Legiferarea

INTRODUCERE

Legiferarea reprezintă un act cu largi rezonanțe sociale, ea implică succesive alegeri și trieri valorice, opțiuni politico-sociale, strategii de partide, etc. Legiferarea este definită ca o creație voită a normelor de drept și deci a "ordinei juridice pozitive". Pentru a putea intra în exercițiul practic al administrației justiției, știința legislației formulează mai întâi ideile, principiile călăuzitoare ale dreptului pozitiv. Mircea Djuvara consideră că legiferarea cunoaște două mari momente: a) constatarea existenței situațiilor sociale ce reclamă reglementare juridică; b) desprinderea ideilor juridice care trebuie să se aplice acestor situații în funcție de conștiința juridică a societății.

Modul de apreciere al legiuitorului, scara sa proprie de valori, mijloacele de care se servește sunt extrem de variate, depind de un mare număr de factori și au n vedere în mod esențial asigurarea eficienței, utilității sociale și economicității actului normativ juridic.

Societatea modernă se caracterizează printr-o amplificare fără precedent a contactelor inter și intrasociale, fapt de natură a produce o accelerare a progresului legislativ, uneori chiar o supraambalare a acestuia. Din perspectivă sociologică, Max Weber consideră că evoluția juridică a societății va marca un drum caracterizat printr-un proces de raționalizare crescândă, atât în privința tehnicii de redactare a materialului normativ cât și în privința parametrilor sociali ai legii.

În acest context legiferarea a devenit element central și definitoriu al formei de guvernământ.

Alegerea procedeelor tehnice ale legiferării aparține, fără discuție, legiuitorului. Dar ea nu poate fi nici pe departe arbitrară. Există anumite principii care stau la baza acțiunii de legiferare. Aceste principii reprezintă prescripții fundamentale, orientări de bază, de care activitatea de reglare normativă a comportamentului uman trebuie să țină seama.

Creșterea semnificației dimensiunii juridice a realității sociale, adâncirea nevoii de siguranță, ridică în fața legiuitorului aspecte de reglementare cu totul noi. Apar, astfel domenii noi de reglementare, cum ar fi: domeniul concurenței, domeniul dezvoltării, domeniul cosmic, spațiul submarin etc. Abordarea acestor domenii implică o specializare accentuată, o înțelegere a corelațiilor interne și internaționale, în procesul reglementării, stăpânirea unor cunoștințe noi. Necesitatea cunoașterii aprofundate a realității îl obligă pe legiuitor să întreprindă investigații prealabile economice, sociologice, de psihologie socială. Legiuitorul nu ajunge niciodată în mod întâmplător la definirea propoziției normative (a normei), ci prin practică și raționament (prin ceea ce s-a chemat: progressio a singularibus ad universale). În acest proces complicat el trebuie să asigure, pe baza unui studiu aprofundat al realității, corespondența necesară între fapt și drept.

O insuficientă cunoaștere a faptului, poate conduce la soluții juridice nefondate, poate oferi o falsă imagine asupra efectelor sociale ale respectivei reglementări, cu toate consecințele negative ce se pot ivi. Simplul apel la posibilitatea impunerii unei legi prin forța ceorcitivă a statului, indiferent de gradul acceptării sale de către societate, nu poate fi nici suficient și nici hotărâtor în durabilitatea și eficiența acesteia. Mai curând sau mai târziu o asemenea reglementare, care nu ține cont de trebuințele sociale reale, se va confrunta cu fenomenul de respingere, de revoltă a faptelor împotriva dreptului. "Este, de aceea, o cerință majoră a unei activități de legiferare tinzând spre eficiență ca să facă din latura cognitivă un moment al operei de construire a reglementărilor juridice, organizând contractul cu realitatea, multiplicând canalele de informare și cunoaștere, transformând știința într-un moment hotărâtor al operei de legiferare"

Fundamentarea științifică a unui proiect legislativ trebuie să cuprindă: descrierea situațiilor de fapt ce urmează să fie transformate în situații de drept, analiza judecăților de valoare cu privire la determinarea situațiilor de fapt care trebuie transformate, schimbate și care se găsesc în contrast cu judecățile de valoare din care se inspiră însăși schimbarea, determinarea (anticiparea) efectelor posibile ale viitoarei reglementări, costul social al proiectatei reforme legislative, oportunitatea sa etc.

Cercetarea științifică, trebuie, de asemenea, să conducă la fundamentarea unor prognoze legislative, pe termene scrute, medii sau lungi și să reducă terenul de manifestare a acțiunii legislative conjuncturale lipsită de o bază de analiză corespunzătoare.

CAPITOLUL I

PRINCIPIILE DREPTULUI

1.1Apariția si evoluția concepției asupra principiilor dreptului

Dincolo de nuanțele diferite în definirea și explicarea principiilor dreptului, acestea sunt înțelese în sensul de prescripții sau idei fundamentale care călăuzesc crearea dreptului și aplicarea normelor juridice.

La începutul structurării societății omenești și conturării regulilor de conduită se suținea că normele de drept sunt expresia unor porunci divine, care trebuiau respectate de oameni. Se afirma că forța dreptului în societate „s-ar baza pe sursa supranaturală a sa". în această viziune, se răspândise concepția că „legile sunt veșnice", „neschimbătoare".

1.1.1 Idei conducătoare de care legiuitorul trebuie să țină seama

Mai târziu, școala dreptului natural considera că dreptul este alcătuit din „precepte întemeiate pe echitate și bun simț, de care legiuitorul trebuie neapărat să țină seama, dacă voiește să facă o lege bună".

Dreptul era socotit „un ansamblu de idei conducătoare de care legiuitorul trebuie să țină seama dacă vrea să facă legi care să corespundă cerințelor sociale". Între acestea, Hugo Grotius observa: respectul față de tot ce este al altuia; respectarea angajamentelor asumate; repararea pagubelor provocate altuia; pedepsirea echitabilă a celor ce nu respectă aceste principii. G. W. Fr. Hegel constata că sistemul lui Hugo Grotius a stabilit niște „principii generale, care își au supremul lor temei în înseși obiectele – în spirit; gânduri întemeiate, principii confirmate", iar Mircea Djuvara sublinia că acest sistem „a răspuns unei profunde necesități", deoarece „dreptul cel vechi, așezat pe baze feudale și religioase, nu mai reușea a regla raporturile dintre state". Trebuia demonstrat că aceste raporturi sunt reglementate „pe baza rațională a unui principiu superior forței și interesului în natura însăși".

Grotius întemeiază sistemul său „pe ideea naturii sociabile a omului (appetitus socialis) care-1 împinge pe acesta spre o înțelegere cu ceilalți". Statul, comunitatea juridică, devin un scop al naturii „fără de care omul nu poate subzista".

În concepția Iui Thomas Hobbes mai înainte au fost fixate idealuri, reflectate apoi „în scris în drepturi pozitive". Puterea statului rezultă din asemenea principii, cum sunt: ascultarea pasivă a supușilor; autoritatea divină a suveranului; voința acestuia este lege absolută. EI ajunge la concluzia că toți oamenii au instinctul de a-i domina pe ceilalți, susținând că „orice societate civilă își datorește originea fricii reciproce a tuturora" și că „orice societate este întemeiată în vederea propriului său folos sau glorii, din egoism"". De aceea, principiul dominant îl constituie „neîncrederea tuturor în toți", o stare de război al tuturor împotriva tuturor (bellum omnium contra omnes). Autorul explica acest principiu prin existența unei tendințe irezistibile a omului, care-i conferă „dreptul" să-i domine „pe cei ce nu-ți pot rezista".

Totuși, Hobbes, afirma că „omul trebuie să iasă din starea de natură", deoarece această stare nu este o stare de drept, și că voințele particulare trebuie să se supună „voinței generale, legilor naturii".

Samuel Pufendorf susține că relațiile de drept rezultă din principiul instinctului social al omului și că fundamentul statului „este sociabilitatea". Scopul suprem al statului, în concepția sa, este „pacea și securitatea vieții sociale prin transformarea obligațiilor interioare ale conștiinței în obligații exterioare impuse".

Gottfried Wilhelm Leibniz considera că principiul fundamental este individul. în teza sa de doctorat demonstrează viabilitatea acestui principiu. Acesta atrăgea atenția asupra existenței raporturilor de: cauzalitate, asistență și armonie. Legătura indivizilor unii cu alții este explicată „susținând că Dumnezeu este acela care determină armonia în modificările indivizilor". Contradicția dintre dreptatea și bunătatea lui Dumnezeu „se temperează una pe alta", tot așa cum „se împacă preștiința lui Dumnezeu cu libertatea omenească". G. W. Fr. Hegel observa că „ceea ce este important la Leibniz rezidă în principii, în principiul individualității și în teza indiscernabilității'"7.

Analizând determinabile juridicului, David Hume a ajuns la concluzia că este adevărat „numai ceea ce provine din experiență". Descoperim „în sentimentul nostru de exemplu, sentimentul că ucigașul, hoțul trebuie să fie pedepsit". Lucrul acesta îl simt și alții, și astfel „acest sentiment devine general valabil". După cum constata G. W. Fr. Hegel, David Hume „a adoptat principiul experienței preconizat de Locke, dar el 1-a urmat în chip mai consecvent".

1.1.2 Voința liberă a omului – principiu fundamental al ordinii de drept

Jean Jacques Rousseau a făcut din voința liberă a omului principiu fundamental al ordinii de drept. Rousseau a demonstrat că „libertatea este calitatea specifică a omului. A renunța la libertate înseamnă să renunți la calitatea ta de om, la drepturile umane, ba chiar la datoriile tale".

Immanuel Kant atrăgea atenția că „principiile trebuie întemeiate pe concepte" și că „aceste concepte, dacă trebuie să devină subiectiv practice, nu trebuie să se oprească la legile obiective ale moralității, ci trebuie să se considere reprezentarea lor în legătură cu omul, cu individul". Kant concepea libertatea în legătură cu „calitatea de om": Kant a adoptat determinația lui Rousseau, potrivit căreia „voința în sine și pentru sine este liberă". Voința care nu are scopuri exterioare, individuale, ci scopuri generale este – în concepția marelui gânditor -„o voință superioară". Omul poate fi determinat în acțiunile sale de „tot felul de principii, bunăvoința, fericirea etc." Ca ființă morală „omul are legea morală în el însuși, lege al cărei principiu este libertatea și autonomia voinței". Esența voinței este „aceea de a fi liberă, de a se determina pe sine din sine; ea este autonomă, spontaneitate absolută, principiu al libertăți?'. Kant atrăgea atenția asupra faptului că principiile materiale ale acțiunii oamenilor „se reduc la impulsuri, la fericire".

Este raportul esenței față de fenomenul ei. Deși fenomenul este conform cu esența, totuși, privit din altă latură, fenomenul este treapta contingenței, este „esența raportată la neesențial". El analizează principiul dreptății în raportul cu nedreptatea, prin dispariția căreia „dreptul obține determinarea a ceva stabil și valabil".

1.1.3 Principiile supremației legii, virtuții și dreptății

În gândirea românească s-au afirmat puternic principiile supremației legii, virtuții, dreptății, libertății și justiției.

În lucrarea sa de referință „Manualul juridic", Andronache Donici enunța principiul supremației legii, de la care era derivată valabilitatea obiceiului și ideea de legalitate. Acest principiu – arăta gânditorul român – trebuie să călăuzească legiuitorul, legea fiind identificată, în concepția sa, cu „firea lucrurilor, cu dreapta judecată". în capitolul 12 al lucrării, Donici demonstra necesitatea că noile texte să reflecte prefacerile social-economice și să se subordoneze comandamentelor sociale. În acest sens, elaborează principiul abrogării textelor vechi, printr-o lege nouă, care să răspundă comandamentelor respective. Conceptele juridice pe care le analizează: superficia, emfiteoza, prescripția etc. le așează sub ideea călăuzitoare a legii, a principiului „care trebuie să fie îndrumătoriu" în viața juridică.

Simion Bărnuțiu atrăgea atenția asupra importanței principiilor libertății și egalității, subliniind că nimeni nu are dreptul să impună norme „contrare dreptului natural și principiilor de libertate și egalitate". El a ajuns la concluzia că principiul suprem ce se naște nemijlocit din rațiune și care este obligatoriu atât în ordinea naturală, cât și în cea pozitivă poate fi formulat astfel: „Drept este tot ce nu tulbură ordinea rațională dintre oameni". Simion Bărnuțiu arăta că jurisprudența strămoșilor era „un sistem de adevăruri juridice și politice, deduse cu necesitate logică din principiile supreme recunoscute și consimțite de toți românii". Acesta observa importanța tradițiilor, a vechilor obiceiuri juridice în statornicirea principiilor care călăuzesc normele, dreptul în general.

În concepția lui Eftimie Murgu era necesar ca, mai întâi, să se întocmească „niște principuri de legi" după care să se înfăptuiască „oblăduirea țării". Legile țării trebuie întocmite – în optica marelui cărturar – „pe baza a trei principii: libertate, egalitate și virtute". Dânsul a insistat în mod deosebit asupra îndatoririi de a îndepărta corupția ce domnea în Principatele Române și a pune „la baza orânduirii de drept principiul virtuții". în opinia sa, virtutea trebuie să călăuzească atât elaborarea „regulilor de drept", cât și „aplicarea lor", pentru „a avea ordine în țară".

Principiul dreptății – sublinia George Barițiu – „e dâtătoriu de viață legiuirilor". Dreptatea este „substanția dreptului". Fiecare popor, ca și românii, luptă pentru dreptate, care este „un principiu călăuzitoriu". Românii cer să se facă dreptate „să nu se deie la un popor mai multe drepturi decât la altul, să nu domnească un popor asupra celuilalt nici cu puterea, nici cu limba".

În Proclamația de la Islaz, pe care Nicolae Bălcescu o considera o Constituție, se proclamau principiile libertății, egalității și dreptății, drept principiile Constituției celei nouă". Marele cărturar și patriot considera că „aceste prințipuri trebuie să stea la temelia orânduielilor din țară" și se opunea cu fermitate încercărilor de încălcare a lor.  În „Manifestul către poporul român" din 20 septembrie 1850 se sublinia „nevoia de dreptate" și „dorința românilor de a o înfăptui, într-o nouă ordine politică și juridică".

1.2Definirea principiilor dreptului

Pentru a putea explica ce se înțelege prin principii ale dreptului se impune să clarificăm problemele determinării acestora și cele privind raporturile cu celelalte fenomene juridice: categorii, concepte, axiome, maxime și aforisme juridice.

1.2.1 Principiile dreptului și societatea omenească

Experiența demonstrează că principiile dreptului nu pot fi disociate de evoluția societății omenești.

Aceste principii sunt niște comandamente ale vieții sociale, ele vizând garantarea ordinii și securității relațiilor sociale, oferind siguranța necesară fiecărui cetățean, prin ocrotirea vieții sale, a bunurilor dobândite de el în mod legitim.

Principiile dreptului se dezvoltă și evoluează într-o strânsă legătură cu principiile generale care guvernează activitatea umană.

În lucrarea sa „Fundamentele sociologiei dreptului", Eugen Ehrlich demonstrează că evoluția dreptului, în general, „nu rezidă nici în legislație, nici în jurisprudență sau doctrină, ci în însăși societatea". Acesta observa că numai o parte din ordinea socială este reglementată de legislația oficială, instituită sau sancționată de stat, cea mai mare parte fiind reglementată de „normele vii", care sunt creația grupurilor sociale, în interrelația permanentă dintre indivizi și colectivitate. Există o ordine socială spontană, care se formează și menține prin libera organizare a voințelor individuale sau colective, guvernată de principii care călăuzesc activitatea umană, în general.

În literatura de specialitate s-a subliniat că orice regulă de drept stabilește o normă de comportament sau enunță un principiu de drept, urmărind să asigure ordinea socială, binele comun.

Regulile care nu urmăresc asemenea obiective sunt considerate nedrepte, injuste, fiind lipsite de forță obligatorie. Leon Duguit considera că oamenii sunt în măsură să nu se supună unor norme contrare principiilor de dreptate și justiție. Observând că legea ar trebui respectată, deoarece aceasta „este o necesitate socială", Duguit atrăgea atenția că „fiecare este liber să aprecize valoarea unei legi și să facă ce este posibil fără a recurge la violență pentru a se sustrage de la o lege pe care o considera contrară dreptului".

Francois Geny considera că atunci când se susține „dreptul de împotrivire" la o lege neconformă cu principiile justiției, trebuie să se manifeste „tact și înțelepciune", deoarece legea dobândește forță obligatorie nu numai atunci când este conformă principiilor dreptății. Ea este o necesitate, reprezentând principalul mijloc de menținere a ordinii sociale.

Apreciind teza lui Leon Duguit drept originală „ca o reacție în contra școlilor clasice, Mircea Djuvara sublinia că nu se poate contesta că statul „are un drept de suveranitate, adică un drept de comandă asupra particularilor". „Guvernanții nu au un drept al lor propriu, pentru că sunt oameni ca și noi, au însă datoria să se supună regulilor pe care rolul lor în mod normal le impune; trebuie să se supună cu alte cuvinte principiilor care decurg din faptul solidarității sociale care ne leagă și care se constată prin observație directă. în acest sens, s-a demonstrat necesitatea circumscrierii și delimitării acelor norme care contravin principiilor justiției și echității în relațiile dintre guvernanți și guvernați.

Așadar, principiile dreptului cunosc importante determinări sociale în conturarea și dezvoltarea lor. Ele răspund unor cerințe majore, unor adevărate comandamente ale evoluției relațiilor sociale.

La rândul lor, principiile dreptului au, în mod firesc, un impact recunoscut asupra desfășurării relațiilor umane în cadrul societății, influențând comportamentul indivizilor și grupurilor sociale și determinându-le opțiunile în sistemul general al guvernământului.

1.2.2 Principiile dreptului, categoriile și conceptele juridice

a. După cum am demonstrat, categoriile și conceptele juridice au un conținut concret, fiind preluate de la un sistem de drept la altul. Căsătoria, rudenia, proprietatea etc. au dăinuit și vor dăinui peste ani, în toate sistemele juridice, deoarece definesc și explică categorii și concepte, care reprezintă permanențe, adevărate constante ale oricărei realități juridice.

Montesquieu, Kant, Fichte și alți mari gânditori ai umanității au examinat asemenea concepte, cum sunt: libertatea și proprietatea, definindu-le și explicându-le în raporturile lor cu principiile libertății și proprietății.

Conceptul libertății este definit prin dreptul individului de a opta pentru o anumită conduită, de a săvârși sau a nu săvârși o anumită faptă.

Principiul libertății – ca principiu fundamental al dreptului – înseamnă orientarea activității creatoare de drept, precum și pe aceea de realizare a dreptului, în baza ideii de libertate, sens în care principiul leagă conceptul de libertate de realitate, călăuzind acțiunile subiecților raporturilor juridice in conformitate cu acest concept, în contextul vieții sociale, al sistemului de relații la care se referă la un moment dat. „Libertatea filozofică – observa Montesquieu – constă în exercitarea voinței noastre, sau, cel puțin (dacă ținem seama de toate sistemele), în convingerea pe care o avem că ne exercităm voința".

Această voință se întâlnește cu voința altuia sau a altora. Apare o relație intre libertatea noastră și libertatea celorlalți. Libertatea noastră trebuie să se armonizeze cu libertatea celorlalți, pentru ca viața în societate să fie posibilă. „Conceptul libertății -observa Immanuel Kant – potrivit căruia toți oamenii sunt liberi", presupune ca „natura, lumea… să fie în armonie" cu acest concept. Tocmai în această nevoie de armonie apare relația dintre concept și principiu. „Este o cerință imperioasă sublinia Kant ca voința particulară să fie adecvată voinței generale; unitatea aceasta este postulată; omul trebuie să fie moral"50, el trebuie să perceapă nevoia de a-și armoniza voința sa liberă cu voința liberă a celorlați. Deci, principiul este „ceva ce se află dincolo de concept", este „ideea care-i călăuzește integrarea socială".

Conceptul proprietății este definit, în sens juridic, ca un drept de posesie, folosință și dispoziție, pe care îl exercităm în privința unui bun. Montesquieu dă, în acest sens, exemplul proprietății asupra pământului, stăruind asupra modalităților în care se exercită acest drept51. „Proprietatea – atrăgea atenția Immanuel Kant – trebuie respectată, deoarece contrariul nu poate fi lege generală"52. Dar tocmai într-o asemenea cerință își găsește expresia principiul proprietății, care reprezintă ideea călăuzitoare a tuturor normelor create sau realizate în legătură cu proprietatea.  

Exercitarea drepturilor mele asupra bunurilor pe care le am în proprietate se efectuează în relația cu alți proprietari, cu toți proprietarii dintr-o zonă, regiune sau comunitate. Principiul proprietății leagă exercitarea drepturilor mele asupra bunurilor de drepturile celorlalți, dând substanța necesară relațiilor de proprietate ale tuturor subiectelor raporturilor juridice implicate.

b. În relația cu normele dreptului pozitiv se constată că: acestea descriu și
stipulează multe din principiile dreptului, principii care, la rândul lor, se realizea-
ză, apoi, prin aplicarea conduitei consacrate prin norma juridică54. Astfel, princi-
piul separației puterilor în stat este stipulat în mod expres în Proclamația Revolu-
ției Române din 1989, care consacră „separarea puterilor legislativă, executivă și
judecătorească în stat și alegerea tuturor liderilor politici pentru unul sau cel
mult două mandate"55. Constituția României emite, apoi, în Titlul III, normele
care garantează transpunerea în viață a acestui principiu56.

c. O relație asupra căreia s-a insistat, mai ales în perioada contestării violentea despotismului feudal și afirmării voinței libere a omului, este relația cu nor-
mele dreptului natural.

Asemenea norme ale dreptului natural, cum sunt: respectul față de tot ceea ce este al altuia; respectarea angajamentelor asumate sau repararea pagubelor provocate altora, au fost considerate adevărate postulate ale reglementării juridice, de care trebuie să se țină seama și în crearea dreptului și în aplicarea normelor sale. În această privință găsim importante apropieri și asemănări cu principiile dreptului. Totuși, în raport cu normele dreptului natural, principiile dreptului au o sferă mult mai largă de cuprindere, vizând orientarea întregii reglementări juridice.

Principiile reflectă exigențele dreptului natural, îmbogățindu-se cu noi elemente, care le asigură forța și eficiența necesară în procesul legiferării și aplicării dreptului. Se înțelege că rațiunea umană are o mare importanță în conturarea și precizarea exigențelor conduitei umane, dar ea nu conține norme. După cum am arătat mai sus, relațiile sociale exercită o puternică influență asupra normelor și principiilor dreptului.

Aceste principii sunt pro-duse ale conștiinței colective, există și se dezvoltă într-o strânsă interdependență cu evoluția generală a societății omenești, având un rol recunoscut în orientarea relațiilor sociale, în ansamblu.

1.2.3 Definiția principiilor fundamentale ale dreptului

În lumina analizei efectuate, putem defini principiile fundamentale ale dreptului ca fiind acele idei călăuzitoare ale conținutului tuturor normelor juridice, care cuprind cerințele obiective ale societății in procesul creării dreptului și realizării normelor juridice.

Așa cum s-a subliniat în literatura juridică, principiile fundamentale ale dreptului reprezintă acele orientări generale, cărora le sunt subordonate atât structura, cât și dezvoltarea sistemului dreptului.

Principiile fundamentale sintetizează și promovează valorile esențiale ale societății, conținând judecăți asupra fenomenelor juridice. Atrăgând atenția asupra unei asemenea valori esențiale, cum este dreptatea, G. W. Fr. Hegel preciza că „adevărata nedreptate este crimă, în care nici dreptul în sine, nici felul în care el îmi apare, nu este respectat, în care deci ambele laturi, cea obiectivă și cea subiectivă, sunt încălcate".

Lon L. Fuller sublinia că principiile fundamentale sunt o sinteză a „moralității", pe care o proiectează în normele ce se construiesc, iar Mihail Kogălniceanu releva că „avem nevoie de prințipuri", care să determine rânduieli „după luminile și trebuințele epohei", îndreptând „crudele strâmbătăți ale veacurilor trecute".

Principiile fundamentale ale dreptului repreintă o generalizare a experienței, o sinteză a multitudinii ipostazelor realității, conținând acele idei directoare necesare construcției și realizării dreptului.

1.3 Rolul principiilor dreptului

Din definirea principiilor fundamentale ale dreptului a rezultat că acestea călăuzesc activitatea de creare și de aplicare a dreptului. Conținând prescripții esențiale cu privire la construcția normelor juridice și cu privire la procesul realizării dreptului, principiile generale au un rol recunoscut în structurarea și dezvoltarea sistemului de drept.

a. După cum observa John Locke, principiile „au o influență atât de mare
asupra opiniilor noastre încât de obicei prin ele judecăm adevărul și cântărim
probabilitatea, în așa măsură încât ceea ce este incompatibil cu ele este atât de
departe de a ne apare probabil încât nu-1 socotim nici măcar posibil". Respec
tul înăscut pentru principii „este atât de mare și autoritatea lor așa de suverană,
încât nu numai mărturia altor oameni, dar chiar evidența propriilor noastre
simțuri este adeseori respinsă dacă aduce o mărturie contrară acestor reguli
stabilite".

b. Impactul principiilor dreptului a fost subliniat și în studiile lui Vasile Conta,
care demonstra că prin normele dreptului este aplicat principiul justiției și că
prin modificarea dreptului trebuie să se ajungă la „restabilirea justiției".
  Conștiința dreptului se manifestă „la majoritatea indivizilor și, apoi, puțin câte
puțin, până se formează umanitatea". Acesta examinează, în același timp,
impactul principiilor libertății și egalității asupra dezvoltării și realizării dreptului.

Jean Carbonnier observa influența principiilor dreptului asupra comportamentelor individuale și colective. Impactul lor asupra relațiilor sociale este mediat – prin intermediul normelor juridice -, sau chiar direct ca urmare a formării și dezvoltării conștiinței necesității transpunerii lor în viață.

1.3.1 Rolul principiilor în crearea dreptului

Din analiza efectuată până aici, este ușor de înțeles că libertatea, egalitatea, justiția, au și vor continua să aibă un rol major în laborioasa activitate umană creatoare de norme juridice.

  Întregul proces creator de drept presupune îmbinarea cu pricepere a tradiției și inovației, așa încât să se impună soluțiile legislative cele mai adecvate.

Principiile orientează activitatea legiuitorului încă din momentul conceperii normei juridice. Având permanent în atenție comandamentele implicate în principiile dreptului, legiuitorul selectează acele cerințe ale reglementării relațiilor sociale, care răspund cât mai bine acestor comandamente, așa încât norma juridică adoptată să asigure promovarea unei conduite umane conformă principiilor dreptului.

Desfășurând o activitate rațională, legiuitorul este obligat să descifreze sensul și semnificațiile principiilor, așa încât să elimine contradicțiile și ambiguitățile normelor juridice și să le dea coerența necesară. Fără îndoială că aceasta implică cunoașterea temeinică a tuturor principiilor dreptului – atât cele generale, cât și cele specifice – de către cei chemați să facă legea; să elaboreze normele juridice.

1.3.2 Rolul principiilor în procesul complex al realizării dreptului

a. Experiența a demonstrat și demonstrează că principiile generale și specifice ale dreptului au un rol excepțional în procesul realizării normelor juridice. Se știe că, nu odată, opinia publică, colectivități umane sau chiar cetățeni, acționând individual, au cerut și cer „să se facă dreptate", „să biruiască justiția, „să nu se îngăduie acte de corupție", nimeni să nu fie favorizat, pentru că „nimeni nu este mai presus de lege.

În activitatea de aplicare a dreptului, organele statului au obligația să țină seama de prevederile legii, așa încât normele prescrise să fie respectate de toți, atât de cetățeni, cât și de organele statului. Se înțelege că în acest proces, acțiunea celui chemat să aplice un anume text concret de lege are deplin succes, dacă este luminată și de „spiritul" acelui text, care poate fi descifrat, înțeles numai dacă se dă curs exigențelor principiilor dreptului.

b. Obligații deosebite are, în acest sens, judecătorul, care poate mai frecvent și în situații, adesea mai dificile, ca alte organe ale statului urmează să aplice legea atât în litera cât și în spiritul ei. Judecătorul are îndatorirea să aplice legea și să realizeze justiția, să înfăptuiască „actul de dreptate", garantând legalitatea și legitimitatea soluțiilor pronunțate. În literatura de specialitate s-a subliniat întotdeauna rolul principiilor generale și specifice ale dreptului în activitatea instanțelor judecătorești.

Dar, după cum se știe, nu numai judecătorul, ci și avocatul, toți oamenii de drept, sunt datori: să cunoască norma respectivă; să-și explice rațiunea existenței sale sociale și să înțeleagă suportul său social.

Este deja un adevăr recunoscut în activitatea judiciară că atunci când „legea tace", judecătorul dă o soluție în baza principiilor dreptului. Se înțelege că aceasta nu este regula, ci excepția, deoarece tendința generală este aceea de a stabili prin norme juridice precise și clare cadrul în care urmează să acționeze instanțele de judecătorești.

c. Principiile dau acele garanții necesare indivizilor că normele dreptului sunt aplicate în concordanță cu exigențele fundamentale ale societății, așa cum rezultă din analiza efectuată în prima parte a acestui capitol.

Iată de ce analiza și cunoașterea acestor principii este o obligație, iar înțelegerea lor o îndatorire primordială a celor ce au optat să lucreze în domeniul dreptului.

1.4 Principiile generale ale dreptului

Un studiu analitic asupra unora din cele mai cunoscute principii ale dreptului, duce la concluzia că ele au dincolo de determinările obiective asupra cărora am stăruit deja – un anumit grad de subiectivitate, fiind: extrase din dispoziții constituționale sau deduse pe cale de interpretare. De asemenea, ele sunt stipulate în unele documente internaționale de referință, așa cum este Statutul Curții Internaționale de Justiție.

Pe baza determinărilor obiective cercetate, în lumina unor documente fundamentale și a numeroase concluzii doctrinare, distingem mai multe principii generale ale dreptului, între care: pluralismul politic; separația puterilor în stat; legalitatea; libertatea; egalitatea; echitatea; justiția; buna-credință; pacta sunt servanda; responsabilitatea.

1.4.1 Principiul pluralismului politic

a. Pluralismul politic este o componentă fundamentală a democrației. în
toate statele civilizate, acest principiu este recunoscut și consacrat în legile fun-
damentale, ca și în legi ordinare, în scopul de a statua garanțiile necesare res-
pectării, transpunerii sale în viață.

b. În anii 1989-1990, în timpul Revoluțiilor din țările Europei Centrale și de Est, a fost respins sistemul partidului unic, demonstrându-se rolul pe care 1-a avut în perpetuarea unui guvernământ totalitar, potrivnic exigențelor democrației. Aceste revoluții au repus în drepturi, între altele, diversitatea opțiunilor ca o manifestare firească a libertății. Pluralismul politic a fost recunoscut ca principiu democratic indispensabil și a fost reglementat în mod corespunzător.

c. Constituția României – în titlul I, Principii generale – înscrie „pluralismul politic" chiar în primul său articol, precizând că reprezintă una din „valorile supreme", care, alături de alte asemenea valori fundamentale nu poate „forma obiectul revizuirii".

Principiul pluralismului – înscris între principiile generale în Constituția României – este garantat prin reglementări normative exprese. Astfel, în legea fundamentală se stipulează că „pluralismul în societatea românească este o condiție și o garanție a democrației constituționale. Atât în Constituție, cât și în legi speciale a fost consacrat „dreptul de asociere" al cetățenilor „în partide politice, în sindicate și în alte forme de asociere". Totodată, sunt declarate neconstituționale „partidele sau organizațiile care, prin scopurile ori prin activitatea lor, militează împotriva pluralismului politic".

1.4.2 Principiul separației puterilor în stat

a. După cum am arătat în capitolul anterior, principiul separației puterilor
legislativă, executivă și judecătorească în stat a fost promovat cu insistență de
către personalități ilustre ale umanității, între care Platon, Aristotel, John Locke,
Rousseau etc.

Cea mai completă analiză a acestui principiu general de drept o
găsim la Montesquieu, care, în „Spiritul legilor", demonstrează virtuțile indiscu-
tabile ale separației puterilor, dar și pericolele grave ale nerespectării sale în
exercitarea guvernământului. „Totul este pierdut – atrăgea atenția marele gânditor dacă același om sau același corp de fruntași ar exercita aceste trei
puteri". Și, pentru că, în capitolul referitor la „Dreptul și statul" am comentat pe
larg acest punct de vedere, vom aminti, de această dată, numai ideea lui
Montesquieu cu privire la necesitatea imperioasă a „unui echilibru" între aceste
trei puteri, fiind nevoie de legi care să facă posibil ca o putere să fie „cumpănită
prin alta'". Teza fundamentală a marelui cărturar privea cerința ca „puterea să
fie limitată prin putere", pentru ca abuzul să fie evitat și eliminat.

b. Revoluțiile din anii 1989-1990 din țările Europei Centrale și de Est au readus în atenție acest principiu, încălcat în mod grav în anii totalitarismului.

Principiul separației puterilor în stat călăuzește întregul proces de legiferare cu privire la activitățile organelor statului și se reflectă în activitatea cotidiană a acestor organe în toate statele lumii civilizate. După cum arăta profesorul Mircea Djuvara „separația puterilor se prezintă ca un echilibru al lor", fără a se merge, însă „până la o separație absolută". „într-un regim constituțional bine structurat – observa cunoscutul teoretician al dreptului – aplicarea principiului separației puterilor presupune organizarea unor legături între acestea și realizarea, pe această cale, a exigențelor regimului parlamentar'".

c. Analiștii acestui principiu fundamental al dreptului consideră necesar ca
separarea puterilor să ofere garanții că puterile națiunii nu se concentrează în
mâinile unui singur organ, ci a mai multor organe, în măsură „să se controleze
unele pe altele.

1.4.3 Principiul legalității

a. Legalitatea este unul din principiile fundamentale ale statului de drept, reprezentând principalul mijloc de realizare și promovare a ordinii juridice, de menținere a unor relații bazate pe lege, în general, pe normele juridice.

Acest principiu presupune recunoașterea supremației legii în toate componentele mecanismului social, în relațiile cotidiene dintre membrii Cetății.

Legea fundamentală a României statornicește principiul potrivit căruia „respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor este obligatorie".

b. în sistemul nostru de drept, supremația legii și, în primul rând a legii
fundamentale a fost ridicată la rangul de principiu constituțional. În literatura de
specialitate s-a subliniat că prin consacrarea acestui principiu „întreaga ordine de drept se bazează pe Constituție112. S-a demonstrat că fiind la originea întregii
activități juridice, Constituția „este în mod necesar superioară tuturor formelor
de activitate, deoarece ea singură determină valabilitatea lor . Superioritatea
legii fundamentale „rezultă din faptul că ea reglementează competențele, fapt
ce are drept consecință că asigură întărirea legalității și se opune ca un organ în-
vestit cu competență să o delege altei autorități.

c. Legalitatea este un principiu fundamental al dreptului, deoarece constituie
garanția exercitării guvernării societății pe baza exigențelor democratismului,
care sunt consacrate în legea fundamentală și în celelalte legi și acte normative
ale unui Stat de drept.

Acest principiu de drept implică elaborarea și aplicarea unor asemenea norme juridice, care să așeze întreaga activitate economico-socială și politică pe temelia trainică a legii.

Principiul legalității se află într-o strânsă legătură cu celelalte principii fundamentale ale dreptului, și, îndeosebi, cu principiile libertății, egalității și justiției.  

După cum am arătat în prima parte a acestui capitol, legile trebuie „să fie drepte" și să dea cetățenilor certitudinea că sunt în interesul lor și al dezvoltării societății, în general. Am înfățișat, în analiza efectuată, atât concepția Iui Leon Duguit, cât și pe aceea a lui Francois Geny în legătură cu necesitatea ca normele juridice să răspundă principiilor de dreptate și justiție și să nu genereze un sentiment de frustrare, de neîncredere și nemulțumire din partea cetățenilor, atunci când aceștia ar constata existența unor norme care nu sunt conforme cu exigențele acestor principii.

Se înțelege că numai prin cunoașterea și realizarea cerințelor, a comandamentelor tuturor principiilor dreptului, se asigură dezvoltarea armonioasă a relațiilor sociale, într-un climat de încredere și respect reciproc. Ordinea juridică astfel statornicită, prin transpunerea în viață a principiului legalității, este trainică, având stabilitatea proprie unui Stat de drept.

1.4.4 Principiul libertății

a. Libertatea ca principiu fundamental al dreptului presupune: elaborarea
unor asemenea norme de drept care să garanteze tuturor oamenilor să se
realizeze potrivit opțiunilor proprii în relațiile cu ceilalți membri ai colectivității și
în cadrul social dat; aplicarea legii de către organele abilitate ale statului în așa
fel încât să dea siguranța necesară fiecărui individ că este ocrotit în manifestările
și acțiunile sale libere, în măsura în care respectă libertatea celorlalți.

„Libertatea arăta Montesquieu constă în exercitarea voinței noastre, sau, cel puțin, în convingerea pe care o avem că ne exercităm voința. După opinia marelui cărturar „libertatea politică constă în siguranța sau cel puțin în convingerea pe care o avem cu privire la siguranța noastră9. De aceea, este esențial ca – prin respectarea comandamentelor acestui principiu fundamental de drept – toate organele abilitate ale statului, atât în procesul legiferării, cât și în cel al aplicării normelor juridice – să dea individului garanțiile necesare că este ocrotit în manifestările și acțiunile sale libere, dacă prin acestea nu a adus vreo atingere libertății celorlalți.

b. Pentru a respecta și a transpune în viață comandamentele principiului
libertății se impune cunoașterea și înțelegerea lor, așa cum au fost definite de
marii gânditori ai umanității. „A voi și a acționa înseamnă a fi liber" – atrăgea
atenția Francois Mărie Arouet Voltaire, Totodată, Voltaire preciza că „o liber
tate bine înțeleasă înalță spiritul, în timp ce sclavia îl silește să se târască pe jos".
  Maximilien de Robespierre – unul din conducătorii Revoluției franceze subli
nia că „legea tuturor e libertatea, care se sfârșește acolo unde începe libertatea
altuia", iar Jean Jacques Rousseau declara că ar fi „mai bine o libertate
primejdioasă decât o sclavie liniștită".

c. Declarația Universală a Drepturilor Omului consacră faptul esențial că „fiecare individ are dreptul la viață, la libertate, la siguranță personală". Astfel, libertatea este așezată imediat după dreptul la viață și este legată intrinsec de siguranța personală a ființei umane. Este indiscutabil că libertatea „reprezintă modul cel mai firesc de manifestare a ființei umane". Adesea, s-a subliniat că „un om lipsit de libertate este condamnat la moarte". Evident, nu la o moarte fizică, în sensul obișnuit al cuvântului, ci la o moarte civică. Experiența a demonstrat că, fără a avea posibilitatea exercitării atributelor civice – dintre care libertatea este cel mai important – viața omului este lipsită de una din dimensiunile ei fundamentale, devenind greu, iar în unele cazuri, imposibil de suportat. Pierre Corneille sublinia importanța acestei dimensiuni a existenței umane și atrăgea atenția asupra insistenței și determinării cu care „omul este hotărât să trăiască în libertate". „Cine să moară știe nu este îngenunchiaf"', iar Pompiliu Constantinescu constata că „pierderea libertății degradează și ucide avânturile".

1.4.5 Principiul egalității

a. Egalitatea este un principiu fundamental al dreptului, deoarece dă oamenilor sentimentul că sunt tratați cu respectul care li se cuvine, că se bucură de dreptatea pe care o merită toate ființele umane. Lucius Annaeus Seneca'26 observa că „temeiul dreptății este egalitatea", iar Montesquieu sublinia că „principiul egalității este fundamental într-o democrație".

Declarația Universală a Drepturilor Omului stipulează, încă din primul său articol, că „Toate ființele umane se nasc libere și egale în drepturi". Deci, toți oamenii au șanse egale și nici o discriminare nu este admisă.

Având în vedere importanța principiului egalității, l-am enunțat și analizat încă din Introducerea la acest Curs, în lumina în care a fost perceput de Revoluția franceză din 1789 și cum a evoluat în concepția și practica juridică după Revoluțiile din Europa Centrală și de Est din anii 1989-1990.

După cum se vede, Declarația situează principiul egalității alături de cel al libertății, subliniind legătura, indisolubilă dintre aceste principii de drept. Și este firescsă fie așa, pentru că „egalitatea se poate împlini între oameni liberi", iar „libertatea își află expresia între oameni egali".

Atunci când vorbim de egalitate, avem în vedere multitudinea formelor ei de manifestare, iar, când vorbim de libertate, ca principiu, ne referim la ansamblul libertăților: libertatea cuvântului, libertatea presei, libertatea religioasă etc.

b. Asemenea comandamente ale principiului egalității trebuie să călăuzească
atât activitatea legiuitorului, cât și pe aceea a organelor de aplicare. Dând curs
principiului egalității, legea fundamentală a României consacră egalitatea în
drepturi a cetățenilor. Astfel, se precizează că „cetățenii sunt egali în fața legii și
a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări".

Subliniind importanța deosebită a principiului egalității într-un sistem democratic de guvernământ, Montesquieu arăta că „toți oamenii trebuie să se bucure de aceeași fericire și de aceleași avantaje, fiecare trebuie să simtă aceleași plăceri și să nutrească aceleași speranțe; iar aceasta nu se poate realiza decât prin cumpătarea generală"132, pentru că „dragostea de democrație este dragostea de egalitate'".

1.4.6 Principiul echității

a. Echitatea este un principiu general al dreptului, deoarece presupune: cumpătare în prescrierea drepturilor și obligațiilor de către legiuitor în procesul elaborării normelor juridice; imparțialitate în distribuirea avantajelor și dezavantajelor în activitatea organelor de aplicare a dreptului.

Marile dicționare enciclopedice dau echității sensul de justețe, de franchețe, de imparțialitate și nepărtinire.

Experiența demonstrează că în societatea omenească nu există o egalitate absolută, ci una relativă. între oameni apar unele diferențieri, generate de poziția socială pe care o dobândesc datorită calificării lor diferite, datorită contribuției mai mari sau mai reduse la obținerea unor rezultate economice, ori ca urmare a modalităților neuniforme de acumulare a veniturilor.

1.4.7 Principiul justiției

a. Justiția ca principiu fundamental al dreptului pfesupune opțiuni și soluții
bazate pe exigențele dreptății, moralității și corectitudinii atât în procesul de
elaborare a dreptului, cât și în procesul de aplicare a normelor juridice.

Caritatea ne obligă să facem bine celorlalți, Justiția ne cere să nu le facem rău. Principiile obligatorii ale justiției: să nu ucizi, să nu rănești, să nu furi, să nu răpești libertatea sau demnitatea, se adaugă îndatoririi generale care ne obligă să respectăm drepturile personalității celorlalți și, în consecință, să nu le fie răpită nici una din capacitățile, virtuțile lor naturale". „Justiția constă, mai presus de orice, în a restitui fiecăruia ce i se datorează", călăuzind relațiile sociale și determinând „direct relațiile oamenilor cu semenii lor.

b. Montesquieu atrăgea atenția asupra faptului că Justiția este o confruntare,
o luptă. Dacă n-ar fi existat injustiția s-ar fi ignorat până și numele justiției. El sublinia importanța principiului Justiției în exercitarea puterilor statului. „Un stat
se poate transforma în două chipuri: fie pentru că forma de gu-
vernământ se îndreaptă, fie pentru că ea se alterează. Dacă el și-a păstrat prin-
cipiile, și forma de guvernământ se schimbă, înseamnă că ea se îndreaptă; dacă
el și-a pierdut principiile, când forma de guvernământ se schimbă, înseamnă că

„Dreptatea – observa Montesquieu – este un raport de conveniență ce se găsește în mod real între două lucruri". Oamenii își îndreaptă speranța în justiție pentru a ii se face Dreptate. Concentrarea în aceeași mână a puterilor executive și a celei judecătorești „întunecă Ideea de Justiție".

Profesorul Mircea Djuvara observa impactul ideii de Justiție asupra normelor de drept.

După opinia sa „în viața reală de toate zilele" există o serie de norme proprii de drept, care par, la prima vedere străine de un „comandament sau garanție etatică", dar care reprezintă drept „pentru că ele reglementează prin concepte raționale derivate din ideea de Justiție relațiile care se stabilesc prin acțiunile reciproce ale indivizilor în societate. împărtășind opiniile lui Georgio Del Vecchio , care în lucrarea sa de referință „La Giustizia", demonstra că nimic nu se poate pretinde „în numele justiției fără o supunere la poruncile ei", profesorul Djuvara sublinia că „rațiunea noastră contrapune eului cunoscător un eu cunoscător rațional, mereu același, spre a constitui ideea de Justiție.

Dezvoltând ideea lui Georgio Del Vecchio, profesorul Nicolae Popa preciza că Justiția înseamnă „subordonarea față de o ierarhie de valori" și evocând analiza lui Chaim Perelman – amintește modurile de înțelegere a Justiției de către acesta. După cum se știe, Perelman definea Justiția ca un principiu de acțiune după care membrii aceleiași categorii esențiale „trebuie să fie tratați în mod egal.

1.4.8 Principiul bunei-credințe

a. Buna-credință este un principiu general de drept, care presupune atât
întocmirea legii cu corectitudine, cât și realizarea prescripțiunilor ei, ținând
seama nu numai de propriile interese, dar și de interesele celeilalte părți.

Buna-credință (bona fides) este definită ca o stare psihologică a autorului actului juridic, care își găsește expresia în aceea că dânsul ține cont „nu numai de litera ci și de spiritul normei juridice, pe care este bazat actul juridic, dar și de interesele legitime ale celeilalte părți, în actul juridic bilateral, și ale tuturor celor afectați de acel act juridic, în general.

b. În literatura de specialitate s-a demonstrat că acest principiu este „general și
comun atât dreptului intern, cât și dreptului internațional". în baza reglementărilor
existente, cele convenite de părți obligă la executarea lor cu bună-credință.

Buna-credință în întocmirea și realizarea actului juridic este „o îndatorire de onoare", vădind prezența sau absența „onestității părților". După cum sublinia Montesquieu, onoarea ar trebui să-și aibă locul „în exercitarea guvernământului", în conduita guvernanților, în relațiile lor cu cei guvernați. Buna-credință este o chestiune de onoare, ținând de prezența sau absența comportamentului moral al părților.

c. Principiul bunei-credințe s-a afirmat și se afirmă câștigând tot mai mult
teren în practica juridică și fiind susținut, tot mai argumentat, în doctrină – ca o
reacție firească la proporțiile pe care le-a atins reaua-credință în convenții, la
încercarea, destul de frecventă, a unei părți de a înșela cealaltă parte sau cele-
lalte părți.

1.4.9 Principiul îndeplinirii angajamentelor asumate

a. îndeplinirea angajamentelor asumate, (Pacta sunt servanda) implică
existența unor reglementări exprese, precum și a unei conduite juridice, care să
garanteze că angajamentul luat este sau va fi adus la îndeplinire.

Multă vreme, Pacta sunt servanda a fost considerat un principiu caracteristic relațiilor dintre state și, în consecință, ținând mai mult de domeniul dreptului internațional public. Fără îndoială că îndeplinirea angajamentelor, a obligațiilor asumate are o importanță deosebită în relațiile dintre state, fiind corelat cu celelalte principii specifice acestei ramuri de drept, dar acest principiu este prezent și în celelalte ramuri ale dreptului, deoarece o asemenea obligație apare ca firească în toate actele juridice.

b. Acesta este un principiu general de drept „care este cunoscut atât drep-
tului intern, cât și dreptului internațional. După cum se știe, în reglementările
existente se stipulează în mod expres că „actele bilaterale, legal făcute, au
putere de lege între părțile contractante". Ele se pot revoca prin consimțământul
mutual sau din cauze autorizate de lege.

Principiul obligativității îndeplinirii angajamentelor asumate este stipulat și în convențiile internaționale, în care se precizează că nici una din părți nu poate invoca dispozițiile dreptului său intern pentru a justifica neexecutarea obligațiilor asumate.

c. Principiul îndeplinirii angajamentelor asumate este corelat, de regulă, cu
principiul bunei-credințe. în toate cazurile, s-a invocat și se invocă: obligația de a
se îndeplini integral și la timp obligația asumată prin actul juridic; precum și
îndatorirea ca aceasta să se facă cu bună-credință, adică cu corectitudine, cu
luarea în considerare atât a intereselor proprii, cât și a intereselor celeilalte sau
celorlalte părți.

1.4.10 Principiul responsabilității

Responsabilitatea este acel principiu general de drept, care implică: promovarea valorilor sociale și umane prin normele juridice și o acțiune conștientă de apărare a acestor valori în procesul realizării dreptului.

a. Dimensiunea juridică a responsabilității s-a impus, treptat, devenind, în
zilele noastre, unul din principiile generale ale dreptului. Astfel, s-a demonstrat
deja rolul acestui principiu în activitatea celor implicați în reglementarea condui-
tei umane, a comportamentului oamenilor în relațiile lor în cadrul societății.

b. Principiul responsabilității se regăsește, totodată, în procesul complex al
realizării dreptului. Unii autori s-au oprit numai asupra intervenției dreptului
după săvârșirea faptelor antisociale, prin aplicarea pedepselor prescrise de
normele juridice, evocând importanța și necesitatea unei asemenea intervenții.

Fără îndoială că acesta este, într-adevăr, un moment absolut necesar al intervenției dreptului, dar nu este singurul și după analizele și concluziile unor organisme internaționale specializate – „nu cel mai important". Astfel, Comisia Națiunilor Unite pentru Prevenirea Crimei și înfăptuirea Justiției Penale, precum și UNESCO au atras atenția asupra „necesității fundamentării unei atitudini culturale a individului față de lege" pentru a determina „asumarea grijii, a preocupării sale pentru apărarea valorilor materiale și spirituale legitime". în felul acesta individul nu mai privește legea „doar ca o modalitate de sancționare", ferindu-se de ea sau, uneori, ocolind-o, ci ca „necesitate", ca o dimensiune firească a sistemului social, a desfășurării normale a relațiilor între oameni, ca „un factor care apără valorile comune ale societății". Responsabilitatea devine astfel o coordonată intrinsecă a comportamentului uman, având un rol hotărâtor

CAPITOLUL II

FUNDAMENTELE FILOSOFICE ȘI ISTORICE ALE LEGII ȘI LEGIFERĂRII

2.1Originea sacră și morală a legii

În general, în doctrină se arată că există două modalități de a fundamenta dreptul și implicit legea: „prima constă în a-i căuta rațiunea în istorie" si este o viziune de origine anglo-saxonă, iar „a doua constă în a căuta un fundament rațional", aceasta din urmă fiind întâlnită de regulă la jusnaturaliști, fiind o fundamentare filosofică. în ce ne privește, apreciem că ambele modalități contribuie la fel de bine la conturarea temeiului unui fenomen căci, dintotdeauna istoria și filosofia s-au aflat în strânsă legătură. Având în vedere aceste considerente, în susținerile noastre vom oscila între cele două viziuni: cea filosofică și cea istorică.

Legea persistă în teoria juridică și în conștiința colectivă pentru că se fundamentează pe o tradiție culturală comună majorității statelor europene. Tradiția culturală își găsește originea în gândirea grecească despre lege (noțiunea filozofică a dreptului natural), în tradiția ebraică (legea divină, legea-poruncă) ale cărei referințe nu au încetat să încurajeze gândirea juridică, de la Sfântul Toma și Hobbes sau Hegel. în fine, concepția romană asupra legii (Legea celor XII table și Codul lui Iustinian) a inspirat direct modelele juridice ale familiei «romano-germane» în cadrul căreia se regăsește și dreptul românesc. Tradițiile filosofice și cele istorice au impus imaginea unui legislator prestigios și au imprimat în mod simultan legii o forță care conferă originalitate tradiției juridice a țării noastre și a țărilor din aceiași familie.

2.1.1 Fundamentul divin al legii

De-a lungul istoriei, legătura dintre drept și religie apare ca inevitabilă, marcând substanțial cultura juridică. Preceptele religioase apar ca fundament al sistemelor de drept din toate timpurile și ale tuturor popoarelor. Mai mult, chiar și astăzi există sisteme juridice a căror principală sursă o reprezintă religia, așa cum este de pildă dreptul musulman.

Într-o epocă în care discuțiile doctrinare sunt guvernate de un pozitivism uneori exagerat, scăpând atenției fundamentele, considerăm oportună reîntoarcerea gândirii juridice spre originile, bazele istorico-filosofice și religioase ale fenomenului juridic.  

Astfel, în cele ce urmează, încercăm să redescoperim una din sursele autorității legii, unul din aspectele care au făcut ca această să supraviețuiască timpului: originea divină atribuită regulilor de drept.

Potrivit Bibliei, Dumnezeu este creatorul lumii în mod absolut și liber și în același timp cel care i-a dat un scop. Existența și scopul realizabil al creaturilor se găsesc, deci, în mâna lui Dumnezeu, ambele fiind lucrarea atotputerniciei și înțelepciunii sale divine. Distinct de planul creației lumii, în Dumnezeu există și un plan al mersului lumii, un plan după care din eternitate Dumnezeu rânduiește și conduce întreaga creație. Acest plan, din veșnicie, ca normă pentru întreaga creație, poartă numele de lege veșnică, este voința veșnică a lui Dumnezeu de a cârmui lumea și a fost ales de El în mod liber. Legea veșnică, ca normă și izvor a tot ce există, este subordonată din veșnicie voinței divine și înțelepciunii sale suverane. Prin ea Dumnezeu hotărăște din veșnicie și în chip necesar ca toate făpturile să păstreze ordinea fixată lor.

În Sfânta Scriptură despre legea veșnică se spune că „a fost din veac întemeiată, de la început, înainte de a se fi făcut pământul"141. Legea veșnică este necesară deoarece Dumnezeu nu poate să creeze făpturile și să le dea și un scop fără să le rânduiască pe toate spre îndeplinirea acelui scop. în același timp, este neschimbătoare întrucât neschimbător este Dumnezeu în hotărârile voii Sale și universală, adică ea cuprinde întregul univers.

Toate aceste însușiri transformă legea veșnică în fundament și sursă a tuturor legilor, Legea prin excelență, care asigură pentru toate ființele și lucrurile ordinea naturală și morală. „Existența ei este incontestabilă, ea se găsește în conștiința tuturor popoarelor și în toate timpurile". Preceptele morale sunt valabile pentru eternitate și au în vedere omul și societatea în care acesta trăiește, care în baza legilor morale dobândește autoritatea de a da legi omenești.

.143

În Biblie, caracterul divin al legii se exprimă cel mai viguros. Vocea lui Dumnezeu se exprimă direct în Tora, ceea ce în versiunea grecească a Bibliei se traduce prin «nomos», iar în versiunea latină prin «lex». Legislatorul este însuși Dumnezeu: poruncile sunt scrise pe tablete «de către degetul lui Dumnezeu». Dar Dumnezeu necesită un mediator, un Profet. Cel ce duce cuvântul Său poporului exercită putere. Astfel, cine deține Tablele Legii are și puterea.  Iconografia creștină, ilustrând acest eveniment biblic, a consacrat și popularizat . legătura substanțială dintre lege și putere.

Distincția între legea divină și legea omenească a fost făcută de Sfântul Augustin. Acesta califica drept profană legea omenească și, deși o considera injustă, totuși ea trebuia respectată.

Justificarea respectării legilor profane se regăsește în aceea că ele ajută la pacea cetății, fiecare înscriindu-se în realizarea unei anumite ordini. Orice activitate tinde să asigure o anumită ordine, o anumită pace. Pacea perfectă este numai aceea asigurată de o justiție perfectă, creștină, iar pacea inferioară asigură o ordine provizorie. Legile statului nu pot realiza decât o astfel de pace inferioară. în același timp, Sfântul Augustin justifică necesitatea respectării legilor terestre prin faptul că „supunându-ne legilor umane, ne supunem implicit unui plan divin pentru că ele au rostul lor în planul lui Dumnezeu, nimic nu se întâmplă fără voia lui Dumnezeu; aceste legi reflectă ceva din ordinea lui Dumnezeu și de aceea trebuie respectate".

2.1.2 Religia – vector al creării normelor juridice de-a lungul istoriei

Chiar dacă diferite în esență, dreptul și religia se află, totuși, din cele mai vechi timpuri și până azi într-o legătură strânsă. Este adevărat că o mare parte a normelor juridice nu au legătură cu preceptele religioase, însă la fel de real este și faptul că există o altă mare parte care sunt o reflectare a unor comandamente religioase. într-adevăr, între normele religioase și cele de drept există diverențe substanțiale, de exemplu la nivelul sancțiunii, preceptele religioase privesc raporturile omului cu divinitatea, în timp ce acelea juridice atrag o sancțiune din partea grupului social. Uneori ruptura între norma de drept și cea religioasă este și mai evidentă, de pildă, regula legitimei apărării și întoarcerea celuilalt obraz.

Pe de altă parte, este clar că într-un anumit stadiu al evoluției sociale, religia a jucat rol de vector al creării sistemului juridic, iar în unele sisteme își menține încă acest rol, dreptul, fiind indisolubil legat de dogmele religioase, așa cum este cazul dreptului musulman, al cărui principal izvor formal este Coranul.

În mod incontestabil religia se bazează pe mistică. Și dreptul, în parte, se bazează, asemenea religiei, pe sentimentul mistic întrucât autoritatea acestuia se construiește pe trei forțe distincte: forța de constrângere, forța rațiunii și forța sentimentul mistic, credința în divinitate.

La începuturi, în istoria statelor, dreptul se confunda cu religia, normele juridice fiind considerate ca provenind de la Dumnezeu. Faza acesta este considerată de literatura de specialitate ca fiind prima etapă în evoluția raportului dintre drept și religie. Această concepție a legii este predominantă înepocile arhaice și caracterizează mai ales legile inițiale ale orașelor antice complet impregnate de religie.

În cadrul acestei etape, confuzia dreptului cu religia s-a manifestat sub doua forme: teocrația – guvernarea directă a societății prin zei și monarhia de drept divin – guvernarea prin reprezentanți ai divinității. Guvernarea directă a societății prin zei o regăsim la egipteni, unde faraonul este considerat un zeu și la evrei, în epoca primitivă, unde societatea era guvernată de Iehova. Monarhia de drept divin se identifică la cele mai multe popoare din antichitate – perși, areci, romani și constă în guvernarea nu prin zei, ci prin oameni care reprezintă divinitatea. Astfel, la chinezi împăratul este „fiul cerului", pentru greci legile lor sunt opera zeilor, iar la romani dreptul public se confunda aproape în întregime cu religia .

  Cea de-a două fază a raportului dintre drept și religie se conturează ca urmare a evoluției societății în plan economic și politic. Astfel, în societatea romană, creșterea populației, apariția unor clase care nu participă la religia romană, exclusiv rezervată cetățenilor, imigrația din ce în ce mai abundentă, dau naștere necesității elaborării unor acte și proceduri de care să se poată folosi și cei care nu erau cetățeni romani. Cu toate acestea, nu asistăm la o separare totală a dreptului de religie, ci mai degrabă cele două coexistență. în același timp, există materii care rămân prin excelență reglementate de normele religioase, de exemplu dreptul familiei va rămâne aproape până la Revoluția franceză un domeniu rezervat religiei.

Sensul juridic al termenului „laicitate" apare în Franța, în Constituția din anul 1946 în art. 1 și a fost apoi preluat în Constituția din 1958, prin care se arătau următoarele: „Franța este o Republică laică… Ea asigură egalitatea în fata legii a tuturor cetățenilor fără distincție de religie. Ea respectă toate religiile". Mai târziu, Declarația Universală a Drepturilor Omului și Cetățeanului din 1789 va contura o percepție nouă asupra termenului de laicitate, o laicitate în care statul consacră libertatea religioasă: „Nimeni nu trebuie să fie hărțuit pentru opiniile nici măcar religioase, decât în cazul când exprimarea lor tulbură ordinea stabilită prin lege".

Kelsen fundamentează norma prin ea însăși făra a recurge la explicații ideologice, morale sau metafizice. Puritatea dreptului o obține dincolo de valori Dreptul este o construcție în sine, singura realitate cu care se corelează este statul. în aceeași ordine de idei, reflectându-se asupra legăturii dintre lege și moralitate, în doctrina recentă se arată că aceasta poate fi lămurită plecând de la analiza naturii umane.

Din această perspectivă sunt prezentate două modele aflate în contradicție: modelul contractualist și tradiția naturalistă. Modelul contractualist consacră ideea imoralității înnăscute a omului, a naturii lui egoiste și agresive. Dacă omul este lup pentru om, atunci, în logica egoistă, legea și ordinea politică nu pot fi decît un instrument de control sau constrângere a unei asemenea înclinații violente.

Teoria naturalistă evidențiază importanța dimensiunii morale a legilor pozitive. Conform acesteia, dreptatea, dacă nu însăși moralitatea în întregul ei, stă la baza legii pozitive. Tocmai de aceea, analiza conținutului și esenței legii implică referirea la moralitatea naturală. Astfel, naturalismul exclude posibilitatea ca o lege să fie validă din punct de vedere legal și ea să contravină principiilor morale, adică să fie invalidă din punct de vedere moral.

În schimb, pentru teoreticienii contractualismului, moralitatea este de neconceput în afara legilor pozitive, altruismul fiind respins ca trăsătură a ființei umane și considerat o vorbă goală care ascunde în realitate un calcul egoist. Totuși, deși are un caracter problematic, această concepție îsi găsește un puternic ecou în gîndirea contemporană .

Neopozitivistul englez H.L.Hart arată că „nu există nicio legătură logică ecesară între conținutul legii și moralitate, existența unor drepturi și obligații legale, putând fi lipsită de orice justificare morală". La polul opus, Ronald Dworkin, sugerează că fiecare acțiune legală are o dimensiune morală.

Evident, ambele orientări au fost contestate de-a lungul timpului, fiind considerate extreme căci nu se poate nega total legătura dreptului cu morala, după cum nici nu e cu putință a se identifica total dreptul cu morala. Juriștii, în mare parte, recunosc totuși exitența unei legături indisolubile între drept și morală. Principiile binelui, dreptății, justiției și adevărului aparțin moralei, dar sunt apărate și promovate în același timp de normele de drept.

Arătând asemănările dintre norma morală și regula de drept, E. Speranția aprecia că „ambele se referă la raporturile dintre individ și colectivitate, au la bază ideea de libertate, stabilesc modele comportamentale, implică aprecieri raționale, sunt violabile". Pe de altă parte, se apreciază că morala se deosebește de drept printr-o sumă de diferențe specifice. „Morala este prea subiectivă, prea fluctuantă și prea lipsită de virtute coercitivă, de precizie și realism pentru a permite o organizare satisfăcătoare a raporturilor sociale și pentru a realiza securitatea juridică reclamată de viața întregii societăți". într-adevăr, atât dreptul cât și morala sunt alcătuite dintr-un ansamblu de norme de conduită, dar preceptele morale au în vedere adevărul imuabil, pe când normele juridice se referă la fenomene relative, rezultate din voința și inteligența oamenilor. De asemenea, în timp ce normele morale călăuzesc oamenii spre împlinirea binelui moral, dreptul nu urmărește persoana umană în perfecțiunea ei, ci individul mediu aflat în legătură cu semenii săi.

Normele morale dintr-o societate nu au în mod necesar un caracter unitar, astfel că în perioade istorice diferite sau chiar în cadrul aceleiași epoci la nivelul grupurilor sociale pot exista și valori morale diferite, în schimb dreptul trebuie să fie unitar pentru a putea asigura o ordine juridică într-o societate dată. în apariția lor, normele morale au un caracter spontan, în timp ce normele juridice apar ca urmare a unei activități de legiferare conștiente și organizate, exceptând bineînțeles cutuma.

O altă distincție între cele două tipuri de norme a fost identificată sub aspectul sancțiunii. în timp ce normele de drept pot să fie aduse la îndeplinire prin forța coercitivă a statului, normele morale au ca sancțiune oprobiul public, marginalizarea, desconsiderarea, regretul, mustrarea de conștiință. în același timp însă, există norme juridice lipsite de sancțiune sau care au în vedere acordarea de recompense, de exemplu angajarea unui tânăr imediat după absolvirea facultății duce la diminuarea impozitului. „Eficacitatea unei legi oarecare, de oriunde am lua-o, nu se bazează exclusiv pe impunerea sa prinforța prin sancțiune" – se afirmă în doctrină – astfel dreptul se apropie din acest punct de vedere de specificul moralei.

Nu se poate face abstracție de influența pe care morala o exercită asupra dreptului, respectiv asupra legii lato sensu ca sursă a dreptului. Astfel, numeroase norme cu același conținut au atât o natură morală cât și juridică, de pildă normele civile care trimit la buna – credință, normele penale care cer persoanelor să aibă o comportare de respect față de viața, demnitatea, proprietatea altora, sunt în același timp și norme cu un conținut moral. Este evidentă penetrarea valorilor morale în sfera dreptului. „Cinstea este o valoare morală, dar i se conferă valoare juridică în Codul comercial, în dreptul concurenței, în procedurile penale și civile. Incriminând mărturia mincinoasă, implicit Codul penal cere afirmarea cinstei, pe care o consacră indirect".  În aceeași ordine de idei, M. Djuvara afirma că „spre orice ramură de drept ne îndreptăm privirea, constatăm că progresul constă într-o armonizare a dreptului cu morala și o influențare tot mai puternică a lor, în sensul că orice faptă spre a avea efect juridic, trebuie să apară în lumina unei realități morale. Ca dovadă pentru aceasta stă și conceptul fundamental al dreptului potrivit căruia orice faptă contrară moralei nu produce efecte juridice și nu este ocrotită de drept".

Așadar, dreptul încorporează precepte morale, promovează, ocrotește, garantează valori morale fundamentale, reprezină un important mijloc de educare morală. Dacă ar lipsi elementele morale, ordinea în viața socială a oamenilor ar fi imposibilă tocmai de aceea se spune că „orice normă de drept trebuie să conțină un minimum de moralitate".

Modernitatea a produs o separare între drept și morală ceea ce a favorizat amplificarerea dimensiunii individuale, juridicul s-a individualizat de aceea oamenii au cu preponderență drepturi și numai pe cale de excepție datorii (grijă) față de ceilalți. În felul acesta caracterul moral al dreptului a început să fie atins atât în plan individual, cât și social. Drepturile omului, care au apărut în mod imperios ca revoltă împotriva opresiunii, sunt drepturi individuale, neglijând nu numai dreptul datoriei individuale față de celălalt, ci și al datoriei politico-juridice față de celălalt, promovându-se purul egoism devenit astfel lege.

Absența conștiinței morale din lumea contemporană nu a apărut doar ca urmare a promovării individualismului sau datorită faptului că omul ar fi mai rău sau ar avea mai puțină înclinație morală decât înaintașii săi, cauzele, regăsindu-se și în conflictul dintre știință și conștiință, dintre forma materială practică a vieții și cultura modernă.

Imperative morale sunt invocate pretutindeni în societatea contemporană: trebuie să apărăm drepturile omului, să apărăm instituțiile democratice, săasigurăm o protecție reală copiilor, să luptăm împotriva corupției, a șomajului, a sărăciei, a traficului de persoane, a drogurilor și tocmai acest exces de moralitate pune sub semnul întrebării valoarea ei, conducând-o în sfera derizoriului. Astfel, se afirmă că în cultura noastră contemporană, promovarea aparentă a principiilor morale funcționează ca o „mască" pentru exprimarea dorințelor și preferințelor individuale. Această tendință existentă la nivelul moralei se reflectă și în drept.

Ca atare, se resimte din ce în ce mai mult nevoia de de a regăsi reperele unei înțelepciuni umanitare într-o lume marcată de incertitudini morale legate de noile tehnologii. Separarea dreptului și moralei nu conduce decât la dezumanizarea dreptului. Dreptul separat de morală ar putea cel mult realiza o ordine în conviețuire, nu o perfecțiune în viață. Or, fără desăvârșirea sau perfecțiunea morală a individului, această ordine este artificială și constrângătoare. Dacă dreptul nu este pentru om, atunci e o simplă ordine indiferentă. Dreptul, pentru a-și atinge scopul, trebuie să se întoarcă la dreptul natural și să reintroducă în structura sa preceptele morale.

În această oridine de idei, în literatura de specialitate recentă se arată că modalitatea prin care dreptul își poate realizea scopul este de a reveni la perfecționarea relațiilor, pentru a ajunge la om și nu invers, prin redescoperirea Binelui ontologic ca fundament al dreptului și moralei.

Confruntările existente la nivel doctrinar cu privire la raportul dintre drept și morală, deși par poate căzute în desuetudine, totuși specificul societății contemporane le readuce în actualitate. În contextul vieții actuale, anumite forțe, din sfera politică în special, încearcă impunerea unor norme care aduc atingere gravă principiilor moralei, iar acest aspect ridică din ce în ce mai mult problema unei crize morale a dreptului, precum și a legii ca sursă a acestuia și a încercării de depășire a acesteia. Este adevărat că dreptul nu poate să se substituie moralei, după cum nici morala nu se poate substitui dreptului, însă la fel de adevărat este că între acestea există o legătură de necontestat.

Crearea unei norme juridice implică parcurgerea unui proces care presupune, dincolo de analiza realităților sociale, obligația de a stabili ce este corect, just, ce se cuvine și ce nu se cuvine a se reglementa prin legea respectivă din perspectivă morală.  În procesul de elaborare a normei juridice, legiuitorul nu poate să nu țină cont de faptul că societatea are propriile legi morale de la care ar trebui să plece în elaborarea oricărei reguli căci o lege care nu corespunde conștiinței societății căreia i se adresează nu-și va putea atinge niciodată scopul. Pe bună dreptate s-a afirmat că „morala stă la baza dreptului. Dacă la baza dreptului nu ar sta morala, atunci el s-ar confunda cu forța. Legile pot fi lipsite de eficacitate dacă nu se conformează unui minim de standarde morale acceptate de destinatarii reglementării juridice.

2.2Laicizarea legii

Triumful legii de la sfârșitul secolului XVIII și apogeul acesteia în prima jumătate a secolului XIX trec prin laicizarea ei. Pierzându-și originea divină, în mod paradoxal, legea găsește o nouă transcendență. Descoperirea unei noi origini a regulii de drept declanșează epoca modernă a legii. Evoluția conceptului de drept natural și căutarea fundamentelor legii în rațiune constituie punctele de pornire ale acestei transformări.

2.2.1 Legea umană ca expresie a justului natural

Dreptul natural, termen eminamente plastic, a fost și este invocat în aceeași măsură atât de cei care îi atribuie o origine divină cât și de cei care îi desemnează fundamentul uman. Timp îndelungat, dreptul natural apare ca lege nescrisă, nomos agraphos, pe care Antigona lui Sofocle o invocă împotriva legii politice a lui Creon. Dăruit de zei, dreptul natural este atemporal și nu va dispărea niciodată.

Principala particularitate a teoriilor dreptului natural constă în recunoașterea existenței unui drept natural, veșnic, imuabil care decurge din însăși natura oamenilor, un drept neformulat, care nu depinde de voința sau conștiința umană.

Conform unei vechi concepții asupra dreptului natural, acesta constituie o realitate transcendentă și necondiționată. Din această realitate ar decurge drepturi inerente ființei umane, pe care legiuitorul trebuie să le conserve, slujind-o. Astfel, dreptului natural, așa cum este el, nu cum ne dorim a fi, trebuie să i se adecveze orice lege pozitivă, care, în caz contrar își pierde rațiunea de a fi. în Antichitate și în Evul Mediu teoriile dreptului natural conturează o viziune care integrează omul și societatea în care trăiește în natură. Pentru Cicero, de exemplu, dreptul apare ca fiind dictat de natură, el nu este rezultatul voinței libere. în lucrarea sa, Despre Legi, definește legea ca fiind „înțelepciunea supremă a naturii, care ne poruncește ce să facem și ne interzice ceea ce îi este împotrivă.

Societatea omenească s-a format pe un singur drept fixat de legea naturală. Nu există justiție în afara celei care provine din natură. Cicero, când vorbește de lege și natură are în vedere întreaga existență în care se încadrează și natura umană . Regulile dreptului natural se nasc spontan și sunt acceptate în mod liber, fără a fi necesară constrângerea.

Spre deosebire de regulile legii umane pozitive, normele dreptului natural se întemeiază pe recunoașterea spontană a justului. Acest mod de a fi este original și el se sprijină pe natura umană în concordanță deplină cu ceea ce filosofia greacă numea Kosmos. Din această natură originară a justului se desprind câteva caracteristici ale dreptului natural: este anterior oricărei puteri și ca urmare, anterior dreptului pozitiv – din acest punct de vedere, înseamnă că fiind drept, el are o dimensiune juridică; acesta se descoperă în natura umană integrată într-o ordine universală și se impune tuturor normelor de drept ce emană de la putere. Dacă nu se ține cont de această ultimă caracteristică dreptul pozitiv riscă să devină nelegitim, chiar dacă din punct de vedere politic-electoral poate avea o oarecare legitimitate.

În construcția filozofică a Sfântului Toma d'Aquino, deși legea rămâne o reflectare a legii divine, totuși se poate identifica un germene al viitoarei laicizări întrucât acesta distinge între lex aeterna, lex naturalis și lex humana.

Necesitatea legii omenești își găsește rațiunea în faptul că provine din natura umană pe care o reflectă, astfel are în conținutul său nu doar dispoziții represive, ci și permisive și preventive. Sfântul Toma explică tot prin intermediul dreptului natural continuitatea legii deoarece legea omenească provine din dreptul natural. Legea creată de legiuitor nu este altceva decât expresia justului natural. Raportându-se la calitățile legii, Sfântul Toma apreciază că aceasta trebuie să fie justă, adică să reflecte binele comun și nu interesele personale ale legiuitorului. În același timp, ea trebuie să corespundă condițiilor de spațiu și timp potrivit cu justul natural. Așadar, autoritatea legii nu poate exista decât dacă legea este justă adică ea corespunde dreptului natural.  Doar dacă este expresia a ceea ce este just legea va fi înțeleasă și aplicată de oameni. Prin urmare, la Sfântul Toma termenul drept se confundă în continuare cu cel de just, fiind un just care derivă din natură.

Potrivit lui Aristotel, justiția este „o virtute absolut desăvârșită și perfectă pentru că acela care o posedă poate face uz de virtutea sa și în favoarea altuia nu numai pentru sine". Așadar, justiția semnifică echilibru, înseamnă dreaptă măsură. Justiția în exces" sau „prea puțină justiție" constituie devieri de la un mod natural de a fi.

În principiu, semnificația termenului ,,just" a rămas aceeași și astăzi întrucât este un sentiment cu care oamenii se nasc și de care nu pot face abstracție tocmai de aceea avem tendința permanentă de a practica justiția, adică de a observa ceea ce e just și de a-1 transfigura la nivel practic. în acest sens, în doctrina recentă se apreciază că dreptul trebuie să observe justul, altfel spus dreptul să fie urmarea caracterului obiectiv și înnăscut al justului. Regula este în slujba justului și numai în felul acesta ea poate fi numită regulă.

Totuși, astăzi, în mod nefiresc libertatea individuală este așezată la baza justiției, iar nu invers așa cum ar fi normal, adică dreapta măsură să fundamenteze libertatea individuală. „Această inversare produsă în modernitate a bulversat dreptul, transpunându-1 în lege. Idealurile nu sunt ale dreptului, ci, ale legii. Imaginarul este apanajul legii, și nu al dreptului înțeles prin prisma justului, așa cum proceda antichitatea clasică".

2.2.2 Legea ca rezultat al cunoașterii

Dacă, așa cum am arătat, în Antichitate și în Evul Mediu teoria dreptului natural consacră o viziune care integrează omul și societatea în care trăiește în Cosmos, culminând cu divinitatea, ulterior acestei epoci se poate observa tendința de a conferi omului un rol tot mai important în cunoașterea dreptului, cu ajutorul rațiunii. O dată cu Grotius natura este înțeleasă ca natură socială a omului înzestrat cu rațiune. Superioritatea „naturii sociale" (socialis natura) fiind stabilită ca principiu primar, ipoteza absenței lui Dumnezeu la originea societății civile dă o lovitură de o mare forță intelectuală: „Ar trebui să admitem dreptul natural chiar dacă am presupune, și nu l-am putea presupune fără rațiune, că Dumnezeu nu există sau nu se ocupă cu problemele umane".

Pentru că societatea civilă este fondată doar pe pactul încheiat de oamenii liberi și egali între ei înșiși, legea nu mai este cuvântul, chiar și mediatizat, al lui Dumnezeu. Limpezit doar de lumina rațiunii, din care deține o mică parte, fiecare individ poate descoperi el însuși legea naturală. Respectul pentru bunul altuia, restituirea profitului injust, obligația de a se ține de cuvânt, repararea daunelor cauzate din vina sa constituind minimul care permite satisfacerea „nevoilor de reguli elementare ale Umanității.

Reinterpretând viziunea lui Cicero potrivit căreia „Legea este rațiunea supremă gravată în natura noastră care percepe ceea ce trebuie să facem și interzice ceea cea trebuie să evităm să facem", filozofii secolului al XVIII-lea vor arăta că „legea în genere este rațiunea umană care domnește peste toate popoarele de pe pământ".

Oamenii nu vor mai căuta fundamentele legii în divinitate de acum înainte, ci în ei înșiși. Această laicizare a fundamentului legii nu îi reduce din forță, ci îi conferă o nouă putere. Gândirea lui Montesquieu are din acest punct de vedere de o îndrăzneală aparte. Pentru Montesquieu, totul este supus acțiunii unor legi universale, expresii ale unor raporturi necesare care derivă din natura lucrurilor, legea este un principiu universal, subordonat rațiunii. Astfel, legile, în sensul lor cel mai larg, sunt raporturi necesare care derivă din natura lucrurilor. Legea-raport cuprinde și explică totul: „Toate ființele au legea lor: divinitatea are legile ei, lumea materială le are pe ale ei, inteligențele superioare printre oamenii cât și fiarele le au pe ale lor de asemenea, iar omul are legile sale. Cei care au afirmat că o fatalitate oarbă a produs toate efectele pe care le vedem în lume au spus o mare absurditate, căci ce poate fi mai absurd decît o fatalitate oarbă care ar fi produs ființe raționale. Există așadar o rațiune primordială, iar legile sînt raporturile dintre ea și diferitele entități, precum și raporturile dintre aceste entități diferite". Pentru moment, spiritul iluminismului va exalta noul principiu fondator: rațiunea.

Astfel, convingerea raționaliștilor secolului al XVII-lea și al XVIII-lea este aceea că „prin utilizarea rațiunii este posibil să se obțină o cunoaștere superioară celei derivate din simțuri.

Punându-se în discuție legătura dintre dreptul natural și legea pozitivă, se arată că dacă dreptul natural se descoperă cu ajutorul rațiunii, pornind de la înclinațiile de bază ale naturii umane…[ca fiind] absolută, imutabilă și universal valabilă în toate vremurile și locurile", rezultă că ea furnizează un set de norme etice obiective, în funcție de care se pot evalua acțiunile umane din orice timp și orice loc.

În sfera politicului sau a acțiunii statale, dreptul natural îi furnizează omului un set de norme care pot fi cât se poate de critice la adresa legislației pozitive existente, care este impusă de stat. Astfel, însăși existența legii naturale, care poate fi descoperită de rațiune, reprezintă o amenințare, potențial foarte puternică, la adresa status quo-ului și un reproș viu la adresa domniei tradiționale și oarbe a cutumei sau a voinței arbitrare a aparatului statal. De fapt, principiile legale ale oricărei societăți pot fi stabilite în trei moduri alternative: prin conformitate servilă față de obiceiuri, prin capriciu arbitrar sau prin întrebuințarea rațiunii umane pentru a descoperi legea naturală. În esență, acestea sunt singurele căi posibile pentru stabilirea legii pozitive.  

Astfel, dreptul natural întemeiat pe rațiune se distinge de dreptul pozitiv bazat pe voința puterii politice. În timp ce dreptul natural este comun tuturor ființelor raționale, este deci imuabil, dreptul pozitiv este relativ și depinde de timpul și locul în care puterea politică își exercită prerogativele. „Relativitatea dreptului pozitiv este impusă de tradiție, de cultură, fiind diferit de la un stat la altul. în acest caz, legătura dintre individual și universal rămâne neîmplinită. Pentru a se împlini, orice drept pozitiv trebuie să tindă cât mai mult la atingerea idealului rațiunii".

2.3Legea expresie a voinței generale

Dacă inițial originea legii era atribuită divinității, iar ulterior, alături de divinitate apare omul care, pe baza rațiunii, construiește legea pozitivă prin descoperirea dreptului natural, vom vedea cum, în modernitate, se pledează pentru ruperea legăturii cu divinitatea și afirmarea puterii creatoare de drept a omului, vorbindu-se de voința umană ca unică putere întemeietoare a dreptului. Se pare că acesta va fi și momentul apariției legii în sensul utilizat astăzi.

Momentul declanșator al apariției legii ca expresie a voinței generale se consideră a fi maxima lui Descartes cogito, ergo sum potrivit căreia omul își poate găsi certitudinea existenței sale doar în propria gândire. Pe acest fundal se construiesc teoriile contractului social prin care se realizează trecerea de la starea de natură la starea politică, ca urmare a unei convenții.

2.3.1 Voința generală și voințele particulare

În doctrină, s-a precizat, pe bună dreptate, că studiul voinței de către juriști constituie un imperativ pentru că în domeniul dreptului, voința este un factor omniprezent: cea generală în actele normative și Constituție, cea individuală în raporturile și actele juridice.

Concept ce poate fi tratat dintr-o multitudine de perspective, filosofice, etice, juridice, voința se înfățișează ca o noțiune complexă care se fundamentează pe posibilitatea omului de a înțelege și cunoaște realitățile exterioare, prin urmare pe factori precum gândirea, memoria, limbajul, dar și pe factori afectivi căci prin voință omul își organizează activitatea pentru atingerea idealurilor fixate.

În această ordine de idei, voința a fost definită ca „o capacitate a omului de a își propune scopuri și de a își realiza aceste scopuri pe calea unor activități care implică învingerea unor anumite obstacole și prin punerea în funcțiune a resurselor sale psihice și morale. Voința este capacitatea omului de a își planifica, de a își organiza, de a își efectua și de a își controla activitatea în vederea realizării scopurilor".

De-a lungul timpului, literatura de specialitate juridică a evidențiat rolul voinței în determinarea esenței dreptului, arătându-se că în drept voința are un dublu rol: „este vorba, mai întâi, de rolul voinței generale (a grupurilor sociale sau a întregii societăți), determinată de anumite interese și care tinde să se oficializeze prin intermediul activității statale (creând dreptul etatic) și, apoi, de voință individuală, manifestată în procesul aplicării dreptului".

Ideea existenței unei voințe generale o regăsim în teoria contractualismului.   Elaborând teza că înainte de starea socială oamenii au trăit în starea de natură (cea mai fericită, după Rousseau, în care omul era pentru om zeu . homo homini deus – sau, dimpotrivă, cea mai nenorocită după Hobbes, în care omul era pentru om lup – homo homini lupus), contractualismul consideră că vine o vreme când forțele individuale ale fiecăruia nu mai erau suficiente, fiind necesară depășirea stării de natură și intrarea în starea de societate, impunându-se o nouă organizare a forțelor existente. Neputând crea forțe noi, oamenilor le rămâne doar posibilitatea formării, prin agregație, a unei sume de forte concentrice care să asigure rezistența necesară conservării individului. Pentru ca asocierea să fie eficace, trebuia – exact ca într-un contract – să se mențină și forța și libertatea fiecăruia dintre asociați.

Astfel, soluția a fost identificată de Rousseau în contractul social. Efectul esențial al contractului social este de a produce „un corp moral și colectiv", „un eu comun" în care fiecare se aliniază și totuși rămâne liber întrucât „corpul politic este și o ființă morală ce are o voință; iar această voință generală, care tinde mereu către conservarea și bunăstarea întregului și a fiecărei părți, și care este sursa legilor, este pentru toți membrii statului, prin raport cu ei și cu statul, regula justiției".

Acest contract constituie nu doar actul fondator al suveranității, ci și al societății care este identică cu națiunea. Se rezolvă prin urmare ceea ce însuși Rousseau considera ca o mare problemă politică: găsirea unei forme de guvernământ care să plaseze legea deasupra omului.

Teoria contractului social nu a fost însă ferită de critici, reproșându-i-se caracterul artificial întrucât ea nu are o existență istorică; este una dintre acele construcții pseudojuridice la care se dedau nonjuriștii, este bunăoară evident că naționalitatea nu este un contract între stat și fiecare membru al națiunii. Cea mai aprigă critică i-a adus-o R. Carre de Malberg: „Trebuie să revenim mereu la observația că noțiunea de drept presupune organizarea socială și că prin urmare niciun contract social, nicio altă categorie de act juridic de orice fel nu pot fi concepute ca existând înaintea acestei organizări. Din această ultimă considerație se degajă adevărul foarte important că originea statelor nu poate fi redusă la un act juridic propriu-zis. Dreptul, ca instituție umană apărând după crearea statului, nu poate fi dat ca explicație a apariției statului însuși.

Totuși, ceea ce nu se poate contesta este că Rousseau este creatorul legii moderne, fiind cel care proclamă caracterul atotcuprinzător al legii, datorat faptului că ea decurge din voința generală.

Așadar, definind legea ca expresie a voinței generale, Rousseau distinge la nivel ideatic un dublu sens al acesteia, înțelegând legea ca operă a întregului popor asupra și pentru întregul popor. Este vorba, mai întâi, de credința în necesitatea forței legii, o lege dotată cu aptitudinea de a fi coercitivă pentru salvgardarea grupului. Legea este necesară pentru că tinde să elimine teama de celălalt, prin instaurarea unei ordini și prin asigurarea unei protecții. Pentru ca ulterior să fie vorba de credința că beneficiarii constrângerii sunt cei cărora aceasta li se aplică.

Sărbătorirea legii și definirea ei ca expresie a voinței generale va apărea direct în primul articolul al Declarației Franceze a Drepturilor Omului din 1789.

Rousseau sanctifică astfel voința generală (poporul suveran), interesul general (binele comun), actul general (legea) și dimpotrivă, interesele personale, voințele individuale, actele individuale, pe acestea le înfierează. Este una dintre contradicțiile sale: apără libertățile și în același timp conferă statului puteri absolute212. De asemenea, realizează o analiză profundă a voinței generale pe care o consideră inalienabilă, infailibilă și absolută precum și a raportului dintre voința individuală, voința generală și voința colectivă (a tuturor): „Este adeseori o mare diferență între voința tuturor și voința generală. Voința generală privește doar interesul comun, cealaltă are în vedere interesul privat și nu este decât suma voințelor particulare, scădeți din acestea năzuințele opuse care se compensează și va rămâne ca rezultat, voința generală".

Legea se constituie ca un arhetip, așezată în vârful unor acte normative inferioare care îi justifică formalismul intrinsec. Astfel, se întemeiază „pozitivismul legalist al lui Kelsen. Dar „suprimarea lucrului conduce la suprimarea obiectului propriu al fiecărei legi și, simultan, la suprimarea scopului particular prin care fiecare poate să se diferențieze. în felul acesta, este abandonată posibilitatea de a înțelege o ordine între legi diverse coordonate printr-o orientare spre un principiu final, neglijându-se astfel posibilitatea de a înțelege aplicarea diversă a aceleiași legi la realități individuale și concrete, ireductibile, dar unite prin orientarea lor spre un singur scop.

Ca produs al voinței generale, legea conduce către o mare dilemă care oscilează între stabilitatea formei și intervenirea realului care încearcă să spargă această formă abstractă bazată numai pe rațiune. „Ceea ce nu este dobândit, ceea ce este încă posibil astăzi, contra cogito-ului, este faptul de a deschide calea spre o epistemologie a datului neconstruit și a cunoașterii sale așa cum este". Aceasta ar însemna revenirea la res și renunțarea întemeierii dreptului pe o singură sursă formală, și anume legea.

Totuși, modernitatea nu a reușit nici până în prezent, să identifice soluția eternei contradicții dintre general și particular, trecând de la o extremă la alta, neputând găsi principiul unificator care ar trebui să fie de natură ontologică.

O societate alcătuită din individualități ireconciliabile tinde spre disoluție. De aceea, este nevoie de o comunitate de scopuri care să urmărească spontan un scop comun: conservarea ființei. Această modalitate de a gândire conduce către o fundamentare ontologică a legii și la relativizarea voinței legiuitorului. Voința astfel se bazează pe o cunoaștere corespunzătoare a realului, cel care măsoară, în ultimă instanță, acțiunea subiectului voinței, fie el aeneral sau individual. Dacă nu se gândește astfel, caracterul general și abstract al legii tinde, în sens contrar, să suprime individualitatea . Contradicția de mai sus va rămâne ireconciliabilă, atâta timp cât realul este înlăturat din definiția

legii-

2.3.2 Formarea voinței generale instituționalizate și rolul ei în activitatea de legiferare

Preocupări pentru stabilirea implicațiilor și rolului voinței generale în materia elaborării normei juridice au existat încă din vremea lui Spinoza, Grotius, Rousseau sau Hegel.

Încercând să găsească o explicație a voinței cuprinsă în drept, doctrina a oferit răspunsuri diverse cu privire la conținutul și finalitatea acestei voințe. Astfel, s-a susținut că voința reflectată în drept ar fi în mod exclusiv numai voința persoanelor care participă în mod efectiv la elaborarea legilor, respectiv a deputaților, funcționarilor din aparatul de stat central și local, neputându-se vorbi despre o relație de dependență dintre voința individuală a persoanelor care creează acte normative și voința grupului social din care ele fac parte. În acest sens, L. Duguit arăta că norma juridică nu poate exprima nici voința de clasă, nici voința de stat și că orice voință generală ar fi o ficțiune, iar Hans Kelsen, utilizând tezele kantiene despre Sein (a fi) și Sollen (trebuie), preciza că dreptul nu face parte din lumea realității și nu are nimic comun cu voința reală a oamenilor, iar voința statului reflectată în lege ar constitui doar o expresie figurativă.

În ce ne privește, apreciem alături de alți autori că nu poate fi negată exprimarea voinței generale în drept mai ales într-o societate democratică.

CAPITOLUL III

LEGIFERAREA- ACȚIUNE CONDIȚIONATĂ DE REALITĂȚI COMPLEXE

3.1Considerații generale privind sursele reale ale dreptului

3.1.1 Conceptul de „sursă a dreptului"

Conceptul de „sursă a dreptului" sau „izvor al dreptului" este unul destul de ambiguu, tocmai de aceea, de-a lungul timpului, s-au conturat diverse teorii, definiții, tipologii ale acestuia. Pornind de la metafora fons juris cu privire la izvoarele dreptului atribuită lui Cicero ce pare a cuprinde „formele obligatorii și predeterminate ce trebuie să împrumute în mod ineluctabil precepte de conduită exterioară pentru a se impune social sub adăpostul puterii coercitive a dreptului", vom încerca si noi să lămurim această noțiune.

De regulă, în literatura de specialitate , noțiunii de izvor de drept i se atribuie următoarele două accepțiuni: izvor de drept în sens material și izvor de drept în sens formal, fără a se distinge între „izvoarele dreptului obiectiv" și „izvoarele dreptului subiectiv", ci se utilizează noțiunea de „izvoarele dreptului" de unde concluzia ar fi că izvoarele dreptului sunt și ale celui obiectiv și ale celui subiectiv, în aceeași măsură, ca si ale celui material si ale celui formal.

În general, prin izvoarele materiale sunt desemnate toate condițiile materiale de existență care generează o anumită reglementare juridică, în timp ce prin izvoarele formale se înțelege totalitatea formelor necesare pentru exprimarea dreptului, totalitatea condițiilor de formă care fac ca o normă socială să se transforme în normă de drept.

Noțiunea de izvor de drept a fost abordată și prin raportare la distincția dintre sensul juridic și semnificația istorică a noțiunii, „izvorul de drept" semnificând documentul care atestă o formă suprapusă de drept, doctrinarii numindu-le și vestigii de civilizație juridică. Ele ajută în studiul dreptului la cunoașterea instituțiilor juridice dintr-un anumit sistem de drept, într-o anumită perioadă de evoluție a dreptului.

Potrivit lui H. Kelsen expresia „sursă de drept" se referă doar la „motivul de valabilitate juridică pozitivă al unei norme de drept, ceea ce înseamnă norma de drept superioară care-și reglează producerea", iar din perspectivă juridică sursa dreptului nu poate fi decât dreptul".

În concepția normativistă se apreciază că atunci când se utilizează noțiunea de izvor de drept trebuie să se evidențieze nu numai forma tehnică prin care urmează să se manifeste „voința statului", ci rațiunea pentru care o normă este validă, validitatea fiind condiția de existență a normei, iar nu o simplă proprietate a acesteia. Validitatea normei rezidă și decurge din așa-numita „normă fundamentală", fiind dată de faptul că ea este purtătoare de raționalitate .

În doctrina românească izvoarele dreptului sunt considerate fie surse ale substanței normelor juridice (factori de timp și spațiu, anumite principii filosofice, morale, religioase, sociale care condiționează orientarea și conținutul dreptului), fie modalități de creare a normelor juridice, forme, procedee și acte solemne prin care aceste norme își dobândesc validitatea, formând dreptul pozitiv al unei țări. Ântr-o altă opinie, izvoarele dreptului sunt „acele surse complexe de natură directivă și subiectivă, individuală și socială, care duc la apariția normelor juridice".

De asemenea, termenului de izvor de drept i se atribuie și sensul de „ansamblu de factori ce dau conținut concret dreptului obiectiv", pentru care se utilizează denumirea de izvor material, și sensul de izvor formal, concept care exprimă „exteriorizarea normelor de conduită prin formulări de limbaj specific". În aceeași ordine de idei se arată că noțiunea de „izvoare ale dreptului" este susceptibilă de mai multe sensuri: unul material – ce privește forțele creatoare de drept; condițiile naturale de existență, cele social-economice-politice și tehnice ale fiecărei comunități; un sens documentar – ce constă în totalitatea documentelor istorice existente la un moment dat ca izvoare: memoria orală, papirusuri, texte epigrafice, texte istorico-literare, și un al treilea sens, cel formal.

În ce ne privește, aderăm la opinia conform căreia pentru a putea descifra sensul conceptului de izvor de drept, trebuie să încercăm să răspundem la câteva întrebări: „cine creează dreptul?", „în ce mod și în ce forme sunt create regulile juridice?", „în ce manieră se manifestă ele și unde trebuie să le căutăm?" Astfel, distingem patru înțelesuri ale termenului „sursă a dreptului": sursele materiale, sursele formale, izvoarele documentare și sursele reale ale dreptului.

Surse materiale ale dreptului sunt reprezentate de autoritățile care sunt abilitate sa creeze dreptul. Când spunem autorități nu ne referim neapărat la instituții, ci la orice entitate care are suficientă îndreptățire pentru a fi recunoscută ca fiind capabilă să creeze reguli generale și abstracte, obligatorii la nivelul grupului și susceptibile de a fi sancționate prin intervenția statului. Sursele materiale reprezintă voința care stă la baza regulii.

Prin urmare, dacă noțiunea de izvor material răspunde întrebării «cine creează dreptul?», cea de izvor formal răspunde întrebării «în ce mod și în ce formă sunt create regulile juridice?». Așadar, izvoarele formale sunt formele în care se exprimă dreptul, modalitățile de edificare a normelor juridice. Sunt surse formale: legea în sens larg, cutuma, jurisprudența, principiile generale ale dreptului, tratatele internaționale, sursele corporative și autonome și chiar doctrina juridică.

Referitor la sursele documentare ale dreptului, acestea se referă la modalitățile prin care dreptul este adus la cunoștința publică. Este vorba de publicațiile oficiale care cuprind textul autentic al actelor normative. Regula este că în fiecare țară există o singură astfel de publicație: Jurnalul Oficial în Franța, Monitorul în Belgia, Memorialul în Luxembourg, Monitorul Oficial în România. Evident, există și alte publicații care reproduc textul legii: culegeri de legi, coduri uzuale etc, dar o singură sursă, cea oficială, este prezumată a cuprinde textul autentic al reglementării.

3.1.2 Sursele reale ale dreptului – factori ce dau conținut dreptului pozitiv

Așa cum am arătat deja mai sus, distingem între noțiunea de izvor material si aceea de sursă reală, chiar dacă în mod tradițional cele două noțiuni sunt considerate sinonime. În acest sens, considerăm relevantă susținerea potrivit căreia „regulile juridice exprimă o necesitate socială. Ele au ca izvor conștiința colectivă. Nevoile acestei conștiințe colective comandă existența dreptului. Mișcările politice, cerințele economice, mișcările sociale, ideile filozofice, doctrinele care domină conștiința colectivă într-un anumit moment istoric reprezintă forțele care creează un anumit drept și nu altul. Izvoarele «reale» ale dreptului sunt aceste realități exterioare sistemului juridic care îi determină conținutul concret".

De-a lungul timpului, cu privire la sursele reale s-au conturat diverse abordări. De pildă, Montesquieu, stabilind principiul relativității legilor în timp și spațiu, aprecia: „legile trebuie să fie conforme cu natura, respectiv cu fizica țării, cu clima rece, caldă sau temperată, cu calitatea lui, cu mărimea lui, cu genul de viață al poporului, plugari, vânători sau păstori; ele trebuie să fie potrivite cugradul de libertate pe care-1 poate garanta Constituția, cu religia locuitorilor, cu înclinațiile lor, cu bogățiile lor, cu numărul lor, cu moravurile lor".

Pentru G. W. F. Hegel, conținutul dreptului este determinat de etapele dezvoltării istorice, care conferă unui popor anumite particularități. Dreptul utilizează concepte ce au luat naștere prin abstractizarea unei sume de experiențe izolate trecute, pentru a putea fi apoi aplicat altor situații particulare viitoare. Relația între dreptul pozitiv și dreptul natural prezentat într-o lumină mai obscură, relevă dependența primului de al doilea: „Prin faptul că dreptul natural sau dreptul filozofic este diferit de dreptul pozitiv, a face aici afirmația că ele sunt opuse și că se contrazic ar fi o mare greșeală". Hegel apreciază că dreptul pozitiv este în mod necesar rațional: „Natura este rațională în sine (…) cunoașterea trebuie să cerceteze și să prindă în concept această rațiune reală prezentă în ea, formele și contingentele ce se arată la suprafață, în armonia ei eternă, ca fiind legea ei imanentă și esența ei".

Georges Ripert nota despre izvoarele reale că „sunt forțele creatoare ale dreptului" sau „cauzele ultime ale dreptului", sunt adevărate „dat"-uri ale dreptului, „realități exterioare acestuia care determină acțiunea legiuitorului sau dau naștere unor reguli izvorâte din necesitățile practice (dacă este vorba de obicei)", Francois Geny distingea între „dat"-ul real, istoric rațional și ideal al dreptului, în timp ce George Gurvitch aprecia că factorii externi care acționează asupra dreptului sunt: factorii geografici și demografici; factori economici; factorii religioși; factorii morali și de cunoaștere; factori de psihologie colectivă.

Edmond Picard, în lucrarea ,Le droit pur" așează la baza configurării și evoluției dreptului zece factori: rasa – legile trebuie să corespundă temperamentului național; mediul – clima, teritoriul, starea economică și socială influențează profund dreptul unei țări; intruziunea străină – dreptul străin poate pătrunde prin cucerire (exemple: dreptul roman aplicat în teritoriile cucerite, dreptul francez în teritoriile ocupate de Napoleon); imitația – cazul Turciei care a adoptat Codul civil elvețian; cazul Japoniei care a preluat modelul Codului civil și codului comercial german (1899); marii jurisconsulți sau elitele creatoare de sisteme juridice, care sunt expresia ideilor unui popor, servitori luminați ai acestuia; atavismul juridic respectiv obiceiul adânc înrădăcinat de a se supune unor anumite norme și reguli. Anglia este țara care ilustrează cel mai bine importanța atavismului juridic; progenismul, adică germenii dreptului viitor; tehnica juridică, adică dreptul șlefuit de inteligența omului; densitatea populației are o importanță specială în configurarea și evoluția dreptului; acțiunea solidară a marilor forțe sociale, respectiv a influențelor pe care le au religia, arta, morala .

economia .

Merită reținută și opinia lui Alexandru Văllimărescu, reflectată în lucrarea „Tratat de enciclopedia dreptului" care reduce la patru, factorii de configurare și evoluție a dreptului: factorul material: rasa, mediul, densitatea populației, starea economică; factorul moral: religia, morala și marile curente de idei; oamenii superiori; hazardul.

O altă părere care merită pusă în discuție este cea a lui M. Djuvara care caută izvorul material al dreptului pozitiv în relația socială: „Dreptul pozitiv este „secreția conștiinței juridice" a unei societății. Din relațiile juridice care se cumulează și se generalizează se naște acel curent de opinie pe care-1 numim conștiința juridică colectivă a societății respective. Din această conștiință juridică se naște dreptul pozitiv fie că e vorba de dreptul cutumiar, fie că e vorba de legea scrisă, când se face în mod reflectat, prin acțiunea conștientă a legiuitorului. Ca atare, Mircea Djuvara considera că dreptul pozitiv este rezultatul conștiinței juridice, mai mult sau mai puțin generalizate, adică dreptul pozitiv are un singur izvor material, care este conștiința juridică a societății respective.

Hans Kelsen, respingând teoriile dreptului natural și ale școlii sociologice este de părere că dreptul nu este o succesiune de cauze și de efecte cum este cazul normelor naturale, ci o ierarhie de norme: „Ordinea juridică nu este un sistem de norme situate la același nivel, ci un edificiu cu mai multe etaje suprapuse, o piramidă sau, altfel spus, o ierarhie formată dintr-un număr de niveluri sau straturi de norme juridice". Totuși, Kelsen nu neagă faptul că în conținutul normelor juridice se regăsesc integrate și principii ale altor norme sociale, însă sarcina științei dreptului este cunoașterea a tot ceea ce este esențial si necesar în drept, trebuind să se elibereze de tot ceea ce este schimbător și fortuit si să nu se lase contaminată de politică, etică; sociologie sau istorie. Sursele care trebuie „limpede" distinse de sursele dreptului pozitiv sunt principiile morale și politice, teoriile juridice, expertizele și alte asemenea. Distincția dintre acestea constă în aceea că primele sunt obligatorii din punct de vedere juridic pe când celelalte nu „atâta timp cât nu există o normă de drept pozitivă care să le delege ca sursă de drept, și deci, să le facă obligatorii".

Prin faptul că aceste surse ale dreptului au format, așa cum am arătat mai sus în scurta incursiune în gândirea juridică a diverselor timpuri, obiect de cercetare continuă, este evident rolul deosebit de important al acestora în procesul de creare a dreptului. Sursele reale ale dreptului constituie factorii ce dau conținut concret dreptului pozitiv, evidențiind nevoile sociale și înfățișându-se legiuitorului sub forma unor comandamente sociale. Importanța lor se relevă nu doar la nivelul studiului teoretic al fenomenului dreptului, ci mai ales în activitatea complexă de legiferare.

În ce ne privește, nu ne vom ralia concepțiilor pur naturaliste potrivit cărora izvorul real al dreptului îl constituie numai comandamentele naturale, adică ceea ce este în concordanță cu legile universale ale naturii, dar nici celor exclusiv de natură sociologică potrivit cărora cauza ultimă a dreptului o reprezintă doar realitățile sociale întrucât nicio „realitate socială" nu se găsește în afara legăturii cu natura în care și prin care subsistă, plus că din moment ce istoricii au demonstrat că mediul fizico-geografic e o permanență care determină temporal istoria unei comunități, cu siguranță ne-am înșela dacă am susține contrariul.

Existenta omului se desfășoară într-un mediu natural dat. Mai mult, dacă realitatea socială ar fi principala sursă reală a dreptului, ar însemna că realitatea naturală ar fi o cauză secundă, iar drepturile fundamentale, precum dreptul la viață și-ar pierde acest caracter.

3.2Elaborarea dreptului- acțiune influențată de realități complexe

Elaborarea dreptului ni se înfățișează ca o acțiune condiționată de realități complexe – sociale, economice, politice, spirituale, interne sau internaționale care alcătuiesc așa-numitul „dat" ce determină „construitul."

Toate aceste realități, așa cum am arătat mai sus, alcătuiesc sursele reale ale dreptului care determină obiectul, subiectele, conținutul, finalitățile și într-o anumită măsură chiar forma acestuia. în considerarea acestor aspecte, rolul lor nu trebuie exagerat, însă nici lăsat în derizoriu căci, așa cum afirma M. Djuvara, „întreaga istorie, întregul trecut, toate forțele sociale, limba, economia țării respective, industria, comerțul, agricultura, politica, concepțiile morale și științifice, concură spre a exercita o influentă puternică asupra evoluției juridice, întocmai cum și dreptul exercită o influență puternică asupra evoluțiilor lor" .

Dreptul, aflându-se în centrul realității juridice are o bază complexă, caracterizată fără îndoială de multifundaționism. Criticându-se monofundaționismul, în doctrina juridică s-a distins între: fundamentele logice și cele epistemologice; morale, istorice; naturalul extrauman, economice, politice, extrajuridice și propune salvgardarea unității și identității, explicând dreptul prin variate dimensiuni și conexiuni cu variabile externe, dar și pledând pentru coerență și sistemicitate în problema abordării fundamentelor dreptului.

Plecând de la aceste considerații, în cele ce urmează vom pune în discuție câteva dintre realitățile considerate de noi, si nu numai, ca fiind sursele reale ale dreptului, adică acei factori obiectivi sau subiectivi care determină apariția și evoluția dreptului și al căror rol trebuie avut întotdeauna în vedere de legiuitor.

3.2.1 Rolul mediul natural în elaborarea dreptului

Mediul natural în care oamenii își desfășoară existența reprezintă un factor complex care exercită influență asupra activităților și comportamentelor social-economice și politice ale oamenilor care, la rândul lor, își găsesc reglementarea în normele juridice.

Diversele sisteme juridice, filosofice ori sociologice au evidențiat importanța unuia sau altuia dintre elementele ce formează mediul natural: mediul geografic, factorii biologici, fiziologici și demografici ș.a. De pildă, Hegel arătacă există „două feluri de legi: legi ale naturii și ale dreptului". Legile naturii „sunt în mod absolut și sunt valabile așa cum sunt". Aceste legi e necesar să învățăm să le cunoaștem pentru că „măsura acestor legi este în afara noastră". De asemenea, Montescquieu acorda un rol preponderent factorului geografic în organizarea politică și juridică a societății și în elaborarea normelor dreptului care trebuie să fie în concordanță cu unele particularități ale zonei: „legile trebuie să fie conforme cu natura, respectiv cu fizica țării, cu clima rece, caldă sau temperată, cu calitatea lui, cu mărimea lui, cu genul de viață al poporului, plugari, vânători sau păstori (….)".

Nu vom exagera rolul acestui factor asupra elaborării dreptului, istoria, demonstrând că o exagerare a factorilor demografici și biologici a generat apariția de norme aberante, cu caracter rasist, retrograde ori antiumaniste, însă totuși, dreptul nu are cum să nu fie influențat de acțiunea mediului fizic întrucât în acest cadru oamenii își exercită drepturile și își asumă obligațiile.

Mediul natural și-a manifestat și își exercită influența asupra legislației, de pildă prin elaborarea de legi care să combată poluarea și degradarea naturii, prin stabilirea unor norme de protecție a fondului funciar, a apelor teritoriale, spațiului aerian ori împotriva radiațiilor nucleare, de exemplu, în țara noastră sunt consacrate norme care stabilesc regimul juridic al Rezervației Biosferei Delta Dunării (Legea nr. 82/1993); Legea fondului funciar (Legea nr. 18/1991); precum și alte acte normative pentru protecția apelor, a fondului cinegetic și piscicol, pentru exploatarea zăcămintelor naturale etc, vorbindu-se azi de o nouă ramură a dreptului, dreptul mediului.

Spațiul cosmic, cu particularitățile sale, a dobândit valoarea unui factor de configurare a dreptului din momentul în care știința și tehnologia l-au făcut accesibil pentru umanitate, fiind elaborate norme și principii juridice de utilizare a acestuia.

În literatura de specialitate se arată că în procesul de creare a dreptului, o relevanță aparte o dobândesc factorii biologici și fiziologici sub aspectul repercusiunilor pe care însușirile naturale (biologice și fiziologice) ale oamenilor le au asupra stărilor lor de conștiință și a atitudinilor concrete în mediul social. Cunoscuta distincție statornicită în drept între capacitatea de folosință (aceea de a avea drepturi și obligații) și cea de exercițiu (aceea de a exercita drepturile subiective și de a-și asuma obligații prin acte juridice proprii), se bazează tocmai pe legătura existentă între dezvoltarea fizică a ființei umane și dezvoltarea facultăților sale mintale. O altă instituție juridică de bază a dreptului, respectiv răspunderea juridică, este configurată de relevanța pe care o dobândesc însușirile fiziologice și biologice ale oamenilor. Ideea răspunderii juridice se fundamentează pe discernământul cu care oamenii acționează. însușirile biologice și fiziologice ale oamenilor se impun legiuitorului și pe alte planuri, de exemplu, copii, bolnavii și persoanele handicapate reclamă un tratament juridic elaborându-se norme juridice speciale prin care se realizează protecția acestora De asemenea, s-au elaborat măsuri legislative privind stimularea creșterii demografice, protejarea cuplurilor conjugale, s-au adoptat reglementări menite să limiteze creșterea populației, de unde rezultă influența factorului demografic exercitată asupra elaborării dispozițiilor normative.

Schimbările profunde generate de progresul biologiei și științelor medicale au pus dreptul în fața unor noi provocări, precum donarea umană, practica ecumenică, intervențiile medicale care urmăresc modificarea descendenței, astfel că^or^anismele legiuitoare internaționale, dar și cele interne au reacționat cu promptitudine, condamnând experimentele de acest tip. Un exemplu în acest sens îl reprezintă noul Cod Civil român care prin art. 62 consacră interzicerea manipulărilor genetice de orice tip, care ar putea avea ca rezultat atingeri aduse speciei umane sau art. 63 care interzice orice intervenție care ar avea ca rezultat donarea ființelor umane sau crearea embrionilor umani în scopuri de cercetare.

Toți acești factori a căror influență asupra dreptului am relevat-o, se completează cu situațiile provocate de evenimente naturale, a căror existență nu depinde de voința omului, și care, prin puterea legii, constituie cauze care conduc la nașterea, modificarea sau stingerea unor raporturi juridice, de exemplu: nașterea, moartea, curgerea implacabilă și ireversibilă a timpului, calamitățile naturale ș.a. Curgerea timpului, spre exemplu, poate consolida juridic sau stinge un drept (prescripția achizitivă sau extinctivă), o calamitate naturală poate declanșa un raport juridic de asigurare de bunuri sau persoane și exemplele ar putea continua.

Însușirile bunurilor materiale, precum caracterul lor consumptibil ori nu, divizibil ori indivizibil, mobil ori imobil, îl determină pe legiuitor să le consacre un regim juridic distinct. Așa de exemplu, trăsăturile naturale ale bunurilor fac ca acesta să le clasifice în: fungibile și nefungibile, mobile și imobile, divizibile și indivizibile, consumptibile și neconsumptibile, corporale și incorporale (această împărțire, producând efecte juridice diferite în privința posesiei, a uzucapiunii, a acțiunilor posesorii ș.a.).

Concluzionând, manifestarea forței acestui ansamblu de factori nu apare însă ca o fatalitate, nu în mod automat prezența acestora se finalizează cu consecințe juridice.  

Tocmai de aceea sunt întemeiate opiniile conform cărora acțiunea acestor factori este întotdeauna corelată unui interes social, este prezentă numai în măsură în care luarea lor în considerație este reclamată de o necesitate socială.

3.2.2Influența mediului social-politic național și internațional asupra elaborării dreptului

Factorul social – politic se referă la la complexitatea vieții în comunitate, la componentele societății concrete: mediul economic, mediul politic, ideologic, cultural și chiar religios. Reprezentând un produs al societății, dreptul trebuie să se afle într-o relație permanentă și constructivă cu interesele sociale.

Evoluția istorică a fenomenului juridic a pus în lumină caracterul corelat al acțiunii elementelor acestui factor, astfel încât, urmărind această evoluție se observă tendința unor componente de a-și subordona dreptul, de a-1 transforma într-o tehnică ce ar putea fi substituită oricărui scop, dreptul devenind astfel, un „ostatic al puterii".  Dreptul, într-o societate cu adevărat democratică și liberă, trebuie să se supună unei cenzuri proprii pentru a putea contribui la definirea „acelui orizont de idealitate care transcede necesitățile practice imediate și considerentele de oportunitate.

CAPITOLUL IV

PROCEDURA ELABORĂRII LEGII

4.1 Noțiuni introductive

Prezența actului normativ în sistemul izvoarelor formale ale dreptului este rezultatul activității constructive desfășurate de organe specializate, abilitate prin Constituție, legi sau regulamente cu competență normativă (cu dreptul de a elabora norme cu putere general-obligatorie). Aceste organe poartă denumirea de organe legiuitoare (denumite și „legiuitorul" sau „legislatorul") și ele sunt, înainte de toate, organele puterii legiuitoare, îndreptățite să reglementeze primar și originar relațiile sociale fundamentale dintr-o societate, să organizeze ordinea juridică a unei națiuni sau a unei comunități de națiuni.

Activitatea acestor organe se desfășoară în conformitate cu anumite reguli de tehnică juridică și potrivit cu scopurile generale, impuse de buna funcționare a mecanismului social, de coexistență a libertăților sociale. Dintr-o atare perspectivă, activitatea organelor cu atribuții legislative este larg receptată de societate și prezintă o incontestabilă valoare teoretică, dar, mai ales, practică. Transpunerea faptelor sociale – cu cerințele, tendințele și legitățile lor în relații normativ-juridice implică, mai întâi, o fundamentată activitate cognitivă, iar apoi, o calificată muncă de apreciere valorică, de triere, evaluare și valorizare a conținutului acestor fapte și relații, în vederea trecerii de la indicativ la imperativ, prin intermediul acțiunii legiuitorului.

4.2 Principiile legiferării

A. Principiul (cerința) fundamentării științifice a activității de elaborare a normelor juridice

Elaborarea proiectelor de acte normative trebuie precedată, în raport cu importanța și complexitatea lor, de o activitate de documentare și analiză științifică, pentru cunoașterea temeinică a realităților economico-sociale care urmează să fie reglementate, a istoricului legislației din domeniu, precum și a reglementărilor similare din legislația străină, cu deosebire a aceleia din Uniunea Europeană, pentru ca soluțiile preconizate să fie compatibile cu cele ale Uniunii Europene.

Creșterea semnificației dimensiunii juridice a realității sociale, în condițiile amplificării și ale adâncirii complexității relațiilor interumane, ridică în fața legiuitorului aspecte de reglementare cu totul noi. Apar, astfel, domenii noi de reglementare, cum ar fi: domeniul concurenței, domeniul dezvoltării, domeniul cosmic, spațiul submarin etc. Abordarea acestor domenii implică o specializare accentuată, o înțelegere a corelațiilor interne și internaționale, în procesul reglementării, o înarmare cu cunoștințe noi. Necesitatea cunoașterii aprofundate a realităților, îl obligă pe legiuitor să îndeplinească investigații prealabile economice, sociologice, de psihologie socială. Legiuitorul nu ajunge niciodată în mod întâmplător la definirea propoziției normative (a normei), ci prin practica și raționament (prin ceea ce s-a chemat progressio a singularibus ad universale). În acest proces complicat el trebuie să asigure, pe baza unui studiu aprofundat al realității, corespondența necesara între fapt și drept.

Legiferarea presupune previziune și răspundere. În sociologia românească antebelică, Dimitrie Gusti sublinia faptul că trebuie evitată „mania" legislativă care tinde să transforme Parlamentul într-o „fabrică de legi". Pregătirea legilor implică preparare metodică, o fundamentare a acestora pe rezultatele unor cercetări științifice serioase care să prevină și să înlăture „empirismul rutinar". Opera legislativă trebuie să se inspire dintr-o cunoștință profundă și exactă a trebuințelor sociale și naționale și dintr-o perspicacitate clară a sesizării faptelor reale și, numai după ce aceste operații vor fi fost terminate, se vor construi, prin imaginația constructivă a legiuitorului, soluțiile normative.

O insuficientă cunoaștere a faptului poate conduce la soluții juridice nefondate, poate oferi o falsă imagine asupra efectelor sociale ale respectivei reglementări, cu toate consecințele negative ce se pot ivi. Simplul apel la posibilitatea impunerii unei legi prin forța coercitivă a statului, indiferent de gradul acceptării sale de către societate, nu poate fi nici suficient și nici hotărâtor în durabilitatea și eficiența acesteia. Mai curând sau mai târziu, o asemenea reglementare care nu ține cont de trebuințele sociale reale, se va confrunta cu fenomenul de respingere, de revoltă a faptelor împotriva dreptului. „Este, de aceea, o cerință majoră a unei activități de legiferare, tinzând spre eficiență, ca să facă din latura cognitivă un moment esențial al operei de construire a reglementărilor juridice, organizând contactul cu realitatea, multiplicând canalele de informare și cunoaștere, transformând știința într-un moment hotărâtor al operei de legiferare"'.

Fundamentarea științifică a unui proiect legislativ trebuie să cuprindă: descrierea situațiilor de fapt ce urmează să fie transformate în situații de drept, analiza judecăților de valoare cu privire la determinarea situațiilor de fapt care trebuie transformate, schimbate.

B. Principiul (cerința) asigurării unui raport firesc între dinamica și statica dreptului

În procesul elaborării normative, legiuitorul se confruntă cu presiuni sociale dintre cele mai variate (economice, politice, culturale, ideologice). Schimbările rapide care intervin în societate conduc la mutații în conținutul raporturilor sociale, la modificări instituționale. Rolul regulii de drept este acela de a ordona aceste raporturi, de a le garanta securitatea și siguranța juridică, de a calma posibilele conflicte, conferind sentimentul de liniște și relativă stabilitate. Pentru ca dreptul să-și poată atinge acest scop este necesar ca regula de conduită să se încorporeze în patrimoniul psihologic al individului și al grupurilor sociale.

În general, legea reglementează pentru perioade lungi. în relațiile sale cu politica dreptul apare mai conservator, el caută să apere și să asigure unitatea dintre existență și normă, dintre fapt și valoare. Având un caracter organizatoric, dreptul își perfecționează necontenit tehnica de reglementare. Ca produs al activității sociale a oamenilor, prin elementele sale tehnice, dreptul poate atinge nu numai grade relativ mari de independență, dar poate circula de la o societate la alta, dând naștere la difuziune și la tradiție. Are loc, la scară istorică, un proces de împrumut, de propagare peste timp, de contaminare juridică. Autonomia relativă a dreptului îl face mai rezistent la presiunile modificatoare. În mod special politica tinde să desfacă în permanență relațiile, să inoveze mereu alte forme de manifestare a acestora. Legiuitorul va trebui să țină în echilibru dreptul, asigurând, prin politica sa legislativă, stabilitatea firească a relațiilor sociale reglementate juridic. „Poporul – nota J.J. Rousseau – ajunge să disprețuiască legile care se schimbă în fiecare zi".

Pentru acest motiv, raportul dintre dinamica și statica dreptului nu este doar o chestiune de politică juridică, el ține de însăși rațiunea dreptului, de menirea sa socială.

C. Principiul (cerința) corelării sistemului actelor normative

Într-un stat, actele normative exista într-o strânsă legătură unele cu altele. Sistemul actelor normative (sistemul legislației sau sistemul legislativ) implică legături multiple între părțile care-1 compun. Diversele categorii de acte normative – legi, decrete, hotărâri, decizii – acționează, în reglementarea raporturilor sociale, în cadrul unui proces caracterizat printr-o acută interferență. în cadrul acestui proces, legea asigură reglementarea relațiilor esențiale pentru buna funcționare a mecanismului social. Legea însă nu exclude ci presupune acțiunea reglementatoare și a altor categorii de acte normative. în momentul edictării actelor normative legiuitorul va trebui să țină cont de existența acestor corelații, să ia în calcul totalitatea implicațiilor unei noi reglementări, modificările normative subsecvente, domeniile afectate ca urmare a introducerii unor noi soluții normative, precum și eventualele conflicte de reglementări. în momentul apariției, spre exemplu a unei reglementări noi realizată printr-o lege, se impune ca și actele normative cu forță juridică inferioară legii să fie abrogate și puse de acord cu noua reglementare.

D. Principiul accesibilității și al economiei de mijloace în elaborarea
normativă

Acest principiu aduce în discuție în mod nemijlocit elemente care subliniază contribuția mijloacelor de tehnică legislativă în fizionomia actului normativ. Conținutul normei juridice, modul de îmbinare a elementelor structurale ale acesteia, caracterul clar, lipsit de echivoc al textului, sunt întotdeauna probe ale măiestriei legiuitorului. Legiuitorul trebuie să aibă în vedere faptul că destinatarii normelor juridice sunt oameni cu nivele culturale diferite, cu posibilități diferite de receptare a unui mesaj normativ, că derularea concretă a relațiilor de viață poate conduce la situații dificile în aplicarea normei. Arta sa constă în a construi norme care să prevină asemenea dificultăți. Legiuitorul – remarca Ihering – trebuie să gândească profund ca un filosof, dar trebuie să se exprime clar ca un țăran. Trebuie, de asemenea, avut în vedere că cei dispuși să violeze sau să eludeze norma de drept vor încerca întotdeauna să exploateze eventualele deficiențe, inadvertențe sau neclarități ale reglementării.

Cerințele principale pe care le implică realizarea acestui principiu constau în:

alegerea formei exterioare a reglementării;

alegerea modalității reglementării juridice;

alegerea procedeelor de conceptualizare și a limbajului normei.

a) Alegerea formei exterioare a reglementării este o cerință de tehnică legislativă întrucât de forma exterioară a reglementării depinde valoarea și forța ei juridică, poziția sa în sistemul actelor normative, corelația cu celelalte acte normative etc. în raport cu materia reglementată, cu natura relațiilor supuse reglementării, legiuitorul va proceda la alegerea formei exterioare de reglementare. Astfel, dacă relațiile care urmează a căpăta forma juridică fac parte din ceea ce se cheamă „domeniul legii", este obligatoriu ca ele să dobândească reglementarea juridică prin lege și nu prin alt act normativ.

b) Alegerea modalității de reglementare privește opțiunea legiuitorului în
legătură cu un anumit mod de impunere a conduitei prescrise prin norma
subiectelor de drept. După cum știm, o regulă juridică poate reglementa impe-
rativ (prohibitiv sau onerativ) o anumită conduită, poate lăsa la dispoziția părților
dintr-un raport juridic alegerea conduitei sau poate stimula subiecții în legătură
cu adoptarea conduitei. Totodată, metoda reglementării diferă de la o categorie
de norme la alta.

Legiuitorul optează, în mod deliberat, pentru un gen de conduită sau altul, pentru o metodă de reglementare sau alta, în funcție de specificul relațiilor sociale, de caracteristicile subiecților participanți la aceste relații, de natura intereselor care urmează a fi satisfăcute și de semnificația valorică a reglementărilor.

4.3 Părțile constitutive ale actului normativ

Un act normativ este compus, de regulă, din următoarele părți: expunerea de motive, titlul actului normativ, preambulul și formula introductivă, dispoziții sau principii generale, dispoziții de conținut, dispoziții finale și tranzitorii.

Expunerea de motive însoțește unele acte normative de importanță deosebită, în ea se face o prezentare succintă a actului normativ, a condițiilor care au impus apariția acestuia, a finalităților urmărite prin adoptarea respectivului act normativ.

Titlul actului normativ este elementul său de identificare. El trebuie să fie scurt și sugestiv (să exprime cu claritate conținutul actului normativ). Preambulul actului normativ constituie o introducere, o punere în temă a subiecților în legătură cu motivația social-politică a intervenției legiuitorului. Această parte nu este obligatorie, ea se va regăsi în conținutul actelor normative de importanță deosebită.

Formula introductivă cuprinde temeiul constituțional sau legal al reglementării. Aici sunt instituționalizate normele de competență pentru organul care adoptă actul normativ respectiv.

Dispozițiile generale cuprind prevederile prin care se determină obiectul, scopul, sfera relațiilor ce se reglementează, definirea unor noțiuni etc.

Dispozițiile de conținut formează, propriu-zis, conținutul actului normativ. în această parte sunt cuprinse regulile ce stabilesc drepturi și obligații, se stipulează un anumit comportament, sunt reglementate urmările nefavorabile, în cazul nerespectării conduitei impuse.

Actele normative mai pot cuprinde și Anexe care fac corp comun cu legea și au aceeași forță juridică. Necesitatea lor este determinată de faptul că prin conținutul lor sunt redate organigrame, tabele, schițe, statistici etc.

4.4 Elementele de structură ale actului normativ

Norma juridică, cu structura sa internă, este cuprinsă în articolele actului normativ. Elementul structural al actului normativ îl formează articolul (așa cum norma juridică alcătuiește celula de bază a dreptului).

Conținutul normei juridice este redat în articolele actului normativ în mod variat. Articolul, de regulă, conține o dispoziție de sine-stătătoare. Există cazuri însă când, în cuprinsul actului normativ, un articol conține o singură normă sau, dimpotrivă, o normă este cuprinsă în mai multe articole. Totodată, diversele componente ale structurii logice a normei juridice (ipoteza, dispoziția, sancțiunea) pot fi regăsite în articole diverse. Pentru acest motiv (așa cum s-a subliniat în capitolul „Norma juridică") nu se poate identifica norma juridică cu articolul actului normativ. Ideal ar fi ca fiecare articol dintr-un act normativ să cuprindă o singură regulă (normă) cu toate trăsăturile care o caracterizează.

Aceste caracteristici trebuie redate în așa fel încât ele să exprime în mod cât mai complet norma juridică și să delimiteze, în mod precis, conținutul acelei normefri^raport cu celelalte norme ale actului normativ, într-o bună tehnică legislativă, articolele actului normativ trebuie să se afle în strânsă legătură, iar structurarea pe articole să se facă într-o ordine de expunere logică.

Complexitatea reglementării este impusă de natura relațiilor sociale. Pentru acest motiv, articolul se subdivide, uneori, în paragrafe și alineate. Articolele se numerotează cu cifre arabe. în cazul unor acte normative care modifică reglementarea din alte acte normative, se utilizează numerotarea cu cifre latine (spre exemplu, art. 1: „articolul 1 din legea nr. … din anul… va avea următorul cuprins ….). De obicei, alineatele și paragrafele nu se numerotează. în cazul unor acte normative de mare importanță (Constituția, Codul) articolele au și note marginale care redau, într-o formă sintetică, conținutul articolului respectiv.

4.5 Tehnica sistematizării actului normativ

Actele normative, în ansamblul lor, formează un sistem dinamic, cu o structură complexa. Sistemul legislației cuprinde totalitatea actelor normative, acte normative aflate într-o stare de reală și acută interferență. Varietatea actelor normative impune necesitatea sistematizării lor. Sistematizarea actelor normative este determinată de nevoia organizării acestora în baza unor criterii precise, în scopul bunei cunoașteri și aplicări a normelor juridice în relațiile sociale.

Conceptul de sistematizare a legislației, pus în lumină în cadrul preocupărilor de tehnică juridică, răspunde unor necesități de a se pune ordine în multitudinea de acte normative, de a se realiza o simplificare, o reducere și o concentrare a reglementărilor.

Principalele forme de sistematizare a actelor normative sunt: încorporarea și codificarea.

A.Încorporarea

Incorporarea este o forma inferioară (inițială) de sistematizare și privește o simplă așezare a actelor normative, în raport de criterii exterioare – cronologice, alfabetice, pe ramuri de drept sau instituții juridice etc. O asemenea formă de sistematizare poate fi oficială sau neoficială. Este oficială încorporarea realizată de organe de drept (spre exemplu: Colecțiile de legi, decrete, hotărâri publicate periodic, colecții în care se îmbină criteriul cronologic cu cel al forței juridice a actului normativ). In afara acestor colecții pot să alcătuiască culegeri de acte normative și persoane particulare (sub forma unor îndrumare legislative).

În conținutul acestor încorporări nu se procedează la prelucrarea materialului normativ, nu sunt aduse modificări conținutului normelor juridice adunate în colecții sau culegeri (se corectează doar anumite erori materiale sau eventuale greșeli gramaticale).

B. Codificarea

Codificarea este o formă superioară de sistematizare. Ea presupune cuprinderea într-un cod (act normativ cu forță juridică de lege) a normelor juridice aparținând aceleiași ramuri de drept. Acțiunea de codificare implică o bogată activitate a legiuitorului, de prelucrare complexă a întregului material normativ, de îndepărtare a normelor depășite, perimate (inclusiv a obiceiurilor), de completare a lacunelor, de novație legislativă (introducerea unor norme noi, cerute de evoluția relațiilor sociale), de ordonare logică a materialului normativ și de utilizare a unor mijloace moderne de tehnică legislativă (alegerea modalității de reglementare, a formei exterioare de reglementare, a folosirii mijloacelor adecvate de conceptualizare).

CAPITOLUL V

CONCLUZII

În procesul elaborării normative legiuitorul se confruntă cu presiuni sociale dintre cele mai variate (economice, politice, ideologice, culturale). Schimbările rapide ce intervin în societate conduc la mutații în conținutul raporturilor sociale, la modificări instituționale.

Rolul regulii de drept este acela de a ordona aceste raporturi, de a le garanta securitatea și siguranța juridică, de a calma posibilele conflicte, conferind sentimentul de liniște și relativă stabilitate. Pentru ca dreptul să-și poată atinge acest scop este necesar ca regula de conduită să se încorporeze în patrimoniul psihologic al individului și al grupurilor sociale. În general, legea reglementează pentru perioade lungi. În relațiile sale cu politica, dreptul apare mai conservator, el caută să apere și să asigure unitatea dintre existență și normă, dintre fapt și valoare. Având un caracter organizatoric, dreptul își perfecționează necontenit tehnica de reglementare.

Ca produs al activității sociale a oamenilor, prin elementele sale tehnice, dreptul poate atinge nu numai grade relativ mari de independență, dar poate circula de la societate la alta, dând naștere la difuziune și tradiție. Are loc, la scara istorică, un proces de împrumut, de propagare peste timp, de contaminare juridică. Autonomia relativă a dreptului îl fac mai rezistent la presiunile modificatoare.

Elaborarea proiectelor de acte normative trebuie precedată, în raport cu importanța și complexitatea lor, de o activitate de documentare și analiză științifică, pentru cunoașterea temeinică a realităților economico-sociale care urmează să fie reglementate, a istoricului legislației din domeniu, precum și a reglementărilor similare din legislația străină, cu deosebire a aceleia din Uniunea Europeană, pentru ca soluțiile preconizate să fie compatibile cu cele ale Uniunii Europene.

Fundamentarea științifică a unui proiect legislativ trebuie să cuprindă: descrierea situațiilor de fapt ce urmează să fie transformate în situații de drept, analiza judecăților de valoare cu privire la determinarea situațiilor de fapt care trebuie transformate, schimbate.

În procesul elaborării normative, legiuitorul se confruntă cu presiuni sociale dintre cele mai variate (economice, politice, culturale, ideologice). Schimbările rapide care intervin în societate conduc la mutații în conținutul raporturilor sociale, la modificări instituționale. Rolul regulii de drept este acela de a ordona aceste raporturi, de a le garanta securitatea și siguranța juridică, de a calma posibilele conflicte, conferind sentimentul de liniște și relativă stabilitate. Pentru ca dreptul să-și poată atinge acest scop este necesar ca regula de conduită să se încorporeze în patrimoniul psihologic al individului și al grupurilor sociale.

În general, legea reglementează pentru perioade lungi. În relațiile sale cu politica dreptul apare mai conservator, el caută să apere și să asigure unitatea dintre existență și normă, dintre fapt și valoare. Având un caracter organizatoric, dreptul își perfecționează necontenit tehnica de reglementare. Ca produs al activității sociale a oamenilor, prin elementele sale tehnice, dreptul poate atinge nu numai grade relativ mari de independență, dar poate circula de la o societate la alta, dând naștere la difuziune și la tradiție.