Les Garanties Des Commerçants. Dans Un Contrat de Vente Internationale
Université La Sagesse
Faculté de Droit
Les Garanties des Commerçants
Dans un Contrat de Vente Internationale
Mémoire pour l’obtention du Diplôme d’Études Approfondies en Droit des Affaires Internationales
Présenté par
Yvonne G. Rizkallah
Sous la direction du
Dr. Aline M. Nehmé
2016
Dédicace
Je dédie ce mémoire à :
Ma mère, qui a œuvré pour ma réussite par son soutien, et par ses précieux conseils et son assistance ; tu représentes pour moi le symbole de la bonté par excellence.
Mon père, merci bien pour les valeurs nobles et le soutient permanent venu de toi ; ce travail est le fruit de tes sacrifices que tu as consentis pour ma formation.
Ma petite sœur que Dieu t’assistes. Je te souhaite un avenir plein de joie, de bonheur, de réussite et de sérénité.
Mon fidèle compagnon mon frère qui n’a jamais cessé d'être pour moi un exemple de persévérance, de courage et de générosité ; merci pour ton soutien moral, dans les moments les plus délicats. Sans ton aide, tes conseils et tes encouragements ce travail n'aurait vu le jour.
Mon très cher fiancé qui n'a jamais cessé de croire en moi, que ce travail soit témoignage de ma reconnaissance et de mon amour sincère et fidèle.
Remerciement
Je souhaite remercier en premier lieu l’université La Sagesse qui m’a donné la chance de compléter mon diplôme en études approfondies en droit des affaires international.
Je remercie Mr. le doyen Dr. Maroun Boustany et tous mes professeurs pour leurs disponibilité et conseils et surtout je souhaite adresser de chaleureux remerciements à mon directeur de mémoire Dr. Aline Nehmé pour son aide, son orientation et son attention ; vous devez voir dans ce travail la fierté d'un savoir bien acquis.
A DIEU, pour m'avoir donné la force dans les moments difficiles d'éditer ce mémoire.
Sommaire
Introduction
Chapitre I- Les risques des contrats de ventes internationales
Section 1 : Le principe du transfert de propriété : un risque à la charge du débiteur
Section 2 : L’exception du transfert de propriété : le risque à la charge du propriétaire
Chapitre II- La protection des contractants dans un contrat de vente internationale
Section 1 : les sûretés personnelles dans la vente internationale
Section 2 : les sûretés réelles internationales
Conclusion
Introduction
Le contrat international de vente est, de nos jours, une opération courante. Il est conclu entre deux parties résidant dans des pays différents, et appartenant donc à des systèmes de droit distincts. Serait international le contrat qui réalise un « mouvement de flux et de reflux au-dessus des frontières » selon la définition proposée par le procureur général Matter dite « doctrine Matter » et reprise depuis par la jurisprudence française. La distance qui sépare les commerçants fait que la vente s’accompagne généralement d’un transport, qui l’affronte à des risques.
La définition de la notion de commerçant conditionne l’application du droit commercial. Nous entendons par commerçant une personne physique ou morale, qui exerce des actes de commerce et en fait de ces actes sa profession habituelle, tel que définis par les codes français et libanais de commerce. Egalement, l’article 9 du code du commerce libanais précise: « Sont commerçants: 1- ceux dont la profession consiste à passer des actes de commerce: 2- les sociétés dont l’objet est commercial ».
Les commerçants utilisent de plus en plus les règles « CGV » qui standardisent les relations commerciales et « offrent ainsi des règles supplétives d’origine privée, destinées à compléter celles d’origine légale, voire à se substituer à elles […et évitent…] la disposition contractuelle par la standardisation, le « taylorisme contractuelle ».
La dimension commerciale et internationale de l’opération de vente, justifie, donc, l’adaptation des règles du droit commun, de caractère international. D’où le travail effectué, pour dégager des normes et des règles appropriées au sein d’organismes professionnels ou dans le cadre d’institution comme la chambre de commerce internationale (C.C.I).
Un effort d’unification de droit s’est encore développé au niveau international, sous le soutien de la Commission des Nations-Unies pour le droit du commerce international (CNUDCI), la convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises a été adoptée en 1980.
Signée à Vienne, la convention susmentionnée, est entrée en vigueur en France et dans d’autres Etats le 1er janvier 1988, la Convention de Vienne a connu de succès. Cette convention a comme objet de mettre en place des règles propres et uniformes à la vente internationale de marchandises afin de faciliter les transactions internationales.
Elle représente dans l'espace économique européen, le droit commun de la vente internationale de marchandises. Cette convention régit la formation, la modification et l’interprétation du contrat (article 7 a 29), les obligations des parties (articles 30 à 44 et 53 à 60), les remèdes dont dispose une partie en cas d’inexécution par l’autre partie (articles 45 à 52 et 61 à 65), ainsi que les questions relatives au transfert des risques, aux dommages- intérêts, à la forclusion, (articles 66 à 70, 74 à 80, 79) mais elle ne règle pas la prescription ; donc cette convention prévoit des hypothèses de transfert des risques, et « propose en effet une redéfinition de l’ensemble des effets du contrat, avec comme objectif l’optimisation de l’utilité de la vente pour ceux qui y ont recours » .
Les transactions internationales sont exposées à des risques. Ces derniers posent les difficultés suivantes : sur qui pèsent les risques lorsque l’inexécution d’une obligation est devenue impossible ? Si l’on dit que le vendeur supporte les risques, cela signifie qu’ayant perdu la chose, il perd aussi le prix. Si l’on dit que l’acheteur supporte les risques, cela signifie que ne recevant pas la chose, il devra payer le prix.
Quelle est alors la conséquence de la disparition de l'obligation du vendeur sur l'obligation de l'acheteur ? Doit-il payer le prix ou est-il libéré de son obligation ?
Pour protéger les opérations commerciales selon leur nature ou leur durée contre les risques commerciaux associés à des contrats à l’international, des garanties sur mesure ont été fixées pour soutenir et accompagner les parties contractantes dans les cas d’exposition a ces risques qui, s’ils se produisent, entraînent inévitablement des pertes pour l’un ou l’autre des partenaires, en fonction des termes de vente prévus par le contrat de vente.
Le commerce international stimule la croissance, améliore et crée de nouveaux débouchés dans le domaine de sûreté. Les règles de sécurité élaborées par les différentes législations et organisations mondiales sont encore acceptées et adaptées dans les relations de vente à l’international. De nouvelles techniques et règles modernes, viennent harmoniser les échanges commerciaux tout comme les plus récentes conventions, les informations actualisées sur la jurisprudence, ainsi que l'adoption de législations commerciales uniformes.
Dans un contexte international, les parties peuvent évidemment avoir recours aux sûretés traditionnelles, tant réelles que personnelles. Lorsque les relations économiques entre pays sont anciennes, lorsque les systèmes juridiques et juridictionnels sont proches et que la fiabilité des partenaires est du même ordre que dans les contrats de droit interne, ces sûretés peuvent pleinement remplir leur office. L'aléa supplémentaire qu'implique le franchissement d'une frontière et l'incidence des règles du droit international privé n'enlèvent pas nécessairement leur intérêt à une hypothèque, à un nantissement de fonds de commerce ou d'autres valeurs ; le cautionnement bancaire, en particulier, connaît des applications dans les opérations internationales. Lorsque, au contraire, les conditions ci-dessus énoncées font défaut – les relations commerciales sont récentes, les économies ont des structures différentes, les systèmes juridiques sont dissemblables, la fiabilité des partenaires n'est pas éprouvée… – les sûretés traditionnelles franchissent mal les frontières. Nous concevons que les créanciers exigent alors des garanties plus simples et plus fiables, sinon plus frustes.
Vu l’importance de tracer les risques auxquels s’expose le contrat de vente internationale afin de connaitre les garanties ade quoi, nous aborderons ces risques dans un chapitre premier (I), nous étudierons ensuite, dans le second chapitre les différentes modes de protection et de garantie pour les parties contractantes actuellement utilisées dans les échanges commerciaux internationaux (II).
Chapitre I- Les Risques des Contrats de Ventes Internationales :
Dans un contrat de vente internationale, l'échange des consentements est le fait générateur du transfert de propriété et des risques. En effet, le vendeur cède ses droits sur la chose objet de la vente à l’acheteur, sans être contraint de recourir à des formalités légales. L’échange simple du consentement des deux contractants conclu le contrat de vente et transmet le droit de propriété sur l’objet de la vente à l’acheteur.
Les négociations entre deux commerçants acheteur et vendeur, viendront finaliser la vente internationale, elles matérialiseront leur accord et l’appuieront sur différentes règles ayant pour objectif d’harmoniser et de faciliter les échanges commerciaux internationaux. Une pareille activité engendrera des risques qui toucheront à ce type de contrat synallagmatique, et donc générera un transfert de propriété. Les risques auxquels la marchandise est exposée souvent des événements naturels, des avaries subies par la marchandise durant le transport (les opérations de chargement, de déchargement, ainsi que les aléas du voyage lui-même) qui représentent le "risque" principal que court la chose vendue. Donc, les contrats du commerce international ne peuvent toutefois se développer que dans un environnement qui offre toutes les garanties aussi bien financières qu’économique ou commerciales.
Pour certains auteurs comme Mazeau, les risques ne se posent qu’en matière de contrats synallagmatiques. En fait, en matière de risques, il faut distinguer le principe de l'exception. Nous différencierons dans le chapitre premier entre la théorie des risques: la Res perit debitori (section 1) et son exception la Res Perit Domino (section 2).
En réalité, comme l’a souligné le doyen Carbonnier, le principe est souvent masqué par l’exception qui, en pratique, est très importante : concernant les contrats translatifs de propriété, elle s’applique en particulier à la vente.
Section 1 : Le principe du transfert de propriété : Un risque à la charge du débiteur:
La solution de principe, dégagée par la jurisprudence à partir de textes ponctuels, découle de l'interdépendance des obligations issues d'un contrat synallagmatique : lorsque l'une des obligations s'éteint, l'autre se trouve privée de cause et doit s'éteindre également. Les risques sont donc supportés par le débiteur de l'obligation dont l'exécution est devenue impossible – res perit debitori – et le contrat ne survit pas à l'extinction de cette obligation.
Dans le domaine conventionnel, la convention de Vienne régit exclusivement les droits et obligations du vendeur et de l’acheteur parties au contrat de vente internationale .
Pour parvenir à imputer le risque, nous approcherons dans cette section alternativement la première solution: la règle res perit debitori le « principe » (sous-section 1), de même, nous détaillerons le domaine conventionnel de la res perit debitori (sous-section 2). C’est ce que nous appelons le principe du consensualisme qui contrôle de nos jours, les relations commerciales internationales.
Sous- Section 1 : Notion de Res perit Debitori:
Dégagée par la jurisprudence, la théorie des risques peut se résumer à la formule res perit debitori : le débiteur empêché d'exécuter son obligation en subit les conséquences financières en ce sens qu'il ne pourra exiger l'exécution de la contre-prestation, son créancier étant libéré de sa propre obligation. Le contrat est anéanti, les deux obligations disparaissent, l'une par force majeure, l'autre en perdant ainsi sa cause. Quelque soit le fondement donné à cette règle, elle concerne les obligations de faire et non le transfert de propriété.
Il est convenable de s’en souvenir des obligations contractuelles du vendeur- débiteur. En fait, le code civil français et les conventions internationales soumettent le vendeur à trois obligations essentielles : d’exprimer ses obligations clairement dans le contrat, de délivrer et de garantir l’objet du contrat . Tout pacte obscur ou ambigu s’interprète contre le vendeur.
Paragraphe 1 : Les fondements de la théorie :
L’effet principal dans un contrat de vente est le transfert de la propriété de la chose objet du contrat qui s’effectue solo consensus. La Res perit debitori est un adage latin qui veut dire que les risques pèsent sur le débiteur. En soi, cette théorie ne signifie rien, puisque dans un contrat synallagmatique chaque partie est à la fois créancière et débitrice.
L'obligation essentielle du vendeur est la délivrance de la chose, c'est-à-dire la mise à la disposition de l'acheteur la chose vendue. Cela a été entériné par Battiffol en ces termes « la délivrance est l'essence de la vente ; elle ne peut être que différée dans son exécution et l'on ne conçoit pas un acheteur qui renoncerait définitivement à l'usage de la chose […] La délivrance est l'acte spécifique de la vente par lequel le contrat va se manifester ».
L’adoption du principe de la Res perit debitori est simple, comme nous l’avons déjà mentionné: l’obligation de l’une des parties contractantes étant devenue impossible à s’exécuter, l’obligation de l’autre partie se trouve donc privée de cause d’être réalisée. De même, dans un contrat bilatéral, les obligations et les engagements des parties contractantes, sont interdépendantes, et donc, l’inexécution de l’une se répercute sur l’autre.
Ainsi, le débiteur qui ne peut plus exécuter sa prestation sera libéré, mais l’autre partie contractante, qui encore peut accomplir sa prestation, n’est plus tenue de le faire, et en conséquence, les risques de l’inexécution pèseront sur le débiteur.
Cette théorie des risques a comme objet de déterminer la partie au contrat qui prend en charge les effets d'une impossibilité d'exécution, c’est-à-dire qui est la partie qui va tenir les résultats dommageables de l'inexécution. Si l’un des débiteurs est empêché d’agir malgré lui, il y aurait entente tacite de libération du cocontractant.
Également, « la règle peut aussi se fonder sur la théorie de la cause : dans un contrat successif, la disparition fortuite de la cause (la contrepartie) met les risques à la charge du débiteur ». Le fondement de ce principe serait la volonté présumée des parties.
Paragraphe 2 : Encadrement législatif libanais et français:
Code des obligations et des contrats Libanais :
Pour comprendre la théorie des risques, il faut partir de l'effet pour remonter à la cause. La théorie des risques doit être rattachée à l'impossibilité d'exécution. Le code des obligations et des contrats libanais règle le transfert des risques du contrat de vente pesant sur le vendeur dans un nombre d’articles. En effet, il engage la responsabilité du vendeur dans certains cas spécifiques:
Prestation devenue impossible :
L’article 254 du code des obligations et des contrats libanais prévoit que :
« En matière contractuelle, le débiteur répond de l’inexécution de l’obligation à moins qu’il ne démontre que l’exécution en est devenue impossible dans les conditions prévues à l’article 341. Dans ce cas, il est libéré par l’impossibilité d’exécution ».
L’article 341 du code précité réglemente l’impossibilité de l’exécution par la règle suivante :
« L’obligation s’éteint lorsque, depuis qu’elle est née, la prestation qui en fait l’objet est devenue impossible, naturellement ou juridiquement, sans le fait ou la faute du débiteur ».
D’après les articles susmentionnés, l’inexécution de l’obligation consiste dans la suspension par l’une des parties de ses obligations pendant le temps de l’inexécution du cocontractant. Pour que le débiteur soit libéré par l’impossibilité d’exécution, il faut tout d’abord constater l’existence de l’inexécution, qu’elle soit totale ou partielle et que le créancier est de bonne foi. Cette règle de droit permet la suspension de l’exécution de l’obligation, sans toutefois faire disparaitre les obligations elles-mêmes.
De même, l’article 258 du même code, affirme les règles suscitées en annonçant ce qui suit :
« Elle cesse toutefois d’être exigée :
Lorsque l’exécution est devenue impossible
Lorsque l’obligation était affectée d’un terme, actuellement échu, et qui avait été inséré, au moins partiellement, dans l’intérêt du débiteur ;
Lorsque la prestation à effectuer consiste dans la restitution d’une chose que le débiteur sait avoir été volé ou qu’il avait reçue indûment et en connaissance de cause.
Dans ces trois séries d’éventualités le débiteur est constitué de plein droit en demeure, indépendamment de toute intervention de la part du créancier ».
Cet article montre que l'exécution en nature de l'obligation du débiteur, peut être rendue impossible ; dans cette hypothèse, l'inexécution du contrat n'est pas imputable à la faute du débiteur et l'on estime que le débiteur est dégagé de son obligation à l'égard du créancier.
« L'exécution en nature de l'obligation n'est pas toujours possible notamment si la chose, objet du contrat est détruite. C'est la loi du contrat qui permettra de savoir sur qui pèsent les risques ».
A son tour, l’article 239 du code des obligations et des contrats vient aussi affirmer la théorie Res perit debitori en indiquant que :
« La résolution du contrat peut intervenir soit à raison d’une condition résolutoire insérée dans l’acte, soit en vertu de la volonté présumée des parties (pacte commissoire tacite) soit encore a raison de l’extinction d’une obligation ou d’un faisceau d’obligations par impossibilité d’exécution (théorie des risques) ».
En outre, ce même code, a régit dans son article 243 la charge des risques que peut encourir la chose objet de l’obligation en disposant:
« Lorsque l’exécution d’une obligation ou d’un faisceau d’obligations devient impossible en dehors du fait du débiteur » qui est dans ce cas le vendeur, « cette obligation ou ces obligations s’éteignent par cela même, conformément à l’article 341[ …] ce qui revient à dire que les risques incombent au débiteur de la prestation devenue impossible, lequel subit la perte sans pouvoir exercer un recours quelconque contre son contractant. »
Vente déterminée :
L’article 397 du code des obligations et des contrats libanais pèse les risques de la vente sur le vendeur dans certains cas spécifiques relatifs à la chose objet du contrat:
« Lorsque la vente porte sur une chose seulement déterminée quant à l’espèce, ou est faite au poids, au compte, à la mesure, à l’essai, à la dégustation ou sur simple description, les choses sont aux risques du vendeur, alors même qu’elles se trouvaient déjà entre les mains de l’acheteur, jusqu'à ce qu’elles aient été déterminées, pesées, comptées, mesurées ou agrées par l’acheteur ou son représentant. »
En tant que commerçant connaissant les pratiques commerciales et exerçant des actes de commerce à titre professionnel et habituel, le vendeur doit supporter les risques d’une vente bien déterminée sur certaines descriptions énumérées ci-dessus (poids, mesure, comptes, etc…), même si l’acheteur avait reçu le bien objet du contrat. Dans ces types de ventes, l'accord de volontés porte en général sur une chose identifiée. De ce fait le vendeur professionnel qui conclut un contrat à distance est responsable de plein droit à l'égard de l’acheteur de la bonne exécution des obligations résultant de ce contrat.
Vente alternative avec délai pour le choix :
Quand la vente est alternative avec fixation d’un délai pour le choix de l’objet de la vente, et jusqu’à l’exercice de l’option, les risques sont à la charge du vendeur. Ce principe est affirmé par l’article 398 du code des obligations et des contrats libanais:
« Lorsque la vente est alternative avec fixation d’un délai pour le choix, les risques s’il n’y a stipulation contraire, ne sont à la charge de l’acheteur qu’après l’exercice de l’option ».
Le législateur présente ici le cas où la vente à une date limite pour la sélection de l’objet du contrat. Dans ce cas-là, le vendeur restera responsable du risque tant que l’acheteur n’a pas encore fixer son choix sur la vente objet du contrat.
Réception par l’acheteur :
Pareillement, le législateur, met la charge du risque sur le vendeur, qui assume le risque de la vente, jusqu'à ce que l’acheteur reçoit la chose objet de la vente. Cela est régi dans l’article 399 du même code:
« Sauf stipulation contraire, la chose vendue voyage aux risques du vendeur jusqu'à sa réception par l’acheteur ».
De ce fait, le code des obligations et des contrats libanais, désigne le vendeur comme responsable de la vente et de ses effets dans certains cas spécifiques susmentionnés.
Code Civil français :
La vente dans le code civil français, est régie par les dispositions des articles 1582 à 1685 du Code Civil. Pareillement au code des obligations et des contrats libanais, le code civil français règle le transfert des risques du contrat de vente pesant sur le vendeur dans plusieurs articles. En effet, ce droit engage la responsabilité du vendeur dans certains cas particuliers:
Vente sous condition suspensive :
Dans la vente sous condition suspensive, le Code civil prévoit l'hypothèse de la perte partielle de la chose. Dans ce cas, l'acheteur peut se prévaloir de la caducité de la vente ou demander la délivrance de la chose dans l'état où elle se trouve mais sans diminution du prix (C. civ., art. 1182, al. 3). La vente est caduque si l'acheteur n'accepte pas la chose dans l'état où elle se trouve sans diminution du prix. L’acte caduc désigne un acte étant valable lors de sa création, mais qu'il a perdu ses effets juridiques ultérieurement en raison de la survenance de certaines circonstances l'empêchant d'être exécuté.
Dans ce sens, l’article 1182 du même code français énumère des cas spécifiques relatifs aux risques pesant sur le vendeur.
Le vendeur est libéré de son obligation de délivrer la chose et de ses obligations qui en dépendent (obligation de garantie, d'information et de conseil et de sécurité).
La libération du vendeur est à la mesure de la perte. Si la chose périt entièrement, disparaît ou est mise entièrement hors du commerce, le vendeur est intégralement libéré.
À supposer que la chose soit divisible, si elle périt partiellement, est partiellement égarée ou mise hors du commerce, le vendeur demeure tenu de s'exécuter pour ce qui subsiste de la chose. S'il reste quelques débris de la chose, le vendeur est tenu de les livrer à l'acheteur. L'acheteur est en effet propriétaire de ces débris et donc créancier de leur délivrance.
En cas de disparition de la chose, le débiteur est définitivement libéré si celle-ci est définitive, mais il ne l'est que provisoirement si la chose est retrouvée. Dans ce dernier cas, l'obligation du vendeur renaît en sorte qu'il devra s'exécuter.
L'acheteur est libéré de son obligation de payer le prix parce qu'il ne doit pas supporter les risques. Si le prix avait déjà été payé au vendeur en tout ou partie, il devra être restitué par ce dernier. L'acheteur est également libéré de son obligation de retirer la chose.
Les risques pèsent sur le vendeur quand la vente est annulée, lorsqu'elle est affectée d'une condition suspensive ou lorsque le transfert de la propriété et/ou des risques a été retardé. Lorsque la chose périt entièrement alors que les risques pèsent sur le vendeur, la vente est caduque . Quand la vente est annulée, l'acheteur est libéré de son obligation de restituer la chose mais le vendeur demeure tenu de restituer le prix. Dans les autres hypothèses, le vendeur et l'acheteur sont libérés de leurs obligations.
La jurisprudence française a, de manière implicite, posé un principe depuis l’arrêt Ceccaldi du 14 avril 1891 qui énonçait, notamment, que : « dans un contrat synallagmatique, l’obligation de l’une des parties a pour cause l’obligation de l’autre et réciproquement, en sorte que si l’obligation de l’une n’est pas remplie, quel qu’en soit le motif, l’obligation de l’autre devient sans cause » .
Faute dans la livraison de la chose :
L'obligation de délivrance du vendeur est exécutée par le fait même que le créancier détient matériellement le bien vendu dont il connaît parfaitement et à l'évidence la consistance et toutes les autres qualités. Une obligation implique, en effet, un devoir pour le débiteur et un pouvoir de contrainte pour le créancier. Demeure seulement l'obligation de livrer la chose au propriétaire, qui est une obligation de faire. Telle est l'opinion aujourd'hui dominante en doctrine.
Si les parties diffèrent le transfert de la propriété jusqu'à la livraison, l'objectif est, non plus la sécurité du vendeur, mais celle de l'acquéreur, qui n'assumera pas les risques de la chose tant qu'il ne sera pas en possession. Ainsi, l’article 1138 du code civil français affirme ce que nous avons déjà évoqué en précisant ce qui suit:
«L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l'instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n'en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer ; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier ».
Perte de la chose due :
L'extinction de l'obligation par la perte de la chose est exclusivement envisagée, dans la plupart des manuels, sous l'angle de l'inévitable question de la charge des risques. Qui a la charge de la force majeure? C’est passer sous silence celle de l'extinction de l'obligation lorsque la chose vient à périr, circonstance première, nécessaire à la mise en œuvre de la théorie des risques.
Les articles 1302 et 1303 du code civil détaillent les conditions menant alors à l'extinction de l'obligation ayant pour objet la chose périe. Ces articles développent le régime de cette perte de la chose objet de la vente, parmi les différentes causes d'extinction de l'obligation que le texte énumère sans exhaustivité.
Si la chose disparaît ou périt après la mise en demeure, l'obligation ne s'éteint pas et le débiteur engage sa responsabilité, contractuelle ou délictuelle selon le cas, faute de restitution, malgré l'intervention d'un événement de force majeure.
En effet, s'il avait délivré la chose dans le temps imparti, elle n'aurait pas disparu. Le maintien de l'obligation viendrait sanctionner l'inexécution, en amont, par le débiteur, de son obligation de restitution.
Cependant une exception existe quand l’obligation s'éteint toutefois lorsque le débiteur parvient à prouver que la chose aurait également péri “chez le créancier si elle lui eût été livrée”. “Le débiteur est tenu de prouver le cas fortuit qu'il allègue”(C. civ., art. 1302, al. 3).
Extension à la nullité ou à la résolution:
Par symétrie, nous admettrons qu'en cas de nullité ou de résolution de la vente, les risques sont supportés par le vendeur qui a été mis en demeure de reprendre la chose et qui ne l'a pas fait. En cas de nullité, il est vrai que, nous arriverons ainsi à conforter, et non à contredire, la solution normale de la charge des risques. La rétroactivité de la nullité fait que le vendeur est censé avoir été toujours propriétaire et, par conséquent, avoir toujours supporté les risques de la chose.
Faute dans l'expédition de la chose :
La jurisprudence constante décide cependant que le vendeur, en tant qu'expéditeur, est responsable de la perte ou de la détérioration de la chose au cours du transport lorsqu'elles proviennent de sa faute. La faute consiste souvent en un emballage défectueux. La faute du vendeur peut également venir de ce qu'il a fait l'expédition sans tenir compte des dangers propres à la chose. L'avarie qui peut s'ensuivre en cours de transport est à la charge du vendeur, de même que les dommages qui ont pu être causés à d'autres marchandises ou aux biens du transporteur.
Le simple fait de ne pas prévenir l'acheteur de ce que l'expédition a été faite, de telle sorte que celui-ci n'a pas pu prendre ses dispositions en temps utile pour réceptionner la marchandise, peut aussi constituer une faute du vendeur, qui lui fait supporter les risques du transport, alors qu'ils incombaient normalement à l’acheteur.
Sous-Section 2 : Le domaine conventionnel de la Res perit debitori :
Le transfert de la propriété dans le contrat de vente entraîne le transfert de tous les risques de la chose vendue. Le transfert des risques est estimé au moment où le vendeur ou l’acheteur deviennent responsables des conséquences de la perte des marchandises suite à un accident, une détérioration, une destruction, un vol, une perte, ou à une non-exécution etc… .
La question du transfert des risques de la chose vendue est capitale : il faut qu’on détermine la partie qui va supporter le risque de la perte totale ou partielle de la chose vendue, entre le moment de la conclusion du contrat de vente, et celui de la livraison à l’acheteur.
La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises consacre dans son chapitre IV intitulé « Transfert des risques » les articles 66, 67, 68 et 69 au transfert des risques et les évoque sous deux dispositions: la première relative au cas du contrat de vente avec transport de la marchandise et la deuxième consiste au cas du contrat de vente des marchandises en état de transit.
Ladite convention, « lie le transfert de risques à la délivrance des marchandises ; mais ce principe du transfert de risques dès la formation du contrat ne vaut que pour la vente d'un corps certain et pour celles des choses de genre, dès qu'elles sont identifiées comme dans la vente en bloc. A contrario, tant que les parties ne se sont pas mises d'accord, la propriété et les risques restent au vendeur».
« La convention de Vienne lie le moment du transfert des risques à celui de la livraison et non, comme en droit français, au moment du transfert de propriété de la chose : c’est dont au moment où l’acheteur reçoit la possession de la chose qu’il subit les risques de celle-ci, ce qui est rendu complexe par l’intervention fréquente d’un transporteur. »
Les articles 67, 68 et 69 de la convention, déterminent, avec précision, le moment du transfert des risques à l'acheteur et les événements qui le provoquent. L’article 66 précise seulement qu'après transfert des risques, l'acheteur reste débiteur du prix malgré une perte de la marchandise à moins que celle-ci ne soit due à une faute du vendeur.
Pour bien régler la répartition de la charge des risques, certains pays opérateurs de la vente internationale de marchandises ont reporté des documents contractuels avec des mentions renvoyant à un ensemble de règles prédéfinies et standardisées et ce sont les Incoterms (International Commercial Terms). Les parties peuvent régler la question des risques par l’utilisation d’un terme commercial.
À côté des Incoterms qui ont supplanté les règles de Varsovie établies en 1928 sous les auspices de l'International Law Association, applicables à la vente CAF (coût, assurances, fret), il faut également citer les "American Foreign Trade Definitions" (1919) révisées pour la dernière fois en 1941, qui sont interprétées comme étant soumises aux Incoterms.
Nous présenterons ci-dessous les risques soumis à la charge du vendeur d’après les articles de cette convention (paragraphe 1) et d’après certains incoterms relatifs au vendeur- débiteur (paragraphe 2):
Paragraphe 1 : Les types de risques pesant sur le débiteur :
Les obligations contractuelles du vendeur d’après la convention de Vienne, les textes de lois et les coutumes commerciales l’incite à livrer la marchandise, en transférer la propriété et, s'il y a lieu, de remettre les documents s'y rapportant (Conv. Vienne art. 30). Selon l'économie générale de la convention de Vienne, le contenu des trois obligations essentielles du vendeur – et des obligations accessoires – est déterminé par les stipulations du contrat et par les dispositions de la convention mais sur un fond d'usages professionnels variables suivant la nature de la marchandise. Nous signalerons ci-dessous les obligations du vendeur-débiteur (a, b, c et d), ensuite nous détaillerons les types de risques pesant sur ce dernier.
L’obligation de livraison de la marchandise
Cette obligation impose la livraison de la marchandise vendue, d’une manière conforme à la marchandise au lieu déterminé, et de garantir la chose que le vendeur livre. La complexité de l'obligation de délivrance tient à ce qu'elle se dédouble : elle est à la fois une obligation de faire et une obligation portant sur une chose.
De ce point de vue, la délivrance est un service. Il s'agit pour le vendeur de faire quelque chose au bénéfice de l'acheteur. La délivrance, service principal, est d'ailleurs souvent accompagnée de services accessoires : conserver, conseiller, informer, installer, régler…
L’obligation de la remise des documents :
Cette obligation est essentielle car les documents sont représentatifs de la propriété de la marchandise et constituent un élément important pour l'appréciation de la qualité des marchandises. Leur absence ou leur insuffisance sera sanctionnée par les moyens donnés à l'acheteur en cas de non-conformité.
Dans le monde du commerce international, les documents les plus importants sont: les certificats d'origine, les certificats de contrôle, les certificats de qualité, la police d'assurance, la facture, les documents techniques, et les notices d'utilisation et d'entretien. A noter que, si le vendeur manque à cette obligation il sera donc exposé à des sanctions pour l’irrespect de son obligation contractuelle et aussi à conserver la charge des risques.
L’obligation de renseignement ou d’information :
Cette obligation n’est pas incluse sous forme d’un texte légal ; son intensité varie énormément en fonction du type d'achat effectué et de la nature de la vente commerciale. Néanmoins, la jurisprudence a dû faire évoluer son idée, par le développement de la pratique contractuelle qui lie à un contrat des parties de tailles économiques inégales et de compétences disproportionnées sur le contrat de vente. C'est ainsi en particulier que l'acheteur professionnel doit être suffisamment renseigné non seulement par le fabricant mais aussi par le vendeur, dès lors que "sa compétence ne lui donne pas les moyens d'apprécier la portée exacte des caractéristiques techniques du dispositif en cause".
L’obligation de garantie :
La garantie, est l'obligation légale ou conventionnelle entraînant la responsabilité du vendeur qui a livré une chose dépourvue des qualités essentielles en vue desquelles l'acheteur en a fait l'acquisition. La garantie a deux faces : la première est la garantie d'éviction, elle est de nature purement juridique, et la seconde, la garantie des vices contre les malfaçons qui est de nature économique.
Disparition fortuite de la marchandise (Article 67- alinéa 1er):
Dans les ventes à distance, le transfert des risques intervient dès la remise de la marchandise au premier transporteur ; or pour de telles ventes, la remise de la marchandise au premier transporteur correspond à la livraison.
« Plus que la livraison, ce qui importe pour régler le transfert des risques, est l'aptitude respective des parties à éviter la disparition fortuite de la marchandise : plus précisément, les risques pèsent sur le contractant qui est le mieux placé pour prendre les précautions nécessaires afin d'éviter la disparition fortuite de la chose ou remédier à ses conséquences économiques fâcheuses » . Ceci est édicté par l’article 67 de la convention de Vienne :
« Lorsque le vendeur est tenu de remettre les marchandises à un transporteur en un lieu déterminé par le contrat de vente, les risques alors ne sont pas transférés à l'acheteur tant que les marchandises n'ont pas été remises au transporteur en ce lieu ».
Semblablement, la convention de Vienne énonce dans ce même article 67, le cas où les marchandises doivent être transportées, les risques ne sont pas transférés à l’acheteur tant que le transporteur ne les a pas reçu en un lieu déterminé.
Si le vendeur est autorisé à conserver les documents spécifiques des marchandises, cet acte n'affecte pas le transfert des risques.
Défaut de concordance entre délivrance et individualisation (Article 67 alinéa 2) :
Lorsque le contrat de vente implique un transport des marchandises, les risques sont transférés à l'acheteur à partir de la remise des marchandises au premier transporteur pour transmission à l'acheteur. Et lorsque les marchandises ne sont pas distinctement déterminées entre les parties, les risques pèseront encore dans ce cas sur le vendeur de la chose. Ceci est révélé par l’article 67 de cette même convention.
Marchandises péris et défaut de conformité (Articles 36 et 68):
Un bien reçu détérioré, n'est plus conforme aux attentes de l'acheteur et la seule preuve que doit rapporter ce dernier pour demander réparation est que ce défaut existait au moment de la délivrance, aussi une présomption simple existe quand le défaut apparaît dans les six premiers mois de la réception. L'obligation de garantie figurant dans la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises constitue un précédent notable dans l'adoption de la conception moniste de la garantie des vices et du défaut de conformité indifférenciés, traite les risques de façon autonome.
Cette convention stipule dans son article 36 ce qui suit : « Le vendeur est responsable […] de tout défaut de conformité qui existe au moment du transfert des risques à l'acheteur, même si ce défaut n'apparaît qu'ultérieurement ».
Pareillement, l’article 68 de la convention susmentionnée, met les risques de non-conformité des marchandises ou leurs détériorations à la charge du vendeur s’il savait ou aurait dû savoir de ces défauts : « … Néanmoins, si, au moment de la conclusion du contrat de vente, le vendeur avait connaissance ou aurait dû avoir connaissance du fait que les marchandises avaient péri ou avaient été détériorées et qu’il n’en a pas informé l’acheteur, la perte ou la détérioration est à la charge du vendeur.
Dans ce sens, a été déclarée nulle une vente d'un lot de betteraves qui avaient péri en tant que denrées alimentaires par suite de gelées antérieures à la vente, bien que les conditions de vente aient prévu que les objets seraient vendus “dans l'état où ils se trouvaient” .
Non-paiement du prix :
Quant à l’obligation du paiement du prix, il devra s’effectuer selon les termes du contrat de vente internationale. Il s’effectuera quand l’objet du contrat sera mis à la disposition de l’acheteur.
Le prix dans la vente doit être déterminé ou déterminable, réel et sérieux, et encore licite. Cette étape doit définir le lieu de paiement du prix, qui peut être dans le pays d'exportation comme la banque de l'exportateur, ou dans le pays d'importation lorsqu'il s'agit d'un crédit documentaire. La date de paiement doit aussi être déterminée, lorsqu'il a été convenu de fractionner les payements, les échéances sont à déterminer avec une grande précision. Enfin, le mode de paiement dot être définit suivant la solvabilité de l'importateur, et la relation de confiance qui existe entre les deux parties au contrat.
Les opérateurs du commerce international ont le plus souvent recours aux moyens de paiement mis à leur disposition par leur inter locuteur privilégié en matière financière : le banquier.
En effet, des règles spécifiques très adoptées actuellement dans les relations commerciales : les Incoterms qui reflètent “ des usages commerciaux, fruits de la pratique, qui plus que des règles édictées in abstracto par les droits étatiques avaient progressivement fixé la plupart des obligations qui pèsent sur les parties au contrat de vente ”.
Ils constituent, à tout le moins, des règles d'interprétation pour le juge national ; bien plus, il pourra y voir soit déjà une coutume s'imposant, soit des usages dont il doit tenir compte dans le cadre de l'interprétation.
Actuellement, l'incoterm n'est pas seulement un usage, c'est le fruit d'une codification privée qui s'est fondée sur les pratiques et qui doit servir les praticiens pour une amélioration de ces pratiques. Nous pouvons placer ces règles dans la catégorie de la lex mercatoria.
Paragraphe 2 : Les familles d’Incoterm relatives au vendeur débiteur :
Les Incoterms, élaborés par la Chambre de commerce internationale, n’ont pas pour objet unique seulement la division des charges des risques entre commerçants, mais ont aussi pour mission de régler les obligations du vendeur et ceux de l’acheteur. Le choix du terme aurait pour effet de modifier les dispositions correspondantes à la Convention de Vienne.
Ces dérogations contractuelles s'opèrent souvent, en matière commerciale, par le recours aux incoterms. Leur contenu n'en est d'ailleurs pas intangible, et il est possible d'y apporter des aménagements "sur mesure" par rapport à leur signification codifiée.
« Tous les incoterms précisent que le transfert des risques de la chose vendue peut précéder la livraison, si l'acheteur ne prend pas livraison des marchandises comme initialement convenu, ou encore s'il ne donne pas les instructions nécessaires au vendeur pour lui permettre de s'acquitter de son obligation de délivrance. En dehors de ces cas particuliers, la charge des risques de la délivrance varie selon l'incoterm choisi dans le cadre de l'accord de volontés ».
Lorsqu’un Incoterm est convenu entre les parties contractantes au sein du contrat, le moment du transfert des risques sera inclus dans la définition de cet Incoterm. « Les règles Incoterms ICC 2010 utilisables pour tous les modes de transport sont regroupées en quatre familles. Ils peuvent être classés selon divers critères : obligations des parties modes de livraison de la marchandise, répartition des risques du transport, mode de transport de la marchandise ».
Nous invoquerons ci-dessous les familles d’Incoterms qui pèsent la charge des risques sur le vendeur- débiteur :
Risques de perte ou de dégâts à la marchandise, les retards et frais supplémentaires survenant en cours de transport :
La famille C pour Cost or Carriage comporte quatre Incoterms : Le CPT : Carriage Paid To, livraison au premier transporteur, frais jusqu'au déchargement du mode de transport, sans assurance pour le transport. Le CIP : Carriage and Insurance Paid to, idem CPT, avec assurance marchandise transportée souscrite par le vendeur pour le compte de l'acheteur. Le CFR : Cost and Freight, chargé dans le bateau, livraison au port de départ, frais payés jusqu'au port d'arrivée, sans assurance pour le transport, non déchargé du navire à destination (les frais de déchargement sont inclus ou non selon le liner term au port d'arrivée). En enfin, le CIF : Cost, Insurance and Freight, chargé sur le bateau, frais jusqu'au port d'arrivée, avec l'assurance marchandise transportée souscrite par le vendeur pour le compte de l'acheteur.
Dans cette famille, les frais sont choisis et payés par le vendeur, du lieu de production, jusqu’au lieu de débarquement par l’Incoterm. Il se distingue des autres incoterms, en ce qu’il fait référence à deux endroits critiques : l’un est l’endroit jusqu’où le vendeur doit organiser et supporter les frais de transport (c'est-à-dire l’endroit indiqué sur l’incoterm) et l’autre est l’endroit où s’opéré le transfert des risques.
Il est de l’essence du terme C, que le vendeur soit déchargé de tout risque et frais, une fois qu’il a rempli ses obligations en concluant le contrat de transport et en remettant le chargement au transporteur.
Dans un arrêt du 16 Septembre 16 la Cour d'appel de Toulouse a appliqué dans l'interprétation du contrat de vente, les règles et usances des incoterms appartenant à la famille C. Selon ce contrat de vente du 13 mai 2008 la SARL SCOCCIMARO, de GENES (Italie), s'est engagée à livrer à la SARL SAMA INTERNATIONAL, import- export à TOULOUSE (31) 142.848 canettes de coca-cola en exécution du contrat de vente correspondent à une vente CAF (coût-assurance-frêt) qui s'analyse en une vente de marchandises dont la livraison s'effectue au port d'embarquement et dans laquelle le vendeur se charge à ses frais du transport et de l'assurance. L'effet principal de la propriété des marchandises est transféré à l'acquéreur au moment où elles sont chargées sur le navire et que les risques (pertes ou dommages) sont à la charge de celui-ci à compter de l'embarquement.
Ainsi la SARL SAMA INTERNATIONAL (l'acheteur) constate, à l'arrivée des marchandises vendues CAF, des avaries qui n'ont fait l'objet d'aucune réserve sur le connaissement, doit faire son affaire personnelle de ces avaries dès lors que les risques du transport lui incombent. L'acheteur qui se plaint de l'inexécution par le vendeur de ses obligations doit rapporter la preuve d'un fait fautif à la charge de celui-ci antérieur à l'embarquement des marchandises.
La cour d’appel de Toulouse, statuant publiquement, infirme le jugement et statuant à nouveau: condamne la SARL SAMA INTERNATIONAL à payer à la SARL SCOCCIMARO la somme de 83.234,42euro portant intérêts au taux légal à compter de l'assignation;
La famille D pour Delivered, comporte les Incoterms suivants: L’Incoterm DAF : rendu frontière…lieu convenu. Le DES : Rendu Ex ship, port de destination convenu. Le DEQ : rendu à quai, droits acquittés, port de destination convenu. Le DDU : rendu droits non acquittés, lieu de destination convenu.
Et enfin, l’Incoterm DDP : Delivered Duty Paid, marchandises (non déchargées) livrées à destination finale, dédouanement import et taxes à la charge du vendeur ; l'acheteur prend en charge uniquement le déchargement (si exclusion des taxes type TVA, le préciser clairement).
Selon un arrêt de la cour d’Appel de Versailles rendu le 3 Septembre 2013 « La valeur des marchandises volées est établie par la production des factures, la société chargeuse a effectivement subi le préjudice résultant du vol, n'ayant pas été payée de celles-ci, dont elle ne pouvait poursuivre le recouvrement à l'encontre du destinataire, dès lors qu'en application des règles incoterm de la vente DDP ("Delivered Duty Paid"), le chargeur-vendeur supportait les risques jusqu'à la livraison et que le vol a eu lieu avant la livraison convenue. L’assureur a indemnisé le chargeur, Il a donc clairement exprimé sa volonté de subroger l'assuré.
Par conséquent, les commissionnaires de transport, dont la garantie ne peut être recherchée du fait du transporteur, ne peuvent davantage voir leur responsabilité retenue à raison d'une faute personnelle ».
Comme nous l’avons déjà mentionné le principe de la Res perit debitori n’est pas d’ordre public, les parties au contrat peuvent l’écarter en mettant les risques à la charge du créancier, c’est l’exception dite la : Res Perit Domino.
Section 2 : L’exception du transfert de propriété : le risque à la charge du propriétaire :
Les risques du commerce international créent des obligations contractuelles spécifiques à la charge des parties tels que des aléas commerciaux dus à l’expédition de marchandises relatives aux risques de perte de marchandise et d’insolvabilité du débiteur étranger, ou à la délocalisation d’une activité dans un environnement juridique et commercial diffèrent, en sus des aléas politiques ou monétaires.
L’exécution de l’obligation contractée est le mode naturel d’extinction de cette obligation. Une des parties doit livrer ce qu’elle s’est engagée à fournir, l’autre doit payer ces fournitures ou ces services. L'exécution du contrat est la phase principale de l'opération de vente puisque c'est elle qui transforme les volontés en actes. Elle repose sur la définition des obligations du vendeur et de l'acheteur et sur les conséquences à tirer d'une mauvaise exécution, inexécution totale ou partielle.
Nous détaillerons ci- dessous la règle de la Res perit domino (sous-section 1), en représentant les types de risques pesant sur l’acheteur- créancier (paragraphe 1) son mode conventionnel ainsi que les familles d’Incoterms relatives à cette théorie (paragraphe 2).
Sous- section 1 : Notion de la Res perit domino :
Paragraphe 1: Les fondements de la théorie :
Dans les contrats translatifs de propriétés, les risques pèsent sur le propriétaire : res perit domino. Pourquoi le propriétaire devrait-il supporter les risques ? La question se pose surtout en cas de la perte de la chose objet du contrat de vente en cours de transport dans les ventes internationales et à distance.
Il est étonnant que peu d'auteurs cherchent à fonder explicitement la règle res perit domino. Cette théorie n'est pas aussi évidente car la charge des risques peut aussi être liée à la maîtrise matérielle de la chose. En droit français, les risques sont perçus comme une charge naturelle de la propriété. Ce dernier, à la différence du droit allemand, associe le transfert de propriétés et la charge des risques. Le législateur libanais applique cette exception dans les contrats translatifs de propriété d’un corps certain, et parfois le principe Res perit debitori dans d’autres cas spécifiques.
L'acheteur profite de sa qualité de propriétaire dès l'échange des consentements. Notamment, les fruits produits par la chose lui appartiennent (C. civ., art. 1614, al. 2). Corrélativement, il doit supporter les risques. De façon mécanique, la perte est subie par le propriétaire. Il s'agit donc d'appliquer ici l'adage ubi emolumentum ibi onus.
Le droit français se place dans une perspective statique et fataliste : le cas fortuit est perçu comme un malheur contre lequel on ne peut rien faire ou presque. La règle de droit se contente alors a posteriori de désigner celui des deux contractants qui doit supporter la perte. Les considérations morales sont exclues par principe. La perte due au cas fortuit est considérée comme inévitable de sorte que mécaniquement elle doit être supportée par le propriétaire sans égard pour le comportement de l'une ou de l'autre partie, et principalement du vendeur. Le droit français confond donc le risque de la chose et le risque du contrat ; Le risque du contrat est supporté par celui sur qui pèse le risque de la chose.
La solution résulte de l'article 1138 du code civil français : “l'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes”(C. civ., art. 1138, al. 1er) et “rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l'instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n'en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer ; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier”(C. civ., art. 1138, al. 1er, al. 2). En effet, le transfert de propriété s'est produit au moment de l'échange des consentements, de sorte que le créancier est devenu propriétaire à cet instant même. S'il supporte les risques, c'est donc en qualité de propriétaire : res perit domino.
L’acheteur supporte donc les risques de la chose dès l’échange des consentements, puisque le transfert de propriété s’opère dès cet instant. Comme cette règle de droit est très fréquemment utilisée en pratique, surtout dans le cadre des ventes commerciales, la solution du droit interne est, de fait souvent identique à celle de la convention de Vienne de 1980.
En transférant la propriété objet du contrat, il y aura donc un transfert de certains droits à l’acheteur constituant le droit de propriété tels que le droit d’user la chose vendue, le droit d’en recueillir les fruits et le droit d’en disposer librement. L’acquéreur de ces droits susmentionnés, supportera tous les risques liés à cette propriété à la base de res perit domino.
Ces conditions suscitées, peuvent être écartées dans la vente, et donc les risques resteront à la charge du vendeur lorsque le contrat le prévoit par la clause de réserve de propriété. Par cette clause, le vendeur se réserve la propriété de la chose vendue jusqu’au complet paiement de celle-ci par l’acheteur.
Les directives de l’union européenne est favorable à l’intrusion de pareilles clauses et invite les États membres à prévoir :
« Conformément aux dispositions nationales applicables en vertu du droit international privé, le vendeur peut conserver la propriété des biens jusqu’au paiement intégral lorsqu’une clause de réserve de propriété a été explicitement conclue entre l’acheteur et le vendeur avant la livraison des biens ». Les termes du contrat qui dissocient le transfert de propriété et la charge des risques en indiquant que le vendeur conserve la propriété, et les risques sont attribués à l’acquéreur, nous les considérons comme une charge lourde pour ce dernier, mais, c’est une disposition très fréquente dans les clauses de réserve de propriété.
A noter que la loi du 12 mai 1980, relative aux effets des clauses de réserve de propriété dans les contrats de vente, a clarifié les conditions des clauses de réserve de propriété rendant ces clauses « opposables à l’acheteur et aux autres créanciers a moins que les parties n’aient convenu par écrit de l’écarter ou de la modifier ».
Paragraphe 2 : l’encadrement législatif français et libanais :
La théorie des obligations est l'une des branches les plus vivantes du droit civil français et en particulier du droit civil libanais. Elle est fondée sur les droits des obligations et des contrats et de la responsabilité civile.
Pareillement au code des obligations et des contrats libanais, le code civil français règle le transfert des risques du contrat de vente pesant sur l’acheteur. Une fois le contrat est finalisé, le vendeur et l’acheteur vont devoir exécuter leurs obligations.
Pour le vendeur, comme nous l’avons déjà signalé dans notre première section, il s’agit principalement de garantir la chose et de la délivrer, et pour l’acheteur de payer le prix et de retirer la chose. Ces deux obligations doivent être réunies et ne sont pas dissociables.
Ainsi, lorsque l'article 1603 du Code civil français susmentionné, et l’article 401 du code des obligations et des contrats libanais mettent à la charge du vendeur deux obligations principales : celle de délivrer et celle de garantir la chose vendue, seule « la délivrance » est essentielle et impérative c'est pourquoi les parties ne peuvent, ni l'écarter, ni en donner une exception écartant les critères légaux.
Si le vendeur n'a pas exécuté une obligation résultant du contrat de vente, l'acheteur est fondé à exercer ses droits (livraison avec réparation des défauts de conformité, ainsi que l’exécution forcée), demander des dommages et intérêts et enfin la résolution du contrat.
Le paiement du prix doit se réaliser au jour et au lieu réglés par la vente (art. 1560 C. Civ.) et le retirement doit être exécuté sur la chose déjà contrôlée. En l'absence de stipulation particulière, l'acquéreur doit payer au temps et au lieu de la délivrance (article 1651 C. Civ.). En payant le prix, la chose objet du contrat devient, dans certains cas, la propriété de l’acheteur ; et le retirement de la chose vendue doit se faire dans les termes convenus (art. 1657 C. Civ.).
En cas d'inexécution de l’acheteur, le vendeur peut l’obliger à s'exécuter par « exécution forcée » soit en nature lorsqu'il est encore possible de le faire, soit par équivalent donc un payement des dommages et intérêts comme on a déjà mentionné dans le paragraphe précèdent.
Exercice des droits :
Si les marchandises ne sont pas conformes au contrat, l'acheteur peut exiger du vendeur la livraison de marchandises de remplacement si le défaut de conformité constitue un manquement essentiel au contrat et si cette livraison est demandée au moment de la dénonciation du défaut de conformité, ou dans un délai raisonnable à compter de cette dénonciation. Si les marchandises ne sont pas conformes au contrat, l'acheteur peut exiger du vendeur qu'il répare le défaut de conformité.
La demande des dommages et intérêts :
Quant aux dommages et intérêts dus par l’acheteur au vendeur en cas d'inexécution totale ou partielle des obligations nées du contrat de vente, ils sont conçus comme un effet de l'obligation contractée par le débiteur défaillant, lorsque le débiteur ne s'exécute pas volontairement et que l'exécution forcée ou en nature ne peut être obtenu.
Les principes de la responsabilité contractuelle ont émanés par la jurisprudence sur la base de l'article 1147 du Code Civil qui dispose que :
« Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ».
De même, l’article 1382 du même code susmentionné, indique que : « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ».
Dans ce sens, la Cour d'appel Aix-en-Provence, Chambre 2 condamne la société CD SYSTEMS DE COLOMBIA à payer en outre à la société CYBERNETIX la somme de 26 597,85 euros au titre des frais de stockage supportés par la société CYBERNETIX du 30 avril 2005 au 16 décembre 2013, par application de l'article 85 de la Convention de Vienne, ce avec intérêts au taux légal à compter du 28 juillet 2004, la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts par application de l'article 1382 du code civil, pour résistance abusive avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
Résolution du contrat :
La "résolution" consiste dans l'annulation des effets obligatoires de l’engagement du vendeur et de l’acheteur en raison de l'inexécution fautive par l'une des parties, (ici c’est celle de l’acheteur) des obligations mises à sa charge par la loi ou par le contrat de vente.
De même, un refus définitif d’un acheteur de prendre livraison, ou le fait que celui-ci renvoie les marchandises au vendeur sans qu’il y ait contravention essentielle de la part de ce dernier, a été jugé comme constituant une contravention essentielle au contrat. D’une manière générale, un simple retard de quelques jours dans la livraison des marchandises n’est pas réputé être une contravention essentielle.
Pareillement, le premier alinéa de l’article 430 du Code des obligations et du contrat libanais dispose que :
« Les parties peuvent par des conventions particulières, ajouter à cette obligation de droit ou en diminuer l’effet ; elles peuvent même convenir que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie ». Les contractants peuvent donc modifier les conditions du transfert de propriété par les dispositions contractuelles ou une condition suspensive dans leur contrat de vente.
Il est de même nécessaire de distinguer entre vente d’un bien meuble et d’un bien immeuble:
En matière mobilière il y a transfert de propriété lorsqu'il y a accord de volonté entre les parties ; c'est le principe du consensualisme. En matière immobilière le transfert de propriété se réalise au moment de l’immatriculation au registre foncier ce qui constitue un titre translatif de propriété, puisque l’accord des volontés a pour effet de créer un droit de transfert de propriété.
Code des obligations et des contrats Libanais :
Le droit libanais règle différents cas spécifiques, lorsque les risques de la vente seront à la charge de l’acheteur. Ceci est réglementé dans les articles 396 et 243 du code des obligations et des contrats.
L’acheteur devient responsable des conséquences et des risques de la vente déterminée et donc il supportera les risques qui apparaîtront de cette vente sauf stipulation contraire. Ceci est régi par l’article 396, alinéa 4 du code des obligations et des contrats libanais:
« Sauf stipulation contraire, dès que le contrat est parfait l’acheteur doit supporter :
Les impôts, contributions et autres charges qui grèvent la chose vendue ;
Les frais de conservation de la chose ainsi que ceux de perception des frais ;
Les risques du corps certain ».
L’acheteur supporte les risques du corps certain sauf stipulation contraire. Il en résulte que, malgré l’impossibilité d’exécution, le contrat produit ses effets et le débiteur qui sera libéré par la force majeure pourra réclamer au cocontractant l’exécution des obligations qui lui incombent.
Par exemple, le vendeur d’un corps certain qui a péri par force majeure pourra réclamer à l’acheteur le paiement du prix ; dans ce cas, les risques seront supportés par le créancier de l’obligation dont la prestation est devenue impossible à exécuter.
A ce propos, l’article 243 du code des obligations et des contrats libanais, énonce le suivant :
« Toutefois, il en va autrement lorsque le débiteur avait précédemment exécuté ses obligations essentielles ; malgré la survenance d’une impossibilité d’exécution pour les obligations secondaires, le contrat subsiste et le débiteur, libéré par le cas de force majeure, peut cependant exiger de l’autre partie l’exécution des obligations qui lui incombaient : c’est ainsi que le vendeur d’un corps certain qui avait transféré la propriété de la chose vendue à l’acheteur, peut exiger de celui-ci le paiement du prix ; les risques incombent alors au créancier de la prestation devenue impossible ».
Code civil Français :
Comme nous avons déjà évoqué, dans les contrats translatifs de propriété d’un corps certain, la charge des risques pèse sur le propriétaire (res perit domino): dès l’échange des consentements, l’acheteur devient propriétaire et sera donc tenu des risques (art. 1138 C. civ.).
Ce transfert des risques ne prend pas effet toujours au même instant de la livraison de l’objet ou du paiement du prix, dans un contrat de vente internationale. Le Code Civil français, applique ce principe dans son article 1583 :
« Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé ».
Ce fondement a pour effet de faire supporter les risques relatifs au transfert de propriété, par l'acheteur dès la formation du contrat, avant même la livraison de la chose vendue.
L’article 1138 du Code civil français dans son second alinéa énonce que : « la vente rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l’instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n’en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer ; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier ».
« Quant aux risques, ils sont à la charge de l’acheteur s’il s’agit de la vente de corps certains et déterminés ».
Cependant, le transfert de propriété ne se produit pas toujours au moment de la perte de la chose. Lorsqu'il porte sur des choses de genre non encore individualisées ou lorsque les parties ont convenu d'un report de la date du transfert d'un corps certain à la date de réalisation d'une condition suspensive, les risques pèsent toujours sur le propriétaire, mais celui-ci est alors le débiteur, tant que l'individualisation n'a pas encore été faite ou que la condition suspensive ne s'est pas encore réalisée.
Dans le système juridique français les risques sont liés à la propriété de la chose vendue : « La vente d’un corps certain (par exemple un meuble individualisé) produisant immédiatement le transfert de propriété, par le seul effet du consentement, si la chose vient à disparaitre avant la livraison, l’acheteur devenu propriétaire, demeure tenu du prix (art. 1138, al.2)».
C'est donc la règle res perit domino qui s'applique et qui fait en principe peser les risques sur l'acheteur, aussitôt la propriété acquise dès l'échange des consentements, du moins lorsque la vente porte sur un corps certain. Dès lors, l'acquéreur est tenu de payer le prix même si la chose a péri.
« En revanche, lorsque la vente porte sur une chose de genre, les risques sont transférés à l'acheteur à partir du moment où les marchandises sont identifiées comme lui étant destinées. Et en matière de vente en bloc, les risques pèsent immédiatement sur l'acheteur, en application de l'article 1586 du Code civil » .
« Le tribunal a relevé que la commande de livres avait été passée le 31 mai 1983 et que les éditions Rombaldi avaient justifié de leur envoi par la production du bordereau d’expédition des ouvrages par les messageries Sernam, de telle sorte que la preuve de l’exécution du contrat avait été rapportée ; les risques devant être supportés par l’acheteur, destinataire de la marchandise, le tribunal a estimé à bon droit qu’il devait régler la somme réclamée » .
De même, la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 19 octobre 1982, a affirmé que le transfert des risques du contrat de vente s'effectue à l'instant même où il y a transfert de propriété et rejette donc le pourvoi formé par la société Néochrome et confirme l’arrêt rendue par la cour d'appel de Metz le 29 octobre 1980.
Cette dernière avait retenu que la société Néochrome devait supporter les risques puisqu'elle demeurait propriétaire de la marchandise malgré que cette dernière ait été livrée
par le biais d'une clause de réserve de propriété.
Sous- section 2 : Le domaine conventionnel de la Res perit domino :
Les droits libanais et français, comme déjà représentés, dans la vente internationale de marchandises, lient le transfert de risques à la délivrance des marchandises. L’acheteur s’oblige dans les conditions prévues au contrat et par la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, à payer le prix et à prendre livraison des marchandises.
Il est évident ici d’invoquer que l’article 64 de la présente convention, désigne les situations dans lesquelles le vendeur peut déclarer le contrat résolu parce que l’acheteur est en défaut s’agissant de l’une de ses obligations, ou de plusieurs. Ainsi, il a été considéré que le non-paiement définitif du prix constituait une contravention essentielle au contrat.
Paragraphe 1 : Les types de risques pesant sur le propriétaire acheteur :
Perte ou détérioration de la marchandise:
L’article 66 du chapitre IV de la convention de Vienne, intitulé le transfert des risques précise qu'après transfert des risques, l'acheteur reste débiteur du prix malgré une perte de la marchandise à moins que celle-ci ne soit due à une faute du vendeur : « La perte ou la détérioration des marchandises survenue après le transfert des risques à l’acheteur ne libère pas celui-ci de son obligation de payer le prix, à moins que ces événements ne soient dus à un fait du vendeur ». L’acheteur se voit transférer les risques de la marchandise dans le prolongement du transfert de propriété à son profit. Ce qui signifie qu'il doit assumer les éventuelles pertes, détériorations, vol, sauf si elles sont le fait du vendeur. Dans ce cas dernier, l'acheteur est dispensé de payer le prix.
Le transfert doit porter sur des marchandises individualisées. Tout comme précédemment, en cas de transport de marchandises, les risques sont transférés à l'acheteur par la remise des marchandises au premier transporteur. S'il s'avère que les marchandises sont vendues en cours de transport, les risques à cet égard sont transférés dès la conclusion du contrat de vente.
Il peut s'avérer que les marchandises dans ce cas soient détériorées. Elles restent alors à la charge du vendeur lorsque celui-ci savait – ou aurait dû savoir – qu'une perte ou une détérioration allait survenir.
Cette obligation de prendre possession des marchandises qui entraîne le transfert des risques est donc assortie d'exceptions de manière à prendre en compte des trajets parfois trop longs.
Disparition fortuite de la marchandise : Lieu de délivrance indéterminé:
Il est certes exact de dire que, dans la Convention, le transfert des risques est par principe lié à la livraison. Cette solution résulte de l'article 67 qui dispose que dans les ventes à distance, le transfert des risques intervient dès la remise de la marchandise au premier transporteur ; or pour de telles ventes, la remise de la marchandise au premier transporteur correspond à la livraison selon l’alinéa (a) de l'article 31. Cependant, à titre exceptionnel, le transfert des risques peut dépendre d'un autre événement.
Par exemple, pour les reventes qui interviennent en cours de transport, hypothèse fréquente dans le commerce international, le transfert des risques a lieu dès la conclusion du contrat de revente (Conv. Vienne, art. 68). Mais là n'est pas l'essentiel.
Plus que la livraison, ce qui importe pour régler le transfert des risques, est l'aptitude respective des parties à éviter la disparition fortuite de la marchandise : plus précisément, les risques pèsent sur le contractant qui est le mieux placé pour prendre les précautions nécessaires afin d'éviter la disparition fortuite de la chose ou remédier à ses conséquences économiques fâcheuses . Cette idée fondamentale transparaît dans plusieurs articles du chapitre IV consacré au transfert des risques.
Détérioration ou perte de la marchandise durant le transport : Transport et moment de transfert des risques:
Lorsque la vente nécessite un transport, ce qui est fréquent, l’acheteur supporte les risques à compter de la remise des marchandises au transporteur. « Les risques sont transférés à la charge de l'acheteur à compter de la remise au premier transporteur ».
En toute logique, il peut être déduit de la règle de principe que le vendeur de la chose n'assume pas les risques de sa détérioration ou de sa perte après la conclusion du contrat et, notamment, durant le transport nécessaire pour assurer la livraison de la marchandise.
C'est en ce sens que se prononce l'article L. 132-7 du Code de commerce français, qui dispose que “la marchandise sortie d'un magasin du vendeur ou de l'expéditeur voyage, s'il n'y a convention contraire, aux risques et périls de celui à qui elle appartient…”. Cette solution se justifie par le fait que l'acheteur est devenu propriétaire dès l'accord intervenu sur la chose et son prix.
Dès lors, la jurisprudence précise, qu'une clause "franco" insérée dans un contrat de vente de marchandises ne saurait déroger au principe posé à l'article L. 132-7 du Code de commerce ; une telle clause tend seulement, en principe, à mettre les frais du transport à la charge du vendeur.
L’article 68 de la convention de Vienne affirme ce qui est suscité en énonçant ce qui suit : « En ce qui concerne les marchandises vendues en cours de transport, les risques sont transférés à l’acheteur à partir du moment où le contrat est conclu. Toutefois, si les circonstances l’impliquent, les risques sont à la charge de l’acheteur à compter du moment où les marchandises ont été remises au transporteur qui a émis les documents constatant le contrat de transport… »
Perte ou détérioration de la marchandise faute de réception de la marchandise : (Article 69):
La convention a aussi traité le cas où l’acheteur manque à son obligation de réception de la marchandise objet du contrat, au moment convenu dans le contrat de vente signé entre eux, et que la marchandise est mise à sa disposition. Outre la prise de livraison et le paiement du prix, il doit rapidement contrôler la marchandise et dénoncer les défauts de conformité sous peine d'être déchu du droit de se prévaloir du défaut.
Dans le cas où l’acheteur ne reçoit pas la marchandise, il sera malgré tout, responsable de ses risques sauf si leur perte ou leur détérioration est due à une faute commise par le vendeur. De poursuivre, ladite convention dispose dans le premier alinéa de l’article 69 :
« 1- Dans les cas non visés par les articles 67 et 68, les risques sont transférés à l’acheteur lorsqu’il retire les marchandises ou, s’il ne le fait pas en temps voulu, à partir du moment où les marchandises sont mises à sa disposition et où il commet une contravention au contrat en n’en prenant pas livraison.
2- Cependant, si l’acheteur est tenu de retirer les marchandises en un lieu autre qu’un établissement du vendeur, les risques sont transférés lorsque la livraison est due et que l’acheteur sait que les marchandises sont mises à sa disposition en ce lieu… »
Nous notons que la Convention de Vienne impose à l'acheteur de vérifier la conformité de la marchandise mise à sa disposition (Conv. Vienne, art. 38-1) et de dénoncer rapidement les défauts constatés à cette occasion ou apparus ultérieurement, sous peine d'être déchu du droit de se prévaloir d'un défaut de conformité contre le vendeur (Conv. Vienne, art. 39). Ces devoirs de vérification et de dénonciation, qui ne sont pas des obligations au sens strict mais des incombances cristallisent la plus grande partie du contentieux soulevé par la non-conformité de la marchandise.
Si l'acheteur n'est pas tenu à une obligation d'achat, il doit cependant procéder à l'examen de la marchandise dans les délais fixés par le contrat ou les usages. L'inexécution de cet engagement ouvrira une action en responsabilité, sans provoquer la formation automatique du contrat : le défaut d'agréage au jour indiqué dans le contrat, ne transforme pas le contrat en vente et ne constitue pas une renonciation tacite de l'acheteur à la clause d'agréage.
Il résulte de l'ensemble de ces articles que, sauf dans des cas particuliers, le transfert des risques est rattaché à la livraison ; que celle-ci se définit comme la remise au transporteur ou comme la mise à la disposition de la marchandise, par le vendeur à l'acheteur, en un lieu précisé dans le contrat. L'individualisation se révèle, en toute hypothèse, nécessaire et préalable au transfert des risques.
Retirement et agréation de la marchandise:
La réception de l’objet consiste et suppose pour l'acheteur l'accomplissement des différents actes matériels et aussi juridiques qui facilitent la réception de la chose tel que le paiement du prix. A ce niveau-là, les parties au contrat devront collaborer pour accomplir cette réception. Lorsque cette dernière tarde, l'acheteur peut imposer au vendeur de lui livrer la chose objet du contrat dans les conditions appropriées sous peine de lui demander des dommages et intérêts.
Toutefois, la concomitance du retirement et de la vérification de la marchandise ne doit pas conduire à confondre retirement et agréation. Cette distinction est manifeste dans la Convention de Vienne qui envisage séparément contrôle de la marchandise et retirement. Seulement, « si un défaut se révèle à l'occasion du retirement, l'acheteur doit, soit refuser de prendre livraison si le défaut est particulièrement grave, soit accepter la marchandise en émettant des réserves. Cela est en effet indispensable pour qu'il puisse conserver le bénéfice d'une action destinée à remédier au défaut constaté. Aussi peut-on conclure que le retirement non assorti de réserves couvre les défauts apparents à cet instant ».
Paragraphe 2 : Les familles d’Incoterms relatives à l’acheteur propriétaire :
Il faut avoir conscience de la relativité de la règle faisant peser les risques sur le propriétaire. D'un point de vue historique, l'adage res perit domino n'est pas aussi classique qu'on a pu le croire. Selon les hypothèses, le droit romain consacrait la règle Periculum est emptoris ou la règle Periculum est venditoris. En fait, la solution inverse à celle consacrée par le Code civil à titre de principe semble plus juste.
En effet, la règle res perit domino n'est pas considérée comme conforme à l'équité car l'acheteur assume les risques de la chose sans avoir sa maîtrise, donc sans pouvoir prendre la moindre mesure pour éviter sa perte . Par ailleurs, il n'a pas toujours eu le temps de souscrire une assurance pour couvrir les risques de perte ou de détérioration. Dès lors, il semble plus juste de lier le transfert des risques à la livraison de la chose par le vendeur à l'acheteur. Certaines décisions des juges vont en ce sens et font coïncider le transfert des risques avec la délivrance .Une telle solution est consacrée par la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises (art. 67 à 69).
La solution se situe dans une perspective dynamique de prévention des risques. Elle prend en considération la morale au travers du comportement des parties. L'inconvénient de la solution réside dans le fait que les risques seront parfois mis à la charge d'une personne qui, de toutes les façons, n'aurait pu éviter la perte, même en prenant les précautions nécessaires.
Dans une logique proche, le recours aux Incoterms "International Commercial Terms" concernant la détermination du lieu de la délivrance sera déterminant.
La famille E ne comprend qu’un terme l’EXW : « Ex Works », au départ non chargé, non dédouané sortie d'usine (uniquement adapté aux flux domestiques, nationaux).
C’est l’obligation minimum du vendeur : le vendeur ici doit, en ses locaux mettre la marchandise à la disposition de l’acheteur ».
La cour d’appel de Rouen déduit ce qui suit :
« De ces éléments il doit être conclu que le régime des ventes entre les sociétés était soumis à l'incoterm EXW. Cet incoterm signifie que le vendeur a dûment livré les marchandises dès lors que celle-ci a été mise à la disposition de l'acheteur dans ses locaux propres ou dans un autre lieu convenu et ce sans accomplissement des formalités douanières à l'exportation et sans chargement sur un quelconque véhicule d'enlèvement. Dans ce cas, l'acheteur doit supporter tous les frais et risques inhérents à la prise en charge de la marchandise depuis les locaux du vendeur ».
La famille F: pour Free (Franco) contient 3 incoterms : L’incoterm FCA : Free Carrier, marchandises dédouanées et chargées dans le pays de départ, chez le vendeur ou chez le commissionnaire de transport de l'acheteur, le FAS: Free alongside ship sur le quai du port de départ) , le FOB : Free On Board, chargé sur le bateau, les frais de chargement dans celui-ci étant fonction du liner terme indiqué par la compagnie maritime (à la charge du vendeur). En utilisant un Incoterm de cette famille, le vendeur n’assume ni les frais, ni les risques du transport principal.
De ces constatations, la cour d'appel a pu déduire qu'en dépit du choix de l'incoterm FOB par les parties au contrat de vente, le vendeur était, dans les circonstances de la cause, partie au contrat de transport conclu par l'union en qualité de mandataire, ce dont il résulte qu'il existait entre le vendeur, mandant, et les transporteurs fluviaux un engagement librement assumé d'une partie envers l'autre.
Lorsque les parties au contrat de vente n’ont ni utilisé d’Incoterm ni mentionné de transfert de risques dans leur contrat, la convention dans son article 67 susmentionné, déclare que les risques seront transférés au moment de la réception des marchandises par l’acheteur ou au moment de leur mise à disposition à l’acheteur ou à son transporteur.
Les règles de la Res perit debitori et de la Res perit domino qui viennent d’être suscitées et détaillées sont supplétives, et donc les parties contractantes peuvent s’accorder pour s’en affranchir et décider librement les conséquences des risques transférés, même ceux qui sont liés à la force majeure, et la partie appelée à les supporter, ce sont les risques contractuellement assumés : « Le principe de l’autonomie de la volonté reconnu par le droit des contrats autorise, donc, les contractants, à imputer la charge des risques à une partie autre que celle que le principe et l’exception résultant de la loi et de la jurisprudence auraient désignée, à écarter l’effet exonératoire de la force majeure, à garantir l’exécution du contrat sans pouvoir se prévaloir de la force majeure » .
L'article 42 de la convention de Vienne pose deux limites à la garantie du vendeur en cas de condamnation de l'acheteur pour contrefaçon d'un droit de propriété intellectuelle. En premier lieu, le vendeur ne doit la garantie que s'il connaissait lui-même ou ne pouvait ignorer le caractère contrefaisant selon la loi du pays de l'acheteur (Conv. Vienne, art. 42-1, b). C'est un fait qu'il peut être difficile de prouver. En second lieu, même dans ce cas, le vendeur est exonéré de l'obligation de garantie si, au moment de la conclusion du contrat, l'acheteur connaissait ou ne pouvait ignorer la contrefaçon (Conv. Vienne, art. 42-2, a) ou si celle-ci résulte du fait que le vendeur s'est conformé aux plans techniques, dessins, formules ou autres spécifications analogues fournis par l'acheteur (Conv. Vienne, art. 42-2, b).
Autre limite : selon l'article 43 de la convention, l'acheteur perd le droit à la garantie s'il ne dénonce pas au vendeur le droit ou la prétention du tiers dans un délai raisonnable. Jugé qu'un délai de trois années ne saurait constituer un délai raisonnable.
C'est en référence à cette expression "ne pouvait ignorer" que l'action en garantie d'un importateur français contre son vendeur espagnol a été rejetée au motif que l'importateur, en sa qualité de professionnel, ne pouvait ignorer le caractère contrefaisant de la marchandise.
Chapitre II- La Protection des Contractants dans un Contrat de Vente Internationale
Le besoin et le souci des nations pour assurer une sécurité juridique de leur relation marchande, a été le motif de vouloir unifier les systèmes juridiques au niveau de leur réglementation de la vente internationale, autour d'un seul droit à caractère international et uniformisateur ; à ce titre l'objectif devait être de doter la vente internationale de règles qui non seulement lui soient adaptées mais surtout qui puissent être admises à l'échelle mondiale car seul des principes de droit homogènes, dans les divers pôles commerciaux peuvent donner aux échanges mondiaux la sécurité juridique souhaitable.
Nous avons constaté que la diversification des régimes juridiques a engendré un déséquilibre au niveau du rapport contractuel, ceci vu que le rapport contractuel est établi entre des personnes de différents pays, et les solutions données par les conflits de lois laissent place à l'incertitude, en plus ces droits internes n'ont pas été conçu pour certains genre de vente.
Dans le vocabulaire courant, « sûreté » est synonyme de « sécurité ». En droit, le terme de sûreté reçoit pourtant une acceptation plus précise. De façon très simpliste, la sûreté est un mécanisme qui confère au créancier une garantie contre le risque d’insolvabilité de son débiteur. Monsieur le professeur Cabrillac énonce que « les sûretés ajoutent aux créances une facette miroitante, la sécurité ». Elles sont pour cela essentielles s’inscrivant dans le temps, elles renforcent et encouragent le crédit, rouage, essentiel de nos économies modernes.
« Loin d’être alors un droit technique et desséchant, le droit des sûretés est un droit au cœur des préoccupations économiques. Il est ainsi au cœur du droit et au cœur de l’économie ».
Dans un contrat de vente internationale, la détermination même des créanciers désireux d'être garantis a connu une remarquable mutation, qui n'a pas été sans incidence sur la nature des sûretés mises en œuvre. Dans le contexte du marché dit "vendeur", les sûretés jouent un rôle moindre, la meilleure des garanties pour le vendeur étant l'exigence d'un important acompte à la signature du contrat et d'un paiement intégral à la livraison, souvent par le canal d'un crédit documentaire mis en place par le cocontractant acquéreur. Cette situation a été progressivement inversée après 1970, par l'effet conjugué de la relative récession des économies développées et de l'afflux de capitaux dans les pays producteurs de pétrole. Le marché est devenu "acheteur" .
Les "acheteurs", et par faute de se satisfaire des formes usuelles de sûretés, ont parfois exigé, en garantie de l'exécution de leurs engagements par les fournisseurs de biens ou services, un dépôt de garantie, en espèces ou valeurs, entre leurs mains ou celles de leur banque. Cette garantie n'était autre chose que la forme la plus primaire du gage avec dépossession.
Si les sûretés ont pour trait commun de dépasser le droit de gage général, elles sont nombreuses et peuvent être réparties en fonction de différents critères. Il est ainsi classique de distinguer les sûretés dans notre étude, en fonction de la technique qu’elles mettent en œuvre. Nous distinguons ainsi entre sûretés personnelles (section 1) et sûretés réelles (section 2).
Section 1 : Les sûretés personnelles dans la vente internationale:
Les sûretés personnelles forment l’un des volets d’un ensemble plus vaste, le droit des sûretés, qui étudie les mécanismes permettant aux créanciers de se prémunir contre le risque de non- paiement de leurs créances.
Parmi ces mécanismes, les sûretés personnelles reposent sur une idée de base tout à fait simple, ce qui explique à la fois leur ancienneté et leur succès. « Elles naissent de l’adjonction d’une ou plusieurs obligations aux côtés d’une obligation fondamentale.
Ces obligations supplémentaires sont affectées à la garantie de l’obligation fondamentale ; le créancier multiplie ainsi les droits de créance pour obtenir le paiement de son dû ». Ce premier élément – la création de droits de créances supplémentaires- ne suffit cependant pas à caractériser la sûreté personnelle. Celle-ci suppose en outre que chaque débiteur supplémentaire s’engage comme garant, c'est-à-dire en vertu d’une obligation nouvelle dont l’exécution n’était pas déjà due.
Certains se contentent de l'expression garanties bancaires, partant du constat que ces garanties sont toujours, en matière internationale du moins, souscrites par des établissements financiers. Le cautionnement est cependant aussi, très souvent, bancaire, ce qui rend cette appellation ambiguë.
Le même reproche peut être adressé à la dénomination garanties internationales, puisque les garanties étudiées ne sont pas toujours internationales et que d'autres formes, plus traditionnelles, de sûretés, notamment des cautionnements, peuvent également être internationales.
Inversement, l'expression garantie à première demande, attrayante par sa clarté , paraît trop étroite, puisque l'une seulement des variétés de garanties étudiées répond à cette définition.
Pour rendre compte de ce droit mouvant, « qui est aussi un droit en crise », la démarche la plus sûre consiste à partir de la garantie autonome et du cautionnement (sous-section 1), jusqu'aux lettres d’intention (sous-section 2). Ces techniques commerciales forment des lignes de forces dans la catégorie des sûretés personnelles.
Sous-Section 1 : La garantie autonome et le cautionnement
Les garanties autonomes appartiennent à la famille des sûretés personnelles. L'article 2287-1 du Code civil français, en fait, avec le cautionnement et la lettre d'intention, l'une des trois sûretés personnelles régies par la présente section. Il existe donc par hypothèse une obligation principale – un contrat de base – sans laquelle l'idée même de garantie n'a pas de sens. Le verbe garantir est nécessairement transitif.
Le caractère autonome de la garantie, loin d'être une simple convention de langage permettant d'identifier le procédé, exprime véritablement sa spécificité et constitue le cœur de la notion. Il est l'opposé du caractère accessoire du cautionnement et joue le même rôle fondamental dans la détermination de la qualification et des effets de l'engagement.
Paragraphe 1 : La Garantie Autonome
Les garanties autonomes se sont rapidement généralisées dans les contrats internationaux. La redoutable efficacité de cette garantie et les fluctuations du droit du cautionnement ont favorisé sa transposition dans nombre d'opérations de droit interne, mais dans une certaine confusion, faute de critère clair de distinction entre cette garantie nouvelle et le traditionnel cautionnement. Ce n'est que dans la dernière décennie du siècle passé que ce critère a été formulé par la jurisprudence.
Le contexte international se singularise aussi par une combinaison quasi systématique d'une garantie dite de premier rang et d'une contre-garantie, toutes deux, généralement, autonomes. Si une telle combinaison n'est pas inconnue en droit interne, elle emporte dans les contrats internationaux, des conséquences originales.
Il a paru opportun, à l'occasion de la réforme du droit des sûretés par l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 (Journal Officiel 24 Mars 2006), de doter cette pure création de la pratique bancaire d'un fondement légal. Tel est l'objet de l'unique article 2321 du Code civil français.
Définition :
“La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme, soit à première demande, soit suivant des modalités convenues”, telle est la définition retenue par l'article 2321 du Code civil français.
Elle exprime de manière claire l'autonomie de l'engagement du garant, constitutif d'une obligation nouvelle et indépendante, par rapport à l'obligation de garantie. Cette autonomie a pour corollaire l'inopposabilité des exceptions tirées de ce contrat, ce que précise le 3ème alinéa du même texte : “Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation principale”.
L'autonomie caractérise cette garantie, par opposition à celles qui sont commandées par le caractère essentiellement accessoire du cautionnement d’une part, et d'autre part, de son appartenance au genre des sûretés personnelles, qui permet de lui appliquer certaines règles applicables au cautionnement et qui forment une sorte de droit commun des sûretés personnelles.
L'obligation du tiers garant a toujours pour objet le paiement d'une somme d'argent. Le fait que, dans l'ordre international, la garantie autonome soit apparue comme un substitut à une forme de sûreté réelle est sans incidence à cet égard.
Si une garantie autonome peut certes être contre-garantie par une sûreté réelle constituée par une autre personne ou par le garant lui-même, la sûreté réelle sera par essence accessoire, en l'occurrence de l'obligation constitutive de la garantie autonome contre-garantie.
La nécessaire existence d'un contrat de base, sans lequel l'engagement de payer une telle somme à titre de garantie serait insensé, n'est nullement incompatible avec l'autonomie de cet engagement. En effet, si un lien avec un contrat de base existe nécessairement lors de la mise en place de la garantie, ce lien est rompu dès l'instant où celle-ci est constituée.
La garantie autonome est détachée du contrat de base. La relation initiale, qui subsiste de manière sous-jacente, peut expliquer que la qualification d'acte purement abstrait soit écartée et que l'appel de la garantie puisse, dans certaines circonstances, être considéré comme abusif. Son ultime conséquence, inhérente à la fonction de sûreté, est que le garant, en acquittant sa dette, éteint aussi celle du donneur d'ordre envers le bénéficiaire.
Diverses dénominations ont été ou sont employées ou proposées en doctrine pour désigner la sûreté personnelle ci-dessus décrite :
Celle de garantie contractuelle, qui paraît abandonnée, est assurément trop générique. Les garanties autonomes sont certes toujours contractuelles. Mais toutes les sûretés personnelles, à commencer par le cautionnement, ont pour source un engagement contractuel du garant. Au surplus, d'autres garanties, telles que celles qui pèsent sur les vendeurs, entrepreneurs, architectes, sont pareillement "contractuelles", tout en étant étrangères au concept de sûreté.
L'appellation garanties abstraites prête moins à confusion, mais ne répond pas pleinement à la réalité. Certes, l'inopposabilité des exceptions réduit considérablement le rôle de la cause en la matière, mais les engagements visés ne constituent pas pour autant, selon la doctrine largement dominante et selon la jurisprudence, des actes abstraits.
Deux autres dénominations, équivalentes et qui soulignent toutes deux la spécificité du procédé, se sont partagés les faveurs de la doctrine : celle de garanties indépendantes et celle de garanties autonomes, que consacrera l'ordonnance du 23 mars 2006, parce qu'elle exprime le plus clairement la différence de nature par rapport au cautionnement, par essence accessoire.
Tel est aussi le qualificatif employé par la Cour de cassation dans ses arrêts de principe du 20 décembre 1982 : l'engagement litigieux “ne constituait pas un cautionnement, mais une garantie autonome, ce qui interdisait à la banque de se prévaloir des exceptions…” (1er arrêt) ; “l'engagement du garant était un engagement à première demande, autonome à l'égard du contrat de base, et… régi par les seules dispositions de la lettre de garantie” (2e arrêt).
Les particularités d'ordre terminologique ne se limitent pas à la dénomination des garanties sus mentionnées, mais concernent aussi celle des parties à une telle opération. Si l'on retrouve, comme pour le cautionnement, les trois parties : le créancier-garanti demandeur de la garantie, le débiteur et le garant, les deux premiers sont désignés différemment. Le débiteur garanti est appelé donneur d'ordre, car c'est lui qui donne au garant les instructions nécessaires à la mise en place de la garantie. Le créancier, cocontractant du donneur d'ordre, est désigné comme le bénéficiaire de la garantie. Faute de dénomination spécifique de la partie principale, doctrine et jurisprudence s'en tiennent à cette appellation, le garant assurément trop générique et source de possibles confusions. S'y ajoutent généralement, dans les garanties internationales, un ou plusieurs contre-garants.
La spécificité des garanties autonomes réside cependant dans la sécurité qu'elles procurent au bénéficiaire en raison de la rigueur de leur force obligatoire. Le principe d'inopposabilité des exceptions place le créancier garanti dans une position privilégiée, mais alourdit, corrélativement, l'obligation du garant, qui doit être exécutée dès l'instant où le bénéficiaire estime devoir l'appeler. Cette rigueur est cependant susceptible de degrés. Ainsi l'article 2321 du Code civil précise-t-il que la somme constitutive de l'engagement du garant peut être stipulée payable “soit à première demande, soit suivant des modalités convenues”.
Types de garantie autonome :
La pratique connaît trois variantes de garanties autonomes, la garantie à première demande, la garantie documentaire, et la garantie à première demande justifiée. A côté de ces garanties principales, le législateur a également réglementé la contre garantie.
La Garantie à première demande :
Définition
Archétype des garanties autonome, la garantie à première demande constitue sa modalité la plus fréquente, mais aussi la plus rigoureuse. Comme sa dénomination l'indique, une telle garantie doit être payée à première réquisition et l'appel de la garantie est, pour le bénéficiaire, discrétionnaire, pourvu qu'il intervienne pendant la période d'efficacité prévue au contrat et qu'il n'apparaisse pas manifestement abusif. Comme le révélera l'étude de ses effets, aucun moyen de droit ne peut être mis en œuvre pour faire obstacle, pour quelque raison que ce soit, à son exécution. Dans cette hypothèse, le garant et, à travers lui, le donneur d'ordre s'en remettent totalement à la bonne foi du bénéficiaire, sous la réserve d'un hypothétique recours contre celui-ci en cas d'appel injustifié.
Il est parfois précisé que la garantie est payable “à première demande écrite”. Cette exigence supplémentaire d'une demande écrite, traduction de la formule usuelle anglaise "first written demand", ni ajoute ni enlève rien à la rigueur de la garantie.
En pratique, l'appel de la garantie se fait toujours par écrit, ne serait-ce que par un télex ou par un courrier électronique, ce n’est pas le cas du Liban puisque ces formes de communication électroniques ne sont pas encore applicables.
La structure de l’opération : le montage contractuel
La structure des garanties autonomes s’est dessinée dans les opérations du commerce international : un entrepreneur désireux d’obtenir un marché et souhaitant offrir à son contractant des garanties de bon achèvement (le donneur d’ordre) demande à sa banque (le garant) de s’engager envers son contractant (bénéficiaire) à lui payer une somme d’argent au cas où le marché ne serait pas correctement exécuté.
L’engagement du garant est alors totalement indépendant de l’obligation du donneur d’ordre. Cette indépendance se mesure dans la mise en œuvre de la garantie à son encontre. Le plus souvent, la banque s’engage en effet à payer le bénéficiaire sans que ce dernier ait à justifier le bien fondé de sa demande et sans pouvoir lui opposer une quelconque contestation. Nous parlons alors, dans cette hypothèse d’une garantie a première demande.
Confronté à une mauvaise exécution du contrat, le bénéficiaire obtiendra un dédommagement immédiat sans attendre l’issue aléatoire et lointaine du procès en responsabilité.
Ainsi, dans les contrats de vente internationale, les entreprises exportatrices (donneur d'ordre de la garantie) utilisent de plus en plus souvent ce système de protection à l'égard de leurs clients (bénéficiaire de la garantie). Les garanties à première demande, répondent aux soucis du client, (par remplacement d’un dépôt d'une somme d'argent), de s'assurer que l'exportateur exécutera ses obligations d'une part, et de se couvrir d'autre part en cas de défaillance éventuelle de ce même exportateur.
La Garantie documentaire :
L’appel de la garantie peut cependant aussi être subordonné à la présentation de certains documents. On parle alors de garantie documentaire. La garantie documentaire ou le crédit documentaire, ou la lettre de crédit ou letter of crédit (LC) est l’opération par laquelle une banque (appelée banque émettrice) s’engage à la demande d’un acheteur (appelé donneur d’ordre ou ordonnateur) de payer le vendeur (appelé bénéficiaire), ou d’accepter une lettre de change, contre remise de documents préalablement déterminés. De cette manière, la banque obtient garantie non pas sur les marchandises mais sur les documents qu’ils représentent (factures, police d’assurance, etc.). L'obligation de présenter lesdits documents, librement déterminés dans la lettre de garantie, est censée justifier de manière plus ou moins précise l'appel de la garantie et donc atténuer le risque d'une mise en œuvre intempestive, sans pour autant lui faire perdre son caractère autonome.
L’article 313 code du commerce libanais. consacre explicitement l’éventualité de consentir une ouverture de crédit à un tiers bénéficiaire, avec stipulation de paiement à faire ou d’engagement à prendre par le banquier donneur de crédit, au profit d’une personne autre que son client, par exemple, sous forme d’accréditif, lettre de crédit ou d’ouverture de crédit documentaire. « Cependant, le code de commerce ne contient pas une réglementation complète du crédit ouvert en faveur des tiers. Cette réglementation est à chercher dans la convention des parties – qui peut comporter diverses modalités – et dans les usages ».
Telle est la solution de principe préconisée par les RUGD (art. 2, a). La sûreté résultera donc de la remise des documents. En effet, le créancier est réputé avoir les marchandises en sa possession si avant qu'elles soient arrivées il en est saisi par un connaissement.
Ces documents attribuent à leur porteur des droits sur les marchandises qu'ils représentent; ils sont facilement transmissibles, surtout s'ils sont rédigés au porteur ou à ordre. Les documents justificatifs à la présentation desquels l'exécution de la garantie est subordonnée peuvent, suivant la convention des parties, émaner de tiers ou du bénéficiaire lui-même.
La confirmation du crédit documentaire en constitue une application, avec une particularité : les documents à présenter sont naturellement ceux prévus par le contrat de base, alors qu'en cas de garantie autonome il n'existe a priori aucun document ayant spécialement vocation à remplir cette fonction et que les parties définissent par conséquent librement les documents justificatifs, ce qui explique leur variété.
Ce type de garantie est une création de la pratique. Ses règles on fait l’objet d’une codification privée par la CCI. Il s’agit des règles et usances uniformes (RUU) et des eRUU, ces dernières étant applicables dans le cadre du commerce électronique.
Les RUU posent quelques principes fondamentaux. Tout d’abord, celui de l’autonomie de l’engagement contractée par l’émetteur ou souscrit par la banque confirmante, hormis le cas de fraude (art. 4 RUU).
Ensuite, celui de l’indépendance des liens de droit nés du crédit avec les liens nés du contrat entre les parties à l’opération commerciale (art.4 RUU). Ensuite, celui du respect strict du formalisme.
La particularité majeure de la garantie documentaire est évidemment qu'elle ne doit être exécutée que sur présentation des documents prévus et si ceux-ci sont conformes. Le banquier doit donc vérifier les documents qui lui sont remis pour s’assurer de leur conformité aux conditions de la lettre de crédit, sous peine de responsabilité. Cette obligation n’est pas facultative mais impérative. Lorsque la banque constate que les documents présentés ne sont pas conformes aux conditions de l’accréditif, elle doit tout d’abord notifier son refus au plus tard le cinquième jour ouvré suivant la réception des documents (art. 14 b RUU 600), puis indiquer dans son avis de refus toutes les irrégularités qui l’amènent à refuser les documents, et enfin préciser si elle tient les documents à la disposition de celui qui les a présentés en attente de ses instructions, si elle les lui renvoie, ou – et il s’agit là de deux modernes alternatives introduites par les RUU 600 – si elle les tient à disposition jusqu’à réception d’une renonciation du donneur d’ordre (que la banque accepte) à se prévaloir des irrégularités, etc., ou si elle agit en accord avec les instructions précédemment reçues de celui qui a présentés les documents (art. 16 c.). Si la banque ne respecte pas ces obligations, elle ne pourra plus faire valoir que les documents ne sont pas conformes avec les termes et conditions du crédit (art. 16 d et f).
Si les lettres de garantie ne sont pas toujours d'une parfaite clarté, certaines se caractérisent par un luxe de précautions, en exprimant de plusieurs manières la même idée. La fréquence, dans les contrats internationaux, de lettres de garantie d'une rigueur aussi implacable s'explique par le fait qu'elles sont les seules qui puissent procurer à leurs bénéficiaires une sécurité comparable à celle résultant de la constitution d'un dépôt de garantie, dont elles sont dérivées.
La Garantie à première demande justifiée
Cette troisième variété, constitue une formule intermédiaire entre les deux précédentes et qui jouit d'une relative faveur. Elle résulte de la traduction littérale de l'expression "justified request", en usage dans la terminologie anglo-saxonne. Le garant n'a pas à démontrer que son appel de la garantie est "justifié" par la défaillance du donneur d'ordre, ce qui serait une négation de l'autonomie.
La formule signifie simplement que le bénéficiaire doit indiquer un motif de son appel de la garantie, mais sans qu'une preuve de la réalité du motif invoqué ne puisse être exigée.
Il peut ainsi se contenter d'affirmer que le contrat n'est pas ou est mal exécuté, que les marchandises n'ont pas été livrées en temps utile ou sont de mauvaise qualité… Le garant ne peut exercer aucun contrôle des assertions du bénéficiaire, ni en contester la véracité. L'appel de la garantie doit, en d'autres termes, être motivé, plutôt que justifié, au sens habituel de ce terme. L'ambiguïté du terme "justifié" explique que certains aient été tentés de réduire la garantie “à première demande justifiée” au rang, sinon de simple cautionnement, du moins de garantie documentaire.
Cette lecture de la formule, qui ne correspond pas au sens donné à l'étranger à l'expression "justified request", est à juste titre écartée par la jurisprudence. L'arrêt de la Cour de Paris du 24 novembre 1981 distingue clairement la garantie sur demande justifiée des deux premières variétés ci-dessus décrites : l'expression “à première demande justifiée” ne retire pas à la garantie son caractère d'autonomie par rapport au contrat principal, mais signifie seulement que le paiement de la garantie est subordonné à une simple déclaration circonstanciée de la part du bénéficiaire, selon laquelle le contrat principal n'a pas été exécuté du fait du donneur d'ordre ; en conséquence, l'appel de la garantie n'exige ni jugement, ni preuve du non accomplissement par le donneur d'ordre de ses obligations .
La Cour de cassation a, de même, censuré pour méconnaissance de la loi du contrat un arrêt ayant fait défense à la banque garante d'exécuter une telle garantie, alors que la "demande justifiée" ne pouvait s'entendre que d'un appel motivé et non d'une requête assortie de justifications relatives à l'exécution du marché.
Ainsi définie, la garantie à première demande justifiée est assurément plus proche de la garantie à première demande pure et simple que de la garantie documentaire. En pratique de la vente internationale, la différence est, de l'avis général, significative. Du seul fait que le bénéficiaire doit indiquer une raison justifiant l'appel de la garantie, la démarche est rendue plus difficile. Il engage en effet sa responsabilité par ses assertions et facilite grandement au donneur d'ordre un recours contre lui, fondé sur la seule preuve de leur inexactitude.
Emission de contre garantie :
Souvent, l’exportateur ne peut obtenir de garantie que d’une banque de son propre pays. Or, l’acheteur peut à juste titre requérir une garantie d’une banque de son propre pays. Dans ce cas, l’exportateur s’adresse à sa banque nationale pour demander à une banque du pays de l’importateur de délivrer à celui-ci la garantie exigée: deux garanties autonomes sont alors émises: l’une, par le banquier du pays de l’exportateur au profit du banquier de l’importateur l’autre, par ce dernier au profit du bénéficiaire.
La contre-garantie n'est donc autre chose qu'une garantie qu'exige le garant de premier rang, directement engagé envers le bénéficiaire, afin de s'assurer du remboursement de ce qu'il aura, le cas échéant, dû payer en exécution de son propre engagement.
Cette superposition d'une garantie et d'une contre-garantie est la transposition de la technique du sous-cautionnement. Toute obligation pouvant être garantie par une sûreté, réelle ou personnelle, rien ne s'oppose à ce que l'obligation éventuelle du principal débiteur envers le garant, née de l'exécution de la garantie, soit elle-même assortie d'une sûreté.
Dans l'ordre international, la contre-garantie est habituellement aussi une garantie autonome. Constante dans cet ordre, la combinaison d'une garantie et d'une contre-garantie est quasi systématique en cette matière.
Le cocontractant lointain d'un fournisseur de biens ou de services entend bénéficier d'une garantie à ses yeux fiable et accessible, équivalente, autant que possible, à un dépôt (réel) de garantie et relevant de la juridiction locale, le cas échéant. Seul un engagement d'une banque de son propre pays peut répondre à ces critères. Mais cette banque aura toutes raisons de ne pas vouloir garantir un débiteur étranger dont elle ignore tout, contre lequel il faudra le cas échéant agir en justice devant les tribunaux de son pays, avec tous les aléas tenant à l'application d'un droit et d'un système juridictionnel inconnus et à l'efficacité des procédures d'exécution forcée.
Cette même banque n'hésitera pas, en revanche, à souscrire la garantie demandée si elle est contre-garantie par une banque française de renom, avec laquelle elle a l'habitude de traiter dans le cadre des opérations internationales ou dont la notoriété est telle qu'elle inspire toute confiance.
À ces considérations s'ajoute, dans d'assez nombreux pays, le fait que la réglementation nationale impose, lorsque le bénéficiaire de la garantie est l'État ou une entreprise publique, la fourniture d'une garantie par un établissement financier national, agréé par l'autorité publique. Le processus de mise en place d'un tel montage est généralement le suivant :
le maître de l'ouvrage, par hypothèse étranger, demande à son cocontractant de lui fournir une garantie de telle nature et de tel montant, en lui indiquant ou non la banque par laquelle il entend être garanti ;
Le fournisseur, appelé à ce titre donneur d'ordre, s'adresse à sa banque nationale et lui donne instruction de mettre en place la garantie ;
cette banque donne elle-même instruction à la banque du bénéficiaire de délivrer ladite garantie, moyennant sa contre-garantie ;
enfin, la banque étrangère ainsi couverte délivre au bénéficiaire la garantie demandée, dite de premier rang.
L'enchaînement d'une garantie autonome et d'une ou plusieurs contre-garanties est à l'évidence générateur d'une complication du réseau des rapports d'obligations. Ses conséquences au plan juridique sont très importantes.
De même, en effet, que la garantie de premier rang est autonome, si les conditions en sont remplies, par rapport au contrat de base, de même la ou les contre-garanties, si elles répondent elles-mêmes à la définition des garanties autonomes, le sont non seulement par rapport au contrat de base, mais aussi par rapport à chacun des maillons de l'enchaînement. Ainsi, un contre-garant ne peut se prévaloir d'aucune exception relative à l'un quelconque des rapports de droit unissant les autres parties prenantes à l'opération. Si la garantie peut être autonome par rapport à l'obligation dont elle est censée assurer l'exécution, la contre-garantie souscrite dans les mêmes termes peut et doit l'être aussi par rapport à la garantie de premier rang.
Le principe de cette autonomie des différents maillons est clairement affirmé en jurisprudence. Dans une espèce où, sur la garantie autonome de premier rang s'étaient greffées trois contre-garanties successives, la Cour de cassation a ainsi jugé “que, dans la chaîne des contre-garanties, chaque engagement était indépendant des autres et du contrat de base”.
Nous sommes avec cet avis puisque ce genre de garantie se qualifie par son autonomie, et son enchaînement avec plusieurs contre garanties pour assurer un droit quelconque, n’élimine pas son autonomie et l’indépendance des autres contre garanties souscrites.
Paragraphe 2 : Le Cautionnement
Le cautionnement est le contrat par lequel celui qui se porte caution se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même (C.Civ, fr. art.2288). Cette sûreté personnelle reste une technique fréquemment utilisée à l’exportation en dépit du développement des garanties indépendantes. Dans l’opération du commerce international, le cautionnement permet de couvrir des risques très différents.
Nous avons exposé dans la garantie autonome l’existence d’« un dérivé du cautionnement dont elle emprunte la technique juridique, allégée des caractères accessoire et subsidiaire ». « Un cautionnement allégé de ces caractères ne serait pas totalement inconcevable ». La caution peut renoncer aux bénéfices de discussion et de division. Pourquoi le principe de la liberté contractuelle ne lui permettrait-il pas de renoncer pareillement au caractère accessoire et à l'opposabilité des exceptions ?
En droit français, le caractère accessoire est traditionnellement considéré comme étant de l'essence du cautionnement, de sorte que toute renonciation à ce caractère est prohibée, sauf à emporter changement de qualification de l'engagement.
La garantie autonome n'est donc pas une variété de cautionnement, mais une sûreté personnelle d'une nature différente, susceptible de constituer une alternative. Or le cautionnement est devenu une sûreté très prisée, omniprésente dans les opérations de toute nature et spécifiquement internationale. Ces facteurs ont déterminé d'assez nombreux créanciers à substituer à l'exigence habituelle d'un cautionnement celle d'une garantie autonome.
Cette substitution, parfois massive, s'est cependant faite dans une grande confusion, faute de critère clair de distinction entre les deux sortes de sûretés avant que la Cour de cassation et, finalement, l'article 2321 précité du Code civil français, n'apportent les indispensables clarifications.
L'autonomie inhérente aux garanties et le principe de la liberté contractuelle qui en constitue le fondement postulent que la loi applicable relève de la libre détermination des parties. En l'absence d'un tel choix, ce qui reste le cas le plus fréquent, tout lien avec le contrat de base, donc avec la loi applicable à ce contrat, doit d'emblée être exclu. Un argument a fortiori peut être tiré du régime du cautionnement. En dépit de son caractère accessoire, le contrat de cautionnement a une existence propre et n'est pas nécessairement soumis à la loi du contrat principal. Après certaines hésitations, la doctrine unanime a fait sienne cette idée. En pratique, cependant, les parties songent rarement, en matière de cautionnement, à régler spécialement la question du conflit de lois. La jurisprudence admet alors à titre subsidiaire que, en vertu de l'effet d'attraction du contrat principal, la loi applicable au cautionnement est celle applicable à ce contrat, cette solution étant elle-même écartée, lorsque le garant est un établissement financier.
Cet effet d'attraction est à l'évidence absent si la garantie est autonome. Au surplus, depuis l'entrée en vigueur, en 1991, de la convention de Rome du 19 juin 1980, la loi applicable aux obligations conventionnelles en général est, à défaut de choix exprimé par les parties, celle du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits (art. 4-1). C'est donc ce lien qu'il faut rechercher.
Les types de cautions :
Comme nous avons déjà évoqué, la pratique du commerce international utilise le cautionnement pour couvrir des risques très divers que l’on peut essayer de recenser :
La caution de soumission
Cette caution garantit au bénéficiaire du marché, au cas où l’appel d’offres est représenté, l’entreprise cautionnée respectera les obligations lui incombant aux termes du cahier des charges. L’intervention de la caution apporte un premier service de présélection à l’auteur de l’appel d’offres car, soucieuse de sa rentabilité, la banque sélectionnera les entreprises auxquelles elle accordera sa caution en fonction de leurs aptitudes à exécuter le marché soumissionné. En réalité, la pratique est de délivrer des garanties à première demande pour soumission qui affranchissent la sûreté du contrat de base et lui assurent une certaine indépendance étrangère au cautionnement stricto sensu. Là encore la rédaction de la lettre de garantie est décisive dans l’appréciation de l’engagement bancaire.
La caution de bonne fin
Ou la caution d’achèvement ou de bonne exécution (performance garantee, perfomance bond, completion garantee) garantit au bénéficiaire l’exécution de la totalité des obligations contractuelles de l’entreprise cautionnée. Cette caution cesse lors de la réception provisoire des travaux pour être relayée par une caution de maintenance ou d’entretien.
La caution d’entretien
Elle garantit le bénéficiaire de la caution contre tout vice ou malfaçon pendant une période déterminée, évitant ainsi à l’entreprise cautionnée de verser des retenues de garantie.
La caution de restitution d’acomptes
Elle permet au bénéficiaire de la caution de répéter les sommes avancées a l’entreprise exportatrice en cas d’inexécution des travaux.
La caution de retenue de garantie
Elle permet le versement anticipée à l’exportateur de sommes (retenue de garantie) qui aurait dû intervenir à l’expiration de la période de garantie. Pour se protéger contre d’éventuelles imperfections, l’acheteur retient, en effet, une partie des versements effectués au fur et à mesure de la progression des travaux. Ce dernier n’acceptera d’effectuer des versements complets que s’il obtient une caution lui garantissant le paiement des sommes qui aurait dû être retenues par lui afin de compenser une éventuelle mauvaise exécution de la prestation contractuelle de son partenaire.
La caution de mainlevée
Elle permet à son bénéficiaire de ne pas subir de préjudice faisant suite à l’action d’un tiers opérant une saisie sur les paiements ou les marchandises qui lui sont dus.
Nous pourrons donc en déduire, que l’efficacité du cautionnement dépend de son régime et, partant, de la loi qui lui sera applicable. Le contrat de cautionnement reste un acte juridique créateur d’obligations contractuelles et est, à ce titre, soumis à sa loi propre. Cependant le caractère accessoire de cette sûreté permet de présumer que les parties se sont référées, pour celle-ci, à la loi de l’obligation principale garantie.
La présomption ne parait plus devoir jouer lorsque le cautionnement est procuré par un professionnel, la loi de la banque trouvant alors à s’appliquer.
Par ailleurs, une autre atténuation aux incidences du caractère accessoire du cautionnement peut être observée dans la jurisprudence qui refuse à la caution la faculté de se prévaloir de la clause compromissoire insérée dans le contrat principal. L’influence de lois de police n’est pas à exclure ainsi pour le droit français de l’obligation d’information des établissements financiers à l’endroit de la caution (C. monét. Fin., art. L. 313-22) ou de la règle de proportionnalité entre l’étendue de l’engagement et les capacités contributives de la caution (C. consom. art. L. 313-10).
Les aléas des méthodes conflictualistes expliquent, alors, le déclin de la technique du cautionnement dans les relations de commerce international, au regret de certains praticiens parfois, au profit de techniques spécifiques au commerce international, en l’occurrence de la garantie a première demande.
Parenté et critère de distinction du cautionnement et de la garantie autonome :
La définition proposée par le code civil français souligne à la fois la parenté avec le cautionnement et les différences fondamentales qui opposent les deux techniques de garantie : Il y a parenté en ce que les deux procédés sont constitutifs de sûretés personnelles. Il reste a invoquer que la garantie a première demande tout comme le cautionnement ne peuvent être exécutées qu’après avoir pris toutes les mesures contre le débiteur qui devient insolvable.
Des différences fondamentales opposent, pourtant, cautionnement et garantie autonome. L'engagement de la caution est essentiellement accessoire, en ce sens que la caution s'oblige à payer la dette même du débiteur principal et peut, de ce fait, opposer au créancier les exceptions que le débiteur lui-même peut ou aurait pu opposer ceci est aussi affirmé par l’article 1077 du code des obligations et des contrats libanais qui indique que celui qui se porte caution peut opposer au créancier de discuter au préalable le débiteur propriétaire dans ses biens. La garantie autonome est, au contraire, constitutive d'un engagement indépendant du contrat de base, ce qui explique que le garant ne puisse se prévaloir d'aucune exception tirée de ce contrat.
Dans le premier cas, il y a une seule dette, mais deux débiteurs, tenus, l'un à titre principal, l'autre à titre de garant. Dans le second, au contraire, les deux débiteurs ont contracté des dettes distinctes et autonomes, ce qui n'empêche pas l'engagement du garant de remplir la fonction de sûreté. La clé de la distinction est constituée par le caractère accessoire ou non de l'engagement du garant, caractère qui est aussi le critère du cautionnement.
Si le garant s'est obligé, sans autre précision, à payer la dette du débiteur principal, il y a cautionnement. S'il a pris l'engagement de payer à première demande telle somme à titre de garantie, il ne peut s'agir que d'une garantie autonome.
Sous-Section 2 : les lettres d’intention
Dans le cadre du commerce international, les lettres d'intention permettent de fournir à une autre entreprise ou à un établissement bancaire un engagement moins rigoureux et moins formaliste qu'une caution ou une garantie, et d'obtenir ainsi du crédit, qu'il soit bancaire ou interentreprise. La lettre d’intention est définie par l’article 2322 du code civil français comme : « l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers le créancier ». C’est donc un document par lequel un tiers exprime a un créancier son intention de soutenir le débiteur, afin que ce dernier soit en mesure de respecter son engagement.
Encore appelée lettres de confort, Letter of comfort, lettres de parrainage ou de patronage, ou corporate guarantee ces garanties sont essentiellement utilisées par les groupes de sociétés, une société mère promettant à un banquier, créancier d’une de ses filiales, de faire tout son possible pour qu’elle tienne les engagements qu’elle a souscrit.
Dépendante de sa rédaction, la lettre d’intention peut être sous formes très variées. Tout dépend des termes employés par les parties contractantes. Les lettres d’intention peuvent donc être, pour leur auteur, plus ou moins contraignantes.
Paragraphe 1 : Engagement d’honneur des lettres d’intention
Parfois, la lettre d’intention ne formalise qu’un engagement moral, auquel le juge ne saurait reconnaitre un caractère contraignant. Par exemple une société peut informer un banquier des liens qui existent avec sa filiale lui demandant d’apporter à cette dernière son concours. Dans telles circonstances, il n’y a aucun engagement juridique mais un simple engagement d’honneur.
Ces lettres sont donc dépourvues du caractère et de l’effet obligatoire mais elles restent cependant utiles permettant l’intervention d’une société de renom ou prête nom, à l’assise financière importante, elles favoriseront peut-être l’octroi d’un crédit par le banquier.
Certes, la banque doit avoir confiance en son client et cette confiance est née des transactions antérieures avec la société mère.
Paragraphe 2: Engagement juridique des lettres d’intention
La lettre d’intention peut constituer un engagement juridique. En dépit de sa qualification de lettre d’intention, ce document peut comporter, pour la société mère, l’engagement de payer la dette de sa filiale. En cette hypothèse il faut requalifier la lettre d’intention en cautionnement. La lettre d’intention peut encore comporter non pas seulement l’engagement de payer la dette du débiteur, mais l’exécution correcte de l’obligation de ce dernier.
Après avoir invoqué dans notre première section les caractéristiques et les aspects de la garantie autonome et du cautionnement dans le monde du commerce international, il nous semble que ces garanties ne présentent que des avantages pour leur bénéficiaire. Grâce à elles, il se prémunit contre trois types de risques inhérents à une opération internationale de vente: risques commerciaux, juridiques et politiques.
En obtenant l'engagement d'une institution financière fiable, le bénéficiaire est assuré de recevoir les sommes qui lui sont dues « même si le donneur d'ordre ne les règle pas, qu'il s'y refuse ou en soit incapable. »
« II se trouve ainsi immunisé contre la possibilité d'une faute contractuelle du donneur d'ordre voire contre sa mauvaise foi ». Au-delà du risque commercial, la garantie autonome et le cautionnement permettent à son bénéficiaire de s'assurer contre les aléas juridiques et économiques indissociables de ce genre de transactions comme les risques de jugement et ceux de l'exécution du jugement.
En effet, la position du demandeur dans un litige international est inconfortable. Il doit faire face aux questions de procédure des tribunaux étrangers et se présenter devant des Cours qui peuvent lui être peu agréables. Pour cela, ces garanties contractuelles permettront de surmonter ces obstacles en facilitant la preuve dans le cas d'une garantie documentaire par exemple puisqu'il est plus facile de produire des documents conformes que de prouver la survenance de tel fait matériel.
Mais c'est surtout la garantie à première demande qui offre le plus de protection puisque le bénéficiaire n'aura même pas à justifier du bien-fondé de ses allégations.
Nous avons toujours reconnu au droit commercial international une autonomie et une spécificité susceptibles d'apporter des innovations par rapport aux règles juridiques codifiées. « L'autonomie de la volonté permettant plus facilement la création de sûretés personnelles que celle de sûretés réelles ».
Section 2 : Les sûretés réelles internationales
Les garanties ou sûretés réelles portant sur un ou plusieurs biens déterminés, meubles ou immeubles, appartenant au débiteur ou à un tiers, consistent à conférer au créancier, sur ce bien, un droit réel.
La notion de sûreté réelle n’a pas été déterminée par le législateur. Si l’on s’attache à une vision restrictive, ne seront qualifiées de sûretés réelles que les techniques juridiques mises en place par le législateur pour attribuer au créancier un droit au paiement préférentiel : les gages, les hypothèques et les privilèges. Mais, si on adopte une vision large, on entend par sûreté réelle une approche fonctionnelle est sans doute plus prometteuse : la finalité des sûretés réelles est en effet d’assurer à un créancier un paiement préférentiel par rapport aux autres créanciers du débiteur. En cela, « les sûretés réelles ne sont guère que des anticorps formés en réaction contre la loi du concours ».
Nous différencierons ci-dessous entre les sûretés mobilières (sous-section 1), et les sûretés immobilières (sous-section 2), en détaillant les dispositions générales et particulières de chacune d’elles.
Sous-Section 1 : sûretés mobilières
L'Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 en droit français relative aux sûretés, contrats et obligations réforme le droit des sûretés. Elle regroupe l'ensemble de la matière et simplifie la constitution des sûretés réelles mobilières.
La distinction ne se fait plus en fonction de la possession ou de la dépossession du bien meuble entre les mains du débiteur. Elle s'effectue en fonction de la nature du bien selon qu'il s'agit d'un bien mobilier corporel ou d'un bien mobilier incorporel.
Tous les biens mobiliers corporels font l'objet d'un gage et tous les biens mobiliers incorporels font désormais l'objet d'un nantissement, sauf les stocks de marchandises qui restent soumis au gage.
Les sûretés mobilières peuvent être à la fois matérialisées et en même temps porter sur des biens futurs immatériels (cotation sur le café, le cacao par exemple sur les marchés financiers et boursiers). La dépossession du débiteur de son bien est limitée.
Le droit de propriété dans le cadre des sûretés permet d'être utilisé sous différentes possibilités : rétention d'un bien (paragraphe 1), la propriété retenue ou cédée à titre de garantie (paragraphe 2), sous forme de gage (paragraphe 3) ou nantissement (paragraphe 4).
Paragraphe 1 : Droit de rétention
Le droit de rétention est le droit reconnu dans certains cas à un créancier détenant une chose qu'il est tenu de rendre, de refuser sa restitution aussi longtemps qu'il n'est pas payé. C'est la faculté donnée à un créancier qui tient la chose de son débiteur entre les mains d'en refuser la délivrance jusqu'à complet paiement. Le plus souvent, cette chose appartient à son débiteur, mais elle peut aussi parfois être la propriété d'un tiers.
Le législateur libanais a parlé des dispositions du droit de rétention dans le code des obligations et des contrats libanais. Il « …. Appartient à toute personne à la fois créancière et débitrice à l’occasion d’une même opération ou d’une même situation, de se refuser à l’exécution aussi longtemps que l’autre partie n’offrira pas de satisfaire à ses propres engagements». Ce droit de rétention est applicable dans les contrats synallagmatiques et aussi à chaque fois qu’il y a une liaison entre la prestation réclamée et la créance appartenant au rétenteur à l’occasion de la prestation réclamée.
Les droits de rétention particuliers, au demeurant assez nombreux, conférés à certains créanciers par le Code civil français peuvent se regrouper en trois catégories : tantôt, le droit de rétention est reconnu comme l'élément d'une sûreté réelle avec dépossession; tantôt, il est consacré, de manière alors autonome, dans le domaine contractuel; tantôt enfin, il l'est hors de ce domaine. Nous nous contentons d’exposer ce droit en matière contractuelle afin de mieux cibler notre sujet.
Le code civil français reconnaît expressément le bénéfice d'un droit de rétention à plusieurs créanciers se trouvant dans une situation contractuelle. Nous citons:
Vendeur au comptant non payé : L'article 1612 du Code civil français indique, en effet, que “le vendeur n'est pas tenu de délivrer la chose, si l'acheteur n'en paye pas le prix, et que le vendeur ne lui ait pas accordé un délai pour le payement”.
Vendeur à crédit : Le vendeur à crédit dispose d'un droit de rétention, dans l'hypothèse particulière où, “depuis la vente, l'acheteur est tombé en faillite ou en état de déconfiture, en sorte que le vendeur se trouve en danger imminent de perdre le prix”(C. civ., art. 1613, réservant toutefois le cas où l'acheteur lui “donne caution de payer au terme”).
L'acheteur: L'acheteur dispose aussi du droit de rétention dans l'hypothèse où il “est troublé ou a juste sujet de craindre d'être troublé par une action soit hypothécaire, soit en revendication” : l'article 1653 du Code civil français l'autorise alors à “suspendre le payement du prix jusqu'à ce que le vendeur ait fait cesser le trouble, si mieux n'aime celui-ci donner caution, ou à moins qu'il n'ait été stipulé que, nonobstant le trouble, l'acheteur paiera”.
Acheteur à réméré: L'acheteur à réméré, qui est créancier du prix lorsque le vendeur exerce la faculté de rachat profite d'un droit de rétention.
Échangiste : L'échangiste, dans les mêmes conditions que le vendeur bénéficie du droit de rétention notamment lorsque le copermutant ne livre pas la chose qu'il devait remettre alors qu'aucun délai ne lui avait été accordé pour la délivrance ou lorsque, un délai lui ayant été accordé, il est tombé en déconfiture ou en procédure collective, ou encore lorsque le copermutant exerce la faculté de réméré.
Le dépositaire créancier d'impenses : L'article 1948 du Code civil français lui permet de “retenir le dépôt jusqu'à l'entier payement de ce qui est dû à raison du dépôt”
Tant que les marchandises ne se trouvent pas en un lieu où elles apparaissent au public comme appartenant au failli, elles peuvent être revendiquées par le vendeur (C. com., art. L. 624-13) ; cette remise en possession permettra au vendeur d'exercer son droit de rétention, au besoin en bloquant les marchandises dans les locaux du transporteur ; encore faut-il que les marchandises n'aient point été vendues par l'acheteur avant leur arrivée (C. com., art. L. 624-13, al. 2).
Le droit de rétention n'est perdu, ni par l'individualisation des marchandises avec ordre de les tenir à la disposition de l'acheteur, ni par leur agréage dès lors qu'elles ne sont pas sorties du magasin du vendeur . Mais le droit de rétention cesse lorsque la marchandise se trouve entre les mains d'un tiers à qui le vendeur l'a expédiée pour le compte de l'acheteur ; il subsiste si le tiers détient la marchandise au nom du vendeur.
Droits de rétention d’après la convention de Vienne
En faveur du vendeur
En vertu de l'article 58 al. 1, le vendeur peut faire du paiement une condition de la remise des marchandises ou des documents. Il dispose alors d'un droit de retenir sa prestation jusqu'à ce que l'acheteur ait payé le prix. Selon l'article 71 de la même convention, le vendeur peut différer l'exécution de ses obligations – retenir sa prestation – lorsqu'il apparaît que son cocontractant n'exécutera pas une partie essentielle de ses obligations, pour autant que cela soit dû à certaines circonstances énumérées. Si l'acheteur tarde à accepter la chose ou refuse d'en payer le prix, le vendeur doit la conserver.
En faveur de l'acheteur
L'article 58 alinéa 1er de ladite convention, dispose qu'à défaut de convention contraire, l'acheteur doit payer au moment où le vendeur met la marchandise ou les documents y afférents à sa disposition. Ainsi, il peut retenir le paiement avant cette date. Ce droit de rétention est élargi au profit de l'acheteur par l'article 71 dans l'hypothèse où il apparaît que le vendeur ne pourra pas s'exécuter pour les raisons énumérées audit article. Suivant l'article 86 l'acheteur qui, ayant reçu les marchandises, exerce un droit de refuser la livraison, peut différer leur restitution jusqu'à ce qu'il ait obtenu le remboursement pour ses dépenses de conservation.
Il ressort de ce qui a été présenté que les règles de la Convention de Vienne qui accordent expressément un droit de rétention ne concernent que les obligations principales (art. 58), l'exception d'aggravation (art. 71) ou des cas particuliers (art. 85, 86).
Paragraphe 2 : Propriété retenue ou cédée à titre de garantie
La propriété d'un bien meuble puisse être retenue par l'effet d'une clause de réserve de propriété ou cédée en garantie d'une obligation.
Réserve de propriété :
La réserve de propriété consiste à différer l'effet translatif d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation convenue. Elle est fixée par écrit et prend effet au plus tard le jour de la livraison du bien mobilier à peine de nullité. Cette clause peut porter sur des biens fongibles ou bien sur un meuble incorporé à un autre bien.
L'intérêt de la réserve de propriété est de retenir un bien jusqu'au complet paiement. Si le paiement n'est pas effectué, le créancier est en droit d'en demander la restitution afin d'en disposer. Si le bien est ensuite vendu et qu'il y a une différence de valeur, elle est imputée sur la créance. S'il y a une différence de prix qui excède la valeur initiale, le créancier doit la reverser au débiteur. Lorsque le bien est détruit ou vendu, le droit du créancier se reportera dans ces cas sur l'indemnité d'assurance ou sur le sous-acquéreur.
La clause de réserve de propriété est stipulé essentiellement, en pratique, au sein du contrat de vente où elle constitue une exception au principe du transfert immédiat et solo consensu de la propriété posé par l'article 1583 du Code civil français (ce qui est parfaitement licite puisque ce texte n'est pas d'ordre public). En effet, le nouvel article 2367 du Code civil définit la clause de réserve de propriété comme étant la clause qui “suspend l'effet translatif d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui en constitue la contrepartie” ce qui peut concerner tous les contrats à effet translatif et non pas le seul contrat de vente.
Ainsi, le vendeur demeurant propriétaire du bien vendu jusqu'au complet paiement, les risques de perte de ce bien doivent lui incomber en application de la règle "res perit domino" déjà détaillée au premier chapitre.
Certes, l'acheteur, qui a reçu la détention du bien vendu doit conserver celui-ci, mais il n'est tenu que d'une obligation de moyens, ce qui a pour conséquence qu'en cas de vol du bien vendu, le vendeur ne peut agir en responsabilité contre lui qu'à la condition de prouver qu'il n'a pas apporté à la conservation de ce bien tous les soins d'un bon père de famille. Toutefois, cette règle de répartition des risques n'est pas d'ordre public et, dans la pratique, les contrats de vente contiennent le plus souvent une clause y dérogeant et transférant les risques à l'acheteur auquel, de manière générale, la détention du bien vendu est conférée. Il appartient, alors, à l'acheteur de s'assurer pour son propre compte afin de faire face aux risques de perte du bien qu'il détient.
« La propriété d’un bien peut être retenue en garantie par l’effet d’une clause de réserve de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie ». Ainsi conçue, la réserve de propriété est une véritable sûreté.
C’est comme le reconnaissent les textes français eux-mêmes (art. 2367, al. 2, C. civ), « l’accessoire de la créance dont elle garantit le paiement ». Le Code des obligations et des contrats libanais reprend dans son article 811 la définition de la condition : « événement futur et incertain duquel dépend, soit la naissance de l’obligation soit son extinction » ; mais il renforce que « l’événement passé ou actuel, même encore inconnu des parties n’est point une condition » et se distingue ainsi des dispositions de l’article 1168 du Code civil. De même, l’article 96 du même code, détaille les règles qui doivent s’appliquer au cas où, en présence d’une condition suspensive, la chose qui fait l’objet de l’obligation périt ou se détériore avant l’accomplissement de la condition.
Le droit français est, sur ce point, comme dans beaucoup d’autres, moderne et très ouvert. Il souffre en tout cas, parfaitement la comparaison avec ses homologues étrangers.
Comme pour toutes les sûretés réelles, il faut d’abord consulter la loi du titre – ou loi de l’opération – pour savoir si la réserve de propriété a été valablement stipulée. Si l’acheteur fait l’objet d’une procédure collective, les conditions auxquelles peuvent être revendiquées les marchandises sont déterminées nécessairement par la loi de la procédure collective, quelque soit la loi régissant la validité et l’opposabilité de la clause de réserve de propriété.
Inopposabilité à la masse de la réserve de propriété : Si la validité de cette clause n'a jamais été contestée, son efficacité a été cependant réduite à néant par deux célèbres arrêts, rendus les 28 mars et 22 octobre 1934, dans lesquels la Cour de cassation a affirmé qu'en cas d'ouverture d'une procédure collective la clause était inopposable à la masse des créanciers car le bien ayant été livré à l'acheteur était ainsi devenu un élément de sa solvabilité apparente. Ainsi dénuée d'opposabilité au moment où le vendeur avait le plus besoin de la mettre en œuvre, la réserve de propriété perdait tout son intérêt.
Loi n° 80-335, du 12 mai 1980 et reconnaissance de l'opposabilité de la réserve de propriété : Cette situation a perduré jusqu’ à la loi du 12 mai 1980. Le législateur a entendu, entre autres objectifs, lutter contre le phénomène de "faillites en chaîne" occasionné par la restriction des droits du vendeur lorsque son cocontractant fait l'objet d'une procédure collective.
Développement de l'utilisation de la réserve de propriété par la pratique : La clause de réserve de propriété s'est ainsi vu reconnaître une efficacité importante et bien supérieure à celle des sûretés réelles traditionnelles. De ce fait, son emploi est devenu extrêmement fréquent dans les contrats de vente et la doctrine a envisagé son application à d'autres meubles qu'à des marchandises, voire à des immeubles.
Il est fréquent qu'une clause de réserve de propriété soit stipulée dans des ventes internationales.
Si la détermination de la loi applicable à la réserve de propriété soulève quelques difficultés lorsque l'acheteur est in bonis et en cas de conflit mobile , il n'en va pas de même lorsqu'il fait l'objet d'une procédure collective, ce qui représente l'immense majorité des cas où un problème de conflit de lois dans l'espace est susceptible de se poser en pratique. Dans cette hypothèse, en effet, "les conditions auxquelles peuvent être revendiquées des marchandises vendues avec réserve de propriété sont […] déterminées par la loi de la procédure collective, quel que soit la loi régissant la validité et l'opposabilité, en général, de la clause de propriété réservée".
Le mécanisme de la clause de réserve de propriété et les différentes conceptions des droits comparés : La possibilité laissée au vendeur de reprendre la marchandise qu'il a vendue doit être analysée selon la situation de cette chose au moment où le vendeur décide de la reprendre, car la situation se trouve différente si elle se trouve en cours de livraison ou si elle est déjà en possession de l'acheteur :
Si la marchandise est en cours de transport, le vendeur n'est pas tenu de la délivrer si l'acheteur se trouve en état de non-paiement, bien plus le vendeur ne sera non plus obligé à la délivrance, quand même il aurait accordé un délai pour le paiement, si depuis la vente l'acheteur est tombé en faillite ou en état de déconfiture, en sorte que le vendeur se trouve en danger imminent de perdre le prix.
Un droit de revendication subsiste pour le vendeur dans la huitaine de la livraison mais à condition que l'acheteur ne soit pas en faillite, si le vendeur est impayé dans ce délai il a droit de saisir la marchandise, si elle est encore la propriété de l'acheteur, et de la faire vendre en se payant par préférence sur le prix de vente.
Chaque système juridique a sa propre conception de la notion de réserve de propriété, ceci nous amène à dire que les parties et surtout dans une vente internationale, doivent choisir le système juridique adéquat à leur attente qui sera appliqué sur la clause de réserve de propriété.
Si la détermination de la loi applicable à la réserve de propriété soulève quelques difficultés lorsque l'acheteur est in bonis et en cas de conflit mobile, il n'en va pas de même lorsqu'il fait l'objet d'une procédure collective, ce qui représente l'immense majorité des cas où un problème de conflit de lois dans l'espace est susceptible de se poser en pratique.
Dans cette hypothèse, en effet, "les conditions auxquelles peuvent être revendiquées des marchandises vendues avec réserve de propriété sont … déterminées par la loi de la procédure collective, quelle que soit la loi régissant la validité et l'opposabilité, en général, de la clause de propriété réservée ».
Propriété cédée à titre de garantie : cession de créance
Innovation de l'AUS (l'Acte uniforme relatif au droit des sûretés) révisé en ses articles 79 à 86, cette sûreté prévoit la cession de créance. C'est une innovation en ce sens qu'elle n'avait pas été envisagée dans le précédent Acte uniforme et qu'elle découle d'une convention des Nations Unies postérieure concernant la cession de créances dans le commerce international adoptée, le 12 décembre 2001. Elle concerne les établissements bancaires, nationaux ou de nationalité étrangère qui peuvent se voir céder la propriété d'un bien actuel ou futur en garantie de l'octroi d'un crédit et la création dans ces conditions d'une dette vis-à-vis d'elles. L'innovation dans le nouvel Acte uniforme révisé consiste à avoir ouvert ce rapport d'obligation sur un bien ou une dette future.
L'assiette de cette sûreté est large car elle porte sur la propriété d'un bien ou d'un ensemble de biens à la fois actuelle ou future que l'on peut céder en paiement d'une dette ou d'un ensemble de dettes – actuel ou futur. Il s'agit de transmettre une obligation ; les parties s'obligent et s'engagent sur une cession de créance.
Dans ce rapport d'obligation, cette sûreté intéresse le cédant, le cessionnaire et un tiers. Le tiers change simplement de créancier et dans le cadre de l'Acte uniforme révisé, il ne peut s'y opposer si la créance cédée est de nature conventionnelle et en relation avec son activité professionnelle directe voire même s'il n'est pas question de son activité à titre principal. Ce patrimoine d'affectation peut faire l'objet d'une cession de créance (AUS révisé, art. 80).
La cession de créance s'effectue par un acte écrit comportant un certain nombre de mentions à peine de nullité et notamment la description précise de la créance si elle est future. La date de la conclusion du contrat lui fait prendre effet – quelque soit l'exigibilité de la créance. L'acte comprend également tous les accessoires de celle-ci, si les parties en conviennent. Ce dernier est inscrit au RCCM et son inscription rend le contrat de cession de créance opposable aux tiers.
Il doit également être notifié au débiteur à moins que ce dernier n'intervienne à l'acte. Si le débiteur dont la créance cédée est un professionnel au sens de l'article 63 de l'Acte uniforme, il peut s'engager à payer directement le cessionnaire. Dans ce cas, un acte écrit à peine de nullité intitulé “acte d'acceptation d'une cession de créance” reproduisant l'article 85 de l'AUS révisé, est rédigé.
En effet, le débiteur ne peut opposer au cessionnaire les exceptions qu'il peut tirer de ses relations avec le cédant, sauf si le cessionnaire agit volontairement au détriment du débiteur. Dans le cadre de la mise en œuvre du contrat, les sommes payées au cessionnaire s'imputent sur la créance garantie. Si un surplus est dégagé, il est restitué au cédant.
Ce mécanisme est considéré comme le plus efficace, il consiste à confier au créancier, notamment le créancier du prix de vente la propriété fiduciaire sur la chose, ce transfert de propriété à titre de garantie est réalisé par ce qu'on appelle un constitut possessoire sans dépossession du débiteur, le bénéficiaire de la garantie a en tant que propriétaire un droit de distraction qui lui permet de reprendre la chose qui était l'objet de constitut possessoire, même en cas de faillite du débiteur.
Transfert fiduciaire d'une somme d'argent
Champ d’application:
De nombreux droits connaissent la fiducie. L’institution est très ancienne (cf. fiducia cum creditore). Elle suppose qu’un bien soit transféré en pleine propriété au créancier, mais à titre de garantie. Le créancier conservera définitivement la propriété du bien si le débiteur reste défaillant. Il devra restituer le bien (ce qui est sans doute la prestation caractéristique de la convention) et en re-transférer la propriété dans l’hypothèse inverse.
Le droit français a accueilli cette garantie en matière de créance. L’exemple le plus remarquable étant la cession fiduciaire réalisé par la voie du « bordereau Dailly » (C. mon.; fin, art. L. 313-27). Des projets sont en cours pour autoriser les personnes morales à recourir à la fiducie-sûreté et à la fiducie-gestion. De même, les articles 2011 à 2031, du code civil français disposent le transfert fiduciaire comme mode de sûreté :
« La fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ».
L’efficacité de la cession fiduciaire tient avant tout à son opposabilité aux tiers. Un texte récent a voulu régler le problème en considérant qu’une cession fiduciaire conclue conformément aux dispositions du code monétaire et financier était opposable aux tiers, quelle que soit la loi applicable. L’évolution constatée dans les systèmes judiciaires européens démontre le caractère quais-inéluctable du triomphe de la logique libérale fondé sur le pragmatisme en matière contractuelle.
Voulant s’inscrire dans cette logique, le Liban a consacré dans la loi n° 529 du 6 Juin 1996 relative au développement du marché financier et des contrats fiduciaires le contrat fiduciaire comme « […] un acte par lequel une personne physique ou morale, appelée le fiduciant, confie a une personne, appelée le fiduciaire, le droit de gérer et de disposer, pour une durée déterminée, des droits ou de valeurs mobilières lui revenant, dénommés les avoirs fiduciaires ».
Le plus souvent, le contrat de vente international portera sur des biens présents figurant, lors de la conclusion du contrat, dans le patrimoine du constituant. Mais le contrat peut également avoir pour objet, à titre subsidiaire ou principal, des biens futurs appelés à entrer dans le patrimoine du fiduciaire. En visant les biens futurs, l'article 2011 du Code civil français apparaît comme une application particulière de l'article 1130, alinéa 1er du Code civil (“les choses futures peuvent être l'objet d'une convention”), dont les ventes de choses futures sont une illustration notable.
Ainsi, un constituant pourra transférer à titre de garantie des marchandises en cours de fabrication ou des choses de genre devant être acquises préalablement auprès de tiers. « Un transfert fiduciaire de corps certains appartenant à autrui au jour de la conclusion du contrat est également parfaitement admissible, leur entrée dans le patrimoine fiduciaire étant toutefois nécessairement reportée dans le temps, sans que l'efficacité juridique du transfert puisse être menacée d'une quelconque manière par le principe de la prohibition de la vente de la chose d'autrui posée par l'article 1599 du Code civil ».
Exclusion des dettes :
L'article 2011 du code civil français, vise uniquement des actifs et non des dettes. De nombreuses voix ont déploré que le transfert fiduciaire ne puisse porter sur des dettes, notamment dans la perspective d'opérations de défaisance.
Il ne fait guère de doute que le contrat de fiducie emporte transfert de propriété des biens corporels ou cession des créances par le constituant au fiduciaire. En d'autres termes, les biens objets de la fiducie sortent du patrimoine du constituant pour entrer dans celui du fiduciaire. Celui-ci est désormais titulaire d'un ou de plusieurs patrimoines fiduciaires, qui voisinent avec son “patrimoine propre”.
La fiducie pouvant également servir de mécanisme de garantie, une fiducie-sûreté non translative de propriété créerait uniquement un droit réel accessoire, à la fois voisin et distinct de celui du gage et de l'hypothèque, ce qui serait source de complication. Observons enfin que la volonté du législateur de bâtir la fiducie sur un transfert de propriété a été confirmée, en matière de fiducie-sûreté, par les nouvelles dispositions du Code civil consacrées à “la propriété cédée à titre de garantie”, issues de l'ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009.
Cette possibilité permet la cession de fonds en garantie de l'exécution d'une obligation. Les fonds sont alors inscrits sur un compte bloqué. La convention qui le constate mentionne les créances garanties, le montant des fonds cédés à titre de garantie et l'identification du compte bloqué. Lorsque la créance garantie est payée, les fonds inscrits sur le compte sont restitués au constituant. Ce mécanisme permet aux banques et aux parties de renforcer la sécurité de leurs relations.
Ainsi, l'acheteur d'un aéronef peut-il engager une société de services fiduciaires, dûment enregistrée en vertu du droit applicable à l'opération (société fiduciaire commerciale aux États-Unis…), dont il devient le bénéficiaire, pour y placer l'aéronef choisi par un transfert fiduciaire de propriété.
Paragraphe 3 : Gage de meubles corporels
Le contrat de gage est, dit-on parfois, en son principe, un contrat de nature civile. Il est fréquent toutefois que cette garantie soit utilisée dans les relations qu'entretiennent des commerçants ; ceux-ci échangent et utilisent avant tout des biens meubles et c'est sur ceux-ci qu'il est naturel de faire porter la sûreté. Pour certains auteurs, le gage est essentiellement utilisé en matière commerciale.
Diverses dispositions législatives adoptées ces dernières décennies, sont d'ailleurs de nature à soutenir l'usage du gage en matière commerciale : ainsi en est-il des dispositions de la loi du 11 février 1994, relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle, qui impose aux créanciers professionnels de d'abord accepter des garanties sur les biens professionnels ; Ainsi, le gage peut porter sur des choses de genre, par exemple sur un stock de marchandises, le contrat de gage n’est plus un contrat réel : il est formé par l’établissement d’un écrit désignait la dette garantie et les biens donnés en gage.
Le droit libanais a identifié le gage dans son article premier du décret législatif n° 46/L (additif au code des obligations et des contrats) comme suit : « le gage est le contrat par lequel une chose mobilière, corporelle ou incorporelle, est affectée à la sûreté d’une obligation ».
Quant au gage des choses corporelles, le COC libanais, a aussi affirmé dans son article 3 du même décret suscité, que le gage d’une chose corporelle se forme par la livraison de la chose objet du gage que le débiteur, remet au créancier pour la sûreté d’une dette.
Le gage commercial se distinguait du gage civil, traditionnellement par les traits suivants : en tant qu'acte de commerce, le gage commercial relevait de la compétence de la juridiction commerciale ; ce qui pouvait notamment permettre de contourner le principe de spécialité, faute de pouvoir déterminer la créance pour laquelle la garantie avait été offerte ; la réalisation forcée de la sûreté ne nécessitait pas l'intervention du tribunal. Le créancier devait seulement aviser son débiteur du paiement que celui-ci avait à effectuer, sans avoir à justifier d'un titre exécutoire ; si, dans un délai de huit jours (et la jurisprudence paraissait ici exclure l'octroi d'un délai de grâce – le paiement n'avait point été fait, le créancier pouvait faire vendre le bien aux enchères (généralement par le biais d'un courtier). Ces solutions sont conservées par la réforme de 2006 (C. com., art. L. 521-3).
Et, incontestablement, le gage souffrait d'un certain nombre d'inconvénients qui pouvaient expliquer cette désaffection. D'abord, le fait qu'il se formât moyennant la dépossession du constituant empêchait celui-ci de continuer à utiliser les biens – ce qui était souvent économiquement dommageable – de même que cela compliquait la possibilité de consentir des gages successifs sur le même bien. Ensuite, le droit de préférence associé au gage est relativement peu intéressant en cas de concours entre créanciers privilégiés – pratiquement en cas de procédure collective – même si la situation du gagiste est bien meilleure s'il se prévaut de son droit de rétention ou s'il demande l'attribution judiciaire.
Enfin, les techniques de réalisation du gage étaient particulièrement contraignantes, avec notamment l'interdiction du pacte commissoire, laquelle se justifiait finalement peu au moins lorsque l'évaluation des biens n'était pas de nature à poser difficulté, ce qui, à l'époque contemporaine, est la situation la plus courante.
À l'inverse, en faveur du gage, il faut relever qu'il s'agit incontestablement d'une sûreté très malléable qui peut porter sur un grand nombre de biens. Et c'est ainsi qu'à côté du gage de droit commun, le législateur avait progressivement fait apparaître des gages spéciaux, conçus pour répondre à des besoins de financement spécifiques et que la jurisprudence avait encore paru consacrer certaines formes particulières de cette garantie – essentiellement ce que l'on nomme généralement le gage-espèce. Or, ces gages particuliers avaient souvent un régime plus novateur et surtout plus souple que celui du gage de droit commun – ainsi, certains permettaient d'éviter la dépossession, d'autres reconnaissaient un droit de rétention fictif
Comme le gage existe comme sûreté d'une efficacité relative, le législateur ait souhaité largement moderniser le régime de la sûreté mobilière traditionnelle, lui fournissant de nouvelles armes censées lui permettre de mieux se défendre par rapport au développement de garanties concurrentes. L'évolution la plus fondamentale tient sans doute au fait que le gage n'est plus défini comme un contrat réel. Ainsi, au-delà de la suppression de la dépossession comme condition de formation du contrat de gage, les biens donnés en gage pourront, pendant la durée de celui-ci, faire l'objet de certaines opérations – nouveauté qui est bien évidemment liée à la précédente, tant on conçoit mal qu'un constituant puisse agir sur un bien dont il se serait dépossédé – favorisant ainsi le gage de stocks. Il importe de souligner encore, qu'au moment de la réalisation de la sûreté, le créancier bénéficiera d'une liberté nettement plus grande que celle qui lui était jusqu'alors reconnue, avec notamment la suppression de l'interdiction du pacte commissoire.
Pour répondre au premier objectif la convention de Vienne du 1980 sue la vente internationale de marchandises fait obligation au vendeur de livrer une marchandise libre de tout droit et prétention d'un tiers (art. 41). Cette situation peut se présenter si le vendeur n'a pas encore payé le prix à son propre auteur et que celui-ci s'est protégé par une clause de réserve de propriété ou si la marchandise vendue sert de sûreté à un créancier (gage).
Paragraphe 4 : Nantissement de meubles incorporels
Le nantissement tel décrit par l’article 2355 du code civil français, « est l'affectation, en garantie d'une obligation, d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs ». Ainsi, le nantissement de meubles incorporels, est nécessairement l'accessoire d'une créance présente ou future quel qu'en soit la nature, dont il garantit le paiement. Nous entendons par meubles incorporels, les droits, les titres ou les créances.
le législateur institue une différence de vocabulaire en réservant le terme de "gage" pour désigner la sûreté sur les meubles corporels et le terme de "nantissement" pour désigner la sûreté portant sur les meubles incorporels, essentiellement, sauf dispositions spécifiques, les créances. Le nantissement peut être conventionnel ou judiciaire. Dans ce dernier cas il est soumis aux règles des procédures civiles d'exécution.
La cour d’appel de Rouen a jugé dans le cadre de ventes croisées portant sur du café et du cacao, l'acheteur de cette dernière denrée a renoncé à se prévaloir de la compensation et d'une précédente transaction en réclamant paiement de la dette afférente à la vente de café dix jours après que celle concernant le cacao soit devenue exigible. Est valable le nantissement général sur titres et créances dès lors que la dette future est déterminable à sa naissance. Ce gage est également opposable à l'acheteur CAF, car même si la propriété des marchandises lui a été transférée dès l'embarquement, le créancier nanti s'est trouvé investi de ce droit dès la remise du connaissement représentant la marchandise.
La banque, qui s'est dessaisie de documents nantis en vertu d'une ordonnance revêtue de l'exécution provisoire, a agi à ses risques et périls et doit exécuter la caution stipulée en faveur de la banque créancière gagiste.
Par conséquent, le créancier nanti a le droit de provoquer la vente du fonds de commerce pour se faire payer. Suivant l’article L.143-3 du Code de commerce, le créancier nanti dont la créance n’a pas été payée peut demander la vente du fonds avec le matériel et la marchandise sujet du contrat de vente, qui en dépendent.
Sous-Section 2 : sûretés immobilières
Depuis longtemps ces sûretés ont été et surtout l'hypothèque, considérées comme les sûretés les plus intéressantes pour un créancier. En effet, nous avons vécu sur le postulat que l'immeuble était l'élément du patrimoine du débiteur ayant la plus grande valeur, accentué par le fait que la valeur des immeubles est longtemps restée relativement stable. Ces suretés présentaient des prérogatives intéressantes pour le créancier en lui conférant un droit de préférence et un droit de suite très efficaces en matière immobilière. Nous exposerons ci-dessous l’hypothèque (paragraphe 1) et les privilèges généraux (paragraphe 2) comme sûretés immobilières garantissant la vente internationale.
Paragraphe 1 : hypothèque
Le transfert des sûretés réelles joue un rôle moins négligeable dans le domaine des affaires. L'hypothèque, par exemple, peut être transmise soit comme accessoire de la créance dont elle suit le transport, soit à titre principal, détachée de la créance d'origine (c’est la subrogation à l'hypothèque), soit enfin par cession d'antériorité entre deux créanciers hypothécaires. En raison de la nature immobilière du droit réel d'hypothèque, les diverses conventions portant sur sa cession directe ne sont opposables aux tiers qu'après avoir été publiées à la conservation des hypothèques et la cession d'antériorité doit être mentionnée en marge de l'inscription.
L’hypothèque est une sûreté réelle immobilière sans dépossession conférant au créancier un droit de préférence et un droit de suite. La contrepartie de l’absence de dépossession réside dans un formalisme strict : un acte notarié doit être passé en France pour constituer une hypothèque sur un immeuble situé en France, même si le contrat est passé à l’étranger (C. civ. art. 2417) l’authenticité est ici conçue comme une règle du statut réel pour relever de la lex rei sitae et non la lex loci actus.
La législation libanaise dans son article 120 de l’arrêté 3339/1930 définit l’hypothèque comme étant « un droit réel sur les immeubles affectés à la sûreté d’une obligation». Elles doivent être inscrites sur les registres tenus à la conservation des hypothèques.
Le crédit hypothécaire a pris une place essentielle dans les techniques de financement, à telle enseigne que l’on s’interroge dans l’Union Européenne sur l’opportunité d’instituer « un instrument paneuropéen qui pourrait être utilisé de manière souple, pour ce qui concerne la garantie des prêts immobiliers, c’est à dire les sûretés hypothécaires ». Toute dette peut être garantie par une hypothèque conventionnelle (par exemple, le débit d'un compte courant).
Les hypothèques maritimes et aériennes constituent des sûretés réelles conventionnelles de droit spécial. Instituées après l’adoption de la convention de Bruxelles du 10 Avril 1926 sur les hypothèques et les privilèges maritimes et la convention de Genève du 19 Juin 1948 relative à la reconnaissance internationale des droits sur les aéronefs constituaient, avant la réforme du code civil français. Les seuls sûretés mobilières sans dépossession.
Il s’agit de biens de grandes valeurs, nécessairement assurés, ce qui donne une véritable stabilité à l’assiette de la sûreté et permet au propriétaire d’obtenir le crédit nécessaire à son expansion.
Paragraphe 2 : privilèges généraux
Le législateur libanais a supprimé en matière immobilière les privilèges généraux et a réduit autant que possible les privilèges spéciaux. En réalité, l’hypothèque forcée a remplacé en droit libanais la plupart des privilèges spéciaux sur les immeubles qui existent en droit français, tels que le privilège du vendeur d’immeuble et le privilège du prêteur de deniers.
Cela étant, l’article 117 de l’arrêté 3339/1930 ne confère au privilège qu’un droit de préférence: « En matière immobilière, le privilège est, un droit réel que la qualité de la créance donne au créancier d’être préféré aux autres créanciers même hypothécaires ». Il est également une sûreté accessoire puisqu'il est transmis avec la créance qu'il garantit. Il s'éteint si la créance s'éteint également.
Par contre, dans la vente internationale, nécessitant un transport, le transporteur à un privilège sur les choses objet du contrat de vente qui sont en cours de transport. Ce privilège joue un rôle de sûreté pour le transporteur pour le paiement du prix du transport et aussi de ses accessoires. Ceci est régi par l’article 686 du code des obligations et des contrats libanais.
Les privilèges immobiliers généraux mentionnés à l'article 2104 du Code civil français s'exercent dans l'ordre prévu par ce texte et priment les inscriptions de privilèges immobiliers spéciaux et d'hypothèques conventionnelles, légales ou judiciaires, sous réserve de la règle de la subsidiarité (C. civ., art. 2105).
« En vertu de ce principe, qui n'est pas applicable à un privilège ne figurant pas à l'article 2104, tel celui de l'article 40 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 », c'est uniquement en cas d'insuffisance du mobilier que les privilèges généraux s'étendent aux immeubles.
Le classement des privilèges immobiliers spéciaux s'effectue d'après la date de l'inscription qui détermine le rang. Cette date est celle du dépôt de la requête :
1er rang : privilège des frais de justice (Code civil article 2104-1°) ;
2ème rang : privilège des salaires et créances assimilées (Code civil article 2104-2°) ; privilège des redevances dues aux auteurs, compositeurs et artistes (CPI, art. L. 131-8) ;
3ème rang : privilège des assurés (Code. assur., article L. 327-2).
Les privilèges généraux sont finalement des sûretés réelles, au sens où elles attribuent au créancier en tant que vendeur ou acheteur un droit sur la valeur d'un ou plusieurs biens. Le créancier pourra bénéficier de la réalisation du privilège pour être payé.
Nous pouvons finalement citer un exemple celui du privilège du commissionnaire, qui s'exerce sur les documents ou sur les marchandises, et il en est de même pour le transporteur qui peut exercer son privilège sur les marchandises transportées ou sur le prix de vente de ses biens.
Pour en conclure, la sûreté réelle résulte donc d’un esprit diffèrent de celui appartenant à la sûreté personnelle : le créancier se contente du patrimoine de son débiteur mais il obtient un droit préférentiel, qui peut être un droit réel ou pas, sur un ou plusieurs biens du débiteur, le créancier dispose alors un minimum d’un droit de préférence, au mieux d’un droit de suite, sur le ou les biens affectés au paiement de la créance. Cette sûreté réelle peut s’opérer avec ou sans dépossession de la chose sur laquelle la sûreté est assise. L’hypothèque est ainsi une sûreté immobilière sans dépossession ; le gage une sûreté mobilière qui peut opérer avec ou sans dépossession.
Conclusion
Comme nous l’avons démontré, acheter à l’étranger requiert une stratégie, des méthodes et des compétences spécifiques. La description détaillée du contenu des obligations des parties contractantes « acheteur » et « vendeur » et les modalités de leur exécution, auront des effets à la fois préventifs et curatifs. Le vendeur doit donc s’adapter au maximum à l’éthique commerciale, et doit être capable de renseigner son client aussi bien sur l’objet de la vente que sur les évènements divers qui peuvent avoir lieu. De même, l’acheteur devra relever des défis importants et tenir compte des contraintes spécifiques ; Cet acteur dans les échanges internationaux doit aujourd’hui accumuler des capacités nouvelles essentiellement techniques.
La Convention de Vienne du 1988 a introduit une « innovation intéressante, la conformité juridique qui s'ajoute ainsi à la conformité matérielle qui forment les exigences relatives aux quantités et aux qualités de la marchandise ».
L’innovation dans le domaine international, c’était au niveau de plusieurs organismes internationaux qui ont tenté de mettre au point des règles uniformes et des contrats-type auxquels les parties auraient la faculté de se référer ou qui auraient vocation à s'imposer à elles, si elles étaient adoptées par voie de convention internationale. Méritent principalement d'être mentionnés les travaux de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) et ceux de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI).
Les risques des contrats de vente et des opérations commerciales à l’international, peuvent en grande partie être couverts par certaines garanties spécifiques énumérées dans notre étude, par la souscription auprès d’un système original d’assurance qui se présente comme une source supplémentaire de financement la COFACE (Compagnie Française d’Assurance pour le Commerce Extérieur) ou par l’intervention d’un établissement financier tel que la banque.
La banque de nos jours, comme institution financière, constitue l'organe vital de la vie économique. Elle est devenue, au fil du temps, un partenaire favorisé des différents opérateurs économiques, en particulier les entreprises acheteuses et vendeuses, avec lesquelles, la banque entretient des rapports de coopération et intervient directement dans leur financement. Les banques fournissent les techniques de garantie à leur clientèle, et interviennent dans le financement et dans l’assurance des opérations de ventes internationales, spécifiquement les opérations d’importations et d’exportations. Ces institutions doivent donc maîtriser les précautions qu’elles doivent prendre pour contrer les risques de la vente internationale et sécuriser les acheteurs quant à la bonne exécution par les exportateurs de leurs engagements contractuels.
Aujourd’hui, en plus de leurs devoirs d’information, de conseil et de mise en garde, la jurisprudence impose désormais au banquier, un nouveau devoir de vigilance, tout en respectant les limites de l’obligation de non-ingérence de la banque. Le gage et le nantissement, sont des sûretés réelles qui peuvent être prises par une banque lors de la mise en place d'un crédit, leur efficacité peut être remise en cause si le banquier n'exerce pas sa vigilance. De même pour les lettres de crédit (LC), les banques doivent jouer le rôle d’inspecteur : pareillement au contrôle que les banques font sur les documents qui vérifient l’identité des biens, les banques doivent contrôler et examiner les marchandises qui arrivent au port de l’acheteur, afin de s’assurer qu’elles représentent les mêmes spécifications décrites sur document et qu’elles sont conformes au contrat de vente.
L’importance du rôle des banques dans la vie économique, nous ouvre de nouveaux horizons et nous offre la chance d’aborder un nouveau sujet sur les obligations positives et négatives du banquier, dans le sens où il doit surveiller les opérations de son client et en même temps il est tenu d’une obligation de non-ingérence. L’obligation de vigilance n’est limitée que par le principe de non-ingérence (qui n’est prévu par aucune loi ni aucun texte) selon lequel il est fait interdiction au banquier de s’immiscer dans les affaires de ses clients.
Annexe 1 :
Annexe 2 :
Annexe 3 :
Bibliographie
Législations:
Législations libanaises:
Arrêté 3339/1930 : Code de la propriété foncière.
Code de commerce libanais.
Code des obligations et des contrats libanais.
Code monétaire et financier libanais.
Décret législatif libanais n° 46/L : Gage des objets mobiliers.
Loi n° 520 du 6 Juin 1996 : Développement du Marché Financier et des Contrats Fiduciaires
législations françaises :
Code civil français
Code civil français issu de l’ordonnance du 23 mars 2006.
Code de commerce français
Décret 29 nov. 1935 : privilèges et hypothèques maritimes
Décret n 64-318, 16 avr. 1964 : reconnaissance internationale des droits sur les aéronefs.
Ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 : retraites professionnelles supplémentaires.
Conventions :
Convention de Vienne du 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises.
Ouvrages :
Ouvrages en droit libanais :
Attal M., La reconnaissance des sûretés mobilières conventionnelles étrangères dans l'ordre juridique français : Defrénois 2005.
Eid, Les garanties réelles, 1995.
Kerbaj, Les garanties réelles, 1995.
Khairallah G., Les sûretés mobilières en droit international privé : Economica, 1984.
Tabbah, Propriété privée et registre foncier, préface ROUBIER LGDJ 1950, T II.
Ouvrages en droit français :
Ancel M.-E., "Sûretés rées en droit international privé", in "Lamy – Droit des sûretés", 2015, étude 290.
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TABLE DES MATIÈRES
Introduction
Chapitre I- Les Risques des Contrats de Ventes Internationales :
Section 1 : Le principe du transfert de propriété : Un risque à la charge du débiteur
Sous- section 1 : Notion de Res perit debitori
Paragraphe 1 : Les fondements de la théorie
Paragraphe 2 : Encadrement législatif libanais et français
Sous- section 2 : Le domaine conventionnel de la Res perit debitori
Paragraphe 1 : Les types de risques pesant sur le débiteur
Paragraphe 2 : Les familles d’Incoterm relatives au vendeur débiteur
Section 2 : L’exception du transfert de propriété : le risque à la charge du propriétaire
Sous- section 1 : Notion de la Res perit domino
Paragraphe 1 : Les fondements de la théorie
Paragraphe 2 : L’encadrement législatif français et libanais
Sous- section 2 : Le domaine conventionnel de la Res perit domino
Paragraphe 1 : Les types de risques pesant sur le propriétaire acheteur
Paragraphe 2 : Les familles d’Incoterms relatives à l’acheteur propriétaire
Chapitre II- La protection des Contractants dans un Contrat de Vente internationale
Section 1 : Les sûretés personnelles dans la vente internationale
Sous- section 1 : La garantie autonome et le cautionnement
Paragraphe 1 : La garantie autonome
Paragraphe 2 : Le cautionnement
Sous- section 2: Les Lettres d’intention
Paragraphe 1 : Engagement d’honneur des lettres d’intention
Paragraphe 1 : Engagement juridique des lettres d’intention
Section 2 : Les sûretés réelles internationales
Sous- section 1 : Sûretés mobilières
Paragraphe 1 : Droit de rétention
Paragraphe 2 : Propriété retenue ou cédée à titre de garantie
Paragraphe 3 : Gage de meubles corporels
Paragraphe 4 : Nantissement de meubles incorporels
Sous- section 2 : Sûretés immobilières
Paragraphe 1 : Hypothèque
Paragraphe 2 : Privilèges généraux
Conclusion
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Acest articol: Les Garanties Des Commerçants. Dans Un Contrat de Vente Internationale (ID: 117397)
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