Localizarea Obiectiva A Contractului, Potrivit Regulamentului Roma I

=== 97f02577dadaf3b743d522ea50dbc6c4e37fe2e5_405200_1 ===

CUPRINS

INTRODUCERE

CAPITOLUL I ASPECTE GENERALE PRIVIND REGULAMENTUL ROMA I

Aspecte generale privind Regulamentul Roma I

Intrarea în vigoare. Aplicarea în timp

Aplicarea directă în statele membre. Excepții

Scopurile reglementării

Raportul cu Convenția de la Roma privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale

Raporturile cu convențiile internaționale existente

Precizări prealabile

Raporturile cu convențiile internaționale existente, încheiate cu terțe țări

Lista convențiilor internaționale existente, încheiate cu terțe țări

Situația convențiilor existente, încheiate exclusiv între două sau mai multe state membre

Situația convențiilor internaționale viitoare, cu terțe state. Regulamentul CE nr. 662/2009 al Parlamentului European și al Consiliului

Aplicarea principiilor subsidiarității și proporționalității în adoptarea Regulamentului Roma I

Domeniul material de aplicare

Precizarea domeniul de aplicare

Materiile care nu intră în domeniul de aplicare a Regulementului Roma I

Domeniul de aplicare în spațiu a Regulementului Roma I

CAPITOLUL II PRIMUL CRITERIU DE LOCALIZARE OBIECTIVĂ A CONTRACTULUI-ÎN FUNCȚIE DE TIPUL SPECIFIC DE CONTRACT

Secțiunea I Precizări prealabile

Aplicarea principiului interpretării autonome a normelor din Reglementările U.E.

Secțiunea a II-a Contractul de vânzare-cumpărare de bunuri

Tipuri de vânzare

Contractele de vânzare-cumpărare de bunuri în general și la licitație

Secțiunea a III-a Contractul de prestări servicii

2.1. Tipuri de contracte de prestări servicii

2.2. Contractul de franciză și contractul de distribuție

2.3. Contractul privind un drept real imobiliar

CAPITOLUL III AL DOILEA CRITERIU DE LOCALIZARE OBIECTIVĂ A CONTRACTULUI

Secțiunea I Precizări prealbile

Subsidiaritatea celui de-a doilea criteriu față de primul criteriu de localizare obiectivă

Noțiunea de reședință obișnuită

Secțiunea a II-a Contractele care exced art. 4 alin. 1

2.1. Contractele translative de proprietate având ca obiect înstrăinarea unui bun mobil sau a unui drept imobiliar

2.2. Contractele de închiriere rsau altele

2.3. Contractele cu scop de garanție

Secțiunea a III-a

3.1. Teoria centrului de greutate

3.2. Tipuri de contrcate cu natură juridical compelxă

CAPITOLUL III AL TREILEA CRITERIU DE LOCALIZARE OBIECTIVĂ A CONTRACTULUI-ÎNLĂTURAREA LOCALIZĂRII OBIECTIVE POTRIVIT PRIMELOR DOUĂ CRITERII CÂND CONTRACTUL PREZINTĂ ÎN MOD VĂDIT LEGĂTURI MAI STRÂNSE CU ALTĂ LEGE

Secțiunea I The proper law of the contract

Secțiunea a II-a Indicii obiective de localizare a contractului

2.1. Indicii intrinseci contractului

2.2. Indicii extrincesi contractului

CAPITOLUL IV AL PATRULEA CRITERIU DE LOCALIZARE OBIECTIVĂ A CONTRACTULUI- APLICAREA LEGII ȚĂRII CU CARE CONTRACTUL PREZINTĂ LEGĂTURILE CELE MAI STRÂNSE, DACĂ LEGEA APLICABILĂ NU SE POATE DETERMINA

Secțiunea I Subsidiaritatea criteriului și deosebirile acestuia în comparație cu al treilea criteriu

Secțiunea a II-a Residual cases

CONCLUZII

BIBLIOGRAFIE

ABREVIERI

alin. – alineatul

art. – articolul

J.O. – Jurnalul Oficial al Uniunii Europene

lit. – litera

nr. – numărul

op.cit. – operă citată

p. – pagina

pct. – punctual

TUE – Tratatul privind Uniunea Europeană

TFUE – Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene

vol. – volumul

CAPITOLUL I
ASPECTE GENERALE PRIVIND REGULEMNETUL ROMA I

1.1.Aspecte generale privind Regulamentul Roma I

Intrarea în vigoare. Aplicarea în timp

Normele conflictuale privind obligațiile contractuale, care constituie cea mai importantă categorie de obligații izvorâte din actele juridice, sunt cuprinse în principal în Regulamentul Roma I.

Regulamentul Roma I constituie dreptul comun în materia legii aplicabile obligațiilor contractuale în dreptul român.

Regulamentul (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 iunie 2008 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale („Roma I”), adoptat la Strasbourg, la data de 17 iunie 2008, a fost publicat în J.O. nr. L177 din 4 iulie 2008.

Regulamentul se aplică numai contractelor încheiate după data când a devenit aplicabil, respectiv 17 decembrie 2009 (art. 28). Această prevedere consacră principiul neretroactivității prevederilor Regulamentului.

În conformitate cu dispozițiile art. 1 alin. (1) regulamentul se aplică “obligațiilor contractuale în materie civilă și comercială” în situații care implică un conflict de legi, adică în cazuri de conflict între sisteme juridice ale diferitelor țări în domeniul dreptului internațional privat.

Aplicarea directă în statele membre. Excepții

Potrivit mențiunii cuprinse în finalul Regulamentului, acesta este obligatoriu în toate elementele sale și se aplică direct în toate statele membre, în conformitate cu Tratatul de instituire a Comunității Europene – actualmente, Tratatul privind Funcționarea U.E., art. 288.

În sensul Regulamentului, termenul de „stat membru” definește numai statele membre cărora li se aplică Regulamentul.

Prin excepție, termenul de „stat membru” desemnează toate statele membre ale U.E. în cazurile din art. 3 alin. (4) și art. 7.

În ceea ce privește calitatea de stat membru căruia i se aplică Regulamentul, situații speciale prezintă Irlanda, Regatul Unit și Danemarca.

Irlanda, după anumite rezerve inițiale, și-a exprimat dorința de a participa la adoptarea și la aplicarea Regulamentului Roma I (opt-in), după cum rezultă din art. 3 din Protocolul privind poziția Regatului Unit și a Irlandei, anexat la Tratatul privind Uniunea Europeană și la Tratatul de instituire a Comunității Europene, la care se referă pct. 44 din preambulul la
Roma I.

Regatul Unit a optat inițial pentru a nu participa la adoptarea Regulamentului, declarând că nu îi este obligatoriu și nu i se aplică (opt-out), în conformitate cu art. 1 și 2 din Protocolul privind poziția Regatului Unit și a Irlandei, anexat la Tratatul privind Uniunea Europeană și la Tratatul de instituire a Comunității Europene, și fară a aduce atingere art. 4 din respectivul protocol, după cum rezultă din pct. 45 din preambulul la Roma I.

Cu toate acestea, ulterior adoptării textului final al Regulamentului, ca efect al elaborării de către Ministerul de Justiție a unui document consultativ în urma sondării opiniei principalilor factori implicați în aplicarea Regulamentului, Regatul Unit și-a declarat în iulie 2008 intenția de a aplica Regulamentul (opt-in) și a informat Consiliul și Comisia Europeană asupra acestui aspect. La data de 22 decembrie 2008, Comisia a emis o decizie în sensul admiterii adoptării și aplicării regulamentului de către Regatul Unit

În prezent, singura excepție de la aplicarea Regulamentului Roma I o constituie Danemarca. Potrivit pct. 46 din preambulul la Regulament, în conformitate cu art. 1 și 2 din Protocolul privind poziția Danemarcei, anexat la Tratatul privind Uniunea Europeană și la Tratatul de instituire a Comunității Europene, Danemarca nu participă la adoptarea Regulamentului Roma I, care nu este obligatoriu pentru aceasta și nu i se aplică (opt-out).

Cu toate acestea, având în vedere că Regulamentul beneficiază de aplicare universală, în temeiul art. 2, instanțele celorlalte state membre au obligația de a aplica legea daneză oricărui litigiu în care dispozițiile Regulamentului indică această lege drept lex causae.

Scopurile reglementării

Scopul Regulamentului Roma I este exprimat sintetic la pct. 6 din preambul.

Astfel, potrivit textului pct. 6 Regulamentul asigură ca normele statelor membre care reglementează conflictul de legi să desemneze aceeași lege națională care să guverneze obligația contractuală avută în vedere, indiferent de țara în care se află instanța la care a fost introdusă acțiunea, în scopul îmbunătățirii previzibilității soluțiilor litigiilor, a certitudinii privind dreptul aplicabil și a liberei circulații a hotărârilor.

Scopul final al reglementării este, așa cum precizează același punct din preambul, acela de a se asigura buna funcționare a pieței interne.

Raportul cu Convenția de la Roma privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale

Potrivit art. 24 alin. (1) din Regulament („Raportul cu Convenția de la Roma”), această reglementare înlocuiește, în statele membre, Convenția de la Roma privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale.

România a devenit parte la această convenție la data aderării la Uniunea Europeană, conform Tratatului dintre statele membre ale Uniunii Europene și Republica Bulgaria și România privind aderarea Republicii Bulgaria și a României la Uniunea Europeană, semnat la Luxemburg la 25 aprilie 2005 și ratificat de România prin Legea nr. 157/2005.

Prevederea în acest sens a fost cuprinsă în Anexa I la Tratat (Lista convențiilor și protocoalelor la care Bulgaria și România devin părți la data aderării). Convenția a intrat în vigoare în relațiile dintre România și celelalte state membre ale U.E. de la data de 15 ianuarie 2008, când sunt publicate în J.O. nr. L347 din 29 decembrie 2007: a) Decizia Consiliului 2007/856/CE din 8 noiembrie 2007 privind aderarea Republicii Bulgaria și a României la Convenția privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale, deschisă spre semnare la Roma la 19 iunie 1980; b) Textul oficial în limba română al Convenției.

Data aderării României la Convenția de la Roma din 1980, respectiv 15 ianuarie 2008, a fost prevăzută și în Ordinul M.A.E. nr. 734/2008 privind publicarea datei intrării în vigoare a unor convenții și protocoale prevăzute în anexa I la Actul privind condițiile de aderare a Republicii Bulgaria și a României și adaptările tratatelor pe care se întemeiază Uniunea Europeană. La data aderării, România devine parte și la actele conexe cu Convenția de la Roma din 1980, menționate în Anexa I la Tratatul de aderare.

Art. 24 alin. (2) din Roma I reglementează o consecință firească a dispozițiilor alin. (1), prevăzând că, în măsura în care Regulamentul înlocuiește dispozițiile Convenției de la Roma, orice trimitere la convenția respectivă se interpretează ca trimitere la Regulament.

De la dispozițiile art. 24 alin. (1) [și implicit, alin. (2)], este reglementată o excepție în ultima parte a alin. (1). Potrivit textului, fac excepție de la aplicarea Regulamentului teritoriile statelor membre care intră în domeniul teritorial de aplicare a Convenției de la Roma și cărora nu li se aplică Regulamentul, în temeiul art. 299 TICE.

Prin urmare, Convenția de la Roma s-a aplicat în relațiile dintre România și celelalte state membre ale U.E. pentru contractele încheiate între 15 ianuarie 2008 și 17 decembrie 2009, data aplicării Regulamentului Roma I (art. 28 din Regulament).

Într-o situație specială se află Danemarca, care este parte la Convenția de la Roma dar căreia nu i se aplică Regulamentul Roma I, după cum se prevede la pct. 46 din preambulul Regulamentului, așa cum am văzut. Față de această situație, Convenția de la Roma a rămas aplicabilă în relația dintre România (și, de altfel, oricare dintre celelalte state membre ale U.E.) și Danemarca și după 17 decembrie 2009.

Raporturile cu convențiile internaționale existente

Precizări prealabile

În ceea ce privește raportul dintre Regulamentul Roma I și alte convenții
internaționale, art. 25 din Regulament – Raporturile cu convențiile internaționale existente -face o distincție între convențiile internaționale încheiate de unul sau mai multe state membre cu terțe țări și convențiile încheiate exclusiv între două sau mai multe state membre, în domeniul de reglementare a Regulamentului.

Raporturile cu convențiile internaționale existente, încheiate cu terțe țări

Potrivit art. 25 alin. (1), Regulamentul Roma I nu aduce atingere aplicării convențiilor internaționale la care unul sau mai multe state membre sunt părți în

momentul adoptării Regulamentului și care reglementează conflictul de legi în materia obligațiilor contractuale.

Din însuși titlul articolului, precum și din sintagma „state(le) membre sunt părți în momentul adoptării Regulamentului” rezultă că Regulamentul se referă numai la convențiile existente la data de 17 iunie 2008, când a fost adoptat. Noțiunea de convenții „existente” este interpretată uniform în sensul că se referă la convențiile ratificate la data menționată, fiind indiferentă data semnării sau a intrării lor în vigoare.

De asemenea, este indiferent, deoarece reglementarea nu distinge, dacă respectivele convenții, la care participă state terțe sau sunt încheiate cu acestea, sunt multilaterale sau bilaterale. În fine, este indiferent dacă acele convenții conțin numai norme conflictuale sau preponderent reglementări de drept substantial.

Noțiunea de „stat membru” este cea din art. 1 alin. (4) din Roma I, coroborat cu pct. 46 din preambul, adică Danemarca este exclusă.

Rațiunea adoptării art. 25 alin. (1) din Roma I a fost explicată la pct. 41 teza I din preambul. Textul prevede că respectarea angajamentelor internaționale pe care statele membre și le-au asumat impune ca Regulamentul Roma I să nu aducă atingere convențiilor internaționale la care unul sau mai multe state membre sunt părți în momentul adoptării acestuia. Art. 25 alin. (1) din Roma I aplică principiul general prevăzut de art. 351 TFUE.

Consecința acestei reglementări la nivel contractual este aceea că, în relațiile cu statele terțe, contractele încheiate anterior datei aplicării Regulamentului Roma I rămân supuse normelor conflictuale prevăzute de convențiile existente la acea data.

Lista convențiilor internaționale existente, încheiate cu terțe țări

Regulamentul, la art. 26 – Lista convențiilor-, în alin. (1) teza I, a instituit obligația statelor membre de a informa Comisia cu privire la convențiile rămase în vigoare în temeiul art. 25 alin. (1).

Potrivit alin. (1) teza a II-a din același articol, statele membre sunt obligate ulterior să informeze Comisia cu privire la eventualele denunțări ale respectivelor convenții, care urmează a fi publicate, de asemenea, în Jurnalul Oficial, în termen de șase luni de la primirea notificărilor transmise de statele membre. Denunțările în discuție sunt importante pentru ordinea juridică europeană, deoarece ele marchează intrarea respectivului stat membru în regulile Regulamentului Roma I.

Art. 26 alin. (2) impune Comisiei obligația ca, în termen de 6 luni de la primirea notificărilor menționate la alin. (1), să publice în Jurnalul Oficial, atât lista convențiilor rămase aplicabile potrivit art. 25 alin. (1), cât și cea a denunțărilor survenite.

Lista convențiilor rămase aplicabile a fost publicată în J.O. nr. C343 din 17 decembrie 2010. Această listă include și convențiile internaționale pe care România le-a declarat ca rămânând în vigoare după aplicarea Regulamentului Roma I.

Rațiunea adoptării prevederilor art. 26 din Regulamentul a fost explicată în preambulul la Regulament. Astfel, potrivit pct. 41 teza a II-a din preambul, pentru ca normele din convențiile internaționale la care unul sau mai multe state membre sunt părți în momentul adoptării Regulamentului Roma I să fie mai accesibile, Comisia va publica lista convențiilor relevante în Jurnalul Oficial pe baza informațiilor furnizate de statele membre.

Sintagma „pe baza informațiilor furnizate de statele membre” exprimă ideea potrivit căreia Comisia nu face investigații proprii în legătură cu corectitudinea și caracterul complet al listei, care poate, prin urmare, să aibă lacune.

Situația convențiilor existente, încheiate exclusiv între două sau mai multe state membre

Art. 25 alin. (2) din Roma I apare ca o excepție de la alin. (1), reglementarea folosind expresia „cu toate acestea”.

Articolul în discuție se referă la convențiile internaționale existente „încheiate exclusiv între două sau mai multe state membre, în măsura în care aceste convenții vizează aspecte reglementate de prezentul Regulament”.

În această ipoteză, între statele membre, Regulamentul „prevalează asupra
convențiilor” existente, la data adoptării sale, respective la 17 iunie 2008.

Prin urmare, legiuitorul european a acordat prioritate Regulamentului Roma I în concurs cu convențiile bi sau multilaterale în materie, pe care statele membre le aveau încheiate între ele la data aplicării Regulamentului, aplicând de data aceasta regula lex posterior derogat priori.

Noțiunea de „stat membru” este aceeași cu cea din art. 25 alin. (1), iar expresia „încheiate” denotă că este vorba tot de convenții ratificate la data adoptării Regulamentului.

Această reglementare specifică produce, la nivel contractual, consecința că, în relațiile dintre statele membre, contractelor încheiate anterior datei aplicării Regulamentului li se vor aplica normele conflictuale din Regulament, în cazul în care problema conflictuală apar după respective data.

Situația convențiilor internaționale viitoare, cu terțe state. Regulamentul CE nr. 662/2009 al Parlamentului European și al Consiliului

Încheierea de către statele membre de convenții internaționale viitoare în domeniul de aplicare a Regulamentului Roma I nu este posibilă. Această afirmație constituie aplicarea, în cazul la care ne referim, a jurisprudenței generale a C.E.J., potrivit căreia ori de câte ori Uniunea, cu scopul de a implementa politici comune prevăzute de tratatul fundamental, adoptă prevederi care instituie reguli comune, indiferent de forma acestora, statele membre nu mai au dreptul, indiferent dacă acționează individual sau chiar în colectiv, să-și asume obligații cu terțe țări care afectează acele reguli commune.

Excepția de la această regulă a fost anunțată la pct. 42 din preambulul Regulamentului Roma I. Potrivit textului, Comisia va face o propunere Parlamentului European și Consiliului cu privire la procedurile și condițiile conform cărora statele membre ar fi îndreptățite să negocieze și să încheie, în nume propriu, acorduri cu țări terțe, în cazuri particulare și excepționale, privind aspecte sectoriale și conținând dispoziții referitoare la legea aplicabilă obligațiilor contractuale.

Propunerea s-a materializat prin adoptarea Regulamentul (CE) nr. 662/2009 al Parlamentului European și al Consiliului din 13 iulie 2009 de stabilire a unei proceduri pentru negocierea și încheierea acordurilor între statele membre și țări terțe privind anumite aspecte referitoare la legea aplicabilă obligațiilor contractuale și necontractuale .

Le ce urmează voi prezenta, pe scurt, principalele prevederi ale acestui Regulament.

Obiectul și domeniul său de aplicare îl constituie stabilirea unei proceduri care să permită autorizarea unui stat membru, fie să modifice un acord existent, fie să negocieze și să încheie un nou acord cu o țară terță, în materiile care sunt reglementate de Regulamentele Roma I și Roma II [art. 1 alin. (1) și (2)]. În concret, Regulamentul nr. 662/2009 se referă la art. 25 alin. (1) din Roma I și art. 28 alin. (1) din Roma II.

Prin „acord” se înțelege un acord bilateral încheiat între un stat membru și o țară terță sau un acord regional între un număr limitat de state membre și țări terțe care se învecinează cu statele membre respective, care vizează soluționarea unor situații locale și care nu este deschis aderării altor state [art. 2 alin. (1)].

Prin urmare. Regulamentul nr. 662/2009 nu se referă la alte convenții multilaterale, a căror încheiere de către statele membre este exclusă.

Procedura de autorizare trebuie să parcurgă mai multe etape, după cum urmează:

Notificarea în scris a Comisiei, de către statul membru, privind intențiile sale de încheiere a acordului, cât de curând posibil înainte de începerea preconizată a negocierilor oficiale;

Evaluarea efectuată de către Comisie dacă statul membru poate începe negocierile oficiale;

Decizia motivată a Comisiei privind solicitarea statului membru, prin care îl autorizează să înceapă negocieri oficiale privind acordul respectiv. Dacă este cazul, Comisia poate propune orientări în materie de negociere și poate solicita includerea anumitor clauze în acordul avut în vedere.

Condițiile în care Comisia poate refuza autorizarea începerii negocierilor oficiale sunt reglementate în art. 6 al Regulamentului nr. 662/2009.

Comisia poate participa în calitate de observator la negocieri sau, în orice caz, trebuie să fie informată în legătură cu evoluția și rezultatele negocierilor.

Înainte de semnarea acordului, statul membru vizat trebuie să notifice Comisia cu privire la rezultatele negocierilor și să îi transmită textul acordului, pe care Comisia îl evaluează, iar dacă acordul îndeplinește condițiile și cerințele prevăzute de Regulament, Comisia emite o decizie motivată prin care autorizează statul membru să încheie respectivul acord.

Condițiile refuzului Comisiei de a autoriza încheierea acordului sunt reglementate în cuprinsul art. 9 al Regulamentului nr. 662/2009.

Aplicarea principiilor subsidiarității și proporționalității în adoptarea Regulamentului Roma I

Pct. 43 din preambulul Regulamentului Roma I exprimă ideea că adoptarea Regulamentului Roma I este expresia principiului subsidiarității, considerându-se că obiectivul acestuia nu poate fi îndeplinit în mod satisfăcător de către statele membre ci, având în vedere amploarea și efectele sale, poate fi realizat mai bine la nivelul Comunității.

Totodată, este aplicat principiul proporționalității, potrivit căruia Regulamentul Roma I nu depășește ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului său.

Domeniul material de aplicare

Precizarea domeniul de aplicare

Sediul materiei îl constituie art. 1 – Domeniul de aplicare material – potrivit căruia Regulamentul se aplică „obligațiilor contractuale în materie civilă și comercială, în situațiile în care există un conflict de legi”. Din această prevedere rezultă cel puțin trei idei.

În primul rând, Regulamentul guvernează legea aplicabilă „obligațiilor contractuale”.

Obiectul reglementării îl constituie, așadar, raporturile juridice izvorâte dintr-un contract. Regulamentul nu califică însă noțiunea de „obligații contractuale” sau de „contract”, lăsând astfel acest lucru pe seama interpretării autonome făcută de jurisprudența europeană. Operațiunea de calificare poate fi facilitată prin aplicarea raționamentului per a contrario, având în vedere existența Regulamentului (CE) nr. 864/2007 al Parlamentului European și al Consiliului din 11 iulie 2007 privind legea aplicabilă obligațiilor necontractuale („Roma II”).

În al doilea rând, Regulamentul se aplică „în materie civilă și comercială”. Această noțiune exprimă idee că Regulamentul se aplică în materia dreptului privat. Adoptarea acestei soluții terminologice a fost determinată de faptul că noțiunea de „drept privat” are accepțiuni diferite în dreptul intern al statelor membre ale Uniunii Europene. Cu toate acestea, Regulamentul nu definește nici noțiunea la care ne referim.

Totodată, sintagma „în materie civilă și comercială” are drept scop excluderea din sfera de aplicare a Regulamentului Roma I a problemelor de drept public.

Noțiunea de „materie civilă” include și contractele individuale de muncă, Regulamentul determinând legea aplicabilă acestor contracte în art. 8.

Noțiunea la care ne referim este autonomă, potrivit interpretării C.E.J., având un înțeles propriu, indiferent de accepțiunile acordate în jurisprudența națională a statelor.

C.E.J. s-a pronunțat, mai ales, cu referire la situațiile în care în raportul contractual este implicat un stat, în sensul că reglementarea europeană este aplicabilă numai când statul acționează de jure gestionis, iar nu ca putere suverană (de jure imperii). În unele cazuri, cu referire la noțiunea în discuție, C.E.J. a procedat la calificarea unor situații juridice concrete.

De asemenea, conform interpretării jurisprudențiale acordate acestei noțiuni în cauzele care au făcut aplicarea Regulamentului (CE) nr. 44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000 privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială, al cărui domeniu de aplicare este sub acest aspect identic cu cel al Regulamentului Roma I, C.E.J. a definit noțiunea la modul negativ, arătând că nu reprezintă materii civile sau comerciale ipotezele în care o autoritate publică este implicată în nașterea obligațiilor respective, iar această autoritate acționează în exercițiul atribuțiilor sale publice.

În al treilea rând, Regulamentul se aplică obligațiilor contractuale în materie civilă și comercială „în situațiile în care există un conflict de legi”. Deși nici noțiunea de „conflict de legi” nu este definită explicit, este evident că reglementarea privește numai raporturile juridice de drept internațional privat, adică cele care conțin un element de extraneitate pe care legea forului (de principiu) îl consideră relevant pentru a face ca acel raport juridic că devină susceptibil de a i se aplica doua sau mai multe legi (sisteme de drept) aparținând unor state diferite.

Materiile care nu intră în domeniul de aplicare a Regulementului Roma I

În primul rând, Regulamentul exclude din domeniul său de aplicare, în mod global, raporturile de drept public.

Astfel, prin corelație cu art. 1 alin. (1), potrivit căruia Regulamentul se aplică obligațiilor contractuale în materie civilă și comercială, adică a dreptului privat, așa cum am arătat, alin. (2) al aceluiași articol exclude din sfera de aplicare a reglementării materiile de drept public, pe care se enumeră exemplificativ, prin dispoziția conform căreia „Regulamentul nu se aplică, în special în materie fiscală, vamală sau administrativă”.

În al doilea rând, sunt excluse din domeniul de aplicare a Regulamentului anumite materii de drept privat, enumerate în art. 1 alin. (2) lit. a)-j) și alin. (3). Enumerarea este, în acest caz, limitativă, fiind vorba de excepții de la regula aplicării Regulamentului, care sunt așadar de strictă interpretare.

Materiile excluse rămân sub incidența reglementărilor de drept internațional privat din legile naționale. În continuare, voi prezenta excepțiile de la aplicarea Regulamentului, ordonându-le în funcție de ramura de drept sau materia juridică din care fac parte.

Sunt excluse „aspectele privind starea sau capacitatea persoanelor fizice, fără a aduce atingere art. 13”;

Regulamentul Roma I exclude din domeniul său de aplicare „obligațiile care decurg din înțelegeri care au avut loc înainte de semnarea unui contract”.

Este vorba, așadar, de înțelegerile precontractuale. Acestea sunt supuse Regulamentului Roma II. În schimb, validitatea de formă a actelor juridice unilaterale aflate în legătură cu un contract „care urmează să fie încheiat” rămân supuse Regulamentului Roma I, care se ocupă de ele în art. 11 alin. (3).

Regulamentul nu este aplicabil în materia relațiilor de familie.

În acest sens, sunt excluse din sfera sa de aplicare:

Obligațiile rezultate din relații de familie și din relațiile care, în conformitate cu legea care le este aplicabilă, sunt considerate ca având efecte comparabile, inclusiv obligații de întreținere;

Obligațiile rezultate din aspectele patrimoniale ale regimurilor matrimoniale, din aspectele patrimoniale ale relațiilor care sunt considerate, în conformitate cu legea care le este aplicabilă, ca având efecte comparabile cu cele ale căsătoriei, precum și obligațiile care decurg din testamente și succesiuni.

Conform pct. 8 din preambul, relațiile de familie cuprind filiația, căsătoria, afinitatea și rudenia colaterală. Relațiile cu efecte comparabile celor ale căsătoriei și ale altor relații de familie, menționate la art. 1 alin. (2) lit. c) trebuie interpretate în conformitate cu dreptul statului membra în care se află instanța sesizată.

Regulamentul nu se aplică cu privire la anumite aspecte în materie comercială, după cum urmează.

Sunt excluse obligațiile rezultate din cambii, cecuri și bilete la ordin, precum și alte instrumente negociabile, în măsura în care obligațiile care decurg din astfel de instrumente negociabile derivă din caracterul lor negociabil.

Pct. 9 din preambul precizează că obligațiile rezultate din cambii, cecuri, bilete la ordin și alte instrumente negociabile cuprind și obligațiile rezultate din conosamente în măsura în care obligațiile rezultate din conosamente derivă din caracterul lor negociabil, așa încât și acestea sunt excluse din domeniul Regulamentului Roma I.

De asemenea, potrivit pct. 31 din preambul, exced Regulamentului normele privind funcționarea unui acord formal, definit ca sistem în temeiul art. 2 lit. a) din Directiva 98/26/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 19 mai 1998 privind caracterul definitiv al decontării în sistemele de plăți și de decontare a titlurilor de valoare.

Sunt excluse aspectele reglementate de dreptul societăților comerciale și al altor organisme, constituite sau nu ca persoane juridice, precum constituirea, prin înregistrare sau în alt mod, capacitatea juridică, organizarea internă sau dizolvarea societăților și a altor organisme, constituite sau nu ca persoane juridice, și răspunderea personală a asociaților și membrilor acestora pentru obligațiile societății sau ale organismului.

Este exclusă chestiunea de a ști dacă un reprezentant poate angaja față de terți răspunderea persoanei pe seama căreia pretinde că acționează sau dacă un organ al unei societăți sau al altui organism, constituit sau nu ca persoană juridică, poate angaja față de terți răspunderea respectivei societăți sau a respectivului organism.

Sunt excluse constituirea de trusturi și raporturile dintre fondatorii, administratorii și beneficiarii acestora. Noțiunea de „trust” trebuie privită în accepțiunea care îi este conferită în dreptul anglo-saxon, și căreia îi corespunde (de principiu) instituția fiduciei din dreptul român.

Sunt excluse contractele de asigurare ce decurg din activități desfășurate de organizații, altele decât întreprinderile menționate la art. 2 din Directiva 2002/83/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 5 noiembrie 2002 privind asigurarea de viață, al căror obiect este de a plăti indemnizații persoanelor angajate sau liber-profesioniste care aparțin unei întreprinderi sau grup de întreprinderi, ori unui sector profesional sau interprofesional, în caz de deces, supraviețuire, întrerupere sau reducere a activității, sau în caz de boală profesională sau provocată de accidente de muncă.

Regulamentul Roma I nu se aplică pentru unele aspecte de procedură, și anume:

convențiilor de arbitraj și convențiile privind alegerea instanței competente. Deoarece reglementarea nu distinge, sunt excluse din sfera de aplicare a Regulamentului toate aspectele privind aceste convenții (încheierea, condițiile de valabilitate, efectele etc.);

în ceea ce privește probele și aspectele de procedură, fară a aduce atingere art. 18

Domeniul de aplicare în spațiu a Regulementului Roma I

Potrivit art. 2 – Aplicarea universal – legea desemnată de Regulamentul Roma I se aplică indiferent dacă este sau nu legea unui stat membru.

Consecința acestei reglementări rezidă în faptul că, în materiile prevăzute de Regulament, instanțele de judecată și tribunalele arbitrale române sunt obligate să aplice dispozițiile sale, indiferent dacă legea la care reglementarea trimite (lex causae) este legea română, legea unui alt stat membru al U.E. sau cea a unui stat terț.

Așadar, aplicarea în spațiu a Regulamentului este universală (erga omnes), fară a se cere condiția reciprocității.

CAPITOLUL II
PRIMUL CRITERIU DE LOCALIZARE OBIECTIVĂ A CONTRACTULUI-ÎN FUNCȚIE DE TIPUL SPECIFIC DE CONTRACT

Regulamentul Roma I consacră, în art. 4-8, patru criterii esențiale de localizare obiectivă a contractului, adică patru soluții conflictuale pentru determinarea legii aplicabile contractului, în lipsa alegerii de către părți. Aceste patru soluții conflictuale se aplică succesiv, adică „în scară” sau „în cascadă”.

Primul criteriu constă în determinarea legii aplicabile în funcție de tipul specific de contract. Această soluție conflictuală este prevăzută în art. 4- Legea aplicabilă în absența alegeri – alin. (1) lit. a)-h), precum și în art. 5 – Contractul de transport, art. 6 – Contractele încheiate cu consumatorii – art. 7 – Contractele de asigurare – și art. 8 – Contractele individuale de muncă”). Soluțiile conflictuale reglementate de art. 4 alin. (1) lit. a)-h) sunt analizate în cele ce urmează, iar de cele din art. 5-8 ne ocupăm în cadrul tipului respectiv de contract.

Cel de-al doilea criteriu intră în incidență în cazul în care prima soluție conflictuală nu este aplicabilă sau contractul se încadrează în mai multe dintre tipurile prevăzute de aceasta.

Sediul reglementării pentru a doua soluție îl constituie art. 4 alin. (2) din Roma I și constă în aplicarea legii țării în care își are reședința obișnuită partea contractantă care efectuează prestația caracteristică.

Al treia criteriu de localizare obiectivă a contractului, prevăzut în art. 4 alin. (3), își găsește aplicarea în cazul în care, deși legea aplicabilă poate fi determinată potrivit primului sau celui de-al doilea criteriu, contractul prezintă în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă lege decât cea indicată de primele două criterii.

În fine, ultimul criteriu, considerat „rezidual” – art. 4 alin. (4) – se aplică în cazul în care legea contractului nu poate fi determinată potrivit primelor două soluții conflictuale. în această situație, trebuie determinată legea țării cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse, lege care devine direct aplicabilă.

Se remarcă faptul că ultimele două criterii de localizare converg către aceeași lege care va guverna contractul, și anume cea cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse, dar ipotezele aplicării lor sunt diferite.

Prin adoptarea acestor patru criterii de localizare obiectivă a contractului, reglementarea europeană îmbină certitudinea și predictibilitatea soluției conflictuale oferite de criteriile unu și doi, cu flexibilitatea și rolul interpretativ al instanței de judecată, în cazurile vizate de criteriile trei și patru.

În cele ce urmează voi încerca a anaiza pe rând aceste patru criterii de localizare obiectivă a contractului potrivit Regulamentului Roma I.

Secțiunea I Precizări prealabile

Potrivit art. 4 alin. (1) din Roma I și pct. 19 din preambulul reglementării, în măsura în care legea aplicabilă contractului nu a fost aleasă de părți în conformitate cu art. 3, legea aplicabilă contractului se determină în funcție de tipul specific de contract.

Determinarea tipului de contract poate ridica o problemă de calificare, ce trebuie rezolvată prin aplicarea principiului interpretării autonome a normelor din reglementărilor U.E., și anume ținând seama de hotărârile Curții de Justiție a U.E, iar numai în subsidiar prin luarea în considerare a regulilor de interpretare din sistemul de drept al instanței sesizate (lex forî).

În cea mai mare parte a cazurilor vizate, art. 4 alin. (1) din Roma I face aplicarea legii țării unde de se află reședința obișnuită a debitorului prestației caracteristice în tipul respectiv de contract, debitor pe care îl individualizează. Aceasta este situație în cazul contractelor de la literele a), b), d), e) și f) din art. 4 alin. (1). În celelalte cazuri, respectiv la literele c), g) și h), regulamentul trimite la legea țării cu care contractul prezintă, prin natura lui, legăturile cele mai strânse.

În cele ce urmeayă voi analiza tipurile specifice de contracte pentru care se instituie în mod direct legea aplicabilă în cazul localizării obiective, astfel cum sunt acestea reglementate în art. 4 alin. (1) din Roma I.

O mare parte din aceste contracte ridică însă probleme conflictuale complexe, care impun studierea lor separată.

Secțiunea a II-a Contractul de vânzare-cumpărare de bunuri

Tipuri de vânzare

Roma I se referă la contractele de vânzare-cumpărare de bunuri la două litere ale alin. (1) din art. 4, și anume:

contractul de vânzare-cumpărare de bunuri este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită vânzătorul”. Pentru aceste contracte vom folosi în continuare sintagma „contract de vânzare-cumpărare de bunuri în general”;

contractul de vânzare-cumpărare de bunuri la licitație este reglementat de legea țării în care are loc licitația, dacă se poate stabili care este acest loc.

Pentru aceste contracte vom utiliza expresia „contract de vânzare-cumpărare de bunuri la licitație”.

Din interpretarea sistematică a prevederilor de la lit. a) și g), față de cele de la lit. c) din același alin. (1) al art. 4 care localizează contractul privind un drept real imobiliar sau privind dreptul de locațiune asupra unui imobil în sfera legi țării în care este situat imobilul, rezultă că cele dintâi se referă numai la contracte de vânzare-cumpărare, care sunt contracte translative de proprietate, având ca obiect bunuri mobile.

Contractele de vânzare-cumpărare de bunuri în general și la licitație

Pentru contractele de vânzare-cumpărare de bunuri în general, Roma I face aplicabilă legea țării vânzătorului (lex venditoris). Așadar, vânzătorul este socotit, în mod firesc, ca fiind debitorul prestației caracteristice.

Punctul de legătură relevant este reședința obișnuită a vânzătorului. Noțiunea de reședință obișnuită este calificată în art. 19.

Aplicarea soluției conflictuale din art. 4 alin. 1 lit. a), deși privește cel mai important contract în materie civilă și comercială, este subminată însă practic prin incidența altor reglementări conflictuale sau de drept material. Astfel, în primul rând, este de remarcat că lit. a) nu se aplică în cazul vânzării-cumpărării care îmbracă forma unui contract încheiat cu consumatorii, care urmează prevederile art. 6¹.

Totodată, soluția conflictuală din articolul la care ne referim este frecvent înlăturată drept material (substanțial) din Convenția de la Viena privind vânzarea internațională de mărfuri (1980).

Noțiunea de „vânzare de bunuri” nu este definită de Roma I. Preambulul reglementării, la pct. 17, se limitează să recomande ca această noțiune să fie interpretată în același fel ca și în cazul aplicării art. 5 din Regulamentul nr. 44/2001 (Regulamentul Bruxelles I), în măsura în care vânzarea bunurilor este acoperită de regulamentul respectiv, dar nici acest din urmă articol nu dă o definiție a noțiunii la care ne referim.

De aceea, noțiunea va trebui interpretată potrivit altor reglementări, cel mai probabil conform art. 1 din Convenția de la Viena privind vânzarea internațională de mărfuri.

Vânzarea de nave și aeronave, care sunt supuse înmatriculării, nu este, de regulă, guvernată de legea prevăzută de art. 4 alin. (1) lit. a) din Roma I, ci de legea pavilionului.

Pentru vânzarea de drepturi, mai ales de proprietate intelectuală, sunt incidente prevederile art. 4 alin. (2) din Roma I (criteriul doi), iar nu cele din art. 4 alin. (1) lit. a), așa cum vom vedea.

Vânzarea de creanțe, adică cesiunea de creanță, este guvernată de normele conflictuale specifice din artr. 14 din Roma I.

Potrivit art. 4 alin. (1) lit. g), contracte de vânzare-cumpărare de bunuri la licitație sunt localizate obiectiv în sfera legii țării în care are loc licitația. Condiția este însă ca acest loc să se poată stabili, ceea ce într-adevăr poate fi dificil în cazul unor anumitor feluri de licitații, precum cele electronice (prin Internet).

Regulamentul nu definește noțiunea de „vânzare la licitație”, așa încât se poate pune o problemă de calificare, care va fi soluționată după regulile specifice

Secțiunea a III-a Contractul de prestări servicii

2.1. Tipuri de contracte de prestări servicii

Roma I reglementează legea aplicabilă contractelor de prestări de servicii la trei litere ale alin. (1) din art. 4, și anume:

contractul de prestări servicii este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită prestatorul de servicii”;

contractul de franciză este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită beneficiarul francizei”;

contractul de distribuție este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită distribuitorul”.

Se remarcă faptul că, deși contractele de franciză și de distribuție sunt contracte de prestări servicii, acestea fac obiectul unor norme specifice Contractul de transport care este și el un contract de prestare de servicii, beneficiază de o reglementare separată, mai amplă, în art. 5. Contractele încheiate cu consumatorii îmbracă la rândul lor, de regulă, forma unor contracte de prestare de servicii, care sunt însă supuse reglementării speciale din art. 6.

De asemenea, contractele de asigurare și cele de muncă pot fi considerate tot contracte de prestări de servicii, dar ele au reglementat conflictuale speciale, în art. 7 și respectiv 8 din Roma I.

Art. 4 alin. (1) lit. b) constituie norma de drept comun privind regimul conflictual al contractelor de prestări de servicii de orice tip, cu excepția celor reglementate prin dispoziții speciale. Acest text acoperă contractele de mandat, comision, agenție, expediție, depozit, executare de lucrări (antrepriză), bancare (inclusiv cele de garanție bancară autonomă), cele ale liber-profesioniștilor (avocați, medici, arhitecți, contabili etc.) și altele asemenea.

Pentru toate contractele de prestări servicii se aplică legea țării prestatorului. Așadar, prestatorul este considerat a fi debitorul prestației caracteristice.

Punctul de legătură relevant este reședința obișnuită a prestatorului. Noțiunea de reședință obișnuită este calificată în art. 19.

Așadar, pentru contractele de prestări de servicii se va aplica legea țării în care mandatarul, comisionarul, agentul, expeditorul, depozitarul, antreprenorul, instituția de credit (banca) prestatoare etc. își au reședința obișnuită

Nici noțiunea de „prestare de servicii” nu este definită de Roma I, care face aceeași recomandare ca și în cazul „vânzării de bunuri” în cea ce privește corelația cu prevederile art. 5 din Regulamentul (CE) nr. 44/2001, în măsura în care prestarea serviciilor este acoperită de regulamentul respectiv. Referiri la noțiunea de „servicii” se regăsesc în art. 57 TFUE iar acestea pot fi de ajutor pentru calificarea noțiunii.

Contractul de franciză și contractul de distribuție

Contractul de franciză

Potrivit art. 4 alin. (1) lit. e) din Roma I la contractul de franciză debitorul prestației caracteristice este beneficiarul francizei (francizatul, franchisee), punctul de legătură relevant fiind reședința obișnuită a acestuia.

Deoarece textul nu distinge, această normă conflictuală acoperă toate tipurile de contracte de franciză, indiferent de gradul de (in)dependență și integrare a francizatului față de francizor.

Contractul de distribuție

La contractul de distribuție, debitorul prestației caracteristice este distribuitorul, iar punctul de legătură relevant este reședința obișnuită a acestuia [art. 4 alin. (1) lit.f).

Una dintre rațiunile pentru care Roma I a adoptat această normă conflictuală, în ciuda unei jurisprudențe neuniforme în statele membre, a fost aceea de protecție a cărții mai slabe din punct de vedere economic din raportul juridic în discuție.

Raporturile externe dintre distribuitor și terți, respectiv contractele – de regulă de vânzare – pe care distribuitorul (care este un tip de intermediar) le încheie cu terții în executarea obligațiilor sale din contractul de distribuție, nu sunt supuse, de regulă, legii contractului de distribuție, ci legii lor proprii.

Dacă totuși contractul de distribuție conține elemente majore ale contractului de vânzare, așa încât nu se poate determina cu suficientă precizie natura lui juridică, legea aplicabilă se va stabili potrivit criteriului doi de localizare obiectivă.

Contractul privid un drept real imobiliar

Roma I se referă la aceste contracte în două texte din art. 4 alin. (1), și anume:

lit. c): „Contractul privind un drept real imobiliar sau privind dreptul de locațiune asupra unui imobil este reglementat de legea țării în care este situat imobilul”;

lit. d): „fără a aduce atingere literei (c), contractul de locațiune având drept obiect folosința privată și temporară a unui imobil pe o perioadă de maximum șase luni consecutive este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită proprietarul, cu condiția ca locatarul să fie o persoană fizică și să își aibă reședința obișnuită în aceeași țară”.

Relația dintre reglementările de la cele două litere este de la regulă la excepție, prevederea de la lit. d) aplicându-se „fară a aduce atingere literei (c)”.

Prevederile art. 4 alin. (1) lit. c)

În cazul regulii la care ne referim nu este vorba de un anume tip de contracte, ci de orice contracte care au în conținutul lor un drept real imobiliar sau privind dreptul de locațiune asupra unui imobil, adică au ca obiect un imobil.

Din interpretarea reglementării de la lit. c) rezultă că aspectele privind condițiile de fond și efectele unui asemenea contract sunt supuse, ca regulă, legii locului situării bunului (lex rei sitae). Rațiunea reglementării rezidă în faptul că această lege este, neîndoielnic, cea cu care contractul la care ne referim prezintă, prin natura lui, legăturile cele mai strânse.

Noțiunile de „contract privind un drept real imobiliar”, respectiv de contract „privind dreptul de locațiune asupra unui imobil”, pe care Roma I nu le definește, trebuie interpretată prin corelație cu noțiunile similare din art. 22 pct. 1 din Regulamentul (CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000 privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială. O asemenea corelație se impune pentru identitate de rațiune cu situațiile din art. 4 alin. (1) lit. a) și b), unde preambulul Regulamentului prevede explicit această corelație, deoarece ubi eadem est ratio, eadem solutio esse debet.

Noțiunea de „contract privind un drept real imobiliar” include toate contractele constitutive, translative și extinctive de drepturi reale asupra imobilelor, precum cele privind dreptul de proprietate și dezmembrămintele acestuia asupra unui imobil, garanțiile reale (ipotecile etc.), posesia imobiliară etc.

Este vorba, mai ales, de contractele de vânzare-cumpărare, schimb și donație imobiliară, de constituire sau stingere a unei ipoteci sau a oricărei alte garanții reale imobiliare, de grevare a unui imobil cu sarcini reale imobiliare etc.

În noțiunea de „contract privind (…) dreptul de locațiune asupra unui imobil” se includ cele privind nașterea, constituirea sau stingerea, atât a unui drept real care include în atributele sale folosința pe termen a unui imobil (precum contractul de concesiune imobiliară), cât și a unui drept de creanță care implică folosința temporară a unui imobil, precum contractul de închiriere (locațiune) și comodat.

Jurisprudența și doctrina au statuat în sensul că, pentru aplicarea soluției de la lit. c), este necesar ca respectivul contract să fie predominant unul care să privească un drept real imobiliar sau un drept de locațiune asupra unui imobil. în caz contrar, se va aplica fie legea impusă de natura predominantă a contractului, fie legea țării în care își are reședința obișnuită debitorul prestației caracteristice conform art. 4 alin. (2). De exemplu, un contract având ca obiect construcția sau repararea unei clădiri nu intră sub incidența lit. c).

Corelația cu dispozițiile art. 6 alin. (4) lit. c)

Prevederile art. 4 alin. (1) lit. c) se aplică, de regulă, și în cazul în care contractele la care ne referim îmbracă forma contractelor încheiate cu consumatorii.

Aceasta deoarece, potrivit art. 6 alin. (4) lit. c) din Roma I, reglementarea conflictuală generală din art. 6 alin. (1) și (2) nu se aplică, printre altele, în cazul „contractelor privind un drept real imobiliar sau privind dreptul de locațiune asupra unui bun imobil”.

Totuși, prin excepție, dispozițiile conflictuale generale din art. 6 alin. (1) și (2) rămân aplicabile pentru „contractele referitoare la dreptul de folosință pe o perioadă determinată, în sensul Directivei 94/47/CE”, așa cum precizează art. 6 alin. (4) lit. c).

Este vorba de contractele care se referă la dreptul de folosință a unor imobile pe o perioadă determinată în înțelesul Directivei 94/47/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 octombrie 1994 privind protecția dobânditorilor în ceea ce privește anumite aspecte ale contractelor privind dobândirea dreptului de folosință pe durată limitată a bunurilor imobile, adică la contractele de constituire a unui drept de proprietate periodică (timeshare contracts). Așadar, în cazul în care o persoană dobândește un asemenea drept, ea rămâne supusă normei conflictuale protective din art. 6 din Roma I.

Prevederile art. 4 alin. (1) lit. d)

Printr-o reglementare de excepție, care deci se aplică cu prioritate față de regula de la lit. c), art. 4 alin. (1) lit. d) scoate de sub incidența legii locului situării bunului (lex rei sitae) contractele de locațiune (închiriere) având drept obiect folosința unui imobil, care vor fi guvernate de legea țării in care își are reședința obișnuită proprietarul (locatorul), dacă sunt întrunite următoarele condiții cumulative: folosința imobilului închiriat este privată, folosința este temporară pe o perioadă de maximum șase luni consecutive, iar locatarul (chiriașul) este o persoană fizică care își are reședința obișnuită în aceeași țară cu locatorul.

În ceea ce privește durata locațiunii, din interpretarea per a contrario a textului rezultă că, dacă contractul a fost încheiat pe o perioadă mai lungă de șase luni, chiar dacă efectele lui încetează mai devreme de șase luni, prevederea de la lit. d) nu este aplicabilă.

Așadar, durata avută în vedere de părți la încheierea contractului este esențială.

În cazul în care contractul a fost încheiat pe o durată nedeterminată, durata lui faptică va determina dacă este aplicabilă norma conflictuală de la lit. c) sau cea de la lit. d).

Dispozițiile art. 4 alin. (1) lit. d) pot fi considerate și un exemplu de aplicare a celui de-al treilea criteriu de localizare obiectivă a contractului, prevăzut de art. 4 alin. (3) din Roma I, deoarece ne aflăm în situația în care din ansamblul circumstanțelor cauzei rezultă fără echivoc că un contract are legătură mai strânsă cu o altă țară (în speță, cu țara în care proprietarul și chiriașul își aveau reședința comună) decât cea menționată la art. 4 alin. (1) lit. c).

Noțiunea de „contract de locațiune (…) a unui imobil” se interpretează în sens larg, fiind aplicabile mutatis mutandis regulile cu privire la noțiunea de „contract privind un drept real imobiliar” din art. 4 alin. (1) lit. c), menționate mai sus. Noțiunea de reședință obișnuită este calificată în art. 19.

Dispozițiile art. 4 alin. (1) lit. d) trebuie corelate, ca și cele de la lit. c), cu prevederile art. 6 alin. (4( lit. c), care se referă la contractele încheiate cu consumatorii. Astfel, în cazul în care contractul de locațiune din art. 4 alin. (1) lit. d) îmbracă forma contractului de timeshare în înțelesul Directivei 94/47/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 octombrie 1994, el va fi supus normelor conflictuale de protecție din art. 6 din Roma I.

Contractul încheiat în cadrul unui sistem multilateral

Potrivit art. 4 alin. (1) lit. h) din Roma I, „orice contract încheiat în cadrul unui sistem multilateral, care reunește sau facilitează reunirea de interese multiple de vânzare-cumpărare de instrumente financiare ale terților, astfel cum sunt definite la articolul 4 alineatul (1) punctul 17 din Directiva 2004/39/CE, în conformitate cu normele nediscreționare, și care este reglementat de o lege unică, este reglementat de legea respectivă” .

Reglementarea se referă, așadar, la sistemele multilaterale în cadrul cărora se efectuează tranzacții, precum piețele reglementate și sistemele multilaterale de tranzacționare, astfel cum sunt definite în art. 4 alin. (1) pct. 17 din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind piețele instrumentelor financiare, indiferent dacă se bazează sau nu pe un sistem de contraparte central.

Contractele încheiate în cadrul unui sistem multilateral sunt, prin natura lor, contracte încheiate cu consumatorii.

Totuși, dat fiind specificul lor, acestor contracte nu li se aplică soluțiile conflictuale din această materie, respectiv, de regulă, legea statului în care consumatorul își are reședința obișnuită, așa cum prevede art. 6 alin. (1).

Sub acest aspect, prevederile art. 4 alin. (1) lit. h) sunt direct concordante cu cele ale art. 6 alin. (4) lit. e), care exclud contractele încheiate în cadrul unui sistem multilateral de sub incidența legii reședinței consumatorului.

Explicația acestor soluții conflictuale rezidă în faptul că aplicarea legii reședinței consumatorului ar putea contraveni normelor aplicabile contractelor încheiate în cadrul respectivelor sisteme multilaterale sau cu operatorul acestora, ceea ce ar periclita uniformitatea regimului conflictual aplicabil acestor contracte.

Pentru motivele expuse, Roma I, în art. 4 alin. (1) lit. h), a preferat, pentru contractele încheiate în cadrul unui sistem multilateral care sunt reglementate de lege unică, soluția aplicării legii respective.

CAPITOLUL III

AL DOILEA CRITERIU DE LOCALIZARE OBIECTIVĂ A CONTRCATULUI

Secțiunea I Precizări prealabile

Subsidiaritatea celui de-al doilea criteriu față de primul ciretriu de localizare obiectivă

Art. 4 alin. (2) din Roma I prevede că „în cazul în care contractului nu i se aplică alineatul (1) sau în care elementelor contractului li s-ar aplica mai multe dintre literele (a)-(h) de la alineatul (1), contractul este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită partea contractantă care efectuează prestația caracteristică”.

Se remarcă faptul că acest al doilea criterii de localizare a contractului face aplicabilă legii țării unde se află reședința obișnuită a debitorului prestației caracteristice, așa cum se întâmplă la majoritatea contractelor determinate de primul criteriu, dar cu deosebirea că la al doilea criteriu acest debitor nu este legalmente individualizat pe tipuri de contracte, această individualizare urmând a fi făcută de instanța de judecată.

Punctul de legătură relevant este reședința obișnuită a debitorului prestației caracteristice. Noțiunea de reședință obișnuită este prevăzută în art. 19.

În ipoteza în care prestația caracteristică nu poate fi determinată, se aplică cel de-al patrulea criteriu de localizare obiectivă [art. 4 alin. (4) din Roma I].

Aplicarea celui de-al doilea criteriu de localizare este subsidiară față de primul criteriu, ea producându-se în două cazuri, și anume:

atunci când contractul nu poate fi încadrat în niciunul din tipurile definite la primul criteriu și

când contractul, prin prisma elementelor sale, aparține mai multor tipuri definite la primul criteriu.

Rolul acestui criteriu este, așadar, acela de a concentra toate contractele pe care primul criteriu nu le acoperă.

Noțiunea de reședință obișnuită

Reședința obișnuită constituie punctul de legătură al normelor conflictuale prevăzute în art. 4 alin. (1) lit. a) (contractul de vânzare-cumpărare de bunuri), art. 4 alin. (1) lit. b) (contractul de prestări servicii), art. 4 alin. (1) lit. d) (contractul de locațiune având drept obiect folosința privată și temporară a unui imobil pe o perioadă limitată), art. 4 alin. (1) lit. e) (contractul de franciză), art. 4 alin. (1) lit. e) (contractul de distribuție), art. 4 alin. (2) (cel de-al doilea criteriu de localizare obiectivă), art. 5 alin. (1) (contractul de transport de mărfuri), art. 5 alin. (2) (contractul de transport de pasageri), art. 6 alin. (1) (contractele încheiate cu consumatorii); art. 7 alin. (2) (contractele de asigurare care acoperă riscuri majore), art. 7 alin. (3) (alte contracte de asigurare), art. 10 alin. (2) (consimțământul și validitatea de fond), art. 11 alin. (2) (validitatea de formă), art. 11 alin. (3) (forma actului juridic unilateral legătură cu un contract), art. 11 alin. (4) (forma contractelor încheiate cu consumatorii).

Atunci când reședința este punctul de legătură al unei norme conflictuale, legea aplicabilă constituie o formă de lex personalis, respectiv o variantă a legii domiciliului (lex domicilii).

Noțiunea de reședință obișnuită este definită în art. 19 din Roma I. Este vorba, așadar, de o calificare legală, care se face după legea care o prevede, fiind o excepție de la regula calificării după legea forului (lex fori).

Aceeași noțiune este calificată, prin prevederi similare celor din art. 19 din Roma I, în art. 23 din Roma II, în materia obligațiilor necontractuale2. De asemenea, o definiție a noțiunii se regăsește în art. 2570 C.civ.

Prin adoptarea de către Regulamentul Roma I (ca și de Roma II) a „reședinței obișnuite” ca punct de legătură se creează o discrepanță față de Regulamentul nr. 44/2001, care utilizează în același scop noțiunea de domiciliu.

Sediul materiei

Potrivit art. 19 din Roma I, „în înțelesul prezentului regulament, reședința obișnuită a societăților și a altor organisme, constituite sau nu ca persoane juridice, este situată la sediul administrației lor centrale.

Reședința obișnuită a unei persoane fizice acționând în exercitarea activității sale profesionale este locul unde această persoană își are sediul principal de activitate [alin. (1)].

În cazul în care contractul este încheiat în cadrul activității unei sucursale, a unei agenții sau a oricărei alte unități, sau în cazul în care, conform contractului, executarea acestuia incumbă unei astfel de sucursale, agenții sau unități, locul unde se află sucursala, agenția sau oricare altă unitate este considerat reședința obișnuită [alin. (2)]. în scopul determinării locului unde se află reședința obișnuită, momentul relevant îl constituie data încheierii contractului [alin. (3)]".

Art. 19 alin. (1) teza I din Roma I se limitează la un singur criteriu pentru determinarea

reședinței obișnuite a societăților și altor organisme, constituite sau nu ca persoane juridice, și anume „sediul administrației central.. Rațiunea acestei reglementări este asigurarea securității juridice, constând în posibilitatea părților de a prevedea legea aplicabilă situației lor.

Acest articol nu definește noțiunea de „sediul administrației centrale”. În aplicarea principiului postulat la pct. 7 din preambul, potrivită căruia dispozițiile Regulamentului Roma I trebuie să fie concordante cu Regulamentul nr. 44/2001, noțiunea la care ne referim primește aceeași accepțiune ca în acest din urmă Regulament. Ca atare, prin „sediul administrației centrale” se înțelege „sediul real” respectivului organism, și anume „locul unde sunt luate deciziile principale privind gestiunea și de unde se exercită controlul asupra entității”. O definiție similară a noțiunii de „sediu real” este prevăzută în art. 2571 alin. (3) C.civ.

Reședința obișnuită a persoanelor fizice

Art. 19 alin. (1) teza a II-a din Roma I califică noțiunea de reședință obișnuită a unei persoane fizice acționând în exercitarea activității sale profesionale, utilizând un singur criteriu, și anume „locul unde această persoană își are sediul principal de activitate”.

Reglementarea privește persoanele fizice competente să desfășoare o activitate profesională independentă (comercială, profesii libere etc.) și care au un „sediu principal de activitate”, de regulă distinct de domiciliul lor personal.

Noțiunea de „sediu principal de activitate” – principal place of business- se regăsește și în art. 60 alin. (1) lit. c) din Regulamentul nr. 44/2001, așa încât i se aplică interpretările jurisprudențiale și doctrinare conferite în cadrul acestui din urmă articol.

În cazul în care profesionistul persoană fizică are sedii de activitate în mai multe țări, sediul „principal” de activitate este acolo unde își desfășoară în mod primordial activitatea profesională, aspect care se determină de instanța de judecată în funcție de împrejurările concrete ale cauzei.

Art. 19 nu definește noțiunea de reședință obișnuită a unei persoane fizice, alta decât cea care are calitatea de profesionist, ceea ce poate genera probleme de calificare, mai ales în materiile unde această noțiune este utilizată în mod esențial pentru persoanele fizice, așa cum este cea a contractelor încheiate cu consumatorii.

Calificarea autonomă a noțiunii la care ne referim poate fi dedusă din jurisprudența C.E.J. întemeiată mai ales pe Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2201/2003 din 27 noiembrie 2003 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în materia responsabilității părintești, de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1347/2000 (New Brussels II Regulation sau Brussels II bis Regulation)5, unde problema unei asemenea reședințe se pune în mod frecvent.

C.E.J. interpretează această noțiune ca fiind centrul principal al intereselor persoanei fizice, pe care instanța de judecată îl determină în funcție de împrejurările de fapt (de facto), în cadrul cărora o pondere majoră au perioada de timp în care persoana a fost prezentă în țara respectivă și intenția ei de a locui acolo.

Transpunând aceste concepte în terminologia juridică românească, considerăm că reședința obișnuită a unei persoane fizice trebuie considerată acolo unde aceasta își are reședința de facto, adică acolo unde ea își are locuința statornică sau principală, concepte care califică, în principiu, noțiunea de domiciliu.

Per a contrario, nu se va considera reședință obișnuită locația în care persoana fizică se află numai pentru scurte perioade de timp (cum ar fi locațiile de vacanță) sau ocazional (cum sunt participările la activități profesionale, culturale, sportive etc.)

Reședința obișnuită în cazul contractelor încheiate sau executate prin sucursale, agenții sau alte asemenea unități

Art. 19 alin. (2) din Roma I prevede că reședința obișnuită trebuie considerată legată de activitatea unei sucursale, agenții sau altei asemenea unități dacă este întrunită una din două condiții alternative, dar limitativ prevăzute: a) contractul este încheiat în cadrul activității acestor unități sau b) conform contractului, executarea acestuia incumbă unei astfel de sucursale, agenții sau unități.

Dacă oricare din aceste condiții este îndeplinită, reședința obișnuită este definită printr-un singur criteriu, și anume „locul unde se află sucursala, agenția sau oricare altă unitate”.

Sintagma „sucursală, agenție sau altă unitate” a fost mai întâi utilizată în art. 5 pct. 5 din Regulamentul nr. 44/2001, așa încât calificarea ei autonomă, efectuată prin jurisprudența C.E J., este aplicabilă și în cazul Regulamentului Roma I.

Jurisprudența europeană a stabilit atât domeniul pozitiv al sintagmei, adică situațiile în care aceasta se aplică, cât și cel negativ, în care condițiile noțiunii nu sunt considerare a fi întrunite.

Sub aspectul domeniului pozitiv, în cauza considerată lider, conceptul de „sucursală, agenție sau altă unitate” este definit în mod esențial prin prisma ideilor că acestea constituie un loc de afaceri cu caracter permanent, conducere proprie și dotare materială, unde terții acționează cu convingerea că pot efectua tranzacții comerciale deoarece respectivele entități sunt în legătură juridică cu societatea-mamă.

Astfel, în cauza amintită, Societatea Somafer SA, cu sediul social în Uckange (Franța) (denumită în continuare „Somafer”), specializată în demolări, a dinamitat în 1974, pentru Ministerul de Interne din Landul Saar, un buncăr. Întrucât prin apropierea acestuia treceau conducte de gaz ale societății Saar-Ferngas AG, cu sediul social în Saarbrucken-Schafbrucke (Republica Federală Germania) (denumită în continuare „Ferngas”), aceasta din urmă a efectuat lucrări de protecție, cu sau fără acordul Somafer – părțile se contrazic cu privire la acest aspect, Ferngas afirmând că a discutat cu un angajat al Somafer de la biroul din Beckingen al Somafer cu privire la măsurile de protecție de adoptat. Pentru lucrările efectuate, Ferngas a solicitat Somafer plata unor despăgubiri. Fiindu-i respinsă această solicitare, a introdus o acțiune în acest sens în fața Landgericht 2 din Sarrebruck. Somafer a răspuns arătând că instanța sesizată nu este competentă. În replică Ferngas a susținut în principal faptul că litigiul respectiv avea ca obiect o obligație contractuală ce trebuie executată pe teritoriul Germaniei, în temeiul articolului 5 punctul 1 din Convenția din 27 septembrie 1968, care prevedea competența instanțelor germane de a soluționa litigiul, și, în secundar, faptul că litigiul se referea la funcționarea unei sucursale, agenții sau a unei alte astfel de instituții, în sensul articolului 5 punctul 5 din aceeași Convenție, întrucât biroul Somafer existent în Beckingen și faptul că în raporturile cu clientela germană această societate utilizează documente care în antet indică datele de contact ale acelui birou demonstrează faptul că Somafer are un punct de lucru în Germania, sau cel puțin contribuie la crearea unei astfel de aparențe. Somafer a arătat că reprezentarea sa depinde strict de sediul său social din Uckange și că reprezentantul său pentru Germania a purtat negocierile cu autoritățile din Saar în strânsă legătură cu colegii din Uckange. În plus, a arătat că nu deține incinte adecvate în Beckingen, nici nu ține o contabilitate separată pentru acel birou și nici nu este înscris în registrul comerțului ca sucursală (Zweigniederlassung), astfel încât, în opinia sa, instanțele germane sesizate de Ferngas nu sunt competente să soluționeze litigiul. Sesizată în acest sens cu o contestație cu grad de apel și apreciind că litigiul ridica probleme de interpretare a Convenției din 27 septembrie 1968, Oberlandesgericht din Saarbrücken a adresat Curții de Justiție trei întrebări preliminare: 1) Competența referitoare la activitatea unei sucursale, a unei agenți sau a oricărei alte unități, menționată la articolul 5 alineatul (5) din Convenția din 27 septembrie 1968 se stabilește

în conformitate cu dreptul statului ale cărui instanțe sunt sesizate sau

în conformitate cu dreptul statelor în cauză (calificare conform dreptului aplicabil în acțiunea principală) sau

în mod autonom, și anume în funcție de obiectivele și sistemul convenției din 1968, precum și în funcție de principiile generale care se desprind din sistemele juridice naționale (Hotărârea CJCE din 14 octombrie 1976, LTU Lufttransportunternehmen GmbH & Co. KG/Eurocontrol, cauza 29/76)?

2) Ce criterii de interpretare trebuie aplicate în ultimul caz [1 litera (c)] pentru noțiunile „sucursală” și „agenție” cu privire la libertatea de decizie (printre altele, pentru încheierea contractelor) și la importanța manifestării exterioare?

3) Trebuie aplicate, în acest domeniu, anumite principii privind răspunderea civilă a celui care, printr-un ansamblu de acte exterioare, și anume acte care îi sunt opozabile de orice terț de bună credință, a creat impresia existenței unei sucursale sau a unei agenții, având drept consecință faptul că cel care lasă o astfel de impresie trebuie prezumat a fi operat o astfel de sucursală sau agenție – ca, de exemplu, în dreptul german [a se vedea articolul 21 din „Zivilprozeßordnung” (Codul de procedură civilă), Baumbach, ediția a 36-a, nota 2 A, Stein-Jonas, ediția a 19-a, nota II 2; Oberlandesgericht din Köln NJW 73, 1834, Oberlandesgericht din Breslau HRR 39, nr. 111]? Motivarea instanței comunitare Cu privire la prima întrebare Curtea a arătat că această convenție trebuie să fie interpretată ținând seama atât de principiile și obiectivele sale, cât și de relația acesteia cu tratatul. În aceste circumstanțe, necesitatea de a asigura securitatea juridică, precum și egalitatea drepturilor și obligațiilor părților în ceea ce privește posibilitatea de a deroga de la regula generală de competență de la articolul 2, impune o interpretare autonomă și, prin urmare, comună tuturor statelor contractante, a noțiunilor vizate la articolul 5 alineatul (5) din convenție și care fac obiectul cererii de pronunțare a unei hotărâri preliminare.

Cu privire la a doua și a treia întrebare Curtea a arătat că trebuie să se răspundă concomitent la aceste două întrebări și că, ținând seama de faptul că noțiunile vizate dau posibilitatea derogării de la principiul general de competență de la articolul 2 din convenție, interpretarea lor trebuie să permită stabilirea, fără dificultate, a legăturii speciale care justifică respectiva derogare. Această legătură specială privește, în primul rând, semnele exterioare care permit recunoașterea cu ușurință a existenței sucursalei, agenției sau unității și, în al doilea rând, raportul care există între entitatea locală și obiectul litigiului îndreptat împotriva instituției-mamă, stabilită în alt stat contractant.

În ceea ce privește prima problemă, noțiunea de sucursală, agenție sau oricare altă unitate implică existența unui centru de desfășurare a activității, care se manifestă față de terți ca având caracter permanent, în calitate de extensie a unei instituții-mamă, dotat cu o conducere și echipat din punct de vedere material pentru a putea negocia afaceri cu terții, astfel încât aceștia, cu toate că știu că, în caz de necesitate, se va stabili o legătură juridică cu instituțiamamă al cărui sediul social este în străinătate, nu sunt obligați să se adreseze direct instituției respective, ci pot încheia contracte în centrul de desfășurare a activității care reprezintă extensia acesteia. În ceea ce privește a doua problemă, obiectul litigiului trebuie să privească activitatea sucursalei, agenției sau a oricărei alte unități. În fiecare caz, este de competența instanței sesizate să stabilească faptele pe baza cărora se poate constata existența efectivă a unui centru de desfășurare a activității și să efectueze încadrarea juridică a raportului de drept litigios pe baza noțiunii „activitate”, astfel cum este interpretată anterior. Soluția instanței comunitare 1) Necesitatea de a asigura securitatea juridică, precum și egalitatea drepturilor și obligațiilor părților în ceea ce privește posibilitatea de a deroga de la regula generală de competență de la articolul 2, impune o interpretare autonomă și, prin urmare, comună tuturor statelor contractante, a noțiunilor vizate la articolul 5 alineatul (5) din convenție. 2) Noțiunea de sucursală, agenție sau oricare altă unitate implică existența unui centru de desfășurare a activității, care se manifestă față de terți ca având caracter permanent, în calitate de extensie a unei instituții-mamă, dotat cu o conducere și echipat din punct de vedere material pentru a putea negocia afaceri cu terții, astfel încât aceștia, cu toate că știu că, în caz de necesitate, se va stabili o legătură juridică cu instituția-mamă al cărui sediul social este în străinătate, nu sunt obligați să se adreseze direct instituției respective, ci pot încheia contracte în centrul de desfășurare a activității care reprezintă extensia acesteia. 3) În noțiunea „activitate” intră: – litigiile privind drepturile și obligațiile contractuale sau extracontractuale referitoare la gestionarea propriu-zisă a agenției, sucursalei sau a unității înseși, precum cele referitoare la situația imobilului în care sunt stabilite aceste entități sau la angajarea personalului care lucrează acolo; – litigiile referitoare la angajamentele asumate de centrele de desfășurare a activității, menționate anterior, în numele instituției-mamă și care trebuie să fie executate în statul contractant în care este stabilit centrul de desfășurare a activității, precum și litigiile referitoare la obligațiile extracontractuale care își au originea în activitățile pe care sucursala, agenția sau oricare altă unitate, în sensul definit anterior, și le-a asumat în locul în care este stabilită pe seama instituției-mamă. – este de competența instanței sesizate să stabilească faptele pe baza cărora se poate constata existența efectivă a unui centru de desfășurare a activității și să efectueze încadrarea juridică a raportului de drept litigios pe baza noțiunii „activitate”, astfel cum este interpretată anterior.

Aparența pe care situația de fapt o creează în ochi terților este esențială pentru calificarea noțiunii de care ne ocupăm. în temeiul acestei idei, într-o altă cauză s-a considerat că poate fi considerată „unitate” a altei societăți și o entitate care este independentă de respectiva societate, putând fi chiar societatea ei mamă, atunci când acea „unitate”, deși independentă, s-a comportat în relația cu terții cocontractanți ca și cum ar fi fost o extensie a acelei societăți.

Nu constituie „sucursală, agenție sau altă unitate”, formând domeniul negativ al acestor noțiuni, situațiile în care respectivele entități nu se află sub gestiunea sau controlul principalului, ci constituie profesioniști independenți, chiar dacă au un interes juridic și economic comun cu principalul. Într-o asemenea situație se pot afla, potrivit jurisprudenței C.E.J., concesionarul (distribuitorul) exclusiv și agentul comercial (de vânzări).

Prima dintre cele două condiții alternative din art. 19 alin. (2) din Roma I prevede că reședința obișnuită este locul unde se află sucursala, agenția sau oricare altă unitate în cazul în care contractul este încheiat „în cadrul activității” acestor entități, așa cum am arătat.

Sintagma „în cadrul activității unei sucursale, a unei agenții sau a oricărei alte unități” a fost interpretată jurispradențial într-o cauză din practica engleză ideea esențială fiind aceea că această sintagmă trebuie interpretată în funcție de împrejurările concrete ale cauzei.

Pornind de la această premisă, opinăm că un contract trebuie considerat încheiat „în cadrai activității” unei sucursale, agenții sau altei asemenea unități intermediare atunci când este negociat și semnat de intermediar sau, deși nu este semnat de intermediar, acesta a contribuit în mod esențial la stabilirea conținutului contractului și a apărut ca atare în relația cu terțul (cocontractantul).

Secțiunea a II-a Contractele care exced art. 4 alin. 1

2.1. Contractele translative de proprietate având ca obiect întrăinarea unui bun mobil sau a unui drept mobiliar

Prestația părții care, în temeiul unui contract translativ de proprietate, înstrăinează un bun mobil sau un drept.

Se conchide așadar din interpretarea prin analogie a soluției conflictuale pentru contractul de vânzare-cumpărare de bunuri (mobile), care este principalul contract translativ de proprietate, prevăzută la art. 4 alin. (1) lit. a).

Intră în această categorie, de exemplu, contractul de donație. Debitorul prestației caracteristice este donatorul, care are o poziție juridică similară vânzătorului. În consecință, donația va fi supusă legii statului în care donatorul își are reședința obișnuită.

Ne referim la contractele, din categoriile menționate, care au ca obiect bunuri mobile, deoarece pentru contractele translative de bunuri imobile se aplică lex rei sitae, conform art. 4 alin. 1 lit. c).

Din categoria contractelor translative de drepturi, art. 4 alin. (2) se aplică mai ales contractelor de transfer de drepturi de proprietate intelectuală, precum contractul de licență de brevet de invenție etc.

Aceste contracte vor fi supuse, așadar, legii reședinței obișnuite a cedentului dreptului de proprietate intelectuală (licențiatorului etc.).

2.2. Contracte de închiriere sau altele

Prestația părții care, în temeiul unui contract de închiriere sau altele similare, pune la dispoziția unei persoane, pe o durată de timp determinată, folosința unui bun.

Se ajunge la această concluzie prin interpretarea prin analogie a soluției conflictuale pentru contractul de locațiune având drept obiect folosința privată și temporară a unui imobil prevăzută la art. 4 alin. (1) lit. d).

Se încadrează în această categorie, mai ales, contractele de locațiune și variantele acestora (precum contractul de leasing, de arendă, de concesiune) și comodat, de bunuri mobile. în cazul în care contractele la care ne referim au ca obiect bunuri imobile, se aplică direct soluțiile conflictuale din art. 4 alin. (1) lit. c) sau d), după caz.

Debitorul prestației caracteristice este, așadar, în cazul acestor contracte, locatorul (proprietarul) sau comodantul.

În consecință, aceste contracte pot fi supuse legii statului în care locatorul (proprietarul) sau comodantul își are reședința obișnuită.

2.3. Contracte cu scop de garanție

În acest caz, un raționament prin analogie este mai dificil deoarece nu există un element de comparație apropiat. Cu toate acestea, din spiritul reglementării diferitelor contracte speciale la care se referă primul criteriu de localizare obiectivă, putem trage concluzia că prestația caracteristică este a părții care efectuează operațiunea specifică în cadrul contractului respectiv. în cazul la care ne referim operațiunea caracteristică este, în opinia noastră, a părții care emite garanția.

Așadar, debitorul prestației caracteristice în cazul contractelor de garanție poate fi debitorul care garantează prin gaj, fideiusorul sau orice alt garant (debitor al obligației de garanție).

În consecință, aceste contracte pot fi supuse legii statului în care respectiva persoană își are reședința obișnuită.

În cazul în care contractul de garanție are ca obiect o creanță, transferurile de creanțe cu titlu de garanție, precum și gajul sau alte drepturi de garanție constituite asupra creanțelor sunt incluse în noțiunea de cesiune în sensul art. 14 din Roma I și sunt supuse normelor conflictuale prevăzute acolo.

Secțiunea a III-a

3.1. Teoria centrului de greutate

În lipsa unei definiții exhaustive în Regulament, indiciul pentru calificarea noțiunii de „prestație caracteristică” este oferit de pct. 19 din preambulul Regulamentului. Potrivit textului, în cazul unui contract care constă dintr-o serie de drepturi și obligații care se încadrează în mai multe categorii de contracte definite, prestația caracteristică din cadrul contractului trebuie determinată în funcție de centrul său de greutate.

Așadar, elementul definitoriu în materie este „centrul de greutate” al contractului complex. Din această formulare se desprinde ideea că regimul conflictual al întregului contract complex va fi impus de legea aplicabilă acelei părți din contract care este dominantă (determinantă) în configurația lui juridică și economică.

Criteriile pentru decelarea „centrului de greutate” al contractului complex pot fi, în funcție de împrejurări, valoarea economică a diferitelor elemente ale contractului importanța pe care părțile o acordă unuia sau altuia dintre elementele contractului, interesele care apar a fi incidente în cauză etc.

Teoria „centrului de greutate” este aplicabilă indiferent dacă obligațiile diferite, care conferă contractului un caracter complex, cad în sarcina unei singure părți (de exemplu, numai cumpărătorul este și un prestator de servicii) sau ambelor părți le revin obligații de naturi juridice diferite, dintre cele listate în art. 4 alin. (1).

Aceeași teorie se aplică, dar de data aceasta prin analogie pentru identitate de rațiune, și în cazul în care contractul complex reprezintă o combinație de „contracte listate” și „nelistate” în art. 4 alin. (1). De exemplu, este vorba de un contract de donație, combinat cu o sarcină constând într-un serviciu pe care donatarul trebuie să îl presteze pentru donator.

3.2. Tipuri de contracte cu natură juridică complex

Cel de-al treilea criteriu de localizare este aplicabil și atunci când elementelor
contractului li s-ar aplica mai multe dintre literele (a)-(h) din art. 4 alin. (1) din Roma I.

Aceasta este situația contractelor cu natură juridică complexă (mixtă), care concentrează elemente din mai multe contracte individualizate la primul criteriu de localizare.

Din faptul că textul se referă la „literele (a)-(h)” se desprinde intenția legiuitorului european de a aplica acest criteriu tuturor tipurilor de contracte înscrise pe lista din art. 4 alin. (1), iar nu numai acelora pentru care soluția conflictuală se întemeiază pe ideea prestației caracteristice legalmente determinată. Cu alte cuvinte, criteriul la care ne referim acoperă toate posibilele combinații de elemente ale tipurilor de contracte prevăzute la alin. (1).

Poate fi vorba, de exemplu, de un contrat de vânzare-cumpărare combinat cu o prestare de servicii, un contract de vânzare-cumpărare a unui imobil asociat cu o obligație de antrepriză (de pildă, de construire a unei clădiri pe acel teren), un contract de vânzare-cumpărare având și elemente de distribuție, un contract de franciză sau de distribuție combinat cu obligația beneficiarului de a presta alte servicii etc.

Legea aplicabilă în aceste cazuri este cea a țării în care își are reședința obișnuită debitorul prestației caracteristice.

CAPITOLUL III
AL TREILEA CRITERIU DE LOCALIZARE OBIECTIVĂ A CONTRACTULUI-ÎNLĂTURAREA LOCALIZĂRII OBIECTIVE POTRIVIT PRIMELOR DOUĂ CRITERII CÂND CONTRACTUL PREZINTĂ ÎN MOD VĂDIT LEGĂTURI MAI STRÂNSE CU ALTĂ LEGE

Roma I reglementează acest criteriu de localizare în art. 4 alin. (3): „în cazul în care din ansamblul circumstanțelor cauzei rezultă fără echivoc că respectivul contract are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă țară decât cea menționată la alineatele (1) sau (2), se aplică legea din acea altă țară”;

Acest criteriu se aplică, așadar, atunci când, deși contractul se încadrează în lista prevăzută de primul criteriu [art. 4 alin. (1)] sau, deși nu se încadrează, prestația caracteristică poate fi determinată [art. 4 alin. (2)], dar din ansamblul împrejurărilor cauzei rezultă că respectivul contract are o legătură mai strânsă cu o altă țară decât cea menționată la vreunul din primele două criterii de localizare.

Criteriul trei apare, astfel, ca o „soluție de salvare” (escape clause), concepută cu scopul de a atenua posibilele efecte practice negative ale unei aplicări prea rigide a soluțiilor „legale” dispuse de alin. (1) și (2) ale art. 4, el consacrând posibilitatea judecătorului sau arbitrului de a interveni pentru a relocaliza contractul atunci când condițiile din art. 4 alin. (3) sunt îndeplinite.

Reglementarea are caracter subsidiar, derogatoriu de la criteriile precedente, și, ca orice excepție, este de strictă interpretare (exceptio est strictissimae interpretationis). Astfel, potrivit textului, al treilea criteriu devine incident numai atunci când următoarele condiții sunt întrunite în mod cumulativ:

respectivul contract are o legătură mai strânsă cu o altă lege decât cea menționată de criteriile unu și doi rezultă „din ansamblul circumstanțelor cauzei”. Per a contrario, dacă o asemenea legătură se deduce numai din elemente izolate ale contractului, criteriul trei nu devine aplicabil;

legătura mai strânsă cu o altă lege decât cea indicată de primele două criterii trebuie să fie „fară echivoc” și să rezulte „în mod vădit” din circumstanțele cauzei

Secțiunea I The proper law of the contract

Adoptând acest criteriu de localizare a actelor juridice, legiuitorul european a aplicat teoria „legii proprii a contractului” (the proper law of the contract), de sorginte anglo-saxonă.

Conform acestei teorii, legea aplicabilă contractelor nu trebuie determinată după criterii fixe, predeterminate de legiuitor, ci această lege urmează a fi stabilită, pentru fiecare raport juridic în parte, de către organul de jurisdicție, în funcție de totalitatea împrejurărilor de drept și de fapt, precum și de particularitățile raportului juridic respective.

Teoria the proper law of the contract prezintă avantajul de a conferi o mai mare maleabilitate în determinarea legii aplicabile contractului, plasând fiecare contract în parte în sfera acelui sistem de drept cu care el are, în mod concret, conexiunile cele mai puternice. Implicit, această teorie conferă organului de jurisdicție un rol superior față de ipoteza în care elementele de legătură sunt fixate de lege, deoarece acest organ nu se reduce la simplul rol de a efectua silogismul juridic (în care premisa minoră este contractul, iar cea majoră legătura stabilită de lege), ci are dreptul de a aprecia, în funcție de circumstanțe și particularități, cărui sistem de drept îi aparține în mod firesc contractul respectiv.

Reglementarea europeană nu a calificat însă noțiunea de „legăturile cele mai strânse”, ceea ce poate crea o mare diversificare a soluțiilor jurisprudențiale și atrage implicit o relativitate exagerată în materie, care ar putea duce, în ultimă instanță, la transformarea avantajului pe care îl oferă teoria, într-un dezavantaj. Preambulul Roma I arată că legiuitorul european consideră ca un element pozitiv marja de apreciere pe care criteriul „legii cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse” îl conferă instanțelor de judecată.

Teoria the proper law (of the contract) este adoptată în sistemul de common law britanic și american (precum și în alte state care aplică acest sistem de drept), fiind preluată și la nivel de lege (statute law) în dreptul american, mai ales. În concepția acestui sistem de drept, the proper law of the contract acoperă atât principiul autonomiei de voință a părților în alegerea legii aplicabile contractului (lex voluntatis), cât și, în lipsa unei asemenea alegeri, posibilitatea judecătorului de a localiza contractul după criterii obiective în sfera sistemului de drept cu care contractul prezintă cele mai strânse și efective legături.

În dreptul american, se recunoaște posibilitatea părților de a alege legea aplicabilă contractului, iar în cazul în care nu o fac, se va aplica legea americană dacă aceasta prezintă cele mai strânse legături cu contractul. În acest sens, Codul Comercial Uniform (The Uniform Commercial Code) al S.U.A., în art. 1-105 parag. 1 prevede că „Except as provided hereafter in this section, when a transaction bears a reasonable relation to this state and also to another state or nation the parties may agree that the law either of this state or of such other state or nation shall govern their rights and duties. Failing such agreement this Act applies to transactions bearing an appropriate relation to this state”.

Teoria the proper law este utilizată în sistemul de drept anglo-saxon (cu precizarea că, în ultimii ani, aceasta a început să fie aplicată, în anumite cazuri, și în țări ce aparțin altor sisteme de drept), nu numai în domeniul contractual, ci și în cel delictual (the proper law of the tort), al relațiilor de familie etc.

Secțiunea a II-a Indicii obiective de localizare a contractului

Art. 4 alin. (3) din Roma I prevede, așa cum am arătat, că legea cu care contractul are legăturile cele mai strânse se aplică atunci când „din ansamblul circumstanțelor cauzei rezultă fără echivoc că respectivul contract are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă țară” decât cea menționată de criteriile de localizare precedente.

„Circumstanțele” (adică împrejurările) la care se referă acest articol, care să justifice localizarea obiectivă a contractului în sfera altui sistem de drept decât cel rezultat prin aplicarea art. 4 alin. (1) sau (2), urmează a fi stabilite de către organul de jurisdicție în funcție de indiciile obiective de localizare a contractului. Aceste indicii pot fi intrinseci sau extrinseci contractului în discuție.

Un indiciu intrinsec este prevăzut la pct. 20 din preambulul Roma I care, referindu-se la art. 4 alin. (3), arată că pentru a determina legea țării cu care contractul are o legătură mai strânsă „ar trebui să se țină cont, printre altele, de faptul dacă contractul în cauză este strâns legat de un alt contract sau de alte contracte”. În această situație, pentru unitate de soluție, organul de jurisdicție poate aplica aceeași lege ambelor contracte.

Acest criteriu funcționează a fortiori în cazul în care respectivul contract are caracter accesoriu față de contractul de care este legat.

Pornind de la exemplele practicii judiciare dar și de la considerente teoretice, apreciem că judecătorul sau arbitrul poate avea în vedere și alte indicii, intrinseci sau extrinseci contractului, pentru determinarea legii cu care acesta prezintă legăturile cele mai strânse, dintre care menționăm, cu titlu exemplificativ, următoarele:

2.1. Indicii intrinseci contractului

Părțile contractante își au reședința obișnuită (domiciliul) ori fondul de comerț sau sediul social în același stat, ceea ce poate determina organul de jurisdicție să localizeze contractul în sfera sistemului de drept al acelui stat.

Parte la contract este un stat. în acest caz, organul de jurisdicție poate localiza contractul în sfera sistemului de drept al acestui stat, dacă părțile nu au prevăzut altfel.

Contractul privește un imobil [dar fară a se încadra în dispozițiile art. 4 alin. (1) lit. c) sau d) din Roma I], caz în care judecătorul sau arbitru! poate aplica întregului contract legea situației imobilului (lex rei sitae).

încheierea contractului solemn a avut loc în fața funcționarului (reprezentantului diplomatic, consular etc.) al unui anumit stat, care pentru aspectele de formă a aplicat legea țării sale (lex auctoris, conform regulii auctor regit actum). în acest caz, organul de jurisdicție poate socoti că trebuie aplicată, și pe fond, contractului respectiv, legea statului care a guvernat forma actului.

Locul încheierii contractului, atunci când din împrejurări rezultă că acesta a acționat ca un centru vital al negocierii, încheierii și eventual executării contractului.

Limba în care este redactat contractul, precum și moneda contractului (de cont sau de plată), mai ales atunci când ele coincid de pildă cu naționalitatea uneia dintre părți, pot constitui indicii, este drept mai slabe, de localizare obiectivă a contractului în sfera acelui sistem de drept.

2.2. Indicii extrincesi contractului

Dintre legile în conflict, una cunoaște (reglementează) tipul respectiv de contract iar cealaltă nu, sau una validează contractul (în întregul său) iar cealaltă nu. în acest caz, organul de jurisdicție poate aprecia că există un indiciu serios de localizare obiectivă a contractului în sfera sistemului de drept care cunoaște, respectiv validează contractul.

Cu privire la contract sunt incidente uzanțele comerciale dintr-un anumit stat, ceea ce poate îndreptăți convingerea organului de jurisdicție de a aplica respectivului contract legea acelui stat.

Între indiciile de localizare a contractului nu se poate face a priori o ierarhie de valoare sau de prioritate.

Aplicarea unuia sau altuia dintre aceste indicii, care acționează în fapt ca prezumții judiciare, sunt lăsată exclusiv la „luminile și înțelepciunea judecătorului”.

CAPITOLUL IV
AL PATRULEA CRITERIU DE LOCALIZARE OBIECTIVĂ A CONTRACTULUI- APLICAREA LEGII ȚĂRII CU CARE CONTRACTUL PREZINTĂ LEGĂTURILE CELE MAI STRÂNSE, DACĂ LEGEA APLICABILĂ NU SE POATE DETERMINA

Secțiunea I Subsidiaritatea criteriului și deosebirile acestuia în comparație cu al treilea criteriu

Potrivit art. 4 alin. (4) din Roma I, „în cazul în care legea aplicabilă nu poate fi determinată în temeiul alineatelor (1) sau (2), contractul este reglementat de legea țării cu care are cele mai strânse legături”.

Acest criteriu se aplică în cazul în care legea aplicabilă nu poate fi determinată potrivit criteriilor unu sau doi, adică respectivul contract, fie nu se încadrează în lista din art. 4 alin. (1), fie, excedând acelei liste, prestația caracteristică nu poate fi determinată conform art. 4 alin. (2).

Criteriul patru apare ca având caracter subsidiar, în sensul că legea țării cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse intră în incidență ca o soluție ultimă, în cazul în care legile indicate de primele două criterii nu pot fi determinate.

Criteriul patru se deosebește de criteriul trei, acesta din urmă devenind incident într-o altă ipoteză, și anume atunci când prestația caracteristică poate fi determinată, dar din împrejurări rezultă că respectivul contract prezintă legături vădit mai strânse cu legea altei țări, așa cum am văzut.

Legea aplicabilă în cazul criteriilor trei și patru este însă aceeași, adică raționamentul juridic, deși diferit, duce la același rezultat în ceea ce privește lex causae. De aceea, aspectele relevate mai sus în legătură cu legea proprie a contractului (the proper law of the contract) sunt valabile mutatis mutandis în cazul la care ne referim.

Criteriului patru îi revin contractele care rămân (residual cases) datorită imposibilității de aplicare a criteriilor unu și doi, iar acestea sunt puține. Intră în această categorie, de exemplu: contractul de schimb de bunuri mobile, contractele de contrapartidă și alte operațiuni contractuale complexe precum barter și buy-back, operațiunile de switch și swap, contractele de cooperare economică internațională (inclusiv de joint ventures).

Pentru determinarea legii aplicabile contractului, judecătorul sau arbitrul va trebui să țină seama de toate împrejurările cauzei, indiciile de localizare indicate la criteriul precedent fiind valabile mutatis mutandis și în acest caz.

De altfel, pct. 21 din preambulul Regulamentului Roma I, care se referă la art. 4 alin. (4), oferă un indiciu intrinsec de determinare a legii țării cu care contractul „are cele mai strânse legături”, identic celui de la pct. 20 care privește art. 4 alin. (3), atunci când prevede că, pentru a determina această lege, ar trebui să se țină cont, printre altele, de faptul dacă contractul în cauză este strâns legat de un alt contract sau de alte contracte.

Secțiunea a II-a Residual cases

Regulamentul Roma I conține „dispoziții generale” în ultimul său capitol de fond (Capitolul VI). Dintre acestea analizăm în cele ce urmează numai reglementările privind reședința obișnuită, cele două excepții de la aplicarea legilor la care Regulamentul trimite (normele de aplicație imediată și ordinea publică) și retrimiterea.

Reședința obișnuită constituie punctul de legătură al normelor conflictuale prevăzute în art. 4 alin. (1) lit. a) (contractul de vânzare-cumpărare de bunuri), art. 4 alin. (1) lit. b) (contractul de prestări servicii), art. 4 alin. (1) lit. d) (contractul de locațiune având drept obiect folosința privată și temporară a unui imobil pe o perioadă limitată), art. 4 alin. (1) lit. e) (contractul de franciză), art. 4 alin. (1) lit. e) (contractul de distribuție), art. 4 alin. (2) (cel de-al doilea criteriu de localizare obiectivă), art. 5 alin. (1) (contractul de transport de mărfuri), art. 5 alin. (2) (contractul de transport de pasageri), art. 6 alin. (1) (contractele încheiate cu consumatorii); art. 7 alin. (2) (contractele de asigurare care acoperă riscuri majore), art. 7 alin. (3) (alte contracte de asigurare), art. 10 alin. (2) (consimțământul și validitatea de fond), art. 11 alin. (2) (validitatea de formă), art. 11 alin. (3) (forma actului juridic unilateral legătură cu un contract), art. 11 alin. (4) (forma contractelor încheiate cu consumatorii).

Atunci când reședința este punctul de legătură al unei norme conflictuale, legea aplicabilă constituie o formă de lex personalis, respectiv o variantă a legii domiciliului
(lex domicilii).

Noțiunea de reședință obișnuită este definită în art. 19 din Roma I. Este vorba, așadar, de o calificare legală, care se face după legea care o prevede, fiind o excepție de la regula calificării după legea forului (lex fori).

Aceeași noțiune este calificată, prin prevederi similare celor din art. 19 din Roma I, în art. 23 din Roma II, în materia obligațiilor necontractuale. De asemenea, o definiție a noțiunii se regăsește în art. 2570 C.civ.

Prin adoptarea de către Regulamentul Roma I (ca și de Roma II) a „reședinței obișnuite” ca punct de legătură se creează o discrepanță față de Regulamentul nr. 44/2001, care utilizează, în scop similar, noțiunea de „domiciliu”, în sfera sa de reglementare (competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială).

Discrepanța este încă numai aparentă în cazurile în care reședința obișnuită coincide cu domiciliul.

Conținutul noțiunii. Sediul materiei

Potrivit art. 19 din Roma I, „în înțelesul prezentului regulament, reședința obișnuită a societăților și a altor organisme, constituite sau nu ca persoane juridice, este situată la sediul administrației lor centrale.

Reședința obișnuită a unei persoane fizice acționând în exercitarea activității sale profesionale este locul unde această persoană își are sediul principal de activitate [alin. (1)].

În cazul în care contractul este încheiat în cadrul activității unei sucursale, a unei agenții sau a oricărei alte unități, sau în cazul în care, conform contractului, executarea acestuia incumbă unei astfel de sucursale, agenții sau unități, locul unde se află sucursala, agenția sau oricare altă unitate este considerat reședința obișnuită [alin. (2)]. în scopul determinării locului unde se află reședința obișnuită, momentul relevant îl constituie data încheierii contractului [alin. (3)]".

Reședința obișnuită a societăților și altor organisme

Art. 19 alin. (1) teza I din Roma I se limitează la un singur criteriu pentru determinarea reședinței obișnuite a societăților și altor organisme, constituite sau nu ca persoane juridice, și anume „sediul administrației centrale”.

În Regulamentul nr. 44/2001, în loc de „reședința obișnuită”, se utilizează ca punct de legătură „domiciliul”, care este definit în art. 60 alin. (1), în afară de „administrația centrală” (ca în art. 19 din Roma I) și prin alte două criterii, și anume „sediul statutar” și „centrul de afaceri” (sau „sediul principal de activitate” – principal place of business, în traducere corelată cu noțiunea similară din art. 19 din Roma I și art. 23 din Roma II).

Potrivit art. 60 alin. (2) din Regulamentul nr. 44/2001, în cazul Regatului Unit și al Irlandei, prin „sediu statutar” se înțelege registered office (sediul social) sau, în lipsa acestuia, place of incorporation (locul de înregistrare) sau, în lipsa acestuia, locul conform legii prin care a avut loc formation (constituirea).

Rațiunea acestei reglementări este asigurarea securității juridice, constând în posibilitatea părților de a prevedea legea aplicabilă situației lor.

Acest articol nu definește noțiunea de „sediul administrației centrale” în aplicarea principiului postulat la pct. 7 din preambul, potrivită căruia dispozițiile Regulamentului Roma I trebuie să fie concordante cu Regulamentul nr. 44/2001, noțiunea la care ne referim primește aceeași accepțiune ca în acest din urmă Regulament.

Ca atare, prin „sediul administrației centrale” se înțelege „sediul real” al respectivului organism, și anume „locul unde sunt luate deciziile principale privind gestiunea și de unde se exercită controlul asupra entității” O definiție similară a noțiunii de „sediu real” este prevăzută în art. 2571 alin. (3) C.civ.

Reședința obișnuită a persoanelor fizice

Art. 19 alin. (1) teza a II.a din Roma I califică noțiunea de reședință obișnuită a unei persoane fizice acționând în exercitarea activității sale profesionale, utilizând un singur criteriu, și anume „locul unde această persoană își are sediul principal de activitate”.

Reglementarea privește persoanele fizice competente să desfășoare o activitate profesională independentă (comercială, profesii libere etc.) și care au un „sediu principal de activitate”, de regulă distinct de domiciliul lor personal.

Noțiunea de „sediu principal de activitate” (principal place of business) se regăsește și în art. 60 alin. (1) lit. c) din Regulamentul nr. 44/2001, așa încât i se aplică interpretările jurisprudențiale și doctrinare conferite în cadrai acestui din urmă articol.

În cazul în care profesionistul persoană fizică are sedii de activitate în mai multe țări, sediul „principal” de activitate este acolo unde își desfășoară în mod primordial activitatea profesională, aspect care se determină de instanța de judecată în funcție de împrejurările concrete ale cauzei.

Art. 19 nu definește noțiunea de reședință obișnuită a unei persoane fizice, alta decât cea care are calitatea de profesionist, ceea ce poate genera probleme de calificare, mai ales în materiile unde această noțiune este utilizată în mod esențial pentru persoanele fizice, așa cum este cea a contractelor încheiate cu consumatorii..

Calificarea autonomă a noțiunii la care ne referim poate fi dedusă din jurispradența C.E.J. întemeiată mai ales pe Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2201/2003 din 27 noiembrie 2003 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în materia responsabilității părintești, de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1347/2000 (New Brussels II Regulation sau Brussels II bis Regulation), unde problema unei asemenea reședințe se pune în mod frecvent.

C.E.J. interpretează această noțiune ca fiind central principal al intereselor persoanei fizice, pe care instanța de judecată îl determină în funcție de împrejurările de fapt (de facto), în cadrai cărora o pondere majoră au perioada de timp în care persoana a fost prezentă în țara respectivă și intenția ei de a locui acolo.

Transpunând aceste concepte în terminologia juridică românească, considerăm că reședința obișnuită a unei persoane fizice trebuie considerată acolo unde aceasta își are reședința de facto, adică acolo unde ea își are locuința statornică sau principală, concepte care califică, în principiu, noțiunea de domiciliu.

Per a contrario, nu se va considera reședință obișnuită locația în care persoana fizică se află numai pentru scurte perioade de timp (cum ar fi locațiile de vacanță) sau ocazional (cum sunt participările la activități profesionale, culturale, sportive etc.)

Reședința obișnuită în cazul contractelor încheiate sau executate prin sucursale, agenții sau alte asemenea unități

Art. 19 alin. (2) din Roma I prevede că reședința obișnuită trebuie considerată legată de activitatea unei sucursale, agenții sau altei asemenea unități dacă este întrunită una din două condiții alternative, dar limitativ prevăzute: a) contractul este încheiat în cadrul activității acestor unități sau b) conform contractului, executarea acestuia incumbă unei astfel de sucursale, agenții sau unități.

Dacă oricare din aceste condiții este îndeplinită, reședința obișnuită este definită printr-un singur criteriu, și anume „locul unde se află sucursala, agenția sau oricare altă unitate”.

Sintagma „sucursală, agenție sau altă unitate” a fost mai întâi utilizată în art. 5 pct. 5 din Regulamentul nr. 44/2001, așa încât calificarea ei autonomă, efectuată prin jurisprudența C.E.J., este aplicabilă și în cazul Regulamentului Roma I.

Jurisprudența europeană a stabilit atât domeniul pozitiv al sintagmei, adică situațiile în care aceasta se aplică, cât și cel negativ, în care condițiile noțiunii nu sunt considerare a fi întrunite.

Sub aspectul domeniului pozitiv, în cauza considerată lider, conceptul de „sucursală, agenție sau altă unitate” este definit în mod esențial prin prisma ideilor că acestea constituie un loc de afaceri cu caracter permanent, conducere proprie și dotare materială, unde terții acționează cu convingerea că pot efectua tranzacții comerciale deoarece respectivele entități sunt în legătură juridică cu societatea-mamă.

Aparența pe care situația de fapt o creează în ochi terților este esențială pentru calificarea noțiunii de care ne ocupăm. In temeiul acestei idei, într-o altă cauză s-a considerat că poate fi considerată „unitate” a altei societăți și o entitate care este independentă de respectiva societate, putând fi chiar societatea ei mamă, atunci când acea „unitate”, deși independentă, s-a comportat în relația cu terții cocontractanți ca și cum ar fi fost o extensie a acelei societăți.

Nu constituie „sucursală, agenție sau altă unitate”, formând domeniul negativ al acestor noțiuni, situațiile în care respectivele entități nu se află sub gestiunea sau controlul principalului, ci constituie profesioniști independenți, chiar dacă au un interes juridic și economic comun cu principalul. într-o asemenea situație se pot afla, potrivit

jurisprudenței C.E.J., concesionarul (distribuitorul) exclusiv și agentul comercial (de vânzări). La această enumerare adăugăm intermediarul ocazional, beneficiarul unei francize (francizatul) și alți asemenea intermediari independenți.

Prima dintre cele două condiții alternative din art. 19 alin. (2) din Roma I prevede că reședința obișnuită este locul unde se află sucursala, agenția sau oricare altă unitate în cazul în care contractul este încheiat „în cadrul activității” acestor entități, așa cum am arătat.

Sintagma „în cadrul activității unei sucursale, a unei agenții sau a oricărei alte unități” a fost interpretată jurisprudențial într-o cauză din practica engleză ideea esențială fiind aceea că această sintagmă trebuie interpretată în funcție de împrejurările concrete ale cauzei.

Pornind de la această premisă, opinăm că un contract trebuie considerat încheiat „în cadrul activității” unei sucursale, agenții sau altei asemenea unități intermediare atunci când este negociat și semnat de intermediar sau, deși nu este semnat de intermediar, acesta a contribuit în mod esențial la stabilirea conținutului contractului și a apărut ca atare în relația cu terțul (cocontractantul).

Momentul determinării reședinței obișnuite

Art. 19 alin. (3) procedează la determinarea temporală a momentului relevant pentru stabilirea locului unde se află reședința obișnuită. Acest moment îl constituie data încheierii contractului. Prevederea interesează din punct de vedere al conflictul mobil de legi.

CONCLUZII

Elementul de extraneitate sau elementul „străin” constituie principalul factor de distingere a raporturilor juridice de drept internațional privat față de alte raporturi juridice.

În definiție, elementul de extraneitate este acea parte componentă a raportului juridic aflată în străinătate sau sub incidența unei legi străine. Elementul este „străin” prin raportare la legea română sau la statul român.

Elementul de extraneitate nu constituie un element de structură distinct al raportului juridic, alături de subiecte, conținut și obiect, ci oricare dintre acestea poate constitui un element de extraneitate.

Elementele de extraneitate în legătură cu subiectele raportului juridic se disting în funcție de felul acestor subiecte.

Astfel, pentru persoanele fizice pot fi elemente de extraneitate: cetățenia, reședința obișnuită și, în anumite sisteme de drept, religia.

Pentru persoanele juridice, principalele elemente de extraneitate sunt sediul, naționalitatea, reședința obișnuită, fondul de comerț în anumite cazuri etc.

Acestea sunt elemente de extraneitate când sunt străine sau se află în străinătate.

În legătură cu obiectul (derivat) al raportului juridic, și anume bunul (mobil sau imobil), există element de extraneitate atunci când bunul este situat în străinătate sau, deși este în țară, se află sub incidența unei legi străine (de exemplu, bunurile unei ambasade străine în România).

În ceea ce privește conținutul raportului juridic, acesta, fiind format din drepturile și obligațiile părților, este imaterial, și se materializează prin elemente de fapt, care, atunci când sunt plasate în străinătate sau sub incidența unei legi străine, constituie, totodată, elemente de extraneitate. Aceste elemente de fapt sunt, în principal, următoarele: La actele juridice pot fi:

elemente obiective, precum locul încheierii actului sau al executării actului sau al prestației caracteristice, sau

un element subiectiv, și anume voința părților de a plasa raportul juridic sub incidența unei legi străine.

La faptele juridice (stricto sensu) elementele de fapt la care ne referim pot fi, la delicate locul săvârșirii delictului sau al producerii prejudiciului, iar la evenimentele naturale, locul producerii evenimentului (nașterea, moartea, calamitatea naturală etc.).

Pentru aspectele de procedură, constituie elemente de extraneitate specifice faptul că instanța competentă este străină sau hotărârea judecătorească ori arbitrală este pronunțată în străinătate etc. Într-un raport juridic pot fi unul sau mai multe elemente de extraneitate.

Existența elementului de extraneitate într-un raport juridic face ca, în legătură cu acel raport juridic, să se nască un conflict de legi.

Astfel, conflictul de legi este situația care apare în cazul în care într-un raport juridic există un element de extraneitate, și care constă în aceea că acel raport juridic devine susceptibil de a i se aplica două sau mai multe sisteme de drept aparținând unor state diferite.

Conflictele de legi pot apărea numai în raporturile juridice de drept internațional privat. Această idee se desprinde, în primul rând, din prevederile art. 8 C.civ., care statuează principiul „extrateritorialității legii civile”. Potrivit textului, în cazul raporturilor juridice cu element de extraneitate, determinarea legii civile aplicabile se face ținându-se seama de normele de drept internațional privat cuprinse în Cartea a VII-a din Codul civil.

În al doilea rând, compatibilitatea conflictelor de legi numai cu raporturile juridice de drept internațional privat este exprimată în art. 2557 alin. (1) C.civ., care constituie primul articol al Cărții a VII-a („Dispoziții de drept internațional privat”), potrivit căruia această carte cuprinde „norme pentru determinarea legii aplicabile unui raport de drept internațional privat”.

Justificarea compatibilității conflictelor de legi numai cu raporturile de drept internațional privat rezidă în faptul că numai în aceste raporturi instanța română poate să aplice o lege străină sau, altfel spus, „competența legislativă” (adică dreptul aplicabil de către instanță) poate diferi de „competența judecătorească” (adică de naționalitatea instanței competente).

Explicația acestei situații constă în faptul că, în raporturile juridice de drept privat (spre deosebire de cele de drept public, așa cum vom vedea imediat mai jos) părțile se află, una față de cealaltă, pe poziție de egalitate juridică. Or, egalitatea juridică a părților atrage, implicit, egalitatea sistemelor de drept cărora ele le aparțin, iar între sisteme de drept aflate „pe picior de egalitate” se poate pune problema care dintre ele se va aplica raportului juridic în cauză.

Codul civil prevede, în art. 2557 alin. (2), că, în înțelesul Cărții a VIl-a, „raporturile de drept internațional privat sunt raporturile civile, comerciale, precum și alte raporturi de drept privat cu element de extraneitate”.

Raporturile juridice de drept public nu pot da naștere la conflicte de legi, în sensul că, în aceste raporturi, nu există, în principiu, posibilitatea aplicării de către judecătorul român a unei legi străine. Explicația rezidă în faptul că la aceste raporturi părțile se află, una față de cealaltă, pe poziție de subordonare juridică, intervenind elementul de autoritate al statului român care acționează de jure imperii.

BIBLIOGRAFIE

Tratate. Cărți. Monografii

Belohlavek, Al. Convenția de la Roma. Regulamentul Roma I, vol. I, Editura C.H.Beck, București 2012;

Berlinker, D. Drept international privat, Editura Cordial Lex, Cluj-Napoca, 2012;

Buletinul Rețelei judiciare în materie civilă și comercială nr. 1/2015, Editura Hamangiu 2015;

Jakotă, M. Sistemul de rezolvare a conflictelor de legi în materie contractuală în dreptul inetrnațional privat român, în Analele Universității A.I. Cuza, Iași, 1958, vol. II;

Lupașcu, D., D. Ungureanu, Drept internațional privat, Editura Universul Juridic, București 2012;

Lupașcu, D. Drept international privat: actualizat în raport cu Noul Cod civil, noul Cod de procedură civilă și REgulementele Uniunii Europene, Editura Universul Juridic, 2012;

Macovei, I. Drept internațional privat, Editura C.H. Beck, București 2011;

Rucăreanu, I. Dreptul comercial internațional, editat de Revista economică, București 1976;

Sitaru, D. Drept internațional privat. Partea generală. Partea specială, Editura C.H.Beck, București 2013;

Sitaru, D Drept internațional privat, Editura Hamangiu, București 2008;

Legi. Directive. Regulamente.

Directiva 2000/31/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 8 iunie 2000 privind anumite aspecte juridice ale serviciilor societății informaționale, în special ale comerțului electoronic, pe piața internă;

Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind piețele instrumentelor financiare, indiferent dacă se bazează sau nu pe un sistem de contraparte central;

Directiva 2002/83/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 5 noiembrie 2002 privind asigurarea de viață;

Directiva 98/26/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 19 mai 1998 privind caracterul definitiv al decontării în sistemele de plăți și de decontare a titlurilor de valoare;

Regulamentul (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 iunie 2008 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale;

Regulamentul CE nr. 662/2009 al Parlamentului European și al Consiliului;

Regulamentului (CE) nr. 44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000 privind
competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială;

Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2201/2003 din 27 noiembrie 2003 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în materia responsabilității părintești;

Regulamentului (CE) nr. 864/2007 al Parlamentului European și al Consiliului din 11 iulie 2007 privind legea aplicabilă obligațiilor necontractuale;