Lorientation vers lexterieur est devenu un besoin plutôt quun choix, bien qu à lépoque, [624288]

-Introduction-
L'orientation vers l'exterieur est devenu un besoin plutôt qu'un choix, bien qu' à l'époque,
L'investissement privé étranger était contesté dans son essence parcequ'il été supposé etre
porteur de dépendance, de néocolonisation, de profits excessifs et des maux les plus divers
dont souffrent les pays en développement(1) .
En effet, surtout les pays en développement se sont trouvées depuis les premièrs annés de
l'indépendance devant une difficulté de promotion de leurs économies nationaux .
Cette situation difficile à cerner a poussé les pouvoirs politiques à s'orienter vers l'extérieur
afin d'attirer des investissements étranger. Ce qui nous laisse poser la question:Comment
attirer les investissements étranger et les convaincres à s'installer sur un Etat d'accueil ?
La réponse doit etre affirmative, un pays qui a besoin des investissements étrangers, doit les
encourager et les protéger, « qui veut la fin, veut les moyens. (2)».
Aujourd'hui face à la dette et à l'enlisement de l'ordre public du développement, l'investisseur
étranger est consideré comme le moteur de la croissance. Actuellement « le clé du
développement des économies du tiers monde, passe par un retour obligé à l'investissement
international.(3)».
Sur le plan interne, la Tunisie a réglementé l’investissement étranger sur le plan international
avant d’envisager sa réglementation sur le plan interne puisqu’elle a signé dés son
indépendance des conventions d’encouragement et de protection des investissements
notamment avec les Etats-Unis le 18/03/1959 et avec la Suisse le 02/01/1963.
1) Voir Horchani. F, «Le règlement des différents dans la législation tunisienne relative à l'investissement»,
(RTD), 1992, P.138
2) Fouchard.Ph, « Les garanties juridiques accordées aux investissements étrangers en Tunisie», (RTD), 1977
n°1 PP 13 et s
3) Berlin. D, « Les contrats d'Etats 'state contracts' et la protection des investissements internationaux», DPCI,
1987, Tome 13, n°2, P.198

Sur le plan international, face à l’émergence d’une économie intégrée au niveau
planétaire, ce comportement de suspicion a laissé la place à une politique de promotion visant
à attirer un flux substantiel d’investissements étrangers. En effet, les investissements
internationaux sont considérés comme une nouvelle voie de financement de la croissance
économique et comme une des forces conductrices du processus de globalisation.
Ils sont maintenant de plus en plus sollicités aussi bien par les pays développés que
par les pays en développement qui sont engagés dans une concurrence de plus en plus rude
pour attirer les investissements étrangers.
Les investisseurs étrangers ou bien internationaux se décomposent traditionnellement
en investisseurs directs (IDE) et investisseurs de portefeuille. Ces derniers n’étant définis que
de manière négative par rapport aux premiers.
Ce qui nous intéresse dans notre étude, se sont les investisseurs étrangers directs (IDE)
dont la définition se varie. Selon le professeur Berlin, l’investissement étranger est
«l’ensemble des avoirs en bien et en créances que détiennent les investisseurs d’un pays dans
les autres pays et qu’ils ont accumulé au cours de périodes passés. 4 ».
Aujourd’hui, le droit international des investissements et sans doute l’une des
domaines les plus dynamiques du droit international et à côté des principes coutumiers de
protection des investisseurs étrangers, il s’est largement épanoui par le recours aux techniques
des contrats d’investissement et la possibilité de recouvrir à l’arbitrage sous l’encouragement
des traités internationaux.
D’un autre côté l’évolution des règles internationales en matière d’investissement au
cours des dernières décennies a donné lieu à une mosaïque complexe composée de milliers
d’accords5.
Par ailleurs, « le système des accords internationaux d’investissement devient de plus
en plus atomisé, complexe et hétérogène. […] il est stratifié, c'est-à-dire composé d’accords
4) Berlin. (G.Y), «L’investissement international», PUF, Paris, 1971, p.28.
5) Nations Unis: «Définition de règles internationales en matière d'investissement: état des lieux, défis à relever
et perspectives» Etude de la CNUCED sur les politiques d’investissement international au service du
développement New-Work et Genève, p.34.

d’investissement qui existent à différents niveaux-bilatéraaux, sous-régional, régional,
interrégional, sectoriel, plurilatéral et multilatéral et qui peuvent se chevaucher. 6 ».
Toutefois, la densification du réseau de traité pourrait impliquer pour un pays un
risque accru de perdre la flexibilité réglementaire dont il a besoin pour gérer l’investissement
étranger et soulève de nouvelles questions concernant le juste équilibre à trouver dans les
accords internationaux entre les intérêts privés et les intérêts publics.
Le principe de non-discrimination en tant qu’un des piliers fondamentaux du système
d’investissement international et un thème incontournable de la plupart des accords
internationaux est «une notion principalement consacrée dans deux grandes dispositions, celle
du traitement de la notion la plus favorisée et celle du traitement national7 », qui par lesquels
un pays ne doit pas établir de distinction entre les investisseurs étrangers ni entre ces derniers
et ces ressortissants nationaux.
Néanmoins, l’application extensive du principe de la non-discrimination risque de
gâter les efforts de développement des pays importateurs des capitaux.
La méfiance de l’attitude hostile de créations gouvernements vis-à-vis des
investisseurs étrangers se sont, dés lors, estompées et elles ne justifient plus aujourd’hui un
régime surprotecteur des investissements qui visait8, d’après certains, à corriger le
déséquilibre original lié à la qualité étatique de l’une des deux parties aux contrats
d’investissements9.
D’un autre côté, la question de la liberté de l’investissement soulève le problème de
l’accès au marché et du contrôle de l’Etat, celle de savoir si la réglementation de l’Etat
6) Ibid. p.1.
7) OMC, «Non discrimination», WT/WGTI/132-6 Juillet 2002, p.1.
8) C.A. MICHALET, «L’évolution de la législation sur les investissements directs étrangers et la dynamique de
la mondialisation» un souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20ème siècle. A propos de 30 ans
de recherche du CREDIMI, Mélanges en l’honneur de Philippe Khan, Dijon, vol.20, 2000, p.440.
9) Saîda EL BOUDOUHI, «L’intérêt général et les règles substantielles de la protection des investissements», in
annuaire Française de Droit International, LI, 2005, CNRS Edition Paris, p.542.

d’accueil en matière d’investissement privé permet aux investisseurs étrangers d'investir
librement sans restriction.
En fait, le système du traitement de l’investisseur étranger obéi à trois systèmes
juridiques, un système d’incitation qui va accorder des avantages aux investisseurs étrangers
dans le but d’attirer les investissements étrangers, un modèle de contrôle qui contrôle l’accès
du l’investisseur étranger sur son territoire par un système d’autorisation comme dans le
système français et enfin un modèle la dissuasion soit partiel ou total. Aujourd’hui, cette
distinction entre les trois modèles est dépassée. Pratiquement, tous les pays du monde font de
la promotion et de l’incitation. Mais on doit se demander sur la nature de l’investisseur
étranger protégé.
Dans le cadre bilatérale, on relève deux catégories de définitions, la première
extensive, couvre l’ensemble des bien droits et intérêts des ressortissants d’une partie
contractante sur le territoire de l’autre, l’autre définition, plus restrictives, consacre une
énumération détaillée et limitative des biens, droits et intérêts constitutifs d’un
investissements10. Dans le cadre multilatéral, les conventions relatives à l’investissement
définissent rarement ce qu’ils entendent par investissement. En témoignant les grands échecs
des négociations, le premier relatif ou projet de l’OCDE datant de 1967 pour la mise en place
d’une convention multilatérale visant la promotion et la protection de l’investissement et la
deuxième relatif à l’échec de la conclusion d’un nouvel accord multilatéral sur
l’investissement11.
L’investissement est étrange s’il présente un élément d’extranéité et chaque Etat
d’accueil est obligé en quelques sortes d’accorder des garanties à ce dernier soit lors de
l’admission ou bien lors du traitement. Par conséquent, il est toujours recommandé
d’envisager des exceptions au traitement de l’investisseur étranger.
10 Voir l’accord sur l’investissement entre la France et la Tunisie du 20 octobre 1997 qui présente une définition
non limitative des investissements concernés.
11 Les négociations sur l’AMI ont été entamées par les gouvernements de la réunion du conseil de l’OCDE au
niveau des ministres en mai 1995. Selon le mondât fixe par le gouvernement, l’AMI devait être un traité
international autonome ouvert à tous les pays membres de l’OCDE et de la communauté européenne, ainsi
l’adhésion des pays non membres.

Si bien que «certains pays ont réagi en entreprenant d’expliciter le texte des dispositions de
chaque traité et d’y insérer un plus grand nombre de clauses d’exception au traitement de
l’investissement international en rapportant avec les préoccupations publiques. 12 ».
Les clauses NPF/TN, malgré qu’elles constituent un standard dans la pratique des
relations internationales commerciales ou du régime global des investissements, présentées
dans la majorité des accords bilatéraux d’investissement et étaient évidemment reprises dans
le chapitre II du projet de texte de l’accord multilatéral sur l’investissement, admettent la
possibilité de déroger à « ce principe cardinal de non-discrimination.13 ».
Désormais, « le champ d’application des dispositions relatives au traitement national
(TN) et au traitement de la nation la plus favorisée (TNPF) dans un accord international
dépend de l’importance des exceptions qui s’y rapportent. 14 ».
Les exceptions constituent un facteur important permettant de déterminer, dans la
pratique, les effets que les dispositions relatives au traitement NPF et au traitement national
auront au titre de l’accord sur l’investissement. Elles ont, en fait, pour but de favoriser un
traitement transparent et prévisible de l’investissement étranger.
Néanmoins, ces clauses, ne sont pas les seuls mesures liées à l’investissement, mais
elles font parties des mesures qui s’inscrivent dans le cadre réglementaire élaboré par les
parties au AII qui peuvent nous aider à mieux clarifier leur contenu. Ces AII peuvent contenir
également des dérogations et des prescriptions de résultats.
Compte tenu de leur importance, ces exceptions se transposent par la suite au droit
d’investissement international, en permettant de «fournir aux pays la marge de manœuvre
dont ils ont besoin, faute de laquelle ils pourraient être considérés comme transgressant les
engagements pris au titre. 15 » des AII.
12 Nations Unis, «Définition de règles internationales en matière d’investissement», 2003, op.cit, p.3.
13 Voir Carreau (D) et Juillard (P), «Droit international économique, Dallaz, 2ème édition, 2005, p.181.
14 OMC, «Document de réflexion sur la non-discrimination», WT, WGTI/122-27 Juin 2002. P2.
15 OMC, «Exceptions et sauvegarde concernant la balance des paiements», WI/WGII/W/146, 17 Septembre
2002, p.3.

En règle générale, les parties choisissent de copier les exceptions générales du GATT mot
pour mot.
Il faut noter que certains exceptions constituent des points de divergence entre pays en
développement et pays développés, de fait que ces derniers exigent un degré de protection et
de transparence suffisamment important, nécessaires à la garantie-libéralisation des
investissements internationaux.
Si bien qu’au regard des Etats exportateurs d’investissements, certaines clauses
d’exception, risquent de restreindre les conditions de la libre exploitation des investissements
internationaux. Les tentatives à cette liberté privent les investisseurs de leurs libertés de
gestion, créent des inégalités dans la concurrence, empêchent les investisseurs de tirer un
profil maximal de leurs investissements.
De même, elles réduisent l’efficacité économique des investissements, aboutissent à
une mauvaise exploitation des ressources du pays d’accueil et limitent par conséquence le flux
international des investissements.
En contre partie, du point de vue, des pays en développement, l’acceptation sans
condition d’un tel traitement risque de nuire à leurs objectifs de développement.
En effet, les pays tiennent beaucoup à préserver leur capacité de gouverner et de
réglementer dans l’intérêt général de façon qu’ils garantissent la bonne exécution de leurs
politiques de développement. La gestion d’une mosaïque de plus en plus complexe d’AII,
constitue, dés lors, un grand défi pour les pays en développement, qui ont généralement moins
de ressources et de capacité de négociation que les pays en développement.
Le manque de capacité de ces pays pourrait menacer l’efficacité de l’ensemble du
système des AII. Ce système suppose une communauté de pays assumant sciemment des
obligations dont il résulte un cadre stable et transparent pour l’investissement sur leurs
territoires respectifs. Si les pays sont incapables de bien appréhender et évaluer le contenu des
accords qu’ils ont conclus en raison de leurs complexités, ils risquent de signer des

accords qu'ils ne seront pas en mesure d’honorer pleinement, ce qui ne pourra que
compromettre la valeur des dits accords16. C’est pour ces raisons que l’élaboration d’un AII
doit garantir sa comptabilité avec les politiques réglementaires économiques politiques et
sociales des pays.
Une marge de manœuvre au TN est permise, d’une part, afin de garantir une égalité de
fait dans la concurrence entre les investisseurs locaux et étrangers qui ne détiennent pas
toujours les mêmes forces économiques. De ce fait, les gouvernements de certains pays
d’accueil mettent parfois en place des programmes et des politiques spéciales qui accordent
des avantages et des privilèges aux entreprises nationales en vue de stimuler leur croissance et
leur compétitivité. Ces avantages ne peuvent, dés lors, profiter aux investisseurs étrangers.
Au non de la souveraineté, certains accords de protection et de promotion des
investissements (APPI), reconnaissent explicitement ou implicitement en faveur de l’Etat
hôte, l’adoption des mesures interférant avec la propiété des biens des investisseurs étrangers,
conformément à des intérêts généraux ou à des réglementations légitimes internationalement
reconnues à cet Etat. Ce dernier ne sera pas donc responsable du préjudice causé à
l’investisseur suite à une expropriation directe ou indirecte.
D’une autre part, le principe de traitement national parait systématiquement écarté des
clauses d’expropriation17 .
Pareillement, «en certaines conditions de nécessité et d’urgence, un Etat peut être
amener à violer une obligation juridique pour sauvegarder des intérêts essentiels. 18».
La plupart des TBI stipulent également qu’en cas de conflit entre investisseur d’une
partie et l’Etat accueillant son investissement, le premier aura la possibilité de soumettre le
16 Nations Unis, «définition de règles internationales en matière d’investissement», 2008, p54.

17 LAVIEC. (JP), «Protection et promotion des investissements», Etude du droit international économique –
PUF – Paris – 1992, p.158.
18 Edward SAUVIGNON, «La clause de la nation la plus favorisée», Presses Universitaires de Grenoble, 1972,
p.69.

différent soit aux juridictions nationales de l’Etat d’accueil soit à l’arbitrage international,
c'est-à-dire généralement au CIRDI 19 .
Le libre choix du mode de règlement des différentes est un principe de droit
international fortement établi. Toutefois, en la matière, l’ordinaire est que l’exercice d’une
convention accordant le TN seul, ou un contrat de base contenant des clauses attributives de
compétence exclusive en faveur d’un tribunal national, limite cette liberté. Néanmoins, cette
dernière peut trouver sa remise en œuvre par la présence d’une clause CNPF ou par la
violation de l’Etat d’accueil du contrat de base ou en cas d’insuffisance du TN.
Dans un cas comme dans l’autre, l’éviction du TN en matière de règlement des
différents, constitue une exception en faveur des investisseurs étrangers, menant
effectivement à restreindre sa portée.
D’un autre côté, pour que la protection de l’investisseur étranger soit efficace,
l’incitation et le traitement de l’investisseur étranger doit en effet, être assisté d’un
mécanisme de résolution des différents.
La possibilité du recours à l’arbitrage pour les différents qui pourraient naître dans le
cadre d’un investissement est considéré comme une protection nécessaire pour les
investisseurs étrangers.
Dans le cadre du droit maghrébin, les législateurs ont reconnu le droit de protection
juste pour les investisseurs étrangers et non pas les nationaux.
Le principe étant toujours que c’est la justice étatique nationale qui est compétente en
cas de tout différent entre l’investisseur étranger et l’Etat d’accueil, sauf si une convention,
conclure entre le pays d’accueil et le pays de nationalité de l’investisseur étranger, prévoit le
recours à un autre mode de règlement, ou si un accord spécifique existe.
Il convient dés lors d’examiner dans quelle mesure l’arbitrage international en matière
d’investissement étranger est efficace, et, d’autre part les limites de cette efficacité si elle
existe.
19 Rémi BACHAND, «Les poursuites CIRDI contre l’Argentine: Quand la gestion publique se heurte aux droits
des investisseurs», Note de recherche, CEIM, Combinentalisation, 05-04, ISSEN 1714 – 7638, p.1

A la signature d’un contrat d’investissement, il est évident que les parties choisissent
un droit national applicable et un tribunal qui traitera les litiges éventuels. Ce choix est
efficace dans ce cas où les parties portent la même nationalité alors que dans le cas de litiges
entre des parties de nationalité différents, il est difficile de trouver un terrain neutre. C’est
dans ce contexte que s’est développé l’arbitrage international, qui offre une solution efficace
là où la justice publique ne peut répondre aux besoins des entreprises ou des individuels.
Mais malgré que l’arbitrage est sans doute le mode de règlement de litiges qui répond
le mieux au besoin de sécurité juridiques des investisseurs étrangers, il attire, parfois, les
critiques de ces usagers, qui rêvaient d’une procédure amiable rapide et qui dénoncent une
dérive vers une mode de règlement couteux, long et procédurier.
Dans le cadre des relations internationales, le recours à l’arbitrage est présenté comme
une garantie juridique fondamentale qu’accorde le pays d’accueil à l’investisseur étranger. Ce
rôle incitatif se manifeste dans l’accueil des conventions et dispositions relatifs à l’arbitrage
international.
Dans le droit des investissements, l’arbitrage s’est affirmé depuis que ce domaine s’est
détaché du droit du commerce, comme le moyen de prédilection de règlement des différents.
Procéduralement, les investisseurs bénéficient d’un statut largement autonome qui leur
permet, le plus souvent, d’engager eux-mêmes, en tant que partie, des arbitrages contre leurs
Etats d’accueil.
«Cette autonomie trouve un écho sur le plan matériel:devant les tribunaux arbitraux,
les investisseurs ont ainsi non seulement invoqué des droits provenant de traités ou de lois
d'investissement, ils se sont aussi fondés sur des contrats qu’ils avaient conclus avec les
Etats d’accueil pour rendre plus stables et plus prévisibles les conditions-cadres et
leurs investissements.20 ».
20 Arno E. Gilotemeister, «L’arbitrage des différents fiscaux en droit international des investissements»,
Lextenso éditions, LGDJ, p.29.

Des questions préliminaires se posent: tout litige relatif à l’investissement peut être
soumis à l’arbitrage international?
Le traité d’investissement qui fonde la compétence des arbitres, est-il applicables aux
mesures fiscales?
A partir de quels critères et selon quelles procédures peser les intérêts en jeu?
Quelles solutions apportent les tribunaux arbitraux dans les litiges touchant à l’ordre
public de l’Etat d’accueil?
La présente étude se propose ainsi de démontrer que la mise en œuvre de l’arbitrage
international relatif à l’investissement fait apparaître, d’une part, que la souveraineté de l’Etat
d’accueil restreint le domaine de l’arbitrage. D’autre part, nous relèverons que la
jurisprudence arbitral a donné lieu à des résultats, qui sont souvent, satisfaisants.
Il importe, à ce stade de notre propos, de définir plus précisément les principaux
termes du sujet portant sur « les outils pour la mise en œuvre de l’investissement étranger».
L’investissement est selon Philippe Fouchard une « notion est plus économique que
juridique et son contenu est fort élastique. En raison des sources utilisées ci-après, il est
préférable de retenu pour notre propos, la définition étroite. Selon cette conception, les
investissements comportent toutes sortes de biens, corporels ou incorporels, ayant servi à la
création ou à la l’extension d’une entreprise. Il peut s’agir en premier lieu d’investissements
financiers, ce sont des apports en espèces lors des constitutions d’une société ou d’une
augmentation de son capital,une prise de participation dans une société déjà constituée, le
réemploi des bénéfices réalisés par l’entreprise dans l’autofinancement de celle-ci. Ce seront
en second lieu, des investissements matériels et techniques (immeubles, machines,
fonds de commerce, droits de propriété industrielle, etc). 21 ».
La notion d’investissement ainsi définie porte aussi bien sur les investissements privés
nationaux que sur les investissements étrangers. Pour notre étude il ne s’agira, que des
21 Fouchard. (Ph), «Les garanties juridiques accordées aux investissement étrangers en Tunisie», RTD, 1977, p.
14

investissements étrangers. Pour notre étude il ne s’agira, que des investissements étrangers,
leurs statuts, soulève des problèmes spécifiques. Certes, les investissements privés nationaux
méritent également protection. Mais, l’étendue et les modalités de cette protection, relèvent
exclusivement de la compétence de la loi interne de l’Etat d’accueil.
Selon cette définition, l’investissement est étranger s’il présente un élément
d’extranéité, dans ce cadre il est intéressant de signaler qu’au niveau du droit interne (le droit
tunisien) considère comme investissement étranger tout investissement qui appartient à des
personnes physiques ou morales ressortissant d’un Etat autre que la Tunisie. Il est clair que le
droit tunisien fait recours au critère de nationalité du détenteur des investissements.
La notion de l’investissement étranger fait appel à la notion de « droits des
investissements » qui renvoie à des situations diverses: Les traités d’investissement,
bilatéraux ou multilatéraux ainsi que dans les traités de commerce ou accords de libre-
échange consacrant les garanties caractéristiques en faveur des investisseurs étrangers, telles
que les garanties de traitement équilibre et non-discriminatoire des investissements ou celles
en matière d’expropriation. Théoriquement, il existait plusieurs efforts d’attirer
l’investissement étranger. Alors que sur le plan pratique, différents facteurs restreint le champ
de protection de l’investisseur étranger.
La première hypothèse est de savoir si le contrat entre un investisseur étranger et un
Etat d’accueil assure le bon déroulement de l’activité d’investir, si oui, la question est de
savoir à quel point?
Une deuxième hypothèse, à savoir l’efficacité de l’arbitrage dans la mise en œuvre de
l’investissement étranger et pourquoi ne pas choisir la juridiction étatique de l’Etat d’accueil
malgré ne pas choisir la juridiction étatique de l’Etat d’accueil malgré que
l’investisseur a choisi cette destination.
Sur ce fondement, on se trouve donc devant un Etat d’accueil qui exerce ses
souverainetés envers un investisseur étranger qui a choisi de soumettre ses différents à
l’arbitrage.
L’examen de ces hypothèses révèlera que la mise en œuvre de l’investisseur étranger
sur un Etat d’accueil passe par l’étape première celle d’être attirer, protéger et traiter de

manière non discriminatoire dés lors le deuxième objectif ou étape consiste dans l’exercice de
la souveraineté de l’Etat d’accueil envers ses investisseurs étrangers dans le tout de préserver
la norme de l’ordre public.
Nous étudierons ainsi comment la mise en œuvre de l’investissement étranger passe
par un outil procédural (Première partie), avant de nous intéresser à l’outil arbitral en cas de
litige (Deuxième partie).

-Première Partie-
L’outil procédural relatif à la mise en œuvre
de l’investissement étranger
Face à l’émergence d’une économie intégrée au niveau planétaire, ce comportement de
suspicion a laissé la place à une politique de promotion visant à attirer un flux substantiel
d’investissement étrangers. En effet les investissements internationaux sont considérés
comme une nouvelle voie de financement de la croissance économique et comme une des
forces conductrice du processus de globalisation. Ils sont maintenant de plus en plus
sollicités aussi bien par les pays développés que par les pays en développement qui sont
engagés dans une concurrence de plus en plus rude pour attirer les investissements
étrangers.
Les investisseurs étrangers ou internationaux se décomposent traditionnellement en
investisseurs directs(IDE) et investisseurs de portefeuille, ces derniers n'étant définis que
de manière négative par rapport aux premiers.
Les IDE directs ont été définis par de nombreuse organisations internationales comme
l’OCDE22, l’OMC(2) 23et le FMI24.
Les définitions ainsi élaborés sont sensiblement le mêmes. Nous évoquerons ici la
définition de l’OCDE selon laquelle « l’investissement direct est motivé par la volonté
d’une entreprise résidente d’une économie d’acquérir un intérêt durable dans une
entreprise qui est résidente d’une autre économie.».
Ce sont alors les IDE qui font l’objet de la plus part des études économiques et
statistiques, les investissements de porte feuille étant considérés le plus souvent comme
une prise de participation à visée exclusivement financière et non économique. Ils sont
22 OCDE, «Définition de référence de l’OCDE des investissements directs internationaux»,Quatrième édition,
2008 p.56
23 OMC, «commerce et investissement étranger direct»,9 octobre 1996
24 FMI, «Manuel de la balance des paiements», Quatrième édition, Washington, 1977, p.136

généralement définis, par opposition aux investissements directs, comme toute prise de
participation qui ne vise pas à établir une relation de long terme entre l’investisseur et la
société cible, et dont les objectifs s’expriment en termes de rentabilité et de risque.
D’un autre coté, il faut définir le terme d’investissement étranger, cette notion qui désigne
selon le professeur Berlin « l’ensemble des avoirs en biens et en créances que détiennent
les investisseurs d’un pays dans les autres pays et qu’ils ont accumulé au cours de
périodes passées.25 ».
Aujourd’hui, le droit international des investissement et sans doute l’une des domaines les
plus dynamique du droit international et à coté des principes coutumiers de protection
des investisseurs étrangers, il s’est largement épanoui par le recours aux techniques des
contrats d’investissement et la passibilité de recourir à l’arbitrage sous l’encouragement
des traités internationaux .
Or, pour ce qui concerne le traitement et la protection de l’investisseur étranger par l’Etat
d’accueil, plusieurs exceptions limitent ce champ dont la souveraineté de l’Etat joue le
rôle principale.
De ce fait, en présence d’un traité de protection et de promotion des investissement , les
matières fixés par ce traité sont par nature «arbitrables», et l’exécution des sentences qui
résultent ne devrait pas dépendre de l’ordre public d’un des Etats.
Pour les contrats conclus entre un Etat hôte et un investisseur étranger, cette relation est,
en fait caractérisé par la subordination. En effet, l’Etat possède certains moyen
«exorbitants» qui lui permettent de faire prévaloir l’intérêt général sur ses obligations
contractuelles26.
Par conséquent, dans la première partie de cette thèse, nous nous attacherons à examiner
les éventuelles obligations de l’Etat d’accueil vis-à-vis de l’investisseur étranger, malgré
les exceptions qui les entourent d’une part (titre I) et les outils technique qui encadre cette
relation de subordination d’une part et d’assistance de l’autre part (titre II).
25 G.Y. Berlin, «l’investissement international » PUF, Paris, 1971, p28
26Voir René Chapus, « Droit du contentieux administratif»,12ème éd, Paris 2006

Titre I
Les obligation de l’Etat d’accueil vis-à-vis de
l’investisseur étranger
La libéralisation de l’économie est devenue de plus en plus une exigence international
incontournable, et cette dernière passe nécessairement par l’adoption du principe de liberté
des investissements privés.
La question de la liberté de l’investissement soulève le problème de l’accès au marché et du
contrôle de l’Etat, celle de savoir si la réglementation interne (droit tunisien) et celle
international en matière d’investissement privé permet aux investisseurs étrangers d’investir
librement sans restriction.

En fait, le système du traitement de l’investisseur étranger obéi à trois systèmes juridique, un
système d’incitation qui va accorder des avantages aux investisseurs étrangers dans le but
d’attirer les investissements étrangers, un modèle de contrôle qui contrôle l’accès de
l’investisseur étranger sur son territoire par un système d’autorisation comme dans le système
français et en fin un modèle de dissuasion soit partiel ou total . Aujourd’hui cette distinction
entre les trois modèles est dépassée. Pratiquement, tous les pays du monde font de la
promussions et de l’incitation.
Par conséquent, on doit examiner les manifestations du traitement et du protection de
l’investisseur étranger d’une part (chapitre 1) et les exceptions de ces manifestations de l’autre
part (chapitre 2).
Chapitre 1: manifestations du traitement et de la protection de l’investisseur étranger
par l’Etat d’accueil.
La liberté d’investissement est un principe clairement proclamée dans la plupart des autorités
étatiques. Mais on doit se demander sur la nature de l’investisseur étranger protégé. Dans le
cadre bilatéral on relève deux catégories de définitions, la première extensive, couvre
l’ensemble des biens, droits et intérêts des ressortissants d’une partie contractante sur le
territoire de l’autre, l’autre définition , plus restrictive, consacre une énumération détaillée et
limitative des biens, droits et intérêts constitutifs d’un investissement27 dans le cadre
multilatéral, les conventions relatives à l’investissement définissent rarement ce qu’ils
entendent par investissement. En témoignent les grands échecs des négociations, le premier
relatif au projet de l’OCDE datant de 1967 pour la mise en place d’une convention
multilatérale visant la promotion et la protection de l’investissement et le deuxième relatif à
l’échec de la conclusion d’un nouvel accord multilatéral sur l’investissement28.
27Voir l’accord sur l’investissement entre la France et la Tunisie du 20 octobre 1997 qui présente une définition
non limitative des investissements concernés.
28 Les négociations sur l’AMI ont été entamées par les gouvernements hors e la réunion annuelle du conseil
de l’OCDE au niveau des ministres en mai 1995. Selon le mondât fixé par le gouvernement, l’AMI devait être
un traité international autonome ouvert à tous les pays membres de l’OCDE et de la communauté européenne,
ainsi qu’a l’adhésion des pays non membres.

L’investissement est étranger s’il présente un élément d’extranéité et chaque Etat d’accueil est
obligé en quelque sortes d’accorder des garanties à ce dernier soit lors de l’admission
(section1) ou bien lors de traitement (section 2).
section1: la consécration d’un régime d’accès libéral et incitatif
De nos jours, l’investissement étranger est considéré comme le moteur de la croissance et du
développement. Pour cela l’adoption d’une politique législative incitative en la matière était
considérée comme un choix et une opportunité.
L’ensemble de garanties surtout au stade de pré établissement appelées aussi les garanties
afférentes à la consistance des investissements étrangers parce qu’elles visent à inviter
l’investisseur étranger à travers les avantages qu’elles présentent au niveau d’accueil et de la
constitution des investissements étrangers. Ces garanties sont relatives à l’admission (sous
section1) et au traitement des investisseurs étrangers par l’Etat d’accueil (sous section2).
Sous section 1: les garanties d’admission des investissements étrangers
Les garanties relatives à l’admission des investissements étrangers sont de deux ordres. Les
garanties de droit, ou les garanties légales consacrées par le législateur de l’Etat d’accueil à
travers l’adoption d’un régime d’accès libéral et incitatif (01), et des garanties de nature
administrative qui ont pour but de simplifier et d’accélérer l’accès des investisseurs étrangers
au territoire de l’Etat d’accueil (02).
1-Les conditions d’admission de l’investissement étranger
Partons du droit interne (le droit Tunisien), son régime d’admission des investissements
étrangers est dominé essentiellement par un principe qui encadre l’investissement étranger à
savoir celui de la liberté d’invertir. Ce principe ainsi que ses manifestations montrent bien à
quel point le régime tunisien d’admission est avantageux et garant.
Selon Mr Farhat Horchani «l’un des principales innovations du code de 1993 est d’avoir
unifie et simplifie la procédure relative à l’admission. L’ancienne législation abrogée était
certes largement initiative quant aux avantages et exonérations offerts, elle était moins en ce
qui concerne la procédure de réalisation de l’investissement. L’article 2 du nouveau code a le

mérite de lever cette incohérence. Désormais c’est le (principe de la liberté d’investir) qui est
expressément prévu et trouve sa consécration dans la procédure de la déclaration.29».
De même l’article 3 alinéa 1 du code d’incitation aux investissements dispose en ces
termes que «les étrangers ou non résidents sont libres d’investir dans les projets réalisés dans
le cadre du présent code ».
Si l’on devait s’essayer à une définition, on pourrait considérer qu’un investissement est
libre lorsqu’il n’est pas soumis à une réglementation sévère, qu’il n’est pas étroitement
contrôlé par l’Etat30 , autrement dit lorsque l’investisseurs étrangers prend la décision
d’investir en Tunisie ne se trouve pas ralenti ou parfois bloqué dans sa démanche par un
certain nombre de contraintes ou de restrictions imposées par la réglementation ou la pratique
administrative. Le législateur a élargi les champs des secteurs ouverts à l’investissement et qui
sont éligibles à la protection et aux garanties afin d’inciter les capitalistes étrangers à venir
investir en Tunisie.
Sur le plan international, on distingue aujourd’hui trois systèmes de formalité
d’admissions, un système simple dit de déclaration, un système plus stricte dit «d’autorisation
» ou d’agrément et un système mixte. L’exemple Tunisien s’oriente vers le système de la
déclaration qualifié, comme un système souple31 , ainsi que la multiplicité des secteurs
légalement soumis au régime de déclaration, permet de qualifier le régime de l’investissement
comme étant celui de la liberté .
Le principe de la liberté d’investir offre à l’investisseur étranger un ensemble des garanties et
de droit. En effet, le promoteur étranger qui désire s’établir sur le territoire étranger dispose
d’une pluralité de choix qu’il doit suivre pour la réalisation de son investissement c'est-à-dire
au moment du choix du financement, du choix de l’implantation du projet, ou encore du choix
de la forme juridique de l’investissement.
Mais qu’est ce qu’un investisseur étranger, sujet centrale de la présente étude? La réponse à
cette interrogation n’est pas aisée tant la notion est complexe, hétérogène et variable.
L’investisseur se défini généralement comme une personne qui détient un droit sur un
investissement. Et par ˝ investissement˝, il est entendu tout droit sur un actif sur laquelle ˝j'ai˝
29Voir horchaine (F), «le code tunisien d’incitation aux investissements étrangers », in JDI, n°1, 1998, p.74
30 Neila chaabane «la liberté d’investissement en Tunisie, entre réglementation et régulation », novembre
2009.
31 Voir Vadcar .C,«Régime applicable à l’investissement direct étranger en droit français et étranger», in DI,
fax565-52

un droit. En effet, l’investisseur étranger visé ici, c’est le nom national, celui qui n’a pas la
nationalité de l’Etat sur le territoire duquel il se trouve. Sur ce qui précède, la notion
d’investisseur étranger peut être éclairée par référence à deux éléments: le territoire et la
population. L’investisseur peut être aussi une personne physique, titulaire de droits et
d’obligations, et qui de ce fait a un rôle dans l’activité juridique32, ou bien une personne
morale comme l’indique quelques accords en employant les termes « ressortissants» et
« sociétés».
La notion d’investissement pose, en fait, un problème de définition juridique en raison de la
multiplicité des conceptions adoptées par les différentes sources du droit de l’investissement.
Les définitions du droit interne varient d’un état à un autre car la définition vise l’incitation
aux investissements. C’est pour cette raison, les lois internes ne définissent pas de manière
précise la notion d’investissement mais ces lois énumèrent les activités économique qui
peuvent bénéficier des incitations. Il en est de même des sources internationales dont
lesquelles les définitions varient en fonction de l’objectif de l’instrument international (les
traités). Si le traité porte sur la promotion d’investissement alors la définition qu’il adopte sera
une définition large. Par contre si le traité porte sur la protection des investissements avec des
obligations qui pèsent sur les Etats, la définition sera stricte et limitée. C’est pour ces raisons
que l’arbitrage CIRDI a contribué à l’affirmation du critère précis de définition de notion
d’investissement par l’interprétation des sources internes et internationales du droit de
l’investissement.
Dans le cadre d’arbitrage CIRDI, l’article 25(1) de la convention de Washington étend la
compétence du centre aux différends entre un Etat contractants et le ressortissant d’un autre
Etat contractant .La notion de «ressortissant d’un autre Etat contractant » englobe au sens des
articles 25(2) (a) et 25(2) (b),la personne physique et morale . Concernant , l’investisseur
personne physique l’exigence de la nationalité d’un Etat contractant autre que l’Etat partie au
différend est exigé pour profiter de ce mode de règlements des différents. Ainsi, l’article25 (2)
(a)de la convention de Washington tend à faire de la nationalité étrangère de l’investisseur
une limite à la compétence ratione personae du centre. A notre sens , une telle limite, dans
l’hypothèse d’une faible ratification de la convention fut d’ailleurs regrettée à l’origine aux
32 R.Guillien, G. Vincent, «lexique des termes juridiques», Dalloz 4ème édition 1978, p. 289

motif qu’elle risquait de paralyser des clauses d’arbitrage CIRDI accepés par les Etat
contractants, mais, conclues avec des ressortissants d’Etats non contractants. Une telle crainte
s’est heureusement révélée non fondée33.

02)La garantie de stabilité juridique du statut de l’investisseur étranger.
La garantie de stabilité juridique du statut est définie comme la garantie qui consiste à
promettre à l’investisseur étranger la permanence de la solution favorable qui lui a été
initialement concédée34. La politique législative de l’Etat d’accueil se sert de cette garantie
pour promouvoir les investissements étrangers, ce qui nous mène à démontrer la portée de la
garantie de stabilité juridique que le législateur de l’Etat d’accueil risque de dévaloriser.
«A force de refaire les textes et de les modifier aussi rapidement, on risque de provouer la
méfiance et la doute de l’opérateur économique quand à l’existence d’une stratégie politique
et économique dans laquelle il peut lui-même arrêter ses choix. La stabilité du droit est
presque aussi importante que la stabilité politique. 35 ».
Dans ce sens, plusieurs lois règlementant l’investissement prévoient le maintien du régime de
faveur accordé à l’investisseur étranger pendant une assez longue période. Dans le cadre du
droit interne, l’article 15 du code 1969 permettait au gouvernement tunisien d’accorder à tout
investisseur un régime fiscal exceptionnel de longue durée, garantissant la stabilité des impôts
pour une période n’excédant pas 20 ans. Dans le même sens l’article 12 du code d’incitation
aux investissements de 1993 prévoit dans les alinéas 6 et 7, la déduction de l’assiette de
l’impôt sur le revenu des personnes physiques et l’impôt sur les sociétés, de la totalité des
revenues provenant de l’exploitation et pendant une durée de 10 ans, à partir de la première
opération d’exportation. Dans ce sens, la politique législative tunisienne se conforme avec
celles d’autres pays arabes telle que, la Syrie et l’Algérie où la stabilité est entendue
expressément comme la non aggravation du statut de l’investisseur. Mr Horchani affirme que
33 S.Manciaux, "investissements étrangers et arbitrage entre Etat et ressortissants d’autres Etats",25 années
d’activités du centre international pour le règlement des différents relatifs aux investissements, thèse pour le
doctorat en droit, université de bourgogne , Dijon 1998,p.110
34 Dargouth (L), «les garanties de l’investissement étranger en Tunisie, la teneur et la portée de la protection
internationalisé» in colloque ou va le droit de l’investissement», p11.
35 Baccouche (N), «l’environnement fiscal de l’entreprise à l’heure de l’internationalisation de l’économie : le
cas tunisien» Etudes juridiques, 2003, N° 1, p85.

«l’idée est intéressante dans la mesure où elle montre qu’une «instabilité» de la législation
n’est pas en soit défavorable à l’investisseur. Tout dépend de contenu de la législation
modifiant le statut de l’investisseur étranger au moment où il investit36 ».
Sur le plan international, les Etats d’accueil partageaient la même idée que le droit
interne. En fait, toute modification du régime juridique interne après l’installation d’un
investisseur peut désormais contredire le droit international des investissements.
En réalité des choses, on est devant deux hypothèses, la première est dans le cas où le
texte d’incitation d’investissement reste stable malgré les changements et l’évolution du cadre
mondial de l’investissement. La deuxième hypothèse concerne le changement des textes
favorables aux investissements étrangers et son influence sur la stabilité du statut juridique de
l’investisseur. En ce qui concerne la première hypothèse, il faut noter que l’investissement est
un domaine toujours en mouvement et l’adoption des textes classiques en la matière, entrave
l’opération d’investir et n’attire pas les investisseurs étrangers. Par contre, si l’investisseur
déjà installé sur le territoire de l’Etat d’accueil souhaite que sa statut juridique reste stable
pour cela la première hypothèse protège les investisseurs déjà présents dans l’Etat d’accueil et
constitue un obstacle devant les nouveaux investisseurs étrangers qui ont la possibilité de
choisir parmi les juridictions favorables.
Concernant la deuxième hypothèse, on doit se demander avant si la mouvance des
textes et leur éparpillement ainsi que leur multiplicité ne constitue pas une atteinte aux
garantis de la stabilité juridique? Prenons l’exemple du législation interne (le législateur
tunisien), on a déjà mentionné que le législateur tunisien a opté pour le régime incitatif et
garant des investissements étrangers et qu’il a essayé de mettre en place, des textes qui soient
favorables aux investissements étrangers. Ce dynamisme législatif constitue aux yeux de
certains auteurs une atteinte aux garanties de stabilité juridique. Selon Mr Baccouche «Le
rythme de changement des textes relatifs à l’investissement dans le secteur de l’industrie,
tourisme, agriculture et autres s’est anormalement accéléré, notamment au cours des années
1980. Ainsi par exemple, le code des investissements touristiques adopté en Septembre 1986
36 Voir Horchani F. «l’investissement inter-arabe, Recherche sur la contribution des conventions multilatérales
à la formation d’un droit régional des investissements», CEREP 1992, p250.

a été remplacé par un code des investissements agricoles de 1982 a été remplacé par un code
en 1988. Ce dernier a été globalement abrogé en 1993.37 ».
Pour le pouvoir législatif tunisien, cette instabilité s’explique par un souci légitime de
rechercher les mécanismes les plus appropriés pour inciter l’investisseur dans un monde où
les Etats se livrent à une véritable guerre fiscale.
En effet, de nos jours tous les Etats, même les Etats qui étaient fermés aux
investissements étrangers, comme la Chine communiste et Cuba se sont engagés dans une
escalade fiscale. Cette concurrence entre les législations initiatives, pousse les législateurs des
Etats en développement à adopter un arsenal législatif mouvant, changeable. Le résultat est
qu’il n’existe pas un statut juridique fixe pour l’investisseur étranger, mais en statut qui
change souvent.
Cependant ce qui compliquera le plus, le statut de l’investisseur étranger, c’est que le
droit de l’investissement ne se limite pas à l’arsenal législatif. Il est constitué de plus en plus
d’un arsenal réglementaire. Le cadre tunisien relatif à l’incitation aux investissements de 1993
a généré une inflation de textes réglementaires de toute nature: des décrets, des arrêtes, des
circulaires et notes communes. Les textes d’application du code d’incitation promulgues
depuis 1994 connaissent déjà des modifications tellement nombreuses qu’on ne dispose à
aucun moment d’un recueil de textes à jour38.
A l’instabilité des textes législatifs s’ajoute alors une instabilité des textes
réglementaires, les deux ont pour conséquence d’affaiblir le régime de sécurité et de garantie
des investissements étrangers. Cette instabilité a mené quelques critiques «on a une curieuse
impression que rien n’est définit, que tout est provisoire, qu’une législation peut défaire ce qui
a fait une législation précédente. En un mot, il n’y a pas une philosophie claire à cet égard,
mais une philosophie du «jour au jour» du coup par coup.39 ».
37 Voir Baccouche N. et Hamdane. I. «L’investissement: cadre juridique et tutelle administrative en question»,
in Etudes juridiques, 1997, p 7.
38 Horchani F. «Quelques réflexions sur la politique législative en matière d’investissement étranger en
Tunisie», RTD, 1991, p 321.
39 Horchani F., op.cit, p 321.

En effet, les modifications successives et les changements répétés et rapprochés dans
le temps des textes relatifs à l’investissement applicable surtout dans le domaine fiscal, sont
de nature à rendre complexe le régime fiscal des exportations et par conséquent sont de nature
à dissuader l’investisseur à investir40. Car «L’intérêt de tout investisseur est évidement de
réduire au maximum l’incertitude, de façon à pouvoir prendre une décision aussi fondée et
rationnelle que possible. C’est pourquoi la stabilité et la prévisibilité des conséquences d’un
élément donné sont, en elles-mêmes, un avantage et une incitation à l’investissement. 41 ». En
d’autres termes, l’inflation de l’instabilité manifeste des textes fiscaux «provoque la méfiance
et le doute de l’opérateur économique quand à l’existence d’une véritable stratégie politico-
économique dans laquelle il peut lui-même, arrêter ses choix. 42 ».
A notre sens, on doit trouver une solution au milieu entre la première hypothèse et la
deuxième. En effet, il serait présomptueux de réviser les textes relatifs à l’investissement afin
de suivre les mutations économiques et sociales vu que «les systèmes fiscaux des Etats sont
forcément tributaires des politiques économiques prédominantes. 43» sans abuser car cet Etat
peut donner lieu à un foisonnement des textes qui rendent la tâche des investisseurs à les
suivre assez difficile et celle politique incitiative peut perdre sa valeur en raison du caractère
instable des incitations qu’elles concèdes.
Sous section2 : les garanties administratives d’admission:
L’investisseur affronte avec beaucoup d’appréhension l’administration chargée de
tutelle de l’investissement, c’est la raison pour laquelle le législateur, en désirant rassurer
l’investissement étranger a mis en place le principe de la liberté d'investir (1). Et a atténué la
lourdeur de l’appareil administratif (2).
1- La mise en place du principe de liberté d’investir:
Dans le droit interne, l’article 2 du code d’incitation aux investissements pose le
principe de la liberté d’investir. Ce principe porte en lui seul une garantie fondamentale pour
40 Ibid, p 320.
41 Ayadi. H, «Droit fiscal international», CPU. Tunis 2001, p23.
42 Baccouche. N, « Regards sur le cadre d’incitation aux investissements de 1993 et ses prolongations, p 78.
43 Kaddour. S, l’apport de la loi relative à l’initiative économique au droit d’incitations fiscales aux
investissements, RJL, N°5, 2008, p 39.

le promoteur étranger, ce dernier est mis sur un pied d’égalité avec l’investisseur national, il
n’est pas tenu d’avoir une autorisation préalable pour être admi, une déclaration lui est
suffisante.
Selon Mme Corine Vadcar, la déclaration peut être définie comme «un acte énonciatif,
rédigé dans des formes prescrites, et qui a pour but de porter à la connaissance des autorités
compétentes des éléments de fait et de droit qu’elles requièrent en conformité du droit
applicable44 ».
La procédure de déclaration est caractérisée par sa souplesse et sa légèreté. En effet,
elle est contrairement à la procédure de l’agrément, la déclaration ne peut être refusé que si le
dossier soumis par l’investisseur est incomplet ou bien dans le cas où une condition légale
prévue pour le cadre n’est pas présente, en fait «l’administration n’est pas juge de
l’opportunité de la décision, dont la légalité est contrôlée par le juge de l’excès de pouvoir .
45 ».
A notre sens, le recours à la déclaration comme procédure d’accueil montre bien que
le législateur tunisien opte pour la simplification des procédures administratives d’admission.
En effet, l’administration est dépourvue de tout pouvoir d’appréciation, elle est liée par la loi,
si la régularité de l’opération est établie l’administration ne peut aucunement empêcher la
réalisation de l’investissement, le droit d’investir devient alors un droit acquis.
Néanmoins, le législateur interne n’a pas totalement rompu avec la pratique de
l’agrément, plusieurs secteurs demeurent encore soumis à l’autorisation préalable, ce qui a
pour effet de délimiter le régime de liberté d’investir. La question qui se pose à ce niveau, la
liberté d’investir est-elle absolue?
La réponse est négative. En effet, les limites à la liberté d’investissement sont
multiples, ils sont en principe de deux ordres, les limites imposées par les textes, appelées
limites légales et des limites liées à la pratique administrative en la matière. En effet, les
limites légales à la liberté d’investissement sont prévues explicitement dans l’article 2 du code
d’incitation aux investissements tunisien. Ce dernier prévoit la nécessité de l’obtention d’une
44 Vadcar. C, «Régime applicable à l’investissement directe étranger en droit français et étranger» in DI, p6.
45 Horchani. F, «Le code tunisien d’incitation aux investissements in JDI, N° 1, 1987, p 74.

autorisation préalable pour une longue série d’activités fixées par décrets ou par des lois
spécifiques46.
L’autorisation préalable ou bien l’agrément a été définie par Timist comme « un acte
administratif unilatéral et discrétionnaire dont l’édiction déclenche l’application à l’entreprise
agrée d’un régime fiscal prévu par la loi, ou le règlement, autrement dit d’un statut légal et
réglementaire.47 ».
Toutefois, la qualification juridique de l’agrément d’acte administratif unilatéral avec
toutes les conséquences qui en résultent jouerait en toute évidence un rôle négatif dans
l’encouragement des investisseurs privés et mettrait en échec toute la politique de l’Etat de
promotion de capitaux48.
A notre sens, l’agrément administratif est comme souligné, à juste titre, se rattache à la
notion de puissance publique par un double lien. Il est d’abord un acte administratif unilatéral,
par ce caractère il entraine la soumission de l’entreprise à l’autorité publique. Mais d’un autre
côté, l’auteur de la décision dispose d’une entière liberté d’appréciation pour l’accorder ou le
refuser, il est le seul juge de l’opportunité de son octroi, c’est là qu’apparait son caractère
fondamentalement discrétionnaire.
Le maintien par le législateur de l’agrément comme condition d’admission des
investissements étrangers dans plusieurs secteurs, constitue un handicap majeur au principe de
la liberté d’investir et au régime garant d’admission. Cependant, l’examen des textes montre
aussi que la liberté d’investir est encore timide puisque selon le code tunisien de 1993, les
secteurs légalement couverts par le régime de l’autorisation sont multiples. Il suffit de
consulter la liste des secteurs énumérés par l’article premier du code pour se rendre compte
que l’affirmation du principe de la liberté d’investir est totalement erronée, les
investissements dans les secteurs de tourisme, des travaux publics, de la promotion
immobilière, l’éducation, la santé etc, sont encore soumis à l’autorisation préalable.
Sur le plan pratique, Les organes chargés de délivrer l’autorisation en vertu de décret
du 28 Février 1994, portant fixation des listes d’activités d’investir, disposent d’une
46 Voir décret 94 – 492 du 28/02/1994 portant fixation des listes d’activités relevant des secteurs prévus par
les articles 1, 2, 3 et 23 du code d’incitation aux investissements.
47 Timist. G, les contrats fiscaux, Dallaz, 1964, chronique, p 115.
48 Khemais. J, «la protection des investissements privés en Tunisie, DES, F.S.P.S, de Tunis, 1981, p 45.

compétence discrétionnaire dans l’appréciation de l’opportunité d’investir. Le texte
réglementaire ne fait référence à aucun critère d’appréciation sur lequel se baserait
l’administration pour prendre sa décision d’autoriser ou de refuser l’investissement.
En outre, l’administration chargée d’autoriser l’investissement n’est pas tenue par un
délai dans les limites duquel elle doit rendre sa décision d’autant plus que le code ne met à sa
charge aucune obligation de motiver sa décision de refus de cette décision n’est susceptible
d’aucun recours administratif49.
L’administration dispose alors d’un véritable pouvoir d’autorisation impliquant un réel
pouvoir de contrôle qui peut constituer un obstacle s’il n’est pas lui-même soumis au double
contrôle des inspections de haute administration et du juge surtout que l’administration, en
général, demeure lourde et mal organisée.
En droit communautaire, le principe est celui de la liberté de l’investisseur opposable à
l’Etat, l’exception étant qu’une réglementation étatique peut limiter le régime des
investissements étrangers pour des raisons d’intérêt général. Ce principe ne réponds pas à la
volonté d’effacer les frontières en adaptant une politique d’incitation sans discrimination. En
effet, cette idée est le reflet de fondements idéologiques résultant de la nécessité de construire
un marché unique européen. Au sein de la jurisprudence communautaire, l’adoption de ce
principe implique non seulement l’idée de lutter contre le protectionnisme économique des
Etats membres mais plus largement, d’assurer «la fusion des marchés nationaux dans un
marché unique réalisant des conditions aussi proches que possibles de celles d’un véritable
marché intérieur50 ».
D’une part, le droit primaire communautaire offre à l’investisseur européen le droit
d’exercer son activité économique dans les mêmes conditions que celles des investisseurs
nationaux de l’Etat d’accueil européen. Ainsi, il lui confère le droit d’accéder au marché
national des Etats membres dans des conditions qui ne soient pas dissuasives.
De ce principe, toutes réglementations nationales discriminatoires sont également
condamnées. Sur le plan pratique l’arrêt du 13 mai 2003, Commission / royaume uni, la cour
a affirmé qu’un régime national d’autorisation préalable qui restreint la possibilité de
49 Imen Ben Rjeb, l’encadrement juridique de l’investissement étranger, Thèse pour le doctorat en droit
public, F.D.S.P de Tunis, 2007 – 2008, p 154.
50 CJCE, 5 mai 1982, Schul, aff. 15/81, recueil 1409.

participer effectivement à la gestion d’une société ou à son contrôle, quand bien même il
serait indistinctement applicables aux résidents et aux non-résidents, constitue une entrave
prohibée51.
Le droit international des investissements est plus restrictif que le droit
communautaire. En effet, ce droit n’offre pas les mêmes garanties large que dans le droit
communautaire, il ne couvre pas l’accès au marché ou bien l’admission. En droit
international, on remarque deux étapes d’investissement: La première est la phase
d’admission; c’est lorsque l’investisseur ait l’intention d’entrer dans le territoire de l’Etat
d’accueil, et la deuxième c’est la phase qui intéresse le droit international, celle qui
commence après l’admission, c’est là que l’investisseur supporte les risques significatifs, car
il devient en quelque sorte «l’otage de l’Etat hôte52 ». la question qui se pose à ce niveau est
pourquoi le droit international relatif à l’investissement exclu la phase de l’admission?
A notre sens, cette mise en écart trouve son fondement dans le droit coutumier qui
reconnaît à l'Etat un droit absolu et souverain de controler l'entrée des investisseurs étrangers
sur son territoire. En fait, les traités bilatéraux d’investissement conclus par les Etats
européens contiennent «une clause d’admission» selon laquelle chaque Etat a la possibilité
d’admettre conformément à son droit national les investissements des ressortissants étrangers.
On déduit que la phase d’admission est plus difficile que l’exercice de l’activité
d’investissement elle-même. D’une part, le pouvoir de sélectionner les investisseurs par
l’Etat est d’un côté explicable par le fait que chaque Etat souverain est libre de choisir ces
investisseurs étrangèrs et de l’autre côté, ce comportement peut tomber dans le piège d’une
discrimination entre les investisseurs étrangers, soit selon leurs origines ou leurs Etats.
Enfin, il faut noter que l’exigence des conditions claires, présentent au paravance évite
toutes interprétations négatives des politiques d’incitation à l’investissement étranger.
2-La consécration d’un régime procédural favorable à l’investissement étranger:
51 Voir l’arrêt commission / Royaume uni du 13 mai 2003, CJCE, C-98/01, Recueil I – 4641.
52 Voir «le droit européen et l’investissement», colloques sous la direction de Catterine Kessedjian et Charles
Leben, université Panthéon Assas (partie II), Editions Panthéon Assas 81.

L’investissement international s’impose désormais comme la forme de transactions
économiques internationales la plus importante. Du fait qu’il constitue l’instrument le plus
puissant d’intégration économique, une simplification des procédures administratives
d’admission est nécessaire. En effet, le droit interne convaincu par l'idée que la dynamisation
des investissements étrangers passe nécessairement par la simplification des procédures
administratives d’admission, a mis en place toute une stratégie pour la promotion et la
modernisation de l’administration, cependant, on doit se demander si l’efficacité d’un tel
régime est absolue ou reste à améliorer?
Dans un souci purement promotionnel de simplification des démarches administratives
à accomplir pour constituer un investissement, l’agence de promotion de l’industrie (API)53 a
procédé en 1988 à la création en son sein d’un guichet unique54. Historiquement l’expérience
du guichet unique a été initialement restreinte au seul secteur de l’industrie. Depuis le décret
du 24 juin 199555, cette expérience a été généralisée à un certain nombre de secteurs
d’activités pratiques de réalisation de l’investissement. Toutefois, cette action a été bien
accueillie par les investisseurs étrangers car elle leur permet de gagner du temps. D’ailleurs,
l’idée du guichet unique a inspiré d’autres pays tels que l’Algérie qui a crée en vertu du décret
n° 94-319 du 17/01/1994, un guichet unique au sein même de l’agence de suivi des
investissements réunissant un bureau douanier, un bureau fiscal, un bureau de la banque
d’Algérie et d’un bureau d’emploi. Le guichet unique qui visait l’accélération des procédures
de constitution des sociétés en ligne a mis à la disposition des investisseurs un formulaire en
ligne sur l’APPI donnera suite dans les 24 heures et la signature électronique remplace la
signature légalisée.
A notre sens, malgré l’encouragement et la sécurisation des investissements étrangers par des
moyens qui répondent le mieux aux exigences de rapidité et de transparence, la garantie
administrative d’admission n’est pas totalement efficace. En effet, le régime procédural
53 L’agence de promotion de l’industrie remplaçant l’agence de promotion des investissements (instituée par
la loi n°72-38 du 27/04/1972 relative aux investissements dans les industries manufacturières a été crée par la
loi n° 87-51 du 02/021987 portant code des investissements, JORT du 14/08/1987.
54 «Le guichet unique est un bureau qui a vocation à réunir toutes les administrations concernées parla
réalisation del’investissement, et auprés des quelles doivent être entreprises toutes les démarches
administratives». Imen Ben Rjeb.
55 Décret n° 95 – 1095 du 24/06/1995, JORT, 27/06/1995.

d’admission connait aussi des défauts et des aléas, qui ont pour effet de décourager
l’investisseur étranger à savoir la multiplicité des intervenants administratifs.
Le souci des pouvoirs publics d’adopter une politique législative d’attraction des capitaux
étrangers afin de développer l’économie national a poussé à consacrer le principe de liberté
d’investir, énoncé par l’article 2 du code d’incitation aux investissements. En effet, cela était
vrai pour le régime procédural d’admission à travers la mise en œuvre du guichet unique.
Cependant, l’examen du code d'incitation au investissement revèle qu au dela du cadre
incitatif qu’on a voulu instaurer, l’investisseur doit emprunter un itinéraire long et s’adresser à
une foule de services administratifs aux fonctions mal définies et particulièrement lents et
beaucoup trop formalistes. En effet, la liste des services concernés auprès desquels doivent
être déposés les dossiers d’investissements est extrêmement longue et variée56.
Les différents services imposent non seulement leurs tarifs d’une manière
discrétionnaire et incontrôlables en raison du monopole dont ils disposent, mais aussi et
surtout ils imposent leur rythme, leur méthode de travail et leur délai de réalisation et de
contrôle. Au delà de ces divers intervenants dans le processus de réalisation de
l’investissement, c’est surtout la complexité des circuits à suivre, le nombre important de
pièces à fournir et les délais d’attente généralement longs. La multiplicité des intervenants
administratifs engendre une multiplicité de contrôle fiscal, douanier…
A côté d’un régime procédural favorable à l’investissement malgré ses défauts, les
pouvoirs publics de l’Etat d’accueil sont portés à accorder un insert particulier à l’exportation
vue l’importance de ce secteur dans la croissance économique de chaque pays.
En effet, l’exportation comme secteur stratégique est l’instrument de développement
surtout pout un pays dépourvu de richesse naturelle. La Tunisie, par exemple, membre de
l’OMC57 et signataire de la zone de libre échange avec l’Union Européenne, a développé une
série de mesures dans le cadre de respect de ses engagements internationaux. Ces mesures
56 Voir l’article 252 du code d’incitation aux investissements tunisiens et les articles 2 à 4 du décret n° 94-492
du 28/02/1994 portant fixation des listes des activités et des secteurs prévus par les articles 1,2,3 et 27 du C.I.I.
57 Organisation mondiale de commerce crée le 15 avril 1994 et entré en vigueur le 01/01/1995

visent à poser des nouvelles stratégies qui répondent le mieux aux difficultés des prochains
plans de développement économique.
Section 2: Les garanties relatives au traitement et protection de l’investissement
étranger:
L’Etat d’accueil est en principe, libre sous réserve des principes généraux du droit
international de règlementer les investissements étrangers, comme il l’entend.
L’examen des différents traités conclus relatifs à l’investissement montre que l’Etat
d’accueil optes toujours pour un régime de traitement contenant des standards de traitement a
valeur internationale (sous section 1), ces règles internationales de traitement sont consacrées
aussi sur le plan interne par l'Etat d'accueil (sous section 2).
Sous section1 : Le traitement des investissements étrangers par l’Etat d’accueil:
Le droit international du traitement des investissements internationaux a connu au
cours des dernières années, une évolution sinusoïdale relatif au traitement des investissements
étrangers. Cette évolution se manifeste par la mise en œuvre des standards de traitement à
valeur international (1) dans le but d’attirer le maximum des capitaux étrangers (2).
1-La mise en œuvre des standards de traitement à valeur internationale:
Des obligations sont pesées sur les Etats d’accueil dans leurs relation avec les
investissements étrangers. Plus précisément le principe de traitement qui signifie l’ensemble
des règles internes et internationales qui fixent le régime juridique de l’investissement
étranger. Selon l’affaire Barcelona traction58 «dés lors qu’un Etat admet sur son territoire des
investissements étrangers ou des ressortissants étrangers, personne physique ou morale, il est
tenu de leurs accorder la protection de la loi et assure certaines obligations quand à leurs
traitement». Le traitement et la protection doivent être distingues par rapport à la garantie des
investissements qui signifie l’ensemble des mécanismes qui assurent l’investisseur étranger
contre certains risques politiques et non pas économique.
58 Voir arrêt du 5 février 1970, Affaire Barcelona traction, Belgique C / Espagne.

En fait, le traitement des investissements étrangers est l’ensemble des principes de
droit internes et de droit international qui régissent le régime de l’investissement étranger
depuis son constitution dans le pays d’accueil durant son fonctionnement et son exploitation
jusqu’au moment de sa liquidation. Autrement dit, le traitement est une ensemble de principes
qui s’appliquent à toutes les activités de l’investisseur étranger depuis son établissement et
son admission dans le pays d’accueil.
La pratique conventionnelle bilatérale constitue une des pierres angulaires du régime
des investissements étrangers. En effet, presque la totalité des traités contenus des clauses de
traitement qui ont pour but d’éviter toute discrimination soit entre investisseurs étrangers et
nationaux, soit entre les investisseurs étrangers. Mieux encore les pouvoirs publics ont
accordé aux capitalistes étrangers le traitement le mieux favorable et le mieux avantageux par
la combinaison des standards de traitement.
La question qui se pose à ce niveau est : est-il vrai que l’Etat d’accueil accorde le
même traitement entre investisseurs nationaux et ceux étrangers?
On est alors devant deux hypothèses, le premier est lorsque l’Etat d’accueil accorde le même
traitement entre ces parties, quelle serait alors la valeur de la nationalité? Le second
hypothèse est lorsque l’Etat d’accueil ne traite pas les investisseurs nationaux et étrangers sur
un pied d’égalité, quelle serait alors les responsabilités pesait sur l’Etat?
Concernant la première hypothèse, on peut dire que la discrimination est par essence
«une différence de traitement». Pour la saisir, il est nécessaire d’opérer une comparaison
entre le traitement dont une personne fait l’objet avec le traitement des autres dans un même
domaine. C’est une préférence d’une personne sur une autre, bien que les deux personnes
répondent aux mêmes conditions et sont d’un même intérêt pour l’économie du pays.
Sur le plan interne, les pouvoirs publics tunisiens menés par la volonté de rassurer les
investisseurs étrangers leur garantissent un traitement non discriminatoire soit par rapport aux
nationaux, soit entre eux-mêmes. Le premier principe qui constitue l’élément de base de la
non discrimination est celui du traitement national. En effet, ce principe signifie que l’Etat
d’accueil s’engage à accorder aux investisseurs étrangers le même traitement qu’il accorde à
ses ressortissants. Ce dernier implique une égalité de traitement entre les investisseurs

étrangers et les ressortissants de l'Etat d'accueil placés dans des conditions analogiques. Ce
principe est prévu par une grande majorité de traité d’investissement. A titre d’exemple, le
traité d’investissement conclu par l'Etat Unis d'Amerique, son article 3 dispose que « chaque
partie contarctante de ce traité d'investissement accorde aux investisseurs de l’autre partie un
traitement non moins favorable que celui qu’elle accorde dans les mêmes circonstances à ses
propres investisseurs, pour ce qui concerne l’établissement, l’acquisition, l’extension, la
gestion, l’administration, le fonctionnement, la cession ou toutes autres formes d’allégation
des investissements sur son territoire. 59».
A partir de cet article 3, on constate que dans le model américain de traité
d’investissement, le traitement national s’applique à la phase antérieure à l’établissement sur
le marché et à la phase postérieure à l'établissement sur le marché. Par conséquent, cet article
constitue une clause d’établissement, c'est-à-dire cet article facilite l’établissement des
investisseurs étrangers sur le territoire américain, dans le cadre d’une politique qu’on appelle
la politique de la «porte ouverte». Contrairement au model américain, le model européen est
totalement différent. Selon ce model, il n’y a pas de distinction entre l’application du principe
à la phase pré-établissement et post-établissement. Cela veut dire que le traitement national
dans le model européen ne s’applique qu’aux investisseurs qui sont déjà établis sur le marché.
Prenons l’exemple des traités d’investissement conclus par la France qui dispose dans leur
article 3 «… l’encouragement et l’admission des investissements chacun des parties
contractante encourage et admet dans le cadre de sa législation et des dispositions du présent
traité, les investissements effectués par les nationaux et sociétés de l’autre partie sur son
territoire et dans sa zone maritime». cet article constitue une clause d’admission, c’est une
clause plus restrictive que le model américain. Elle suppose l’existence d’un contrôle Etatique
à l’entrée des investissements étrangers.
Sur le plan interne, l’article premier du code de 1993 relatif à l’incitation aux investissements
évoque les investissements étrangers au même titre que les investissements nationaux.
59 Bossyt. M, «L’interdiction de la discrimination dans le droit international de l’homme», Bruxelles, Brylant,
1976, p 34.

Ils font l’objet d’un traitement équivalent et sont soumis aux mêmes procédures de réalisation
de l’investissement. Les seules différences qui peuvent être relevées, sont relatives au
domaine agricole dans lequel l’appropriation des terres agricoles pour les étrangers est exclue.
En effet, la préoccupation permanente des entités publics demeure la nécessité de formuler
une politique agricole. Cette politique, influence par la tendance libérale, tient compte des
recommandations de la banque mondiale. Toute fois les étrangers non pas le droit de
s'approprier des terres agricoles: «A partir du janvier 1994, toute opération d’investissement
dans les activités relevant du secteur agricole et de la pêche, du secteur des services et
d’industrie de première transformation qui concourent au développement agricole est régie
par la CII. 60 ». A côté du domaine agricole, le domaine des services est exclu lui aussi de
l’investissement étranger.
Ces deux exceptions s’expliquent en fait, par la volonté des pouvoirs politiques
d’adopter un libéralisme progressif, dans le but de préparer certains secteurs à mieux faire
face à la concurrence international61.
A l’exception de ces deux dérogations un principe de non discrimination, l’ensemble
des dispositions du code d’incitation aux investissements sont applicables, aussi bien aux
investisseurs étrangers, qu’aux investisseurs nationaux, ce qui ne laisse pas de doute que le
législateur tunisien adopte une politique sécurisante à la faveur des capitalistes étrangers. La
même politique vient d'étre renforcée par les accords d'investissement.
Le droit des investisseurs étrangers de bénéficier d’un traitement non moins favorable que
celui accordé aux nationaux est affirmé dans la plupart des conventions bilatérales
d’investissement conclues par la Tunisie.
En effet, l’article premier de la convention entre la Tunisie et la Pays Bas, du 3 Juin 1963,
reconnait de façon explicite le droit des investisseurs de chaque partie contractante de
bénéficier dans le territoire de l’autre d’un traitement non discriminatoire. Il dispose que «les
60 Voir Maher et Youssef Ghazel et Rassas, «Les incitations fiscales à la création d’entreprise en Tunisie»,
Institut Supérieur de finance et de fiscalité de Sousse, Maîtrise en fiscalité 2010.
61 Voir Dargouth. L, «Les garanties de l’investissement étranger en Tunisie, la teneur de la portée de la
protection internationalisé» in Colloque «où va le droit de l’investissement, p 115.

investissements ainsi que les biens, les droits et intérêts appartenant à des personnes
physiques et morales, ressortissants d’une des parties contractantes dans le territoire de l’autre
bénéficiront d’un juste et non discriminatoire, au moins égale à celui qui est reconnu par
chaque partie à ses nationaux. 62 ».
L’article 6 du traité entre la Tunisie et la France du 9 août 1963 apporte des précisions
supplémentaires, il ajoute que les étrangers bénéficieront dans les mêmes conditions que les
nationaux de réductions ou d’exception d’impôt ou taxes et des dégrèvements à la base, y
compris les déductions accordés pour charges de famille.
A notre sens, l’intégration de la règle de traitement national dans un traité
d’investissement pour l’investisseur étranger est à double degré. D’abord, c’est parceque les
dispositions du traité sont supérieurs à celles des lois et enfin parce que l’Etat peut révoquer
ces lois à tout moment, ce qui n’est pas le cas pour les dispositions des traités.
Revenons au second hypothèse, on peut dire que la garantie d’un traitement non
discriminatoire au profit des investisseurs étrangers ne se limite pas au standard de traitement
national. Prenons l’exemple de l’Etat tunisien, comme Etat d’accueil, il est allé aussi plus
loin, en garantissant aux investisseurs étrangers de ne pas être traités moins favorablement
que les ressortissants de la nation la plus favorisée.
A cet égard, la garantie conventionnelle concédée par la Tunisie à certains pays dans
le cadre de conventions bilatérales pour l’encouragement et la protection des investissements
consiste à assurer à l’investisseur étranger, non pas un traitement national, mais un traitement
équivalent à celui accordé à l’investisseur étranger le plus favorisé63. L’investisseur étranger
ne peut prétendre à un tel traitement que s’il intervient dans le même secteur d’activité, et
remplit les mêmes conditions que l’investisseur favorisé. Si les deux conditions sont
remplies, la garantie de non discrimination s’apparente alors à une garantie de base.
62 Voir Convention entre la Tunisie et les Pays-Bas du 3 Juin 1963.
63 Voir traité entre la République Tunisienne et la République fédérale d’Allemagne relatif à l’encouragement
et à la protection des investissements de capitaux du 15 Juillet 1964, publié par décret du 7 Juillet 1966, JORT 8
– 12 Juillet 1966.

En outre la clause de la nation la plus favorisée permet à l’investisseur étranger de
bénéficier de traitement le plus favorisé que l’Etat Tunisien a accordé ou accorderait à
l’investisseur d’un autre Etat contractant surtout que les traités bilatéraux d’investissement
conclus par la Tunisie ont prévu la TNPF en une formulation générale, elle «possède une
portée générale, en ce sens qu’elle couvre l’ensemble des matières relatives au traitement d’un
investissement dans un Etat d’accueil. 64 ».
Il ne reste pas de doute que le traitement NPF est une technique de droit des traités
qu’a pour objet d’abolir les différences de régime juridique entre les investissements étrangers
qui en sont bénéficiaires. Elle est utilisée par la Tunisie comme un moyen de sécurisation et
d’attraction des investisseurs étrangers.
De ce qui est précède, on déduit que le principe de traitement national ne signifie pas
des traitements égaux entre les étrangers et les nationaux, si non on parle pas des exceptions
au domaine d’investissement comme dans le secteur agricole et domaine des services. Mais,
on parle plutôt du principe de respect des lois et des relations entre Etats. Autrement dit, on
parle des relations diplomatiques. En effet, ce qui intéresse l’Etat d’accueil à coté du but
lucratif, se sont, en fait, les relations diplomatiques. Car si on parle d’un principe d’égalité
absolue pourquoi alors tracer des frontières au bien s’appartenir à une nationalité?
2-Le renforcement des garanties de traitement par la combinaison de leurs
standards:
Les standards de traitement visant à garantir aux investissements étrangers un
traitement non discriminatoire mais aussi en conformité avec un minimum de droit
international par la combinaison entre le traitement national et le traitement juste et équitable
ou bien entre le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée. Mais avant
de commencer, on doit analyser ces principes chacun seul.
Commençant par le principe de traitement de la nation la plus favorisée, on peut dire
que c’est un principe qui signifie que l’Etat d’accueil s’engage à accorder le même traitement
aux investisseurs alors que le traitement national signifie que l'Etat d'accueil s'engage à
64 Laviec. (J.P), «Protection et promotion des investissements». Etude de droit international économique, p
99.

accorder un meme traitement à ses nationaux et aux investisseurs étrangers. Cela signifie plus
précisément aue lorsque l'Etat d'accueil est engagé par un traité vis-à-vis d’un autre Etat en
application de traitement de la notion la plus favorisée (TNPF), il s’engage à accorder aux
investisseurs de cet Etat les mêmes avantages qu’il accorderait à un autre Etat par voie de
traité, exemple le traité conclu entre la Tunisie et la France, portant sur l’encouragement de
l’investissement.
Dans ce traité, conclu en 2005, ces deux Etats prévoient une clause de la notion la plus
favorisée (CNPF). En 2006, la Tunisie conclu un accord avec l’Algérie dans lequel, les
investisseurs algériens bénéficient d’avantages supplémentaires par rapport au traité conclu
entre la Tunisie et la France de 2005. La Tunisie devient donc obligé d’accorder aux
investisseurs français, les mêmes avantages qu’elle a accordé aux investisseurs algériens. A
cet égard, on doit se demander sur la nature réelle des avantages concernés de cette classe,
est-ce qu’il s’agit seulement d’avantages liés au traitement et à la protection comme les
avantages fiscaux et la réduction du taux d’imposition, ou bien est-ce que ces avantages
concernant l’ensemble du régime juridique des investissements étrangers y compris des
mécanismes de règlement des différents?
Cette classe est prévue par plusieurs traités d’investissement comme à titre d’exemple
l’accord ALENA65, son article 1103 dispose que «chacune des parties accordera aux
investisseurs de l’autre partie un traitement non moins favorable que celui qu’elle accorde
dans des circonstances analogues aux investisseurs de toute autre partie ou d’un pays tier en
ce qui concerne l’établissement, l’acquisition, l’expansion, la gestion, l’exploitation…».
Le second exemple concerne le traité multilatéral conclu entre les pays Européens en 1998 et
relatif au secteur de l’énergie: la charte de l’énergie66. Généralement, le principe de traitement
de la notion la plus favorisée ne s’applique pas de manière automatique. En fait, ce principe
65 L’ALENA est l’accord de libre échange nord-américain est entré en vigueur en 1994, créant l’une des plus
vastes zones de libre échange au monde et jetant les fondements d’une augmentation de la croissance
économique et dela prospérité au Canada, aux Etats Unis et au Mexique.
66 L’article 10, paragraphe 7 de la charte de l’énergie dispose que «chaque partie contractante accorde aux
investissements d’autre partie contractante accorde aux investissements d’autre partie contractante… Un
traitement aussi favorable que celui qu’elle accorde» aux investissements de ses propres investisseurs en des
investisseurs de toute autre partie contractante ou de tout Etat tier…»

n’est pas applicable lorsque les avantages du traitement sont accordés dans le cadre d’un traité
d’intégration régionale tels l’UMA, l’UE et l’ALENA.
Ajoutons au principe du traitement de la nation la plus favorisée, un autre standard celui du
traitement juste et équitable. En effet, c’est un standard du droit international qui a pour
fonction de corriger les lacunes du régime juridique interne appliqués aux investissements
étrangers. Selon Patrick Jaillard et Dominique Carreau «Le TJE sert à évaluer le degré de
conformité du droit interne au droit international, il constitue un étalon de mesure. 67 ».
La question qui se pose à ce niveau est quel est le contenu du traitement juste et
équitable dans la contenue internationale?
Dans la conception américaine, le traitement juste et équitable se définie par une
jurisprudence ancienne classique rendu dans les années 1920 par la commission des
réclamations générales Etats-Unis contre Mexique dans l’affaire Neer 1926. Selon cette
jurisprudence la norme minimale du traitement signifique le traitement.
Réserver à l’étranger pour constituer une violation du droit international doit relever
de l’atteinte à la dignité de la mauvaise foi du défaut de libérer de se confirmer à ses
obligations ou de l’insuffisance de l’action gouvernementale à un niveau tellement inférieur
au norme international que tout homme raisonnable et impartial reconnaitrait immédiatement
cette insuffisance. Le fait que l’insuffisance procède de l’execution difficiente d’une loi
raisonnable ou que les lois d’un pays n’habilitent pas les autorités à s’aligner sur les normes
internationales est sous importance.
Pour préciser la notion de traitement juste et équitable, la commission de libre échange
de l’ALENA a publié le 21 Juillet 2001 une interprétation obligatoire de l’art 1105 selon
laquelle l’art 1105 prescrit la norme minimale de traitement conforme au droit international
coutumier à l’égard des étrangers comme norme minimal de traitement accordé aux
investissements. Les concepts du T.J.E et de protection sécurité intégrale ne prévoit pas deux
traitements supplémentaire ou supérieur à celui exigé par la norme minimale du traitement
conforme au droit international coutumier à l’égard des étrangers».
67 Dominique Carreau, Patrick Juillard, «Droit international économique», Dallaz, 5ème édition. 2013.

Par exemple: le model du traité d’investissement du Canada adopte le concept selon ce
model «le traitement minimum garantit aux investissements des investisseurs un traitement
juste et équitable et une protection et une sécurité intégrale en conformité avec les principes
du droit internationale coutumier, ajoute la norme minimale du traitement constitue le niveau
le plus bas et garantir que le traitement accorde à un investissement ne peut pas être inférieur
aux normes générales acceptées en droit international coutumier. ». L’origine de cette
référence au droit coutumier est le projet de convention de l’OCDE sur le protection des biens
étrangers que date le 12 octobre 1967.
Selon ce projet dans un commentaire officiel de l’art 1 de ce projet l’expression
«traitement juste et équitable» que figure habituellement dans les accords bilatéraux traitant
ces questions disgne le régime que chaque Etat doit normalement réservé d’après le droit
international ou bien des ressortissants étrangers sous réserve des impératifs essentiels de
sécurité. Cette norme exige que la protection assurée en vertu de la convention soit celle qui
est généralement accordé par la partie en question à sa propre ressortissants (traitement
national), Mais, de fait qu’elle est fixée par le droit international. Cette norme peut dépasser le
traitement des propres ressortissants si le droit national ou des pratiques administratives
nationales sont d’un niveau inférieur à ce qu’exige le droit international. La norme exigée est
conforme, en fait, à la norme minimum du droit international coutumier. On doit se demander
quelles sont les applications du traitement juste et équitable sur le plan pratique?
Ces applications sont l’œuvre de CIRDI qui a permis donner une définition et qui a précisé les
éléments constitutifs du TJE dans l’affaire LG/Argentine sentence du 3 Octobre 2006, le
traitement défini le TJE de la manière suivante: «Le standard du traitement juste et équitable
inclus l’obligation pour Etat d’accueil d’avoir un comportement cohérent et transparent
dépourvu d’ambigüités impliquent l’obligation de mettre en place et de maintenir un cadre
juridique stable et prévisible nécessaire à la satisfaction des attentes légitime de l’investisseur
étranger.». Une deuxième affaire qui affirme une nouvelle définition, c'est L’affaire
TECMED / Mexique. Selon le tribunal: «l’investisseur étranger attend de l’Etat d’accueil
qu’il agisse de manière cohérente dénuée l’ambigüité et de façon totalement transparente dans
ses relations avec l’investissement étranger de façon à ce qu'ils connaisent à l’avance toutes
les lois qui s’appliqueront à l’investisseur» que les tribunaux CIRDI définissent le TJE par
rapport aux attentes légitimes de l’investisseur étranger.

En plus de ces définitions synthétiques, le CIRDI a donné des définitions analytiques
(détaillés) du traitement juste et équitable en le définissant par rapport à ses éléments
constitutifs. Ces définitions analytiques sont variables selon les cas d’espèce. Parmi les
sentences qui ont démontré les éléments constitutifs de TJE on va citer l’affaire
CMS/Argentine sentence du 12 mai 2005 qui dispose que «la principale question que le
tribunal doit trancher est celle de savoir si les mesures addotés est entre 2000 et 2002 à cause
de la crise économique ont méconnu le standard de protection résultant de l’engagement de
l’Argentine de réserver à l’investissement un TJE, le tribunal ajoute le traité bilateral ne
définie pas le standard du TJE et dans cette mesure les préoccupations de l’Argentine sur son
caractère vague ne sont pas sans fondements la prionbul de traité est cependant clair sur le fait
que le principal objectif de la protection envisagée est qu’un traitement juste et équitable
(TJE) et souhaitable dans le but d’assurer un cadre fiable aux investissements et une
maximisation de l’utilisation des ressources économiques. Il ne fait aucun doute dans ces
conditions qu’un environnement juridique et économique stable est un élément essentiel du
traitement juste et équitable. ».
Le tribunal ajoute des mesures litigieuses qui ont, en fait, entièrement transformé et
altérer l’environnement juridique et économique dans lesquels l’investissement a été décidé
et réaliser. Outre les termes de traité, le nombre très significatif du traité qui contiennent des
dispositions à ce sujet montre également sans ambigüité que le TJE est inséparable de la
stabilité et de la prévisibilité.
Le présent tribunal estime qu’il s’agit d’une exigence objective indépendante du point
de savoir si l’Argentine a eu une intention de mauvaise fois lors de l’adoption des mesures en
question. Le tribunal conclu en conséquence que dans les conditions de la présente espèce les
mesures adoptés pour l’Argentine se traduisent par une violation objective du standard de
protection posé par l’art 2 du traité bien que le choix d’exiger un standard plus élevé ou de
l’assimiler au standard minimum de droit international puisse avoir une pertinance dans le
contexte de certain différent le tribunal n’est pas persuadé que se soit le cas en espèce. En fait,
le standard de TJE et ses relations avec l’exigence de stabilité et de prévisibilité de
l’environnent commercial fondé sur les engagements résultants de la loi et du contrat ne sont
pas différent du standard minimum du droit international et de son évolution en dt coutumie.

Une seconde affaire à noter: Nable Ventures / Romanie (12/10/2005) «en ce qui concerne
l’argument de la demanderesse (Nable Ventures) selon lequel la défenderesse (Romanie)
aurait violé l’article 2 du traité bilatéral qui prévoit que l’investissement doit bénéficier du
même protection et sécurité. Le tribunal observe qu’il est douteux que cette disposition puisse
être comprise comme ayant un champs d’application plus large que le devoir général
d’assurer la protection et la sécurité des nationaux étrangers tel que prévu par le droit
international coutumier relatif à la condition des étrangers. Celui-ci n’établi pas un standard
strict mais un principe requierant que Etat agisse de façon diligente des questions relatives au
contenu du standard de protection ont déjà été traité par des tribunaux CIRDI bien que l’effet
de ces affaires soit différent de ceux de la présente affaire. Le tribunal ajoute cependant dans
sa décision ELSI la cour internationale de justice a été confronté à une situation voisine de
celle envisagée dans la présente affaire, la cour a du se prononcer sur l’occupation d’une usine
et sur le violation du standard du protection prévu par le traité. La cour a estimé que la
protection fournie à l’Italie n’était pas inférieur à la pleine protection et sécurité requise par le
droit international qui indique que les violations des standards de protection sont difficiles à
établir. En comparant l’effet de l’espèce et ceux de l’affaire ELSI, il est difficile de voir dans
quelle mesure le comportement de la défenderesse dans la présente affaire aurait été plus
dommageable que celui de l’Italie dans l’affaire ELSI. De manière plus spécifique il était
injuste et inéquitable d’adopter une loi écartant la garantie que les tarifs appliquaient par la
demanderesse serait calculé en monnaie étrangère.
L’affaire METALCLAD / Mexique 30 Août 2000. Le tribunal se réfère à l’article
1105 ALENA qui dispose que chacune des parties accordera au investissement effectuait par
les investisseurs d’une autre partie un traitement conforme au droit international notamment
un traitement juste et équitable ainsi une protection et une sécurité intégrale. Dans cette affaire
le tribunal conclu que l’investissement de METALCLAD n’a pas reçu un TJE conformément
au droit international et que le Mexique a violé l’art 1105 de l’ALENA. L’un des objectifs de
l’ALENA est d’encourager et d’augmenter les possibilités d’investissement transfrontalièr et
de faire en sorte que les projets d’investissement puisse être mener à bien dans l’énoncé des
principes et règles qui introduisent l’accord. La transparence revêt une importance
particulière.

Le tribunal comprend cela comme incluant l’idée selon laquelle toutes les conditions
légales requisent pour engager, compléter et exploiter avec succès des projet d’investissement
soumis ou dont il était prévu qu’il soit soumis à l’accord doivent pouvoir être rapidement
porter à la connaissance de tous les investisseurs concernés de l’autre partie.
A notre sens, le tribunal distingue entre la phase préétablissement et post établissement
il ne devrait y avoir aucune place pour le doute ou d'incertitude sur ses conditions, chaque fois
que les autorités du gouvernement de l’une des parties relève un risque de mal entendu ou de
confusion dans ce domaine, il est de leur devoir de déterminer rapidement qu’elle est la
position à adopter de l’énoncé clairement afin que les investisseurs puissent poursuivent leurs
projets.
Le Mexique n’a pas réussit à fournir un cadre transparent au développement des projets et à
l’investissement de METALCLAD. Le tribunal affirme en conséquence que METALCLAD
n’a pas été traité justement et équitablement conformément à l’article 1105 de l’ALENA.
Ajoutons une sentence de 8 Février PALMA/Bulgarie «Un investisseur potentiel informé et
conseiller de façon adéquate sur les effets de traité d’investissement peut ajuster ses …. Avant
d’effectuer son investissement. Si en revanche, l’exercice des droits de l’investisseur avait un
effet rétroactif, les conséquences pour l’investisseur serait grave. L’investisseur ne serait pas
en mesure de planifier sur le long terme un tel projet voir ne pourrait pas planifier du tout de
fait un tel droit serait de nature à tromper un investisseur potentiel ayant une attente légitime
et virait cette attente de venir fausse». Ajoutons aussi dans le même contexte, la sentence du
22 Avril 2005 IMPREGLIO/Pakistan; dans cette affaire la société soutient que le Pakistan n’a
pas respecté l’art 2 du traité relatif au TJE. Selon cet article, il doit à tout moment garantir un
traitement juste et équitable au investissement et aux investisseurs de l’autre partie et de
protéger contre les mesures injustifiés et discriminatoires. La demanderesse soutient
également que le Pakistan ne lui a permet de réaliser son investissement. Il a constamment
refusé de l’indemniser pour les retards et les perturbations rencontrées pour lesquelles le
Pakistan était responsable en vertu d’un contrat d’investissement. De plus le Pakistan a fait
obstruction à la mise en œuvre du mécanisme du règlement de différent prévu par le contrat.
Le résultat de ces violation a forcé la société à engager des moyens importants et très coûteux
pendant une période de 7 ans. En fait, selon le tribunal ces violations sont des questions qui

concerne l’application du contrat elle n'entre pas dans le champs d'application de l’article 2 du
traité d’investissement et le tribunal s’y a pas conséquent déclaré non compétant.
Un autre élément constitutif de TJE est le deni de justice: cela concerne la juridiction de l’Etat
d’accueil sur laquelle pèse l’obligation de rendre justice. Quelques Affaires importants ont été
tranchés par le CIRDI en ce qui concerne le déni de justice, dont L’affaire LOEWEN / Etat
Unis d’Amérique, sentence du 26 Juin 2003. C’est une affaire qui a été très largement
critiquée par la doctrine dont l’investisseur a perdu en 1ère instance dans un litige que l’oppose
à un autre investisseur devant le juridictions internes, il a voulu faire appel mais la législation
Américaine impose de payer une caution très importante, il s’y adressé au CIRDI pour
engager la responsabilité des Etats Unis d’Amérique au violation de déni de justice (étant que
élément du JTE).
Selon le tribunal les conclusions dégagées par l’instance dans son ensemble de la
décision qui en ait résulté était clairement inapropriée est orienté résulté était clairement
inappropriée. Elles ne peuvent être conciliées avec les standards du droit international et du
traitement juste et équitable. Le tribunal ajoute cependant est-ce que la procédure devant la
juridiction de 1ère instance ne constitue qu’une partie du processus judiciaire auquelle les
parties ont accès, il est nécessaire d’examiner la suite de processus et son caractère accessible
pour LOEWEN, le tribunal ajoute les règles de l’équipement des voies de recours internes qui
exige d’une partie que se plaint d’une violation du dtroi international par un Etat qu’elle
épuise des voies de recours internes disponibles dans cette Etat avant de pouvoir porter sa
plainte au plan du droit international à un caractère procédural, le tribunal ajoute l’art 44 du
dernier projet de la commission de droit international sur la responsabilité des Etats démontre
que cette règle concerne l’admissiabilité d’une action en droit international et non à la
question de savoir si cette action résulte d’une violation de droit international. Le tribunal
ajoute aucun cas n’a été porté à notre connaissance dans lequel un tribunal a reconnu la
responsabilité d’un Etat pour violation du droit international constitué par la décision d’une
juridiction inférieure alors qu’il existait une voie de recours effective et adéquate au sein de
l’ordre juridique de cet Etat. Le tribunal ajoute si un Etat subordonne un droit d’appel à des
conditions qui rendent son exercice impraticable, l’exercice du droit n’est ni disponible ni
effectif et adéquat de même si un Etat alourdi l’exercice du droit en exposant le requérant à
des serieuses conséquences financières, il se peut que l'Etat ait par ses propres actins privées

le réquerant de la possibilité de donner à l’Etat une occasion de redresser l’injustice dont il se
plaint. En fait, Le champ d’application de l’impuissemment de recours interne doit être
examiné à la lumière de ces considérations.
Le tribunal ajoute LOEWEN n’a pas présenté de preuve établissant les raisons pour lesquels
l’avait conclu une transaction avec les autorités Américaines au lieu de poursuivre ses
recours.
Dans le même contexte, on doit voir la sentence du 8 Mai 2008 Fondation Allendel
Chine. Dans cette affaire le tribunal observe que la décision de l’Etat est identique à un fait
d’expropriation mais elle doit être analyser d’avantage à une application discriminatoire d’une
loi postérieure au traité. Il s’agit d’une question distincte et non pas un fait identique à
l’exportation susceptible de former l’un des éléments du fait composite allégué. L’argument
des demanderesse ne peut être donc retenu par le tribunal. Le tribunal ajoute en réalité la seule
qualification susceptible d’être retenu est celle d'un acte composite comprenant une série
d’atteintes au traitement juste et équitable de l’investissement des parties demanderesse
constituait essentiellement par la décision administrative et le déni de justice.
Le tribunal ajoute la question qui se pose au particulier de savoir si le comportement
des autorités Chiniène législative, administratives et judiciaires peut ou non être considérée
comme un déni de juste et une violation de devoir accordé à l’investissement étranger, une
protection suffisante et plus précisément un traitement juste et équitable au sens du traité. On
notera que les 2 notions parfois distingué et parfois confondu par la doctrine et la
jurispendance présente ce caractère commun d’être si non indéfinissable de moins que
susceptible d’une définition qui fasse l’objet d’un consensus néanmoins, il est claire qu'au
titre des manifestations des obligations qui sont ouvertes par la nécessité de réserver à
l’investissement un traitement juste et équitable figure incontestablement celle de ne pas
commettre un déni de justice.
Par conséquent, le tribunal ajoute les demandes invoquant un déni de justice de la part
des tribunaux de l’Etat l’accueil sont avec raison faites sur le fondement juridique d’une
violation de l’obligation de garantir un traitement juste et équitable.
Le tribunal ajoute dans le contexte spécifique du présent litige deux questions sont
posés par le demanderesse: La 1ère est celle de savoir si l’absence de toute décision par les
juridictions chinoises pendant une période de 7 années et l’absence de réponse du pouvoir

exécutif au requête des demanderesse sont constitutives d’un déni de justice. La deuxième
question est celle de savoir si les investissements reconnus par le tribunal arbitral ont
bénéficié du traitement juste et équitable. Sur la première question la réponse ne peut être que
positive. L’absence de décision par les tribunaux chinois constitue un déni de justice. Sur la
seconde question une réponse négative s’impose de l’avis du tribunal arbitral compte tenu des
conclusions aux quelles il est parvenu précédemment. Le tribunal ajoute qu'il est constant
dans la jurisprudence internationale dans la doctrine qu’un traitement discriminatoire de la
part des autorités Etatiques envers les investisseurs étrangers constitues une violation de la
garantie du traitement juste et équitable inclus dans les traités bilatéraux d’investissement
discriminatoire sera couvert comme violation du T.J.E notamment dans l’état où le traité
bilatéral ne contient pas des garanties expresses contre des actes arbitraires et
discriminatoires.
A notre sens, dans ce cas le tribunal ajoute le principe de non discrimination qui est
par nature un principe général de droit. D'un autre coté, le tribunal veut dire que le principe de
non discrimination comme principe général de droit qui s’applique automatiquement sans
besoin d’une convention bilatérale.
Sous section2 : les garanties de traitement relatives aux avantages fiscaux en
droit interne:
Le terme traitement désigne l’ensemble des règles et des principes qui régissent le
régime de l’investissement international. Sur le plan de droit interne, ce régime de traitement
est axé essentiellement sur les stimulants fiscaux dans le but d’attirer le maximum des
capitaux étrangers. L’examen des textes fiscaux montre que l’investisseur étranger bénéfice
d’un traitement fiscal préférentiel. Néanmoins, une question s’impose: le système fiscal,
prenons la Tunisie comme élément de notre analyse et comme Etat d’accueil, est-il vraiment
garant et au faveur pour l’investisseur étranger?
Pour y répondre, il est nécessaire de démontrer l’étendue des garanties fiscales (1) et
leurs limites (2).
1-L’étendue des garanties fiscales:

La législation concernant les impôts dus sur l’investissement est d’ailleurs
qualitativement et quantitativement assez importante. Elle a pour origine le code d’incitation
aux investissements et d’autres codes comme le cadre de fiscalité locale68. En effet ces
incitations sont d’origine commu (a) ou bien des incitations spécifiques (b).
a-Les incitations communes:
Les incitations communes sont de faveurs fiscales auxquelles pourraient postuler tous
les investissements entrepris dans les activités couvertes par le code d’incitation aux
investissements. Elles se subdivisent en deux catégories: celles qui sont orientées sur les côuts
d’acquisition et l’utilisation des biens nécessaires à la production, et celles fondées sur les
bénéfices: il s’agit des incitations fiscales en aval.
S’agissant des incitations fiscales en amont, elles concernent les incitations fiscales sous
forme de mesures dérogatoires au règles d'imposition de droit commun dont bénéficie
l'entreprise, avant la prise définitive de la décision d'installation et jusqu'à la fermeture du
premier exercice d’activité.
Les incitations fiscales en amont peuvent être considérées comme une garantie
primordiale pour les investissements étrangers puisqu’elles garantissent à ces investissements
un traitement fiscal de faveur et encouragent avant même toute installation et qui va jusqu'à la
fermeture du première exercice d'activité.
Le code d’incitation aux investissements tunisien fait recours à ces avantages, ainsi en
vertu de l’article 9, les importations d'équipements nécessaires si la réalisation de
l'investissement et qui n'ont pas de similaires fabriqués localement à l’exception des voitures
de tourisme, sont soumises à la TVA au taux réduits de 10% lorsque les équipements figurent
sur une liste prévue par décret.
Ces équipements bénéficient aussi de l’exonération des droits de douane. Seuls les
équipements ne figurant pas sur la liste prévue par décret et non importés de l'Union
européenne demeurent soumis aux taux des droits de douane de droit commun. Par contre,
68 Le code de fiscalité locale a été promulguée par la loi N° 97-11 du 03/02/1977, JORT N° II du 07/02/1997.

lorsque ces équipements sont fabriqués localement, ils bénéficient du régime suspensif de la
TVA et des droits de consommation. Cet avantage est plus étendu si l’investissement
concerne une entreprise totalement exportatrice. Une entreprise est considérée comme
totalement exportatrice même si elle réalise jusqu'à 20% de son chiffres d’affaires à
l’exportation, départ usine et en hors taxe sur le marché local, s'il s’agit d’activités agricoles et
de pèche, ce seuil est relevé à 30% de la production en valeur en cours de la dernière
compagne agricole.
L'entreprise n'est soumise ni à la TVA ni au droits de douanes sauf, s'il s’agit de ceux
relatif aux véhicules de tourismes. En revanche et dans le même cadre incitatif des
investissements étrangers le législateur tunisien ouvre aux entreprises dont l’activité est régie
par le code d'incitation aux investissements, la possibilité d'opter pour le régime de
l'amortissement dégressif au titre du matériel et équipements de production acquis69.
Le recours à l’amortissement dégressif est prévu à l'article 8 du code d'incitation aux
investissements mais il a un caractère optionnel. «Cette technique d’amortissement dégressif
peut toutefois être un stimulant important pour les sociétés étrangères de moindre taille qui
sont à leur première implantation à l’étranger et qui peuvent éprouver des problèmes
financiers de démarrage».
Concernant les incitations fiscales en aval, il s‘agit d'une forme de stimulants fiscaux
aux investissements accordés aux entreprises qui ont déjà réalisé des bénéfices et qui décident
de les investir soit dans la souscription au capital ou a son augmentation, soit au sein de
l’entreprise elle-même.
L'article 7 du titre II du code d'incitation aux investissements utilise le terme
déduction. Ainsi en vertu de cet article les sommes investies dans le capital d’une entreprise
éligible aux avantages du code ou par une société dans sa propre activité bénéficient d’une
déduction pour réinvestissement au minimum de 35%. Mais cette déduction peut atteindre
100% pour certains investissements. II s'agit des entreprises totalement exportatrices, des
projets installés dans les zones de développement régional et des projets de développement
agricole.
69 Pour la notion d'amortissement dégressif, voir Barilari (A.) et Orape (R.) in le lexique fiscal, Dalloz, 1992,
2ème édition, p. 11.

L’investisseur peut également bénéficier d'avantages supplémentaires, sous forme par
exemple de participation de l'Etat aux dépenses l’infrastructure, de primes d’investissement
dans la limite de 5% du montant de l’investissement.
b- Les incitations spécifiques et supplémentaires:
En plus des incitations communes, le code d'incitation aux investissements comprend
un ensemble de garanties fiscales en vue d’encourager les investissements étrangers. Ces
incitations spécifiques sont de deux sortes: des incitations sectorielles qui sont orientées vers
l’encouragement de certains secteurs. L’encouragement des activités exportatrices constitue
un élément constant de la politique d’incitation à l’investissement direct étranger. De même
que «Tous les textes juridiques régissant l’investissement faisant de l’exportation une activité
prioritaire justifiant l’actroi d’un système d’incitations fiscales caractérisé par son
automataicité, sa générosité et sa longévité. 70».
Le code d'incitations aux investissements maintient l’objectif de la promotion de
l’exportation et lui consacre le premier régime dérogatoire et le plus important. Celui-ci
distingue entre les entreprises totalement exportatrices (article 12) et les entreprises
partiellement exportatrices (article 22)71.
En effet, les investissements réalisés par les entreprises totalement exportatrices
bénéficient d'un nombre importants d'avantages fiscaux, à titre d'exemple les ETE peuvent
opter pour le régime de l’amortissement dégressif au titre du matériel et des équipements de
production dont la durée d'utilisation dépasse sept années selon le mode d’amortissement
linéaire. Le personnel étranger recruté par les ETE ainsi que les investisseurs et leurs
représentants étrangers chargés de la gestion de l’entreprise bénéficient du paiement d‘impot
forfaitaire sur le revenu fixé à 20% de la rémunération bute.
En matière de TVA, les ETE ont droit à la suspension de cette taxe et du droit de
consommation à l’occasion de l’importation d'équipements qui n'ont pas de similaire en
Tunisie. Les entreprises partiellement exportatrices (EPE) bénéficient des mêmes avantages
octroyés ETE mais limité aux opérations d'exportation.
70 Voir Barilari (A) et Orape (B) in le lexique fiscal, Dallaz, 1992, 2ème édition, p 11.
71 Mtir (M), «Fiscalité et exportation», Info juridique, n° 14/15 décembre 2006, p17.

A côté des incitations sectorielles, les incitations ponctuelles sont des incitations
limitées à certains actes spéciaux à promouvoir à titre d’exemple la lutte contre la pollution et
la protection de l’environnement. Les investissements intervenant dans ce cadre bénéficient
d'un ensemble d’avantages spécifiques et généreux. Ainsi l’article 37 du code d'incitation aux
investissements prévoit que les entreprises spécialisées dans la collecte et le traitement de
déchets et des ordures bénéficient d'une prime spécifique dont le montant est fixé par décret,
dans le cadre de l’organisation et du fonctionnement du fonds de dépollution. Les biens
d’équipement importés dans ce but donnent lieu au paiement du taux réduit de 10% des droits
de douane et à la suspension du droit de consommation.
Le législateur tunisien accorde des garanties spécifiques pour les investissements
sectoriels et ponctuels, mais les avantages fiscaux ne se limite pas à ce stade, d'autres
avantages supplémentaires sont aussi garantie.
Ils sont des avantages additionnels qui peuvent être accordés par décret après avis de
la commission supérieure des investissements aux investissements qui revêtent une
importance particulière pour l’économie nationale ou pour les régions frontalières. C‘est
l’article 52 du code d'incitation aux investissements qui prévoit ces incitations
supplémentaires, mais il a laissé la sélection des investissements au pouvoir exécutif.
«Il semble que le nombre important et croissant des décrets pris sur la base de l’article
52 du code ôte tout caractère exceptionnel au bénéfice des avantages supplémentaire. 72».
En effet le désir des pouvoirs publics d’accorder les garanties supplémentaires à un nombre
croissant des investissements reflète la politique législative en la matière, qui est une politique
incitative encourageante et garantie.
Toute fois, les incitations fiscales malgré leurs importances pour l’investisseur
étranger restent un moyen dans le législateur tunisien n’a pas pu tirer le meilleur profil.
2- L’effet limité des avantages fiscaux:
Une complexité du régime fiscal orienté vers le traitement des investissements
étrangers se manifeste par l’incohérence du système fiscal. A cet, il faut affirmer et avec force
72 Ben Rjeb (I), op.cit p 214.

que les incitations fiscales, se trouve pratiquement neutralisés par les insuffisances
caractérisés du régime de droit commun.
En effet, le système fiscal tunisien de droit commun n’est plus compétitif comparé aux
systèmes des pays concurrents. En fait, selon Mr Baccouche, la réforme de l’imposition du
revenu de 1989 a opéré une réduction importante des taux de l’impôt sur le revenu et de
l’impôt sur les sociétés. Mais est-il suffisant de baiser les taux pour rendre notre système
fiscal compétitif ?
A notre sens, la réalité du système fiscale et l’ouverture des frontières nous laisse
obliger à intégrer la variable fiscale dans la stratégie de production de bien et de services
suffisamment compétitifs. En plus, il est vrai que la réforme de 1989 s’est encouragée à
attaquer les taux, alors qu’il est temps aussi d’attaquer les assiettes.
Aucun changement notable n’a eu lieu concernant le régime des provisions et des
amortissements ni l’assiette de l’impôt ni le contrôle contentieux n’on subi la réforme qui
rendrait le système fiscal tunisien comparable à celui des pays européens avec lesquels nous
rentrons dans un zone de libre échange.
Concernant, le contrôle contentieux, l’administration fiscale demeure encore une
partie pernante dans le contentieux fiscal « l’administration fiscale contenue parfois d’agir
comme un véritable législateur…73 »
Toutefois, le législateur tunisien doit prendre en considération le fait que certains
organismes internationaux (Fonds Monétaire International, organisation pour la coopération et
le développement Economique) mettent en cause aujourd’hui d’une manière générale que
l’octroi des avantages n’est pas nécessairement incitatif à l’investissement. Ils considèrent
également que l’octroi d’avantages fiscaux pousse vers la concurrence fiscale déloyale.
73 Ben Rejeb (I), op.cit, p.166.

Conclusion chapitre 1
Par nécessité ou par désir, les pouvoirs politiques de l’Etat d’accueil optent pour la
promotion de leur économie nationale et ceci à travers les investissements étrangers pour
certes une politique incitative.
La Tunisie, comme pays d’accueil et élément de notre analyse à ce niveau, remplace le
régime de la déclaration par celui de l’agrément, désormais c’est le principe de la liberté
d’investir qui règne.
En revanche les investisseurs étrangers bénéficient d’un traitement non
discriminatoires, ils sont sur le pied d’égalité que les nationaux, mieux encore les
investisseurs étrangers bénéficient d’un traitement fiscal préférentiel autrement dit, parfois la
loi national leur accords des exonérations fiscales et des déductions qu’elle n’accorde pas au
nationaux.
Mais malgré ces mécanismes d’incitations, on doit se demander si ces derniers sont
suffisantes dans l’installation de l’investissement? Car parfois le régime d’accueil des
investissements étrangers est d’apparence libéral et incitatif, alors qu’au fond il souffre des
aléas très divers et il reste beaucoup à faire. A côté de ce qui précède, le traitement sur le pied
d’égalité touche-il au principe de la souveraineté de l’Etat?
Enfin, on doit noter que malgré les efforts des législations internationales, le domaine
d’investissement évolue plus rapidement que l’évolution des lois, une révision quotidienne est
toujours recommandée.

Chapitre 2: Les restrictions au principe de traitement de l’investisseur étranger:
Le principe de la non-discrimination en tant qu’un des piliers fondamentaux du
système d’investissement international est un thème incontournable de la plupart des traités
d’investissement qui par lesquels un pays ne doit pas établir de distinction entre les
investisseurs étrangers ni entre ces derniers et ses ressortissants nationaux.
Néanmoins, l’application extensive du principe de la non-discrimination risque de
gâter les efforts de développement des pays importateurs des capitaux.
La méfiance et l’attitude hostile de certains gouvernements vis-à-vis des investisseurs
étrangers se sont, dés lors, estompées et elles ne justifient plus aujourd’hui un régime
surprotecteur des investissements74, qui visant, d’après certains, à corriger lé déséquilibre
original lié à la qualité étatique de l’une des deux parties aux contrats d’investissements75.
L’éviction du traitement national en matière de règlement des différents, par exemple,
constitue une exception en faveur des investisseurs étrangers, menant effectivement à
restreindre sa portée. En effet, les exceptions constituent un facteur important permettant de
déterminer, dans la pratique, l’effet que les dispositions relatives au traitement national et au
traitement de la nation la plus favorisée auront au titre de l’accord sur l’investissement.
C’est sur cette toile de fond, qu’on est droit de demander: sous quels motifs peut-on
considérer que de telles transgressions au principe de la non discrimination, comme étant
exceptions licites au traitement de l’investissement international?
Les limites à l’exercice du principes du traitement aux investissements étrangers sont
en effet de deux sortes: des restrictions classiques ou bien traditionnelles (section 1) et des
restrictions particulières (section 2).
74 C.A. MICHALET, «L’évolution de la législation sur les investissements directs étrangers et le dynamique de la
mondialisation», in Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20ème siècle. A propos de 30 ans
de recherche du CREDIMI, Mélanges en l’honneur de Philippe Khan Dijon, vol.20, 2000, p440.
75 Saïda El Boudouhi, «L’intérêt général et les règles substantielles de la protection des investissements», in
Annuaire Français de droit International – LI – 2005 – CNRS Edition, Paris, p542.

Section 1: Les restrictions traditionnelles au traitement de l’investissement étranger:
Dans tous les systèmes juridiques on protège l’intérêt général face aux intérêts
particuliers, les restrictions traditionnelles au sens strict d’exception renvoient à des limites
dites radicales (sous section 1) et aux autres dites sécuritaires (sous section 2).
Sous section 1: Les restrictions radicales relatives au traitement de l’investisseur étranger
Ces restrictions sont en fait, en relation étroite avec la souveraineté des Etats d’accueil
de l’investissement étranger, faisant l’objet dans la plupart des cas d’une longue lutte et qui
constitue un élément central qui conditionne leur place dans la société internationale, ainsi
que la nature et le contenu de leurs relations libérales et multilatérales.
D’une manière générale, ces restrictions de nature permanente, relèvent de la
protection de l’ordre public (1) ainsi que des droits de l’homme (2).
1- Le pouvoir souverain de l’Etat d’accueil: L’ordre public.
Dans l’exercice de son pouvoir souverain, l’Etat a le droit de réglementer l’entrée des
capitaux étrangers sur son territoire. Cela implique que tout Etat détient la latitude
d’introduire des exceptions d’ordre public, droit prévu par la plupart des accords
internationaux sur l’investissement. Les traités bilatéraux d’investissement offrent aux parties
contractantes la possibilité d’évincer le principe de la non-discrimination si cela est
inéluctable pour la protection de l’ordre public76.
Selon Algavevouloir définir l’ordre public à une notion variable, c’est vouloir
«s’aventurer sur un sentier bordé d’épines» 77 qui vaut dans le même sens avec l’affirmation
du professeur Lalive que: «Les plus flous, (…) plus difficiles à saisir et (…) plus
controversés.».
De sa part, Saida EL BOUDOUHI, fait observer qu’«il semblerait que l’ordre public
tel qu’entendu en droit des investissements diffère de l’ordre public tel que traditionnellement
76 CNUCED, «Le traitement de la nation la plus favorisée». Collection consacrée aux problèmes relatifs aux
accords internationaux d’investissement, New York et Genève, Edition 2004, p.15.
77 Algave, «Définition de l’ordre public en matière civil». Revue pratique de droit administratif, p.44.

compris en droit interne ou en droit du GATT – OMC. Cependant, ceci doit être avancer avec
beaucoup de précaution du fait de la diversité des formulations et des définitions d’un traité à
un autre. 78 ».
Il est important de se demander à ce niveau quel rôle joue l’ordre public dans la
restriction du traitement de l’investissement étranger?
L’importance qui joue l’ordre public dans la préservation de la souveraineté des Etats
récepteurs des investissements est très intéressante, elle trouve son fondement dans les articles
XX et XXI du GATT ainsi que dans l’AGCS. L’article 3 de l’accord sur les mesures
concernant les investissements et lié au commerce, semble être le bon exemple, il dispose
que: «toutes les exceptions prévues dans le GATT de 1994 s’appliqueront, selon qu’il sera
approprié aux dispositions du présent accord. 79 ».
L’usage de l’expression «ordre public» est, ainsi, très répondu dans les TBI. En effet,
aux termes de l’article 10 du TBI Etats-Unis Haïti de 1983 «ce traité n’exclura pas
l’application par l’une ou l’autre partie d’aucune mesure pour l’entretien de l’ordre public».
De même, en vertu de l’article 14, de la convention unifiée de l’investissement des capitaux
arabes dans les pays arabes en 1980 «l’investisseur arabe s’abstiendrait (…) de tout ce qui
pourrait porter atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs dans le pays d’accueil». Les
enjeux de cette interdiction deviennent planétaires, dans la charte de l’énergie et dans l’OCDE
qui autorisent les différences de traitement pour les filiales étrangères qui découlent de la
nécessité de préserver l’ordre public80.
En matière de traitement de l’investissement, le même principe, le respect de l’ordre
public, est adopté partout dans le monde, c'est-à-dire qu’aucun motif lié au principe de TN ne
peut exonérer l’investisseur du respect de l’ordre public.
L’autorité publique désire avoir toute latitude pour imposer certaines restrictions au
traitement de l’investissement nécessaire à la protection de son ordre public, sans avoir à
respecter l’égalité entraînée par le traitement national.
78 Saïda EL BOUDOUHI, op.cit, p.559.
79 Voir Nations Unis, «Les droits de l’homme et les accords commerciaux internationaux» op.cit, note 12, p.5.
80 OCDE, «Perspectives d’investissement international», Edition 2006, p.183.

En effet, nul ne doute que dans l’exercice de son pouvoir souverain, l’Etat a le droit de
prendre des mesures limitées afin de prévenir et de refréner les infractions. A cet égard, le
respect de ses lois constitue l’obligation primordiale à la quelle est soumis l’investisseur
étranger.
Toutefois, cet Etat qui a, à vrai dire, d’assez bonnes raisons d’agir ainsi, ne doit pas
par une telle mesure agir d’une manière arbitraire ou injustifiée. Si bien qu’ «une approche
restrictive de l’interprétation semble raisonnable étant donné qu’une exception concernant
l’ordre public interprétée au sens large peut justifier des mesures si étendues qu’elles
menacent tout le système de l’investissement international fondé sur des règles. 81 ».
A titre d’exemple, l’article 10 du modèle canadien 2005, prévoit que les mesures
nécessaires à la protection de l’ordre public auront vocation à condition «qu’elles ne soient
pas appliquées de manière à constituer une discrimination arbitraire ou injustifiable entre
investissement ou investisseur ou autre restriction déguiseé au commerce ou à
l’investissement internationaux. 82 ». Le caractère vague de l’ordre public, nous semble-t-il un
source d’arbitraire, ou du moins, un terrain propice aux conflits entre l’investisseur et l’Etat
d’accueil?
En ce qui précède, on peut noter que étant donné que la notion d’ordre public est un
ensemble de principes de l’ordre juridique interne d’un pays déterminé, une notion vague,
l’Etat d’accueil peut se baser sur ce pouvoir pour manipuler la relation de contrôle entre elle
et l’investisseur étranger.
Pour conclure, on doit souligner l’importance de limiter la notion d’ordre public économique,
surtout, afin d’éviter, toute interprétation vague ou de mauvaise foi au profil du partie forte de
relation d’investissement, celle de l’Etat d’accueil. Généralement, à côté de la protection de
l’ordre public, la conservation des droits de l’homme coexiste toujours dans les accords
internationaux relatifs à l’investissement, comme principe de la non-discrimination.
81 Christopher Mc Crudden,«International economic law and the pursuit of human rights: A framework for
discussion of the legality of «selective purchasing» low under the WTO – Gouvernment Procurement
Argument», Journal of International Economic Low (1999), 3-48. P41.
82 HORCHANI. F, «L’investissement inter-arabe, recherche sur la contribution des conventions multilatérales
arabes à la formation d’un droit régional des investissements», Ed. Centre d’études, de recherches et de
publication de l’université de droit et de gestion de Tunis, 1992, p.165.

2-Les droits de l’homme: une limite au liberté d’investissement:
En dépit de son importance considérable et de la libéralisation et mondialisation des
échanges, le traitement de l’investissement doit connaitre des exceptions, en particulier en ce
qui concerne les droits de l’homme. L’instauration de ces exceptions dans les conventions
internationales, se traduit an niveau de l’adoption du principe (A) ou au niveau de sa mise en
œuvre (B).
A-L’adoption du principe de droit de l’homme :
«Il est vrai que l’investisseur cherche avant tout à réaliser du lucre…cette recherche du
gain ne doit pas être admise sans conditions. 83». Le souci de préserver en cas
d’investissement les droits de l’homme et même de les promouvoir par l’investissement,
s’avère être l’une des préoccupations majeures de la communauté internationale en ce début
de troisième millénaire.
La reconnaissance de ces droits, a été faite d’abord par des règles non formellement
obligatoires, en particulier la déclaration Universelle des Droits de l’Homme du 10 décembre
1948, dont les principes ont ensuite été convertis en dispositions conventionnelles par une
série de traité, tels que le Pacte International des Droits Economiques, Sociaux et Culturels du
16 décembre 1966, la convention internationale sur les droits de l’enfant du 20-novembre-
1989, la convention du conseil d’Europe sur la lutte contre le traite des humains du 16-mai-
2005.
Actuellement, l’existence d’un droit de l’homme sur le plan international est plus
fréquemment, le résultat d’une évolution qui transforme une revendication en un droit
généralement admis. «Le moment où le non-droit devient du droit, cet instant décisif 'entre le
vide et l’événement pur' est parfois difficile a établir, puisqu’une telle nonne internationale
n’a souvent pas été produite et «posée» de manière certaine par une source internationale
précise clans l’espace et le temps mais a été le fruit d’une mutation progressive, d‘une
'germination spontanée'. 84 ».
83 Lotfi Chedly, «ordre public transnational et investissement» in ou va le droit de l’investissement? colloque
organisé à Tunis 3 et 4 mars 2006.
84 Nicolas VALTICOS: «La notion des droits de l’homme en droit international », in Mélanges Michel Virally
2 Le droit international an service de la paix, de la justice et du développement. Edition A. Pedone- Paris l991. p
489.

En effet, à l’instar du droit encadrant l'investissement étranger, toutes les obligations
légales, relatives a la protection des droits de l’homme, ne prennent pas leur source dans des
traites. Certaines la trouvent dans le droit international coutumier, qui se fonde sur une longue
pratique des Etats et qui lie tous les Etats sans exception, qu’i1 y a consentement ou non.
Comme le font remarquer Robert Howse et Makau Mutua : «la portée et le contenu du droit
coutumier international des droits humains, comme le droit coutumier en général, sont en
perpétuelle évolution. La liste des droits humains qui jouissent déjà d’un statut coutumier
généralement accepté peut encore s’allonger. 85 ».
Les droits de l’homme se transforment, désormais, «en une sorte de doctrine de droit
naturel et bénéficiant d’une vénération quasi-religieuse en revendiquant, des lors, une
application universelle et quasi-immuable. 86 ».
L’analyse du contenu des traités bilatéraux de promotion et de protection des
investissement les plus récents publiés par la CNUCED fait apparaitre que ses dispositions
substantielles tenant compte directement de valeurs non marchandes en général, et de droits
de l’homme en particulier, demeurent encore très rares et très limitées dans leur porté
concrète87.
Tout en plus, lors de la négociation de l’AMI88, une proposition d’inclure une liste non
exhaustive des droits fondamentaux au travail avait rencontré l’opposition d’une délégation et
n’avait pas trouvé de suivi dans la pratique89.
85 Voir Luke Eric PETERSON : «Droits humains et traités bilatéraux d’investissement Le rôle du droit relatif
aux droits humains dans l’arbitrage des différends entre investisseurs et Etats » Droits et Démocratie- Centre
international des droits de la personne et du développement démocratique, 2009. p2l.
86 Hatem KOTRANE: «Le droit tunisien du travail et les mutations internationales », in Mélanges en l’honneur
de Habib AYADI. op.cit. p 598.
87 OCDE: «investissement et droits de l’homme », 27-28-2008. p807.
88 AMI : Accord Multilatérale sur l’investissements. Cet accord tente de regrouper, dans un seul accord
international, des dispositions touchant les trois principaux domaines encadrant l’investissement direct étranger,
et savoir la protection de l’investissement, la libéralisation de l’investissement et le règlement des différends. Il
faut noter que ses négociations se sont déroulées à Paris sous la direction de l OCDE et ce, tout au long de la
période qui découle de mai 1995 a avril I998. C’est à ce moment que d’importants désaccords ont entrainé leur
suspension.
89 OCDE: « Investissement et droits de l’homme ». op.cit. p809.

Le modèle de TBI adopté en 2004 par les Etats-Unis contient à l’article 13 une
disposition expresse concernant la relation entre investissements et droits des travailleurs.
«Mais, en dépit des apparences pour la première fois dans un TBI aux droits des travailleurs,
(…) elle est encore loin d’imposer des obligations expresses aux Etats et matériellement aux
investisseurs en matière de protection des droits des travailleurs. Elle n’impose, en effet,
qu’une obligation de consultation entre les Parties. 90 ».
Dés lors, la possibilité d’évincer le principe de la non-discrimination, afin de protéger
un droit internationalement sensible, à savoir les droits de l’homme, trouve son illustration
dans presque la totalité des conventions internationales et d’une manière récente, dans celles
qui concernent l’investissement où on trouve une focalisation sur le nécessaire respect des
droits de l’homme par les investisseurs et leur promotion souhaitable. 91 ».
Le point C du chapitre III des Directives concernant la coopération de l’ONU et les
Entreprises, du 17 juillet 2000 prévoit que «les entreprises qui se font complices de violations
des droits de l’homme, tolèrent le travail forcé ou obligatoire ou le recours au travail des
enfants, sont impliquées dans la vente ou la fabrication des mines antipersonnelles ou de leurs
composants, ou qui ne remplissent pas les obligations ou responsabilités pertinentes établies
par l’organisation, n’entrent pas en ligne de compte pour un tel partenariat».
En outre, d’après «l’approche alternative, adoptée par la Sous-commission de
promotion et de protection des droits de l’homme dans la rédaction des normes sur la
responsabilité des entreprises transnationales, qui n’a pas valeur obligatoire, les entreprises
seraient tenues non seulement de respecter les droits de 1’homme, mais elles auraient aussi
l’obligation de promouvoir, respecter, faire respecter et protéger les droits de l’homme dans
leurs sphère d’influence. 92 ».
90 Ibid. p819.
91 Lotfi CHEDLY, op.cit. p 312.
92 OCDE: «investissements et droits de l’homme ». op.cit. p836.

Au sein de l’OCDE ainsi que dans le modèle norvégien, on trouve aussi des textes
montrant que le souci de préserver et de promouvoir les droits de l’homme lors de
l’investissement, devient un souci fondamental.
Toutefois; la place que la protection des droits de l’homme a prise en droit
international et ayant son origine dans les droits internes, n’aura de véritable signification que
si elle est mise en œuvre.
B-La mise en œuvre du principe de droit de l'homme:
Dans un monde où l’investissement est vivement recherché, affirmer la responsabilité
des sociétés transnationales en cas de non-respect lors de l’investissement des droits de
l’homme, dissuadera les investisseurs de la recherche de lucre par des moyens attentatoires a
la dignité humaine et conduira a asseoir une éthique universelle basée avant tout sur
l’homme93.
Dans ce contexte, la dérogation au traitement de l’investissement, fondement du
principe de la non-discrimination, adoptée par les APPI, montre bien la surveillance qu’assure
l’application effective et uniforme des droits de l’homme avec, comme but ultime, la
réalisation des objectifs que se fixe la communauté internationale. Cette surveillance résulte
de la nature de l’ordre juridique des Etats parties aux APPI qui est par ailleurs assurée a
travers un contrôle permanent de la conformité des comportements de l’investisseur aux
exigences des droits de l’homme.
En effet, les investisseurs étrangers ont souvent des activités a forte composante de
main d’œuvre dans les Etats d’accueil, ne serait ce que parce que les coûts associés à ce type
de production sont inférieurs a ceux rencontrés dans leur pays d’origine. Toutefois, cette
occasion ne doit pas être servi à l’encontre de l’employeur.
Désormais, l’investisseur doit respecter, veiller et même promouvoir la protection des
droits de l’homme par le respect des normes de travail a savoir les droits de participation des
93 L0tfi CHEDLY,- op.cit. pp 312-313.

salaries à la gestion de l’entreprise, leur droit de grève et de syndicalisme qui forment le cadre
généralement connu de l’investissement dés sa constitution.
Il en est de même pour les normes relatives aux salaires minimums, aux temps de
travail, aux charges sociales et a l’élimination du travail force sans oublier l’abolition
définitive du travail des enfants, principe prévu par la convention fixant l’âge minimum
d’admission des enfants aux travaux industriels de 29-octobre-1919 dont son article 2 dispose
que : «Les enfants de moins de quatorze ans ne peuvent être employés ou travailler dans les
établissements industriels, publics ou privés, ou dans leurs dépendances (…) ».
Motifs qui justifient, par conséquent, l’intervention de l’Etat d’accueil afin de veiller
l’application des normes de travail de fond. Il s’agit d’un exercice normale de ses prérogatives
souveraines, qui comprennent notamment le droit de faire respecter son système juridique et,
d’en appeler a la contrainte sur son territoire a cet égard.
D’autant qu’ «il ressort de la pratique internationale récente des organes de protection
des droits de l’homme que l’Etat est internationalement obligé d’adopter les mesures
législatives et de réglementation des opérations d’investissement susceptibles de porter
atteinte aux droits de l’homme. 94 ».
En effet, «dans le choix des moyens pour remplir cette obligation positive, l’Etat jouit
d’une marge d’appréciation assez large, pourvu qu’il y ait un juste équilibre les intéréts de
l'individu et de l'entreprise et que soit réspectée la proportionnalité de l'ingérence par rapport
au but poursuiuvit. 95 ».
Les Etats qui invoquent des arguments fondés sur des dispositions en matière de droit
de l'homme contenue dans les instruments internationaux, on vertu d'exceptions générales,
auraient des raisons légetimes d'afirmer que les valeurs fondamentales de la société étaient en
jeu 96 .
94 OCDE : «Investissement et droits de l’homme » op.cit. P832. Ibdm .p. 826
95 Ibdm .p. 826
96 Luke Eric PETRESON: op . cit .p21 .

« La pratique conventionnelle des Etats semble avoir repris à son compte cette approche en
soulignantla légitimité de certaines politiques publiques. 97» . Ainsi, le modèle de convention
de 2004 des Etas -Unis inscrit dans son préambule: « Désireux d'atteindre ces objectifs ( de
protection et de promotion des investissements) de manière compatible avec la protection de
la santé, de la securité, de l'environnement et de la promotion de standards de droit du travail
internationalement reconnus » .
Néanmoins, le droit international des investissements impose des limites à l'exercice du
pouvoir normatof de l'Etat sur ce point, d'autant que « Les Etats qui aoptent des mesures ou
des politiques pour se conforme à leurs obligations en matière de droits humains pourraient
très bien se faire accuser de manquer à leurs obligations internationales parallèles de
protection des investisseurs étrangers et de leurs activités.98 ».
Un droit qui permet, donc, l'intervention sur la base de critères arbitraires, comme la
nationalisation de l'investisseurs, au gré peut -etre des relations interétatiques entre l'Etat
d'accueil et l'Etat de nationalité de l'investisseur, serait indubitablement contraire aux droits de
l'homme eux meme .
Et c'est à ce niveau, qu'apparait le rôle de l'arbitre en la matière, « car c'est à lui que reviendra
principalement la sanction de l atteinte (…) aux droits de l'homme.99 » et « c'est pourquoi
aussi que l approche ne peut etre ni liniéaire, ni complète, ni meme objective puisqu’elle met
en cause, suivant les cas, l'Etat d'acueil, l'investisseur et la /ou les victimes dans un cadre
juridique incertain, disloqué et peut lisible.100 ».
97 M. Pascal SCHONARD: «la protection internationale des investissements étrangers : quel impact sur les politiques publiques des
Etats d'accueils ? Memoire en vue de l'option du Master en Administration Publique-ENA . Promotion Romain Gary-2003-2005 . P 58.
98 Luke Eric PETRESON: op . cit .p9 .
99 Lotfi CHEDLY: op . cit .p 313 .
100 Phillipe KAHN: «Investissements internatinaux en droit de l'homme», in Ou va le droit des investissements?, op .cit . P 101.

En général, les investisseurs, « sous la précision de l’opinion publique, sont de plus en plus
conscients que droit de l’investissement et droit de l’homme ne sont pas aussi loin, l’un de
l’autre. Les institutions internationales préparent des textes spécifiques à ce problème, la
juridiction étatique sont saisies et se déclarent compétentes. Enfin, couronnement du tout, la
cour pénale internationale pourrait être compétente dans les cas les plus graves. On peut donc
espérer que dans un avenir proche, le droit international de l’investissement comprendra un
volet droit de l’homme. Il restera à en assurer l’effectivité. 101 ».
Certains traités bilatéraux de promotion et de protection des investissements, sont
ouverts à la prise en compte de valeur non économique. Au-delà de référence à la protection
de l’ordre public et des droits de l’homme, certaines mesures sécuritaires sont autorises sous
forme d’exceptions générales.
Sous section 2: Les restrictions sécuritaires relatives au traitement de
l’investissement étranger:
L’élément qui réunit la totalité des conventions relatives à l’investissement
international est la reconnaissance aux Etats souverains, le droit de prendre des mesures
protectionnistes qui seront prévues sous forme d’exceptions générales.
Il n’est pas inconnu, par conséquence, de considérer que les exceptions sécuritaires
rentrent dans la catégorie la plus générique de ces exceptions générales.
1-L’exception de la défense de la moralité publique:
Sur le plan pratique, la protection de la moralité publique est rarement présentée au
sein des accords internationaux d’investissement. Il est important de souligner que l’exception
«moralité publique» a été «prévue traditionnellement dans les traités commerciaux en des
mesures fondé sur des valeurs éclectiques supposées et concernant des questions jugées
importantes dans la société de l’époque. 102 ».
101 Luke Eric PETTERSON, op.cit, p 22.
102 Nations Unies : << Les droits de l’homme et les accords commerciaux internationaux » op.cit. p 13.

Ce genre d’exception est particulièrement intéressant, dans la mesure où il s’apparente
en droit des investissements de l’article XX du GATT ainsi que de 1’AGCS qui prévoit une
dérogation en la matière103.
Les termes «moralité publique» s’apparentent également du pacte international relatif
aux droits civils et politiques et dans la convention européenne de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales. Dans ces deux instruments, l’expression [moralité
publique] figure […] parmi les raisons que peuvent légitimement invoquer les gouvernements
pour restreindre la pleine jouissance des droits en question104 .
Les «Codes de libération et de la Déclaration sure l’investissement et les entreprises
multinationales […] font [ultérieurement] référence à des mesures de protection de la santé,
de la morale et de la sécurité publiques. 105 ».
Toutefois, il faut signaler que l’expression «moralité publique», devrait être interprété
en ayant recours à une approche évolutive, qui reconnaitraient les normes et les règles
internationales relatives aux droits de l’homme telles qu’elles sont respectées aujourd’hui.
L’Universal Dictionary of the English Language définit «moral» comme «qui
concerne la différence entre le bien et le mal dans les questions de comportement». D’après le
Websters’s New International Dictionary, «moral» signifie «conforme à une norme
établissant ce qui est bien et ce qui est mal… ».
Nous disposons ainsi d’une définition très vaste. Mais toute thèse excluant les normes
et les règles internationales relatives aux droits de l’homme en se fondant sur le sens ordinaire
attribué aux termes serait très difficile à soutenir106. Car, «dans le monde moderne, l’idée
même de moralité publique est aujourd’hui inséparable des questions liées à la nature
103 Il est a noté que l’Accord commercial de rapprochement économique de 1983 entre l’Australie et la
Nouvelle-Zélande contient une exception visant a protéger la moralité publique ([article 18b] 22 ILM. 945, 970).
L’Accord de 1992 pour la création d’une zone de libre échange entre les pays de FANASE, stipule que rien dans
le dit Accord n’empêche un Membre de prendre les mesures qu’: « il estime nécessaire » pour la protection de la
moralité [art 9]. L’ALENA incorpore également par référence l’article XXa) du GATT (art 2101 1) 32 ILM.
Voir : Ibid.
104 Ibid. p 14.
105 OCDE: «Mesures de sécurité nationale» op.cit, p2.
106 nations Unis: «les droits de l’homme et les accords commerciaux internationaux». op.cit. p7.

humaine, à la dignité et aux capacités de la personne, telles quelles s’expriment dans les droits
fondamentaux. Une conception de la moralité publique excluant la notion de droits
fondamentaux serait tout simplement contraire au sens que l’on donne aujourd’hui
ordinairement à ce concept. 107 ».
La définition de la moralité publique s’avère, donc, très large, elle désigne « les
normes de bonne ou de mauvaise conduite appliquées par une collectivité ou une nation ou en
son nom […], elle est un concept qui pouvait varier dans le temps et dans l’espace en fonction
des valeurs sociales, culturelles, éthiques et religieuses dominantes, et qu’il convaincrait
d’accorder aux ,embre [des traités d’investissement] une certaine latitude pour définir et
appliquer pour eux même [ce concept] sur leurs territoires respectifs, selon leurs propres
systèmes et échelles de valeurs. 108 ».
Le modèle Allemande [protocole additionnel sur l’article 3] stipule, en effet, que les
mesures prises pour la moralité publique ne saurait être considérées comme un « traitement
moins favorable » ; mais la porté de cette disposition est limitée par son application au seul
article 3 du texte principal de la convention qui traite des engagements NPF/traitement
national109.
En outre, l’accord sur l’investissement entre la République d’Islande, la Suisse et la
République de Corée, conclu le 15 décembre 2005, comporte une exception de caractère
général au titre de mesures nécessaires a la protection de la moralité publique. Il prévoit dans
son article 20 intitulé «Exceptions» : «Sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées
de façon à constituer soit uni moyen de discrimination déguisée visant les investisseurs et les
investissements, aucune disposition du présent Accord n’est interprétée comme empêchant
l’adoption ou l’application par une Partie de mesures: nécessaire à la protection de la moralité
publique ou au maintient de l’ordre public ».
107 Robert HOWSE: «Back to court after shrimp/Turle? Almost but not quite yet: India’short lived challenge to
labor and environnemental exceptions in the European Union’s generalized system of preferences », American
University International Law Revieuw. Vol. 18, n°6 (2003), p 1333 a 1381, p 1368. Voir Ibid.
108 Nations Unies:«les droits de l’homme et les accords commerciaux internationaux ». op.cit. pp 8 et 9.
109 OCDE : «Mesures de sécurité nationale », op.cit. p4.

«Les exceptions de la moralité publique […] devraient donc être interprétées en ayant
recours à une approche évolutive, qui reconnaitrait les normes et les règles internationales
relatives aux droits de l’homme telles qu’elles sont respectées aujourd’hui. 110 ».
Toutefois, les impératifs de défense de la moralité publique, ainsi que la protection de
tous les intérêts traditionnels des Etats d’accueil a traverse l’insertion des exceptions
incompatibles avec la règle de la non discrimination, se sont heurtés dès leurs apparaition et
continuent de se heurtés jusqu'à nos jours, à des autres exigences tout aussi fondamentales
pour ces Etats constituant des lois une nouvelle génération d’exception.
2-La protection de la sécurité et de la santé:
Il est tout a fait normal qu’un Etat invoque une restriction au nom de protéger les
intérêts de la sécurité et de la santé, en effet, il est hors de doute qu’un Etat d’accueil dispose
d’une latitude qui lui permet de déroger au principe de la non-discrimination pour protéger ses
intérêts sécuritaires fondamentaux, ainsi que le maintien de la paix et de la sécurité
internationale. Ces dispositions s’appliquent à toutes les obligations et a tous les engagements
de fond des conventions.
La définition de ces principes parait nécessaire. En effet, la notion «paix», signifie «au
sens étroit: absence de guerre. Par extension: objectif de la société internationale tendant au
maintien d’une situation internationale sans guerre. 111 ».
Tandis que, «sécurité internationale», désigne une «situation dans laquelle la
communauté internationales jouit d’un état de tranquillité par l’absence de menace contre la
paix ou la rupture de celle-ci. 112 ».
L’adoption de ces deux principes en matière d’investissement international, trouve son
fondement nécessairement suite au «développement de la vie internationale, l’aggravation des
rivalités belliqueuses et de la croissance économique qui ont confédèré à cette préoccupation
une acuité croissante dans les relations entre Etats. 113 » et dans l’investissement international.
110 Nations Unies : «les droits de l’homme et les accords commerciaux internationaux ». op.cit. p11.
111 Dictionnaire de Droit International Public. op.cit. p 799.
112 Ibid. p 1025.
113 Alain PLANTEY: «Négociation diplomatique et arbitrage commercial international», in Mélanges Marcel
MERLE: les relations internationales- a l’épreuve de la science politique-économica- Paris. P 371.

La dérogation relative aux intérêts sécuritaires fondamentaux ou à la sécurité
nationale, articulée dans les conventions internationales sous l’expression «intérêts essentiels»
de la sécurité, ne reconnue aucune définition internationale114. Mais, on peut la définir comme
étant un élément de l’ordre caractérise par l’absence de périls pour la vie, la liberté ou le droit
des propriétés des individus115.
Néanmoins, «la plupart des conventions bilatérales sur l’investissement ne comportent
pas de dispositions sur des mesures prises pour protéger les intérêts essentiels de la sécurité.
Dans la mesure ou le droit d’établissement ou l’entrée de l’investissement est généralement
assujetti aux textes législatifs et aux orientations du pays d’accueil en matière
d’investissement, les considérations de sécurité sont vraisemblablement traitées dans ce
contexte. Comme le champ d’application de ces conventions est généralement limité à la
protection des investissement déjà établis, les pays qui concluent ces conventions ne veulent
sans doute pas laisser introduire des exceptions de sécurité nationale à l’égard des
engagements figurant le plus couramment dans ces conventions, a savoir les clauses de
traitement national ou de la nation la plus favorisée. 116 ».
En général, «une mesure qui oblige un investissement à employer une technologie
pour répondre a des prescriptions d’application générale en matière […] de sécurité […] ne
sera pas réputée être incompatible avec l’alinéa 1 (f). 117 ».
Cette règle semble avoir vocation a s’appliquer également aux mesures prises dans le
cadre de l’article 24 de la Charte de l’Energie intitulé «exceptions», qui dispose que : «les
dispositions du présent traité autres que celles visées au paragraphe 1[…] ne doivent pas être
interprétées comme empêchant une partie contractante de prendre toute mesure qu’elle estime
nécessaire : a)- la protection de ses intérêts essentiels en matière de sécurité, y compris les
114 Voir OCDE: «Mesures de sécurité nationale»- DAFFE/mai (95)7- 21 novembre I995. p2-disponible sur le
site de POCDE : [www.oecd.org/daf/investment].
115 Cornu (G), Vocabulaire juridique- Association H.Capitant. PUF. 5ème édition. Paris- 1996. p 752.
116 OCDE : «Mesures de sécurité nationale ». op.cit. p4.
117 Article 1106 : «Prescription de résultats », alinéa 2 du chapitre II de l’accord de libre échange Nord
Américain (ALENA).

mesures qui concernent l’approvisionnement des établissements militaires en matières et
produits énergétiques, ou sont prises en temps de guerre, en cas de conflit armé ou dans une
autre situation d’urgence survenant dans les relations internationales; b-la mise en œuvre des
politiques nationales concernant la non-prolifération des armes nucléaires ou autres systèmes
nucléaires explosifs, ou nécessaires pour satisfaire aux obligations qui lui incombent en vertu
du traité sur la non-prolifération des armes nucléaires, des directives applicables a
l’exportation de matières nucléaires ct des autres obligations ou arrangements internationaux ;
(. . .) Une telle mesure ne peut constituer une restriction déguisée du transit ».
Dés lors, l’article 10 du nouveau modèle de TBI adopté par le Canada contient une
exception générale qui autorise les parties à «prendre des mesures en application de leurs
engagements au titre de la Charte des Nations Unies, en vue de maintien de la paix et la
sécurité internationales ».
Les instruments de l’OCDE relatifs à l’investissement reconnaissent expressément, de
leur part, le droit d’un Membre de prendre les mesures nécessaires à la protection de la
sécurité.
Cette discrétion reconnue aux Etats se manifeste également dans le choix des mesures
restrictives adoptées de même que dans la qualification de cette exception de sécurité 118.
Cependant, cette latitude, reconnue comme un principe indéniable par le droit
international de l’investissement ou même par le droit international en général, doit coexister
avec un autre principe dit, curatif, afin de maitriser toute mesure discriminatoire.
En effet, «traditionnellement, le droit d’un pays d’invoquer une exception au titre de
mesures prises pour faire valoir les intérêts essentiels de sa sécurité n’est pas assorti d’aucune
condition. C’est une commodité d’expression…qui] laisse une large «marge d’appréciation» à
la partie invoquant l’exception et rend difficile une remise en cause par l’autre partie qui
s’estime touchée par cette initiative. Les récents accords sur l’investissement ont cependant
tenté de limiter les possibilités de recours abusif aux dispositions de caractère général ou des
dispositions d’intérêts essentiels de la sécurité. Même si ces limites réduisent généralement la
portée de ces dispositions et peuvent parfois réduire la marge d’appréciation, leurs
conséquences ne sont pas entièrement claires. 119 ».
118 Carreau (D) et Juillard (P) : op.cit. p 254.
119 OCDE, «Mesures de sécurité nationale», op.cit, p5.

Désormais, «les comités CMIT et IME de L'OCDE ont consenti des efforts
considérables ces toutes dernières années pour améliorer la transparence des mesures des
pouvoirs publics ainsi que des pratiques motivées par des intérêts essentiels de sécurité dans
les pays Membres ».
L’OCDE a servi de structure de consultation et d’examen de mesures précises qui ont
été portées a son attention. Dans certains cas, le Conseil a publié des recommandations
destinées a certains pays dont on a pu craindre que leurs dispositions en matière de sécurité
nationale aillent plus loin que le strict nécessaire.
La dérogations relative a la protection de la sécurité coexiste généralement avec celle
relative a la défense de la moralité publique.
A côté de la protection de la sécurité, il est important que l’Etat d’accueil protège la
vie et la santé de ses personnes ainsi que ses animaux.
En effet, la protection des animaux est en rapport directe et étroite avec la protection
de la sante et de la vie des personnes. Toute maladie ou dégradation qui va toucher les
animaux, source d’alimentation, amis et gardiens de l’homme, va par conséquence détériorer
la sante et la vie des personnes.
En la matière, les clauses d’exception, ont été «rédigées intentionnellement en termes
généraux pour permettre la flexibilité nécessaire à l’utilisation d’une seule norme dans de
nombreuses circonstances factuelles distincte. 120». Les termes d’un traité ne sont pas
statiques mais doivent êtres interprètés à la lumière de leur signification actuelle.
L’expression «sante et vie des personnes», prise dans son sens usuel, a également une
porté très vaste et peut recouvrir divers droits de l’homme. Il est certain que cette expression
s’applique au droit de la vie et au droit à la santé121. Et c’est à ce niveau qu’apparait le rôle
effectif de l’Etat qui doit prendre toutes les mesures nécessaires à la protection adéquat des
personnes et des animaux à travers la latitude reconnue par le droit, des investissements
internationaux, de se protéger contre la production des produits, des matières ou des
120 Gabrielle MARCEAU: «WTO dispute settlement and human rights » European Journal of International
Law, vol- 13, n°4 (2002), p790. Voir Nations Unies : «Les droits de l’homme et les accords commerciaux
internationaux ». op.cit. p7.
121 Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, art 12. Voir Nations Unies : « Les
droits de l’homme et les accords commerciaux internationaux » op.cit. note 26. p 7.

technologies qui pourraient représenter une menace à ses citoyens et animaux. Il s’agit
notamment d’assurer les activités d’inspection et de contrôle sur le champ.
Ce principe a été déjà exprimé dans l’article XX du GATT portant «exceptions
générales» qui dispose que : «sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon
à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les
mêmes conditions existant, soit une restriction déguisée au commerce internationale, rien dans
le présent Accord ne sera interprète comme empêchant l’adoption ou l’application par toute
partie contractante des mesures… nécessaires à la protection de la santé et de vie des
personnes ou des animaux (…) ».
Désormais, presque la totalité des APPI contienne des exceptions générales dans ce
contexte. L’accord de libre échange Nord-Américain (ALENA) dans son chapitre 11[article
1106 (alinéa 6)], prévoit qu’ : «Aucune disposition des alinéas 1-b) ou c) ou 3-a) ne sera
interprétée comme empêchant une partie d’adopter ou de maintenir des mesures,(…),
nécessaires à la protection de la sante et de la vie des personnes et des animaux (…), sous
réserve que lesdites mesures ne soient pas appliquées de façon arbitraire ou injustifiée, ni ne
constituent une restriction déguisée au commerce international ou à l’investissement». Ces
dispositions autorisent clairement les parties contractantes a donner a la sante priorité sur la
liberation de l’investissement.
Pareillement, l’accord entre le Gouvernement du Canada et le Gouvernement de la
République de Trinité et Tobago pour la promotion et la protection réciproques des
investissements, signé le ll septembre 1995, contient un article XVII intitule «Application et
exceptions générales», qui prévoit qu’ «A condition que telles mesures ne soient pas
appliquées de manière arbitraire ou injustifiable, ou qu’elles ne constituent pas une restriction
déguisée aux échanges internationaux ou à l’investissement, le présent accord n’a pas pour
effet d’empêcher une Partie contractante d’adopter ou de maintenir des mesures, […]
nécessaires pour assurer, protéger la vie ou la santé des humains, des animaux et des
végétaux; [.. .]».
Ainsi qu’aux termes de l’article 9 intitulé «Mesures concernant la santé, la sécurité et
l’environnement», de l’accord sur l’investissement entre la république d’Islande, la

Principauté du Liechtenstein, la Confédération Suisse et la Républiques de Corée du 15
décembre 2005 : « 1-Rien dans le présent Accord n’est interprète comme empêchant une
Partie d’adopter, de maintenir ou d’appliquer toute mesure qui, par ailleurs conforme au
présent Accord, vise l’intérêt public, telles les mesures se rapportant a la sante, à la sécurité ou
à l’environnement. 2- Les Parties reconnaissent qu’il est inapproprié d’encourager
l’investissement en abaissant les normes nationales se rapportant à la sante, à la sécurité ou à
l’environnement. En conséquence, une Partie ne devrait pas renoncer ni déroger ni offrir de
renoncer ou de déroger à de telles normes afin d’encourager l’établissement, l’acquisition,
l’expansion ou le maintien sur son territoire d’un investissement d’un investisseur d’une
partie ou d’un Etat tiers. Si une partie considère qu’une autre partie a offert un tel
encouragement, elle peut exiger que des consultations soient engagées avec cette autre partie,
et les parties se consultent en vue d’éviter un tel encouragement. ».
Tout Etat partie a droit, donc, de prendre des mesures sanitaires et phytosanitaires, en
disposant d’un large pouvoir d’appréciation afin de démontrer qu’il existe un véritable risque
pour ses populations et ses animaux, et que les mesures sont véritablement propres à réduire
ce risque.
En effet, il semble que le CIRDI accorde, de sa part, une large latitude à l’Etat
invoquant la mesure des lorsque la requête est dûment et valablement fondée sur des
principes. Droit connu dans la sentence ALENA c /Etats-Unis du 03 août 2005, ou le tribunal
CIRDI a considéré que l’Etat Californie était en droit d’interdire la commercialisation d’un
additif pour essence, le MTBE (la société Methanex était le principal fabricant canadien de
méthanol, un composant clé du MTBE) au motif qu’il contaminait les ressources d’eau
potable et posait par conséquent un risque important pour la santé ct la sécurité humaines122.
Poussant la démarche plus loin, les produits chimiques, les composés toxiques et les
dérivés des métaux lourds, qui ont été rejetés systématiquement dans les eaux, provoquent
l’empoisonnement des milliers d’espèces d’animaux marins et par la suite des graves
retombées inévitables sur la santé humaine.
122 Methanex corporation c/Etats-Unis d’Amérique. Sentence du 3 août 2005, voir site :
[httpz//nafiaciaimsxzom/disputes/USA/Me-thanex/Methanex_Final__AWard-pdf] (25-04-2006).

De sa part, 1’émission de gaz à effet de serre peut diminuer la couche d’ozone en
aidant à «une intensification du rayonnement ultraviolet qui baigne la terre, augmenterait les
risques de cataracte et de cancer de la peau chez l’homme. 123 ».
L’importation ou l’élevage des animaux infectés par des infections et maladies ou eux
même sources d’infection, peuvent faire 1’objet d’un droit de l’Etat de prendre des mesures
nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux, afin de se
parer à la propagation des maladies respiratoires, dérmatologiques ou même
psychopatologiques, qui peuvent constituer une catastrophe pour l’humanité.
En somme, «la terre foyer de cette humanité, constitue un tout marque par
l’interdépendance. 124 » où l’investisseur étranger et 1’Etat d’accueil «doivent coopérer dans
un esprit de partenariat en vue d’éviter les graves déficiences qui sont dangereuses pour la
santé physique, mentale et sociale de l’homme, dans l’environnement qu’il crée et en
particulier dans son milieu de vie et de travail. 125 ».
La pratique conventionnelle en matière d’investissement, montre bien que la sécurité
est encore, au cœur de ses préoccupations.
Section 2: les restrictions particulières relatives au traitement de l’investissement
étranger:
Plusieurs traités relatifs à l’investissement international renferment des restrictions
particulières excluant de leur application certains domaines qui sont liés soit à l’intérêt général
(sous section 1) soit à l’intérêt spécifique (sous section 2).
123 Edmond Kwam KOUASSI : «L’homme et l’environnement ou l’homme ou l’environnement: les quels ? », in
La protection de l’environnement au cœur du système juridique international et du droit interne- acteurs,
valeurs et efficacité .Actes du colloque des 19 et 20 octobre 2001. Université de Liège. Château de Colonster-
Bruylant Bruxelles- 2003. p 9.
124 M.LAWOGNI : «La protection de l’environnement : Défense de valeurs dans la diversité des rôles joués
dans la dégradation de l’environnement mondial et les responsabilités communes mais différenciées des
Etats», in La protection de l’environnement au cœur du système juridique international et du droit interne-
acteurs, valeurs et efficacité. op.cit. p 177.
125 Ibid. pp 176-177.

Sous section 1: Les restrictions particulières liées à l’intérêt général:
La supériorité de l’intérêt général sur l’intérêt privé est une réalité communément
admise et qui doit être protégée de toute transgression. L’Etat d’accueil peut donc limiter les
droits et libertés de ces investisseurs pour des raisons d’intérêt général126.
L’invocation de l’intérêt général en matière d’exception particulière peut se faire par le
biais des exportations (1) ou par l’instauration des exceptions basées sur des considérations
économiques (2).
1-Les exportations:
L’implantation à l’étranger fait, depuis des décennies, partie intégrante du
développement international des entreprises, même les plus petites d’entre elles. Face à cette
expansion internationale, le réseau d’instruments juridiques, constitué essentiellement des
traités bilatéraux relatifs à la protection des «investissements », représente aujourd’hui le
moyen le plus efficace de protection du droit de propriété de l’investisseur contre toutes
mesures nationale, c’est-à-dire, contre toutes formes d’expropriation menaçant sa sécurité
pleine et entières.
Toutefois, les mesures nationales interférant avec la propriété ne constituent pas une
expropriation, au regard de droit international127.
Le concept de souveraineté explique et justifie, dés lors, le droit que possède toute Etat
de procéder à la dire expropriation. D’autant que, en vertu de cette souveraineté, chaque Etat a
le droit de règlementer des investissements étrangers dans les limites de sa juridiction
territoriale et d’exercer sur eux son autorité en conformité avec ses lois et règlements et
conformément avec ses principes et objectifs nationaux. Le droit de 1’Etat de réglementer est,
en effet, indiscutable.
En effet, la fragilisation de la situation de l’investisseur étranger, peut se faire par deux
formes: soit directement lorsqu’un investissement fait l’objet d’une expropriation directe (A),
dite encore classique, par le biais d’un transfert pur et simple au profit de l’Etat d’accueil, soit
par «l’ingérence de ce dernier dans l’utilisation des biens ou avantages que celui-ci procure
126 Voir Saida EL BOUDOUHI, op.cit, p543.
127 Rémi BACHAND, «Les poursuites CIRDI contre l’Argentine», op.cit, p5.

sans qu’il soit même saisi ou que le titre légal de propriété soit affecté. 128 », forme dite
expropriation indirecte (B).
A-L’expropriation directe :
L’expropriation directe est conçue en droit interne qu’en droit international comme
une opération par laquelle un Etat se saisit moyennant indemnité d’un ou de plusieurs biens
appartenant à un particulier ou a un autre Etat. J.P.Laviec, a conclu que «l’expropriation, […]
comporte deux éléments: il doit s’agir d’un acte attribuable aux organes de l’Etat, que ce soit
les pouvoirs législatif, exécutif ou judiciaire, il faut en outre que l’acte en cause opère le
transfert d’un droit de propriété».
En effet, nul ne doute que le droit international n’empêche pas les pays de prendre
librement et au titre de sa souveraineté, des mesures d’expropriation sur une base non
discriminatoire, à l’encontre d’un investissement effectué sur leurs territoires à condition
qu’elles soient effectuées pour la nationalisation ou pour l’exercice d’un pouvoir de police.
De la fin de la deuxième guerre mondiale au début de la décennie soixante-dix, le
nombre des nationalisations des biens étrangers s’est accru dans de nombreux pays129. Les
termes des nationalisations «sont employés de façon juxtaposée dans des conventions
d’investissement. 130». De plus, «La nationalisation constitue l’atteinte la plus grave qui puisse
être portée à la propriété privée […]. Elle se' présente comme une cession forcée […]. Elle se
caractérise en outre par son but, qui est de reformer la structure de l’économie en transférant à
des organismes publics le contrôle, l’exploitation, la gestion ou la liquidation des entreprises
nationalisées. 131 ».
128 OCDE : «L’expropriation indirecte » et le «droit de réglementer » dans le droit international de
l’investissement »- Direction des affaires financières et des entreprises- Document de travail sur l’investissement
international- N° 2004/4- Septembre 2004. p3.
129 Mohammed Abdel-Waheb BEKECHI : «Droit international et investissement international : Quelques
réflexions sur des développements récents »- in Mélanges Michel Virally : « Le droit international au service de
la paix, de la justice et du développement » – éditions A. Pedone-Paris 1991. p 117.
130 LAVlEC (J .P) = 0p.cit. P159
131 Charles ROUSSEAU : «Droit international public» – Les rapports conflictuels- Tome V-S’IREY-p 1983.
pp5l-52.

En fait, la licéité de l’atteinte au droit de propriété de l’investisseur étranger est due de
fait que le droit à la nationalisation fait partie du droit international en tant que corollaire à la
souveraineté.
Ce principe est déjà reconnu par la résolution 3281(XXIX) du 12 décembre 1974
intitulé «charte des droits et des devoirs économiques des Etats » qui affirmait dans l’article 2
(2) que «Chaque Etat a le droit : (…) de nationaliser, d’exproprier, ou de transférer la propriété
des biens étrangers, auquel cas il devrait verser une indemnité adéquate, compte tenu de ses
lois et règlements et de toutes les circonstances qu’il juge pertinentes. Dans tous les cas ou la
question de l’indemnisation donne lieu a un différend, celui-ci sera réglé conformément à la
législation interne de l’Etat qui prend des mesures de nationalisation et par les tribunaux de
cet Etat, à moins que tous les Etats intéressés ne conviennent librement ».
La souveraineté est, donc, le droit reconnu a chaque peuple de décider librement de
son destin et à choisir librement, comme il l’étend, son régime politique, économique et
social132. Droit sur le quel tout le monde s’accorde en principe.
Le décret de nationalisation du Pouvoir exécutif bolivien en date du 1er mai 2006
affirme clairement que «Le processus dit de capitalisation et de privatisation de Yacimientos
Petroliferos Fiscales Bolivianos YPFB a non seulement porté des préjudices économiques à
l’Etat mais constitue un acte de trahison à la partie pour le fait d’avoir mis le contrôle et la
direction d’un secteur stratégique dans les mains étrangères au détriment de la souveraineté et
la dignité nationale». La décision rappelle que, suivant la constitution du pays, «toutes les
entreprises établies dans le pays sont soumises a la souveraineté, aux lois et à l’autorité de la
République». «Principe et régle que contredisent directement tous les traités de libre-échange
et de protection des investissements et qui, dans les faits, peut équivaloir à leur dénonciation.
133 ».
Mais l’argument le plus fort est que cette décision est entièrement basée sur la décision
souveraine du peuple bolivien qui, par le referendum du 18 Juillet 2004, a décidé que les
132 Art.I du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et du Pacte international relatif aux droits
économiques, sociaux et culturels de 1966.
133 Hugo Ruiz DIAZ : «Actualité des règles internationales, des politiques des nationalisations et du contrôle
des activités des transnationales »- CADTM- 5 Aout 2006. P11.

pouvoirs publics récupèrent la propriété de tous les hydrocarbures situés sur le territoire
bolivien. Compétence des pouvoirs publics, droit sur les ressources naturelles, droit de
contrôler les activités des sociétés transnationales, autodétermination des peuples, droit à
choisir son propre modèle de développement économique et social sont les points cruciaux
que soulève la décision du gouvernement bolivienne134.
Le droit de propriété privé ne peut être, des lors, un obstacle lorsque les pouvoirs
publics exercent leurs compétences la ou celles-ci s’imposent comme une stratégie et comme
politique de développement national en vue de la satisfaction des besoins des populations135.
La nationalisation est donc un acte légitime et licite136 et elle ne peut engager la
responsabilité internationale de l’Etat devant les investisseurs étrangers. Le droit de
nationaliser est reconnu, désormais, tant par le droit interne que par le droit international.
Toutefois, une nationalisation «sans paiement d’une indemnité est généralement
qualifiée de confiscation, …qui est un acte internationalement illicite. 137 ». La licéité de l’acte
oblige, donc, son auteur a verser une indemnité à la victime.
«L’accord est fait dans la doctrine et la pratique internationale sur le principe qu’il ne
peut pas y avoir de nationalisation sans indemnisation […]. L’obligation d’indemniser à son
fondement juridique dans le principe du respect de la propriété privée et des droits acquis.
138 ».
Néanmoins, la question de la détermination du montant de l’indemnisation a suscité
des divergences de vue entre les pays développés et les pays en développement139.
134 lbid.
135 AG-ONU, Résolut. 60/ l57, le droit au développement, 23 février 2006.
136 Rapport sur la responsabilité international de l’Etat, F.Garcia Amador A/CN.4. ACDI. Vol.II 1960, §45.
137 LAVIEC(J.P) : op.cit. pp 159-160.
138 Charles ROUSSEAU: «Droit international public »-op.cit. p53
139 Plusieurs pays développés oNt repris a leur compte la «formule de Hull », énoncée pour la première fois par
le secrétaire d’Etat américain Cordell Hull a la suite de la nationalisation par le Mexique des compagnies
pétrolières américaines en 1936. Hull a soutenu que le droit international exigeait une indemnisation «prompte,
adéquate et effective » en cas d‘expropriation d’investissement étrangers. Les pays en développement ont
souscrit à la doctrine Calvo pendant les années 1960 et 1970 comme il ressort des principales résolutions de
l’Assemblée générale des Nations unies. En I962, l’assemblée générale a adopté sa résolution «Souveraineté
permanente sur les ressources naturelle» qui a affirmé le droit de nationaliser des biens étrangers et n‘a exigé
qu’une «indemnisation adéquate ». Cette règle d’indemnisation a été considérée comme une tentative de
rapprochement des positions des Etats développés et en développement.

«Aujourd’hui, l’attitude plus positive des pays a l’égard de l’investissement étranger,
observée dans le monde entier, et la prolifération de traités bilatéraux et d’autres accords
relatifs à l’investissement exigeant une indemnisation prompte, adéquate et effective. 140 ».
En effet, le règlement de cette indemnisation, «s’est effectué, dans une majorité de cas, par la
vole d’accords intergouvernementaux d’indemnisation globale et forfaitaire. Leurs
caractéristiques ont été, entre autre, les suivantes: l’indemnisation a été payée directement
d’Etat a Etat; une somme de liquidation a été versée, les réclamations postérieures étant
annulées; le montant payé a représenté une fraction seulement de la valeur des biens en cause;
il a été tenu compte de la situation économique de l’Etat nationalisant, et de ses ressources en
devis, au même titre que de la valeur des biens; des délais de versement ont été accordés, ,et
de complexes engagement financiers entre Etats ont été fréquemment conclus. 141 ».
La règle de souveraineté de tout Etat, accorde encore à ce dernier toutes les
compétences nécessaires qui peuvent faire atteinte au droit de propriété de l’investisseur
étranger, sans être tenu internationalement responsable, justifiés par l’exercice de son pouvoir
de police.
En réalité, une place est faite au pouvoir de réglementation de l’Etat, c'est-a-dire à son
pouvoir de police, sans que celui-ci n’ait a supporter toutes les pertes subies par les
investisseurs étrangers.
L’idée que l’exercice de «pouvoir de police» de 1’Etat ne donnera pas lieu a un droit
d’indemnisation a été largement acceptée en droit international. La doctrine des «pouvoirs de
police » est toutefois considérée par certains non pas comme un critère pris en compte avec
d’autres facteurs mais comme un élément déterminant qui exempte automatiquement la
mesure considérée de toute obligation d’indemnisation. 142.
Le commentaire émis sur la reformulation du droit régissant les relations extérieures
des Etats-Unis [Restatement of Foreign Relations Law of the United States] de l’Américain
140 OCDE : N° .2004/4, Septembre 2004. op.cit. p2
141 LAVIEC (J.P): op.cit.pp160-16l.
142 OCDE: N° 2004/4, Septembre 2004.op.cit. p20

Law institute143, affirme qu' « Un Etat est responsable de l’expropriation d’un bien lorsqu’i1
soumet un bien étranger a une imposition, une réglementation ou une autre action qui est
confiscatoire, ou qui empêche, gêne sans raison valable ou retarde indument la jouissance
effective d’un bien appartenant à un étranger ou son déménagement du territoire d’Etat.. .Un
Etat n’est pas responsable de la perte de propriétaire ou de toute autre préjudice économique
résultant d’une imposition générale légitime, d’une réglementation, d’une confiscation
sanctionnant un délit ou de tout type d’action communément accepté comme entrant dans le
cadre du pouvoir de police des Etats, à condition qu’il ne soit pas de nature
discriminatoire…».
Cette précision est avantageuse pour les Etat hôtes en ce qui concerne leurs pouvoirs
d’agir sur le plan interne ou même externe sans se trouver freinés par le devoir de protection
de l’investisseur étranger qui a souvent attiré les préoccupations conventionnelles et
jurisprudentielles en ce qui concerne la protection de son investissement.
Les négociations de l’AMI ont abordé la question de la distinction entre
l’expropriation indirecte et les réglementations générales dans le rapport du Président au
Groupe de négocciation (rapport du président144) qui a été présenté à un stade ultérieur des
négociation145. Dans son annexe 3, article 3 intitulé «droit de réglementer » prévoit que « Une
partie contractante peut adopter, maintenir ou appliquer toute mesure qu’elle juge nécessaire
pour que l’activité de l’investissement soit entreprise d’une manière sensible aux
préoccupations en matière de santé, de sécurité ou d’environnement, a condition que ces
mesures soient conformes au présent accord».
Dans le même ordre d’idée une déclaration adoptée par le Conseil des ministres de
l’OCDE, le 28 Avril l998146, affirme que «L’AMI établira des règles mutuellement bénéfiques
qui n’empêcheront pas l’exercice non discriminatoire normal des pouvoirs de réglementation
143 «Restatement of the law third, the foreign Relations Law of the United States», American Law Institute,
volume l, 1987, Section 712, commentaire g.
144 L’accord multilatéral sur l’investissement (rapport du président au groupe de négociation). DAFFE/MAI
(98) 17,4 mai 1998, consultable sur le site: [http://www.oecd.org/daf/mai/ pdf/ ng/ng98l7f.pdf].
145 Voir OCDE ; Né 2004/4, Septembre 2004. Op.cit. p9
146 Voir le document C/:MIN(98)l6/FINAL de l’OCDE.

des gouvernements et un tel exercice de ces pouvoirs ne pourra être assimilé à une
expropriation ».
Sur le plan jurisprudentiel, l’illicéité d’atteindre au droit de propriété des investisseurs
étrangers, sur la base de 1’exercice non discriminatoire de pouvoir de police, est bien établie.
En effet, dans l’affaire Too .c/Greater Modesto Insurance Associates, le tribunal du
contentieux Iran/ Etats-Unis, a rejeté la plainte d’indemnisation relative à une prise de
possession de licence de débit du plaignant par l’Internal Revenue Service des Etats-Unis, au
motif que les réglementations avait adoptées an titre do pouvoir de police.
Le tribunal a déclaré qu’ «un Etat n’est pas responsable de la perte de propriété ou de
toute autre préjudice économique résultant d’une imposition générale légitime ou de toute
autre action communément acceptée comme entrant dans le cadre du pouvoir de police des
Etats, à condition qu’elle ne soit pas discriminatoire et qu’elle ne soit pas conçue pour pousser
l’étranger à abandonner son bien à l’Etat ou à le vendre à vil prix…147 ».
Dans l’affaire Tecnicas Medioambientales, Tecrned S.A .c/ Les Etats-Unis du
Mexique, le tribunal a déclaré, ainsi avec affermissement, bien qu’il ait estimé qu’il y avait eu
expropriation, que «le principe selon lequel l’exercice par l’Etat de son pouvoir souverain
dans le cadre de son pouvoir de police est susceptible de causer un préjudice économique à
ceux qui sont soumis à ses pouvoirs administratifs sans qu’ils aient droit à la moindre
indemnisation, est incontestable. 148 ».
En fait, ni le droit international, ni la jurisprudence n’admettent pas l’exercice par
l’Etat d’accueil de son pouvoir de police non discriminatoire. Des lors, ii n’est pas tenu
responsable, du préjudice économique de l’investisseur résultant d’une réglementation
légitime reconnu à cet Etat.
Par ailleurs, le pouvoir réglementaire reconnu à tout Etat, le permet encore, de faire
déroger à la règle de la non discrimination qui garantie la protection du droit de propriété de
cet investisseur, qui est considéré au regard de ce dernier comme expropriation indirecte.
147 Décision du 29 décembre l989, 23 Iran United CI. Trib.Rep.Rep.378
148 Técnicas Medioambientales Tecmed S.A.c/ les Etats-Unis du Mexique. op.cit.

B-L’expropriation indirecte :
Depuis plusieurs années, le contentieux relatif aux investissements se nourrit
essentiellement de problème d’expropriation ponctuelle, indirecte, rampante ou déguisée. Le
phénomène est bien connu, il s’agit de mesures ayant les mêmes effets qu’expropriation mais
qui, n’étant pas ainsi qualifiées, pourraient échapper à l’application du régime juridique de la
procédure d’expropriation149.
En effet, l’atteinte au droit de propriété de l’investisseur sans que ce dernier ait droit
de s’indemniser, peut être faite par divers comportements imputés à l’Etat l’accueil qu’i1 juge
nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou à une
obligation internationale.
Concernant la protection de l’intérêt général, cette notion ,public ou étatique, comme
condition de licéité d’une expropriation «correspond à ce que l’on désigne communément
comme le «but d’utilité publique». Cette condition semble aujourd’hui reprise par tous es
textes relatifs aux investissements dans la clause consacrée à l’expropriation. 150 ».
L’article 1110 ALENA dispose qu’ «Aucune des Parties ne pourra directement ou
indirectement nationaliser ou exproprier un investissement effectué sur son territoire par un
investisseur d’une autre partie, ni prendre une mesure équivalante à la nationalisation ou à
l’expropriation d’un tel investissement sauf, pour une raison d’intérêt public, sur une base non
discriminatoire; (. . .) ».
Néanmoins, la délimitation de la l’intérêt public n’est pas toujours aisée, elle peut être
sous le double angle de l’erreur sur la qualification juridique des faits et du détournement de
pouvoir, d’autant que presque toujours, l’Etat est en mesure de fonder sa décision sur un motif
149 Julien GAZALA : «Expropriation »-Gazette (in Plais-2006-11° 6. p3795.
150 Saida El BOUDOUHI. op.cit. p547.

relevant de prés ou de loin de la préservation de l’intérêt général et de prétendre que
l’appropriation du bien de l’investisseur étranger est faite pour des besoins supérieures151.
En effet, «littéralement tous les traités et projets de traité pertinents couvrent la
question de l’expropriation indirecte ou des mesures équivalant a une expropriation :
Toutefois, la plupart d’entre eux ne mentionnent pas du tout celle du traitement des mesures
réglementaires ne donnant pas lieu a indemnisation, à l’exception de la convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-après
dénommée «Convention européenne des droits de l’homme »), de l’accord de libre-échange
conclu récemment entre les Etats-Unis et le Chili et des nouveaux traités bilatéraux types des
Etats-Unis et du Canada relatifs à l’investissement. Bien que le Projet de convention sur la
protection des biens étrangers et le projet d’Accord multilatéral sur l’investissement de
l'OCDE ne fassent pas eux-mêmes mention des mesures réglementaires ne donnant pas lieu à
indemnisation, ils ont été accompagné de commentaires qui ont abordé la question. 152 ».
En 1961, le projet de convention de Havard sur la responsabilité internationale des
Etats pour les préjudices causés aux étrangers, a reconnu, dans son article 10, paragraphe 5,
l’existence d’une catégorie de prises de possession non indemnisables: «Une prise de
possession non indemnisée d’un bien étranger ou la privation de l’utilisation ou de la
jouissance d’un bien appartenant à un étranger de la valeur d’une monnaie, d’une action des
autorités compétentes de 1’Etat pour le maintien de l’ordre, de la santé ou de la moralité
publics, ou de l’exercice valide des droits de belligérance ou des droits liés à l’application
normale de la législation de 1'Etat, ne sera pas considérée comme illégale ».
La rareté des textes juridiques qui tentent de répondre directement à la question de
savoir comment distinguer des réglementations légitimes ne donnant pas lieu à indemnisation,
qui affectent la valeur économique d’investissements étrangers, d’une expropriation indirecte
exigeant une indemnisation, risque de produire des incohérences entres les différentes
sentences des tribunaux.
151 Luke Erie PETERSON : «Droits humains et traités bilatéraux d’investissement ». op.cit. p14.
152113 OCDE : N° 2004/4- Septembre2004. op.cit. p6.

Néanmoins, dans l’ensemble, «ils ont retenu des critères qui sembles très voisins de
ceux qui ont été définis par les accords récents, parmi lesquels, le critère de la nature des
mesures gouvernementales, c’est-à-dire leur objet et leur contexte […] qui portent notamment
sur le point de savoir si celle-ci relève du droit d’un Etat a œuvrer, par le biais de la
réglementation, en faveur d’un «objectif social » ou de «l’intérêt générale ». L’existence de
considérations généralement reconnues de santé politique, sécurité, moralité ou protection
sociale conduira normalement a conclure qu’il n’y a pas eu prise de possession. Des mesures
non discriminatoires concernant la lutte contre les trusts, la protection des consommateurs, les
valeurs mobilières, la protection de l’environnement et l’aménagement du territoire,
représentent des prises de possession non indemnisables du fait qu’elles sont jugées
essentielles pour le bon fonctionnement de l’Etat. 153 ».
La sentence Méthanex .c/ Etats-Unis rendue le 3 août 2005 confirme cette tendance.
En d’autres termes, toute mesure se justifiant par un intérêt légitime et don l’effet restrictif est
proportionnel à cet intérêt ne sera pas qualifiée d’expropriation indirecte. Elle sera considérée
comme une mesure adoptée dans le cadre de l’exercice du pouvoir souverain de
réglementation de l’Etat pour des motifs d’intérêt général154.
En fait, on remarque que certains éléments constituant l’intérêt général n’ont que trés
peu d’importance, citons à titre d’exemple les mesures environnementales. Si bien que dans
l’affaire Santa Elena ou il était question de l’adoption par le Costa Rica d’un décret
d’expropriation destiné à préserver la faune er la flore d’un domaine privé, le tribunal a pose
le principe suivant : «Bien qu’une expropriation ou une mesure prise pour des raisons
environnementales puisse être classée dans les mesures d’intérêt général, et qu’elle soit donc
légitime, le fait que la propriété ait était expropriée pour cette raison n’affecte ni la nature ni
la mesure de l’indemnisation due pour cette expropriation. En d’autres termes, le but de
protection de l’environnement pour lequel la propriété a été expropriée n’affecte pas le
caractère légal de l’expropriation pour lequel une compensation adéquate doit être payée.
155 ».
153 Ibid.p18
154 Voir Walid BEN HAMIDA: «la prise en compte de l’intérêt général et des impératifs de développement dans
le droit des investissements ». op.cit. p 17.

Cependant, il est admis que certains intérêts en raison de leur contenu et de leurs
valeurs fondamentales, se transposent en intérêts supérieurs de la communauté internationale,
constituant, des lors, des obligations qui pèsent sur l’Etat et qu’au biais desquelles ce dernier
est permis de procéder a des mesures de dépossession à l’encontre des investisseurs étrangers
sans être tenu à les indemniser.
D’un autre côté, la neutralisation de l’obligation d’indemnisation, en demeurant dans
l’orthodoxie du droit international fait par et pour les Etats, pourrait s’expliquer en raison du
caractère impératif et erga omnes de l’obligation internationale en exécution de laquelle l’Etat
a adopté une mesure de dépossession substantielle qui porte atteinte à la protection des
investissements, pourvu qu’elle respecte le principe de proportionnalité156.
Néanmoins, les obligations positives imposent, de l’autre côté, aux Etats d’adoption de
mesures législatives ou réglementaires, dont le contenu est parfois déterminé. La question qui
doit être posée a ce moment, c’est de savoir quelles sont les obligations internationales des
Etas dont la violation empêche les investisseurs de se prévaloir de la protection des
investissements consacrée dans les TBI ?
En fait, «Les orientations qui se profilent dans la pratique sont essentiellement de deux
ordres: la première, plus restrictive, affirme que les entreprises pourraient être tenues
responsables pour avoir commis ou avoir été complices de violations graves des droits de
l’homme, lesquelles coïncideraient avec la catégorie des crimes internationaux pour lesquels
le droit international affirme la responsabilité international des individus. Les entreprises
seraient les destinataires d’obligations essentiellement négatives d’abstention.
L’autre, plus ambitieuse, irait bien au-delà de la catégorie limitée des crimes
internationaux, en imposant aux entreprises de promouvoir, respecter, faire respecter et
155 Décision Compania del Desarrollo de Santa Elena S.A, parg 7I. La traduction française est celle d’E.Gaillard.
JDI, 200 l. pp 49-l59.
156 Lahra LIBE-RTI : «Investissements et droits de l’homme ». Global Forum VII on International investment
OECD-27-28March 2008. P831.

protéger les droits de 1’homme dans leur sphère d’influence et d’éviter toute complicité dans
d’éventuelles violations des droits de l’homme. 157 ».
En effet, les obligations internationales doivent être suffisamment impératives. «Etant
donné que la Charte des Notions Unies fait mention a trois reprises de l’obligation de
respecter les humains et que son article 103 place cet instrument à un endroit
hiérarchiquement supérieur aux autres instruments de droit international158, obligations en
matière de droits hummains devraient être respectées prioritairement en cas de conflit avec
ceux provenant du droit de l’investissement. 159».
I1 se peut alors que l’investisseur réclame devant les arbitres une indemnisation en
raison du caractère expropriateur, discriminatoire ou contraire à toute autre obligation de
protection des investissements consacrée dans un instrument international de protection et de
promotion des investissements, des mesures étatiques prise en exécution des obligations
positives de protection des droits de l’homme. «Le refus d’indemniser le préjudice subi par
cet investisseur […], est justifié non pas par l’effet de rendre illicite la conduite privée. C’est le
caractère impératif et erga omnnes de l’obligation qui l’emporte sur la protection des
investissements. 160 ».
Cette disposition peut être interprétée ainsi: Si le droit international impose à l’Etat
l’adoption de mesures réglementaires pour mettre fin à des comportements privés contraires a
des normes impératives, l’Etat n’est pas tenu d’indemniser l’investisseur. En effet,
l’indemnisation aurait pour effet la reconnaissance par 1’Etat de la licéité d’une situation crée
par une violation grave d’une norme impérative, ce qui serait contraire et incompatible avec la
mise en œuvre des obligations positives de protection. 161 ».
157 lbid. p834.
158 Charte des Nations Unies : 26 juin 1945, 1 R.T.N.U.xvi (entrée en vigueur : 24 octobre I945).
159 Remi BACHAND : << Les poursuites ClRDl contre l’Argentine ». op.cit. p10.
160 Lahra LIBERTI : op.cit. p831
161 Ibid

En définitif, il convient de signaler que les expropriations qu’elles soient directes ou
indirectes, ne constituent pas le seul phénomène d’exceptions particulières liées à l’intérêt
général, d’autres exceptions basées sur des considérations économiques auront vocation.
2-Les restrictions basées sur des considérations économiques:
La plupart des traites de promotion et de protection des investissements, sont ouverts à
la prise en compte de valeurs économiques de l’Etat d’accueil, qui constituent l’un des piliers
de l’Etat et la base de sa souveraineté. L’état de nécessite (A) ainsi que les exceptions de
développement (B) constituent l’assise de ces valeurs.
A-L’état de nécessité :
Bien que l’état de nécessite soit une notion bien connue en droit international public,
et plus particulièrement en droit de la responsabilité de l’Etat «il ne semble pas que l’on
puisse inclure dans les traites une réserve nouvelle, qui suspendrait l’application du TNPF en
cas de crise économique. I1 est en effet impossible de prévoir le déroulement d’une crise
économique et ses conséquences exactes pour un pays déterminé. 162 ».
Il est difficile de définir des critères préalables, des seuils incontestés dont le
franchissement établirait l’état de crise économique et la mise à l’écart de la clause. D’un
autre côté, inclure sans autre précision ces crises parmi les exceptions à la clause, constituerait
un encouragement à ne pas respecter celle-ci chaque fois que les affaires vont mal. La
solution parait être toute pragmatique. Elle consiste simplement à préparer l’entente des
parties par une formule de genre: «en cas de survenance d’une crise économique grave, les
parties entreront en consultation pour déterminer les atténuations qu’il conviendrait d’apporter
à 1’application du traitement de la NPF. 163 ».
Cette timidité conventionnelle laisse la pleine discrétion aux tribunaux arbitraux,
notamment, le CIRDI, quant à l’évaluation de l’existence de l’état de nécessité exonérant la
responsabilité internationale de l’Etat du fait de l’atteinte au droit de propriété des
162 Edouard SAUVIGNON. op.cit. p 68.
163 Ibid.

investisseurs étrangers, en se basant tantôt sur l’existence d’une crise économique, tantôt sur
le droit de protection des intérêts vitaux de l’Etat.
En règle générale, «1a responsabilité de l’Etat ne peut être engagée lorsque
surviennent des événements économiques tels qu’une crise financière, l’effondrement d’une
devise ou du cours mondial d’un produit quelconque, etc…164».
Rappelons, en effet, l’article 23 du projet d’articles de la commission du droit
international (CDI) déposé en 2001 qui prévoit que: «L’illicéité du fait d’un Etat non
conforme à une obligation internationale de cet Etat est exclue si ce fait est dû à la force
majeure, consistant en la survenance d’une force irrésistible ou d’un événement extérieur
imprévu qui échappe au contrôle de l’Etat et fait qu’il est matériellement impossible, étant
donné les circonstances, d’exécuter l’obligation. 165».
Désormais, la théorie de l’existence d’une crise économique reconnue illustration avec
la crise financière et économique qui a violemment secoué l’Argentine et qui a culminé à la
fin de l’année 2001. La situation est crée par l’adoption de l’Argentine dans la période
2000/2002, des mesures économiques et financières pour lutter contre la grave crise qu’elle
traversait. Les sociétés étrangères endommagées vont les années 2001/2002, entamer des
procédures arbitrales, la plus part du temps dans le cadre du CIRDI; pour obtenir réparation
des dommages qu’elles disent avoir subis. Le fondement de ces arbitrages est le fameux traité
bilatéral de protection des investissements américo-argentin (TBI)166, qui a d’important
développement en droit des investissements internationaux.
En effet, puisque les mesures prises par l’Argentine, étaient directement liées à la
situation économique du pays et de la région, considérant que ces mesures étaient, selon
d’aucuns, essentielles pour la survie économique du pays, peut-on les considérer comme
faisant partie des risques économiques que l’investisseur doit assumer, dégageant ainsi le pays
164 Rémi BACHAND : «Les poursuites CIRDI contre l’Argentine»- op.cit. p8.
165 Commission du droit international, Projet d’article sur la responsabilité de l’Etat pour fait
internationalement illicite, art 23.
166 Traité bilatéral de protection des investissements, Etats-Unis et Argentine, l4 novembre 1991 (entré en
vigueur le 20 octobre 1994), en ligne (en anglais) {CNUCED {http://www.unctad.org/sections/dite/iia/doc/bits/
argentina_us.pdf]}.

de sa responsabilité Juridique internationale? En d’autres termes, à partir de quel moment une
situation quelconque est suffisamment grave pour que l’état de nécessité puisse être invoqué
pour exclure la responsabilité internationale de l’Argentine? Ce sont les raisonnements
Juridiques que ont dégagés les arbitres engagés dans les différends qui nous donneront
réponse a ces questions167.
L’Argentine, dans l’affaire qui l’oppose à LG&E168, présente des rapports d’expertises
qui contiennent «une description complète permettant non seulement d’attester de l’existence
d’une crise économique mais également de mesurer son ampleur et sa gravité pour la stabilité
du pays. 169 ». En s’appuyant sur ces rapports, «le tribunal reconnait l’existence de la crise
économique qui s’est produit du 1er décembre 2001 an 26 avril 2003 et les réalités politiques
et économiques qui ont, pendant cette période, influencé la reponse du gouvernement aux
difficultés économiques croissantes. 170 ».
En effet, «en décembre 2001, une panique s’est emparée de la population qui a pensé
que le gouvernement ne pourrait plus faire face à sa dette et saisirait les dépôts bancaires pour
éviter la faillite du système bancaire […]. D’importantes et violentes manifestations ont stoppé
l’’économie et entrainé en fait l’arrêt des systèmes de transport. Des pillages et des émeutes
n’en sont suivis dans lesquels des dizaines de personnes ont trouvé la mort, dans des
conditions dans lesquelles le pays se rapprochait de l’anarchie. 171 ».
Ces affirmations nous rappellent de l’affaire Oscar chinn de 1934, qui a été déroulée
sous les auspices de la cour permanente de Justice internationale (C.P.J.I), qu’au regard de
laquelle «aucune entreprise…ne peut échapper aux éventualités et aux risques qui sont résultat
des conditions économiques générales. Certaines industries peuvent faire de grands profits
dans une période de prospérité générale ou bien en profitant d’un traité de commerce ou d’une
modification des droits de douane; mais elles sont aussi exposées a se ruiner et a s’éteindre à
167 Voir Rémi BACHAND : op.cit. p8.
168 LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp et LG&E International Inc.c/République argentine, décision du 3
octobre 2006.
169 Mounir SNOUSSI: «Mesures d’urgence économique et droit international de l’investissement».R.I.D. 2007.
p 3.
170 § 139
171 § 231-235

cause d’une situation différente. Aucun droit acquis n’est violé dans des cas semblables par
l’Etat ».
Ainsi que dans l’affaire Starett Housing corp .c/Iran172, le tribunal du contentieux. Iran-
Etats-Unis a estimé que «ceux qui investissent en Iran, comme ceux qui investissent dans
n’importe quel autre pays, doivent compotier le risque de voir le pays touché par des graves,
des lock-out, des troubles, des changements de système économique et politique et même une
révolution. Si l’un de ces risques se concrétise, cela ne signifie pas nécessairement que les
droits de propriété affectés par ce type d’événement peuvent être considérés comme ayant été
usurpés ».
Néanmoins, à 1’encontre du «tribunal de l’affaire LG&E, qui malgré qu’il n’a pas
réellement défini l’état d’urgence de facto en évitant de rentrer dans des débats purement
économiques relatifs à la notion de crise économique. 173 », exonère la responsabilité
internationale de l’Argentine.
Le tribunal de l’affaire CMS174, n’a pas suivi la même démarche, d’autant qu’afin
d’empêcher une utilisation abusive de l’excuse «de crise économique », il s’appuie sur deux
points; en premier lieu, en s’appuyant sur les rapports d’expertises, le tribunal, lui-même, a
avoué que les différents experts s’étant prononcés sur la gravité de la crise et sur la question
de savoir si d’autres mesures étaient disponibles, ont donné des opinions totalement diverses,
le tribunal a dans les deux cas pris position en faveur de la partie demanderesse, considérant
que la crise , bien que sévère175, n’a pas mené à un effondrement social et économique et ne
peut être caractérisé de «catastrophique»176 .
Désormais, «il ne peut d’avantage être soutenu que l’exclusion de l’illicéité devrait de
façon banale intervenir dans les circonstances de l’espèce. Comme cela a été souvent le cas
dans les affaires internationales et en droit international, des situations de ce genre ne
ressortent pas en noir et blanc mais dans diverses teintes de gris.».
172 Starret Housing Corp. c/Iran, 4 Iran-United States CI,Trib.Rep.122,154(1983).
173 Mounir SNOUSSI : op.cit. p 3.
174 CMS Gas Transmission Company .c/République argentine, sentence du 2 mai 2005- en ligne
{Investissement Treaty Arbitration [http//ita.law.uvic.ca/documents/cms-argentina_ooo.pdf]}.

En deuxième lieu, le tribunal, en s’appuyant sur l’article 25 CDI, qui prévoit dans son
deuxième paragraphe qu’ «en tout cas, l’état de nécessité ne peut être invoqué par l’Etat
comme cause d‘exclusion de l’illicéité […] Si l’Etat a contribué à la survenance de cette
situation», il a conclu que les différents gouvernements depuis les années 80 ont contribué a la
crise. «Le tribunal établit ainsi une distinction très importante en l’espèce entre les facteurs
endogènes de la crise argentine, induits par les politiques publiques, et les facteurs exogènes,
liés au contexte international. Le tribunal affirme a cet égard le caractère accessoire des
facteurs endogènes par rapport au caractères accessoire des facteurs exogènes. 177 ».
En somme, la contradiction quant à l’appréciation de l’existence d’une crise
économique exonérant la responsabilité de l’Etat dépend des raisonnements suivis par chacun
des deux tribunaux de l’affaire LG&.E que de l’affaire CMS, qui malgré qu’ils sont
totalement contradictoires, ils se rencontrent dans le point d’affaiblissement d’arguments
apportés, de manière que dans chaque cas les tribunaux se contentent de donner leurs
conclusions sans expliquer le fondement de celles-ci.
En effet, la preuve d’existence d’une crise économique, ne suffit pas isolément pour
exonérer la responsabilité de l’Etat, cette dernière, exige en outre, la condition que les
mesures sont prises au motif de la protection des intérêts vitaux.
175 Un article du journal La Presse nous donne un exemple des effets sociaux de la crise qui sévissait : « Des
armées de mendiants éventrent chaque soir les sacs poubelle du centre de Buenos Aires er dans la proche
banlieue du sud de la capitale une population affamée traque les rats, chats, crapauds, grenouilles ou abattent
des chevaux malades pour les manger. L'ancien "grenier a blé" du monde apprend la misère. Dans le nord-
ouest du l'Argentine, dans la province de Tucuman, la vision des nouveau-nés en état de malnutrition,
transmise par les télévisions locales, ressemble aux pires images des famines africaines. Dans la périphérie de la
capitale, "les chats ont disparu et de nombreux porteurs de bouteilles ont tué leurs chevaux, leurs instruments
de travail, er les ont mangés. Maintenant, les enfants ne vont plus en classe car ce sont eux qui tirent les
charrettes", a raconté au quotidien Pagina/12 Beatriz Hamari, la directrice d'une école de la banlieue de
Quilmes, ville populeuse de 400 O00 habitants. […}Quatre années de récession, un chômage qui touche plus de
25 % de la population active, des revenus tombés en moins d'une année de 8000 £1 2000 dollars par tète, ce
cocktail a eu pour résultat de précipiter sous le seuil de pauvreté plus de la moitié des 36 millions d'Argentins
et prés de 6 millions ont faim. Si faim que "depuis quelques mois, ils mangent des rats, des souris, des
grenouilles et des crapauds". Rémi BACHAND : «CMS contre Argentine : Première réflexion sur une sentence
arbitrale qui deviendra célèbre » Note de recherche C.EIM- Continentalisation O5-05-ISSNI 714-7638. p 9.
176 Voir Rémi BACHAND : «CMS contre Argentine». op.cit. p 8.
177 Mounir SNOUSSI : op.cit. 5.

Concernant la protection des intérêts vitaux, selon Charles ROUSSEAU, «l’état de
nécessité est la situation résultant pour un Etat de circonstance qu’en dehors de son fait, le
mettre dans l’impossibilité de se conformer a ses obligations internationales. Souvent justifiée
par le souci de protéger les intérêts vitaux de l’Etat de sauvegarder son droit de self défense ».
En fait, il implique encore selon lui, «l’existence d’un danger actuel (ou imminent) et
effectif, le caractères plus ou moins essentiel de l’intérêt à défendre étant fonction de
l’ensemble des conditions dans lesquelles peut se trouver un Etat et devant être évalué non au
préalable dans l’abstrait, mais apprécié par rapport au cas de l’espèce dans lequel le dit intérêt
entre en considération. 178 ».
Désormais, la responsabilité internationale de l’Etat ne sera pas engagée par les
mesures prises au moment de la crise afin de protéger ses intérêts vitaux.
Cette exonération, trouve son fondement a propos les litiges contre l’Argentine ou cette
dernière, s‘est basée sur deux sources internationales pour prouver la licéité des mesures
qu’elle a déjà prise pendant la période de crise.
La première est relative au droit international coutumier notamment l’article 25CDI
qui prévoit que : «l’Etat ne peut invoquer l’état de nécessité comme cause d’exclusion de
l’illicéité d’un fait non conforme à 1’une de ses obligations internationales que si ce fait,
constitue pour 1’Etat le seul moyen de protéger un intérêt essentiel contre un péril grave et
imminent; (. ..) ».
La deuxième est relative à l’article XI du TBI qu’en vertu de laquelle «les Etats parties
sont fondés à adopter des mesures d’urgence dans le but de maintenir l’ordre public, (…); ou
encore de protéger leurs intérêts essentiels de sécurité ».
Ajoutons l’affaire Aguas Argentinas179, ou le gouvernement a plaidé qu’à cause de
l’état d’urgence survenu en décembre 2001, l’Argentine a satisfait aux conditions strictes
imposées par le droit international coutumier pour mériter d’être excusée de manquements
178 Charles ROUSSEAU : «Droit International Public ». op.cit. p 91.
179 Compania del Aguas dc Aconquija S.A et Viviendi Universal .c/ République argentine – (CIRDI, affaire
ARB/97/3)- (sentence du 20 août 2007.

aux dispositions de traités. Elle a invoqué, parmi les arguments majeurs de sa défense de
nécessité, un certain, nombre d’obligations en matière de droits humains dictées par la Charte
de l’ONU, divers traités et conventions ainsi que le droit interne en vertu desquels le
gouvernement est tenu d’agir de manière à protéger et à faire respecter les droits à la vie, à la
santé et à des services d’assainissement et d’hygiène. Reconnaissant le rôle capitale de l’accès
à l’eau dans l’exercice de ces droits, l’Argentine a souligné qu’il lui incombait de prendre des
mesures d’urgence destinées à assurer et à élargir un accès permanent à l’eau et aux services
sanitaires durant la crise financière 180 .
Toutefois, la défense de protection des intérêts vitaux est particulièrement litigieuse,
vu que les tribunaux qui ont arbitré les différends impliquant l’Argentine en sont arrivés à des
conclusions divergentes quant à son applicabilité à la crise financière argentine.
En effet, le tribunal de l’affaire LG&E, «a procédé à une application combinée des conditions
de l’article 25 et des dispositions pertinentes du TBI tout en affirmant la priorité des
dispositions conventionnelles. 181 ».
I1 affirme que «du 1er décembre 2001 au 26 avril 2003, l’Argentine était dans un état
de crise pendant laquelle il était nécessaire de prendre des mesures pour maintenir l’ordre
public et protéger ses intérêts de sécurité essentiels.182 ».
L’Etat argentin, est également dans la mesure des normes de l’article 25 CDI.
D’ailleurs, la promulgation de la loi d’urgence le 6 janvier 2002 constituait une réponse
immédiate au niveau sans précédent atteint par la crise en décembre 2001. Ainsi que la
stratégie adoptée par les autorités argentines, consistant à adopter une solution unique pour
l’ensemble des secteurs et des opérateurs économiques. tout en prévoyant, à l’issus de la crise,
la renégociation individuelle des contrats183.
180 Contre-mémoire de l’Argentine, §l0l 1-1025 et 1059-1061.
Voir aussi Luke Eric Peterson, op. Cit, pp 28-29
181 Mounir SNOUSSI : op.cit. p 7.
182 Contre mémoire de l'argentien, P. 226
183 Mathieu RAUX : «La reconnaissance de l’état de nécessité dans la dernière sentence relative aux
contentieux argentin : LG&E c/Argentine» Gazette du Palais- 2006/3- p 57.

Ces conclusions n’appellent pas de commentaires particuliers tant elles paraissent
découler directement des précédents positions adoptées par le tribunal au titre de l’application
de l’article XI du TBI Etats-Unis-Argentine184.
Une autre affaire en date du 5 septembre 2008 qui oppose Continental Casualty à
l’Argentine185, a en parallèle avec les arguments des arbitres dans l’affaire LG-&E.
Le tribunal dans cette affaire a fait observer que les arbitres devaient reconnaitre aux
Etats une importante marge discrétionnaire quand aux choix de leurs actions en période de
crise aussi grave, et ne pas chercher à imaginer a leur place les mesures à prendre186. De plus,
les arbitres ont reconnu la nécessite pour les Etats d'agir de manière proactive pour protéger
les garanties constitutionnelles et les libertés fondamentales, plutôt qu’attendre qu’il soit trop
tard pour protéger ces libertés lorsque survient une catastrophe 187.
En contre partie, dans l’affaire CMS, «le tribunal avait de manière passablement
péremptoire rejeté les arguments de l’Argentine invoquant la protection des droits
humains188 », d’autant que, sa position «est ici la conséquence de sa déclaration d’inexistence
d’un péril grave et imminent car puisque le tribunal » a conclu, au préalable, que la crise
n’était pas désastreuse, l’intérêt par l’Etat argentin n’était pas, en conséquence, essentiel mais
relatif189.
Au bout de compte, le tribunal pouvait considérer soit qu’il n’y avait pas état de
nécessité et qu’i1 fallait indemniser les dommages causes, soit qu’il y avait état de nécessite
mais qu’il fallait tout autant indemniser les dommages. La différence entre ces deux
184 Ibid. p 58.
185 Continental Casualty c/Argentine, CIRDI, affaire ARB/03/9, sentence du 5 septembre 2008.
186 Contre mémoire de l'argentien p. 181
187 Contre mémoire de l'argentien P. 180.
188 Luke Eric PETERSON : op.cit. p29.
189 Mounir SNOUSSI : op.cit. p 9.

hypothèses porterait sur l’absence d’indemnisation de l’illicite dans le premier cas, et au
contraire de la prise en compte de cet illicite dans le deuxième cas190.
Somme toute. «Quoi qu’il en soit nous crayons que les jugements qui seront émis par
les Tribunaux arbitraux seront évocateurs de la tendance actuelle du droit international. En
effet et considérant, les enjeux impliqués dans les affaires à juger un pays qui prend des
mesures enfreignant le droit de propriété des investisseurs afin de défendre l’intérêt, voire la
survie de la population, les décisions sur le fond nous permettront de voir si le droit
international actuel permet de contrebalancer les droits du capital par une défense au moins
minimale de ceux de l’humanité; ou si, au contraire, les règles que se sont données les Etats
pour gérer leurs relations n’ont comme unique finalité de défendre la propriété des
possédants. 191 ».
D’un point de vue strictement juridique, nous craignons qu’un certain nombre de
tribunaux arbitraux ne considèrent les mesures prises par les différentes entités de l’Argentine
comme étant équivalent à des expropriations ou contraires à d’autres obligations découlant
des TBI conclus par l’Argentine. Une récente tendance a en effet été de donner une
interprétation relativement extensive a ce concept192.
D’autres exceptions dites de développement, sont prises encore par l’Etat d’accueil,
déroge au traitement national et le dénature sans qu’il soit tenu responsable au regard du droit
international.
b-Les exceptions de développement:
Conséquence de la mondialisation qui affecte pratiquement toutes les sphères de
l’activité économique, la dimension des exceptions au traitement de l’investissement
international occupe de plus en plus d’espace dans le domaine de développement des Etats
d’accueil notamment ceux de tiers monde.
190 Caries LEBEN: «l’état de nécessité dans le droit international de l’investissement » -Gazette du Palais-
2005/3- p 52.
191 Rémi BACHAND : «Les poursuites CIRDI contre l’Argentine »- op.cit. p11.
192 Ibid. pp 10-11.

L’idée ou l’objectif visant a promouvoir le plus possible l’économie locale, fait donc
partie intégrante des soucis qui peuvent être traduis par l’adoption du mécanisme d’aide au
développement ou des réserves au transfert des capitaux.
Pour certains pays, l’internationalisation permanente de l’investissement, peut être une
source de difficulté pour les investisseurs nationaux qui se trouvent en face des concurrents
étrangers établis sur le territoire de leurs pays. Motif qui peut ou dans la plus part des cas met
ces investisseurs nationaux dans un état périlleux surtout dans les pays en développement qui
risquaient de couter cher à leurs efforts de développement et par la suite menacer leur
indépendance économique ainsi que leur souveraineté politique.
Notant que, «la consolidation des souverainetés exige la vigilance vis-à-vis des
sociétés transnationales, et par conséquent, vis-à-vis de l’investissement international. Cette
vigilance s’exprime par l’idée que les investisseurs nationaux et les investisseurs
internationaux ne doivent pas bénéficier de l’égalité de traitement ; parce qu’étant en situation
d’inégalité, l’application rigoureuse du régime national se ferait à l’entier bénéfice de
l’investisseur international et a l’entier préjudice de l’investisseur national.
Il y a la comme une transposition de l’idée d’inégalité compensatrice au domaine du
droit des investissements. 193».
Désormais, la plupart des accords de libre échange contiennent des dérogations au
traitement national en matière d’aide au développement que chacun des gouvernements
contractants accorde a ses propres ressortissants afin de stimuler leur croissance et leur
compétitivité.
L’article 1108 intitulé «Réserves et exceptions » de l'ALENA stipule dans son alinéa
[7(b)] que : «les articles 1102 [TN], 1103 [TNPF] et 1107 ne s’appliquent pas (…) aux
subventions ou aux contributions fournies par une partie ou par une entreprise d’Etat, y
compris les emprunts, les garanties et les assurances bénéficiant d’un soutien
gouvernemental».
193 JUILLARD (P) : «L’investissement». AFDI. 1998. p 476 et s.

Ainsi que l’APPI Italie Maroc dispose que : «les investisseurs des deux Parties
contractantes n’ont pas droit au TN en ce qui concerne les aides, subventions, prêts,
assurances et garanties qui sont exclusivement accordées par le gouvernement, de 1’une des
parties contractantes à ses propres entreprises nationales ou aux entreprises qui entrent dans le
cadre d’activités soumises à des programmes nationaux de développement ».
En effet, la possibilité d’évincer le principe de la non-discrimination, se manifeste par
l’aiguisement de réglementations nationales de caractère strict, fondées le plus souvent sur
l’idée d’un traitement spécial et différentiel au détriment de l’investissement étranger et
basées sur des considérations de développement.
Toutefois, une question ne doit pas être passée sous silence, c’est ce qui concerne
l’étendu de l’acceptation d’une telle exception de développement. Cette question a été déjà
traitée pendant les négociations sur la proposition de code de conduite des nations unies sur
les sociétés transnationales qui regroupe à la fois pays développés et pays en développement,
pays du nord et pays du sud, pays capitalistes et pays socialistes.
Cette hétérogénéité a conduit à une remarquable divergence entre pays en
développement qui voient que l’application inconditionnée du TN risquait de couter cher a
leurs efforts de développement, et entre pays développés qui considèrent qu’une «clause de
développèrent» trop large et modifiable risquait de remettre en cause le principe du TN lui-
même. Alors, ils étaient de ce fait, en faveur d’une formulation suffisamment souple de cette
clause. Le résultat, c’est que cette hétérogénéité à amener à l’échec de ces négociations.
Quant est-il pour le transfert des capitaux ?
La garantie du libre rapatriement est effectivement importante pour l’investisseur
étranger qui souhaite disposer en toute liberté de son capital et de ses profits. Il s’agit en
quelque sorte de protéger son droit de propriété lui-même194. Elle «constitue selon les justes
termes d’un auteur l’une des meilleures garanties juridique de l’investissement étranger. 195 ».
Toutefois, «les dispositions relatives au transfert des paiements afférents aux
investissements sont parmi les plus difficiles à négocier vu les intérêts contradictoires des
investisseurs, et par conséquent de leurs Etats nationaux et des Etats hôtes. Pour les premiers,
194 Lamia DARGOUTH : «les garanties de l’investissement étranger en Tunisie: la teneur et la porte de la
protection internationalisée», in on va le droit de l’investissement ?. op.cit. p 123.
195 HORCHANI (Pp) : «l’investissement inter-arabe ». p 215.

et plus particulièrement pour ceux qui produisent pour le marché local, le libre transfert des
paiements afférent aux investissements est primordial. Il leur garantit non seulement le
rapatriement du capital initial et des bénéfices à l’Etat d’origine, mais leur permet également
d’importer des marches étrangers, les produits et les services nécessaires à la réussite de leurs
investissements. En revanche, les Etats hôtes encouragent le réinvestissement et éprouvent
une certaine réticence à accepter un tel engagement, surtout lorsqu’ils rencontrent des
problèmes pour assurer l’équilibre de leur balance de paiement. 196 ».
En effet, pour faire face a une telle divergence, une solution est prise dans presque la
totalité des APPI. Les parties contractantes conservent le droit à la liberté de transfert, car «il
ne peut y avoir d’investissement étranger, si cette liberté n’est pas assurée. 197 ».
Cette liberté est prévue dans «une liste illustrative, contenant parfois des répétitions,
qui comprend quatre catégories : le capital initial et ses rendements, les produits de la
liquidation, les paiements afférents aux transactions avec des tiers tels que les prêts et la
rémunération du personnel étranger, et les compensations et les paiements effectués a l’issue
d’un règlement des différends entre l’investisseur et 1’Etat hôte. 198 ».
Toutefois, ce principe ne profite à certaines situations, qui relèvent d’un régime
d’exceptions. A titre d’exemple 1’article 1109 ALENA intitulé «Transferts», stipule dans son
(alinéa 4) qu'une partie pourra empêcher un transfert par 1’application équitable, non
discriminatoire et de bonne foi de ses lois concernant,les faillites, l’insolvabilité ou la
protection des droits des créanciers; l’émission, le négoce ou le commerce des valeurs
mobilières; les infractions criminelles ou pénales; les rapports concernant les transferts de
devises ou autres instruments monétaires ; ou l’exécution de jugements rendus a l’issue de
procédures judiciaires.
196 Walid BEN HAMIDA. «la prise en compte de l’intérêt général et des impératifs de développement dans le
droit des investissements». op.cit. p 9.
197 Horchani (F) : «L’investissement inter-arabe ». op.cit. p 215.
198 Walid BEN HAMIDA: «la prise en compte de l’intérêt général et des impératif de développement dans le
droit des investissements ». op.cit. p 10.

L’aménagement de la règle relative au libre transfert est nécessaire pour adapter à la
situation particulière des Etats en développement. En effet, à défaut d’exceptions à la liberté
de transfert, certains Etats ne seraient pas en mesure d’adhérer à des traités
d’investissement199, motif pour lequel certaines exceptions dites spécifiques trouvent le bon
acquiescement dans divers pays.
Sous section2: les restrictions particulières liées à l’intérêt spécifique
De nombreuses clauses NPF/TN énoncées dans les traités sur l'investissement
renferment des restrictions et des exceptions spécifiques qui excluent certains
domaines de leur application. Ces exceptions peuvent être regroupées en deux
catégories : les exceptions substantielles (1) et les exceptions procédurales(2)
1-L'instauration des exceptions substantielles
Ces exceptions peuvent êtres divisées en des exceptions par domaine ( A) et des
exceptions par pays et par secteur (B)
A-Les exceptions par domaine:
« Les deux catégories les plus courantes des exceptions non liées à une
préoccupation d'intérêt général»200 et qui constituent un point commun semble réunir un
nombre de plus en plus important d'APPI, où leur application déroge au CNPF ou/et au
TN sont, d'une part, les exceptions relatives aux avantages accordés au titre de
groupement d'intérêt économique et, d'autre part, les exceptions liées aux faveurs
concédées dans le domaine fiscal notamment les traités de la non double imposition.
Concernant le groupement d’intérêt économique, on peut dire que la reconnaissance
du non extension de la CNPF aux relations privilégiées entre les Etats parties à un
groupement d'intérêt économique est connu dans la plupart des traités bilatéraux sous le
nom de « clause de groupement économique ».
199 Ibid.
200 Saïda ELBOUDOUHI : op.cit. p 557

Cette exception «tend à éviter l'opportunisme résultant du caractère
inconditionnel de la clause NPF, qui permet aux Etats de bénéficier des avantages
octroyés dans un accord, sans y adhérer et sans assumer les obligations qui en
résultent. 201».
Le caractère non coutumier de ce genre d'exonération de l'étendu de la CNPF aux
non membres d'une organisation d'intégration économique, déjà confirmé par l'article
15 du projet d'articles de la CDI de 1978, montre bien la nécessité de l'insertion
expresse d'une telle limitation dans le corps même de l'article relatif à la CNPF. Cette
insertion constituera, désormais, l'unique recours contre le risque de l'extension de cette
clause aux faveurs concédées par ce type d'organisation.
L'élasticité de l'adoption de cette exception, reflète, en effet, ses formulations.
Désormais, l'article 3 du modèle de TBI de l'Allemagne de 1998 dispose que :« ce
traitement ne concernera pas les privilèges que l'un ou l'autre des Etats contractants accorde
à des investisseurs d'Etat tiers en raison de son appartenance ou de son association à
une union douanière ou économique, à un marché commun ou une zone de libre-échange
».
Quant au modèle de TBI des Pays-Bas qui porte sur le traitement général, contient
l'exception suivante: « si une Partie contractante a accordé des avantages spéciaux aux
ressortissants de tout Etat tiers en raison d'accords établissant une union douanière,
économique ou monétaire ou des institutions similaires, ou en se fondant sur des accords
d'étapes devant mener à de telles unions ou institutions, cette partie contractante ne sera
pas tenue d'accorder ces avantages aux ressortissants de l'autre p artie contractante».
En revanche, « il convient de mentionner que la création d'un groupement
économique régional dure plusieurs années, et nécessite des périodes intermédiaires au
cours desquelles les Etats abattent progressivement leurs frontières. Or, rare sont les
traités d'investissement qui tiennent en compte de ces périodes de transition et ses
phases successives. Les investisseurs pourraient donc prétendre aux avantages
concédés par ces Etat au stade de la formation de l'organisation économique régionale,
201 Walid BEN HAMIDA : « la prise en compte de l'intérêt général et des impératifs de
développement dans le droit des investissements ». op. cit. p 8.

avant son achèvement. A l'inverse, ce type de disposition pourrait avoir l'effet pervers de
permettre l'octroi d'avantages spéciaux à certains Etats sous couvert de l'éventuelle création
d'une organisation économique régionale, alors que celle-ci ne verra jamais le jour. »202
Une autre remarque doit s'y ajouter, dès que, l'application stricte et rigoureuse de
cette exception à l'encontre des non membres, peut avoir des implications négatives sur les
intérêts de l’Etat d'accueil, de sorte qu'elle peut constituer un motif de
désinvestissement.
La convention unifiée pour l'investissement des capitaux arabes dans les pays arabes,
adoptée le 25-21 novembre 1980, semble envisager ce problème, notamment que son
article 6 (alinéa 2) prévoit que la clause CNPF: « ne s'applique pas au traitement
privilégié que pourrait accorder l'Etat d'accueil à un projet précis en raison de son
importance particulière pour lui ».
En effet, « l'appréciation de "l'importance particulière du projet" fait référence au
critère du -but poursuivi. Si l'Etat d'accueil se permet une telle discrimination. C'est
sans doute pour des impératifs économiques ou sociaux impérieux pour le
développement du pays: ce peut être également des impératifs d'ordre militaire ou de
sécurité, auxquels le projet en question apporterait une importante contribution. Ce peut
être en fin des considérations technologiques, ou de savoir faire que l'investisseur non arabe
est susceptible de transférer. C'est l'intérêt général pris dans un sens très large qui pourrait
justifier de telles discriminations. 203 ».
Le traité portant création du Marché commun de l'Afrique orientale et australe, offre
un bon exemple de l'application du principe du traitement spécial et différencier, qui
concrétise les objectives visés par le groupe d'Etats parties. Aux termes de l'article 144 : «
1es Etats membres, reconnaissant la nécessité de promouvoir un développement
harmonieux et équilibré au sein du Marché commun et en particulier la nécessité d'atténuer
les disparités entre les diverses zones de la région et de prêter attention aux problèmes
particuliers de chaque Etat membre, en particulier à ceux des pays moins avancés et des
zones en difficulté économique, conviennent de prendre plusieurs mesures visant à
renforcer la capacité de ces groupes d'Etats du Marché commun à résoudre ces
202 Ibid
203HORCHANI(f): « L'investissement inter-arabe ». op. cit. p 193.

problèmes. A cette fin, les Etats membres : a)- Encourageront les investissements
nouveaux dans lesdites zones, renforçant ainsi leur économie pour leur permettre
d'accroître la production de produits exportables vers les autres Etats membres du Marché
commun (…) 204».
Les exceptions par domaine ne s'arrêtent pas au niveau d'éviction du CNPF en matière
de groupement d'intérêt économique, ce traitement ainsi aue le TN sont « parfois
exclus d'un domaine particulier, comme le régime fiscal.205 ».
D’un autre coté, les accords de double imposition constituent un type
particulier d'accord bilatéral du fait qu'ils ne traitent que d'un seul domaine, celui
de la fiscalité. Ils déterminent la répartition de droits d'imposition exclusifs ou partagés
entre les parties contractantes et renferment des définitions arrêtées d'un commun accord.
En outre, ils contiennent souvent une clause de non-discrimination (traitement national
et non NPF), des dispositions destinées à éviter l'évasion fiscale.206
Ces accords « s'efforcent d'éviter qu'une matière imposable, pour une seule cause
d'imposition, supporte doublement la charge de l'impôt du fait de deux autorités
fiscales différentes »207 C’est-à-dire « éviter que le même revenu soit
imposé par deux ou plusieurs Etats. Il y a par exemple double imposition lorsqu'une
société résidente d'un pays est imposée sur son revenu mondial, y compris le revenu tiré
d'une filiale d'un autre pays sur lequel ce pays a déjà prélevé l'impôt. 208».
204Voir Nation Unies : « Coopération sud-sud dans le domaine des accords internationaux
d'investissement »- Etudes de la CNUCED sur les politiques d'investissement international au service du
développement- UNCTAD/ITE/IIT/2005/3- New York et Genève, 2005. p 40.
205LAVIEC (J.P): op. cit. p 99
206) Nations Unies : « Coopération sud-sud dans les domaines des accords internationaux d'investissement »-
op.cit. p 32.
207 Edouard SAUVIGNON : « La clause de la nation la plus favorisée » presse universitaire de Grenoble —
1972. p 58.
208 Nations Unies : « Coopération sud-sud dans les domaines des accords internationaux d'investissement »-
op.cit. p 32.

En claire « cette dérogation signifie qu'une partie contractante n'est pas tenue
d'appliquer à l'autre partie en vertu de la CNPF un privilège qu'elle aurait accordé à un
pays tiers et à ses investisseurs dans le cadre d'un accord bilatéral en vue d'éviter la double
imposition.209».
En effet «dans une perspective nationale, l'objet premier des accords fiscaux
internationaux est donc de réglementer les droits d'imposition et d'établir ainsi un
compromis équilibré entre les intérêts des pays. Dans l'optique de la société qui
investi, le caractère obligatoire des règles posées dans une convention fiscale contribue à
la certitude juridique en garantissant qu'un revenu ne sera pas imposé deux fois,
encourageant ainsi les flux d'IED.210
Toutefois, malgré son importance, on ne trouve que certains « accords
d'investissement qui excluent l'application des principes du traitement national et de la
nation la plus favorisée en ce qui concerne la fiscalité. 211». Dans la pratique récente . les
traités contenant cette exception sont moins nombreux que ceux qui ne la
contiennent pas212 .
Le modèle TBI des Pays-Bas, parmi les modèles de traités qu'illustrent ce type
d'exception. Il prévoit dans la deuxième partie de son article 4, qui ne concerne que les
traitements des impôts, des exceptions aux obligations de TNPF énoncées dans la
première partie, qu' « En ce qui concerne les taxes, droits et redevances et les
déductions et exemptions fiscales, chaque partie contractante accordera aux
ressortissants de l'autre partie contractante qui sont engagés dans toute activité
économique sur son territoire un traitement non moins favorable que celui qu'elle
accorde à ses propres ressortissants ou aux ressortissants de tout Etat tiers que se
trouvent dans les mêmes circonstances, le traitement qui est le plus favorable de deux étant
209 CREPET (C) : « Le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée dans la
jurisudence arbitrale récente relative à l'investissement international ».colloque du 3 mai 2004, Institut des
hautes études internationales. Paris II. p 5.
210 Nations Unies : « Coopération sud-sud dans les domaines des accords internationaux d'investissement »-
op.cit. p 32.
211 OMC : « Document de réflexion sur la non-discrimination »- op.cit. p4.
212 Edouard SAUVIGNON. op. cit. p 58.

appliqué aux ressortissants concernés. A cette fin, toutefois, ne seront pris en compte les
avantages fiscaux spéciaux accordés par cette partie: dans le cadre d'un accord visant à
éviter la double imposition ».
Ainsi que la restriction au traitement NPF relative au domaine fiscal articulée dans
l'accord de libre échange entre les Etats-Unis et Singapour est formulée dans son article 41
paragraphe 3 comme suit: « si une Partie accorde des avantages particuliers aux
investisseurs de tout Etat tiers et à leurs investissements en vertu d'un accord pour éviter la
double imposition, elle n'est pas tenue d'accorder de tels avantages aux investisseurs
d'une autre partie ni à leurs investissements ». En fait, l a clause est limitée à ce niveau
non pas coutumièrement, mais par l'objet auquel on voudrait l'appliquer. Cette application
est en générale, conditionnée par une obligation de réciprocité entre les deux parties,
c'est-à-dire qu'une partie ne renonce à ses droits en matière d'imposition que lorsqu'il y
a un engagement officiel de la part de l'autre partie à en faire de même.
Désormais, plusieurs difficultés freinent,à ce niveau, l'uniformisation de l'ordre
juridique international. En effet, l'application automatique de la clause s'adapte mal
aux problèmes posés par la complexité des législations fiscales nationales dont les
interférences ne peuvent être éliminées efficacement que sur un plan bilatéral.
Le Conseil de l'OCDE a traité ce problème, en recommandant, en 30 juillet 1963.
les Etats de prendre comme modèle le « projet de convention tendant à éliminer les
doubles impositions en matière d'impôt sur le revenu et la fortune » mis au point par le
Comité fiscal de l'Organisation. La dérogation au principe de la non-discrimination s'étend
aussi aux exceptions par pays.
B- Les exceptions par pays
Pour la raison que la dimension du développement serait apparente dans chacun des
éléments d'un éventuel dispositif de règles multilatérales relatives à
l'investissement, de sorte qu'il ne serait pas exister de droit automatique d'investir ou

d'établir un investissement dans un tel pays, certains accords internationaux sur
l'investissement correspondent à l'approche du traitement NPFN, autorisent les parties à
restreindre ce droit.
Par ailleurs, pour les deux principes (TN et TNPF), il serait possible de
rechercher un libellé qui vise tant la discrimination de facto que la discrimination de
jure213 .
Cela garantirait que les pays d'accueil conservent la possibilité de sélectionner et de
réglementer l'entrée des investissements étrangers et de n'accepter que ceux qui
correspondent le mieux à leur politique industrielle et à leurs besoins en matière de
développement.
Cette réglementation est généralement adoptée sous formes d'annexes, des listes
indiquant des réserves et des engagements spécifiques liés au respect des obligations
qui sont stipulés dans les accords. Les modalités adoptées pour ces réserves et
engagements peuvent être globalement divisées en deux types : soit l'approche fondée
sur des listes négatives soit celle fondée sur des listes positives.
Adoptant une approche fondée sur des listes négatives qualifiée encore des «
mesures non conforme », signifie que les pays Membres à l'accord international,
accordent le TN et/ou le TNPF pour tous les domaines et spécifient des domaines
particulières en tant qu'exceptions.
En effet, la garantie de non-discrimination n'a pas été formellement consacrée. Les
clauses relatives au TN et au TNPF sont souvent limitées par des exceptions figurées
dans « une liste négative» d'escemptions (méthode dite de l'exclusion) annexée à
l'accord où sont indiquées les branches de production ou les mesures auxquelles le
principe de la non-discrimination ne s'appliquera pas. 214 ».
« L'approche de la liste négative signifie en général que les pays d'accueil doivent
« révéler » la nature précise des mesures de restriction de l'investissement inscrites dans
leur législation et leurs règlements […]. Cette liste peut s'avérer utile pour la communauté
213 OMC : « Non discrimination »- WPWGTI/W132 — 8 juillet 2002. p 8.
214 Horchani (F) : «Le droit international à l'heure de la mondialisation ». p 392.

des investisseurs, et permettre aux éventuels investisseurs de prendre des décisions
commerciales en meilleure connaissance de cause.215 ».
Ce type d'exception, peut en outre améliorer la transparence, renforcer les
avantages attendus d'une bonne gouvernante et améliorer le climat de
l’investissement.
Désormais, presque la totalité des accords internationaux d'investissement avec liste
négative. Comportent différents échantillons d'approches concernant
rétablissement des listes de réserves.
L'approche dite détaillée, utilisée pour la première fois par l'ALENA, trouve sa
prépondérance dans la plupart des accords.
En effet, les annexes utilisées par les parties contractantes à l'ALENA
Comprennent six categories216 . Prenant l'ALENA comme modèle, les restrictions au
TNPF contenues dans l'accord de libre échange entre les Etats de l'AELE et
Singapour sont formulées comme suit: «Outre les mesures figurants aux annexes I et II,
l'annexe IV de l'ALENA établit spécifiquement une exception au TNPF pour le
traitement accordé en vertu de tous les accords internationaux, bilatéraux ou
multilatéraux en vigueur et à venir concernant certains secteurs seulement, qui
s'appliquent: aux accords internationaux en vigueur ou signés avant la date de l'entrée en
vigueur de l'ALENA ou aux accords internationaux en vigueur ou signés après la date de
l'entrée en vigueur de l'ALENA concernant l'aviation, les pêches, les affaires maritimes
215 Nations Unies : « Conserver la flexibilité dans les AII : utilisation des réserves »- Etudes de la
CNUCED sur les politiques d'investissement international au service du développement – Référence des
Nations Unis sur le commerce et le développement. Genève, Juin 2006. p16
216 Annexe I : Réserves aux mesures existantes et engagements de libéralisation : cette annexe
comprend les mesures non conformes existantes que les pays souhaitent maintenir après l'entrée en vigueur
de l'accord. /Annexe Il : Réserves aux mesures ultérieures : cette annexe énonce les secteurs et activités
économiques dans lesquels de nouvelles mesures restrictives peuvent être mises en oeuvre à l'avenir – que les
mesures non conformes soient appliquées actuellement ou non. /Annexe : Activités réservées à
l'Etat : cette annexe, qui n'existe pas dans tous les AH utilisant la liste négative, a été employée par le
Mexique dans le cadre de l'ALENA afin de réserver certaines mesures régissant la réglementation d'activités
(y compris de l'investissement étranger) réservées à l'Etat par la constitution mexicaine
(principalement dans le secteur du pétrole et du gaz). /Annexe IV : Exceptions au traitement de la nation la
plus favorisée : cette annexe exclut plusieurs secteurs (par opposition à des mesures individuelles, comme
dans l'annexe I) du traitement NPF. /Annexe V : Restrictions quantitatives, et Engagements divers énoncés
à l'annexe VI : ces annexes donnent la liste des limites quantitatives non discriminatoires relatives à la
fourniture transfrontière des services. /Annexes VII : Réserves, engagements spécifiques : bien que semblable
à l'annexe I, la présente annexe intéresse uniquement les mesures du secteur des services financiers,
y compris en ce qui concerne l'investissement dans le secteur (conformément au chapitre 14 de
l'ALENA). Voir Nations Unies : « Conserver la flexibilité dans les AH »- op.cit. pp 23-24.

les réseaux ou services de transport de télécommunication (…) et à certaines mesures des
Etats ainsi qu'à des programmes d'aide. 217 ».
Le nouveau modèle 2004 des Etats-Unis d'Amérique, suppléant de l'ancien, semble
établir un pas novateur par la suppression de la liste des exceptions au TNPF et au TN qui a
été figurée dans l'ancien par le biais de deux annexes. Le nouveau modèle américain dispose
dans son article 14 que les « mesures non conformes » représentent des limites à
l'application des règles de traitement destinées à garantir la non- discrimination.
En général, les « mesures non conformes » telles qu'elles sont présentées dans le
nouveau modèle américain ou au sein des ALE, sont caractérisées principalement par
leur caractère vaste et général, dont il s'avère très difficile d'en tracer les contours, à
raison que le contenu de ces mesures varie selon les besoins des parties à chaque accord.
Poussons la démarche plus loin, « les accords fondés sur une approche de liste négative
peuvent laisser une certaine liberté pour introduire de nouvelles mesures non conformes dans
les secteurs sensibles. Effectivement, la plupart des AII conclus ces dernières années
permettent aux pays de dresser la liste des secteurs et activités pour lesquels une future
immunité réglementaire est maintenue. 218»
Toutefois, la discussion du "Groupe de négociation de l'Accord Multilatéral sur
l'investissement" (AMI), a aboutit, en 1995, à conclure que l'AMI devait s'efforcer de
réduire le nombre de réserves et de les définir de la façon la plus restrictive possible.
En contre partie, l'inadmissibilité d'une telle approche, considérée comme
extensive les Etats ont le choix d'adopter une autre.
Concernant l’approche des listes positives « Le (…) modèle dit de la
"libéralisation sélective", constitue la réplique inverse du précédent. Il est fondé sur
l'approche des "listes positives" ou par inclusion des engagements spécifiques que chaque
217 Voir OCDE : « Le traitement de la nation la plus favorisée dans le droit international des
investissements »- documents de travail sur l'investissement international- N°2004/2- Septembre 2004. p16
218 Nations Unies : « Conserver la flexibilité dans les AH »- op.cit. p18.

Etat prend à l'égard des autres, concernant l' accès aux marches (traitement avant
établissement) des branches d'activités ou de mesures auxquelles s'appliquera le principe
de non-discrimination. L'Accord général sur le commerce des service (AGCS) est cite a
cet égard comme un cas exemplaire mais aucun accord sur l'investissement n'adopte une
Celle approche.219 »
L'approche de libéralisation sélective consiste, donne essentiellement pour les
parties, a déterminer les obligations au titre d'un accord international sur
l’investissement qui relèvent des régles d’application générale, mises en œuvre
l’initiative des parties inscrivant leurs propres engagements spécifiques dans les listes, et
les incitations que l'accord fournit aux parties pour qu'elles prennent des
engagements spécifiques et en accroissant la portée au fil du temps220.
En effet. « certains doutaient que l'approche sur laquelle l'AGCS était fondé offre
une flexibilité réelle, en particulier compte tenu de ses dispositions relatives a la
libéralisation progressive et des difficultés que les pays en développement
rencontraient, estimait-on, dans la renégociation de leurs engagements.221 »
En outre. ce type d'approche, fonde sur des engagements positifs, permet « aux
gouvernements de maintenir un contrôle sur l'IED dont bénéficie l'économie du pays
d'accueil sans établir de discrimination à l'égard des investisseurs en raison de leur
nationalité. 222».
Compte tenu des considérations susmentionnées. L’exemple du traite sur la charte
de 1’énergie, prévoit dans son article 10 que le TN s'applique aux
investissements des investisseurs d'autre partie contractante et à leurs «activités
connexes, y compris leur gestion, entretien, utilisation. Jouissance avec des positions.
223 ».
Néanmoins. Le silence du présent traité, sur le type d' « activités connexes », risque
d'entrainer l'élargissement du TN a des aspects qui n'ont jamais été souhaités par les
219 Horhani (F) : Le droit international a l'heure de la mondialisation », op. cit. p 392.
220 OMC:WT/WGTI/W/120- 19 JUIN 2002.op.cit.p13
221 Ibid. p6.
222 Ibid. p 8.
223 CNUCED. 1996- Vol II. p 556.

parties. Et à cette raison que l'AGCS reste l'exemplaire de l'adoption de l'approche de
la libéralisation sélective.
Toutefois, le dit approche, « pourrait conduire, dans un cas extrême, une partie à ne
prendre aucun engagement et à n'avoir, en fin de compte, aucune obligation
contraignante en matière de traitement avant établissement au titre d'un accord
international sur l'investissement. Dans ce cas, elle ressemblerait d'avantage à
l'approche. 224» des mesures non conformes.
En ultime, tout Etat peut, évidement, procéder au retrait des restrictions qu'il a
maintenu au titre de l'approche des listes positives, mais une fois ce retrait est opéré, cet
Etat ne peut plus réintroduire les restrictions dont s'agit. Ce système est dit du
«cliquet ».
Sur un autre plan, le règlement des différends est une branche basale tant pour l'Etat
d'accueil qui souhaite une application complète et stricte des normes TN/TNPF, que pour
l'investisseur étranger qui, de sa part, se trouve protégé par l'arbitrage international en
cas de survenance d'un conflit qui menace son investissement. L'investisseur lésé se
profite dans ce cas, de certaines exceptions procédurales.
2- l'instauration des exceptions procédurales :
L'arbitrage d'investissement est un acquis, c'est un élément essentiel du
règlement des différends dans les relations internationales, un moteur de reforme
économique et un vecteur de paix. Pour l'investisseur étranger, au moment où un litige
devient inévitable, la sécurisation de son investissement est la garantie qui doit se
prévaloir par la mise à disposition d'un mécanisme fiable de règlement des différends.
L'alternative du double recours (A ), ainsi que l'éviction du TN en présence du
CNPF (b) ) font deux moyens qui peuvent être la base de garanties procédurales.
224 OMC : WT/WGTI/W/120- 19 2002. op.cit. p 15.

A-L'alternative du double recours :
Les traités bilatéraux d'investissement sont généralement des instruments dont l'unique
fonction consiste à protéger les investisseurs étrangers et leurs actifs. Cette protection, est
garantie généralement au niveau procédural, c'est-à-dire le mode de règlement des
différends, par la reconnaissance à ces investisseurs d'un double recours soit par la saisine
des tribunaux nationaux par le biais de TN, soit par le recours à l'arbitrage international,
notamment le CIRDI.
Néanmoins, malgré la présence d'une clause attributive de compétence au profit des
tribunaux nationaux, le recours au tribunal arbitral sera permis si l'investisseur éprouve
que l'Etat d'accueil a violé clairement le contrat de base ou si le TN est insuffisant,
motifs pour lesquels. cet investisseur peut dépasser le TN en profitant des avantages du
droit international qui sont garanties par les conventions.
Concernant la violation du contrat de base , on peut dire deux fondements
réglementaires peuvent faire la base de la relation juridique entre Etat et investisseur
étranger où, en particulier, ce dernier trouve confiance pour sécuriser ses apports. Le
premier consiste dans les TBI qui établissent un cadre légal pour le traitement et la
protection des investisseurs et des investissements étrangers. Le second est le contrat de base
conclu entre ces investisseurs et les Etats d'accueil ou des entités de ces Etats.
« Bien que traités et contrats ne confèrent pas les mêmes droits à l'investisseur, des
chevauchements peuvent se produire […], puisque récemment, des requêtes alléguant
une violation de contrat ont été soumises à l'arbitrage en matière
d'investissement, via un TBI même en l'absence de clause attributive de compétence au
profit du CIRDI dans le contrat […]. ou même malgré que ce dernier contient des clauses
attributives de compétence exclusive en faveur d'un tribunal national. 225».
Si bien que, « la violation d'une disposition contractuelle peut s'analyser en une
violation de droits prévus par le droit international. L'investisseur se voit alors,
autorisé à porter un différend de nature contractuelle devant un tribunal sur le
225 OCDE : « Améliorer le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et Etats : vue
d'ensemble »- Document de travail sur l'investissement international- N° 2006/1- février 2006- pp 25- 26.

fondement d'un traité malgré l'existence, dans le contrat, d'une clause spécifique sur le
règlement des différends. 226 .»
La transgression de la compétence des tribunaux nationaux et par la suite du TN et la
consolidation de l'ingérence de l'arbitrage international notamment CIRDI est un privilège
fermement affermi par ce dernier en sa faveur ainsi qu'en faveur de l'investisseur
étranger. Cela s'illustre au niveau des décisions prononcées dans les affaires.
En effet. dans l'affaire AES Corporation c/la République Argentine227, 1e
tribunal a opéré une distinction entre deux ordres juridiques distincts, un ordre
international, et un autre ordre national, en considérant qu'il n'y avait compétence
exclusive du for national qu'aux termes de l'ordre juridique argentin et uniquement eu
égard à l'exécution du contrat. Ce qui n'empêchait pas un demandeur de faire valoir ses
droits en vertu de deux instruments internationaux, en l'occurrence le TBI conclu entre
les Etats-Unis et l'Argentine et la convention du CIRDI. Dans la mesure où les
manquements au contrat de concession constituaient également des violations des
obligations internationales de l'Argentine au terme du TBI, le tribunal s'est jugé
compétent pour statuer sur ces demandes228.
Tandis que, le CIRDI dans l'affaire Lanco c/la République argentine229 ,a estimé que la
clause attributive de compétence exclusive en faveur des tribunaux nationaux ne s'opposait
pas à ce que les litiges soient soumis au CIRDI, pour deux raisons essentielles :
d'une part, l'article 26 de la convention de Washington230 dispose que le consentement des
226 Ibid. p 26.
227 AES Corporation c/la République argentine- affaire CIRDI- n° (ARB/02/17)- décision sur la
compétence du 26 avril 2005. § 90-99
228Voir OCDE : « Améliorer le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et Etats : vue
d'ensemble »- op.cit. p 29.
229 Lanco Int' L Inc c/la République argentine- décision sur la compétence- 401.L.457,463- (2001).
230 Article 26 de la convention de Washington : « Le consentement des parties à l'arbitrage dans le
cadre de la présente Convention est, sauf stipulation contraire, considéré comme impliquant
renonciation à l'exercice de tout autre recours. Comme condition à son consentement à l'arbitrage

parties à l'arbitrage du CIRDI est « considéré comme impliquant renonciation à
l'exercice de tout autre recours » et, d'autre part, une juridiction administrative ne
pouvant pas être choisie par accord mutuel, il convient d'accorder moins d'importance au
choix fait par les parties dans le contrat231 .
Aux yeux de CIRDI, « un Etat ne peut pas s'abriter derrière une clause attributive de
compétence exclusive dans un contrat pour que son comportement ne soit pas qualifié
d'acte internationalement illicite aux termes d'un traité.232 »
Toutefois, il ne faut pas confondre la compétence du CIRDI sur la base de la
violation par l'Etat d'accueil, de ses engagements contractuels nonobstant la présence
d'une clause attributive en faveur d'un tribunal national, par sa compétence sur la base des
« clauses de respect des engagements » dites « umbrella clause », « clause parapluie
», « clause de couverture », ou encore « clause d'effet miroir ».
L'umbrella clause, signifie « qu'à chaque fois que l'Etat est tenu par un traité au
respect de ses obligations contractuelles à l'égard d'investisseurs étrangers, la violation
du contrat constitue également une violation du traité […]. Le traité a en réalité pour
conséquence de refléter au plan du droit international ce qui s'analyse, au regard du
droit privé applicable, en simples violations contractuelles.233»
dans le cadre de la présente Convention, un Etat contractant peut exiger que les recours administratifs ou
judiciaires internes soient épuisés »
231 Compagnia de Aguas des Aconquija S.A et Vivendi Universal c/la République d'argentine- affaire CIRDI
n° (ARB/97/3)- décision sur l'annulation du 3 juillet 2002- 41 ILM 1135- p 1156. § 102.
232 Par exemple l'article 3 du traité entre la France et Hong Kong du 30 novembre 1995, énonce que : «
Sans préjudice des dispositions du présent Accord, chaque Partie contractante respecte les
engagements qu'elle a pu contracter à l'égard des investissements réalisées par des investisseurs de
l'autre Partie contractante, y compris les dispositions plus favorables que celles du présent Accord ».
233 EGAILLARD : «L'arbitrage sur le fondement des traités de protection des investissements » Revue
d'arbitrage. 2003, n° 3. note 43. p 868.

En cela, « le régime procédural de la mise en oeuvre de la norme n'est pas celui du
contrat mais celui du traité puisque la norme violée, lorsque l'Etat s'écarte du
comportement prescrit par le traité, est là disposition du traité elle-même.234 ».
L'insuffisance du TN constitue de même une aptitude que profite à
l'investisseur lésé et motif pour lequel ce dernier trouve droit pour faire recours à
l'arbitrage international.
D’un autre coté le bénéfice d'un TN est un avantage garanti presque par la totalité des
traités en tant que norme du droit des investissements. Ce traitement exige qu' « un
pays d'accueil doit accorder aux investisseurs d'un pays étranger un traitement non moins
favorable que celui qu'il accorde dans des cas semblables à ses nationaux.235 »
L'application intégrale du TN aux investisseurs étrangers place, dès lors, ceux- ci sur
un pied d'égalité avec les investisseurs nationaux et ce même dans le domaine de
règlement des différends.
Toutefois, la réalité montre que malgré qu'il est en harmonie avec le droit
international, c'est-à-dire qu'il respecte la norme minimale du TJE, le TN peut rester
insuffisant.
Le problème est posé, dès lors, lorsque les droits internes des pays de
nationalité de l'investissement et du pays de territorialité de l'investissement accusent de
fortes oppositions dues notamment aux différences de développement entre les systèmes
juridiques tel peut le cas entre les pays du Nord et du Sud.
D'ailleurs, « en supposant que les législations de deux Etats soient
substantiellement différentes, le traitement national peut avoir la vertu de conférer de
234 E.GAILLARD : Centre International pour le Règlement des Différends- CIRDI – Chroniques des sentences
arbitrales. p 363- Revue trimestrielle- Lexis Nexis Jurisclasseur- JDI- Janvier- Février- Mars (2008). p 363.
235 CNUCED : « Le traitement national »- Collection consacrée aux problèmes relatifs aux accords internationaux
d'investissement- New York et Genève- 2003. p3.

nombreux droits aux investissements de ressortissants d'une Partie, et des droits
minimes aux investisseurs de l'autre.236 ».
En effet, ce déséquilibre peut être justifié par la nature même « de cette règle de
traitement qui est par nature hétérogène. L'on ne peut se contenter d'accorder à
l'investisseur étranger un traitement dont le contenu matériel varie selon les systèmes
juridiques nationaux. D'autant plus qu'en l'espèce, nous ne somme pas dans un cadre
bilatéral où les accords s'opèrent le plus souvent en conformité avec la réglementation des
deux Etats. Le cadre multilatéral multiplie les difficultés résultant de
l'hétérogénéité des traitements nationaux et crée un besoin inéluctable de compromis voire
d'unification.237 »
Désormais, « le traitement national n'est pas forcément un bon traitement pour les
investisseurs étrangers ; il peut même leur être défavorable.238».
La saisine d'un tribunal national par l'investisseur étranger lésé, dans un pays d'accueil
dont le TN n'est pas suffisant, risque de perdre des avantages garantis par l'arbitrage
CIRDI ou par un arbitrage ad hoc. «De ce fait, la recherche du for le plus favorable a une
forme très différente de celle qu'elle revêt en droit interne de l'Etat hôtel, dans le sens
où elle constitue une possibilité délibérément offerte à l'investisseur .239»
D'autre part. un investisseur étranger peut chercher, non seulement le for le plus
favorable. mais aussi le traité le plus favorable pour disposer d'un choix de fors plus large
que celui offert par un TBI donné .240».
L'insuffisance d'un traitement national peut, donc, être considérée comme une
exception à son application. L'investisseur a toujours la possibilité d'internationaliser le
236 LAVIEC (J.P): op. cit. p 97.
237 HORCHANI (f) : « L'investissement inter-arabe ». op. cit. p 182.
238 Ibid
239 OCDE : « Améliorer le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et Etats : vue
d'ensemble »- Numéro 2006/1. op.cit. p 23.
240 Voir Ibid

différend. Il possède un avantage sur l'investisseur national qui, lui, n'a comme recours
possible que les tribunaux internes.
Le TN se trouve encore évincé en présence d'une CNPF.
b- L'éviction du TN en présence du CNPF.
En matière de règlement des différends, la présence d'un TN exige, en principe, que
l'investisseur étranger doit saisir le tribunal interne du pays d'accueil. Néanmoins, aux
yeux de ce dernier une telle situation n'est pas très avantageuse puisqu'il n'a pas toujours
confiance de ce genre de juridiction. Raison pour laquelle, cet investisseur cherche à
évincer le TN par la présence d'un autre traitement plus favorable, notamment, le
TNPF.
La recherche d'une autre protection affirme souvent une application extensive de
l'éviction du TN qui nécessite une modération.
L'esprit de complémentarité, entre CNPF et TN est perdu dans le domaine de
règlement des différends, lorsque la supplémentarité entre ces deux traitements pose en
pratique le problème de savoir lequel parmi les deux va être adopté par l'investisseur en
présence des deux règles. Plusieurs facteurs l'ont poussé à trier la CNPF.
Désormais, aux yeux des investisseurs étrangers, la saisine des tribunaux
nationaux. entraîne une certaine réticence. Elle n'est pas satisfaisante, à raison qu'ils ne
font pas toujours confiance à ces tribunaux.
A tort et à raison, ils craignent la partialité des tribunaux de l'Etat hôte, « il
semblerait exister chez eux le sentiment que cet Etat peut influer ses juges quant à la
décision à prendre. puisqu-il est à la fois juge et partie, source de droit et détenteur de la
contrainte juridique. 241».
241Voir Hector Mauricio Medine CASAS : « Le règlement des différends en matière d'investissement
international dans le cadre de la zone de libre échange des Ameriques-ZLEA (Un regard sue le
troisième avant-projet)- Fecha de recepcièn : 30 septembre 2004. p 193.

En outre. les juridictions nationales ne rendent pas toujours de façon rapide leurs
décisions. Au contraire, normalement dans l'arbitrage international, les délais sont
sérieusement respectés, situation que bénéfice aux parties. D'ailleurs, dans le contexte
actuel de mondialisation un processus long et une décision tardive peuvent être
dommageables pour les Etats et pour les investisseurs242 .
On y ajoute que, parce que normalement les juges des tribunaux nationaux ne sont
pas des experts ni en droit international, ni en droit international des
investissements, ce qui fait qu'ils ne soient pas les juges les plus aptes à ce types des
différends243 .
On pourrait concevoir, alors, un arbitrage local dans le pays hôte, mais il est peu
probable qu'il offre la sécurité nécessaire. On pourrait penser à un arbitrage
international mené dans un lieu neutre dont la législation régit l'arbitrage. Mieux
encore, on peut concevoir un arbitrage réellement international, détaché de tout droit
national comme de toute juridiction nationale.
Les investisseurs étrangers, se trouvent tourner très naturellement vers
l'arbitrage international. Ce tournoiement, permet au CNPF d'évincer le TN. Cette
éviction se traduit par le fait qu'il est plus facile pour un pays d'accueil de traiter de
manière égale les investisseurs étrangers de différents pays d'accueil que les
investisseurs étrangers et nationaux. Elle se traduit encore, par la reconnaissance au
CNPF de son rôle remarquable dans la maintenance effective de la promotion et de la
protection des investissements internationaux.
Cette orientation, trouve son fondement, son illustration et son encouragement dans
les traités multilatéraux et en particulier ceux bilatéraux.
Ces traités stipulent généralement, qu'en cas de conflit entre investisseur d'une p artie
et l'Etat accueillant son investissement, le premier aura la possibilité de soumettre
le différend soit aux juridictions nationales de l'Etat d'accueil, soit à un arbitrage
2 4 2 I b i d . p 1 9 4 .
243 Ibid.

international, généralement le CIRDI qui parait l'instrument le plus utilisé244 ,soit au
règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies sur le Droit
Commercial International (CNUDCI), ou à un Tribunal arbitral ad hoc dont le
règlement de procédure et la formation seront à déterminer par les parties en litige. Ils
permettent aussi, dans certaines situations, le recours au règlement d'arbitrage de la
chambre de commerce international (CCI)245 .
Le traité entre le Liban et la France, offre à l'investisseur le recours à l'arbitrage CIRDI
dans les termes suivants: «Tout différend relatif aux investissements entre l'une des
parties contractantes et un investisseur de l'autre partie contractante est réglé à l'amiable
entre les deux parties concernées. Si un tel différend n'a pas pu être réglé dans un délai
de six mois à partir du moment où il a été soulevé par l'une ou l'autre des parties au
différend il est soumis à la demande de l'une ou l'autre des parties au différend à
l'arbitrage du centre international pour le règlement des différends relatifs aux
investissements (CIRDI), crée par la convention pour le règlement des différends relatifs
aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats, signée à Washington le
18 mars 1965 ».
244 Voir l'article 1120(1) du chapitre 11 de I'ALENA et l'article 26(4) de la Charte de l'Energie
245 Le projet de l'accord multilatéral sur l'investissement prévoit dans la deuxième
paragraphe : « Modalités de règlement des différends » de la partie intitulée « Procédures entre un
investisseur et un Etat » que: « ces différends sont, si possible, réglés par voie de négociation ou de
consultation. A défaut d'un tel règlement, l'investisseur peut choisir de soumettre le différend pour
règlement: a)- aux juridictions judiciaires ou administratives compétentes de la partie contractante au
différend ;
b)-conformément à toute procédure applicable au règlement des différends convenue
préalablement au différend ; ou
c)-par arbitrage conformément au présent article dans le cadre :
-i- de la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etat et
ressortissants d'autres Etats (ci-après dénommée "convention du CIRDI"), si la convention du CIRDI est
utilisable ;
-ii- du règlement régissant le mécanisme supplémentaire du centre pour le règlement des différends
relatifs aux investissements (ci-après dénommé "mécanisme supplémentaire du CIRDI"), si le
mécanisme supplémentaire du CIRDI est utilisable ;
-iii- des règles d'arbitrages de la commission des Nations Unies pour le droit commercial
international (ci-après dénommée "CNUDCI") ; ou
-iv- des règles d'arbitrages de la Chambre de {commerce] internationale (ci-après dénommée "CCI") »

Toutefois, ce présent traité comme la plupart des autres, stipule un délai de carence
après la première tentative de règlement à l'amiable ou la saisine préalable des juridictions
internes, c'est-à-dire que le passage à l'application de la CNPF n'aura lieu qu'après la mise
en œuvre du TN avant l'introduction de l'arbitrage.
Que faire alors si ces deux dispositions ne sont pas respectées ?
Pour le règlement à l'amiable, «généralement, la compétence de la juridiction
internationale est admise malgré le non-respect, soit parce que le délai est considéré
comme un délai d'ordre n'affectant pas la compétence, soit parce qu'il est démontré
que les tentatives transactionnelles auraient de toute manière échoué. 246».
Tandis que, pour la question de la saisine préalable des juridictions internes, sa réponse
trouve son illustration dans la fameuse affaire Maffezini contre le Royaume de l'Espagne247 ou
la société Maffezini à invoqué le recours au CIRDI sans passer par la soumission du litige
aux tribunaux locaux pourtant qu'il est prévue par le traité liant l'Espagne à l'Argentine.
Pour consolider sa position, Maffezini a invoqué la CNPF prévue par le traité conclu
entre l'Espagne et le Chili le 2 août 1991 qui permet le recours au CIRDI sans soumission
obligatoire aux tribunaux nationaux248 .
L'Espagne refuse l'extension d'un tel CNPF, dans le fait que cette CNPF n'a vocation
qu'a la discrimination relative à un traitement matériel de l'investissement et ne pourrait
pas par conséquent s'étendre aux questions procédurales.
Statuant sur le fond, le tribunal rejette l'argument de l'Espagne en concluant que: «
Malgré le fait que le traité de base (…) ne se réfère pas expressément au règlement des
246 Par exemple : SGS Société Générale de Surveillance S c/Islatnic of Pakistan. Décision sur la
compétence du 6 août 2003 — sur le site : [ www.worldbank.org/iscid] . Ethyl corporation c/the
Gouvernement of Canada 24 juin 1998 — sur le site: [ www.naftaclaims.com ]
-Voir aussi Gabrielle KAUFMANN-KOHLER : « L'arbitrage d'investissement : entre contrat et traité-
entre intérêts privés et intérêts publics »- Revue libanaise d'arbitrage, N° 32, 2004. p 14.
247Emilio Augustin Maffezini c/ le Royaume d'Espagne (CIRDI, avr /97/ 7), décision sur la
compétence du 25 janvier 2000 et sentence du tribunal du 13 novembre 2000. Sur le
site :[http://www.worldbank.org/icsid/cases].
248 La clause est rédigée comme suit : « Dans toutes les matières traitées par cet accord, le traitement ne
devra pas être moins favorable que celui accordé par chaque Etat partie aux investissements réalisés sur son
territoire par les investisseurs d'un Etat tiers ». Rédaction personnelle du professeur Ferhat HORCHANI — in «Le
droit international à l'heure de la mondialisation », op. cit. note 80. p389.

différends249 comme étant couvert par la clause de la nation la plus favorisée, le Tribunal
considère qu'il y a d'excellentes raisons de conclure qu'aujourd'hui les procédures
de règlement des différends sont liées inextricablement à la protection des droits des
investisseurs étrangers250 .»
Au bout de ce compte, l'éviction du TN en présence d'une CNPF, implique
l'abandon de la doctrine Calvo, qui d'après elle, en cas de conflit entre Etat et
investisseur étranger, ce dernier a l'obligation d'épuiser tous les recours légaux devant les
tribunaux locaux sans demander la protection de l'intervention diplomatique de son pays
d'origine251 .
Néanmoins, la libéralisation inconditionnée quant à l'extension de la CNPF à
l'arbitrage CIRDI, peut conduire le TN vers une dérive dangereuse en risquant de
pervertir sa valeur, raison pour laquelle, une modération d'application de la CNPF
trouve son sens.
D’un autre coté le principe « ejusdem generis » ou « l'identité de genre », est la
règle selon laquelle une clause NPF ne peut attirer que les questions relevant du même
objet ou de la même catégorie d'objets que ceux auxquels elle se réfère252 C’est-à-dire que
ce principe limite le champ d'application du mécanisme NPF qui ne doit porter que sur la
même matière que celle dont la clause fait l'objet.
249 Dans la décision sur la compétence rendue le 8 février 2005 sur le fondement du traité de la charte de
l'énergie dans le litige qui oppose la société chypriote Plama consortium ltd à la Bulgarie, le jugement du
tribunal témoigne l'élargissement des possibilités de saisine d'un tribunal constitué en application de la
convention de Washington. Alors, malgré que la Bulgarie a contesté la compétence du CIRDI au motif que
l'article 17(1) du traité sur la charte de l'énergie qui permet à un Etat de refuser l'application de la partie III
sur la promotion et la protection des investissements notamment à des entités détenues ou contrôlées par des
ressortissants d'Etat tiers, personnes morales ou physiques, le tribunal a rejeté sans ambiguïté l'objection
bulgare, il a conclu que l'invocation par la Bulgarie de l'article 17(1) n'a aucun effet sur la possibilité pour un
investisseur de soumettre un différend contre cet Etat en application de la clause de règlement des différends.
Le tribunal accepte de sa part l'invocation. par l'investisseur, de la CNPF du traité d'encouragement et de
protection mutuelle des investissements entre Chypre et Bulgarie du 18 mai 1988.
250 Décision sur la compétence du 25 janvier 2000. sur le site http://www.worldbank. org/icsid/ caseslemi
I ioDec isionJuridiction .pdf].
251 «La doctrine calvo (du nom du juriste argentin Carlos Calvo au début du 20enie siècle) prévoyait qu'il
n'était pas possible d'offrir un traitement plus favorable aux investisseurs étrangers par rapport aux nationaux.
Les pays latino-américains étaient réticents à conclure des traités qui entraîneraient un transfert de compétence des
tribunaux nationaux à des tribunaux internationaux en cas de litige portant sur des biens appartenant à des
ressortissants étrangers. »- Aziz AMIRI et Pierre BERTHAUD : «"Is Bilateralism Bad" le cas du régime
international de l'investissement »- communication au colloque international- Economie Politique Internationale et
nouvelles régulation de la mondialisation- Poitiers, 14/15 Mai 2009. note 18. p 11.
252 OCDE : N' 2004/2- Septembre 2004. op.cit. p 10.

L'article 9 du projet de la CDI prévoit que l'Etat bénéficiaire d'une clause NPF acquiert
seulement, pour lui-même ou pour le compte de personnes ou de choses qui se trouvent dans
un rapport déterminé avec lui, les droits entrant dans les limites de l'objet de la clause
ou que son objet désigne implicitement253 .
La reconnaissance ordinaire du dit principe trouve son écho dans la pratique
jurisprudentielle depuis l'arbitrage CIJ.
Dans l'affaire Ambatielos254 q u i a t r a i t é l ' e x t e n s i o n d e l a C N P F à
« administration de la justice », la commission d'arbitrage a affirmé que: « la clause de la
nation la plus favorisée ne peut attirer que les matières relevant du même ordre de sujet
que celui auquel se rapporte la clause elle-même ».
Néanmoins, malgré cette reconnaissance, une certaine antithèse peut vider le principe
de sa substance. Dans un but ou dans un autre, la CIJ, a réfuté la première confession.
elle s'est prononcée ces termes: « …il est vrai que l'administration de la justice,
considérée isolément, n'est pas une question relative au « commerce et à la navigation »
mais il peut en aller différemment si on l'envisage dans le contexte de la protection des
droits des commerçants. La protection des commerçants trouve tout naturellement sa
place parmi les matières traitées des droits des conventions de commerce et de
navigation. On ne peut donc dire que l'administration de la justice, dans la mesure où
elle intéresse la protection de ces droits, doit être obligatoirement exclu du champ de la
clause de la nation la plus favorisée lorsque cette dernière recouvre «toutes les
questions relatives au commerce et à la navigation.» ».
L'objet de l'affaire a été porté sur un déni de justice dans un différend qui avait soumis
l'armateur grec Ambatielos aux tribunaux anglais. L'invocation de l'armateur s'est fondée
sur l'article X (clause NPF) et l'article XV (TN) du traité de commerce et de navigation
conclu par le Grèce et le Royaume-Uni en 1886 ainsi que les traités de paix et de
commerce conclus entre le Royaume-Uni et des Etats tiers.
253 Voir ibid.
254 Affaire Ambatielos- rendue le 19 mai 1953- C1.1- Recueil 1953. p10.

La commission du droit international a indiqué, que dans la logique de cette affaire,
un dilemme se poserait aux rédacteurs d'une clause NPF, quant à savoir s'il faut la
rédiger en termes très généraux et risquer qu'une interprétation stricte de la règle
« ejusdem generis » lui fasse perdre de son efficacité, ou en termes très explicites,
en énumérant les domaines spécifiques d'application, et risquer de donner une
énumération incomplète255.
Au plus tard, solidaire avec l'affirmation susmentionnée de la CIJ, un tribunal CIRDI
dans l'affaire Maffezini256 s'est référé à ce devancement jurisprudentiel, en dépassant
l'invocation de l'Espagne, partie défenderesse, qui s'est basée sur le principe
« ejusdem generis » qui limite l'extension de la CNPF à l'arbitrage. Le tribunal a
conclu que « si un traité avec tierce partie contient des dispositions relatives au règlement
des différends qui sont plus favorables à la protection des droits et des intérêts des
investisseurs que celles qui sont contenues dans le traité de base, ces dispositions
pourraient être étendues aux bénéficiaires de la clause de la nation la plus favorisée car
elles sont entièrement compatibles avec le principe « ejusdem generis ». 2 5 7».
En effet, l'application large de la clause NPF en matière procédurale, peut être expliquée
par l'ambiguïté du champ d'application du mécanisme qui n'est pas toujours clair.
Désormais. il semble que les rédacteurs des traités doivent être prudents afin de ne pas se
trouver intentionnellement obligés de se conformer à des obligations qu'ils n'avaient
jamais envisagées, notamment l'arbitrage CIRDI, puisque les arbitres cherchent
d'ordinaire à étendre leur compétence même en dénaturant le principe « ejusdem
generis » malgré son importance remarquable en matière de règlement des différends.

255 OCDE — N' 2004/2- Septembre 2004.op. cit. p 12.
256 Emilio Augustin Maffezini c/la Royaume d'Espagne. Affaire op.cit.
257Ibid . p. 56.

– Conclusion chapitre 2 –
Au terme de l’analyse qui précède, on a pu conclure que la présence des incitations aux
investissements à travers le principe de traitement national et celui de la nation la plus
favorisée ainsi le principe de la non-discrimination semblent s’imposer comme un choix
indispensable à l’économie libérale. Mais l’évolution de la protection internationale de
l’investisseur étranger à entrainé, en outre, des conséquences pour les Etats d’accueil, en
aboutissant à un impact équivoque sur la définition de la gestion politique publique.
En effet, «La pratique conventionnelle a aujourd’hui pris acte de cette évolution, et les
récentes conventions bilatérales de protection et de promotion des investissements
comprennent fréquemment des exceptions relatives à ce phénomène. 258 ».
Autrement dit, théoriquement parlant l’accueil semble favorable à l’installation de
l’investissement à travers le « laisser passer » mais l’Etat d’accueil favorise moins largement
le « laisser faire»259. En effet, l’Etat d’accueil impose des obligations contraignantes pour les
investisseurs étrangers afin de faire «Contrepoids aux droits qu’ils leur accordent»260.
258M.Pascal SCHONARD: op.cit. p14.
259 J.Mertens de WILMARS et Harold NYSSENS: «Intégration européenne et correction des mécanismes du
marché. Un modèle économique et social européen»- in Mélanges en l’honneur de Gérard FARJAT:
«Philosophie du droit économique-quel dialogue?- Edition FRISON-ROCHE Paris 1999. p 579.
260 Nations Unies: «Définition de règles internationales en matière d’investissement »- 2008- op. cit. p 61.

Titre II: Les outils techniques relatifs à la mise en œuvre de l’investissement étranger:
De nos jours, le sujet de l’investissement international est l’un des sujets les récents du droit
international contemporain. En effet, cela est du à plusieurs raisons: d’abord, la contribution
de l’investissement international dans le développement des pays surtout ceux en
développement. Deuxièment, les demandes internationales de réglementer ce domaine afin de
trouver un système Juridique qui garantit un traitement non discriminatoire et enfin, la
multiplicité et la diversité des parties sujet di contrat d’investissement.
Le problème réside, en fait, dans la relation contractuelle entre les parties d’investissement
face aux nombreux défis et risques dans l’Etat d’accueil.
Pour ces raisons, il est important de se demander sur la nature Juridique des règles régissant
ce type de contrat? et qu’elle rôle joue la distinction du contrat d’investissement des autres
types de contrat ?
Pour répondre à ces questions on va diviser notre travail en deux parties, la première sera
consacrée à l’investissement international entre le contrat et le traité (chapitre I), et la
deuxième partie relative aux normes d’internationalisation du contrat d’investissement
(chapitreII).

Chapitre 1: L’investissement international entre le contrat et la convention
internationale.
La jurisprudence internationale différait sur la détermination de la nature des contrats
internationaux. En fait, cela nous laisse devant deux hypothèse, la première que l’acte
d’investir est un simple contrat entre investisseur étranger et pays d’accueil et la deuxième
que l’acte d’investir est en raison d’un accord international.
Il convient dès lors de voir la première hypothèse: les contrats d’investissement
internationaux sont ils des accords internationaux? (Section 1), ensuite comment les
conventions d’investissement sont des garantis juridictionnelles à ces dernier (Section 2).
Section 1: La nature juridique des contrats d’investissement:
Avant d’attaquer ce sujet, il convient dés lors d’examiner la nature Juridique des contrats
d’investissement (Sous Section 1) dans un premier temps, avant de voir si ces contrats sont en
réalité des choses, des accords internationaux (sous section 2).
Sous Section 1: Les contrats d’investissement sont des conventions internationales:
Il existe différents types et formes de contrats d’investissement: En effet, ces contrats sont
soient liés à la gestion des services publics soit à fournir des services ou marchandises.
Toutefois, le principe qui englobe ces contrats est sur le plan théorique, celui d’égalité
abstraite entre les parties. Concernant les types de contrats d’investissement international. Il
existe ceux en relation avec les autorités publiques de l’Etat d’accueil, On trouve en premier
lieu, les contrats B.O.T c’est un type de contrat dont l’Etat est destiné a fournir au propriétaire
du secteur privé d’un capital, un terrain afin d’établir un projet d’infrastructure selon des
conditions fixées par l’Etat. Ensuite plusieurs types de contrats d’investissement, on peut
citer à titre d’exemple, les contrats B. O. R, les L.O.R.T, les B.F.T, les L.T.T et les B.T.
Sur le plan international, le gouvernement français est le premier à installer les contrats
d’investissement représentés sous forme de B.O.T dans l’année 1782. Ensuite, les Etats Unis
a donné la possibilité aux investisseurs de construire de routes dont le passage est payé.
D’un autre coté, le code civil français de 1804 s’est basé sur le principe de l’égalité absolue
entre les individus, quelque soit le contractent. De ce fait, Portalis estimait que «tout homme
qui à un rapport contractuel avec un autre homme, doit être attentif et sage, il doit veiller à son

intérêt, prendre les informations convenables, et ne pas négliger ce qui est utile. L’office de la
loi est de nous protéger contre la fran de d’autrui, mais non de nous faire dispenser de faire
l’usage de notre propre raison. 261 .»
Il importe de souligner que l’encadrement de la nature juridique des contrats d’investissement
n’est pas aisé. En effet, sur le plan doctrinal, une partie dispose qu’il s’agit d’une nature
conventionnelle. Cette partie se base sur plusieurs arguments comme le fait qu’un contrat
international ne diffère pas des conventions internationales car il s'agit des accords entre Etats
dans le but d’organiser une relation juridique internationale et de fixer les règles qui les
régissent262.
Ils ajoutent aussi que les contrats internationaux d’investissement sont conclus sous forme
d’un accord international dont l’un des parties et une personne juridique internationale
comme l’accord international dont la résolution des différents est de la compétence des
organismes internationales celles de l’arbitrage international. Et les lois internes sont souvent
exclues.
Cette partie doctrinale ajoute l’idée celle qu’un contrat d’investissement est en réalité des
choses, un contrat pour le développement c e qui implique que seul l’Etat est apte à réaliser ces
accords internationaux.
Malgré ces arguments avancés par la partie doctrinale pour justifier leurs pointes de vue que
le contrat d’investissement n’est qu’une simple convention internationale. Cette tendance à
été critiqué par la plupart de la Jurisprudence pour le fait que le contrat international
d’investissement quelque soit un contrat pour le développement ou un contrat dont l’un de ses
parties une personne morale, appartient toujours à la catégorie des contrats internationaux.
A notre sens, on peut pas considéré les contrats d’investissement, des conventions
internationales car l’entrée en rigueur de ses procédures contractuelles doit être en conformité
avec les conditions qui sont présent dans le contrat d’investissement et non pas celles de la
convention. Dans le même contexte, la cour internationale de justice n’a jamais trancher un
litige provenant d’un contrat international alors que selon l’article 38 de sa statut, elle est
compétence de se statuer sur les différents provenant des conventions internationale.
261PORTALIS, Discours et rapports sur le code civil, Paris, 1844, p. 11.
262Voir Ali.(S), «le droit international public : les règles générales », édition 11, 1995, ph. 278.

Sous Section 2: La nature spéciale des contrats d’investissements internationaux.
Une partie de doctrine estime que les contrats d’investissement internationaux sont des
contrats de nature particulière et non pas des conventions internationales. Mais elle se
différent s’il s’agit des contrats administratifs (1) ou bien des contrats civils (2).
1.Les contrats d’investissement: des contrats administratifs
Prenons l’hypothèse que les contrats international d’investissement sont des contrats
administratifs. On peut se baser sur le fait que l’Etat jouit de ce type des contrat par le pouvoir
de sa souveraineté qui est l’un des principes les plus important de droit international
contemporain, au motif que l’Etat à le droit à la souveraineté sur ses richesse naturelles et de
l’exploiter de façon à réaliser un développement dans divers domaines. En plus, les contrats
internationaux d’investissement se sont en premier lieu des contrats pour le développement
ou l’Etat vise à réaliser L’intérêt public, qui est le caractère essentiel du contrat administratif.
Bien que, le fondement de l’idée qu’il s’agit d’un contrat administratif, est important. Cela est
critiquable, car les fondateurs de ce concept se sont basés sur le but économique réalisé par le
contrat qui aide à développer l’économie de l’Etat. Ainsi, la souveraineté comme élément
basique de cette relation contractuelle n’est pas toujours présent dans plusieurs contrats
d’investissements car il existe souvent des clauses de non discrimination entre les parties dont
la souveraineté est absente ce qui élimine la nature administrative du contrat. Enfin, on doit
souligner que l’existence de ce genre de contrat (administratif) d’investissement nécessite une
juridiction administrative internationale alors qu’en cas de conflit, l’arbitrage international
serait compétent263.
rester à analyser alors, l’hypothèse qui dispose que le contrat international d’investissement
est un contrat civil.
2.Le contrat international d’investissement: un contrat civil.
Cette position doctrinale s’est apparut comme réponse à la position qui précède. En fait, selon
cette partie doctrinale, le contrat international d’investissement est un contrat civil soumis au
droit privé. Elle s’est basée sur le fait qu’un contrat internationale d’investissement n’est plus
lié aux institutions publiques et cela selon les dispositions de l'arbitrage internatioanl. En
263 ة، دار النهضة العربية، القاهرة، ّة العقد الدولي بين القانون الدولي وقانون التجارة الدولي ّأحمد عبد الكريم سلمة، نظري 1988 ، ص92.

effet selon cette partie de doctrine, le contrat international d’investissement est un contrat de
nature privée soumis au droit privé qui se basse à son rôle su le principe de la liberté
contractuelle.
Cette position doctrinale été rejeté par plusieurs juridictions car, sur le plan pratique, il existe
toujours une discrimination et supériorité de l’autorité publique dont elle jouit des privilèges
spécial par rapports à l’investisseur étranger.
Les opinions se différent concernant le sujet de la nature des contrats d’investissement
internationaux. Mais, à notre sens, nous soutenons le point de vue de la doctrine moderne, qui
considère que ces contrats sont, en réalité, des contrats internationales se caractérisant par
deux propriétés, la première est que ces contrats offrent la protection à l’investisseur étranger
de subir les règles du droit interne de l’Etat d’accueil. Ainsi, une deuxième propriété est que
la contractant (Etat) jouit des privilèges fixé par ce contrat sans toucher à la partie faible du
contrat. Ce qui réalise une équilibre entre les parties contractantes surtout s’il s’agit d’une
relation contractuelle avec l’Etat hôte.

Section2: les conventions internationales comme garanties juridictionnelles à
l’investissement

Les litiges constituent un obstacle au développement du commerce et des
investissements internationaux, l'arbitrage, par les qualités intrinsèques joue à cet
égard une fonction pacificatrice et constitue une garantie juridictionnelle essentielle aux
yeux des opérateurs privés du commerce et de l'investissement international au même
titre que les garanties fiscales ou le transfert des bénéfices. 264».
Aucun investisseur ne s'aventure de nos jours à investir dans un pays étranger, et à
engager des sommes importantes, s'il n'avait pas l'assurance que leurs litiges
éventuels seraient soustraits aux juridictions étatiques et de disposer de moyens de
règlements diversifiés et souples qui permettraient en cas de besoin de trouver une issue
favorable aux conflits qui l'opposerait à l'Etat d'accueil.
264 Horchani (F.). « La place de l'arbitrage dans le règlement des litiges économiques
internationaux en Tunisie » in MT , n°9,p. 145.

Pour répondre à ces soucies, la Tunisie s'est montrée disposée de procurer à
l'investisseur privé étranger les moyens nécessaires pour faire valoir ses droits et ce en
souscrivant dans des conventions internationales mul t i l a té r al e s , s oi t à po rt ée
r ég io na le (s ous s ection1) s o it a us s i à p or té e un iv er s e ll e (s ous
ect ion2).
Sou s section 1 : Les conventions internationales à portée régionale
Il est à signaler que l'effectivité de ces conventions est très limitée voire nulle
mais on ne peut ignorer leur présence. Deux types de conventions peuvent être répertoriés:
Celles qui intériorisent les procédures de règlement des différends qui les concernent. En
d'autres termes ces conventions créent un système de règlement spécifique à la région. Ce
sont les conventions inter-arabes parmi lesquelles on peut signaler: la convention du 27
mai 1971 qui a institué la compagnie inter-arabe pour la garantie de l'investissement.
Cette convention a prévu un arbitrage ad-hoc pour les litiges relatifs à l'assurance de
l'investissement contre les risques non commerciaux265.
Par l'instauration de l'arbitrage ad-hoc on peut signaler que cette convention dont la
Tunisie fait partie cherche à satisfaire l'investisseur étranger et vise à instaurer un
mode de règlement qui se base essentiellement sur la volonté des parties. En
effet, pour reprendre l'expression de Mr Nourdine Gara « En ce qui concerne
l'arbitrage ad-hoc, les parties au différend peuvent convenir d'un arbitrage ad-hoc dont les
conditions de mise en œuvre seront fixées par « l'accord spécifique »266 .»
Les parties disposent d'une entière liberté de préciser l'organisation de l'arbitrage, de
sa procédure, des pouvoirs des arbitres, d'une part, et la détermination du droit applicable au
fond du litige d'autre part. De ce fait l'arbitrage ad-hoc se présente comme le
mode de règlement par excellence qui met sur le même pied d'égalité
l'investisseur étranger à l'Etat d'accueil. L'adhésion de la Tunisie à cette
convention267reflète le souci du législateur tunisien de mettre de la disposition du
capitaliste étranger, notamment d'origine arabe d'un mode de règlement fiable et
avantageux.
265 Horchani (F.). « la place de l'arbitrage». Op.cit., p. 151
266 Gara (N.). p.201
267 Convention instituant la compagnie inter-arabe de garantie de l'investissement ratifiée par la loi du 1 er
novembre 1972.

Cependant on ne peut que regretter que ses disposition demeure des notes sans
valeur et que la raison d'être de la dite convention est sérieusement mise en doute
par la fin de l'ère de la rente pétrolière et la guerre du Golfe qui ont
profondément ébranlé la coopération multilatérale – inter-arabe en matière des
surplus financiers268 .
On peut aussi citer la convention du 11 novembre 1980 sur
l'investissement des capitaux arabes dans les pays arabes qui institue une Cour Arabe des
Investissements.
Le deuxième type de conventions ne crée pas de système propre de règlement de
litiges, mais renvoie par une clause attributive de juridiction à d'autres
conventions à caractères régional, sous régional ou universelle.
Il en est ainsi du règlement des différends Etats-investisseurs dans le cadre de la
convention maghrébine d'encouragement et de garantie de l'investissement conclu le
23 juillet 1990 entre les Etats de l'Union de Maghreb Arabe.
L'article 19 de cette convention stipule que ce différend peut être réglé soit par
l'instance judiciaire de l'UMA prévue par l'article 13 du traité de Marrakech soit par la
cour arabe des investissements soit par les instances de conciliation et d'arbitrage
spécialisées en matière de règlement des différends relatifs aux investissements
prévues par les conventions internationales ratifiées par les Etats maghrébins parties au
différend. Cette troisième hypothèse vise essentiellement l'arbitrage CIRDI. On peut
par conséquent déduire que L'article 19 de la convention maghrébine d'encouragement et de
garantie de l'investissement ouvre le choix aux investisseurs étrangers, arabes
notamment, de recourir a plusieurs institutions d'arbitrages selon leur choix et selon
l'organisme qui va le mieux avec leurs propres intérêts.
268 M Horchani (F.), « le code Tunisien d'incitation aux investissements », in, JDI,
n1, 1998. p. 89.

Cette multiplicité du choix reflète la politique des Etats contractants dont la Tunisie
fait partie de disposer l'investisseur étranger d'un mode de règlement des différends
fiable, garant et avantageux.
Néanmoins on peut regretter que l'arbitrage ad-hoc ne soit pas expressément
prévu, mais cela demeure sans grand effet dans la mesure où rien n'empêche les parties
de convenir en vertu d'un accord spécifique à régler les litiges qui peuvent naître entre
eux selon les procédures d'arbitrage ad-hoc.
Sou s section 1 : Les conventions internationales à portée universelle
En plus de la convention de New-York de 1958, la Tunisie est liée par plusieurs
conventions qui organisent plusieurs types d'arbitrage selon la nature du litige.
La Tunisie consciente qu'une décision qui n'est pas exécutive n'a pas de valeur où
de portée limitée a cherché, sur le plan de droit conventionnel, des solutions en
matière d'arbitrage, surtout pour faciliter l'exécution des sentences arbitrales internationales.
Pour cela, elle a participé à des conventions plurilatérales auxquelles de nombreux
Etats ont été invités à adhérer et dont la plus importante à signaler, est sans doute la
convention de New York relative à la reconnaissance et l'exécution des sentences
étrangères.
Cette convention ne traite pas tous les problèmes concernant l'arbitrage
international, mais surtout, celui de la reconnaissance et de l'exécution d'une sentence
arbitrale rendue sur le territoire d'un Etat autre que celui où la reconnaissance et l'exécution
sont demandées. Reste que cette convention comme la plupart des traités, ne dit rien du
régime procédural de l'exécution des sentences. Ces questions étaient laissées à la
compétence des législateurs nationaux.
Le paragraphe 3 de l'article 1, concerne pour assurer à la convention le plus grand
nombre de ratification, la faculté pour les contractants, de ne reconnaître que les sentences
rendues sur le territoire d'un autre Etat contractant. Le même paragraphe prévoit la
réserve d'une limitation des effets de la convention aux rapports de droit commercial. C'est
ainsi que lors de sa ratification qui est intervenues le 16 avril 1967 que la Tunisie à déclaré

qu'elle appliquera la convention sur la base de la réciprocité à la reconnaissance et
à l'exécution des seules sentences rendues sur le territoire d'un autre Etat contractant
Elle déclare, en outre, qu'elle appliquera la convention uniquement aux
différends issus de rapports de droit, contractuels ou non contractuels, qui
sont considérés comme commerciaux par la loi nationale.
D'après ce qui vient d'être dit, on constate que la Tunisie en adhérant à la
convention de New York a exigé la réciprocité et a réservé les champs d'application
de ladite convention aux différends issus de rapports qui sont considérés comme
commerciaux.
Ces deux réserves ont pour effet d'affaiblir la garantie de reconnaissance
et d'exécution des sentences étrangères et par conséquence la garantie d'arbitrage
prévue à l'investisseur étranger en général.
Parmi les autres conventions on peut citer la convention CIRDI de 1965 qui a été
ratifiée très tôt par la Tunisie et dont l'objet exclusif est le règlement institutionnel des
différends juridiques relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres
Etats.
Ensuite la convention de Séoul du 10 octobre 1985, conclue sous les auspices de la
BIRD et instituant la MIGA (ou l'AMGI). Cette convention a été ratifiée par la
Tunisie le 8 février 1988269 .
Les différends qui résultent de cette convention concernent l'aspect assurance de
l'investissement contre les risques non commerciaux garantis par l'agence y
compris le risque de rupture injustifiée d'un contrat d'investissement.
En d'autres termes, le différend opposera soit l'Agence à l'investisseur assuré
(assureur-assuré), soit l'Agence à l'Etat d'accueil de l'investissement dans le
cas où l'agence, c'est-à-dire l'assureur est subrogée dans les droits de l'assuré
(l'investisseur). Il en résulte que dans le cadre de la convention MIGA, le litige n'opposera
pas l'Etat d'accueil à l'investisseur étranger selon Mr Ferhat Horchani « ceci explique que la
269 Voir Convention de Séoul du 10 octobre 1985.

convention MIGA a organisé son propre système de règlement des litiges. Ce système
est soumis à une certaine hiérarchie dans le sens où les parties au litige ne peuvent recourir
à l'arbitrage qu'après avoir épuisé les méthodes amiables. L'arbitrage organisé par la
convention est un arbitrage classique de type ad-hoc et ne présente guère de spécificité.
Cependant il est a signalé que contrairement à l'article 42 de la convention CIRDI relatif au
droit applicable au fond du litige, dans la convention MIGA, la liberté de l'arbitre est
plus large. En effets, en plus du droit propre de l'Agence, l'arbitre se conformera à tout
accord pertinent existant entre les parties au litige ; aux règles applicables du droit
international ;. à la législation de l'Etat partie au différend; aux dispositions du contrat
d'investissement. De plus contrairement au système CIRDI, l'application du droit
étatique n'est pas systématique. Elle n'est possible que sous réserve de sa conformité avec le
droit international. 270.»
De ce fait, l'arbitrage dans le cadre de la convention MIGA parait plus libéral est plus
avantageux pour l'investisseur étranger néanmoins les sentences arbitrales MIGA
né bénéficient pas du statut privilégié dont bénéficient les sentences CIRDI
lesquelles reçoivent une application immédiate dans les ordres nationaux des
Etats parties à la convention CIRDI.
270 Horchani (F.), « La place de l'arbitrage dans le règlement des litiges économiques internationaux
en Tunisie ».

– Conclusion chapitre 1 –
Le droit conventionnel tout comme le droit interne du pays d’accueil procède pour un
traitement favorable des investissements étranger et concède à ces derniers soit au moyen des
traités bilatéraux d’investissement, soit aussi par des conventions multilatérales une protection
juridictionnelle cristallisée essentiellement par la possibilité de choisir, à travers le contrat
international d’investissement, le mode de règlement de différents en cas de conflits, qui est
souvent l’arbitrage.
D’un autre coté, la détermination de la nature du contrat international d’investissement a
posée une controverse doctrinale. Une partie influencée par le pouvoir des accords
internationaux considérait que ces derniers ne sont que des conventions internationales. Alors
qu’une autre partie considérait qu’il s’agissait d’une nature particulière qui soit administratif
s’il s’agit d’un but d’intérêt économique ou bien civil si le sujet de contrat est loin d’un intérêt
public selon les normes de l’arbitrage. Alors qu’à notre sens, le contrat international
d’investissement n’est qu’un contrat international qui fixe la relation d’investissement et offre
d’un coté, une protection à l’investisseur étranger en contre partie du respect du loi interne,
ainsi qu’il assure à l’Etat une réalisation d’un intérêt fixe au sein du contrat. En effet, on parle
d’une équilibre entre les parties et non pas d’une supériorité.

Chapitre 2: L’internationalisation du contrat d’investissement:
La doctrine n’a pas fixé un critère spécifique pour conférer le statut international aux
contrats d’investissements, dont l’Etat d’accueil serait partie avec l’investisseur étranger.
Cependant une partie doctrinale soutient le critère juridique pour qualifier
l’internationalisation du contrat d’investissement, alors qu’une autre groupe adopte un critère
économique à l’internationalisation du contrat (section 1). L’internationalité du contrat fait
naitre des incidences sur ses éléments (section 2).
Section 1: Les critères d’internationalisation du contrat d’investissement:
Dans l’analyse de l’internationalisation du contrat deux critères sont présents, un
critère juridique (sous section 1) et un critère économique (sous section 2).
Sous section 1: Le critère juridique d’internationalisation du contrat d’investissement:
Cette tendance se base sur l’idée qu’un contrat d’investissement est international si ses
éléments constitutifs ne sont attachés à plus d’un système juridique271. En effet, la norme
juridique soutient l’idée que la présence d’un élément étranger dans le contrat lui donne le
caractère international. D’un autre côté, certains ont considéré que le contrat est international
si l’un de ses parties.
Par conséquent, la conclusion du contrat d’investissement dans un pays étranger, ou
bien entre des parties où l’un d’eux est de nationalité étrangère donne le caractère
international au contrat.
Cette partie doctrinale a été également critiqué faute de flexibilité parce que ces
derniers ont proclamé un règlement entre les éléments juridiques de la relation contractuelle
de sorte que la présence du caractère étranger dans l’un des élements du contrat entraine
l’acquisition du contrat le caractère international.
A notre sens, afin d’acquérir le caractère international au contrat d’investissement, il
faut également distinguer entre les éléments actifs du contrat et les éléments neutres.
271 Jacquet. (J.M), «Le contrat international», Dallaz, p.143 .

En effet, il faut tenir compte de la nature du contrat lui-même pour déterminer et sélectionner
les éléments étrangers dans la relation contractuelle, ce qui nécessite une analyse particulière
du contrat conclu pour dégager l’élément qui distingue la nature. Cela est laisé au pouvoir
discrétionnaire du juge.
Malgré les critiques adressées au critère juridique pour la détermination de
l’internationalisation du contrat d’investissement, l’arbitrage international des différents
relatifs à l’investissement adopte le critère juridique dans la détermination du caractère
international du contrat, il a estimé même que la simple présence d’une partie étrangère dans
la relation contractuelle suffisante en soi pour pouvoir le statut international.
Sous section 2: Le critère économique d’internationalisation du contrat d’investissement
Afin de mieux répondre aux exigences de l’investissement international, une partie
doctrinale soutient le critère économique. En effet, les partisants de ce critère sont allés à une
perception qui se base sur l’objet du contrat lui-même. Autrement dit, l’analyse’ de son
contenu physique et économique, tel que les mouvements de capitaux à travers les frontières
et leurs impacte sur l’économie. Dans ce contexte MATTER 272dispose que le critère
économique est un mouvement de la marée haute et la marée basse des capitaux à travers les
frontières de la présence d’un élément étranger n’est pas suffisant à la qualité d’international.
Selon lui, pour que le contrat soit international, il doit résulter d’une transmission du capital à
travers les frontières. Dans ce sens, le contrat est international si ce dernier est en rapport avec
les intérêts du commerce international.
Par conséquent, selon le point de vue de la justice française et certains chercheurs,
chaque contrat contient les intérêts du commerce international est tout à fait un contrat
international. Par conséquent, le critère économique, il se base sur l’idée d’un mutuels
équilibre dans les parties, il est international même s’il n’y compris pas un élément étranger.
Ainsi, ce critère a poussé la justice française à reconnaitre la validité de la clause
compromissoire figurant dans les accords conclus entre l’Etat et l’investisseur étranger. En
dépit des arguments logiques des partisants du critère économique, on peut dire que le critère
économique n’est un élément inclus au sein du critère juridique, car ce dernier porte
272 Concl. Matter, A propose CASS, 27/05/1927, D. P 25/01/1928

un élément étranger qui ne serait présent que par le mouvement d’un capital étranger. Ce qui
implique que la mesure juridique est plus large et plus visible dans l’acquisition du caractère
d’internationalisation du contrat ainsi elle aide le contrat d’investissement international à
protéger l’investisseur étranger contre sa soumission au droit interne du pays d’accueil.
Enfin, on peut dire que ces deux critères ont été critiqué ce qui a orienté différents
juridictions, comme la juridiction française a adopté les deux critères à la fois pour acquérir la
qualité d’internationalisation au contrat. Par conséquent, un contrat d’investissement n’est
international que lorsqu’il comprend un élément étranger concernant les intérêts du commerce
international273.
Section 2: L’incidence de l’internationalisation du contrat d’investissement sur
l’ordre juridique international:
Le contrat international d’investissement est inclus au sein d’un ordre juridique
considéré comme complexe. En fait, il ne s’agit pas de l’ordre juridique au sens du droit
international public, ce qui nous intéresse à ce niveau, c’est l’ordre juridique du droit
international privé. Cet ordre juridique souffre de deux types de difficultés, la première est
liée à la diversité des sources de droit dont la «lexmercatoria» est la source la plus principale.
La deuxième difficulté est liée à la mise en œuvre de ses règles applicables.
La lexmercatoria peut être appelé à d’appliquer au moyen de la défense qui y est faite
dans des contrats internationaux qui excluent l’application de toute loi étatique274.
Dans un contrat international on doit tout d’abord décider quel droit de rédaction on
veut employé, c'est-à-dire est-ce qu’on veut être soumis au droit de common Law ou le civil
Law.
Une fois le droit est choisi, les parties du contrat doivent choisir le pays qui va
appliquer ce droit. Le droit de common Low est plus détaillé, il indique toutes les
circondances qu’elles peuvent y arriver, l’assurance et même l’indemnité.
273 JEAN MECHILE JACQUET, «Le contrat international», op.cit, p.248.
274 Voir sentence C.C.I affaire 1569/70. Citée par Y. Deraine.

Le deuxième aspect important dans les contrats internationaux est non seulement le
choix du système de droit est exercé. Mais, aussi le forum choisi dans le contrat. Autrement
dit, en cas de problème, de rupture du contrat ou bien des problèmes lors de l’exécution du
contrat où va-t-on se faire jugé?
Les juges de chacun de ces pays (Common Low ou Civil Low vont avoir des
méthodes d’interprétation du contrat qui sera différentes. Pour cela, les clauses attributives de
compétence dont les quels les investisseurs déterminent où ils vont être jugé. Cela ne veut pas
dire que lorsqu’un juge sera saisi du contrat, il rencontra bien la validité de ces clauses
attributives de compétence. En effet, c’est une difficulté supplémentaire. En plus, la longue
pose aussi un problème car si les parties du contrat sont de différents langues et ils ont choisi
par exemple la longue française ainsi qu’un contrat rédigé selon le droit civil par les langues
anglaises. Par conséquent, un conflit va apparaitre lorsque le conflit est soumis par exemple à
un juge de l’Etat de New York.
L’acceptation d’un contrat internationalisé provoque des problèmes délicats même
avec la possibilité aux parties de choisir le droit applicable à leur contrat, une situation plus
compliquée si les parties ne choisissent pas expressément un droit existant. Peut-on le qualifié
comme un contrat sans loi?
Si les parties préfèrent ne pas soumettre leur contrat à une convention internationale
ou à la lexmercatoria ou bien à un droit statique, leur contrat est nommé sans droit, dont son
régime juridique serait fixé par les stipulations contractuelles275. Par conséquent, les juges ou
bien les arbitres internationaux, n’auront aucun loi de référence pour la validité de tel contrat.
275 Voir Gannagé. L, «Le contrat sans loi en droit international privé et droit non étatique», Rapport général,
17 congrés de l’Académie internationale de droit comparé, p.01.

Conclusion Chapitre 2
A travers ce que nous avons souligné dans cette étude, nous pouvons conclure que les contrats
internationaux d’investissement sont des engagements basées sur des intérêts réciproques
entre l’investisseur étranger et l’Etat d’accueil. Il est vrai en quelque sorte que le contrat
d’investissement est une garantie qui sert à encadrer la relation de commerce qui existe entre
l’investisseur étranger et le pays d’accueil. Mais le terme «garantie» parait un terme élastique,
le fait de déterminer ces contours n’est pas sans intérêts. Parce que le contrat comme «garant»
provoque une divergence, inéluctable entre les points de vue de l’investisseur étranger et de
l’Etat d’accueil.
La détermination du caractère international parait aisé alors que sur le plan doctrinal,
deux critères sont adoptées: un critère économique qui relie l’internationalisation du contrat
d’investissement au mouvement des capitaux. Alors que le critère juridique qualifie le contrat
par international si ce dernier porte un élément étranger.
La détermination du loi applicable, de juridictions compétentes pose aussi des
problèmes. Enfin, il est temps de se réunir, il est temps de mettre un loi universel car le
renforcement des mesures de protections des investissements étrangers passe également par le
renforcement de la stabilité du statut de l’investisseur, par le pouvoir du contrat
d’investissement qui fixerait le destin de l’activité d’investissement.

-Deuxième partie-
L’outil arbitral relatif à la mise en œuvre de l’investissement étranger

Une sorte de maillage étroit composé de traites et de convention internationaux entoure notre
monde et ce réseau étroit qui a subordonné les instruments de base du droit des
investissements, à pour but de favoriser l’économie en attirant les fonds internationaux par la
protection des investisseurs étrangers qui voulent investir sur son territoire.
Mais, on doit se demander qui est ce qu’un investisseur étranger?
La réponse à cette interrogation n’est pas aisée tant la notion est variable. Mais on peut dire
que cette notion peut être éclairée par référence à deux composantes; cel de territoire et ciel de
population de l’Etat d’accueil.
« « L’investisseur étranger est une personne qui se trouve sur le territoire d’un Etat sans pour
autant appartenir à la population constitutive de cet Etat. 276».
Et pour attirer les investisseur étrangers , l’Etat d’accueil doit garantir la protection de tout
investissement.
La protection des investissements peut être définie comme étant « l’ensemble des principes et
des règles de droit international comme du droit interne, qui ont pour objet ou pour effet
d'empêcher ou de réprimer toute atteinte publique à l’existence ou à la consistance de
l’investissement international(277).
En effet, chaque mécanisme de protection de l’investisseur étranger s’adresse à une catégorie
d’investisseur potentiels pour définir cette notion et les méthodes différentes.
La première méthode qui nous intéresse à ce niveaux est celle utilisée par les instruments
multilatéraux de portée mondiale à savoir, « la convention pour le règlement des différents
relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats (CIRDI) (278) » et « la
276) CNUCED; portée et définition , collection consacrées aux problème relatifs aux accords internationaux
d’investissement, Nations Unies New York et Genève, 2001, Vol II, P12.
Carreau (D), Juzllard (P) droit international économique Paris, LGDJ 4Ed P483.
277) Carreau (D), Juzllard (P) droit international économique Paris, LGDJ 4Ed P483.
278) Convention MIEA ou convent de Washington du 18 Mars 1965.Voir texte dans clunet 1966, P25 et 5

convention portait création de l’agence multilatérale de garanties des investissements (MIGA)
(279) ».
Ces deux conventions ont été adoptés dans le cadre de la banque mondiale et comme le
souligne leur titre leur objet se diffère: la première convention a trait au règlement des
différents et la seconde à l’assurance des investissements.
La deuxième méthode est utilisé par les accords régionaux, les exemples sont trop nombreux
pour être tous cités.
Prenons quelques unes les plus connues, comme « l’accord de libre échange nord américain
(ALENA)(280) » conclu par le Etats-Unis, le Canada et le Mexique du 17 Décembre 1992, et «
sa grande sœur le projet de la zone de libre échanger des Amériques (ZLEA)(281) » , « le traité
sur la charte européenne de l’énergie (TCE)(282) » adaptée en 1994 qui, tout en s’adaptant à
« l’activité économique dans le secteur de l’énergie » en Europe (art 1 et 5), vise la notion
d’investisseur.
« L’arbitrage est selon l’histoire, une justice privée plus ancienne que la justice Etatique. 283 ».
En effet il s’agit d’une justice simple qui est basée sur l’accord entre les deux parties et
l’intervention d’un ou plusieurs arbitres.
Dans les vieux pays d’orient où les assyriens les babyloniens et les sumériens, l’arbitrage est
exercé par les prêtres qui jouaient le rôle de juge arbitral.
« L’arbitrage était aussi connu des Grecs comme mode de règlement de différends qui
surgissaient entre les mini- Etats grecques concernant les frontières, les relations civiles et
commerciales locales et étrangères.(284) ».
279) convention MIGA du 11 octobre 1985. Voir texte dans DPCI 1987 P 375-396.
280) Accord de libre échange nord américans ci-après «ALENA». Voir la version française de l’accord sur le site
officiel de l’ALENA «www.nafta.sex.alena.org»
281) zone de libre – échange des Amériques Avant projet d’Accord 2003 chapitre XVII – Investissements , en
ligne «http//www.ftaa-alco-org»
282) le traite sur la charge européenne de l’énergie, signé le 17 décembre 1994 et e,tré e, vigueur le 16 Avril
1998 texte disponible in ICSID Rev. / Foreign Investment Law journal 1995.258
283) pour une discutions des définitions de la notion d’arbitrage, voir Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard,
Berthold Goldman , «traité de l’arbitrage commercial international» Paris 1996- P11 S
284) Passage des Eptitrepontes («L’Arbitrage»),tragédie de Ménandre (env. 343- env- 292 av. J.C)

A Rome l’arbitrage état réglementé dans les compilations de justinien servant de modèles
jusqu’aux XVIème siècle. «Les Romains se servaient de l’arbitrage précisément dans les
contrats consensuel (285) ».
Avec l’apparition de l’Islam , l’arbitrage est apparut comme une mode normal de résolution
des litiges plus important que la justice étatique où il dérive sa légitimité du verset 35 du surat
alnissa « Si une repture entre les deux conjoints est à craindre suscitez alors un arbitre de la
famille de l’épouse. Si les deux conjoints ont le réel désir de se réconcilier, Dieu favorisera
leur entente, car dieu est Omniscient et parfaitement Informé ».
Mais le question qui se passe à ce niveau comment l’arbitrage protège l’investissement
international? Et cette protection est elle efficace?
285) voir le site officiel de la Federation internationale arabe de l’arbitrage international .www.aifa-eg.com

Titre I: L’encadrement de l’arbitrage en matière d’investissement étranger:
Le système juridique de l’arbitrage international vise à régler les différents par accord des
parties de mener ce conflit à une ou plusieurs personnes afin de trouver une solution. C’est
une manière exceptionnelle, pour régler les différends qui repose sur la volonté des parties de
choisir leur propre arbitre.
La possibilité du recours à l’arbitrage pour les différends qui pourraient naître dans le cadre
d’un investissement est considérée comme une protection nécessaire pour les investisseurs
étrangers.
Dans le cadre du droit maghrébin, les légistrateurs ont reconnu le droit de protection juste
pour les investisseurs étrangers et non pas les nationaux.
Le principe étant toujours que c’est la justice étatique nationale qui est compétente en cas de
tout différend entre l’investisseur étranger et l’Etat d’accueil, sauf si une convention, conclue
entre le pays d’accueil et le pays de nationalité de l’investisseur étranger, prévoit le recours à
un autre mode de réglement, ou si un accord spécifique existe(286).
Il convient dès lors d’examiner dans quelle mesure l’arbitrage international en matière
d’investissement étranger est efficace (chapitres1 ) et d’autre part, les limites de cette
efficacité si elle existe (chapitre 2).

286

Chapitre 1
L’efficacité de l’arbitrage en matière d’investissement étranger
A la signature d’un contrat d’investissement, il est évident que les parties choisissent un droit
national applicable et un tribunal qui traitera les litages éventuels. Ce choix est efficace dans
ce cas où les parties portent la même nationalité alors que dans le cas de litiges entre des
parties de nationalité différente, il est difficile de trouver un terrain neutre . C’est dans ce
conteste que s’est développé l’arbitrage international, qui offre une solution efficace là où la
justice publique ne peut répondre aux desoins des entreprises ou des individu (section1 ).
Mais malgré que l’arbitrage est sans doute le mode de règlement de litiges qui répond le
mieux au besoin de sécurité juridique des investisseurs étranges, il attire parfois, les critiques
de ses usages, que revaient d’une procéder amiable rapides et qui dénoncent une dérive vers
une mode de règlement couteux, long et procédurier (section 2) .
Section 1:
L’arbitrage international est une garantie procédure à l’investissement étranger.
Au cœur des politiques économiques de chaque pays se trouve la volonté d'attirer les
investisseurs étrangers. Cette volonté d’attractivité passe certainement par des mesures
incitatives, ainsi que garantir la protection de l’investisseur étranger surtout par l’arbitrage qui
forme une protection contre l’aléa juridique (sous section 1) d'une part .D'une autre part cele
se manifeste par différents instruments (sous section 2) .

Sous section1:L’arbitrage international est une protection contre l’aléa juridique
Il convient tout d’abord de décrire les angles de la notion d’arbitrabilité du litige (1), pour
examiner ensuite dans quelle mesure l’arbitrage protège contre l’aléa juridique(2).
1- La notion d’arbitrabilité du litige:
L’arbitrabilité est un moyen du contrôle sur l’arbitrage portant sur la licité de l’objet de la
convention arbitrale. Sur la base de cette notion, on prévient à déterminer si un litige est ou
non susceptible d’être réglée par voie d’arbitrage.
Pour définir, alors, la non arbitrabilité « rationne materiae »(287) différents législateur se sont
appuyés un différents critères. En effet, « un litige est connder inarbitrable dans le droit
Français si ‘il met en cause des droits indispondable » (288) , ou « des droits extra-
patrimoniaux »(289), ou s’il touche à l’ordre public.
Selon l'article 2060 du code civil francais: On ne peut compromettre sur les questions d'etat et
de capaité des personnes , sur celles relatives au divorce et a la séparation de corps ou sur les
contestation intressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus
généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public.
On déduit alors que le droit fiscal, étant une « matière » d'ordre public relative aux
établissement et collectivités publics est inarbitrable ( 290) .

287) l'arbitrabilité objective est une notion doctrinale par laquelle on fait référebce aux limites posées à
l'arbitrage relativement à la matière( ratione materiaes).
288) Ce critère, évoqué par l'article 2059 du code civil francais, serait-il satisfait, si comme le voit Patrice Level,
lorsque le droit en question «est sous la totale maitrise de son titulaire, à telle enseigne qu'il peut tout en faire
à telle enseigne qu'il peut tout en faire à son propos et notamment l'aliéner, voir y renoncer», voir Partie Level
«l'arbitrabilité», Rev. Arb. 1992, p. 213 (spéc. p. 219). l'arbitrabilité dépendrait donc de la question de savoir si
le litige peut faire l'objet d'une clause attributive de juridiction.
289) Le droit suisse permet l'arbitrage en matière intarnationale pour « toute cause de nature patrimoniale
( voir l'article 177 al.1 de la LDIP Suisse ). LLe droit suisse permet l’arbitrage en matière internationale pour «ute
cause de nature patrimoniale (voir l’article 177 al. 1 de la LDIP suisse) e droit suisse permet l’arbitrage en matière
internat
290) voir Kenien Jestin, «vers un renforement de l’arbitrage comme mode de résolution des conflits en droit
fiscal?», Jurisplocatoria 2009, P73 séc.P.82; Matthieu de Biosséson, «Le droit français de l’arbitrage interne et
international» , Paris 1990, P137
Voir Thomas E. Carbonneau / Andrew sheldrink, «Tax liability and Janarbitrabiity in international commercial
Arbitration».

Cette interprétation nous semble hâtive. En effet, le droit fiscal, étant le noyau dur de la
puissance régalienne, est une «matière» d’ordre publique par excellence .
Mais tout differend mettant en cause des règles d'ordre public, n’échappe pas
automatiquement à l’appréciation des arbitres.
En effet, en appliquant l’idée que tout litige relevant à un quelconque degré de l’ordre public
sera exclu du domaine arbitral, il ne resterait guère de litiges arbitrales. On constate à cet
égard que le droit des contrats, domaine d’intervention classique des arbitres, connait une
multitude des règles d’ordre public. A cet égard le cour de cassation français a jugé dans
l’affaire «Tissat» , que le seul fait que le litige touche à l’ordre public ou puisse dépendre de
l’application d’une règle d’ordre public ne suffit pas pour exclure le recours à une procédure
arbitral (291) .
D'une autre coté il semblerait excessif de retirer, tous les litiges ou l'ordre public aurait été
méconnu par les parties, de la compétence des arbitres .
Dans ce contexte la jurisprudence française à précis que « l’arbitre est non seulement habité à
appliquer les dispositions d’ordre public, mais encore qu’il en a l’obligation »(292) .
En effet, il apparait néfaste, voire inutile, de ne pas autoriser aux arbitres de prendre en
compte les règles d’ordre public. Car la décision de leur travail peuvent, par la suite, être
contrôlée à posteriori, au stade de l’exécution ou au stade de voies de recours en annulation.
Il en a été déduit que le critère qui détermine la pouvoir juridictionnel des arbitres réside dans
l’objet du litige et non dans le caractère des règle qui régissent sa solution.
De nombreuses sentences arbitrales rendues ont retenu ce meme principe, par exemple l'arret
« labinal », la cour d' appel de Paris énonce que: Si le caratère de loi de police économique de
la règle communautaire du droit de la concurrence interdit aux arbitres de pronnoncer des
injonctions ou des amendes, ils peuvent néanmoins tirer les consèquences civiles d'un
comportement jugé illicite au regard de règle d'ordre public pouvant etre directement
appliquèes aux relations des parties en cause , meme si celles -ci ne sont pas toutes ensemble
attraites a la procédure arbitrale »(293) .
291) voir case. Com du 29 nov embre 1950 («Tissot»), Rec. Dalloz 1951, P 170, voir aussi CA Paris du 15 Juin
1956, Rec Dalloz 1957, P587, note Jean Robert.
292) CA Paris du 16 Novembre 1989 («Almira Films» ) , Rev. Arb.1989, P711, note Idot, CA Paris du 29 mars
1991 («Gans»), Rev. Arb. 1991, P.478, note Idot, CA Paris du 19 décembre 1991 («Hilmarton»(, Rev. Arb. 1993,
P.300; CA Paris du 19 mai 1993 («Labinal») , Rev. Arb. 1993, P 645, note Jarrosson.

A notre sens , il ne s’agit pas ici de l’ordre public matériel comme critère pour définir
l’arbitrabilité « rationne materiae ». Mais, plutôt d’un ordre public juridictionnel qui attribue
une sorte de monopole, aux juridictions étatiques, pour émettre certaines décisions en matière
arbitrale.
Concernant l’arbitrabilité en droit Tunisien , on peut dire que l’ambigüités de certains
dispositions du code de procédures civiles et commerciales Tunisien (CPCC) qui organisait
l’arbitrage ainsi que l’évolution du notion d’arbitrage dans le monde, a encouragé le
législateur Tunisien de se doter le 26 Avril 1993 d’un code d’arbitrage .
La doctrine avait depuis longtemps dénoncé l’insuffisance du CPCC puisque surtout au
niveau de l’investissement étranger, un seul article envisageant la question des voies de
recours et se contentait d’assimilier la sentence rendue à l’étranger à un jugement étranger.
Les autorités conscientes de l’importance de la procédure de règlement des différends,
spécialement au regard des partenaires étrangers, avaient mis en place une commission de
réformes.
Le ligislateur a voulu , au même temps, actualiser et simplifier tant l’arbitrage interne
qu’international en tenant compte des développements récents de la matière .
Dans les relations internationales, le recours à l’arbitrage est présenté comme une garantie
juridique fondamentale qu’accorde la Tunisie, pays d’accueil, à l’investisseur étranger .
Et pour rester en harmonie avec le communauté internationale le légistrateur Tunisien adapte
souvent des solutions de la loi-type de la CNUDCI.
Mais «Faut-il distinguer entre arbitrage interne et arbitrage international?»(294) .
C’est à cette question préliminaire que se trouve confronté tout légistrateur national appelé à
intervenir en matière d’arbitrage. Pour répondre à cette interrogation , il est traditionnellement
affirmé que deux chemins sont passables.(295)
293) voir cour d’appel de Rennes du 26 septembre 1984 («Auvient C. sacomi et Poirier »), Rev. Arb. 1986,
P.442, note P. Ancel.
-voir Pascal Ancel, «Litiges arbitrales» (1986) in J . CI. Procédure civile, Fasc. 1024 / J.CI. commercial, fax 212 .
294) voir MAYER (P), «faut-il distinguer entre arbitrage interne et arbitrage international?» in. Journée
d’hommage et d’études à la mémoire de Philippe Fouchard, R.A, 2005, n° 2 , P.361 et s.
295) Cf. POUDRET (J-F) et BESSON(S), Droit comparé de l’arbitrge international, Bruylant, Bruxelles, 2002, spc.
P. 24 et s.

« La première partie néglige la différence entre ces deux types d’arbitrage et choisie un
régime unique. (296) » . Alors que la deuxième partie consacre la distinction entre arbitrage
interne et arbitrage international et adaptent deux régimes différents en la matière (297) . ces
deux voies procèdent d'approches différentes. La première voie focalise sur la nature de
l'arbitrage. Elle repose sur l'idée suivant laquelle l'arbitrage se présente dans tous les cas
comme un mode privée d'administration de la justice de source conventionnelle.
«Cette identité de nature de l'arbitrage appelle, au regard des adeptes d'un tel système, une
identité de régime qui réfute une dissociation fondamentale entre les règles gouvernant
l’arbitrage interne et celles régissant l’arbitrage international. (298) ».
Quant à la voie dualiste, elle s’intéresse à l’importance de l’arbitrage sur le plan international.
En d’autres termes, la protection de tout investissement étranger est essentiellement assuré par
le droit international conventionnel, le droit interne essayant de prouver son efficacité en
protègent tout investissement étranger pas seulement ceux couverts par une convention. A cet
effet, on peut dire que l’arbitrage interne est présenté comme un mode concurrent à la justice
étatique en cas de résolution de litige; il se présente, en parallèle comme un recours naturel
de règlement des différends à coté de la justice étatique sur le plan international (299) .
2.la manifestation de la protection contre l’aléa juridique:
Selon le principe de la souveraineté de l’Etat sur son territoire, la règle générale est de
soumettre tous différends, qui se manifestent à la compétence de juge national en négligeant
le critère national ou international des parties sujets de conflit.
En effet, tous différend est soumis à la justice étatique de l’Etat d’accueil sauf si l’Etat
d’origine ou bien l’Etat étranger adapte le litige par la délégation de ses citoyens. Dans ce cas
le litige sera branché par les règles de droit international. Il sera traité alors, en tant qu’un
296) voir comme exemple, les dispositions du livre IV du code de procédure civile néérladais (WBR) du 2 Juillet
1986.
297) voir à titre d’exemple, le livre IV du nouveau code de procésure civil français (NCPC) qui dissocie entre le
régime interne et international de l’arbitrage.
298) voir BOSTANJI (S), « Internationalité de l’arbitrage : éclairages sur les errances normatives du système
juridique Tunisien »
299 FOUCHARD. (PH), GAILLARD. (E) et GOLDMAN (B), traité de l'arbitrage commercial, Litec, 1996,spc. p. 3

différend international même s’il est situé dans un Etat d’accueil qui dispose de ses propres
règles nationales.
En raison de la présence d’un élément étranger dans le conflit, le différend est caractérisé par
le caractère international. Et pour protéger la souveraineté de l’Etat d’accueil, il est confié à
chaque Etat d’établir des règles qui déterminent la compétence de ses tribunaux dans les
litiges à caractère international.
En effet, pour Hobbes: « un Etat ne peut valablement disposer de certains attributs de sa
souveraineté, et notamment de ses prérogatives juridictionnelles et fiscales. (300) ».
Dans le cas où le souverain dispose de ces pouvoirs, ils devraient évidement lui être récupérés
par un nouvel acte fondamental de souveraineté .
«And because they are essential and inseparable rights, it follows necessarily that in
whatsoever words any of them seem to be granted away, […] the grant is void: for when he
has granted all he can, if we grant back the sovereignty, all is restored, as inseparably annexed
thereunto. (301)».
Sur cette affirmation que nous avons cité, comment l’arbitrage protège contre l’aléa juridique
sans toucher à la souveraineté de l’Etat d’accueil?
Les deux instruments qui paraissent à même d’assurer une réelle protection, en effet, la
possibilité de recourir à l’arbitrage, tant qu’un mode de règlement de litige à coté de la justice
étatique et la transparence de la loi appliquée en cas de litige.
Toute politique en matière de protection des investissements étranges ne peut pas se réalisée
avec des outils purement internes, elle doit en premier lieu «consister en la conclusion de
conventions et traités relatifs à la promotion et à la protection des investissements. (302)».
Ces conventions et traités offrent la possibilité de recourir à l’arbitrage pour les différends qui
pourrait naître à l’occasion d’un investissement.
Les législateurs arabes ou précisément maghrébins ont reconnu ce droit aux investisseurs
étrangers et non pas à l’investisseur national.
300) Voir Thomas Hobbes; «Leviathan», Londres 1651, chapitre XVIII, cité d’après la version éditée par Ewin
Curley, Indiana polis 1994, p. 115 et s
301) voir Thomas Hobbes, «Leviathan» Op.Cit note 126, Chapitre XVIII, n°17.
302) voir SCHOKKAERT (J), « protection contractuelle pa les Etats des investissements privés effectués sur leur
territoire » , DPCI, tome 6, N°1, 1980, P.30

En effet, le principe est que la justice étatique compétente de trancher tous litiges qui apparaît
entre l'investisseur étranger et l’Etat, sauf dans la présence d’une convention entre l’Etat
d’accueil et cel d’origine ou de nationalité qui prévoit le recours à un autre mode de
règlement, ou si un accord spécifique existe (303) .
L ’adhésion des Etats d’accueil aux conventions internationales relatives à l’arbitrage,
constitue la meilleure preuve d’une protection effective(304) .
Le consentement préalable à la compétence du centre internationale de règlement des
différends relatifs aux investissements est une preuve supplémentaire qu’accorde l’Etat
d’accueil comme moyen et garantie de poids pour les investisseurs étrangers.
« L’arbitrage étant un moyen souple de règlement des litiges, il est ainsi basé sur le
consentement des parties. C'est donc sur la base de la propre volanté des parties qui se base
l’organe arbitral chargé de résoudre le litige.(305) » .
Cette organe est sous deux forme soit le système d’arbitre unique qui est également le système
le plus ancien on peut citer à titre d’exemple l’arbitrage de la reine d’Angleterre dans un
différend frontalier entre l’Argentine et le Chili du 9 décembre 1966. soit le système du
tribunal collégial, cette forme offre plus de garantie et de compétence car elle est composé
de trois ou cinq membre ou arbitre qui désignent a leurs tour un «surarbitre» qui assurera la
présidence du tribunal arbitral.
303) Le code Tunisien d’incitation aux investissements prévoit dans son article 6 que « les tribunaux Tunisiens
sont compétents pour connaître de tout différend entre l’investisseur étranger et l’Etat Tunisien sauf accord
prévu par une clause compromissoire ou permettant à l’une des parties de recourrir à l’arbitrage selon des
procédures d’arbitrage ad-hoc iy en application des procédures de cnciliation opu d’arbitrage précues par l’une
des conventions suivantes …»
1-La loi algérienne relative à l’investissement prévoit dans son article 17 que « Tout différend entre
l’investisseur étranger et l’Etat algérien , résultant du fait de l’investisseur ou d’une mesure prise
par l’Etat algérien à l’encartre de celui –ci serasoumis aux juriductions compétentes sauf
conventions bilatérakes ou multilatérales conclues pat l’Etat algérien, relatives la conciliation et à
l’arbitrage ou acord spécifique stipulant une clause compromissoire ou permettant aux parties de
convenir d’un compromis par arbitrage ad.hoc »
2- La charte marocaine ne traite du cours à l’arbitrage que comme possibilité contractuelle son
article 17 prévoit que « les contrats visés ci-dessus peuvent comporter des clauses stipulant qu’il
sera procédé au règlement de tout différend afférent à l’investissement pouvant naître entre
l’Etat marocain et l’investisseur étranger, conformément aux conventions internationales ratifiées
par le Maroc en matière d’arbitrage international. »
304) Concernant la ratification de la convention de New York relative à la reconnaissance et l’exequatur des
sentences arbitrales étrangères (La Tunisie à signé la convention le 10/04/1976)
305) Voir article 55 de la convention de la HAYE du 18 octobre 1907 pour la règlement pacifique des différends
internationaux.

A l’échelle internationale, il se décompose traditionnellement en deux branches; la première
est l’arbitrage d’investissement. Celui-ci opposé des investisseur à des Etats. L’institution la
mieux célèbre est le centre international pour le règlement des différends relatifs aux
investissements. Il traite généralement d’affaires relatives à l’expropriaition d’investissements
sous l’égide de la banque mondiale. La seconde branche est l’arbitrage commercial
international, qui s’intéresse à régler les différends entre des personnes privées souvent des
sociétés multinational.
On peut dire que «Aujourd’hui tous les litiges du commerce international se résolvent par
l’arbitrage.(306) » . Comme, affirme «le professeur Thomas Clay(307» .
Malgré ce succès de l’arbitrage certains plaidant pour une nécessaire évolution. Cette
évolution est-elle nécessaire malgré l’efficacité de l’arbitrage international ?
D'une autre coté, une des principales caractérestiques confié au procédure arbitrale est son
caractère confidentiel. Ceci est remis en cause car l'arbitrage qui relevait de l'accord entre
amis( gentelmen's agreement ) s'est transformé en un mode de règlement cadrè, long et
procédurier qui se rapproche quelques fois de la justice étatique. Alors quel est l’arbitrage
concerné par la confidentialité? Et quelle confidentialité devons respectée lors de cette
procédure arbitrale?
comme nous avons déjà souligner avant, il est nécessaire de faire le distinction entre
l’arbitrage d’investissement et celui commercial interne soit ou international. Le premier est
principalement effectué par le (CIRDI). Son déroulement est totalement différent de celle des
arbitre commerciaux.
En effet, afin de protéger l’intérêt public, l’arbitrage se caractérise par son transparence(308),
qui est selon certain juristes «la seul hypothèse d’exception au principe de confidentialité.(309)»
.
306) Gazette du Palis, 15 février 2011 n°46, P6.
307) Thomas Clay, professeur à l’université de Versailles – saint Quentin et Spécialiste en arbitrage.
308) Voir article de serge Lazareff « confidentiality and Arbitration theoritical and Philosophil Reflections »
publié dans le supplement du bulletin 2009 de la chamber de commerce Internationale (CCI), P90.
309) Voir Serge Larareff, op. Cité, p. 90

Sous section 2
Les instruments arbitrals relatifs à la protection de l’investissement étranger

Il convient tout d’abord d’examiner les législations nationales relative à l’organisation de
l’arbitrage international (1), pour examiner ensuite les mécanismes internationaux d’arbitrage
relatifs à l’investissement international (2).

1- La légistration national relative à l’organisation de l’arbitrage international:
Le développement du concept de l’arbitrage international a été associé à l’évolution du
concept de l’arbitrage commercial comme un moyen de résolution des litiges entre
commerçant, et l’émergence de ce concept était dans les institutions juridiques primitives et
la pratique a continué, après l’émergence des instances judiciaires officielles, par l’Etat
moderne en raison de la volonté des parties à recourir à l’arbitrage pour éviter les formalités et
les procédures qui caractérisent le système judicaire normal.
La doctrine estime que l’arbitrage est un moyen «rudimentaire » pour résoudre les différends,
car il se base sur la volonté des parties à choisir leur propre «juge» ou arbitre(310).
En effet, le légistrateur Tunisien, afin d’attirer des investissements étrangers et encourager à
installer des investissements sur son territoire, a inséré un climat favorable d’investissement
en tenant compte de tous les facteurs économiques, politiques, juridiques, psychologiques et
culturels qui règnent dans un pays et qui influent en premier lieu sur l’investissements
étranger.
En outre, d’un point de vue strictement juridique, l’adaptation des stimulants fiscaux nécessite
l’introduction volontaire d’une exception dans le droit commun fiscal ou une modification
brutale du système fiscal antérieur, en vue de rendre attrayante ou répulsive telle ou telle
forme d’activité économique, cette exception au droit commun se traduit souvent par
l’élaboration et la publication de codes d’investissement, qui constituent en définitive une
sorte d’appel d’offres, un message à l’investisseur étranger(311) .
310) Voir Alain Redferm, Martin Huter, Murray Smith, Droit et pratique de l’arbitrage commercial international
(traduit de l’anglais par Eric Robine) L.G.D ) 1994. P2.
311) Bensalah Zmrani (A) , «la fiscalisé face au développement écnomique et social du Maroc» Préface de G.
Tixier. Editions la porte 1982. Rabat. P.251

Mais la question qui se pose à ce niveau: le recours à l’arbitrage comme garantie juridique
fondamentale qu’accorde la Tunisie pays d’accueil à l’investisseur étranger, est-il suffisant à
la réalisation d’un jugement juste même s’il s’agit d’un litige entre des nationaux et des
étrangers?
En outre «…l’essentiel n’est pas seulement dans l’énumération abstraite des règles, il est aussi
dans la pratique, dans son acceptation par les parties et dans l’attitude des juges.(312)» .
Afin de suivre l’exemple international, le législateur Tunisien s’est basé sur le model de la loi
type élaboré par la commission des Nations Unies relatif à l’arbitrage international. Ce qui a
entrainé un ensemble de critiques adressées à ce model (313) .
Ces critiques s’adressent essentiellement à l’exagération a suivre le model international
même si cela est au détriment de la politique intérieure du pays.
En effet, le recours à l’arbitrage par l’Etat et ses organes administratives n’est pas autorisé, si
le litige porte à un différend relatif à un sujet national.
Cependant, à l’occasion des conventions d’arbitrage signée dans le domaine des relations
internationales à titre économique, commercial ou financier, le recours à l’arbitrage
international est permis. Concernant la composition du tribunal arbitral et les procédures de
déroulement de jugement, le droit tunisien donne toute liberté aux parties, sujet de la
convention d'arbitrage, de fixer ces procédures soit d'une manière directe, soit par réfèrence
au système arbitral particulier. Et en cas contraire, il appartient aux arbitres de déterminer les
procèdures à suivre en toute liberté sauf dans les sujets relatifs aux principes génèraux de
procédures civiles et commerciales et en particulier les limites en relation avec le droit de
défense (314) .
D'autre coté, le droit d'arbitrage Tunisien autorise le recours en annulation des décisions
arbitrales (315) .
312) KALATHOUM Meziou , « le droit de l’arbitrage international en Tunisie, article publié sur le site web de la
faculté de droit de l’université de Tunis sans date P.01
313) Voir KALTHOUM (M) même article P.01
314) Article 64 du code de l'arbitrage Tunisien , (loi nr 93-42 du 26 avril 1993 portant promulgation du code de
l'arbitrage )
315) Article 78 du code de l'arbitrage tunisien – la sentence arbitrale n'est susceptible que du recours en
annulation (…). La cour d'appel de Tunis ne peut annuler une sentence arbitrale que les deux cas suivants:
I ) l'orsque l'auteur de la demande en annulation apporte une preuve établissant l'un des élimentes ci- après:

A coté de la législation étatique, la législation tunisienne inclus un certains nombre de
principes protectionnistes consacré au niveau de la justice et de l'arbitrage international
comme le principe de « l'autonomie de la clause compromissoire qui échappe à l'éventuelle
nullité du contrat ». Et toujours dans le but d'éviter un procès et de gagner du temps , le
législateur tunisien prévoit, dans le cadre d'arbitrage, une disposition « originale »qui n'est pas
hériteé de la loi-type.
En effet, dans le cas d'une annulation totale ou partielle est prononcée, la cour peut statuer au
fond aprés la demande de toutes les parties, «Elle peut agir en qualité d'amiable compositeurs
si le tribunal arbitral en avait la qualité.(316) ». Enfin, le rejet du recours en annulation confère
l'exequatur .
Il a ètè déduit qu'il s'agit d'une solution intelligente qui permet de faire une sorte d'économie
d'un procés car les procédures se déroulent toutes deux devant la cour d'appel de Tunis,
sachant que le légisatur Tunisien a attribué la compétence à ce niveau à la cour d'appel de
Tunis, en d'autre terme, il a porté les différents relatifs à la reconnaissances et l'exécution des
sentences arbitrales devant une unique partie judiciaire, et les motifs d'annulation étant
identiques a ceux de refus d'exequatur ce qui économise les procès et fait gagner du temps .
Revenons ensuite à la problématique précedente , on se trouve devant deux hypothèse, le
premier est celui dont l'Etat d'acceuil ( la tunisie dans ce cas ) traite l'investisseur étranger de
la meme facon dont elle traite son investisseur national portant la nationalité de l'Etat et cela
conformement avec les dispositions de l'article 63 du code d'arbitrage tunisien qui dispose que
«les parties doivent etre traité sur un pied d'égalité , et chaque patie doit ouvrir toutes
a) qu'une partie a la convention d'arbitrage visée al 'article 52 du prèsent code était frapée d'une incapacité ou
de la dite convention n'est pas valable en vertu de la loi a la quelle les parties l'ont soumise ou, à défaut de
choix de la loi applicable, en vertu des régles du droit international privé.
b) qu'il n'a pas été durement informé de la nomination d'un arbitre ou de la procédure d'arbitrage ou qui lui a
été impossible,pour une autre raison, de faire valoir ces droits.
c) que la sentence arbitrale porte sur un différend non visé dans le compromis ou non compris dans la clause
compromissoire ou qu'elle a statué sur des questions n'entrant pas dans le cadre du compromis ou de la clause
compromissoire. Toutefois, si les dispositins de la sentence qui ont trait à des questions soumises à l'arbitrage
peuvent étre dissociés de celles qui ont trait à des questions non soumises à l'arbitrages; seule la partie de la
sentence statuant sur les questions non soumises à l'arbitrage pourra étre annulée.
d)que la constitution du tribunal arbitral, ou la procédure arbitrale suivie n'était pas conforme ou
stipulation d'une convention d'arbitrage en gnèral, a un règlement d'arbitrage choisi; a la loi d'un pays
retenue comme applicable ou aux régles est dictés par les dispositions du présent chapitre relatives a
la constitution du tribunal arbitral .
316) Articles du code d'arbitrage Tunisien

possibilités de faire valoirs ses droits» ce que nous pouvons retirer réside que les parties en
tant qu'investisseur sont égaux devant la loi et la seule acte qui les diffère réside dans le
comportement de chacun d'eux vis- a vis des règles juridiques et non pas dans la nationalité de
chacun .
Le second hypothèse est le cas dont l'Etat d'accueil traite l'investisseur national d'une facon
descriminatoire ou bien supèrieure par rapport à l'investisseur étranger, cela peut conduire à la
décroissance de l'investissements étrangers et d'une facon gènerale à la fuite des fonds externe
ce qui engendre la faiblesse de l'économie nationale qui sera limité sur des fonds internes .
«La tunisie a voulu mettre tous les atouts de son coté pour aider au développement
économique, l'arbitrage en constitue l'une des pièces essentielles mais pour cela, il fallait
introduire et ancrer cette justice privée comme un substitut de la justice publique affrant
l'avantage de mieux répondre à des besoins spècifiques. (317) » .
On peut affirmer que le dèfi est revelé, contrairement au années précedente ou l'arbitrage est
présenté comme un phénomène étranger à la justice traditionelle, il est aujourd'hui le mode
normal de règlement des diffèrends relatifs à l'investissements , il est meme devenus une
justice qui concure la juridiction étatique dans l'efficacité de ses jugements et la rapidité de
ses procés. Il n'est pas du tout excessif de parler aujourd'hui d'une véritable culture de
l'arbitrage .
2) Les mécanismes internationaux d’arbitrage relatifs à l’investissement international:
Des débats jurisprudentiels sont apparuts liés à la question de la détermination du droit
applicable à l’occasion d’un litige né entre l’Etat d’accueil et l’investisseur étranger et d’une
autre coté à la détermination des tribunaux compétents. Ces motifs ont joué un rôle important
au développent liés l’arbitrage (318) .
En effet, face à des doutes des investisseurs étrangers liés à l’objectivité de la loi national
essentiellement pour les pays en développement qui étaient liées à l’idée de la souveraineté
de l’Etat national et sa supériorité de toute forme de protection prévue par un coté extérieur,
touché par «la théorie de calvo(319) .
317) Voir Kalthoum. M, op. cit, P.6
318) David (R) , l’arbitrage dans le commerce international , Paris Economica, 1982 P221.
319) «cette conception s’est opposée à la doctrine Calvo, adaptée par les Etats d’Amérique latine et qui
justement ne prévoit que des recours de droit interne lors de conflits entre un Etat et on investisseur étranger.
Elaborée par le juriste Carles CALVO au milieu du XIXème siècle en réponse à l’invention diplomatique Européen

Ces facteurs ont setenu la position des défenseurs sur la nécessité de développer et d’aguster
les mécanismes de l’arbitrage international dans le domaine de l’investissement international.
De même, il semblerait excessif de retirer aux Etats hôte les litiges dans lesquels
l’investissement étranger aurait été partie de litige.
Alors la question qui se pose à ce niveau est commet réaliser un équilibre ou plutôt une
harmonie entre la loi national, qui présente le pouvoir de l’Etat sur son territoire et d’une autre
coté les intérêts des parties, investisseurs étrangers? Pour y apporter une réponse utile, il
convient tout d’abord de décrire les contours de l’arbitrage international (a) pour examiner
ensuite dans quelle mesure elle réspecte ou abuse le droit national (b) .
a) Contours de la notion de l'arbitrage international:
Afin de dépasser la protection diplomatique, la volonté des investisseurs étrangers était fixé
sur l’insertion des clauses compromissoires dans les contrats d’investissement pour recourir
en cas de litige à l’arbitrage afin de résoudre le différend et trouver une solution
transparente (320) .
Et de ce fait, la chambre de commerce international a adaptés l’année 1921 un régime spécial
d’arbitrage international.
en Amérique latine, cette doctrine est principalement assise sur deux postulats.
Rien dans le droit international n’oblige les Etats à offrir un traitement différent aux étrangers
par rapport aux nationaux.
Grace à l’égalité souveraine des Etat , ceux-ci ne peuvent pas intervenir, par la force ou par la
diplomatie, auprès d’un autre Etat suite par exemple, à une décision judiciaire, la protection
diplomatique, sauf dans le cas flagrant de déni de justice, n’est donc pas admise » S.K.B
Assante droit international et investissement dans M. Bejaoui, dir, Droit Intenrnational : Bilan
et perspective, Tome 2 Paris , A Lédone, 1991, et page 713.
320) «Bien avant l’explosion du nombre de traites bilatéraux de protection et de promotion des
investissements , le droit International coutunier reconnaissait le Droit des investisseurs à recourir à La
protection diplomatique lorsqu’ils avaient l’impression que leurs intérêts reliés à des investissements
étrangers étaient l’impression que leurs intérêts reliés à des investissements étrangers étaient lésés… et
lorsque les recours en droit interne s’avéraient insuffisant. La protection diplomatique peut être
sommairement définie comme étant les actions que prend un Etat envue de défendre ses nationaux contre les
préjudices causés par un autre Etat et d’en tirer réparation» Réri BERCHAUD, les mécanismes de règlement des
différends relatifs aux investissement L’ALENA comme modèle groupe de recherche en économie et sécurité,
GRES, Février 2000

Ce système comportait des règles et des dispositions relatives à l’arbitrage des différends qui
survenaient entre l’Etat hôte et l’investisseur étranger. Et le nombre d’affaire augmentait de
plus en plus cela justifie, alors, une efficacité en la matière(321) .
Cependant, ce système n’a pas été dépourvu de critique, ce qui explique probablement la
réticence des accords bilatéraux relatif à l’investissement en matière de protection et de
développement de ce dernier du au rôle supérvisoire qui jouait la commission d’arbitrage
international de la CCI. En effet, «La cour et le tribunal arbitral procèdent en s’inspirant de ce
règlement et en faisant tous leurs efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction
légale. (322) » .
D’une autre coté, la commission d’arbitrage international du chambre de commerce
internationale peut rejeter la décision arbitral «…si la cour estime que la sentence comporte
une erreur ou la violation d’une règle de droit qui concerne le fond et […] . La cour peut donc
très bien procéder à son remplacement en vertu du pouvoir que lui donne l’article 12-2… (323»
Il a été débuit de l’attitude du régime judiciaire du CCI concernant spécialement l’article 35 et
12 qui permettent aux membres de la commission, composée par les grands investisseurs
propriétaire des fonds importants, d’un pourvoir discrétionnaire important qu’ils peuvaient
utilisé pour choisir le destin du litige que l’un de ses partie est un investisseur étranger. Que
ce régime est inutile devant le principe de non discrimination entre les nationaux et les
étrangers. Ce qui a mèné à recourir au début des années quatre vingt à des «pratiques
commerciales internationales plus équitable» ou comme la définition de Mr Fouchard «les
pratiques habituellement suivies dans une branche déterminée d’activité.324)». Alors que
d’autre caractérisent ces pratiques comme étant des règles générales du droit commercial
international à source contunier.
Ces règles ont reçu des critiques substantielles au motif de l’absence de majorité des membres
de la société international lors de sa formulation, et «on ne peut ignorer que quel que soient le
321) Elle aurait fait l’examen d’environ 10.000 affaires depuis sa fondation, voir site WEB de la CCI,
www.ICC.ORG
322) Voir Article 35 de disposition de la CCI.
323) KASIS, A Reflexion sur le règlement d’arbitrage de la chambre de commerce international : les déviations
de l’arbitrage international Pris LGDJ 1988 Page 160-179
324) Voir P. Fouchard E. Gaillard et B. Goldman, traité de l’arbitrage commercial international, Paris, Litec,
1996, P818.
50 ) voir G.I TURKIN, Droit international public, problèmes théoriques, Paris, PEdone 1965 p125

désir et les intentions des juristes qui la défendent, on s’est efforcé et l’on s’efforce encore
d'utiliser cette theorie contre les Etats socialistes et les jeunes Etats d’Asie et d’Afrique. Ainsi
il est courant de voir compter au nombre des (principes généraux du droit les principes
juridiques fondamentaux des grandes puissances capitalistes, tels que par exemple la doctrine
des «droit acquis», la juste indemnistration pour la nationalisation des bien étrangers etc) et de
les déclarer communs a tous «Etats civilisés», ici transparait l’ambition de se servir de
«principes généraux de droit» afin de rendre obligatoire pour tous les principes juridiques du
système bourgeois».
D’un autre coté, la deuxième phase de développement des dispositions d’arbitrage se
caractéris par la convention de New York du 10 Juin 1958 portant sur la reconnaissance et
l’exécution des sentences arbitrales étrangères. L’objectif principal de la convention est
d’empêcher toute discrimination envers les sentences étrangères et celles non nationales.
Ainsi d’obliger les tribunaux des Etats contractants à donner pleinement effet aux conventions
d’arbitrage en renvoyant à l’arbitrage les parties qui les saisissent d’un litige en violation de
leur convention l’arbitrage.
b) l'influence de l'arbitrage international sur le droit de l'Etat d'acceuil:
Pour attaquer la deuxième hypothèse portant sur l’influence de l’arbitrage international à
travers ses différents dispositions situées dans les conventions d’arbitrage comme celle de
New York. On doit prendre un exemple réel, dans ce niveau c’est le cas de «l’espace
OHADA. (325)» .
Dans l’espace OHADA deux catégorie de sources publiques conventionnelles sont traitées
comme les outils pour régir l’arbitrage international relatif à l’investissement. Il s’agit des
traités multilatéraux à vocation universelle, c’est ce qui nous intéresse à ce niveau et des
traités multilatéraux à vocation régionale. Il existe trois conventions à vocations universelle
aux quelles la majorité des pays membres de l’OHADA sont signataire.
Evidemment, on ne serait parler de l’arbitrage sans parler de la convention de Washington
relative à la naissance du centre Internationale pour le règlement des différends relatifs aux
Investissement «CIRDI» (326) , du 18 Mars 1965. Il existe que deux pays de l'espace OHADA
qui ne sont pas Etats partis à la convention de Washington(327). Les litiges relatifs à
325) Actuellement l’espace OHADA compte 16 pas africaines
326) CIRDI est creée suite à la CONVENTION dE Washington du 18 Mars 1968 .
327) Il s’agit de la Guiné Equatoriale qui ne fait pas encore partie de ladite convention. Concernant la Guinée
Bissau elle est signataire de la convention mais ne l’a pas encore ratifiée.

l’investissement international du reste des membres de cet espace sont réglés par le biais de
l’application des règles désignée au sein de la convention et du règlement d’arbitrage élaboré
par le centre.
La question qui se pose à ce niveau, est de savoir si l'existence des dispositions de la
convention de Washington d’un coté, et du droit OHADA de l’autre coté ne crée pas une sorte
d’incompatibilité.
A notre avis, la réponse à notre question se trouve dans les dispositions de l’article 26 de la
convention de Washington. En effet, cet article dispose que «le consentement des parties à
l’arbitrage dans le cadre de la présente convention est sauf stipulation contraire, considéré
comme impliquant renonciation à l’exercice de tout autre recours…». Il s’en déduit que la
renonciation de recourir à l’arbitrage CIRDI emporterait la possibilité aux parties en cas d’un
consentement explicite, de celles- ci, de recourir à la juridiction de l’OHADA.
La conclusion qui se dégage à ce niveau est que l’incompatibilité est loin d’être réelle cela se
justifie par le fait que le droit africain de l’arbitrage ne renie pas le recours à un arbitrage
d’investissement dont l’Etat est compétente, à celui du CIRDI.
L’expérience montre l’efficacité de l’arbitrage international dans la résolutions des litiges
relatifs à l’investissement. Mais malgré son sucées l’arbitrage international est critiqué par
fois par les ONG, le public et même par les investisseurs eux même qui croiaient avoir
trouver la solution magique pour tous problèmes.
Certaines critiques sont excessives et doivent être écartées. D’autre sont a respecter car ils
sont bien fondées. Mais dans tout les cas ceci ne changera pas le fait que l’arbitrage est la
solution la mieux adaptée sur le plan de l’investissement international.

Section 2
L’arbitrage international comme instrument d’incitation à l’investissement étranger
Dans le cadre des relations internationales, le recours à l’arbitrage est présenté comme une
garantie juridique fondamentale qu’accorde le pays d’accueil à l’investisseur étranger. Ce rôle
incitatif se manifeste dans l’accueil des conventions et dispositions relatifs à l’arbitrage
international (sous section1) cela généralement sur le plan théorique. Alors que sur le plan
pratique, l’exécution de la sentence arbitrale est une garantie de l’efficacité et du respect des
décisions arbitrales par les Etats hôtes (sous sections 2).
Sous section 1: Manifestation du rôle incitatif de l’arbitrage international à
l’investissement étranger à travers l’existence de la volonté des parties:
L’Etat d’accueil doit fournir une protection à l’investissement étranger pour garantir sa
stabilité et sa continuité.
D’une autre part, cette protection doit être au niveau des attentes de l’investisseur, il doit être
rassuré quant à l’avenir de son investissement. En effet, l’Etat hôte doit garantir une
protection contre l’opacité de droit. Cette protection est généralement montrée dans la
possibilité de recourir à l’arbitrage internationale même en présence d’une justice étatique.
Ce recours est lié au consentement des parties en premier lieu qui se traduit dans l’autonomie
de la convention d’arbitrage (1) et ses effets(2) .
1) L’autonomie de la convention d’arbitrage:
Le système international d’arbitrage se fonde essentiellement sur la volonté des parties qui se
traduit par le consentement à recourir à ce mode privé de règlement des différends par
conséquent, la convention d’arbitrage est en effet, considérée comme la pierre angulaire de ce
mode de règlement (328).
En effet, traditionnellement, la convention d’arbitrage a été, par excellence, le compromis qui
intervient dans le règlement des différends qui sont déjà né. Au XIXème, l’arbitrage a pris
328) A. REDFERN Mhunter « Droit et pratique de l’arbitrage commercial international » 2ème edition, DALLOZ.
Paris, 1994. P 106 Voir J.M. MOUSSERON. J . RAYNARD. R. FABRE , J-L . Pierre « Droit du commerce
international – Droit international de l’entreprise. 3ème Edition, LITEC. Paris , 2003 . P307 et 5.

une nouvelle forme qui se caractérisait par l’insertion d’une clause compromissoire dans le
contrat. Un peu plus tard et avec la pratique et l'importance de ce mode de règlement des
différends, cette clause se débarrasse de son origine, qui est le contrat pour devenir
complètement indépendante ou bien autonome.
Le légistrateur Tunisien accorde une grande importance à l’arbitrage international, en général,
et à la convention d’arbitrage comme procédure post arbitrale. En effet, pour ce faire, il
adopte des principes qui sont affirmés par la jurisprudence internationale, par les lois récentes
et les conventions internationales et que l’on retrouve précisées dans la loi type. Ainsi il
démontre l’autonomie de la clause compromissoire par le fait que celle-ci échappe de la
nullité du contrat qui est son support initial.
Le légistrateur Tunisien fait le distinction entre la clause compromissoire et le compromis soit
en droit interne ou bien en droit international inséré dans le code d’arbitrage Tunisien (329) .
De ce fait, il respect la volonté des parties à recourir à l’arbitrage international au différents
moments du litige. D’où la définition de la convention d’arbitrage adoptée par la doctrine
qui dispose que: «L’acte juridique par lequel deux ou plusieurs parties décident de confier à
une juridiction arbitrale le litige qui les oppose ou qui est susceptible de les opposer. (330)» .
La convention d’arbitrage porte le nom de clause compromissoire si elle est rédigée en vue
d’un litige éventuel futur (331) , et celui de compromis lorsqu’elle vise «un litige déjà né» (332) .
La clause compromissoire est, alors, l’engagement des parties à un contrat de soumettre à
l’arbitrage, les contestations ou différends qui pourraient naître de ce contrat. En matière de
contrats internationaux, c’est ce qui correspond à la pratique la plus fréquente qui consiste à
décider du mode de règlement des litiges futurs au moment de la rédaction du contrat.
329) l’article 2 de code d’arbitrage Tunisien dispose que « la convention d’arbitrage est l’engagement des
parties de régler par l’arbitrage toutes ou certaines contestations nées ou pouvant naître entre elle …»
330) voir J. M . JA QUIET, Ph. DELEBECQZ, « droit du commerce international. 2ème édiction. DALLOZ, Pris 1999.
Paris. P19, voir aussi A. REDFERN, M. HUNTER. P. 111 , D. CHOEN é Arbitrage et société » Edition LGDJ. Paris,
1993 . P 196 ; Ph. FOUCHARD. E. CAKKARD . Op.Cit. P209.
331) Voir l’article 3 du code d’arbitrage Tunisien Op.Cit.
332) Voir l’article 4 du code d’arbitrage Tunisien Op. Cit

Par la définition de H.MOTULSKY(333), qui considère la clause compromissoire comme étant
un contrat dans un contrat.
On peut déduire alors, qu 'elle peut avoir un support indépendant du contrat principal et
admettre la validité des clauses arbitrales par référence surtout que la convention New York
n’exige pas que la classe d’arbitrage se trouve dans le même contrat initial ou bien support.
Devant cette problématique, la jurisprudence française a confirmé la validité des clauses
d’arbitrage par référence en respectant certaines conditions (334) ainsi que cette validité est
subordonnée à la constatations du consentement des parties(335) .
Ce qui veut dire que la clause compromissoire doit être insérée sans un document contractuel
auquel doit renvoyer le contrat principal qui est déjà conclu entre les parties, sans que ce
renvoi vise spécifiquement la convention d’arbitrage. Par conséquent, les parties seront obligé
à recourir à l’arbitrage en cas d’un différend relatif à l’activité visée dans le contrat
d’investissement par le fait de l’existence d’une référence qui renvoie au document
contractuel auquel les parties ont eux connaissance.(336) » .
D’une autre part, le compromis est l’engagement des parties à soumettre une contestation déjà
née à l’arbitrage. Dans ce cas le contenu diffère du cel de la clause compromissoire car on est
dans le cas où les détails du différend sont connus. En fait, la distinction entre clause
compromissoire et compromis sur les plan international n’a aucun intérêt sur le plan pratique
car comme le montre les différents législations et convention en matière d'arbitrage
internationle, la convention d'arbitrage est en fait synonyme de «consentemen à l'arbitrage(337)
» peu n'importe sa forme .

333) Voir H. MOTULSKY « Ecrits, études et notes sur l’arbitrage . Editions DALLOZ, Paris, 1974. P335.
334) Voir l’arrêt BOMAR oil Cass, Civ. 1ère 20 décembre 1993 ; BOMAR oil, / ETAP / entreprise Tunisienne
d’activités pétrolières. Vois note C. KESSEDJIAN. Rev, arb, n° 01. 1994. P 108 ; Arrêt PRODEXPORT, cass. Civ.
1Èr ; 20 décembre 2000.
335) Voir. F. NAMMOUR ; droit et pratique de l’arbitrage interne et international . 2ème édition LGDJ Prix, 2005,
P 603
336) Ibidem, P 603 , voir aussi D. HASHER : Arbitrage du commerce international. Encyclopédie juridique .
Répertoire de droit international. I (A.D) , DALLOZ Janvier 2005 . P13
337) Voir note : H MALVILLE : Principe d’interprétation de bonne foi de la clause d’arbitrage par l’effet utile et
contre le rédacteur, Rev. Arb. 2002 . P 413 et s.

D ’où la convention de WASHINGTION de 1965 créant le CIRDI qui fait référence dans son
article 25/1 à la notion de consentement à l’arbitrage donné à l’avance par l’Etat partie dans le
cadre d’une loi ou en traité relative aux investissements(338) .
En principe, il existe une relation étroite entre la clause d’arbitrage et le contrat
d’investissement celui dans lequel elle est insérée. De même «cette clause est considérée
comme l’accessoire du contrat . son destin dépend de celui du contrat»(339).
La question est de savoir si la convention d’arbitrage a le même poids et subit le même sort
que celui du contrat initial? ou si elle est considérée comme une entité juridique indépendante
qui ne dépend pas du sort du contrat dans laquelle elle est inscrie?
Pour répondre à cette problématique on doit se baser en premier lieu sur l’affirmation du
principe de la séparabilité du convention d’arbitrage par rapport au contrat principal dans les
écritures de certains auteurs.
En effet, au niveau doctrinal, on parle souvent du principe «d’indépendance(340) » .
En effet, si on prend l’hypothèse que la clause d’arbitrage est indépendante du contrat initial,
comment alors elle peut exister sans l’existence du contrat, son support, qui est en principe un
ensemble de clauses. Sachant qu’en cas d’annulation de l’une de ses clause, le contrat survive
reste à savoir alors si le cas inverse est vrai ou non?
Selon P.MAYER «si la clause est appelée à jouer, selon la volonté des parties, un rôle
déterminant dans la prononcé de la nullité ou dans les conséquences de cette nullité(341) »
Prenons le cas de demande de nullité d’un contrat atteint d’un vice fondant sa nullité. Le
tribunal arbitral est déjà situé à travers la clause compromissoire inclue dans ce même
338) voir dans le même sens l’article 26/2 de la convention de WASHINGTON « la requete doit contenir des
informations concernant l’objet du différend, l’indentité des parties et leur consentement à l’arbitrage
conformément au règlement… »
339) « accessorion sequitur principale » : L’accessoire suit le principal , voir C. PANOU « Le consentement à
l’arbitrage étude méthodologique du droit international privé à l’arbitrage » . Thèse de doctorat université
PANTHEON SORBONNE . Paris I, 2008 . P 88 et S
340) Voir P. MAYER, « Les limites de la séparabilité de la clause compromissoire ».
341) Voir P. MAYER Op.Cit . P365, voir aussi ML NL NIBOYET, G . DE GEOUFFER DE LA PRADELLE, « Droit
international privé » . 2ème édition . LGDJ.
Voir aussi P.A. GOURION, G. PEYRARD, N.SOUBEYAND « droit du commerce international . 4ème édition Paris,
2008- P284 et S

contrat. Et si le sort de ce contrat sera sa nullité par conséquence le tribunal arbitral sera privé
de toute légitimité et le contrat restera valable.
Pour ces raisons il est important de ne pas confondre la nullité du contrat initial à celle du
clause compromissoire afin de conserver le pouvoir du tribunal arbitral.
Ce principe d’autonomie de la convention d’arbitrage fût consacrée par la jurisprudence
française dans l’arrêt «GOSSET»(342) et plus tard dans l’arrêt MENICUCCI / MATIEUX,
rendu par la cour d’appel de Paris le 13 décembre 1975 et qui dispose que «compte tenu de
l’autonomie de la clause compromissoire instituant un arbitrage dans un contrat international,
celui-ci est valable, indépendamment de la référence à toute loi étatique (343)». ce qui veut
dire que la loi qui s’applique à la convention d’arbitrage peut ne pas etre la même que celle
désignée par une règle de conflit nationale, et par conséquent, ce dernier n’influence rien sur
les effets de la de convention d’arbitrage.
Cette conclusion est en effet, dégagée des dispositions de la conventions de NEW YORK qui
estime que la convention d’arbitrage «n’est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties
l’on subordonnée ou à défaut d’une indication à cet égard en vertu de la loi du pays où la
sentence a été rendue(344)» . Ainsi la convention de WASHINTON dans les dispositions de son
article 41 affirme que «les principe de compétence- compétence en matière d’arbitrage
international est fondamental(345)».
Mais comme chaque principe il existe toujours des exceptions. En fait, le principe de
l’autonomie de la conventions d’arbitrage, preuve de la volonté des parties, est limité par des
lois de police et de l’ordre public.
342) Cass, 1ère Civ. 7 mai 1963 , GOSSET : JCP 1963 , N°02 , 133405, v. Note J.D . BREDIN rev. Crit. DIP, 1963 P
615
«…en matière d’arbitrage international, d’accord compromissoire, qu’il sort conclus
séparément au inclus dans l’acte juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf
circonstances exceptionnelles, une complète autonomie juridique, excluant qu’il puisse être
affecté par une éventuel invalidité de cet acte »
343) CA, 4ème ch. 13/12/1975. DIP, 1977. P820
344) voir l’article V-I de la convention de NEW YORK.
345) Voir l’affaire TEXACO OVERSEAS PETRLEUM COMPANY and CALIFOURNIA ASIALIC OIL COMPANY C/ LIBY ,
1978.

2) Les effets de la convention d’arbitrage :
La convention d’arbitrage étant l’engagement des parties de régler par l’arbitrage toutes ou
certaines contestation nées ou pouvant naître entre elles. C'est-à-dire qu’elle engendre des
effets doubles sur les parties et les tiers. Concernant l’effet sur les parties il est en premier lieu
positif de fait que le convention d’arbitrage oblige les recours à l’arbitrage international.
Ainsi, le tribunal arbitrale doit se statuer et régler le différend dans le cadre de sa
compétence .
Cependant si une contestation intervient portant sur la validité de la convention d’arbitrage,
elle sera normalement tranchée par le tribunal arbitral.
En fait, l’effet positif réside dans le fait que la convention d’arbitrage va fonder la compétence
du tribunal arbitral pour se prononcer lui-même sur les litiges concernant sa propre
compétence. D’un autre coté, la conventions d’arbitrage a aussi un effet négatif.
En effet, elle provoque l’incompétence des tribunaux étatiques pour connaître des litiges
soumis à l’arbitrage.
En outre les tribunaux étatiques sont obligés de laisser le différend pour la compétence de
l’arbitrage intrenational dans le cas où celui la faisant l’objet d’un réglement par voie
d’arbitrage dont l’article II-3 de la convention de New York de 1958 dispose que: «le tribunal
d’un Etat contractant, saisi d’un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont
conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l’arbitrage…(346)» .
D’un autre coté, l’efficacité de l’accord des parties réside dans l’interdiction d’opposer aux
tierces personnes non signataires du contrat, ce dernier. En effet, l’accord se retrouve limitée
aux parties mais il existe toujours des exceptions en cas de circulation d’arbitrage par voie de
transmission ou d’adjonction qui seront traité prochainement.
Sous section 2: L’exécution de la sentence arbitrale:
En principe, la finalité de toute procédure arbitrale est de déboucher sur une sentence, qui met
normalement fin au litige entre les parties. Le mot «sentence» est utilisé par le public pour
s’appliquer une condamnation prononcée par une cour d’assises. Et on peut dire aussi
«jugement arbitral». La doctrine ne définie par la notion de sentence. En fait, La convention
de New York de 1958 précise seulement dans son article I paragraphe 2 que «l’on entend par
346) voir aussi l’article 8 de la loi type de la CNUDCI

sentences arbitrales non seulement les sentences rendues par les arbitre nommés pour des cas
détermines, mais également celles qui sont rendues par des organes d’arbitrage permanents
auxquels les parties se sont soumis».
Le prononcé de la sentence arbitrale emporte certains effets. En effet, il dessaisit les arbitres
du différend soumis qu’ils ont déjà statués et la sentence peut être exécutée de fait qu’elle a
bénéficié de l’autorité de la chose jugée.
Cependant , le dessaisissement de l’arbitre de sa fonction après la prononcée de la sentence
n’est pas absolue, car il peut arriver que la sentence soit affectée d’erreurs ou d’omissions
matérielles ou bien soit sujet d’interprétation. Il est tout a fait normal que la compétence
appartient tout d’abord au arbitres.
Sur le plan pratique. Il n’existe aucun texte international qui souligne le principe de
dessaisissement des arbitres seuls quelques signes qui décris l’arbitre comme étant «un juge
éphémère.(347)» .
Fondée sur la volonté des parties à recourir à l’arbitrage, celui-ci donne lieu à une décision qui
est la sentence qui s’impose aux contractants. La sentence est en fait pareille en matière
international qu'en matière interne. C’est en effet, l’acte juridictionnel qui vise à dégager une
décision ou bien réponse sur les questions ou bien contestation soumises au tribunal arbitrale.
De meme, la sentence arbitrale est consideré comme un jugement et par conséquence elle
entraine les meme effets que ce dernier, elle donne à l’arbitrage l’autorité de la chose jugée.
Ce pouvoir est exclusif pour la sentence arbitral(348).
D’un autre coté, considérons que l’exécution des sentences est normalement l’objectif premier
de la procédure arbitrale, on constate que sur le plan pratique cet objectif est difficile à se
réaliser. En effet, les sentences arbitrales sont difficile à exécuter dont l’exécution forcée est
rarement requise contre la partie défaillante. Donc, on peut dire qu’en absence d’exécution
spontanée de la sentence arbitrale quelles sont les procédures d’exécution? et à quel point sont
nécessaire pour l’exécution des sentences?
En effet, l’exécution de la sentence arbitrale suppose deux étapes qui se suit. Tout d’abord
l’obtention d’une reconnaissance de la sentence pour permettre le recours à l’exécution
347) Voir Ch. JARRONSON. Arbitrage international . JC.I, droit internatrional Fasc. 197 n° 113.
348) Voir L GOUIFFES , P. TAIVALKOSKI, P GIRARD et al « Recherche sur l’arbitrage en droit international et
comparé . Edition LGDJ, paris 1997, P14.

forcée, ensuite après cette reconnaissance la réalisation de l’exécution de la sentence par
l’identification des biens saisissable de la partie défaillante est la deuxième étape.
Mais on peut dire à ce niveau que les sentences CIRDI bénéficient d’un régime différent. En
effet, l’article 53 et suivant de la convention de Washington interdisent tout contrôle étatique
des sentences CIRDI et lui remplace par un moyen de contrôle unifié celui de recours en
annulation.
Si on compare le système d’exécution des sentences arbitrales du CIRDI à d’autres systèmes
juridique comme cel de l’OHADA dont les arbitre ne sont pas aptes à conférer à leurs
sentences la force exécutoire nécessaire à leur exécution forcée et par conséquence
l’intervention du juge étatique est donc nécessaire. On peut dire que le système CIRDI
semble préférable car l’exécution des sentences est quasiment automatique en vertu de
l’article 54 de la dite convention qui n’est pas le cas aussi dans le système CNUDCI qui
fonctionne sur la base de loi nationales de l’arbitrage et dont plusieurs nombres des sentences
rendues en vertu de la convention de New York ont fait l’objet de tels refus d’exécution.
Mais, malgré l’efficacité du CIRDI, reste encore quelques Etats comme la Ruissie et
l'Argentine qui estiment aue la sentence n’est pas considère comme exécutoire sauf si elle est
reconnue avant par le droit local.
On déduit alors que l’efficacité internationale des sentences arbitrales s’articules
généralement autours de ces deux principes. Le premier réside dans le fait que la sentence n’a
de force obligatoire que celle que la volonté des parties a pu y imprimer à travers la
conclusion de la convention d’arbitrage et dont l’exécution de la sentence doit être soumis à
l’exéquatur d’une autorité étatique. Le problème consiste à ce niveau à savoir si pour être
reconnue à l’étranger la sentence arbitrale doit, avant recevoir l’exéquatur de l’autorité
compétente du pays auquel elle se rattache. Ce double exéquatur semble être excessive bien
que certains traités le prévoient (349).
La deuxième question résulte dans la différence entre une demande portant sur la
reconnaissance d’une sentence qui est en effet, son efficacité et celle portant sur sa validité
qui ne fait pas l’objet d’aucune convention internationale.
D’un autre coté, on doit se poser la question, que faire si un Etat refuse l’exécution de la
sentence arbitrale ?
349) Voir l’article 5 al (1) de la convention de New York de 1958 , R.T.N.U, 1959, vol 330 , N°4739, P.38.

Dans ce cas, on peut pas imaginer comment va être l’exécution forcée par la saisie des biens.
Ce qui explique, en fait le faible contentieux relatif à l’exécution forcée pour le fait que les
entreprises ne poursuivent que très rare l’exécution forcée.

Conclusion Chapitre 1:
Il a pu être observé que le critère qui détermine le pouvoir juridictionnel des arbitres réside
dans l’objet du litige et non pas dans le caractère des règles qui régissent sa solution.
Pour ce qui concerne le droit interne (le droit tunisien), on peut dire que le légistrateur
Tunisien s’est basé sur le model de la loi type élaboré par la commissions des Nations Unies
relatif à l’arbitrage international. Ce qui a entrainé un ensemble de critiques relatifs à la place
de la politique intérieure du pays. Mais, en adaptant une disposition «originale» qui permet
d’économiser un procès c’est le fait que dans le cas d’une annulation totale ou partielle
prononcée, la cour peut statuer au fond après la demande de toutes les parties. C'est là ou la
volonté des parties est respectée dès l'étape primitive de se mettre d'accord à recourir à
l'arbitrage en cas de différend.
Quant au rôle incitatif jouait par l’arbitrage international afin d’attirer les investisseurs
étrangers, il se manifeste à travers l’existence de la volonté des parties à recourir à l’arbitrage.
Et ce recours est généralement lié au consentement des parties qui se traduit par l’autonomie
de la convention d’arbitrage. Pourtant cette autonomie, preuve de la volonté des parties, est
limitée par des lois de police et de l’ordre public.
Sur le plan international, l’efficacité de recourir à l’arbitrage international, se base sur
l’exécution de la sentence arbitrale qui n’est pas quasiment automatique dans tous les
systèmes arbitraux.
La comparaison du système actuel du CIRDI à cel de l’OHADA ou bien du CNUDCI dégage
une conclusion importante que le système du CIRDI est plus efficace au niveau de pouvoir
exécutoire de ses sentences à cels des systèmes cités précédemment. Mais, malgré cette
efficacité certains Etats estiment que la sentence arbitrale n’est considéré exécutoire sauf si
elle est reconnue avant par le droit local.
En fait, sur le plan pratique, l’exécution de la sentence arbitrale est l’étape la plus importante
de l’arbitrage car c’est à travers elle qu’on mesure l’efficacité de l’institution arbitrale. Et
cette phase est plus souvent spontanée et les sentences s’exécutent sans difficultés. Mais reste
10% des sentences qui nécessitent le recours à la force coercitive des Etats dans lequels
l’exécution est poursuivie. A cet égard, on peut dire que les conventions internationales
comme celles de New York et de Genève jouent un rôle fondamental dans la reconnaissance
et l’exécution des sentences arbitrales étrangères. De ce fait, le passage du volontaire au forcé
s’avère indispensable quand l’une des parties refuse de se soumettre à la décision de l’arbitre.

Chapitre 2
L’imperfection du système actuel de l’arbitrage international
Le recours à l’arbitrage en matière d’investissement international montre quelques fois une
imperfection partie du système actuel de ce dernier (section 1) qui nécessite des solutions
intelligentes (section 2).
Section 1:Manifestation de l’imperfection du système actuel de l’arbitrage international
L’arbitrage international relatif à l’investissement est aujourd’hui un mode de règlement de
différends qui présente le mieux en comparaison avec la justice étatique, divers avantages qui
permet, en fait , d’offrir une solution alternative qui se caractérise sur le plan théorique par
une justice plus rapide et surtout plus discrète (sous section1 ) malgré que la volonté des
paries qui est déterminante à plusieurs niveaux comme le choix des procédures, de l’arbitre et
même de droit applicable. Il arrive parfois que l’une des parties se voit obligée de faire appel
à la justice étatique pour opposer à la sentence arbitrale la forme de la force exécutoire
reconnu au jugement ce qui mère à un système déséquilibré dans son fondement même (sous
section2) .

Sous section 1: Limites au principe de la confidentialité en arbitrage international :
Les investisseurs ou bien les opérateurs de commerce international en général préfèrent
recourir à l’arbitrage en cas de différend pour régler leurs litiges grâce à ses nombreux
avantages tel que la rapidité la transparence et spécifiquement la confidentialité.
En effet, sur le plan théorique l’avantage de confidentialité qui fait apprécier l’arbitrage. Elle
est en fait la base de la procédure arbitrale internationale telle que prévut par les règlements
d’arbitrage de CIRDI, CNUDCI, l’OHADA ou bien la CCI. La confidentialité en fait, vient de
mot confidence qui signifie la communication d’un secret. Les ouvrages classiques citent la
confidentialité comme un principe acquis et un avantage de l’arbitrage. Or la jurisprudence
montre une complexité importante sur le plan pratique.

En outre, en doit se demander en fait quel serait l’intérêt d’un tel principe? Est-ce qu’il
nécessite une clause indépendante prévut par les partie ou c’est un principe quasiment
automatique de l’arbitrage international ?
Pour répondre à cette question on est en fait devant deux voies. La première nécessite la
demande de nature de la confidentialité, elle provient de la nature de l’arbitrage elle-même ou
non? et si elle nécessite une clause inclus dans la convention d’arbitrage ou non (1) . Alors
que la deuxième voies est de limiter ce principe qui apparait absolu (2).

1) L’existence du principe de la confidentialité en arbitrage international:
Selon le professeur Gérard Cornu l’expression confidentiel est un mot qui signifie «qui est
communiqué à quelqu’un sous l’interdiction, pour celui-ci, de le révéler à quiconque, qui est
livré par écrit ou oralement sous le sceau du secret (en confiance et en confidence)» ou bien
«qui doit être accompli en secret» (350) .Selon cette définition, on déduit que le principe de
confidentialité est en fait, attaché à l’obligation de garder le secret. En effet, il n’est pas
considéré comme état de fait mais plutôt une obligation assortissant des informations et des
documents.
En autre terme, on peut dire que l’arbitrage n’est pas seulement un mode privé de régler les
contestations qui apparaient entre les opérateurs commerciales mais aussi une justice rendue
en privée. Le principe de confidentialité touche, en fait, la procédure et son déroulement. Le
débat arbitral n’est pas donc public. C’est, en effet, le consentement des parties qui contrôle la
présence ou non des personnes étrangères à l’affaire. «La confidentialité est donc le règle d’or
pour les investisseurs(351)». Mais, malgré cela certains Etats ont consacré ce principe alors que
d’autre l’ont rejeté sur le plan juriprudentiel, le principe de confidentialité est rarement
reconnu comme principe général sauf dans le droit néozélandais(352) . Alors qu’actuellement
différents institutions ont reconnu ce principe dans ses différents éléments comme le DIS,
l’OMPI ou bien la LCIA.
350) Voir Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, Association Capitant, 2005
351) Voir à cet égard la sentence CCI n° 6932 en 1992
352) Voir l’article 14 de la loi de 1996

D’un autre côté, la jurisprudence anglaise de l’année 1990 affirme l’existence de principe de
confidentialité pour le fait que ce principe découlait de la nature même de l’arbitrage. (353)».
Le droit français, à son rôle ne consacre d’une manière explicite le principe de confidentialité
que au niveau de secret du délibéré dans l’article 1469 du NCPC alors que à l’occasion d’une
affaire devant la cour d’appel de Paris affirmait l’existence du principe de confidentialité de
l’arbitrage qui découlait, en fait de la nature de l’arbitrage lui-même (354). Il s’agissait, en fait
d’un recours abusif contre une sentence donc il n’a pas était considère comme un arrêt de
principe.
Actuellement, la plupart des juristes pensent que c’est la nature privée de l’arbitrage qui lui
rend confidentiel comme dans l’arrêt Aita contre ojjeh alors qu’une autre partie de la doctrine
et de la jurisprudence consacre la nature privée de l’arbitrage comme un fondement faible au
principe de la confidentialité. Selon cette partie c’est la volonté de parties contractantes qui
exige la confidentialité. Quelques décisions et sentences renforcent cette idée tel que une
affaire de l’instance de suède datée le 27 octobre 2000.
D’un autre coté, la question qui se pose à ce niveau est en fait deux hypothèses: La première
hypothèse est lorsque le caractère confidentiel de l’arbitrage est directement lié au caractère
privé des audiences. Alors que la deuxième consiste dans le cas contraire .
Considérant d’un côté l’hypothèse ou le caractère confidentiel de l’arbitrage provient de
nature privée de l’audience. On peut dire à ce niveau que ce concept était confondu. En effet,
dans l’année 1984 la cour de commerce anglaise a explicitement affirmé que «le caractère
privé des audiences est équivaut au caractère confidentiel de la procédure.(355)» . Cette
hypothèse était plus tard rejeté dans l’arrêt Dolling Baker v Merret du 15 mars 1990 où les
juges de la cour d’appel estiment que la confidentialité de l’arbitrage ne provient pas en fait,
du nature privé de l’audience donc ils considéraient ces deux notions complément différentes,
alors qu’elle provenait du caractère privé de l’arbitrage en général (356) .
353) Voir Dolling Bakerc / Merret, Cour of Appeal (UK), 1990
354) Voir Arrêt Aïta C/ Ojjeh , Cour d’appel de Paris 18 Février 1986.
355) voir Oxford Shipping CO.Ltd. V. Nippon Ysen Kaisha, (The “Ester Saga”) Qeen’s Bench Division (Commerciel
court) QBD (comm.) June 26, 1984 BeforeMr. Justice Leggatt.
356) Voir l’arrêt Dolling Baker v Merret & Another (CA 1990) [1991] 2 ALL ER 890, per Parker LJ dans
“confidentiality in commercial Arbitration Ilena M. smeureanu” 2011, Walters Kluwer Law & Bisoness

La distinction entre ces deux notions est plutard plus claire dans les règles de la London court
of International Arbitration où un article traite séparément le caractère privé des audiences et
de la confidentialité.
Ainsi, le caractère privé de la procédure arbitrale concerne seulement les audiences lors du
déroulement de la procédure. C’est, en fait, l’obligation de toutes les parties soit les
contractants, les arbitres et même les experts qui intervient en la matière. Cette obligation
persiste et s’étend dans le temps car, en effet, elle perdure après que les audiences aient eu
lieu et que la sentence arbitrale ait été rendue. C’est en fait, l’arrêt Ali shipping corporation v
Shipyard 'Trogir' de la cour d’appel anglaise qui généralise l’obligation de la confidentialité
en arbitrage et qui énumère une liste des exceptions à ce principe (357).
Plusieurs Etats suivaient ce model comme le Newzeeland qui a adapté une loi consacrant le
principe de la confidentialité dans l'année 1996 et ce principe est , en fait, masqué ou bien
implicite dans la convention d'arbitrage (358) .
Dans une autre mesure, la jurisprudence française a aussi consacré ce principe de
confidentialité et énonçait que ce dernier est dans la nature même de la procédure d’arbitrage
d’assurer la discrétion de ses affaires d’ordre privé (359) . La Roumaine aussi appartient à ces
pays en faveur de la confidentialité. En Asie, le même principe est consacré aussi par la loi de
la Hong Kong mais cette légistration est un peu spécial car elle requiert que les procédures
juridiciaires attachées à la procédure arbitrale soient privées(360) .
A coté de la reconnaissance explicite du principe de la confidentialité en arbitrage
international par certains législations. On trouve de l’autre coté un rejet masqué ou implicite
du principe de confidentialité. En effet, certains Etats et institutions internationals rejettent
l’existence de ce principe. La législation française suit une voie nouvelle dans le décrét 2011-
48 du 13 JANVIER 2011, relatif à l’arbitrage interne et international. Il reconnait l’existence
du principe de confidentialité pour l’arbitrage interne et non pas pour l’arbitrage international
en disposant dans son article 1464 alinéa 4 du code de procédure civile que: «sous réserve des
357) voir Ali shipping Corparation v shipyard ‘Trogir’, cour of Appeal, 19988. 2 Ali E . R 136
358) L’article 14 B(1) de loi de 1996 (amendée en 2007) de New Zealand relative à l’arbitrage dispose que
«every arbitration agreement to which this section applies is deemed to provide that the parties and the
arbitral tribunal must not dis close confidential information»
359) voir l'arret Aita c /Ojjeh précité.
360) section 18 de la Hong Kong Ordinance du 1er Jin 2011
Kluwer Arbitration Blog, Justin D’Agostins, Herbest Smith Freehills, « New Hong Kong Arbitration Ordinance
Comes Into effect »

obligations légales et à moins que les parties n’en disposent autrement, la procédure arbitrale
est soumise au principe de confidentialité». Il est aussi important à signaler qu’en droit
français, le droit de l’arbitrage interne se distinct de celui international . Ce silence en droit
français dans le texte international a été interprété de façon négative comme un rejet implicite
du principe de confidentialité.
Cependant de nombreux pays ont adaptés tout simplement la loi type rédigée par la
commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI). Cette loi,
en fait, laisse le principe de confidentialité lié a la volonté des parties car il se base sous
l’idée que ce principe même n’est pas certains au niveau du droit comparé.
Par conséquent, ce principe peut être consacrée que à travers l’accord explicité des parties ou
un règlement d’institution.
2) Le rejet du principe de confidentialité en arbitrage international:
Sur le plan légal ou jurisprudentiel, le principe de confidentialité en arbitrage est rarement
reconnu d’une manière explicite comme l’a fait le droit néo- zélandais au sein de l’article 14
de la loi de 1996.
Alors qu’au niveau institutionnel, certaines institutions l’ont consacré clairement. Mais
malgré cette reconnaissance, le principe est rarement exprimé de manière générale et absolue.
La seul point commun à la restriction du principe de la confidentialité est lorsqu’il touche
l’ordre public. Cette notion difficile à définir signifie selon le dictionnaire juridique
«l’ensemble des règles obligatoires qui touchent à l’organisation de la Nation, à l’économie,
à la morale, à la santé, à la sécurité, à la paix publique aux droits et aux libertés essentielles de
chaque individu.(361)» .
D’un autre coté, on doit rappeler que selon la convention de New York l’Etat appelé à
exécuter une sentence arbitrale peut refuser de lui donner effet dans le cas où cette
reconnaissance ou exécution «serait contraire à l’ordre public de ce pays.(362)».
De ce fait, une sentence n’est susceptible d’exécution forcée que lorsqu’elle passe avant par le
contrôle du principe de l’ordre public. Mais cette exigence dépasse les sentences CIRDI(363).
Revenons au rejet du principe de la confidentialité, on peut dire que ce dernier étant une
361) voir aussi Arfazadeh (H) , l’ordre public let arbitrage international à l’épreuve de la mondialmisation, 2ème
édition éd. Shulthess- Bruylant / LGDJ.
362) voir Hazel Fox, « stale Immunity and Enforcement of Arbitral Award », Arb. Int. Vol . 12 (1996) , P.89,
spec…P91

caractéristique essentielle de la procédure arbitrale en matière commercial, les obligations de
la transparence sont, en fait, des exceptions à ce principe. En effet, cette affirmation vaut
seulement pour la vision classique qui affirme ce principe et pour ceux qui rejettent ce
principe, c’est évident que la transparence ne forme pas une exception tant que le principe de
confidentialité n’est pas reconnu.
Selon George Burn et Alison Pearsal, «il existe trois types d’exceptions au principe de la
confidentialité en matière d’arbitrage international(364)». En effet, la première exception
concerne le cas d’un procès devant la justice étatique. Dans le but de préserver la
confidentialité en cas de procès, certains Etats comme l’Angleterre et la suisse ont adapté les
règles procédurales. Grâce au concept de «reasonable necessity» adopté par la jurisprudence
anglaise, il existait une sorte de souplesse lors de l’obligation de communiquer les documents.
La seconde exception concerne les obligations légales de transparence. En effet, dans le cas
de l’arbitrage international, certains Etats parties de litiges peuvent refuser la publication de
certains documents dans le cadre d’une loi qui protège la liberté d’information des administrés
(365) . Or d’un autre coté, l’obligation de confidentialité peut tout fois supprimé par
l’application d’une loi comme «The Australain Freedom of Information Act» selon laquelle la
demande d’accès aux documents de l’arbitrage est possible en cas d'intérêt public(366) .
En droit français, certains règlements obligent les sociétés à publier un document de référence
qui assurait une meilleure transparence de la situation financières des sociétés sur les marchés
réglementés. La dernière catégorie concerne l’obligation de transparence en cas de procédure
363) voir arrêt de la cour de cassation dans l’affaire “Société Ouest Africaine des Bétons Industriels (SOABI) c.
sénéral », du 11 juin 1991 (Cass. 1ère civ, ILM vol .30 (1991), P. 1167)
364) Voir Article « Exceptions to confidentiality in International Arbitration » publié dans le supplement spécial
du Bulletin de la CCI en 2009, « confidentiality un Arbitration »
365 Voir l’article 73 de l’arbitrage WIPO.
366) United States Freedom of Information Act (US FOIA) rend accessible au public les registres des
administrations américaines. Alors que l’Adminitrative dispule Resolution Act de 1990 excluet l’application du
US FOIA en cas d’arbitrage sauf exception cités dans l’article « exceptions to confidentiality in International
Arbitration » supplément spécial du Bulletin de la CCI en 2009, « Confidentiality in Arbitraion ».
1-The communication was prepared by tje party seeking disclswe .
2-All parties to the dispoleresolution proceeding consent in writing.
3-The dispnte resolution communication has already been mode public
4-The dispoite resolution communication is required by statute to be made public.
5-A court determines that such testimony or disclosure in necessary to :
1-Prevent a manifest injustice
2-Help establish a violation of low
3-Prevent harm to the public health and safety.

en parallèle de la procédure arbitrale ou relative à celle-ci 367) . Cette exception, est en fait,
valide seulement si la communication du document est nécessaire pour preuver un droit
matériel et elle s’applique uniquement en cas d’arbitrage postérieur avec des parties
différents.
Inspiré par les principes relatifs à la confidentialité bancaire comme les obligations légales, le
consentement et l’intérêt public, le rôle du droit bancaire est considéré important à la
détermination des exceptions au principe de confidentialité en matière d’arbitrage(368) .
En effet, les associés majoritaires d’une entreprise sont tenus à fournir les informations
nécessaires relatifs à leurs société ou bien en cas d’une opération de fusion acquisition,
chaque acheteur a le droit de connaitre la situation réelle de la société (369) . Dans ce contexte
l’article 73(b) du règlement WIPO dispose que «la communication d’information sur
l’arbitrage est possible si elle est justifiée par la bonne foi(370) » .
Enfin, on peut dire que l’existence de ces exceptions au principe de la confidentialité de
l’arbitrage réduit le champ de ce dernier et étend le champ d’application à la transparence. Et
dans le but de prévoir toutes les possibilités, il est mieux d’adopter la solution suivait par la
doctrine, est celle de rédiger une clause de confidentialité lors de la rédaction de la clause
compromissoire de façon la plus détaillé possible. Or une situation qui peut donner lieu à une
obligation de transparence demeure illimitée (371).
Cependant, Michael Hwang et Katie chung dans leurs article «Protecting confidentiality and
its Exceptions – The way Forward?» insistaient sur le rôle et l’efficacité des clauses
contractuelles de confidentialité. En effet, «…Celles-ci semblent être acceptées comme la
solution à l’incertitude et l’insécurité juridique à la condition qu’elle soient bien appréhendées
et rédigées(372)». Et d’un autre coté les même auteurs ne sont pas sure de la réelle efficacité
367) voir l’arrêt Ali Shipping ; Ali shipping corporation v shipyard Trigir, court of Appeal, 1988 2 Ali E.R 136
voir l’arrêt Zmmott v. Michael Wilson and Partners Ltd .[2008] EWCA Civ. 184 at [81] per Collins LJ
368 Voir l'arret Emmott v. Michael Wilson and Parttners Ltd.(2008) EWCA Civ.
369) les directives de l’UE 2001 / 34 / EC et 2008 /22/ EC demandent la publicité des faits qui peuvent avoir un
impact sur la situation financière de la société.
370) voir « l’arbitrage International, entre confidentialité et transparence » Alice Remy page 42.
371)Voir Michael Hwang et katie Chung « Protecting confitiality and its Exceptions – The way Forrward ?”,
supplement special du bulletin de la CCI 2009.
Alice Rely meme article.
372) Alice Rely meme article.

de cette solution(373). De plus, un autre critère qui réduit l’efficacité de la clause est celui de
l’incertitude des sanctions de l’obligation. Même si les parties peuvent prévoir une clause
pénale de non respect de l’obligation, reste à gérer les problèmes de moyen d’exécution de la
sanction prévut précédement.
Sous section 2: L’imperfection du système actuel de l’arbitrage au niveau procédural:
L’arbitrage a par nature un aspect volontariste, il permet aux parties à travers une convention
de se mettre à l’écart des procédures judiciaires classiques ou bien traditionnelles. Mais , il est
important de se poser la question sur la possibilité pour ces contractants de se soustraire des
dispositions particulières régissant les voies de recours des sentences arbitrales.
Selon les dispositions antérieurs au decret n°2011-48 du 13 janvier 2011 « lorsqu’elle était
prévue par le règlement d’arbitrage auquel les parties se sont réfèrées, une sentance pouvait
etre rendue par une première formation arbitrale à laquelle la décision rendue par une
première formation arbitrale était déférée.(374)».
La sentence arbitrale est, en fait, un véritable jugement et quand elle est rendue, il ya toujours
une partie contente et une partie mécontente car cette dernière oblige l’une de ces parties à
exécuter au profit de l’autre une certaine prestation. Mais, il se trouve parfois que même la
partie gagnante à l’arbitrage est déçue par ce jugement. Pour cela, l’intervention des tribunaux
étatiques va jouer un important rôle car elle devient parfois nécessaire même pour la
satisfaction de l’un des parties. Et dans le but de protéger les parties, les voies de recours
assure ce but important car la sentence arbitrale est susceptible d’être attaquée par les voies de
recours (2). D’autre part, si le contrat d’arbitrage assurait une efficacité absolue, on ne
parlerait jamais des voies de recours(1) .
1- Compétence étatique et compétence arbitrale: assistance ou contrôle:
Il est également certain que, parmi les mesures permettant d’accélérer les transactions
commerciales internationales, «l’arbitrage s’est imposé comme un mode important pour régler
le conflit auxquels, les investisseurs, se heurtent de manière quotidienne dans leurs affaires(375)
». Mais malgré l’important rôle jouait par l’arbitrage, ce dernier ne parvient pas encore à
s’affranchir de la juridiction étatique. Un lien évident «continue d’unir l’arbitrage
373) « it would be impossible to provide for all exceptions to confidentiality as there will always be situation
that are not convered by the stipulated exception »
374) Définition de sentence d’arbitrage : dictionnaires du droit privé.

commercial international à un système national determiné, tant du point de vue légal que du
point de vue jurisprudentiel» (376) . En effet, l’article V de la convention de New York pour la
reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales du 10 juin 1958 fait référence à la
constitution du tribunal arbitral ou bien à la procédure arbitrale. Mais, on doit se poser la
question est: quand le juge est appelé à intervenir dans l’arbitrage?
Selon plusieurs juristes(377) «le juge n’est appelé à intervenir que dans le cadre d’un
contentieux arbitral», c'est-à-dire une intervention de contrôle plutôt que d’assistance. Mais
d’un autre coté, il existe une relation d’assistance qui joue un rôle complémentaire et qui
découle de l’absence d’imperium qui affecte l’arbitre «Il s’agit des relations d’assistance
judiciaire qui conduisent précisément au développement notable du particularisme de cette
forme spécifique de règlement des litiges(378)». De plus, la clause compromissoire est l’outil
par laquelle les législations contemporaines confèrent au juge étatique certains pouvoirs
précisément son intervention dans l’arbitrage dite in favor arbitii et qui se distinct de son
intervention traditionnelle qui impliquait une véritable interférence avec l’arbitrage.
De cette manière, le juge devient, en fait, l’auteur initial ou bien le promoteur de la procédure
arbitrale.
La justification de cette intervention signifie que les décisions prises par le juge ne soient pas
susceptibles, d’un recours «qui s’accompagnerait de retards incompatibles avec l’esprit avec
l’anime(379)» .
A ce stade, on ne pourrait également s’opposer à la solution adoptée par le juge à ce niveau
dans le cadre d’un recours en annulation formé après la déclaration de la sentence d'arbitrage
en s’appuiant sur des motifs tels qu’un excès de pouvoir ou bien une méconnaissance des
principes fondamentaux de la procédure arbitrale. Une majorité des systèmes juridiques
donnent au juge la possibilité d’intervenir aux différents à toutes les étapes de la constitution
375) voir M.Blessing , «globalization (and harmonization?) of Arbitration” , J. Int. Arb, 1992, P79 et suivant, Ph.
Fou- chard , “L’arbitrage et la mondialisation de l’économie» , Mélanges en l’honneur de Géard Farjat, Paris,
1999,P. 1981 et suivant.
376) ) voir J. Carlos Fernandez Rozan «le rôle des juridictions Etatique devant l’arbitrage commercial
international», P15.
377) Ph. Fouchard , «le jugeet l’arbitrage; Rapport général», Rev. Arb. 1980, P 416.
378) Voir J. Carlos Fernandez Rozas, « Le rôle des juridiction Etatiques devant l’arbitrage commercial
international », P38.
379) J.Karlos Fernandez, op,cit.

et du fonctionnement du tribunal arbitral380). Ainsi que dans les pays de common law le juge
joue également un rôle considérable en la matière. Dans de nombreux pays qui donne une
importance à l’arbitrage, l’organe public confère une réelle efficacité aux sentences arbitrales
en accordant à celui-ci des pouvoirs illimités en matière de règlement des litiges. En contre
partie, le pouvoir de l’arbitre est strictement limité en matière d’exécution de sa décision.
La jurisprudence tunisienne, de nos jours, favorable à l’arbitrage intervient cependant de
façon excessive dans la procédure arbitrale par le biais de la suspension. Ainsi comme
l’affirme certains «Ainsi a-t-on vu le premier président de la cour d’appel adresser un ordre à
l’arbitre de suspendre la procédure arbitrale jusqu’à ce que la cour d’appel se prononce sur la
récusation en estimant que cette compétence pour ordonner au tribunal arbitral de suspendre
la procédure est implicite dans les texte(381)». Et dans d’autres hypothèses la jurisprudence
tunisienne interprète de façon extensive le régime de la suspension.
L’existence d’un régime de contrôle spécifique aux sentences rendues en nature d’arbitrage
international au domaine commercial, ainsi l’éventuelle atténuation du contrôle exercé par la
juridiction étatique jouent sans doute un rôle très important dans le développement de
l'arbitrage et l'attirement des investisseurs étrangers. A cet égard, les investisseurs qui
cherchent un pays d’accueil sont toujours à la recherche d’un Etat dont le droit positif leur
apporte sécurité et prévisibilité. Par conséquent, on déduit que les motivations d’un tel
comportement peuvent avoir un caractère strictement légal382).
De fait, les réformes législatives en matière arbitrale cherchent à attirer les sièges arbitraux,
dans le même temps que les Etats d’accueil où déroulent normalement des arbitrages
internationaux tentent d’attirer les investisseurs et par la suite des arbitrages par la fixation
d’une législation attractive.
On a montré précédemment que la plupart des systèmes juridiques ont une sorte de coutume
qui nécessite à donner au juge la possibilité d’intervenir à toutes les étapes de la
380) article 1684, alinée I, 685 et 1687, alinéa I , du code judiciaire belge ; articles 1026 à 1035 du code de
procédure civile néerlandais, allemaned ,articles 1029 alinéa 2, 1031 et 1045 du code de procédure allemand ,
articles 27 et 38 à 44 de la loi de l’arbitrage espagnole. Articles 809 alinéa 3 et 815 alinéa2, aliné 3, et article
185 de l aloui suisse sue le droit international privé …etc.
Voir K. MEZIOU, « Le droit de l’arbitrage international en Tunisie ». P4.
381) Voir K. MEZIOU, «Le droit de l’arbitrage international en Tunisie». P4.
382) A voir M. Stone et F. Dely (dir. Publ), the Place of Arbitration. Third International Symposium on the lan of
International commercial Arbitration, Ghent, 30-31 My 1991, Gand, 1992, P.5

procédure arbitrale dés la constitution jusqu’à le fonctionnement. Mais il n’a aucun pouvoir
en matière d’exécution. Il doit, tout fois, recourir au juge ordinaire concernant les mesures de
contrainte. Et parmi les pouvoirs juridictionnels qui font défaut à l’arbitre, il existe plusieurs;
il convient de citer à titre d’exemple les mesures de contrainte ainsi que les mesures
disciplinaires, les injonctions judiciaires en vue de la production de certains documents, les
ordonnances visant à l’inscription, à la modification, à l'annulation ou à la radiation sur un
registre d’un droit ou d’une décision arbitrale provisoire ou définitive, en général, toute autre
fonctions du juge.
En réalité, ces interconnexions entre les deux activités judiciaires et arbitrales sur le plan
pratique sont indispensables à un bon déroulement de l’arbitrage. On a soutenu l’idée que
l’arbitrage ne peut jamais se dérouler normalement sans l’assistance de la juridiction étatique.
C’est pourquoi, dans certains Etats où l’arbitrage est respecté et dont il déroule normalement,
il existe en marge des fonctions ordinaires d’assistance des juges aux arbitres. A cet égard, la
jurisprudence française fixe ce principe à travers «l’affaire sociétéLabinal c. sociéte Mors et
Société Westland Aerospace(383)» . Une décision dans laquelle la cour de paris énonce que la
compétence des arbitres dans le but d’apprécier leur propre compétence est un principe
général de l’institution qui doit recevoir application en toute hypothèse.

2) Les voies de recours:
Lorsqu’on recourt à la justice étatique, on ne se pose pas la question de savoir quels sont les
juges qui seront appelés à statuer sur la demande. En contre partie, dans l’arbitrage, il est
évident de se poser la question: quel arbitre choisir? C’est, en effet, «la nature contractuelle de
l’arbitrage qui répond à cette question(384)». Mais cette liberté de choix n’est pas absolue.
En effet, la loi encadre cette liberté par deux limites ou bien condition. L’arbitre doit être une
personne physique qui soit indépendant et impartial.
383) Arrêt du 23 Mars 1993, société Labinal C. société Mors et Société Westland Aerospace Ltd, jour. Dr. In,
1993, n°4, pp.957-979 , note L.Idot, pp.979 – 989.
384) E. Robline: le choix des arbitres, Rev. Arb. 1990, 315, P . lative le choix de l’arbitre, Mélanges J Robert,
Montchrestien 1998, 353 , M Abde Raouf: Le choix de l’arbitre: le point de vue des institutions d’arbitrage,
colloque Aspects de l’arbitrage international dans le droit et la pratique des pays arabes, cous de cassation
français, 13 juin 2007, J.P. Grandjeon et C. Fouchard: le chois de l’arbitre; de la théorie à la pratique cahiers de
droit de l’entreprise, juillet . 2012 N°7.

Mais malgré ces conditions, il n’existe pas de recette exact qui garantie l’efficacité de
l’arbitrage par le choix de l’arbitre. Ainsi que cette efficacité n’est pas absolue car les voies de
recours directes ou bien indirectes contre les sentences arbitrales puissent nuire à l’efficacité
de l’arbitrage. Pour cela un système des voies de recours bien défini et suffisamment restrectif
mène à renforcer l’institution arbitrale. En effet, les parties de litiges «se verront d’autant
plus enclin à exécuter spontanément une sentence qu’elle savent à l’avance que les voies de
recours qui leur sont ouvertes ne leur permettront pas des manouvres dilatoires(385)» .
L’arbitrage se montre ainsi comme un mode normal de règlement des différends dans le cadre
du commerce international. Il doit incontestablement être accompagnée d’une législation
étatique souple afin que l’insertion des sentences arbitrales dans l’ordre juridique étatique soit
facile.
Selon la plupart des législations internationales, «l’arbitrage international c’est celui qui met
en cause des intérêts du commerce international(386)». Et cette internationalité de l’affaire
suppose, éventuellement, le respect du caractère de multiconnexion de l’affaire, qui exige par
la suite un contrôle étatique réduit et adapté. En ce sens, l’existence de ce caractère dans
l’affaire permet de recourir à l’annulation comme voies de recours à l’arbitrage international.
En effet, en droit tunisien, «la sentence arbitrale n’est susceptible que de recours en
annulation(387)». En effet, l’article 78 du code de l’arbitrage tunisien fixe les cas dont
l’annulation d’une sentence est possible. En effet, la cour d’Appel de Tunis ne peut annuler
une sentence arbitrale que lorsque l’auteur de la demande en annulation apporte une preuve
établissant l’un des éléments cités dans le même article ou dans le cas dont la cour estime que
la sentence arbitrales est contraire à l’ordre public au sens du droit international privé.
Dans «une affaire»(388) , la cour d’appel de Tunis a considérablement limité les pouvoirs des
arbitres lorsqu’un incident criminel est soulevé. En effet, la cour qu’en matière international,
les arbitres ont l’obligation de suspendre la procédure arbitrale, à défaut, leur sentence encourt
l’annulation. Et cela quand l’exception pénale est sérieuse et qu’elle à une relation directe
avec le litige pénal.
385)voir à cet égard H. Farida, «L’influence de l’accueil de la sentence arbitrale par juge algérien sur l’efficacité
de l’arbitrage commercial international», thèse de doctorat.
386)voir la loi n°31/86, du 29 août , article 32 de la réforme du Portugal.
387) Voir l’article 78 du code de l’arbitrage tunisien de 2011.
388) Voir arrêt n° 101, RJL 2002, 4, P.245, cour d’appel de Tunis 23 octobre 2001.

D’un autre coté, la cour d’appel Tunisien crée un cas de suspension non prévu par les textes.
Cette dernière devait se prononcer, en cas d’un affaire qui touche à l’ordre public, la
possibilité de saisir directement la justice publique d’une demande d’annulation d’une
convention d’arbitrage. Une instance arbitrale est déclenchée ultérieurement à la saisine de la
justice publique. En fait, les arbitres rendent une sentence partielle sur la compétence, se
reconnaissent compétents «… et refusent de suseoir à statuer en attendant que la justice
publique se prononce sur la validité de la convention d’arbitrage(389)» .
La cour à annulé cette sentence de la faite que l’absence de suspension de l’instance par les
arbitres rend la sentence partielle nulle de la fait qu’elle est rendue contraire à l’ordre public.
Enfin, on doit fixer notre intention sur une tendance assez dangereuse, en matière de
suspension de la procédure arbitrale celle que la jurisprudence à veillé à n’identifier comme
principe fondamental de la procédure que les principes inhérents à toute justice, la nécessaire
suspension de la procédure arbitrale a été identifier comme telle (390).
Et par conséquent résulte l’annulation ou le refus de l’exequatur de la sentence arbitrale par
le simple fait de la non suspension de la procédure arbitrale.
En droit Algérien de l’arbitrage, le législateur cherche à assimiler les effets de la sentence
arbitrable à ceux d’un acte juridictionnel et par la suite de faire de l’arbitrage un équivalent de
la juridiction étatique. Ceci signifiant que le recours à l’arbitrage ou le recours à la juridiction
des tribunaux offre les mêmes résultats. Cela se manifeste par une décision mettant fin au
litige avec autorité de la chose jugée.
Les tribunaux jidiciaires algériens sont, alors tenus de respecter les décisions arbitrales et
d’adopter la solution offert par elles. Mais, si la procédure arbitrale et le processus d’adoption
de la sentence n’ont pas été conformes aux exigences établies par la loi, la sentence sera par
conséquent remise en cause par le mécanisme des voies de recours.
Les voies de recours contre les sentences d’arbitrage international font l’objet des dispositions
des articles 1055 à 1062 du nouveau code de procédure civile et administrative algérien. .
Selon l’article 1055 NCPCA une décision qui refuse la reconnaissance ou l’exécution est
susceptible d’appel. Comme on remarque que cet appel est dirigé contre la décision de refus
de reconnaissance ou d’exequatur et non pas contre la sentence. Ce qui montre que le juge
389) Voir article de K. Meziou P5
390) voir Article K. Meziou , Op.Cit-. P5.

algérien n’a pas le pouvoir de modifier la décision arbitrale. Il ne peut qu’accorder l’exequatur
ou bien le refus.
Dans l’hypothèse que la sentence arbitrale contiendrait une disposition contraire à l’ordre
public international mais à la fois détachable du reste de la condamnation. La question qui se
pose comment réagi le juge dans un tel cas?
On se basant sur la différence des article 1055 et qui suit du NCPCA et en fixant sur
l’intention du légistrateur de mettre les recours susceptibles d’être exercés à l’encontre de la
sentence devant une seule juridiction, on déduit que la cour d’appel doit connaître de
l’ensemble des plaintes susceptibles d’être opposés à la sentence et cela même si elle se
trouve saisie par la voie d’un recours à l’encontre d’une décision de refus d’exequatur. Et si
on prend le cas d’une solution inverse «la partie qui s’oppose à la reconnaissance ou à
l’exécution qui se verrait privé d’une voie de recours contre cette décision sera
endommager(391)».

391) Voir E. GAILLARD : Arbitrage commercial international JCI. Proc. Civ, Fasc, 1072, n°23 et S, V, Y, GUYON . P
79

Section 2: Vers la recherche des solutions à l’imperfection du système actuel de
l’arbitrage international
En raison du caractère facultatif de l’arbitrage international, et de sa soumission aux règles du
droit étatique applicable, il serait exagéré de parler ici d’une efficacité totale de l’arbitrage.
Mais, plutôt d’une volonté à améliorer les modalités du fonctionnement du système arbitral
(sous section 1) en introduisant des nouvelles garanties ou bien des garanties supplémentaires
pour les parties (sous section 2) .
Sous section 1: L’amélioration des modalités de fonctionnement du système arbitral:
L’arbitrage se caractérise avant tout par sa flexibilité et transparence. Et cette flexibilité,
constitue non seulement la grande force du système arbitral, mais également sa principal point
faible. De ce fait, il est nécessaire de rendre le système arbitral plus transparent(1). Et afin de
mieux développer l’institution arbitrale, il est évident ainsi d’empêcher les investisseurs
étrangers d’engager de recours multiples et d’améliorer les règles de protection des
investisseurs pour rééquilibrer le système d’arbitrage (2).
1- Rendre le système d’arbitrage plus transparent:
Nous le savons tous, que le droit des investissements étrangers à inventé son propre mode de
règlement des différends, celui de l’arbitrage. Cette institution que malgré son efficacité
nécessite encore quelques améliorations et plus de transparence.
En effet, il est quasiment impossible d’étudier tous les institutions arbitrales. En fait, on va
prendre juste quelques institutions.
La pratique de l’arbitrage international est aujourd’hui condamnée à évoluer pour satisfaire
les nouvelles revendications des entreprises et des opinions publiques.
Ces dernières années, l’arbitrage relatif aux litiges qui concernent l’investissement, s’est
développé, notamment grâce aux plus de 3000 traités bilatéraux en matière d’investissement.
Le nombre d’accords sur l’investissement ayant augmenté mais les affaires traitées dans le
cadre de l’arbitrage sont également devenues de plus en plus complexes, puis qu’elles de
nombreux contrats et par conséquent de nombreuses parties contractantes

ce qui engendre comme conséquence que «le même litige pouvant donner lieur à des
sentences rendues en vertu de traités ou contrats différents(392)».
La question qui se pose à ce niveau est comment améliorer l’arbitrage? Pour réformer le
système arbitral, il faut, tout d’abord commencer par l’amélioration de la transparence dans
l'accés des paties aux informations concernant l’arbitrage.
Il apparaît, de nos jours, évident de remédier à l’opacité qui caractérise l’accès des parties aux
informations concernant quelques informations du litige. Prenant, en effet, les informations
concernant les arbitres. Cela permettrait en fait de résoudre le problème de l’incompétence
des arbitres ou de l’absence d’arbitres de qualités. «Cela faciliterait, en outre l’ouverture des
frontières à des arbitres plus diversifié en genre et en nationalité(393)».
Cette solution a été, en fait, proposée par l’ITA ou (Institute for transnational Arbitration):
«the international arbitrator information projet(394)» .
Plusieurs institutions arbitrales ont adaptés cette solution en introduisant des nouvelles
mesures afin de rendre le système d’arbitrage plus transparent et par conséquent plus efficace.
L’arbitrage CCI est rendu plus efficace depuis que la cour internationale d’arbitrage a pris
deux nouvelles mesures qui visent à favoriser la rapidité et la transparence de l’arbitrage CCI.
Il s’agit, en effet, de la publication systématique de la composition des tribunaux arbitraux sur
le site officiel de la cour, ainsi que l’introduction de sanctions pécuniaires en cas de retard des
sentences. Dans ce contexte Alexis Mourre, le président de la cour internationale d’arbitrage
de la CCI indique que «les utilisateurs sont attachés aux délais et aux coûts des arbitrages
internationaux et ce à juste titre. La célérité de la résolution des différends de notre première
priorité. L’immense majorité des sentences sont rendues dans les temps mais il existe
cependant une minorité de cas dans les quels nous constations des retards qui ne sont pas
acceptables pour nos utilisateurs. En publiant cette nouvelle note, nous envoyens un signal
392) voir Catherine Yannaca Small, «Améliorer le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et
Etats; vue d’ensemble», étude qui a été rédigée par C.Y. Small, Division de l’Investissement, Direction des
affaires financière et des entreprises de l’OCDE pour les symposium qui a eu lieu à Paris le 12 décembre 2005,
Documents de travail sur l’investissement international, Numéro 2006/1.
393) Voir journée d’études conventions du 27 mars 2013, «Faut-il réformer l’arbitrage d’investissement?»,
Totale-ronde n°3: Le choix des arbitres, P5.
394) Professeur Catherine Rogers qui a, proposé cette solution: «Il s’agirait pour des organismes
indépendants (par exemple des universités) d’offrir un accès à des éléments d’informations objectifs sur un
certain nombre de personnalités (langue, nationalité, domaine de spécialité, expérience professionnelle)

clair aux tribunaux que les délais injustifiés ne seront pas tolérés et sommes transparents sur
les conséquences que la cour tirera de telles situations(395)» .
La seconde amélioration où bien mesure prise par la cour vise à garantir la célérité des
procédures d’arbitrage au sein de CCI qui demeure, l’une de ses priorités.
Le système de règlement des différends relatifs aux investissements a copié ou adapter ses
principaux éléments à celui de l’arbitrage commercial. Il est toutefois fréquent que les
différends entre des investisseurs étrangers et des Etats d’accueil posent des questions
d’intérêt général qui sont d’habitude absentes au niveau des différends commerciaux.
L’arbitrage international peut, toute fois présenter l’avantage d’un processus de décision
impartial et compétent.
L’arbitrage commercial classique d’un litige entre deux entreprises privées, les audiences sont
considérées comme des affaires complément privées et la décision de publier la sentence
appartient souvent à l’une des parties, ou aux deux parties à la fois. Et dans certains cas, la
sentence, après sa publication elle sera modifiée de manière à ne pas révéler l’identité des
paries(396) .
En résumé, le principe de transparence de l’arbitrage n’est pas absolu ainsi qu'il n est pas la
solution magique au problème d’arbitrage. Il faut, tout fois, améliorer divers voies afin
d’obtenir un système équilibré qui répond aux exigences de la vie économique et du
déroulement des affaires ou sein des Etats d’accueil.

2) Rééquilibrer le système d’arbitrage:
L’arbitrage international met implicitement ou bien explicitement en présence des parties des
différentes nationalités des traditions juridiques. Mais ces traditions juridiques varient selon
les situations juridiques ou bien les systèmes juridiques. Avec la révolution économique, une
révolution juridique est demandée en parallèle. Cette révolution juridique en matière
d’investissement est claire surtout au sein du système arbitral.
395) Dans ce contexte le président de la cour internationale d’arbitrage de la CCI depuis juillet 2015 indique que
«providing reeasons as to court decisions will further enhance to transparency and clarity of the ICC arbitration
process. This men service is a sign of our commetment to ensuring that ICC arbitration is fully responsive to the
needs of our users the world over. The service has been implemented with immediate effect and may be utilized
in all ongoing cases where the parties so agree and submit a rerquest for reasons prior to seeking a decision from
court.”.
396) Voir Jack J. Coe, Jr. Symposium: International Commercial Arbitration: «Taking stock of Nafta Chapter 11
in its Tenth year. An Interim Sketch of slected Themes Issues and Methods” 36 Vanderbilt Journal of
Transnationonal Low, 1381, octobre 2003.

Dans le cadre de l’UE, afin d’améliorer les modalités de fonctionnement du système de
règlement des différends plusieurs mesures ont été pris. Premièrement, les documents sont
devenus accessibles au public afin de rendre le système d’arbitrage plus transparent. Ensuite,
l’UE a pris en considération les conflits d’intérêts et la cohérence des sentences arbitrales. Il a
même introduit un code de conduite contraignant pour les arbitres. Deuxièment, l’UE
interdira le recours multiples au même temps à différentes juridictions.
En évitant ainsi le doubles procèdures parallèles, il évite , en effet, le risque de voir les
investisseurs obtenir gain de deux voies ou bien de voir deux décisions diffèrentes sur le
meme litige de deux juridictions différentes.
D’un autre coté, l’UE a pris des dispositions afin de permettre aux tribunaux de rejeter
facilement les recours de ce type.
Passant ensuite à l’arbitrage en Chine, qui a fait l’objet de différentes réformes dans le but de
rapprocher l’arbitrage national des normes internationales. La cour populaire suprême s’est
efforcée de traiter précisément les points qui demeurent différents des normes
internationales(397) .En pratique, ses interprétations de la loi jouent un rôle important,
généralement dans les domaines où la législation évolue rapidement et où les textes existants
ne sont pas conçus pour régler les problèmes nouvellement surgis.
La chine a adopté la loi sur l’arbitrage en 1994, et depuis «la cour populaire suprême a pris
plusieurs fois position afin de guider la juridictions inférieures dans son application,
notamment sur des questions telles que la compétence en matière de mesures provisoires, le
traitement des exceptions d’incompétences ainsi que l'annulation et l'éxecution des sentences.
(398) ».
L’interprétation de 2006 de la CPS représente, en effet, une effort importante de la juridiction
chinoise dans le but de faire coïcider tant la loi que la pratique de l’arbitrage avec les normes
internationales communément acceptés.
A côté d’adoption de la loi sur l’arbitrage, les institutions d’arbitrage jouent aussi un rôle
important dans l’amélioration de la pratique de l’arbitrage en Chine. Parmi ses institutions, la
397) La cour populaire suprêle chinoise a été investie du pouvoir d’interpréter et de clarifier les lois nationales
par un avis du 10 juin 1981 du comité a été étendu afin de lui permettre d’édicter des dispositions complétant les
lois nationales .
398) voir Fan Kun, «l’arbitrage en chine: pratique, obstacles juridiques et réformes», Bulletin de la cour
internationale d’arbitrage de la CCI – Vol . 19/N 2-2008.

CIETAC qui participe à mettre à jour son régalement d’arbitrage dans le but de rester en
phase avec les normes internationales modernes.
Au niveau local, des réformes ont été mise en œuvre par la commission d’arbitrage de
Pékin(399) et face au développement du commerce international et du système arbitral en
Chine, la CCI à ouvert à Hong Kong un bureau annexe du secrétariat de sa cour internationale
d’arbitrage.
Selon Fan Kun:«l’émergence d’institutions d’arbitrage étrangères sur le marché chinois
devrait soumettre les institutions d’arbitrage locales à une concurrence accrue dont la pression
pourrait fortement inciter l’arbitrage chinois à améliorer son efficacité.(400)».
En résumé, soit à l’UE, dans la région Asie – Pacifique ou dans le model african, des réformes
supplémentaires sont également imposées pour renforcer l’indépendance des institutions
d’arbitrage, respecter la volonté des parties à recourir à l’arbitrage en rapprochant la
législation nationale aux normes internationales.
Sous section 2: L’introduction des garanties juridiques pour les investisseurs étrangers.
Le soutien de l’investisseur étranger est l’un des principaux défis des Etats d’accueil à coté du
renforcement du cadre juridique qui doit tout fois répondre aux espérances légitimes des
investisseurs étranger(1) tout fois en respectant la politique de l’Etat d’accueil (2).
1) La protection des espérances légales de l’investisseur étranger:
Le développement rapide du contentieux international relatif aux investissements a entrainé
implicitement un raffinement plus moins constant du droit applicable à ces opérations
économiques. C’est l’idée selon laquelle les pays d’accueil volent attirer les investisseurs
étrangers en accordant des garanties économiques politiques et surtout juridique qui répondent
le mieux aux attentes de l’investisseurs étrangers même si parfois elles s’opposent aux intérêts
de la communauté national. Cette opposition est nommée «la politique de la porte
ouverte».
399) Voir Wang Hongsong, «Grasping the spirit of Arbitration Law, and Building Up the Modern Arbitration
Institution» (2005) 57 Journal of Beijing Arbitration 1
400) Op.Cit P41.

Le droit international des investissement protège les attentes ou bien les éspérances des
investisseurs étrangers qui veulent investir ailleurs. Ces attentes sont en effet, protégés par
l’Etat d’accueil au titre du traitement juste et équitable. Mais seules les attentes de
l’investisseur générés par l’Etat d’accueil, qui seront protégés.
Dans une affaire «Sempra»(401) «legitimate excpectations cannot in any event arise from mere
roas shows or information materiels not attribuable to the gouvernement.(402)». Ainsi selon
Gazala Julien les road shows(403) ne sauraient faire naître des attentes de la part de
l’investisseur étranger, non en raison de leur nature même, mais seulement dans le fait que
les informations diffusée dans ce contexte ne sont pas imputables à l’Etat. Par conséquent, cet
idée néglige toutes hypothèses possibles et nous mène sur des hypothèses d’imputabilité à
l’Etat de certain actes ou faits(404. La solution à cette difficulté réside dans le fait que
l’investisseur étranger fait référence à des attentes générées par un organe étatique qui agisse
dans le cadre de ses compétences conformément au droit interne(405).
la question qui se pose à ce niveau est de savoir en quoi réside ces attentes de l’investisseur de
la part du pays d’accueil et comment? Les Etats d’accueil peuvent-ils répondre à ces
exigences? Par quel mécanisme?
Il est évident que le but principale de chaque investisseur est d’obtenir un gain matériel de son
investissement c'est-à-dire de tirer un bénéfice économique de son opération. Se sont le
401) Sempra, 297, D. CARREAU et P. JUILLARD, Droit international économique, Dalloz, Paris,
3ème éd, 2007, 1057.
402 Gazala Julien, «La protection des attentes légitimes de l’investisseur dans l’arbitrage
international». Revue international de droit économique 1/2009 (XXIII). P5-32 URL:
www.courn.info/reve-internationale-de-droit-economique-2009-1-page -5.htm
403) Le road show est la période durant laquelle se déroule une série de rencontres entre
des dirigeants d’une entreprise et des investisseurs pour leur présenter. Les caractéristiques
d’une opération financière en cours les résultats de l’exercice (lors d’une opération de
placement)
404) Voir Y. Nouvel , «les entités paraétatiques dans la jurisprudence du CIRDI», in LEBN ch.
(éd.) , le contentieux transsnational relatif à l’investissement – Noureaux éveloppement,
LGDJ – Anthémis, Paris – Lauvain – la – Neuve, 2006 , PP.25-51.
405) PSEG Global , Inc . and Kmony Ilagin Elekrik Uretin ve Tucaret Limuited Sirketi V. Turky,
ICSID / ARB / 0215, award, 19th January 2007, P225.

attentes nommées «légitimes»(406)des investisseurs étrangers. On peut se demander si ces
espérances doivent être protégés au titre de la politique d’incitation suivie par l’Etat afin
d’attirer des fonds sur son territoire. En effet, le droit des investissements n’a pas vocation à
éliminer le risque ordinaire ou bien classique assumé par les investisseurs étrangers. Il est,
tout à fait évident que l’Etat d’accueil ne serait pas responsable des mauvaises décisions de
gestion de l’investisseur(407).
La question est de savoir dans quelles circonstances, l’Etat d’accueil sera responsable?
Une sentence rendue dans l’affaire Telenor(408) réponde le mieux à ces questions. En effet,
elle distingue deux réalités, la première est que quand elle utilise l’expression «attentes
légitimes de l’investisseur» c’est pour désigner, en fait, l’attente légitime d’un traitement juste
et équitable en harmonisation avec le droit national et communautaire, et d’autre part, l’attente
légitime de revenus de l’investisseur. Cette affirmation fait référence à une reconnaissance par
le droit international des attentes légitimes de l’investisseur relatives au but lucratif de
l’opération économique. Ces attentes sont explicitement exprimées dès les décisions de
certains tribunaux arbitraux comme dans l'affaire Middle East cement Shipping qui dispose
que «claimant had a legitimate expectation that it could have earned additional profits under
the license(409)». En fait, le tribunal arbitral relie le droit de l’investisseur à des gains
matériaux à la protection des attentes légitimes en considération des bénéfices attendus dans
la fixation du montant de la réparation due, qui selon certains juristes «les deux faces d’une
même pièce.(410)».
406) voir Gazala julien Op.Cit, P.5
407)voir «Unwise business de decisions», MTD Equity sdn. Bhd. And MTD Chile SA V . the Republic of Chile,
award, 25th May 2004, ICSID / ARB/01/7, P167.
408) Telenor, Mobile communications As.V. the Republic of Hungary, ICSID / ARB/ 04/15, award, 13th
September 2006, 61.
409) Middle East cement shipping Co.SAV.the ARB Republic of Egypt, ICSID /ARD/ 99/6, award, 12th A pril
2002, 127.
410) Gazala Julien, Op.Cit.

2) La stabilité légale:
A coté des attentes économiques fournies par l’Etat d’accueil, protégées par le principe du
traitement juste et équitable, il est tout fois difficile de déterminer exactement les attentes
juridiques protégées de l’investisseur car certaines sentences restent silencieuses sur ce point.
Seule la pratique qui montre d’une façon plus claire que la doctrine qu’il existe en fait deux
éléments fondamentaux: la stabilité de l’environnement juridique de l’investissement ainsi
que la transparence de l’action de l’Etat afin de réaliser le but de l’investissement étranger et
son propre bénéfice.
Dans l’affaire CMS(411) l’Argentine se base sur le fait que le tribunal arbitral ayant réglé le
différend avait fait une mauvaise interprétation du droit international en ce domaine, afin de
demander la constitution d’un comité ad hoc pour annuler la sentence. Dans cette affaire
l’Argence, poua annuler la sentence, consistait à dire que la sentence avait reconnu à
l’investisseur un droit absolu à la stabilité de l’environnement juridique et économique de son
opération sans voir les circonstances (412).
Si le tribunal avait consacré la protection de l’attente légitime de stabilité, il aurait donné à
cette règle de droit les mêmes effets qu’aux clauses classiques ou traditionnelles du contrat
sur la stabilisation, et cela en étendant leur champ d’application à tout investisseur étranger.
Or, «si la protection de l’attente légitime de stabilité et les clauses contractuelles de
stabilisation poursuivent, au bénéfice de l’investisseur, un même objectif, il est excessif
d’affirmer que l’une produit les mêmes effets que les autres.(413)».Dans l’affaire récemment
citée, le tribunal arbitral écarté cette hypothèse en 2001 d’une manière explicite et directe.
(414) . En effet, rien n’empêche l’Etat d'accueil de modifier sa législation applicable à une
opération d'investissement sauf dans le cas ou l'Etat doit respecter son engagement relatif à
une stabilisation du régime juridique. Ce pouvoir de modifier la législation n’est pas considéré
comme une violation des droits de l’investisseur étranger au contraire c’est tout a fait légitime
411) L’affaire CMS, decision of the ad.hoc committee , P82;; Enorn , P260; OEPC, 190-191, Energy corp,
decision on liability , P124.
412) L’affaire Op.Cit p 79.
413) Gazel Julien, Op.Cit.
414) «The can be no legitimate expectation that provisions and laws become frozen that minute that they touch
the interests of foreign investor ».

surtout lors des changements économiques importantes. C'est une certaine stabilité doit étre
fournie de l'Etat vers ses investisseurs étrangers. On doit se demander à partir de quel niveau
l’instabilité pourra être sanctionnée?
En effet, la jurisprudence, n’était pas constante à ce niveau, certaines sentences considèrent
que l’instabilité peut constituer en elle-même une violation du standard du traitement juste et
équitable(415) .Les arbitres précisent que l’instabilité sanactionnable peu s’agir d’une instabilité
liée à l’interprétation ou les conditions d’application d’une loi, ce n’est pas nécessairement
l’instabilité formelle qui est visée ici. En d’autre terme, certaines sentences mettent l’accent
sur les effets de l’instabilité ou bien les modifications faites par l’Etat sur l’investisseur lui-
même(416).
A coté de l’obligation ou bien de l’importance du principe de stabilité juridique et
économique, l’investisseur étranger doit pouvoir avoir connaissance en amont de toutes les
règlementations concernant son activité. En effet, se principe est clairement affimé dans la
sentence TECMED précédement citée selon laquelle «ambiguity and uncertainty…are
prejudicial to the investor in terms of its advance assessment of the legal situation surrounding
its investment and the planning of its business activity and its adjustment to preserve its right.
(417)». En se basant sur ce principe de transparence, les investisseurs étrangers ont le droit de
savoir en toutes circonstance quel régime juridique est applicable à leur opération
économique. Il faut que l’Etat néglige toute situations de doute afin d'assurer que les
invesisseurs puissent agir en ayant le même sentiment de le faire pareil au droit national(418) .
Ce principe n’est en fait absolu. En effet, dans une affaire «Parkenrings-companiet(419), le
tribunal arbitral montre que l’environnement légal était susceptible d’évoluer et rien ne
démontre que l’Etat d’accueil a négligé d’informer l’investisseur sur les modifications
possibles de sa législation.
415) Voir PSEG, Op. Cit , P241
416) Voir Tecnicas Medioambientable TECHMED SAV. The united Mexican States, ICSID / ARB (AAF) /
00/2, awand , 29th May 2003, P58.
417) affaire Op.Cif TECMED, P172
418) selon plusieurs sentences, l’Etat n’est pas obligé d’informer l’investisseur du cadre juridique de son
opération. C’est à lui-même de se renseigner. Dans ce contecte voir l’affaire MTD Op.Cit P165.
419) Voir Parkerings- Companiet ASV the republic of lLithuania, ICSID/ARB/05/8, aword, 11th September
2007, P331, CME, P157.

En résumé, on peut dire que le contentieux arbitral international relatif aux investissements
donne une place importante à la protection des espérances ou bien des attentes légales ou bien
coutumières des investisseurs étrangers sans négliger la place de l’Etat d’accueil ou bien sa
souveraineté.

Conclusion chapitre 2
De nos jours, l’arbitrage joue un rôle important comme moyen de règlement des litiges du
commerce international. Ce mode que malgré son efficacité en matière d’investissement ne
réalise pas des solutions magiques ou totalement efficaces. Il est en effet, un mode complexe
et fascinant à la fois qui fait aujourd’hui l’objet de très vives critiques.
Premièrement si l’arbitrage assurait une satisfaction absolue, on n’aurait jamais parlé des
voies de recours ou de l’intervention de la justice étatique .
Toutefois certaines restrictions à la compétence des arbitras peuvent résulter de clause
concernant spécifiquement le droit fiscal.
Nous avons ainsi relevé qu’il existe de certains remèdes ou solutions à l'imperfiction du
système arbitral. Concernant la transparence comme solution à l’imperfection du système
arbitral, il apparaît aujourd’hui indispensable de remédier à l’opacité qui caractérise l’accès
des parties aux informations concernant l’arbitrage.
En deuxième, lieu, des sentences récentes consacrent une place considérable à la protection
des attentes légitimes de l’investisseur étranger. Or, nous avons démontré les limites de ces
attentes, il ne s’agit pas en fait de proteger toute attente mais celle qui ne s’oppose pas avec la
législation étatique national.
En réalité, ces solutions participent à améliorer le système arbitral plutôt qu’à résoudre
efficacement tout problème relies à l’arbitrage.

Titre II
restriction au domaine de l’arbitrage international:
L’ouverture des marchés nationaux a engendré une diversification des investissements dont la
Provence est exogène. Autrement dit, en ouvrant les frontières les Etats d’accueil reçoivent en
contre partie des fonds étrangers, de services et aussi des citoyens qui doivent respecter la
souveraineté de l’Etat d’accueil à gérer son territoire.
Dans ce contexte, l’arbitrage a joué un rôle important dans l’activité économique et afin de
veiller à ce que l’activité des arbitres ne porte pas atteinte à l’état de droit, ou bien aux valeurs
fondamentales de la société. L’Etat d’accueil encadre le champ d’application de l’arbitrage en
limitant son pouvoir par le principe de la souveraineté de l’Etat.
En effet, selon Jacques Bon homme (420) «la sauveraineté du peuple, la souveraineté de la loi,
telles sont les deux bases sur le quelle on asseoit la République». Sur ce fondement historique,
il semble a priori exclu que l’arbitrage domine la juridiction étatique, il reste limité par le
concept de la souveraineté de l’Etat.
La souveraineté fiscale de l’Etat permettrait elle à un Etat d’accueil s’affrandir des
obligations relatives à l’exercice de ses pouvoirs fiscaux, qu’il a lui-même souscrites?
La notion de souveraineté n’est pas inconnue en droit international. En contre partie, en droit
de l’arbitrage la notion de souveraineté est pratiquement liée au notion d’ordre public.
La question se pose alors de savoir quelles sont les restrictions provenant de l’ordre public qui
limite le pouvoir des arbitres?
Pour répondre à cette question, il convient des lors d’examiner dans quelle mesure l’ordre
public encadre le champ d’application de l’arbitrage (chapitre1) et, d’autre part, comment la
nature méme de ce dernier limite son champ d’application(chapitre 2).
420) Jacques Bonhomme , «Entretiens de politique primaire, 1870, Editiorial de l’Action, 9 avril 1871.

Chapitre1: Les restrictions relatives à l’ordre public:
Afin de protéger les valeurs fondamentales de la société d’être atteinte par le pouvoir des
arbitres. Les Etats d’accueil limitent le champ d’application de l'arbitrage et se reserve en
outre le doit de restreindre les effets des sentences arbitrales. En fait, ces deux phénomènes
sont étroitement liés.
Dans la première partie de cette section, nous nous attacherons à examiner les restrictions au
pouvoir des arbitres causées par la notion de l’ordre public d’une part (section 1) et à la nature
meme de l'arbitrage d’autre part (section 2 ).

Section 1: Les restrictions au domaine de l’arbitrage relatives au contrôle de l’Etat:
question de souveraineté ou d’abus?

Il convient dés lors d’examine dans quelle mesure «l’ordre public» de l’Etat d’accueil réagi au
niveau d’application de l’arbitrage dans les différends relatifs à l’investissement (sous section
1) et , d’autre part, l’emprunte des sentences arbitrales rendues en la matière (sous section 2)
Sous section 1: Restrictions tenant à limiter le champs d’application de l’arbitrage
international:
Si l’autonomie du système arbitral est absolue, on ne peut jamais parler des limites devant
l’ordre public de l’Etat d’accueil (1) ou des pratiques confirmant la supériorité de la
souveraineté de l’Etat à celle du système arbitral (2).
1)Les types d'arbitrabilité:
En l’absence d’une vériable juridiction internationale compétente, l’arbitrage est apparut
comme le mode normal de règlement des différents relatifs l’investissement.
Il est en effet, «l’institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou
plusieurs parties en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci.(421)».
En fait, le système international d’arbitrage se fonde essentiellement sur la volonté des
421) Charles Jarrossan, «La notion d’arbitrage» , Paris 1987, P 372, N°785.

parties à recourir à ce mode privé de règlement des différends d’où vient le principe de
l’autonomie de l’arbitrage.
Les législateurs restreignent le champ d’application de l’arbitrage de façon implicite, il
restreignent d’autonomie de la convention d’arbitrage, en établissant des règles
d’arbitrabilité(422) .
En fait, tout litige qui ne peut pas être confiés aux arbitres c’est à dire rationne materiae, est
considéré inarbitrable.(423)
En outre, il existe parfois une «inarbitrabilité subjective»(424) relative aux restrictions à la
faculté de certaines personne de compromettre. Seules les conventions d’arbitrage qui respect
cette restriction au moment de la conclusion du convention qui seront validées. On rencontre
alors différents. La première c’est la rationne materiae qui dépend de la nature même d’un
litige alors que l’inaptitude à compromettre ou bien «l’inarbitrabilité subjective» constitue
ainsi une condition d’effet», selon le droit allemand, de la convention d’arbitrage.
En doctrine, la plupart des auteurs s’attachant à la distinction entre l’arbitrabilité objectif et
celle subjective . Cette distinction est reliée essentiellement au champ d’application de la
clause d’arbitrage qui se différence dans les modes d’arbitralité(425) .
Selon Marie-Noëlle: «Il est devenu habituel de distinguer en matière d’arbitralité les questions
relatives à la qualitédes sujets du débat arbitral (arbitrabilité subjective) des questions
relatives à la matière des litiges susceptibles d’être traités par un arbitre (l’arbitrabilité
objective)(426)».
La dite distinction a pour cause le fait que si l’arbitrage international est considéré comme un
mode normal de résolution des différends relatifs à l’investissement à caractère international,
422) Pierre Mayer, «le contact illicite» Rev. Arb. 1984 P206, spec. P231, Pascal Ancel, article précité note 170,
spéc. P273
423) Philippe Fouchard /Emmanuel Gaillard /Berthold Goldman « Traité de l'arbitrage commercial international
» Paris 1996, p. 11 s
424) Charles Jarroson , «l'arbitrabilité: presentation méthodologique» , Rev Jurisper .comm 1996, p1: « En
réalité la seule et veritable arbitrabilité et celle dite objective (…) . l'arbitrabilité subjective est un abus de
langage et recouvre un autre notion , aui peut résider soit en une régle de capacité; soit en une régle matrièle
relative a l'patitude des personnes morales de droit public à compromettre»
425) Bernard HANOTIAU; «L'arbitrabilité des litiges en matère de droit de sociéte» , Mélanges offerts à claude
Reymond, Litec, 2004.p. 101.
426) Marie-Noelle JOBARD – BACHELLIER, « Ordre public international», Fasc . 534-2, J -CL éditions techniques 1992.P
14.

il se trouve toujours des obstacles dans le recours à l’arbitrage. En effet, il se trouve par fois
que l’Etat se réserve la possibilité de recourir à l’arbitrage en se basant à sa propre qualité
c’est le cas de l’arbitrabilité subjective. Ainsi que la qualité de l’objet du litige lui-même peut
faire le motif à l’exclusion de l’arbitrage et c’est le cas de l’arbitrabilité objective .
De ce fait, on dégage une distinction entre ces deux types d’arbitrabilité.
Pour cela et pour ne pas confondre ces deux notions, il convient nécessairement de définir ces
arbitrabuilité.
A- L’arbitrabilté subjective
L’arbitrabilté subjective ou «rationae personae» dépend en fait de la réponse à la question:
qui peut compromettre?
C’est la qualité de l’une des parties à la convention d’arbitrage, qu’il soit Etat ou un
organisme public qui force le législateur d’exiger par fois que le litige soit exclusivement
soumis à la juridiction étatique.
Cette interdiction dite «subjective» a été tempérée au niveau international en premier lieu par
la jurisprudence dans l’arrêt «Galakis»(427), ensuite par une loi du 19 août 1986, qui dispose
que «par dérogation à l’article 2060 code civil (français), l’Etat, les collectivités territoriales et
les établissement publics sont autorisés dans les contrats qu’ils concluent conjointement avec
des société étrangères pour la réalisation d’opérations d’intérêt national à souscrire des
clauses compromissoires en vue du règlement, le cas échéant définitif de litiges liés à
l’application et l’interprétation de ces contrats.(428)» .
Il n’en reste pas moins que la faculté des personnes morales de droit public de soumettre leurs
litiges à l’arbitrage est restreinte. Pour une telle restriction, trois types de justifications sont
envisageables(429).
427) L'arret « Galakis» (Cass . 1 ér civ . Du 2 Mai 1996 ), Rev .crit .d.I.p 1967, p.553 , spèc .p 557.
428) Rappelons à cetégard l'article 2060 du code civil francais qui dispose qu « on peut compromettre les
questions d'Etat (…) sur les contestation intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et
plus généralement dans toutes les matières qui interessent l'ordre public . Toutfois des catégories d'établissement
publics à caractère industriel et commercial peuvent etre autorisées par décret à compromettre.»
429) Voir Arno .E Gildemeister « l'arbitrage des différends fiscaux en droit international des
investissements»LGDJ, lextenso éditions , p .49 -52

La première justification consisterait à assimiler les autorités publiques à des personnes
dépourvues de capacité juridique.
Cette justification est en fait faible que l’on ne peut pas soutenir. Car même s’il existe au sein
de l’Etat des structure d'«orientation» ou de «tutelle», elles ne pourraient pas réduire la
capacité de l’administration à l’égard des tiers.
La seconde justification est liée essentiellement à la protection du domaine de l’activité
publique par les arbitres. Selon cette proposition l’interdiction de compromette dans ce cas
serait nécessaire dans le souci de protéger les intérêts publics aux quels la mauvaise qualité
des sentences arbitrales pourrait introduit des préjudices.
Cette conception constitue en effet un préjugé erroné; il est nécessaire à ce niveau de rappeller
que les intérêts publics sont déjà protégés par le contrôle à posteriori des sentences arbitrales
et la qualité de sentences s’approche à celle du jugement étatique et il se trouve parfois que les
arbitres demande l’intervention d’une expertise afin de trouver une solution bien adoptée à la
situation.
La dernière justification concerne, en effet l’article 2060 du code civil français où l’inaptitude
des autorités publiques à compromettre est conçue comme outil de protection pour la partie
faible (personne privée). Alors qu’il n’est pas logique qu’une partie puissante comme l’Etat
ou bien l’administration puise faire valoir l’incapacité de compromettre à l’égard d’une partie
faible(430). Pour ce raison l’arbitrabilité «rationae personae» est en cours de disparaitre.
B. L’arbitrabilité objective.
Pour l’arbitrabilité objective, il se trouve que la licéité d’une convention d’arbitrage peut être
discutée en raison de son objet. D’une façon plus claire le recours à l’arbitrage n’est pas
seulement lié au consentement de parties contractantes mais aussi à la licéité de l’objet de la
clause compromissoire. Cela est justifié par le fait que le légistrateur interdit parfois de
compromettre sur certains droits. A ce niveau il faut se poser la question sur quel droit peut-
on compromettre? la réponse est évidement peut dessiner le destin de litige.
430) Pascal Ancel , « Litiges arbitrales» (1986) in J .C1 .Procédure civile, Fasc . 1024/J . commercail, Fasc . 212 .

Pour résumé, il faut dire que malgré l’existence de deux types d’arbitrabilité qu’il existe
d’autres argumentations qui considèrent que seul l’arbitrabilité objective est la véritable
arbitrabilité au sens strict du terme.
2-L’ordre public: une limite à l'autonomie de l'arbitrage international
Il y a peu de notions juridiques qui soient aussi difficiles à définir que celle d’ordre public.
Tout d’abord, étymologieque parlant, la notion «ordre public» est composée de deux mots:
«l’ordre», qui se défini comme étant la disposition régulière des chose les unes par rapport
aux autres, l’équilibre des rapport ou bien l’ensemble des valeurs juridiques que l’Etat viendra
ensuite expliquer et garantir dans son droit positif (431). Ensuite le mot «pulic» désigne en fait
la publicité qui signifie que l’on parle d’un ordre public qui concerne la société toute entière
par opposition à l’ordre privé.
On déduit qu’il n’existe pas en fait une définition exacte ou standard de «l’ordre publique», il
s’agit just de l’ensemble des règles obligatoires qui touchent à l’organisation de la Nation et
aux droits et libertés essentielles de chaque individu.
L’arbitrage est évidement une véritable institution international qui accomplit la tâche de
juger une affaire lui étant soumise. et n’étant rattaché à aucun for, l’arbitre doit faire attention
quant au doit applicable au litige afin de réaliser une sentence efficace évitant la possibilité
d’annulation par le juge du contrôle. Par conséquent, il est important d’étudier le lien qui
existe entre l’ordre public et l’arbitrage international d’investissement.
La solution au différend relatifs à l’investissement se manifeste dans la décision prise par les
arbitres qui se présence sous forme d’une sentence. L’ordre public intervient dans tout étape
pour protéger des valeurs intouchables. En effet, la sanction d’une méconnaissance par
l’arbitre de l’ordre public entraine l’annulation de la sentence arbitrale.
Il est vari donc que l’intervention de la notion de l’ordre public représente une place
importante à la détermination de droit applicable sans remettre en cause l’autonomie de
l’arbitrage international. Ainsi que l’ordre public et l’arbitrage international entretiennent des
relations complexes. C’est la raison pour laquelle, à ce niveau, on va étudier cette relation aux
moments de recours à l’arbitrage international et ensuite l’influence de cette notion sur la
sentence arbitrale prise par les arbitres.
431) Voir Mustapha el Baaj, « Est-il possible de définir l'ordre public?», articl publié le 28octobre 2009 , viltage
de la justice , URL: www .village -justice .com /articles / possible definir – ordre – public , 6894. html

A la différence du juge, l’arbitre international n’est pas désigné compétent en vertu d’une loi,
mais la loi invente des limites à l’accès à l’arbitrage. C’est alors aux parties du litige
qu’appartient la détermination de la compétence et l’étendu du pouvoir de leur arbitre à
travers la convention d’arbitrage. «L’ordre public joue ici un rôle important dans deux
hypothèses. Dans la première hypothèse le droit de l’arbitrage moderne tend à reconnaître la
compétence de l’arbitrage même dans les domaines touchant à l’ordre public. Cela conduit à
dire que l’ordre public recule et la compétence de l’arbitre s’affirme en matière de
l’arbitrabilité du litige. Dans la seconde hypothèse, (…) l’ordre public est en effet devenu la
seule cause de nullité de la convention d’arbitrage en vertu des règles matérielles.(432)».
La question préliminaire obligatoire, permettant de pouvoir attribuer la compétence à un
arbitre international est celle de l’arbitrabilité du litige. C’est le premier élément à préciser. En
effet, selon M.Boucher, le terme d’arbitrabilité désigne «l’aptitude d’une cause à constituer
l’objet d’un arbitrage.(433)». En réalité, cette définition nous semble vague et elle ne
correspond pas à notre problèmatique.
On s’attache surtout à la définition donnée par le professeur Jarrason qui dispose que «le fait
d’être arbitrale et est arbitrale ce qui est susceptible d’être arbitré.(434) »
La première condition qu’il faut respecter pour que l’arbitrage puisse fonctionner comme une
véritable institution internationale est le respect accordé aux clauses compromissoires insérées
dans les contrats internationaux(435).
On reconnaît depuis longtemps l’autonomie de la clause d’arbitrage insérée dans le contrat
principal. Cela explique à titre d’exemple que la convention d’arbitrage puisse être soumise à
une loi différente de celle qui gouverne.
432) Rathvisal THARA , « ordre public et Arbitrage international en droit du commerce international»,
université lumière Lyon 2 – Master 1 droit des entreprises en difficulté 2005 .
433)Voir Hugues KENFACK, «Droit des commerce international,» Dalloz , Mémentos, 2002.p .42.
434) Charles JARROSON, « Arbitralité: Présentation méthodologique» RJ .com .1996 nr 2 et 4 , p 1 et 2 .
435) Voir Homayoon Arfazadeh, « l'ordre public et et arbitrage à l’épreuve de mondialisation», LGDJ, 2005.
P.38

Le contrat principal. Ainsi que la nullité de ce dernier n’affecte pas nécessairement la validité
de la clause arbitrale.(436) Le compromis est nul de façon autonome au motif de l’absence
d’arbitrabilité du litige.
A l’issue du principe d’autonomie de la convention d’arbitrage, l’ordre public joue également
un rôle important ou bien essentiel dans le principe de validité de ladite convention. En raison
de la règle d’autonomie, il remplit, en fait une fonction originale. En effet, l’ordre public
reçoit un contenu propre dans le domaine particulier de l’appréciation de la clause d’arbitrage
international.
Il s’agit, en fait, d’un ordre public propre à l’arbitrage international et répond à ses besoins.(437)
L’application du norme traditionnel de l’ordre public en droit international privé est que
devant le juge, la loi étrangère fixée pour la règle de conflit peut être exclue lorsque son
application frappe l’ordre public(438).
Par contre, devant l’arbitre international qui n’est attaché à aucun for, ce problème n’est pas
posé. En effet, toutes les lois pour ce dernier sont étrangères.
Par conséquent, si l’arbitre n’est pas le gardien d’un ordre public particulier, il subit
nécessairement les voies des ordres publics des pays où la sentence est désignée à être
exécutée.
D’un autre coté, afin de répondre aux besoins de la vie économique et de l’investissement en
général, l’arbitre doit rendre compte également de l’ordre public transnational qui est en fait
un ordre public partagé par l’ensemble des nations et qui ne se contredisse pas avec l’ordre
public étatique, au contraire, ils se complètent.
Selon Algave vouloir définir l’ordre public à une notion variable, c’est vouloir «s’aventurer
sur un sentier bordé d’épines qui vaut dans le même sens avec l’affirmation du professeur la
Live que: «Les plus flous, […] plus difficiles à saisir et […] plus controversés. (439) ».
436) Homayoon Arfazadeh, «Ordre public et arbitrage international à l’épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005,
P45.
437) Nicolas NORD, «ordre public et lois de police en droit international privé», thèse pour le doctorat en droit,
2003. P132.
438) Daniel GUTMANN, le droit international privé, Dalloz, 4ème Edition , P2004, P113.
439) Algave, définition de l’ordre public en matière civil, Revue pratique de droit administratif. P44.

Sous section 2: Les restrictions aux effets des sentences arbitrales rendues
Etant donné que le tribunal arbitral ait rendu la sentence arbitrale, les parties peuvent alors
l’exécuter spontanément. C’est l’hypothèse rêvée. Mais il arrive aussi que l’Etat appelé à
exécuter une sentence arbitrale peut tout simplement refuser de lui donner effet. A cet égard il
est nécessaire de rappeler la convention de New York qui dispose que «si la reconnaissance
ou l’exécution [de ma sentence] serait contraire à l’ordre public de ce pays.(440)». L’Etat
refuse de lui donner effet.
La conclusion que, pour qu’elle soit susceptible d’exécution forcée, une sentence peut alors
avoir à passer un «filtre» de contrôle à l’aune de l’ordre public.
Une telle exigence n’existe pas pour les sentences CIRDI(441), dont l’article 54 (1) de la
convention de Washington dispose que: «Chaque Etat contractant reconnaît toute sentence
rendue dans le cadre de la présente convention comme obligatoire et assure l’exécution sur
son territoire des obligations pécuniaires que la sentence impose comme s’il s’agissait d’un
jugement définitif d’un tribunal fonctionnant sur le territoire du dit Etat».
A cet égard , il est nécessaire de se demander tout d’abord sur les effets produisent par la
sentence arbitrale (1) pour en finir ensuite par la manifestation des restrictions des effets de la
sentence arbitrale par l’ordre public(2).
1- Les effets de la sentence arbitrale:
Il a été généralement reconnu que les décisions arbitrales internationales ne peuvent être
pleinement assimilées aux décisions judiciaires internes quant à leurs effets. En fait, il existe
entre les unes et les autres des différences fondamentales, surtout aux niveaux des effets de la
sentence arbitrale.
En effet, une sentence arbitrale produit essentiellement trois effets selon que l’on considère la
sentence à l’égard des parties en litige ou à l’égard des arbitres et à l’égard des tiers.
Concernant le principe de l’autorité de la chose jugée il a été généralement reconnu que ce qui
a été jugé par les arbitres, ne peut être rejugé par d’autres arbitres ou par d’autres juridictions.
Ainsi, une fois rendue, la décision arbitrale est revêtue de l’autorité de la chose jugée,
440) Voir l’article V (2) (b) de la convention de New York pour la reconnaissance t l’éxécution des sentences
arbitrales du 10 Juin 1958
441) voir l’arrêt de la cour, de cassation dans l’affaire « société Ouest Africaine des Bétons Industriels (SOABI) c.
Sénégal », du 11 juin 1991 (Cass. 1ère civ. ILM vol.30 (1991), P.1167.

présomption de droit en vertu de laquelle les faits constatés et les droits reconnus par la
décision ne peuvent être remis en cause. (442)
Au niveau procédural, la décision arbitrale n’a d’autorité qu’à l’endroit des parties à
l’instance arbitrale.
Ce principe se traduit par le fait qu’une partie peut faire valoir le fait que la prétention de la
partie adverse ayant été rejetée par une décision devenu définitive, il ne saurait être question
de la discuter le nouveau sur le plan contentieux. Ce principe est, en effet, l’exécution de
chose jugée.
Sur le plan international, pour certaines législations, l’autorité de la chose jugée suppose une
sentence arbitrale définitive et homologuée(443). C'est-à-dire reconnue exécutoire par un acte
émanant d’une autorité publique(444).D’une autre partie, ce n’est qu’à partir du moment où elle
est revêtue de l’exequatur que la sentence arbitrale peut acquérir l’autorité de la chose jugée à
l’égard des parties.445) Et cette dernière étant obligatoire pour les parties, elle s’impose à
celles-ci. Mais la question qui se pose à ce niveau dans quelle mesure la sentence arbitrale est
obligatoire à l’égard des parties?
La sentence arbitrale n’est obligatoire pour les parties que dans la mesure où elle est conforme
au compromis. Il est en fait le support de la relativité qui s’attache à la sentence arbitrable. On
déduits alors que cette dernière ne peut valoir que dans les rapports des parties signataires du
compromis. Alors le principe que la sentence arbitrale ne produit des effets qu’à l’égard des
parties, alors qu’il arrive cependant que la sentence intéresse les tiers, généralement dans le
cas où le litige pote sur l’interprétation d’un traité collectif dont les signataires ne sont pas
seulement les parties en litige.
On peut dire, à cet égard, qu’il semble avantageux de considérer que la sentence arbitrale
puisse être valable à l’égard de toutes les parties au traités(446) . La convention de la Haye de
1907, a restreint aux parties en litiges l’effet obligatoire de la sentence arbitrale, en élaborant
442) voir C. ROUSSEAU, les rapports conflictuels, t-V, Paris, Sirey, 1983, P. 355
443) voir Nadége KAMARIYAGWE, Portée d’une sentence arbitrale en droit international, Université du
Burundi, Licence 2011.
444) Art 365 du code de procédure civile burundais
a-Voir aussi Art 1456 N.C.P.C français et Art .24 code judicaire Belge
445) A. BERNARD, l’arbitrage volontaire en droit privé , Bruxelles, Etablissement Emile Bruylant, 1937, P307.

446) L. CAVARE, Droit international public positif, T II, 3eme edition, Paris, Librairie de la cour d'Appel et de
l'ordre des Avocats, 1969, p. 309

un procédé plus au moins satisfaisant qui confère aux Etats parties à une convention collective
la possibilité d’exercer la tierce intervention(447).
D’une manière générale, les effets de la sentence arbitrale s’étend à l’égard des arbitre aussi.
Le principe que étant trancher les litiges, les arbitres ne peuvent plus statuer une nouvelle fois
sur la sentence rendue.
Cependant, certaines législations reconnaissent aux arbitres la possibilité d’effectuer certaines
opérations à titre exceptionnel, notamment, dans le cas d’une demande de
rectification ou d’interprétation de la sentence(448). Ou bien selon la loi-type de la
C.N.U.D.C.I, le tribunal arbitral peut, à la demande d’une des parties compléter sa sentence
dans le contexte de statuer sur un on plusieurs points du litige qui peuvent être dissociés des
points sur lesquels il a déjà statuer(449).
La sentence arbitrale n’a, en principe, d’autorité de la chose jugée qu’à l’égard des parties
contractantes.
Cependant, ce principe n’a pas une portée absolue. Il comporte un correctif selon lequel un
Etat peut volontairement intervenir dans la procédure, chaque fois qu’il estime qu’un intérêt
juridique est pour lui en cause.
Et étant donné qu’une sentence peut avoir indirectement une influence ou bien une incidence
sur des personnes étrangers à la convention d’arbitrage. Un tiers peut être affecté par une
sentence s’il est conjointement responsable avec une partie à l’arbitrage. A ce moment, la
décision arbitrale n’aura pas l’autorité de chose jugée dans une action exercée
postérieurement contre les tiers. Par exemple dans le cas où la sentence ordonne l’exécution
d’une obligation telle que la délivrance d’une chose, qui se trouve a titre temporaire entre les
mains d’un tiers en vertu d’un titre quelconque.
2- Manifestation des restrictions aux effets de la sentence arbitrale par l’ordre public:
Nul ne doute que dans l’exercice de son pouvoir souverain, l’Etat a le droit de règlementer
l’entrée des capitaux étrangers sur son territoire. Cela veut dire que tout Etat détient la latitude
447) voir Art 84 de la convention de la Haye de 1907 http//www.annales.org
448) Art 1455 al. 2N.C.P.C français et Art. 794 code judicaire Belge
449) voir Art. 33 de la loi – type de la C.N.U.D.C.I

d’introduire des exceptions d’ordre public, droit prévu par la plupart des accords
internationaux sur l’investissement.
Bien qu’il soit de nos jours un concept bien établi dans de nombreuses juridictions, s’inscrit
dans de nombreux instruments internationaux et a une histoire très particulière, l’ordre public,
son contenue ou son champ d’application précis ne semble être défini dans aucun d’entre
eux(450).
En effet, à la recherche d’une définition à la notion d’ordre public, on se trouve devant une
contradition. D’une part, le dictionnaire de droit international public définit cette notion
comme étant « l’ensemble de principes de l’ordre juridique interne d’un pays déterminé, jugés
fondamentaux à un moment donné et auxquels il n’est pas permis de déroger(451).»
La locution «à un moment donné» signifie que l’ordre public est «un concept congénitalement
variable.(452) ».
De l’autre part tel que cité précédemment selon Algave, vouloir défini l’ordre public à une
notion variable ne se fait pas. Un tel ordre public est une notion définie par la doctrine comme
constitutive d’une «norme qui serait supérieur au droit choisi par les parties et qui doit se
trouver à travers l’ensemble des préoccupations des pays.(453)».
A. Mezghani, situe la notion dans son contexte selon lui «l’ordre public est considéré comme
le sauvegarde de l’originalité d’une civilisation d’une civilisation, la défense des intérêts
vitaux et de la politique légistrative de l’Etat.(454)» qui «suggère le rôle positif que le droit
peut jouer dans le changement des mentalités et la prise en compte des mutations structurelles
de la société …(455)».
450) Nations Unie: « Le droits de l’homme et les accords commerciaux internationaux – Utilisation des clauses
d’exception générale pour la protection des droits de l’homme » – New York et Genève, 2005. P15.
451) Dictionnaire de droit internationa public, Université Francophone – Bruylan- Bruxelles 2001. P.786
452) M. Ben Jemia , «ordre public, constitution et exeuqtur», in Mékanges en l’honneur de Habib AYADI.
Centre de publication universitaire 2000 . Tunisie. P271.
453) Lotfi CHEDLY, ordre public transnational et investissement», in où va le droit d l’investissement? désordre
normatif et recherche de l’équilibre. Actes du colloque organisé à Tunis les 3et 4 mars 2006.
Edition A. Pedone. Laboratoire des relations internationales, des marchés et des mégociations. Faculté de droit
et des sciences Politiques de Tunis. P295.
454) M. Ben JEMIA: Op.Cit . P 291.
455) A. MEZGHANI, «Droit international privé, Etats nouveaux et relations privées internationales: système de
droit applicable et droit judiciar», CERES – CERP , 1991, P337 et s, N° 870 et s.

En général «l’ordre public n’est pas une valeur en soi, mais une doctrine juridique selon
laquelle les valeurs fondamentales qui existent dans un système juridique prévaudront sur les
lois spécifique qui mettent en jeu ces valeur.(456)».
Ce qui nous intéresse le plus à ce niveau est le concept de l’ordre public étatique étranger car
on a déjà signalé que l'efficacité de la sentence dépend principalement de l'ordre public
puisque l'arbitre international n'est rattaché à aucun for étatique. Cette liberté n'est pas
totalement absolue, car l'arbitre avant de prononcer sur l'efficacité de la sentence doit vérifier
sa respect de l’ordre public international.
En effet, l’arbitre n’est pas le gardien d’un ordre public en particulier. Mais, il est appelé à
respecter les ordres publics des pays où la sentence est destinée à être exécutée.(457)
On est évidement devant deux hypothèses si on s’interroge sur le prise en compte de l’ordre
public interne étranger et est-ce que le juge l’annulation tout comme l’arbitre doit prendre en
considération les principes fondamentaux qui constituent l’ordre public?
En effet, la situation est que sentence est rendue a l’étranger en matière et touche à l’ordre
public interne du droit étranger. Dans cette hypothèse, lorsque l’exequature est demandé à
l’Etat d’accueil, il faut, tout fois, procéder au contrôle au regard de l’ordre public
international. Prenons par exemple la France Etat où l’exequatur est demandé, la solution est
que «si la sentence introduite en France ne touche qu’aux intérêts d’ un seul pays étranger, on
admettra que l’ordre public interne français n’a pas non plus à intervenir. Le Juge français ne
considérera que l’ordre public international. (458)».
Dans une seconde hypothèse, si une sentence arbitrale rendue au niveau international porte
atteinte à un ordre public étranger, comment se manifeste la solution.
La réponse était claire dans l’arrêt de la cour d’appel de Paris 1996(459) qui disposait que le
violation de l’ordre public étatique m’entraîne pas automatiquement une contrariété à l’ordre
public international du for. Il faut noter à ce niveau que dans ce cas l’ordre public
international du for est lui-même atteint.
456) Christopher McCrudden, «International économic lan and the pursuit of human rights: A framework for
discussion of the legality of “ selective purchasing” lan “ under the WTO – Gouvernment Procurement
Agreement” Journal of international Economic Law (1999), 3-48. P40 . Voir Nations Unie “Les droit de l’homme
et les accords commerciaux internationaux “ P.16
457) Marie – Noëlle JOBARD – BACHEllier ? 3ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL? Fasc. 534-2, J-CL éditions
technique 1992. P10.
458) Jean Baptiste Racine, l’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1999. P447
459) C. A Paris, 20 Juin 1996 : Rev . Arb. 1996. 657, note D. Bureau.

Comme l’a énoncé la convention de New York dans l’hypothèse de la nation de l’ordre
public, que la règle qui permet de faire jouer l’ordre public pour entraver la reconnaissance et
l’exécution est en fait une règle d’exception qui s’oppose aux buts généraux de la dite
convention.
Cette considération nous conduit, en fait, à privilégier une conception restrictive de l’ordre
public d’exécution qui vise à permettre aux Etats de sauvegarder leur appréciation souveraine
pour déterminer à quelle sentences étrangères souhaitent accorder l’accès aux outils internes
d’exécution.
Cette considération, à donné lieu à un troisième type d’ordre public loin de la notion classique
qui distingue deux types d’ordre public, qui sont l’interne et l’international. Alors un
troisième appelé «transnational».
Ce dernier se situe cependant sur les différents «ordres publics» étatiques où il trouve sa
source d’inspiration (460). Et par conséquent le juge de l’exequatur va prendre en compte cet
ordre public transnational.
Comme l’à énoncé l’Association de droit international dans sa résolution de 2002: «(…) afin
de déterminer si un principe faisant partie d’un système juridique doit être considéré comme
suffisamment fondamental pour motiver un refus de reconnaître ou d’exécuter une sentence,
la juridiction étatique devrait prendre en considération, d’une part, la nature internationale de
l’espèce et ses liens avec les systèmes juridique du for, et d’autre part, l’existence ou non d’un
consensus au sein de la communauté internationale sur le principe en question. Lorsqu’on tel
consensus existe, le terme «ordre public transnational» peut être utilisé pour décrie de tels
principes.(461)».
Il est ainsi admis qu’a la lumière de ces considérations, tout Etat signataires de la convention
de New York est tenu de faire un usage modéré de l’exception d’ordre public. Cette méthode
permet de détecter quelques règles de base sur lesquelles se référent les tribunaux étatiques
appelé à insérer leur droit interne dans le fond de la convention de New York.
460) KESSEDJIAN. C, «transnational Public Policy», in Albert Jan Van den berg edition, «International Arbitration
2006: Back to Basics? ICCA Congress series n°18», La Haye 2007, p. 871 et s
461) Voir l’article 2(b) de la résolution de l’association de droit international conférence tenue à New – Delhi du
2 au 6 avril 2002, rapportée par Pierre Mayer, Recommandations de l’association de droit international sur le
recours à l’ordre public en tant que motif de refus de reconnaissance au d’écécution des sentences arbitrales
internationales , Rev arb. 2002, P.1061.

Il convient de souligner deux exemples claires. En premier lieu, il est admis que l’application
aberrante des règles applicables ou les règle qui sont selon les lois de conflit inapplicables, ne
permettent pas de faire bouger l’exception d’ordre public du for.
En second lieu, une partie de la jurisprudence dispose clairement qu’il s’agit du résultat
concret de la reconnaissance et de l’exécution souhaitée qui doit s’opposer à l’ordre public et
non pas la motivation sur laquelle se base la sentence(462).
Section 2: Les restrictions relatives aux domaines d’application de l’arbitrage
international.

Même si la volonté des parties est toujours respecter comme principe, il existe par fois des
limites ou bien des restrictions on assouplissements dans le recours des parties à l’arbitrage en
matière d’investissement international. La particularité de recours est claire en domaine fiscal
(sous section1) ainsi si on parle de la propriété des Etats à gérer ses ressources naturelles et à
respecter son pouvoir de police (sous section2)
Sous section1: Les litiges à portée fiscale :
L’arbitrage des litiges fiscaux entre particuliers et Etats d’accueil à fait naitre une
jurisprudence arbitrale mettant la fiscalité à l’épreuve du droit international des investissement
(1). Celle-ci constituant une méthode plus ou moin fonctionnelle de règlement des litiges
fiscaux internationaux (2).
1- L’arbitrabilité des litiges fiscaux relatif à l’investissement:
Aux termes de l’article 2060 du code civil français , «on ne peut compromettre sur les
contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics».
On note que l’arbitrage n’est pas applicable en en droit fiscal français. On peut ajouter que les
sentences arbitrales ne sont opposables aux juridictions au terme de l’arrêt de la cour
administrative d’appel de paris qui se prononçait sur cette question: «Considéront en
deuxième lieu, que la sentence arbitrale du 16mai 1984, qui n’est d’ailleurs produite que très
462) Voir Adviso NV (Netherlonds Antilles) C. Korea Overseas Construction Corp, décision de la cour suprême
de la corée du sud du 14 février 1995.

partiellemt par le requérant, ne saurait être regardée comme constituant une décision revêtue
de l’autorité de chose jugée. (463) ».
On constate alors que le droit fiscal relève de la souveraineté de l’Etat. Pour cela ce dernier
refuse de confier les litiges fiscaux à des personnes privées.
Sur le plan pratique, il existe en fait des exceptions relatives à l’intervention de l’arbitrage
dans la résolution des litiges fiscaux.
La première hypothèse concerne les litiges entre deux personnes privées. En effet, l’arbitre
peut trancher certaines questions fiscales. Par exemple, dans le calcul du montant des dettes
des parties, l’arbitre peut prendre en comple des règles fiscales relatives à la TVA ou à
d’impôt sur le revenu(464).
Selon une sentence (465) qui dispose que «la détermination d’une dette d’impôt contestée –
quant à son exigibilité et son quantum- est une question relevant de la compétence exclusive,
d’ordre public, des juridictions étatiques(…)». L’arbitre serait limité dans son pouvoir en ce
qui concerne la détermination du montant ou l’indemnités des parties ainsi il ne pourrait pas
être statué lorsqu’une dette fiscale est contestée. En effet, un tribunal arbitral serait incapable
à statuer sur de telles contestations, le cas échéant, l’arbitre devait les renvoyer sous forme de
questions préjudicielles au juge de l’impôt.
A notre sens, les fondements théoriques d’une telle proposition nous semblent critiquables. En
fait, il ne s’agit guerre d’une restriction totale ou absolue au champ d’application de
l’arbitrage mais seulement d’une limite à l’effet de la sentence arbitrale. Celle-ci ne saurait
lier l’administration qui reste libre à fixer le montant de la dette discale ainsi que les formes
de paiement. On peut dire, que cette limite ne découle pas de la notion de l’ordre public mais
de la nature de l’arbitrage elle-même. Car de manière générale, la décision arbitrale découle
de la convention qui exprime la volonté des parties. Cette convention «inter partes» n’ayant
pas d’effet aux tiers même si ce tierce est le fisc.
A notre sens, l’hypothèse selon laquelle l’arbitre n’est pas censé à prononcer sur une dette
fiscale, ne pourrait être pris comme une recommandation pratique plus que comme une
restriction de principe. En effet, «les arbitres n’ont pas l’obligation de surseoir à statuer; il
463) voir CCA Paris 21 Janvier 1992 , N°53, 2è ch, Mondeil RJF 4/ 1992, n° 479.
464) Maurie Cozian, « Arbitrage et incidendences fiscales des clauses de garantie de passif », Rev. Arb. 2001,
P289 et s.
465) Sentence de la CCI n° 6420 /1990, rapportée par le Gall, « Fiscalité et arbitrage, Rev. Arb. 1994, p.( partie I)
et P. 253 (partie II), spéc. P. 254 et s

s’agit d’un concours entre ordre juridictionnels différents et de litiges entre parties différentes
(…). Mais (…), ils peuvent condamner l’une des parties à garantir et relever l’autre de toute
imposition qui serait mise à sa charge et à constituer à cette fin une garantie bancaire d’un
montant raisonnable en fonction des éléments disponibles» (466)
Passons au deuxième hypothèse concernant la relation entre l’administration fiscale et le
contribuable. C’est en fait, l’hypothèse le plus important tant sur le plan théorique que
pratique.
On doit noter que certains systèmes juridiques acceptent l’arbitrabilité du droit fiscal de
manière voilée, puisqu’ils sont liés au caractère «patrimonial» de droits.
Dans ce sens il convient de noter que pendant les années 1960 suivant une décision de la cour
fédérale administrative allemande, on a remarqué un rejet initial de l’arbitrage fiscal(467).
Le droit Américain va plus loin, on trouve également l’arbitrabilité du droit fiscal est
exprimée de manière explicite en droit interne au sein de la règle 124 introduite en 1990 dans
les «Rules of pratice and procedure»de la «United States Tax Court(468)» , qui dispose que la
volonté de l’une des parties à introduire cette procédure d’arbitrage après avoir rédiger le
compromis est possible.
Mais malgré ça, une telle procédure a été utilisée de manière occasionnelle.
Pour d’autres Etas, comme la France, le droit est strictement clair à ce niveau : l’arbitrage est
totalement rejeté pour ce type de litige.469)
Certains auteurs comme «Jean-Baptriste Racine» voit une incompétence absolue de
l’arbitrage dans tout litige relatif à la licéité d’un acte administratif. Alors qu’en réalité ce type
d’affirmation est rejetée. A notre sens, il est vrai que l’Etat ne souhaite pas l’intervention d’un
tiers au niveau des différends concernant les actes administratifs qu’il émet. Mais l’Etat ne
doit pas poser un principe absolu dans sa mission d’attirer les investisseurs qui craignent de
subir des discriminations fiscales. Il est nécessaire même évident que l’Etat accorde, par voie
contractuelle, aux investisseurs un certain traitement fiscal.
Toujours dans cette hypothèse, l’arbitrabilité d’un litige fiscal ne dépend pas, en fait de la
nature des règles devant être appréciées par l’arbitre, mais plutôt de la sentence elle-même.
466) Ibratim Fadlallah , « Arbitrage internationl et litiges fiscaux » , Rev. Arb. 2001, P 299, spéc. P.308
467) voir Arrêt du 5 juin 1995, NJW 1959, P.1985 et s.
468) voir http://www.ustaccourt.gov/notice.htm .
469) Jean – Batiste Racine , «l’arbitrage commercial inter-national et l’ordre public», Paris 1999, p97.

On doit se demander, l’arbitre dans sa mission peut-il appliquer des règles fiscales et en tirer
les conséquences?
Malheureusement, dans la plupart des cas une réponse négative s’impose. En effet cette
restriction découle de la clause compromissoire, au sein du contrat qui indique le cadre de la
compétence des arbitres, alors du consentement des parties à l’arbitrage et non pas de
l’inarbitrabilité du droit fiscal. Autrement dit, par un commun accord, la compétence de
l’arbitre s’étend pour trancher les différends fiscaux.
Sur le plan théorique, l’exemple américain est plus réel, il montre que cette hypothèse est
envisageable même si le pratique montre le contraire.
En définitive, l’ordre public fiscal reste dans la plupart des cas, un motif pour justifier des
limites absolues à l’arbitrabilité des litiges fiscaux.
L’arbitrage et la fiscalité, sont considérées comme étant deux disciplines juridiques
distinctes. En effet, l’arbitrage est comme montré précédemment «une technique visant à faire
donner la solution d’une question, intéressant les rapports entre deux ou plusieurs personnes,
par une ou plusieurs autres personnes – l’arbitre ou les arbitres- les quelles tiennent leurs
pourvoirs d’une convention privée et statuent sur la base de cette convention, sans être
investies de cette mission par l’Etat. 470) ».
Cette justice privée se caractérise par son caractère volontaire dont il semble normal que cette
dernière ne soit pas appropriée pour trancher les litiges relatives à l’imperium de l’Etat.
D’un autre coté, la fiscalité est un outil classique d’intervention des Etats dans l’économie(471)
. Elle se manifeste par la collecte de fonds afin de financer les besoins des Etats et des
collectivités. Et en tant qu’attribut de la sauverianeté, il n’est guère surprenant que les
tribunaux nationaux recherche une compétence exclusive pour les litiges relatifs à la fiscalité,
et qui échappe à la compétence des arbitres. Autrement dit, les Etats refusent à confier aux
personnes privées, les arbitres, ses litiges touchant à leur propre souveraineté.
En effet, en cas de différend fiscal, les Etats préfèrent recourir à la conciliation entre eux pour
ne pas toucher à leur souveraineté fiscale. Bien qu’il existe des conventions qui prévoient
l’intervention d’une commission d’arbitrage lorsque les Etats signataires ne parviennent pas à
une solution amiable. Mais, la saisine de cette commission reste souvent facultative .
470) R.David, « L’arbitrage dans le commerce international, Economica, Paris, 1982, P9.
471) S. Manciaux, changement de légistration fiscale et arbitrage international, Revue de l’arbitrage, 2001,
n°2,P318.

Cependant, dans le cadre de l’OCDE, plusieurs rapports montrent la place importante de
l’arbitrage comme solution efficace de résolution des litiges fiscaux transfrontaliers.
Dans une affaire du CIRDI(472) , le tribunal arbitral exige que la convention d’arbitrage devrait
être interprétée d’une manière qui respecte le principe de bonne foi, afin de dégager la volonté
commune et réelle des parties contractantes.
Par conséquent, la jurisprudence révèle qu’en matière d’investissement il est possible que
l’arbitre tranche les litiges fiscaux, mais cà reste lié au présence de certains conditions dont
la clause compromissoire joue le rôle principal.
2- Le fondement de la compétence arbitrale en matière fiscale:
Pour qu’un litige fiscal entre l’investisseur étranger et l’Etat d’accueil soit arbitrale, deux
conditions nécessaires doivent être présentent, la présence d’une convention d’arbitrage entre
eux ainsi cette dernière doit courir les domaines en cause.
Concernant, la première condition celle de présence et la validité de la clause
compromissoire, on peut dire qu’en droit français, l’ordre public interdit les personnes de
droit public de compromettre. Rappelons à cet égard l’article 2060 du code civil précité où le
législateur interdit aux personnes morales de droit public de compromettre. Cette interdiction
est en fait, «subjective» et elle a été tempérée sur le plan international, d’abord au niveau
jurisprudentiel dans l’arrêt «Galakis»(473) et ensuite par la loi du 19 août 1986 qui dispose que
par dérogation à l’article 2060 du code civil, l’Etat, les collectivités territoriales et les
établissements publics sont autorisés, dans les contrats qu’ils concluent conjointement avec
des sociétés étrangères pour la réalisation d’opérations d’intérêt national, à souscrire des
clauses compromissoires en vue du règlement le cas échéant définitif, de litiges liés à
l’application et l’interprétation de ces contrats.(474) ».
472) Anco Asia Carp . et al c/ République Indonésienne ICSID aseNo. ARB/81/8, sentence rendue sur la
compétence le 5 septembre 1983, ICSID reports, P.394.
473) Arrêt é Galakis », Cass. 1ère civ. Du 02 mai 1966, Rev. Crit d.i.p. 19677, P.55, spéc.p.557.
474) Voir l’article 9 de la loi n°86-972 du 19 août 1986.

Cette loi a notamment permis l’insertion d’une clause compromissoire dans le contrat entre la
société Walt Disney et diverses personnes publiques en vue de la construction du Parc
Eurodisney à Marne la vallée.
On déduit qu’il est clair que la facultés des personnes morales de droit public de soumettre
leurs litiges à l’arbitrage est limitée. Pour une telle restrictions des justifications sont
envisageables. Première justification consisterait à assimiler les autorités publiques à des
personnes dépourvues de capacité juridique. Une telle proposition est a rejeter, on peut pas
assimiler l’administration à un mineur(475) .
La seconde justification semble nécessaire pour protéger les intérêts publics auxquels la
mauvaise qualité des sentences arbitrales pourrait porter préjudice.
A notre sens, cet interprétation semble fausse car les intérêts publics sont également protégés
par le contrôle à posteriori des sentences arbitrales. Ainsi, il serait illogique que le juge
étatique, permet de transiger les parties qui sont l’administration et les citoyens lui-même, leur
interdit de compromettre. Cette proposition est à rejeter.
La dernière justification, dispose que la partie faible au litige, le citoyen , sera protégé en
interdisant les autorisés publiques à compromettre. Elle trouve son fondement dans l’origine
de l’article 2060 invoqué de manière implicite par la commissaire du gouvernement Romieu
en 1893(476).
A notre sens, il est erroné de soutenir une telle idée. En effet, Comment une partie puissante
comme l’administration puisse faire valoir cette incapacité à l’égard d’une personne privée
afin d’annuler unilatéralement ses engagements. En réalité, il n’existait pas une justification
réellement liée à cette interdiction. C’est la raison pour laquelle, on parle de disparition de ce
type d’interdiction . En contre partie des développements récents sont à souligner. Citant à
titre d’exemple l’affaire INSERM c. Saugstad (477) qui a dirigé le tribunal de conflits à
accorder la compétence en matière arbitrale sur des sujets portant sur les contrats
administratifs, aux juridictions judiciaires, et cela à titre exceptionnel.
475) Voir Cass.1ère civ-du avril 1964 « O.N.I.C./ Capiraire du S.S sans Carlo » in Rev. Arb . 1964, P82, JDI 1965,
P.646.
476) voir conseil d’Etat du 17 mars 1893, « chemis de fer du Nord », conclusions du commissaire du
gouvernement, Sirey 1894, P.3 qui dispose que « Les ministres ne peuvent pas remettre aux mais des arbitres
la solution d’une question litigieuse parce qu’ils ne peuvent pas se dérober aux juridiction établies ».
477) INSERM C. Fondation letten F. Saug stad, CA, Parisdu 13 novembre 2008 (Rev. arb. 2009, P.389, note M
audit.

Sur le plan international, l’Etat et les organismes publics sont plus libres pour conclure des
conventions d’arbitrage.
Revenons au convention d’arbitrage, on peut dire que si l’Etat conclut une telle accord et
provoque ultérieurement la nullité, cela constitue une violation de principe de bonne foi.
Dans ce contexte on doit citer une sentence rendue en 1971, qui dispose que « L'ordre public
international s'opposerait avec force à ce qu'un organe étatique, traitant avec des personnes
étrangeres au pays, puisse passer ouvertement, le sachant et le coulant, une clause d'arbitrage
qui met en confiance le cocontractant et puisse ensuite, que ce soit dans le procèdure arbitrale
ou dans le procèdure d'éxecution, se prévaloir de la nullité de sa propre parole.(478)». Si l'Etat
ne peut pas pronnoncer la nullité de la clause compromissoire qu'il a conclue, il ne peut non
plus retirer son consentement .
On deduit alors que pour que l litige fiscal entre un investisseur étranger et un Etat soit
arbitral, il faut que la validité de la convention d'arbitrage ne pose pas de problème et qu'elle
couve le domaine fiscal . En effet, étant que la fiscalité represente la souveraineté de l'Etat . Il
est donc normal que l'Etat voudrait réserver les litiges fiscaux à la juridiction étatique . Cela
est confirmé par le fait que plusieurs traités bilatéraux des investissement ont exclu le
domaine fiscal de leur champ d'application. Alors que quelques Etats en cours de
développement dans le but d'attirer des investisement étrangers insèrent souvent une clause
compromissoire couvrant tous les domaines ayant trait à l'investissement, y compris ceux de
la fiscalité.
Dans une affaire de 1975(479) , la clause compromissoire est rédigée d’une manière très
générale de façon à recouvrir le domaine fiscal. A notre sens cette façon de rédiger la clause
compromissoire est erronée pour la simple cause que l’Etat d’accueil ne peut pas invoquer
la non-arbitrabilité du litige en raison de l’ordre public , ce qui touche également à la
souveraineté de l’Etat.
478) CCI, n°1939, en 1971, cité par Y. Derains, «Le statut des usages du commerce international devant les
juridictions arbitrales», Rev. Arb, 1973, p. 145
479) Affaire Kaiser bauxite cy c/ Jamaique (No. ARB/ 74/3) décision sur la compétence du 6 juin 1975, I.L.R, vol.
114, 1999, P.144.

Dans ce sens deux sentences arbitrales ont été rendues la première du 30 novembre 1996(480) ,
dont le tribunal ad-hoc a considéré que l’objet de différend portant sur une question relative à
l’ordre plublic, n’est pas considéré en soi un obstacle à son arbitralité.
Pour conclure, on est devant deux hypothèses. La première est quand le litige fiscal entre
l’investisseur étranger et son Etat d’accueil est lié par une convention d’arbitrage couvrant le
domine fiscal. Dans ce cas, le litige est arbitrable. La deuxième hypothèse est le cas où il
n’existe pas de clause compromissoire. Cependant, le litige fiscal peut également être tranché
par l’arbitrage à la condition de l’existence d’une convention internationale qui lie l’Etat
d’accueil et l’Etat d’origine de l’investisseur.
Sous section 2: Les litiges relatifs à la souveraineté interne de l’Etat sur son territoire:
Les principes de la justice contractuelle et de l’ordre public constituent les fondements de
l’application des lois de police (1) afin de protéger les formes de souveraineté économique de
l’Etat d’accueil (2).
1- Le droit de police:
Plusieurs facteur peuvent aider les arbitres à designer la loi applicable à la relation
contractuelle. Toutefois, le choix du droit applicables ne dépend pas seulement des règle de
conflits applicables lorsque les parties n’ont pas fixé la «lex contratus», mais notamment
d’autre règles imposées aux parties, en l’occurrence, les lois de police.
Il faut également rappeler que l’arbitre doit appliquer les lois de police étrangère à la loi
choisie.
Cependant, il faut poser la question sur les critères de prise en compte des lois de police qui
peut se formuler de cette facon: quels sont les critères des lois de police qui doivent être
respectées par l’arbitre?
L’application des lois de police trouve son fondement dans les principes de justice
contractuelle et d’ordre public. Cette notion qui a été avancée du temps de la rédaction du
code Napoléon par Portalis qui observait dans son discours préliminaires sur le projet de
480) Sentences cité par E. Gaillard, « L’arbitrabilité des litiges fiscaux dans les investissement internationaux »,
Rev. Part. Dr. Ent, 1999, n°12, PP.42 – 43 , et S.

code civil que «les hommes doivent pouvoir traiter librement sur tout ce qui les intéressé (…).
La liberté de contracter ne peut être limité que par la justice, par les bonnes moeurs, par
l’utilité publique.(481) ».
Les lois de police relèvent en effet directement du principe de souveraineté des Etats. Pour ce
raison ils doivent être respectés par l’arbitre du litige.
En effet, il existe deux critères des lois de police devant être respectées par l’arbitre. Le
premier exige que le juge du contrôle peut constater que la violation de la loi de police
étrangère constitue dans le même temps une atteindre à l’ordre public du for.
Alors, en réalité des chose, il est logique de prendre en compte des intérêts protégés par cette
loi de police étrangère car sa violation porte atteindre également à l’ordre public du for qui
doit être lui même pris en compte(482).
La jurisprudence internationale dispose que la contrariété à des conceptions fondamentales de
l’ordre public du for prime sur la violation d’une loi de police étrangère. En ce sens, on peut
citer la jurisprudence suisse qui a adopté cette notion(483).
Le second critère consiste à l’égand du juge du contrôle d’analyser la légitimité de l’intérêt
protégé par la loi de police étrangère afin de lui donner effet, sans pour autant exiger une
violation à part entière de l’ordre public du for (484). En ce contexte, on doit citer la
convention de Rome de 1980 portant sur la loi applicable aux obligations contractuelles et qui
contient des critères de mise en œuvre de l’application des lois de police. Par contre, cette
dernière n’est pas directement applicable au contrôle des sentences arbitrales mais seulement
au court de l’examen des sentences (485). En fait, en cas de contrôle exercé par le juge du for,
toute sorte de loi de police qui ne remplissent pas les deux critères citées précedement seront
exclus.
481) J.E.M. PORTALAIS, Discours préliminaires sur le projet de code civil dans Discours rapports et travaux
inédits sur le code civil, Paris, centre de philosophie politique et juridique 1989, P 48-49
482) Voir Jean- Baptiste Racine, l’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1999, P.451.
483) Tribunal fédéral, 17 avril 1990, sté OTVC. Sté Hilnation : Rev. Arb. 1993.315.
484) voir Rathvisal THARA , ordre public et Arbitrage international en Droit du commerce international,
université lumière Lyon 2 – Master 1, droit des activités de l’entreprise 2005.
485) Jean- Baptiste Racine , L’arbitrage commercial, international et l’ordre public, LGDJ, 1999. P.473

En droit français, l’ordre public international est constitué par «l’ensemble des valeurs dont
l’ordre juridique français ne peut souffrir la méconnaissance même dans des situations à
caractère internationale.(486)».
Quant à la jurisprudence, la cour d’appel y a ajouté que selon l’article 1502, n°5 NCPC qui
prévoit que l’ordre public international comme une notion originale qui regroupe à la fois les
principes fondamentaux protégés par l’ordre public qui sont selon M. Racine, «des valeurs
universellement partagées, d’un autre sens des intérêts communs à l’ensemble des notions
comme la protection du doit de la propriété le principe fraus omnia corrumpit – la prohibition
de la corruption et en cas de procédures collectives.487)», les intérêts propres au for qui
constituent en fait la première composante de l’ordre public et les lois de police. Mais
l’assimilation des lois de police n’est toutefois pas évidente car l’ordre public se distingue en
principe des lois de police. Alors que la coordination des deux notions peut facilement
s’expliquer dans le contexte du contrôle des sentences (488). On doit tout fois poser la question :
pourquoi il est important d’inclure les lois de police dans l’ordre public?
M. Mayer répond que «…en matière de reconnaissance des sentences artbitrales la violation
d’une loi de police intervient comme une cause d'eviction de la sentence en fonction de son
contenu, c’est ce qui permet d’intégrer ce mécanisme dans le contrôle de la conformité à
l’ordre public de la section. (489)»; et a ajouté que « dans le domaine de la reconnaissance des
sentences arbitrales , on peut et on doit admettre que la non application d’une loi de police
compétente par une sentence rend cette dernière contraire à l’ordre public.(490) ». Cela justifie
l’intervention légitime des lois de police au nom de l’ordre public.
La règle de souveraineté de tout Etat, accorde en réalité à ce dernier toutes les compétences
nécessaires qui peuvent faire atteinte au droit de propriété de l’investisseur étranger, sans être
tenu internationalement responsable justifiés par l’exercice de son pouvoir de police.
486) Philippe , FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD, Berthold GOLDMAN, traité de l’arbitrage commercial
international, Litec, 1996. P.969
487) Jean. Baptiste Racine, Op.Cit , P 489-504
488) Christophe Sezraglini , loi de police et justice arbitrale internationale, Dalloz, 2001. P. 157.
489) Pierre Mayer, « la sentence contraire à l’ordre public au fond », Rev.Arb. 1994. 615.P643.
490) Pierre Mayer, op. Cit, P. 643

En réalité, une place est faite au pouvoir de réglementation de l’Etat c'est-à-dire à son
pourvoir de police sans que celui-ci n’ait à supporter toutes les pertes subies par les
investisseurs étrangers.
L’idée que l’exercice de «pouvoir de police» de l’Etat ne donnera pas lieu à un droit
d’indemnisation a été largement acceptée en droit international. La doctrine des «pouvoirs de
police» est toutefois considérée par certains non comme un critère pris en compte avec
d’autres facteurs mais comme un élément déterminant qui exempte automatiquement la
mesure considérée de toute obligation d’indemnisation(491).
Le commentaire émis sur la reformulation du droit régissant les relations extérieures des
Etats-Unis «Restatement of Foreign Relations Law of the United States» de l’American Law
Institue(492) affirme qu’«un Etat est responsable de l’expropriation d’un bien lorsqu’il soumet à
un bien étranger à une imposition, une règlementation ou une autre action qui est
confiscatoire, ou qui empêche gêne sans raison valable ou retarde indûment la jouissance
effective d’un bien appartenant à un étranger ou son déménagement du territoire d’Etat… Un
Etat n’est pas responsable de la perte de propriétaire ou de toute autre préjudice économique
résultant d’une imposition générale légitime, d’une réglementation, d’une confiscation
sanctionnant un délit ou de tout type d’action communément accepté comme entrant dans le
cadre du pouvoir de police des Etats à condition qu’il ne soit pas de nature discriminatoire
…».
Cette précisions est avantageuse pour le Etats hôtes en ce qui concerne leurs pouvoirs d’agir
sur le plan interne ou même externe sans se trouver freinés par le devoir de protection de
l’investisseur étranger qui a souvent attiré les préoccupations conventionnelles et
jurisprudentielles en ce qui concerne la protection de son investissement.
Finalement, on arrive à conclure que l’ordre public présente un contenu suffisant pour
permettre au juge de procéder à un contrôle réel des sentences, sans toucher à l’indépendance
de l’arbitrage international. Et une sentence doit être contrôlée au regard des lois de police
quelle que soit leur nature.
491) OCDE, «Perspectives d’investissement international», Edition 2006, N° 2004/4, septembre 2004, p.20
492) «restatement of the law hird, the foreign relations low of the united states», American law
institute,volume1, 1987, section 72, commentaries g

2- Le règlement des différends internationales des investissements pétroliers:
Soumission de l’Etat d’accueil à des procédures d’arbitrage du droit international:
Au cours de la seconde moitie du XXe siècle, le droit international des investissements dans le
secteur des ressources naturelles à connu une histoire mouvementée. En effet, la volonté des
Etats de maîtriser leur destin économique a fait naitre un nouvel ordre économique
international (NOEI) celui de la souveraineté nationale sur les ressources.
L’affirmation d’une telle souveraineté sur les ressources naturelles s’est exprimée sur le plan
jurudique à travers une série de résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unie. En
effet, la résolution 626 (VII) relie la souveraineté au «droit des peuple d’utiliser et d’exploiter
librement leurs richesses et leurs ressources naturelles. 493)».
A notre sens cette résolution cache la réalité d'une sauveraniété absolue de l’Etat sur ses
ressources naturelles.
Cette conception a été rejetée, en fait, par la doctrine et la jurisprudence pour laisser le champ
libre devant les investissements étrangers à la condition de ne pas toucher à la souveraineté
interne du pays d’accueil.
Par contre au cours des vingt dernières années, on a constaté un apaisement des controverses
doctrinales relatifs aux investissements étrangers au niveau des différends liés à
l’investissement pétrolier.
En réalité, c’est apaisements sembles trompeurs. En effet, ils s’accompagnent d’une
transformation importante du régime des investissements qui tend à adapter une régulation
informée par les principes du constitutionalisme libéral, convenable au développement du
marché mondial de l’accès aux ressources.
Partons du principe que la souveraineté sur les ressources naturelles de l’Etat, il est
impossible pour l’investisseur étranger de contester les agissements de l’Etat propriétaire des
ressources que devant les tribunaux internes. Ce qui met en danger le principe de la protection
de droits de l’investisseur. C’est pour échapper à cette difficulté qu’a été crée, sous les
auspices de la banque mondiale, le centre international pour le règlement des différends
relatifs aux investissements(CIRDI), institué par la convention de Washington pour le
règlement des
493) Ass. GALE DES NATIONS UNIES, Résol. 626 (VII): »le droit des peuples d’utiliser et d’exploite librement leur
richesses et leurs ressources naturelles est inhérent à leur souveneraineté et conforme aux buts et pro,cipes de
la chartes des Nations Unies».

différends relatifs aux investissement entre Etats et ressortissants d’autre Etats le 18 mars
1965. La soumission de litige à l’arbitrae CIRDI est à la condition que les deux parties (Etats
et investisseurs soit personne physique ou bien morale «compagnie») aient donné leur accord
écrit. Ainsi l’arbitrage dans le cadre du CIRDI s’oppose à la logique du droit international
public en ce que «les deux litigants ont un égal accès (à l’organe international) en qualité de
parties […] le particulier soutenant lui-même comme demander sa prétention devant l’organe
de règlement. (494)».
Aux termes de l’article 27 de la dit convention, les Etats signataires renoncent à exercer la
protection diplomatique aux profil de leurs nationaux engagés dans un différend avec un autre
Etat signataire soumis au centre, sauf en cas de non respect par l’Etat d’une sentence arbitrale;
le règlement du différend est soustrait aux contraintes du jeu interétatique(495).
En signant la convention de Washington et en acceptant de soumettre ses différends avec les
investisseurs étrangers au CIRDI, l’Etat d’accueil accepte explicitement le principe de
l’arbitrage direct autrement dit la possibilité qu’un tribunal international lui donne tout face à
une compagnie privée étrangère.
Comme le souligne K. Blinn en ce qui concerne les clauses d’arbitrages des contrats
pétroliers, le recours de plus en plus fréquent au CIRDI change profondément les règles du
jeu de l’arbitrage direct entre Etats et compagnies pétrolières (496).
Pour en déduire on peut dire qu’un ensemble d’instruments divers qui ont contribué à
l'évolution du regime de règlement des différends entre investisseur étranger et Etat hôte,
d'une part offrir la possibilité a l’investisseur d’en appeler directement au droit devant une
institution internationale neutre d’où annuler l’inégalité des statut entre l’Etat et les personnes
privées. D’autre part, affirmer que la volonté des parties qui fixe les lois ainsi leurs
compatibilité avec les règles de droit interne.
494) voir J. COMBACAN, la crise de l’énergie au regard du droit international, 1976, P.603.
495) Voir Pierre Noël, la constitutionnalisation du régime juridique international des investissements pétroliers
et la (re) construction du marché mondial, septembre 2000, institut d’économie et de politique de l’énergie
P.26.
496) Voir D. BLINN, International Petrileum Exploration and exploitation Agreements (1986) P.320.

Conclusion chapitre 1:
Il a pu être observé qu’aucune raison n'existe qui justifierait une exclusion totale de l’arbitrage
en domaine d’investissement international.
Pour ce qui concerne le droit interne actuel notamment le droit tunisien plusieurs restrictions
s’imposent aux arbitres lorsqu’ils sont appelés à trancher des questions touchant à la
souveraineté de l’Etat hôte. Ces limitations tiennent cependant au consentement à l’arbitrage
ainsi qu’au limite de l’arbitrage en matière fiscale.
Rien ne devrait en revanche s’opposer en principe à ce qu’un Etat et un particulier
conviennent qu’un arbitre doive trancher leur contentieux fiscal.
Sur le plan théorique, cette hypothèse est rarement opportune et en faisant une simple
comparaison des systèmes juridiques, on constate que le droit tunisien ainsi que le français ne
semble pas être plus restrictif que d’autres systèmes de droit, comme par exemple le droit
American.
Quoi qu’il en soit des éventuelles restrictions à l’arbitrabilité du droit fiscal ne saurait avoir
d’incidence sur l’activité d’un tribunal arbitral international.
Autrement dit quelque soit les restrictions on constate que l’ordre public joue le rôle le plus
important dans la relation entre l’arbitrage et le droit de police.
Particulièrement dans le cadre de la notion de la souveraineté de l’Etat sur ses resources
naturelles l’ordre public devienne à l’épreuve de mondialisation, le seul garant de la régularité
de l’arbitrage international. Bref l’ordre public est l’arme efficace devant les abus.

Chapitre 2: Les restrictions relatives au nature de l’arbitrage:
Sur le plan théorique, l’arbitrage des différends relatifs à l’investissement international est un
domaine large. Cependant sur le plan pratique l’arbitrage est un mode de règlement des
différends de type exceptionnel (section 1), qui est en fait conditionné par des limites du
consentement des parties et du domaine désigné (section 2).
Section 1: L’arbitrage est un mode de règlement des différends de type exceptionnel:
La protection juridictionnelle de l’investissement étranger constitue une des garanties les plus
importantes auquelles tiennent les investisseurs étrangers avant de décider d’implanter leurs
projets à l’extérieurs de leurs pays d’origine. Cela est consacré soit sur le plan interne (sous
section 1), soit sur le plan international ( sous section2).
Sous section 1: La règlementation du règlement des différends:
Au niveau du droit interne (le droit tunisien) l’analyse de l’article 67 du code d’incitation aux
investissements ainsi que d’autres lois relatives à l’investissement montre que le législateur
tunisien au niveau de la réglementation des règlement des différends dans l'Etat tunisien est
partie avec l’investisseur étranger consacre le principe de la compétence des juridictions
internes (1), en laissant la porte ouverte aux parties de choisir les procédés arbitraux (2).
1- La compétence des juridictions internes:
Partant du principe que, l'investisseur, qui souhaite investire à l'étranger, recherche une
sécurité judiciaire qui se manifeste par un règlement fiable de litige, la Tunisie a mis en place
une réglementation destinée à cet effet, malgré qu'elle souffre d'une certaine ambiguité(497).
Cependant, l'analyse des différents textes relatifs à l'investissement montre que le
législateurtunisien opte pour la consécration du principe de compétence des juridictions
internes pour le règlement des différend qui pourrait naitre entre l'investisseur étranger et
l'Etat Tunisien . D'ou la necessité de démontrer l'étendue de cette sécurité judiciare afin de
relever sa portée pour l'investisseur étranger .
497) Ben Ahmed(M), l'investissement dans les services en Tunisie, Mémoire DEA, Droit des contrats et
investissement, F. D.S.P de Tunis, 2007, 2008, P. 94

Quelque soit le secteur d'activité, il existe trois disposition du droit interne qui prévoient la
protection juridictionnelle des investisseurs étrangers .
Selon l'article 67 du code d'incitation aux investissement: « les tribunaux tunisiens sont
compétents pour connaître de tout différend entre l'investisseur étranger et l'Etat Tunisien sauf
accord prévu par une clause compromissoire ou permettant à l'une des parties de recourir à
l'arbitrage selon des procédures de conciliation ou d'arbitrage prévues par l'une des
conventions.» .
De même, l’article 24 de la loi portant encouragement des orgiasmes financiers et bancaires
essentiellement avec les non résidents gouverne cette matière en droit interne tunisien en
stipulant que «les organismes non résidents bénéficient des accords de protection et de
garantie des investissements signées par la Tunisie.(498) » .
Enfin, l’article 30 de la loi n°91-81 portant création des zones franches économiques dispose
que: «Tout différend pouvant naître entre l’investisseur étranger et le gouvernement tunisien
et ayant pour origine l’investisseur étranger ou une mesure prise par le gouvernement à
l’encontre de celui-ci est soumis aux juridictions tunisennes compétentes sauf accord stipulant
une clause compromissoire ou permettant aux parties de convenir d’un compromis pour
trancher le dit litige.».
Autrement dit, l’Etat tunisien ne reconnaît plus aucune possibilité de recoures à un organisme
supranational de règlement des différents relatifs aux investissements sauf accord explicite
entre les parties au litige. En effet, l’Etat tunisien à travers la formulation des différents textes
relatifs à l’investissement a consacré le principe de la compétence des juridictions internes
pour le règlement de tous différends nés ou pouvant naître entre l’Etat et l’investisseur
étranger.
En tant qu’Etat d’accueil l’Etat, Tunisien a retiré son consentement de recourir
automatiquement aux procédures supranationales de règlement des différends relatifs aux
investissements.
A notre sens on ne peut parler d’une soumission des litiges relatifs à l’investissement aux
juridictions nationales que dans l’absence d’un accord arbitral spécifique comme l’exprime
Mr Ferhat Horchani «…théoriquement le différend sera soumis au juridiction tunisienne si le
498) voir loi n° 85-106 du 06 décembre 1986.

contrat le stipule ou en cas de silence du contrat lorsque les deux parties ne concluent pas un
accord en vue de le soumettre à l’arbitrage.(499)».
Toutefois le fait de retirer le consentement de l’Etat à recourir automatiquement aux
procédures supranationales de règlements des différends relatif aux investissements peut être
considéré comme une atteinte à la garantie contentieuse, dans la mesure où l’investisseur
étranger vise toujours à ce que le conflit qui l’oppose à l’Etat d’accueil soit régit par la voie
arbitrale et ce pour plusieurs raisons. En premier lieu, l’investisseur étranger se sent toujours
mal à l’aise avec le système juridique national du pays d’accueil. En effet il existe la barrière
de la langue, de plus l’investisseur étranger redoute d’une manière plus au moins consciente
que les tribunaux du pays d’accueil puissent être influencés par des considérations politiques.
2-Le recours à l’arbitrage international:
La plupart des traités bilatéraux d’investissement conclus par la Tunisie offrent à
l’investisseur étranger la possibilité de recourir à l’arbitrage international. A titre d’exemple
on peut citer la convention conclue avec l’Argentine du 17 juin 1992 qui dispose «…est
soumis à la demande de investisseur soit aux juridictions nationales de l’Etat partie au
différend soit à l’arbitrage international.(500)», il en est de même de la convention conclue avec
le Pologne le 30 mars 1990 dans son article 7. Dans le même sens va la majorité des traités
bilatéraux relatifs à l’investissement conclus par la Tunisie.
En définitive toutes les conventions bilatérales d’investissement dont la Tunisie fait partie
prévoient soit un recours exclusif soit un recours alternatif à l’arbitrage CIRDI. Ce qui ne
passe pas sans intérêt pour l’investisseur étranger et ce pour plusieurs raisons.
D’une part, le centre d’arbitrage CIRDI est un centre à vocation universelle et sa compétence
est exclusivement en matière de litiges relatifs à l’investissement c’est également dans cette
institution que furent posés les questions relatives aux contentieux de l’investissement en
particulier ceux de la compétence ou du consentement à l’arbitrage (501).
499) Horchani (F); «le règlement des différends dans la législation tunisienne relative à l’investissement RTD»,
1992. P155.
500) Voir l’article 8 aliéna 2 de la convention Agentine , Tunisie du 17 Juin 1992.
501) Ben Ahmed (M) , l’investissement dans les services en Tunisie », mémoire de BEA en droit des contrats et
investissement P.D.S.P de Tunis année 2007/2008, P97.

D’autre part, le centre CIRDI est instauré sous les auspices du Banque Mondiale ce qui a pour
effet d’imposer sur les pays contractants une sorte d’influence morale dans la mesure où cette
banque détient un pouvoir financier sur ces pays ce qui aura effet de rendre les décisions du
centre CIRDI exécutoire dans les pays concernés.
Reste que le recours à l’arbitrage CIRDI nécessite le consentement des parties comme
l’indique Mr Laviec «le consentement des parties est la pierre angulaire de la compétence du
centre. Ce consentement doit être donné par écrit une fois donné il ne peut plus être retié
unilatéralement.(502)» .
Revenons aux dispositions de l’article 67 du CII précité. On peut pas parler d’un recours
automatique aux procédures supranationales de règlement des différends relatifs à
l’investissement sans l’accord de l’Etat d’accueil qui est l’accord des autorités tunisiennes
dans ce cas. On se trouve également devant deux hypothèses. La première est quand
l’investisseur étranger pourrait avoir conclu avec le gouvernement tunisien au moment de
l’établissement de son projet un contrat d’investissement incluant une clause permettant le
recours à l’arbitrage, dans ce cas la procédure prévue par le contrat sera respectée. A notre
sens, sur le plan pratique l’investisseur étranger n’arrive à négocier la mise en place d’une
telle clause que dans les accords d’investissement encadrant des projets d’un certain montant.
Ainsi en l’absence d’un tel accord en amont l’investisseur devra après la survenance du litige
convaincre l’Etat tunisien de conclure une convention d’arbitrage, ce qui n’est absolument pas
une chose aisée. En effet dans la plupart des cas et lorsqu’il a le choix, l’Etat tunisien sera
toujours tenté de vouloir soumettre ses litiges avec les investisseurs étrangers à ses
juridictions nationales.
Par conséquent, nous ne pouvons que constater que l’obligation prévue par l’article 67 susvisé
de conclusion d’un «accord» ou d’une «clause compromissoire» pour le recours à l’arbitrage,
restaient considérablement la portée incitative de l’engagement législatif général de l’Etat
tunisien de recourir à l’arbitrage dans ses litiges avec les investisseurs étrangers.
Pour prétendre au bénéfice d’une garantie de recours à l’arbitrage en cas de différend avec
l’Etat tunisien, l’investisseur étranger devra chercher une protection ailleurs que dans le droit
national «Strico Sensu».
Il devra vérifier si son pays a conclu ou non un accord bilateral de protection réciproque des
investissements avec l’Etat Tunisie. Dans la majorité des conventions bilatérales conclues en
502) Voir Laviec (J.P) protection et promotion des investissement Etude de droit international économique
PUF, 1985, P271.

matière d’investissement par l’Etat Tunisien, les pouvoirs publics Tunisiens semblent avoir
abandonné toute crainte concernant les modes de règlements supranationaux des différends
relatifs aux investissements.
Sous section 2: Le recours à l’arbitrage est un mode de règlement conditionné:
En droit interne selon l’article 67 du code d’incitation aux investissements ainsi que l’article
30 de la loi 91-81 portant création des zones franches économiques, le recours à l’arbitrage
n’est possible qu'en vertu d’un accord spécifique entre les parties exprimant le consentement à
l’arbitrage. Cela est consacré en droit interne (1) qu’en droit international (2).
1) le consentement à l’arbitrage en matière interne (droit tunisien)
Selon l’article 67 du CII précité, l’arbitrage est désormais un moyen qui se présente en
second lieu après la juridictions nationales. Autrement dit, le recours à l’arbitrage n’est
possible qu’en présence d’accord entre les parties au litige.
Cependant cet accord peut prendre deux formes soit un compromis, soit une clause
compromissoire.
Selon Mr Farhat Horchani, «de prime d’abord, la situation parait simple et ne soulève pas de
commentaire particulier. Mais l’on peut imaginer des hypothèses d’investissements réalisés
dans le cadre de groupes de sociétés où c’est la filiale qui est signataire de la clause
compromissoire alors que c’est la société mère qui prétend bénéficier de cette clause en tant
que partie à l’instance arbitrale par subrogation et donc de soustraire aux juridictions
nationales. Tout dépend ici du degré d’engagement de la société mère dans l’opération
d’investissement et de l’interprétation de la clause compromissoire.(503)».
Dans l’affaire holiday inns c/ Maroc, le tribunal CIRDI a reconnu le droit à la société mère de
bénéficier de la clause arbitrale en se basant sur la volonté des parties, l’engagement de la
société mère quant à la bonne exécution du contrat ainsi que l’unité du groupe des société
opératrices.
Cette affaire est une affaire parmi d’autres qui reflète l’ambiguité, parfois la délicatesse de la
question du consentement comme condition nécessaire pour le recours à l’arbitrage.
L’exigence de cette condition a fait que l’arbitrage est devenu un moyen de règlement des
503) voir Harchani (F) , «le règlement des différends dans la législation Tunisienne relative à l’investissement»,
R1D. 19922 . P 155.

différends conditionné et que les juridictions internes deviennent les juridictions compétentes
par principe. Ceci est regrettable d’autant que «la garantie des investissements dans le
règlement des différends consiste à assurer à l’investisseur étranger la possibilité de recourir à
l’arbitrage comme mode de solution efficace et rapide des litiges qui surviendraient à
l’occasion de l’exécution de son investissement.(504)».
2- Le consentement à l’arbitrage en droit international: restriction ou protection?

La compétence d’un tribunal arbitral se base sur le consentement des parties. En effet,
s’agissant de la relation entre l’Etat d’accueil et un investisseur étranger, le consentement à
l’arbitrage peut être exprimé à travers le contrat d’investissement comme il peut résulter d’un
traité interétatique contenant une clause d’arbitrage en faveur de l’investisseur ou bien de la
législation interne d’un Etat qui prévoit ce droit en faveur de l’investisseur.
Aux termes de l’article 2059 du code civil français «toutes personnes peuvent
compromettre…(505)». C’est un principe essentiel qui situe à la liberté de recourir à l’arbitrage
symbolisé par l’exigence du consentement des partis.
A notre sens, cette affirmation comporte le risque d’éluder le rôle fondateur de la loi dans
l’arbitrage. Il est vrai alors que l’arbitrage est la manifestation de la volontée des parties mais
toujours dans des limites fixées par la loi. En effet, si le premier rôle revient à la loi, les
parties exercent néanmoins une influence réelle sur les conditions de recourir à l’arbitrage.
Les restrictions à l’arbitrage dont est question trouve leur fondement dans la défense de
l’intérêt général.
Selon Mr. Nourdine GARA «le consentement à l’arbitrage fondé sur un traité de garantie des
investissements, constitue actuellement la forme la plus ordinaire de matérialisation du
consentement. L’affirmation est indiscutable en égard au nombre très important et en
croissance continue des traités comportant l’engagement anticipé des Etats contractants de
recourir à l’arbitrage notamment du CIRDI.
504) voir Ben Rajeb Imen, «L’encadrement juridique des investissements étrangers», thèse pour le doctorat
en droit public, F.d.s.p de Tunis, 2007/2008, p287.
505) voir aussi l’article 2 de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage, JO de l’OHADA, 3ème année, N°8,
15mai 1999,P1-8 (reproduit dans l’OHADA et les prespectives de l’arbitrage en Afrique , Travaux di Centre
René- Jean Dupuy pou le droit et le développement , vol. I, sous la direction de Ph. Fouchar, Bruylant, Bruxelles,
2000, Annexe II, p. 264-270)

On le prouvera à partir de l’exemple tunisien. Mais abstraction faite de l’autorité de cette
forme de consentement, on est en droit d'affirmer que ce consentement «à caractère
diplomatique constitue un point de passage de grande importance dans le sens d’évaluation de
la notion même de l’arbitrage qualifié de consentement «en blanc», il ne peut servir que pour
fonder prima facie la compétence des arbitres et rien d’autre.(506)».
Le consentement préconstitué de l’Etat à recourir à l’arbitrage est un consentement général et
imprécis dans son contenu, c’est pour cela qu’il est qualifié de consentement en blanc.
Certains auteurs l’ont qualifié «de contenant sans contenu.(507)».
Ce consentement trouve application dans la jurisprudence CIRDI. L’affaire AMT.C Zaire
jugée par le CIRDI est l’illustration la plus parfaite du caractère mou et incontrôlable du
consentement fondé sur un traité (508).
Le consentement «en blanc» émis par l’Etat joue par les intérêts de l’investisseur étranger
dans la mesure où ce genre de consentement, risque faute de rapport contractuel avec
l’investisseur d’attraire l’Etat devant l’arbitrage pour n’importe quels différends nés des
rapports entre l’investisseur et des tiers. Ce qui transforme l’arbitrage en une procédure
nécessairement imposée pour contrôler le comportement de l’Etat en tant que garant de
l’investissement et non pas en tant que simple contractant.

Section 2: L’arbitrage international face aux juridictions parallèles: concurrence ou
désordre?
L’existence de plusieurs juridictions au même temps a fait apparaître un désordre procédural,
l’arbitrage est devenu une partie dans la relation du concurrence entre les juridictions (sous
section 2) ce qui a fait appel à des mécanismes de règlement comme les anti-suit inductions
dans le Common law (sous section 1 ).

506) Voir N. GARA, consentement et droit de l’investissement , Acte de colloque «où va le droit de
l’investissement», P49.
507) N. GARA, Op. Cit, P.49
508) Voir l’Affaire AMT, sentence sur la compétence du 21 février 1997, JDI. 1998, P249 et S.

Sous section1: L’anti-suit injunctions et l’arbitrage:

Habituellement, le juge étatique n'est appelé à intervenir dans l'arbitrage international que
dans le cade du «contentieux arbitral(509)», c'est-à-dire lors de l’intervention de contrôle. En
d’autre terme, le juge étatique m’intervient que dans le cas où il se produit une situation
anormal.
Mais , il existe en fait, un rôle complémentaire qui trouve son fondement dans l’absence
d’imperium qui affecte l’arbitre. En effet, il s’agit des relations d’assistance judiciaire: «les
législations contemporaines confèrent au juge une série de pouvoirs qui découlent,
précisément, d’une utilisation appropriée de la clause compromissoire et qui se concrétisent
par une intervention dite in favor arbitrii, nettement distincte de l’intervention traditionnelle
qui impliquait une véritable interférence avec l’arbitrage.(510)».
La plupart des systèmes juridiques ont coutume à laisser au juge étatique la possibilité
d’intervenir aux déférentes étapes du fonctionnement du tribunal arbitral(511). Par contre, en
droit comparé on remarque qu’il existe deux voies dans les relations entre juge et arbitre. En
effet, les systèmes anglo-saxons se distinguent des système continentaux pour ce qui a trait à
l’intervention du juge. Ces derniers se caractérisent par la reconnaissance aux arbitres d’un
domaine d’intervention étendu et de les habiliter à se prononcer tant en fait qu'en droit. En
effet, il est alors impossible de faire appel au juge lors de la procédure d’arbitrage afin de lui
soumettre des questions de droit. A l’autre coté opposé, les systèmes anglo-saxons sont
dominés par l’institution du case stated en vertu de laquelle la décision du juge s’impose à
l’arbitre. Cela s’explique par la volonté de protéger la sécurité juridique en garantissant
l’équilibre et l’unité de jurisprudence entre la sentence arbitrale et la décision de juge étatique.
Mais une spécialisation de la justice étatique dans ses rapports avec l’arbitrage est nécessaire
ou pas?

509) Voir Ph. Fouchard, «Le juge et l’arbitrage: Rapport général», Rev. Arb, 198, P.416.
510) José Carlos Férnandez Razas, «ANTI-SUIT INJUCTION ET ARBITRAGE COMMERCIAL
INTERNATIONAL / Mesures adressées aux parties et au tribunal arbitral», publié dans dans soberanie del
Estadi y dDerecho International, Homenaje am professor Juan Antonio Carrillo Salcedo, t.I, Sevilla, servico de
publicaciones de la Universidad de servilla, 2005, P 575
511) Voir articles 1026 à 1035 du code de procédure civile nééralandais, articles 1684. 1°, et 1687. 1° du code
judiciaire bége article 809. 3° et 815. 2° du code de procédure Italian

A notre sens, cette pratique constitue une restriction majeur à une réel harmonisation de
l’arbitrage à une échelle international (512) Et «bien que son domaine d’application tende
dernièrement à décroitre dans les systèmes dont elle est issue, elle réapparaît dans des
systèmes appartenant à des familles différentes sous la forme de rara avis.( 513)».
Cependant, plusieurs Etats qui donne de l’importance à l’arbitrage des litiges fiscaux
confèrent une réelle efficacité aux décision de l’arbitre à travers les pouvoirs illimités
accordés à ce dernier dans le règlement des différends autrement dit l’arbitre est autorisé à se
prononcer sur tous les éléments relatifs à trouver la solution du litige ainsi il est censé
prononcer sur tout questions qui lui est seraient soumises par les parties. Par contre malgré ces
pouvoirs l’arbitre n’a aucun pouvoir en matière d’exécution ainsi c’est les juge étatique qui
est censé d’intervenir lors des mesures de contrainte.
Cette relation qui existait entre les activités arbitrales et judiciaire est de nos jours le moteur
de la bon déroulement de l’arbitrage. Et à cet égand rien ne vaut une spécialisation de la
justice étatique dans ses rapports avec l’arbitrage. En effet on trouve que dans les Etat où
l’arbitrage se déroule normalement, il existe toujours des fonctions ordinaires d’assistance
des juges aux arbitres .
Dans ce contexte de relations «juge étatique – arbitre international» l’anti-suit injonction est
de plus en plus fréquent. En effet il faut se demander quand l’anti-suit injonction est appelé à
réagir dans le cadre de la légitimé?
Cette injonction est de plus en plus utilisée dans le contexte d’arbitrage. En fait, l’anti-suit
injonction n’a pas vraiment de synonyme ou bien d’équivalent en français. Cette dernière
nous vient de la common Law et elle est de plus en plus utilisée pourtant , il y a présentement
une controverse quant à la légitimité de cette injonction.
On est devant deux voies, la première consiste dans le cas où il injonction sert à faire cesser
un arbitrage en cours ou a être déposée faute d’une illégalité du tribunal arbitral. C’est le cas
par exemple qu’une partie à un contrat peut contester le recours à l’arbitrage de la partie
opposée dans le raison que le litige n’est pas couvert par la convention d’arbitrage. La partie
défenderesse se dérige vers un juge afin d’obtenir une injonction, ce qui invoque
automatiquement la cessation de l’arbitrage en raison de l’incompétence du tribunal arbitral.
512) voir P. Sanders, «L’intervention du juge dans la procédure arbitrale ( de la clause compromissoire à ,la
sentence)»rev . arb, 1980, P238.
513) José Carlos Fernandoez Rozas, Op. Cit, P.

Lorsque, d’un autre coté, c’est l’Etat d’accueil qui est la partie défenderesse qui profitait de la
cessation de l’arbitrage il est imaginable qu’il tente de se défendre devant ces tribunaux
étatiques en invoquant l’élément de l’ordre public et de sa souveraineté afin de gagner le
combat.
C’est donc cette hypothèse qui retiendra notre attention. A cet égard, Mr Frédéric Bachand, est
un des opposant à l’anti-suit injonction dispose que les jugements ayant reconnu l’anti-suit
injonction sont erronés en droit(514). En Effet, prenons l’exemple du droit Canadien, l’article
940. 3 du code de procédure civile, interdit l’intervention des tribunaux dans un arbitrage
sauf lorsque le code le permet. Alors qu’il n’existe aucune mention de ces injonctions dans ce
code. En fait, les dispositions de ce dernier reportent à la fin de l’instance arbitrale le contrôle
judiciaire de l’arbitrage.
Dans ce contexte, affirme Mr Bachand: «Il y a quelques petites exceptions à ce principe du
contrôle a posteriori de la légalité de l’arbitrage mais il n’y rien qui ouvre la porte clairement
à l’injonction à l’encontre de l’arbitrage.(515) ».
D’un autre coté, il existe un deuxième type d’anti-suit injunction, son but est de mettre fin a
une action judiciaire étrangère instituée en contravention d’une convention d’arbitrage.
Ainsi, une partie qui se fait poursuivre devant un tribunal étranger peut réclamer que cette
poursuite s’oppose à une clause contractuelle prévoyant le recours à l’arbitrage en cas de
litige. Par conséquent, la partie défenderesse peut alors se baser sur le principe du respect du
contrat pour demander au juge de mettre fin à la demande du partie demanderesse.
A cet égard, revenons à l’exemple Canadien, le cade de procédure civile n’en fait également
aucune mention en la matière, ce qui nous laisse tirer une seule conclusion de ce silence du
législateur est celle que si le législateur en avait voulu de ces injonctions rien ne l’interdit de
les mentionnées expressément.
A la lumière des considérations qui précédent, il fondrait alors supposer que les Etats
d’accueil parties au litige relatif à l’investissement, sont tenus de faire un usage modéré de
l’anti-suit injonction quant cette dernière est partie au litige avec l’investisseur étranger.
A notre sens, en ce qui concerne le deuxième type d’injonction, qui vise à soutenir l’arbitrage
elle doit être également mise à coté puisqu’elle a pour effet d'interferer dans un système
étranger, ce qui est injustifiable, car un Etat qui détermine quelles sont les circonstances
514) Frédéric Bachand, professeur à l’université Mc Gill, condérence intitulée «les injonctions contre les
poursuite» organisé par l’Association du Barreau Canadien , Septembre 2005.
515) F. Bachand. Op.Cit.

justifiant l’accès à leur tribunaux. Plusieurs auteurs sont tout a fait d’accord avec ce principe.
Selon le professeurs Alain Prujiner le problème majeur dans les litiges internationaux relatifs
à l’investissement c’est de déterminer qui est censé trancher le litig: «Dans beaucoup de
dossiers internationaux on constate que plus de temps et d’efforts sont déployés à déterminer
qui va trancher le litige qu’à la faire trancher vraiment.(516)».
Cependant dans le but de protéger l’arbitrage contre l’intervention des tribunaux judiciaires,
faut-il interdire toute intervention des tribunaux? La réponse est négative, car il se trouve que
ces anti-suit injonctions soient légitimes. Alors, à la place d’une interdiction absolue, il est
mieux également de bien les encadrer à travers une révision profonde des lois en la matière
qui fixeront les conditions dans lesquelles ont pourrait les utiliser.
Et finalement il faut trouver un équilibre qui respecte la volonté des parties dans leur contrat
fixant ou non le recours à une injonction, ainsi il ne faut pas ouvrir la porte complément aux
anti-suit injonction de façon à ce qu’elles deviennent un moyen de règlementation de base des
procédures arbitrales. La meilleur solution est de fixer les conditions afin d’encadrer le
processus.
Sous section 2: L’arbitrage international relatif à l’investissement face au dérèglement
procédural.
L’idée traditionnel sur les litiges entre Etat et investisseur personne privée, refusait le recours
à l’arbitrage international en la matière. Selon les règles traditionnelles, seuls les tribunaux
internes de l’Etat intéressé sont censés régler le différend et cela malgré une discrimination
du traitement entre Etat d’accueil et investisseur étranger(517).
La seule voie procédurale permise dans le règlement des litiges transnationaux était le recours
à la protection diplomatique dans le cas où la personne privée, l’investisseur étranger, était
ressortissante acceptait d’endosser sa réclamation. En fait la seule moyen de régler ces litiges
était purement étatique.
Heureusement de nos jours l’institution du règlement des différends internationaux s’est
améliorée. L’arbitrage joue le rôle le plus important, ainsi que les parties de litige sont traités
sous pied d’égalité par voie d’arbitrage, une juridiction neutre et efficace.
516) Alain Prujiner; «Les injonctions contre les poursuites», Op. Cit.
517) G. GUYOMAR, «L’arbitrage concernant les rapports entre Etats et particulier», Annuaire Français de droit
international, 1959, PP.335-345.

A partir des année 80, une nouvelle forme d’arbitrage est apparut à coté de l’arbitrage
traditionnel fondé sur une clause arbitrale sous forme d’un compromis ou d’une clause
compromissoire, celle fondée sur une offre publique d’arbitrage exprimée erga omnes dans
une loi nationale ou dans un traité bilatéral (TBI) ou multilatéral (TMI)(518).
En principe, dans la relation entre Etat d’accueil et investisseur étranger il existe au moins
deux manières ou bien situations de régler le différends entre ces parties: un arbitrage en cas
de l’existence d’un contrat d’Etat (1) et un arbitrage en dehors de contrat d’Etat basé sur un
traité ou une législation interne (2).
1- L’arbitrage Etat-investisseur en présence d’un contrat
Dans la plupart du temps, l’investisseur étranger et l’Etat hôte sont lié par un contrat d’Etat
qui contient souvent une clause den règlement des différends. Cependant dans ce cas il se peut
que cette clause qu’elle soit arbitral ou d’élection de for, concide avec une offre d’arbitrage
situé au sein d’un traité international d’investissement. Cette présence de deux voies mène à
un problème celui de la concurrence procédural. Et afin de régler cette coincidence,
théoriquement parlant, on est devant deux positions, la première consiste dans les augments
qui justifies la primauté de la procédure contractuelle. En effet, ces arguments sont
nombreuses dont on peut citer l’autonomie de volonté ou on doit respecter le choix libre des
parties de mentionner leurs mécanismes de règlement de différends. Ajoutons aussi le
principe de l’équilibre contractuel et la bonne foi contractuel. Cependant la deuxième position
se pose sur l’idée qu'un arbitrage entre l’Etat d’accueil et un innvestisseur étranger prévu au
sein d’un traité international l’emporte.
Devant cette situation quelle serait alors la position des tribunaux arbitiaux appelés à fixer la
relation entre l’existence des clauses contractuelles de règlement des différends d’une coté et
l’offre l’arbitrage située dans un traité international de l’autre coté?
518) Walid Ben Hamida, maîtrise de conférences à l’Université d’Evryval d’Essonne et à Sciences Po, Paris . un
article tirés d’une communication au colloque international «où va le droit de l’investissement?» organisé par le
laboratoire«Droit des relations international des marchés et des négociations» de la Faculté de droit et des
sciences politiques de Tunis, Gammarth, 3-4 Mars 206.
Voir aussi l’affaire SPP C/ Egypte , 14 avril 1988, pour la première fois un tribunal arbitral a
admis qu’une personne privée pouvait engager une procédure arbitrale contre un Etat, en se
basa nt sur une loi nationale prévoyant ce recours, en l’absence d’une clause compromissoire
ou d’un compromis

La jurisprudence a adopté un critère pour faire la distinction entre l’arbitrage prévu un dans un
traité international d’investissement et celui fondé sur un contrat, c’est celui de la distinction
fondamentale entre réclamation basée sur un contrat et celle fondée sur un traité international
d’investissement. En effet, le critère qui marque cette distinction est celui de la source de la
norme violée. En fait, la réclamation située sur un contrat a pour objet un droit fixé dans le
contrat. Par contre partie, la réclamation fondée sur un traité d'investissement porte sur un
droit prévu dans ce traité. Cependant, «la distinction entre réclamation fondée sur le traité
d’investissement et réclamation fondée sur le contrat peut se justifier. On peut distinguer entre
deux ordres distincts: l’ordre du contrat et l’ordre du traité international. Chaque ordre a son
propre corps de normes et son propre juge.(519)».
A ce sujet, il est important de souligner quelques remarques. En effet, dans l’hypothèse où le
contrat et le traité international désignent les mêmes mécanismes arbitraux, la position de la
demanderesse sera renforcée, car il peut demander l’établissement de deux tribunaux
arbitraux différents. Deuxièment, la tâche des arbitres est assez difficile car le critère de la
source de la norme oblige les tribunaux arbitraux à opérer une analyse du fond de la
réclamation portée au stade de la compétence. Ce qui n’est possible qu’après plusieurs années.
A notre sens, la solution dégagée par la jurisprudence est critiquable. En effet, il est apparut
théoriquement que le problème réside dans la double indemnisation dans la mesure où chaque
juge peut prendre en considération la compensation accordée par l’autre juge afin de fixer
l’indemnisation du dommage (520). Alors qu’on réalité le problème concerne le fondement de
la solution jurisprudentielle. c’est ainsi que plusieurs auteurs critiquait cette double
dimension. Dans ce contexte M. Mayer affirme qu’un litige se définit par les faits allégés par
la prétention et non par les règles invoquées.
Enfin, on doit souligner que la relation entre traité d’investissement et contrat implique un
débat. En effet aujourd’hui, on rattache le contrat d’Etat au droit interne pour négliger le
recours au droit international et par conséquent éliminer l’utilisation de deux mécanismes à la
fois par l’investisseur étranger. Alors par ce fait, l’Etat viole un contrat et elle doit prendre sa
responsabilité internationale par le fait que le contrat est soumis au droit international.
519) Walid Ben Hamida, Op.Cit. P. 567.
520 ) voir Ch. Leben, «La théorie u contrat d’Etat et l’évolution du droit international des investissements» , RCADI, 2003 Vol 202, PP
197-386

2- L’Arbitrage entre l’Etat et l’investisseur face aux juridictions étatiques
traditionnelles:
Le droit d’arbitrage concernant la relation entre les juridictions arbitrales internationales et les
juridictions nationales été claire.
En effet, la situation été dans le recours au principe de l’effet négatif de la clause d’arbitrage.
En fait selon ce principe, la conclusion d’un accord arbitral interdit le règlement des
différends visé par cet accord à travers des juridictions étatiques(521) .
A notre sens l’application automatique de ce principe est critiquable, car les juges internes se
déclaraient incompétents sans faire une analyse, une étude du droit applicable au fond du
litige. En d’autre termes, le fondement de la réclamation n’est pas présent lors de la
détermination des relations entre juridictions étatiques et celle arbitrales. Cependant en droit
international, cette relation des deux juridictions répond à la théorie dualiste. En effet, selon
cette théorie on est devant deux normes différentes: l’ordre interne et l’ordre l’international.
De ce fait, le juge étatique appliquant le droit interne ne pouvait pas être considéré comme
faisant partie du système international de règlement des différends. Cependant, les adeptes de
la théorie dualiste ou bien moniste voyaient que les juridictions nationales et les juridictions
internationales jouaient le même rôle celui de la résolution des litiges. Le juge national alors
fait partie du système judiciaire international au moins lorsqu’il applique le droit
international. (522) .
Alors, de ce qui précède on doit se demander quelle serait la solution en cas de conflit entre
l’arbitrage Etat-investisseur et la juridiction étatiques?
Pratiquement les arbitres ont fait recours au même critère adopté pour résoudre le conflit entre
offre d’arbitrage et clause contractuelle de règlement des différends: c’était le critère de la
source de la norme violée. En effet, les arbitres statuant sur le fondement des traités
d’investissement se consédèrent comme une juridiction internationale dont la fonction est de
contrôler le respect des règles internationales prévues dans les traités d’investissement dans le
cadre de l’ordre international 523). Et par conséquent, ce recours aux sein des juridictions
521) voir Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD. B. GOLDMAN traité de l’arbitrage commercial international, Lmitec,
1996 P. 416.
522) La théorie dualiste trouve son fondement dans la théorie de la « transnational légal procès » de Harold
Kah

internes n’a aucun impact sur la compétence internationale établie sur le fondement d’un traité
d’investissement.
En fait l’investisseur peut recourir aux deux mécanismes étant donné que les deux procédures
ne contrôlent pas les mêmes normes: «Il peut aussi simultanement ou successivement saisir
un tribunal arbitral statuant sur le fondement d’un traité internationale d’investissement pour
contester les violations du droit international.(524)».
On affirme, en outre que les décisions judiciaires nationales et internationales se meuvent
dans des planètes différentes . En effet, la saisine des juridiction étatique qui mêle la règle de
l’épuisement des voies de recours internes, n’a aucun effet sur la compétence d’une
juridiction internationale. Dans le même sens, l’affaire Elettronica Sicula, mis l'acccent sur
l’idée que l’acte considéré comme viloation d’un traité peut être licite en droit interne et ce
qui est illicite en droit interne peut n'engendrer aucune violation d’une disposition
conventionnelle. Cette dissociation des normes pour résoudre les conflits apporte dans ces
détaits des réserves dont la ponction diplomatique. En effet, la distinction entre litige interne
et litige international se base sur le fait que les parties sont différents sur le plan interne, les
parties de litige sont un Etat et une personne privée alors que sur le plan international, les
parties de litige sont définitivement deux Etats. Cependant dans le cadre d’un litige relatif à
l’investissement le litige appose les mêmes parties: L’Etat d’accueil et l'investisseur étranger.
Bien que le juge de la protection diplomatique applique exclusivement le droit international,
l’arbitre statuant sur le fondement d’un traité d'investissement peut appliquer le droit
interne(525).
Il en résulte que dans le traitement des conflits diplomatique, l’application du droit
international est automatique, ce qui paraît injuste.
Bien que l’application du droit international est automatique pat le juge du conflit
diplomatique, il n’y a aucune restriction qui empêche le juge national d’appliquer les règles
internationales revues au sein des traités d’investissement. Dans le même sens, on a constaté
une application des règles des traités d’amitié du commerce et de navigation dont les
523) Voir à titre d’exemple, l’affaire salirni c/ Maroc . JDI, 2002 . P 196 et l’affaire vivende c/ Argenktine, JDI,
203, P195.
524) Walid Ben HAMIDA, Op. Cit , P571.
525) Voir sentence Antone Goetz c/ Burubdi, 9 février 1999, 15 ICSID Reviw – FILJ, 2000, P.457

dispositions substantielles se rassemble à celles de traités d’investissement, par la
jurisprudence américaine(526) .
En fin, un Etat dont le droit national n’a pas été choisi pour les arbitres pour résoudre le
conflit pour une raison ou autre pourrait fixer la lumière sur l’existence d’un litige distinct
résultant de la violation de son propre droit et faire tourner le combat avec l’investisseur
étranger devant ses juridictions internes.
526) Voir Asakura V. City of seattle , 265 US 332 (1924)

Conclusion chapitre 2
Il est vrai que l’arbitrage est basé sur la notion de liberté du choix des arbitres et de la volonté
de recourir à ce mode de règlement. Mais l’exercice de cette liberté est limité par la nature
elle-même de l’arbitrage et par sa relation avec d’autres normes juridique.
En effet, la compétence d’un tribunal arbitral se base sur le consentement des parties et
s’agissant de la relation entre l’Etat d’accueil et l’investisseur étranger, le consentement à
l’arbitrage peut être exprimé à travers le contrat d’investissement comme il peut résulter d’un
traité interétatique contenant une clause d’arbitrage en faveur de l’investisseur ou bien de la
législation interne d’un Etat qui prévoit ce droit en faveur de l’investisseur. Ce qui peut créer
un désordre procédural.
La coexistence d’une procédure arbitrale efficace ouverte aux investisseurs privés avec
d’autre mécanismes de règlement des différents engendre des situations de concurence de
compétences.
Pour cela, la solution adopté par la jurisprudence était dans le critère de la source de la norme
violée dans la relation de conflit entre Etat d’accueil et investisseur étranger en présence d’un
contrat d’Etat ainsi d’un traité d’investissement.
Cependant, en ce qui concerne cette même relation dans le cadre d’un contrat d’Etat face aux
procédures législatives c’est la théorie dualiste ou bien la théorie moniste qui est adopté dont
elle dispose l'idée que les juridictions nationales et les juridictions internationales agissent
dans deux sphères différentes et elle adopte aussi le critère de la source de la norme violée.
Pourtant l’utilisation de cette dissociation a engendré certaines réserves dont la protection
diplomatique et on revient toujours à l’idée première que la souveraineté de chaque Etat est
supérieur à la loi international.

Conclusion Partie 2
Il a pu être observé que l’efficacité de recourir à l’arbitrage international en matière
d’investissement se base également sur l’exécution de la sentence arbitral qui n’est pas
quasiment automatique dans tous les systèmes arbitraux.
De nos jours, l’arbitrage joue un rôle important comme moyen de règlement des litiges
relatifs à l’investissement. Ce mode que malgré son efficacité ne réalise pas des solutions
magiques ou totalement efficaces.
Il a pu être remarqué qu’aucune raison n’existe qui justifierait une exclusion totale de
l’arbitrage en domaine d’investissement international. S’agissant du droit interne, le droit
Tunisien, plusieurs restrictions s’imposent aux arbitres lorsqu’ils sont appelés à trancher des
questions touchant à la souveraineté de l’Etat hôte. Ces limitations tiennent cependant au
consentement à l’arbitrage ainsi qu’au limite de l’arbitrage en matière fiscale. Quoiqu'il en
soit des éventuelles restrictions à l’arbitrabilité du droit fiscal ne saurait avoir d’incidence sur
l’activité d’un tribunal arbitral international.
Autrement dit quelque soit les restrictions. On constate que l’ordre public joue le rôle initial
dans la relation entre l’arbitrage et le droit de police.
Enfin l’existence de deux juridictions à la fois mène à un désordre procédural, un phénomène
inhérent à l’ordre juridique international. Face à ce désordre, les Etats ont réagi a travers des
outils de réglage tels le principe de la chose jugée qui interdit les instance successives
pourtant sur le même litige ainsi le principe de litispendance qui accorde la priorité à la
juridiction saisie en premier lieu et oblige le juge saisie en deuxième lieu de se dessaisir de
l’affaire.
A coté de ces mécanismes universelles de réglage le commn Low invente ces propres
mécanismes tels les anti-suit injunctions qui sont également des mesures ordonnées par un
juge souvent de l’Etat d’accueil à faire interdir une partie sous peine d’amende ou
d’emprisonnement soit de saisir les juridictions d’un autre Etat ou bien une juridiction
arbitrale, soit de poursuivre une affaire déjà en cours soit enfin de faire exécuter à l’étranger
une décision rendue par ces juridictions. Ajoutons enfin une décision rendue par ces

juridictions . Ajoutons enfin le principe de la courtoisie, une technique propre à la common
Law qui implique la suspension de l’affaire, et enfin le droit international privé adopte
le technique du forum non conveniens, une méthode peu connu en droit de l’arbitrage. Mais
malgré ce qui est fait; il reste beaucoup a faire … Et on reste « obligé d’accepter un certain
degré de dysfonctionnement inhérent à tout système de règlement des différends.(527)».
527) Voir Ch. BROWER, “A Crisis of legitnacy”, National Low Journal, oct. 7,2002

-Conclusion générale-
L’attractivité de la terre d’accueil pour l’investissement étranger dépend de la réunion
de certaines conditions préalables qui sont loin d’être exclusivement de nature économique.
La stabilité économique, sociale et politique, en bref, l’existence d’un état de droit est une
variable déterminante dans l’attitude des investissements, c'est-à-dire de l’image qu’ils se font
de pays.
La stabilité juridique et institutionnelle est également un préalable à cette attractivité.
Récemment encore, il paraissait audacieux, voir impossible de fixer les outils de la mise en
œuvre de l’investissement étranger compte tenu de leurs natures.
Nous avons pu observer que la protection et le traitement d’un investisseur étranger
n’écartait pas de façon absolue la possibilité pour un Etat d’accueil de mettre en œuvre le
principe de sa souveraineté interne. D’une autre côté, cette dernière peut se soumettre à une
procédure arbitrale internationale. En conséquence, ce concept ne soumit fournir de prétexte à
un Etat pour se soustraire à une telle procédure ou à l’exécution d’une sentence en résultant,
lorsqu’il y a initialement consenti.
Il a pu être observé que l’efficacité de recourir à l’arbitrage international en matière
d’investissement se base également sur l’exécution de la sentence arbitrale qui n’est pas
quasiment automatique dans tous les systèmes arbitraux. Ce mode de règlement malgré son
efficacité ne réalise pas solutions magiques ou totalement efficaces.
Il a pu être remarqué qu’aucune raison nécessite qui justifierait une exclusion totale de
l’arbitrage en domaine d’investissement international.
Plusieurs restrictions s’imposent aux arbitres lorsqu’ils sont appelés à trancher des
questions touchant à la souveraineté de l’Etat hôte. Ces limitations tiennent cependant au
consentement à l’arbitrage ainsi qu’au limite de l’arbitrage en matière fiscale. Quelque soit les
restrictions, on a constaté que l’ordre public joue le rôle initial dans la relation entre
l’arbitrage et le droit de police.
Les arbitres, en se basant sur les traités d’investissement, cherche de garantie une
protection efficace des investissements reflétant la recherche d’un équilibre nécessaire entre
intérêts étatiques et intérêts privés.

Au terme de l’analyse qui précède au sein de notre thèse, on peut conclure qu’un
système économique réussi est un système qui fait l’équilibre entre la sphère des puissances
économiques privées.
Nous avons déjà relevé que l’évolution de la protection internationale aussi forte des
investissements étrangers, dans un sens favorable aux investisseurs, a entrainé, en outre,
inévitablement des conséquences pour les Etats d’accueil, en aboutissant à un impact
équivoque sur la définition de la gestion politique publique.
La doctrine ainsi que certaines sentences considèrent que les Etats doivent continuer à
disposer de leur liberté de question interne, surtout pour atteindre des objectifs
internationalement reconnus. Ils leur permettent la possibilité de recours à des mesures
restreignant, à des degrés différents, la libre exploitation des investissements étrangers, en
disposant que les pays d’accueil ont le droit de réglementer le mode et la manière de leur
fonctionnement conformément à des considérations économiques ou l’intérêt général. les
dites exceptions vise à maintenir l’équilibre entre les intérêts privés de l’investissement
étranger et les intérêts publics de l’Etat d’accueil.
On a pu ainsi montrer que l’inclusion des exceptions à la règle de la non-
discrimination dans les acords internationaux d’investissement ont réussi à réaliser un certain
équilibre entre les intérêts privés et les intérêts publics.
Nous avons déjà relevé que les conventions d’investissement n’ont pas seulement pour
but d’harmoniser, mais aussi de protéger et d’attirer l’investissement par des régimes stables
et propices.
Enfin, on a souligné que les garanties les plus solides, les règles les plus équitables, les
législations les plus séduisantes sont impuissantes à convaincre les opérateurs économiques
ou les responsables politiques, si l’éventuelle décision d’investissement ne bénéficie pas d'un
environnement favorable.
Une question reste à poser: qui garantie l'application du cadre législatif relatif à
l'investissement sur tout Etat hôte?
Il importe de rappeler qu’aucun système législatif favorable à l’investissement ne peut
se substituer à une stabilité politique et sociale d’un pays donné.

L’instabilité politique et l’investissement étranger sont inéluctablement incompatibles.
Il nous semble que les évolutions récentes en droit des investissements sont à même d’inspirer
des mécanismes nouveaux à la mise en œuvre de l’investissement étranger et à la possibilité
d’atribuer un litige entre investisseurs étrangers et Etats d’accueil en se fondant sur un texte
unique qui serait «le cadre international de l’investissement». dans cette perspective, George
Bernhard Show dispose qu’ «il est difficile de faire des prédictions, surtout lorsqu’il s’agit de
l’avenir».