Lex Mercatoria Clasică Si Modernă

TEMA II: LEX MERCATORIA CLASICĂ ȘI MODERNĂ

Conceptul de lex mercatoria și trăsăturile sale esențiale

Noțiunea de lex mercatoria conform unor autori din doctrina de specialitate își are originile în ius gentium roman, adică corpul de legi care reglementa relațiile economice dintre străini și cetățenii romani.

Alți autori merg și mai departe în trecut și fixează originile lex mercatoria în Egiptul Antic sau în comerțul maritim al grecilor și fenicienilor din antichitate.

Urmele istorice ale lex mercatoria pot fi totuși găsite în acel drept al comerțului sau al comercianților (law merchant) din Evul Mediu. Înflorirea relațiilor economice internaționale în Europa Occidentală la începutul sec. XI a cauzat formarea dreptului comerțului sau comercianților (law merchant), care era un corp de reguli și principii, cosmopolit, constând din cutume și uzanțe, și aplicat la litigii transfrontaliere de către tribunalele (instanțele) din marile orașe-centre comerciale din Europa. Acest corp de reguli și principii este rezultatul eforturilor comunităților medievale de comerț îndreptate spre depășirea regulilor vechi și fragmentate din dreptul roman și feudal, reguli care nu mai răspundeau necesităților noului comerț interregional și internațional. Comercianții(negustorii) au creat un drept superior, care a constituit drept o bază solidă pentru marea extindere a comerțului în Evul Mediu. Pentru aproape 800 de ani, reguli și principii de drept uniforme, adică cele ale dreptului comerțului sau comercianților (law merchant) au fost aplicate de lungul Europei Occidentale comercianților.

Lex mercatoria poate fi definita, în general, drept un corp de reguli, diverse ca origine și conținut, creat de către comunitatea comercianților cu scopul satisfacerii necesităților comerțului internațional. O definiție definitivă a lex mercatoria cu care majoritatea doctrinei să fi de acord nu poate fi găsită. Astfel fiecare autor care a scris despre lex mercatoria a formulat definiția sa proprie.

Lex mercatoria reprezintă o alternativă la necesitatea de a aplica reguli transnaționale contractelor internaționale .

Astfel contractele internaționale pot fi guvernate de un sistem de principii și reguli general acceptate în comerțul internațional, numit lex mercatoria modernă sau law merchant, sistem care poate fi aplicat în locul sistemelor naționale de drept.

Trăsăturile esențiale ale lex mercatoria sunt:

Transnaționalitatea – comunitatea internațională a comercianțialor a creat un sistem de uzanțe internaționale aplicabile tranzacțiilor încheiate, sistem care nu face parte din vre-un sistem național de drept. Astfel, necesitățile comune tuturor comercianților impun aplicarea unor norme comerciale internaționale și universale;

Contractele – standard – creșterea numărului de forme contractuale standard precum și modernizarea și adaptarea acestora la nevoile comerțului modern este o probă evidentă a unei relative autonomii a lex mercatoria moderne. Există diferite tipuri de forme contractuale standard – condiții standart formulate de societăți comerciale, condiții standard create de asociații comerciale (de ex. FIDIC) sau condiții genrale și forme standard pentru contracte create de către organizațiile internaționale (ICC, UNCITRAL etc.)

Izvoarele lex mercatoria sunt uzanțele comerciale internaționale;

Arbitrajul – cea mai mare parte a litigiilor în comerțul internațional sunt soluționate prin intermediul arbitrajului. Contractele comerciale internaționale de obicei conțin clauze privind instanța de judeactă sau instanța arbitrală competentă pentru soluționarea litigiilor;

Codificarea – codificarea internațională a lex mercatoria este un proces continuu și în creștere. Convenția de la Viena privind vânzarea internațională de mărfuri, INCOTERMS etc. sunt codificări general cunoscute în domeniul comerțului internațional.

Lex mercatoria modernă și izvoarele sale

Dezvoltarea comerțului internațional după cel de-al II-lea război mondial a scos la suprafață deficiențele reglementărilor tradiționale a contractelor internaționale. Complexitatea normelor de drept internațional privat și caracterul învechit al legilor naționale nu făceau față cerințelor de simplicitate și certitudine, dorite de către comunitatea de afaceri.

Statele lumii în scurt timp și-au dat seama de impactul negativ la fragmentării legilor care reglementau comerțul internațional și au reacționat prin măsuri ca acorduri, convenții internaționale sau legi model, care armonizau dreptul internațional privat sau aspectele de drept material ale tranzacțiilor internaționale. Numeroase convenții și legi model au fost adoptate până în prezent în domeniul arbitrajului, factoring-ului, leasing-ului, scrisorilor de credit sau în domeniul vânzării-cumpărării.

Lex mercatoria modernă este definită ca fiind un sistem internațional de drept aplicat de către comercianții internaționali, sistem bazat pe norme și principii general acceptate la nivel internațional. Aceste regului și principii generale pot fi regăsite în practica internațională a contractelor și a clauzelor contractuale des folosite în comerțului internațional și în prinipiile generale ale dreptului consacrate în dreptul internațional.

Lex mercatoria oferea abitrilor mijloace de alternativă în soluționarea litigiilor comerciale, evitînd limitele înguste ale sistemelor de drept naționale prin aplicarea directă a normelor comerciale internaționale autonome.

În practica arbitrală au apărut astfel tot mai multe hotărâri arbitrale care aplicau principiile generale de drept sau principiile generale pe larg acceptate în deptul comerțului internațional.

Datorită practicii arbitrale astfel formate s-a consacrat un principiu că arbitrii au dreptul să aplice principiile generale ale lex mercatoria în locul legilor naționale.

În ceia ce privește izvoarele lex mercatoria, există divergențe de opinii în literatura de specialitate. Totuși unele elemente comune se regăsesc în privința acestora. Astfel izvoare ale lex mercatoria sunt considerate:

Principiile generale ale dreptului

Acestea sunt principiile dreptului care se regăsesc în majoritatea sistemelor de drept și sunt în general acceptate de către participanții la comerțul internațional. Atare principii care au fost aplicate de către instanțele arbitrale și care sunt luate în considerare către adepții conceptului (teoriei) lex mercatoria sunt:

Principiul bunei credințe – părțile contractului trebuie să execute contractul cu bună credință;

Pacta sunt servanda – principiul forței obligatorii a contractului, adică părțile sunt obligate să execute clauzele contractuale, cu excepția cazului în care are loc o schimbare fundamentală a circumstanțelor în care a fost încheiat contractul (rebus sic stantibus);

Părțile poartă răspundere pentru nerespectarea bunei credințe în timpul negocierii contractului (culpa in contrahendo);

Estoppel sau venire in contra factum proprium – o parte nu poate invoca în apărarea sa propriul comportament.

Excepția de neexecutare a contractului (execptio non adimplenti contractus sau inadiplenti non est adimplendum) – o parte poate refuza executarea propriilor obligații dacă cealaltă parte a admis o neexecutare substanțială a propriilor obligații;

Un contract încheiat prin fapte de corupție este nul sau cel puțin nu se va putea obține executarea contractului prin intermediul instanței judecătorești;

Repararea prejudiciului pentru neexecutarea contractului se va limita la prejudiciul previzibil și cuprinde pierederea suferită damnum emergens și câștigul nerealizat lucrum cessans;

Partea care a suferit un prejudiciu de pe urma neexecutării unui contract trebuie să ia toate măsurile rezonabile pentru a diminua prejudiciul;

principiul rezilierii contractului pentru o neexecutare substanțială (termination for substantial breach).

O listă exhaustivă de 133 de principii genrale ale lex mercatoria moderne, însoțite de mii de texte comparative și exemple practice numită „TransLex-Principles” este publicată pe Translex o platformă online privind dreptul comerțului internațional, care este coordonată de Centrul pentru Dreptul Internațional (CENTRAL) de la Facultatea de Drept a Universității din Köln.

Uzanțele și cutumele internaționale

Uzanțele și cutumele internaționale pot fi întâlnite în normele internaționale și formele contractelor standart. Camera Internațională de Comerț (ICC) din Paris promovează anumite norme inetrnaționale un exemplu elocvent fiind INCOTERMS 2010 care codifică normele privind interpretarea termenilor comerciali. Astfel o prevedere din contract care stipulează că anumiți termeni vor fi guvernați de INCOTERMS, va fi considerată ca o aplicare expresă contractului, și având în vedere calitatea acestora de uzanțe comerciale, un arbitru internațional poate aplica INCOTERMS în scopul interpretării clauzelor unui contract internațional, chiar și atunci când părțile nu s-au pronunțat în mod expres asupra aplicării acestor norme. În ceia ce privește formele de contracte standart, acestea sunt utilizate pe scară largă în diferite domenii. Totuși, o formă de contract standart poate fi izvor a lex mercatoria, doar dacă a fost pe larg acceptată în domeniul comercial respectiv.

Legile Uniforme și Principiile Comerțului Internațional

Adoptarea de către state a convențiilor internaționale promovate de către UNCITRAL denotă prevalarea unui consens la nivel internațional în privința unor principii juridice concrete. Un exemplu ar fi Legile Model ale UNCITRAL. Deși este criticabilă opinia potrivit căreia atare convenții pot fi izvoare a lex mercatoria doar atunci când sunt ratificate de majoriatea statelor, totuși nu poate fi neglijată dezvoltarea procesului de adoptare a tot mai multe legi uniforme, care presupune și analiza comparată a principiilor de bază a sistemelor juridice naționale. Astfel există motive forte pentru aplicarea principiilor în calitate de lex mercatoria chiar și atunci când puține State au ratificat o anumită convenție uniformă.

Putem menționa următoarele exemple: Convenția de la New York din 1958 privind recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrale străine adoptată sub egida ONU; Convenția de la Viena din 11 aprilie 1980 asupra contractelor de vânzare internațională de mărfuri, adoptată sub egida UNCITRAL; Convenția Europeană de Arbitraj Comercial Internațional de la Geneva din 1961, Convenția de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state; Regulile de Arbitraj din 1998 ale CCI; Regulile de Arbitraj UNCITRAL; Legea Model UNCITRAL adoptată în 1985 privind Abitrajul Comercial Internațional, Principiile UNIDROIT 2010 etc.

Hotărârile arbitrale

Hotărârile arbitrale internaționale emise în baza Legii Model UNCITRAL privind Arbitrajul Comercial Internațional și cu aplicarea unor principii generale de drept internațional recunoscute constituie un izvor potențial a lex mercatoria. Din păcate, acest potențial nu este pe deplin realizat, întrucât publicarea hotărârilor arbitrale ale CCI constituie o excepție, adică hotărârile arbitrale de obicei nu sunt publicate pentru rațiuni de confidențialitae, regulile extrase din rezumatele acestor hotărâri sunt de obicei prea generale, și chiar dacă rezumatele disponibile pot servi ca mijloc de documentare, nu există obligativitatea luării în considerare a hotărârilor aRbitrale mai vechi și nici a pricipiilor generale de drept aplicate în atare hotărâri.

Principiile UNIDROIT aplicabile contractelor comerciale internaționale

Primele studii necesare pentru uniformizarea legislativa a vânzarii comerciale internationale au fost realizate în anul 1929 de catre Institutul International pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT).

În 1980, în cadrul Unidroit a fost constituit un grup special pentru elaboraea efectivă a principiilor internaționale aplicabile contractelor comerciale internaționale. Acest grup a fost alcatuit din reprzentanți ai principalelor sisteme juridice si socio-economice ale lumii (academicieni, înalți magistrați) din Brazilia, Canada, Italia, Germania, SUA, Franta, Anglia, Argentina, Algeria, Danemarca, China, Japonia, Rusia. Acești reprezentanți nu au acordat atenție egală fiecarui sistem legal, dar dintre codificarile nationale sau culegerile de drept s-au bucurat de o atentie sporita Codul comercial uniform al SUA, Codul civil algerian, Codul civil german, Codul civil din Quebec. În plus, s-au luat în considerare și alte alte instrumente internationale concepute de UNCITRAL sau instrumente fără putere de lege elaborate de organisme profesionale sau asociatii de comerț utilizate pe scara larga in comertul international.

Eforturile grupului de lucru s-au concretizat în elaborarea principiilor internationale aplicabile contractelor internaționale și apoi redactarea Principiilor UNIDROIT de catre Institutul International pentru Unificarea Dreptului Privat, în anul 1994. Acceptarea și aplicarea principiilor nu este obligatorie.

Principiile UNIDROIT, la prima lor editie, se compun dintr-un Preambul și 199 articole ce alcatuiesc 7 capitole: Capitolul 1 – Dispozitii generale, Capitolul 2 – Formare, Capitolul 3 – Validitate, Capitolul 4 – Interpretare, Capitolul 5 – Continut, Capitolul 6 – Aplicare, Capitolul 7 – Non-aplicare.

Fiecare articol este completat cu comentarii, cu situatii reale și diverse moduri în care aceste articole se pot aplica în practica.

Ediția din 2010, cuprinde un capitol special (capitolul 9) intitulat Cesiunea de creanta, transmiterea obligatiilor, cesiunea contractelor cu sectiuni corespunzatoare institutiilor reglementate. De asemenea, s-a introdus capitolul 8 Compensarea cu sectiuni referitoare la: conditii referitoare la compensare, efectul compensarii reciproce, executarea obligației primei părți, compensarea în valută și capitolul 10 ”Termene de prescriptie”.

În ediția din 2010 s-a introdus Capitolul 11 intitulat Pluralitate de debitori și pluralitae de creditori.

Principiile UNIDROIT pot fi aplicate folosite pentru solutionarea litigiilor internaționale în următoarele situații:

Cand părtile prevăd în mod expres aplicarea Principiilor ca lex contractus, făcându-se distincția dacă acest litigiu se soluționeaza de catre o instanță de drept comun sau de un tribunal arbitral;

Cand părțile nu fac o referire expresă la aplicarea Principiilor și discuția se poartă asupra aplicării principiilor ca izvor de lex mercatoria, de principii generale ale dreptului, ca mijloc de interpretare sau completare a dreptului uniform international sau ca mijloc de interpretare si completare a dreptului comun.

În primul caz instanțele de drept comun aplică, în mod obligatoriu, legea lor națională, care include și conflictul de legi. Aceste legi conflictuale, limitează alegerea legii aplicabile contractului internațional la legea statelor semnatare, excluzând orice legatura supra-naționala sau anațională, asa cum este cazul Principiilor UNIDROIT.

În sprijinul acestei idei sunt prevederile considerandului 13 din Regulamentului nr. 593/2008 (Roma I) privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale, precum și prevederile predecesorului său Convenția de la Roma din 1980 care folosește expresiile: “legea statelor contractante” – art. 2, “legea straina” – art. 3, “legea statului cu care sunt legaturile cele mai stranse” –  art. 4.

O abordare mai flexibilă și favorabilă aplicării Principiilor UNIDROIT este conținută în art. 3 al Principiilor de la Haga privind alegerea legii aplicabile contractelor comerciale internaționale aprobate la 19.03.2015 sub egida Conferinței de Drept Internațional Privat de la Haga.

În al doilea caz când instanțele arbitrale ar trebui să aplice Principiile, în comentariul 4 al Preambulului Principiilor este recomandat părților care doresc ca Principiile să fie legea aplicabilă contractului să combine această clauza de alegere a legii aplicabile cu o clauză compromisorie. În sensul posibilității aplicării Principiilor de către instanțele arbitrale sunt și prevederile art. 28 (1) din Legea Model UNCITRAL privind Arbitrajul Comercial Internațional din 1985: “tribunalele aRbitrale vor decide în litigii în concordanță cu regulile de drept așa cum au fost alese de părti pentru a se aplica fondului litigiului”. Este folosită formula de “reguli de drept” și nu “drept”, aceasta permițând libertatea părților de a conveni asupra legii aplicabile, nefiind restrânse doar la legea națională.

Referitor la aplicarea Principiilor UNIDROIT în absența unei prevederi exprese a părților putem avea 3 situații așa după reiese din conținutul Preambulului Principiilor.

În primul rând, Principiile pot fi aplicate ca expresie a „principiilor generale de drept” sau „lex mercatoria”, sau când există o altă clauză contractuală similară. Este expres prevăzut chiar în Preambul: „Acestea pot fi aplicate dacă părțile au convenit că respectivul contract intervenit între ele va fi guvernat de „principiile generale de drept”, de „lex mercatoria” sau de orice alte principii și reguli similare la care părțile s-au referit în conținutul contractului”. Este vorba de situația în care părțile nu pot conveni asupra stabilirii legii naționale a unui stat în calitate de lege aplicabilă contractului și în privința legii aplicabile inserează în contract clauze de genul: „contractul va fi guvernat de „principiile generale de drept” sau de „uzanțele și cutumele comerciale internaționale”, sau de „lex mercatoria” etc.

Acest tip de clauze contractuale care nu stabilesc o identificare clară a regulilor și principiilor cu caracter internațional sau supranațional, au fost supuse mai multor critici, printre care între altele, că atare clauze ar fi foarte ambigue.

În al doilea rând Principiile pot fi folosite ca mijloc de completare și interpretare a dreptului uniform internațional, situație expres consacrată în Preambul:“Ele pot fi folosite pentru a interpreta sau completa instrumentele dreptului uniform international”. În același timp Convenția de la Viena din 1980 asupra contractelor de vânzare internațională de mărfuri în art. 7, menționează că “în interpretarea acestei convenții trebuie să se aibă în vedere caracterul său internațional și necesitatea de a promova uniformitatea în aplicarea sa” și că “eventualele neînțelegeri privind probleme reglementate de convenție și care nu sunt expres explicate și statuate în convenție se vor rezolva în conformitate cu principiile generale pe baza carora s-a constituit”.

În practică, tribunalele arbitrale și instanțele naționale au adoptat o atitudine favorabilă privind aplicarea Principiilor ca mijloc de interpretare și completare a Convenției de la Viena din 1980 sau a altor instrumente de drept uniform internațional.

În al treilea rând Principiile pot fi folosite ca mijloc de interpretare și completare a legii de drept comun, această situație, de asemenea, fiind prevăzută expres în Preambul: „Acestea pot fi utilizate pentru a interpreta sau completa dreptul național”.

În cazul dat este vorba de situațiile în care instanțele naționale sau tribunalele aRbitrale s-ar confrunta cu dificultăți în găsirea unei soluții corecte în baza unei anumite legi naționale sau că în baza aceleași legi naționale sunt posibile mai multe soluții alternative, sau că în genere nu există nici o soluție pentru litigiul respectiv. În special, atunci când litigiul se referă la un contract comercial internațional, este recomandabilă utilizarea Principiilor ca sursă de inspirație. Astfel, legea națională respectivă va fi interpretată și completată în conformitate cu standartele acceptate la nivel internațional și/sau necesitățile specifice ale relațiilor transfrontaliere.

Lex mercatoria și instanțele judecătorești naționale

În ceea ce privește relația dintre lex mercatoria și instanțele naționale sunt în principal două situații care trebuie luate în considerare.

Prima dintre ele este dacă o instanță națională ar accepta ideea ca un contract să fi guvernat de norme transnaționale în loc de un sistem de drept național.

A doua problemă este dacă o instanță națională ar trebui să refuze recunoașterea și executarea un hotărâri internaționale în care a fost aplicată lex mercatoria în locul unei legi naționale.

Instanțele naționale determină legea aplicabilă (și valabilitatea clauzei de alegere a legii aplicabile), în baza propriilor norme de drept internațional privat, adică prin aplicarea normelor privind conflictul de legi ale forumului.

În prezent, deoarece aproape toate sistemele de drept internațional privat recunosc numai legile unui stat ca posibile să guverneze un contract, este foarte puțin probabil ca o instanță națională să accepte o clauză privind legea aplicabilă care stabilește lex mercatoria în calitate de lege aplicabilă contractului.

O posibilă referire la principiile generale de drept este probabil să fie înțeleasă de către o instanță națională ca o trimitere la norme transnaționale care urmează să fie aplicate în cadrul legislației interne și nu ca un sistem de drept alternativ care guvernează contractul în loc de un sistem de drept național.

Cu alte cuvinte, judecătorul în mod normal nu va putea lua în considerare o posibilă alegere a „principiilor generale ale dreptului comerțului internațional”, a ”regulilor transnaționale”, sau „lex mercatoria”, ca o alegere a legii aplicabile, deoarece normele de drept internațional privat aplicabile, în mod normal, recunosc doar alegerea unui sistem de drept național.

Astfel, de exemplu, în § 1.4 al Regulamentului CE nr. 593/2008 din 23 iunie 2008 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale (Regulamentul Roma I), și predecesoarea sa, Convenția de la Roma din 19 iunie 1980 nu ia în considerare lex mercatoria ca o posibilă „lege aplicabilă”.

Având în vedere cele mai sus menționate, este clar că o eventuală trimitere la lex mercatoria sau la principiile generale de drept ca lege ce guverneaza contractul nu va fi considerată de către o instanță națională ca o alegere valabilă a legii aplicabile, dar va putea fi considerată doar ca o încorporare în contract a unor reguli care urmează să fie aplicate în cadrul sistemului de drept național aplicabil, în baza normelor de drept internațional privat ale forumului.

Din considerentele de mai sus rezultă că opțiunea de a aplica lex mercatoria unui contract în loc de un sistem de drept național nu este recomandabilă în cazul în care părțile au ales ca litigiile lor să fie soluționate de instanțele naționale.

Atunci când eventualele litigii trebuie să fie soluționate de instanțele naționale, iar părțile doresc să recurgă la reguli transnaționale, singura opțiune este de a încorpora aceste reguli în contract făcând trimitere la acestea și de a rămâne supuse cadrului legal al legii naționale.

Dacă un litigiu trebuie să fie soluționat de instanțele naționale, singura modalitate de a justifica un cadru „transnațional” este de a încorpora normele transnaționale, cum ar fi principiile UNIDROIT sau Regulile CCI (ICC) privind forța majoră sau privind clauzele de confidențialitate, prin referire la acestea ca făcând parte din contract. În acest caz, regulile transnaționale de mai sus vor fi considerate ca fiind clauze contractuale care urmează să fie aplicate și interpretate în conformitate cu legea națională aplicabilă.

Acest lucru implică două diferențe principale în ceea ce privește situația în care regulile transnaționale urmează să fie aplicate în cadrul lex mercatoria în loc de cadrul dreptului național.

În primul rând, în cazul în care contractul este guvernat de o lege internă, prevederile sale (inclusiv posibilele seturi de reguli încorporate ca făcând parte din contract) trebuie să se conformeze normelor imperative ale legii naționale aplicabile. În caz de conflict, dispozițiile imperative ale legii care guvernează contractul vor prevala.

În al doilea rând, regulile transnaționale încorporate ca făcând parte din contract trebuie să fie coordonate cu cele ale legii naționale aplicabile. Dacă luăm un set de reguli privind contractele, cum ar fi Principiile UNIDROIT, o astfel de coordonare nu poate fi întotdeauna simplă, deoarece cele două seturi de reguli au tendința de a trata aceleași (sau parțial suprapuse) cazuri în diferite moduri, ce de ex., cazul de forță majoră.

Faptul că instanțele naționale nu recunosc lex mercatoria ca un sistem de reguli care pot guverna un raport contractual nu înseamnă că acestea nu vor recunoaște și nu vor executa hotărârile aRbitrale care au aplicat lex mercatoria sau principiile generale de drept. În fapt, atunci când o instanță anțională este chemată să recunoască și să pună în executare o sentință aRbitrală străină, această instanță nu are dreptul să judece fondul cauzei și poate refuza recunoașterea și executarea numai în prezența condițiile expres stabilite în art. 5 din Convenția de la New York din 15 iunie 1958 privind recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrale străine.

Cu alte cuvinte, faptul că arbitrii au aplicat reguli transnaționale în locul unui sistem de drept național care ar fi fost aplicabil în caz contrar, nu este un motiv pentru a refuza recunoașterea unei hotărâri aRbitrale străine, cu excepția cazului în care aceasta ar contraveni ordinii publice a statului țara în care se solicită recunoașterea și executarea sau în caz de încălcare a altor condiții prevăzute de art. 5 din Convenția de la New York din 1958.

Este adevărat că în primele cazuri în care lex mercatoria a fost aplicată de arbitri, au existat critici precum că arbitrii au decis disputa ex aequo et bono (în loc să aplice reguli de drept), fără să fi fost autorizate de către părți să facă acest lucru. Aceste critici au fost respinse de către instanțele de judecată, deoarece s-a considerat că, prin aplicarea principiilor generale ale lex mercatoria, de fapt aRbitrii au aplicat reguli de drept.

Ulterior, în cele mai multe cazuri în care problema legalității hotărârilor arbitrale care au aplicat lex mercatoria în loc de un sistem de drept național, a fost ridicată în fața instanțelor naționale, acestea au recunoscut și pus în executare hotărârile arbitrale.

Lex mercatoria și instanțele arbitrale

Cazurile în care părțile au ales în mod expres lex mercatoria ca lege aplicabilă contractului sunt mai degrabă exceptionale, o atare alegere fiind des întâlnită mai ales în cursul procedurilor de aRbitraj.

În cazul în care părțile au făcut o alegere expresă a lex mercatoria sau a principiilor generale de drept, această alegere va fi respectată, în principiu, de către arbitri.

De fapt, în timp ce normele de drept internațional privat tind să excludă o posibilă alegere a regulilor transnaționale ca lege aplicabilă, normele naționale care reglementează aRbitrajul tind să recunoască libertatea părților de a decide ca litigiile acestora să fie soluționate în conformitate cu principiile generale de drept.

Regulile de arbitraj ale majorității instituțiilor de arbitraj, de asemenea, recunosc faptul că arbitrii pot aplica „regulile de drept”.

În cazul în care părțile aleg în mod expres o lege națională aplicabilă contractului, arbitrii sunt obligați să aplice această lege, chiar dacă o astfel de lege ar putea fi inadecvată în cazul unei tranzacții internaționale.

Există, totuși, spațiu pentru „corectarea” sau „integrarea” legilor interne inadecvate, prin trimiterea la principiile generale, Principiile UNIDROIT, uzanțele comerciale, dar numai în măsura în care acest lucru este admisibil în conformitate cu legea națională aplicabilă.

În cazul în care părțile au ales o lege națională ca fiind legea aplicabilă, împreună cu normele transnaționale (cum ar fi, de ex., Principiile UNIDROIT), arbitrii se vor confrunta cu aceleași probleme cu care se confruntă instanțele naționale. Totuși, din moment ce arbitrii nu sunt obligați să aplice un sistem specific de drept internațional privat, aceștea vor avea un câmp mai larg de acțiune, atunci când vor decide cu privire la posibile conflicte între regulile transnaționale și legea națională aplicabilă.

În cazul în care părțile au făcut nici o alegere în privința legii aplicabile, arbitrii vor aplica în majoritatea cazurilor o lege națională determinată în baza principiilor de drept internațional privat sau prin alegerea directă.

Numai în cazuri mai degrabă excepționale arbitrii au aplicat lex mercatoria în absența alegerii de către părți în favoarea acestei soluții.

În alte câteva cazuri, arbitrii au aplicat lex mercatoria sau principiile generale de drept (inclusiv, în anumite cazuri, Principiile UNIDROIT, ca parte a lex mercatoria), atunci când a rezultat că niciuna dintre părți nu a dorit să aplice legea națională a celeilalte părți sau în cazul în care părțile și-au exprimat dorința ca litigiul să fie soluționat în baza regulilor transnaționale, ca de ex., printr-o trimitere la dreptul internațional, sau „în conformitate cu legile justiției naturale”.

Lex mercatoria în calitate de lege aplicabilă contractelor internaționale

Una din principalele obiecții privind clauzele contractuale de alegere a regulilor transnaționale în calitate de lege aplicabilă contractului este faptul că aceste reguli nu oferă o suficientă certitudine și previzibilitate și, prin urmare, alegerea unei legi naționale ca lege care guvernează contractul este întotdeauna soluția cea mai potrivită.

Totuși în anumite situații lex mercatoria ar putea fi utilizată ca un cadru juridic de alternativă atunci când va fi utilizată în calitate de legea aplicabilă contractului. În acest cadru juridic ar trebui incluse un set de reguli aplicabile contractelor, ca de ex. principiile UNIDROIT, împreună cu un set foarte precis de clauze contractuale care sunt utilizate în formele contractuale standart.

În acest sens, este posibil să se creeze un cadru juridic cu un grad înalt de precizie și previzibilitate, care să poată garanta, în cele mai multe cazuri, aceaiși certitudine și previzibilitate ca o lege națională.

Premiza că o lege națională este întotdeauna cea mai bună soluție, și pe care mulți juriști o acceptă fără critici ca pe o dogmă incontestabilă, nu este întotdeauna adevărat.

În primul rând, cei care susțin superioritatea absolută a legilor naționale au aproape întotdeauna în minte propria legislație națională, care desigur li se pare că este cadrul juridic cel mai precis și mai previzibil. Cu toate acestea, ei uita că, în multe cazuri, rezultatul unei negocieri poate fi acceptarea unei legi naționale străine, conținutul căreia care, deși teoritic este previzibil, în practică va fi, în mod normal, dificil de determinat.

Juriștii cu experiență cunosc într-adevăr cât de dificil este de înțeles o lege străină (chiar și atunci când este ușor de accesat sursele acesteia, deși nu întotdeauna). Prin urmare, în cazul în care rezultatul negocierilor este alegerea unei legi naționale străine în calitate de lege care guvernează contractul, nu este neapărat întotdeauna cea mai bună soluție. Aceasta este, în special, cazul societăților comerciale din țările în curs de dezvoltare și, în general, pentru întreprinderile mici și mijlocii, care nu pot avea resursele necesare pentru a beneficia de consultanță juridică pentru cunoașterea legii străine.

În al doilea rând, în multe sisteme de drept naționale o serie de contracte utilizate în mod obișnuit în comerțul internațional (contractul de distribuție, de licență, franchising, societăți în participațiune, contractele de transfer de tehnologii, de ex.) nu sunt reglementate de norme specifice, ci doar de principii, dacă există, statuate de către instanțele naționale, care nu pot fi ușor cunoscute. Aceasta înseamnă că, pentru multe contracte utilizate pe scară largă, practica internațională, de ex., contractele model ale ICC, poate oferi aceleași soluții ca cel puțin normele juridice ale unui sistem de drept național.

În al treilea rând, în multe cazuri, normele juridice naționale privind contractele specifice nu sunt adecvate pentru relațiile comerciale internaționale, deoarece acestea sunt menite să guverneze alte tipuri de situații. Să ne imaginăm, de exemplu, ceea ce se poate întâmpla dacă un contract cu un intermediar ocazional implicat în comerțul internațional trebuie să respecte legile naționale privind brokerii (de ex., normele privind brokerii imobiliari).

În cele din urmă, referirea în contract la „principiile general recunoscute în comerțul internațional”, poate induce aRbitrilor să rămână aproape de realitățile comerciale și să ia în considerare la practica actuală în comerțul internațional, de ex., în ceea ce privește interpretarea și aplicarea clauzelor contractuale. Acest lucru poate fi foarte important în cazul în care anumiți termeni și/sau clauze au dobândit o semnificație specifică într-un anumit domeniu activitate sau pentru un anumit tip de contract.

Prin urmare, se poate concluziona că recurgerea la lex mercatoria împreună cu Principiile UNIDROIT sau alte reguli similare, ar trebui să fie luate în considerare, cu seriozitate ca o posibilă alternativă, în special în cazurile în care alegerea unei legi naționale, apare a fi inadecvată sau dificil de negociat. Acesta este motivul pentru care s-a decis să se propună, în cele mai multe contracte model ale ICC, lex mercatoria împreună cu principiile UNIDROIT ca o soluție alternativă la alegerea tradițională a legii naționale în calitate de lege aplicabilă contractului.