Lucrare de diserta [607184]

Lucrare de diserta
ț
ie

Facultatea de Drept

GARAN
Ț
IILE DE BUNĂ EXECU
Ț
IE
Ș
I DE PARTICIPARE ÎN

CONTRACTELE DE ACHIZI
Ț
II PUBLICE

Profesori coordonator: Masterand: [anonimizat]. univ. dr. Radu Alexandru Rizoiu

Duca Anca-Maria

Program Drept Privat

Bucure
ș
ti, 2020

CUPRINS

CAPITOLUL I. Dispozi
ț
ii generale.

1.1. Garan
ț
iile civile…… ………………………………………………………………………3

1.2.
Pregătirea
ș
i
derular ea
procedurilor
de
achizi
ț
ii
publice
pentru
contractele
de
realizare
a

unor lucrări…………………………………………………………………………………….6

CAPITOLUL II. Riscurile garantate.

2.1.

Introducere……………………………………………………………………………….11

2.2. Riscurile comerciale……………………………………………………………………..11

2.3. Riscurile socio-politice…………………………………………………………………..12

CAPITOLUL III. Garan
ț
ia de participare la licita
ț
ie.

3.1. Defini
ț
ie
ș
i func
ț
ii………………………………………………………………………..15

3.2. Păr
ț
ile, obiectul
ș
i scopul……………………………………… ………………………..16

3.3. Stabilirea valorii
ș
i valabilitatea………………………………………………………….21

3.4. Executarea garan
ț
iei… …………………………………………………………………..23

3.5. Exemple concrete de garan
ț
ii oferite…………………………………………………….27

CAPITOLUL IV. Garan
ț
ia de bună execu
ț
ie.

4.1. Obiectul
ș
i aria de ex ecutare…………………………………………………………….28

4.2. Valoare
ș
i valabilitat e…………………………………………………………………….29

4.3. Mecanismul derulării garan
ț
iei de bună execu
ț
ie………………………………………..31

4.4.Tipuri de scrisori de garan
ț
ii bancare de bună execu
ț
ie………………………………….34

1

CAPITOLUL V. Prezentarea cazului Bechtel-Autostrada Transilvania.

5.1. Starea de fapt…………………………………………………………………………….35

5.2.Analiza clauzelor contractuale……………………………………………………………38

ANEXE……………………………………………………………………………………….43

BIBLIOGRAFIE……………………………………………………………………………57

2

CAPITOLUL I. Dispozi
ț
ii generale.

1.1. Garan
ț
iile civile.

No
ț
iunea
de
garan
ț
ie
include
în
sfera
sa
atât
mijloace le
generale
de
garantare
a

executării
obliga
ț
iilor,
care
sunt
recunoscute
tutuoror
creditorilor
(denumite
garan
ț
ii
generale

ale
obliga
ț
iilor),
cât
ș
i
pe
cele
speciale,
care
revin
numai
anumit or
creditori.
În
doctrină,
cele

două
tipuri
de
mijloace
juridice
de
garantare
ale
obliga
ț
iilor
au
fost
analizate
ș
i
separat,

considerându-se
că
ele
reprezintă
materii
diferite
ș
i
anume:
cele
generale
au
fost
analizate
în

contextul
drepturilor
creditorului
asupra
patrimoniului
debitorului,
aprciindu-se
ca
ele
nu
fac

parte
din
categoria
garan
ț
iilor
,
cele
speciale
fiind
considerate
garan
ț
ii
propriu-zise
ș
i

1
abordate în cadrul problematicii dedicate garantării obliga
ț
iilor.

Sistemul garanțiilor
este
construit în
jurul
axei
reprezentate
de
dreptul
creditorului
de

a
primi prestația promisă
de
debitor
[art.
1164
NCC], axă ancorată în
principiul forței

obligatorii
a
contractului
[art.
1270
NCC],
pe
de
o
parte, șiîn
cel
alreparării
integrale
a

prejudiciului
[art.
1349
NCC],
pe
dealtă
parte,
precum șiîn
posibilitatea
creditorului
de
a-l

executa în
mod
direct
pe
debitor
prin
valorificarea
activului
patrimonial
al
acestuia (garanția

comună
a
creditorilor[4])
[art.
2324
NCC].
Aceste dispoziții
legale conturează
nivelul
minim

de protecție oferit de lege oricărui creditor
.

2
Mijloacele
generale
de
garantare
a
executării
obliga
ț
iilor
se
întemeiază
pe
garan
ț
ia

comună,
recunoscută
creditorilor
prin
art.
2324
C.
Civ.,
cel
mai
important
mijloc
de
asigurare

fiind
posibilitatea
recunoscută
creditorilor
de
a
urmari
bunurile
debitorului
pentru
realizarea

propriei
crean
ț
e
.
Sunt
recunoscute
ș
i
alte
mijloace
pentru
protec
ț
ia
creditorilor
precum:

3
dreptul
de
a
ob
ț
ine
indis ponibilizarea
unor
bunuri
ale
debitorului,
dreptul
de
a
interveni
în

procesele
în
care
el
figurează
ca
parte,
ac
ț
iunea
oblică
etc.
În
schimb,
garan
ț
iile
speciale
sunt

enumerate de art.149 din Legea nr.71/2011

ș
i constau în:

4
1
Stătescu Constantin, Bârsan Croneliu,
​
Drept Civil. Teoria Generală a Obiga
ț
iilor,
​
Editura

Hamangiu, Bucure
ș
ti, 2008, p.349-360.

2
A se vedea Radu Rizoiu,
​
E Pluribus Unum: Câte ipoteci reglementează Nou Cod Civil?
​
, în revista

Universul Juridic, nr.3 martie 2015, p.10-15.

3
Liviu Pop, Ionu
ț
-Florian Popa, Stelian Ioan Vidu,
​
Curs de drept civil. Obliga
ț
iile.
​
, Ed. Universul

Juridic, Bucure
ș
ti, 2015, p.555.

4
Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul Civil a fost

publicată în M.Of nr.409 din 10 iunie 2011.

3

●
garan
ț
ii
personale :
angajamentul
pe
care
o
alta
persoană
decât
debitorul
ș
i-l
asumă
în

fa
ț
a creditorul, în scopul asigurării realizării crean
ț
ei acestuia.

●
garan
ț
iile
reale:
drepturi
reale
asupra
bunurilor
mobile
sau
imobile
afectate
garantării

unei obliga
ț
ii, con ferind titularului lor un drept de urmărire
ș
i un drept de preferin
ț
ă
.

5
●
privilegiile:
reprezintă
cauze
de
preferin
ț
ă
acordate
de
lege
unor
creditori
în

considerarea
calită
ț
ii
crean
ț
elor
lor.
Acestea
conferă
dreptul
creditorului
de
a
fi
plătit

cu
prioritate
din
pre
ț
ul
ob
ț
inut
în
urma
vânzării
bunu lui
grevat,
fără
să
asigure

titularului un drept de urmărire a bunului.

Garanțiile
reale,
la
rândul
lor,
sunt
grupate înfuncție
de
necesitatea deposedării

constituitorului
de
bunul
afectat garanție,
ipoteca
reprezentând garanția reală fără
deposedare

[art.
2373
NCC], în
timp
ce
gajul
presupune
luarea
bunului
gajat
de
sub
controlul
de
fapt
al

debitorului
[art.
2481
NCC].
Ipoteca,
poate
fivoluntară
sauinvoluntară,
prima
categorie

regăsind
ipoteca
obligatorie
(cea
cu
privire
la
care
legea
impune
constituirea,
darrămâne
la

latitudinea părții săîncheie
contractul
deipotecă
sausăîncalce obligația legală
[art.
1487

NCC]) și
ceafacultativă.
Ipoteca impusă (judiciară) și
ceasupletivă (legală)
fac
parte
din
cea

de-a
doua
categorie.
Potrivit
unor
păreri,
indiferent
detransformările
legislative
din
ultimele

milenii și
deevoluțiile
doctrinare șijurisprudențiale,
ipoteca
arămas
regina garanțiilor și
a

reușit săsupraviețuiască,
Noul
Cod
Civil
oferin
un
regim
unitar
ipotecii
ș
i
asigură încrederea

în posibilitatea debitorului de a-și onora obligațiile la scadență.

Conform
unor
autori
,apariția
Noului
Cod
civil
a
produs
o
bulversare șiîn
cadrul

6
dreptului garanțiilor ,
primele
voci
criticând
adoptarea
unei
„noi”
terminologii,
dar
practicienii

observând
cu
surprindere că
reglementarea
nu
(mai) seamănă
nici
cutradiționalul
Cod
civil

Cuza,
dar
nici
cu
Legea
nr.
99/1999
(Titlul
VI).
Se
spune
că
doar
aparent
este
o
chestiune
de

terminologie,
dar
de
fapt
modificarea
este
una
desubstanță
care (re)instaurează
un
sistem
al

garanțiilor ,
principala critică adusă
noii reglementări vizează
introducerea noțiunii
de

„ipotecă” în domeniu mobiliar .

“Dacă în
dreptul
roman
ipoteca
ș
i
gajul
puteau
privi
bunuri
mobile și
imobile,
natura
bunului

nedeterminând
forma
degaranție,
ci
natura
contractului
(consensual
pentru ipotecă,
real

5
C. Albiges, M.P. Dumont-Lefrand,
​
Droit des suretes
​
, Dalloz, Paris, 2007, p.187.

6
A se vedea Radu Rizoiu,
​
E Pluribus Unum: Câte ipoteci reglementează Nou Cod Civil?,
​
în revista

Universul Juridic, nr.3 martie 2015, p.10-15.

4

pentru
gaj),
în
Evul
Mediu,
ca
o
consecin
ț
ă
a
desconsiderării
bunurilor
mobile,
au
aparut

diferen
ț
ele
de
regim
juridic.
Astfel
s-a
ajuns să
se
considere că
bunurile
mobile
nu
pot
fi

urmărite înnatură, acțiunile
mobiliare
fiind
excluse
din
sfera acțiunilor
reale. Dacă
bunul

mobil
nu
putea
fi
revendicat,
el
nu
putea
fiurmărit
nici
pe
calea acțiunii
ipotecare.
De
altfel,

acesta
a
fost
sensul
originar
aldispoziției
din
Cutuma
Parisului preluată
de
Codul
Napoleon,

dar
regula respectivă
nu
a
dăinuit
nici
în
Fran
ț
a
prea
mult,
finalul
secolului
al
XIX-lea

marcând
momentul
în
care
au
fost
admise
o
serie
de
ipoteci
mobiliare
asupra
navelor și

fondului
decomerț. Înaceeași perioadă,
Codul
comercial român
preia
ideea și
introduce șiîn

dreptul
nostru
ipoteca
asupra
vaselor și
„gajul fără
deposedare”
(de
fapt,
overitabilă ipotecă

mobiliară),
ca
la
finalul
anilor
’90,
doctrina șijurisprudența române
să
caute modalități
de

extindere
a
„gajului fără
deposedare”
dincolo
de
limitele,
ajunse
inadecvate,
din
art.
480
alin.

(4)
al
Codului
comercial
.
Considerând
perspectiva
codulul
civil
din
Quebec,
ipoteca

7
desemnează
toate garanțiile
reale,
indiferent
de
obiectul
lorși
de
necesitatea deposedării

debitorului.
Legiuitorul român
a
avut în
vedere tradiția
dreptului
roman
de
a
grupa garanțiile

reale
nuînfuncție
de
bunul
afectat garanției,
ci
de
necesitatea deposedării.
Astfel, garanțiile

reale fără
deposedare
au
fost
grupate
sub noțiunea
de„ipotecă”,
iar
cele
cu
deposedare

(permise
doar în
materie mobiliară)
aupăstrat
denumirea tradițională
de
„gaj”,
evitatând

eroarea de clasificare făcută de legiuitorul din Quebec.”
.

8

7

​
Creditorul are dreptul de a fi plătit cu privilegiul asupra lucrului ce i s-a constituit în gaj.

Acest
privilegiu
nu
există
decât
dacă
lucrul
s-a
pus
ș
i
se
află
în
posesiunea
creditorului
sau
a
unei

persoane
aleasă
de
păr
ț
i.
Creditorul
este
presupus
că
are
în
posesiunea
sa
lucrurile
date
în
gaj
când
ele

se
află
în
magazinele
sale
sau
ale
comisionarului
său,
în
vasele
sale,
la
vamă
sau
într-un
depozit

public,
sau
dacă
înainte
de
sosirea
lor
e
în
posesiunea
poli
ț
ei
de
încărcare,
sau
a
scrisorii
de
cărat

girată
cu
clauza
"valoarea
în
garan
ț
ie"
sau
o
altă
asemenea.
Prin
derogarea
la
dispozi
ț
iunea
de
mai
sus,

gajul
constituit
asupra
produselor
solului
pendinte
încă
prin
rădăcini
sau
deja
culese,
precum
ș
i
asupra

materiilor
industriale
prime
în
stare
de
fabrica
ț
ie
sau
deja
fabricate
ș
i
aflate
în
fabrici
sau
depozite,
se

consideră
constituit
prin
singurul
efect
al
conven
ț
iunii,
de
la
data
actului,
care
va
indica
numărul,

natura,
calitatea
ș
i
locul,
unde
se
află
gajul,
fără
ca
să
se
ia
din
posesiunea
debitorului
sau

constituentului lucrurile constituite în gaj.

8

​
A se vedea Radu Rizoiu,
​
E Pluribus Unum: Câte ipoteci reglementează Nou Cod Civil?
​
, în revista

Universul Juridic, nr.3 martie 2015, p.10-15.

5

1.2.
Pregătirea
ș
i
derularea
procedurilor
de
achizi
ț
ii
publice
pentru

contractele de realizare a unor lucrări.

Conform
normelor
metodologice
ale
legii
nr.
98/2016
privind
pregătirea
ș
i
derularea

9
procedurilor
de
achizi
ț
ii
publice,
atribuirea
unui
contract
de
achizi
ț
ie
publică/acord-cadru
este

rezultatul
unui
proces
ce
se
derulează
în
mai
multe
etape.
Autoritatea
contractantă
are

obliga
ț
ia
de
a
se
docume nta
ș
i
de
a
parcurge
pentru
fiecare
proces
de
achizi
ț
ie
publică
trei

etape distincte:

1.
etapa de planificare/pregătire, inclusiv consultarea pie
ț
ei;

2.
etapa de organizare a procedurii
ș
i atribuirea contractului/acordului-cadru;

3.
etapa
postatribuire
contract/acord-cadru,
respectiv
executarea
ș
i
monitorizarea

implementării contractului/acordului-cadru.

Etapa
de
planificare/pregătire
a
unui
proces
de
achizi
ț
ie
publică
se
ini
ț
iază
prin
identificarea

necesită
ț
ilor
ș
i
elaborarea
referatelor
de
necesitate
ș
i
se
încheie
cu
aprobarea
de
către

conducătorul
autorită
ț
ii
contractante/unită
ț
ii
de
achizi
ț
ii
centralizate
a
documenta
ț
iei
de

atribuire,
inclusiv
a
documentelor
suport,
precum
ș
i
a
strategiei
de
contractare
pentru

procedura
respectivă.
Prin
intermediul
strategiei
de
contractare
se
documentează
deciziile
din

etapa
de
planificare/pregătire
a
achizi
ț
iei
în
legătură
cu
rela
ț
ia
dintre
obiectul,
constrângerile

asociate
ș
i
complexitate a
contractului,
pe
de
o
parte,
ș
i
resursele
disponibile
la
nivel
de

autoritate
contractantă
pentru
derularea
activită
ț
ilor
din
etapele
procesului
de
achizi
ț
ie

publică,
pe
de
altă
parte,
procedura
de
atribuire
aleasă,
precum
ș
i
modalită
ț
ile
speciale
de

atribuire
a
contractului
de
achizi
ț
ie
publică
asociate,
dacă
este
cazul,tipul
de
contract
propus

ș
i modalitatea de implem entare a acestuia etc.

Etapa
de
organizare
a
procedurii
ș
i
atribuire
a
contractului/acordului-cadru
începe
prin

transmiterea
documenta
ț
iei
de
atribuire
în
SEAP
ș
i
se
finalizează
odată
cu
intrarea
în
vigoare

a contractului de achizi
ț
ie publică/acordului-cadru.

9

​
Hotărârea Nr. 395/2016 din 2 iunie 2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a

prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr.

98/2016 privind achizițiile publice.

6

Totalitatea
proceselor
de
achizi
ț
ie
publică
planificate
a
fi
lansate
de
o
autoritate
contractantă

pe
parcursul
unui
an
bugetar
reprezintă
strategia
anuală
de
achizi
ț
ie
publică
la
nivelul

autorită
ț
ii
contractante,
realizată
în
ultimul
trimestru
al
anului
anterior
anului
căruia
îi

corespund
procesele
de
achizi
ț
ie
publică
cuprinse
în
aceasta,
ș
i
se
aprobă
de
către

conducătorul
autorită
ț
ii
contractante.
Autoritatea
contractantă
are
dreptul
de
a
opera

modificări
sau
completări
ulterioare
în
cadrul
strategiei
anuale
de
achizi
ț
ie
publică,

modificările
având
ca
scop
acoperirea
unor
necesită
ț
i
ce
nu
au
fost
cuprinse
ini
ț
ial
în
strategia

anuală
de
achizi
ț
ii
publice,
fiind
introduse
doar
condi
ț
ionat
de
identificarea
surselor
de

finan
ț
are.

Atunci
când
stabile
ș
te
programul
anual
al
achizi
ț
iilor
publice,
autoritatea
contractantă
are

obliga
ț
ia de a
ț
ine cont de:

a)
​
necesită
ț
ile obiective d e produse, servicii
ș
i lucrări;

b)
​
gradul de prioritate a necesită
ț
ilor prevăzute la lit. a);

c)
​
anticipările cu privire la sursele de finan
ț
are ce urmează a fi identificate.

Documenta
ț
ia
de
atribu ire
din
cadrul
procedurii
de
achizi
ț
ii
publice
este
alcătuită
din

următoarele:

a)
​
fi
ș
a de date a achizi
ț
iei;

b)
caietul
de
sarcini
sau
documentul
descriptiv,
acesta
din
urmă
fiind
aplicabil
în
cazul

procedurilor de dialog competitiv, de negociere sau de parteneriat pentru inovare;

c)
​
proiectul de contract con
ț
inând clauzele contractuale obligatorii;

d)
​
formulare
ș
i modele de documente.

Documenta
ț
ia
de
atribui re
con
ț
ine
orice
cerin
ț
ă,
criteriu,
regulă
ș
i
alte
informa
ț
ii
necesare

pentru
a
asigura
ofertantului/candidatului
o
informare
completă,
corectă
ș
i
explicită
cu
privire

la
modul
de
aplicare
a
procedurii
de
atribuire.
Fi
ș
a
de
date
trebuie
să
con
ț
ină
cel
pu
ț
in

informa
ț
ii
generale
stand ard,
înso
ț
ite
de
formalită
ț
ile
ce
trebuie
îndeplinite
în
legătură
cu

procedura
de
atribuire
în
cauză,
particularizate
în
func
ț
ie
de
contextul
în
care
se
încadrează

achizi
ț
ia.

7

Caietul
de
sarcini
con
ț
ine,
în
mod
obligatoriu,
specifica
ț
ii
tehnice
care
reprezintă

cerin
ț
e,
prescrip
ț
ii,
caracteristici
de
natură
tehnică
ce
permit
fiecărui
produs,
serviciu
sau

lucrare
să
fie
descris,
în
mod
obiectiv,
astfel
încât
să
corespundă
necesită
ț
ii
autorită
ț
ii

contractante.
Documentul
descriptiv
cuprinde,
în
mod
obligatoriu,
cel
pu
ț
in
o
descriere
a

necesită
ț
ilor,
obiectivelo r
ș
i
constrângerilor
autorită
ț
ii
contractante,
pe
baza
cărora
se
vor

derula
negocierile/dialogul/parteneriatul
pentru
inovare,
precum
ș
i
cerin
ț
ele
minime
de
ordin

tehnic,
sau
de
performan
ț
ă/func
ț
ionalitate
minime,
ce
trebuie
îndeplinite
de
fiecare

ofertă/solu
ț
ie preliminară pentru a fi admisă la faza următoare.

Autoritatea
contractantă
poate
ini
ț
ia
aplicarea
procedurii
de
atribuire
numai
după
ce
au
fost

elaborate
ș
i
aprobate
documenta
ț
ia
de
atribuire
ș
i
documentele
suport.
Aceasta
are
obliga
ț
ia

de
a
transmite
spre
publicare
în
SEAP,
în
zilele
lucrătoare,
documenta
ț
ia
de
atribuire

împreună
cu
documentele
suport.
Nenumărate
situa
ț
ii
în
care
s-a
contestat
rezultatul

procedurii
de
atribuire
a
contractelor,
în
special
ale
celor
de
achizi
ț
ii
publice,
m-au
determinat

să
mentionez
o
decizie
CNSC
cu
titlu
de
exemplu,
prin
care
​
se
anulează
raportul
procedurii
ș
i

toate
actele
subsecvente
acestuia,
obligând
autoritatea
contractantă
ca
în
termen
de
10
zile
de

la
comunicarea
deciziei,
să
desemneze
oferta
câ
ș
tigătoare
a
contractului
de
achizi
ț
ie
publică,

dintre
ofertele
admisibile,
prin
aplicarea
criteriului
de
atribuire
stabilit
ș
i
să
informeze

operatorii
economici
încă
implica
ț
i
în
procedura
de
atribuire,
cu
privire
la
rezultatul

procedurii
de
atribuire.
​
Contesta
ț
ia
avea
ca
obiect
​
"contractul
de
delegare
a
gestiunii,
prin

concesiune,
a
activită
ț
ilor
de
administrare
a
sta
ț
iilor
de
transfer,
sortare
a
de
ș
eurilor

municipale
ș
i
administrar e
a
depozitului
de
de
ș
euri"
,
contestatorul
precizeazând
că
oferta
sa

10
a
fost
declarată
admisibilă,
dar
necâ
ș
tigătoare,
deoarece
nu
a
îndeplinit
criteriul
de
atribuire
–

"pre
ț
ul
cel
mai
scăzut",
iar
oferta
declarată
câ
ș
tigătoare
a
fost
cea
depusă
de
Y.
Însă,
în
mod

nelegal,
autoritatea
contractantă
a
declarat
oferta
Y
ca
fiind
admisibilă
ș
i
câ
ș
tigătoare

deoarece
aceasta
nu
a
făcut
dovada
îndeplinirii
criteriilor
de
calificare
prevăzute
în

documenta
ț
ia
de
atribuire ,
respectiv
cele
referitoare
la
"Situa
ț
ia
personală
a
candidatului
sau

ofertantului"
-Certificate
privind
îndeplinirea
obliga
ț
iilor
de
plată
către
bugetul
de
stat,

bugetul
local
ș
i
bugetul
asigurărilor
sociale
(nu
a
depus
certificat
fiscal
emis
de
Primărie,

10
A se vedea Decizia CNSC avand ca obiect contract de delegare a gestiunii prin concesiune a

activita
ț
ilor de administrare a sta
ț
iilor de sortare a de
ș
eurilor municipale
ș
i administrare a depozitului

de de
ș
euri consultată pe
​
www.lege5.ro
​
la 26.03.2020 .

8

fiind
depusă
declara
ț
ie
conform
art.
11
​
alin.
(4)
din
H.G.
nr.
925/2006,
aspect
care
trebuia
să

conducă la declararea ofertei ca inacceptabilă).

În
vederea
derulării
proceselor
ș
i
procedurilor
de
achizi
ț
ii
publice,
autorită
ț
ile

contractante/entită
ț
ile
contractante
precum
ș
i
beneficiarii
priva
ț
i
ai
fondurilor
europene,
sunt

obliga
ț
i
să
respecte
o
serie
de
principii
ce
derivă
din
cadrul
legal.
Principiile
care
stau
la
baza

atribuirii
contractelor
de
achizi
ț
ie
publică
ș
i
a
organizării
concursurilor
de
solu
ț
ii
de
către

autorită
ț
ile
contractante/e ntită
ț
ile
contractante
precum
ș
i
cele
aplicabile
beneficiarilor
priva
ț
i

ai
fondurilor
europene,
atunci
când
nu
sunt
obliga
ț
i
să
respecte
prevederile
Legii
98/2016

privind achizi
ț
iile publice , cu completările
ș
i modificările ulterioare sunt:

A)
Principiul
nediscriminării
​
–
prin
nediscriminare
se
în
ț
elege
asigurarea
condițiilor
de

manifestare
a
concurenței
reale
pentru
ca
orice
operator
economic,
indiferent
de
naționalitate

să
poată
participa
la
procedura
de
atribuire
și
să
aibă
șansa
de
a
deveni
contractant.

Autorită
ț
ile
contractante
nu
trebuie
să
discrimineze
poten
ț
ialii
ofertan
ț
i
pe
baza
unor
motive

nejustificate
(de
exemplu
na
ț
ionalitatea)
ș
i
nu
trebuie
să
includă
specifica
ț
ii
tehnice
care
ar

putea favoriza întreprinderile na
ț
ionale.

B)
Principiul
tratamentului
egal
​
–
respectarea
principiului
tratamentului
egal
presupune
ca

oricând,
pe
parcursul
procedurii
de
atribuire,
să
se
stabilească
și
să
se
aplice
reguli,
cerințe,

criterii
identice
pentru
toți
operatorii
economici,
astfel
încât
aceștia
să
beneficieze
de
șanse

egale
de
a
deveni
contractanți.
Eliminarea
elementelor
de
natură
subiectivă
care
pot
influen
ț
a

deciziile
în
procesul
de
atribuire
a
contractelor
de
achizi
ț
ie
publică.
Furnizarea,
concomitent,

către
to
ț
i
operatorii
econo mici
implica
ț
i
într-o
procedură
de
achizi
ț
ie,
a
informa
ț
iilor
aferente

procedurii.

C)
Principiul
recunoa
ș
terii
reciproce
–
respectarea
acestui
principiu
presupune
acceptarea

de
către
autoritatea
contractantă
a:
produselor,
serviciilor,
lucrărilor
oferite
în
mod
licit
pe

pia
ț
a
Uniunii
Europene ,
a
diplomelor,
certificatelor
ș
i
a
oricăror
documente
emise
de

autorită
ț
ile
competente
din
alte
state,
specifica
ț
iilor
tehnice,
echivalente
cu
cele
solicitate
la

nivel na
ț
ional.

9

D)
Principiul
transparen
ț
ei
​
–
principiul
transparen
ț
ei
presupune
aducerea
la
cuno
ș
tin
ț
a

publicului
a
tuturor
informa
ț
iilor
referitoare
la
aplicarea
procedurii
de
atribuire
în
scopul

garantării
eliminării
riscului
de
favoritism
ș
i
de
comportament
arbitrar
din
partea
autorită
ț
ii

contractante.
Toate
informa
ț
iile
cu
privire
la
procedura
de
achizi
ț
ie
trebuie
să
fie
formulate

clar,
precis,
univoc
în
anun
ț
ul/invita
ț
ia
de
participare
ș
i
în
documenta
ț
ia
de
atribuire
oferind

operatorilor
economici
o
pozi
ț
ie
de
egalitate
atât
în
momentul
în
care
î
ș
i
pregătesc
ofertele
cât

ș
i în momentul în care ac estea sunt evaluate de către autoritatea contractantă.

E)
Principiul
propor
ț
ionalită
ț
ii
–
presupune
corelarea
dintre:
necesitatea
autorită
ț
ii

contractante,
obiectul
contractului,
cerin
ț
ele
care
trebuie
îndeplinite
de
ofertan
ț
i
pentru

satisfacerea
necesită
ț
ilor.
Actele
autorită
ț
ilor
contractante
nu
trebuie
să
depășească
limitele
a

ceea
ce
este
adecvat
și
necesar
în
scopul
realizării
obiectivelor
urmărite,
dezvoltarea
în
cadrul

documenta
ț
iei
de
atribui re
a
unor
cerin
ț
e
care
să
fie
direct
propor
ț
ionale
cu
complexitatea

obiectului contractului ce urmează a fi atribui.

F)
Principiul
asumării
răspunderii
​
–
presupune
determinarea
clară
a
sarcinilor
și

responsabilităților
persoanelor
implicate
în
procesul
de
achiziție
publică,
asigurându-se

profesionalismul,
imparțialitatea
și
independența
deciziilor
adoptate
pe
parcursul
acestui

proces.

Se
precizează
că:
“următoarele
fapte
constituie
contraven
ț
ii,
dacă
nu
au
fost
săvâr
ș
ite
în
astfel

de
condi
ț
ii
încât
să
fie
considerate,
potrivit
legii
penale,
infrac
ț
iuni”.
Identificarea
unei

contraven
ț
ii
ca
urmare
a
încălcării
principiilor
privind
achizi
ț
iile
publice
se
sanc
ț
ionează
cu:

”amendă între 5.000 de lei
ș
i 30.000 de lei”.

10

CAPITOLUL II. Riscurile garantate.

2.1.Introducere.

Riscul
este
un
eveniment
incert
dar
perfect
posibil,
având
originea
în
incertitudine
,

este
un
eveniment
care
produce
daune
morale
sau
materiale
ș
i
care
apare
în
procesul

activită
ț
ii
sociale,
politic e
ș
i
comerciale
.
Tehnicile
de
plată
în
comer
ț
ul
interna
ț
ional
sunt,

11
de
fapt,
bazate
pe
tehnici
de
prevenire
a
riscurilor
din
comer
ț
ul
exterior.
Pentru
evitarea
sau

atenuarea
acestor
riscuri,
practica
interna
ț
ională
a
imaginat
numeroase
tehnici
ș
i
metode
,
a

căror utilizare reclamă:

➔
cunoasterea
ansamblului
metodelor
utilizate
pe
plan
mondial
în
acest
sens
a

domeniului în care se pot utiliza

➔
cunoa
ș
terea
legisla
ț
iei
ș
i
a
uzan
ț
elor
specifice
anumitor
domenii
ș
i
mai
ales
a

legisla
ț
iei din
ț
ara partenerului

➔
evaluarea
anticipată
ș
i
cât
mai
realistă
a
riscurilor
ce
pot
aparea
pe
parcursul

derulării afacerii.

Având
în
vedere
că
garan
ț
ia
bancară
este
folosită
îndeosebi
în
opera
ț
iuni
de
export

complexe, voi examina mai departe riscurile garantate în cadrul acestor contracte.

2.2. Riscurile comerciale.

●
Riscul de neplată sau întârziere a plă
ț
ii.

Amenin
ț
area
la
care
este
expus
exportatorul
de
a
nu
primi
la
scaden
ț
ă
plata

datorată,
rezultată
din
incertitudinea
executării
obliga
ț
iilor
importatorului.
Scrisoarea

de
credit
stand-by
serve
ș
te
beneficiarului
la
ob
ț
inerea
de
fonduri
atunci
când

ordonatorul
nu-
ș
i
respecta
obliga
ț
iile
contractuale.
Bene ficiarul
va
cere
plata
ș
i
va

trage
sume
din
credit,
transformând
în
lichidită
ț
i
cererea
în
daune
.
La
fel,
cerând

12
emiterea
scrisorii
de
garan
ț
ie
bancară,
instrument
care
este
varianta
europeană
a

11

​
T. Georgescu, Gh. Caraiani,
​
Tehnici de comer
ț
exterior,
​
Ed. Sylvi, Bucure
ș
ti, 1995, p.89.

12

​
J. Dolan,
​
The Law of Letters of credit-Commercial and Standby Credits
​
,Ed. Warren, Gorham &

Lamont, Boston, 1996, p. 326.

11

scrisorii
stand-by,
beneficiarul
se
asigură
că
se
va
face
plata
la
termenul
fixat
în
textul

garan
ț
iei.
Neplata
ș
i
simpla
întârziere
de
plată
genere ază
pierderi
ș
i
îl
lipsesc
pe

creditor
de
posibilitatea
de
a
folosi
lichidită
ț
ile
în
aceasta
perioadă.
În
cazul

debitorului,
riscul
acoperit
este
de
restituire
a
avansului,
în
cazul
în
care
s-a
emis
o

garan
ț
ie pentru pl ata avansului.

●
Riscul de neîndeplinire a obliga
ț
iilor contractuale.

Acest
risc
poate
fi
acoperit
de
garan
ț
ia
bancară
atunci
când
cumpărătorul
ș
i

vânzătorul
cad
de
acord
asupra
vânzării
pe
baza
unor
documente,
dar
cumpărătorul
nu

are
dreptul
să
inspecteze
bunurile
înainte
de
plată.
Păr
ț
ile
cad
de
acord
sa
existe

posibilitatea
cumpărătorului
să
execute
garan
ț
ia
,
în
situa
ț
ia
în
care
cumpărătorul
nu

13
va
primi
marfa
contractată,
pentru
că
exportatorul
nu
livrează
echipamentele
promise,

sau
nu
poate
să-
ș
i
execute
comanda.
Pe
de
altă
parte,
pentru
exportator,
riscul
acoperit

este
de
anulare
nejustifucată
a
comenzii
agreate
a
se
efectua
la
un
anumit
termen,

obliga
ț
iile
contrac tuale
sau
refuzul
de
a
ridica
marfa
după
ce
aceasta
a
fost
livrată
ș
i

nu este îndeplinită obliga
ț
ia corelativă de plată.

2.3. Riscurile socio-politice.

●
Riscul valutar.

Risc
ineret
opera
ț
iunilor
pe
termen
lung,
în
care
fluctua
ț
iile
nea
ș
teptate
ale
valutelor

aduc
pierderi
importante
păr
ț
ilor
contractante.
Pierderile
se
vor
contura
în
condi
ț
iile
în
care

cursul
monedei
de
plată
poate
flucta
fa
ț
ă
de
valuta
importatorului
sau
exportatorului
între

momentul
încheierii
contractului
ș
i
executarea
în
numerar
a
obliga
ț
iei
de
plată.
Riscul

acoperit
de
garan
ț
ie,
este
de
fapt
o
devalorizare
a
valutei
pentru
exportator
sau
o
scădere
a

puterii
de
cumpărare
ș
i
revalorizarea
valutei
pentru
importator.
Prezentarea
unei
garan
ț
ii

bancare
face
să
se
evite
riscurile
de
neplată
ș
i
de
lipsă
de
disponibil
cauzate
de
fluctua
ț
ia

valutară,
respectiv
să
se
evite
efortul
financiar
suplimentar
pe
care
păr
ț
ile
trebuie
să
îl
facă

13

​
Ibidem, p.307.

12

pentru
procurarea
unei
sume
în
altă
valută
pentru
a
ob
ț
ine
o
valoare
echivalentă
cu
suma
din

contract
.

14

●
Riscul de insolvabilitate.

Acesta
este,
pe
de
o
parte,
pentru
exportator,
incertitudinea
augmentată
de
distan
ț
ă

geografică
între
păr
ț
i,
fa
ț
ă
de
capacitatea
de
plată
a
import atorului
ș
i
de
neexecutarea

obliga
ț
iilor
contractuale
de
plată
de
către
beneficiar.
Punând
la
dispozi
ț
ie
lichidită
ț
i,

scrisoarea
de
garan
ț
ie
facilitează
colectarea
eficientă
a
obliga
ț
iilor
ordonatorului,
din

momentul
în
care
par
ț
ile
au
stabilit
contractul
lor
principal.
De
asemenea,
scrisoarea
serve
ș
te

la
diminuarea
reluctan
ț
ei
beneficiarului
de
a
face
afaceri
cu
ordonatorul
.
În
acela
ș
i
timp,

15
importatorul
î
ș
i
dore
ș
te
siguran
ț
a
că
exportatorul
nu
va
deschide
procedura
insolven
ț
ei
înainte

de
a-
ș
i
executa
obliga
ț
ia
contractuală
ș
i
că
dispune
de
mijloace
de
rambursare
a
avansului.

Emiterea
unei
garan
ț
ii
de
catre
o
bancă
dă
certitudine
executării
acestor
obliga
ț
ii
contractuale

ș
i confirmă solvabilitatea
ș
i seriozitatea clientului băncii căruia i se acorda credit
.

16

●
Riscul de impreviziune.

În
cursul
executării
contractelor
interna
ț
ionale
pe
termen
lung,
schimbarea

circumstan
ț
elor
de
ordin
economic,
monetar
sau
politic
pot
îngreuna
considerabil
executarea

obliga
ț
iilor
exportatorulu i
sau
importatorului.
Unele
contracte
internationale
prevăd
clauze
de

renegociere
a
contractelor
în
aceste
situa
ț
ii(clauze
de
hardship),
dar
alteori
păr
ț
ile
preferă

emiterea unei garan
ț
ii ban care care sa acopere aceste riscuri.

14

​
Zîna Nedelea,
​
Garan
ț
ia bancară la cerere
​
, Editura C.H. Beck, Bucure
ș
ti, 2010, p.239.

15
J. Dolan,
​
The Law of Letters of credit-Commercial and Standby Credits
​
,Ed. Warren, Gorham &

Lamont, Boston, 1996, p. 307.

16
T. Rossi,
​
La garantie bancaire a premiere demande, pratiques des affaires, droit compare, droit

international prive
​
,Ed.Méta-Editions, Lausanne, 1990, p.67.

13

●
Riscul de extraneitate
.

17

În
cazul
în
care
păr
ț
ile
contractante
au
regimuri
na
ț
ionale
diferite,
situa
ț
ia
duce
la

aplicarea
unei
legi
diferite
fiecărui
segment
separat
al
garan
ț
iei
bancare.
Ordonatorul
va

prefera
emiterea
unei
garan
ț
ii
guvernate
de
legea
sa
na
ț
ională,
iar
beneficiarul
va
insista
să

primească
o
garan
ț
ie
emisă
de
o
bancă
din
ț
ara
sa.
Posibilitatea
ca
prin
utilizarea
unei
garan
ț
ii

indirecte
sau
unei
contra-garan
ț
ii
bancare,
sa
se
schimbe
locul
forului
litigiului
competent
să

solu
ț
ioneze
problemele
de
neexecutare
a
contractelor,
rezultă
unul
dintre
riscurile
de

extraneitate acoperite
.

18

●
Riscul politic
ș
i riscul de cerere abuzivă de plată.

Regimurile
politice
din
ț
ările
orientale
ș
i
în
curs
de
dezvoltare
au
denaturat

mecanismul
garan
ț
iei
bancare,
cerând
executarea
masivă
a
garan
ț
iilor
bancare
emise
în

folosul
beneficiarilor
din
statele
lor.
Pentru
a
preveni
aceste
riscuri,
COFACE,
companie
de

asigurări
de
comer
ț
exterior
franceză
emite
garan
ț
ii
bancare
cu
scopul
de
a
acoperi
riscul

politic
ș
i
riscul
neexecută rii
de
către
exportator
a
obliga
ț
iilor
asumate
.
De
asemenea,
Banca

19
Mondială
prin
agen
ț
ia
MIGA
emite
scrisori
de
garan
ț
ie,
pentru
a
contrabalansa
riscurile

guvernamentale
ș
i
pentru
a
atrage
finan
ț
are
de
lungă
durată
în
sectorul
energetic,
transport,

telecomunica
ț
ii
ș
i
minerit.
Datorită
legăturii
de
lungă
durată
a
Băncii
Mondiale
cu
ț
ările

pentru care s-a emis garan
ț
ia, furnizarea garan
ț
iilor acestor institu
ț
ii are rol de stabilizare.

17

​
L. Kopelmanas,
​
Les garanties bancaires de bonne execution de contracts interationaux de

fourniture d’installations industrielles completes
​
, Melanges Barmann, Minich, 1975, p.553.

18

​
J. Dolan,
​
The Law of Letters of credit-Commercial and Standby Credits
​
,Ed. Warren, Gorham &

Lamont, Boston, 1996, p. 336.

19

​
J. Dohm,
​
Les pratiques des garanties bancaires dans les contracts internationaux
​
, Ed. Stampfli,

Berne, p.71.

14

CAPITOLUL III. Garan
ț
ia de participare la licita
ț
ie.

3.1. Defini
ț
ie
ș
i func
ț
ii.

Numită
în
legisla
ț
ia
engleză
tender
bond
sau
bid
bond,
defini
ț
ia
legală
care
se
poate

oferi
pentru
acest
tip
de
garan
ț
ie
este
“o
scrisoare
de
garan
ț
ie
bancară
care
se
prezintă
de

ofertant
în
cuantumul
ș
i
pentru
perioada
prevăzută
în
documenta
ț
ia
de
atribuire
ș
i
care
se

returnează,
în
principiu,
ofertantului
care
nu
a
ca
ș
tigat
licita
ț
ia
sau
se
transformă
în
garan
ț
ia

de
bună
execu
ț
ie,
în
cazul
în
care
ofertantul
semnează
contractul,
sau
garan
ț
ia
se
execută,
în

cazul
în
care
ofertantul
refuză
să
semneze
contractul
de
achizi
ț
ie
publică/acordul-cadru
în

perioada de valabilitate a ofertei. ”

20
Func
ț
iile sale în d reptul român sunt:

●
garan
ț
ie de partici pare la licita
ț
ie în domeniul privatizării

21
●
garan
ț
ie
cerută
în
domeniul
contractelor
de
construc
ț
ie,
atribuirilor
de
lucrări
ș
i

contractelor de achizi
ț
ii publice

●
instrument
care
evită
indisponibilizarea
unei
sume
de
bani
ca
garan
ț
ie
a
bonită
ț
ii
ș
i

seriozită
ț
ii ofertan tului

22
●
acoperă
riscul
ca
adjudecatul
să
î
ș
i
retracteze
sau
să
modifice
oferta
din
cauza

anumitor
dificultă
ț
i
tehnice,
financiare
sau
în
caz
de
schimbare
a
politicii
firmei.

Scrisoarea
de
garan
ț
ie
este
emisă
pentru
perioada
de
valabilitate
a
ofertei
ș
i
va
fi

executată
de
către
beneficiarul
organizator
al
licita
ț
iei,
dacă
ofertantul
ș
i-a
retras
sau

modificat oferta înainte de adjudecare

23
●
acoperă
riscul
ca
ordonatorul
să
câ
ș
tige
licita
ț
ia
ș
i
să
încheie
contractul
conform

ofertei
prezentate,
dar
ca
aceasta
să
fie
a
posteriori
incapabil
de
a-
ș
i
respecta

angajamentele.

20

​
OUG 63/2007 privind regimul veniturilor încasate de autorită
ț
ile contractante pe parcursul licitării

ș
i implementării contractelor din cadrul proiectelor ex-ISPA
ș
i PHARE finan
ț
ate de UE, art.1.

21
Cu titlu de exemplu hot 323/2008 privind unele măsuri pentru finalizarea privatizării societă
ț
ii

comerciale de distribu
ț
ie
ș
i furnizare a energiei electrice “Electica Muntenia Sud”.

22
A se vedea V. Babiuc,
​
Contractul de garan
ț
ie bancară autonomă
​
în “Revista română de drept”,

nr.6/1985, p.14.

23
C. Martin, M. Delierneux,
​
Les garanties bancaires autonomes
​
, Ed.
​
Emile Bruylant, Bruxelles, 1991,

p.76.

15

3.2. Păr
ț
ile, obiectul
ș
i scopul.

În
emiterea
garan
ț
iei
sunt
implica
ț
i
autoritatea
contracta ntă,
care
este
organizatorul

licita
ț
iei,
ofertantul
în
calitate
de
debitor
principal,
care
este
exportatorul,
ș
i
partea
la
cererea

căreia
se
emite
scrisoarea
de
garan
ț
ie
bancară.
Ofertantul
ordonă
băncii
sale
emiterea

garan
ț
iei de participare la licita
ț
ie, care este, de regulă, banca din
ț
ara ofertantului.

Prin
obiect
întelegem
dreptul
autorită
ț
ii
contractante
de
a
executa
scrisoarea
deschisă
în

urmatoarele situa
ț
ii:

●
ofertantul î
ș
i retra ge oferta în perioada de valabilitate a acesteia

sau

●
ofertantul
declarat
câ
ș
tigător
refuză
să
semneze
contractul
de
concesiune
în
perioada

de valabilitate a ofertei

sau

●
să
furnizeze,
în
cazul
programelor
de
infrastructura
municipală,
garan
ț
ia
de
bună

executare cerută

24
Asigurarea
autorită
ț
ii
contractante
că
ofertantul
nu
va
renun
ț
a
să
participe
la
licita
ț
ie
sau
nu

va
modifica
oferta
înainte
de
adjudecare
ș
i
că
acesta
va
accepta
ș
i
semna
contractul
la
data

atribuirii
este
scopul
instituit
de
garan
ț
ia
prezentată,
doar
contractan
ț
ii
serio
ș
i
ș
i
cu
o
reputa
ț
ie

financiară solidă răspunzând invita
ț
iei de a participa la licita
ț
ie.

Într-o
părere
,
analizându-se
cele
trei
împrejurări
care
generează
amendarea
garan
ț
iei,

25
s-a
constatat
aproape
o
inexisten
ț
ă,
în
ultimii
ani,
a
cazurilor
de
retragere
a
ofertelor
în

perioada
de
valabilitate
a
acesteia
ș
i
o
lipsă
a
situa
ț
iilor
de
refuz
nemotivat
privind
semnarea

contractului
în
perioada
de
valabilitate
a
ofertei
(inexisten
ț
a
fiind
raportată
la
numărul

ofertelor depuse vs. cazuri de comportamente necorespunzătoare).

“În
schimb,
cea
de
a
treia
situa
ț
ie,
de
neconstituire
a
garanției
de
bună
execuție
în

termenul
de
5
zile,
instituit
de
normele
de
aplicare
a
legii,
trebuie
dezbătută
sub
două
aspecte.

Un
prim
aspect
se
referă
la
imposibilitatea
ofertantului
câ
ș
tigător
de
a
constitui
garan
ț
ia
de

24
A se vedea art.10 din Norma din 17/10/2007, art.43 din Norma 24/01/2007
ș
i art. 17.5 din Manualul

de operare pentru infrastructura municipală.

25
A se vedea Ecaterina Milica Dobrotă,
​
In/utilitatea garan
ț
iei de participare
​
, publicat în 24.07.2017

pe site-ul
​
https://www.juridice.ro
​
consultat pe 5.03.2020 .

16

bună
execu
ț
ie
în
cele
5
zile,
din
cauza
timpului
necesar
băncii
ori
asigurătorului
să
elibereze

instrumentul
bancar.
Dacă
ofertantul
este
din
afara
României,
trebuie
luat
în
considerare
ș
i

timpul
necesar
transmiterii
contractului
în
original
către
executant
(garan
ț
ia
de
bună
execu
ț
ie

se
emite
doar
în
baza
contractului
în
original,
semnat
de
toate
păr
ț
ile
implicate).
În
astfel
de

circumstan
ț
e,
toată
străda nia
operatorului
de
a
constitui
garan
ț
ia
de
bună
execu
ț
ie
nu
trebuie

considerată
ca
o
atitudine
necorespunzătoare
a
ofertantului.
Un
alt
doilea
aspect
se
referă
la

neconstituirea,
sub
nicio
formă,
a
garan
ț
iei
de
bună
execu
ț
ie,
acest
caz
a
devenind
extrem
de

rar.
O
asemenea
conduită,
constituie,
într-adevăr
un
comportament
necorespunzător
al

ofertantului.
Dar
împotriva
acestei
fapte
ofertantul
este
sanc
ț
ionat
de
două
ori:
o
dată
prin

re
ț
inerea
garan
ț
iei
de
participare,
în
temeiul
art.
37
alin.
(1)
HG
nr.
395/2016
,
ș
i
a
doua
oară

26
prin
emiterea
unui
document
constatator
„negativ”,
în
baza
prevederilor
de
la
art.
144
alin.

(1)
și de la art. 166 alin. (2)
HG nr. 395/2016.

27
28
Garan
ț
ia
de
partic ipare
se
poate
constitui
ș
i
​
în
conformitate
cu
art.86,
alin.1
din
HG

nr.925/2006
printr-o
poli
ț
ă
de
asigurare
valabilă
acoperind
suma
care
ar
trebui
depusă
ca

garan
ț
ie,
caz
în
care
organizatorul
licita
ț
iei
î
ș
i
va
retrage
suma
respectivă
direct
de
la

asigurătorul
participantului
la
licita
ț
ie.
Acesta
este
ș
i
cazul
din
Decizia
673/2015
din

8.05.2015
de
pe
rolul
Tribunalului
Bacău,
ulterior
asigurătorul
nefiind
de
acord
cu
eliberarea

sumei
deoarece
de
ț
inător ul
poli
ț
ei
a
încălcat
anumite
condi
ț
ii
din
contractul
de
asigurare
în

ceea
ce
prive
ș
te
notificar ea
lui
cu
privire
la
depunerea
contesta
ț
iei
la
CNCS
ș
i
nici
cu
privire

la
solu
ț
ionarea
acesteia.
În
concluzie,
s-a
apreciat
că
trebuie
să
se
facă
o
distinc
ț
ie
între

procedura
de
achizi
ț
ie
publică
în
cadrul
căreia
a
fost
încheiată
poli
ț
a
de
asigurare
si

raporturile
care
s-au
stabilit
ca
urmare
a
încheierii
contractului
de
asigurare,
instan
ț
a

admi
ț
ând
excep
ț
ia
de
necompeten
ț
ă
materială
a
Tribunalului
Bacău
Sec
ț
ia
Contencios

26

​
Autoritatea contractantă are obligația de a reține garanția de participare atunci când ofertantul se

află în oricare dintre următoarele situații: a) își retrage oferta în perioada de valabilitate a acesteia; b)

oferta sa fiind stabilită câștigătoare, nu constituie garanția de bună execuție; c) oferta sa fiind stabilită

câștigătoare, refuză să semneze contractul de achiziție publică/acordul-cadru în perioada de

valabilitate a ofertei.

27

​
Fără a afecta prevederile art. 143 alin. (2), refuzul nemotivat al ofertantului declarat câștigător de a

semna contractul de achiziție publică/acordul-cadru este asimilabil situației prevăzute la art. 167 alin.

(1) lit. g) din Lege.

28

​
Art. 166 alin. (2) HG nr. 395/2016: În situația prevăzută la art. 144 alin. (1), documentul constatator

se emite în termen de 14 zile de la data la care ar fi trebuit încheiat contractul de achiziție

public/acordul-cadru, dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia, sau de la data de la care a fost

reziliat acesta, în cazul în care există contract semnat.

17

Administrativ
ș
i
fiscal
ș
i
ș
i-a
declinat
competen
ț
a
de
solu
ț
ionare
a
cauzei
în
favoarea

Judecătoriei Moine
ș
ti
.

29
În
ceea
ce
privește
incidența
situației
de
neconstituire
a
garanției
de
bună
execuție
s-a

constatat
următoarea
statistică
în
ultimii
3
ani:
de
exemplu,
la
20
de
autorită
ț
i
contractante,

care
au
ini
ț
iat
în
fiecar e
dintre
cei
3
ani
aproximativ
15
licita
ț
ii
deschise
ș
i
proceduri

simplificate/cereri
de
oferte,
la
care
au
fost
depuse,
în
medie,
5
oferte/procedură,
s-au

înregistrat
maxim
20
de
cazuri
de
neconstituire
garan
ț
ii
de
bună
execu
ț
ie.
A
ș
adar,
la
4.500

garan
ț
ii
de
participare
(20x15x5x3),
s-au
re
ț
inut
0,44
%
garan
ț
ii
de
participare,
deci
nici

măcar
1
la
100
de
garan
ț
ii
de
participare.
Aceste
sume
nu
reprezintă
niciun
beneficiu
pentru

autoritatea
contractantă
(mai
pu
ț
in
cele
463
de
garan
ț
ii
re
ț
inute),
ci
din
contră,
garan
ț
ia
de

participare,
a
ș
a
cum
se
utilizează
în
prezent,
este
pentru
ofertant
atât
un
efort
financiar
cât
ș
i
o

sarcină
suplimentară,
dar
fără
efect,
conducând
spre
o
reducere
formală
a
concuren
ț
ei.
Pe
de

altă
parte,
ofertantul
trebuie
să-
ș
i
aloce
timp
pentru
constituirea
garan
ț
iei.
Dacă
termenul
de

depunere
se
decalează,
acesta
trebuie
să
facă
un
drum
ș
i
cost
suplimentar
până
la
bancă
ori

asigurător
(pentru
instrumentele
de
garantare),
în
vederea
prelungirii
valabilită
ț
ii
garan
ț
iei,
o

eventuală
calculare
eronată
a
valabilită
ț
ii
garan
ț
iei
îl
conduce
spre
eliminarea
din
procedură,

chiar dacă oferta sa ar fi fost corectă
ș
i competitivă.

Autoritatea
contractantă
are
ș
i
ea
sarcini
suplimentare,
fa
ț
ă
de
cele
de
evaluare
propriu-zisă
a

ofertelor,
în
ceea
ce
privește
verificare
garan
ț
iei
în
3
zile
lucrătoare
de
la
data-limită
de

depunere
a
ofertelor,
dacă
există
eventualele
neconcordanțe
cu
privire
la
îndeplinirea

condițiilor
de
formă
ale
garanției
de
participare,
inclusiv
cele
privind
cuantumul
și

valabilitatea.
Această
activitate
conduce
la
prelungirea
perioadei
de
evaluare
(din
cele
25
de

zile
de
evaluare,
deja
cel
puțin
3
zile
se
consumă
pentru
analizarea
garanțiilor
de
participare),

toate
acestea
pentru
a
sanc
ț
iona
doar
463
de
ofertan
ț
i
din
100.000.
S-ar
putea
spune
că
în

aceste
condi
ț
ii,
garan
ț
ia
de
participare
nu-
ș
i
mai
produce
efectele,
devenind
inutilă.
În
ceea
ce

prive
ș
te
nesemnarea
contractului
deja
există
sancțiunea
emiterii
unui
document
constatator

“negativ”, aceeași sancțiune s-ar putea aplica și în situația retragerii ofertei.

29

​
A se vedea Tribunalul Bacău, Sec
ț
ia Contencios Administrativ
ș
i fiscal, Decizia 673/2015 din

8.05.2015, preluată de pe
​
www.rolii.ro
​
.

18

Există
multe
cazuri
în
care
s-au
formulat
plangeri
împotriva
unor
decizii
CNSC

privind
anularea
procedurilor
de
atribuire
a
contractului
de
achizi
ț
ii
publice.
De
pildă,
pe

rolul
Cur
ț
ii
de
Apel
Bucu re
ș
ti
a
ajuns
o
spe
ț
ă
în
care
autoritatea
contractantă
contesta
decizia

CNSC
cu
privire
la
atribuirea
ofertelor
depuse
pentru
două
loturi
anume,
motivând
că
potrivit

art.
172
alin.
(3)
din
OUG
nr.
34/2006
"Oferta
depusă
la
o
altă
adresă
a
autorită
ț
ii

contractante
decât
cea
stabilită
sau
după
expirarea
datei
limită
pentru
depunere
se
returnează

nedeschisă",
iar
în
cazul
de
fa
ț
ă
​
oferta
a
fost
depusă
chiar
în
ziua
deschiderii
(10.03.2016)
la

ora
09:20,
în
condi
ț
iile
în
care
ora
limită
pentru
depunerea
ofertelor
era
ora
10:00,
potrivit

anun
ț
ului
de
participare,
adică
cu
numai
40
de
minute
înainte
de
data
limită,
de
ș
i
ofertantul
a

avut
la
dispozi
ț
ie
mai
bine
de
o
lună
ș
i
jumătate
pentru
depuner e.
De
asemenea,
comisia
de

evaluare
nu
putea
efectiv
să
verifice
la
serviciul
contabilitate
dacă
garan
ț
ia
de
participare

fusese
constituită,
deoarece
nu
are
o
modalitate
de
verificare
online
(în
timp
real-
în
cele

câteva
minute
rămase
de
la
depunerea
ofertei
până
la
deschidere)
a
contului
ș
i
în
plus,

garan
ț
ia
de
participare
trebuia
să
fie
la
vedere,
potrivit
fi
ș
ei
de
date,
astfel
că
admiterea

dovezii
garan
ț
iei
de
participare
pe
baza
simplei
afirma
ț
ii
de
pe
scrisoarea
de
inaintare
ar
fi

reprezentat
o
încălcare
a
documenta
ț
iei
de
atribuire
ș
i,
implicit,
a
principiului
tratamentului

egal
reglementat
de
art.
2
din
OUG
nr.
34/2006,
rolul
preventiv
conferit
garan
ț
iei
de

participare
de
legisla
ț
ia
în
domeniul
achizi
ț
iilor
publice
preval ează
în
raport
cu
interesele

economice
ale
ofertan
ț
ilor
ș
i
impune
indirect
obliga
ț
ia
furnizării
unei
dovezi
certe
cu
privire

la
constituirea
acesteia.
Curtea
a
re
ț
inut
că
în
ofertele
depuse
în
aplicarea
acestei
proceduri
au

fost
deschise
în
cadrul
ș
edin
ț
ei
desfă
ș
urate
în
acest
scop,
autoritatea
contractantă
a

comunicând
contestatoarei
faptul
că
oferta
sa
pentru
loturile
19
ș
i
34
a
fost
respinsă
în

temeiul
art.
33
alin.3
lit.b
din
HG
nr.925/2006,
motivat
de
faptul
că
nu
a
fost
înso
ț
ită
de

garan
ț
ia
de
participare,
în
cuantumul
ș
i
forma
solicitată
prin
fi
ș
a
de
date
a
achizi
ț
iei,
oferta

fiind
returnată
nedeschisă.
Consiliul
a
stabilit
că
oferta
contestatoarei
a
fost
respinsă
în
baza

unor
supozi
ț
ii
ale
comisi ei
de
evaluare,
cu
eludarea
dispozi
ț
iilor
legale
anterior
men
ț
ionate,

afirma
ț
iile
autorită
ț
ii
contractante
privind
nedepunerea
garan
ț
iei
de
participare
nefiind

sustenabile,
cătă
vreme
comisia
nu
a
procedat
la
deschiderea
ofertei
contestatoarei
pentru
a

constata
elementele
principale
ale
acesteia,
inclusiv
existen
ț
a
sau
nu
a
garan
ț
iei
de

participare,
în
procesul-verbal
nefiind
men
ț
ionate
documentele
depuse
de
contestatoare.
În

cauză
sunt
incidente
dispozi
ț
iile
art.
86
alin.1
din
HG
nr.925/2006
potrivit
cu
care
„
Garan
ț
ia

de
participare
se
constituie
prin
virament
bancar
sau
printr-un
instrument
de
garantare
emis
în

19

condi
ț
iile
legii
de
o
societate
bancară
ori
de
o
societate
de
asigurări,
care
se
prezintă
în

original,
în
cuantumul
ș
i
pentru
perioada
prevăzută
în
documenta
ț
ia
de
atribuire.”
De

asemenea,
art.
33
alin.1
teza
I
din
HG
nr.925/2006
prevede
că
„autoritatea
contractantă
are

obliga
ț
ia
de
a
deschide
ofertele
ș
i,
după
caz,
alte
documente
prezentate
de
participan
ț
i,
la

data, ora
ș
i în locul indica te în anun
ț
ul de participare.”

În
spe
ț
ă
sunt
aplicabile
ș
i
dispozi
ț
iile
art.
33
alin.
1
lit.
b
din
HG
nr.925/2006
conform
cărora

„în
cadrul
ș
edin
ț
ei
de
deschidere
nu
este
permisă
respingerea
niciunei
oferte,
cu
excep
ț
ia

celor
care
se
încadrează
într-una
dintre
următoarele
situa
ț
ii:
a)
au
fost
depuse
după
data
ș
i

ora-limită
de
depunere
sau
la
o
altă
adresă
decât
cele
stabilite
în
anun
ț
ul
de
participare;
b)
nu

sunt
înso
ț
ite
de
garan
ț
ia
de
participare,
în
cuantumul,
forma
ș
i
având
perioada
de
valabilitate

solicitate
în
documenta
ț
ia
de
atribuire.”
S-a
apreciat
că
ipotezele
în
care
oferta
se
restituie

nedeschisă
sunt
limitativ
prevăzute
de
lege,
modul
de
redactare
a
dispozi
ț
iei
legale

nesugerând
o
enumerare
exemplificativă
de
situa
ț
ii
în
care
oferta
se
restituie
nedeschisă.

Curtea
apreciază
că
petenta
avea
obliga
ț
ia
deschiderii
coresponden
ț
ei
trimise
de

contestatoare,
pentru
a
verifica,
într-o
primă
fază,
dacă
aceasta
din
urmă
s-a
conformat

dispozi
ț
iilor
art.86
alin.1
din
acela
ș
i
act
normativ,
respectiv,
dacă
a
depus,
până
la
data
ș
i
ora

deschiderii
ofertelor,
a
dovezii
privind
plata
garan
ț
iei
de
participare.
Prin
urmare,
prin

nedeschiderea
coresponden
ț
ei
comunicată
de
contestatoare
înainte
de
data
ș
i
ora
stabilită

pentru
deschiderea
ofertelor,
la
adresa
stabilită
de
autoritatea
contractantă,
a
încălcat
dreptul

contestatoarei
de
a
participa
la
procedura
de
achizi
ț
ie
organizată
de
petentă,
situa
ț
ie
în
care,
în

mod legal, Consiliul a admis contesta
ț
ia
ș
i a anulat întreaga procedură
.

30
De
asemenea,
pentru
neconstituirea
garanției
de
bună
execuție,
în
practică,
nu
se

emite
ordinului
de
începere
a
contractului,
ceea
ce
reprezintă
o
imposibilitate
de
executare
a

contractului,
consecința
putând
fi
emiterea
unui
document
constatator
“negativ”.
Pe
de
altă

parte,
dacă
ofertantul
se
face
vinovat
de
neconstituirea
la
termen
a
garanției
de
bună
execuție,

din
motive
imputabile
acestuia,
conduita
câștigătorului
ar
putea
fi
amendată
cu
penalități
de

întârziere a executării contractului.

30

​
A se vedea Curtea de Apel Bucure
ș
ti, Sec
ț
ia Contencios Administrativ
ș
i fiscal, Decizia 2498/2016

din 25.04.2016, preluată de pe
​
www.rolii.ro
​
.

20

Așadar,
pentru
toate
cele
3
situa
ț
ii
de
re
ț
inere
a
garanției
de
participare,
prevăzute
la
art.
37

alin.
(1)
HG
nr.
395/2016,
de
lege
ferenda,
ar
fi
indicat
să
fie
înlocuită
sancțiunea
reținerii

garanției
cu
cea
a
emiterii
unui
document
constatator
“negativ”,
urmată
de
postarea
lui
în

SEAP,
cu
consecința
viitoare
de
eliminare
a
ofertantului,
timp
de
3
ani,
de
la
procedurile
de

achiziții publice.”

31

3.3. Stabilirea valorii
ș
i valabilitatea.

Cuantumul
garan
ț
iei
este
impus
de
organizatorul
licita
ț
iei
ș
i
este
precizat
în
caietul
de

sarcini
fie
sub
formă
procentuală
în
raport
cu
oferta
de
pre
ț
,
fie
în
valoarea
absolută,
fixă.
În

cazul
licita
ț
iilor
publice
este
de
regulă
stabilită
de
actul
normativ
care
îl
reglementează,
fiind

de
maxim
2%
din
valoarea
estimată
a
contractelor
de
concesiune
de
lucrări
pubice
ș
i
de

servicii.
În
celelalte
licitatii,
se
stabile
ș
te
de
organizatorul
licita
ț
iei
,
de
obicei
reprezentând

1-5% din valoarea estimată a contractului.

Conform
art.
2781
din
HG
925
/2006,
garan
ț
ia
de
participare
poate
fi
constituită
prin

virament
bancar
sau
printr-un
instrument
de
garantare
emis
de
o
societate
bancară
ori
de
o

societate
de
asigurari
ș
i
trebuie
prezentată
în
original,
în
cuantumul
ș
i
pentru
perioada

prevăzută
în
documenta
ț
ia
de
atribuire.
Prin
excep
ț
ie
de
la
prevederile
de
mai
sus
ș
i
numai

dacă
în
documenta
ț
ia
de
atribuire
este
prevăzută
aceasta
posibilitate,
garan
ț
ia
de
participare

se
poate
constitui
ș
i
prin
depunerea
la
casieria
autorită
ț
ii
contractante
a
unui
ordin
de
plată,
a

unei
file
cec,
sau
a
unei
sume
în
numerar,
în
cazul
în
care
valoarea
garantiei
de
participare

este
redusă
ca
valoare.
Există
câteva
limitări
în
drepturile
autorită
ț
ii
contractante
ș
i
anume
de

a
nu
impune
sau
interzice
prezentarea
unui
instrument
de
garantare
emis
de
către
o
anumită

societate
bancară
ori
societate
de
asigurări
nominalizată
în
mod
expres
în
documenta
ț
ia
de

atribuire,
de
a
nu
cere
prezentarea
scrisorilor
de
garan
ț
ie
în
oricare
dintre
formele

conditionată
sau
necondi
ț
ionată
ori
de
a
acorda,
în
cadrul
procesului
de
evaluare,
un
punctaj

suplimentar
uneia
dintre
formele
de
constituire
a
garan
ț
iei
sau
de
a
limita
posibilitatea
de

prezentare
a
instrumentelor
de
garantare
numai
la
cele
care
sunt
emise
de
către
societă
ț
i

bancare sau numai la cele care sunt emise de catre societă
ț
i de asigurări.

31

​
A se vedea Ecaterina Milica Dobrotă,
​
In/utilitatea garan
ț
iei de participare
​
, publicat în 24.07.2017

pe site-ul
​
https://www.juridice.ro
​
consultat pe 5.03.2020 .

21

Au
existat
cazuri
,
în
practică,
când
pârâta
a
arătat
că
instanța
a
dat
o
greșită

32
interpretare
normelor
aplicabile,
apreciind
în
mod
eronat
că
prejudiciul
care
trebuie
acoperit

prin
reținerea
garanției
de
participare
este
egal
cu
diferența
pe
care
R.A.T.B.
a
trebuit
să
o

achite
în
plus
prin
încheierea
contractului
cu
participantul
clasat
pe
locul
2,
fără
a
avea
în

vedere
că
nu
se
specifică
în
reglementarea
legală
că
această
garanție
se
reține
proporțional
cu

existența
unui
așa-zis
prejudiciu.
Tribunalul
Bra
ș
ov,
prin
decizia
2497/R
din
30.10.2014,
a

statuat
că,
potrivit
art.
431
alin.
(1)
din
ordonanța
de
urgență
a
Guvernului
nr.
34/2006

privind
atribuirea
contractelor
de
achiziție
publică,
a
contractelor
de
concesiune
de
lucrări

publice
și
a
contractelor
de
concesiune
de
servicii,
„garanția
de
participare
se
constituie
de

către
ofertant
în
scopul
de
a
proteja
autoritatea
contractantă
față
de
riscul
unui
eventual

comportament
necorespunzător
al
acestuia
pe
întreaga
perioadă
derulată
până
la
încheierea

contractului”,
iar
potrivit
art.87
alin.(1)
lit.
”c”
din
Hotărârea
Guvernului
nr.925/2006
pentru

aprobarea
normelor
de
aplicare
a
prevederilor
referitoare
la
atribuirea
contractelor
de

achiziție
publică
din
Ordonanța
de
urgență
a
Guvernului
nr.
34/2006
privind
atribuirea

contractelor
de
achiziție
publică,
a
contractelor
de
concesiune
de
lucrări
publice
și
a

contractelor
de
concesiune
de
servicii,
autoritatea
contractantă
are
dreptul
de
a
reține
garanția

pentru
participare,
ofertantul
a
cărui
ofertă
a
fost
stabilită
câștigătoare
pierzând
astfel
suma

constituită,
atunci
când
acesta
refuză
să
semneze
contractul
de
achiziție
publică
în
perioada

de
valabilitate
a
ofertei.
Prin
urmare,
din
reglementarea
legală
a
situației
în
care
se
află
părțile

rezultă
în
mod
evident
că
dreptul
reclamantei,
în
calitate
de
autoritate
contractantă,
de
a
reține

garanția
de
participare,
nu
este
condiționat
de
dovedirea
existenței
sau
întinderii
unui

prejudiciu,
ci
numai
de
conduita
necorespunzătoare
a
ofertantului,
de
a
nu
semna
contractul

de achiziție publică în perioada de valabilitate.

Termenul
de
valabilitate
corespunde
cu
cel
al
ofertei
ș
i
în
majoritatea
cazurilor,
expiră

la
data
adjudecării,
în
intervalul
de
timp
ulterior
termenului
de
valabilitate
al
ofertei
sau
la

data
la
care
ofertantul
a
primit
notificarea
de
neadjudecare
.
De
obicei
durata
unei
garan
ț
ii

33
32

​
A se vedea Decizia 2497/R din 30.10.2014 a Cur
ț
ii de Apel Bra
ș
ov asupra garanției de participare

la procedura de achiziție publică. Reținerea garanției de către autoritatea contractantă pentru

nesemnarea contractului în perioada de valabilitate a ofertei de către ofertantul câștigător; consultată

pe site-ul
​
www.jurisprudenta.com
​
la 26.03.2020.

33
Manualul de operare pentru infrastructura municipală, Sec
ț
iunea x.

22

bancare
de
participare
este
între
trei
ș
i
ș
ase
luni.
Manualul
de
operare
pentru
infrastructură

municipală
men
ț
ionează
că,
garan
ț
ia
poate
fi
extinsă
până
la
28
de
zile
după
noul
termen

limită
de
valabilitate
a
ofertei,
totodată
legisla
ț
ia
română
în
materie
de
infrastructură

municipală
prevede
că
un
ofertant
poate
refuza
cererea
de
prelungire
fără
ca
garan
ț
ia
să
îi
fie

executată.
Pe
de
altă
parte,
legisla
ț
ia
în
materie
de
garan
ț
ii
de
participare
la
licita
ț
ii
stipulează

că
scrisoarea
nu
poate
fi
executată
în
cazul
în
care
contractul
a
fost
adjudecat
în
favoarea
altui

ofertant
ș
i trebuie returna tă ofertantului necâ
ș
tigător.

De
asemenea,
prelungirea
valabilită
ț
ii
peste
data
ini
ț
ial
stabilită
comportă
pentru

exportator-ofertant
riscuri
legate
de
evolu
ț
ia
pie
ț
ei
produsului
respectiv
sau
a
conjuncturii

economico-financiare,
de
modificarea
structurii
pre
ț
ului,
ca
urmare
a
evolu
ț
iei
nea
ș
teptate
a

pre
ț
ului unor materii prim e incorporate.

3.4. Executarea garan
ț
iei
ș
i exemple concrete privind garan
ț
iile oferite.

Executarea se face de către autoritatea contractantă în următoarele cazuri:

●
ofertantul a retras sau a modificat oferta înainte de adjudecare

●
ofertantul,
de
ș
i
câ
ș
tigă
licita
ț
ia,
refuză
să
încheie
contractul
sau
să
execute
lucrările,
în

condi
ț
iile prezenta te ofertantului în ofertă fermă

●
ofertantul
nu
a
oferit
o
garan
ț
ie
de
bună
execu
ț
ie,
dacă
textul
de
garan
ț
ie
de

participare la licita
ț
ie a cerut aceasta
,

34

utilizând
suma
încasată
din
executarea
garan
ț
iei
pentru
organizarea
unei
noi
licita
ț
ii,
în
cazul

în
care
organizatorul
nu
poate
contracta
cu
cel
care
este
următorul
clasat
în
topul

câ
ș
tigătorilor
de
licita
ț
ie
ș
i
pentru
a
acoperi
alte
daune
provocate
de
întârzierea
lucrărilor

programate.

Din
punctul
de
vedere
al
băncii,
următoarele
elemente
sunt
importante
în
emiterea

scrisorii de participare la licita
ț
ie:

34
M. Negru
ș
,
​
Plă
ț
i
ș
i garan
ț
ii interna
ț
ionale
​
, Edi
ț
ia a III-a, Editura C.H. Beck, Bucure
ș
ti, 2006.,

p.351.

23

●
banca
va
primi
compensa
ț
ie
pentru
emiterea
scrisorii
de
participare
la
licita
ț
ie,

garan
ț
ia
trebuie
să
insereze
o
dată
de
expirare
sau
un
termen
fix
la
care
î
ș
i
încetează

valabilitatea

●
expunerea
băncii
în
garan
ț
ia
bancară
nu
poate
fi
nelimitată,
ci
trebuie
fixat
un
anumit

plafon prestabilit de răspundere

●
banca
nu
trebuie
să
fie
chemată
să
clarifice
probleme
de
fapt
sau
de
drept,
fapt
pentru

care plata se va face la prezentarea unor documente specifice

●
beneficiarul
garan
ț
iei
va
avea
obliga
ț
ia
să
ramburseze
în
ultimă
instan
ț
ă
băncii
banii

plăti
ț
i, dacă garan
ț
ia se va executa
.

35

Mecanismul de derulare dat de schema de mai sus
:

36
1.
Invita
ț
ia de partic ipare la licita
ț
ie, cumpararea caietului de sarcini.

2.
Întocmirea
ofertei,
inclusiv
stabilirea
pre
ț
ului
în
func
ț
ie
de
care
se
va
calcula
valoarea

garan
ț
iei prin apli carea procentului precizat în caietul de sarcini.

3.
Solicitarea emiterii garan
ț
iei de licita
ț
ie.

4.
Emiterea garan
ț
iei de participare la licita
ț
ie.

5.
Expedierea ofertei tehnice
ș
i a ofertei comerciale înso
ț
ită de garan
ț
ia bancară.

●
În cazul adjudecării licita
ț
iei

35

​
Ch. E. Aster, K.C. Patterson,
​
A practical guide to letters of credit,
​
Executive Enterprises Inc., 1990,

p.22.

36
M. Negru
ș
,
​
Plă
ț
i
ș
i garan
ț
ii interna
ț
ionale
​
, Edi
ț
ia a III-a, Editura C.H. Beck, Bucure
ș
ti, 2006, p.

351-353.

24

6.
Notificarea acceptării ofertei de către organizatorul licita
ț
iei.

7.
Încheierea contractului.

8.
Returnarea garan
ț
iei de organizatorul licita
ț
iei, băncii garante.

●
În cazul adjudecării licita
ț
iei
ș
i neîncheierii contractulu i

9.
Solicitarea
de
organizator
a
executării
garan
ț
iei
ș
i
stingerea
obliga
ț
iei
de
plată

asumată de banca garantată(garan
ț
ie contra bani).

10.
Anularea ofertei.

●
În cazul necâ
ș
tigării licita
ț
iei

11.
Returnarea garan
ț
iei băncii garante.

În
problematica
înapoierii
garan
ț
iei
regulile
aplicabile
sunt
cele
instituite
de
art.87

alin.
(1)
din
HG
nr.925/2006,
unde
se
prevede
că
ofertantul
va
fi
sanc
ț
ionat
cu
nereturnarea

sumei dacă:

●
î
ș
i
retrage
oferta
în
perioada
de
valabilitate,
o
astfel
de
măsură
ar
trebui
să

împiedice
în
ț
elegerile
între
operatorii
economici,
după
momentul
depunerii

ofertelor,
în
care
un
participant
ar
putea
fi
îndemnat
de
un
altul
să-
ș
i
retragă

oferta.
De
re
ț
inut
este
cazul
ofertantului
care,
având
o
propunere
financiară

prea
mare
în
compara
ț
ie
cu
restul
concuren
ț
ilor,
î
ș
i
dă
seama
că
ș
ansele
sale
de

câ
ș
tigare
ale
contractului
sunt
nule
ș
i
după
ș
edin
ț
a
de
deschidere
dore
ș
te

retragerea
din
competi
ț
ie
solicitând
comisiei
de
evaluare
garan
ț
ia
de

participare.
La
o
primă
impresie
s-ar
părea
că
prin
returnarea
sumei
vor

rămâne
mai
pu
ț
ini
în
competi
ț
ie
deoarece
oferta ntul
nu
mai
are
calitatea
de

participant,
implicit
vor
fi
mai
pu
ț
ine
oferte
de
evaluat.
Însă,
autoritatea

contractantă
nu
are
dreptul
de
a
restitui
garan
ț
ia
de
participare
întrucât
cererea

operatorului
reprezintă
tocmai
o
retragere
a
ofertei
în
perioada
de
valabilitate.

Conduita corectă a autorită
ț
ii ar fi cea de re
ț
inere a garan
ț
iei.

●
ofertantul
câ
ș
tigător
nu
constituie
garan
ț
ia
de
bună
execu
ț
ie
în
perioada
de

valabilitate
a
ofertei
ș
i,
oricum,
nu
mai
târziu
de
15
zile
de
la
semnarea

contractului.
Pentru
a
se
putea
aplica
această
regulă,
autoritatea
contractantă

25

trebuie
să
se
asigure
că
de
ț
ine
o
garan
ț
ie
de
participare
valabilă.
O
situa
ț
ie

aparte
ar
fi
cea
a
expirării
valabilită
ț
ii
ofertelor
ș
i
a
garan
ț
iilor
de
participare,

înainte
de
încheierea
contractului,
membrii
comisiei
de
evaluare
fiind
prin
ș
i
în

procesul
de
analiză
a
documentelor
depuse,
să
ignore
termenul
de
expirare

nesolicitând
prelungirea
lor.
Totu
ș
i,
imediat
ce
constată
acest
fapt,
comisia
de

evaluare/autoritatea
contractantă,
pentru
a
se
proteja
împotriva
riscului
unui

eventual
comportament
necorespunzător
al
vreunui
ofertant,
are
obliga
ț
ia
de
a

solicita
prelungirea
valabilită
ț
ii
ofertelor
ș
i
a
garan
ț
iilor
de
participare
tuturor

operatorilor economici încă implica
ț
i în procedură.

O
excep
ț
ie
de
la
neaplicarea
art.
87
alin(1)
lit.
b)
o
reprezintă
semnarea

acordului
cadru.
Întrucât
semnarea
primului
contract
secvent
se
poate
produce

după
restituirea
garan
ț
iei
de
participare,
împotriva
unui
eventual
refuz
de

încheiere
a
contractului
din
partea
ofertantului
autoritatea
contractantă
nu
mai

poate
invoca
re
ț
inerea
garan
ț
iei
de
particip are,
autoritatea
rămânând

decoperită în fa
ț
a acestui risc.

●
fiind
câ
ș
tigător,
refuză
să
semneze
contractul
de
achizi
ț
ie
publică/

acordul-cadru
în
perioada
de
valabilitate
a
ofertei(art.87
alin
(1)
lit.c)).
Aceste

prevederi
nu
sunt
aplicabile
ofertantului
care
nu
poate
semna
contractul
din

cauza
apari
ț
iei
unei
situa
ț
ii
de
for
ț
ă
majoră
sau
în
imposibilitatea
fortuită
de
a

executa contractul.

După
verificare
existen
ț
ei
sau
a
inexisten
ț
ei
situa
ț
iilor
de
re
ț
inere
a
garan
ț
iilor
de

participare,
autoritatea
poate
proceda
la
restituirea
acestora,
în
condi
ț
iile
art.88
din
HG

nr.925/2006.
Ac
ț
iunea
de
restituire
fiind
obligatorie,
ar
trebui
să
fie
ș
i
voluntară
din
partea

tuturor autorită
ț
ilor contra ctante, fără nicio tergiversare a returnării.

În
cazul
solicitării
de
la
alin.
(4),
autoritatea
restituind
garan
ț
ia,
nu
mai
poate
reevalua
oferta

depusă
de
către
operatorul
respectiv.
În
practică
se
poate
întâlni
următorul
scenariu:
ca

urmare
a
contestării,
CNSC
dispune
anularea
raportului
procedurii,
a
actelor
subsecvente
ș
i

reluarea
evaluării.
După
comunicarea
rezultatului,
ofertantul
M
SRL
solicită
garan
ț
ia
de

participare
,
în
baza
art.
88
alin.
(4)
din
HG
nr.
925/2006.
Prin
restituirea
sumei,
M
SRL

26

pierde
rolul
de
participant
la
procedură.
Comisia
de
evaluare,
punând
în
aplicare
decizia

CNSC, nu mai are niciun temei legal de a reintroduce în analiză oferta depuse de M SRL.

3.5.Exemple concrete de garan
ț
ii oferite.

Cu
titlu
de
exemplu,
ata
ș
ez
în
continuare
textul
unor
garan
ț
ii
de
licita
ț
ie,
o
garan
ț
ie

bancară
simplă,
respectiv
una
la
prima
ș
i
simpla
cerere,
folosite
de
băncile
comerciale
din

ț
ara noastră:

27

CAPITOLUL IV. Garan
ț
ia de bună execu
ț
ie.

4.1. Obiectul
ș
i aria de executare.

Prin
solicitarea
unei
astfel
de
garan
ț
ii,
numită
ș
i
performance
bond,
cumpărătorul

urmăre
ș
te
să
acopere
riscul
ce
l-ar
putea
avea
ca
rezultat
al
neîndeplinirii
sau
îndeplinirii

defectuoase
a
obliga
ț
iilor
asumate
prin
contractul
comercial
de
vânzare.
Obiectul
este

reprezentat
de
obliga
ț
ia
vânzătorului
de
a
livra
întocmai
din
punct
de
vedere
cantitativ
ș
i

calitativ
marfa
convenită
ș
i
efectuarea
livrărilor
la
timp
fa
ț
ă
de
graficul
sau
termenele
de

livrare
stabilite
de
contract,
concret
fiind
reprezentat
prin
o
presta
ț
ie
defectuoasă,
cât
ș
i
una

neconformă cu contractul.

Această
garan
ț
ie
este
folosită
de
cumpărător,
care
urmăre
ș
te
evitarea
riscului

neîndeplinirii
obliga
ț
iei
contractuale,
de
către
beneficiar
în
contractele
industriale
complexe,

ca
garan
ț
ie
a
executării
satisfăcătoare
ș
i
la
termen
a
obliga
ț
iilor
de
către
constructor
,

37
func
ț
ionând
ca
un
credit
documentar
deoarece
asigură
plata
în
avans
a
excutării
conforme
de

către
vânzător
sau
ofertant
ș
i
este
folosită
ș
i
în
materie
de
valori
mobiliare,
la
emiterea

documentului
de
oferta,
în
vedere
garantării
întregii
valori
a
ofertei,
asigurând
acoperirea

oricăror
obliga
ț
ii
importa nte
ale
emitentului
ce
izvorăsc
din
emisiunea
de
valori
mobiliare
.

38
Garanția
de
bună
execuție
se
constituie
în
termen
de
5
zile
lucrătoare
de
la
data
semnării

contractului de achiziție publică/contractului subsecvent
.

39
În
cazul
contractului
de
construc
ț
ii,
garan
ț
ia
se
extinde
de
la
garantarea
obliga
ț
iei
de

livrare
a
echipamentului
până
la
acordarea
de
garan
ț
ie
în
perioada
de
garantare,
precum
ș
i
la

garantarea
altor
obliga
ț
ii
care
fac
parte
din
contractul
principal.
În
cazul
garan
ț
iei
date
în

materie
de
emisiuni
de
ac
ț
iuni,
garan
ț
ia
sprijină
angajamente le
referitoare
la
respectarea

obliga
ț
iilor de rambursare a principalului obliga
ț
iunilor
ș
i/sau de plată a dobânzii.

O
componentă
a
acestei
garan
ț
ii
care
merită
men
ț
ionată
este
garan
ț
ia
de

post-func
ț
ionare
sau
de
între
ț
inere,
pe
perioada
de
func
ț
ionare
tehnică
sau
pe
perioada

prevăzută
în
contract
după
recep
ț
ia
definitivă.
Astfel,
este
acoperit
riscul
de
neexecutare
de

către
vânzător
al
obliga
ț
iilor
de
după
livrarea
mărfii,
precum
remedierea
defectelor,

service-ul,
înlocuirea
unor
piese
ș
i
estompează
riscul
de
nede
ț
inere
de
fonduri
lichide
la

37
J.L.Anglade,
​
Droit et pratique de la lettre de credit standby,
​
p.25.

38
A se vedea Regulamentul nr. 1/2006 din 09/03/2006, publicat în M.Of. nr. 312 bis din 6 aprilie

2006, modificat de Regulamentul 31/2006, aprobat prin Ordinul 23/3006, privind emiten
ț
ii
ș
i

opera
ț
iunile cu valori mobiliare.

39

​
A se vedea art.39 Paragraful 5 Stabilirea garan
ț
iei de bună execu
ț
ie din norma metodologică

de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achizi
ț
ie publică/acordului-cadru din

Legea nr. 98/2016 privind achizi
ț
iile publice din 02.06.2016
​
.

28

momentul
necesar
,
fiind
de
fapt
o
extensie
a
faran
ț
iei
de
bună
func
ț
ionare,
pentru
o
perioadă

40
adi
ț
ională de 6 luni-1 an.

Au
existat
situa
ț
ii
,
ajunse
în
fa
ț
a
Înaltei
Cur
ț
i
de
Casa
ț
ie
ș
i
justi
ț
ie,
în
care
​
s-a
admis

41
recursul
declarat
de
pârâta
Societatea
ARA
SA
București
împotriva
Deciziei
nr.
805
din
14

octombrie
2014
cauza
fiind
trimisă
spre
rejudecare
aceleiași
instanțe.
În
speță,
prin
decizia

recurată
s-a
confundat
sintagma
„instrument
de
garantare"
din
art.
90
al
H.G.
nr.
925/2006
cu

instituția
scrisorii
de
garanție
autonomă
reglementată
de
art.
2321
C.
civ.,
excluzându-se

posibilitatea ca părțile să fi constituit garanția printr-un contract de asigurare.

În
aceste
condiții,
susține
recurenta,
este
eronată
concluzia
instanței
de
apel,
potrivit
căreia,

polițelor
nu
le
sunt
aplicabile
dispozițiile
din
materia
contractului
de
asigurare,
în
special

mecanismul
stipulației
pentru
altul,
ci
cele
din
materia
instrumentului
de
garantare,
astfel

încât
acestea
cad
sub
incidența
art.
2321
alin.
(3)
C.
civ.
O
altă
critică
vizează
aplicarea

greșită
a
dispozițiilor
art.
86
alin.
(3)
din
hotărârea
de
guvern
și
respectiv
ale
art.
2321
alin.

(3)
C.
civ.
deoarece
o
garanție
de
bună
execuție
condiționată
de
culpă
nu
poate
fi
constituită

printr-o garanție autonomă.

În
mod
concret,
recurenta
invocă
faptul
că
instanța
de
apel
nu
a
observat
că
cele
două
tipuri

de
garanție
de
bună
execuție
prevăzute
de
art.
86
din
H.G.
nr.
925/2006
nu
sunt
echivalente
și

nu
pot
fi
confundate
cu
cele
două
tipuri
de
scrisori
de
garanție
autonomă
reglementate
de
art.

2321
C.
civ.
Aceste
din
urmă
instrumente
de
garantare
sunt
întotdeauna
independente
de

culpa
persoanei
garantate
și
de
raportul
fundamental
și
pot
fi
folosite
doar
în
ipoteza

constituirii
unei
garanții
de
bună
execuție
necondiționată,
în
temeiul
art.
86
alin.
(2)
lit.
b)
din

hotărârea
de
guvern
și
nu
al
unei
garanții
condiționate
de
culpă,
conform
art.
86
alin.
(2)
lit.

a), cum este cea din speță și care nu putea avea un caracter autonom.

Totodată,
instanța
de
apel
a
confundat
caracterul
condiționat
al
garanției
de
bună
execuție
cu

caracterul
documentar
al
scrisorii
de
garanție
autonomă,
încălcând
și
sub
acest
aspect

dispozițiile
art.
2321
alin.
(3)
C.
civ.,
deoarece
nu
a
observat
că
aceste
dispoziții
legale
și

respectiv dispozițiile art. 86 alin. (1) lit. a), nu sunt compatibile și se exclud reciproc.

4.2. Valoare
ș
i valabilitate.

În
legisla
ț
ia
noastră,
valoarea
procentuală
a
garan
ț
iei
care
acoperă
executarea

conformă
a
obliga
ț
iilor
contractuale
este
între
5-10%,
nefiind
exclus
totu
ș
i
ca
procentajul
să

fie
mai
ridicat,
dar
până
la
20%
din
valoarea
presta
ț
iei.
Sumele
vor
acoperi
lipsurile

cantitative
ale
mărfii,
sumele
de
plată
cu
titlu
de
penalită
ț
i
pentru
nerespectarea
termenelor

sau
pentru
executarea
neconformă
a
contractului.
În
cazul
ofertei
de
ac
ț
iuni,
scrisoarea
de

garan
ț
ie
bancară
trebuie
să
acopere
întreaga
valoarea
a
ofertei,
în
favoarea
intermediarului.

40
C. Martin, M. Delierneux,
​
Les garanties bancaires autonomes
​
, Ed.
​
Emile Bruylant, Bruxelles,

1991
​
p.79, “a
ș
a-zisă maintenance bond”
ș
i “maintenance guarantee”.

41

​
A se vedea Decizia nr.324/2016 a ICCJ Sec
ț
ia aII-a Civilă consultată pe site-ul
​
www.legeaz.net
​
la

26.03.2020.

29

Valoarea
pe
care
o
acoperă
este
o
valoare
mare
dat
fiind
că
oferta
se
adresează
publicului
ș
i

legiuitorul
a
inten
ț
ionat
să
ceară
protec
ț
ie
deplină
de
executare
a
obliga
ț
iilor
contractuale
din

partea ofertantului
.

42
În
varianta
anglo-saxonă,
acest
tip
de
garan
ț
ie
acest
tip
de
garan
ț
ie
acoperă
fie

executarea
în
natură
a
contractului,
ca
de
exemplu
sub-contractarea
unei
întreprinderi
care

de
ț
ine
capacită
ț
i
tehnice
ș
i
expertiza
pentru
implementare
ș
i
finalizarea
lucrărilor,
fie
plata

unei
indemnită
ț
i
fixate
în
contract,
care
este
limitată
la
un
anumit
plafon.
Francezii
limitează

această
garan
ț
ie
strict
la
plata
unei
sume
de
5-10%
din
valoarea
contractului,
ceea
ce
o

asimilează
cu
o
clauză
penală
sau
cu
o
conven
ț
ie
prealabilă
asupra
daunelor-interese.
Unii

autori
sunt
de
părere
că,
dacă
garan
ț
ia
ar
acoperi
mai
mult
sau
mai
pu
ț
in
decât
dauna
efectiv

suferită, atunci pentru diferen
ț
ă se poate înainta o ac
ț
iune în justi
ț
ie
.

43
De
regulă,
garan
ț
ia
acoperă
perioada
de
la
începutul
contractului
până
la
îndeplinirea

presta
ț
iei
în
contractele
de
lucrări
sau
până
la
recep
ț
ia
mărfii
în
contractele
de
achizi
ț
ie

publică.
Însă,
în
practica
bancară
înterna
ț
ională,
dacă
contractul
negociat
este
unul
cadru-în

special
în
domeniul
de
parteneriat
între
domeniul
privat
ș
i
cel
public-
se
recomandă
ca
fiecare

parte
din
contract
să
corespundă
unei
garan
ț
ii
separate.
Alternativ
se
poate
folosi
o
garan
ț
ie

globală
care
să
acopere
contractul
principal.
Dacă
se
emite
o
garan
ț
ie
de
execu
ț
ie
care

înglobează
o
garan
ț
ie
de
bună
func
ț
ionare
tehnică,
în
func
ț
ie
de
industria
pentru
care
se

folose
ș
te,
se
va
emite
o
garan
ț
ie
care
va
dura
după
livrarea
bunu lui
între
câteva
luni
sau
1-2

ani.
În
cazul
garan
ț
iei
în
materie
de
emisiuni
de
valori
mobiliare,
garan
ț
ia
băncii
emitente
va

acoperi
întreaga
opera
ț
iune
de
emitere
a
valorilor
mobiliare,
aferente
obliga
ț
iunilor
emise
sau

rezultând din contractul încheiat între garant
ș
i emitent
.

44
În
situa
ț
ia
în
care
pe
parcursul
executării
contractului
de
achiziție
publică
se

suplimentează
valoarea
acestuia,
contractantul
are
obligația
de
a
completa
garanția
de
bună

execuție
în
corelație
cu
noua
valoare
a
contactului
de
achiziție
publică.
Garanția
de
bună

execuție
se
constituie
prin
virament
bancar
sau
printr-un
instrument
de
garantare
emis
de
o

instituție
de
credit
din
România
sau
din
alt
stat
sau
de
o
societate
de
asigurări,
în
condițiile

legii,
și
devine
anexă
la
contract.
Dacă
valoarea
garanției
de
bună
execuție
este
mai
mică
de

5.000
de
lei,
autoritatea
contractantă
are
dreptul
de
a
accepta
constituirea
acesteia
prin

depunerea
la
casierie
a
unor
sume
în
numerar.
Dacă
părțile
convin,
garanția
de
bună
execuție

se
poate
constitui
și
prin
rețineri
succesive
din
sumele
datorate
pentru
facturi
parțiale,
cu

condiția
ca
autoritatea
contractantă
să
fi
prevăzut
această
posibilitate
în
documentația
de

atribuire.Suma
inițială
care
se
depune
de
către
contractant
în
contul
de
disponibil
astfel

deschis
potrivit
alin.
(4)
și
(5)
nu
trebuie
să
fie
mai
mică
de
0,5%
din
prețul
contractului
de

achiziție
publică/contractului
subsecvent,
fără
TVA.
Apoi,
pe
parcursul
îndeplinirii

contractului
de
achiziție
publică/contractului
subsecvent,
autoritatea
contractantă
urmează
să

alimenteze
contul
de
disponibil
prin
rețineri
succesive
din
sumele
datorate
și
cuvenite

42
A se vedea art.56 din Regulamentul nr. 1/2006 privind emiten
ț
ii
ș
i opera
ț
iunile cu valori mobiliare.

43
C. Martin, M. Delierneux,
​
Les garanties bancaires autonomes
​
, Ed.
​
Emile Bruylant, Bruxelles, 1991
​
,

p.76.

44
A se vedea anexa 6, art. 2 la Regulamentul nr. 1/2006 privind emiten
ț
ii
ș
i opera
ț
iunile cu valori

mobiliare.

30

contractantului
până
la
concurența
sumei
stabilite
drept
garanție
de
bună
execuție
în

contractul
de
achiziție
publică/contractul
subsecvent
și
va
înștiința
contractantul
despre

vărsământul
efectuat,
precum
și
despre
destinația
lui.
Contul
de
disponibil
este
purtător
de

dobândă în favoarea contractantului.

Autoritatea
contractantă
are
dreptul
de
a
emite
pretenții
asupra
garanției
de
bună

execuție,
oricând
pe
parcursul
îndeplinirii
contractului
de
achiziție
publică/contractului

subsecvent,
în
limita
prejudiciului
creat,
în
cazul
în
care
contractantul
nu
își
îndeplinește
din

culpa
sa
obligațiile
asumate
prin
contract.
Anterior
emiterii
unei
pretenții
asupra
garanției
de

bună
execuție
autoritatea
contractantă
are
obligația
de
a
notifica
pretenția
atât
contractantului,

cât
și
emitentului
instrumentului
de
garantare,
precizând
obligațiile
care
nu
au
fost
respectate,

precum
și
modul
de
calcul
al
prejudiciului
.În
situația
executării
garanției
de
bună
execuție,

parțial
sau
total,
după
recep
ț
ia
lucrării,
contractantul
are
obligația
de
a
reîntregii
garanția
în

cauză
raportat
la
restul
rămas
de
executat.
De
asemenea,
ca
exemplu,
o
garan
ț
ie
de
bună

execu
ț
ie
de
5-10%
poate
fi
folosită
integral
pentru
un
defect
de
8%
din
valoarea
bunului,
dat

fiind
faptul
că
acesta
vizează
conformitatea
lucrării
atât
la
momentul
recep
ț
iei,
cât
ș
i
până
la

expirarea
termenului
de
garan
ț
ie,
un
simplu
defect
de
8%
reclamând
neconformitatea

acesteia.
Atât
prevederile
din
materia
achizi
ț
iilor
publice,
cât
ș
i
cele
din
Noul
Cod
Civil

privind
viciile
se
coordonează
din
perspectiva
faptului
că
predarea
bunului
este
primul

moment
în
care
beneficiarul,
respectiv
cumpărătorul
ar
trebui
să
reclame
o
neregulă
cu
privire

la
produsul
primit.
Ulterior
acestui
moment,
intervine
garan
ț
ia
contra
viciilor
ascunse
care
fac

bunul
​
vândut
impropriu
întrebuin
ț
ării
la
care
este
destinat
sau
care
îi
mic
ș
orează
în
asemenea

măsură
întrebuin
ț
area
sau
valoarea
încât,
dacă
le-ar
fi
cunoscut,
cumpărătorul
nu
ar
fi

cumpărat
sau
ar
fi
dat
un
pre
ț
mai
mic.
Tot
astfel
se
poate
executa
ș
i
garan
ț
ia
de
bună

execu
ț
ie,
în
ambele
cazuri
fiind
necesar
ca
viciu
sau
neconformitatea
să
intervină
în
termenul

de garan
ț
ie
ș
i să fie independente de culpa beneficiarului sau a cu mpărătorului.

4.3. Mecanismul derulării garan
ț
iei de bună execu
ț
ie.

Executarea
garan
ț
iei
se
face
în
func
ț
ie
de
textul
ei
.
Astfel,
facem
distinc
ț
ie
între
cele

45
condi
ț
ionate,
la
care
executarea
se
va
face
la
prezentarea
de
către
beneficiar
a
documentelor

care
dovedesc
că
obliga
ț
ia
nu
a
fost
îndeplinită
sau
a
fost
îndeplinită
defectuos,
ș
i
cele

necondi
ț
ionate,
executar ea
făcându-se
la
cererea
beneficiarului,
fără
a
i
se
cere
copia

documentului
de
transport,
procesul-verbal
de
executare
al
lucrării
sau
acte
doveditoare
ale

neconformită
ț
ii calitative a mărfii.

Pe
de
altă
parte,
distinc
ț
ia
se
poate
face
între
executarea
garan
ț
iei
de
bună
execu
ț
ie,

care
acoperă
obliga
ț
ia
de
livrare
ș
i
care
se
va
executa
în
func
ț
ie
de
prezentarea

procesului-verbal
de
recep
ț
ie
ș
i
în
conformitate
cu
observa
ț
iille
inserate
în
documentele
de

45

​
M. Negru
ș
,
​
Plă
ț
i
ș
i garan
ț
ii interna
ț
ionale
​
, Editura C.H. Beck, Bucure
ș
ti, 2006, p.356.

31

livrare,
ș
i
executarea
garan
ț
iei
care
acoperă
îndeplinirea
calitati vă
ș
i
la
timp
a
lucrărilor
de

prestări
servicii,
aceasta
făcându-se
în
func
ț
ie
de
prezentarea
expertizelor
tehnice
ș
i
a

proceselor-verbale de încheiere a executării de lucrări.

În
cazul
contractului
de
furnizare,
autoritatea
contractantă
are
obligația
de
a

elibera/restitui
garanția
de
bună
execuție
în
cel
mult
14
zile
de
la
data
întocmirii

procesului-verbal
de
recepție
a
produselor
care
fac
obiectul
contractului
de
achiziție

publică/contractului
subsecvent
și/sau
de
la
plata
facturii
finale,
dacă
nu
a
ridicat
până
la
acea

dată pretenții asupra ei.

În
cazul
contractului
de
servicii,
autoritatea
contractantă
are
obligația
de
a

elibera/restitui
garanția
de
bună
execuție
în
cel
mult
14
zile
de
la
data
îndeplinirii
de
către

contractant
a
obligațiilor
asumate
prin
contractul
de
achiziție
publică/contractul
subsecvent

respectiv, dacă nu a ridicat până la acea dată pretenții asupra ei.

În
cazul
contractelor
de
servicii
de
proiectare,
autoritatea
contractantă
are
obligația
de

a elibera/ restitui garanția de bună execuție după cum urmează:

●
valoarea
garanției
de
bună
execuție
aferentă
studiilor
de
prefezabilitate
și/sau

fezabilitate,
în
termen
de
14
zile
de
la
data
predării
și
însușirii/aprobării
documentației

tehnico-economice
respective
sau
de
la
data
finalizării
tuturor
obligațiilor
contractului

de servicii, dacă nu a ridicat până la acea dată pretenții asupra ei;

●
valoarea
garanției
de
bună
execuție
aferentă
proiectului
tehnic
și/sau
detaliilor
de

execuție,
în
termen
de
14
zile
de
la
data
încheierii
procesului-verbal
de
recepție
la

terminarea
lucrărilor
executate
în
baza
proiectului
respectiv,
dacă
nu
a
ridicat
până
la

acea
dată
pretenții
asupra
ei,
dar
nu
mai
târziu
de
3
ani
de
la
predarea
respectivelor

documentații
tehnice,
în
cazul
în
care
autoritatea
contractantă
nu
a
atribuit
în
această

perioadă contractul de lucrări în cauză;

●
valoarea
garanției
de
bună
execuție
aferentă
serviciilor
de
supervizare
a

lucrărilor/dirigenție
de
șantier,
în
termen
de
14
zile
de
la
data
emiterii
raportului
final

de supervizare/expirarea duratei de garanție acordată lucrării în cauză.

În
cazul
contractelor
de
lucrări,
autoritatea
contractantă
are
obligația
de
a
elibera/restitui

garanția de bună execuție după cum urmează:

●
70%
din
valoarea
garanției,
în
termen
de
14
zile
de
la
data
încheierii
procesului-verbal

de
recepție
la
terminarea
lucrărilor,
dacă
nu
a
ridicat
până
la
acea
dată
pretenții
asupra

ei, iar riscul pentru vicii ascunse este minim;

●
restul
de
30%
din
valoarea
garanției,
la
expirarea
perioadei
de
garanție
a
lucrărilor

executate, pe baza procesului-verbal de recepție finală.

De
men
ț
ionat
este
faptul
că
procesele
verbale
de
recepție
la
terminarea
lucrărilor
și,
respectiv,

de
recepție
finală
pot
fi
întocmite
și
pentru
părți/obiecte
din/de
lucrare,
dacă
acestea
sunt

distincte
din
punct
de
vedere
fizic
și
funcțional,
proporțional
cu
valoarea
lucrărilor

recepționate.

32

1.
Contract
comercial
interna
ț
ional
în
cadrul
căruia
s-a
convenit
prezentarea
de

exportator a unei garan
ț
ii de bună execu
ț
ie.

2.
Exportatorul
solicită
emiterea
unei
garan
ț
ii
cu
trimitere
expresă
la
textul
sau
la

numărul articolului din contract care constituie obiectul garan
ț
iei.

3.
Banca garantă emite garan
ț
ia în favoarea importatorului.

a. Executarea contractului conform clauzelor contractuale

4.
Returnarea garan
ț
iei băncii garante.

b. Neexecutarea totală sau par
ț
ială a obliga
ț
iei garantate( cantitate, calitate, termen etc.)

5.
Formularea
preten
ț
iilor
de
importator
privind
repararea
prejudiciului
cauzat
prin

nerespectarea
clauzelor
de
exportator.
În
func
ț
ie
de
atitudinea
exportatorului,
dar
si
de

con
ț
inutul scrisori i de garan
ț
ie pot exista două variante(c1
ș
i c2):

c1. Exportatorul procedează la remedierea acestora

6.1.
Stingerea
preten
ț
iilor
importatorului
corespunzător
celor
convenite
prin
contract
prin

remedierea prejudiciului de către exportator.

7.1. Returnarea garan
ț
iei bancare.

c2. Exportatorul nu acceptă preten
ț
iile formulate de importator

6.2. Refuzul de acceptare a preten
ț
iilor.

7.2.
Importatorul
adresează
băncii
garante
cererea
de
executare
a
garan
ț
iei(dacă
este

condi
ț
ionată
anexează
ș
i
documentele
specificate
în
textul
garan
ț
iei).
Banca
execută
garan
ț
ia,

stingându-se astfel obliga
ț
ia de plată.

33

4.5.Tipuri de scrisori de garan
ț
ii bancare de bună execu
ț
ie
.

46

Scrisoare de garan
ț
ie de b ancară de bună execu
ț
ie(la cerere)

Scrisoare de garan
ț
ie ban cară de bună execu
ț
ie(condi
ț
ionată)

46

​
M. Negru
ș
,
​
Plă
ț
i
ș
i garan
ț
ii interna
ț
ionale
​
, Editura C.H. Beck, Bucure
ș
ti, 2006, p.357-359.

34

CAPITOLUL V. Prezentarea cazului Bechtel-Autostrada Transilvania

5.1.Starea de fapt.

Potrivit
hotărârii
publicate
în
Monitorul
Oficial,
la
19
decembrie
2003,
Guvernul

României,
a
aprobat
mandatarea
Companiei
Naționale
de
Autostrăzi
și
Drumuri
Naționale

(CNADNR)
la
semnarea
contractului
de
proiectare
și
construire
a
autostrăzii
cu
investitorul

selecționat
–
compania
Bechtel.
Ordonanța
de
urgență
nr.
120,
din
18
noiembrie
2003,

prevedea
demararea
de
către
CNADNR
a
procedurii
de
negociere
cu
o
singură
sursă:
firma

americană
Bechtel
International
Inc,
încredințarea
contractului
de
proiectare
și
construire
a

autostrăzii
făcându-se
prin
derogare
de
la
prevederile
privind
achizițiile
publice.
De
ș
i
au
fost

exprimate
o
serie
de
obiec
ț
iuni,
OUG
120
a
fost
aprobată
ș
i
la
16
iunie
2004
a
avut
loc

ceremonia
de
inaugurare
a
lucrărilor
pentru
Autostrada
Transilvania,
la
Săvădisla
–
Cluj,
sat

Vălișoara,
campusul
Bechtel.
După
evaluarea
făcută
de
FMI,
prețul
de
5,4
milioane
de
euro

pe
kilometru
de
autostradă
a
fost
considerat
prea
mare,
dar
avocații
angajați
de
Ministerul

Transporturilor,
Construcțiilor
și
Turismului
pentru
negocierile
cu
Bechtel
declarau
că
este
un

preț
bun
pentru
că
Bechtel
ceruse
inițial
6
milioane
de
euro
pe
kilometru.
Până
în
martie
2005

s-a
realizat
o
analiză
a
clauzelor
contractuale,
care
au
fost
renegociate
de
către
Ministerul

Transporturilor,
Construcțiilor
și
Turismului
(MTCT),
lucru
care
a
determinat
întreruperea

lucrărilor la jumătatea anului 2005.

Lucrările
la
autostrada
Transilvania
au
fost
deja
suspendate
de
către
Bechtel
la

începutul
lunii
iunie
2005,
motivând
că
statul
român
nu
plătise
lucrările
efectuate
până
în
acel

moment.
Compania
americană
ar
fi
trebuit
să
primească
600
milioane
euro
în
2005
pentru

continuarea
lucrărilor.
La
scurt
timp,
executivul
a
decis
să
aloce
la
rectificarea
bugetară,
213

milioane
de
dolari
pentru
contractul
cu
Bechtel.
Guvernul
a
aprobat
în
ședința
din
14
iulie

2005
amplasamentul
autostrăzii
și
declanșarea
procedurilor
de
expropriere
a
imobilelor
aflate

pe
traseu.
Finanțarea
a
fost
asigurată
din
credite
externe
contractate
de
MTCT
și
garantate
de

Ministerul
Finanțelor
Publice,
statul
intenționâd
să
cumpere
aproape
3.000
hectare
de
teren

pentru
Autostrada
Transilvania,
valoarea
medie
a
despăgubirilor
acordate
pe
un
metru
pătrat

fiind de 5 dolari, rezultând astfel despăgubiri în valoare de 1129 miliarde lei.

35

Deși,
în
august
2005,
Bechtel
sistase
lucrările,
statul
avea
de
plătit
nu
numai
datoria
pentru

lucrările
din
2004,
ci
și
un
avans
pentru
lucrările
pe
2005.
Însă,
bugetul
rectificat
prevedea
o

sumă
mai
mică
decât
cea
convenită
în
contractul
semnat
cu
Bechtel
–
213
milioane
euro,
față

de
340
milioane
euro
stabiliți
inițial.
Conform
graficului
inițial,
în
2005
era
prevăzută

finanțarea
continuării
lucrărilor
realizate
de
Bechtel
pe
tronsoanele
Câmpia
Turzii
–
Gilău
–

54
km
–
în
valoare
de
371
milioane
euro,
Borș
–
Suplacu
de
Barcău
–
64
km
–
245
milioane

euro,
ambele
cu
termen
de
finalizare
la
31
decembrie
2008,
respectiv
Târgu-Mureș
–
Câmpia

Turzii
–
36
km,
în
valoare
de
143
milioane
euro,
cu
termen
de
finalizare
30
ianuarie
2008.

Însă,
în
perioada
iunie
2004-iunie
2005,
cât
s-a
lucrat
la
autostrada
Transilvania,
nu
a
fost

terminat niciun kilometru de autostradă.

La
15
septembrie
2005,
Bechtel
a
concediat
530
din
cei
685
de
angajați.
O
rundă
de

negocieri
de
la
sfăr
ș
itul
lunii
decembrie
2005
stabile
ș
te
că
statul
român
este
de
acord
să

plătească
la
începutul
fiecărui
an
30%
din
valoarea
lucrărilor
ce
urmau
a
fi
efectuate.
În

februarie
2006
se
semnează
un
acord
de
modificare
a
contractului
de
construire
a
autostrăzii

Brașov
–
Cluj
–
Borș,
conform
căruia
termenul
de
finalizare
a
lucrării
se
prelungește
cu
un
an:

până
în
decembrie
2013.
Bechtel
reia
lucrările
la
19
iunie
2006,
după
ce,
în
luna
mai,
MTCT

a
plătit
avansul
de
30
de
milioane
de
euro,
convenit
în
urma
negocierilor.
​
Conform
unei

evaluări
realizate
în
august
2007,
valoarea
proiectului
autostrăzii
Transilvania
creștea
cu
2

miliarde
de
euro
față
de
cât
fusese
estimat
în
2003
find
acum
de
4,7
miliarde
euro
ș
i

anticipându-se o creștere anuală a costurilor cu 5% în 2008, 4% în 2009 și 3% până în 2013.

La
o
nouă
evaluare
din
noiembrie
2008,
se
arată
că
Bechtel
a
făcut
greșeli
de
proiectare
și

execuție
pe
tronsonul
Câmpia
Turzii-Gilău,
ceea
ce
a
determinat
alunecări
de
teren
pe
un

segment
de
36
km.
În
plus,
proiectantul
a
ignorat
recomandările
din
studiile
geotehnice
și

interpretarea eronată a datelor din forajele geologice.

Bechtel
își
reduce
substanțial
activitatea
la
autostradă
și
concediază
peste
2.300
din

2.600
de
angajați
în
decembrie
2008
sus
ț
inând
că
a
luat
această
decizie
din
cauza
unei
datorii

a
statului
de
27
de
milioane
de
euro.
La
sfârșitul
anului
2009,
datoriile
înregistrate
de

CNADNR
față
de
constructorul
american
se
ridică
la
903
milioane
de
lei.
Compania
Bechtel

a
anunțat
la
3
februarie
2010
că
își
va
reduce
activitatea
din
cauza
datoriilor,
amenințând
că

va
recurge
la
concedierea
colectivă.
La
data
de
13
noiembrie
2010,
Bechtel
reușea
să

finalizeze,
după
șapte
ani,
ultimii
10
kilometri
ai
tronsonului
Câmpia
Turzii
–
Gilău,
între

Turda
și
Câmpia
Turzii.
Singura
secțiune
deschisă
traficului
auto
a
fost
finanțată
integral
cu

36

sume
de
la
bugetul
de
stat
și
a
costat
236
de
milioane
de
euro.La
mijlocul
anului
2011,

proiectele
sunt
blocate,
iar
în
august,
ministrul
transporturilor
de
la
acea
vreme
susține
că

statul
român
este
liber
să
liciteze
cele
șase
tronsoane
care
au
rămas
fără
nicio
pretenție
din

partea companiei Bechtel, care vor fi construite cu circa 7,2 milioane de euro pe kilometru.

Pe
scurt,
contractul
a
fost
încheiat
inițial
pentru
suma
de
2,2
miliarde
de
euro,
dar,

ulterior, a fost modificat de mai multe ori, în defavoarea statului român, astfel:

●
prima
modificare,
aprobată
prin
HG
224/16.02.2006,
a
solu
ț
ionat
numai
o
parte
dintre

deficien
ț
ele
contractului,
iar
proiectarea
a
fost
preluată
de
la
Bechtel,
de
către

CNADNR,
astfel
încât,
dintr-un
contract
de
proiectare-construire-finan
ț
are,
a
ș
a
cum

prevedea
OUG
120/2003
rămasă
nemodificată,
contractul
cu
Bechtel
a
rămas
numai

un contract de construire.

●
cel
de-al
doilea
acord
de
modificare,
aprobat
prin
HG
943/28.09.2011,
a
prevăzut

reducerea
lungimii
de
autostradă
contractată,
de
la
415
km
la
112
km,
precum
ș
i
o

serie
de
ajustări,
compensări
ș
i
rea
ș
ezări
în
ceea
ce
prive
ș
te
obliga
ț
iile,
preten
ț
iile
ș
i

responsabilită
ț
ile
păr
ț
ilor
contractante(printre
care
ș
i
obliga
ț
ia
CADNR
de
a
plăti

antreprenorului,
până
la
data
de
31.05.2012,
o
sumă
plafonată
de
108.998,493
euro,

reprezentând preten
ț
ii, prevăzută în acordul de modificare).

Prin
urmare,
au
fost
eliminate
ș
ase
păr
ț
i
din
contract
la
reneg ociere,
fără
scăderea
sumei

aferente
ș
i au fost negocia
ț
i defectuos termenii
ș
i clauzele de reziliere a contractului.

În
urma
altor
negocieri,
în
ultimul
trimestru
din
2011,
Comisia
Europeană
acceptă
ca
toate

tronsoanele
Autostrăzii
Transilvania
să
fie
finanțate
din
fonduri
europene.
Conform
bilanțului

pe
anul
2011,
prezentat,
la
jumătatea
lunii
decembrie,
valoarea
estimată
a
contractului
de

construcție
a
autostrăzii
între
Gilău
și
Nădășelu
depășește
60
de
milioane
de
euro.
Anunțul

vizează
construcția
a
8,7
kilometri
de
autostradă,
reprezentând
singurul
tronson
din

Autostrada
Brașov
–
Borș
care
nu
va
mai
fi
realizat
de
Bechtel,
finanțarea
lucrărilor

provenind tot de la bugetul de stat.

În
primele
cinci
luni
ale
anului
2012,
fără
să
finalizeze
nici
un
metru
de
autostradă,

CNADNR
a
decontat
companiei
Bechtel
aproximativ
110
milioane
de
euro.
Conform

contractului
dintre
CNADNR
și
Bechtel,
americanii
primeau
bani
chiar
dacă
utilajele
rămân

37

în
baze.
În
luna
mai
2012,
statul
ajunge
la
o
datorie
scadentă
de
240
de
milioane
de
lei,
din

care
plătește
98
de
milioane
pentru
continuarea
lucrărilor
la
tronsonul
Suplacu
de
Barcău
–

Borș.
Bilanțul
primelor
luni
din
2012
arată
că
tronsonul
Suplacu
de
Barcău
–
Borș
înregistra

cel
mai
mic
progres
față
de
celelalte
șantiere
de
autostrăzi
din
țară,
lucrările
au
avansând
în

ultimele 21 de luni cu mai puțin de 10%,.

Pe
30
mai
2013,
statul
român
s-a
văzut
nevoit
să
rezilieze
înțelegerea
cu
firma

americană,
decizie
în
urma
căreia
s-au
plătit
penalități
de
37,2
milioane
de
euro.
La
acestea

s-au
mai
adăugat
încă
50
de
milioane
de
euro
sub
formă
de
datorii
preluate.
Concret,
în
cei

zece
ani,
Bechtel
a
construit
doar
52
de
kilometri
de
autostradă
pentru
care
a
încasat
totu
ș
i
1,1

miliarde
de
euro.
Bechtel
a
livrat
doar
12,5
la
sută
din
autostrada
pe
care
se
angajase
să
o

construiască, dar a încasat peste 64 la sută din valoarea contractului ini
ț
ial.

5.2.Analiza clauzelor contractuale.

Existând
o
scanare
a
contractului
original
semnat
de
directorul
CNADNR
de
la
acel

moment
ș
i
de
vicepre
ș
edintele
Bechtel,
am
făcut
o
analiza
concisă
din
care
rezultă

următoarele:

●
La
sub-clauza
8.6
coroborată
cu
sub-clauza
8.7,
constatăm
că
singurul
drept
ș
i

remediu
al
beneficiarului
când
antreprenorul
nu
finalizează
lucrările
în
timpul
necesar

pentru
finalizare
sunt
penalită
ț
i
de
întârziere
de
0,15%
din
valoarea
lucrărilor

neterminate
pentru
acea
por
ț
iune
sau
sec
ț
iune
pe
zi,
pentr u
fiecare
zi
de
întârziere,
dar

nu
mai
mult
de
365
zile.
Sanc
ț
iune
care
la
o
primă
vedere
ar
duce
la
recuperarea
unei

păr
ț
i
considerabil e
din
valoarea
lucrarii
nefinalizate,
dar
neeficientă
din
cauza
faptului

că
sub-clauza
8.3
enumeră
cauzele
pentru
care
se
poate
solicita
prelungirea
timpului

necesar
pentru
finalizare,
adică
majoritatea
cazurilor,
cazuri
în
care
nu
se
datorează

această
penalitate
de
întârziere.
Aceste
cauze
de
întârziere
sunt
o
sursă
suplimentară

de profit pentru antreprenor.

●
Sub-clauza
12.6
–
întarzierea
la
plată
–
sanc
ț
iune
aplicată
beneficiarului,

dispropor
ț
ionată
în
raport
cu
sanc
ț
iunea
pentru
nefin alizarea
lucrărilor
la
timp.

Beneficiarul
trebuie
să
plătească
antreprenorului
dobânda
pentru
sumele
totale

38

întârziate
la
nivelul
dobânzii
LIBOR
plus
încă
4%
pe
fiecare
zi
de
întârziere,
până
la

data
la
care
plata
este
făcută
fără
a
limita
perioada
la
1
an
(a
ș
a
cum
este
în
cazul

antreprenorului),
ci
doar
definind
anul:
​
Dobânda
va
curge
pe
fiecare
zi
ș
i
va
fi

calculată
pe
baza
numărului
de
zile
scurs
ș
i
al
unui
an
de
trei
sute
ș
aizeci
ș
i
cinci
de

zile (365) de zile
​
. Dobânda cumulativă va fi adăugată la plata curentă.

●
Nerespectarea
contractului
de
către
antreprenor,
sub-clauza
14.1,
fiind
nepermis
de

îngăduitoare
fa
ț
ă
de
neîndeplinirea
unei
obliga
ț
ii
importante
din
contract
(raportat
la

valoarea
contractului
ș
i
la
tratamentul
dur
aplicat
beneficiarului
pentru
aceea
ș
i

obliga
ț
ie):
​
Dacă
antreprenorul
nu
î
ș
i
îndepline
ș
te
​
orice
obliga
ț
ie
importantă

beneficiarul
poate
notifica
antreprenorul,
solicitandu-i
să
remedieze
respective

neindeplinire într-o perioadă de timp stabilită în mod rezonabil.

●
Nerespectarea
contractului
de
către
beneficiar.
Spre
deosebire
de
sub-clauza
14.1,
sub

clauza
15.1
reglementează
într-o
manieră
concretă
care
sunt
cauzele
pentru
care

antreprenorul
poate
suspenda
activitatea
dacă
beneficiarul
nu-
ș
i
respectă
obliga
ț
iile,

precum
si
determinarea
costurilor
suplimentare
ș
i
profitul
pe
care
trebuie
sa
le

plateasca
beneficiarul.
Mai
mult,
sub-clauza
15.4
–
care
reglementează
plata
la

reziliere,
arată
ce
sume
trebuie
să
calculeze
ș
i
ce
plă
ț
i
trebuie
să
facă
beneficiarul,

conform
sub-clauzei
18.5
ș
i
în
plus,
valoarea
oricărei
pierderi
sau
pagube,
incluzând

pierderea
profitului.
Această
clauză
face
ca
rezilierea
contractului
să
fie
încă
o
sursă

de profit pentru antreprenor
ș
i împovăratoare pentru beneficiar.

●
Pentru
a
nu
exista
nici
o
bănuială
că
acest
contract
a
fost
o
oportunitate
de
îmbogă
ț
ire

pentru
antreprenor
ș
i
pentru
a
exclude
orice
confuzie,
păr
ț
ile,
au
inserat
clauzele
care

prevăd
limitarea
răspunderii:
sub-clauza
16.6,
sub-clauza
16.8
,
sub-clauza
16.11,

sub-clauza
16.12
integral.
Chiar
ș
i
la
apari
ț
ia
unui
eveniment
de
for
ț
ă
majoră,

antreprenorul
nu
va
suporta
nici
o
pierdere,
sub-clauzele
18.4,
18.5
prevăd
că

beneficiarul
va
plăti
toate
sumele
ș
i
orice
cost.
Riscul
producerii
unui
eveniment
de

for
ț
ă
majoră
este
suportat
exclusiv
de
beneficiar.
De
asemenea,
daunele
maxime
ce

trebuie
să
fie
plătite
de
Bechtel,
sunt
limitate
la
maxim
10%
din
valoarea
contractului,

chiar
ș
i în caz de n eglijen
ț
ă.

●
În
tabelul
”Schedule
12-
Day
Rates”
chiar
la
prima
pozi
ț
ie
vedem
că
statul
român

trebuie
să
plătească
pentru
fiecare
”automobil
sedan”,
chiar
ș
i
când
stă,
câte
43.38

euro/zi,
ceea
ce
e
o
sumă
enormă.
Adică
chiar
ș
i
pentru
o
Dacie
inscrip
ț
ionată
cu

39

ab
ț
ibild
”Bechtel”
care
stătea
în
parcare,
statul
român
a
trebuia
să
plătească
15.826

euro/an.

●
Nu
sunt
stabilite
cantită
ț
ile
de
materiale,
ci
doar
un
pre
ț
unitar
ini
ț
ial
(modificabil
ș
i

el),
adică
semnatarii
contractului
ș
tiau
un
cost
de
pornire
pentru
metrului
cub
de

pietri
ș
, dar nu
ș
i cât pietri
ș
urma să intre în autostradă.

Revenind
pentru
o
secundă
la
o
defni
ț
ie
“de
ș
coală”,
contractul
de
achizi
ț
ie
publică

reprezintă
un
acord
de
voin
ț
ă
realizat
între
autoritatea
contractantă
ș
i
contractant,
un
act

juridic
bilateral,
sinalagmatic,
în
care
cele
două
păr
ț
i
stabilesc
care
este
întinderea
drepturilor

ș
i
obliga
ț
iilor
pe
care
ș
i
le
asumă.
Acesta
trebuie
să
respecte
atât
limitele
impuse
de
legisla
ț
ie,

cât
ș
i
cerin
ț
ele
prevăzute
în
documenta
ț
ia
de
atribuire.
Prin
urmare,
clauzele
de
limitare
a

răspunderii
antreprenorului
pe
care
le-am
identificat
mai
sus
sunt
compatibile
cu
acest

contract
administrativ
“contra
statului”?
Da,
deoarece
toate
clauzele
de
limitare
men
ț
ionate

au
fost
negociate
ș
i
acceptate
de
către
beneficiarul
lucrării
în
mod
expres.
De
asemenea,

trebuie
analizat
dacă
acestea
sunt
conforme
cu
art.
1355
NCC
privind
răspunderea,
care

interzice
limitarea
doar
în
ceea
ce
prive
ș
te
răspunderea
pentru
prejudiciul
material
cauzat

altuia
printr-o
faptă
săvâr
ș
ită
cu
inten
ț
ie
sau
din
culpă
gravă.
Bechtel
poate
fi
de
o
culpă

gravă?
Statul
a
reclamat
vreun
prejudiciu?
A
dovedit
vreun
prejudiciu?
O
simplă
clauză

penală
introdusă
în
acest
contract,
putea
rezolva
această
problemă,
conform
art.
1538
alin(4),

creditorul
putând
să
ceară
executarea
clauzei
penale
fără
a
fi
ț
inut
de
dovedirea
prejudiciului.

Alternativ
clauzei
penale
se
poate
cere
ș
i
executarea
silită
în
natură
a
obliga
ț
iei.
Art.
1350

despre
răspunderea
contractuală
prevede
că
atunci
când,
fără
justificare,
o
parte
nu
î
ș
i

îndepline
ș
te
o
obliga
ț
ie
pe
care
a
contractat-o,
ea
este
răspunz ătoare
de
prejudiciul
cauzat

celeilalte
păr
ț
i
ș
i
este
obligată
să
repare
acest
prejudiciu.
În
cazul
nostru,
s-ar
spune
că
statul

român
era
cel
care
nu
î
ș
i
executase
obliga
ț
ia
de
plată,
Bechtel
sistând
executarea
propriilor

obliga
ț
ii
din
această
cauză.
Pe
parcursul
derulării
unui
contract
de
achizi
ț
ie
publică,
păr
ț
ile

pot
modifica
clauzele
contractuale
numai
în
măsura
în
care
modificările
respective
nu
vizează

elemente
care
au
stat
la
baza
întocmirii
propunerilor
tehnice
ș
i
financiare
prezentate,
lucru
pe

care
păr
ț
ile
contractului
nostru
l-au
ș
i
făcut,
încălcând
această
regulă
a
modificărilor
deoarece

au
vizat
chiar
elementele
prevăzute
mai
sus,
mai
exact
lungimea
autostrăzii
ș
i
modificarea

40

obiectului
contractului
​
dintr-un
contract
de
proiectare-construire-finan
ț
are,
numai
într-un

contract de construire.

Întrebare
este
dacă
o
scrisoare
de
garan
ț
ie
întocmită
conform
art.2321
ar
fi
fost
de

ajutor?
În
primul
rând,
avantajul
acestei
scrisori
este
faptul
că
reprezintă
un
angajament

irevocabil
ș
i autonom.

În
al
doilea
rând,
cum
am
descris
ș
i
în
capitolele
anterioare,
aceasta
dădea

posibilitatea
statului
român(ca
beneficiar)
să
ob
ț
ină
de
la
emitent,
cel
mai
probabil
o
intitu
ț
ie

financiară,
plata
unui
procent
din
valoarea
lucrărilor(între
5%-10%),
în
caz
de
neexecutare
a

unor
obliga
ț
ii
de
către
Bechtel.
Astfel,
statul
român
a
scutit
Bechtel
în
privin
ț
a
garan
ț
iei
de

bună
execu
ț
ie
cu
30
de
milioane
de
euro.
Dacă
în
mod
normal,
această
garan
ț
ie
este
10%
din

valoarea
lucrărilor,
în
cazul
Bechtel
garan
ț
ia
a
fost
de
5%
ș
i
în
ciuda
faptului
că
a
fost

inaugurat
în
2009,
segmentul
de
autostrada
dintre
Turda
ș
i
Gilău
a
intrat
în
repara
ț
ii
din
cauza

unor
infiltra
ț
ii
de
apă
apărute
în
stratul
de
asfalt.
Procentul
respectiv
putea
fi
ob
ț
inut
la
simpla

cerere
sau
condi
ț
ionat,
în
func
ț
ie
de
cum
era
încheiată
scriso area
de
garan
ț
ie
ș
i
putea
fi

concepută,
în
mod
diferit
ș
i
divizibil
pentru
fiecare
obliga
ț
ie
asumată
în
contract.
Conform

unei
sentin
ț
e
pronun
ț
ate
în
cadrul
Tribunalului
Maramure
ș
,
punerea
în
executare
a
scrisorii

47
de
garanție
bancară
este
doar
o
modalitate
de
îndeplinire
a
obligațiilor
contractuale
asumate,

aceasta
fiind
un
contract
nenumit,
natura
raportului
obligațional
derivând
dintr-o
scrisoare
de

garanție
bancară
se
grefează
pe
mecanismul
stipulației
pentru
altul
și
pe
cel
al
delegației

imperfecte,
având
aceeași
funcție
de
plată
ca
și
acestea.
Deci,
aceasta
este
o
modalitate

alternativă
de
plată
iar
nu
un
act
de
executare
silită,
iar
în
consecință
nu
poate
fi
atacat
pe

calea contestației la executare.

De
asemenea,
problema
garan
ț
iei
de
bună
execu
ț
ie
putea
fi
rezolvată
încă
de
la

participarea
la
licita
ț
ie
încheiându-se
o
garan
ț
ie
de
participare
care
urma
să
se
transforme

într-una
de
bună
execu
ț
ie
în
urma
câ
ș
tigării
licita
ț
ie.
Totu
ș
i
,
în
acest
caz,
ș
tim
că
atribuirea

contractului
a
fost
făcută
prin
derogare
de
la
procedura
de
încredin
ț
are
a
contractului,
fapt

care probabil a dus cu atât mai mult la neglijarea posibilelor garan
ț
ii.

47
A se vedea
​
SENTINȚA CIVILĂ NR. 9346/21.06.2011 a Judecătoriei Sector 3 Bucure
ș
ti, consultată

pe site-ul
​
www.jurisprudenta.com
​
la 25.03.2016.

41

Un
angajament
autonom
care
mai
putea
fi
încheiat
este
scrisoarea
de
confort,

reglementată
la
art.
2322,
care
ar
fi
obligat
emitentul
doar
la
plata
unor
daune-interese
fa
ț
ă
de

creditorul
obliga
ț
iei
neexecutate,
emitentul
având
ulterior
drept
de
regres
împotriva

debitorului. Aceste daune trebuie stabilite anterior, în cuantum fix sau sub formă de procent.

În
concluzie,
pe
partea
de
oportunitate,
contractul
este
construit
astfel
încât
să-i

permită
antreprenorului
să
ob
ț
ină
profit
din
orice
aspect
pe
care
îl
reglementează.
Problemele

ridicte
sunt
în
primul
rând
datorate
negocierii
ș
i
con
ț
iunutului
contractului,
statul
fiind
lăsat

fără
nicio
alternativă
de
a
activa
anumite
remedii,
sau
de
a
intepreta
în
favoarea
lui
anumite

clauze.
Este
un
dezechilibru
între
drepturile
ș
i
obliga
ț
iile
antreprenorului
ș
i
cele
ale

beneficiarului
în
detrimentul
celui
din
urmă.
CNADNR
nu
a
derulat
o
procedură
de

negociere
cu
firma
Bechtel
International
Inc,
fapt
care
a
condus
la
încheierea
unui
contract

con
ț
inând clauze păguboa se pentru statul român.

42

ANEXE

43

44

45

46

47

48

49

50

51

52

53

54

55

56

BIBLIOGRAFIE

I.TRATATE, CURSURI, MONOGRAFII.

1.
​

​
C. Albiges, M.P. Dumont-Lefrand,
​
Droit des suretes, Dalloz, Paris, 2007

2.
​

​
C. Martin, M. Delierneux,
​
Les garanties bancaires autonomes, Ed.
​
Emile Bruylant,

Bruxelles, 1991

3.
​
Ch. E. Aster, K.C. Patterson
​
, A practical guide to letters of credit, Executive Enterprises

Inc., 1990

4.
​
J. Dohm
​
, Les pratiques des garanties bancaires dans les contracts internationaux, Ed.

Stampfli, Berne, 1985

5.
​

​
J. Dolan
​
, The Law of Letters of credit-Commercial and Standby Credits,Ed. Warren,

Gorham & Lamont, Boston, 1996

6.
​
J.L.Anglade
​
, Droit et pratique de la lettre de credit standby, Parijs, Litec, 2000

7.
​

​
L. Kopelmanas
​
, Les garanties bancaires de bonne execution de contrats internationaux de

fourniture d’installations industrielles completes, Melanges Barmann, Minich, 1975

8.
​

​
Liviu Pop, Ionu
ț
-Floria n Popa, Stelian Ioan Vidu
​
, Curs de drept civil. Obliga
ț
iile., Ed.

Universul Juridic, Bucure
ș
ti, 2015

9.
​
M. Negru
ș
,
​
Plă
ț
i
ș
i gara n
ț
ii interna
ț
ionale, Editura C.H. Beck, Bucure
ș
ti, 2006

10.
​

​
Stătescu Constantin, Bârsan Croneliu
​
, Drept Civil. Teoria Generală a Obiga
ț
iilor, Editura

Hamangiu, Bucure
ș
ti

11.
​
T. Georgescu, Gh. Caraiani
​
, Tehnici de comer
ț
exterior, Ed. Sylvi, Bucure
ș
ti, 1995

12.
​

​
T. Rossi
​
, La garantie bancaire a premiere demande, pratiques des affaires, droit compare,

droit international prive,Ed.Méta-Editions, Lausanne, 1990

13.
​

​
Zîna Nedelea
​
, Garan
ț
ia bancară la cerere, Editura C.H. Beck, Bucure
ș
ti, 2010

57

II.ARTICOLE, STUDII DE SPECIALITATE.

1.
​
E
​
caterina Milica Dobrotă
​
, In/utilitatea garan
ț
iei de participare, publicat în 24.07.2017 pe

site-ul
​

​
https://www.juridice.ro

2.
​

​
Radu Rizoiu
​
, E Pluribus Unum: Câte ipoteci reglementează Nou Cod Civil?, în revista

Universul Juridic, nr.3 martie 2015

3.
​

​
V. Babiuc
​
, Contractul de garan
ț
ie bancară autonomă în “Revista română de drept”,

nr.6/1985

III.JURISPRUDEN
Ț
Ă.

1.
​
Decizia 324/2016 a ICCJ Sec
ț
ia aII-a Civilă

2.
​
Decizia 2497/R din 30.10.2014 a Cur
ț
ii de Apel Bra
ș
ov

3.
​
Decizia 2498/2016 din 25.04.2016, Curtea de Apel Bucure
ș
ti, Sec
ț
ia Contencios

Administrativ
ș
i fiscal

4.
​
Decizia 673/2015 din 8.05.2015, Tribunalul Bacău, Sec
ț
ia Contencios Administrativ
ș
i

fiscal

5.
​
Sentin
ț
a civilă nr. 9346 /21.06.2011 a Judecătoriei Sector 3 Bucure
ș
ti

IV.RESURSE WEB.

1.
​

​
www.juridice.ro

2.
​

​
www.jurisprudenta.com

3.
​
www.legeaz.net

4.
​
www.lege5.ro

5.
​
www.romaniacurata.ro

58