Lucrarea de licență cu titlul Procedura insolvenței – manifestarea [617093]
INTRODUCERE
Lucrarea de licență cu titlul ”Procedura insolvenței – manifestarea
principiului maximizării valorii averii debitorului” studiază o temă foarte
esențială în domeniul insolvenței, o sferă ce prezintă un mare interes în
domeniul economic atât intern, cât și i nternațional în care mulți subiecți ai
vieții economice activează cu frica de eventualitatea falimentului.
Procedura insolvenței se bucură de o abordare complicată care să
evidențieze acest studiu din punctul de vedere al creditorilor. Spre finalul
lucrăr ii pot susține că am realizat un pas important, pe parcursul celor
cinci capitole, prin scoaterea în evidență, a operațiunilor caracteristice
procedurii insolvenței, posibilitățile puse la dispoziția creditorilor pentru
recuperarea, într -o cantitate cât ma i sporită, a creanțelor, creșterea
nivelului valorii averii debitorului prin antrenarea răspunderii persoanelor
care au cauzat starea de insolvență a debitorului și valorificarea la nivelul
maxim a activelor.
Analizând la nivelul global actul normativ ref eritor la această
materie, se poate afirma că de natura acestuia este stabilirea unei stări
de armonie dintre interesele debitorului si cele ale creditorilor, căutând un
echilibru constructiv a acestora, potolind accesul prea ușor la
confirmarea planului d e reorganizare al debitorului și totodată moderând
orientarea de manipulare a acestor operațiuni în paguba creditorilor.
Se are în vedere și faptul că statele membre ale Uniunii Europene
tind tot mai mult să încurajeze șansele de redresare economică, cea de a
doua șansă pentru debitor acordată în situația restructurării debitorului,
de la perioada cea mai incipientă, precum și favorizarea debitorului
sincer referitor la adoptarea planului de reorganizare.
Prezenta lucrare are la bază ideea că atât procedur a de insolvență,
cât și procedura de prevenire a insolvenței au un caracter de remediu
sau de executare silită pentru debitor, deoarece principalul scop al
declanșării procedurii este acoperirea pasivului fie in etapa reorganizării,
fie în etapa falimentul ui.
1
CAPITOLUL I. PROCEDURA ȘI PRINCIPIILE INSOLVENȚEI.
1. Considerații generale privind procedura insolvenței.
Activitatea profesională se bazează pe promovarea creditelor,
celeritatea și securitatea operațiunilor economice, acestea sunt fun cții
esențiale ale sferei comerciale care sunt grav influențate de declanșarea
procedurii insolvenței. 1
Mai multi autori 2 au comparat insolvența cu ”boală socială” care tot
mai rapid se integrează în mediul economic. Astfel, insolvența
comercială reprezintă situația unui debitor de a nu -și putea satisface
creanțele sale cu lichiditățile disponibile, crează în mediul afacerilor
aceleași rezultate pe care o maladie periculoasă le provoacă unei ființe
umane. 3
Insolvența este acea situație a patrimoni ului debitorului caracterizată
prin neputința acestuia de a -și satisface obligațiile de plată. 4 Profesorul
Gh. Piperea compară insolvența cu un ”eșec, casastrofă” a
profesionistului, o situație care, de cele mai dese ori nu se remediază,
situație pe care profesionistul ar fi trebuit să o evite, dar nu a putut;
activitatea comercială insolvabilă este o afacere care a suferit eșec,
adică o afacere în care riscul de pierdere s -a produs; dacă activitatea
comercială este o aventură, insolvența este rezultatul a venturii care s -a
încheiat prost. 5
Orice idee care prin esența sa este o afacere presupune un risc,
șansa de a pierde sau de a câștiga sunt însușiri importante ale
economiei cu libera circulație e bunurilor și libera concurență. 6
Eșecul în operațiunile c omerciale încheiate de debitor poate
produce un șir de rezultate nefavorabile asupra funcționalității normale
ale acestuia, care ar putea duce la imposibilitatea de a -și onora
obligațiile față de creditorii săi, fiind constrâns de a -și recunoaște starea
de insolvență, deoarece patrimoniul său se descrie prin insuficiența
1 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin, Tratat practic de insolvență , Editura Hamangiu,
București, 2014, p. 1.
1 Schiau Ioan, Regimul juridic al insolvenței comerciale , Editura All Beck, București, 2001, p. 6.
2 Ibidem.
3 Mihalache Iurie, Dreptul afacerilor: note de curs , Editura ”Print – Caro”, Chișinău, 2015, p.280.
4 Piperea Gheorghe, Drept comercial. Întreprinderea , Editura C.H.Beck, București, 2012, p.15 .
5 Adam Anca Roxana, Procedura insolvenței , Editura C.H.Beck, București, 2016, p. 3.
2 fondurilor financiare necesare pentru plata creanțelor exigibile, certe si
lichide. 1
Potrivit art. 3 din Legea 85/2014, stabilește domeniul de aplicare a
procedurii exclusiv profesioniștil or persoane fizice sau juridice, identificați
în conținutul art. 3 alin. (2) al C.civ, excluzând liber profesioniștii și cei
cărora li se aplică dispoziții speciale privind regimul insolvenței lor. 2
Sunt exceptate de la aplicarea Legii 85/2014 atât liber profesioniștii,
cât și unitățile și instituțiile de învățământ universitare, preuniversitare și
entitățile conform art. 7 din O.G. 57/2002. 3
Legea insolvenței nu poate și nu trebuie să îng rădească legile
economiei de pia ță, în deosebi libertatea concurenț ei.
Principalul scop a legii insolvenței este de a stabili norme corecte de
operare, funcționare și tratament față de debitorul insolvent. 4
Din contextul definițiilor date de LPI, se distinge dintre noțiunile de
insolvență și insolvabilitate, care se dife rențiază după situațiile
patrimoniale ale debitorului5, astfel că insolvabilitatea se referă la un
întreg(dezechilibrul dintre activ și pasiv), însă insolvența se referă doar la
o parte din patrimoniu(insuficiență de fonduri financiare).6
Legea 85/2014 pri vind procedurile de prevenire a insolvenței și de
insolvență a abrogat Legea 85/2006, ca consecință fiind necesitatea
resimțită în jurisprudență și în doctrină, de armonizare a pozițiilor
deținute de subiecții importanți în procedura insolvenței, a nevoii de
adaptare a legislației, pentru așezarea spre direcția actuală ale legislației
europene și pentru optimizarea mecanismelor procedurii. 7
2. Principiile. Scopul și obiectul procedurii insolvenței.
Stabilirea unei idei de afaceri pe baze sigure, st atornice din punct
de vedere economic, este nevoie de așezarea și dezvoltarea continuă a
procedurilor și a mecanismelor puse la îndemâna celor antrenați în
activitatea de comerț.8
1 Ibidem.
2 Nemeș Vasile, Drept comercia l, ediția a 2 -a revizuită și adaugită, Editura Hamangiu, București, 2015,
p. 474.
3 M.OF. nr. 643 din 30 august 2002, privind cercetarea științifică și dezvoltarea tehologică.
4 Turcu I on, Legea procedurii insolvenței. Comentariu pe articole, Editura C.H.Beck, 2012, p. 2.
5 Schiau Ioan, Drept comercial , Editura Hamangiu, 2009, p. 317.
6 Mihalache Iurie, op. cit , 2015, p. 281.
7 Bufan Radu , Deli – Diaconescu Andreea , Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 59.
8 Nasz C saba Bela, Scopul și obiectul procedurii de insolvență , în Phoenix octombrie – decembrie
2008.
3 În materia insolvenței, ca în orice alte materii, există idei care
guvernează întregul sistem de ”operare” a procedurii și care scoate în
evidență trăsăturile esențiale pentru o mai bună administrare și
înțelegere a acestui mecanism.
Principiile procedu rii insolvenței au ca scop orientarea în această
disciplină atât subiecții procedurii, cat și întregul mediul afacerilor, care
trebuie să identifice remediile pentru debitor aflat în procedura
insolvenței sau în etapa de prevenirea a insolvenței. 1
Identificarea și analiza principiilor se realizează cu scopul de a
distinge și a percepe dispozițiile legale în contextul Codului insolvenței
care dau utilitate acestora.
Astfel, din cuprinsul art. 4 din Legea nr. 85/2014 se desprind din
urmatoarele principii fundamentale ale procedurilor de prevenire a
insolvenței ți de insolvență:2
1. Maximizarea gradului de valorificare a activelor și de recuperare a
creanțelor. Acest principiu este unul dintre cele mai importante
principii pentru realizarea scopului proceduri i de insolvență și anume
pentru recuperarea creanțelor, acoperirea pasivului debitorului. Se
înțelege prin ideea că cu cât mai mult se maximizează valoarea averii
debitorului, cu atât mai mult se va acoperi nivelul pasivului
debitorului. 3
2. Acordarea unei șanse debitorului de redresare eficientă și efectivă a
afacerii, fie prin procedura de prevenire sau de reorganizare judiciară.
Trebuie de subliniat ideea că încurajarea debitorului prin procedura
de prevenire a insolvenței este o obligație stabilită state lor membre
de către Comisia Eurponeană, în cadrul Comunicării emise în martie
2014. Printre obligații se mai enumeră și: facilitarea restructurării
afacerii, într -un timp cât mai util; acordarea permisiunii de
restructurare în afara instanței(procedura de prevenire a insolvenței);
acordarea posiblității de suspendare a tuturor actiunilor creditorilor, în
cadrul procedurii de prevenire a insolvenței. 4
3. Asigurarea unei proceduri eficiente. Conform acestui principiu,
procedura de prevenire și de insolvență tre buie să decurgă într -un
timp cel mai util și rezonabil, cu folosirea de mecanisme adecvate de
1 Adam Anca Roxana, op. cit., 2016, p. 5.
2 M.OF. nr. 466 din 25 iunie 2014.
3 Adam Anca Roxana , op. cit, 2016, p. 18 -19.
4 Bufan R adu, Deli – Diaconescu A ndreea , Moțiu F lorin, op. cit ., 2014, p. 66.
4 derulare și comunicare și într -un mod imparțial și obiectiv, cu costuri
minime.
4. Asigurarea unui tratament egal creditorilor de același rang. Se acordă
tratament echitabil și totodată corect, același tratament pentru fiecare
categorie de creanță, exceptând rangurile diferite al celor beneficiare
ale cauzelor de preferință, conform art. 139 alin (2) lit d).
5. Asigurarea unui grad ridicat de transparență și previzibilitate în
procedură. Acest principiu are în vedere prevalența sediului social al
debitorului, cererea creditorului față de cererea debitorului în ceea ce
privește desemnarea practicianului în insolve nță, aspecte privind
convocarea adunării creditorilor, etc.
6. Recunoașterea drepturilor existente ale creditorilor și respectarea
ordinii de prioritate a crențelor, având la bază un șir de reguli bine
determinate și uniform aplicabile. Acest principiu const ă în
participarea activă a creditorilor care au o creanță certă, lichidă și
exigibilă față de debitorul insolvent, înainte de deschiderea
procedurii, li se recunoaște dreptul acestora de a înscrie și de a
contesta aceste creanțe din tabelul de creanțe.
7. Limitarea riscului de credit și a riscului sistemic asociat tranzacțiilor
cu instrumente financiare derivate. Acestă rațiune s -a enunțat prin
art. 89 din Codul insolvenței care presupune că prin recunoașterea
compensării cu exigibilitate imediată în cazul in solvenței sau al unei
proceduri de prevenire a insolvenței unui cocontractant, având ca
efect reducerea riscului de credit la o sumă netă datorată între părți
sau chiar la zero atunci când, pentru acoperirea expunerii nete, au
fost transferate garanții fin anciare.
8. Accesul la sursele de finanțare în procedurile de prevenire a
insolvenței, în perioada de observație și de reorganizare, cu crearea
unui regim adecvat pentru protejarea acestor creanțe. Pentru
facilitarea acestui principiu este importantă finanța rea. Codul
insolvenței reglementează un șir de dispoziții care sprijină procesul
de finanțare a debitorului aflat fie în etapa de reorganizare, fie în
perioada de observație sau în procedura de prevenire a insolvenței. 1
9. Funamentarea votului pentru aprobar ea planului de reorganizare pe
criterii clare, cu asigurarea unui tratament egal între creditorii de
același rang, a recunoașterii priorității comparative și a acceptării unei
decizii a majorității, urmând să se ofere celorlalți creditori plăți egale
1 Adam Anca Roxana , op. cit. , 2016, p. 107.
5 sau m ai mari decât ar primi în faliment. Conform art. 4 alin (1) pct. 9
din Legea nr. 85/2014, reorganizarea este etapa ce se raportează la
debitor cu scopul de a îndestula creanțele sale conform planului de
reorganizare propus, adoptat și respectat.
10. Favorizar ea, în procedurile de prevenire a insolvenței, a
negocierii/renegocierii amiabile a creanțelor și a închieierii unui
concordat preventiv. Procedura de prevenire a insolvenței este însăși
o procedură ce presupune negocierea, încercarea soluționării pe cale
amiabilă și posibil ajungerea la un ”numitor comun” pe cât de posibil
între debitor și creditor.
11. Valorificarea în timp util și într -o manieră cât mai eficientă a
activelor. Valorificarea activelor are loc în perioada reorganizării, pe
baza planului de reo rganizare adoptat, astfel că lichidarea unor sau a
tuturor bunurilor din averea debitorului este un mijloc în cadrul
mecanismului de valorificare a bunurilor, respectând întocmai planul
de reorganizare. Valorificarea poate avea loc și în procedura
faliment ului de către lichidatorul desemnat de instanță.
12. În cazul grupului de societăți, coordonarea procedurilor de
insolvență, în scopul abordării integrate a acestora. Această idee
presupune obligația cooperării practicienilor în insolvență desemnați
în proced ura insolvenței pentru fiecare membru al grupului,
posibilitatea de adoptare unor înțelegeri cu scopul desfășurării
echitabile a procedurii fiecărui membru al grupului.
13. Administrarea procedurilor de prevenire a insolvenței și de
insolvență de către practi cieni în insolvență și desfășurarea acestora
sub controlul instanței de judecată. S -a prevăzut adoptarea acestui
principiu prin scopul de a evita situațiile neplăcute din cauza
pasivității creditorilor sau din cauza nerealizării a atribuțiilor
practicienil or în insolvență. Deaceea, procedura insolvenței se
desfășoară sub controlul judecătorului sindic, de către practicienii în
insolvență. 1
Aceste principii sunt importante în soluționarea cauzelor privind
insolvența potrivit art. 5 alin. (3) C. pr. civ, po trivit căruia dacă o cauză nu
poate fi soluționată nici în baza legii, nici în baza uzanțelor, nici în baza
dispozițiilor legale ce prevăd situații asemănătoare, pricina va trebui
soluționată în baza principiilor generale ale dreptului, astfel se
raporteaz ă și în materia insolvenței, dacă o pricină nu iși va găsi soluția
1 Idem, p. 117.
6 în cadrul reglementărilor din Codul insolvenței, ea va fi soluționată
conform principiilor enunțate în art. 4 din Legea nr. 85/2014. 1
Situația care nu este prevăzută de lege, instanța nu p oate refuza
soluționarea acesteia, din cauza ca legea nu prevede, sau că legea este
neclară sau nu este completă, altfel va fi acuzat de fapta de denegrare
de dreptate, fapta care nu este permisă de Codul de procedură civilă2, ci
va trebui să recurgă la an alogia dreptului, care a fost determinată ca fiind
soluționarea unei cauze concrete, nereglementate de legislație, pe baza
principiilor generale ale dreptului, spiritul general al legii și ordinea de
drept. 3
Conform art. 2 din legislația insolvenței 4, scopul legii este
întemeierea unei proceduri colective pentru acoperirea masei pasive a
debitorului, cu posibilitatea oferirii unei șanse de redresare a afacerii. Se
desprinde ideea că intenția legiuitorului a fost să pună accent mai întâi
pe acoperirea pas ivului și mai apoi să ofere șansă debitorului, în măsura
în care există o asemenea potențialitate.
Același scop au și principiile enumerate la art. 4, care fac trimitere
mai întâi la maximizarea valorii averii debitorului și de recuperare a
creanțelor ș i în subsidiar la oferirea șansei debitorului la redresarea
efectivă și eficientă a activității sale. 5
Scopul Legii nr. 85/2014 a fost definit expres de către redactorii
prezentului act normativ, dar scopul procedurii judiciare diferențiază după
poziția pe care o dețin cei interesați în administrarea unui dosar de
insolvență. Astfel, este apreciabil faptul că scopul creditorilor este de a -și
recupera creanțele față de debitorul insolvent, într -o măsură cât mai
ridicată și într -un termen cât mai scurt, îns ă scopul debitorului este de a
se menține pe piață prin redresarea activității sale, simultan cu achitarea
datoriilor față de creditorii săi. 6
Din cele analizate, rezultă că scopul procedurii de insolvență se
realizează prin plata tuturor creanțelor ale d ebitorului care se află în
dificultate financiară, subliind ideea că plata pasivului și salvarea
debitorului nu se înlătură reciproc. 7
1 Nasz Csaba Bela , Dreptul insolvenței: curs universitar , Editura Universul juridic, București, 2017,
p.32.
2 Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă a fost republicată ultima dată în M.OF. nr. 247
din 10 aprilie 2015.
3 Nasz Csaba Bela , op. cit. ,2017, p.32.
4 Legea nr. 85/2014 publicată în M.OF. nr. 466 din 25 iunie 2014.
5 Nemeș V asile, op. cit. , 2015, p. 477.
6 Turcu Ion, Legea procedurii insolvenței. Comentariu pe articole, Editura C.H.Beck, 2007, p.43.
7 Nemeș Vasile , op. cit. ,2015, p. 477.
7 Căile realizare a scopului procedurii sunt: pocedura simplificată și
procedura generală, dar după modalitățile de rea lizare există două
proceduri: reorganizarea judiciară și falimentul. 1
Legea insolvenței prin art. 5 alin. (1) pct. 5, folosește noțiunea ca
”avere a debitorului” ca reprezentând ”totalitatea bunurilor și drepturilor
sale patrimoniale”, obținute și în tim pul procedurii, care sunt susceptibile
de a face obiectul executării silite conform C.pr.civ., se poate spune că
averea debitorului constituie obiectul procedurii insolvenței.
Totodată, legiuitorul a reușit să facă și o altă limitare privind averea
debit orului, pentru că ține seama doar de anumite categorii de bunuri, și
anume pe acelea care sunt susceptibile de a fi executate silit, potrivit
C.pr.civ., și numai anumite categorii de drepturi, anume cele de creanță,
fiindcă drepturile reale sunt incluse în categoria bunurilor. 2
Averea nu se confundă cu patrimoniul debitorului. Astfel, analizând
definițiile date patrimoniului de C.civ, se ajunge la ideea că patrimoniul
este alcătuit din două lature: una activă și una pasivă. Latura activă
include toate drep turile patrimoniale, cele ca fiind drepturile reale: dreptul
de proprietate, dreptul de superficie, dreptul de uzufruct, dreptul de
abitație; fie drepturi de creanță: dreptul de a se folosi de locuința
închiriată, dreptul de a folosi bunul primit în comoda t, etc. Latura pasivă
include toate datoriile care pot fi evaluate în bani, pe care le are o
persoană. Datoria poate consta în obligație de a face, de a nu face sau
de a da. 3
3. Maximizarea gradului de valorificare a activelor și recuperarea
creanțelor.
Maximizarea gradului de valorificare a activelor și recuperarea
creanțelor debitorului este principiul reglementat în art. 4 alin. (1) pct. 1
din Codul insolvenței, cunoscut și ca principiul maximizării averii
debitorului4, care sprijină realizarea scopulu i procedurii insolvenței,
1 Cărpenaru St anciu D., Tratat de drept comercial român, ed. a 4-a, actualizată , Editura Universul
Juridic, București, 2014, p. 705 -706.
2 Bufan R adu, Reorganizarea judiciară și falimentul , Editura Lumina Lex, București, 2001, p. 249.
Motivul invocat de autor a fost reglementarea distinctă a vânzării bunurilor (art. 154), ce exclud
drepturile de creanță.
3 Boroi G abriel , Anghelescu C arla Alexandra , Nazat B ogdan , Curs de drept civil. Drepturile reale
principale, ed iția a 2-a, revizuită și adaugită , Editura Hamangiu, București, 2013, p. 2 -3.
4 Adam Anca Roxana , Principiul maximizării averii debitorului în procedura insolvenței, Conferința
internaționlă ”Dreptul între modernizare și tradiție. Implicații asupra organizării judiciare, politice,
administrative și de ordine publică”, Universitatea Titu Maiorescu, 21 -23 aprilie 2014, București, Ed.
Hamangiu, București, 2015.
8 anume prin plata datoriilor asumate de debitor, la nivelul de maximă
eficiență. Căci cu cât mai mult se pune accent pe maximizarea averii și
realizarea acestea la nivelul cel mai ridicat,cu atât și nivelul pasivului va
scădea prin satisfacerea acestuia.1
Codul insolvenței a instituit acest principiu subliind scopul procedurii
și ideea fundamentală pe care se bazează întreaga procedură. Nevoia
adoptării acestui principiu a rezultat din împrejurarea că legiuitorul a
contribuit la rea lizarea obiectivului principal.
Maximizarea gradului de valorificare a averii debitorului este inclusă
în categoria principiilor enumerate în LPI, care se referă atât la
valorificarea activelor, cât și la recuperarea creanțelor. 2Cu toate că nu
are influe nță atât de însemnată în tot parcursul procedurii, ea poate fi
vazută ca o procedeu de realizare a principiului maximizării gradului de
valorificare a averii debitorului, prin diverse mijloace care stau la
îndemâna practicienilor în insolvență și creditori lor.
Toate acțiunile care sunt întreprinse de cei îndreptățiți să dispună
referitor la drepturile debitorului trebuie să țină cont de acest principiu iar
creanțele acestuia sa fie valorificate cu maximum eficiență economică în
așa mod, încât să se creeze p osibilitatea economică și juridică pentru
acoperirea tuturor obligațiilor.3
Analizând prevederile art. 4 pct. 1 și pct. 11, se desprinde ideea că
legiuitorul a tins să ”reunească” aceste principii, făcând mai eficientă
aplicarea procedurii asupra debitorul ui, urmărind îndestularea pasivului
debitorului. Toodată, are loc aplicarea principiului asigurării unei
proceduri eficiente.
Valorificarea în timp util și într -o manieră cât mai eficientă a activelor
este defapt o activitate de realizare a maximizării va lorii averii debitorului,
expusă concret ce ține de participarea administratorul judiciar și de
lichidatorul judiciar.
În contextul legii, se identifică un șir de reglementări care dau
eficiență maximizării averii: conducerea integrală a activității debit orului;
supravegherea activității debitorului; dreptul
administratorului/lichidatorului de a introduce acțiune în anularea actelor
frauduloase; dreptul de a denunța contractele aflate în curs de derulare;
dreptul de invoca acțiune pentru atragerea răspunde rii persoanelor care
1 Adam Anca Roxana , op. cit. , 2016, p. 19.
2 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p.554 -555.
3 Turcu Ion, op. cit. , 2007, p.54.
9 au cauzat starea de insolvență; evaluarea, valorificarea și vânzarea
bunurilor debitorului aflat în faza reorganizării sau falimentului, etc.
Conform art 154 alin. (2), bunurile supuse lichidării pot fi vândute
individual sau în bloc. Metodele de valorificare a bunurilor pot fi
negocierea directă, licitația publică sau îmbinarea celor două modalități.
Lichidatorul poate începe procedura vânzării numai după aprobarea
regulamentului de vânzare de către adunarea creditorilor.
Valorificar ea bunurilor poate avea loc și în cadrul procedurii de
reorganizare, de către administratorul judiciar, pe baza planului de
reorganizare aprobat. Vânzarea bunurilor din averea debitorului aflat în
această fază reprezintă una dintre măsurile adecvate pentru executarea
planului de reorganizare.
În concluzie, analizând prevederile art. 4 pct. 1 și pct. 11, se poate
afirma că valorificarea activelor într -un timp util și într -o manieră eficientă
este defapt, un instrument de realizare, o măsură de îndeplinirea a
scopului de maximizarea averii debitorului, întrucât atât maximizarea
averii, cât și valorificarea activelor asigură aplicarea principiului existenței
unei proceduri eficiente și urmărirea scopului de acoperire a pasivului
debitorului ridicând nivelul ma sei active prin metode și măsuri adecvate
de către organele care aplică această procedură.
Probabil că intenția legiuitorului a fost să consolideze aceste
principii, având ca bază maximizarea valorii averii debitorului, căci
valorificarea activelor este î nsăși maximizarea activelor prin expunerea
bunurilor la vânzarea acestora cu prețul cel mai favorabil. Totodată, s -a
urmăsit găsirea unui punct de echilibru și armonizarea reușită a
intereselor dintre creditori și debitori. 1
Astfel, LPI a găsit de cuviinț ă să enunțe și să le considere de două
principii care, reunite, pot fi privite ca un singur principiu solid, stabil, bine
determinat și unul reușit care, prin esența lui urmărește același scop de
maximizare, dar la nivel de analiză mai profundă să conducă la idei ce ar
favoriza situația debitorului puțin diferită.
4. Manifestări ale principiului.
Unul dintre cele mai importante principii în cadrul procedurii
insolvenței îl constituie principiul maximizării averii debitorului, care
1 Miloș S imona Maria, Deli A ndreea , Elemente de noutate în legislația insolvenței – de la principii la
implementarea lor -, în Phoenix, iulie -septembrie 2014 p. 4, prin
https://www.unpir.ro/phoenix/pdf/revista49.pdf , ultima accesar e la 13.03.2017, ora 15:23.
10 imbină și armonizează do meniul economic cu domeniul juridic, urmărind
respectarea intereselor creditorilor și totodată îl ajută pe debitor de
liberarea obligațiilor asumate.
Pentru a găsi punctele de tangență și echilibrul pe care dorește să îl
realizeze legiuitorul se constată în ce măsură se aplică principiul
maximizării averii, manifestările concrete ale acestuia și instrumentele
juridice pe care le au practicienii în insolvență.
Conform art. 86, contractele încheiate de debitor, anterior
deschiderii procedurii și care nu au fost executate integral sau
substanțial, vor putea fi denunțate sau menținute de administratorului
judiciar, prin aplicarea principiului maximizării averii debitorului, după
felul dacă acestea sunt favorabile sau nu pentru averea și activitățile
debitorulu i.1
Acest principiu se manifestă într -o formă mai accentuată în
momentul întroducerii acțiunii în anularea actelor frauduloase, conform
art.117 -122 din Legea 85/2014, de către administrator judiciar, lichidator
judiciar sau creditorii fraudați, cu anumite cerințe.
Principiul se manifestă nu numai la invocarea asemenei acțiuni,
căci s -ar considera că titularul acțiunii are o intenție directă de a
maximiza gradul de valorificare a averii, dar rezultatul și consecințele
soluționării pozitive a acțiunii pot mă ri considerabil posibilitățile unei bune
redresări a situației debitorului, sau acoperirea pasivului, după caz.
Aceleși rațiuni se urmăresc și în cazul posibilității denunțării unor
contracte care se află în curs de execuție. Conform art.123 pct. 10 din
Legea nr. 85/2014, se admite ca pentru maximizarea averii debitorului,
administratorul judiciar va putea cesiona contractele aflate în derulare, în
cazul în care contractul nu mai poate fi susceptibil de a fi executat și cu
condiția ca contractul să nu fost încheiat intuitu personae.2
În acest sens, Codul insolvenței, conform art. 123 alin. (10), pevede
posibilitatea cesionării contractelor aflateîn curs de executare terților, cu
exepția celor încheiate în considerația intuitu personae. Evident,
cesiunea ace stor contracte se va realiza cu obiectivul principal de a
maximiza averea debitorului sau în cazul în care contractul nu mai poate
fi executat, schimbându -se condițiile de către administratorul judiciar sau
lichidator în sensul excericării opțiunii.3
1 Schiau Ioan, op. cit. , 2009, p. 331.
2 M.OF. nr. 466 din 25 iunie 2014.
3 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 582.
11 În ca zul atragerea răspunderii pentru intrarea în insolvență,
legiuitorul, conform art. 169 din Legea 85/2014, a instituit o serie de
reguli după care operează răspunderea pentru starea de insolvență a
debitorului, persoanele îndreptățite de a invoca acțiunea î n răspundere și
condițiile de operare a răspunderii.
Dacă ne raportăm la măsura în care se manifestă principiul analizat
în prezenta secțiune, se poate afirma că, potrivit art. 171, sau art. 269
privind societățile de asigurare/reasigurare, din Codul inso lvenței, sumele
dobândite ca urmare a soluționării pozitive a acțiunii de răspundere vor fi
repartizate îndestulării creanțelor, în cadrul procedurii de reorganizare,
urmărind programul de plăți, iar în cadrul procedurii de faliment, vor
acoperi pasivul de bitorului.
Altă manifestăre a principiului care ar duce indirect la maximizarea
valorificării averii debitorului este valorificarea activelor de către lichidator
sau administrator judiciar care identifică bunurile valorificabile și va trece
la vânzarea ac estora, cu respectarea anumitor condiții, după caz. 1
Conform art. 154 alin (1) din LPI, privitor la efectuarea lichidării și
anume la evaluarea bunurilor, lichidatorul judiciar va expune cât mai
adecvat pe piață bunurile debitorului intrat în faliment, în vederea
vânzării acestora prin negociere directă, licitație sau combinarea celor
două.
Referitor la regulile și tipurile de vânzare, sunt enunțate în art. 156
din LPI, după care se poate decide în favoarea regulamentului de
vânzare conform LPI sau conform Codului de procedură civilă.
În materia insolvenței, expunerea pe piață cât mai adecvată a
bunurilor, presupune o atribuție de valorificare a lichidatorului, luând în
considerar e măsurile corespunzătoare și instrumentând strategiile de
maximă valorificare a bunurilor debitorului aflat în etapa falimentului.
În acest sens, practicienii în insolvență trebuie aleși cu prudență,
analizând succesul, instrumentele adesea folosite și p racticile din
cauzele anterioare, concretizate în nivelul de acoperire a pasivului. 2
1 Idem, p. 82.
2 Adam Anca Roxana , op. cit , 2016, p. 34.
12
CAPITOLUL II. ACȚIUNEA ÎN ANULAREA ACTELOR
FRAUDULOASE.
Acțiunea în anularea actelor frauduloase încheiate de debitor
înaintea deschiderii procedurii, în materia insolvenței, a fost calificată în
dreptul continental ca fiind de varietatea acțiunii pauliene (revocatorii).1
În acest context, se protejează creditorii ale căror interese au fost
fraudate de debitor prin înstrăinarea bunurilor sale cu intenții de a îi
împiedica pe creditori să își realizeze drepturile de creanță.
Acțiunea își are originea în clasica acțiune pauliană, a cărei formă
era aceea prin care creditorul fraudat aplica maxima Ӕmpotriva
dușmanului, revendicarea este eternă”. 2
Există ase mănări între acțiunea în anulare întemeiată pe art. 79 din
Legea nr. 85/2006 și acțiunea pauliană (revocatorie) consacrată de art.
975 C. civ., totuși aceste acțiuni nu se confundă, efectele acțiunii
revocatorii privindu -l numai pe creditorul care o exerci tă, titularul acțiunii
în anulare este cel prevăzut în art. 79 din Legea nr. 85/20063 sau
conform legii actule – art. 117 din Legea nr. 85/2014.
1. Domeniul de aplicare a acțiunii în anulare.
Legea nr. 85/2014 reunește în contextul art. 117, toate element ele
de exercitare a acțiunii pentru anularea actelor frauduloase, stabilind în
cuprinsul art. 117 -122 toate aspectele procedurale care condiționează
această cerere. 4
Debitorul intrat în insolvență, este supus analizei a întregii activități
desfășurate înaintea deschiderii procedurii. Dacă se depinsteză că
anumite acte încheiate de debitor sunt contrare intereselor creditorilor
sau contravin operațiunilor comerciale, acestea pot fi anulate. 5
Acțiunea pre văzută în art. 117 din LPI, are un domeniu restrâns la
constituirile sau trasnferurile patrimoniale realizate de debitor, în
1 Moțu F lavius -Iancu , Țăndăreanu N icoleta , Moțiu F lorin, Acțiunea în anularea actelor frauduloase ,
Editura Universul Juridic, București, 2015, p. 7, 10.
2 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin, op. cit. , 2014, p. 493.
3 Schiau Ioan, op. cit., 2009, p . 335.
4 Moțu Flavius -Iancu, Țăndăreanu Nicoleta, Moțiu Florin , op. cit. , 2015, p.25.
5 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 508.
13 perioada așa -numita ”suspectă”, prin operațiuni sau acte frauduloase
sau care întrece limita normală a activității sale. 1
Totodată , analizând părțile componente ce atrag caracterul
fraudulos al actului sau operațiunii, este necesar să îmbinarea celor
două elemente: 2
➔ elementul material, ce se caracterizează prin faptul că actul
fraudulos împiedică realizarea dreptului creditorului. E ste posibil
atunci când actul opune rezistență realizării dreptului de creanță al
creditorului sau când se reduce eficacitatea realizării dreptului de
creanță.
➔ elementul subiectiv, se caracterizează prin faptul că debitorul avea
conștiința că aduce atinger e dreptului creditorului prin închieierea
actului respectiv. Referitor la terțul cocontractant, caracterul
fraudulos al actului poate fi definit în funcție de condițiile de
opozabilitate față de dreptul de creanță. Dacă actul fraudulos este
defapt un act c u titlu gratuit, nu trebuie stabilită intenția
cocontractantului debitorului, deoarece îmbogățirea este lipsită de
temei, dar actul poate fi sancționat datorită unicei fraude
debitorului.
Legea nr. 85/2014 instituie și subiecții care au legitimitatea
procesuală activă de a invoca acțiunea analizată. Astfel art. 118 alin. (1)
recunoaște legitimitate activă administratorului judiciar și lichidatorului
judiciar, alin. (2) al aceluiași articol instituie dreptul comitetul creditorilor
de a introduce acțiunea, d acă lichidatorul judiciar sau administratorul
judiciar nu a invocat acțiunea și alin (3) recunoaște dreptul creditorului
care deține 50% din masa credală înscrisă de a invoca acțiunea dată.3
Vor putea fi anulate transferurile patrimoniale sau obligațiile
asumate de debitor înaintea deschiderii procedurii, nu mai puțin de 2 ani,
cu ideea de a ascunde sau întârzia starea de insolvență ori de a frauda o
un creditor.4
Termenul maxim de 18 luni, este termenul în care vor putea fi
anulate transferurile patrimonia le, înaintea deschiderii procedurii, care au
prejudiciat interesele creditorilor, termen ce începe să curgă de la data
deschiderii procedurii. (art. 79 și art. 80);5
1 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 494.
2 Ibidem.
3 Moțu Flavius -Iancu, Țăndăreanu Nicoleta, Moțiu Florin , op. cit. , 2015, p. 32.
4 Schiau Ioan, op.cit., 2009, p. 334.
5 Idem, p. 331.
14 De asemenea, este posibil anularea unor acte încheiate în 120 de
zile înaintea deschiderii procedurii: transferurile patrimoniale, având ca
scop de a sustrage bunuri urmăririi creditorilor sau de a favoriza un
creditor; constituirea unor garanții reale pentru o creanță care era
chirografară; este evident că s -a urmărit intenția de a crea o pozi ție
privilegiată unui creditor; plățile anticipate, dacă scadența inițială ar fi fost
ulterioară deschiderii procedurii.1
Acțiunea pentru anularea unui transfer patrimonial este supus unui
termen de prescripție extinctivă de cel mult un an de la data expir ării
termenului stabilit și unui termen de decădere de cel mult 16 luni de la
deschiderea procedurii2, de la data expirării termenului stabilit pentru
întocmirea raportului administratorului referitoare la cauzele și
împrejurările care au cauzat starea de insolvență a debitorului.3
Nerespectarea acestor termene îl lipsește pe administrator de
dreptul de a mai invoca acțiunea în anulare.4
Este important de menționat că nu se va putea cere anularea unui
act constituitiv sau patrimonial dacă acest act sau ope rațiune este
rezultatul unei desfășurări normale a activității debitorului curente. (art.
199).5
Referitor la analiza art. 199, este important de identificat momentul
la care s -a referit legiuitorul: dinaintea sau după deschiderea procedurii?
Răspunsul est e evident odată ce face atribuire acestui articol la anularea
unor acte juridice frauduloase încheiate anterior deschiderii procedurii, ar
trebui să însemne că s -a avut în vedere faptul că actul sau operațiunea
sunt rezultatul unei desfășurări normale ante rioare deschiderii procedurii
ale debitorului.6
2. Analiza situațiilor expuse în art. 117 alin (2) din Legea nr.
85/2014.
Scopul acțiunii analizate este de a restabili patrimoniul debitorului în
starea sa inițială înaintea intervenției fraudei, pentru a îndestula
drepturile colective și concursale ale creditorilor până la concurența
prejudiciului limitat de creanțele înscrise în tabel. 7
1 Ibidem.
2 Adam Anca Roxana , op. cit. , 2016, p. 255.
3 Nemeș Vasile, op. cit. , 2015, p. 508.
4 Schiau Ioan, op.cit., 2009, p. 334.
5 Nemeș Vasile , op.cit. , 2015, p. 509.
6 Avram A urica , Procedura insolvenței. Partea generală , Editura Hamangiu, București, 2008, p.204.
7 Nasz Csaba Bela ,op. cit. , 2017, p.37.
15 Dorința debitorului de a sustrage de la urmărirea creditorilor bunuri,
de a obține lichidități pentru activitatea econo mică, de a salva
întreprinderea care traversează probleme financiare, totodată de a
rămânea pe piață cu o reputație excelentă în aceste cazuri, în perioada
de prevenire a deschiderii procedurii insolvenței, debitorul (aflat în
dificultate financiară) poate efectua acte sau operațiuni care ar putea
afecta, prejudicia interesele creditorilor, iar aceștia sunt puși în situația
de a nu recupera creanța.1
Sancțiunea în cazul actelor sau operațiunilor care au adus atingere
intereselor creditorilor este nulitatea. Astfel, se referă la caracterul
fraudulos în dauna creditorilor care menționează rolul instanței de a
stabili în anume situații buna sau rea -credință a debitorului și trăsătura
frauduloasă a actului încheiat.2
Astel, cu titlu exemplificativ, conform art. 117 alin. (2) din Legea nr.
85/2014, se identifică următoarele categorii de acțiuni care pot fi invocate
în cadrul general al anulării actelor frauduloase în procedura insolvenței.
3
1. Actele juridice cu titlu gratuit. Legea nr. 85/2014 nu definește actul
juridic cu titlu gratuit. Însă, definiția liberalităților este dată de C.civ în art.
984, conform căruia actele cu titlu gratuit de care dispune o persoană
are intenția de a gratifica o altă persoană.4
Acte de tranfer cu titlu gratuit sunt actele juridi ce prin intermediul
cărora debitorul transmite o valoare patrimonială fără de a primi în
schimb o contraprestație sau o contravaloare.5
Aici sunt incluse actele: donațiile(și cele deghizate), remiterile de
datorii, renunțări la drepturi, sponsorizările cu scop neumanitar, contracte
de comodat, contracte de voluntariat6,etc.
Actele cu titlu gratuit sunt de două tipuri: liberalitățile și actele
dezinteresate. În categoria actelor dezinteresate: mandatul gratuit,
1Cărpenaru St anciu D., Hotca M ihai Adrian , Nemeș V asile, Codul insolvenței comentat , Ed itura
Hamangiu, București, 2014, p. 316.
2 Idem, p. 317.
3 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 499.
4 Precure T itus, Curs de contracte civile, Editura Hamangiu, București, 2012, p. 197.
5 Motica R adu I., Lupan E rnest , Teoria generală a obligațiilor civile , Editura Lumina Lex, 2005, p. 36.
Actul juridic cu titlu gratuit este acel act prin care se procură un folos material fără a se urmări
obținenea unui folos material în schimb.
6 Contractul de voluntariat era prevăzut în art. 2 lit. d) din Legea nr. 195/2001, conform căruia
”contractul de voluntariat este o convenție cu titlu gratuit,încheiată între o persoană fizică, denumită
voluntar, și o persoană juridică, denumită beneficiaru l voluntariatului, în temeiul căruia prima se obligă
față de a doua să presteze o activitate de interes public fără a obține o contraprestație materială”.
Legea nr. 78/2014 privind reglementarea activității de voluntariat în România, care prevede definiția
contractului de voluntariat în cadrul art. 3 lit. d).
16 comodatul, depozitul neremunerat, etc.1 Liberal itățile sunt actele prin
care persoana care dispune de patrimoniul său, îl micșorează cu folosul
patrimonial procurat gratificatului.2
Așadar, prin intermediul unei liberalități, debitorul transferă un drept
patrimonial către o altă persoană, diminuându -și intenționat patrimoniul,
fără a primi o contraprestație sau echivalent.3
Referitor la actele încheiate între vii, trebuie de menționat că
nulitatea nu privește doar donațiile directe, ci și pe acel e indirecte,
deghizate, fără relevanță dacă sunt încheiate în formă autentică sau sub
semnătură privată sau prin tradițiune, domeniul sancțiunii este unul
foarte larg și se aplică tuturor acteor prin care debitorul își micșoarează
patrimoniul în cursul per ioadei suspecte, fără vreo contraprestație sau
echivalent.4
Astfel, conform art. 117 alin. (2) lit. a), orice act de tranfer cu titlu
gratuit, încheiat în ultimii 2 ani înaintea deschiderii procedurii este
considerat fraudulos, excepție facând sponsorizări le cu scop umanitar.5
Ideea care trebuie pusă în discuție este faptul că în cazul
transferurilor de drepturi patrimoniale cu titlu gratuit efectuate în perioada
de doi ani, se demonstrează că s -a încheiat în cursul desfășusării
normale a debitorului, în ca re nu se punea problema stării de insolvență,
trebuie accentuat faptul că actul având ca scop gratificarea s -a efectuat
în cursul derulării activității curente a debitorului, ceea ce demonstrează
că nu va interveni sancțiunea anulării prezentului act.6
Excepția analizată își are sediul în art. 119 din lege. În orice caz,
actul nu trebuie sa fi fost încheiat mai devreme decât perioada suspectă
instituită de legiuitor.7
Merită discutată natura juridică a primelor și bonusurilor acordate
angajaților de către angajatorul aflat în starea de încetare de plăți. Ideaa
este că astfel de sume sunt rezultatul executării contractului de muncă,
decurgând într -o intenție liberală de a renumera angajații. Este dificil de
a privi aceste plăți complementare salariului ca l ovite de nulități aferente
perioadei suspecte.8
1 Boroi G abriel , Stănciulescu L iviu, Drept civil. Curs selectiv pentru licență. Teste grilă., Ed. Hamangiu,
București, 2006, p.42.
2 Idem. p. 43.
3 Moțu Flavius -Iancu, Țăndăreanu Nicoleta, Moțiu Florin , op. cit. , 2015, p. 90.
4 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin, op. cit., 2014, p. 501.
5 M.OF. nr. 466 din 25 iunie 2014.
6 Avram Aurica , op. cit. , 2008, p.183.
7 Cărpenaru Stanciu D., Hotca Mihai Adrian, Nemeș Vasile , op. cit. , 201 4, p. 283.
8 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 502.
17 Dispoziția legală prezentată nu privește și actele dezinteresate,
deoarece aceste nu prevăd micșorarea patrimoniului debitorului, prin
intermediul acestora nu se realizează un stranfer patrimonial.1
Anularea unui act cu titlu gratuit încheiat de debitor în perioada
suspectă, privește și actul subsecvent, neavând importanță buna –
credință a dobânditorului. Art. 117 alin. (2) este o proiecție a principiului
conform căruia terțul urmărește mărirea patrimoniului s ău, dar creditorii
urmăresc să ocolească prejudiciul. 2
Referitor la liberalitățile făcute pentru cauză de moarte
(testamentul)3, se consideră că legiuitorul nu a avut intenția de a încadra
și aceste acte, dat fiind fapt că testamentul produce efectee num ai după
decesul testatorului. 4
Sancțiunea aplicabilă acestor acte nu este nulitatea, ci mai degrabă
o formă specială de revocare.5 Este dificil de a privi sancțiunea unor
asemenea acte prin intervenția nulității, deoarece de esența ei, este
existența une i încălcări de lege în timpul încheierii actului.6 Deaceea, s -a
optat pentru această idee, ca actele încheiate cu respectarea legii, cu
titlu gratuit să fie revocate (anulate), deoarece lipsește contravaloarea
din partea terțului, astfel este preferabilă s oluția desființării actului în
dezavantajul terțului, dar în avantajul creditorilor debitorului.7
Acțiunea în anulare nu poate afecta sponsorizările cu scop
umanitar. Art. 1 alin. (1) și (2) din Legea 32/1994, prevede ce presupune
sponsorizarea, forma și o biectul ei.8
Nu profită de prevederile prezentei dispoziții sponsorizările:
reciproce, cele făcute pentru rude sau afini până în gradul patru inclusiv,
cele făcute în favoarea unei persoane juridice aflate sub controlul altei
persoane juridice -donator. 9
Operațiunea de calificare a actului juridic dedus instanței, este în
atribuția judecătorului -sindic, care poate determina dacă un act aparent
1 Adam I oan, Savu C odruț , Legea procedurii insolvenței, comentarii și explicații , Editura C.H.Beck,
București, 2006, p. 499.
2 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit., 2014, p. 502.
3 A se vedea Deak Francisc, Popescu Romeo, Tratat de drept succesoral , ediția a 3 -a, actualizată și
completată, vol. II, Moștenirea testamentară, Editura Universul Juridic, București, 2 013, p… în privința
noțiunii de testament.
4 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit., 2014, p. 502.
5 Turcu I on, Legea procedurii insolvenței. Comentarii pe articole, ed. a 3 -a, Editura C.H.Beck,
București, 2009, p. 395.
6 Boroi G abriel , Drept civil. Partea generală. Persoanele., Editura All Beck, București, 2001, 221 -222.
7 Cărpenaru Stanciu D., Hotca Mihai Adrian, Nemeș Vasile , op. cit., 2014, p. 283.
8 A se vedea definiția și forma sponsorizării din art. 1 alin. (1) și (2) din Legea nr. 32/1994.
9 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit., 2014, p. 505.
18 cu titlu oneros este defapt, un act cu titlu gratuit, fără relevanță cum l -au
denumit părțile.1
În privința formei pe care trebui s -o îmbrace actul, legea nu prevede
nici o dispoziție în acest sens. Dar, pentru opozabilitatea actului, este
nevoie ca el să fie încheiat în formă scrisă. Însă, atunci când există
dispoziții speciale care implică valabilitatea actului, ele trebuie
respectate.
Data actului este foarte importantă în interiorul căruia trebuie făcută
dovada încheierii actului. Deci, este considerat actul anulabil chiar și
situația în care oferta a fost emisă anterior cel doi ani, dar notificarea
acceptării a fo st lansată în această perioadă.
Situația în care, prin înscrisuri sau din cuprinsul actului depus la
dosar, se constată că, prețul a fost achitat integral, nu se va putea
admite anularea prezentului act. Sau, practicianul în insolvență invocă o
acțiune în care beneficiază de o prezumție relativă, (art. 117 alin. (2)), el
trebuie să sprijine prezumția cu alte mijoace de probă, dar pe de altă
parte, terțul trebuie să facă dovada lipsei fraudei intereselor creditorilor.
C.Civ. în cuprinsul art. 775, sancțion ează cu nulitatea absolută
contractul de fiducie2(el fiind un o liberalitate indirectă), dacă se
realizează o liberalitate în beneficiul beneficiarului. În cazul în care este
determinată o sancțiune legală, va fi mai simplu de dovedit care sunt
consecințel e nerespectării acestor dispoziții.3 Trebuie de menționat că
sancțiunea impusă de legea insolvenței va avea prioritate față de norma
generală.4
2. Actele dezechilibrate. Actele reglementate de art. 117 alin. (2) lit.
b) din LPI, sunt actele comerciale efectuate în ultimele 6 luni anterioare
1 Ibidem.
2 A se vedea art. 773 din Codul Civil care definește fiducia ca fiind operațiunea juridică prin care unul
sau mai multi constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanță, garanții ori alte drepturi
patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente sau viitoare, către unul sau mai multi
fiduciari care le exercită cu un scop determinat, în folosul unuia sau mai multor beneficiari. Aceste
dreptu ri alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de celelalte drepturi și obligații din
patrimoniile fiduciarilor.
3 Efectele separației patrimoniului: dacă se deschide procedura insolvenței față de fiduciar, nu se vor
afecta masa patrimonială fiduci ară, următoarele cazuri – bunurile din masa fiduciară vor putea fi
urmărite doar în cazul în care creanțele s -au născut în legătură cu masa fiduciară, sau de creditorii
constituitorilor care ale căror creanțe sunt garantate gaj sau ipotecă asupra bunurilor respective, dar în
celelalte cazuri, creditorii vor putea urmări bunurile când contractul de fiducie s -a deființat în prealabil,
sau a devenit inopozabil cu efect retroactiv, față de acei creditori. Creditorii față de care s -a constituit
creanța asupra bun urilor din masa fiduciară, vor putea urmări doar aceste bunuri, cu excepția cazului
în care s -a prevăzut că constituitorul sau fiduciarul, sau ambii răspund pentru pasivul sau o parte din
pasivul fiduciei.
4 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Flo rin, op. cit., 2014, p. 508.
19 deschiderii procedurii, în care prestația debitorului insolvent o depășește
pe acea primită.1
Dacă actul dezechilibrat este încheiat între debitor și un tert, atunci
această situație îi i nfluențează pe toți creditorii, însă dacă actul este
încheiat cu un creditor, atunci o parte dintre creditori sunt afectați de
dezechilibrul dintre prestații, acesta realizându -și creanța cu prioritate
față de ceilalți.2
Art. 117 alin. (2) lit. b) din lege nu determină condițiile și motivele
care i -au determinat pe debitor și terțul cocontractant să -și ”lege”
acordurile de voință dezechilibrate, astfel încât, se pune problema
dovedirii doar a disproporțiilor vădite de valoare dintre prestații. 3
Există două rațiuni care ar justifica anularea actelor dezechilibrate,
care ar îndeplini toate cerințele legale și ar fi valabil încheiate, anume:
principiul ordonării rangului creditorilor și dezechilibrul vădit, care indică
situația că acel cocontractant și -a creat o stare privileagiată.4
În această categorie sunt incluse operațiunile patrimoniale
comerciale comutative și oneroase, încheiate cu 6 luni înaintea
deschiderii procedurii, în care debitorul efectueză o prestație
dezechilibrată față de prestația primită. În această categorie nu intră
contractele aleatorii (încheiate în desfășurarea normală a activității
debitorului). Contractele aleatorii sunt contractele cu titlu oneros, din
cauza unor evenimente viitoare și nesigure, părțile au în vedere
posibilitatea un ei pierderi sau a unui câștig, de care depinde existența
obligațiilor(ex. contractul de asigurare)5
Contractele aleatorii se mențin a fi valabile, deoarece dezechilibrul
creeat are caracterul normal, fiind rezultatul unei împrejurări incerte și nu
un rezu ltat al operațiunilor creditorului.6
O precizare foarte importantă ce trebuie de făcut în legătură cu
textul de lege analizat, este faptul că sfera actelor este strict acea
comercială, operațiuni ce privesc atât bunuri mobile, cât și bunuri
imobile, cu pre cizarea că acestea să aparțină fondului de comerț ce
aparține debitorului.7
1 Ibidem.
2 Moțu Flavius -Iancu, Țăndăreanu Nicoleta, Moțiu Florin , op. cit. , 2015, p. 7, 99.
3 Ibidem.
4 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 508.
5 Boroi G abriel , Stănciulescu L iviu, op. cit. , 2006, p.42.
6 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 509.
7 Adam Ioan, Savu Codruț , op. cit , 2006, p. 502.
20 Acest text de lege vizează actele comutative1 și lezionare
(disproporționare vădită de valori între contraprestații), iar nu orice fel de
acte prin care se disproporționalizează va loarea între contraprestații este
lipsită de echivalență.2 Se are în vedere ideea că doar actele juridice
lezionare sunt anulabile efectuate de persoane care au capacitatea
juridică deplină.3 Soluția aceasta se fundamentează pe ideea existenței
leziunii, n u ca un viciu de consmințământ, dar ca o disproporționare între
valoarea prestațiilor.4 Numai o leziune considerabilă ar semnifica
posibilitatea unei acțiuni în nulitatea actului respectiv, care induce la
crearea unui caracter suveran al judecătorului și u n caracter notabil
apreciat în ziua concluzionării contractului.5
Prezentul text de lege are în vedere manifestarea unei disproporții
vădite din punct de vedere valoric, dar nu a disproporției discutabile,
între prestațiile reciproce, în beneficiul unui te rț. Este de reținut faptul că
nu se are în vedere valoarea neserioasă sau diferența mică de valoare.
Dacă valoarea este una neserioasă, sau este vorba despre un act cu titlu
gratuit, lipsește contraprestația sau lipsește cauza, dar dacă diferența
între con traprestații este mică sau nu există probe, actul nu poate fi
anulat.6
Un exemplu de act dezechilibrat de valoare este aportul debitorului
la capitalul social al unei persoane juridice pentru schimbul căruia
primește acțiuni din punct de vedere valoric văd it mai mică.7
Contractul disproporționalizat valoric este nul numai în paguba
debitorului aflat în insolvență. În caz contrar, creditoruii nu ar avea nici un
interes de a invoca nulitatea unei tranzacții avatajoasă pentru ei.
Dezechilibrul există la momen tul încheierii convenției, astfel nu ar
interveni nulitatea în cazul în care disproporționalizarea s -ar
instituționaliza brusc sau treptat, în momentul executării contractului, și
anume în cazul modificării situațiilor economice.8
Condiția ca prestațiile debitorului să depășească vădit pe cele ale
terțului, este o necesitate, lăsată la aprecierea suverană a judecătorului.
1 Turcu I on, Situația unor acte juridice ale debitorului aflat în procedura insolvenței comerciale, În
Revista de Drept Comercial nr. 7 -8/2000, p.18.
2 Bufan R adu, Deli – Diaconescu A ndreea , Moțiu F lorin, op. cit., 2014, p. 509.
3 Leziunea este definită ca vicul de consimțământ care presupune disproporționarea vâdită între două
prestații. A se vedea Beleiu Gh eorghe , Drept civil român. Introducere în drept civil. Subiectele
dreptului civil. ed. a 11 -a revizuită și adaugită, Ed. Universul juridic, București, 2007, p. 150.
4 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit., 2014, p. 509.
5 Idem, p. 510.
6 Idem, p. 511, din C.A. Constanța, s. com., dec. nr. 936 din 24 mai 2007, nepublicată.
7 Schiau I oan,op. cit. , 2001, p. 147.
8 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin, op. cit., 2014, p. 511.
21 Subliniind condiția unui dezechilibru semnificativ, nefixând vreun procent,
legiuitorul optează pentru o decizie rezonabilă și are încredere în
înțelepciunea judecătorului. De regulă, instanța dispune realizarea
expertizei înainte de lua decizia cu privire la dezechilibrul semnificativ al
actului.1
Analizând prezentul act, se poate afirma că este vorba despre o
acțiune în justiție, unde reclamantul trebuie să probeze faptul prețului
neînsemnat, aceasta fiind o condiție fundamentală a acțiunii. Expertizele
la care apelează instanța în astfel de litigii, scoate în evidență diferențele
dintre prestații, raportate la va lori de piață sau standard, în timpul
încheierii actului.2
Însă, este posibil ca, partea adversă, în vederea susținerii
valabilității actului dat, să motiveze prețul agreat, prin împrejurările
economice ce ar fi influențat debitorul la prestația inferioară , valorea mult
mai mică valorii de pe piață, reale.3
Totuși, actul încheiat în perioada de 6 luni anterioară deschiderii
procedurii, aceasta nu ar însemna că ”debitorul se află în cursul
desfășurării normale a activității sale”, situația economico -financia ră a
debitorului urmând să se evalueze pe bază de acte pentru a stabili dacă
se cunoaștea în momentul încheierii contractului viitorului insolvenței
debitorului, dacă era previzibilă perspectiva deschiderii procedurii.4
3. Actele încheiate în conivență fra uduloasă cu terții. Actele
reglementate de art. 117 alin. (2) lit. c) din Codul insolvenței, sunt actele
care îndeplinesc următoarele condiții: să fie încheiate în ultimii doi ani
până la deschiderea procedurii și părțile să fie determinate de intenția de
a eschiva bunuri de la urmărirea creditorilor sau de a le afecta drepturile,
în orice alte moduri.5
Pentru ca acțiunea în anulare în cazul acestor acte, să fie exercitată,
este nevoie ca lichidatorul judiciar sau administratorul judiciar să probeze
colabor area la fraudă a celorlalte părți, deoarece frauda se prezumă în
cazul debitorului. Frauda are loc atunci când cocontractantul cunoaște
starea de insolvență a debitorului la momentul încheierii actului dat.
Dacă nu se probeză intenția tuturor părților de a eschiva bunuri din
urmărirea creditorilor, actul nu va putea fi anulat. Analizând prevederile
prezenei legi, și anume lit. a), b) și c), atunci se poate afirma că primele
1 Idem, p. 512.
2 Idem, p. 514.
3 Ibidem.
4 Ibidem.
5 Idem, p. 515.
22 două sunt doar formele speciale ale actelor de la lit. c)1, astfel că, dacă
actul se încadrează în reglementările altui caz, nu se vor aplica
prevederile lit. c).2
Astfel, în situația în care părțile sunt de rea -credință au încheiat un
contract în detrimentul creditorilor, cu scopul de a micșora patrimoniul
debitorului și a obține un bene ficiu nedrept de către acestea. În special,
când toate părțile contractante se aflau la momentul încheierii actului în
relații de rudenie, cunoscând starea de insolvență a debitoarei, au avut
intenția comună ca bunul să le revină lor în paguba creditorilor
debitorului, reaua -credință a părților fiind probată și de circumstanțele că
coproprietarul bunului, pârâtul, este și asociatul debitorului, ca
consecință, ambele părți au avut interesul de a eschiva bunul de la
urmărirea silită a creditorilor. 3
Actul j uridic încheiat între treț și debitor trebuie dovedită, ea nu se
prezumă.4 Dacă la momentul încheierii actului, vânzătorul – directorul
general al debitorului era totodată și asociat fondator al persoanei
juridice -cumpărător, și ambele societăți au același cenzor, această
situație demonstrează faptul că cumpărătorul cunoștea situația
economico -financiară a vânzătorului și cu încetarea plăților de către
debitor. Aceste împrejurări sunt destule pentru a demonstra intenția
părților de a frauda creditorii, vânza rea fiind anulabilă.5
Când este imposibilă dovedirea intenției de a frauda drepturile
creditorilor, cererea de anularea actului nu este primită. Elementul bunei –
credințe joacă un rol foarte important în executarea și asumarea
obligațiilor, dar reaua -credi nță nu este prezumată, ea trebuie dovedită.6
4. Transferurile preferențiale. Prevederile art. 117 alin. (2) lit. d)
reglementează actele de transfer de proprietate către un creditor, în
vederea stingerii unei datorii, efectuate cu 6 luni înaintea deschider ii
procedurii, dacă valoarea pe care ar putea primi creditorul în cazul de
faliment este inferioară decât suma din actul de transfer.7
1 Schiau Ioan, op. cit. , 2001, p. 148.
2 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 515.
3 Idem, p. 517, de aceea nu este vorba despre o rezoluțiune a contractului de vânzare atât ta timp cât
plata prețului nu er a scadentă la momentul încheierii actului a cărui anulare se cere, ca urmare, nu se
poate vorbi despre o neexecutare a obligațiilor izvorâte din contract care să justifice rezoluțiunea, a se
vedea C.A. Timișoara, s. com., dec. nr. 537/2007, nepublicată.
4 Ibidem, a se vedea C.A. Cluj, s. com., dec. nr. 1042/2007, nepublicată.
5 Idem, p. 518, a se vedea C.A. Craiova, s.com, dec. nr. 174/2007, nepublicată.
6 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 518 -519.
7 Idem, p. 519.
23 În acest sens, trebuie de menționat că cu precizarea acestui text
legal, în doctrină,1 prin astfel de transferuri se are în vedere operațiunea
de dare în plată2, urmărind ideea că prin executarea unei alte prestații,
alta decât cea prin care s -a obligat inițial, debitorul stinge datoria prin
transmiterea unui bun mobil sau imobil în proprie tatea creditorului, în
contul datoriei.3
Unii autori consideră că este important momentul încheierii
transferului de proprietate,4dacă această convenție a fost încheiată în
momentul plății, atunci se are în vedere darea în plată, dar dacă a fost
încheiată înaintea efectuării plății, se are în vedere novația prin
schimbare de obiect.5
Astfel, se distinge între darea în plată, care este un mijloc de
stingere a obligației și novația reprezintă un mijloc de transformare a
obligației.6
Este inadmisibilă în aseme nea cazuri ideea de novație propriu -zisă
prin schimbare de obiect, fiindcă novația este mijlocul de transformare a
obligației, sau textul de lege stipulează că scopul trasferului este ”pentru
stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia”.7
Este evident faptul că nu orice dare în plată, prin natura sa, este o
novație, din perspectiva obiectivă, subliniind că este necesar acordul
creditorului în toate cazurile.8
Din reglementările C.civ., se fundamentează ideea că debitorul
oferind în schimbul pr estației sale, o altă prestație, chiar dacă valoarea
acesteia din urmă este mai mare sau egală cu prestația inițială, nu este
permisă, numai dacă creditorul este deacord cu aceasta. În această
situație, obligația se consideră stinsă atunci când debitorul e xecută noua
obligație asumată.9
1 Schiau Ioan, op. cit. , București, 2001, p. 138; Țândăreanu N icoleta , Procedura reorganizării judiciare,
Editura All Beck, București, 2000, p. 123..
2 Darea în plată este definită ca o operațiune prin care debitorul execută o altă prestație decât aceea
prin care s -a obligat inițial la momentul încheierii raportului juridic. – Stătescu C onstantin , Bîrsan
Corneliu , Drept civil. teo ria generală sa obligațiilor, ediția a 9-a, revăzuită și adaugită, Editura
Hamangiu, București, 2008, p. 363.
3 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 519.
4 Darea în plată este considerată a fi o novație obiectivă, care nu poate fi realizată decât cu acordul
prealabil al creditorului. Adam Ioan, Drept civil. Obligațiil, Editura All Beck, București, 2004 , p. 656.
5 Adam Ioan, Savu C odruț , op. cit. , 2006, p. 520.
6 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin, op. cit. , 2014, p. 520.
7 Cărpenaru Stanciu D., Hotca Mihai Adrian, Nemeș Vasile , op. cit. , 2014, p. 287.
8 Adam Ioan, Savu Codruț , op. cit. , 2006, p. 505.
9 Art. 1492 alin. (2) C.civ. menționează că: ”Dacă prestația oferită în schimb constă în transferul
proprietății sau al unui alt drept, debitorul este ținut de garanția contra evicțiunii și de garanția contra
viciilor lucrului, potrivit reg ulilor aplicabile în materia vânzării, cu excepția cazului în care creditorul
preferă să ceară prestația inițială și repararea prejudiciului. În aceste cazuri, garanțiile oferite de terți
nu renasc.”
24 Pentru ca acțiunea să fie admisă, este necesară existența probei în
vedere că creditorul în cauză ar fi primit mai puțin din masa credală,
dacă nu ar fi fost încheiat actul de dare în plată. Dar, înainte de a
promova acțiu nea, se face compararea dintre valoarea ipotetică ca
urmare a distribuirii din masa credală cu valoarea transferului. În
consecință, această acțiune este dificil de realizat, cu excepția situațiilor
în care masa credală este vădit insuficientă sau inexiste ntă.1
Definirea obiectului din contract îi revine aprecierii judecătorului,
sunt recunoscute dări în plată2: andosarea unei recipise warrant3;
transmiterea dreptului de proprietate asupra unui bun imobil sau mobil;
livrarea unui alt lucru, decât cel asumat ; restituirea unor mărfuri defectate
în schimbul unui activ, etc.4
În consecință, dacă darea în plată este admisă reciproc dintre părți,
în raporturile de afaceri, aceasta nu fa vi lovită de nulitate.5
Se impun îndeplinirea următoarelor condiții pentru anu larea actului:6
1. Actul să fi fost încheiat înainte cu 6 luni deschiderii procedurii;
2. Să fi fost încheiat un act de transmiterea proprietății asupra unui
bun mobil sau imobil, în patrimoniul creditorului din patrimoniul
debitorului;
3. Transmiterea proprietății să fi fost făcută cu intenția stingerii unei
datorii, în tot sau în parte, exgigibile sau neexigibile, față de un
creditor;
4. Actul de transmitere a proprietății să producă efect de crearea unei
stări privilegiate în favoarea unui creditor, în raport cu cei lalți
creditori, astfel încât, în caz de faliment, el să fi fost primit mai puțin
decât ceilalți înscriși în masa credală.
5. Transformarea creanțelor chirografare în garantate. Prin
reglementările art. 117 alin. (2) lit. e) se admite astfel, evaluarea ac tivității
unei perioade mai îndelungate a debitorului în vederea formulării acțiunii
analizate, cu scopul de a mări șansele de realizare a esențialului scop al
1 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit., 2014, p. 520.
2 Idem, p. 522.
3 Warrantele sunt o varietate a biletelor la ordin dar, în măsura în care constituie mărfuri depozitate
într-un antrepozit ( Clădire amenajată pentru depozitarea stocurilor de mărfuri sau de materiale din
https://dexonline.ro/definitie/antrepozit ) aceste titluri îi oferă beneficiarului dreptul de proprietate
asupra mărfurilor. Plata efectuată prin andosarea unui warrant reprezintă o livrare de mărfu ri, o dare în
plată.
4 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 522.
5 Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 523.
6 Idem, p. 524.
25 procedurii și constituirea drepturilor de preferință, în înțelesul C.civ.1,
sfera actelor verifi cate este mai vastă.2
De asemenea, ca în cazul anterior analizat, este vorba despre
existența unui act în momentul apariției stării de insolvență sau în pre –
momentele apariției acestei stări. Însă, ceea ce motivează invocarea
nulității relative ca sancți une a acestui act, este faptul că își văd
micșorate procentele din care se va acoperi creanța creditorii chirografari
ai debitoarei, cunoscând situația în care sunt oferite anumite preferințe
beneficiarilor.3
Prin instituirea unei cauze de preferință se înțelege încheierea unui
act, conținând această cauză, cu respectarea condițiilor ce impun
valabilitatea actului, dar nu acelea de opozabilitate. În această sferă nu
intră garanțiile personale, fiidcă se mențion ează numai categoria de
garanții reale.4
Principalul scop al acestei prevederi legale este posibilitatea de a
lipsi de efecte juridice a unei manevre a creditorului chirografar care are
intenția de a -și imbunătăți situația juridică, în paguba celorlalți cr editori.
Prevederea legală analizată se aplică în toate cazurile în care lipsește
concomitența constituirii garanției cu nașterea creanței. Creanța care
este născută, ulterior înzestrată cu garanție reală.5
Prevederile art. 161 menționează ideea că creanța care nu este
favorizată prin cauze de prefrință se situează pe un rang mai inferior
după ordinea de prioritate a plăților. Dacă se schimbă categoria, care
beneficiază de o garanție reală, textul de lege al acestei creanțe este
fundamentată de art. 159. Bu nul instituit în garanția reală, se va putea
vinde și îndată ce se vor opri cheltuielile de valorificare și plățile
persoanelor îndreptățite, valoarea rămasă va fi acordată creditorului.6
Averea debitoarei, de cele mai multe cazuri se află într -o situație
nesigură,dificilă la momentul deschiderii procedurii și rareori când averea
debitoarei realizează plata tuturor creanțelor. De multe ori creanțele
chirografare se plătesc într -o cotă falimentară, nesasfăcătoare sau
insuficiente sau rămân neplătite.7 Deacee a motivul de a transforma o
creanță din chirografară în una garantată este justificativă dar
inadmisibilă.
1 Art. 2327 C.civ., care arată: ”Cauzele de preferință sunt privileg iile, ipotecile și gajul.”
2 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 524 -525.
3 Ibidem .
4 Ibidem .
5 Turcu I on, op. cit. , 2009, p. 416.
6 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 526.
7 Ibidem.
26 Cauzele de preferință sunt ipotecile, gajul și privilegiile. Face parte
din această categorie și dreptul de retenție, ea constituind o garanție
reală aptică care nu a fost expres reglementată în prezenta
enumeraredin art. 23271 C.civ. Referitor la textul legal precizat, cauzele
se disting după natura bunurilor mobile sau imobile.2
În situațiile în care garanțiile nu sunt înregistrate în registrele de
evidență respective, cu scopul de a fi opozabile tuturor, nici nu implică
necesitatea unei acțiuni în anulare. Nici masa creditorilor nu sunt
succesorii în obligații și în drepturi ai debitoarei și nici practicianul în
insolvență nu sunt obligați de a respe cta garanția dependentă de acest
mod de publicitate.3
Conform art. 88 din legislația insolvenței , actele sau faptele care nu
au respectat opozabilitatea anterior deschiderii procedurii sunt
recunoscute ca inopozabile față de masa credală.4
În temeiul art. 2409 C.civ, se consideră ipoteca perfectă dacă au
fost îndeplinite formalitățile de opozabilitate față de terți.
Din interpretarea textului de la lit. e), se poate afirma că pentru
anularea actului analizat, legiuitorul s -a referit la existența condiției d e
constituirea garanțiilor reale ulterioare pentru garanțiile
chirografare(anterioare), dar nu constituirea anterior sau concomitent cu
nașterea drepturilor de creanță. Motivul pentru care se impune această
diferență este faptul că constituirea concomitent ă sau anterioară5 nu
instituie neegalitate sau atingere intereseor creditorilor, chiar generează
o securitate celor care creditează comercianții cu împrumuturi. Se are în
vedere nașterea crenței să fie fără garanții, dar în perioada suspectă să
fi fost înz estrată cu asemenea privilegii. 6
Dacă se are în vedere constituirea garanțiilor asupra datoriilor
anterioare, ce avantajează un creditor în paguba celorlalți, are loc cu
încălcarea regulilelor față creditori, ceea ce instituie prezumarea fraudării
acesto ra. Se are în vedere încheierea valabilă a actului de garanție nu și
de înscrierea pentru opozabilitate, după caz.7
1 Baias Flavius – Antoniu, Chelaru Eugen, Rodica Constantinovici, Macovei Ioan, Noul Cod Civil –
Comentariu pe articole, Editura C.H.Beck, București, 2012, comentariul la art. 2327, p. 1765.
2 Pentru detalii a se vedea Poenaru Emil , Garanțiile reale mobiliare, Editura All Beck, București, 2004.
3 Este consacrat caracterul constituitiv al înscrierii în cartea funciară, pentru detalii a se vedea Stoica
Valeriu , Drept civil, Drepturile reale principale, Editura C.H.Beck, București, 2009 , p. 442, și Nicolae
Marian , Tratat de publicitate imobiliară, vol. I, Introducere în publicitate imobiliară, Ed itura Universul
juridic, 2006, p. 243.
4 M.OF. nr. 466 din 25 iunie 2014.
5 Art. 2371 C.civ prevede că este permisă constituirea garanțiilor î n avans.
6 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 528.
7 Conform prevederilor art. 56 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, pentru punerea în aplicare a Legii nr.
287/2009 privind C.civ, cuprinsul prezentelor dispoziții privind dobîndirea drepturilor reale prin
27 Astfel, prezenta normă are în vedere numai garanțiile reale, nu și
personale (fideiusiunea), acestea se execută paralel cu procedura
insolve nței.1
Apropierea situației de deschidere a procedurii constituie o relevanță
în acest sens. Constituirea în perioada suspectă de către debitor a unei
garanții reale (ipotecă, gaj) pentru unul dintre creditorii chirografari,
aceasta va păgubi posibilitățil e de realizare a creanțelor celorlalți
creditori, deoarece se îndestulează mai întâi și integral din bunul supus
garanției. Este evident faptul că creditorii chirografari, aflând despre
starea de insolvență de debitorului său, tind să -și mărească șansele
pentru recuperarea cât mai eficientă a creanțelor sale.2
Practic, acest act este asemănător cu plățile anormale, fiindcă prin
aceste acte, debitorul își scade din avere, însă creditorului nu îi crește
patrimoniul în paguba acestuia. Acest act pentru debitor nu este oneros
și nici gratuit pentru persoana care beneficiază.3
6. Plata datoriilor nescadente. Actele reglementate de art. 117 alin.
(2) lit. f) din LPI, sunt actele care se referă la efectuarea plăților
anticipate ale debitorului în ultimele 6 luni î naintea deschiderii procedurii,
dacă data scadenței era ulterioară datei deschiderii procedurii.4
În acest sens, debitorul face plata în apropierea situației de
deschiderea procedurii, atunci când sigur cunoștea de insolvență, făcând
un avataj ușor vizibil creditorului plătit în paguba celorlalți, creanțele care
erau scadente în acea perioadă sau după deschiderea procedurii.
Această plată se contrazice cu principiul tratamentului egal aplicabil
tuturor creditorilor.5
Sancțiunea care intervine în caz de plat ă anticipată a cărei scadență
era după deschiderea procedurii insolvenței este nulitatea actului. În
concluzie, plata efectuată înaintea deschiderii procedurii a cărei
scadență era stabilită anterior sau chiar în ziua deschiderii procedurii
insolvenței, es te considerată valabilă, astfel nu poate fi anulată.6
Debitorul insolvent, adică neavând resurse suficiente financiare de
a-și achita datoriile, este incorect dacă le achită pe cele nescadente,
înscrierea în cartea funciară se aplică numai după terminarea lucrărilor de cadastru pentru fiecare
UAT, la cerere sau din oficiu, a cărților funciare pentru imobilul respectiv,în conformitate cu Legea nr.
7/1996, legea ca dastrului și a publicității imobiliare, republicată, cu modificările și completările
ulterioare.
1 Avram A urelia , op. cit. , 2008, p.189.
2 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 529.
3 Avram Aurelia , op. cit. , 2008, p.188.
4 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 530.
5 Avram Aurelia , op. cit. , 2008, p.188.
6 Cărpenaru Stanciu D., Hotca Mihai Adrian, Nemeș Vasile , op. cit. , 2014, p. 289.
28 facând un avataj creditorilor plătiți, în paguba celorlalți. P rezentul text
vizează doar plățile efectuate, nu și pe cele primite.1
Se va avea în vedere retroactiv că nu a fost eliberat prin plata făcută
de către debitor, garantul fideiusor, dacă se va anula actul respectiv.2
Dacă creanța dată este garantată prin fi deiusiune sau are și un
codebitor și dacă se va dispune anularea actului prin care s -a dispus
plata, atunci va fi liberat și codebitorul sau garantul fideiusor pentru
datoria asumată.3
Ca consecință a anulării actuluui prin care s -a dispus plata,
creditoru l beneficiar, este obligat la restituirea plății primite și are
posibilitatea să -și înscrie creanța în tabel.4
Ca urmare a celor analizate, se poate afirma idee că orice plată,
indiferent sub ce formă e (plată în numerar sau darea în plată: cesiunea
de cre anță, delegația sau novația), în situațiile creanțelor nescadente în
ziua plății, pot fi recunoscute nule de drept.5
În dreptul nostru, modalitatea prin care se face plata nu reprezintă
importanță. Ceea ce este relevant în acest context nu este faptul prin ce
modalitate s -a făcut plata, ci perioada ”suspectă” în care s -a efectuat,
prin achitarea unei datorii care nu era scadentă.6
Nulitatea ar putea afecta orice modalitate de plată altfel decât prin
numerar, prin virament, efecte de comerț, sau orice modali tate acceptată
reciproc de părți. Motivul pentru care se protejează plata prin numerar
este faptul de securitatea operațiunilor tranzacționale, fapt ce obligă
datoria scadentă să fie valabilă, eliminând situația aplicării nulității atunci
când creditorul c unoștea stare de incetare de plată a debitorului.7
7. Acte juridice încheiate cu un scop special. Actele reglementate de
art. 117 alin (2) lit. g) din LPI, sunt acele acte prin intermediul cărora
debitorul are scopul de a frauda un creditor, de a ascunde sau de a
întârzia starea de insolvență. Aceste acte sunt efectuate în ultimii doi ani
anteriori deschiderii procedurii prin care este asumată o obligație sau se
operează un transfer.8
1 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 530.
2 Turcu I on, op. cit. , 2009, p. 418.
3 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 531.
4 Turcu I on, op. cit. , 2009, p. 419.
5 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 531.
6 S-a stabilit că nulitatea nu intervine în situațiile de: remitere de fonduri ori de efecte de comerț în
condul curent, în temeiul indivizibilitățții contului, nici în cazurile plăților de cambii, bilete de orin sau
cecuri emise pe o dato rie nescadentă, cu posibilitatea invocării acțiunii împotriva beneficiarului care a
știut situația de incetare a plăților și care a pus în circulație titlul dat.
7 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 533.
8 Idem, p. 534.
29 Textul de lege impune îndeplinirea cumulativă sau nu a
următoarelor cond iții, depinde de natura actului fraudulos:1
– Se referă la operațiunile de transfer patrimonial sau de asumare a
unor obligații;
– Acestea trebuie efectuate în perioada suspectă.(2 ani anteriori
deschiderii procedurii);
– Existența scopului de a: fraudarea unui creditor, ascunderea sau
întârzierea insolvenței;
– La momentul asumării obligațiilor sau a efectuării operațiunii,
societatea dată trebuie să fi avut deja calitatea de debitor sau să o
dobândească mai tarziu;
– Data la care debitorul a avut intenția de realiz are a finalității
propuse prin:fraudare, ascundere, întârziere, să coicidă cu data la
care și -a asumat obligația sau a efectuat operațiunea.
Exprimarea textului dat de lege vizează nu limita naturii transferurilor
sau a operațiunilor efectuate, ci implică doar dovedirea scopului
debitorului. Actul analizat aduce prejudicii creditorului prin fraudarea
acestuia. Pentru a implica frauda, este necesar să se probeze:2
1. Formei, faptul că au fost îndeplinite condițiile sus -menționate și/sau
debitorul a reușit să întârzie deschiderea procedurii pentru
expirarea perioadei suspecte;
2. Știința debitorului că prin acest mod îl prejudiciază pe creditor.
Dovada dolului nu este necesară.3
Aceste condiții nu sunt cumulative, ci alternative. În prima
manifestare se are în ved ere ascunderea, întârzierea insolvenței, în al
doilea caz, scopul de a frauda ceilalți creditori(nu cocontractantul).
Condițiile la care se referă lit. g) are în vedere faptul că ele trebuie
îndeplinite cumulativ: efectuarea actului în perioada suspectă ș i intenția
debitorului analizată recent.
8. Acte juridice încheiate cu persoane avînd calitate specială cu
debitorul. Conform art. 117 alin. (4) lit. a) -g), se presupune că
operațiunile care aduc pagube creditorilor sunt posibile grație abuzului
din parte a unei persoane interesate, care a avut legăturile respective cu
debitorul, cunoștea despre starea de insolvență, a beneficiat de
1 Ibidem.
2 Ibidem.
3 Manual de bune practici în insolvență, Suport pentru îmbunătățirea și implementarea legislației și
jurisprudenței în materie de faliment , editat prin programul Phare 2002 de către Ministerul Justiției, în
martie 2006, p. 97.
30 informațiile deținute și de poziția pe care o avea, cu scopul de a obține
un beneficiul injust, în paguba creditorilor.1
Acest text de lege enunță operațiunile anumite încheiate cu 2 ani
înaintea deschiderii procedurii cu persoanele având relații speciale cu
debitorul.
a) actele reglementate de art. 117 alin. (4) lit. a).
Sunt actele încheiate între un asociat care are cel puțin 20 % din
drepturile de vot din adunarea generală sau din capitalul societății, sau
între un asociat comanditat, în situația în care debitorul este acea
societate în comandită, societate agricolă, cu răspundere limitată sau în
nume colectiv. În acest sens, leg iuitorul a instituit o prezumție relativă
privind faptul că actele sunt încheiate din cauza influenței din partea
asociaților care au cel puțin 20% din capitalul societății.2
Textul de lege a reglementat o posibila influență asupra debitorului
de către ce i cu care a încheiat tranzacția.3
De exemplu: debitorul fiind vânzător a tranferat un bun către un
cumpărător care are și calitatea de asociat unic al acestei societăți –
debitoare, pe când avea datorii la furnizori și la creditori.
b) actele reglementate de art. 117 alin. (4) lit. b).
Actele sau operațiunile prevăzute de această dispoziție are în
vedere operațiunile și actele care sunt efectuate între un administrator
sau un membru și un debitor fiind un grup de interes economic.4
Grupul (GIE) poate reuni soc ietăți comerciale, alte forme de
societăți, diferite forme de organizare a înreprinderilor și liber
profesioniștii.5
Membrii răspund pentru datoriile grupului nelimitat și solidar, în
situațiile de insolvență, răspunderea este similară celei pentru societă țile
de persoane care răspund solidar și nelimitat.6
GIE după obiectul său de activitate, poate avea calitatea de
profesionist și neprofesionist, dar în toate cazurile este investită cu
1 Idem, p. 100.
2 Cărpenaru St anciu D., Predoiu C ătălin , David S orin, Piperea Gh eorghe , Legea societăților
comerciale, comentariu pe articole, Editura C.H.Beck, București, 2006, p. 290;
3 Avram A urelia , op. cit., p. 191.
4 A se vedea art. 118 -238, Titlul V din Legea nr. 161/2003. Se definește ca o asociere dintre mai multe
persoane(fizice sau juridice) care au ca scop dezvoltarea economică a membrilor și obținerea de
rezultate activităților respective, pe o durată determina tă, nu este permisă distribuirea dividendelor
membrilor grupului.
5 GIE poate fi constituit cu capital social sau fără. În cazul în care se constituie cu capital social,
acesta poate avea orice cuantum și sub orice formă: drepturi de proprietate intelect uală, acțiuni,
clientelă, prestații profesionale,etc. Funcționarea și organizarea unei GIE este supusă dispozițiilor
specifice unei societăți în nume colectiv. GIE are organe ca fiind: adminstratorul, membrii, și uneori
cenzor.
6 Bufan Radu, Deli – Diacones cu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 537.
31 personalitate juridică, având scop patrimonial, înregistrată în regist rul
comerțului(momentul dobândirii personalității juridice). Data la care este
înregistrată în registrul comerțului nu spune despre calitatea sa de
profesionist, indiferent că este profesionist sau nu, GIE va fi supusă
procedurii de insolvență. Riscul pe c are îl suportă un grup, nu poate fi
împărțit între membrii decăt dacă se referă la pierderi, nu și la profit. Un
GIE este constituit cu scopul de îmbunătăți performanțele economice ale
membrilor și nu pentru obținerea de profit.1
Pentru ca acțiunea în anul are să fie admisă , pe lângă faptul
existenței fraudării, este necesar ca actul să fie încheiat între persoanele
menționate mai devreme(administrator sau membru, plus debitor -GIE).
Și în aceast context, legiuitorul s -a referit la o posibilă influențare a
debitorului de către persoanele menționate.2 Astfel, se are în vedere
faptul că persoanele date cunoșteau de situația în care se afla
debitorul(starea de insolvență) și de eventuala influențare a debitorului.3
c) actele reglementate de art. 117 alin. (4) lit. c).
Actele reglementate de acestă normă are în vedere efectuarea
actelor între un debitor – persoană juridică societate pe acțiuni și un
acționar care are cel puțin 20% din acțiunile societății sau din drepturile
de vot în adunarea generală a acționarilor.4
Textul de lege se referă la persoanele enunțate mai sus și ține cont
de probarea fraudării creditorilor care este obligatorie și în acest caz.5
Condițiile prezentei dispoziții se consideră îndeplinite în cazul în
care debitorul înstrăinează cu titlu gratu it un bun unui acționar majoritar
al debitorului6, sau operațiunea dintre debitor și o persoană care poate
influența votul, prin care s -ar determina poziția debitorului.7
d) actele reglementate de art. 117 alin. (4) lit. d).
Actele menționate în lit. d) a pre zentei legi are în vedere efectuarea
de acte între debitor – societate pe acțiuni, societate cu răspundere
limitată, societate cooperativă, societate agricolă, cu un director,
administrator sau membrii organelor de supraveghere ai debitorului.8
Se are în ve dere efectuarea de acte juridice între o societate –
debitoare și membrii organelor de conducere sau supravegherea
1 Idem, p. 538.
2 Cărpenaru Stanciu D., Predoiu Cătălin, David Sorin, Piperea Gheorghe , op. cit. , 2006, p. 290;
3 Avram A urelia , op. cit., p. 191.
4 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit., 2014, p. 538.
5 Cărpenaru Stanciu D., Hotca Mihai Adrian, Nemeș Vasile , op. cit. , 2014, p. 291.
6 C.A. București, s.a VI -a com., dec. 548R/2005, Lupașcu Dan, Culegere de practică judiciară în
materie comercială 2005, Editura Universul juridic, București, 2006, p. 250.
7 Cărpenaru Stanciu D., Predoiu Cătălin, David Sorin, Piperea Gheorghe , op. cit. , 2006, p. 291;
8 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 539.
32 debitoarei.(ex -între administrator, cenzor, director executiv și debitorul)
Pentru a admite această acțiune este nevoie dovedirea existenței
prejudiciului creditorilor.1
În aceste situații este ușor vizibilă intenția pentru care s -a încheiat
actul respectiv între persoanele menționate, în măsura în care ele ar
putea decide poziția adoptată de debitor.2
Un exemplu elocvent ar fi situația în care debitorul, reprezentat de
administrator a înstrăinat un bun la un preț inferior altei societăți la care
această persoană avea 95% din capitalul social la societăți –
cumpărătoare.3
e) actele reglementate de art. 117 alin. (4) lit. e).
Sunt actele care sunt înch eiate între debitor și o persoană care
deține o poziție de control asupra debitorului sau a activității sale.4
În acest sens, legiuitorul instituie o prezumție că există o oarecare
influență în încheierea actului respectiv. (ex – debitorul fiind o filială a
cocontractantului(societate mamă))
Privitor la definiția poziției de control, aceasta este regementată în
art.5 pct. 95 și în aceste cazuri nu trebuie dovedită înțelegerea
frauduloasă și nici dezechilibrul prețului, este doar necesar ca actul
analizat să fi produs prejudicii creditorilor, să existe o poziție de control și
tranzacția să fi fost încheiată în perioada suspect ă.6
f) actele reglementate de art. 117 alin. (4) lit. f).
Sunt actele care sunt încheiate cu coproprietarul sau proprietarul
aflat în devălmășie asupra bunului comun. Prezenta prevedere se referă
la actul care ar prejudicia creditorii și este efectuat între d ebitor și o
persoană cu care deține un bun în comun.7
Se presupune că debitorul beneficiază de relațiile pe care le are cu
coproprietarul sau devălmașul pentru a transfera cota pe care o deține
acestuia, cu intenția de a o înlătura de la urmărirea creditor ilor, de acest
scop coproprietarul/devălmașul putea să nu cunoscă. 8
g) actele reglementate de art. 117 alin. (4) lit. g).
Această prevedere este întemeiată pe relațiile de rudenie, familie.
Astfel că, sunt acele acte efectuate cu soțul, rudele, afinii până î n gradul
1 Cărpenaru St anciu D., op. cit., p. 291.
2 Cărpenaru Stanciu D., Predoiu Cătălin, David Sorin, Piperea Gheorghe , op. cit. , 2006, p. 291;
3Trib. Arad, s. com., sent. nr. 3241/2009, nepublicată.
4 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 540.
5 A se vedea art. 5 pct. 9 din Legea nr. 85/2014, publicată în M.OF. nr. 466 din 25 iunie 2014.
6 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 541.
7 Ibidem.
8 Avram A urelia , op. cit., p. 192.
33 VI inclusiv, ai persoanelor enunțate în alin. (4) lit. a) -f). De asemenea în
prezenta dispoziție trebuie îndeplinite condițiile cumulativ, inclusiv și cele
privind încheierea actului cu 2 ani anterior deschiderii procedurii și
probele prejudiciulu i produs creditorilor.1
Dacă s -a făcut plata datoriilor care nu erau exigibile unui creditor,
care se află că are calitatea unui membru de familie a debitorului, se
prezumă că actul respectiv este unul fraudulos. Dar dacă, creditorul dat
nu avea nici o leg ătură de rudenie cu debitorul, trebuie probată situația în
care creditorul avea cunoștință de starea dificilă în care se afla debitorul.
La fel s -ar fi procedat și în cazul constituirii unei garanții. Actele care sunt
încheiate cu persoane care nu au legăt uri de rudenie cu debitorul,
trebuie dovedită participarea lor la frauda creditorilor.2
În acest sens, nu trebuie de instituit o prezumție indiscutabilă de
fraudare din cauza elementului calității terțului în legătură apropiată cu
debitorul, dar aceasta es te destul de suficientă de a prezuma frauda și
de a tranfera sarcina probei contrare. 3
3. Efectele admiterii acțiunii în anularea actelor frauduloase.
Acțiunea în anularea actelor analizate anterior, este o acțiune civilă
care, este supusă principiului dis ponbilității, adică lăsată la aprecierea
persoanelor care o invocă, analizând oportunitatea formulării acțiunii
date.4
Dacă instanța admite acțiunea de anulare a actelor debitorului în
frauda creditorilor, părțile actului vor fi repuse în situația anterioară
încheierii actului și sarcinile existente vor fi reînscrise.5
Dar înainte de a depune o cerere în anularea unui act, trebuie de
analizat elementele:6
– Starea p atrimonială a debitoarei la momentul încheierii actului
care, trebuia să fi avut nu cea mai bună reputație, cu pasivul care
întrecea vădit activul, sau să fi fost semnalată de o încetare de plăți
neîndolenice. Analiza situaiției de fapt, demonsrează idee c ă
deschiderea procedurii era previzibilă cu mijloace comune, și nu
putea fi evitabilă prin alte mijloace economico -financiare uzuale.
1 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andre ea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 542.
2 Ibidem.
3 Ibidem.
4 Moțu F lavius – Iancu ., Țăndăreanu N icoleta , Moțiu F lorin, op. cit. , 2015, p. 150.
5 Nasz C saba Bela, op. cit. , 2017, p.212.
6 Moțu Flavius – Iancu., Țăndăreanu Nicoleta, Moțiu Florin , op. cit. , 2015, p. 150.
34 – Comportamentul creditorului aflat în legătura cu debitorul privind:
când creditorul a încălcat prevederi legale prin luare a unor decizii
ce ar motiva abuzul său în luarea de decizii; datoriile reale față de
creditor; sumele bănești recuperate prin dobânzi, dividende, etc.
Dacă ne referim la efectele ce le poate crea admiterea cererii în
anularea actelor prezentate, este nevoi e de făcut precizare între efectele
relațiilor debitorul falit – dobânditor și debitorul falit – dobânditor –
subdobânditor.1
Efectele anulării actelor frauduloase sunt consacrate în art. 120 din
Legea nr. 85/2014. Conform textului de lege, ca efectul nulităț ii, terțul
trebuie să întoarcă în patrimoniul debitorului bunul referitor la care s -a
încheiat actul, dar dacă bunul nu mai există ori sunt impedimente de
restituirea acestuia, va fi opera restituirea valorii bunului stabilit prin
expertiză. 2
Acțiunea fun damentată pe dispozițiile art. 117 -122 din LPI, dă
naștere unor efecte juridice, ca urmare a admiterii cererii în anulare de
către judecătorul -sindic. Actele de constituire a unor drepturi și actele de
transfer încheiate dintre debitor și cocontractant vor fi anulate.
Sancțiunea aplicabilă este anularea, specifică nulității relative, fiindcă are
loc protejarea intereselor private și nu generale, ca în cazul constatării
nulității, specifice nulității absolute.3
Conform art. 120 alin. (1), legiuitorul dă un caracter flixibil metodei
de reîntregire a averii debitorului ca efect al admiterii acțiunii în anulare,
prin intermediul restituirii în natură sau prin echivalent.4
Terțul dobânditor, care a returnat bunul sau valoarea bunului în
patrimoniul debitorului, va avea o creanță egală cu prețul pe care l -a
plătit, împotriva debitorului, la care s -ar putea adauga cel mult ”sporul de
valoare a bunului”, care poate fi determinat prin investițiile efectuate de
acesta, însă principala condiție fiind existența bunei -credințe a terțului
dobânditor, fără scopul de a întârzia, împiedica sau frauda creditorii
debitorului.5
În urma restituirii valorii bunului sau a bunului, terțul dobânditor care
a fost de bună credință, la cerere, va putea înscrie creanța născută ca
1 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.212.
2 Nemeș V asile, op. cit , 2015, p. 511.
3 Moțu Flavius – Iancu., Țăndăreanu Nicoleta, Moțiu Florin , op. cit. , 2015, p. 152.
4 Idem, p. 153.
5 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.212.
35 urmar e a restituirii bunului în tabelul de creanțe, astfel va putea participa
la distribuiri, conform Codului insolvenței. 1
Terțul dobânditor care a fost de rea -credință, va putea primi doar
prețul de pe bun, la fel și la distribuiri,2 conform art. 161 pct. 10 lit. a) din
LPI, care enunță categoria de creane subordonate, în concurs cu
creanțele care sunt împrumuturile oferite debitorului de asociații ori
acionarii care dețin cel puțin 10% din capitalul social sau din drepturile
de vot în adunarea generală a aso ciaților sau de un membru de grup de
interes economic. Trebuie dovedită reaua -credință a terțului dobânditor.3
Referitor la art. 120 alin. (3) din lege, dacă terțul refuză să restituie
bunul sau valoarea acestuia, conform alin. (2), creanța va putea fi
pretinsă doar prin intermediul unei cereri reconvenționale în cadrul
acțiunii aflate împotriva sa, potrivit art. 117.4
Terțul dobânditor cu buna -credință și cu titlul gratuit, va returna
bunul în starea în care se găsesc, dar în imposibilitate, va returna
diferența care l -a îmbogățit.5
Dar dacă terțul a fost de rea -credință, el va trebui să restituie, în
toate situațiile, toată valoarea bunului, inclusiv și fructele culese.6
Noua lege implică a sancțiune destul de drastică terțului de rea –
credință, dar toto dată și aplică un tratament mult mai favorabil spre
deosebire de vechea Lege nr. 85/2006 (art. 83 alin. (2) teza a II -a), care
sancționa terțul de rea -credință prin pierderea acestuia a drepturilor sale
în favoarea averii debitorului.7
Pentru cazul în care terțul dobânditor a înstrăinat bunul, legiuitorul
recunoaște dreptul de a depune acțiune în anularea acestui act
administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar sau comitetului
creditorilor ori a unui creditor care deține cel puțin 50% din valoarea
creanțelor înscrise, doar în cazul în care subdobânditorul nu a achitat
suma pentru bunul înstrăinat și știa sau trebuia să știe despre faptul că
tranzacția inițială ar fi putut anulată.8
În situațiile în care debitorul este rudă, soț sau afin până la gr adul al
patrulea inclusiv cu subdobânditorul, se instituie o prezumție relativă că
acesta din urmă a știut despre această circumstanță.9
1 Ibidem.
2 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 511.
3 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.213.
4 Moțu Flavius – Iancu., Țăndăreanu Nicoleta, Moțiu Florin , op. cit. , p. 154.
5 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 511.
6 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.213.
7 Moțu Flavius – Iancu ., Țăndăreanu Nicoleta, Moțiu Florin , op. cit. , p. 156.
8 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.213.
9 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 511.
36 Subdobânditorul poate pretinde numai la contravaloarea sporului
determinat din investițiile efectuate (prețul nu a fost plătit) și va putea
beneficia de drepturile procedurale de care profită un terț dobânditor de
rea-credință.1 El fiind de rea -credință, va putea solicita creanța care
constituie contravaloarea investițiilor efectuate prin intermediul cererii
reconvențional e formulate în cadrul procedurii.2
Acțiunea analizată produce efecte împotriva subdobânditorului
numai dacă el este de rea -credință, ce trebuie probată de către titularul
acțiunii, în afară de cazul când este vorba de realțiile de rudenie sau
familie menți onate mai sus, unde legea instituie o prezumție relativă de
rea-credință.3
În cazul subdobânditorului, este necesar să se îndeplinească doua
condiții cumulativ: să nu fi plătit prețul bunului subdobânditorul și să fi
știut sau să știut despre caracterul a nulabil ce îl aducea primul transfer.
Deci, dacă prima condiție referitoare la legăturile în care se afla debitorul
cu subdobânditorul, este clară, atunci referitor la a doua condiție, dacă
nu este îndeplinită (plata valorii corespunzătoare a bunului), atu nci
transferul nu este susceptibil de a fi anulat.4
1 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.213.
2 Țândăreanu N icoleta , Codul insolvenței adnotat, Editura Universul Juridic, București, 2014, p. 207.
3 Moțu Flavius – Iancu., Țăndăreanu Nicoleta, Moțiu Florin , op. cit. , p. 157.
4 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 543.
37
CAPITOLUL III. SITUAȚIA CONTRACTELOR AFLATE ÎN CURS DE
EXECUTARE.
Declanșarea procedurii asupra debitorului produce schimbări
esențiale referitoare la modalitatea de desfășurare a raporturilor
comerciale ulterior acestui moment. Regimul juridic al acestor contracte
ulterior deschiderii procedurii are ca finaliate inventa rea unor pârghii care
au ca scop să întrerupă contractele în curs pentru că sunt prea
oneroase, sau să accepte continuarea lor ca o metodă de redresarea
debitorului.1
Contractele aflate în derulare, încheiate de debitor se socot a fi
menținute la momentul deschiderii procedurii. Pentru îndeplinirea
obiectivului procedurii insolvenței, s -a apreciat că clauzele contractuale
de desființare a contractelor aflate în curs de executare, de decădere din
avantajul termenului ori de declarare a exigibilității anticip ate pentru
cauza de deschiderea procedurii sunt nule.2
Contractul care a fost recunoscut ca fiind menținut, va continua
conform voinței părților exprimate în convenție, conform reglementărilor
dreptului comun și regimului legal atribuit fiecărui tip de con tract.3
În vederea maximizării averii debitorului, termenul de prescpripție
este de 3 luni care curge de la data deschiderii procedurii, în interiorul
căruia administratorul juridiar sau lichidatorul judiciar îi este recunoscut
dreptul de denunțare4 la ori ce contract în curs, închirierile neexpirate,
contracte pe termen lung, cât timp aceste contracte nu au fost executate
substanțial sau în totalitate de către părți.5
Cu scopul maximizării averii debitorului și stingerii, prin acesată
modalitate a pasivului în condițiile cât mai benefice, administratorul
judiciar sau lichidatorul judiciar poate să denunțe sau să mențină unele
acte juridice încheiate de către debitor.6
Practicianul poate denunța și contractele prin care debitorul și -a
asumat executarea unor s ervicii specializate sau care au caracter strict
1 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 553.
2 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.213 -214.
3 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 553.
4 A se vedea Schiau I oan, op. cit. , 2001, p. 166. Pentru definirea denunțării, fiind folosită în sensul
deființării sau desfacerii a contractului.
5 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 512.
6 Schiau I oan, Drept comercial , Ed. Hamangiu, București, 2009, p. 335.
38 personal, totodată, îi este recunoscut dreptul de a cesiona aceste
contracte către terți, sunt exceptate contractele intuitu personae.1
Cocontractantul din cauza că a fost denunțat, poate înainta o
acțiune î n despăgubire împotriva debitorului, competența de a soluționa
această cerere îi revine judecătorului -sindic. Pe baza hotărârii instanței
definitive, drepturile recunoscute terțului contractant, se vor plăti
despăgubirile conform art. 161 pct. 4 (creanță n ăscută în timpul
procedurii).2
Practicianul în insolvență este obligat ca în termen de 30 de zile, în
urma notificării cocontractantului formulate în acele 3 luni de la
declanșarea procedurii, prin inermediul căreia se cere denunțarea
contractului. Dacă pr acticianul nu răspunde acestei notificări, se va
considera ca deunțat, el nefiind în drept de a cere executarea
contractului în continuare. În timpul perioadei de observație,
administratorul judiciar va putea modifica clauzele contractelor, inclusiv și
contractele de credit, care vor asigura echivalența viitoarelor prestații.3
1. Analiza contractelor în derulare, ca obiect al dreptului de
opțiune.
Obiectul dreptului de opțiune în prezentul capitol reprezintă
contractul în derulare4, cu executare dintr -o dată5 sau cu executare
succesivă.
Contractul în derulare trebuie să fie existent la data deschiderii
procedurii, adică să fie încheiat înaintea deschiderii procedurii și să fie în
”curs de executare”.
Este important ca contractul analizat să fie în derula re, în cazurile în
care se urmărește un scop fraudulos privind încheierea acestora după
deschiderea procedurii, se supune sancțiunii specifice art. 84 alin. (1) din
LPI.(prevăzute ca nule de drept, în afară actele prevăzute de art. 87
autorizate de instanț ă)6
Luarea deciziilor corecte și utile referitor la destinul contractelor
aflate în derulare reprezintă o misiune foarte dificilă și responsabilă, la
realizarea căreia este nevoie să participe toți ”actorii” procedurii
1 Nasz Csaba Bela, op. cit. , 2017, p.214.
2 Idem, p. 215.
3 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 512.
4 Contractul aflat în derulare este contractul care nu a fost executat în întregime sau substanțial și nu
și-a epuizat efectele până la momentul deschiderii procedurii.
5 Care nu a fost executat în întregime sau substanțial de către toate părțile contractului .
6 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 557.
39 insolvenței. Măsurile dispuse de prac tician pot fi cenzurate de comitetul
creditorilor sau de adunarea creditorilor, sau poate fi supusă desființării
de către instanță la cererea debitorului prin administrator special sau la
cerearea creditorilor ori la cererea oricărei persoane.1
Art. 58 lit . j) și art. 64 lit. e) din LPI, este consacrată expres atribuția
administratorului judiciar și lichidatorului de a denunța unele contracte
încheiate de debitor.2
Dreptul de a evalua realizarea condițiilor expuse la art. 123 din lege,
dreptul de a decide dacă situația contractelor în derulare sunt executate
substanțial sau în întregime, sau dacă aceste contracte profită la
maximizarea averii debitorului sau nu, sunt revenite li chidatorului sau
administratorului judiciar. Aceasta implică un grad de responsabilitate și
vigilență foarte înalt și decizia acestora este foarte importantă atât pentru
debitor, cât și pentru contractanții care ajung a fi legați de convenție.
Pentru a evi ta crearea prejudiciilor debitorului prin derularea
contractelor, anume prin mărirea neîntemeiată a pasivului ca urmare a
creșterii sumelor care deja au fost declarate în masa credală, în baza
unor contracte continuate de drept, dar fiind neutile debitorul ui și
contractantului, legiuitorul a instituit art. 123 alin. (1), conform căruia
termenul de 3 luni curge de la momentul declanșării procedurii, în care
soarta acestor contracte trebuie lămurită.3
Acest termen este acordat de către legiuitor cu scopul ca lichidatorul
sau administratorul judiciar să aprecieze în ce măsură contractele aflate
în executare sunt benefice debitorului, anume la maximizarea averii,
totodată acest termen este instituit și în favoarea contractantului care are
posibilitatea formulări i unei notificări adresate administratorului judiciar
sau lichidatorului în vederea denunțării contractului.
Dacă în etapa de reorganizare, situația cu menținerea acestor
contracte este clară4, atunci în etapa falimentului aceasta trebuie privită
altfel. Î n general, debitorul intrat în faliment, relațiile contractuale dintre el
și orice contractant sunt întrerupte. Participanții procedurii nu mai tind
spre salvarea debitorului, ci spre valorificarea cât mai eficientă a activelor
cu scopul satisfacerii cât m ai multor creanțe. Astfel, menținerea
1 Idem, p. 555.
2 M.OF. nr. 466 din 25 iunie 2014.
3 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 560.
4 Se are în vedere utilitatea contractului în derulare pentru redresarea debitorului aflat în procedura
reorganizării.
40 contractelor aflate în executare pot favoriza procedura de lichidare și
continuând cu sporirea activelor debitorului.1
Ideile în baza cărora se fac deciziile de denunțare sau menținere
sunt de esență economică, practic ianul este chemat să evolueze dacă
capacitățile financiare ale debitorului nu sunt depășite de cazul menținerii
contractului, dacă prestațiile furnizate către debitor sunt absolut
necesare pentru continuarea activității sau dacă căile de executare
prezentu lui contract sunt benefice pentru debitor, etc.
Referitor la încetarea contractului în derulare până la deschiderea
procedurii, acesta are în vedere implnirea termenului pentru care a fost
încheiat, sau rezilierea ori rezoluțiunea contractului, instituie ideea că
aceste cazuri exclud încadrarea contractelor expirate sau desființate,
anulate, în prevederile art. 123 din lege. O modalitate de salvare
contractului rezoluționat/reziliat este renunțarea la beneficiul clauzei de
rezoluțiune sau reziliere de căt re creditor. Acesta este soluția în cazul
cînd neexecutarea debitorului este nesemnificativă anterioară declanșării
procedurii și prejudiciul produs creditorului poate fi micșorat prin
continuarea cooperării comerciale cu debitoarea.2
Referitor la acțiunea începută anterior deschiderii procedurii privind
rezilierea/rezoluțiunea contractului, trebuie menționată idee că până nu a
intervenit horărârea executorie a instanței, contractul se consideră a fi în
derulare și practicianului îi este recunoscut dreptul de opțiune al acestui
contract intervenind în dosarul cauzei.3
Referitor la cazul contractului încheiat anterior declanșării procedurii
și suspendat la data deschiderii procedurii, se face distincție dintre
cauzele care au impus suspendarea acestora. În si tuația forței majore,
atribuirea contractului în cele ”în derulare” este amenințată deoarece
este imposibilă executarea contractului. Toodată, acest eveniment poate
avea un caracter temporar, dar dacă se caracterizează prin impunerea
unei imposibilități de finitive, atunci are loc încetarea imediată a
contractului. Practicianul are dreptul de a cere continuarea contractului,
prin anticiparea dispariției ulterioare a berierelor forței majore, sau să
aștepte momentul cînd va fi posibilă executarea contractului pentru a
cere continuarea acestuia.4
Referitor la suspendarea forțată a executării contractului în derulare,
intervine în cazul nerespectării obligațiilor patrimoniale izvorâte din
1 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 561.
2 Idem, p. 558.
3 Ibidem.
4 Idem. p. 559
41 contract de către debitor, ceea ce formează obiectul înscrierii în masa
credală, dar odată ce s -a deschis procedura insolvenței, terțul
contractant nu se poate opune dreptului de opțiune de care dispune
practicianul pentru a se prevala de viciile de executare. Soluția dată îi
oferă privilegiul debitorului de a menține raporturil e contractuale în
perioada de observație și totodată, își conservă șansele de reorganizare.
Din cauza acestor interpretări, se consideră că cauzele de suspendare
nu trebuie să excludă aceste contracte din prevederile art. 123 al legii,
practicianul în inso lvență are dreptul de opțiune asupra facilității
denunțării sau menținerii acestuia. 1
2. Categoriile de contracte aflate în curs de derulare.
Contractele cu executare succesivă.(art. 123 alin. (9) din LPI)
Lichidatorul sau administratorul judiciar poate opta pentru
menținerea contractului cu executare succesivă aflat în curs de
executare. Opțiunea pentru menținerea acestui contract nu îl impune pe
practician să achite datoriile anterioare declanșării procedurii. Pentru
primirea acestor plăți, creditorul p ot înscrie creanța în tabelul de
creanțe.2
În urma analizei indicatorului de rentabilitate3 practicianul găsește
benefic menținerea contractului, cocontractanul are dreptul la achitarea
sumei aferente livrării bunurilor sau prestării serviciilor, conform
convenției încheiate, fără să formuleze declarație de înscriere în masa
credală a creanței, dar numai asupra creanțelor născute după
deschiderea procedurii; pentru cele anterioare, se formulează declarație
de înscriere în tabelul de creanțe.4
Contractele d e vânzare – cumpărare.(art. 123 alin. (6) din LPI)
Un caz special este contractul de vânzare -cumpărare cu rezerva
proprietății prin care legiuitorul oferă posibilitatea reținerii titlului de
proprietate până la achitarea integrală a prețului supus vânzării.5
Vânzarea va fi recunoscută ca fiind executată de către vânzător,
dacă el a reținut titlul de proprietate până la achitarea integrală a prețului,
astfel, practicianul nu va putea denunța contractul.6
1 Ibidem.
2 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 512.
3 A se vedea indicatorii economico -financiari s pecifici activității comerciale la http://tbs.ubbcluj.ro/wp –
content/uploads/2013/08/finante -antreprenoriale -licenta -aa.pdf
4 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.216.
5 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 568.
6 Nemeș Vasile , op. cit., 2015, p. 513.
42 Rezerva este considerată opozabilă dacă au fost respectate
formalitățile de publicitate reglementate de lege.1
În acest sens, sunt inopozabile drepturile referitor la care nu este
respectată formalitatea de publicitate, potrivit regulilor stabilite ipotecilor
și astfe l, rezerva este asimilată ipotecilor ca și: cesiunile de creanță,
pactele de răscumpărare.2
Bunul care a fost reținut de către vânzător ca urmare a folosirii
dreptului de rezervă, intră în averea debitorului, însă vânzătorul este
avantajat prin instituirea unei cauze de preferință, conform art. 2347
C.civ.3
Contractele de vânzare – cumpărare a bunurilor aflate în tranzit.(art.
124 din LPI) Conform acestei reglementări, dacă un bun mobil aflat în
tranzit la momentul declanșării procedurii era vândut debitorul ui,
neachitat de acesta prețul și bunul nu se afla la dispoziția debitorului, dar
altcineva nu a dobândit alte drepturi asupra bunului dat, atunci
vânzătorul își poate lua bunul înapoi.4
Toodată, vânzătorul suportând toate cheltuielile și cu restituirea
acestuia a avansului primit.5
Dacă vânzătorul consimte la livrarea bunului, știind despre
declanșarea procedurii împotriva debitorului cumpărător, el va putea
recâștiga prețul prin formularea declarației de înscriere a creanței în
tabel.6
Dacă lichidatorul sau administratorul judiciar solicită ca să se facă
livrarea bunului, atunci el trebuie să asigure prin luarea măsurilor de
plată din averea debitorului întreaga sumă datorată din contractul de
vânzare -cumpărare.7
Hotărârea referitoare la soarta acestui contract depinde de
manifestarea de voință expeditorului -vânzător, dar decizia poate fi
răsturnată de participarea practicianului care ar putea solicita livrarea
bunului, cu condiția analizată anterior.8
Contractele de vânzare – cumpărare a bunurilor tranzacționate pe o
piață reglementată.(art. 125 din LPI) Dacă la momentul declanșării
procedurii de insolvență, debitorul este parte contractantă într -un
1 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.216.
2 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 568.
3 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 513.
4 Idem, p. 512.
5 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit., 2014, p. 571.
6 Cărpenaru St anciu D., Tratat de drept comercial român, Ed. Universul Juridic, București, 2009, p.
756.
7 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.217.
8 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 571.
43 contract cuprins într -un acord de master de netting, care prevede
transferul unor mărfuri, active financiare cotate pe piață și scadența
intervine după momentul deschiderii procedurii, se va proceda la
operațiunea de compensare bilaterală1 a tuturor contractelor ce sunt
cuprinse în acordul master de netting.2
Diferența acestei compensări va treb ui să fie plătită debitorului, dacă
rezultă o diferență creditoare, sau va trebui înscrisă în tabel, dacă este o
obligație de debit.3
În acestă categorie intră și tranzacțiile la termen4, care prevăd
exprimarea acordului de către părți la vânzarea sau cump ărarea unei
anumite cantități de titluri de valoare sau marfă la prețul stabilit la data
semnării contractului, cu lichidarea acestuia la o anumită dată ulterioară.
Termenul de lichidare se împlinește după momentul deschiderii
procedurii iar diferența dint re prețul cumpărat și prețul cotat la lichidare
se înscrie ca credit sau debit la averea debitorului.
Contractele de închiriere.(art. 128 din LPI) În acord cu prezenta
reglementare a contractului de închiriere, unde debitorul este proprietarul
bunului imob il supus închirierii, acesta nu va fi desființat, cu excepția
cazului când prețul chiriei este inferior chiriei practicate pe piață.5
Totuși, practicianul în insolvență poate refuza asigurarea serviciilor
la care este obligat proprietarul -debitor, caz în c are chiriașul poate opta
între:6
– poate evacua imobilul și poate solicita înregistrarea creanei sale în
tabelul de creanțe; sau
– poate folosi în continuare bunul, făcând diferență dintre chiria
datorată și serviciile de care nu beneficiază, dar îi sunt dator ate de
către proprietar.
Dacă chiriașul rămâne la varianta de a folosi în continuare bunul, el
nu va avea dreptul de a -și înscrie creanța în tabelul de creanțe, va
beneficia doar de dreptul de a face diferența dintre chirie și serviciile
neprestate de cătr e proprietar.7
Contractele de închiriere. (art. 123 alin. (7) din LPI) Prezentul text de
lege enunță situațiile de denunțare a contractului de închiriere în care
1 A se vedea definiția compensării bileterale – Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.214.
2 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 513.
3 Nasz Csaba Bela, op. cit. , 2017, p.218.
4 Țândăreanu N icoleta , op. cit. , 2000, p. 147.
5 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 513.
6 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.218.
7 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 573.
44 debitorul este chiriașul. Este posibilă cazul denunțării prezentului
contract numai dacă se re spectă termenele legale de preaviz.1
Contractele de comision2. (art. 126 din LPI) Prezentul text de lege
se referă la situația în care comisionarul are calitatea de debitor.3 Dacă
comisionarul, devine subiect al cererii introductive, deține titluri pentru
bunuri sau marfă, comitentul are dreptul de a -și întoarce marfa sau
titlurile sau valoarea acestora plătită de comisionar.4
Contractele de consignație.5 (art. 127 din LPI) Potrivit prezentului
text de lege, în cadrul contractului de consignație, debitorul are calitatea
de consignatar, care deține marfă ce aparține altei persoane (și anume
consignantului), proprietarul va putea recupera bunul conform art 2.057
alin. (4) C.civ. 6 Această prevedere nu operează în cazul debitorul are o
clauza de preferință asup ra bunului.7
Dacă la momentul deschiderii procedurii, bunurile se află la o altă
persoană, alta decăt debitorul, proprietarului îi este recunoascut dreptul
de a înscrise creanța în tabel și de a solicita întreaga valoare a bunului
ce o avea la acea dată.8
Aceste reguli sunt incidente în toate situațiile în care bunurile
aparțin altor persoane și îi este recunoscut dreptul proprietarului de a
invoca acțiunea în revendicare pentru a -și redobândi bunul.9
Contractele privind prestările de servicii specializate . (art. 129 din
LPI) Debitorul anjagat în orice prestări de servicii ce au caracter
personal, ce au fost încheiate intuitu personae, în considerarea
persoanei prestatorului -debitor (contractul de mandat) sau sunt
specializate anumite servicii.10
În situația în care, debitorul și -a asumat niște obligații dintr -un
contract pentru prestarea anumitor servicii cu caracter personal,
1 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 514.
2 A se vedea definiția contractului de comision (art. 2.043 C.Civ) este contractul care are scop
achiziționarea, vânzarea de bunuri sau prestarea serviciilor pe seama comitentului, dar în numele
comisionarului, acesta din urmă acționează cu titlu profesiona l în schimbul unei remunerații numite
comision. În acest sens Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.218.
3 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 513.
4 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 573.
5 A se vedea definiția contractului de consignație ca fiind un contract care are ca obiect vânzarea de
bunuri mobile predate consignatarului în acest sens (art. 2.054 C.civ.) și Nasz Csaba Bela , op. cit. ,
2017, p.218.
6 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 514.
7 Bufan Radu, Deli – Diaconescu An dreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 573.
8 Nasz Csaba Bela, op. cit. , 2017, p.218.
9 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 573.
10 Turcu I on, op. cit. , 2009, p. 547.
45 specializate, practicianul în insolvență are opțiunea de a denunța acest
contract, conform cu art. 123 alin. (1).1
În art. 92 din Leg ea nr. 85/2006, în situația în care contractul este
benefic debitorului și creditorul acceptă executarea seviciilor de către o
altă persoană desemnată de administrator judiciar/ lichidator, atunci
contractul putea fi menținut.2
Contractele de muncă. Aceste contracte sunt însușite de contractele
în derulare, practicianul având dreptul de opțiune trebuie să urmeze
cerința maximizării averii debitorului prin analizarea numărului de
salariați, cheltuielilor de menținere a acestora, perioadei de timp pentru
care trebuie păstrați, raportat la activitățile debitorului aflate în derulare,
profitul ce poate fi obținut de la terții contractuali, sau prejudiciile de care
este îndreptățit debitorul pentru neexecutarea obligațiilor de către terți.
De aceea, pentru a real iza obiectivele propuse de practician, el este în
drept să înlocuiască unii salariați ai debitorului sau să angajeze alții în
condițiile mai favorabile pentru societate (costuri mai mici, personal
calificat, etc).3
În cazul concedierii individuale, adminis tratorul judiciar/ lichidatorul
trebuie să respecte termenele legale de preaviz acordat salariaților
concediați. Acest termen trebuie să corespundă atât prevederilor art. 75
din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii, cât și stipulațiile convenționale din
contrac tele individuale de muncă. (ex – în cadrul funcțiilor de conducere
termenul de preaviz este de minim 20 de zile lucrătoare)4
În cazul concedierilor colective, termenele prevăzute la art.
71(protecția dreptului la informare) și 72(protecția dreptului la consultare)
din Codul muncii(presupune acordarea de circa 60 de zile, dar conform
art. 123 alin. (8) din LPI trebuie reduse la jumătate.5
Faptul de a respecta aceste termene de previz, este de esență să
acorde protecția salariaților debitorului, și anume prin acordarea unui
timp menit de a -și găsi un loc de muncă, având beneficiul de a primi
remunerația activității prestate.
În acest sens, odată cu intrarea debitorului în faliment și/sau cu
ridicarea dreptului de administrare a acestuia, sumele corespunzătoare
salariilor, inclusiv cele privind preavizele acordate, se vor achita conform
1 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 514.
2 Schiau I oan, op. cit. , 2009, p. 337..
3 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 577.
4 Ibidem.
5 Art. 123 alin. (8) din Legea nr. 85/2014.
46 Legii nr. 200/2006 privind constituirea și utilizarea Fondului de garantare
pentru plata creanțelor salaria le.1
Contractele de societate. (art. 130 din LPI) Dacă față de un asociat
s-a dechis procedura de executare colectivă, dar asociatul unei societăți
în nume colectiv, agricole, cu răspundere limitată sau în comandită sau
acționarul unei societăți pe acțiun i, și dacă debitorul se va implica în
procedura aceasta nu va atrage dizolvarea societății,
lichidatorul/administratorul judiciar poate cere lichidarea drepturilor
debitorului din acea societate, sau poate propune ca debitorul să iși
păstreze calitatea de asociat numai cu acordul celorlalți asociați,
deoarece una dintre cazuri prin care se pierde calitatea de asociat este
falimentul acestuia.2 Aceste reglementări sunt aplicabile și în cazul
membrilor societăților cooperative și a grupurilor de interes econo mic.3
Lichidarea drepturilor debitorului este o operațiune juridică care va fi
precedată de excluderea sau retragerea debitorului din societate,
această soluție constă în repartizarea sumei de bani care reprezintă
valoarea părții din patrimoniul societății , deținute de debitorul supus
procedurii.4
Deseori, vânzarea participațiilor nu aduce o valoarea însemnată
averii debitorului din cauza condițiilor impuse la vânzare. Administratorul
judiciar sau lichidatorul trebuie să identifice persoanele care vor să îș i
creeaze o majoritare în societate, persoane interesate de a achiziționa
aceste titluri de valoare, pentru a controla, a impune anumite decizii.5
Referitor la condițiile supuse lichidării participațiilor, trebuie
respectată clauza de preferință dintre aso ciați, prin expunerea ofertei de
vânzare asociaților actuali la valoarea de piață actuală de către lichidator
sau administrator judiciar.
Deschiderea pocedurii (mai ales în etapa falimentului) asupra unui
asociat trebuie să pună în discuție oportunitatea de păstrare a calității de
asociat al debitorului, interesul poate aparține și celorlalți asociați la
achiziționarea participării debitorului -ascociat.6
În ceea ce privește etapa reorganizării debitorului -asociat, lichidarea
drepturilor va fi benefică dac ă va avea drept urmare refinanțarea
1 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 578.
2 A se vedea art. 1.925 C.civ potrivit căruia calitatea de asociat se pierde la cesionarea părții acestuia,
moartea, executarea silită, falimentul, încetarea personalității juridice, retragerea, punerea sub
interdicție, excluderea din societate, etc.
3 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.219.
4 Schiau I oan, op.cit. , 2009, p. 337.
5 Programul Phare 2002, Suport pentru îmbunătățirea și implimentarea legislației și jurisprudenței în
materie de faliment – Noțiuni de economie aplicabile procedurii de insolvență, p. 356.
6 Bufan R adu, op. cit. , 2001, p. 249.
47 continuării activității. Însă, lipsa acordului celorlalți asociați putând fi
suplinit prin intermediul planului propus de creditori și anume includerea
modificării de acționariat în planul de reorganizare, aplicând art. 133 alin
(5) lit. I din legislația insolvenței.1
Contractele de leasing financiar. (art. 123 alin. (11) și (12) din LPI)
Excepție de la oparațiunea de menținere a contractului în derulare este,
în cadul acestui tip de contract, dacă finanțatorul nu exprimă acordul
expres pentru menținerea contractului în 3 luni de la data deschiderii
procedurii, contractul se consideră denunțat de la data expirării acestui
termen. Sau dacă finanțatorul notifică administratorul judiciar intenția de
a denunța, în termenul mai sus menționat, contractul se consideră
denunțat la expirarea termenului de la primirii notificării de către
practician.2
Elementul de noutate adus de către reglementarea Legii nr. 85/2014
este aplicarea unui tramatament contactelor de leasing. Trebuie de făcut
diferența dintre modurile prin care un contract de leasing aflat în derulare
poate înceta: prin reziliere3 sau prin denunțare.4
Tratamentul contractelor de leasing, avut în vedere de LPI, a
încercat armonizarea și echilibrarea a două principii: împie dicarea
dezmembrării activului debitorului, prin pierderea prejudiciabilă a unui
activ important și protecția corespunzătoare a finanțatorului -creditor , care
este favorizat prin rezerva de proprietate asupra bunului finanțat.5
În situația rezilierii contra ctului de către finanțator, acesta va putea
alege una dintre următoarele posibilități:6
– trasmiterea proprietății asupra bunului din contractul de leasing, în
situația în care finanțatorul obține o ipotecă legală asupra bunurilor
menționate, poziționându -se la un rang egal cu cel al operaiunțiunii
de leasing, rezultând înregistrarea la masa pasivă, conform ordinii
de prioritate expuse la art. 159 alin. (1) pct. 3 din lege, cu
echivalentul ratelor și accesoriilor datorate și neachitate la data
deschiderii pro cedurii, la acestea se adaugă restul sumelor
restante conform contractului de leasing, dar a nu se depăși
valoarea de piață a bunurilor, realizată de un expert independent în
acest sens;
1 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 580.
2 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.216 -217.
3 Cazul care implică culpa contractuală, diferită de cea a neplăților ratelor anterio are, care se înscriu în
masa credală după prevederile art. 105 alin. (4).
4 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 575.
5 Ibidem.
6 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.217.
48 – recuperarea bunurilor care constituie obiectul material al acestui
contract, caz în care finanatorul va fi înscris în masa pasivă
conform art. 161 pct. 8 din lege, dacă nu sunt alte bunuri care să îl
califice ca creditor care beneficiază de o clauza de preferință, cu
echivalentul ratelor și accesoriilor datorate și neachit ate la data
deschiderii procedurii, la acestea se adaugă restul sumelor
restante conform contractului de leasing, dar se scade valoarea de
piață a bunurilor recuperate, realizată de un expert independent în
acest sens.
În acest context, cu scopul maximizăr ii averii debitorului, practicianul
are opțiunea de a denunța acest contract, fiind considerat denunțat de la
primirea notificării de denunțare.1 În cazurile denunțării contractului, nu
se vor aplica regulile de înscriere în masa pasivă a creanței, de
îndestulare, așa cum prevede situația rezilierii contractului dat, deoarece
premisele de intervenire a celor două cauze de încetare sunt diferite. În
concluzie, dacă finanțatorul se va considera prejudiciat, el va avea la
îndemână acțiunea judiciară conform ar t. 123 alin. (4), de competența
judecătorului -sindic, prejudiciul este unul predeterminat.2
Contractele de credit. (art. 123 alin. (5) din LPI) Cu acordul
cocontractanților, în cursul etapei de observație, administratorul judiciar
poate modifica clauzele d intr-un contract de credit încheiate de debitor,
așa încât să se asigure un echilibru, echivalența prestațiilor viitoare.
Cererile referitoare la impreviziune, în temeiul art. 1.271 C.civ, vor fi
soluționate de către judecătorul -sindic.3
Promisiunile de vâ nzare (art. 131 din LPI) În dreptul comun, dacă o
parte refuză nejustificat să încheie contractul pe care l -a promis printr -o
promisiune bilaterală, cealaltă parte este îndreptățită să se adreseze cu
o acțiune (termenul de prescripție fiind de 6 luni de la data la care trebuia
încheiat contractul) instanței de judecată pentru o hotărâre care va ține
loc de contract, dacă toate condițiile de validitate sunt
îndeplinite.(conform art. 1.669 alin. (1) și (2) C.civ.)4
Condițiile fixate de către legiuitor privind aplicarea prevederilor art.
131 din lege, pot fi împărțite între condiții prealabile : necesară existența
datei certe anterioară deschiderii procedurii a promisiunii și că
promitentul vânzător să fi intrat în procedura insolvenței și condiții
necesare: (pentru executarea promisiunii) prețul să fie achitat integral
1 Ibidem.
2 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 576.
3 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.215.
4 Idem, p. 219.
49 sau să poată fi achitat integral, iar bunul să fie în posesia promitenului –
cumpărător, prețul să corespundă valoarii de piață(să nu fie inferior),
bunul să nu fie important pentru succesul planulu i de reorganizare, în
situațiile promisiunilor (ca obiect având un imobil) să fie notate în cartea
funciară.1
Pentru ca promitentul -cumpărător să dobândească bunul promis
liber de orice sarcini: ipotecă, gaj, drepturi de retenție,
sechestre(excepție – măsu rile asigurătorii în cadrul procesului penal ca
confiscări extinse, confiscări speciale), practicianul în insolvență va
asigura respectarea drepturilor creditorilor care dețin creanțe ce
beneficiază de cauze de preferință asupra bunurilor ce se vor înstrăi na:2
– dreptul la prioritatea oricăror sume încasate din averea debitorului,
în baza contractelor de vânzare – cumpărare încheiate de debitor,
conform regulelor de distribuire a sumelor obținute.
– dreptul de a beneficia de măsuri de asigurarea protecției
cores punzătoare:3
1. primirea sumei ce reprezintă maximum din valoarea de piață a
bunului din care se deduc cheltuielile de procedură (taxele,
timbrele, etc.)
2. primirea garanției reale cu valoarea reală cu valoarea de piață a
bunului stabilit de expertul independent;
3. primirea scrisorii de garanției bancare pentru suma egală cu
valoarea de piață de maximum valorii creanței acestora înscrisă în
tabelul de creanțe.
3. Atingeri aduse principiilor de drept comun ale contractelor de
procedura insolvenței.
Principiile fundamentale ale dreptului contractelor sunt încălcate de
către practicianul în insolvență cu unicul scop – de a asigura mijloace
adecvate pentru redresarea debitorului insolvent, viabil.4
Legiuitorul insolvenței a procedat la încălcarea principiulu i libertății
contractuale printr -o derogare expresă de la reglementarea art. 1.417
C.civ.5, prin inaplicarea procedurilor colective.
1 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 569 -570.
2 Nasz Csaba Bela, op. cit. , 2017, p.220.
3 Ibidem.
4 Bufan Radu, Deli – Diacon escu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 564.
5 A se vedea art. 1.417 din C.civ.: ”Debitorul decade din beneficiul termenului dacă se află în stare de
insolvabilitate sau, de insolvență declarată în condițiile legii”
50 Clauzele care prevăd desființarea: rezoluțiunea, rezilierea,
denunțarea, își pierd utilitatea și nu mai produc efecte odat ă cu
deschiderea procedurii insolvenței. Profitând de protecția legii,
menținerea contractului în derulare este stabilizată, întreruperea
legăturilor contractuale nu poate interveni prin utilizarea simplă a clauzei
de încetare a contractului din motivul de schiderii procedurii asupra unui
terț-contractant. Soluția analizată, beneficiind continuarea în favoarea
debitorului a capacității contractuale existente la data deschiderii
procedurii, este corespunzătoare caracterului de ordine publică
caracterului gene ral al dreptului de opțiune al practicianului în insolvență.
Faptul că aceste cauze nu sunt eficiente în cazul analizat mai sus,
acestea influențează însemnat principiul libertății contractuale, care
aduce atingere și caracterului previzional al contractul ui.1
În acest sens, în cadrul protejării intereselor de ordine publică,
nulitatea absolută nu poate fi acoperită prin intermediul unei clauze
derogatorii prevăzute în contract sau prin acord intervenit după
deschiderea procedurii, cu scopul de a legaliza a semenea clauză.
Materia insolvenței atinge aplicarea principiului libertății contractuale,
fiind redusă forța voinței părților. Se constată, astfel că, se asigură o
protecție unilaterală intereselor debitorului -contractant, instituind un
dezechilibru dintr e relațiile contractuale în defavoarea terțului –
contractant.
Conservarea legăturilor contractuale, de cele mai dese ori, se
lovește de o atitudine negativă a terților contractanți, încercând odată cu
declanșarea procedurii, încetarea oricăror relații contr actuale încheiate
cu debitorul aflat în insolvență. Așadar, legiuitorul a instituit reguli în
materia procedurilor colective și care vor permite continuarea legăturilor
contractuale, totodată obligând la respectarea angajamentelor asumate
de către contract ant. Sau, principiul forței obligatorii a contractului se
transformă într -un obstacol în conservarea acestuia.2
Referitor la principiul irevocabilității contractului, anume în procedura
de insolvență, trebuie de menționat faptul că în interiorul exercitări i
dreptului de opțiune al practicianului în insolvență, el poate acționa în
numele propriu sau în numele debitoarei. În considerarea ultimei ipoteze,
se implică recunoșterea ideii că voința unilaterală exprimată indirect cu
ajutorul practicianului, îi este permis acestuia să se sustragă de la
angajamentele asumate contractuale. Această analiză se contrazice cu
1 Bufan Radu, Deli – Diaconescu A ndreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 564.
2 Idem, p. 565.
51 principiul irevocabilității actului juridic, în concluzie, ne regăsim în
prezența unei excepții de la principiul enunțat, prevăzute de legea
specială .
În acord cu unii autori1, debitorului intrat în procedura insolvenței îi
este aplicat regimul special debitorului -contractant care îndreptățește
lichidatorul sau administratorul judiciar prin conferirea legală a unor
puteri pentru ca să aprecieze benefi ciul continuării contractelor și dreptul
de opțiune dintre denunțare sau menținerea unui astfel de contract,
provocat de soluția aprecierii. Rolul complex al practicianului se
caracterizează prin faptul că acționează ca un reprezentant al
debitorului -contr actant și cărui legea îi conferă pârghii mai largi decât
unui reprezentant statutar în vederea salvării debitorului viabil. Având
calitatea unui reprezentant, el angajează patrimonial debitorul, ceea ce
motivează invocarea acțiunilor în despăgubire împotri va debitorului –
contractant, dar fără a exclude posibilitatea de tregere la răspundere a
practicianului în insolvență pentru grava neglijență sau rea -credința în
exercitarea atribuțiilor, conform art. 182 alin. (1) din lege.
Legiuitorul Codului insolvenței pune la dispoziție o excepție de la
principiul irevocabilității contractelor, permițând ca acestea să fie
revocate sau menținute prin voința unilaterală a unei părți. Odată cu
deschiderea procedurii asupra debitorului, partenerul său contractual nu
poate i nvoca excepția de neexecutare a contractului sau rezoluțiunea
contractului, evitând astfel executarea propriilor obligații, indiferent cât de
gravă nu ar fi neexecutarea anterioră imputabile debitorului -contractant.
Art. 123 alin. (9) din lege are în veder e doar plățile datorate anterioare
deschiderii procedurii, în concluzie, paralizarea excepției de neexecutare
sau acțiunii de reziliere se va putea realiza numai în cazul în care
neexecutarea debitorului are în vedere plata sumei de bani, ceea ce îi
confer ă creditorului -contractant o alternativă legală de înregistrarea
creanței la masa pasivă.
Împiedimentele referitoare la invocarea excepției de rezoluțiune și
de neexecutare a tețului -contractant al debitorului se completează cu
paralizarea de efecte jurid ice indivizibilitatea contractuală.
Indivizibilitatea trebuie examinată din perspectiva ”ansamblul
contractual indivizibil”2, elementele căruia se unesc prin legăturile de
interdependență, desființarea unui contract se reflectă asupra desființării
altor co ntracte integrate în obiectul indivizibil. Acestă operațiune se
1 Ibidem.
2 Idem, p. 566.
52 dovedește a fi foarte periculoasă în derularea procedurii, în măsura în
care terțul -contractant invocă neexecutarea, ar putea hotărâ și asupra
desființării unor contracte, punând în pericol șa nsele de redresare a
debitorului. Astfel, se consideră că legiuitorul în ipoteza inaplicabilității
excepției de rezoluțiune și neexecutare s -a referit la toate contractele
debitorului, inclusiv celor care compun ansamblul indivizibil1.
Obiectivul maximiză rii valorii averii debitorului și acordarea șansei
de redresare a debitorului este acel care determină o separare a
contractului, chiar contra voinței părților care au voit, prin includerea
clauzei de integralitate, ocrotirea statusu -lui contractului în c ondiții și
forma convenite la momentul încheierii contractului; ”indivizibilitatea
dintre prestațiile debitorului” ulterioare și anterioare declanșării
procedurii. În acest sens, indivizibilitatea ”transcrie” voința părților de a
încheia un contract prin e xecutarea succesivă, repartizat în timp și să fie
privit ca o operațiune inseparabilă, globală.2
Dacă facem o revenire la principiul libertății contractuale, atunci
trebuie de menționată reglementarea art. 123 alin. (3) din lege, conform
căruia: ”Ulterior menținerii contractului, cocontractantul poate cere
rezilierea pentru culpa debitorului, soluționarea cererii se va face de
către judecătorul -sindic”. Regim de ”reîntoarcere” la principiul egalității
părților, se ia în vedere sfera de aplicabilitate a term enului de prescripție
de 3 luni, care este un termen de opțiune de denunțare sau de menținere
a contractului în curs la momentul declanșării procedurii. Acest termen
nu este aplicabil cazurilor intervenite după menținere, și care trebuie
examinate din pers pectiva manifestării sau nu a culpei societății
debitoare.3
În procesul de derularea a procedurii insolvenței nu se admite ca
simpla voință a părților contrctante să influențeze existența contractului,
ceea ce ar aduce la un conflict de opțiune, ce este de ordine publică.
Dacă paralizarea indivizibilităii contractuale ar veni în contradicție cu
redresarea debitorului(are caracter imperativ), atunci aceasta ar aduce
atingere principiului forței obligatorii a contractului.4
1 ”Indivizibilitatea clauzelor contractuale” are ca scop evitarea, în situația unui lititgiu, eliminarea unor
clauze și menținerea acestora.
2 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 566.
3 Idem,p.568
4 Idem, p.566.
53
CAPITOLUL IV. RĂSPUNDEREA PERSOANELOR CARE AU CAUZAT
STAREA DE INSOLVENȚĂ.
Conform celor analizate mai devreme, s -a despreins ideea că
creanțele creditorilor sunt satisfăcute din averea debitorului aflat în
starea de insolvență, ca urmare a aplicării prin cipiului de operarea
răspunderii pentru obligațiile proprii. Exact spus, creanțele debitorului
sunt suportate din averea debitorului persoană juridică în insolvență și nu
din patrimoniul membrilor sau asociaților societății date.1
Legea nr. 85/2014, pune l a dispoziție o excepție de la acest
principiu, care consistă din antrenarea răspunderii altor persoane pentru
satisfacerea creanțelor, altor persoane, decât debitorul. La concret
vorbind, legea preveder răspunderea membrilor organelor de conducere
și supra veghere a debitorului, și a oricăror persoane care au constribuit
la insolvența debitorului.2
Această reglementare a fost necesară prin faptul că în cazul
societăților de persoane, în situația de insuficiență a activelor, este bine –
venită o acțiune împotri va asociaților care răspund nelimitat pentru
datoriile sociale3, în situația societăților de capitaluri, răspunderea
asociaților pentru obligațiile sociale fiind limitată la valoarea aportului
adus.4
În situațiile în care insolvența debitorului este determ inată de
realizarea unor operațiuni care au generat pierderea unor elemente de
activ, la crearea elementelor fictive de pasiv ori la deturnarea activităților
sale de la modul normal al său, pasivul care nu este acoperit și care
egalează cu prejudiciul cauz at creditorilor în cadrul procedurii, poate fi
refăcut prin antrenarea răspunderii persoanelor care au constribuit, într -o
oarecare măsură la starea de insolvență sa debitorului prin activitățile
deșfășurate.5
Răspunderea patrimonială a persoanelor vinovat e de acestă stare a
debitorului, pe lângă anularea actelor frauduloase încheiate în perioada
suspectă, reprezintă un mecanism specific acestei proceduri cu caracter
1 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 531.
2 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.261.
3 Art. 164 din LPI. (are în vedere societățile în nume colectiv și în comndită sau un grup de interes
economic – instanța va autoriza executarea silită asupra asociaților cu răspundere nelimitată, în caz ca
nu sunt suficiente bunuri din avea debitorului)
4 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.261.
5 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p.807.
54 judiciar, prin intermediul căruia creditorii își pot recupera sumele datorate
de debitor, î n cazul insuficienței de bunuri din averea debitorului.1
1. Argumente de antrenarea răspunderii pentru intrarea
debitorului în insolvență.
Persoanele a căror atribuții țin de controlul și administrarea afecerii,
care au calitatea de membrii organelor col egiale sau unipersonale de
conducere și supraveghere a activității societății debitoare, sunt obligate
să-și asume obligațiile față de societate cu lioalitate, prudență și
diligență. Administratorul trebuie să urmărească scopul social și să își
îndeplineas că puterile conferite de administrare în interesul societății, să
acționeze cu buna -credință, judecând cu onestitate și informare.2
Administratorul, referitor la răspunderea față de debitorul -societate
pentru activitățile desfășurate, se bucură de ”regula judecății de afaceri”3,
conform căreia acțiunile în răspundere a administratorului să fie
cenzurate conform circumstanțelor mediului de afaceri: administratorul
este exonerat de răspundere dacă a acționat cu convingerea unui bun
proprietar și cu diligență, fiind informat la acel moment că acționează
corect. Această regulă a judecății nu se aplică în cazul deciziilor
intenționat eronate în afacere, cu nerespectarea obligației de loialitate, și
în cazurile culpei grave, care nu îi sunt caracteristice unei per soane
prudente și diligente.
În toate celelalte situații de culpă referitoare la administrare,
societatea suportă prejudiciile produse, ca pierderi cauzate de erori de
management care nu sunt atribuite administratorului. Defapt, pierderile
rămân a fi supo rtate de către acționarii/asociații care l -au împuternicit pe
administrator, în acest fel, și -au asumat riscurile pe care le -ar fi adus
alegerea în cauză.4
Sunt cazuri când granițele patrimoniilor debitorului -societății și ale
acționarilor/asociaților sunt depășite prin efectele prejudiciabile prin
deciziile în afaceri, acestea se extind asupra creditorilor sociali. Creditorii
sociali, se găsesc în imposibilitate de a -și satisface creanțele datorită
dezechilibrului structural în patrimoniul social (insolvab ilitate).5
1 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.261.
2 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 807.
3 Regula judecății de afaceri este determinată în contextul art. 144 din Legea nr. 31/1990, privind
societățile comerciale.
4 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin, op. cit. , 2014, p. 808.
5 Ibidem
55 Aceste cazuri sunt soluționate de către procedura insolvenței prin
intermediul acțiunilor în răspundere pentru insolvență, care admite
obligarea persoanelor vinovate de insolvență să achite partea din pasivul
neacoperit după lichidarea activelor societății.1
Conform art.169 alin. (1) din Codul insolvenței, judecătorul -sindic
poate dispune, la cererea lichidatorului judiciar sau administratorului
judiciar ca întregul pasiv sau doar o parte, dar a nu se depăși prejudiciul
care se află în legătură c u fapta săvârșită, să fie suportat de orice
persoană vinovată de insolvență debitorului sau de membrii organelor de
supraveghere sau conducere din cadrul societății -debitor.2
Analizând cele expuse, cererea de răspundere poate fi admisă atâta
timp, cât proc edura se află în derulare, fiind bine -venită atât în procedura
de reorganizare, cât și în procedura falimentului, și în procedura
generală și în cea simplificată.3
În opinia mai multor autori4, răspunderea persoanelor vinovate de
insolvența debitorului est e o răspundere delictuală specială pentru fapta
proprie, care nu se identifică cu răspunderea civilă prevăzută de C.civ,
pentru că intervine numai în situația în care persoanele au săvârșit una
dintre faptele enunțate de art. 169 din lege, preia unele cara cteristici ale
răspunderii civile: existența prejudiciului, săvârșirea de faptă ilicită,
existența vinovăției, existența legăturii de cauzalitate între prejudiciu și
faptă.
În practică s -a dovedit faptul că este necesar răspunderea
persoanelor pentru insol vență pentru una din faptele expres enumerate
de legiuitorul insolvenței, și existența celor patru elemente de operarea
răspunderii civile delictuale, deoarece răspunderea prevăzută de LPI
este o răspundere civilă delictuală.5
În concluzie, răspunderea în materia insolvenței are în vedere
răspunderea față de subiectul pasiv al procedurii, sumele care au fost
recuperate sunt intrate în averea debitorului și sunt destinate în cadrul
procedurii de reorganizare – achitarea creanțelor conform programul de
plăți sau completarea fondurilor pentru continuarea activității debitorului,
în cadrul procedurii de faliment – achitarea creanțelor înscrise în masa
1 Al Hajjar S imona , Răspunderea civilă a admin istratorilor debitorului aflat în insolvență, Editura
Universul Juridic, București, 2012, p. 57.
2 M.OF. nr. 466 din 25 iunie 2014.
3 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 532.
4 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 811 -812.
5 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.263.
56 credală. Antrenarea acestei forme de răspundere nu înlărută de la
aplicare legea penală pentru faptele ce constit uie infracțiuni.1
Dacă ne referim la titularul cererii de angajarea răspunderii, atunci
trebuie menționat că principalul titular este administratorul judiciar sau
lichidatorul judiciar. Dar i se recunoaște și dreptul de a introduce această
acțiune președin telui comitetului creditorilor, după hotărârea adunării
creditorilor, sau dacă nu este constiuit comitetul – de către un creditor
numit de adunarea creditorilor sau poate invoca acțiunea un creditor
care deține cel puțin 50% din valoarea creanțelor înregist rate în masa
credală.2 Aceste situații sunt bine -venite în situațiile în care
administratorul judiciar sau lichidatorul nu a indicat persoana vinovată de
insolvență sau a decis că nu e cazul să introducă o asemenea cerere.3
Referitor la persoanele în detri mentul cărora se aplică răspunderea,
este clară reglementarea dată de LPI prin art. 169 alin. (1). Categoria
”alte persoane” din legea insolvenței, se referă la administratorii aparenți
(mandatul lor a încetat prin expirarea termenului sau revocare, dar ei
continuă să activeze, cu condiția îndeplinirii formalităților de publicitate
de încetare sau neîndeplinire a noilor numiți -administratori)
administratorii de facto (persoanele care nu sunt formal investiți în
această calitate dar acționează și se prezintă ca fiind ca atare, inclusiv
asociații și acționarii care sunt implicați în conducerea activității)
administratorii din umbră (persoanele care nu sunt desemnate oficial și
nu se prezintă ca fiind în calitate, dar la instrucțiunile acestora acionează
efecti v debitorul sau conducerea lui.4
Pot răspunde pentru starea de insolvență și directorii unor
departamente caz: comercial, achiziții, financiar; care nu primesc și
exercită funcții de de administrare, dar care prin activitatea lor au
contribuit la situația de insolvență a societății.5
Așadar, pentru ajungerea debitorului în starea de insolvență,
răspund și administratorii sociali, fie că este vorba despre administrator
unic, sau despre o pluritatea de administratori, care în cadrul societăților
pe acțiuni6, formează consiliul de administrație – dacă este administrată
1 Al Hajjar Simona , op. cit. , 2012, p. 52 -53.
2 Nemeș Vasile ., op. cit. , 2015, p. 533.
3 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.264.
4 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 811.
5 Cărpenaru Stanciu D., Hotca Mihai Adrian, Nemeș Vasile , op. cit. , 2014, p. 428.
6 A se vedea pentru lămurirea sistemului unitar – art. 137 și pentru sistemul dualist – art. 153 alin. (1) și
(2) din Legea nr. 31/1990, republicată cu modificările ulterioare.
57 de sistemul unitar sau de directorat și consiliu de supravghere – dacă este
administrată de sistemul dualist, atât și directorii și cenzorii și auditorii.1
Răspunderea nu operează în cazul persoanelor care ar influența
indirect administrarea afacerii, cum ar fi: avocații, consilierii, finanțatorii
(instituțiile de credit, instituțiile financiare); în ipoteza în care s -au situat
pe poziția de a influența deciz iile managementului societății -debitoare,
dar nu s -au substiuit acestuia.2
2. Condițiile răspunderii pentru insolvență.
Conform prevederilor dreptului comun (art. 1.357 C.civ), persoana
care produce un prejudiciu printr -o faptă ilicită, comisă cu vinovăți e, el
este obligat la repararea prejudiciului, răspunzând pentru cea mai ușoară
culpă.3
În materia insolvenței, este prezentă răspunderea specială civilă
pentru fapta proprie, care este condiționată de îndeplinirea a patru
condiții:4
1. Fapta ilicită . Antrena rea răspunderii persoanelor menționate la art.
169 alin. (1) din lege – membrii organelor de conducere/supraveghere sau
alte persoane; operează numai în situațiile expres și limitativ prevăzute
de lege la alin. (1).5
Trebuie de precizat că nu are relevanță faptul că o persoană sa
comis una sau mai multe fapte din contextul legii (art. 169 alin. (1)),
deoarece limitele răspunderii rămân aceleași – adică prejudiciul aflat în
legătura de cauzalitate cu faptele sau fapta respectivă.6
Acțiunea în răspundere7 are un termen de prescripție de 3 ani.
Trebuie invocată nu mai târziu de 2 ani de la momentul declanșării
procedurii și începe să curgă de la momentul în care s -a cunoscut sau
trebuia să se cunoască persoana vinovată de starea de insolvență8.(art.
170)
2. Pre judiciul . Pentru a se repara prejudiciul produs de persoanele în
condițiile faptelor ilicite enumerate, se pune problema ca insolvența
1 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.264.
2 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 811.
3 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.266.
4 Manual de bune practici în insolvență, Suport pentru îmbunătățirea și implementarea legislației și
jurisprudenței în materie de faliment , editat prin programul Phare 2002 de către Ministerul Justiției, în
martie 2006, p. 159.
5 A se vedea faptele expres și limitativ enumerate de art. 169 alin. (1) din Legea nr. 85/2014.
6 Cărpenaru Stanciu D., Hotca Mihai Adrian, Nemeș Vasile , op. cit. , 2014, p. 458.
7 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 534.
8 Al Hajjar Simona , op. cit. , 2012, p. 56.
58 debitorului să fie dublată și de starea de insolvabilitate a acestuia. Dacă
debitorul insolvent nu este insolvabil, când activul depășește pasivul,
creditorii nu au interes de a invoca acțiunea în răspundere, deoarece
valorificarea activului acoperă pasivul.1
În toate situațiile, prejudiciul trebuie să se afle în legătură de
cauzalitate cu fapta ilicită săvârșită, deoarece n umai așa va putea fi
antrenată răspunderea reglementată de art. 169 din lege.2
Totodată, obligarea persoanelor respective pentru acoperirea
pasivului nu este fundamentată dacă nu este produs un prejudiciu,
pentru că nu s -ar fi îndeplinit o condiție în antrenarea răspunderii.3
În situația de pluritate, răspunderea intervine cu caracter solidar, co
condiția că să intervină apariția stării de insolvență anterior sau actual cu
exercitarea mandatului sau a deținerii poziției în societatea debitoare.
Hotărârea instenței trebuie să prevadă nu numai cuantumul pagubei, ci
și partea din prejudiciu fiecărui autor, dacă obligația este una conjunctă.4
Angajarea răspunderii persoanelor vinovate de insolvența
debitorului, în realitate ar trebui să se supună regulii de limitarea
răspunderii fiecărei persoane la prejudiciul produs prin fapta proprie, cu
vinovăție.5
Acțiunea în răspundere are caracter colectiv, deoarece în cazul în
care va fi admisă de către instanță, indiferent de cine a invocat -o, ea va
profita tuturor creditorilor înregistrați în tabelul de creanțe. Sumele astfel
recuperate vor intra în averea debitorului, având ca destinație în cazul
reorganizării – la plata cr eanțelor conform planului de plăți adoptat,
completarea fondurilor de care are nevoie continuarea activității
debitorul, în cazul falimentului – acoperirea pasivului.6
Indiferent de stabilirea cuantumului de prejudiciu produs, persoanele
respective nu pot fi obligate să achite mai mult decât pasivul neacoperit.7
Astfel, se pune problema dacă acțiunea în răspundere este admisă
înaintea lichidării activului și definitivarea tabelului de creanțe, momentul
în care este cunoscut cu siguranță pasivul neacoperit. Trebuie de
menționat faptul că specificul procedurii de insolvență presupune
desfășurarea în paralel a etapelor pentru stabilirea pasivului și activului,
1 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 818.
2 Nasz Csaba Bela , op. c it., 2017, p.270.
3 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 818.
4 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.271.
5 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 819.
6 Cărpenaru Stanciu D., Hotca Mihai Adri an, Nemeș Vasile , op. cit. , 2014, p. 465.
7 Pașca V iorel, Falimentul fraudulos. Răspundere și sancțiuni, Editura Lumina Lex, București, 2005, p.
104.
59 pentru reîntregirea masei active și valorificarea elementelor care o
alcătuiesc, în interesul creditor ilor.
Ca urmare, nesoluționarea acțiunilor privind valorificarea creanțelor
sau lichidarea activului care nu s -a finalizat încă, nu se pot opune
formulării și soluționării acțiunii în răspundere pentru insolvența cauzată.1
Astfel, pe rolul instanței se af lă acțiuni în anularea actelor
frauduloase, care se referă la aceleași fapte ale administratprilor pentru
antrenarea răpunderii acestora, iar aceste acțiuni nu sunt soluționate
definitiv, acțiunea privind antrenarea răspunderii va putea fi suspendată,
conform art. 413 alin. (1) NCPC, dezlegarea cauzei depinde în tot sau în
parte, de inexistența sau existența dreptului care constituie obiectul unei
alte judecăți. Argumentul pentru suspendarea acțiunii în cauză este
faptul că prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta s -ar putea
repara prin admiterea acțiunii anulării actului fraudulos efectuat de către
administrator, în acest caz nu se va dispune repararea aceluiași
prejudiciu printr -o altă acțiune, deoarece s -ar cauza o îmbogățire fără
just temei.2
Se va pune în discuție cazul în care, din urma executării acțiunii în
anulare a actelor frauduloase, nu se va putea recupera bunurile sau
sumele bănești sau recuperarea fiind parțială, din urma insolvabilității
terțului -dobânditor.
Nici suspundarea sol uționării acțiunii în răspundere nu este exclusă
în cazul lichidărilor nefinalizate, sau a nejudecării acțiunilor de
valorificarea creanțelor, în măsura în care instanța va aprecia că sunt
șanse convingătoare că după finalizarea acestor proceduri, pasivul va fi
acoperit în totalitate sau într -o parte care să influențeze judecarea
acțiunii în răspundere.3
3. Cauzalitatea dintre fapta ilicită și prejudiciul . LPI prevede condiția
că persoana ce a cauzat insolvența debitorului, va răspunde în tot sau în
parte din pasivul debitorului, dar numai că prejudiciul să fie în legătură de
cauzalitate cu fapta produsă. Astfel, trebuie să se stabilească pe baza
probelor certe, că debitorul a ajuns în starea de insolvență din cauza
producerii unei fapte reglementate de art . 169 din Lege, și prin aceasta
creditorii înregistrați în tabelul de creanțe au ajuns a fi prejudiciați prin
neputința de a -și recupera sumele datorate de către debitor.4
1 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 820.
2 Ibidem.
3 Ibidem
4 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.273.
60 Răspunderea va putea fi antrenată pentru partea din pasiv( sau
pentru tot pasivul) aflată în legătură de cauzalitate cu fapta săvârșită. Art.
169 alin. (1) prin sintagma ”fără să depășească prejudiciul aflat în
legătură de cauzalitate cu fapta respectivă” nu are numai scopul de a
determina nivelul maxim al despăgu birilor, ci și de a determina existența
unei legături de cauzalitate între fapta produsă ilicită și prejudiciul produs
societății -debitoare, care se va adauga legăturii cauzale dintre fapta
produsă și apariția situației de insolvență. Antrenarea răspunderi i este
condiționată de determinarea cumulativă a două relații de cauzalitate
expuse mai sus.1
Prima legătură care trebuie analizată este relația de cauzalitate între
fapta produsă ilicită și starea de insolvență. Faptul că disponibilitățile
financiare lips esc pentru achitarea datoriilor exigibile trebuie să fie
determinată de fapta pentru care se antrenează răspunderea.2
În al doilea rând, răspunderea pentru insolvență presupune
existența legăturii de cauzalitate dintre fapta produsă ilicită și prejudiciu.
Acest tip de răspundere este dafpt o răspundere patrimonială pentru
repararea prejudiciului produs printr -o faptă ilicită reglementată,
finalitatea antrenării răspunderii este una reparatorie. Acesta este
argumentul pentru sintagma ”fără de a depăși prejud iciul aflat în relații de
cauzalitate cu fapta ilicită respectivă”, care ar limita despăgubirile la
valoarea daunelor aflate în legătură cauzală cu fapta produsă ilicită.3
Determinarea legăturii de cauzalitate între starea de insolvență și
fapta ilicită p rezintă dificultate în anumite ipoteze. De exemplu fapta de a
ține o contabilitate fictivă, de a sustrage unele acte contabile, cazuri în
care ”legătura de cauzalitate între faptă ilicită și prejudiciu se
prezumă.”(art. 169 alin. (1) lit. d)) Astfel, legea prezumă cauzalitatea
între faptă și prejudiciu, dar nu și pe cea între faptă și stare de
insolvență. Răspunderea nu va putea fi antrenată în caz în care nu
există cauzalitate între faptă(fapta ilicită de a nu preda unele acte) și
starea de insolvabilitate . Sau în cazul în care fapta ilicită este produsă
după apariția insolvenței, efectul nu poate fi anterior cauzei, lipsa dublei
prezumții de cauzalitate face ineficient textul. Dar dacă, în baza
prezumției judiciare, omisiunea de predarea unelor acte contab ile este
egalată cu încălcarea ținerii obligatorii a contabilității în conformitate cu
1 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 820.
2 Cărpenaru Stanciu D., Hotca Mihai Adrian, Nemeș Vasile , op. cit. , 2014, p. 440.
3 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit ., 2014, p. 821.
61 legea, fapta s -ar putea deplasa temporar anterior stării de insolvență,
astfel va putea fi calificată factor cauzal al acestui efect.1
4. Vinovăția . Acesta este ultimul element al răspunderii pentru starea
de insolvență și chiar dacă legea insolvenței nu îl reglementează direct,
cu incertitudine acest element trebuie să existe, deoarece în absența
vinovăției nu putem discuta despre responsabilitate și despre obligația
de acoperire a prejudiciului produs.2
Vinovăția persoanelor enumerate la art. 169 alin. (1) din LPI, trebuie
să îmbrace o formă calificată, respectiv forma intenției. Altfel spus, în
materie de răspundere civilă delictuală, graviditatea faptei nu prezintă
importanță, autorul faptei trebuie să acopere integral prejudiciul produs și
atunci când a acționat cu culpa cea mai ușoară.3
Vinovăția nu se prezumă, ea putând fi dovedită prin orice mijloc de
probă admisă de lege.
3. Efectele angajării răspunderii pentru inso lvență.
Ca consecință a admiterii acțiunii în răspundere, persoanele care
trebuie să răspundă sunt obligate la suportarea pasivului determinat de
instanță. Astfel, ea va determina cu exacitate sumele bănești ce vor fi
achitate de persoanele vinovate. În situația în care persoanele
răspunzăroare de acoperirea pasivului nu varsă sumele de bani de
bună -voie, acestea vor fi supuse executării silite.4
Procedura executării silite se va derula conform regulile C.pr.civ.5
Determinarea cu exacitate a pasivului ș i întinderea persoanelor
vinovate de insolvență se va stabili de către judecătorul -sindic în baza
probelor administrate. La modul concret, partea pasivului care trebuie
acoperită de persoana răspunzătoare trebuie să fie partea care
constituie efectul fapte lor ilicite produse.6 În acest sens întinderea
răspunderii persoanelor se va determina în raport cu legătura de
cauzalitate între fapta produsă și pasivul săvârșit.7
Este necesar de a face precizare art. 179 din lege, care prevede
termenul de presripție. A stfel, se impune precizarea că acțiunea în
răspundere se prescrie în termenul de 3 ani de la momentul cunoașterii
1 Ibidem.
2 Nasz Csaba Bela , op. cit. , 2017, p.275.
3 Idem, p. 275 -276.
4 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 534.
5 Nasz Csaba Bela , p. cit. , 2017, p.278.
6 Cărpenaru St anciu D., op. cit. , 2014, p. 803.
7 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 534.
62 persoanei care a cauzat insolvența și oricât de târziu nu ar fi cunoscută
persoana respctivă, momentul începerii cursului nu se poate depăși
termenul de 2 ani de la momentul declanșării procedurii.1
Referitor la sumele recuperate din urma antrenării răspunderii a
persoanelor ce au produs insolvența debitorului, vor intra în averea
debitorului și destinația lor fiind, în cazul reorganizării – plata creanțelor
conform programului de plăți, completarea fondurilor necesare pentru
continuarea activității societății debitoare, în cazul falimentului – la
acoperirea pasivului2.(art. 171 din lege)
Conform alin. (2) art. 173 din lege, după închiderea pocedur ii
falimentului, sumele rezultate din executarea silită vor fi repartizate de
către executorul judecătoresc, conform ordinii de distribuire reglementată
de legea specilă, după tabelul definitiv consolidat de creanțe pus la
dispoziția executorului de către lichidatorul judiciar.3
Așadar, repartizarea sumelor după închiderea procedurii falimentului
nu îi revine lichidatorului, deoarece după momentul acesta procesual, el
fiind descărcat de orice responsabilități și îndatoriri referitoare la
procedură, debitor și averea lui, creditorii și titularii dreptului de
preferință, asociații și acționarii, astfel reglementată de art. 180 din lege.4
În temeiul art. 139 alin. (8), răspunderea angajată pentru pasivul
produs nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie
infracțiuni, reglementate de Codul penal: bancruta frauduloasă (art. 241),
bancruta simplă (art. 240), gestiunea frauduoasă (art. 242), delapidarea
(art. 295).5
Persoana care a fost determinată ca răspunzătoare pentru
acoperirea pasivului p rintr-o hotărâre definitivă de angajarea răspunderii,
nu va mai putea fi desemnată ca administrator ori, dacă deține funcția de
administrator în alte societăți, va fi decăzută din acest drept pe un timp
de 10 ani de la data când hotărârea a rămas definitiv ă.6 (conform art.
169 alin. (10)
Publicitatea acestei măsuri trebuie asigurată prin comunicarea
sentinței de către tribunal către Oficiul Național Al Registrului Comerțului,
din oficiu.7
1 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin , op. cit. , 2014, p. 831.
2 Nasz Csaba Bela , p. cit. , 2017, p.281.
3 Al Hajjar Simona , op. cit. , 2012, p. 58.
4 Nasz Csaba Bela , p. cit. , 2017, p.278.
5 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 534 -535.
6 Nasz Csaba Bela , p. cit. , 2017, p.278.
7 Nemeș Vasile , op. cit. , 2015, p. 535.
63
CAPITOLUL V. VALORIFICAREA ACTIVELOR ȘI RECUPERAREA
CREANȚELOR.
Prezentul capitol este focalizat pe metodele de valorificare a
bunurilor debitorului și modalitățile de recuperare a creanțelor, atât a
celor uzuale, cât și mai neobișnuite care pot fi aplicate în procedura de
insolvență. Se va identifica necesitatea valo rificării activelor, recuperării
creanțelor, corelarea acestora, unele dificultăți și particularități ale
modalităților.
1. Necesit atea valorificării activelor și importanța recuperării
creanțelor.
Realizarea scopului legii are în vedere acoperirea pasiv ului
debitorului găsit în procedura insolvenței.1 Aceasta se poate realiza prin
aplicarea principiului maximizării averii debitorului și de recuperarea
creanțelor și cel a valorificării în timp util și într -o manieră cât mai
eficientă a activelor, prin uza rea instrumentelor avute la îndemână
practicienii. De asemenea, în contextul legii se găsesc un șir de
prevederi care dau eficiență aplicării acestor principii, făcând mecanismul
insolvenței structurat pe etape și ușor de aplicat.
Legea nr. 85/2006 se ref erea la principiul maximizării recuperării
creanțelor debitorului sau la principiul maximizării valorii activelor
debitorului. Se găseau prevederi legale care făceau referire la
maximizarea averii, la toate bunurile și drepturile patrimoniale
susceptibile de a fi executate silit. Alin. (1) din art. 86 din Legea nr.
85/2006, reglementa că orice contracte care nu au fost executate în
totalitate sau saubstanțial de toate părțile, cu scopul maximizării averii,
practicianul în insolvență poate denunța aceste con tracte.2
În prezenta lege, valorificarea bunurilor debitorului își poate găsi
eficiența în procedura reorganizării, de către administratorul judiciar,
conform regulilor determinate în planul de reorganizare, încât lichidarea
unor bunuri sau a tuturor bunur ilor debitorului reprezintă o măsură
adecvată pentru executarea planului.3
1 Adam Anca Roxana, op. cit. , 2016, p. 19.
2 Adam Ioan, Savu Codruț, op. cit. , 2006, p. 8.
3 Adam Anca Roxana, op. cit. , 2016, p. 115.
64 În ceea ce privește procedura falimentului, valoarea activelor
determinată prin raportul de evaluare redactat în etapa lichidării
constituie elementul cu esențiale implicații asupra nivelului de recuperare
a crențelor în etapa de lichidare. Astfel, în cadrul etapei de lichidare,
legea prevede modalitatea de angajarea unui evaluator cu acordul
comitetului creditorilor.1
În situația în care evaluarea bunurilor s -a făcut de un eveluator
intern, înaintea deschiderii procedurii, rezultatele fiind considerate ca
valabile, practicianul și comitetul creditorilor pot decide asupra utilizării
acestor date și în cadrul procedurii deschise cu scopul maximizării averii
debitorului și derulării cu celeritate a procedurii. Dar dacă există dubii
referitoare la rezultatele evaluatorului intern, sau acestea nu sunt actuale
sau lipsesc, atunci se poate decide asupra chemării unui evaluator
independent sau extern, care nu s -a aflat în relații cu activitat ea derulaă
de debitor.2
Scopul principal avut în vedere prin urmărirea maximizării gradului
de valorificarea a activului și de recuperare a creanțelor pentru
procedura falimentului și lichidării este acela de a valorifica activele
debitorului aflat în fali ment la un preț cât mai înalt, astfel încât gradul de
acoperire să fie cât mai mare a creanțelor.3
Valorificarea activelor și recuperarea creanțelor este importantă și în
operațiunea de întocmire a listei bunurilor ale debitorului, dar însă, ea
trebuie să reprezinte o operațiune care are caracter pur formal și
birocratic, finalitatea legii se consideră îndeplinită atunci când fiecare bun
cuprins în listă va banaficia de valorificarea corespunzătoare a valorii
sale și de luarea hotărârei referitoare la modal itatea de valorificare sau
exploatare în cadrul procedurii insolvenței. Aspectele acestea vor fi
cuprinse în raportul administratorului/lichidatorului judiciar de examinarea
situației economice a societății debitoare și a actelor depuse4, efectuat
conform lit. a) alin. (1) art. 58 și lit. a) art. 64.
2. Valorificarea bunurilor debitorului.
Cu scopul satisfacerii creanțelor creditorilor, lichidatorul în procedura
falimentului valorifică toate bunurile urmăribile ale societății debitoare. În
1 Roșu Robert Mihăiță, Mihăilescu Cătălin Maria, Petcu George Dorin, Falimentul și lichidarea, Editura
Universul Juridic, București, 2015, p. 45.
2 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin, op. cit. , 2014, p. 436.
3 Roșu Robert Mihăiță, Mihăilescu Cătălin Maria, Petcu George Dorin, op. c it., 2015, p. 51.
4 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin, op. cit. , 2014, p. 436.
65 cazurile în care d ebitorul este deținătorul a unor bunuri în devălmășie
sau în coproprietate, practicianul formulează cerere de partaj,
judecătorul -sindic competent pentru procedura de insolvență, prin
lichidare de active, cu derogare de la regulile de competență referitoar e
la acțiunile de partaj, urmând să judece și această cerere.1
Evaluarea și valorificarea bunurilor debitorului se pot realiza
individual sau în bloc2, conform modalităților reglementate de către
Legea nr. 85/2014.
De îndată ce a fost finalizată inventarie rea bunurilor și s -a întocmit
tabelul de creanțe definitiv, începe lichidarea bunurilor urmăribile.3
Bunurile debitorului supuse lichidării se vor vinde conform Codului
de procedură civilă și se vor dobândi libere de orice sarcini.
Operațiunea de valorific are a bunurilor se concretizeză prin
încheierea contractelor de vânzare. Cumpărătorii bunurilor putând fi și
acționarii/asociații debitorului sau creditorii acestuia.4
Prețul încasat în urma valorificării sunt depuse în contul de lichidare,
și acestea sunt supuse distribuirii către creditori, conform planului de
distribuire. Dacă vânzarea bunurilor se face prin licitație publică,
procesul -verbal de adjudecare semnat de practician reprezintă titlu de
propeietate. Dacă legea impune forma autentică pentru tran sferul
dreptului de proprietate a acestor bunuri, contractele vor fi autentificate
de către notarul public pe baza procesului -verbal de licitație.5
Combinarea celor două tipuri de vânzare (licitația și vânzarea
directă) sau alegerea unui tip de vânzare se raportează la principiul
maximizării averii debitorului și la celeritatea procedurii insolvenței, dar
fără ca unul vreunul din ele să fie absolutizat. Deci, decizia în favoarea
modalității de vânzare se ia de la caz la caz, cu obiectivul principal de a
maximiza prețul realizat prin vânzare și nivelul de acoperire a pasivului.6
Conceptul maximizării prețului realizat are referire la optimizarea
legăturii dintre chetuielile conservării și administrării bunului, incluzând,
din perspectiva creditorilor, costu l așteptării dintre momentul declanșării
procedurii și momentul de distribuiri a sumelor obinute. O vânzare care a
fost amânată, chiar pentru un preț mai bun în viitor, poate duce la
1 Nasz Csaba Bela, op. cit. , 2017, p.91.
2 Roșu Robert Mihăiță, Mihăilescu Cătălin Maria, Petcu George Dorin, op. cit. , 2015, p. 47.
3 Idem, p. 45.
4 Adam Anca Roxana, op. cit. , 2016, p. 452.
5 Nasz Csaba Bela, op. cit. , 2017, p.91.
6 Bufan Radu, Deli – Diaconescu Andreea, Moțiu Florin, op. cit. , 2014, p. 719.
66 cheltuieli proporțional mai mari, în absența dobânzii aferente folosirii
banilor de către creditori, deci la rezultatul inferior.1
În situația în care, lichidatorul a urmat toate demersurile
reglementate de lege, nu a reușit să valorifice un bun urmăribil în timp de
2 ani de la dara începerii lichidării, acesta percede la notificarea
creditorilor referitor la exercitarea opțiunii de a dobândi proprietatea
bunului în contul creanței.2
În situația în care, niciun creditor nu a exercitat dreptul de opțiune,
bunul va fi exclus din valorificare, cu menținerea cauzelor de preferință,
dacă e cazul, și până la momentul rămânerii definitive a deciziei de
eliberare de datorii reziduale, bunul ac esta va putea fi valorificat pe calea
executării silite individuale, conform regulelor dreptului comun. Dacă
până la acest moment bunul nu a fost valorificat, se sting toate cauzele
de preferință asupra bunului respectiv.3
În vederea conservării bunului, î n situația în care în averea
debitorului nu sunt suficiente lichidități, lichidatorul va putea valorifica
bunul de urgență, prioritate având bunurile asupra cărora nu există
cauze de preferință, pentru realizarea acestor lichidități, fără aprobarea
prealab ilă a creditorilor. Valorificarea dată va avea loc prin licitație
publică, după evaluare, pornind de la valoarea de lichidare indicată de
evaluator.4
Pentru aprecierea modalității alese de vânzare, lichidatorul trebuie
să aibă în vedere circumstanțele vân zării, starea pieței bunui dat,
interesul manifestat pentru bunurile similare, segmentul de piață a
posibililor interesați, potențialul pieței, studierea pieței într -un cuvânt,
mărimea cheltuielilor de pază, conservare, etc.5
Din reglementarea art. 154 a lin. (2), modalitatea de vânzare aleasă
și regulamentul de vânzare a bunurilor corespunzător modalității vânzare
pentru care se alege sunt propuse de lichidatorul judiciar, și trebuie
aprobate de către adunarea creditorilor.
În cazul în care, adunarea cred itorilor nu aprobă un regulament de
vânzare, sau a aprobat dar bunurile nu au fost valorificate într -un timp
rezonabil, vânzarea bunurilor se va face prin licitație publică, după
1 Idem, p. 720.
2 A se vedea dacă un ul singur și -a exercitat dreptul de opțiune, sau când mai multi, în acest sens
Nasz Csaba Bela, op. cit. , 2017, p.91.
3 Ibidem.
4 Nemeș Vasile, op. cit. , 2015, p. 525 -526.
5 Bufan R., Deli – Diaconescu A., Moțiu F., op. cit. , 2014, p. 720.
67 regulile Condului de procedură civilă, la propunerea lichidatorului, cu
consi mțământul instanței.1
În situațiile vânzării prin licitație publică, aceasta se va derula
conform regulelor ale Codului de procedura civilă. În cazul vânzării prin
negociere directă, regulamentul de vânzare va trebuie supus aprobării
de către adunarea cred itorilor, de către lichidator.
Efectuarea lichidării are în vedere și efectuarea publicității cu scopul
de a valorifica activele debitorului. În cazul valorificării prin licitație
publică, trebuie de menționat că lichidatorul este obligat la efectuarea
publicării pe site -ul Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din
România.2
De asemenea art. 156 alin. (4) menționează că vânzarea activului
se va realiza după publicarea într -un ziar de largă circulație, astfel,
ulterior publicării anunțului de vân zare, persoanele interesate pot
inspecta bunurile supuse vânzării.3
3. Recuperarea creanțelor de către creditori.
Prezenta subsecțiune vizează modalitatea de recuperare a
creanțelor prin intermediul mecanismelor reglementate de Legea nr.
85/2014, abordând d e o manieră completă drepturile și mecanismele
puse la îndemâna creditorilor de procedura insolvenței, cu scopul
recuperării creanțelor cât mai eficiente.
Așa cum am menționat mai devreme, obiectivul legii se referă la
acoperirea pasivului cât mai eficie nte a debitorului găsit în procedura
insolvenței.4
Mai întâi de toate trebuie de menționat câteva dintre modalitățile de
recuperare a creanțeor prin procedura insolvenței, cum ar fi: recuperarea
prin conversia acestora în capital, prin planul de reorganiza re, conform
art. 133 alin. (5), prin transferurul de proprietate asupra unor active (prin
plan, vânzare, compensare, dare în plată), alte medote neuzuale(de ex
acțiunea în răspundere contractuală), etc.5
În cadrul recuperării creanțelor, putem a indetifica principii care ar
ajuta în procedura insolvenței, recuperarea cât mai eficientă a creanțelor
de către creditori, prin aplicarea acestora s -ar favoriza recuperarea
1 Nemeș Vasile, op. cit. , 2015, p. 526.
2 Roșu Robert Mihăiță, Mihăilescu Cătălin Maria, Petcu George Dorin, op. cit. , 2015, p. 50.
3 Nemeș Vasile, op. cit. , 2015, p. 526.
4 Adam Anca Roxana, op. cit. , 2016, p. 19.
5 Bufan Radu, Bercea Lucian, Dreptul insolvenței și instabilitatea economică, Editura Universul juridic,
București, 2013, p. 63 -68.
68 creanțelor de către creditori. Astfel, legea insolvenței prin internediul
principiului maxim izării averii și recuperării creanțelor, s -a referit la scopul
principal pe care îl are un creditor în cadrul procedurii de insolvență, este
acela de a valofirica activele debitorului pentru o acoperire cât mai mare
a creanțelor. De asemenea este în intere sul creditorilor de aplicarea
principiului de valorificarea într -o manieră cât mai eficientă a activelor
debitorului, deoarece anume prin valorificarea într -un timp rezonabil și
util vor fi îndestulate creanțele deținute.1
Astfel, prin manifestarea princip iului de asigurare unui proceduri
eficiente, are în vedere comunicarea prin mijloace adecvate creditorilor a
procedurii, prin care creditorii să poată controla procedura într -o manieră
optimă și eficientă.
Nu în ultimul rând, prezintă importanță deosebită pentru creditori,
astfel ei pot avea acces la informațiile de procedură prin intermediul
aplicării principiului de asigurării gradului ridicat de transparență și
previzibilitate în procedură. 2
Aplicarea și manifestarea acestor principii este esențială, de oarece
sunt de natura de a institui în cadrul procedurii un echilibru, o armonie în
ceea ce privește drepturile creditorilor.
Un exemplu relevant îl constituie situația în care de furnizor, căruia îi
este asigurată o protecție sub imperiul încasării crea nței curente, deci,
dacă societatea debitoare se află în procedura de observație, sau se
derulează un plan de reorganizare, în cazul neplății creanței curente în
condițiile și termenele expuse la art. 75 alin. (4) și art. 143 alin. (3) din
lege, creditorul curent care a fost îndreptățit, ar la îndemână instrumentul
prin care poate cere deschiderea procedurii falimentului.3
Un alt instrument aflat la îndemâna creditorilor, pentru a evita
prelungirea nejustificată a procedurii de lichidare, conform art. 156 a lin.
(2) din lege posibilitatea de a aplica regulile Codului de procedura civilă
în vederea executării silite în cazul când nu este aprobat un regulament
de vânzare sau când regulamentul aprobat nu admite valorificarea
activelor într -un timp util. 4
Vorbin d la modul general, se observă că, din punctul de vedere al
reglementărilor referitoare la faliment și lichidare, legiuitorul a extins
principalele obiective, privind protecția prioritară a creditorilor cu creanțe
curente (fiind acei care finanțează direct cu fonduri sau indirect prin
1 Roșu Robert Mihăiță, Mihăilescu Cătălin Maria, Petcu George Dorin, op. cit. , 2015, p. 51 -52.
2 Adam Anca Roxana, op. cit. , 2016, p. 58 -72.
3 Roșu Robert Mihăiță, Mihăilescu Cătălin Maria, Petcu George Dorin, op. cit. , 2015, p. 53.
4 Nasz C.B., op. cit. , 2017, p.91.
69 credite comerciale activitatea societății debitoare) și simplificarea
procedurii de valorificre a activelor cu urmarea micșorării duratei a
procedurii de lichidare.1
Prin excepție de la aplicarea principiului de recuperarea cr eanțelor
în etapa reorganizării, în contractul de leasing, recuperarea unei mari
părți din creanțe se face și prin perioada de observație, ca urmare a
restituirii bunurilor ce fac obiectul leasingului financiar.2
1 Roșu Robert Mihăiță, Mihăilescu Cătălin Maria, Petcu George Dorin, op. cit. , 2015, p. 53.
2 Bufan Radu, Bercea Lucian, op. cit. , 2013, p. 64.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Lucrarea de licență cu titlul Procedura insolvenței – manifestarea [617093] (ID: 617093)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.