:
– să existe o ac țiune judiciară indiferent de faza procesuală (preven tivă,
acte premergătoare, urmărire penală, judecată);
– să se fi comis o infrac țiune gravă, să existe date certe că s -ar putea comite
o astfel de faptă, să existe pericolul producerii unor prejudicii deosebite
ori necesitatea recuperării acestora în cazul în care s -au produs.
Potrivit art. 2 lit. h din Legea nr. 682/2002, infrac țiune gravă este
infrac țiunea care face parte din următoarele categorii: infrac țiuni contra păcii și
omenirii, infrac țiuni contra siguran ța statului sau siguran ței na ționale, terorismu l,
omorul, omorul calificat, omorul deosebit de grav infrac țiunile privind traficul de
droguri și de persoane, spălarea banilor, falsificarea de monede sau de alte valori,
infrac țiuni privitoare la nerespectarea regimului armelor și muni țiilor, infrac țiunile
privitoare la regimul materialelor nucleare sau a altor materii radioactive,
infrac țiunile de corup ție, infrac țiunile contra patrimoniului care au produs
consecin țe deosebi de grave, precum și orice altă infrac țiune al cărui minim special
este de cel pu țin 10 ani sau mai mare.
– martorul să de țină informa ții sau date certe și esen țiale cu privire la
infrac țiuni grave comise, sau ce se vor comite, prejudicii însemnate
produse, sau ce se vor produce ori ce trebuie recuperate;
– martorul să fi furnizat astfel de informa ții sau date organelor judiciare ori
să fie de acord să le furnizeze;
– viața ori integritatea fizică a martorului, familiei sale ori persoanelor
apropiate să fie puse în pericol urmare a depozi țiilor făcute sau ce
urmează a fi făcute;
– martorul să dea acordul scris, să nu emită preten ții contrare legii și să
respecte „Programul de protec ție”;
– magistratul să accepte solicitarea.
Aspecte procedurale, în vederea asigurării unei protec ții legale și pentru a
evita cazurile de nulitate într -un domeniu a șa de sensibil, sunt necesare respectarea
următoarelor proceduri legale:
396Baza legală a instituirii martorului protejat se află în Legea nr. 682 din 19 decembrie 2002 publicată în M. O. nr.
964 din 28 decembr ie 2002 și Legea nr. 565 din 16 octombrie 2002 privind ratificarea Convenției Națiunilor
Unite împotriva criminalității transnaționale organizate publicată în M. O. nr. 813 din 8 noiembrie 2002.
321
– propunerea de includere în Program se face de organul de cercetare
penală în faza actelor premergătoare și a urmăririi penale și de procuror
în faza de judecată, înso țită de acordul sc ris al persoanei;
– emiterea ordonan ței, respectiv încheierii, de către procuror ori instan ță în
termen de 5 zile de la înaintarea propunerii;
– încheierea protocolului de protec ție cu fiecare persoană în parte în termen
de 7 zile de la data emiterii ordonan ței ori încheierii prin care se
dobânde ște calitatea de martor protejat, semnat personal de către acesta.
Având în vedere definirea infrac țiunii grave, oarecum diferit de către
legiuitor în două acte normative, ce se succed în termen scurt s -ar putea interp reta
că numai pentru ce e prevăzut în art. 3 lit. h din Legea nr. 682/2002 s -ar aplica
Programul de protec ție a martorului.
Opinăm că Legea nr. 682/2002, are o arie mult mai largă privind sfera de
cuprindere a infrac țiunilor grave, chiar dacă nu sunt în s fera crimei organizate și
nu sunt comise de grup infrac țional organizat. Importantă este înfăptuirea justi ției
prin înlăturarea fricii, a terorii și violen ței. Totodată, sunt incluse ca infrac țiuni
grave, pentru care operează Programul de protec ție, cele c e protejează normele
sociale privind siguran ța statului și siguran ța națională, ceea ce situează institu ția
“martorului protejat ” într-un plan judiciar aproape cvasigeneral și nu ca fiind un
instrument specific combaterii criminalită ții organizate.
Comuni carea includerii în Program, ce se face în primele 3 zile de către
Oficiul Na țional de Protec ția Martorului (func ționează în cadrul Inspectoratului
General al Poli ției Române), în caz de urgen ță, măsurile se iau imediat de către
organele de protec ție ori a dministra ție ONPM și se comunică procurorului în 24 de
ore.
Luarea măsurilor de protec ție, singure sau cumulat, constau în (art. 12 pct. 2
din Legea nr. 682/2002):
– protec ția datelor de identitate a martorului protejat;
– protec ția declara ției acestuia;
– ascultarea martorului protejat de către organele judiciare sub o altă
identitate decât cea reală sau prin modalită ți speciale de distorsionare a
imaginii și vocii;
– protec ția martorului aflat în stare de re ținere, arestare preventivă sau în
executarea unei pede pse privative de libertate, prin colaborare cu
organele care administrează locurile de re ținere;
– măsuri sporite de siguran ță la domiciliu, precum și de protejare a
deplasării martorului la și de la organele judiciare;
– schimbarea domiciliului;
– schimbarea id entită ții;
– schimbarea înfă țișării.
Luarea măsurilor de asisten ță:
– re-inser ția în alt mediu social;
– schimbarea sau asigurarea locului de muncă;
– asigurarea unui venit până la găsirea unui loc de muncă.
322 Emiterea ordonan ței sau încheierii de încetare a Prog ramului, în următoarele
situa ții:
– condi țiile ini țiate nu mai subzistă;
– la cererea martorului protejat în forma scrisă;
– dacă, în decursul procesului penal martorul protejat depune mărturie
mincinoasă;
– dacă sunt probe sau indicii temeinice ca ulterior includ erii în Program,
martorul protejat a aderat la un grup sau organiza ție criminală;
– dacă martorul protejat nu respectă obliga țiile asumate sau dacă a
comunicat date false cu privire la orice aspect al situa ției sale;
– dacă a intervenit decesul martorului prot ejat.
Avantajele protec ției martorului397:
– o bună înfăptuire a justi ției, a tragerii la răspundere penală a infractorilor,
prevenirii producerii de prejudicii însemnate ori a recuperării acestora în
situa ția în care s -au produs;
– asigurarea vie ții și integri tății fizice a martorului protejat, a familiei ori a
apropia ților acestuia ce duce la instituirea unui climat de ordine și
siguran ță civică, de protejare a drepturilor constitu ționale și a instituirii
statului de drept;
– diminuarea la jumătate a răspunderii penale a persoanelor ce au calitatea
de martori în sensul prezentei legi dar care au comis o infrac țiune gravă
iar înaintea sau în timpul urmăririi penale ori a judecării denun ță sau
facilitează identificarea și tragerea la răspundere penală a altor perso ane
care au săvâr șit astfel de infrac țiuni1;
– dă curaj și siguran ță persoanelor ce doresc să sprijine înfăptuirea justi ției.
IV.7.2. INVESTIGATORUL S PECIALIZAT
Pentru probarea activită ților infrac ționale ale persoanelor care sunt implicate
în opera țiuni d e fraudă financiară, pot fi folosi ți și investigatori specializa ți care
colaborează cu unită țile poli ției judiciare și cu procurorul care supraveghează
cazul.
Activitatea acestor investigatori se realizează cu respectarea strictă a
dispozi țiilor legale, p recum și a ordinelor și dispozi țiilor de linie.
În cadrul acestei categorii, se încadrează atât ofi țerii Direc ției de
Supraveghere Operativă și Investiga ții a I.G.P.R. cât și ofi țerii specializa ți ai
Direc ției Generale de Combatere a Criminalită ții Organi zate și structurilor
subordonate acesteia.
Activitatea investigatorilor specializa ți se poate desfă șura atât în faza
urmăririi penale cât și în cadrul unor investiga ții informative.
Procesul -verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare
poate constitui mijloc de probă.
Investigatorul specializat, pentru probarea activită ții infrac ționale a
persoanelor implicate în opera țiuni de spălare a banilor, exploatează eviden țele
397D. Miclea, Crima Organizată , Editura M.A.I., București, 20 03.
323
specifice activită ților poli țienești și folose ște metodele informati v-operative
speciale pentru acest domeniu ținând cont de particularită țile acestuia.
Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sanc ționarea faptelor
de corup ție introduce no țiunea “investigatorului cu identitate reală ” pe lângă
investigatorii s ub acoperire. Procurorul poate autoriza folosirea acestora, când
există indicii temeinice și concrete că s -a săvâr șit sau că se pregăte ște săvâr șirea de
către un func ționar a unei infrac țiuni prevăzute de actul normativ men ționat
anterior, în scopul descop eririi faptelor, identificării făptuitorilor și ob ținerii
mijloacelor de probă.
Pentru ob ținerea de informa ții noi cât și de verificare a celor existente despre
activitatea ilicită a persoanelor suspecte se folose ște și tehnica filajului care are
drept sc op stabilirea pin observare directă, foto -filmare sau alte mijloace tehnice a
preocupărilor ac țiunilor desfă șurate, persoanele contactate, locurile de întâlnire,
primirea sau transmiterea de bunuri sau valori, ascunderea de valori, legături cu
funcționari publici influen ți ori interesa ți în derularea afacerilor ilicite etc. Această
metodă se folose ște și în cazurile când, pe baza informa țiilor existente și a actelor
premergătoare încheiate sunt create condi țiile pentru prinderea în flagrant a
infractorilor care sunt implica ți în opera țiuni de spălare a banilor.
IV.8. CONTROLUL FINANCIA R-FISCAL ȘI SUPRAVEGHEREA
CONTURILOR BANCARE ȘI/SAU ASIMILATE ACES TORA
IV.8.1. CONTROLUL FINANC IAR-FISCAL ȘI EXPLOATAREA
INFORMA ȚIILOR DIN DOCUMENTEL E
DE EXPERTIZĂ FINANCI AR-CONTABILĂ ȘI TEHNICĂ
În activitatea de investigare a fraudei financiare, controlul financiar -fiscal și
exploatarea informa țiilor din documentele de expertiză financiar -contabilă și
tehnică, reprezintă activită ți de bază ale probatoriului în cauzele de a cest gen.
Putem vorbi de o conexitate obiectivă a acestor activită ți, de a cărei concretizare
depinde încadrarea juridica a infrac țiunilor ce se comit în acest domeniu.
Controlul economico -financiar și expertiza contabilă asigură cunoa șterea
temeinică și detaliată a circuitelor financiare prin intermediul cărora re țelele
specializate în spălarea banilor ori de fraudare a pie țelor de capital disimulează
provenien ța ilicită a bunurilor supuse procesului de albire. Controlul economic –
financiar și expertiza co ntabilă trebuie să facă judecă ți de valoare sau de
conformitate, interpretând stările de lucruri sau realită țile constatate, printr -o
raportare continuă a acestora la normele juridice în vigoare, la obiectivele de atins,
la metodologiile sau regulile de de sfășurare prestabilite.
Controlul fiscal este realizat de speciali ști pregăti ți în domeniul fiscal,
financiar -contabil și specializa ți în tehnici de investigare și inspec ție fiscală.
Principalele func ții ale inspec ției fiscale sunt:
– investigarea activită ților impozabile pentru descoperirea acelora care ar
putea fi necunoscute de către administra țiile fiscale și consecin țele
acestora pentru bugetul general consolidat;
324 – confruntarea declara țiilor depuse pentru a stabili veridicitatea acestora;
– realizarea de i nvestiga ții, din proprie ini țiativă sau la cererea altor
institu ții, în vederea constatării îndeplinirii condi țiilor de aplicare a
regimurilor fiscale speciale.
Codul de procedură fiscală stabile ște formele inspec ției fiscale și procedurile
de control util izate de inspectorii fiscali în ac țiunile programate a se efectua, și
anume:
– inspec ția fiscală generală : reprezintă activitatea de verificare a modului
de îndeplinire a tuturor obliga țiilor fiscale ale unui contribuabil, pentru o
perioadă de timp determina ta;
– inspec ția fiscală par țială: reprezintă activitatea de verificare a uneia sau
mai multor obliga ții fiscale, pentru o perioada de timp determinată.
Pentru a -și realiza atribu țiile, inspec ția fiscală poate aplica următoarele
proceduri de control:
– control ul inopinat , constă în activitatea de verificare faptică și
documentară, în principal, ca urmare a unei sesizări cu privire la existen ța
unor fapte de încălcare a legisla ției fiscale, fără trimiterea în prealabil a
unui aviz de inspec ție contribuabilului;
– controlul încruci șat, constă în activitatea de verificare a documentelor și
opera țiunilor impozabile ale contribuabilului în corela ție cu cele de ținute
de alte persoane. Controlul încruci șat poate fi și inopinat.
Pentru realizarea acestor proceduri se poa te utiliza ca metodă de lucru
controlul prin sondaj care constă în activitatea de verificare selectivă a
documentelor și opera țiunilor semnificative, care reflectă modul de calcul,
eviden țiere și plată a obliga țiilor fiscale datorate bugetului general cons olidat.
Metodele și procedurile de mai sus pot fi combinate, în func ție de
obiectivele ac țiunii de inspec ție fiscală, de gradul de conformare voluntară a
contribuabilului, de tipul contribuabilului (mărimea cifrei de afaceri, forma juridică
etc.), de exist enta sucursalelor sau a punctelor de lucru multiple, de cazul în care
mai mul ți contribuabili trebuie să facă simultan obiectul inspec ției fiscale, cu
coordonarea și centralizarea contractelor la societatea -mama.
Sediile secundare nu au personalitate jur idică distinctă de persoana juridica
de care apar țin. Acestea se disting prin existenta sau inexistenta unei contabilită ți
proprii entită ții.
Metodele și procedeele de lucru sunt alese de asemenea și în func ție de
timpul pe care le are la dispozi ție o ech ipa de inspec ție fiscală (limita de 3 sau de 6
luni).
La alegerea metodei de inspec ție fiscală se va ține seama de tipul de
activitate desfă șurată de contribuabili și de gradul de risc aferent acestei activită ți.
În practică, echipele de inspec ție fiscal ă trebuie să țină seama și de eficien ța
inspec ției fiscale și anume, de stabilirea unei propor ții corecte a muncii, fa ță de
gradul de risc fiscal presupus al contribuabilului.
Echipa de inspec ție trebuie să extindă examinarea, pentru a include toate
probl ematicile obi șnuite și poten țiale luând în considerare timpul necesar pentru
aceasta, legat de rezultatul poten țial așteptat.
325
O inspec ție fiscală de calitate constă în examinarea documentelor
contribuabilului, astfel încât aceasta să poată scoate la iveal ă, dacă este cazul,
faptele relevante privind abaterile de la legisla ția fiscală și astfel, să depisteze
eventuala neregulă sau fraudă.
Sursa cea mai importantă de informa ții fiscale, la care inspectorul fiscal
trebuie sa apeleze pentru a -l cunoa ște pe co ntribuabil o constituie dosarul fiscal.
Dosarul fiscal al contribuabilului are în componen ța sa: actele constitutive
ale contribuabilului, elementele patrimoniale, eventualele modificări intervenite,
declara ția sau declara țiile de deschidere de conturi ba ncare, rapoartele de inspec ție
fiscală anterioare, etc.
Dosarul este administrat de unitatea fiscală în a cărui rază teritorială se află
domiciliul fiscal al contribuabilului.
La dosarul fiscal se regăsesc și informa ții referitoare la:
– situa țiile financi are periodice;
– conturile bancare ale contribuabilului;
– facilită ți fiscale de care a beneficiat contribuabilul și modul de respectare
a acestora;
– acte emise de organismele fiscale însărcinate cu stabilirea impozitelor
contribuabilului supus inspec ției fisc ale;
– acte emise de organele fiscale însărcinate cu colectarea impozitelor de la
contribuabilul supus inspec ției fiscale;
– raportări financiare periodice;
– actele de inspec ție fiscală sau alte acte de control.
Un alt document util pentru activitatea de inspec ție fiscală îl constituie fișa
pe plătitor.
Inspectorul fiscal trebuie sa verifice comportamentul contribuabilului în
legătură cu depunerea declara țiilor din proprie ini țiativă sau dacă este notificat de
administra ția fiscală.
O buna cunoa ștere a element elor con ținute în dosarul contribuabilului îi va
permite inspectorului fiscal să se familiarizeze cu ,,universul ” contribuabilului.
De aceea, un contact cu serviciul de evidentă care îl urmăre ște pe
contribuabil este necesar și trebuie să fie înso țit de o examinare completa a
dosarului de ținut de acest serviciu.
Site-ul Ministerului Economiei și Finan țelor și al Agen ției Na ționale de
Administrare Fiscală permite ob ținerea on -line de informa ții precise cu privire la
contribuabil și în special să aibă acces la cazierul fiscal și la obliga țiile fiscale
datorate și neplătite.
Ultima declara ție depusă trebuie să fie comparată cu cele din perioadele
precedente. Este posibil să apară diferen țe de la o declara ție la alta, în ceea ce
prive ște cifra de afaceri, che ltuielile totale și, implicit, profitul. Dacă există
diferen țe importante între datele con ținute în declara ții, vor fi verificate cauzele
acestor diferen țe.
Compararea cifrelor declarate între un an și altul poate furniza o imagine cu
privire la evolu ția activită ții contribuabilului. Verificarea datelor din situa țiile
financiare periodice permite compararea cu anii preceden ți: venituri totale,
326 cheltuieli totale, crean țe, debite, număr mediu de personal și, în caz de anomalie,
aceste puncte vor fi examinate cu prioritate cu ocazia inspec ției fiscale.
Inspec ția fiscală coordonată constă în verificarea simultană a mai multor
persoane afiliate. Ca regulă generală, societatea mama și/sau societatea cea mai
importantă a grupului vor fi întotdeauna verificate în cadrul inspec ției fiscale
coordonate.
Inspec ția fiscală coordonată este mult mai eficientă în cea ce prive ște
societă țile înrudite, dar în acela și timp organizarea sa este mai complexă și devine
uneori foarte greoaie dacă există multe filiale. Această com plexitate și această
dificultate pot deveni obstacole în verificarea frecventă a filialelor unui grup mare,
mai ales dacă acesta este ramificat în întreaga țară. Prin urmare nu trebuie excluse,
din principiu, controalele izolate ale societă ților înrudite, fiind de preferat inspec ția
fiscală coordonată, de fiecare dată când acest lucru este posibil.
În grupuri de societă ți se întâmplă frecvent ca societatea mama să fie doar o
societate de portofoliu sau holding fără o activitate reala, alta decât distribuir ea
dividendelor; în acest caz, inspec ția fiscală a societă ții mama nu se impune în mod
sistematic.
De regulă, inspectorii desemna ți să efectueze controlul societă ții mama vor
coordona controalele efectuate în toate filialele sau sucursalele.
Dacă un grup, sau societă ți înrudite în România, este controlat de o persoană
fizică sau juridică ce are domiciliul fiscal în străinătate, coordonarea controlului
tuturor societă ților trebuie să fie asigurat de organul fiscal competent pentru
inspec ția fiscală a celei mai importante societă ți din grup, din România.
Pentru reu șita controlului coordonat, în cursul etapei de pregătire a
controlului unui grup de societă ți, echipa de inspectori care a fost desemnată să
controleze societatea dominantă trebuie să î și elaborez e directivele (obiectivele)
pentru to ți inspectorii însărcina ți cu inspec ția fiscală a societă ților legate de
societatea mama. Aceste directive trebuie să cuprindă un cadru comun de
instruc țiuni organiza ționale de control, adaptat activită ții grupului și care vizează
aplicarea acelora și principii fiscale pentru toate societă țile verificate.
În cursul verificării, diferitele echipe trebuie să rămână în contact iar echipa
coordonatoare trebuie să se asigure, în special în momentul pregătirii discu țiilor
finale, că directivele sale au fost aplicate și că pozi țiile pe care le vor adopta
diferitele echipe de inspectori sunt coerente (de exemplu, pentru doua filiale care
au o rela ție comercială, trebuie să se evite ca o echipă să considere exagerat pre țul
unei tr anzac ții, în timp ce cealaltă echipă îl consideră normal).
Rezultatul inspec ției fiscale va fi consemnat într -un raport scris, în care se
vor prezenta constatările inspec ției fiscale, din punct de vedere faptic și legal.
Raportul de inspec ție fiscală se î ntocme ște indiferent dacă se stabilesc sau nu
diferen țe ale bazei de impozitare, urmare unei inspec ții fiscale generale sau
parțiale.
La raportul de inspec ție fiscală se vor anexa: procese verbale, situa ții, tabele,
copii după documente și acte, note expl icative, strict necesare sus ținerii
constatărilor, fiind parte integrantă a acestuia.
Tabelele și situa țiile se întocmesc în cazurile în care constatarea se bazează
pe un număr mai mare de acte sau opera țiuni, ori în alte cazuri pentru a se putea
327
sintetiz a expunerea constatărilor în raportul de inspec ție fiscală. Acestea vor fi
semnate de organele de inspec ție fiscală, și după caz de conducerea și salaria ții
contribuabilului.
Raportul se semnează de către echipa de inspec ție fiscală, se avizează de
către șeful ierarhic, se aprobă de conducătorul activită ții de inspec ție fiscală.
Raportul de inspec ție fiscală se întocme ște în trei exemplare cu titlu de
original, din care un exemplar va fi comunicat contribuabilului, unul va fi transmis
la unitatea de admin istrare fiscală pentru dosarul fiscal al contribuabilului, iar unul
va rămâne la unitatea fiscală care a efectuat inspec ția fiscală.
Pe lângă procedurile prezentate mai sus, utilizate în activitatea de inspec ție
fiscală, inspectorii pot apela și la tehnic i de control, cum ar fi:
– controlul cronologic (sau invers cronologic) presupune analizarea tuturor
documentelor care fac obiectul verificării, în ordinea emiterii și
înregistrării în eviden ță, fără sistematizări sau grupări prealabile după
anumite criterii . Opera țiunea poate fi efectuată și în sens invers;
– controlul sistematic presupune gruparea documentelor pe baza unor
anumite criterii de selec ție, semnificative. Analiza situa țiilor astfel
obținute poate fi realizată cronologic sau invers cronologic;
– controlul reciproc reprezintă acea tehnică prin care se stabile ște dacă
unele informa ții comune sau cu acela și con ținut, înscrise în documente
financiar contabile diferite, sunt identice.
Calculul de control este acea tehnică, prin intermediul căreia, inspe ctorul
reface calculele, pornind de la procedurile obligatorii, în scopul identificării unor
erori de această natură la stabilirea rezultatului financiar sau a unor influen țe în
situa ția fiscală a contribuabilului.
Complexitatea cauzelor de spălare a bani lor, care formează obiectul unor
anchete sau litigii depă șește adesea volumul, structura și nivelul de cuno ștințe ale
polițiștilor, procurorilor, judecătorilor, astfel încât pentru elucidarea acestor cauze
se recurge la exper ți.
Necesitatea expertizei est e determinată și de existen ța unor interpretări
diferite ale unei probleme, impunându -se opinia motivată a unui expert, precum și
de faptul că în unele situa ții cercetarea se poate efectua numai în afara instan ței, cu
ajutorul unor mijloace speciale.
După domeniul de specialitate și aplicabilitate, expertizele judiciare pot fi:
contabile, tehnice, medico -legale, criminalistice, în naviga ția civilă, aeriană,
fluvială sau rutieră, comerciale, artistice, geografice, merceologice, psihologice ș.a.
Acestea pot fi exercitate individual sau combinat, în func ție de complexitatea
cauzelor aflate în stare de anchetă, cercetare sau judecată.
Spre deosebire de celelalte feluri de expertiză, care au ca domeniu de
cercetare o singură problemă, expertiza contabilă cercet ează un ansamblu de
documente contabile, acte normative și probleme economico -financiare pentru a se
ajunge la scopul propus. În func ție de destina ția sa, expertiza contabilă poate fi:
– expertiza judiciară – solicitată de anumite organe și utilizată ca mijl oc
probă pentru solu ționarea cauzelor aflate în cercetare sau în judecată, cu
scopul de a confirma sau infirma anumite stări de fapt;
328 – expertiza extrajudiciară – stabilită pe cale amiabilă între păr ți, fiind
utilizată în cazul certificării bilan țului a cont ului de profit și pierderi și a
situa ției patrimoniului.
Este important să subliniem rolul expertizei contabile, activitate în cadrul
căreia se constată, confirmă, evaluează, lămure ște sau dovede ște pe bază științifică
adevărul obiectiv.
Referitor la sfe ra de ac țiune a expertizei contabile, putem afirma că aceasta
cuprinde întreaga activitate economico -financiară a unei societă ți sau institu ții, dar
obiectivele ei sunt limitate la probele solicitate de către organele judiciare,
examinate în lumina legisla ției economice și financiare care se aplică domeniului
cercetat.
Concretizarea obiectivelor expertizei contabile se face de către organul
judiciar sub forma întrebărilor la care urmează să răspundă expertul contabil în
concluziile sale. De men ționat este faptul că au fost semnalate cazuri în care,
datorită formulării incomplete sau eronate a obiectivelor expertizei sau a pregătirii
insuficiente a specialistului, expertiza nu și-a atins scopul.
Așadar, precizarea obiectivelor este o etapă importantă de car e depinde
calitatea expertizei contabile și cu influen țe directe asupra rezultatelor acesteia,
fapt pentru care atunci când expertul consideră că pentru realizarea obiectivelor nu
au fost formulate întrebări complete va cere reformularea lor de către organ ele
judiciare.
În activitatea de investigare a infrac țiunilor de spălare a banilor, atât
expertiza tehnică cât și cea financiar -contabilă trebuie să stabilească mecanismul
de plasare, stratificare și integrare a bunurilor ob ținute ilegal, prejudiciile pro duse
bugetului consolidat al statului, posibilitatea tehnică de recuperare a acestor bunuri,
gradul de implicare a persoanelor specializate în opera țiuni de spălare a banilor, cât
și identificarea traseelor financiar – bancare și comerciale.
IV.8.2. SUP RAVEGHEREA CONTURILO R BANCARE ȘI
CONTURILOR ASIMILATE ACESTORA
Când sunt indicii temeinice cu privire la săvâr șirea uneia dintre infrac țiunile
prevăzute Legea nr. 656/2002 cu modificările și completările ulterioare, în scopul
strângerii de probe sau al id entificării făptuitorilor, procurorul poate solicita
judecătorului să dispună pentru o durată de cel mult 30 de zile punerea sub
supraveghere a conturilor bancare și a conturilor asimilate acestora.
Această activitate rezidă în comunicarea tuturor tranzac țiilor care au loc în
conturile bancare, la societă ți de servicii de investi ții financiare sau la fondurile de
investi ții.
Datele comunicate de entită țile la care există aceste tipuri de conturi constituie
proba în instan ță.
Noțiunea de „supraveghere ” a conturilor bancare și a conturilor asimilate
acestora, presupune urmărirea acestora pe o perioadă determinată, ceea ce
înseamnă că aceasta activitate include în con ținutul ei verificarea și comunicarea
mișcărilor de capital și a documentelor aferente acest or opera țiuni.
329
În baza ordonan ței procurorului, institu ția bancară la care este deschis contul
bancar trebuie să efectueze următoarele activită ți:
– să înregistreze și să supravegheze efectiv toate opera țiunile care se
desfă șoară prin contul bancar, în cond iții de confiden țialitate;
– să identifice toate persoanele care depun sau ridică bani prin contul
bancar;
– să urmărească modul de depunere a diferitelor sume prin contul bancar;
– să urmărească și să identifice conturile unde se cere virarea sumelor de
către t itularul de cont;
– să comunice procurorului, de îndată, toate datele rezultate din activită țile
arătate mai sus, împreună cu extrasele de cont zilnice și înscrisurile ce au
stat la baza opera țiunilor care s -au desfă șurat prin conturile bancare.
Supravegher ea conturilor bancare și a conturilor asimilate se dispune de
către procuror pe o perioadă de maxim 30 de zile. Atunci când apreciază că există
motive temeinice justificate, procurorul poate prelungi perioada de 30 de zile, cu
perioade care nu pot depă și de fiecare dată 30 de zile.
Datele și documentele primite de la institu țiile bancare sunt valorificate de
procuror în activitatea de urmărire penala cu respectarea strictă a secretului
profesional.
Totodată, pentru documentarea activită ții infrac ționale î n cazurile de spălare
a banilor, organele de cercetare penala urmăresc principalele aspecte:
Situa ția financiară:
– conturi deschise în lei sau valută (curente sau de depozit);
– rulajul conturilor;
– tipurile de opera țiuni efectuate (transferuri externe, bancar e și intra –
bancare, retrageri – depuneri numerar, schimb valutar).
Respectarea prevederilor referitoare la cunoa șterea clientelei (Legea nr.
656/2002, Regulamentul nr. 9/2008, Normele interne bancare):
– verificarea documenta ției depuse cu ocazia deschideri i conturilor sub
aspectul concordan ței identită ții persoanei ce se prezintă la ghi șeu cu
datele de identificare men ționate în documente;
– certificarea copiilor după actele de identitate de către func ționarii
bancari;
– analizarea concordan ței actelor autentic e prezentate de clien ți (procuri,
delega ții, acte eliberate de O. N.R.C.) cu datele de identificare ale celor
menționați în documente;
– înregistrări de imagini video cu privire la persoanele care efectuează
opera țiunile.
Modul de întocmire și respectarea ci rcuitului documentelor aferente
opera țiunilor bancare efectuate:
– verificarea specimenelor de semnătura;
– identificarea conform normelor de cunoa ștere a clientelei a persoanelor
care se prezintă să efectueze opera țiunile;
– dacă instrumentele de plată prezenta te îndeplinesc condi țiile stabilite de
lege pentru a putea fi operate;
330 – analizarea opera țiunilor efectuate pentru a se stabili dacă acestea nu intră
în categoria tranzac țiilor suspecte conform Legii nr. 656/2002 – spălarea
banilor.
Complexitatea infrac țiunilor generatoare de bani murdari și a celor de
spălare a banilor, în cele mai multe situa ții, impune folosirea concomitentă a
tuturor acestor tehnici și metode, prezentate mai sus, pentru probarea activită ții
infrac ționale a autorilor și individualizarea p edepselor de către instan ța de judecată
competentă.
IV.9. ASPECTE DE NOUTATE R EGLEMENTATE DE
NOUL COD DE PROCEDUR Ă PENALĂ398
Codul de procedură penală care va intra în vigoare la 01 februarie 2014
aduce câteva aspecte de noutate în ceea ce prive ște sub iecții procesuali, drepturile
acestora, probele, mijloacele de probă, metode speciale de supraveghere sau
cercetare și etapele procesului penal etc. Doar cu titlu informativ și pentru
acurate țea acestui studiu, vom realiza o scurtă prezentare a acelor regl ementări care
sunt incidente domeniului analizat (doar cele la care am făcut referire în acest
capitol al tezei), a șa cum acestea sunt reglementate noul Cod de procedură penală.
Subiec ții procesuali și drepturile acestora:
O primă noutate o reprezintă ren unțarea la no țiunea de „învinuit ” din vechea
reglementare și introducerea no țiunii de „suspect ”, definit ca persoana cu privire
la care, din datele și probele existente în cauza, rezulta suspiciunea rezonabilă că
a săvâr șit o fapta prevăzuta de legea penal ă, inclusiv persoana surprinsă în
flagrant , situat pe o pozi ție procesuală asemănătoare învinuitului din actualul Cod
de procedură penală. La punerea în mi șcare a ac țiunii penale, suspectul dobânde ște
calitatea de inculpat, și, din aceasta perspectivă, nou a reglementare nu simplifica
semnificativ procesul penal sub aspectul începerii urmăririi penale și al punerii în
mișcare a ac țiunii penale. Suspectul are acelea și drepturi procesuale ca și
inculpatul.
Noua reglementare consacră explicit dreptul la tăcere al suspectului sau
inculpatului, dreptul de a fi informat cu privire la fapta pentru care este cercetat și
încadrarea juridică a acesteia, dreptul de a consulta dosarul cauzei, în condi țiile
legii, dreptul de a fi asistat de un apărător, dreptul de a propu ne probe și de a
formula orice cereri sub aspectul laturii civile și penale a cauzei, dreptul de a
beneficia, după caz, de interpret și de a apela la un mediator, în condi țiile legii,
dreptul de a fi informat cu privire la drepturile sale, precum și “alte drepturi
prevăzute de lege ”.
Din aceasta ultima categorie fac parte drepturile de procedura reglementate
în alte sec țiuni ale Noului Cod de procedură penală, cum ar fi dreptul de a îi fi
398 Legea nr. 135/2010 privind “Codul de procedură penală ” a fost publicat în Monitorul Oficial al României –
Partea I nr. 486/15 iulie 2010. Această lege urmează să intre în vigoare la data de 01 februarie 2014 odată cu
Legea nr. 286/2009 privind “Codul penal ” (publicată în Monitorul Oficial al României – Partea I nr. 510/24
Iulie 2009).
331
adusă la cuno ștință învinuirea, dreptul de a fi în științat despre st ingerea ac țiunii
penale prin clasare, dreptul de a solicita continuarea urmăririi penale în caz de
clasare, dreptul de a face plângere împotriva solu țiilor procurorului, care se
regăseau în reglementarea anterioara, fără modificări cu impact major.
Dintre drepturile reglementate, au caracter de noutate:
– dreptul de a consulta dosarul cauzei – acest drept devine esen țial pentru
exercitarea dreptului la apărare, în condi țiile în care Noul Cod de
procedură penală elimină procedura prezentării materialului de ur mărire
penală. Ca atare, nu mai există obliga ția organelor judiciare de a prezenta
inculpatului con ținutul dosarului de urmărire penala, la terminarea
urmăririi penale. De și acest nou drept este de natură a influen ța în mod
pozitiv durata procedurilor în f ața procurorului, apreciem că exercitarea
lui pe timpul urmăririi penale în fa ța organelor de cercetare ale poli ției
judiciare este de natură a cre ște volumul de activită ți al acestora.
– dreptul de a apela la un mediator – se referă la posibilitatea recunos cută
inculpatului și păr ții civile de a recurge la procedura de mediere pentru
soluționarea ac țiunii civile alăturate procesului penal, respectiv în cazul
acelor infrac țiuni pentru care ac țiunea penală se pune în mi șcare la
plângerea prealabila a persoanei vătămate iar împăcarea păr ților înlătură
răspunderea penală.
Probele:
Noul Cod de procedură penală reglementează în mod amplu procedura
referitoare la probe, în special în cuprinsul art. 97 – 201. Noua reglementare
referitoare la probe are la bază o ser ie de principii menite să garanteze drepturile
fundamentale și să asigure conformitatea legisla ției române cu standardele
europene în materie, respectiv principiul loialită ții procedurilor în administrarea
probelor, excluderea probelor nelegal sau neloial administrate precum și
excluderea probelor derivate din alte mijloace de probă ob ținute nelegal.
Organele de urmărire penală vor avea la dispozi ție o paletă mai largă de
procedee probatorii, dintre care unele au caracter de noutate, iar altele au fost
preluate din legi speciale în legea -cadru (de exemplu Legea nr. 78/2000399, Legea
nr. 161/2003400 și Legea nr. 39/2003401), având, în reglementarea actuală, o sfera de
aplicare limitată fie la anumite materii specifice, fie la nivelul parchetelor
specializate. Proce deul probatoriu reprezintă modalitatea legală de ob ținere a
mijlocului de probă.
Prin noul Cod de procedură penală s -a renun țat la enumerarea limitativă a
mijloacelor de probă, prevăzându -se că în procesul penal proba se poate ob ține prin
orice mijloc de p robă care nu este interzis prin lege . De asemenea, s -a prevăzut
expres că reprezintă obiect al probei: existen ța infrac țiunii și săvâr șirea ei de către
399 Legea nr. 78/2000 privind Prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, a fost publicată în
Monitorul Oficial al României – Partea I nr. 219/18 mai 20 00.
400 Legea nr. 161/2003 privind Unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a
funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, a fost publicată în Monitorul
Oficial al României – Parte a I nr. 279/21 aprilie 2003.
401 Legea nr. 39/2003 privind Prevenirea și combaterea criminalității organizate, a fost publicată în Monitorul Oficial
al României – Partea I nr. 50/29 ianuarie 2003.
332 inculpat; faptele privitoare la răspunderea civilă, atunci când exista parte civilă în
cauză; faptele și împrejurările de fapt de care depinde aplicarea legii; orice
împrejurare necesară pentru justa solu ționare a cauzei.
Sarcina probei a fost regândită și a căpătat o nouă reglementare mai
riguroasă și precisă. Astfel, se prevede în mod clar că în ac țiunea p enală sarcina
probei apar ține în principal procurorului, iar în ac țiunea civilă, păr ții civile, ori
după caz procurorului care exercită ac țiunea civilă în cazul în care persoana
vătămată este lipsita de capacitatea de exerci țiu sau are capacitatea de exerc ițiu
restrânsă. De asemenea, se prevede în mod expres că suspectul sau inculpatul
beneficiază de prezum ția de nevinovă ție, nefiind obligat să î și dovedească
nevinovă ția și are dreptul de a nu contribui la propria acuzare.
Referitor la administrarea probelo r, este prevăzută regula conform căreia în
cursul urmăririi penale organul de urmărire penală strânge și adună probe atât în
favoarea cât și în defavoarea suspectului sau inculpatului, din oficiu sau la cerere.
De asemenea, s -au prevăzut în mod expres cazu rile în care organele judiciare pot
respinge o cerere privitoare la administrarea unor probe, urmărindu -se înlăturarea
subiectivismului în aprecierea unor astfel de cereri și obligarea organului judiciar
să motiveze concret decizia de respingere a cererii de probe.
O noutate deosebită este introducerea pentru prima oară în Codul de
procedură penală a principiului loialită ții procedurilor în ob ținerea probelor .
Respectivul principiu are la bază următoarele reguli:
– interzicerea mijloacelor de constrângere în procedeele de ob ținere a
probelor (regula ce a fost preluată din actualul text al C.PR.PEN. );
– s-a prevăzut expres că nu pot fi folosite metode sau tehnici de ascultare
care afectează capacitatea persoanei de a -și aminti și de a relata în mod
conștient și voluntar faptele care constituie obiectul probei cu precizarea
că interdic ția se aplică chiar și atunci când persoana ascultată î și da
consim țământul la utilizarea unei asemenea metode sau tehnici de
ascultare;
– s-a prevăzut expres interdic ția pentru organel e judiciare și pentru alte
persoane care ac ționează în interesul acestora de a provoca o persoana să
săvâr șească ori să continue săvâr șirea unei fapte în scopul ob ținerii unei
probe.
Un alt element de noutate constă în introducerea institu ției excluderii
probelor nelegal sau neloial ob ținute pentru a se preveni folosirea unor mijloace
ce au ca scop strângerea sau administrarea cu rea -credin ță a unor mijloace de probă
prin tortură sau prin orice alte modalită ți nelegale. În acest sens, textul prevede
expres că nu pot fi folosite în procesul penal probele ob ținute prin tortură și cele
derivate din acestea, precum și orice alte probe ob ținute prin alte modalită ți ori
procedee nelegale. În cazul nerespectării acestei interdic ții, noul cod a prevăzut
expres sancțiunea excluderii probelor ob ținute nelegal .
Nulitatea actului prin care s -a dispus sau autorizat administrarea unei probe
ori prin care aceasta a fost administrată determină excluderea probei.
O altă institu ție nou introdusă este cea a probelor derivate , care sunt supuse
aceluia și regim de excludere atunci când au fost ob ținute în mod direct din probe
administrate nelegal și nu puteau fi ob ținute în alt mod. Prin excep ție, s-a prevăzut
333
că probele derivate din cele ob ținute nelegal nu sunt excluse dacă probe le ob ținute
în acest mod se refera la imperfec țiuni de formă sau prezintă neregularită ți care nu
produc vătămări ce fac necesară excluderea lor.
În ceea ce prive ște aprecierea probelor , noul Cod de procedură penală
prevede în mod expres că probele sunt sup use liberei aprecieri a organelor
judiciare. S -a prevăzut expres ca hotărârea instan ței nu se poate întemeia, în
măsură determinantă, pe declara țiile investigatorului, ale colaboratorilor ori ale
martorilor proteja ți, avându -se în vedere rezervele de credi bilitate ce există cu
privire la aceste mijloace de probă ca urmare a sursei lor de provenien ță.
Mijloacele de probă:
Capitolul referitor la audierea persoanelor este împăr țit în șase sec țiuni,
dedicate, pe rând, regulilor generale aplicabile audierii oric ărei persoane în cadrul
procesului penal, regulilor speciale care guvernează procedura de audiere a
diferitelor categorii (sec țiuni separate fiind dedicate suspectului sau inculpatului,
persoanei vătămate, păr ții civile și părții responsabile civilmente, m artorilor) și, în
fine, unor proceduri speciale, respectiv protec ția martorilor și confruntarea. Ca un
comentariu general, în ceea ce prive ște regulile ce guvernează procedura de
audiere a suspectului, inculpatului, persoanei vătămate, a păr ții civile și a părții
responsabile civilmente, în noul Cod de procedură penală au fost introduse o serie
de reguli noi , menite să asigure o delimitare clară a drepturilor și obliga țiilor
părților într -o asemenea procedură.
a) Audierea suspectului sau a inculpatului
Printre regulile noi menite să asigure o mai clară delimitare a drepturilor și
obliga țiilor păr ților în procedura audierii, se prevede în mod expres regula
comunicării, în scris, sub semnătură, a drepturilor și obliga țiilor suspectului sau
inculpatului înainte de prima audiere. Noul Cod de procedură penală prevede în
mod expres dreptul suspectului și al inculpatului de a se consulta cu avocatul, atât
înainte cât și în timpul audierii, precum și dreptul acestor păr ți de a utiliza
însemnări și noti țe proprii.
Organu l judiciar trebuie să aducă la cuno ștința inculpatului posibilitatea
încheierii, în cursul urmăririi penale, a unui acord, ca urmare a recunoa șterii
vinovă ției, iar în cursul judecă ții posibilitatea de a beneficia de reducerea pedepsei
prevăzute de lege, c a urmare a recunoa șterii învinuirii.
Tot ca element de noutate, noul Cod de procedură penală introduce regula
înregistrării cu mijloace tehnice audio -video402, în cursul urmăririi penale, a
ascultării suspectului sau inculpatului.
b) Audierea persoanei vătămat e, a păr ții civile și a păr ții responsabile
civilmente
Se acordă o aten ție specială respectării drepturilor fundamentale ale acestor
persoane. Astfel, se prevede în mod expres obliga ția organului judiciar de a -i aduce
la cuno ștință persoanei vătămate, la p rima audiere, drepturile de procedură și
obliga țiile corelative ce îi revin în cursul procesului penal. Prevederi similare în
ceea ce prive ște comunicarea drepturilor și obliga țiilor procedurale sunt
reglementate și cu privire la partea civilă și partea re sponsabilă civilmente.
402 Art. 110, al. 5, C.pr.pen., ce va intra în vigoare la 1 feb ruarie 2014.
334 Tot ca un element de noutate, se reglementează protec ția persoanei vătămate
și a păr ții civile dacă sunt îndeplinite condi țiile prevăzute de lege referitor la
statutul de martor amenin țat sau vulnerabil, ori pentru protec ția vie ții private sau a
demnită ții.
c) Audierea martorilor
Cu privire la audierea martorilor, noul Cod de procedură penală introduce
două elemente esen țiale de noutate:
– reglementarea expresă a privilegiului împotriva autoincriminarii și în
ceea ce prive ște audierea m artorului;
– dispozi ții speciale de protec ție a martorilor amenin țați și vulnerabili.
Noul Cod de procedură penală prevede obliga ția expresă a organului judiciar
de a-i aduce la cuno ștința martorului drepturile și obliga țiile ce îi revin în aceasta
calitate.
S-a prevăzut institu ția întreruperii ascultării și consultării celui audiat de
către medic în cazul în care în timpul ascultării persoana acuză oboseală excesivă,
ori simptomele unei boli care îi afectează capacitatea psihica sau fizica. De
asemenea, sun t reglementate în mod expres și cazurile, condi țiile și procedura
audierii prin interpret autorizat atunci când persoana audiata nu în țelege, nu
vorbe ște sau nu se exprima bine în limba română, precum și situa țiile de excep ție,
când nu se poate asigura un interpret autorizat sau când persoana audiata este
surdă, mută sau surdo -mută.
Noul Cod de procedură penală – Legea nr. 135/2010 cuprinde o serie de
dispozi ții referitoare la înregistrarea declara țiilor în cadrul urmăririi penale cu
mijloace tehnice audio sau audiovideo.
Astfel, potrivit prevederilor art. 110 alin. (5) din Legea nr. 135/2010 privind
Codul de procedură penală , „În cursul urmăririi penale, audierea suspectului sau
inculpatului se înregistrează cu mijloace tehnice audio sau audiovideo. Atunci
când înregistrarea nu este posibilă, acest lucru se consemnează în declara ția
suspectului sau inculpatului, cu indicarea concretă a motivului pentru care
înregistrarea nu a fost posibilă ”.
De asemenea, potrivit prevederilor art. 111 alin. (4), art. 112 ali n. (1) și art.
123 alin. (2) din Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală , în cursul
urmăririi penale, audierea persoanei vătămate, a păr ții civile, a păr ții responsabile
civilmente și a martorului se înregistrează prin mijloace tehnice audio s au
audiovideo, atunci când organul de urmărire penală consideră necesar sau atunci
când aceste persoane au solicitat aceasta în mod expres, iar înregistrarea este
posibilă.
Metode speciale de supraveghere sau cercetare:
Noul Cod de procedură penală reglem entează următoarele metode speciale
de supraveghere sau cercetare:
a) interceptarea comunica țiilor ori a oricărui tip de comunicare la distan ță;
b) accesul la un sistem informatic;
c) supravegherea video, audio sau prin fotografiere;
d) localizarea sau urmărirea prin mijloace tehnice;
e) ob ținerea datelor privind tranzac țiile financiare ale unei persoane;
335
f) reținerea, predarea sau perchezi ționarea trimiterilor po ștale;
g) utilizarea investigatorilor sub acoperire și a colaboratorilor;
h) participar ea autorizată la anumite activită ți;
i) livrarea supravegheată;
j) ob ținerea datelor generate sau prelucrate de către furnizorii de re țele
publice de comunica ții electronice ori furnizorii de servicii de
comunica ții electronice destinate publicului, alte le decât con ținutul
comunica țiilor, re ținute de către ace știa în temeiul legii speciale privind
reținerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de re țele publice de
comunica ții electronice și de furnizorii de servicii de comunica ții
electronice des tinate publicului.
Referitor la cazurile, condi țiile și procedura de dispunere și desfă șurare a
supravegherii tehnice , sunt introduse câteva principii directoare, dintre care se
impune a fi amintit acela potrivit căruia supravegherea tehnică se dispune de
judecătorul de drepturi și libertă ți numai daca sunt îndeplinite în mod cumulativ
condi țiile prevăzute de lege privind existen ța suspiciunilor rezonabile cu privire la
pregătirea sau săvâr șirea unor infrac țiuni grave, fiind vorba despre o restrângere a
drepturilor și libertă ților fundamentale, precum și dacă se respectă regula
necesită ții, aceste condi ții urmând a se aprecia în concret, func ție de circumstan țele
concrete ale cauzei și de criteriile prevăzute de lege.
La cererea motivată a persoanei vătămate , procurorul poate solicita
judecătorului autorizarea interceptării comunica țiilor ori înregistrării acestora,
precum și a oricăror tipuri de comunicări efectuate de aceasta prin orice mijloc de
comunicare, indiferent de natura infrac țiunii ce formează obi ectul cercetării.
Textul de lege reglementează procedura de autorizare a unor măsuri de
supraveghere tehnică de către procuror, în mod excep țional, în situa ții de urgen ță.
Procurorul este cel care execută măsurile de supraveghere tehnică. Din dispozi ția
procurorului, este posibil ca măsura să fie efectuată de organul de cercetare penală
sau de lucrători specializa ți din cadrul poli ției ori de alte organe specializate ale
statului.
Textul de lege reglementează în detaliu procedura de consemnare a
rezultatel or activită ților efectuate care privesc fapta ce formează obiectul măsurii.
Respectarea acestei proceduri este esen țială, pentru ca viciile de procedură care nu
pot fi remediate pot conduce la excluderea probei.
Elementele de noutate în ceea ce prive ște folosirea investigatorilor sub
acoperire rezida în posibilitatea de a utiliza acest procedeu probatoriu în acele
situa ții în care există suspiciuni rezonabile cu privire la pregătirea sau săvâr șirea
unei infrac țiuni, precum și în extinderea sferei de aplica re a procedeului probatoriu
(incriminate prin excep ție și numai în mod expres în cazul unui număr foarte redus
de infrac țiuni). Din perspectiva extinderii sferei de aplicare a incriminării,
observam că textul de lege nu mai vorbe ște despre „alte infrac țiuni grave ”, precum
actualul Cod de procedură penală, ci despre infrac țiuni pentru care pedeapsa
prevăzuta de lege este închisoarea de 7 ani sau mai mare, intrând în sfera de
aplicare a normei un număr semnificativ de infrac țiuni din Noul Cod penal.
Participa rea autorizată la anumite activită ți reprezintă comiterea unei fapte
similare laturii obiective a unei infrac țiuni de corup ție, efectuarea de tranzac ții,
336 opera țiuni sau orice fel de în țelegeri privind un bun sau privind o persoană despre
care se bănuie ște că ar fi dispărută, că este victima traficului de persoane ori a
unei răpiri, efectuarea de opera țiuni privind droguri, precum și prestarea unui
serviciu , desfă șurate cu autorizarea organului judiciar competent, în scopul
obținerii de mijloace de probă.
Participarea autorizată la anumite activită ți se poate dispune de către
procurorul care supraveghează sau efectuează urmărirea penală, pe o perioadă de
maximum 60 de zile, în situa ția în care există o suspiciune rezonabilă cu privire la
pregătirea sau săvâr șirea unei infrac țiuni de trafic de droguri, trafic de arme, trafic
de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede ori alte
valori, șantaj, lipsire de libertate, evaziune fiscală, în cazul infrac țiunilor de
corup ție, al infrac țiunilor asimilate infrac țiunilor de corup ție și al infrac țiunilor
împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, sau în cazul altor infrac țiuni
pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 7 ani sau mai mare ori dacă există
o suspiciune rezonabilă c ă o persoană este implicată în activită ți infrac ționale care
au legătură, cu infrac țiunile enumerate mai sus.
Activită țile autorizate pot fi desfă șurate de un organ de cercetare penală, de
un investigator cu identitate reală, de un investigator sub acoperi re sau de un
colaborator, iar desfă șurarea activită ților autorizate de către persoana autorizată în
acest sens nu constituie contraven ție sau infrac țiune.
Livrarea supravegheată reprezintă de asemenea un procedeu probator
preluat din legisla ția speciala (d in Legea nr.39/2003 privind Prevenirea și
combaterea criminalită ții organizate), a cărui sferă de aplicare a fost extinsă.
Acesta poate fi utilizat în scopul strângerii probelor necesare pentru descoperirea
sau dovedirea infrac țiunilor săvâr șite în legătur ă cu livrarea de transporturi ilegale
ori suspecte. În consecin ță, raportat la competen țele organelor de cercetare ale
poliție judiciare din cadrul Poli ției Române se poate aprecia o cre ștere a cazurilor
în care acestea vor apela la acest mijloc de ob ținere a probelor.
Noul Cod de procedură penală reglementează institu ția conservării rapide a
datelor informatice , a datelor referitoare la traficul informa țional, reglementând un
procedeu rapid, de natură să eficientizeze lupta împotriva infrac țiunilor informa tice
sau a pornografiei infantile comise prin intermediul internetului. Institu ția există în
reglementarea actuală în Legea nr.161/2003 privind Unele măsuri pentru
asigurarea transparen ței în exercitarea demnită ților publice, a func țiilor publice și
în med iul de afaceri, prevenirea și sanc ționarea corup ției, dar are o sferă de
aplicare mai restrânsă decât cea din noul Cod de procedură penală, care prevede că
măsura poate fi dispusă “dacă există o suspiciune rezonabilă cu privire la
pregătirea sau săvâr șirea unei infrac țiuni”, de orice natură . În consecin ță, raportat
la competen țele organelor de cercetare ale poli ție judiciare din cadrul Poli ției
Române se poate aprecia o cre ștere a cazurilor în care acestea vor apela la acest
mijloc de ob ținere a probelor.
Referitor la aceste tehnici speciale de supraveghere sau cercetare, se
menține competen ța organului de cercetare penală sau a lucrătorilor specializa ți din
cadrul poli ției în a pune în executare tehnicile de mai sus. De asemenea vor avea
competen ță și “alte organe specializate ale statului ”.
337
Noua reglementare introduce dispozi ții detaliate în materia procedeului
probatoriu al perchezi ției, în func ție de natura acesteia: domiciliară, corporală,
informatică sau a unui vehicul.
Spre deosebire de reglementarea actuală, noul Cod de procedură penală
reglementează expres perchezi ția informatică , o activitate deja prezentă în practica
organelor de urmărire penală, reglementată în legisla ția specială în materia
infrac țiunilor informatice (Legea nr.161/2003), dar care dobânde ște aplicabilitate
generală ca procedeu probatoriu în sistemul noului Cod de procedură penală.
Textul oferă o defini ție legală a procedeului probatoriu, în raport de scopul
urmărit, anume, acela de cercetare, descoperire, identificare și strângere a probelor
stocate într -un sistem informatic sau suport de stocare a datelor informatice,
realizat prin intermediul unor mijloace tehnice și proceduri adecvate, de natură să
asigure integritatea informa țiilor con ținute de acestea.
Procurorul are dreptul d e a solicita completarea autoriza ției ini țiale, post
factum, în situa țiile în care cu ocazia perchezi ției unui sistem informatic sau unui
suport de stocare a datelor informatice se constată că datele informatice căutate
sunt cuprinse într -un alt sistem inf ormatic ori suport de stocare și sunt accesibile
din sistemul sau suportul ini țial.
Pentru asigurarea integrită ții datelor stocate pe obiectele ridicate, procurorul
dispune efectuarea de copii cu mijloace tehnice și proceduri adecvate pentru a se
asigura i ntegritatea informa țiilor. Se prevede, în scopul protejării drepturilor și
intereselor legitime ale persoanelor, posibilitatea efectuării de copii, din dispozi ția
procurorului, în cazul în care ridicarea obiectelor care con țin date informatice ar
afecta gr av desfă șurarea activită ții persoanelor care de țin aceste obiecte.
Perchezi ția unui sistem informatic sau a unui suport de stocare se efectuează,
atunci când este posibil, în prezen ța suspectului, ori a inculpatului. Persoanei
perchezi ționate i se va permi te să fie asistată ori reprezentată de o persoană de
încredere, iar atunci când persoana la care se face perchezi ția este re ținută ori
arestată, va fi adusă la perchezi ție. În cazul în care nu poate fi adusă, ridicarea de
obiecte și înscrisuri, precum și perchezi ția domiciliară se fac în prezen ța unui
reprezentant ori martor asistent. Perchezi ția în sistem informatic ori a unui suport
de stocare a datelor informatice se efectuează de un specialist care func ționează în
cadrul organelor judiciare sau din afar a acestora, în prezen ța procurorului sau a
organului de cercetare penală.
Pentru a asigura respectarea drepturilor fundamentale, organul de urmărire
penală este obligat să ia măsuri ca perchezi ția să fie efectuată fără ca faptele și
împrejurările din via ța personală a celui cu privire la care se efectuează perchezi ția
să devină, în mod nejustificat, publice. Din acelea și motive, datele informatice cu
caracter secret identificate cu ocazia perchezi ției se păstrează în condi țiile legii.
În ceea ce prive ște ridicarea de obiecte sau înscrisuri , noul act normativ
prevede că ridicarea unui obiect ori a unui înscris se dispune de către organul de
urmărire penală sau de instan ța de judecată atunci când există o suspiciune
rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvâ rșirea unei infrac țiuni și sunt temeiuri de
a se crede ca acestea pot servi ca mijloc de probă. În acelea și condi ții organul de
urmărire penală sau instan ța poate dispune ca orice persoană fizică sau juridică de
pe teritoriul României să comunice anumite d ate informatice aflate în posesia sau
338 sub controlul său, care sunt stocate într -un sistem informatic ori pe un suport de
stocare a datelor informatice, și că orice furnizor de re țele publice de comunica ții
electronice sau furnizor de comunica ții electronic e destinate publicului să
comunice anumite date referitoare la abona ți, utilizatori și la serviciile prestate,
aflate în posesia sau în controlul său, altele decât con ținutul comunica țiilor și decât
cele prevăzute la art. 138 alin. (1) lit. j).403
Persoanele fizice sau juridice, inclusiv furnizorii de re țele publice de
comunica ții electronice sau furnizorii de servicii de comunica ții electronice
destinate publicului, au posibilitatea să asigure semnarea datelor solicitate,
utilizând o semnătură electronică ex tinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de
un furnizor de servicii de certificare acreditat.
Orice persoană autorizată care transmite date solicitate are posibilitatea să
semneze datele transmise utilizând o semnătură electronică extinsă bazată pe un
certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, și care
permite identificarea neambiguă a persoanei autorizate, aceasta asumându -și astfel
responsabilitatea în ceea ce prive ște integritatea datelor transmise.
Orice pe rsoană autorizată care prime ște date solicitate are posibilitatea să
verifice integritatea datelor primite și să certifice această integritate prin semnarea
datelor, utilizând o semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat
eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, și care permite
identificarea neambiguă a persoanei autorizate.
Fiecare persoană care certifică datele sub semnătură electronică răspunde
potrivit legii pentru integritatea și securitatea acestor date.
Etape le procesului penal:
Noul Cod de procedură penală structurează procesul penal în patru faze
procesuale: urmărirea penală, camera preliminară, judecata și executarea hotărârii
penale definitive.
În acest context, actul normativ analizat reglementează efect uarea urmăririi
penale, ca func ție bine determinată a procesului penal, stabilind limitele sale, atât
în timp, cât și sub aspectul activită ților ce pot fi derulate și solu țiilor ce pot fi
dispuse de către organele de urmărire penală și exercitarea controlu lui judiciar
asupra acestora.
Similar cu reglementarea actuală, în Noul Cod de procedură penală
urmărirea penală se desfă șoară între momentul începerii și momentul dispunerii
soluției de către procuror, ambele fiind marcate prin efectuarea de acte procesua le
specifice. Sub aspectul activită ților ce se pot desfă șura în cadrul urmăririi penale,
limitele sunt date de competen ța organelor de urmărire și cercetare penală, stabilite
în considerarea scopului acestei etape a procesului penal.
403 Art. 138 alin. (1) lit. j) – Metodă specială de supraveghere sau cercetare – j) obținerea datelor generate sau
prelucrate de către furnizorii de rețele publice de comunicații electronice ori furnizorii de servicii de
comunicații electronice destinate publicului, altele decât conținutul comunicațiilor, reținute de către aceștia în
temeiul legii speciale privind reținerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de rețele publice de
comunicații electronice și de furnizorii de servicii de c omunicații electronice destinate publicului.
339
Regândirea etapei urmă ririi penale în cadrul Noului Cod de procedură
penală aduce, ca element de noutate, faptul că urmărirea penala se desfă șoară în
doua faze distincte: faza de investigare a faptei și faza de investigare a persoanei.
Faza de investigare a faptei debutează cu sesizarea organelor judiciare
competente, în vreme ce faza de investigare a persoanei (care devine, de la acest
moment, inculpat) este marcată imediat ce aceasta este cunoscută, prin actul de
punere în mi șcare a ac țiunii penale.
Elemente importante de nou tate apar și în ceea ce prive ște solu țiile pe care le
adoptă procurorul, respectiv, clasarea sau renun țarea la urmărirea penală , în locul
celor șase tipuri de solu ții reglementate de actualul Cod de procedură penală.
Astfel cum este reglementată de Noul Co d de procedură penală, urmărirea
penală păstrează trăsăturile caracteristice consacrate în sistemul nostru de drept
(subordonarea func țională și ierarhică în efectuarea actelor de urmărire penală,
nepublicitatea activită ților judiciare și forma preponderen t scrisă), dar caracterul
necontradictoriu și caracterul nepublic sunt semnificativ atenuate prin introducerea
elementelor procesului adversarial (dintre care reiteram, cu titlul de exemplu,
dreptul de acces la dosarul cauzei, care permite păr ților și subi ecților procesuali
cunoa șterea pieselor dosarului, inclusiv a probelor propuse de celelalte păr ți).
În considerarea importan ței și consecin țelor urmăririi penale, în sistemul
Noului Cod de procedură penală, începerea urmăririi penale este supusă unei dubl e
condi ționări, atât pozitivă, cât și negativă. Condi ția pozitivă se referă la existen ța
unui act valid de sesizare, iar condi ția negativă , la lipsa impedimentelor legale
pentru exercitarea ac țiunii penale.
Față de persoanele pentru care urmărirea penală e ste condi ționată de
obținerea unei autoriza ții prealabile sau de îndeplinirea unei alte condi ții prealabile,
efectuarea urmăririi penale se poate dispune numai după ob ținerea autoriza ției ori
după îndeplinirea condi ției.
Spre deosebire de reglementarea act uală, în care actul ce marchează
începerea urmăririi penale este rezolu ția sau, după caz, ordonan ța, în cazul
procurorului.
În Noul Cod de procedură penală se prevede că începerea urmăririi penale se
dispune în toate cazurile prin ordonan ța emisă de organu l de urmărire penală sau,
după caz, prin ordonan ța emisă de organul de cercetare penală și de procurorul care
exercită supravegherea activită ții de urmărire penală. Spre deosebire de
C.PR.PEN. , actual care prevedea că această confirmare trebuia ob ținută în termen
de 48 de ore, noul text de lege prevede un termen de 5 zile.
Noul Cod de procedură penală men ționează că organele de cercetare penală
sesizate în oricare dintre modurile prevăzute de lege, au obliga ția să strângă datele
și informa țiile cu privire l a existen ța infrac țiunii, respectiv, să ob țină și să
administreze probele în acuzare și în apărare, în mod loial, în condi țiile legii.
Textul nu mai păstrează terminologia consacrată de actuala reglementare, în
materia actelor premergătoare ; din interpret area textului rezultă că actele efectuate
de organele de cercetare penală ulterior sesizării sunt acte de cercetare penală.
După începerea urmăririi penale, organele de cercetare penală strâng probe
atât în favoarea, cât și în defavoarea suspectului sau in culpatului.
340 Dispozi țiile alin.(5) al art. 306 au caracter de noutate și se referă la
autorizarea folosirii mijloacelor și procedeelor probatorii care restrâng
drepturile fundamentale . În cazul în care apreciază necesară administrarea unor
asemenea mijloace de probă ori folosirea unor asemenea procedee probatorii,
organele de cercetare penală înaintează prin referat propuneri procurorului, acestea
urmând a fi solu ționate de organul judiciar competent (în principiu, judecătorul de
drepturi și libertă ți și, prin excep ție, procurorul).
Secretul bancar și cel profesional , cu excep ția secretului profesional al
avocatului, nu sunt opozabile procurorului după începerea urmăririi penale.
Organul de urmărire penală este obligat să strângă probele necesare pentru
ident ificarea bunurilor și valorilor supuse confiscării speciale și confiscării extinse.
Dispozi țiile art. 308 din Noul Cod de procedură penală sunt cu totul noi în
materia urmăririi penale și privesc acele situa ții în care există riscul ca un martor să
nu mai poată fi audiat în cursul judecă ții, procurorul putând sesiza judecătorul de
drepturi și libertă ți în vederea audierii anticipate a martorului. Judecătorul de
drepturi și libertă ți, dacă apreciază cererea întemeiată, stabile ște de îndată, data și
locul aud ierii, dispunându -se citarea păr ților și subiec ților procesuali principali.
Participarea procurorului este obligatorie. Textul nu prevede în mod expres dacă
judecătorul de drepturi și libertă ți sesizat cu o astfel de cerere de către procuror se
pronun ță asupra cererii, în sensul de a aprecia dacă aceasta este sau nu întemeiată
și a dispune, după caz, admiterea sau respingerea ei, ci, doar ca stabile ște de îndată
data și locul administrării probelor (alin.(2)), practica urmând să ofere interpretarea
dispozi ției legale.
Punerea în mi șcare a ac țiunii penale se dispune de către procuror, prin
ordonan ță, atunci când se constată că „există probe din care rezultă presupunerea
rezonabilă de a crede ” că o persoană a săvâr șit infrac țiunea și nu există vreun
impediment legal. De la acest moment, suspectul dobânde ște calitatea de inculpat.
Textul reglementează dispozi ții privind luarea de măsuri fa ță de făptuitorul
infrac țiunilor flagrante. Persoana care re ține pe făptuitor are obliga ția să îl predea
de îndată, împreună cu corpurile delicte și înscrisurile ridicate organelor de
urmărire penală.
În ceea ce prive ște extinderea urmăririi penale sau schimbarea încadrării
juridice, reglementarea este similară cu cea actuală, exceptând faptul că în sistemul
Codului de procedură penală în vigoare, extinderea cercetării penale sau, după caz,
schimbarea încadrării juridice se dispun de către procuror, la propunerea organelor
de cercetare penală. De asemenea, este reglementată expres obliga ția organului
judiciar ca, după extinderea urmăririi penale sau schimbarea încadrării juridice, să
aducă acest lucru la cuno ștința suspectului sau inculpatului.
Procedura prezentării materialului de urmărire penală a fost integral
eliminată , iar trimiterii în judecată i se substituie procedura înai ntării dosarului
judecătorului de cameră preliminară. Noua reglementare prezintă o serie de
elemente de noutate de natură să simplifice și să accelereze procedura solu ționării
cauzelor în această etapă a procesului penal, cu toate consecin țele asociate din
perspectiva impactului financiar -bugetar și de resurse umane.
Urmărirea penală se efectuează obligatoriu de către procuror, în cazurile
prevăzute de lege dar, în acela și timp, textul dă posibilitatea procurorului de a
341
prelua în anchetă proprie oricare din tre cazurile cu privire la care exercită
supravegherea. Procurorul poate delega efectuarea unor acte de urmărire penală
organelor de cercetare penală, cu excep ția competen țelor exercitate în mod
imperativ, care sunt ținute să ac ționeze în limitele acestei delegări.
Prin decizie motivată a conducătorului parchetului de nivel superior, acesta
poate prelua în anchetă cauze de la parchetele inferioare. Noua reglementare dă
expresie controlului ierarhic, dar nu prevede niciun fel de criterii legale pentru
aplica rea institu ției preluării, spre deosebire de dispozi țiile Codului de procedură
penală în vigoare.
Textul nou introdus permite trimiterea cauzei între parchete egale în grad, în
condi țiile în care există o suspiciune rezonabilă că activitatea de urmărire pe nală
este afectată. Trimiterea poate interveni la cererea par ților ori subiec ților procesuali
principali sau din oficiu și se justifică prin necesitatea de a asigura func ționarea
eficientă a activită ții de urmărire penală.
Alte elemente de noutate se refer ă la obliga ția parchetului de a comunica,
alături de rechizitoriu, copii certificate pentru a fi comunicate inculpa ților, iar în
cazul în care ace știa nu în țeleg limba română, sau solicită comunicarea în limba
maternă, traduceri certificate ale acestora et c.
IV.10. STUDIU DE CAZ: EXEMP LU DE ANCHETĂ
ÎN DOMENIUL PIEȚEI DE CAPITAL
Cum se desfă șoară o anchetă derulată în referire la fraudele care se pot
comite pe pia ța de capital?!
Să luăm un exemplu:
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casa ție și Justi ție, a cercetat 60 de
persoane suspecte în dosarul Rompetrol Rafinare în legătura cu modul de
tranzac ționare a ac țiunilor companiei în ziua în care a fost listată la cota bursei.
Pentru a ajunge la actul de acuzare, anchetatorii au stabilit următorul film al
evenimentelor, bazându -se pe succesiunea în timp a tranzac țiilor, pe volumul și
valoarea lor și luând în considerarea identitatea conturilor cumpărătorilor/
vânzătorilor:
1. Tranzac țiile efectuate în ziua de 7 Aprilie 2004
Din analiza informa țiilor dis ponibile în pia ța, a rezultat că S.C. Rompetrol
S.A. (VEGA), membră a grupului de firme Rompetrol, care de ținea un număr de
3.285.266.796 ac țiuni la Rompetrol Rafinare Constan ța (fosta Petromidia S.A.), cu
simbol de tranzac ționare RRC, reprezentând 18,81%, a vândut 1.781.591.796
acțiuni RRC și și-a diminuat de ținerea până la 10,20% (fapt rezultat din raportarea
S.C. Alpha Finance S.A. din data de 9 aprilie 2004).
În momentul deschiderii la ora 10:15:02 s -au efectuat 92 tranzac ții la pre țul
116 însumând 437. 326. 500 ac țiuni. Putem presupune că a fost un singur ordin de
vânzare și 92 cumpărători. Din punct de vedere tehnic, o persoană (fizică sau
juridică) nu poate introduce în sistemul de tranzac ționare al bursei 2 ordine la
acela și preț, motiv care justifi că ipoteza existen ței a 92 cumpărători în prima fază.
342 La un interval de 113 secunde a urmat “valul 2 ” care “a măturat ” tot bid -ul
(cota țiile de cumpărare) în intervalul 440 lei și 116 lei. În realitate a fost vorba de
un ordin de vânzare, având o cantitat e mare aproape 200 milioane ac țiuni cu pre ț
limită 116 lei, dar, spre deosebire de tranzac țiile din deschidere, unde toate s -au
realizat la acela și pre ț conform regulilor bursei, acum tranzac țiile s -au făcut la
preturile afi șate în bid. Apoi după acest “val 2” au mai urmat încă 4 “valuri ”
similare cu valul 2.
Caracteristicile celor 6 valuri sunt prezentate în tabelul de mai jos:
Ora Nr. tranz Volum total Preț
Deschiderea, valul 1 10:15:02 92 437.326.500 116
Valul 2 10:16:55 26 199.900.000 440-116
Valul 3 10:17:14 6 200.000.000 400-116
Valul 4 10:17:33 12 200.000.000 400-116
Valul 5 10:17:53 11 200.000.000 300-116
Valul 6 10:18:32 32 83.695.000 400-116
Total: 179 1.320.921.500
Această etapă poate fi considerată primul episod, aici probabil a vândut
VEGA (având în vedere pre țul limită de 116 lei și similitudinile dintre
caracteristicile valurilor). Se observă că între valurile 2, 3, 4 și 5 o diferen ță de fix
19 secunde (20 secunde la valul 5), care reprezintă probabil timpul necesar broker –
ului de a introduce ordinul de vânzare. Conform cu prevederile regulamentului de
tranzac ționare la BVB, pre țul de tranzac ționare a unui titlu nu poate varia cu mai
mult de +/ – 15% în decursul unei ședințe de tranzac ționare, cu excep ția primei zile
de tranzac ționare la BVB când pia ța este lăsată liberă pentru a stabili nivelul de
preț.
În intervalul 10:18:40 și 10:18:46 s -au mai efectuat 5 tranzac ții la 116 lei
totalizând 2.780.000 ac țiuni. Adunând și acestea din urmă la totalul primelor 6
valuri ob ținem 1.323.701.50 0 acțiuni. Dacă presupunem că în aceste aproximativ 4
minute a vândut doar VEGA, din totalul de 1.503.675.000 ac țiuni raportate ca fiind
vândute ar mai rămâne de identificat 179.973.500 ac țiuni vândute. Daca mai facem
încă o presupunere, să rotunjim primul val și să zicem că 26.500 ac țiuni nu au fost
vândute de VEGA, atunci ar mai rămâne fix 180.000.000 ac țiuni de vândut.
Teoretic ar fi fost posibil ca aceste 26.500 să fi apar ținut unui investitor care
deținea ac țiunile înainte de fi cotat RRC la bursa, în predeschidere a introdus în
sistem un ordin “la pia ța” și din “greșeală” s-au vândut tot cu 116.
După ce am analizat vânzătorul, să analizam și cumpărătorii . Au fost
realizate în total 179 de tranzac ții, însă acestea nu sunt nici pe departe egale.
Întâln im aici câteva tranzac ții foarte mari, care au acaparat majoritatea volumului
dintr -un val și multe tranzac ții mici.
Tranzac țiile peste 10 milioane ac țiuni sunt prezentate în tabelul de mai jos:
Ora Preț Volum
Tranz 1 10:15:02 116 100.825.000
Tranz 2 10:15:02 116 99.175.000
Tranz 3 10:15:02 116 57.116.500
343
Tranz 4 10:15:02 116 32.000.000
Tranz 5 10:15:02 116 30.000.000
Tranz 6 10:15:02 116 19.000.000
Tranz 7 10:15:02 116 16.000.000
Tranz 8 10:15:02 116 15.000.000
Tranz 9 10:15:02 116 10.000.000
Tranz 10 10:16:55 116 142.883.500
Tranz 11 10:16:55 116 38.134.500
Tranz 12 10:16:55 117 10.000.000
Tranz 13 10:17:14 116 161.865.500
Tranz 14 10:17:14 116 31.514.500
Tranz 15 10:17:33 116 168.485.500
Tranz 16 10:17:33 116 10.000.000
Tranz 17 10:17:5 3 116 187.296.000
Tranz 18 10:18:32 120 25.000.000
Tranz 19 10:18:32 120 10.000.000
Tranz 20 10:18:32 117 10.000.000
Tranz 21 10:18:32 116 10.000.000
Total: 1.184.296.000
Se observă că 21 de tranzac ții au însumat 1.184 milioane ac țiuni
reprezentând 90% din volumul tranzac ționat. Iar celelalte 158 tranzac ții mici au
însumat 136 milioane ac țiuni, adică 10% din volumul total.
Din motivele tehnice prezentate mai sus, putem afirma că și aici au fost mai
mulți cumpărători mari, deoarece o sigură persoană nu poate avea 2 ordine în
sistem la acela și pre ț. Este însă posibil ca un acela și cumpărător să fi achizi ționat
acțiuni în mai multe valuri, dar o singură tranzac ție pe val.
Dacă însumăm cele mai mari tranzac ții din fiecare val, tranzac țiile 1, 10, 13,
15, 17 ob ținem un total de 761.355.500 ac țiuni. Astfel teoretic ar fi fost posibil ca
un singur investitor să acumuleze maxim 761 milioane ac țiuni în aceste prime
minute ale zilei de 7 Aprilie 2004.
Între 10:18:58 și 10:25:20 au fost efectuate 73 tranzac ții la pre țuri cuprinse
între 590 și 300 lei însumând un volum total de 9.319.500 ac țiuni, nici o tranzac ție
nu a fost mai mare de 500.000 ac țiuni.
Au urmat valurile 7, 8 și 9, similare cu cele din prima parte. Caracteristicile
lor sunt descrise în tabelul d e mai jos:
Ora Nr. tranz Volum total Preț
Valul 7 10:25:23 7 200.000.000 270-250
Valul 8 10:25:39 6 200.000.000 300-250
Valul 9 10:25:56 6 80.000.000 260-250
Total: 19 480. 000. 000
Diferen ța de 16 secunde, respectiv 17 secunde între valuri, ne poa te sugera
existen ța unui singur broker care a introdus ordinele în sistem.
344 După o pauză de 4 minute în care s -au efectuat 68 tranzac ții la pre țuri
cuprinse între 250 și 300 lei totalizând 16.420.500 ac țiuni, la ora 10:30:24 s -a produs
valul 10:
Ora Nr. t ranz Volum total Preț
Valul 10 10:30:24 7 70.000.000 298-300
În total valurile 6 -10 au totalizat 550 milioane ac țiuni. Aici nu putem avea
acela și vânzător VEGA, pentru că am depă și astfel cele 1,5 miliarde ac țiuni
vândute. Putem presupune mai multe vari ante: una ar fi că vânzătorul a fost
Rompetrol Downstream care de ținea 569 milioane ac țiuni, alta că au fost unu sau
mai mul ți vânzători care au cumpărat cu 116. Este de asemenea posibil ca valul 9
de 80 milioane ac țiuni să fi avut ca vânzător tot VEGA.
Referitor la cumpărătorii din această parte a do ua, se remarcă în fiecare val
câte o tranzac ție mare care a reprezentat baza valului. Aceste tranzac ții sunt:
Ora Preț Volum
Tranz 22 10:25:23 250 198.550.000
Tranz 23 10:25:39 250 196.863.000
Tranz 24 10:25:56 250 76.663.000
Tranz 25 10:30:24 300 63.403.500
În final dacă adunăm tranzac țiile 22, 23, 24 și obținem astfel 472 milioane
acțiuni.
2. Tranzac țiile efectuate în perioada 8 aprilie – 23 aprilie
În perioada 8 aprilie – 23 aprilie s -au tranzac ționat un număr de
1.323.205.646 ac țiuni RRC. SIF3 Transilvania a fost unul dintre cei mai mari
jucători, în această perioadă vânzând un număr total de 344.602.500 ac țiuni, lucru
confirmat și prin comunicate emise, numărul de ac țiuni de ținute la data de referi nță
fiind de 1.338.733.056. Rompetrol S.A. (VEGA) apare cu număr de 2.033.591.796
acțiuni cu 252.000.000 ac țiuni mai multe decât în raportarea făcută de S.C. Alpha
Finance S.A. la data de 9 Aprilie.
Din discu țiile purtate la Adunarea Generală a Ac ționaril or Rompetrol S.A.
(VEGA) rezultă ca acestea au fost cumpărate la pre țul de 690 lei. Să reamintim că
în data de 15 aprilie 2004 s -au efectuat pe RRC 3 tranzac ții deal la pre țul de 690
lei, însumând 311 milioane ac țiuni. Al patrulea ac ționar ca importan ță a fost
Rompetrol Downstream cu un număr de 552.952.170 cu 16 milioane mai pu ține
decât cele 568.592.170 acțiuni de ținute în momentul cotării la BVB.
Următorul ac ționar este V.C. -R. cu un număr de 473.000.000 ac țiuni, o
valoare apropiată cu suma tranzac țiilor 22, 23, 24 prezentate mai sus. Urmează
apoi DZ Bank Interna țional cu 160 milioane ac țiuni. Pe lista ac ționarilor mai apar
și fondurile de investi ții Lindsell Enterprises Limited cu 119.015.792 ac țiuni și
Romanian Growth Fund cu 61.050.134 ac țiuni. De ase menea apar și trei companii
înregistrate în Cipru: Saltville Limited având adresa Pikioni 4, P.C. 3075, Limassol
deține 138.850.000 ac țiuni, Clairmont Holdings având 83.436.500 ac țiuni și Leo
Overseas Limited cu 58.000.000 ac țiuni, ultimele două companii f iind înregistrate
345
la aceea și adresă: 27 Gregory Afxentioux, Larnaca. Despre aceste trei companii se
dețin extrem de pu ține date (doar denumirea).
Pe lista în ordine mai apar încă doi investitori români: C.C. cu 50.950.000
acțiuni și V.A. cu 33.000.000 ac țiuni. Cam asta ar fi topul ac ționarilor la data de 23
aprilie.
3. Tranzac țiile efectuate în perioada 26 aprilie – 2 iunie
Mai departe, în perioada 26 aprilie – 2 iunie s -au tranzac ționat un număr de
985.998.442 ac țiuni. Dacă ne uităm pe lista ac ționarilor la data de 2 iunie aflăm
cine sunt „jucătorii ”. SIF3 a vândut 437 milioane ac țiuni, lucru cunoscut din
comunicările oficiale, la care s -au alăturat V.C. -R. care a vândut 55 milioane
acțiuni, Lindsell Enterprises Limited și-a diminuat participa ția cu 24 mi lioane
acțiuni și V.A. care a vândut 4 milioane ac țiuni. Surpriza cea mare vine din partea
Saltville Limited fiind cel mai mare cumpărător, achizi ționând 283 milioane
acțiuni.
De asemenea a mai cumpărat și Clairmont Holdings 14 milioane ac țiuni. La
acești doi se mai adăugă mai multe bănci sau fonduri de investi ții printre care:
Pictet & Cie London a achizi ționat 55 milioane ac țiuni, Bank Austria Creditanstalt
a cumpărat 31 milioane ac țiuni și Citibank Romania care a achizi ționat 26 milioane
acțiuni. În tot al în această perioadă cei prezen ți în top 20 au vândut 520 milioane
acțiuni și au cumpărat 445 milioane ac țiuni, diferen ța de 75 milioane de ac țiuni
ajungând la ceilal ți acționari. La data de 2 iunie, cei prezen ți în top 20 de țineau
cumulat un procent de 93,90% din ac țiunile em ise sub simbolul RRC.
Nume 23 aprilie varia ție 02 iunie %
The Rompetrol Group
NV 11.251.440.978 0 11.251.440.978 64,43
Rompetrol SA 2.033.591.796 0 2.033.591.796 11,64
SIF3 1.338.733.056 437.596.500 901.136.556 5,16
Rompetrol Do wnstream 552.952.170 0 552.952.170 3,17
Saltville Limited 138.850.000 282.229.000 421.079.000 2,41
Voiculescu Camelia 473.000.000 -54.828.000 418.172.000 2,39
DZ Bank International 160.000.000 0 160.000.000 0,92
Clairmont Holdings 83.436.500 14.300.000 97.736.500 0,56
Lindsell Enterprises
Limited 119.015.792 -23.550.000 95.465.792 0,55
Romanian Growth Fund 61.050.134 0 61.050.134 0,35
Leo Overseas Limited 58.000.000 0 58.000.000 0,33
Citibank Romania (cont
client) 32.000.000 26.000.000 58.000.000 0,33
Pictet & Cie London 0 55.000.000 55.000.000 0,31
Chelu Catalin 50.950.000 250.000 51.200.000 0,29
Bank Austria
Creditanstalt 6.786.796 30.844.422 37.631.218 0,22
Taica Horatiu 24.000.000 9.000.000 33.000.000 0,19
346 Verestoy Attila 33.000.000 -3.592.0 00 29.408.000 0,17
Tudor Dumitru 10.200.000 19.200.500 29.400.500 0,17
Pinte Mircea 19.500.000 8.000.000 27.500.000 0,16
Erste Bank (cont client) 25.760.000 0 25.760.000 0,15
Bank Austria
Creditanstalt (cont
client) 24.000.000 0 24.000.000 0,14
TOTAL 16.496.267.222 -98.742.578 16.397.524.644 93,90
S-a putut dovedi astfel că, prin opera țiunile prezentate mai sus, au fost
avantaja ți ilegal mai mul ți investitori datorită accesului la informa țiile privilegiate,
rămânând ca organele abilitate să stabileas că în concret răspunderea individuală a
fiecărui participant la aceste opera țiuni efectuate pe pia ța de capital.
Activitatea de descoperire și cercetare a pornit de la simple supozi ții, a
urmat un fir logic bazat pe date din documentele puse la dispozi ție de institu țiile
care func ționează pe pia ța de capital, a respectat normele procedurale și regulile de
anchetă penală, rezultatul fiind inculparea persoanelor găsite vinovate.
Exemplul pe care l -am ales se referă la dosarul penal “Rompetrol ” (intens
mediat izat în presa vremii) în care procurorii DIICOT au finalizat cercetările în
anul 2006 cu propunere de trimitere în judecată a inc. Dinu Patriciu. și a altor 11
inculpa ți pentru manipularea pie ței prin tranzac ții sau ordine de tranzac ționare care
dau sau ar putea da semnale false sau care induc în eroare în legătură cu cererea,
oferta sau pre țul instrumentelor financiare și care men țin, prin ac țiunea uneia sau a
mai multor persoane ac ționând împreună, pre țul unuia sau al mai multor
instrumente financiare, la un nivel anormal ori artificial, coroborate cu prevederile
Legii 297 din 2004 privind piața de capital. Dosarul a fost judecat de Curtea de
Apel Bucure ști care l -a achitat pe inculpatul Dinu Patriciu .
Ancheta a cuprins mai multe faze și activită ți de cerc etare penală, toate
conforme cu Codul de procedură penală și toate desfă șurate sub supravegherea
Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casa ție și Justi ție. Fideli principiului care
consfin țește ca temeinice și legale toate hotărârile judecătore ști defini tive și
irevocabile pronun țate de instanțele din România, nu putem să facem considera ții
pro sau contra în referire la vinovă ția sau nevinovă ția persoanelor cercetate,
instan ța fiind mai presus de aprecierile noastre.
Ceea ce putem însă să constatăm fără putin ță de tăgadă este că grani ța dintre
ilicitul financiar și răspunderea penală este foarte sub țire, iar actorii de pe pia ța de
capital dispun de consilierea necesară și/sau de pregătire suficientă în domeniu
pentru a derula activită țile în limitele extr eme stabilite de legisla ția în vigoare
(indiferent că este vorba de activitatea de tranzac ționare în sine sau de procedurile
penale aferente cercetării acestor tranzac ții) iar prezum ția de nevinovă ție face ca
activitatea în anchetele economice să fie deose bit de laborioasă în special pentru
dovedirea laturii subiective a infrac țiunilor săvâr șite: de cele mai multe ori inten ția
directă ca formă de vinovă ție.
347
CAPITOLUL V
CONCLUZII ȘI PROPUNE RI
Concluzionând într -o manieră sintetică rezultatele demer sului nostru
științific din această teză, în urma căruia ne -am propus să trecem în revistă detaliile
semnificative ale apari ției, organizării și func ționării pie ței de capital în România,
vom prezenta în cele ce urmează riscurile și vulnerabilită țile scena riul ipotetic al
realizării unei investi ții pe pia ța de capital, analizând apoi acele aspecte care o
vulnerabilizează sau care o supun la riscuri404 și care constituie temeiuri pentru
propunerile care vor fi formulate în capitolul final al acestei lucrări.
Așadar pornim simularea noastră de la realitatea care a determinat apari ția
pieței de capital: societă țile comerciale, autorită țile publice și/sau guvernamentale
au nevoie de capital pentru a se men ține sau dezvolta (în special atunci când
strategia lor pre supune realizarea de investi ții, diversificarea activită ții, atragerea
unui alt segment din pia ța comercială etc.) iar unele persoane de țin capital
excedentar pe care pot și vor să -l investească.
Piața de capital face ca cererea de capital să se întâlneasc ă cu oferta de
capital și face acest lucru ținând cont de existen ța mai multor solicitan ți de capital
și mai multor ofertan ți de capital.
Cum ajung fondurile de la de ținătorii de capital la cei care au nevoie de el?
Mecanismele pie ței de capital dau posibi litatea ca investitorii să î și aleagă
instrumentul financiar în care vor fi investi ți banii săi. Ei au posibilitatea să
contribuie la sporirea capitalului social al unei societă ți comerciale, pot achizi ționa
obliga țiuni purtătoare de dobândă, pot finan ța statul prin achizi ționarea de titluri de
participare sau pot da fondurile spre administrare unor persoane juridice autorizate
care să le investească acolo unde cred de cuviin ță. A șa au ajuns să fie
tranzac ționate pe pia ță, sub supravegherea C.N.V.M., diferi te valori mobiliare, cu
caracteristici variate, toate satisfăcând anumite necesită ți de finan țare (unele având
caracter speculativ).
Caracteristicile unui instrument financiar sunt trecute în prospectele de
emisiune și între investitori și intermediari ori alte entită ți care operează pe pia ța de
capital se încheie acte juridice cu drepturi și obliga ții reciproce, guvernate de
dreptul comun sau de prevederile speciale din actele normative care reglementează
înfiin țarea și func ționarea pie ței de capital.
Acțiunile sunt cele mai cunoscute instrumente financiare tranzac ționate pe
piața de capital. Atragerea de fonduri pentru dezvoltarea activită ții unei societă ți
404 Prin “vulnerabilitate ” înțelegem aici acele pericole, amenințări, nereguli (indiferent de natura lor) care afectează
un sistem din interiorul său, spre deosebire de “riscuri ”, care reprezintă orice amenințare care afectează un
sistem din afara sa.
348 comerciale pe ac țiuni se face prin emiterea și oferirea pe pia ță de ac țiuni
(procedura de emitere, d reptul de preemp țiune al ac ționarilor la cumpărare și
celelalte aspecte legate de modul în care ac țiunile ajung pe pia ță au fost tratate în
capitolele anterioare ale prezentei lucrări). Vânzarea -cumpărarea de ac țiuni se face
pe o pia ță reglementată, organi zată de o societate comercială pe ac țiuni (cum este
Bursa de Valori Bucure ști SA) după regulile stabilite de C.N.V.M. Această
societate comercială organizatoare (BVB) acceptă ca activită țile de intermediere să
fie făcute de societă ți specializate în servic ii de investi ții financiare (S.S.I.F.) după
următoarea procedură: cumpărătorul de ac țiuni (investitorul) se documentează
despre pre țul ac țiunilor pentru societă țile cotate la bursă (sau este sfătuit de S.S.I.F.
în baza unui contract de consiliere) și-i sol icită agentului specializat (broker
angajat al S.S.I.F.) să -i cumpere una sau mai multe ac țiuni. În acest scop,
investitorului i se deschide un cont la S.S.I.F., în care sunt depuse atât sumele de
investit cât și valorile mobiliare de ținute. După ce ac țiunile sunt cumpărate, apare
acțiunea de decontare -compensare, care se realizează prin intermediul
Depozitarului Central (societate comercială pe ac țiuni, emitentă de ac țiuni
nominative și autorizată de C.N.V.M.).
Rostul Depozitarului Central este foarte imp ortant: el ține eviden ța tuturor
acțiunilor emise pe o pia ță reglementată și care sunt gestionate de o S.S.I.F.
Depozitarul Central este entitatea care poate spune în orice moment care sunt
acționarii unei societă ți comerciale admise la tranzac ționare (urm are a tranzac țiilor
din pia ță) și de asemenea la ce societă ți are un investitor cumpărate ac țiuni. Prin
urmare orice tranzac ție “trece ” pe la Depozitarul Central înainte de a fi decontată.
Relativ la ac țiuni, mai pot face obiectul tranzac ționării drepturil e pe care
acestea le nasc în favoarea de ținătorului (dreptul de preferin ță405 și dreptul de
alocare406) precum și contracte referitoare la efectele viitoare ale acestor ac țiuni
(contractele futures).
În mod asemănător se tranzac ționează și alte instrumente fin anciare prin
S.S.I.F. (pe lângă ac țiuni și drepturile aferente acestora), obliga țiuni, titluri de
stat, unită ți de fond , instrumente financiare derivate (contracte futures și
options).
În situa ția în care un investitor decide să diminueze riscul și să inve stească
în mai multe instrumente financiare, el poate să -și încredin țeze banii unei societă ți
de administrarea investi țiilor, care administrează unită ți de fond emise de
Organismele de Plasament Colectiv în Valori Mobiliare (O.P.C.V.M.) sau de
Societă țile de Investi ții (distinc țiile dintre cele două entită ți au fost făcute în
această lucrare, inclusiv cu temeiul legal al func ționării lor). Tranzac ționarea
unită ților de fond se face tot pe pia ța de capital.
Instrumentele financiare derivate necesită un alt s istem de decontare, prin
Casa de Compensa ție și Contrapartea Centrală, societă ți pe ac țiuni care sunt legate
contractual de investitorii de pe pia ța de capital (autorizate de C.N.V.M.) și care țin
405 “dreptul de preferință ” poate fi tranzacționat și reprezintă un drept de preempțiune al acționarului la subscrierea
de acțiuni ale emitentului ale cărei acțiuni deja le deține parțial.
406 “dreptul de alocare ” poate f i tranzacționat și reprezintă dreptul de a primi acțiuni, în mod gratuit, atunci când
societatea emitentă înregistrează profit și decide să înglobeze o parte din el în capitalul social prin emitere de
noi acțiuni și distribuirea lor gratuită către acționar i proporțional cu deținerile lor inițiale.
349
cont de faptul că decontarea valorilor mobiliare se face la o dată ulterioară (când în
contul cumpărătorilor trebuie să existe banii necesari și în contul vânzătorilor
trebuie să existe valorile mobiliare tranzac ționate).
Toate aceste activită ți, entită ți și opera țiuni reprezintă verigi ale unui întreg
mecanism, a l cărui rol este de a func ționa în folosul actorilor de pe pia ța de capital,
indiferent că ace știa sunt emiten ții de instrumente financiare ori sunt investitorii
din pia ță.
Din păcate însă, verigile reprezintă tot atâtea riscuri și vulnerabilită ți de
fraud are prin diferite metode ori de exploatare a sistemului în favoarea celor care îi
descoperă și îi exploatează slăbiciunile.
V.1. RISCURI ȘI VULNERABILITĂ ȚI ASOCIATE
FUNC ȚIONĂRII PIE ȚEI DE CAPITAL
Având în vedere no țiunea de “risc” pe pia ța de capital care poate fi în țeleasă
diferit în func ție de activită țile la care se referă, ne vedem nevoi ți să precizăm că
riscurile la care ne vom referi în continuare nu se referă la probabilitatea
cuantificabilă a pierderilor totale sau par țiale a capitalului inves tit de investitorul
de pe pia ța de capital sau a realizării unor venituri mai mici decât cele a șteptate
(acceptate de investitori în momentul în care optează să tranzac ționeze unul sau
altul din instrumentele financiare aflate în pia ță), ci la cel ocaziona t de func ționarea
sistemului, la acele activită ți care pot afecta întreaga func ționare a pie ței de capital.
Cele mai multe riscuri și vulnerabilită ți nu au caracter izolat, ele nu se referă
în mod necesar doar la pia ța de capital din România (care func ționează după
principiile și legisla ția comunitară, în mod asemănător cu celelalte pie țe de capital
din Europa și din lume), deficien țele în func ționare putând fi identice sau similare
cu cele din alte state.
Economiile na ționale nu func ționează singure. Ele se determină și
condi ționează sistemic, func ționează ca un adevărat organism pentru care alterarea
funcționării unei păr ți duce în mod inevitabil la afectarea întregului sistem cu
consecin țe din cele mai nea șteptate și uneori de o gravitate extremă.
Marea criză economică pornită din Statele Unite ale Americii în anul 2008 a
afectat global economiile dezvoltate și pe cele emergente ceea ce ne face să
abordăm “fenomenul SUA ” ca pe o lec ție și material de studiu pentru teoreticienii
și practicienii din domeni u.
Care au fost cauzele, situa țiile și împrejurările care au declan șat Marea Criză
(sau Marea Recesiune) începută în 2008? Are ea legătură cu modul în care a fost
reglementată (sau de -reglementată) pia ța de capital din SUA? Care sunt
învățămintele pe care trebuie să le tragem de aici? Iată câteva întrebări la care vom
încerca să le găsim răspuns analizând realită țile din economia americană, a șa cum
350 au fost descrise de Joseph Stiglitz în “Prețul inegalită ții” și “În cădere liberă ”407
citat de prof. univ. dr. C ostică Voicu408.
Dincolo de aprecierile filozofice asupra pericolului pe care îl reprezintă
pentru viitor societatea divizată din ziua de astăzi, Stiglitz explică și clarifică într –
un mod inteligent și pe în țelesul tuturor marile probleme care au apărut odat ă cu
“Marea Criză ” din 2008. Autorul a constat că “una din cele mai întunecate fe țe ale
economiei de pia ță, care a fost adusă la lumină (prin Marea Criză – n.n.), o
reprezintă inegalitatea uria șă și crescândă ” întrucât 1% din cetă țenii SUA
(reprezentată de marile corpora ții din domeniul financiar, bancar și tehnologic)
dețin o treime din avu ția na țiunii. Cunoscând faptul că statul îi va salva, gigan ții
financiari din America și-au asumat riscuri excesive după ce au “inovat ”
instrumente sofisticate (titluri financiare concepute să aducă pierderi posesorilor).
Salvarea din partea statului american a constat în acordarea de credite cu
dobânzi aproape de zero, în condi țiile în care bancherii au acordat din ace ști bani
credite cu dobânzi exorbitante mascate cu a jutorul “comisioanelor ”, lucru care a
fost posibil cu acordul tacit al politicienilor și în urma unui comportament neetic și
uneori ilegal al unora dintre actorii din economia capitalistă americană. A șa s-a
ajuns ca firmele aflate în faliment bancar să ob țină câ știguri fabuloase.
În concep ția autorului american, profilul criminal al acestor actori le conferă
acestora “abilitatea de a se strecura pe lângă lege sau de a o influen ța în favoarea
lor; au disponibilitatea de a profita de al ții, chiar și de cei ne voiași; de a juca
necinstit, atunci când simt nevoia ”409.
Metodele prin care guvernele acceptă și încurajează comportamentele
neetice și devalizatoare pentru o economie indiferent de mărimea ei pot fi regăsite
în oricare din statele afectate de criză:
– vânzar ea și introducerea în circuitul comercial de active subevaluate
(țiței, minerale, companii duse către faliment și în care ac ționar majoritar
este statul etc.);
– vânzarea către stat de produse la pre țuri supraevaluate;
– acordarea de subven ții mascate prin ștergerea unor datorii;
– nesanc ționarea practicilor anticoncuren țiale și monopoliste;
– acordarea de credite în condi ții preferen țiale avantajoase;
– adoptarea de prevederi legislative în mod inten ționat ambigue sau cu
lacune, în special în domeniul financiar;
– reglementarea anumitor domenii (bancar, asigurări, burse, comunica ții,
valori mobiliare etc.) de guverne cu ajutorul unor speciali ști accepta ți ca
și consultan ți din domeniul respectiv și care se vor întoarce la locurile lor
de muncă unde vor profita de pe ur ma actului normativ întocmit de ei
(principiul “ușilor rotative ” – prin care un angajat guvernamental care a
servit o cauză este preluat de compania ale cărei interese le -a servit);
407 Joseph Eugene Stiglitz, În cădere liberă – America, piața liberă și prăbușirea economiei mondiale , Ed.
Publica, 2010, p. 295.
408 Prof. univ. dr. Costică Voicu, Radiografia lui Joseph Stiglitz – partea I, IPA Jurn al, August 2013 p. 22 și urm..
409 Joseph Stiglitz, Prețul Inegalității , Ed. Publica, 2012, p. 92.
351
Trebuie să fim de acord cu autorul Radiografiei410 analizei lui Stiglitz, ca re
aprecia că statul are cel mai important rol pe o pia ță financiară, el poate reglementa
sau dereglementa orice domeniu, uneori la presiunea exercitată de marile
corpora ții. Exemplu: În SUA cota de impozitare a câ știgurilor din pia ța de capital
este de 15 %, iar cea din celelalte venituri este de 35%, de și jucătorii din pia ță
investesc un excedent în urma căruia ob țin venituri ce trebuie impozitate cel pu țin
la nivelul general.
O altă practică de eludare a taxelor cu complicitatea guvernelor este metoda
amnistiilor fiscale ( “vacan țele fiscale ”) prin care se permite ca repatrierea averilor
să fie făcută printr -o impozitare redusă și fără investigarea modului de dobândire
(înșelăciune, evaziune, spălare de bani, trafic de droguri, armament etc.).
Stiglitz a ap reciat că trebuie reglementate activită țile bancare, evitând
împrumutarea abuzivă (produse financiare frumos împachetate dar generatoare de
costuri falimentare) și sanc ționând practicile abuzive din sistemul bancar.
Optica interna țională se îndreaptă cătr e o colaborare fără precedent, în
referire la comunicarea datelor de ținătorilor de cont din țări care până acum nu
concepeau acest lucru (Elve ția și Vaticanul s -au angajat să furnizeze SUA astfel de
date), ceea ce deschide noi căi de găsire a sumelor din z ona “gri”.
Falsurile din documentele întocmite în domeniul bancar și financiar,
coroborate cu stimulentele nemeritate, au fost considerate de autorul american o
altă cauză pentru prăbu șirea economiei, colapsul fiind adâncit și de faptul că, de și
s-au bucur at de cel mai masiv transfer de avu ție din lume, bancherii și conducerile
marilor corpora ții care au fost finan țate de Guvern au acordat cu prioritate
stimulente și bonusuri persoanelor de conducere.
La presiunea băncilor, agen țiile de rating au servit cau zei acestora
(Standard&Poor’s a refuzat să auditeze produse bancare din SUA care au ini țiat
proiecte de legi împotriva creditării “prădătoare ”).
Presiunea oamenilor de afaceri face ca statul de drept să func ționeze în
interesul lor, prin lobby -ul făcut și “cumpărarea legilor ” și sus ținerea campaniilor
electorale.
Părerea autorului, la care ne raliem și noi, este că problemele statului
american sunt probleme care necesită o tratare globală, întrucât acolo unde nu au
apărut nu înseamnă că nu vor apărea. O par te din acestea ar putea fi rezolvate prin:
– reglementarea strictă a sistemelor financiare, la ini țiativa guvernelor
implicate (ini țiatoare de reforme);
– adoptarea de reguli prin care rolul statului trebuie să se întrepătrundă cu
cel al pie țelor și reglementă rile în domeniul financiar să nu servească
unor interese de grup;
– instituirea de reguli stricte. Dereglementarea domeniului financiar a
condus la Marea Criză începută în 2008;
– globalizare. Sistemul de reglementare financiar trebuie gândit și
coordonat la n ivel global, altfel fiecare țară va căuta să -și rezolve doar
problemele proprii;
410 Prof. univ. dr. Costică Voicu în IPA Jurnal, August 2013, p. 23.
352 – adoptarea unui set de măsuri pentru reglementarea paradisurilor fiscale
etc.
În România o parte din problemele identificate de Joseph Stiglitz sunt
replicate la scară mai mică . Aceasta nu înseamnă că nu putem fi receptivi la modul
în care fenomenele tind să se dezvolte, întrucât “în orice tip de societate, sistemul
social și cel politic au în propriul cod genetic programată secven ța criminală, care
se dezvoltă sau se comprimă î n func ție de capacitatea statului de a reac ționa fa ță
de realită țile sociale. Statele parcurg, în evolu ția lor, etape în care sunt create și
amplificate oportunită ți pentru încurajarea și dezvoltarea criminalită ții”411.
Acolo unde există posibilitatea de câ știg, va exista întotdeauna un risc de
fraudă.
Multe din institu țiile care acum func ționează în domeniul controlului Pie ței
de capital (C.N.V.M.)412 s-au dezvoltat și perfec ționat în special după ce limitele
sistemului au fost for țate de jucătorii din pia ță, care au speculat slăbiciunile
legislative sau de organizare ale acesteia.
În momentul de fa ță, în Regist rul C.N.V.M. sunt înregistrate 2823 de entită ți
care desfă șoară activită ți cu autorizarea acestei institu ții413, astfel:
1641 Intermediari;
806 Agen ți;
130 Reprezentan ți ai Compartimentelor de Control Intern;
90 Fonduri deschise de investi ții;
32 Societă ți de Administrare a Investi ților (S.A.I.);
31 Fonduri închise de investi ții
30 Consultan ți (persoane fizice și juridice);
18 Evaluatori/exper ți independen ți;
9 Depozitari
8 Operatori de pia ță;
8 Auditori IT
6 Societă ți de Investi ții de tip închis;
5 Operatori de sistem;
4 Entită ți care efectuează opera țiuni post -tranzac ționare;
3 Societ ăți de investi ții;
2 Administratori speciali
Deși normele care reglementează supravegherea acestor entită ți au fost
adoptate și structurile î și des fășoară activitatea în condi ții de legalitate, în timp, s -a
dovedit că nu există un sistem de control a l mecanismelor de investi ții financiare
total infailibil în fa ța unor persoane care dispun de abilită țile necesare, se află în
conjunctura potrivită, au dorin ța necesară și își asumă riscul de a frauda un sistem
financiar.
411 Prof. univ. dr. Costică Voicu, Criminalitatea corporatistă – între criza economico -financi ară și frauda
transnațională , Ed. Bibliotheca, 2012, p. 69.
412 A se vedea în acest sens Comisia Națională a Valorilor Mobiliare este o autoritate administrativă autonomă a
statului român și are ca scop reglementarea și supravegherea pieței de capital , a piețelor de
mărfuri (reglementate) și a instrumentelor financiare derivate, dar și instituțiile și operațiunile specifice ale
acestora. CNVM este subordonată Parlamentul României , prezentând acestuia din urmă rapoarte prin
intermediul comisiilor pentru buget, finanțe și bănci ale celor două camere.
413 http://www.cnvmr.ro/RCNVM/#a
353
Riscurile identificate de legiuit or (art. 22 și următoarele din Legea nr.
297/2004 privind pia ța de capital) vizează protec ția investitorilor, asigurarea
stabilită ții, competitivită ții și bunei func ționări a pie țelor, sens în care C.N.V.M. a
emis reglementări privind:
– proceduri administra tive și contabile corespunzătoare, de control și
siguran ță pentru procesarea electronică a datelor, precum și mecanisme
adecvate de control intern, inclusiv reguli referitoare la tranzac țiile
personale ale salaria ților;
– proceduri adecvate care să asigure s epararea instrumentelor financiare
aparținând investitorilor de cele apar ținând intermediarului, în scopul
protejării drepturilor lor de proprietate, în special în situa ția insolven ței
intermediarului, precum și împotriva folosirii acestor instrumente
financiare de către intermediari, în tranzac țiile pe cont propriu, în afara
situa ției în care investitorii consimt în mod expres;
– proceduri adecvate care să asigure separarea fondurilor investitorilor cu
scopul protejării dreptului de proprietate, cu excep ția institu țiilor de
credit, care să prevină folosirea acestor fonduri în interesul firmei;
– păstrarea înregistrărilor tranzac țiilor desfă șurate, pentru a permite
C.N.V.M. să supravegheze respectarea regulilor pruden țiale, regulilor de
conduită în afaceri, prec um și a altor cerin țe legislative și reglementare;
– existen ța unei structuri organizatorice care trebuie să minimizeze riscul
unui conflict de interese între investitor și intermediar ori între investitorii
aceluia și intermediar. În situa ția înfiin țării une i sucursale, structura
organizatorică a acesteia nu trebuie să contravină regulilor de conduită
pentru evitarea conflictului de interese, stabilite de către statul membru
gazdă.
Creditorii unui intermediar nu pot apela, în nicio situa ție, la activele
investitorilor, inclusiv în cazul procedurii de insolven ță. Un intermediar nu poate
folosi instrumentele financiare unui client în scopul efectuării tranzac țiilor
încheiate pe cont propriu sau în contul altui client, cu excep ția cazului în care
clientul î și dă în prealabil acordul în scris. Fondurile unui client pot fi folosite în
scopul efectuării tranzac țiilor încheiate pe cont propriu numai de către institu țiile
de credit.
Activele investitorilor sunt exceptate de la procedura executării silite prin
poprire, în cazul în care împotriva intermediarului a fost pornită procedura
executării silite414.
În mod asemănător, OUG nr. 32/2012 a prevăzut în art. 34 și urm. reguli de
conduită specifice domeniului reglementat (cel al Societă ților de Investi ții și al
O.P.C.V.M .-urilor), care obligă entită țile care operează pe pia ță:
– să ac ționeze cu corectitudine și cu diligen ță profesională în scopul
protejării interesului investitorilor O.P.C.V.M. -urilor pe care le
administrează și a integrită ții pie ței;
414 Art. 24 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital.
354 – să angajeze și să fol osească eficient toate resursele, să elaboreze și să
utilizeze eficient procedurile necesare pentru desfă șurarea
corespunzătoare a activită ții;
– să evite conflictele de interese, iar în cazul în care acestea nu pot fi
evitate, să se asigure ca O.P.C.V.M. p e care le administrează beneficiază
de un tratament corect și impar țial;
– să desfă șoare activitat ea în conformitate cu reglementă rile C.N.V.M.
aplicabile, în scopul promovării intereselor investitorilor și al integrită ții
pieței.
Întrucât riscurile și vu lnerabilită ți identificate de legiuitor cu ocazia
elaborării actului normativ care reglementează domeniul pie ței de capital nu
acoperă întreaga paletă de pericole care pot afecta constituirea și dezvoltarea pie ței
de capital, vom încerca să identificăm ris curile și vulnerabilită țile din acest
domeniu prin abordarea lor pe trei paliere (legislativ, institu țional și procedural),
urmând ca propunerile de rezolvare a problemelor pe care acestea le ridică să se
circumscrie acelora și criterii de abordare.
1. Riscuri și vulnerabilită țile legislative:
– inexisten ța unui document programatic și adaptat la realită țile și
cerin țele pie ței de capital, în func ție de care să fie evaluate și integrate
toate activită țile și normele din acest domeniu (strategie a pie ței de
capital) ;
– normele juridice sunt stufoase, ilizibile și uneori incoerente ori
insuficient corelate .
Una din cele mai mari probleme ale sistemului de drept na țional o reprezintă
nerespectarea normelor de tehnică juridică, în special pe cele referitoare la
lizibilitate.
Din păcate nici domeniul pie ței de capital nu se abate de la această regulă,
din contră: pu ține sunt domeniile în care normele incidente să fie atât de stufoase,
greoaie, cu referiri multiple și trimiteri la diferite acte normative de putere egală
(cu unele dintre acestea nici nu se completează sistemic). Ca un exemplu elocvent
(Quod erat demonstrandum) putem prezenta situa ția incriminării contraven țiilor
prevăzute de OUG nr. 32/2012 și analizate în Capitolul II al acestei teze (pentru
lămuri rea subsolul paginilor s -a dovedit neîncăpător) sau putem examina la
întâmplare situa ția art. 272 lit. g) din Legea nr. 297/2004 privind Pia ța de capital în
referire la faptele care constituie contraven ții:
“1. încălcarea prevederilor privind ofertele pub lice și opera țiunile de
retragere a ac ționarilor dintr -o societate comercială prevăzute la art. 173 alin.
(2), art. 174 alin. (2), art. 175 alin. (1), (31) și (4), art. 176, 177, art. 178 alin. (1) –
(3), art. 179, art. 183 alin. (1) și (2), art. 184, art. 1 85 alin. (2) și (4), art. 186 alin.
(1), art. 187, art. 190 – 192, art. 193 alin. (2) și (3), art. 195 alin. (1), art. 196 alin.
(2) și (3), art. 197, art. 198 alin. (1), art. 199 alin. (1), art. 200, art. 204 alin. (7),
art. 206 alin. (5) și art. 208;
355
2. încălcarea prevederilor privind admiterea la tranzac ționare a valorilor
mobiliare prevăzute la art. 211 alin. (1), art. 212, 215, 216, art. 217 alin. (1), art.
219, art. 220 alin. (1) -(3), art. 221, 222 și art. 223 alin. (1);
3. încălcarea obliga țiilor de raportare, de realizare a opera țiunilor și de
respectare a conduitei și condi țiilor prevăzute la art. 209, 210, art. 224 alin. (1) –
(5) și (8), art. 225, art. 226 alin. (1) -(5) și (7), art. 227, art. 228 alin. (1), (3) și (4),
art. 229 -233, art. 236, 2 37, 239, art. 240 alin. (3), art. 241 alin. (1) și (2), art. 242
și art. 243 alin. (1), (4) și (9)-(11). ”
Infla ția legislativă mai produce și alte efecte care, dacă nu ar fi
îngrijorătoare, ar pute fi ilare. Exemplificăm în acest sens situa ția art. 3 alin . (5) al
Legii nr. 297/2004 care face trimitere la art. 42 alin. (1) și (2) de și acest lucru nu
mai era necesar întrucât art. 42 nu mai are alte alineate (referirea directă la numărul
articolului ar fi fost de ajuns).
În urma modificărilor dar chiar și de la adoptare, anumite sec țiuni au câte un
singur articol (10 astfel de sec țiuni în Legea nr. 297/2004 și 2 în OUG nr.
32/2012), situa ție care se regăse ște și în cazul a 8 subsec țiuni din OUG nr.
32/2012. Mai mult decât atât, Titlul V al Legii nr. 297/2004 a re un singur Capitol!
În Capitolul VI al Titlului III din Legea nr. 297/2004 sunt reglementate
ALTE Organisme de Plasament Colectiv în Valori Mobiliare (A.O.P.C.V.M.) de și
Organismele de Plasament Colectiv în Valori Mobiliare (O.P.C.V.M.) sunt tratate
în alt act normativ (în OUG nr. 32/2012), fără să se asigure astfel unitatea de
reglementare.
Există mai multe trimiteri de la articolele din OUG nr. 32/2012 la articole
din Legea nr. 297/2004 (art. 25 al OUG 32/2012 face trimitere la art. 244 din
Legea nr. 29 7/2004, art. 82 la art. 125, art. 94 la art. 258).
Riscurile pe care le reprezintă aceste trimiteri pot apărea în situa ția în care
actul normativ la care se face trimitere va fi modificat în păr țile care interesează
actul normativ de trimitere sau va fi ab rogat în totalitate (caz în care se poate
pierde din vedere și modificarea actului care face trimitere), lipsind de coeren ță
întregul e șafodaj legislativ din domeniul reglementat. Se poate vedea în acest sens
prevederea din art. 113 din OUG nr. 32/2012 car e face trimitere la OUG nr.
90/2008.
Dacă mai există persoane care se îndoiesc de hățișul legislativ care sufocă
orice demers menit să aducă lumină într -o problemă juridică din domeniul pie ței de
capital, le invităm să analizeze Anexa 3 la prezenta teză, î n care am prezentat
câteva din actele normative care au fost incidente domeniului pie ței de capital în
perioada 1990 -2000, cu precizarea că, din considerente legate de vastitatea
legislativă existentă, nu am ales decât domeniul actelor normative de putere
ridicată (Legi și Ordonan țe de Guvern) pentru a realiza reprezentarea grafică din
anexă. Din studiul acestei anexe rezultă că au existat momente (anul 2013) în care
se suprapuneau condi ționându -se și determinându -se reciproc nu mai pu țin de 30
de Legi, Ord onan țe și Directive.
Acest lucru a fost favorizat de faptul că în cadrul procesului legislativ actele
normative au fost adoptate fără ca legiuitorii să aibă timpul necesar sau, mai grav,
fără să aibă pregătirea necesară în acest domeniu , pentru a putea dec ide în
cuno ștință de cauză asupra problemelor legate de reglementarea actelor juridice
356 analizate și adoptate. În anul 2004 (anul promulgării Legii nr. 297/2004 privind
Piața de capital), Parlamentul României a adoptat 602 legi , media fiind de 3,42
legi/zi lucrătoare, iar în anul 2012 (anul în care a fost adoptată OUG nr. 32/2012),
au fost adoptate 96 de astfel de acte normative de către Executiv, media fiind de 1
OUG la 3 zile lucrătoare. În ambele situa ții considerăm că timpul necesar pentru
studierea în v ederea formulării unor păreri pertinente și avizate de către cei care au
legitimat cu votul lor con ținutul celor două acte normative nu permitea asimilarea
conținutului acestora de către cei care nu de țineau deja cuno ștințe în domeniu.
Lipsa coeren ței în r eglementare și a pregătirii de specialitate a legiuitorilor rezultă
și din împrejurarea că de și secțiunea a 6 -a din Capitolul IV al Titlului I din OUG
nr. 32/2012 (art. 103 la art. 107) se intitulează “OBLIGAȚII generale ale
O.P.C.V.M. ”, în realitate în ac est capitol sunt prevăzute “INTERDICȚII ” sau
restric ții (nu “ce are voie ” ci “ce nu are voie ” să facă) referitoare la contractarea de
împrumuturi și/sau răscumpărarea de titluri de participare etc.
Există situa ții în care în loc să fie inserată o simplă pr opozi ție s-a prefer at
norma de trimitere (exemplu: art. 128 lit. m) din OUG nr. 32/2012 ”m) daca este
necesar, alte masuri adecvate pentru a asigura respectarea cerințelor de la art. 127
alin. (5) ” deși ar fi fost mai simplu să fie inserată prevederea com pletă: “daca este
necesar, alte masuri adecvate pentru a evita aplicarea practicilor de sincronizare cu
piața…”);
După studierea actelor normative am putut constata că multe din normele de
detaliu ar fi putut fi cuprinse în norme juridic de nivel inferi or, “aerisind ” astfel
actele normative principale. Spre exemplu, în OUG nr. 32/2012 există articolul 128
care are alineate până la litera x identificate prin litere (26 alineate) pentru care s -a
folosit TOT ALFABETUL (inclusiv literele “ș” și “ț”).
Dinco lo de faptul că reprezintă o vulnerabilitate pentru sistem, lipsa de
coeren ță și dificultă țile corelării între ele a actelor normative creează probleme
majore în aplicarea lor, cu consecin ța sine -qua-non a afectării încrederii
investitorilor în institu țiile statului și implicit în mecanismele pie ței de capital.
O altă vulnerabilitate legislativă o reprezintă incoeren ța normativă datorată
deselor modificări neurmate de o republicare a actelor normative în forma actuală .
De unde până la adoptarea OUG nr. 32/ 2012 cadrul normativ în domeniul pie ței de
capital era asigurat doar de Legea nr. 297/2004 privind pia ța de capital, după
apari ția actului normativ modificator, care a abrogat o parte din articolele con ținute
de Legea ini țială, acesteia din urmă îi lipsesc 65 de articole (cuprinse în 5 capitole
cu 13 sec țiuni) ceea ce reprezintă nu mai pu țin de 22,33% din corpul legii (aproape
un sfert!).
2. Riscuri și vulnerabilită ți institu ționale:
– din modul în care este constituită și func ționează Comisia Na țională a
Valorilor Mobiliare , rezultă că aceasta nu își desfă șoară activitatea
sub un control strict și avizat al unei institu ții care să poată semnala
abaterile de la normele pie ței de capital (atât abaterile de la normele
proprii, cât și de la cele referitoare la neimplicarea sa în constatarea
abaterilor săvâr șite de alte entită ți de pe pia ța de capital). Este adevărat că
periodic, C.N.V.M. dă raport în fa ța Parlamentului României (a acelor
357
legiuitori de a căror eficien ță și profesionalism s -a vorbit mai sus), însă
controlul func ționării pie țelor reglementate nu trebuie lăsat “la mâna ”
unei singure institu ții, dar activitatea poate căpăta un caracter formal și
ineficient;
– pe pia ța de capital nu func ționează un organism compus din
speciali ști, care să cunoască atât m odul în care func ționează pia ța de
capital, dar să dispună și de autoritatea formală conferită de legile în
vigoare de a semnala neregulile și de a solicita C.N.V.M. să intervină în
soluționarea lor, ori care să poată prezenta puncte de vedere pertinente
cu privire la anumite aspecte a căror dificultate reclamă părerea avizată a
unor speciali ști;
– în institu țiile chemate să impună aplicarea legii nu există structuri
specializate care să fie încadrate cu speciali ști din domeniul pie țelor de
capital, ceea ce face ca aspectele infrac ționale incipiente să nu fie
cunoscute (din lipsa unei activită ți informative desfă șurate calificat) iar
cele semnalate să nu poată fi investigate cu profesionalism și eficien ță;
– finalizarea activită ților judiciare nu este realizat ă de profesioni ști în
domeniu , întrucât nu există complete specializate pe ntru acest gen de
criminalitate.
3. Riscuri și vulnerabilită ți procedurale:
– din modul în care este concepută și func ționează pia ța de capital, rezultă
că fraudarea acesteia este ses izată celor în drept atunci când nu se mai
poate schimba nimic din ceea ce s -a întâmplat. Faptele penale sau
contraven ționale ori abaterile de la normele procedurale se reclamă
de cele mai multe ori după producerea prejudiciului, ceea ce conduce
creșterea în timp a pagubelor cauzate investitorilor sau platformelor de
tranzac ționare (multe dintre aceste daune evoluând scriptic prin simpla
curgere a timpului) cu consecin ța directă a dificultă ților inerente în ceea
ce prive ște recuperarea lor;
– inexisten ța unui mecanism institu țional al operatorilor de pia ță, care
să semnaleze erorile ori practicile frauduloase de pia ță. Lipsa de
implicare și refuzul de a -și asuma calitatea de denun țător îi face pe
participan ții la tranzac ționare (care nu sunt implica ți) sau pe “voyeuri ” să
nu semnaleze anomaliile pe care le -au remarcat în tranzac țiile în care nu
sunt parte.
La fraudarea cu încălcarea eticii a investitorilor de pe pia ța de capital, cel
mai exploatat sentiment de către autori este ÎNCREDEREA. Cele mai mari jafuri ,
afaceri păguboase, escrocherii sau prăbu șiri s-au datorat lăcomiei și generării unui
cerc vicios al plă ților progresive pentru datorii care se auto -multiplicau, pe fondul
câștigării încrederii jucătorilor din pia ță cu privire la presupusa seriozitate și lipsă
de risc a afacerilor derulate.
Fraudarea încrederii este bivalentă, aceasta se poate manifesta atât în
relațiile dintre investitor și cel care administrează fondurile sale, cât și între
emitentul de instrumente financiare și clientul din pia ța de cap ital, ambele
358 procedee speculând lipsa de pricepere sau neaten ția în momentele premergătoare
sau în timpul tranzac ționării.
V.2. PROPUNERI
Ca în orice sistem reglementat, și ca în orice activitate în care sunt
manipulate mari sume de bani și interese fin anciare, în derularea activită ților pe
piața de capital pot exista riscuri și vulnerabilită ți de care trebuie să se țină cont
pentru a diminua impactul acestora sau a le reduce la un nivel acceptabil.
Sunt suficiente mecanisme și pârghii care să asigure tr ansparen ța și siguran ța
piețelor de capital? Reu șesc autorită țile statului să gestioneze pie țele financiare în
condi ții de transparen ță și siguran ță? În opinia noastră nu. Încercăm să
argumentăm acest lucru prin prezentarea pe scurt a unei crize apărute pe piața de
capital la data la care această teză de doctorat vede lumina tiparului.
Cazul HARINVEST:
În luna decembrie a anului 2013, pia ța de capital din România a înregistrat
un nou șoc în planul imaginii și al încrederii investitorilor în mecanismele pie ței de
capital, situa ție în referire la care ziarele au titrat că este “Scandalul anului pe
bursă. Riscul jocului pe produsele structurate iese la suprafa ță. O firmă de brokeraj
a fost închisă ”415.
Cazul la care face referire publica ția citată vine după alt e câteva cazuri care
au ținut săptămâni întregi prima pagină a ziarelor ( cazul “Cristian Sima ” de la
SIBEX Sibiu care a devalizat conturile clien ților, cazul furtului de ac țiuni din
contul șefei reprezentan ței IFC din România, cazul în șelăciunii de la soci etatea de
brokeraj din Cluj etc.) se referă la situa ția firmei de brokeraj HARINVEST din
Râmnicu Vâlcea, care în ultimul an a gestionat fraudulos portofoliile clien ților ale
cărei investi ții le administra, producând un prejudiciu de 5,32 milioane de RON
(1,2 milioane de Euro) în dauna a 44 de clienți .
Manopera frauduloasă adoptată de autori a constat în vânzarea de ac țiuni
(produse structurate416) din portofoliile clien ților Harinvest, fără acceptul acestora,
de către un angajat care a dorit astfel să acoper e pierderile rezultate din tranzac țiile
efectuate în anul 2012 în numele unui client care nu avea bani în cont și care a
refuzat să achite datoria rezultată în urma unor tranzac ții care s -au dovedit a fi
păguboase. Pentru acoperirea tranzac țiilor ilegale, angajata Harinvest M.V. a
întocmit și pus la dispozi ția clien ților documente fictive și situa ții financiare ale
societă ții, care nu reflectau realitatea portofoliilor pe care ace știa credeau că le
dețin.
Neregulile au ie șit la iveală în luna noiembrie când Harinvest nu a putut
deconta o tranzac ție de 500.000 de euro efectuată pe Bursa de Valori Bucure ști,
ceea ce a determinat interven ția Depozitarului Central. Acesta a realizat
opera țiunea financiară de decontare din fondurile de rezervă și apoi a vândut
415 Ziarul Financiar, editura Mediafax Group, Anul XV nr. 3809 din 17 decembrie 2013.
416 Produsele structurate sunt instrument e financiare care speculează creșterea sau scăderea unui activ suport (care
poate să fie un indice bursier, curs valutar, aur, argint, petrol sau orice altă marfă sau combinații de active și
instrumente financiare).
359
activele (ac țiunile) pe care Harinvest le de ținea la BVB (singurul activ de valoare
din care Depozitarul s -a putut despăgubi) pentru a -și recupera suma achitată.
La data de 16 decembrie 2013, după constatarea ilegalită ților, Autoritatea de
Supraveghere Fina nciară (ASF) a hotărât retragerea autoriza ției de func ționare a
firmei de brokeraj și a aplicat amenzi de 618.500 lei angaja ților și administratorilor
firmei (din care 338.500 lei reprezintă sanc țiunea aplicată Harinvest în cuantum de
5% din cifra de aface ri din anul precedent, calculată conform prevederilor Legii nr.
297/2004 privind Pia ța de capital). Amenzi au mai fost aplicate pentru doi directori
și un broker, cărora li s -a interzis să mai activeze pe pia ța de capital diferite
perioade de timp.
Din păc ate însă clien ții persoane fizice se pot despăgubi doar în limita a
20.000 de euro din Fondul de Compensare a Investitorilor (la care Harinvest era
membru, întrucât această calitate este condi ție impusă de legisla ție la autorizarea
SSIF), ceea ce înseamnă 880.000 de euro, diferen ța până la 320.000 de euro
reprezentând prejudiciu imposibil de recuperat.
Prin această criză bursieră, încrederea investitorilor în mecanismele de
tranzac ționare și în instrumentele financiare oferite de operatorii de pia ță a scăzu t
dramatic. Criza a fost amplificată și de faptul că CNVM a fost depă șită în
prevenirea acestei fraude pe care ar fi putut să o constate întrucât firma de brokeraj
solicitase mai multe tranzac ții de tip “sell-out” (în care vânzătorul solicită plata
mai rap idă) acceptate de partenerii Harinvest (BCR și Broker Cluj), care au fost
avizate de BVB și Depozitarul Central. Mai mult decât atât, conform cotidianului
Ziarul Financiar, C.N.V.M. controlase tranzac țiile “sell-out” ale Harinvest la
solicitarea Depozitaru lui Central în primăvara anului 2013 , dar nu au identificat
nicio ilegalitate.
Urmare a acestei stări de lucruri, ASF a declarat că dore ște să facă
demersurile institu ționale necesare pentru modificarea Legii nr. 297/2004 privind
Piața de capital, prin car e să solicite înăsprirea sistemului sanc ționator și
incriminarea ca infrac țiuni a unor fapte (de genul celor constatate la Harinvest)
care în prezent sunt incriminate ca și contraven ții și sunt sanc ționate ca atare.
Prejudiciul total pe care Harinvest l -ar fi produs în anul 2013 prin tranzac ționarea
de ac țiuni fără acceptul titularilor de portofoliu se pare că este de 3,4 milioane euro
(15 milioane lei).
Pentru lămurirea modului de desfă șurare a ilegalită ților săvâr șite de angaja ții
Harinvest, precum și pen tru stabilirea participa ției fiecăruia dintre ace știa în
derularea activită ților ilicite, ASF a sesizat Parchetul de pe lângă Înalta Curte de
Casa ție și Justi ție (PICCJ) care urmează să investigheze aspectele legate de
eventualele implica ții penale ale man operelor lor , asupra autorilor planând
suspiciunea săvâr șirii unor infrac țiuni de fals .
Situa ția Harinvest se poate repeta. Modul de organizare a pie ței de capital î și
dovede ște limitele și solicită măsuri ferme de rezolvare a acestei stări de lucruri
care poate deveni fenomen. Iată de ce la finalul acestei teze dorim să formulăm
câteva propuneri de modificare a cadrului legislativ existent, a institu țiilor și a
procedurilor de pe pia ța de capital, care să conducă la consolidarea rolului acesteia
ca element de bază în economia unei societă ți.
360 1. Propuneri privind legisla ția:
– realizarea și implementarea unei strategii coerente, elaborată de tehnocra ți și
însușită de puterea legislativă, care să definească și să consolideze conceptul de
“piață etică ”.
Statel e trebuie să dezvolte strategii proprii pentru prevenirea criminalită ții.
Siguran ța cotidiană nu mai poate fi apreciată numai prin nivelul de disconfort adus
de criminalitatea stradală. Criminalitatea gulerelor albe, de și mai pu țin vizibilă și
fără impactu l violent “apreciat ” de mass -media, subminează grav economia,
suveranitatea și independen ța oricărui stat.
Etica în afaceri, de și pare un concept antagonic, este singura solu ție viabilă
pentru men ținerea și consolidarea unui mecanism economico -financiar să nătos.
Vicle șugurile, împachetarea instrumentelor financiare periculoase în ambalaje
atractive, lipsa de men ționare în contracte a unor clauze împovărătoare sau
ascunderea lor me șteșugită, nu s -au dovedit a fi manopere de succes, mai curând
sau mai târziu acestea ducând la vicierea și în cele din urmă la slăbirea încrederii și
la prăbu șirea întregului mecanism clădit pe minciună și înșelătorie.
Strategia, ca document programatic de înalt nivel, ar urma să “traseze ”
principiile legislative călăuzitoare ale p iețelor financiare, prin care se pot pune
bazele unui sistem unitar de organizare și func ționare a tuturor institu țiilor, a
entită ților și a procedurilor de pe pia ța reglementată.
Prin această ini țiativă s -ar evita legiferările subiective “de urgen ță”,
dependente de orientările politice ale partidelor aflate la putere sau de influen țele
grupurilor de interese, privind regulile, drepturile, obliga țiile și interdic țiile care
trebuie să opereze într -un sistem reglementat de tranzac ționare a instrumentelor
financiare.
– până la apari ția acestui document strategic, se impune revizuirea tuturor
actelor normative referitoare la înfiin țarea și func ționarea pie ței de capital,
completarea lor, eliminarea articolelor abrogate și republicarea actelor
normative astfel “periate”, începând cu actele principale și terminând cu actele
juridice de reglementare emise de reglementatorii din pia ță.
Normele ar trebui să devină corelate din punct de vedere al con ținutului și al
trimiterilor, ducând la cre șterea omogenită ții și lizi bilită ții lor, cu consecin ța
directă a rezolvării problemelor legate de punerea în practică a prevederilor
ambigue ori cu trimiteri multiple.
– elaborarea și publicarea unui document juridic , care să con țină întreaga
legisla ție aplicabilă domeniului pie ței de capital și a cărui complexitate și putere
juridică să corespundă cerin țelor și importan ței care trebuie acordată acesteia ,
“Codul pie ței de capital ”, care poate și trebuie să fie urmat de un “Drept al
pieței de capital ” (drept bursier) – ca materie de si ne-stătătoare, realizări care
ar pune bazele apari ției unei materii noi de studiu la institu țiile de profil și ar
conduce la apari ția speciali știlor în domeniu.
361
2. Propuneri privind institu țiile:
– identificarea de speciali ști din cadrul entită ților care operează pe pia ța de
capital, cadrelor didactice din învă țământul superior de specialitate, ONG –
urilor, speciali știlor care au organizat și/sau condus structuri similare în țară sau
străinătate, care să fie atra și să constituie o Asocia ție a profesioni știlor din
piața de capital – A.P.P.C. , “casta profesională ” a acestui gen de activitate
(asemănător Corpului Exper ților Contabili și Contabililor Autoriza ți din
România – C.E.C.C.A.R., Clubului Inspectorilor Șefi din Poli ția Română –
C.I.S.P.O.L., Ordinului Arhitec ților din România – O.A.R. etc.) .
Această structură asociativă independentă formată din profesioni ști ar putea
formula, la solicitarea insta nțelor sau a altor entită ți interesate, puncte de vedere
argumentate și credibile cu privire la anumite fenom ene, tipul și/sau legalitatea
activită ților derulate pe pia ța de capital.
– pentru asigurarea contradictorialită ții în luarea deciziei prin consultarea a încă
unei entită ți și a da posibilitatea de revizuire a solu țiilor contradictorii dintre
C.N.V.M. și respectiva A.P.P.C., la nivel guvernamental se impune înfiin țarea
unui colectiv inter -institu țional sub autoritatea Guvernului României , din
care să facă parte reprezentan ții tuturor institu țiilor care sunt sau ar putea fi
influen țate de modul în care func ționează pia ța de capital, structură care să
formul eze propuneri și să ia decizii în anumite probleme legate în special de
supraveghere a pie ței (inclusiv a C.N.V.M.);
Astfel de mecanisme func ționează în condi ții de siguran ță DOAR dacă
asupra lor se exercită u n control din EXTERIOR de către reprezentan ți ai
institu țiilor care sunt sau pot fi influen țate de rezultatele mecanismului controlat.
Controlul parlamentar exercitat asupra C.N.V.M. nu este făcut din partea unei
entită ți care poate vedea activitatea acest ei entită ți prin ochii unui investitor care
vrea să diminueze riscurile investi țiilor sale sau a unui emitent care dore ște
atragerea de surse de finan țare, ceea ce poate transforma “controlul ” într-unul pur
formal, fără eficien ță și cu c onsecin țe extrem de periculoase.
– constituirea unui colectiv format din speciali ști care să analizeze legisla ția
existentă, să formuleze propuneri de omogenizare/modificare și poată
concepe și propune proiectul de “Strategie privind pia ța de capital ” și al
“Codului pie ței de capital ” (precursor al “Dreptului pie ței de capital ”);
– crearea unei structuri de sine -stătătoare în cadrul Inspectoratului General
al Poli ției Române, compusă din speciali ști care să aibă și calitatea de
lucrători de poli ție judiciară, și care, datorită cu noștințelor acumulate și a
experien ței pe care o vor căpăta pe parcursul derulării activită ților specifice, să
poată instrumenta (în limitele acordate de Codul de procedură penală) cauzele
care au ca obiect fraudele ce se săvâr șesc pe pia ța de capital.
Pregătirea lor , coroborată cu experien ța pe care o vor căpăta , le va permite
să identifice și să izoleze “amprenta digitală ” lăsată în sistemele informatice sau
în eviden țele contabile de autorii care au realizat tranzac ții frauduloase pe pia ța de
capital. A ceastă amprentă digitală are caracter individual, repreze ntând un punct
cheie în anchetele economice și piatra de încercare a oricărui investigator. În lipsa
362 unei astfel de structuri, pot exista fapte penale care să nu fie aduse la cuno ștința
organelor de cercetare ale Poli ției Judiciare, din considerente de “cosmetizare ” ori
financiare de către cei în drept (care în prezent nu fac parte din structura Poli ției
Române) , iar munca informativă să nu existe, într-un domeniu a cărui sensibilitate
și importan ță sunt primordiale pentr u întreaga economie a unui stat.
– selectarea și instruirea de speciali ști din cadrul Ministerului Public și al
Ministerului Justi ției care să se ocupe exclusiv (sau în mod special) de cauzele
care au ca obiect instrumentarea infrac țiunilor ce se petrec pe pia ța de capital.
În lipsa unei astfel de structuri, demersul de organizare și instruire al
polițiștilor în acest domeniu ar putea rămâne fără finalitat e, lipsa criteriilor de
apreciere unitară a conduitei ilicite putând conduce la grav e erori juridice (cu
consecin țe catastrofale pe ntru societate și cei păgubi ți).
– constituirea de complete specializate conform normelor procedurale, la
nivelul Cur ților de Apel , care să poată instrumenta cauzele deduse judecă ții de
pe pozi ții de “cunoscător i”, în caz contrar demersurile organizatorice din
“lanțul” de justi ție (format din structurile Poli ției Române și cele ale
Ministerului Public) rămânând fără rezultat.
3. Propuneri de proceduri:
– realizarea și implementarea de programe informative automate care să
permită identificarea în timp real al fraudelor comise cu un anumit mod
de operare , prin descoperirea “amprente i digitale ” (amprentei contabile) –
criteriu de identificare atât a faptelor ilicite cât și de stabilire a vinovă ției
autorilor (partea cea mai grea a muncii de investiga ții);
– pregătirea prin module dedicate , în cadrul școlilor de profil și a
universită ților, de “markeri ” pentru pia ța de capital, ca entită ți constituite în
baza legii, care să poată func ționa ca adevăra ți “detectivi inform atici” în
referire la pia ța de capital, urmând ca suspiciunile de ilegalitate să fie transmise
printr -o procedură reglementată, organelor de aplicare a legii.
– crearea unui mecanism care să permită prezentarea rezultatelor activită ții
de supraveghere a C.N. V.M. de către această institu ție în fa ța unei comisii
formată din speciali ști din cadrul Executivului și de tehnocra ți cu experien ță în
domeniu, care să -și poată face o idee reală cu privire la “starea pie ței de capital ”
(raportare care poate și trebuie să fie publică ), întrucât prezentarea rapoartelor
în fața Parlamentului României nu asigură luarea unor decizii specializate și în
cuno ștință de cauză;
– constituirea unui fond de recompensare a “markerilor ”, acei participan ți
sau “voyeuri ” din pia ță care au s uspiciuni cu privire la de pe pia ța de capital din
care să fie plătite persoanele care contribuie la protejarea pie țelor în cazul
tendin ței de devalizare a lor;
– realizarea unei platforme de schimb de informa ții, de bune -practici și de
materiale tematice pentru toate persoanele inter esate de modul în care se
desfășoară tranzac ționările pe pia ța de capital, prin conceperea unui site web
363
accesibil oricărui utilizator de Internet. Interesul nostru în acest sens s -a
concretizat în achizi ționarea domeniului de In ternet și realizarea unei pagini
web la adresa “www.fraudeeconomice.ro ” care este func țională (imaginea
paginii de start fiind prezentată în Anexa 4 a acestei lucrări).
– conceperea și elaborarea unui “manual de bune practici ” privind modul de
desfă șurare a investiga țiilor privind fraudele din domeniul pie ței de capital
și implementarea lui în programa institu țiilor de învă țământ și în cadrul
entită ților care operează pe pia ță.
Dacă această teză de doctorat va reu și să lămurească o parte din întrebările
pe care poten țialii sau tradi ționalii actori din pia ță și le-au pus în legătură cu
legisla ția aplicabilă, cu mecanismele pie ței de capital și cu modul în care sunt
săvâr șite și se instrumentează încălcările de legisla ție în acest domeniu sau dacă
doar a deschi s calea unor întrebări pentru care răspunsul deocamdată întârzie să
apară, înseamnă că ea, fără preten ții de exhaustivitate, și-a atins scopul demersului
științific pe care și l-a propus: acela de a deschide o cale pentru cunoa șterea
“secretelor ” domeniulu i abordat și, de ce nu, să devină un adevărat “manual de
bune practici ” pentru speciali știi domeniului și nu numai.
364
365
BIBLIOGRAFIE
A. ACTE NORMATIVE
* Constitu ția României
* Codul Penal al României
* Codul de Procedură Penală
* Codurile penale din Itali a, Germania, Fran ța, Spania, Rusia, Elve ția, Anglia,
Statele Unite ale Americii și Columbia.
* Codul Casei de Compensa ții Bucure ști
* Conven ția europeană privind asisten ța juridică în materie penală (20. 04. 1962)
și Protocolul adi țional.
* Conven ția O. N. U. din anul 1988 împotriva traficului ilicit de narcotice și
substan țe halucinogene (ratificată de România prin Legea Nr. 118/1992)
* Conven ția O. N. U. din anul 1999 privind suprimarea activită ților de finan țare a
terorismului
* Conven ția O. N. U. din anul 2000 împotriva armei organizate transna ționale
(ratificată de România prin Legea Nr. 565/2002)
* Conven ția O. N. U. din anul 2003 împotriva corup ției (ratificată de România
prin Legea Nr. 365/2004)
* Conven ția privind criminalitatea informatică, semnată la d ata de 23 noiembrie
2001 de statele membre ale Consiliului Europei, ratificată de România prin
semnarea Protocolului Adi țional la data de 9 octombrie 2003.
* Conven ția privind protec ția intereselor financiare ale Comunită ților Europene
din 26 iulie 1995, pu blicată în Jurnalul Oficial al Comunită ților Europene Nr. C
316 din 27 noiembrie 1995
* Decizia penală Nr. 597 a Cur ții de Apel Bucure ști, sec ția I-a penală în dosarul
Nr. 633/2009
* Declara ția universală a drepturilor omului, Institutul Român pentru Drep turile
Omului, Bucure ști, 2006
* Directiva nr. 85/611/CEE privind dispozi țiile legale, reglementare și
administrative cu privire la anumite organisme de plasament colectiv în valori
mobiliare (O.P.C.V.M.), publicată în Jurnalul Oficial al Comunită ților
Europen e nr. 375/31 decembrie 1985, cu modificările ulterioare
* Directiva Nr. 91/308 din 10 iunie 1991, adoptată de Consiliul Comunită ților
Europene, referitoare la prevenirea utilizării sistemului financiar pentru spălarea
banilor
* Directiva nr. 1993/6/CEE privi nd adecvarea capitalului firmelor de investi ții și
institu țiilor de credit, publicată în Jurnalul Oficial al Comunită ților Europene nr.
141/11 iunie 1993.
* Directiva nr. 93/22/CEE privind serviciile de investi ții în domeniul valorilor
mobiliare cu modifică rile ulterioare, publicată în Jurnalul Oficial al
Comunită ților Europene nr. 141/11 iunie 1993
366 * Directiva nr. 97/9/CEE privind schemele de compensare a investitorilor,
publicată în Jurnalul Oficial al Comunită ților Europene nr. 84/26 martie 1997
* Directiva nr. 98/26/CEE a Parlamentului European și a Consiliului privind
caracterul definitiv al decontării în sistemele de plă ți și de decontare a
instrumentelor financiare, publicată în Jurnalul Oficial al Comunită ților
Europene nr. 166/11 iunie 1998
* Directiva Nr. 2001/97 CE a Parlamentului European și a Consiliului Uniunii
Europene din 2 decembrie 2001, care modifică Directiva de mai sus (Nr.
91/308)
* Directivele CEE 85/611, EEC 107 și 108/2001
* Directiva nr. 2001/34/CEE privind admiterea valorilor mobiliare la cota oficială
a bursei și informa țiile ce trebuie publicate cu privire la aceste valori mobiliare,
publicată în Jurnalul Oficial al Comunită ților Europene nr. 184/06 iulie 2001
* Directiva nr. 2002/65/CEE privind prestarea serviciilor financiare la distan ță,
publicată în Jurnalul Oficial al Comunită ților Europene nr. 271/09 octombrie
2002
* Directiva nr. 2003/6/CEE privind abuzul pe pia ță, publicată în Jurnalul Oficial
al Comunită ților Europene nr. 96/12 aprilie 2003
* Directiva nr. 2003/71/CEE privind prospe ctele publicate atunci când valorile
mobiliare sunt oferite publicului sau admise la tranzac ționare, care amendează
Directiva 2001/34/CE, publicată în Jurnalul Oficial al Comunită ților Europene
nr. 345/31 decembrie 2003
* Directiva 2003/6/C E a Parlamentului European și a Consiliului Europei, privind
înfiin țarea Comitetul Organismelor Europene de Reglementare a Valorilor
mobiliare (C.E.S.R.)
* Directiva 2003/124/CE privind definirea și publicarea unor informa ții
privilegiate și conceptul de manipulare a pie ței
* Directiva 2004/39/CE privind administrarea portofoliilor individuale de
investi ții
* Directiva 2004/72/CE cu privire la practicile de pia ță admise, la declararea
opera țiunilor de către manageri și la notificarea asupra opera țiunilor suspecte
* Directiva 2004/109/CE privind determinarea de ținerilor și a drepturilor de vot
* Directiva Comunitară “Piețele de Instrumente Financiare – Markets în Financial
Instruments Directive (MIFID) ” din 21 aprilie 2004 (în vigoare la data de 1
noiembrie 2007)
* Directiva Parlamentului și a Consiliului European cu privire la prevenirea
utilizării sistemului financiar în scopul spălării de bani și al finan țării
activită ților teroriste, adoptată la 9 august 2005
* Directiva 2009/65/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 13 iulie
2009, de coordonare a actelor cu putere de lege și a actelor administrative
* Drepturile omului. Documente, Bucure ști, Themis Edit S. R. L, 1994.
* H.G. Nr. 264/1992 pentru aprobarea Normelor metodologice privind vânzarea
acțiunilor societ ăților comerciale care se privatizeaz ă înainte de organizarea
Fondurilor Propriet ății Private ș i a Fondului Propriet ății de Stat , publicată în
Monitorul Oficial al României Nr. 121/05 iunie 1992
367
* H.G. Nr. 301/1993 privind instituirea regimului special de supraveghere a unor
societă ți comerciale cu capital de stat aflate în situa ție financiară critică,
publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 146 din 01 iulie 1993
* H.G. Nr. 26/1996 pentru modificarea și completarea unor hotărâri ale
Guvern ului adoptate în executarea Legii Nr. 55/1995 pentru accelerarea
procesului de privatizare, publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 20 din
29 ianuarie 1996
* H.G. Nr. 30/1996 privind stabilirea unor măsuri pentru aplicarea prevederilor
Legii Nr. 55/1 995, publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 20 din 29
ianuarie 1996
* H.G. Nr. 44/2004 privind Normele Metodologice de aplicare a Codului Fiscal,
publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 44 din 22 ianuarie 2004
* H.G. Nr. 232/2005 privind aprob area Strategiei de reformă a sistemului judiciar
pe perioada 2005 -2007 și a Planului de ac țiune pentru implementarea Strategiei
de reformă a sistemului judiciar pe perioada 2005 -2007, publicată în Monitorul
Oficial al României Nr. 273 din 01 aprilie 2005
* H.G. Nr. 793/2005 privind aprobarea Strategiei Na ționale de Luptă Antifraudă
pentru protec ția intereselor financiare ale Uniunii Europene în România,
publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 743 din 16 august 2005
* H.G. Nr. 531/2006 pentru aprobarea Regulamentului de organizare și
funcționare a Oficiului Na țional de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor,
publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 392 din 08 mai 2006
* H.G. Nr. 594/2008 privind aprobarea Regulamentului de aplicare a prevederilor
Legii Nr. 656/2002, publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 444 din 13
iunie 2008
* Hotărârea Consiliului Suprem de Apărare a Țării din 5 aprilie 2002 privind
Strategia na țională de promova re și combatere a terorismului
* Hotărârea Consiliului Suprem de Apărare a Țării din 23 iunie 2004 privind
Doctrina na țională a informa țiilor pentru securitate
* Hotărârea Consiliului Suprem de Apărare a Țării nr. 62 din 17 aprilie 2006
privind Strategia de Securitate a României
* Instruc țiunile C.N.V.M. Nr. 4/1997
* Instruc țiunile C.N.V.M. Nr. 5/1997
* Instruc țiunile C.N.V.M. Nr. 4/1999
* Instruc țiunile C.N.V.M. Nr. 1/2001
* Instruc țiunile C.N.V.M. Nr. 1/2003
* Investment Company Act of 1940 as amended (U.S.A.)
* Legea Nr. 15/1990 privind reorganizarea unită ților economice de stat ca regii
autonome și societă ți, publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 98 din 08
august 1990
* Legea Nr. 31/1990 privind societă țile comerciale, republicată în Monitorul
Oficial al României Nr. 1 26 din 17 noiembrie 1990
* Legea Nr. 58/1991 p rivind privatizarea societă ților comerciale, publicată în
Monitorul Oficial, Partea I, Nr. 169 din 16 august 1991
* Legea Nr. 52/1994 privind valorile mobiliare și bursele de valori, publicată în
Monitorul Oficial, Partea I, Nr. 210 din 11 august 1994
368 * Lege a Nr. 77/1994 privind asocia țiile salaria ților și membrilor conducerii
societă ților comerciale care se privatizează, publicată în Monitorul Oficial al
României Nr. 209 din 11 august 1994
* Legea Nr. 102/1994 pentru aprobarea unor ordonan țe ale Guvernului, e mise în
baza Legii Nr. 58/1993 privind abilitarea Guvernului de a emite ordonan țe și
autorizarea contractării și garantării unor credite externe, precum și a
contractării unor împrumuturi de stat, publicată în Monitorul Oficial al
României Nr. 292 din 14 o ctombrie 1994
* Legea Nr. 55/1995 pentru accelerarea procesului de privatizare, publicată în
Monitorul Oficial al României Nr. 122/19 iunie 1995.
* Legea Nr. 133/1996 pentru transformarea Fondurilor Proprietă ții Private în
societă ți de investi ții financiare , publicată în Monitorul Oficial al României Nr.
273/01 noiembrie 1996
* Legea Nr. 58/1998 privind activitatea bancară, publicată în Monitorul Oficial al
României Nr. 121 din 23 martie 1998
* Legea Nr. 190/1999 privind creditul ipotecar pentru investi ții imo biliare,
publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 611 din 14 decembrie 1999
* Legea Nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sanc ționarea faptelor de
corup ție. , publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 219 din 18 mai 2000
* Legea Nr. 129/2 000 pentru aprobarea OG Nr. 69/1997 privind bursele de
mărfuri, publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 361 din 3 august 2000
* Legea Nr. 143/2000 pentru combaterea traficului de stupefiante care reglemen –
tează și institu ția „livrărilor supravegheate ” și a investigatorilor acoperi ți,
publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 362 din 03 august 2000
* Legea Nr. 333/2001 privind unele măsuri pentru diminuarea consecin țelor
încetării răscumpărării de unită ți de fond de către F.N.I., publicată în Monit orul
Oficial al României Nr. 360 din 4 iulie 2001
* Legea Nr. 455/2001 privind comer țul electronic, publicată în Monitorul Oficial
al României Nr. 429/31 iulie 2001
* Legea Nr. 544/2001 privind liberul acces la informa țiile de interes public,
publicată în Mo nitorul Oficial al României Nr. 633 din 23 octombrie 2001
* Legea Nr. 180/2002 pentru aprobarea Ordonan ței Guvernului României nr.
2/2001 privind regimul juridic al contraven țiilor, publicată în Monitorul Oficial
al României Nr. 268 din 22 aprilie 2002
* Legea Nr. 182/2002 privind protec ția informa țiilor clasificate, publicată în
Monitorul Oficial al României Nr. 248 din 12 aprilie 2002
* Legea Nr. 218/2002 privind organizarea și func ționarea Poli ției Române,
publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 305 din 09 mai 2002
* Legea Nr. 360/2002 privind Statutul Poli țistului, publicată în Monitorul Oficial
al României Nr. 440 din 24 iulie 2002
* Legea Nr. 365/2002 privind comer țul electronic, publicată în Monitorul Oficial
al României Nr. 483/05 iulie 2002
* Legea Nr. 415/2002 privind organizarea și func ționarea Consiliului Superior de
Apărare a Țării, publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 494 din 10 iulie
2002
369
* Legea Nr. 513/2002 pentru aprobarea Ordonan ței de Urgen ță a Guvernului
României Nr. 26/2002 pr ivind organismele de plasament colectiv în valori
mobiliare publicată în Monitorul Oficial al României – Partea I – Nr. 539/24
iulie 2002
* Legea Nr. 525/2002 pentru aprobarea Ordonan ței de urgen ță a Guvernului Nr.
28/2002 privind valorile mobiliare, servic iile de investi ții financiare și piețele
reglementate, publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 576 /5 august 2002
* Legea Nr. 565/2002 pentru ratificarea Conven ției Na țiunilor Unite împotriva
criminalită ții transna ționale organizate, publicată în Moni torul Oficial al
României Nr. 813 din 09 noiembrie 2002
* Legea Nr. 656/2002 pentru prevenirea și sanc ționarea spălării banilor, publicată
în Monitorul Oficial al României Nr. 904 din 12 decembrie 2002
* Legea Nr. 682/2002 privind as igurarea protec ției marto rilor, publicată în
Monitorul Oficial al României Nr. 964 din 28 decembrie 2002
* Legea Nr. 39/2003 privind prevenirea și combat erea criminalită ții organizate ,
publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 50 din 29 ianuarie 2003
* Legea Nr. 53/2003 – Codul muncii – așa cum a fost modificată prin asumarea
răspunderii Guvernului la data de 08 martie 2011, publicată în Monitorul
Oficial al României Nr. 72 din 05 februarie 2003
* Legea Nr. 281/2003 privind modificarea și completarea Codului de Procedură
Penală și a unor legi specifice, publicată în Monitorul Oficial al României Nr.
468 din 1 iulie 2003
* Legea Nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparen ței în
exercitarea demnită ților publice, a func țiilor publice și în domeniul de afaceri,
prevenirea și sanc ționarea corup ției, publicată în Monitorul Oficial al României
– Partea I – din 21 aprilie 2003.
* Legea Nr. 571/2003 privind Codul Fiscal, cu modificările ulterioare, publicată
în Monitorul Oficial al României Nr. 927 din 23 decembrie 2003
* Legea Nr. 7/2004 privind Codul de conduită a func ționarilor publici, publicată
în Monitorul Oficial al României Nr. 157 din 23 februarie 2004
* Legea Nr. 22/2004 pentru aderarea României la Tratatul Atlanticului de Nord,
publicată în Monitorul Oficial al Ro mâniei Nr. 185 din 03 martie 2004
* Legea Nr. 222/2004 pentru aprobarea Ordonan ța Guvernului României nr.
9/2004 privind unele contracte de garan ție financiară , publicată în Monitorul
Oficial al României Nr. 508 din 07 iunie 2004
* LEGE nr. 247/ 2004 pentru ratificarea Memorandumului de în țelegere dintre
România și Comunitatea Europeană privind participarea României la Programul
comunitar în domeniul schimburilor electronice de date dintre administra ții
(IDA), semnat la Geneva la 10 decembrie 2003, și pentru aprobarea plă ții
contribu ției financiare aferente participării la acest program în anul 2004 ,
publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 538 din 16 iunie 2004
* Legea Nr. 253/2004 privind caracterul definitiv al decontării în sistemele de
plăți și în si stemele de decontare a opera țiunilor cu instrumente financiare ,
publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 566 din 28 iunie 2004
* Legea Nr. 297/2004 privind pia ța de capital, publicată în Monitorul Oficial al
României Nr. 571 din 29 iunie 2004
370 * Legea N r. 301/2004 privind Codul penal al României, publicată în Monitorul
Oficial al României Nr. 575 din 29 iunie 2004
* Legea Nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară interna țională în materie
penală, publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 594 din 01 iulie 2004
* Legea Nr. 303/2004 privind statutul magistra ților, publicată în Monitorul
Oficial al României Nr. 576 din 29 iunie 2004
* Legea Nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, publicată în Monitorul
Oficial al României Nr. 576 din 29 iunie 2004
* Lege a Nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii, publicată în
Monitorul Oficial al României Nr. 599 din 02 iulie 2004
* Legea Nr. 508/2004 privind înfiin țarea și func ționarea Direc ției de Investigare a
Infrac țiunilor de Criminalitate Organizata și Terorism, publicată în Monitorul
Oficial al României Nr. 1089 din 23 noiembrie 2004
* Legea Nr. 535/2004 privind prevenirea și combaterea terorismului, publicată în
Monitorul Oficial al României Nr. 1161 din 08 decembrie 2004
* Legea Nr. 554/2004 privind c ontenciosul administrativ, publicată în Monitorul
Oficial al României Nr. 1155 din 38328
* Legea Nr. 571/2004 privind protec ția personalului din autorită țile publice,
institu țiile publice și din alte unită ți care semnalează încălcări ale legii Legea
Nr. 656 /07 decembrie 2002 pentru prevenirea și sanc ționarea spălării banilor ,
publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 656 din 07 decembrie 2002
* Legea Nr. 208/2005 pentru modificarea art. 285 din Legea Nr. 297/2004 privind
piața de capital, publicată în Mo nitorul Oficial al României Nr. 578 din 5 iulie
2005
* Legea Nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, publicată
în Monitorul Oficial al României Nr. 672 din 27 iulie 2005
* Legea Nr. 97/2006 pentru aprobarea, cu modificări (modifică ar t. 2861) și
completări (introduce 2862), a Ordonan ței Guvernului României nr. 41/2005
privind reglementarea unor măsuri financiare , publicată în Monitorul Oficial al
României Nr. 375 din 02 mai 2006
* Legea Nr. 420/2006 pentru ratificarea Conven ției Consili ului Europei privind
spălarea, descoperirea, sechestrarea și confiscarea produselor infrac țiunii și
finan țarea terorismului, publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 968 din
04 decembrie 2006
* Legea Nr. 144/2007 privind înfiin țarea, organizarea și funcționarea Agen ției
Naționale de Integritate, publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 359 din
25 mai 2007
* Legea Nr. 11/2012 pentru modificarea Legii nr. 297/2004 privind pia ța de
capital , publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 20 din 10 ianuarie 2012
* Legea Nr. 167/2012 pentru modificarea Legii nr. 297/2004 privind pia ța de
capital , publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 704 din 15 octombrie
2012
* Legea Nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind
Codul penal , publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 757 din 12
noiembrie 2012
371
* Legislative decree 58 of 24 february 1998 Consolidated Law on Financial
Intermediation pursuant to Articles 8 and 21 of Law 52 of 6 February 1996 (1)
(As amended by Legislative Dec ree 61 of 11 April 2002) (Italia)
* Norme Metodologice B.N.R. -C.N.V.M. Nr. 3/2000 de aplicare a Legii Nr.
190/1999 privind creditul ipotecar pentru investi ții imobiliare
* O.G. Nr. 24/1993 privind reglementarea constituirii și func ționării fondurilor
deschi se de investi ții, și a societă ților de investi ții ca institu ții de intermediere
financiară, publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 210 din 30 august
1993, în prezent abrogată de Legea Nr. 294/2004
* O.G. Nr. 20/1998 privind constituirea și func ționarea fondurilor cu capital de
risc, publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 41 din 30 ianuarie 1998
* O.G. Nr. 46/1999 pentru participarea României la Grupul de State Împotriva
Corup ției (GRECO), instituit prin Rezolu ția Consiliului Europei Nr. (99)5, din
1 mai 1999, publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 40/24 august 1999
* O.G. Nr. 175/1999 privind înfiin țarea Agen ției pentru Organizarea Centrului
Regional pentru Prevenirea și Combaterea Infrac ționalită ții Transfrontaliere
(S.E.C.I.), publicat ă în Monitorul Oficial al României Nr. 547 din 09 noiembrie
1999
* O.G. Nr. 2/2001 privind regimul juridic al contraven țiilor, publicată în
Monitorul Oficial al României Nr. 410 din 25 iulie 2001
* O.G. Nr. 9/2004 privind unele contracte de garan ție financia ră, publicată în
Monitorul Oficial al României Nr. 78 din 30 ianuarie 2004
* O.G. Nr. 10/2004 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului
institu țiilor de credit , publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 84 din 30
ianuarie 2004
* O.G. N r. 85/2004 privind protec ția consumatorilor la încheierea și executarea
contractelor la distan ță privind serviciile financiare, publicată în Monitorul
Oficial al României Nr. 796 din 27 august 2004
* O.G. Nr. 41/2005 privind reglementarea unor măsuri financ iare, publicată în
Monitorul Oficial al României Nr. 677 din 28 iulie 2005
* O.U.G. Nr. 54/1998 pentru finalizarea procesului de privatizare cu titlu gratuit ,
publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 503 din 28 decembrie 1998
* O.U.G. Nr. 75/1999 privi nd activitatea de audit financiar, publicată în
Monitorul Oficial al României Nr. 256 din 04 iunie 1999
* O.U.G. Nr. 25/2002 privind aprobarea Statutului Comisiei Na ționale a Valorilor
Mobiliare , publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 226/ 04 aprilie 2002
* O.U.G. Nr. 26/2002 privind organismele de plasament colectiv în valori mobili –
are, publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 229 din 05 aprilie 2002
* O.U.G. Nr. 27/2002, privind pie țele reglementate de mărfuri și instrumente
financiare derivate , publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 232 din 8
aprilie 2002
* O.U.G. Nr. 28/2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investi ții financiare
și piețele reglementate , publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 238/09
aprilie 2002
* O.U.G. Nr. 43/2002 priv ind Parchetul Na țional Anticorup ție, publicată în
Monitorul Oficial al României Nr. 244/11 aprilie 2002
372 * O.U.G. Nr. 201/2002 pentru crearea cadrului institu țional necesar în vederea
funcționării Centrului Regional al Ini țiativei de Cooperar e în sud -estul Europei
pentru Combaterea Criminalită ții Transfrontaliere, publicată în Monitorul
Oficial al României Nr. 956 din 27 decembrie 2002
* O.U.G. Nr. 99/2006 privind institu țiile de credit și adecvarea capitalului
aprobată și modificată prin Legea Nr. 227/2007, publicată în Monitorul Oficial
al României Nr. 1027 din 27 decembrie 2006
* O.U.G. Nr. 53/2008 pentru modificarea și completarea Legii Nr. 656/2002,
publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 333 din 30 aprilie 2008
* O.U.G. Nr. 32/2012 pr ivind organismele de plasament colectiv în valori
mobiliare și societă țile de administrare a investi țiilor, precum și pentru
modificarea și completarea Legii nr. 297/2004 privind pia ța de capital ,
publicată în Monitorul Oficial al României Nr. 435 din 30 iunie 2012
* O.U.G. nr. 93/2012 privind înfiin țarea, organizarea și func ționarea Autorită ții
de Supraveghere Financiară a fost publicată în Monitorul Oficial al României
nr. 874 din 21 decembrie 2012
* Ordinul Ministrului Finan țelor Publice Nr. 199 din 17. 02 . 2003 pentru
aprobarea Instruc țiunilor privind prevenirea și combaterea spălării banilor prin
unită țile Trezoreriei statului
* Ordinul Ministrului Finan țelor Publice Nr. 1250/6 din 22. 09. 2003 privind
procedura transmiterii de către bănci a situa ției cont urilor închise/deschise la
Direc ția Generală a Tehnologiei Informa ției
* Ordinul Nr. 7 din 22 martie 2004, pentru aprobarea Regulamentului Nr. 2/2004
de modificare și completare a Regulamentului Comisiei Na ționale a Valorilor
Mobiliare Nr. 2/2002 privind tr ansparen ța și integritatea pie ței RASDAQ,
publicat în Monitorul Oficial al României Nr. 290 din 1 aprilie 2004
* Ordinul Nr. 29 din 27 iulie 2004, pentru aprobarea Instruc țiunii Nr. 4/2004
privind unele măsuri tranzitorii în aplicarea Legii Nr. 297/2004 pri vind pia ța de
capital, publicat în Monitorul Oficial al României Nr. 714 din 6 august 2004
* Procedura Nr. 4.3 emisă în baza Deciziei CNVM Nr. 5016/23 decembrie 2004
* Protocol la Conven ția privind protec ția intereselor financiare ale Comunită ților
Europene, publicat în Jurnalul Oficial al Comunită ților Europene Nr. C 221 din
19 iulie 1997
* Protocolul la Conven ția privind protec ția intereselor financiare ale
Comunită ților Europene, publicat în Jurnalul Oficial al Comunită ților
* Regulamentul Bursei Monetar -Financiare și de Mărfuri din Sibiu (B.M.F.M.S.)
* Regulamentul Casei Române de Compensa ții
* Regulamentul CNMV Nr. 9/1996 privind constituirea și func ționarea fondurilor
deschise de investi ții, societă ților de investi ții, societă ților de administrare și
societă ților de depozitare, publicat în Monitorul Oficial al României Nr. 276 din
6 noiembrie 1996, în prezent abrogat de Regulamentul Nr. 3/2003.
* Regulamentul CNVM Nr. 2/2006 privind pie țele reglementate și sistemele
alternative de tranzac ționare
* Regulamentul CNVM Nr. 31/2006 de completare a reglementărilor CNVM în
vederea implementării unor prevederi ale directivelor europene.
* Regulamentul CNVM Nr. 32/2006 privind serviciile de investi ții financiare
373
* Regulamentul de organizare și Codul bursier ale Bursei de V alori Bucure ști
* Regulamentul Depozitarului SIBEX
* Regulamentul privind protec ția intereselor financiare ale Comunită ților
Europene (Regulament 2988/95), publicat în Jurnalul Oficial al Comunită ților
Europene Nr. L 312/1 din 18 decembrie 1995
* Regulamentul Nr. 5 din 27 octombrie 2000, privind decontarea tranzac țiilor cu
valori mobiliare efectuate pe pie țele reglementate, publicat în Monitorul Oficial
al României Nr. 689 din 21 decembrie 2000
* Regulamentul Nr. 4 din 12 octombrie 2001, de modificare și comple tare a
Regulamentului Nr. 12/1999 privind func ționarea Colectivului tehnic pentru
reglementarea și supravegherea pie ței RASDAQ, publicat în Monitorul Oficial
al României Nr. 641 din 12 octombrie 2001
* Regulamentul Nr. 5 din 2001, privind organizarea proced urilor de atribuire a
contractelor de achizi ții pentru produse, servicii sau lucrări prin intermediul
burselor de mărfuri, publicat în Monitorul Oficial al României Nr. 779 din 7
decembrie 2001
* Regulamentul Nr. 1 din 23 august 2002, de abrogare a Regulame ntului Nr.
6/2001 privind autorizarea și exercitarea serviciilor de intermediere la bursele de
mărfuri, publicat în Monitorul Oficial al României Nr. 712 din 1 octombrie 2002
* Regulamentul Nr. 2 din 26 august 2002, privind transparen ța și integritatea
pieței RASDAQ, publicat în Monitorul Oficial al României Nr. 712 din 1
octombrie 2002
* Regulamentul Nr. 4 din 3 decembrie 2002, privind pie țele reglementate de
mărfuri și instrumente financiare derivate, publicat în Monitorul Oficial al
României Nr. 948 din 24 decembrie 2002
* Regulamentul Nr. 1 din 30 ianuarie 2004, privind efectuarea opera țiunilor
valutare, publicat în Monito rul Oficial al României Nr. 117/ 10 februarie 2004
* Regulamentul Nr. 2 din 22 martie 2004, de modificare și completare a
Regulamentului Co misiei Na ționale a Valorilor Mobiliare Nr. 2/2002 privind
transparen ța și integritatea pie ței RASDAQ, publicat în Monitorul Oficial al
României Nr. 290 din 1 aprilie 2004
* Regulamentul Nr. 11 din 28 septembrie 2005 privind prevenirea și combaterea
spălării banilor și a finan țării actelor de terorism prin intermediul pie ței de
capital
* Regulamentului Nr. 9 al Băncii Na ționale a României din 03. 07. 2008 privind
cunoa șterea clientelei în scopul prevenirii spălării banilor și finan țării
terorismului
* Norme Met odologice B.N.R. -C.N.V.M. Nr. 3/2000 de aplicare a Legii Nr.
190/1999 privind creditul ipotecar pentru investi ții imobiliare
B. LUCRĂRI DE AUTOR
1 Adela Mariana Ionescu, Piața de capital , Editura Economică, Bucure ști,
2004
2 Alexandru Boroi, Drept penal , partea generală , Editura C.H. Beck,
Bucure ști, 2006
374 3 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ , vol. I, ed. a 4 -a, Ed itura
All Beck, Bucure ști, 2005
4 Berche șan Vasile, Metodologia investigării infrac țiunilor , Editura Paralela
45, Pite ști, 1998
5 Bernasconi P. Noi instrumente juridice contra criminalită ții economice
interna ționale , Napoli, la Cita Del Sole,1995
6 Bogdan Ghilic -Micu, Bursa de valori , Editura Economică, Bucure ști, 1997
7 Burdu ș E., Căprărescu G., Fundamentele managementului org aniza țional ,
Ed. Economică, Bucure ști, 1999
8 C. Barbu, Aplicarea legii penale în spa țiu și timp , Editura Știin țifică,
Bucure ști,1972
9 C. Bulai, A. Filipa ș, C. Mitrache, Institu ții de drept penal , Ed. Trei,
Bucure ști, 2001
10 C. Bulai, Manual de drept penal. Partea generală , Ed. AII Educa țional,
1997
11 Constantin Tănase, Contrabanda pe căile maritime și fluviale, Editura
Arionda, Gala ți 2004
12 Costică Voicu, Acțiunile terorist -diversioniste și implica țiile acestora
asupra securită ții naționale a Rom âniei , Editura M. I., 1996.
13 Costică Voicu, Alexandru Boroi, Dreptul penal al afacerilor , Editura C. H.
Beck, Bucure ști, 2006
14 Costică Voicu, Banii Murdari și Crima Organizată , Editura Artprint, 1995.
15 Costică Voicu, Buletinul Academiei de Poli ție din Munster , Germania, nr.
4/2003
16 Costică Voicu, Florin Sandu și colectiv, Managementul organiza țiilor în
domeniul ordinii publice , vol. I și II, Editura Ministerului de Interne, 2001.
17 Costică Voicu, Florin Sandu, Ioan Dascălu, Frauda în domeni ul financiar
bancar și al pie ței de capital , Editura TREI, Bucure ști,1998
18 Costică Voicu, Georgeta Ștefania Ungureanu, Adriana Camelia Voicu,
Investigarea criminalită ții financiar -bancare, Editura Polipress, 2003,
Bucure ști
19 Costică Voicu, Georgeta U ngureanu, Adriana Voicu, Globalizarea și
criminalitatea financiar -bancară, Editura Universul Juridic, Bucure ști, 2005
20 Costică Voicu, Spălarea banilor murdari , Editura Sylvi, Bucure ști, 1999
21 Costică Voicu, Stefan Prună, Managementul organiza țional a l poli ției, Ed.
Mediauno -Bucure ști, 2007
22 Cristian Du țescu, Legea privind pia ța de capital , Ed. C.H. Beck, Bucure ști,
2009
23 Dan Anghel Constantinescu, Management , vol. I și II, Ed. Na țional,
Bucure ști, 1998
24 Daniel Arnould, Les marches de capitaux en France, Armand Colin
Editeur, Paris, 2004
25 De Berenger, In Association D'Economie Financiere
26 Delphine Garcin, La repression de la fraude au prejudice du budget
communitaire, La documentation Francaise , Paris, 2004
375
27 Diță Bondarici, Curs univer sitar de investigare a fraudelor, Tipografia M.
A. I, Bucure ști, 2005
28 Elton G. Edwin, Gruber Martin, Modern Portfolio Theory and Investment
Analysis, New York, John Willy&Sons 1987
29 F. Roberti, Cooperarea judiciară în combaterea criminalită ții organ izate
și a criminalită ții economice , Culegerea Tempus, 2003
30 G. Ștefania Ungureanu, Criminologie , Ed. Timpolis, 2004
31 Gabriela Anghelache, Bursa și piața extrabursieră , Editura
Economică,2000
32 Anghelache Gabriela (coordonator), Piețe de capital și burse de valori –
aplica ții și studii de caz , Ed. Economică, 2003
33 Gabriela Anghelache, Carmen Obreja, Finan țe. Teoria pie țelor financiare.
Finan țele întreprinderilor. Analiza și gestiunea financiară, Editura
Economică, Bucure ști,1997
34 H. Boullanger , Criminalitatea financiară , Paris,2003
35 Ioan Dascălu și colaboratorii, Polițiile na ționale și unificarea europeană ,
Ed. Grafoanaytis, Ploie ști 2007.
36 Ioan Dascălu, Centrele financiare offshore, paradisurile fiscale și secretul
bancar , Ed. Argument. Bucure ști, 2001.
37 Ioan Dascălu, Costică Voicu, Frauda în domeniul financiar -bancar și al
pieței de capital , Ed. Trei, Bucure ști, 2002.
38 Ioan Hurdubaie, Cooperarea judiciară Europeană , Editura Ministerului
Administra ției și Internelor,2003
39 Ioan Hurdubaie, Spațiul Penal Paneuropean din perspectiva Consiliului
Europei , Editura Universal Plan, Bucure ști, 1999
40 Ioan Melinescu, Irina Talianu, Investiga țiile financiare în domeniul spălării
banilor , Editura Imprimeria Na țională, Bucure ști, 2004
41 Ioana Clarisa Candra, Tehnici de manipulare a pie ței de capital – Lucrare
de licen ță, Universitatea Babe ș-Bolyay 2008
42 Ion Chipăilă și alții, Bazele activită ții informative , Ed. M. I.R.A, 2008
43 Ion P. Filipescu, Augustin Fuerea, Drept institu țional c omunitar European ,
ediția a V -a, Editura Actami, Bucure ști, 2000
44 I. Popa , Bursa , Edi ția a II -a, Editura Adevărul, Bucure ști, 1995
45 J. van Lancker, Listed in Belgium 2004: A legal guide for euronext
companies , Ed. Intersentia, 2004
46 Jean de Mailla rd, Piața face legea sa , Paris, 2001
47 Jean-Marc Favret, Droit et pratique de I'Union europeenne, 4e edition ,
Gualiro editeur, EJA, Paris, 2003
48 Joseph Eugene Stiglitz, În cădere liberă – America, pia ța liberă și
prăbu șirea economiei mondiale , Ed. Pub lică, 2010, p. 295
49 L. Francoi, P. Chaigean, M. Chesney, Criminalitatea financiară , Editura
D’Organization, Paris, 2002
50 Lascu Laura Codru ța, Investigatorul acoperit , în Revista de Drept Penal nr.
5/2002
51 Lavinia Lefterache, Dreptul penal al aface rilor – o provocare pentru
376 sistemul de drept , în R. D. P. nr. 2/2002
52 Liviu Gabriel Dumitru, Piața de capital – de la iarmaroc la bursă , Editura
Universitas, Petro șani, 2014
53 Liviu Gabriel Dumitru, Protec ția penală a pie ței de capital , Editura
Univer sitas, Petro șani, 2014
54 Louis Cartou, L 'Union Europeenne. 6e edition , Dalloz. Paris, 2006
55 Lygia, Negrier -Dormont și colaboratorii, Introducere în criminologie
aplicată , Editura Universul Juridic, 2004
56 M. Hotca, M. Dobrinoiu, Infrac țiuni prevăzu te în legi speciale. Comentarii
și explica ții, Ed. C.H. Beck, Bucure ști, 2008
57 Marie -Christine Dupuis -Danon, Finance criminelle – Comment le crime
organise blanchit l’argent sale , Paris, 2004
58 Marie -Christine Dupuis -Danon, Finance Criminelle , Ed. Pre sses
Universitaires de France, 2004
59 Markowitz Harry, Portfolio Selection , Journal of Finance
60 Miclea Damian, Combaterea crimei organizate – evolu ție, tipologii,
legisla ție, particularită ți – Curs , vol. 1 Ed. M.A.I.
61 Mihai Ioni ța, Dan Gheorghe, Veronica Popovici, Piețe bursiere și tranzac ții
bursiere, Editura Muntenia, Constanta 2004
62 Mircea Co șea, România subterană , Ed. Economică, Bucure ști, 2004
63 Mireille Delmas -Marty, Corpus Juris portant dispositions penales pour la
protection des inter ets financiers de l'Union europeenne, Ed. Care Haymanus,
Koln, Bonn, Munchen, 1998
64 Mireille Delmas -Marty, J.A.E. Vervaele, La mise en oeuvre du Corpus Juris
dans les Etats Membres , Ed. Intersentia, Antwerp, Groningen, Oxford, 2000
65 Mocu ța Gheorghe, Criminalitatea Organizată și Spălarea Banilor , Editura
Noul Orfeu, Bucure ști, 2004
66 N. Queloz, Criminalitatea economico -financiară în Europa ,
67 Nicolae Dardac, Cezar Basno, Bursele de valori – dimensiuni și rezonante
social -economice, Editura Economic a, Bucure ști, 1997
68 Nicolae Ghinea, Constantin Bolbo șanu, Dan Călinoiu, Spălarea banilor și
finan țarea terorismuui , Ed. Phobos, Bucure ști, 2008.
69 Nicolae Ghinea, Di ță Bondarici, Utilizarea frauduloasă a instrumentelor
de plată, Editura Lucman, Bucu rești , 2005
70 Nicolae Ghinea, Investigarea fraudelor -curs universitar , Ed. Sitech, 2008,
Craiova
71 Nicolae Ghinea, Ioan Brînda ș, Managementul investigării infrac țiunilor de
corup ție, Ed. Durans, Oradea, 2008
72 Nicolae Ghinea, Managementul investigăr ii fraudei care afectează
interesele financiare ale Uniunii Europene , Curs universitar, Ed. Sitech,
2008. Craiova
73 Nicolae Ghinea, Mihail Marcoci, Bogdan Despescu, Societă țile comerciale și
criminalitatea economico -financiară , Ed. Luxlibris Bra șov, 2007 .
74 Nicolae Ghinea, Mircea Pascu, Macrocriminalitatea economico -financiară ,
Ed. LVS Crepuscul, Ploie ști,2008.
377
75 Nicoleta Diaconu, Dreptul comunitar al comer țului, Editura Sylvi,
Bucure ști, 2004
76 Nigel Foster, EC Legislation, 15th Edition , Oxford U niversity Press, 2004 –
2005
77 Nouriel Roubini, Stephen Mihm, Economia crizelor , Ed. Publică, 2010
78 O. Stoica , Mecanisme și institu ții ale pie ței de capital , Editura Economică,
Bucure ști, 2002
79 Ph. Broyer, La nouvelle economie criminelle în volumul „ Criminalitatea
financiară ”, Ed. D’Organisation Paris, 2002
80 Philippe Manin, Droit constitutionel de I'Union Europeene , Paris, Edition
A. Pedone, 2004
81 R.N. Petrescu, Drept administrativ , Ed. Accent, Cluj -Napoca, 2004
82 Russel Allen, Lefter Cornelia , Bolbo șanu Constantin, Prevenirea și
combaterea spălării banilor și a finan țării terorismului –Aspecte
Teoretice și Practice , Editura CN Imprimeria Na țională SA, Bucure ști, 2005
83 S. Loyrette, Le contentieux des abus de marche , Joly editions, Paris, 200 7
84 Sharpe F. William, Alexander Gordon, Investments, 4 -edition, Englewood
Cliffs 1990
85 Simona Fătu, Piața românească de capital privită din interior , Bucure ști,
Editura ALL,1998
86 St. D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, Legea societă ților
comerciale. Comentariu pe articole , Ed. 4, Ed. C.H. Beck, Bucure ști, 2009
87 Staff Money and Morals Worldwide: First Annual Report , Ed. M.E.
Sharp, 1996
88 T. Prescure, N. Călin, D. Călin, Legea pie ței de capital. Comentarii și
explica ții, Ed. C.H. B eck, Bucure ști, 2008
89 Tudor Amza, Constantin Petronel Amza, Criminalitatea informatică ,
Editura Lumina Lex, Bucure ști, 2003
90 V. Stoica, E. Ionescu, Piețe de capital și burse de valori , ediția a II -a,
Editura Economică Bucure ști, 2002
91 Varujan Vosg anian, Reforma pie țelor financiare din România , Editura
Polirom,1999
92 Vasile Berche șan, Metodologia investigarii infrac țiunilor , Ed. Paralela 45,
Pitești, 1998
93 Vasile Dobrinoiu, William Brânză, Drept penal, partea generală , Editura
Lumina Lex, Bucur ești, 2003
94 Vintilă Dongoroz, Siegfried Kahane, Ion Oancea, Iosif Fodor, Nicoleta Iliescu,
Constantin Bulai, Rodica Stanoiu, Victor Ro șca, Explica ții teoretice ale
Codului penal român , vol. IV, Editura Academiei Romane, Bucure ști, 1972
95 Vintilă Dongo roz, Siegfried Kahane, Ion Oancea, Iosif Fodor, Nicoleta Iliescu,
Constantin Bulai, Rodica Stănoiu, Victor Ro șca, Explica ții teoretice ale
Codului penal român , vol. I, Editura Academiei Române, Bucure ști, 1969
96 Viorel Marcu, Nicoleta Diaconu, Drept comu nitar general, tratat, Editura
Lumina Lex, Bucure ști, 2002
378 C. ARTICOLE, PUBLICAȚII, LUCRĂRI DE CERCETARE
* A.I. Raroga, Drept penal al Rusiei, partea specială, IMP, Moscova, 1997
* Alexandu Boroi, Norel Neagu, Armonizarea legisla ției penale româ ne cu
legis lația europeană în materie de corup ție. În Dreptul nr. 4 /2003
* Anca Jurma, Răspunderea penală a persoanei juridice, în Revista de drept penal
nr. 1/2003
* Anne Weyembergh, Les jurisdictions beiges et le mandat d'arret europeen. În
Revista Eucrim nr. 1 -2, 2006
* Carlos Gomez -Jara Diez, European Arrest Warrant and the Principle of Mutual
Recognition, în Revista Eucrim nr. 1 -2, 2006
* Christine van den Wyngaert, Corpus Juris, European Public Prosecutor and
Național, Trials for Eurocrime: is there a need f or a Eu ropean Pre -Trial
Chamber , în Revista A gon nr. 24,1999
* Constantin Păun, Legea penală română și crima organizată, R. D. P. nr. 3/1997
* Cristian Florin Popescu, Drepturilor omului, migra ția și azilul în spa țiul
european la început de secol XXI, articol publi cat în Revista de investigare a
criminalită ții, Nr.1/2012, Editura Universul Juridic, (ISSN 2247 – 9503),
Bucure ști, 2012
* Daniel Flore, Eurojust ou Minister public europeen: un choix de politique
criminelle, în Revista Agon nr. 28, 2000
* Diemut R. Theato, Bilan et perspectives en matiere de protection des interets
financiers de I'Union Europeenne, Agon nr. 25. decembrie 1999
* Doltu Ion, Natura juridică și efectele actelor premergătoare, în Revista Dreptul,
nr. 10/2003
* Dorin Ciuncan, Procurorul european an tifraudă, în RDP nr. 4/2003
* Dyonisios D. Spinellis, Ten years of efforts for an effective protection of the
financial interests of the European Union, în Agon nr. 25, decembrie 1999
* Fabienne Bultot, Les obligations des organismes financiers dans la lutte contre
le blanchiment de capitaux, în Revista Agon nr. 26. 2000
* George Antoniu, Dreptul penal și integrarea europeană, în Revista de Drept
Penal nr. 3/2001
* George Antoniu, Eroarea de drept penal, în Revista de Drept Penal nr. 1, 1994
* George Antoniu, Oc rotirea procesual -penală a intereselor financiare ale Uniunii
Europene, în Revista de Drept Penal nr. 4/2002
* George Antoniu, Protec ția penală a intereselor financiare ale Comunit ăților
Europene, în Revista de Drept Penal nr. 2/2002
* George Antoniu, Reflec ții asupra crimei organizate, în R. D. P. nr. 3/1997
* J. C. Fourgoux, Un espace judiciaire contre la fraude communautaire: un corpus
juris entre reve et realite, D. I 997, Chron. 349, (nr. 40)
* Jules Messinne, Livre vert de la Commission Europeenne sur la protection des
interets financiers communautaires et la creation d'un procureur europeen, în
Revista Agon nr. 37, 2002
* Lionel Ascensi, Le principe non bis în idem dans un espace de liberte, de
securite et de justice, în Revista Agon nr. 33, 2001
* Liviu He rghelegiu, Investigator sub acoperire, în Revista de Drept Penal, nr.
379
2/2005
* Mihaela Georgescu, Procedura bugetară a Uniunii Europene, Revista Romana
de Drept Comercial nr. 3/2005
* Mireille Delmas -Marty, European Public Prosecutor and Globalisation, în
Revista Agon nr. 29, 2000
* Norel Neagu, Crime și delicte contra intereselor financiare ale Comunitatilor
Europene, în Vasile Dobrinoiu și colaboratorii, Drept penal, partea specială,
vol. 11, Editura Lumina Lex, Bucure ști, 2004
* Nore l Neagu, Scurt istoric al evoluției protecț iei penale a intereselor financiare
ale Uniunii Europene prin mijloace de drept comunitar, în Revista Dreptul nr.
8/2006
* R. B. Bobei , Principalele titluri de capital , în Revista de Drept al Afacerilor, nr.
2/2005
* Sykitiou Androclaus, La responsabilite penale des personnes morales dans un
espace judiciaire europeen: les propositions relatives du Corpus Juris, în Revista
Agon nr. 27, 2000
* Valerică Dabu, A. M. Gu șanu, Reflec ții asupra legii pentru prevenirea și
sancționarea spălării banilo r, RDP, nr. 4/2001
D. DIVERSE
Cele 40+9 Recomandări Speciale ale Grupului de Ac țiune Financiară (G.A.F.I.)
Comisia Europeană – Raport privind crima organizata în anul 2003
Documente de bază ale Comunită ții și Uniunii Europene, Ia și, Polirom, 1999.
Europol – Raport asupra crimei organizate, 2003
Oficiul European de Luptă Anti -Fraudă – Rapoarte de activitate pe anii 2000 –
2003
Principalele instrumente interna ționale privind drepturile omului la care
România este parte. Vol. 1 -2, Bucure ști, Institutu l Român pentru Drepturile
Omului, 1997.
Proiect de Tratat asupra Constitu ției Uniunii Europene, 2004
Rapoartele de bilan ț anual ale ONPCSB 2002 -2008
Raport anual C.N.V.M. 2000
Raport anual C.N.V.M. 2001
Raport anual C.N.V.M. 2002
Raport anual C.N.V .M. 2003
Raport anual C.N.V.M. 2004
Raportul “Trei ani de guvernare ” elaborat de Guvernul României în luna
noiembrie 1995
Rechizitoriul din 04.dec.2002 întocmit de Parchetul de pe lângă Curtea
Supremă de Justi ție în dosarul 25/P/2000
Sentin ța penală nr . 377/2009 a Cur ții de Apel Bucure ști, sec ția I-a penală, dosar
nr. 2709/2009
380 www.amosnews.ro
www.ase.ro/upcpr/profesori/160/Organisme%20plasament%20colectiv%20201
3.pdf
www.ase.ro/upcpr/profesori/752/Curs4.ppt
www.asociatia -profesorilor.ro/principal ele-tipuri -de-operatiuni -bursiere
www.bancherul.ro
www.bnro.ro
www.bvb.ro
www.C NVMr.ro
www.cesr -eu.org
www.de.wikipedia.org/wiki/Publicani
www.efmoody.com/investments/sharperatio.html
www.es.wikipedia.org/wiki/Bolsa_de_valores
www.esma.europa.eu
facultate.regielive.ro/cursuri/burse/sistemul_f inanciar_si_rolul_sau -12384.html
www.fefsi.org
www.fese.eu
www.fitchratings.com
www.foa.co.uk/publications/riskmanpro.pdf
www.fraude economice.ro
www.infractiunieconomice.ro
www.juridice.ro/208643/oug -privind -organismele -de-plasament -colectiv -in-
valori -mobiliare -si-societatile -de-administrare -a-investitiilor.html
www.kmarket.ro
www.moodys.com
www.ro.scribd.com/doc/Istoria -Veche -a-Romaniei
www.standardandpoors.com
www.stanford.edu/~wfsharpe/
www.tuca.ro
www.universitatea -cantemir.ro/Cercetare/…/buletinul%20stiintific
www.vanguard.ro
381
Anexa nr. 1
Semnifica ția principalilor termeni și expresii din Legea nr. 297/2004417
1. acționar semnificativ – persoana fizică, persoana juridică sau grupul de persoane
care ac ționează în mod concertat și care de ține direct sau indirect o
participa ție de cel pu țin 10% din capitalul social al unei societă ți
comerciale sau din drepturile de vot, ori o participa ție care permite
exercitarea unei influen țe semnificative asupra luării deciziilor în adunarea
generală sau în consiliul de administra ție, după caz;
11. agent delegat – persoana fizică sau juridică care, sub responsabilitatea deplină și
necondi ționată a unei singure societă ți de servicii și activită ți de investi ții în
numele căreia ac ționează, în baza unui contract, promovează clien ților sau
clien ților poten țiali servicii de investi ții și/sau servicii conexe, preia și
transmite instruc țiunile sau ordinele de la clien ți referitoare la instrumente
financiare ori servicii de investi ții, plasează instrumente financiare și/sau
furnizează clien ților sau clien ților poten țiali servicii de consultan ță privind
aceste instrumente ori servicii418;
12. client profesional – clientul care posedă experien ța, cuno ștințele și capacitatea
de a lua decizia investi țională și de a evalua riscurile pe care aceasta le
implică; pentru a fi considerat profesional, clientul trebuie să se încadreze
în categoriile men ționate în reglementările emise de C.N.V.M. și să
îndeplinească criteriile prevăzute în acelea și reglementări, conform
normelor europene419
2. compensarea – înlocuirea crean țelor și obliga țiilor rezultând din ordine de
transfer pe care unul sau mai mul ți parti cipan ți le emit în favoarea altui
participant sau altor participan ți, sau pe care le primesc de la ace știa, cu o
crean ță sau o obliga ție netă unică, astfel încât această unică crean ță netă să
fie pretinsă, respectiv această unică obliga ție netă să fie dato rată;
3. cont comun de investi ții – investi ție realizată în contul a două sau mai multor
persoane sau asupra căreia două sau mai multe persoane au drepturi care
pot fi exercitate prin semnătura uneia sau mai multor persoane dintre cele
menționate;
4. emit ent – entitatea cu sau fără personalitate juridică ce a emis, emite sau
inten ționează să emită instrumente financiare;
417 Conform art. 2 din Legea nr. 297/2004.
418 Pct. 11 al alin. (1) al art. 2 a fost introdus de pct. 1 al art. 203 din Ordonanța de Urgență a Guvernului României
nr. 32 din 27 iunie 2012 publicată în Monitorul Oficial al României – Partea I, nr. 435 din 30 iunie 2012 și
modificat prin înlocuirea un ei sintagme de art. 205 din același act normativ.
419 Pct. 12 al alin. (1) al art. 2 a fost introdus de pct. 1 al art. 203 din Ordonanța de Urgență a Guvernului României
nr. 32 din 27 iunie 2012 publicată în Monitorul Oficial al României – Partea I, nr. 435 din 30 iunie 2012.
382 5. entită ți reglementate – persoanele fizice și juridice, precum și entită țile fără
personalitate juridică a căror activitate este reglem entată și/sau
supravegheată de către C.N.V.M.
6. filială – societate comercială în cadrul căreia există un asociat sau un ac ționar
aflat într -una dintre situa țiile prevăzute la pct. 27;
7. fond de investi ții – organism de plasament colectiv fără personalit ate juridică;
8. fond deschis de investi ții – organism de plasament colectiv în valori mobiliare,
fără personalitate juridică, ale cărui unită ți de fond fac obiectul unei
emisiuni și răscumpărări continue;
9. grup – reprezintă un ansamblu de societă ți com erciale compus dintr -o societate –
mamă, filialele sale și entită ți în care societatea -mamă sau filialele sale
dețin o participare, precum și societă țile comerciale legate una de alta
printr -o rela ție care face necesară consolidarea conturilor și consolidare a
raportului anual;
91. informa ții esen țiale – informa ții fundamentale și structurate în mod
corespunzător care trebuie furnizate investitorilor pentru a le permite să
înțeleagă natura și riscurile aferente emitentului, garantului și valorilor
mobiliare ca re le sunt oferite sau care sunt admise la tranzac ționare pe o
piață reglementată și, fără a aduce atingere art. 184 alin. (4) lit. b), să
decidă care sunt ofertele de valori mobiliare pe care să le ia în
considerare420. Cu privire la ofertă și la valorile m obiliare în cauză,
informa țiile esen țiale includ următoarele elemente:
– o scurtă descriere a riscurilor asociate emitentului și eventualilor
garan ți și a principalelor caracteristici ale acestora, inclusiv activele,
pasivele și situa ția financiară;
– o descri ere succintă a riscurilor asociate și a caracteristicilor esen țiale
ale investi ției în valorile mobiliare în cauză, inclusiv orice drepturi
aferente acestor valori mobiliare;
– condi țiile generale ale ofertei, inclusiv cheltuielile estimate percepute
investi torului de emitent sau de ofertant;
– detalii privind admiterea la tranzac ționare;
– motive ale ofertei și destina ția prevăzută a veniturilor rezultate în
urma ofertei;
10. institu ție de credit – entitate definită conform art. 1 din Legea nr. 58/1998
privind a ctivitatea bancară, cu modificările și completările ulterioare;
11. instrumente financiare înseamnă421:
a) valori mobiliare;
b) instrumente ale pie ței monetare;
c) titluri de participare la organismele de plasament colectiv;
420 Pct. 91 al alin. (1) al art. 2 a fost introdus de pct. 2 al art. 203 din Ordonanța de Urgență a Guvernului României
nr. 32 din 27 iunie 2012 publicată în Monitorul Oficial al României – Partea I, nr. 435 din 30 iunie 2012.
421 Pct. 11 al alin. (1) al art. 2 a fost modificat de pct. 3 al art. 203 din Ordonanța de Urgență a Guvernului României
nr. 32 din 27 iunie 2012 publicată în Monitorul Oficial al României – Partea I, nr. 435 din 30 iunie 2012.
383
d) opțiuni, contracte futures, swap -uri, con tracte forward pe rata
dobânzii și pe curs de schimb valutar și orice alte contracte derivate
în legătură cu valori mobiliare, valute, rate ale dobânzii sau
rentabilită ții ori alte instrumente derivate, indici financiari sau
indicatori financiari, care pot fi decontate fizic ori în fonduri băne ști;
e) opțiuni, contracte futures, swap -uri, contracte forward pe rata
dobânzii (o rată) și orice alte contracte derivate în legătură cu mărfuri
care trebuie decontate în fonduri băne ști sau pot fi decontate în
fonduri băne ști la cererea uneia dintre păr ți (altfel decât în caz de
neplată sau de alt incident care conduce la reziliere);
f) opțiuni, contracte futures, swap -uri și alte contracte derivate în
legătură cu mărfuri și care pot fi decontate fizic, cu condi ția să fie
tranzac ționate pe o pia ță reglementată și/sau în cadrul unui sistem
alternativ de tranzac ționare;
g) opțiuni, contracte futures, swap -uri, contracte forward și orice alte
contracte derivate în legătură cu mărfuri, care pot fi decontate fizic,
neincluse în cat egoria celor prevăzute la lit. f) și neavând scopuri
comerciale, care au caracteristicile altor instrumente financiare
derivate, ținându -se seama, printre altele, dacă sunt compensate și
decontate prin intermediul unor case de compensare recunoscute sau
sunt subiect al apelurilor în marjă în mod regulat;
h) instrumente derivate pentru transferul riscului de credit;
i) contracte financiare pentru diferen țe;
j) opțiuni, contracte futures, swap -uri, contracte forward pe rata dobânzii
și pe curs de schimb valutar și ori ce alte contracte derivate în
legătură cu variabile climatice, navlu, aprobări pentru emisii de
substan țe sau rate ale infla ției ori al ți indicatori economici oficiali,
care trebuie decontate în fonduri băne ști sau pot fi astfel decontate la
cererea uneia dintre păr ți (altfel decât în caz de neplată sau de alt
incident care conduce la reziliere), precum și orice alte contracte
derivate în legătură cu active, drepturi, obliga ții, indici sau indicatori,
neincluse în prezenta defini ție, care prezintă caracteri sticile altor
instrumente financiare derivate, ținându -se seama, printre altele, dacă
sunt tranzac ționate pe o pia ță reglementată sau în cadrul sistemelor
alternative de tranzac ționare și sunt compensate și decontate prin
intermediul unor case de compensar e recunoscute sau fac obiectul
unor apeluri în marjă în mod regulat;
k) alte instrumente financiare calificate ca atare conform legisla ției
europene;
12. instrumente financiare derivate422 – instrumentele definite la pct. 11 lit. d) -j);
13. instrumente ale pie ței monetare – instrumente financiare care se tranzac ționează
de regulă în cadrul pie ței monetare;
422 Pct. 12 al alin. (1) al art. 2 a fost mo dificat de pct. 3 al art. 203 din Ordonanța de Urgență a Guvernului României
nr. 32 din 27 iunie 2012 publicată în Monitorul Oficial al României – Partea I, nr. 435 din 30 iunie 2012.
384 14. intermediari423 – societă ți de servicii și activită ți de investi ții autorizate de
C.N.V.M., institu ții de credit autorizate de Banca Na țională a României, în
conformitate cu legisla ția bancară aplicabilă, precum și entită ți de natura
acestora autorizate în state membre sau nemembre să presteze servicii și
activită ți de investi ții de natura celor prevăzute la art. 5;
15. investitori califica ți424 – persoanele s au entită țile care, potrivit reglementărilor
C.N.V.M.:
a) se încadrează în categoria de clien ți profesionali;
b) sunt tratate, la cerere, drept clien ți profesionali sau sunt recunoscute
drept contrapăr ți eligibile, cu excep ția cazului în care au solicitat să nu
fie tratate drept clien ți profesionali.
16. legături strânse – situa ția în care două sau mai multe persoane fizice sau
juridice sunt legate prin:
a) participare, care înseamnă de ținerea în mod direct sau indirect a 20% sau
mai mult din drepturile de vot sau din capitalul social al unei societă ți
comerciale;
b) control, care înseamnă rela ția dintre societatea -mamă și o filială sau o
relație similară între orice persoană fizică sau juridică și o societate
comercială; orice filială a unei filiale va fi considerată o filială a
societă ții-mamă, care este în fapt entitatea care controlează aceste
filiale; se consideră legătură strânsă și situa ția în care două sau mai
multe persoane fizice sau juridice sunt legate permanent de una și
aceea și persoană printr -o rela ție de control;
17. ofertant sau persoana care ini țiază o ofertă – persoana juridică sau fizică ce
oferă valori mobiliare publicului sau se oferă să cumpere valori mobiliare;
18. ofertă publică de valori mobiliare – înseamnă comunicarea adresată unor
persoane, făcută sub orice formă și prin orice mijloace, care prezintă
informa ții suficiente despre termenii ofertei și despre valorile mobiliare
oferite, astfel încât să permită investitorului să adopte o decizie cu privire la
vânzarea, cumpărarea sau su bscrierea respectivelor valori mobiliare.
Această defini ție se va aplica, de asemenea, și în situa ția plasamentului de
valori mobiliare prin intermediari financiari;
19. ofertă publică de preluare – oferta publică de cumpărare care are ca rezultat,
pentru cel care o promovează, dobândirea a mai mult de 33% din drepturile
de vot asupra unei societă ți comerciale;
191. operator independent425 – un intermediar care în mod organizat, frecvent și
sistematic încheie tranzac ții pe cont propriu prin executarea ordine lor
423 Pct. 14 al alin. (1) al art. 2 a fost modificat de art. 205 din Ordona nța de Urgență a Guvernului României nr. 32
din 27 iunie 2012 publicată în Monitorul Oficial al României – Partea I, nr. 435 din 30 iunie 2012.
424 Pct. 15 al alin. (1) al art. 2 a fost modificat de pct. 3 al art. 203 din Ordonanța de Urgență a Guvernului Ro mâniei
nr. 32 din 27 iunie 2012 publicată în Monitorul Oficial al României – Partea I, nr. 435 din 30 iunie 2012.
425 Pct. 191 al alin. (1) al art. 2 a fost introdus de pct. 4 al art. 203 din Ordonanța de Urgență a Guvernului României
nr. 32 din 27 iunie 201 2 publicată în Monitorul Oficial al României – Partea I, nr. 435 din 30 iunie 2012.
385
clien ților în afara pie țelor reglementate sau a sistemelor alternative de
tranzac ționare;
20. organisme de plasament colectiv – entită ți organizate, cu sau fără personalitate
juridică, denumite în continuare O.P.C., care atrag în mod public sau privat
resurse financiare ale persoanelor fizice și/sau juridice, în scopul investirii
acestora, în conformitate cu dispozi țiile prezentei legi și reglementările
C.N.V.M.;
201. participa ție calificată426 – deținerea, directă sau indirectă, într -o S.S.I.F a cel
puțin 10% din capitalul social ori din drepturile de vot sau care permite
exercitarea unei influen țe semnificative asupra administrării S.S.A.I. în
care este de ținută participa ția respectivă.
21. persoană – orice persoană fizică sau juridică;
22. persoane impl icate:
a) persoane care controlează sau sunt controlate de către un emitent sau care
se găsesc sub un control comun;
b) persoane care participă direct sau indirect la încheierea unor acorduri în
vederea ob ținerii sau exercitării în comun a drepturilor de v ot, dacă
acțiunile, obiect al acordului, pot conferi o pozi ție de control;
c) persoane fizice din cadrul societă ții emitente care au atribu ții de
conducere sau control;
d) so ții, rudele și afinii până la gradul al doilea ale persoanelor fizice
menționate l a lit. a) – c);
e) persoane care pot numi majoritatea membrilor consiliului de administra ție
în cadrul unui emitent;
23. persoane care ac ționează în mod concertat – două sau mai multe persoane,
legate printr -un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o p olitică comună
în legătură cu un emitent. Până la proba contrară, următoarele persoane
sunt prezumate că ac ționează în mod concertat:
a) persoanele implicate;
b) societatea -mamă împreună cu filialele sale, precum și oricare dintre
filialele aceleia și socie tăți-mamă între ele;
c) o societate comercială cu membrii consiliului său de administra ție și cu
persoanele implicate, precum și aceste persoane între ele;
d) o societate comercială cu fondurile ei de pensii și cu societatea de
administrare a acestor fondu ri;
24. abrogat427.
426 Pct. 201 al alin. (1) al art. 2 a fost introdus de pct. 5 al art. 203 din Ordonanța de Urgență a Guvernului României
nr. 32 din 27 iunie 2012 publicată în Monitorul Ofici al al României – Partea I, nr. 435 din 30 iunie 2012.
427 Pct. 24 al alin. (1) al art. 2 a fost abrogat de pct. 6 al art. 203 din Ordonanța de Urgență a Guvernului României
nr. 32 din 27 iunie 2012 publicată în Monitorul Oficial al României – Partea I, nr. 4 35 din 30 iunie 2012; În
actul normativ inițial, acest punct reglementa “ procedura de insolvabilitate – procedura colectivă prevăzută de
Legea nr. 253/2004 privind caracterul definitiv al decontării în sistemele de plăți și în sistemele de decontare a
operațiunilor cu instrumente financiare sau de legislația străină, care urmărește fie lichidarea unui participant,
fie reorganizarea sa, dacă această măsură implică suspendarea sau limitarea transferurilor sau plăților ”.
386 25. programul de ofertă – un plan care ar permite emiterea, în mod continuu sau
repetat în decursul unei perioade de timp determinate, a valorilor mobiliare,
altele decât cele de tipul titlurilor de capital;
26. sistem alternativ de tran zacționare – un sistem care pune în prezen ță mai multe
părți care cumpără și vând instrumente financiare, într -un mod care
conduce la încheierea de contracte, denumit și sistem multilateral de
tranzac ționare;
27. societate -mamă – persoană juridică, ac ționar sau asociat al unei societă ți
comerciale care se află în una din următoarele situa ții:
a) de ține direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot la aceasta;
b) poate să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de
administrare sau de cont rol ori alte persoane cu putere de decizie în
societatea respectivă;
c) poate exercita o influen ță semnificativă asupra entită ții la care este
acționar sau asociat, în virtutea unor clauze cuprinse în contracte
încheiate cu entitatea respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul
constitutiv al acestei entită ți;
d) este ac ționar sau asociat al unei entită ți și:
1. a numit singur, ca rezultat al exercitării drepturilor sale de vot,
majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori
majorit atea conducătorilor filialei în ultimele două exerci ții
financiare, sau
2. controlează singur, în baza unui acord încheiat cu ceilal ți acționari
sau asocia ți, majoritatea drepturilor de vot;
28. state membre – statele membre ale Uniunii Europene și celelal te state
aparținând Spa țiului Economic European;
29. stat membru de origine:
a) statul membru în care este situat sediul social al societă ții care prestează
servicii și activită ți de investi ții sau de administrare de investi ții; dacă, în
conformitate cu l egea na țională, societatea nu are un sediu social, statul
membru, de origine este acela în care este situat sediul central428;
b) statul membru în care este situat sediul social al societă ții care
administrează un sistem de tranzac ționare; dacă, în conformit ate cu legea
națională, societatea nu are un sediu social, statul membru de origine este
acela în care este situat sediul central;
c) statul membru în care societatea de administrare a unui organism de
plasament colectiv în valori mobiliare constituit ca f ond deschis de
investi ții își are sediul social, precum și statul membru în care se află
sediul social al societă ții de investi ții, în cazul unui organism de
plasament colectiv în valori mobiliare constituit ca societate de investi ții;
30. stat membru gazd ă:
428 Lit. a) a pct. 29 al alin. (1) al ar t. 2 a fost modificată de art. 205 din Ordonanța de Urgență a Guvernului României
nr. 32 din 27 iunie 2012 publicată în Monitorul Oficial al României – Partea I, nr. 435 din 30 iunie 2012 prin
înlocuirea unei sintagme.
387
a) statul membru în care o societate de servicii și activită ți de investi ții sau
o societate de administrare a investi țiilor are o sucursală sau î și
desfă șoară activitatea429;
b) statul membru, altul decât statul membru de origine al respectivului
organi sm de plasament colectiv în valori mobiliare, în care sunt
comercializate titluri de participare emise de acesta;
31. sucursală – structură organizată, fără personalitate juridică separată a unei
societă ți comerciale, care prestează unul sau toate servicii le pentru care
societatea a fost autorizată, în conformitate cu mandatul dat de aceasta.
Toate sediile înfiin țate în România de către o societate cu sediul social sau
central situat într -un stat membru vor fi tratate ca fiind o singură sucursală;
32. titlu ri de participare – unită ți de fond sau ac țiuni emise de organisme de
plasament colectiv, în func ție de modul de constituire al acestora
33. valori mobiliare:
a) ac țiuni emise de societă ți comerciale și alte valori mobiliare echivalente
ale acestora, negoc iate pe pia ța de capital;
b) obliga țiuni și alte titluri de crean ță, inclusiv titlurile de stat cu scaden ță
mai mare de 12 luni, negociabile pe pia ța de capital;
c) orice alte titluri negociate în mod obi șnuit, care dau dreptul de a
achizi ționa respectivel e valori mobiliare prin subscriere sau schimb,
dând loc la o decontare în bani, cu excep ția instrumentelor de plată;
34. titluri de capital – acțiuni și alte valori mobiliare asimilabile ac țiunilor, precum
și orice alt tip de valori mobiliare, conferind dr eptul de a le dobândi ca
urmare a unei conversii sau a exercitării acestui drept, în măsura în care
valorile din a doua categorie sunt emise de acela și emitent sau de către o
entitate care apar ține grupului din care face parte respectivul emitent;
35. titl uri, altele decât cele de tipul titlurilor de capital – toate valorile mobiliare
care nu sunt titluri de capital;
36. valori mobiliare emise în mod continuu sau repetat – valori mobiliare de acela și
tip și/sau clasă emise continuu ori în cel pu țin două tra nșe distincte pe o
perioadă de 12 luni.
429 Lit. a) a pct. 30 al alin. (1) al a rt. 2 a fost modificată de art. 205 din Ordonanța de Urgență a Guvernului României
nr. 32 din 27 iunie 2012 publicată în Monitorul Oficial al României – Partea I, nr. 435 din 30 iunie 2012 prin
înlocuirea unei sintagme.
388
389
Anexa nr. 2
Semnifica ția principalilor termeni și expresii din O.U.G. nr. 32/2012
privind Organismele de Plasament Colectiv în Valori Mobiliare (O.P.C.V.M.)
și Societă țile de Administrare a Investi țiilor (S.A .I.)430
1. capital ini țial – fondurile definite conform reglementărilor comune ale Băncii
Naționale a României/Comisiei Na ționale a Valorilor mobiliare
(BNR/C.N.V.M.) privind fondurile proprii emise în aplicarea Ordonan ței de
urgen ță a Guvernului nr. 99/2006 p rivind institu țiile de credit și adecvarea
capitalului, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 227/2007;
2. client – orice persoană fizică ori juridică sau orice altă entitate, inclusiv un
O.P.C.V.M., căreia o societate de administrare a investi țiilor îi prestează
serviciul de administrare a portofoliului colectiv ori serviciile prevăzute de
OUG nr. 32/2012;
3. deținător de titluri de participare – orice persoană fizică ori juridică care de ține
unul sau mai multe titluri de participare ale unui O.P.C .V.M.;
4. indicatori sintetici de risc și de randament – indicatori sintetici în sensul art. 8
din Regulamentul (UE) nr. 583/2010 al Comisiei din 1 iulie 2010 de pune re în
aplicare a Directivei 2009/65/CE a Parlamentului European și a Consiliului în
ceea ce prive ște informa țiile-cheie destinate investitorilor și condi țiile care
trebuie îndeplinite pentru furnizarea informa țiilor-cheie destinate investitorilor
sau a prospectului pe un suport durabil, altul decât hârtia, ori prin intermediul
unui website;
5. instrumente ale pie ței monetare – instrumente financiare tranzac ționate de
regulă în cadrul pie ței monetare, care sunt lichide și a căror valoare poate fi
determinată cu precizie în orice moment;
6. fonduri proprii – fondurile proprii definite conform reglementărilor comune
BNR/CNVM privind fondurile proprii emise în aplicarea O.U.G. nr. 99/2006;
7. fuziunea O.P.C.V.M. -urilor – o opera țiune prin care:
– unul sau mai multe O.P.C.V.M. -uri ori compartimente de investi ții ale
acestora, denumite O.P.C.V.M -uri absorbite, î și transferă, în momentul
dizolvării lor fără lichidare, totalitatea patri moniului unui alt O.P.C.V.M.
existent sau unui compartiment de investi ții al acestuia, denumit
O.P.C.V.M. absorbant, în schimbul repartizării de titluri de participare
ale O.P.C.V.M. -ului absorbant către de ținătorii lor de titluri de
participare, precum și, eventual, a unei plă ți în numerar care să nu
depă șească 10% din valoarea activului net a respectivelor titluri de
participare;
430 Conform art. 2 din Legea nr. 297/2 004.
390 – două sau mai multe O.P.C.V.M. -uri ori compartimente de investi ții ale
acestora, denumite O.P.C.V.M. -uri absorbite, î și transfer ă, în momentul
dizolvării lor fără lichidare, totalitatea patrimoniului unui O.P.C.V.M. pe
care îl formează sau unui compartiment de investi ții al acestuia, denumit
O.P.C.V.M. absorbant, în schimbul repartizării de titluri de participare
ale O.P.C.V.M. -ului nou -constituit către de ținătorii lor de titluri de
participare, precum și, eventual, a unei plă ți în numerar care să nu
depă șească 10% din valoarea activului net a respectivelor titluri de
participare;
8. fuziune na țională a O.P.C.V.M. – o fuziune între O.P .C.V.M -uri stabilite în
România, în cazul în care cel pu țin unul dintre O.P.C.V.M -urile implicate a
notificat distribuirea titlurilor sale de participare în alt stat membru;
9. fuziune transfrontalieră a O.P.C.V.M. – o fuziune între mai multe O.P.C.V.M. –
uri:
– dintre care cel pu țin un O.P.C.V.M. este stabilit în România și un
O.P.C.V.M. în alt stat membru; sau
– care sunt stabilite în România, dar fuziunea are ca rezultat un nou
O.P.C.V.M. stabilit în alt stat membru; sau
– care sunt stabilite într -un stat membru, a ltul decât România, dar fuziunea
are ca rezultat un nou O.P.C.V.M. stabilit în România;
10. legături strânse – situa ția prevăzută la art. 2 alin. (1) pct. 16 din Legea nr.
297/2004431;
11. O.P.C.V.M. de tip feeder – un O.P.C.V.M. sau un compartiment de investi ții al
acestuia care a fost autorizat să investească, prin exceptare de la prevederile
Legii nr. 297/2004, cel pu țin 85% din activele sale în titluri de participare
emise de un alt O.P.C.V.M. sau de un compartiment de investi ții al acestuia
care reprezintă O.P.C .V.M. -ul de tip master;
12. O.P.C.V.M. de tip master – un O.P.C.V.M. sau un compartiment de investi ții al
acestuia care:
a) are cel pu țin un O.P.C.V.M. de tip feeder printre de ținătorii săi de titluri
de participare;
b) nu este el însu și un O.P.C.V.M. de tip f eeder; și
c) nu de ține titluri de participare ale unui O.P.C.V.M. de tip feeder;
13. participa ție calificată – deținerea, directă sau indirectă, într -o societate de
administrare a investi țiilor a unei participa ții care reprezintă cel pu țin 10% din
capitalul so cial ori din drepturile de vot sau care permite exercitarea unei
431 În conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) pct. 16 din Legea nr. 297/2004, prin “ legături strânse se înțelege
situația în care două sau mai multe persoane fizice sau juridice sunt legate prin:
a) participare, care înseamnă deținerea în mod direct sau indirect a 20% sau mai mult din drepturile de vot sau
din capitalul social al unei societăți comerciale;
b) control, care înseamnă relația dintre societatea -mamă și o filială sau o relație similară între orice persoană
fizică sau juridică și o societate comercială; orice filială a unei filiale va fi considerată o filială a societății –
mamă, care este în fapt entitatea care controlează aceste filiale; se consideră legătură strânsă și situația în
care două sau mai multe persoane fizice sau juridice sunt lega te permanent de una și aceeași persoană
printr -o relație de control;
391
influen țe semnificative asupra administrării societă ții de administrare a
investi țiilor în care este de ținută participa ția respectivă. Determinarea
deținerilor și a drepturilor de vot se efec tuează în conformitate cu prevederile
reglementărilor C.N.V.M. care transpun prevederile art. 9 și 10 din Directiva
2004/109/CE a Parlamentului European și a Consi liului din 15 decembrie 2004
privind armonizarea obliga țiilor de transparen ță în ceea ce prive ște informa ția
referitoare la emiten ții ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzac ționare
pe o pia ță reglementată cu privire la armonizarea cerin țelor de t ransparen ță,
având în vedere condi țiile de cumulare prevăzute la art. 12 alin. (4) și (5) din
aceea și directivă;
14. persoană relevantă în rela ție cu o societate de administrare a investi țiilor:
a) un director/membru al directoratului, ac ționar sau echivalent, ori un
administrator/membru al consiliului de supraveghere al unei societă ți de
administrare a investi țiilor; sau
b) un angajat al societă ții de administrare a investi țiilor sau orice altă
persoană fizică ale cărei servicii sunt puse la dispozi ția și se a flă sub
controlul societă ții de administrare a investi țiilor și care este implicată în
prestarea serviciului de administrare a portofoliului colectiv de către
societatea de administrare a investi țiilor; sau
c) o persoană fizică direct implicată în prestare a de servicii către societatea
de administrare a investi țiilor în baza unui acord de delegare încheiat cu o
terță parte în vederea desfă șurării de către societatea de administrare a
investi țiilor a activită ții de administrare a portofoliului colectiv;
15. practica de sincronizare cu pia ța (“market timing ”) – practică frauduloasă prin
intermediul căreia un investitor efectuează opera țiuni de subscriere și
răscumpărare sau conversie de titluri de participare în mod sistematic, într -o
perioadă scurtă de timp, prof itând de diferen țele temporale și/sau deficien țele
metodei de determinare a valorii activelor nete;
16. rebalansarea portofoliului – o modificare semnificativă a compozi ției
portofoliului unui O.P.C.V.M.;
17. risc de contraparte – riscul de pierdere pentru O.P.C.V .M. care decurge din
posibilitatea ca o contraparte la o tranzac ție să nu î și îndeplinească obliga țiile
înainte de decontarea finală a fluxului de numerar aferent tranzac ției;
18. risc de lichiditate – riscul ca o pozi ție din portofoliul O.P.C.V.M. -ului să nu
poată fi vândută, lichidată sau închisă cu costuri limitate într -un interval de
timp rezonabil de scurt, fiind afectată capacitatea O.P.C.V.M. de a respecta în
orice moment prevederile art. 2 alin. (1) lit. b);
19. risc opera țional – riscul de pierdere pentru O.P.C.V.M. care decurge din
caracterul necorespunzător al proceselor interne și din erori umane și deficien țe
ale sistemelor societă ții de administrare a investi țiilor sau din evenimente
externe și include riscul juridic și de documentare și riscul care de curge din
procedurile de tranzac ționare, decontare și evaluare desfă șurate în numele
O.P.C.V.M.;
392 20. risc de pia ță – riscul de pierdere pentru O.P.C.V.M. care decurge din fluctua ția
valorii de pia ță a pozi țiilor din portofoliul O.P.C.V.M., fluctua ție care poat e fi
atribuită modificării variabilelor pie ței, cum ar fi ratele dobânzii, ratele de
schimb valutar, pre țurile ac țiunilor și ale mărfurilor sau solvabilitatea unui
emitent;
21. state membre – statele membre ale Uniunii Europene și celelalte state
aparținând Sp ațiului Economic European;
22. stat membru de origine:
a) statul membru în care societatea de administrare a investi țiilor/societatea
de investi ții își are sediul social;
b) statul membru în care este autorizat și stabilit un O.P.C.V.M.;
23. stat membru gazdă:
a) statul membru, altul decât statul membru de origine, în care o societate de
administrare a investi țiilor are o sucursală sau î și desfă șoară activitatea;
b) statul membru, altul decât statul membru de origine al O.P.C.V.M., în
care sunt distribuite titluri de participare emise de acesta;
24. sucursala – structură organizată, fără personalitate juridică distinctă a unei
societă ți de administrare a investi țiilor, care prestează o parte sau toate
serviciile pentru care societatea de administrare a investi țiilor a f ost autorizată.
Toate sediile stabilite în România de către o societate de administrare a
investi țiilor cu sediul social situat într -un alt stat membru sunt considerate ca o
singură sucursală;
25. suport durabil – orice instrument cu ajutorul căruia investitor ul poate stoca
informa ții care îi sunt adresate personal, într -un mod care să permită ca
informa țiile respective să poată fi consultate ulterior pe o perioadă de timp
adaptată scopului acestor informa ții și care permite reproducerea fidelă a
informa țiilor stocate;
26. valori mobiliare:
a) ac țiunile și alte valori echivalente ac țiunilor;
b) obliga țiuni și alte titluri de crean ță;
c) orice alte titluri negociabile care dau dreptul de a achizi ționa respectivele
valori mobiliare prin subscriere sau schimb.
393
394
395
Anexa 4
Pagina de internet dedicată managementului investigării fraudelor
în domeniul pie țelor de capital
http://www.fraudeeconomice.ro
Scanând codul QR de mai jos ave ți acces instantaneu la pagina web.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Managementul investigării fraudelor în [626545] (ID: 626545)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.