Managementul Insolventei Intre Cauze Si Efecte

Capitolul 1. Economia Întreprinderii romanești în etapa actuală.

1.1. Întreprinderea este o entitate economica de baza a economiei nationale,raspândita în teritoriu datorita raspândirii resurselor materiale, în special aresurselor primare limitate sau a accesului la acestea, a resurselor de munca,aconsumatorilor.

Caracteristicile și definirea întreprinderii în economia de piață:

Întreprinderile sunt organisme vii care au un rol fundamental în economia de piata, întrucât produc bunuri si servicii si pe aceasta baza distribuie veniturile din activitatea lor si creeaza locuri de munca.

Întreprinderea are trei caracteristici principale:

este o unitate economica si de productie,

este o celula a societatii

este un centru de decizie economica.

Întreprinderea este o unitate economica si de productie, un agent economic a carui functie principala este producerea de bunuri si servicii destinate vânzarii. Întreprinderea are o forma juridica, deci este opersoana juridica, care poate fi întreprinzatorul individual sau societatea. În aceasta calitate întreprinderea are un patrimoniu, cont la banca, contabilitate proprie și încheie bilant contabil. Întreprinderea este o entitate juridică ce nu trebuie confundata cu forma sub care functioneaza la un moment dat. În decursul existentei sale, întreprinderea poate cunoaste mai multe forme juridice (societate cu raspundere limitata, societate pe actiuni etc.). Productia întreprinderii este destinata vânzarii pe piata, deci este comercializabila. Prin aceasta caracteristica, întreprinderea se delimiteaza de alti agenti, cum ar fi administratiile publice (ministere, organisme neguvernamentale, colectivitati locale etc.) care efectueaza servicii nemarfare.Pentru a putea produce, întreprinderea are nevoie de diferiți factori de productie (munca, materii prime, semifabricate, energie, utilaje si echipamente de productie etc.)care-i servesc sa obtina bunuri sau sa efectueze servicii destinate clientilor sai. În acelasi timp, întreprinderea are nevoie de informatii, de resurse financiare, de rezultatele cercetarii stiintifice etc., toate aceste imputuri procurându-le de pe diferite piete ale factorilor de productie, din sectorul financiar-bancar etc.

Fiind o unitate producatoare de marfuri, întreprinderea este si un agent de repartitie a veniturilor. Din valoarea produsa de întreprindere se scade valoarea consumurilor intermediare (materii prime, materiale, energie etc.) si rezulta valoarea adaugata.

O mare parte din valoarea adaugata a întreprinderii revine altor agenti economici (impozite, cotizatii la asigurari sociale si fondul de somaj,dobânzi,dividende etc.) si salariatilor sub forma salariilor si participarea la profit. Din valoarea adaugata revine întreprinderii partea destinata fondului de amortizare si provizioanelor, ca si cea destinata constituirii fondurilor de investiții și de rezerva.

Întreprinderea este o celula de baza a societatii, având o importanta functiesociala. Functia sociala a întreprinderii rezida în faptul ca angajeaza personal si satisface un anumit numar de nevoi ale angajatilor sai. Aceste nevoi vizeaza stabilitatea angajatilor, nivelul remunerarii, promovarea, formarea profesionala etc.Întreprinderea este totodata o organizație autonoma, o celula sociala a carei functionare depinde de toate grupurile sociale participante la viata acesteia (actionari, manageri, personal de executie).

Întreprinderea trebuie înteleasa ca o organizatie care raspunde urmatoarelor criterii:

este un grup social ce reunește indivizii în scopul realizarii aceluiași obiectiv;

este un grup rational organizat, în care exercitarea puterii este bine definită, cu responsabilități precizate prin diviziunea muncii și a funcțiilor sale;

este un grup durabil, structurat si organizat în vederea atingerii obiectivelor stabilite.

Întreprinderea fiind o organizatie asigura coordonarea rationala aactivităților unui anumit grup de persoane în vederea atingerii unui scop comun.

3. Întreprinderea este un centru de decizie economica și ca urmare joaca un rol important în economia de piata, întrucât ea hotărăste natura produselor și serviciilor pe care le va obtine, combinatia factorilor, tehnologiile practicate, prețurile în relatie cu cererea și oferta de pe piață etc.

Întreprinderea nu este numai locul unde se desfasoara producția, ci este un centru de decizie, condus de întreprinzatori si are ca scop obținerea de profit. Pentru a putea să produca și să obțina profit, întreprinderea consumă resurse materiale, financiare și umane. Ea produce și distribuie cumpărătorilor bunuri și servicii la prețuri mai mari decât costul lor. Fiind o unitate multifunctionala și desfasurându-și activitatea într-un mediu complex și riscant, întreprinderea trebuie să-și asigure coerența deciziilor privitoare la organizarea interna, la tranzacțiile încheiate, să aleagă deciziile cele mai eficace pentru a-și atinge obiectivele. În acest scop, întreprinderea trebuie să-și bazeze deciziile pe calcule economice, să utilizeze metode statistico-economice de fundamentare.

Întreprinderea este subiect al gestiunii economice, este organizație economica autonoma, îndeplinind cumulativ urmatoarele conditii:

are un patrimoniu propriu, pe care îl valorifica si îl dezvolta;

are autonomie decizionala cu scop lucrativ, de productie si executie delucrari;

dispune de o relativă independenta în gestiune și de autonomie în luarea deciziilor;

își organizeaza sistemul informational astfel încât sa poata masura veniturile, cheltuielile și rezultatele obținute din gestionarea patrimoniului;

își achita impozitele și taxele la bugetul statului, bugetele locale și fondurile speciale.

Autonomia decizionala exprima puterea întreprinderii de libera dispoziție privind patrimoniul, adica dreptul proprietarilor de a dispune de activele productive și financiare necesare exploatarii.

Întreprinderile au autonomie si independenta functionala. Autonomia functională reprezintă totalitatea drepturilor, atribuțiilor și responsabilităților organelor de conducere în gospodărirea eficienta a patrimoniului. Autonomia se manifestă prin dreptul întreprinderii de a lua decizii în toate domeniile. Autonomia este principal trasatură a gestiunii economico-financiare, de care depinde autofinanțarea, cointeresarea salariaților, raspunderea materială și controlul activității desfasurate. Autonomia functională genereaza legaturi economice directe cu alte unități, relatii financiare cu bugetul statului etc. Întreprinderea este titulară de conturi la bănci, contractează credite și alte împrumuturi.

Relatiile cu agentii economici sederuleazape baza de contracte. Prin onorarea contractelor și încasarea valorii produselor vândute, întreprinderile pot să-și recupereze costurile, să obțină profit din care,dupa achitarea obligațiilor fiscale, o parte este distribuita acționarilor ca dividende. Autonomia functională a întreprinderilor se manifesta în toate etapele procesului economic: procurarea resurselor, producerea bunurilor, vânzarea acestora și repartizarea rezultatelor obținute.

Eforturile întreprinderii trebuie canalizate spre maximizarea rezultatelor financiare nete pentru a putea realiza o latură importantă a gestiunii, autofinantarea. Esențial pentru întreprindere în condițiile economiei de piață este faptul ca își poate stabili singură planul economic pe baza situatiei date a pietei, statul intervenind, prin intermediul instituțiilor sale doar în cazul obligațiilor acesteia fața de buget, în elaborarea legislatiei, în protecția concurenței.

Doua principii fundamentale stau la baza întreprinderii economice libere:

a) principiul autonomiei economice și funcționale;

b) principiul maximizarii profitului. În perioada de tranziție la economia de piata, întreprinderile nu constituie înca entități independente, ca în cazul existenței și predominării proprietății private, întrucât, în relația furnizori-beneficiari nu exista un conflict real de interese. Atât debitorii, cât și creditorii întreprinderilor se afla în multe cazuri în proprietatea statului. Fiind o entitate juridică, întreprinderea încheie contracte cu furnizorii și clienții.Ca entitate administrativa este administrata și îndrumata de manageri (individuali sau de grup).

Întreprinderea gestionează un ansamblu de resurse fizice și financiare și are ca obiectiv principal obținerea profitului. De aceea, în definirea întreprinderii trebuie făcute precizari în legatura cu etapele dezvoltării social-economice ale unei tări și cu gradul de realizare a privatizarii.

Rolul primordial al întreprinderii private în economie este o caracteristica a economiei de piata. Stabilitatea și calitatea economiei nationale depind în măsura decisivă de funcționarea unui numar cât mai mare de întreprinderi, care să producă mari cantitați de bunuri și servicii, la costuri și prețuri reduse, în concordanță cu cerințele pieței interne și externe. Întreprinderea este un organism economic autonom, dispunând de mijloace umane și materiale pe care le combină în vederea producerii de bunuri și servicii destinate vânzării.

1.2. ARGUMENTE pentru un nou Cod al Insolvenței

Nevoia de a se stabili regulile de drept substanțial și procedural în domeniul prevenirii insolvenței.

Scopul  noii legi este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a șansei de redresare a activității acestuia.

Procedurile prevăzute de noua  lege se aplică profesioniștilor, cu excepția celor care practică profesii liberale, precum și a celor cu privire la care se prevăd dispoziții speciale.

Interesul public privind îmbunătățirea practicilor de insolvență.

INSOLVENȚA este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor banești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile:

insolvența este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 90 zile de la scadență, nu a platit datoria sa față de creditori; prezumția este relativă;

insolvența este iminentă atunci când se dovedește ca debitorul nu va putea plati la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile banești disponibile la data scadenței.

Principiile insolvenței

Acordarea unei șanse de redresare eficientă și efectivă a afacerii față de debitorii onești, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenței, fie prin procedura de reorganizare.

Maximizarea gradului de valorificare a activelor și a recuperării creanțelor de către creditori.

Asigurarea unei proceduri eficiente, inclusiv prin mecanisme adecvate de comunicare, derularea procedurii într-un timp util și rezonabil, într-o manieră obiectivă și imparțială, cu un minim de costuri.

Asigurarea unui tratament echitabil al creditorilor de același rang.

 Asigurarea unui grad ridicat de transparență și previzibilitate în procedură.

Recunoașterea drepturilor existente ale creditorilor și respectarea ordinii de prioritate a creanțelor, având la bază un set de reguli clar determinate și uniform aplicabile.

Limitarea riscului de credit și a riscului sistemic asociat tranzacțiilor cu instrumente financiare derivate prin recunoașterea compensării cu exigibilitate imediată în cazul insolvenței și pre-insolvenței unui co-contractant având ca efect reducerea riscului de credit la o suma netă datorată între părți sau chiar la zero atunci când, pentru acoperirea expunerii nete, au fost transferate garanții financiare.

Asigurarea accesului la surse de finanțare în perioada de pre-insolvență, observație și reorganizare, cu asigurarea unui regim adecvat pentru protejarea acestora.

Votul pentru aprobarea planului de reorganizare trebuie să se bazeze pe criterii clare, cu asigurarea unui tratament echitabil între creditorii de același rang, a recunoașterii priorităților comparative și a acceptării unei decizii a majorității, urmând să se ofere celorlalți creditori plăți egale sau mai mari decât ar primi în faliment.

Procedurile de pre-insolvență pun la dispoziția creditorilor cadrul legal pentrunegocierea/renegocierea amiabilă a creanțelor precum și pentru încheierea unui concordat preventiv.

 În procedura de faliment activele trebuie valorificate în timp util și într-o manieră cât mai eficientă.

Insolvența grupurilor de societăți oferă instrumentele procedurale care să faciliteze coordonarea procedurilor, scopul fiind abordarea integrată a procedurilor de insolvență deschise în cadrul aceluiași grup.

Procedurile de pre-insolvență și insolvență sunt administrate de practicieni în insolvență și se desfășoară sub controlul  instanțelor de judecată.

  Procedura insolvenței 

Procedura generală  de insolvență  se aplică debitorilor definiți ca profesioniști la articolul 3 Noul Cod Civil. Procedura simplificată de insolvență  se aplică debitorilor aflați în stare de insolvență, care se încadrează în una dintre următoarele categorii:

profesioniștilor persoane fizice supuse obligației de înregistrare in registrul comerțului, cu excepția celor care exercită profesii liberale;

întreprinderilor familiale, membrilor întreprinderii familiale;

debitorilor care îndeplinesc una dintre următoarele condiții:

– nu dețin niciun bun în patrimoniul lor;

– actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite;

– administratorul nu poate fi găsit;

– sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerțului;

persoanelor juridice dizolvate voluntar;

debitorilor care și-au declarat prin cererea introductivă intenția de intrare în faliment;

Organele care aplică procedura insolvenței (generală sau simplificată, după caz) sunt: instanțele judecătorești, judecătorul sindic, administratorul judiciar și lichidatorul judiciar.

Adunarea creditorilor și Comitetul creditorilor

Adunarea creditorilor va fi convocată și prezidată de administratorul judiciar sau, după caz, de lichidatorul judiciar, dacă legea sau judecătorul sindic nu dispune altfel; secretariatul ședințelor adunărilor creditorilor este în sarcina administratorului judiciar sau, după caz, a lichidatorului judiciar.

Creditorii cunoscuți vor fi convocați de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar în cazurile prevăzute expres de lege și ori de câte ori este necesar.

Adunarea creditorilor va putea fi convocată și de comitetul creditorilor sau de către creditorii deținând creanțe în valoare de cel puțin 30% din valoarea totală  a creanțelor cu drept de vot. Cu excepția cazurilor în care legea cere o majoritate specială, ședințele adunării creditorilor vor avea loc în prezența titularilor de creanțe însumând cel puțin 30% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot asupra averii debitorului, iar deciziile adunării creditorilor se adoptă cu votul favorabil manifestat expres al titularilor majorității, prin valoare, a creanțelor prezente cu drept de vot. Votul condiționat va fi considerat vot negativ.

Judecătorul sindic poate desemna, în raport cu numărul creditorilor, un comitet format din 3 sau 5 creditori,  dintre cei cu drept de vot, cu creanțele garantate, bugetare și chirografare cele mai mari, prin valoare. Dacă, din cauza numărului mic de creditori, judecătorul sindic nu consideră necesară constituirea unui comitet al creditorilor, atribuțiile comitetului vor fi exercitate de adunarea creditorilor.

Comitetul creditorilor are următoarele atribuții:

să analizeze situația debitorului și să facă recomandări adunării creditorilor cu privire la continuarea activității debitorului și la planurile de reorganizare propuse;

să negocieze cu administratorul judiciar sau cu lichidatorul judiciar care dorește să fie desemnat de către creditori în dosar condițiile numirii;

să ia cunoștință despre rapoartele întocmite de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar, să le analizeze și, dacă este cazul, să formuleze contestații la acestea, dacă este cazul;

să întocmească rapoarte, pe care să le prezinte adunării creditorilor, privind măsurile luate de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar și efectele acestora și să propună, motivat, și alte măsuri;

să solicite ridicarea dreptului de administrare al debitorului;

să introducă acțiuni pentru anularea unor acte sau operațiuni frauduloase, făcute de debitor în dauna creditorilor, atunci când astfel de acțiuni nu au fost introduse de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar.

Administratorul special

După deschiderea procedurii insolvenței, adunarea generală a acționarilor/asociaților debitorului, va desemna, pe cheltuiala acestora, administratorul special. 

Adunarea generală a acționarilor, asociaților sau membrilor persoanei juridice va fi convocată de administratorul judiciar ori de lichidatorul judiciar pentru desemnarea administratorului special, în termen de maximum 10 zile de la  notificarea deschiderii procedurii de către administratorul judiciar/lichidatorul provizoriu.

Adunarea generală va fi prezidată de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar, după caz. Dacă adunarea asociaților/acționarilor nu desemnează un administrator special, debitorului i se va ridica dreptul de administrare, dacă acesta nu a fost deja ridicat, iar debitorul, respectiv asociații/acționarii sunt decăzuți din drepturile recunoscute de procedură și care sunt exercitate prin administrator special. Mandatul administratorilor statutari încetează de la data ridicării dreptului de administrare sau de la data desemnării administratorului special. Încetarea mandatului impune obligația predării gestiunii. După deschiderea procedurii și numirea administratorului special, adunarea generală a acționarilor/asociaților își suspendă activitatea și se va putea întruni, la convocarea administratorului judiciar, în cazurile expres și limitativ prevăzute de prezenta lege. Administratorul special are următoarele atribuții:

Participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acțiunilor  (prevăzute la art. 84 și art.117-118 Cod Insolvență);

Formulează contestații în cadrul procedurii;

Propune un plan de reorganizare;

Administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după confirmarea planului, doar in situația în care nu s-a ridicat debitorului dreptul de administrare;

După intrarea în faliment, participă la inventar, semnând actul, primește raportul final și situația financiară de închidere și participă la ședința convocată pentru soluționarea obiecțiunilor și aprobarea raportului;

Primește notificarea închiderii procedurii.

După ridicarea dreptului de administrare, debitorul este reprezentat de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, care îi conduce și activitatea de afaceri, iar mandatul administratorului special va fi redus la a reprezenta interesele acționarilor/asociaților.

Administratorul judiciar – atribuții:

examinarea situației economice a debitorului și a documentelor, și întocmirea unui raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observație în cadrul procedurii generale și supunerea raportului spre aprobare judecătorului sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăși 20 de zile de la desemnarea administratorului judiciar;

examinarea activității debitorului și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolvență, cu menționarea eventualelor indicii sau elemente preliminare privind persoanele cărora le-ar fi imputabilă și cu privire la existența premiselor angajării răspunderii acestora, în condițiile art.169-173 Cod Insolvență, precum și asupra posibilității reale de reorganizare efectivă a activității debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea și depunerea la dosarul cauzei, într-un termen stabilit de judecătorul sindic, dar care nu va putea depăși 40 de zile de la desemnarea administratorului judiciar;

întocmirea actelor (prevăzute la art. 67 alin. (1) Cod Insolventă), în cazul în care debitorul nu și-a îndeplinit obligația respectivă înăuntrul termenelor legale, precum și verificarea, corectarea și completarea informațiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost prezentate de debitor;

elaborarea planului de reorganizare a activității debitorului, în funcție de cuprinsul raportului;

supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului;

conducerea integrală, respectiv în parte, a activității debitorului, în acest ultim caz cu respectarea precizărilor exprese ale judecătorului sindic cu privire la atribuțiile sale și la condițiile de efectuare a plăților din contul averii debitorului;

convocarea, prezidarea și asigurarea secretariatului ședințelor adunării creditorilor sau ale acționarilor, asociaților ori membrilor debitorului persoană juridică;

introducerea de acțiuni pentru anularea actelor sau operațiunilor frauduloase ale debitorului, încheiate în dauna drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni comerciale încheiate de debitor și a constituirii unor garanții acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

sesizarea de urgență a judecătorului sindic în cazul în care constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile de procedură;

denunțarea unor contracte încheiate de debitor;

verificarea creanțelor și, atunci când este cazul, formularea de obiecțiuni la acestea, notificarea creditorilor în cazul neînscrierii sau înscrierii parțiale a creanțelor, precum și întocmirea tabelelor creanțelor;

încasarea creanțelor; urmărirea încasării creanțelor referitoare la bunurile din averea debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii; formularea și susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocați;

confirmării de către judecătorul sindic, încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fideiusorilor, renunțarea la garanții reale;

sesizarea judecătorului sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluționare de către acesta;

inventarierea bunurilor debitorului;

dispunerea evaluării bunurilor debitorului, astfel încât aceasta să fie realizată până la data stabilită pentru depunerea tabelului definitiv al creanțelor;

transmiterea spre publicare in Buletinul Procedurilor de Insolvență a unui anunț cu privire la depunerea la dosar a raportului de evaluare, în termen de 2 zile de la depunere.

Administratorul judiciar depune lunar un raport cuprinzând descrierea modului în care și-a îndeplinit atribuțiile, justificarea cheltuielilor efectuate cu administrarea procedurii sau a altor cheltuieli efectuate din fondurile existente în averea debitorului, precum și, dacă este cazul, stadiul efectuării inventarierii. În raport se va menționa și onorariul încasat al administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar, cu precizarea modalității de calcul a acestuia.

Lichidatorul judiciar – atribuții:

examinarea activității debitorului asupra căruia se inițiază procedura simplificată în raport cu situația de fapt si întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la insolvența, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă și a existenței premiselor angajării răspunderii acestora în condițiile art. 138, și supunerea acelui raport judecătorului-sindic într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăși 40 de zile de la desemnarea lichidatorului, dacă un raport cu acest obiect nu fusese întocmit anterior de administratorul judiciar;

conducerea activitatii debitorului;

introducerea de actiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum si a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni comerciale încheiate de debitor și a constituirii unor garanții acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor si luarea măsurilor corespunzatoare pentru conservarea lor;

mentinerea sau denuntarea unor contracte încheiate de debitor;

verificarea creanțelor si, atunci când este cazul, formularea de obiectiuni la acestea, precum si întocmirea tabelelor creantelor;

urmarirea încasarii creanțelor din averea debitorului, rezultate din transferul de bunuri sau de sume de bani efectuat de acesta înaintea deschiderii procedurii, încasarea creanțelor; formularea si susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creantelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocați;

primirea plaților pe seama debitorului si consemnarea lor în contul averii debitorului;

vânzarea bunurilor din averea debitorului, în conformitate cu prevederile prezentei legi;

încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renuntarea la garanții reale sub condiția confirmării de către judecatorul-sindic;

sesizarea judecătorului-sindic cu orice problema care ar cere o soluționare de către acesta;

orice alte atributii stabilite prin încheiere de către judecătorul-sindic.

Administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate introduce la judecătorul sindic acțiuni pentru anularea actelor sau operațiunilor frauduloase ale debitorului în dauna drepturilor creditorilor, în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii.

Actele sau operațiunile debitorului ce  vor putea fi anulate, pentru restituirea bunurilor transferate sau a valorii altor prestații executate, sunt:

acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii; sunt exceptate sponsorizările în scop umanitar;

operațiuni în care prestația debitorului depășește vădit pe cea primită, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii;

acte încheiate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenția tuturor părților implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice alt fel drepturile;

acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obțină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer;

constituirea unui drept de preferință pentru o creanță care era chirografară, în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii;

plățile anticipate ale datoriilor, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă scadența lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii;

actele de transfer sau asumarea de obligații efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intenția de a ascunde/întârzia starea de insolvență ori de a frauda un creditor.

Cele de mai sus nu sunt aplicabile actelor încheiate, cu bună-credință, în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor debitorului, sub rezerva ca acordul să fi fost de natură a conduce, în mod rezonabil, la redresarea financiară a debitorului și să nu aibă ca scop prejudicierea și/sau discriminarea unor creditori. 

Alte acte sau operațiuni, încheiate în cei 2 ani anteriori datei deschiderii procedurii cu persoanele aflate în raporturi juridice cu debitorul,  ce vor putea,  să fie anulate și prestațiile recuperate, sunt:

cu un asociat comanditat sau cu un asociat deținând cel puțin 20% din capitalul societății comerciale ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a asociaților, atunci când debitorul este acea societate în comandită, respectiv o societate agricolă, în nume colectiv sau cu răspundere limitată;

cu un membru sau administrator, atunci când debitorul este un grup de interes economic;

cu un acționar deținând cel puțin 20% din acțiunile debitorului ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a acționarilor, atunci când debitorul este respectiva societate pe acțiuni;

 cu un administrator, director sau un membru al organelor de supraveghere a debitorului, societate cooperativă, societate pe acțiuni cu răspundere limitată sau, după caz, societate agricolă;

cu orice altă persoană fizică ori juridică, deținând o poziție de control asupra debitorului sau a activității sale;

cu un coproprietar sau proprietar devălmaș asupra unui bun comun;

cu soțul, rude sau afini până la gradul al patrulea inclusiv, ai persoanelor fizice enumerate mai sus.

Capitolul 2. Insolvența și procedurile de insolvență în Romania

2.1 Codul Insolventei –argumente, principii și termeni specifici

ARGUMENTE pentru un nou Cod al Insolvenței

Nevoia de a se stabili regulile de drept substanțial și procedural în domeniul prevenirii insolvenței.

Scopul noii legi este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a șansei de redresare a activității acestuia.

Procedurile prevăzute de noua lege se aplică profesioniștilor, cu excepția celor care practică profesii liberale, precum și a celor cu privire la care se prevăd dispoziții speciale.

Interesul public privind îmbunătățirea practicilor de insolvență

PRINCIPIILE INSOLVENȚEI

Acordarea unei șanse de redresare eficientă și efectivă a afacerii față de debitorii onești, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenței, fie prin procedura de reorganizare.

Maximizarea gradului de valorificare a activelor și a recuperării creanțelor de către creditori.

Asigurarea unei proceduri eficiente, inclusiv prin mecanisme adecvate de comunicare, derularea procedurii într-un timp util și rezonabil, într-o manieră obiectivă și imparțială, cu un minim de costuri.

Asigurarea unui tratament echitabil al creditorilor de același rang.

Asigurarea unui grad ridicat de transparență și previzibilitate în procedură.

Recunoașterea drepturilor existente ale creditorilor și respectarea ordinii de prioritate a creanțelor, având la bază un set de reguli clar determinate și uniform aplicabile.

Limitarea riscului de credit și a riscului sistemic asociat tranzacțiilor cu instrumente financiare derivate prin recunoașterea compensării cu exigibilitate imediată în cazul insolvenței și pre-insolvenței unui co-contractant având ca efect reducerea riscului de credit la o suma netă datorată între părți sau chiar la zero atunci când, pentru acoperirea expunerii nete, au fost transferate garanții financiare.

Asigurarea accesului la surse de finanțare în perioada de pre-insolvență, observație și reorganizare, cu asigurarea unui regim adecvat pentru protejarea acestora.

Votul pentru aprobarea planului de reorganizare trebuie să se bazeze pe criterii clare, cu asigurarea unui tratament echitabil între creditorii de același rang, a recunoașterii priorităților comparative și a acceptării unei decizii a majorității, urmând să se ofere celorlalți creditori plăți egale sau mai mari decât ar primi în faliment.

Procedurile de pre-insolvență pun la dispoziția creditorilor cadrul legal pentru negocierea/renegocierea amiabilă a creanțelor precum și pentru încheierea unui concordat preventiv.

În procedura de faliment activele trebuie valorificate în timp util și într-o manieră cât mai eficientă.

Insolvența grupurilor de societăți oferă instrumentele procedurale care să faciliteze coordonarea procedurilor, scopul fiind abordarea integrată a procedurilor de insolvență deschise în cadrul aceluiași grup.

Procedurile de pre-insolvență și insolvență sunt administrate de practicieni în insolvență și se desfășoară sub controlul instanțelor de judecată.

TERMENI SPECIFICI ÎN PROCEDURA INSOLVENȚEI

Activitățile curente reprezintă acele activități de producție, comerț sau prestări de servicii și operațiuni financiare propuse a fi efectuate de debitor în perioada de observație, în cursul normal al activității sale, cum ar fi:

continuarea activităților contractate, conform obiectului de activitate;

efectuarea operațiunilor de încasări și plăți aferente acestora;

asigurarea finanțării capitalului de lucru în limite curente.

Administrator interimar – persoană fizică sau juridică desemnată de Banca Națională a României, iar, în cazul cooperativelor de credit, și comitetul de administrare specială desemnat de casa centrală a cooperativelor de credit, abilitată să ia măsuri conservatorii, în scopul prevenirii diminuării activului și a creșterii pasivului instituției de credit, de la momentul depunerii unei cereri de deschidere a procedurii falimentului și până la data numirii lichidatorului judiciar, în procedura falimentului instituțiilor de credit;

Administratorul special este persoană fizică sau juridică, reprezentantul desemnat de adunarea generală a acționarilor/asociaților debitorului, împuternicit să efectueze, în numele și pe contul acestuia, actele de administrare necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite să își administreze activitatea sau să le reprezinte interesele în procedură în perioada în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare;

Averea debitorului reprezintă totalitatea bunurilor și drepturilor sale patrimoniale – inclusiv cele dobândite în cursul procedurii insolvenței – care pot face obiectul executării silite, în condițiile reglementate de Codul de procedură civilă;

Buletinul procedurilor de insolvență este publicația editată de Oficiul Național al Registrului Comerțului, care are drept scop publicarea citațiilor, convocărilor, notificărilor și comunicărilor actelor de procedură efectuate de instanțele judecătorești, administratorul judiciar/lichidator judiciar după deschiderea procedurii de insolvență;

Controlul este capacitatea de a determina sau influența în mod dominant, direct sau indirect, politica financiară și operațională a unei societăți sau deciziile la nivelul organelor societare. O societate va fi prezumată ca deținând controlul atunci când:

Deține in mod direct sau indirect o participație calificată de cel puțin 40%  din drepturile de vot ale respectivei societăți și niciun alt asociat sau acționar nu deține in mod direct sau indirect un procentaj superior al drepturilor de vot;

Deține in  mod direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot în adunarea generala a societății respective;

În calitate de asociat sau acționar al respectivei societăți dispune de puterea de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administrație, conducere sau supraveghere.

Consumator captiv este consumatorul care, din considerente tehnice, economice sau de reglementare, nu poate alege furnizorul;

Creanțele bugetare reprezintă creanțele constând în impozite, taxe, contribuții, amenzi și alte venituri bugetare, precum și accesoriile acestora;

Creanțele care beneficiază de o cauză de preferință sunt acele creanțe care sunt însoțite de un privilegiu și/sau de un drept de ipotecă și/sau de un drept de gaj asupra bunurilor din patrimoniul debitorului, indiferent dacă acesta este debitor principal sau terț garant față de persoanele beneficiare ale cauzelor de preferință. În ipoteza terțului garant, creditorul care beneficiază de o astfel de cauză de preferință va exercita drepturile corelative numai în ceea ce privește bunul sau dreptul respectiv. Aceste cauze de preferință au înțelesul dat lor de Codul civil, dacă prin lege specială nu se prevede altfel;

Categoria de creanțe defavorizate este prezumată a fi categoria de creanțe pentru care planul de reorganizare prevede cel puțin una dintre modificările următoare pentru oricare dintre creanțele categoriei respective:

o reducere a cuantumului creanței și/sau a accesoriilor acesteia la care creditorul este îndreptățit potrivit prezentei legi;

o reducere a garanțiilor ori reeșalonarea plăților în defavoarea creditorului.

Concordatul preventiv este un contract încheiat între debitorul în dificultate financiară, pe de o parte, și creditorii care dețin cel puțin două treimi din valoarea creanțelor acceptate și necontestate, pe de altă parte, prin care debitorul propune un plan de redresare și de acoperire a creanțelor acestor creditori împotriva sa, iar creditorii acceptă să sprijine eforturile debitorului de depășire a dificultății în care se află;

Creanțele salariale sunt creanțele ce izvorăsc din raporturi de muncă între debitor și angajații acestuia. Aceste creanțe sunt înregistrate din oficiu în tabelul de creanțe de către administratorul judiciar/lichidator judiciar;

Creditorul este acel creditor îndreptățit sa participe la procedură, adică titularul unui drept de creanță care a înregistrat o cerere de admitere a creanței, acesta dobândind drepturile și obligațiile reglementate de lege pentru fiecare stadiu al procedurii. Calitatea de creditor încetează ca urmare a neînscrierii sau a înlăturării din tabelele creditorilor întocmite succesiv in procedura precum și prin închiderea procedurii; au calitatea de creditor, fără a depune personal declarațiile de creanță, salariații debitorului.

Creditorul îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței este creditorul a cărui creanță împotriva patrimoniului debitorului este certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 60 de zile. Prin creanță certă, în sensul prezentei legi, se înțelege acea creanță a cărei existență rezultă din însuși actul de creanță sau și din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul. Creditorii vor putea solicita deschiderea procedurii insolvenței doar în cazul în care, după compensarea datoriilor reciproce, de orice natură, suma datorată acestora va depăși suma prevăzută de codul insolventei

Creditorul cu creanțe curente sau creditorul curent este acel creditor ce deține creanțe certe, lichide și exigibile, născute în timpul procedurii de insolvență și care are dreptul de a i se achita cu prioritate creanța, conform documentelor din care rezultă.

Creditorii chirografari sunt creditorii debitorului înscriși în tabelele de creanțe, care nu beneficiază de o cauză de preferință. Sunt creditori chirografari și creditorii care beneficiază de cauze de preferință, ale căror creanțe nu sunt acoperite în totalitate de valoarea privilegiilor, a ipotecilor sau a gajurilor deținute, pentru partea de creanță neacoperită. Simpla înscriere în arhiva electronică de garanții reale a unei creanțe nu determină transformarea acesteia în creanță care beneficiază de o cauză de preferință.

Creditorii indispensabili sunt creditorii chirografari care furnizează servicii, materii prime, materiale sau utilități, fără de care activitatea debitorului nu se poate desfășura și care nu pot fi înlocuiți de niciun alt furnizor care oferă servicii, materii prime, materiale sau utilități de același fel, in aceleași condiții financiare.

Debitorul este persoana fizică sau juridică care poate fi subiect al unei proceduri de insolventa;

Debitor în dificultate financiară este debitorul care, deși execută sau este capabil să execute obligațiile exigibile, are un grad de lichiditate pe termen scurt redus si/sau un grad de îndatorare pe termen lung ridicat, ce poate afecta îndeplinirea obligațiilor contractuale prin resursele generate din activitatea operațională sau din resurse atrase prin activitatea financiara;

Insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile, astfel:

insolvența debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de creditor; prezumția este relativă;

insolvența este iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la data scadenței;

Insolvența instituției de credit – acea stare a instituției de credit aflate în una dintre următoarele situații:

incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilitățile bănești;

scăderea sub 2% a indicatorului de solvabilitate a instituției de credit;

retragerea autorizației de funcționare a instituției de credit, în conformitate cu prevederile legale, ca urmare a imposibilității de redresare financiară a unei instituții de credit.

Insolvența societății de asigurare/reasigurare – acea stare a societății de asigurare/reasigurare caracterizată prin una dintre următoarele situații:

   incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilitățile bănești;

  scăderea valorii marjei de solvabilitate disponibile sub jumătate din limita minimă prevăzută de reglementările legale în vigoare pentru fondul de siguranță;

 imposibilitatea restabilirii situației financiare a societății de asigurare/reasigurare în cadrul procedurii de redresare financiară.

Instrumente financiare – valori mobiliare, titluri de participare ale organismelor de plasament colectiv, instrumente ale pieței monetare, contracte futures, inclusiv contracte care implică plata unor diferențe în numerar, contracte forward pe rata dobânzii, swap-uri pe rata dobânzii, cursul de schimb și acțiuni, opțiuni pe orice instrument financiar prevăzut în aceste categorii, inclusiv contracte care implică plata unor diferențe în numerar, precum și opțiuni pe cursul de schimb, rata dobânzii și instrumente financiare derivate pe mărfuri și orice alt instrument admis la tranzacționare pe o piață reglementată într-un stat membru sau pentru care s-a făcut o cerere de admitere la tranzacționare pe o astfel de piață;

Grupul de societăți înseamnă două sau mai multe societăți interconectate prin control și/sau deținerea participațiilor calificate.

Mandatul ad-hoc este o procedură confidențială, declanșată la cererea debitorului în dificultate financiară, prin care un mandatar ad-hoc, desemnat de instanță, negociază cu creditorii în scopul realizării unei înțelegeri între unul sau mai mulți dintre aceștia și debitor, în vederea depășirii stării de dificultate în care se află;

Membru al grupului poate fi oricare din societățile grupului, indiferent dacă este societatea-mamă sau un membru controlat al grupului;

Membru controlat al grupului este acea societate controlată de societatea-mamă;

Participația calificată înseamnă fracțiunea de capital cuprinsa între 20% și 50% deținută de către o societate în altă societate.

Perioada de observație este perioada cuprinsă între data deschiderii procedurii insolvenței și data confirmării planului de redresare sau, după caz, data intrării în faliment;

Procedura colectivă este procedura în care creditorii participă împreună la urmărirea și recuperarea creanțelor lor, în modalitățile prevăzute de prezenta lege;

Procedura falimentului este procedura de insolvență concursuală, colectivă și egalitară, care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat;

Procedura generală reprezintă procedura prin care un debitor care îndeplinește condițiile cerute de lege, intră, după perioada de observație, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară și în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului;

Procedura simplificată reprezintă procedura prevăzută de prezenta lege, prin care debitorul care îndeplinește condițiile legii intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenței, fie după o perioadă de observație de maximum 20 de zile;

Profesiile liberale cuprind membri ce prestează cu titlu personal, pe proprie răspundere și în mod independent, din punct de vedere profesional, servicii intelectuale în interesul clientului și publicului, în baza unei calificări profesionale speciale. Exercitarea profesiei acestora face obiectul unor obligații legale specifice în conformitate cu legislația națională și reglementările stabilite autonom de organismul profesional reprezentativ competent;

Programul de plată a creanțelor este graficul de achitare a acestora menționat în planul de reorganizare care include:

cuantumul sumelor pe care debitorul se obligă să le plătească creditorilor, dar nu mai mult decât sumele datorate conform tabelului definitiv de creanțe; în cazul creditorilor beneficiari ai unei cauze de preferință sumele vor putea include și dobânzile;

termenele la care debitorul urmează să plătească aceste sume;

Sumele provenite din activitatea curentă a debitorului sau din valorificarea activelor negrevate de cauze de preferință, vor fi prevăzute a se distribui pro rata în cadrul fiecărei categorii de creanțe.

Reorganizarea judiciară este procedura ce se aplică debitorului, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de plată a creanțelor. Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, confirmarea, implementarea și respectarea unui plan, numit plan de reorganizare, care poate să prevadă, nelimitativ, împreună sau separat:

-restructurarea operațională și/sau financiară a debitorului;

-restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social;

-restrângerea activității prin lichidarea parțială sau totală a activului din averea debitorului;

Sediul este orice punct de lucru în care debitorul exercită, cu mijloace umane și materiale și cu caracter netranzitoriu, o activitate economică sau o profesie independentă;

Sediul principal este locul în care se află, într-un mod verificabil de către terți, centrul principal de conducere, supraveghere și de gestiune a activității statutare a persoanei juridice, chiar dacă hotărârile organului de conducere respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de membri, acționari sau asociați din alte state;

Sediul profesional este locul în care funcționează într-un mod verificabil de către terți, conducerea activității economice ori a exercitării profesiei independente a persoanei fizice;

Societate înseamnă orice entitate de drept privat constituită în temeiul Legii nr. 31/1990 privind societățile;

Societatea-mamă este societatea care exercită controlul sau influența dominantă asupra celorlalte societăți din grup;

Societate de asigurare/reasigurare – asigurătorul și/sau reasigurătorul, astfel cum aceștia sunt definiți la art. 2 din Legea nr. 32/2000, cu modificările și completările ulterioare;

Statul în care se găsește un bun este:

pentru bunurile corporale – statul pe teritoriul căruia este situat bunul;

pentru bunurile și drepturile pe care proprietarul sau titularul trebuie să le înscrie într-un registru public – statul sub a cărui autoritate este păstrat registrul;

pentru creanțe – statul pe teritoriul căruia se află centrul principalelor interese ale debitorului creanței.

Subansamblul funcțional reprezintă un grup de bunuri ale debitorului care asigură realizarea unui produs finit, de sine stătător, sau permite desfășurarea unei afaceri independente.

Supravegherea, in condițiile in care nu s-a ridicat dreptul de administrare al debitorului, consta in analiza permanenta a activității acestuia și avizarea prealabilă a măsurilor care implica patrimonial societatea, cat si a celor menite sa conducă la restructurarea/reorganizarea acesteia. Supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului se face prin avizul prealabil acordat, cel puțin asupra următoarelor operațiuni care implică patrimonial societatea debitoare, respectiv : avizarea plăților, atât prin contul bancar cât și prin casierie; aceasta se poate realiza fie prin avizarea fiecărei plăți, fie prin instrucțiuni generale cu privire la efectuarea plăților;

-avizarea contractelor societății încheiate in perioada de observație;

-avizarea tuturor operațiunilor juridice in litigiile in care este implicat debitorul, avizarea măsurilor propuse privind recuperarea creanțelor;

-avizarea operațiunilor contabile care implica diminuarea patrimoniului, precum casări, reevaluări etc.;

-avizarea tranzacțiilor propuse de către debitor;

-avizarea situațiilor financiare si raportului de activitate atașat acestora;

-avizarea măsurilor de restructurare propuse de către debitor prin administrator special, cât și a eventualelor decizii de concediere, modificări propuse în cadrul contractului colectiv de muncă;

-avizarea mandatelor pentru adunările și comitetele creditorilor ale societăților aflate în insolvență la care societatea debitoare deține calitatea de creditor, precum și în adunările generale ale acționarilor la societățile la care debitorul deține participații;

Tabel definitiv de creanțe este tabelul care cuprinde toate creanțele asupra averii debitorului la data deschiderii procedurii, acceptate în tabelul preliminar și împotriva cărora nu s-au formulat contestații, precum și creanțele admise în urma soluționării contestațiilor sau cele admise provizoriu de către judecătorul sindic. În acest tabel se arată suma solicitată, suma admisă și clasificarea creanței.

Tabelul definitiv consolidat cuprinde totalitatea creanțelor care figurează ca admise în tabelul definitiv de creanțe și cele din tabelul suplimentar necontestate, precum și cele rezultate în urma soluționării contestațiilor la tabelul suplimentar. În situația în care s-a dispus intrarea în faliment după confirmarea unui plan de reorganizare, tabelul definitiv consolidat va cuprinde: totalitatea creanțelor ce figurează ca admise în tabelul definitiv de creanțe, cele din tabelul suplimentar necontestate, cele rezultate în urma soluționării contestațiilor la tabelul suplimentar, din care se vor deduce sumele achitate pe parcursul derulării planului de reorganizare;

Tabelul preliminar de creanțe cuprinde toate creanțele scadente sau nescadente, sub condiție sau în litigiu, născute înainte de data deschiderii procedurii, acceptate de către administratorul judiciar în urma verificării acestora. În tabel sunt menționate atât suma solicitată de către creditor, cât și suma acceptată și rangul de prioritate. În cazul procedurii simplificate, în acest tabel se vor înregistra și creanțele născute după deschiderea procedurii și până la momentul intrării în faliment;

Tabelul suplimentar cuprinde toate creanțele născute după data deschiderii procedurii generale și până la data începerii procedurii falimentului, acceptate de către lichidatorul judiciar în urma verificării acestora. În tabel vor fi menționate atât suma solicitată de către creditor, cât și suma acceptată și rangul de preferință.

Testul creditorului privat reprezintă analiza comparativă a gradului de îndestulare a creanței bugetare prin raportare la un creditor privat diligent, în cadrul unei proceduri de pre-insolvență sau reorganizare, comparativ cu o procedură de faliment. Analiza are la bază un raport de evaluare întocmit de către un evaluator autorizat membru ANEVAR și se raportează inclusiv la durata unei proceduri de faliment comparativ cu programul de plăți propus. Nu constituie ajutor de stat situația în care Testul creditorului privat atestă faptul că distribuțiile pe care le-ar primi creditorul bugetar în cazul unei proceduri de pre-insolvență sau reorganizare sunt superioare celor pe care le-ar primi într-o procedură de faliment.

Valoarea-prag reprezintă cuantumul minim al creanței, pentru a putea fi introdusă cererea de deschidere a procedurii de insolvență. Valoarea-prag este de 40.000 lei atât pentru creditori cât și pentru debitor, inclusiv pentru procedurile deschise în baza Legii nr. 31/1990 privind societățile, pentru creanțe de altă natură decât cele salariale, iar pentru salariați este de 6 salarii medii brute pe economie/pe salariat.

2.2 Proceduri de prevenire a insolvenței

Procedurile de prevenire a insolvenței se aplică debitorilor aflați în dificultate financiară.

Organele care aplică aceste proceduri sunt: instanțele judecătorești, prin judecătorul sindic sau, după caz, președintele tribunalului, mandatarul ad-hoc, respectiv administratorul concordatar.

Creditorii participă la procedură în mod individual, în măsura permisă de drepturile aferente creanței lor, precum și în mod colectiv, în condițiile legii, prin adunarea creditorilor și reprezentantul creditorilor. Debitorul participă la procedură prin reprezentanții săi legali sau convenționali.

Mandatul ad-hoc

Un debitor poate cere tribunalului numirea unui mandatar ad-hoc. Prin cererea sa motivată, debitorul propune un mandatar ad-hoc dintre practicienii în insolvență, autorizați conform legii. Obiectivul mandatarului ad-hoc este acela de a realiza, în termen de 90 de zile de la desemnare, o înțelegere între debitor și unul sau mai mulți creditori ai săi, în vederea depășirii stării de dificultate financiară în care se află debitorul, a salvgardării acestuia, păstrării locurilor de muncă și acoperirii creanțelor asupra debitorului. În scopul realizării obiectivului mandatului, mandatarul ad-hoc poate propune ștergeri, reeșalonări sau reduceri parțiale de datorii, continuarea sau încetarea unor contracte în curs, reduceri de personal, precum și orice alte măsuri considerate a fi necesare.

Concordatul preventiv

Poate recurge la procedura de concordat preventiv orice debitor în dificultate financiară, cu anumite excepții:

dacă cu 3 ani anteriori ofertei de concordat preventiv debitorul a mai beneficiat de un concordat preventiv eșuat;  

dacă debitorul și/sau acționarii/asociații/asociații comanditari sau administratorii acestuia au fost condamnați definitiv pentru bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracțiuni de fals ori infracțiuni prevăzute în Legea concurenței, în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii;

dacă membrilor organelor de conducere și/sau supraveghere ale debitorului li s-a atras răspunderea în condițiile legii, pentru ajungerea acestuia în stare de insolvență.

Atribuțiile administratorului concordatar sunt următoarele:

întocmește tabelul creditorilor, care include și creditorii contestați sau ale căror creanțe sunt în litigiu și tabelul creditorilor concordatari; o creanță a unui creditor cu mai mulți debitori solidari aflați în procedură de concordat, va fi înscrisă în toate tablourile creditorilor cu valoarea nominală a creanței deținute până ce aceasta va fi complet acoperită.

elaborează, împreună cu debitorul, oferta de concordat, cu elementele componente ale acesteia, respectiv, proiectul de concordat și planul de redresare;

soluționarea pe cale amiabilă a oricărei dispute între debitor și creditori ori între creditori;

solicită judecătorului sindic constatarea și/sau, după caz, omologarea concordatului preventiv;

supraveghează îndeplinirea obligațiilor asumate de către debitor prin concordatul preventiv;

informează, de urgență, adunarea creditorilor concordatari asupra neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare de către debitor a obligațiilor sale;

întocmește și transmite adunării creditorilor concordatari rapoarte lunare sau trimestriale asupra activității sale și a debitorului;

convoacă adunarea creditorilor concordatari;

cere instanței închiderea procedurii concordatului preventiv.

Adunarea creditorilor concordatari are următoarele atribuții:

a) aprobă rapoartele administratorului concordatar privitoare la activitatea debitorului și la îndeplinirea obligațiilor asumate prin concordat;

b) desemnează reprezentantul creditorilor;

c) este titularul acțiunii în rezoluțiune a concordatului preventiv, pe care o exercită prin reprezentantul creditorilor.

În cursul derulării procedurii, adunarea creditorilor concordatari poate fi convocată de administratorul concordatar, din oficiu sau la cererea creditorilor reprezentând 10% din valoarea totală a creanțelor concordatare. Adunarea creditorilor concordatari adoptă hotărâri cu majoritatea, ca valoare, a creanțelor concordatare prezente.

Proiectul de concordat preventiv trebuie să prezinte, în mod detaliat:

situația analitică a activului și a pasivului debitorului, certificată de un expert contabil sau, după caz, auditată de un auditor autorizat potrivit legii;

cauzele stării de dificultate financiară și dacă este cazul, măsurile luate de debitor pentru depășirea acesteia până la depunerea ofertei de concordat preventiv;

proiecția evoluției financiar-contabile pe următoarele 24 luni.

Proiectul de concordat preventiv trebuie să includă un plan de redresare, care prevede cel puțin următoarele măsuri:

reorganizarea activității debitorului, prin măsuri precum: restructurarea conducerii debitorului, modificarea structurii funcționale, reducerea personalului sau orice alte măsuri considerate a fi necesare;

modalitățile prin care debitorul înțelege să depășească starea de dificultate financiară, precum: majorarea capitalului social, împrumut bancar, obligatar sau de altă natură, înființarea sau desființarea unor sucursale sau puncte de lucru, vânzarea de active și altele precum noi finanțări;

termenul-limită pentru satisfacerea creanțelor stabilite prin concordat nu poate depăși 24 de luni de la data constatării acestuia;

în cazul în care prin proiectul de concordat se propun reduceri ale creanțelor bugetare, se cere prezentarea rezultatelor testului creditorului privat.

În vederea exercitării votului creditorilor asupra proiectului de concordat preventiv, debitorul poate organiza una sau mai multe ședințe, colective ori individuale, de negociere cu creditorii, în prezența administratorului concordatar propus de debitor.

Inițiativa negocierii poate aparține și unuia sau mai multor creditori, precum și acționarilor sau asociaților debitorului care dețin controlul.

Perioada în care se desfășoară negocierile asupra proiectului de concordat preventiv nu poate depăși 60 de zile calendaristice.

Concordatul preventiv se consideră aprobat de creditori dacă sunt întrunite voturile creditorilor care reprezintă majoritatea de două treimi din valoarea creanțelor acceptate și necontestate. 

Creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlați sau se află sub control comun cu debitorul, pot participa la ședință, dar pot vota cu privire la concordat doar în cazul în care acesta le acordă mai puțin decât ar primi în cazul falimentului.

Concordatul preventiv, aprobat de creditori și constatat de judecătorul sindic prin încheiere, se comunică creditorilor, prin intermediul administratorului concordatar, și se menționează în registrul (comerțului) în care este înregistrat debitorul.

Pe perioada concordatului preventiv nu se poate deschide procedura insolvenței față de debitor iar creanțele nu mai sunt urmărite individual.

2.3 Considerații actuale privind poziția creditorilor bugetari

O preocupare deosebită în perioada de după intrarea în vigoare a Codului de Insolvență a devenit garantarea unui tratament convenabil diferitelor categorii de creditori in procedura insolvenței. Dat fiind că masa activă este insuficientă pentru satisfacea tuturor creditorilor, apar inevitabil conflicte de interese, presiuni justificate in diferite moduri in favoarea uneia sau alteia dintre aceste categorii. Un exemplu convingător a apărut chiar în dezbaterile din comisia juridică a Camerei Deputatilor, pentru adoptarea proiectului pentru Legea 85/2014. Atunci, furnizorii de unități????????????? au argumentat că serviciile lor pentru mentinerea in funcțiune a oricarei afaceri, sunt expuse riscului astfel incat nu este corect să fie expusi riscului de a furniza unitați pe o perioadă nelimitată, fără a avea siguranța recuperării sumelor furnizate, în condițiile în care creanțele lor sunt de obicei mult sub targetul stabilit de lege (40000 lei) dar au foarte mulți debitori; rezultă că deși acumulează creanțe importante, nu pot cere falimentul niciunuia dintre clienți.

Societațile de leasing, au reusit la rândul lor să determine înlaturarea unei dispoziții ce permitea tranferulpropietații asupra bunului către utilizator, chiar dacă nu erau plătite toate ratele, deși pentru diferența locatorul beneficia de o ipotecă legală. A fost invocat și acceptat argumentul protecției propietații, care aparține finanțatorului, cu toate ca avem serioase îndoieli cu privire la acuratețea acestui argument, deoarece în condițiile în care bunurile obiect la leasingului financiar sunt ab initio destinate vâanzării și nu menținerii în propietatetea finanțatorului, la sfârsitul contractului.

În ce privește creditorul bugetar, noile prevederi aduc unele modificări care urmează a fi analizate raportat la solicitările ANAF, care este de departe cel mai important creditor din această categorie, deși, așa cum reiese din configurația noii reglementări, în anumite cazuri bugetele locale sunt cele care pot decide soarta unor debitori dacă, după deschiderea procedurii impozitele pe propietate, si anume: teren, cladiri, mijloace de transport, nu sunt plătite în 60 de zile.

În legătură cu procedurile de prevenire a insolventei și referitor la dificultățile de aplicare în practică a Legii nr. 381/2009, în noua reglementare s-a introdus obligativitatea creditorului bugetar de a efectua testul creditorului privat prudent/diligent. Comparând cât poate recupera din creantă într-un concordat sau într-o insolvență, comparativ cu executarea silită individuală, creditorul ar trebui să aleagă cea mai buna variantă pentruu instituția pe care o reprezintă, adică, în ultimă instanță să consimtă de bună voie la reducerea creanței bugetare. Mai mult, creditorul bugetar este pus în situații care reprezintă o noutate în legislația de după revoluție, deoarece trebuie practic să negocieze creanța sa, să acorde scutiri, reeșalonări de plată, etc. Practicienii în insolvență dar si autori ai unor articole în revista de specialitate arată că aplicarea în practică a reglementărilor este ușor de spus, dar mult mai greu de făcut.

Modificarea în tratamentul creanței fiscale în procedurile de prevenire a insolvenței ține de principiile insolvenței și este formulată ca fiind „favorizarea, în procedurile de prevenire a insolvenței, a negocierii/renegocierii amiabile a creanțelor si a încheierii unui concordat preventiv”. În implementarea principiului la procedurile de prevenire a insolvenței, legea impune ca solutie negocierea/renegocierea amiabilă a creanțelor în federea încheierii unui concordat. Aceeași soluție apare și la mandatul ad-hoc, definit ca o negociere între mandatar și creditori.

Este de menționat totuși că în perioada actuală, legile speciale fiscale, precum Codul fiscal și Codul de procedură fiscală nu permit în mod explicit o asemenea negociere, ci doar acordarea unei reeșalonări și apoi a unei remiteri parțiale de datorie privind accesoriile, însă doar în condițiile OUG 29/2011, care reprezintă legea specială în acest domeniu.

În conflictul dintre cele două legi speciale, cea privind procedurile de prevenirea insolvenței și de insolvență și cea fiscală, aceasta din urma își arogă întâietate prin prevederile exprese ale articolului 1 alineat (3) din Codul fiscal care dipune că „în materie fiscală, dispozițiile prezentului cod prevalează asupra oricărui prevederi din alte acte normative, în caz de conflict între acestea aplicându-se dispozițiile Codului fiscal”. Specialiștii în dreptul insolvenței susțin că conflict pozitiv de competență ar putea fi rezolvat ușor dat fiind că legea insolvenței constituie legea specială generală care prevalează asupra celei fiscale speciale, ceea ce ar justifica aplicarea noilor sale dispoziții, în concurs cu cele ale Codului fiscal.

În pofida denumirii sale Codul fiscal nu se ocupă de toate impozitele și taxele, iar domeniul său de activitate nu este nelimitat; spre exemplu, el cedează întâietate atunci când intră în conflict cu dispoțiile Convențiilor de evitare a dublei impuneri și cu prevederile dreptului fiscal UE.

Un alt argument adus este că stingerea creanței fiscale prin modalitatea de „hair cut” sau prin procedura testului creditorului privat nu este prevăzută în Codul de procedură fiscală. Spre deosebire de Codul fiscal, Codul de procedura fiscala nu își arogă prioritate în conflict cu celelalte norme interne, ci, dimpotrivă, se completează în masura compatibilității cu dispozițiile Codului de procedură civilă, întocmai ca si legislația insolvenței, deoarece întotdeauna pot apărea probleme care, pentru soluționarea lor au nevoie de principii situate doar la nivelul Codului de procedură civilă.

În afara aparentului conflict pozitivde competență, vor apărea dificultăți și din punct de vedere administrativ; creditorul bugetar nu mai este în poziția sa obișnuită, ci într-una din care este obligat a-și negocia creanțele,dintr-un anumit punct de vedere, deși nu trebuiesc să ajungă la o veritabilă negociere, ci la o decizie rațională bazată pe analize economice detaliate, cu rezultatele în favoarea maximizării încasării veniturilor bugetare. Decizia aceasta de „moderare”a creanței bugetare trebuie însusită ierarhic printr-o procedură inexistentă în momentul actual in România, principala problemă fiind cea a capacității administrației fiscal – ca sistem – de a se adapta acestei exigente fără a expune la risc funcționarii publici care participă la luarea acestei decizii.

3. Testul creditorului privat

Testul creditorului privat permite creditorului bugetar să determine dacă, într-o procedură de prevenire a insolvenței/de reorganizare poate obține mai mult dacât ar fi obținut prin executarea silită individuală/falimentul debitorului.

Deși raportul de evaluare la care se referă legea ca – principal instrument al acestei proceduri – se realizează de către un evaluator autorizat, care este desemnat de către creditorul bugetar, nu este greu de anticipat că toate previziunile sunt relative iar fiabilitatea cifrelor este destul de redusă mai ales în faza de prevenire a insolvenței. În această fază, în mod special este nevoie de mai mult decât de rapoarte de evaluare, având în vedere că debitorul nu se află încă în încetare de plăți, nu este sub controlul instanței, iar administratorul concordatar nu are aceeași putere de „investigare” a afacerilor debitorului. Dată fiind identitatea de atitudine prescrisă creditorului bugetar, este necesară o identitate de instrumente, ceea ce înseamnă că și în faza concordatului va fi necesară o protecție a evoluției viitoare a afacerii, un cont de profit și pierdere și un cash flow previzionat, etc.

Aceste aspecte de specialitate și dificultatea lor au condus la apariția unor opinii diferite și chiar pa propuneri practice de lucru: accesul la lista experților de specialitate, accesul la documentele debitorului, procedura internă aprobare, instituirea unei supravegheri, etc.

Toate acestea au condus la susținerea de către unii specialiști în drept și chiar unii practicieni în insolvență a necesității apariției unei categorii de specialiști denumita „expertul in diagnostic”, un personaj independent, de o probabilitate morală și competență profesională deasuprea oricărei suspiciuni, responsabil în sens juridic (cu averea si libertatea sa) pentru diagnosticul pe baza căruia se vor discuta amânări, reeșalonări sau reduceri ale creanțelor bugetare.

Procedura insolvenței

Una dintre cerințele majore ale „practicienilor” în insolvență lato sensu (atât practicieni propriu ziși, dar și judecătorii sindici), a constat în cerința definitivării cât mai urgente a tabelului de creanțe, pentru a avea sigurața necesară că deciziile sunt luate de către creditorii cu adevărat îndreptățiți. În legea noua acest imperativ este cu atât mai necesar dacă se dovedește că o decizie a adunării creditorilor a fost viciată de votul unor creditori despre care se probează ulterior că nu aveau calitate, se poate revenii asupra sa, cu toate consecințele ce rezultă dintr-o astfel de situație.

Textul legal: „Nu sunt supuse suspendării …. actiunile judiciare pentru determinarea existenței si/sau cuantumului unor creanțe asupra debitorului, născute după deschiderea procedurii. Pentru astfel de actiuni se va putea formula, pe parcursul perioadei de observație și de reorganizare, cererea de plată ce va fi analizată de către administratorul judiciar, fără ca aceste creanțe să fie înscrise în tabelul de creanțe. Justificarea acestei opțiuni a legislatorului constă în teama ca fiscul să nu stabileasca, după deschiderea procedurii, creanțe mult superioare celor efectiv și legal datorate de către debitor, care, până la soluționarea lor definitiva, să compromită soarta debitorului. Se pare că o astfel de teamă nu este justificată, deoarece:

la deschiderea procedurii nu vor mai exista obligații fiscale care să nu fie înscrise la masa credală.

impozit pe profit nu se poate naște în primele luni de insolvență, deoarece debitorul în insolvență, în majoritatea cazurilor, înregistrează pierdere fiscală reportată din perioada anterioară, cu care va compensa eventualul profit obținut. Doctrina subliniază că, în vederea aprobării unui plan de reorganizare, ar trebui ca debitorul să poată să ajungă la un punct de echilibru, adică să elimine pierderile, necum să înregistreze profit la finele perioadei de observație.

Valoarea adăugată este iarăși greu de presupus că va produce, în perioada de diminuare a cifrei de afaceri, în care se consumă din stocuri și din valorificări ale unor resurse intterne.

Impozitele pe salarii și contribuțiile sociale, care sunt calculate în procente clare, aplicate la numărul de salariați, nu pot diferi foarte mut în calculele debitorului și în cele ale inspecției fiscale, odată ce procentele dar și numărul de salariați sunt identice în ambele rânduri de calcule.

Experiența consultanților fiscali și a avocaților specializați în insolvență, arată în plus și motive de neîncredere în procedura administrativ fiscală, datorită următoarelor fenomene întalnite în practică:

erori ale funcționarilor fiscali, în special în procedura de comunicare a unor decizii, cu consecințe incalculabile pentru contribuabil, pus în situația de a decade din termenele de contestație.

Ineficiență, procedura greoaie prin care se poate obține osoluție fiscală individuală anticipată.

abuzuri în aplicarea unor taxe legale, de plângeri penale pentru tergiversarea soluționării cauzei, neaplicarea consecințelor deciziilor CJUE.

Refuzul instanțelor de a trimite întrebari preliminare la CJUE de aplica dreptul UE invacând lipsa de similaritate a spețelor.

În sistemul actual, există riscul ajungerii în faliment pentru neplata creanțelor bugetare locale, derivate din simpla existența a proprietătii, în baza impozitelor pe clădiri, construcții speciale, terenuri, parcuri auto, etc. Se consideră că ar fi necesară o intervenție legislativă rapidă care să blocheze o astfel de posibilitate, deoarece datoria la fiscul local apare din simpla existență a propietații pe terenuri, clădiri, etc., deci nu din vreo activitate comercială aducătoare de venituri.

În concluzie, noua reglementare pare mai flexibilă și orientată înspre încasarea mai rapidă a creanțelor bugetare/fiscale, dar rezultatele nu vor apărea decăt în urma unei schimbări de mentalitate a tuturor celor care au atribuții în procedură. Dacă se va reuși înlăturarea situațiilor urmăresc cu rea credință să obțină avantaje fiscale în dauna creditorului bugetar, atunci se va putea vorbi de aplicarea eficientă a legii în beneficiul mediului economic. Acest deziderat poate fi îndeplinit dacă, toți cei implicați vor face cu bună credință, toate analizele necesar după o bună documentate, care să conducă la cea mai bună recuperare a creanței deținute de către creditorul fiscal / bugetar.

Capitolul 3. Cauze și urmari ale insolvenței în perioada actuală (diferite cause urmari)

Studiu de caz

Bibliografie

Lucrări consultante

1. Prof. Univ. Dr. DOBRE ELENA – NOTE DE CURS Procedura Insolvenței;

2. Prof.univ.dr.Letitia ZAHIU Conf.univ.dr.Mircea NASTASE – Economia intreprinderii

3. Prof. dr. Radu BUFAN – Phoenix, octombrie-decembrie 2014;

4. Ec. Otilia Doina MILU – Phoenix, ianuarie-martie 2012;

5. Legea 85/2014;

Site-uri consultate

1. http://www.zrp-insolvency.ro/wp-content/uploads/2013/11/08.10.2013-BPI-NR.-16265-raport-art-59.pdf

2. http://moneymanagement.ro/files_/File/Astral_Impex_Raport_Cauze.pdf

3. http://www.rva.ro/documenteupload/dosar/daiso_raport.cauze.pdf

4. http://www.financiarul.ro/wp-content/uploads/Insolventa-BATA-SKY-IMOBILIARE-BLUE-AIR-TRANSPORT-AERIAN-raport-privind-cauzele-si-imprejurarile.pdf

5. http://www.solvendi.ro/downloadCauze.php?id=76

6. http://www.euroinsol.eu/uploads/Raport%20cauze%2059_Eurogama.pdf

7. http://www.gmrgroup.ro/download/Raport__art.59_arsif_cons.doc

8. http://cziriac.ro/downloadable/download/sample/sample_id/607/

9. http://www.lichidarijudiciare.com/wp-content/files_mf/raportactivitate3sfebruarie2013.pdf

10. http://consultant-insolventa.ro/wp-content/uploads/2013/11/raport-privind-cauzele-art-59-EDDISIMO-COMMERTS.pdf

Instrumente

1. Dictionar juridic: http://legeaz.net/dictionar-juridic/