Legea Ca Izvor de Drept
LEGEA
CA IZVOR DE DREPT
CUPRINS
INTRODUCERE
Teoria generală a dreptului este o știință socială, deoarece studiază un fenomen eminamente social: dreptul și, pe un plan mai cuprinzător, fenomenul juridic în ansamblul lui, incluzând, pe lângă normele de drept, conștiința juridică și raporturile juridice din societate. În felul acesta, ea se alătură altor științe despre societate, precum sociologia, istoria, economia, etc., împreună cu care descifrează conținutul specific al socialului în raport cu naturalul și spiritualul, contribuind astfel, cu mijloace și argumente proprii, la conturarea unei ontologii sociale.
Rostul Teoriei Generale a Dreptului este acela de a studia în chip științific, aprofundat și riguros, realitatea socială, raporturile în care intrăm fiecare dintre noi, cu semenii noștri, cu statul și instituțiile acestuia.
În studierea fenomenului juridic s-a acordat o importanță deosebită explicării și analizei izvoarelor dreptului. Conceptul de izvor de drept definește forma specifică dobândită de voința socială generală în scopul impunerii ca obligatorii, la un moment dat, a anumitor reguli în manifestarea raporturilor sociale, formă determinată de modul de exprimare a regulilor de drept.
Ca urmare a complexitatii relațiilor sociale, a existenței diferitelor organe cu atribuții normative specifice, derivând din locul acestora în cadrul statului ca sistem ierarhic, precum și ca urmare a particularităților fiecărui sistem de drept, în societațile organizate etatic se întâlnesc forme variate de exprimare a dreptului. Evoluția istorică a tipurilor de drept este evoluția formelor de exprimare a normelor, forme care au dobândit, de la un moment la altul, o importanță diferită în ierarhia izvoarelor de drept.
Pe lânga dimensiunea de conținut, dreptul are și o componentă de ordin formal, constând în faptul că acesta se exprimă prin norme care, pentru a obiectiva adecvat voința legiuitorului, îmbracă cu necesitate o anumită formă, numită izvor de drept. Aceasta este forma anume aleasa de legiuitor pentru a-și afirma voința, numită, de aceea, forma de exprimare a dreptului, formă care confera o autoritate determinată și, în consecință, un loc anume unor norme pe scara ierarhică a sistemului juridic normativ. Corelarea normelor în sistemul izvoarelor de drept apare astfel ca un rezultat absolut necesar al normării juridice, rezultat apt să asigure ierarhia funcțională și coerență sistemului normativ al dreptului. Diversivitatea izvoarelor dreptului este subsumată ordonator amintitei ierarhii, caracterizată în primul rând prin prevalența dreptului sens. Acesta dispune de o modalitate unică de exprimare: actul normativ, cu atuurile pe care le are în raport cu izvoarele indirecte ale dreptului. Legea, ca elaborat normativ al Parlamentului – autoritate etatică întruchipând suveranitatea națională, ocupă locul principal în ierarhia izvoarelor de drept. Celelalte izvoare de drept (decrete, hotărâri, ordonanțe, ordine și instrucțiuni etc.) trebuie să consune spiritului legii, pe care nu numai că nu o pot contrazice, dar sunt chemate să o execute prin reglementări adecvate de aplicare la situațiile particulare. Cutuma și regulile de conviețuire socială, ca izvoare indirecte, sunt sancționate de legiuitor, nu instituite, întrucât ele sunt un produs spontan al evoluției sociale. În sistemul izvoarelor dreptului românesc contemporan, jurisprudența și doctrina juridică nu sunt considerate izvoare ale dreptului; judecătorul și, respectiv, teoreticianul nu creează legea, ci o aplică și, respectiv, o cercetează, ca problemă de cunoaștere științifică.
Aceste raționamente au stat la baza radactării prezentei lucrări, pornind de la o introducere în istoria izvoarelor dreptului și studiind pe larg cele mai importante izvoare de drept, îndeosebi legea ca principal izvor de drept.
Astfel, în primul capitol intitulat „Izvoarele dreptului” am abordat pe scurt apariția și evoluția, din punct de vedere istoric, a izvoarelor dreptului, abordând atât primele izvoare de drept apărute la nivel internațional, dar și cele apărute în țara noastră. De asemenea, am tratat noțiunea de izvor de drept, abordând-o atât într-un sens larg, dar și unul restrâns, respectiv în sens material, dar și formal. Tot în primul capitol am abordat diversitatea și complexitatea izvoarelor dreptului, prezentând clasificarea acestora în funcție de diferite criterii.
În capitolul al doilea, „Izvoarele dreptului intern”, am studiat principalele izvoare ale dreptului: actul normativ, obiceiul juridic, practica judiciară și precedentul judiciar, contractul normativ și teoria judiciară. În acest capitol am dezbătut pe larg subiectul principal al lucrării, și anume legea ca izvor de drept. Legea ocupă un loc proeminent, oferit atât de zestrea istorică, dar și de trăsăturile sale de conținut și formă care îl diferențiază de celelalte izvoare de drept. După definiția actului normativ, am tratat clasificarea legilor după diferite criterii, dar și principalele lor trăsături, abordând totodată și actele normative ale organelor de stat ce se subordonează legilor.
În al treilea capitol, „Izvoarele dreptului internațional”, am prezentat izvoarele dreptului internațional, atât din punct de vedere material, dar și formal. Astfel, izvoarele materiale sunt reprezentate de condițiile sociale care conduc la formarea normelor de drept, iar izvoarele formale reprezintă mijloacele juridice de exprimare a normelor rezultate din acordul de voință al statelor și procedeele tehnice de creare a normelor juridice. Totodată, am prezentat și principalele izvoare de drept internațional, precum și modul în care acestea influențează izvoarele de drept intern.
„Constituția, lege fundamentală” este titlul celui de-al patrulea capitol al lucrării și prezintă legea fundamentală a unui stat sub toate aspectele sale: apariția si evoluția acesteia de-a lungul timpului, definiția constituției, constituțiile scrise și cutumiare, precum și modalitățile de adoptare, modificare și revizuire a legii fundamentale.
Izvoarele dreptului sunt într-o dinamică permanentă, al cărei vector ține azi tot mai mult de vointa comunității și nu de etatismul tradițional.
În prezent, în cadrul aceluiași sistem juridic există mai multe forme de exprimare a dreptului care se găsesc într-o stare de interdependență. Pluralitatea izvoarelor dreptului în orice sistem juridic se datorează complexității relațiilor sociale reglementate, varietății organelor de stat, ierarhiei existente în cadrul structurii statale, tradițiilor unui stat oarecare și nevoii găsirii unor variate modalități de influențare a comportamentului uman. Corelația dintre diferite izvoare de drept, inclusiv importanța ce-i revine fiecăruia în ierarhia dintre ele, diferă de la un tip de drept la altul și nu rareori, chiar de la un stat la altul în cadrul aceluiași tip. De aceea, unele izvoare există preponderent sau există numai în anumite epoci sau la anumite popoare, dupa cum există categorii de izvoare pe care le întalnim în toate epocile, cum este, de exemplu, legea.
Cât privește sistemul de drept românesc, acesta se caracterizează prin supremația legii ca principal izvor de drept. Termenul de lege poate fi folosit în sensul cel mai larg posibil – de normă juridică ce emană de la un organ de stat competent și în sens restrâns de act normativ emis de organul suprem al puterii de stat, în anumite forme de legiferare. Pe baza și în vederea concretizării dispozițiilor legii sunt adoptate toate celelalte acte normative (hotărâri ale guvernului, instrucțiuni, ordine ale miniștrilor, decizii cu caracter normativ ale prefecturilor și primăriilor).
Scopul acestei lucrări este acela de a trata, în ansamblul lor, izvoarele dreptului, dar și legea, ca izvor de drept principal care are, prin forța sa, capacitatea de a asigura ordinea de drept în stat și capacitatea de a răspunde cerințelor de dinamism și mobilitate a dreptului ca impuls al complexității relațiilor sociale pe care le reglementează;
CAPITOLUL I
IZVOARELE DREPTULUI
IZVOARELE DREPTULUI DIN PERSPECTIVĂ ISTORICĂ
Esența și conținutul dreptului cunosc forme, modalități specifice de exprimare. Aceste modalități sunt cunoscute în știința dreptului sub denumirea de izvoare ale dreptului. Acestea au evoluat de-a lungul istoriei, fiind influențate de schimbările economice și sociale din fiecare epocă.
Pentru a înțelege cum a evoluat dreptul în decursul timpului este necesar să cunoaștem modul în care s-au conturat și s-au dezvoltat modalitățile specifice de exprimare a esenței, precum și a conținutului său în fiecare perioadă istorică.
Unul dintre cei mai de seama istorici ai dreptului, Sumner-Maine observa că la „început nu au fost nici cutume, nici legi scrise, ci numai ordine individuale” ale autorității, care, cu timpul, au fost concepute ca semințe individuale, având denumirea de themistes – de la Themis, numele zeiței dreptății. Judecătorii au început prin a da sentințe asemănătoare în cazurile identice pe care le judecau, iar comunitatea a început să se obișnuiască cu aceste sentințe și să le aceepte ca atare. Astfel, se formează un obicei care se transmite oral și intră în obișnuința judecătorilor, având forma unei cutume memorate. Cu timpul, s-a dorit culegerea acestor hotărâri și s-a realizat consemnarea acestora în repertorii de hotărâri. Deoarece aceste obiceiuri s-au impus tot mai mult, odată cu trecerea timpului, statul le-a consacrat, dându-le astfel o formă obligatorie.
În forma lor primitivă, regulile obiceiurilor sunt inspirate din precepte religioase și morale, iar Legea celor XII Table, Legile lui Dracon și Legile lui Solon, întăresc această afirmație, având un caracter complex, atât moral, religios, dar și civil. Legile Imperiului, Roman de Apus au avut o influență puternică în țări precum Italia, Anglia, Franța și Germania. După căderea imperiului, aceste legi s-au transformat în cutume. Populațiile “au continuat să le practice mai departe și s-au instituit, astfel, cutume întemeiate pe principii de drept roman”.
În Franța, Legile Romane au subsistat chiar și după ce stăpânirea romană a încetat. A rămas practica dreptului roman, deși dominația romană a dispărut. După invazia germanică de la răsărit pe teritoriul Franței a urmat un amestec între cele două populații, „Galii fiind supuși legilor romane, iar Germanii celor germanice”.
În secolele al XI-lea și al XII-lea, legile romane devin din nou surse de drept formal, fără ca diferite cutume să fi ieșit din vigoare. Ori de câte ori cutuma locală nu se rostea, se aplicau principiile de drept roman, în special acelea cuprinse în compilațiile lui Iustinian. Profesorul Djuvara observa că „întregi domenii de drept, și poate cele mai importante pentru noi astăzi, scapă de reglementarea cutumelor”. Astfel, contractele și obligațiile rămân reglementate după principiile dreptului roman.
Odată cu Revoluția franceză din anul 1789, izvoarele dreptului francez evoluază spre forma scrisă, un rol important în acest sens avându-l ordonanțele regale, edictele, declarațiile și scrisorile patente.
Un moment fundamental în evoluția izvoarelor dreptului francez a fost apariția Codului lui Napoleon care unifică întreaga legislație civilă din Franța sub forma a 36 de legi succesive promulgate între anii 1803 si 1804.
Țările Române au fost influențate de obiceiuri provenite din dreptul roman, dar și din obiceiurile dacilor. În timpul democrației militare geto-dace s-au cristalizat normele juridice cutumiare.
Sub domnia lui Burebista, în Dacia, cutuma constituia principalul izvor de drept. Acesta a reușit concentrarea puterii statale și religioase laolalta, astfel că preceptele religioase au influențat primele norme și instituții juridice.
Obiceiul a devenit cunoscut sub denumirea de “drept al pământului” . În epoca feudală, acestui sistem de reglementare obișnuielnică i-au fost adaugate o serie de obiceiuri și dispoziții, care aveau menirea de a-i asigura buna funcțion funcționare.
Unii cercetători afirmă că prima pravilă scrisă aparține lui Alexandru cel Bun, domnitorul Moldovei, care a introdus în țară legile grecilor. Pravila de ispravă și Pravila din Codex Negosianus sunt primele legiuiri în limba română.
Pravila mică, tipărită la Govora în anul 1640 sub domnia lui Matei Basarab conținea regulile de împărțire a moștenirii, piedicile în înfăptuirea căsătoriei, infracțiunile sexuale, relațiile dintre copiii neadoptivi și adoptivi cu părinții sufletești și trupești.
În anul 1646 domnitorul Vasile Lupu scoate Cartea românească de învățătură de la pravilele împărătești în care obiceiul și legea sunt menționate ca izvoare ale dreptului, reglementând totodată că toți locuitorii sunt supuși legii locului, precum și alte aspecte referitoare la instituția familiei și persoane, capacitatea persoanelor, vârsta, înrudirea, privilegiile, căsătoria, adopția.
În perioada voievodatului din Transilvania principalul izvor de drept era reprezentat de Decretele regale care au fost reunite în lucrarea Corpus Iuris Hungarici. În același timp, s-au alcătuit culegeri normative, sancționate de principii de drept. În perioada Principatului sunt cunoscute Privilegiile princiare ce erau acordate unor anumite persoane, comunități, corporații sau unor grupuri etnice. Ele constituiau un izvor formal de drept prin instituirea unui ius singular ce consta în acordarea unor anumite drepturi și scutiri categoriilor menționate mai sus, stipulând totodată o poziție juridică specială pentru acestea.
O importanță deosebită în cunoașterea și înțelegerea izvoarelor dreptului românesc o au Codul Calimach de la 1816 și Codul Caragea de la 1817, ambele fiind bazate pe Basilicale. Codul Calimach tratează, în prima parte, materia persoanelor, în partea a doua, lucrurile, iar în partea a treia, drepturile asupra lucrurilor.
Importanța deosebită a acestor izvoare de drept reiese din practica judecătorească în care, timp îndelungat, s-a recurs la textele cuprinse în cele două coduri. De asemenea, importanța acestor texte a fost recunoscută pentru sistemul instituit prin recurgerea la obiceiul pământului în soluționarea cauzelor supuse judecății. Codul Calimach definește obiceiul pământului, ca izvor de drept, asemănător dreptului englez și francez, recunoscându-se dreptului cutumiar locul și rolul pe care l-a avut și continuă să îl aibă ca unul din cele mai importante izvoare de drept.
Regulamentele Organice, apărute după cele două coduri, nu au desființat normele prevăzute de acestea, ci au reglementat multe din amanuntele lor.
În anul 1862 încep lucrările pregătitoare în vedera unificării legislației, iar la 20 noiembrie 1864 s-a încheiat redactarea oficială a Codului Civil român care a intrat în
vigoare la 1 decembrie 1865, sub denumirea de Codul Alexandru Ioan Cuza.
NOȚIUNEA DE IZVOR AL DREPTULUI
În studierea fenomenului juridic s-a acordat o importanță deosebită explicării și analizei izvoarelor dreptului. Au fost examinate trăsăturile comune ale categoriilor de izvoare de drept, s-au facut clasificări din diferite puncte de vedere și s-au relevat elemente definitorii pentru înțelegerea rolului pe care izvorul de drept îl are în practica judiciară.
Noțiunea de izvor de drept este folosită în teoria generală a dreptului într-un sens specific, juridic, urmărindu-se formele de exprimare a normelor juridice: practica judiciară, actele normative, obiceiul juridic. Termenul de izvor de drept este abordat într-un sens larg, dar și unul restrâns, respectiv în sens material, dar și formal. Această distincție este necesară pentru ca noțiunea de izvor de drept să fie definită exact și cuprinzător.
În știința juridică, izvoarele de drept sunt definite ca formele de exprimare ale normelor juridice care acționează în cadrul unui sistem de drept în diferite perioade ale evoluției sale, izvorul de drept reprezentând modalitatea principală prin care dreptul devine cunoscut de cei al căror comportament îl reglează.
În doctrina de specialitate s-a arătat că „Izvoarele materiale reprezintă surse ale substanței normelor juridice și sunt factori de timp și de spațiu, anumite principii filosofice, morale, religioase, faptele reale care condiționeză orientarea și conținutul dreptului”. Știința legislației, precum și sociologia legislativă acordă o importanță deosebită cunoașterii modului de acțiune a acestor factori, a relației lor și a raportului dintre diferite surse. Așa-numitele principii nescrise ale dreptului pot fi considerate ca fiind izvoare materiale. Însă, ca regulă generală, principiile dreptului sunt izvoarele formale ce sunt consacrate atât în actele normative, cât și în constituții.
În doctrina juridică apare noțiunea de izvor al dreptului în sens formal care are în vedere modalitatea prin care se exprimă izvorul material, forma pe care o îmbracă dreptul în ansamblul normelor sale. Este vorba de un sens propriu terminologiei juridice care nu coincide întru totul cu sensul etimologic al cuvântului. În teoria dreptului precum și în științele juridice de ramură, aceste modalități specifice de exprimare a conținutului dreptului poarta denumirea de „izvoare ale dreptului” sau „surse ale dreptului ”
Științele istorice folosesc termenul de „izvor al dreptului” definind astfel surse documentare precum izvoarele scrise sau nescrise, dar și izvoarele de natură arheologică care oferă informații cu privire la normele de drept existente într-o anumită epocă istorică în cadrul unei anumite țări.
În sens juridic, prin noțiunea de izvoare ale dreptului se au în vedere formele de exprimare a normelor juridice în cadrul unui sistem de drept, în diferite epoci și țări. De asemenea, se constată o tendință motivată de a lega conceptul de izvor de drept de activitatea de elaborare a dreptului, acest aspect fiind hotărâtor pentru a da un caracter juridic obligatoriu regulilor de conduită, care înseamnă tocmai instituirea sau recunoașterea sa de către stat, într-o anumită formă. Pentru a atinge acest scop, puterea de stat formulează direct normele în diferite acte normative (de exemplu legi, decrete, hotărâri) sau învestește cu valoare juridică unele reguli formulate altfel și având alte forme (de exemplu, obiceiuri, precedente judiciare, acte ale unor organisme nestatale). În concluzie, s-a realizat o diferențiere a izvoarelor de drept în:
directe;
indirect;
mediate;
complexe;
Izvoarele directe sunt reprezentate de actele normative (legea, decretul, ordonanța Guvernului) deoarece acestea sunt elaborate nemijlocit de organele de stat, iar obiceiul sau actele unor organizatii nestatale au nevoie de recunoașterea sau sancționarea lor de către autoritatea publică pentru a dobândi forța juridică și pentru a deveni izvoare de drept. Astfel, norma obișnuielnică are valoare juridică numai indirect, cu ajutorul unui act de stat care o recunoaște ca atare, fapt pentru care aceasta este considerată ca fiind izvor indirect sau izvor complex. Prin “izvor complex” putem înțelege acea sursă alcătuită din norma obișnuielnică, dar și din actul juridic al organului statal care îi recunoaște forța juridică.
De asemenea, se mai face deosebire între izvoare scrise și izvoare nescrise. Analizându-se izvoarele, ca forme ale dreptului sau ale normelor juridice, se are în vedere numai un anumit aspect al formei dreptului. Categoria de formă, aplicată la drept, este plurivocă și este utilizată și în alte sensuri pentru alte abordări, cum ar fi: în legătură cu structura dreptului, sistemul de drept. Așadar, izvorul de drept se referă la acel aspect al formei dreptului prin care norma socială devine normă juridică în procesul de recunoaștere sau de instituire a ei de către puterea publică, căpătând astfel o forma adecvată, denumită izvor de drept ce reprezintă expresia creației de drept, ca una dintre modalitățile guvernării societății prin intermediul autorității publice.
Astfel, s-a apreciat că izvorul de drept este forma de exprimare a dreptului sau modalitatea de instituire, de către puterea de stat, a normelor juridice în procesul de creare a dreptului. Izvoarele dreptului sunt date de modalitățile diverse de existență a dreptului dintr-o epocă istorică, într-o anumită țara. Organele statului au rolul de a da forță juridică regulilor de conduită printr-o activitate directă de redactare și adaptare a izvoarelor de drept sub forma actelor normative, fie prin învestirea cu forță juridică a unor reguli apărute pe alte căi, care, astfel, devin izvoare de drept.
Examinarea izvoarelor dreptului a conturat două accepțiuni ale acestei noțiuni:
– izvoare de drept materiale (condițiile sociale ce au determinat adoptarea unei legi);
– izvoare de drept formale (manifestarea exterioară pe care o îmbracă o prevedere legală, forma în care ea ajunge cunoscută destinatarilor săi).
Izvoarele materiale ale dreptului sau așa cum mai sunt denumite, izvoarele reale, sunt concepute ca realități exterioare ale dreptului și dau naștere unor reguli izvorâte din nevoile materiale sau determină acțiunea legiuitorului .
În doctrina de specialitate izvorul material a fost definit ca izvor real al dreptului pozitiv.
Analiza dreptului nu poate ignora rolul izvoarelor materiale. Ele reprezintă surse ale substanței normelor juridice și sunt factori de timp și spațiu.
Dezvoltarea dreptului de-a lungul istoriei demonstrează existența pluralității izvoarelor în sistemul de drept al fiecărei țări. O astfel de situație se explică prin aceea că relațiile sociale supuse reglementării sunt complexe, dar si pentru că există o varietate a formelor de organizare și guvernare a societății, a organizării activității și competenței organelor de stat, a autorității publice.
CLASIFICAREA IZVOARELOR DREPTULUI
Diversitatea și complexitatea izvoarelor formale ale dreptului, clasificarea acestora in funcție de diferite criterii, ca și prezentarea lor într-un tablou bogat constituie o preocupare firească, accentuată în domeniul teoriei generale a dreptului. Astfel, se reține următoarea clasificare a surselor formale ale dreptului:
3.1. În funcție de izvorul material al normei de drept:
– surse naționale (normele provin din obiceiurile comunităților stabilite pe teritoriul statului sau de la autoritatea statală );
– surse internaționale (tratate internaționale, pacte, convenții, norme provenind de la organisme internaționale dotate cu putere de reglementare, cum ar fi directivele instituțiilor comunitare, dar și cutumele internaționale);
– surse străine (surse atașate ordinii juridice a unui stat, cum ar fi normele conflictuale străine, pe care instanțele române le pot aplica în țara noastră întrucât legea română permite aceasta);
– surse publice (norme editate de autoritatea publică, cum ar fi legea, ordonanța, instrucțiunea, ordonanța guvernamentală);
– surse autonome, având fundamentul în autonomia și puterea de reglementare internă ale unor corporații, cum ar fi regulamentele interne, statutele profesionale.
3.2. În funcție de autoritatea care emite norma:
– norme ale autorității publice, impuse pe cale unilaterală (actele normative);
– norme convenționale (tratatele internaționale, convențiile colective).
3.3. În funcție de sursa formală:
– surse scrise. La rândul lor aceastea pot fi surse directe și surse indirecte;
– surse nescrise (normele cutumiare).
3.4. În funcție de ierarhia normelor juridice:
– surse suverane – acestea pot reglementa orice materie (legea);
– surse subordonate (sursele limitate la punerea în aplicare a surselor suverane – hotărârile Guvernului si celelalte acte administrative reglementative);
– surse subsidiare ( sunt sursele libere în ceea ce privește domeniul de reglementare, dar care, în caz de contradicție, sunt subordonate surselor publice).
CAPITOLUL II
IZVOARELE DREPTULUI INTERN
Studiind izvoarele formale ale dreptului se observă existanța unei diversități motivată de multitudinea și varietatea relațiilor sociale care reclamă reglementare juridică. Odată cu evoluția societății, tipurile de drept pozitiv au cunoscut o multitudine de izvoare precum actele normative ale organelor statale, precedente judiciare sau obiceiuri. Acestea au fost regăsite mai mult sau mai puțin în cuprinsul sistemelor de drept care s-au modificat odată cu dezvoltarea lor, influențate de complexitatea relațiilor pe care le reglementează. Spre exemplu, cutuma era principala formă de exprimare în dreptul medieval, pe când în dreptul actual ponderea o deține legea.
Evoluția dreptului a consacrat ca izvoare ale dreptului actul normativ, obiceiul juridic (cutuma), practica judiciară și precedentul judiciar, contractul normativ și teoriile juridice.
1. LEGEA CA IZVOR DE DREPT
1.1. Considerații generale
În prezent, în sistemul izvoarelor dreptului, actul normativ ocupă un loc proeminent, oferit atât de zestrea istorică, dar și de trăsăturile sale de conținut și formă care îl diferențiază de celelalte izvoare de drept.
Prin act juridic normativ înțelegem toate formele edictate tehnico – legislativ în care sunt fixate, de către organele statului, toate normele juridice, indiferent dacă sunt legi, decrete, ordonanțe ale guvernului sau hotărâri.
Termenul de „lege”este folosit într-un sens foarte larg în limbajul juridico-politic, desemnând orice formă în care sunt întâlnite actele normative. Concret, însă, prin „lege” înțelegem actul normativ cu forță superioară, adoptat de organul suprem al puterii de stat în funcție de forma de guvernământ al statului respectiv, precum și în funcție de regimul politic al acestuia.
„Legea, spre deosebire de cutumă, presupune un act instrumentum, în care se formulează scris o normă de drept, emanând direct de la autoritatea statului și anume a organului care, în organizare constituțională, deține puterea legislativă și, un act de voință care consacră acea normă ”. Legea este superioară cutumei deoarece este un act conștient și volitiv al unui organ al statului. În comparație cu legea, care este dinamică, cutuma este în general conservatoare; de asemenea, legea poate modifica o situație de drept pozitiv, poate desființa o cutumă și poate introduce dispoziții noi. Legea intervine doar în conformitatea cu nevoile și cu conștiința juridică a societății respective.
Asemănător celorlalte izvoare de drept, și actul normativ are o istorie proprie, ce-și are punctul de plecare în secolul XVIII î. H. când apar primele legi scrise.
Interesul juridic intelectual manifestat față de vechimea legilor și a particularităților culturii juridice a popoarelor motivează prezentarea celor mai importante lucrări legislative din istoria dreptului.
Astfel, în Codul lui Hammurabi, apar menționați termenii „dreptate”, „drept” și indirect „ordine” care atestă că în urmă cu aproape patru milenii oamenii erau preocupați și aveau idei despre valorile juridice și despre metodele privind modul de realizare a ordinii sociale în varianta sa juridică.
Codul lui Manu apărut în secolul XI în India, precum și Legile lui Dracon sau Lycurg din Grecia, au o puternică încărcătură etico-religioasă. În Codul Indian este întâlnită mentalitatea specifică spiritualității brahmane conform căreia orice acțiune vătămătoare asupra semenilor este cenzurată,iar regelui îi revine „misiunea sacră de a împărți dreptatea”.
Filosoful Confucius a fost autorul unei colecții de maxime, sentințe morale, dar și reguli de bună-purtare din care a abstras principii cu caracter juridic. Conform opiniei acestuia, fiecare ins ar trebui să-și asume drepturile și obligațiile printr-un consens echilibrat între lispa de voință și excesul de voință.
Legea romană a celor XII Table ce datează din secolul al VII-lea î. Hr. este principalul izvor normativ pentru legitimarea Imperiului Roman și reprezintă un model evoluat de legiferare, conținând o prezentare sistematică a principiilor juridice.
Codificarea a început în anul 528 d.Hr., în timpul împăratului bizantin Justinian, și este cunoscută sub denumirea de Corpus juris civilis. Aceasta reprezenta o sinteză a dreptului roman, raportat la relațiile social-politice ale vremii si cuprindea Codul, Digestele, Instituțiile și Novelele.
În evul mediu, dreptul s-a exprimat, inițial, prin obiceiul juridic și jurisprudență, însă, odată cu depășirea economiei naturale și cu evoluția forțelor de producție, a relațiilor de schimb, precum și datorită creșterii tendințelor de centralizare a puterii de stat, începe să se resimntă tot mai mult necesitatea dreptului scris.
În epoca feudală, deși se menține cutuma ca izvor de drept, sunt redactate și o serie de legi scrise: Codul Penal Carolina în Germania, (1532), Codul maritim (1643) și Codul Comercial în Franța (1681), Pravila lui Vasile Lupu (1640), Codul Calimach și Codul Caragea (1818) în Țările Române.
Codificarea dreptului obiectiv a fost o necesitate izvorâtă din necesitatea limitării unor abuzuri și ilegalități caracteristice vremurilor. Revoluțiile burgheze au avut ca deziderat instituirea legalității și respectarea întocmai a legii, „reacția față de abuzul de putere și discreționismul caracteristice monarhiei absolute concretizându-se după victoria revoluțiilor burgheze într-o atitudine aproape religioasă față de lege”, exprimată aproape echivoc în formula „Textele înainte de toate”. Astfel, unul din marile progrese ale științei este reprezentat de Codul civil francez apărut în anul 1804 care realiza sinteza reglementărilor juridice regionale de pe teritoriul țării, cod caracterizat ca o adevărată „novație legislativă”.
Forma scrisă a legii, precum și mijloacele specifice de publicitate a conținutului acesteia reprezintă garanții de certitudine a actului normativ comparativ cu alte izvoare de drept. Subordonarea necondiționată a subiecților față de imperativul legii este facilitată de posibilitatea de a face actul opozabil terților prin publicarea lui, asigurându-se astfel cunoașterea de către destinatarii normelor a obligațiilor și drepturilor lor.
1.2. Definiția actului normativ
Actul normativ este principalul izvor formal al dreptului, creat de autoritățile publice investite cu putere de legiferare care cuprinde norme general-obligatorii, a căror aplicare poate fi realizată și prin forța coercitivă a statului.
Actul normativ este principalul izvor de drept din următoarele considerente:
este creația unui organ al autorității publice care este investit cu puterea de a legifera;
este singurul izvor de drept care are, prin forța sa, capacitatea de a asigura ordinea de drept în stat, putând apela, în caz de nevoie, la forța coercitivă a statului;
are capacitatea de a răspunde cerințelor de dinamism și mobilitate a dreptului ca impuls al complexității relațiilor sociale pe care le reglementează;
poate fi adus la cunoștiința publicului mult mai ușor în comparație cu celelalte izvoare de drept datorită formei sale scrise;
poate acoperi toate domeniile relațiilor sociale prin intermediul normelor sale;
poate fi ușor modificat, codificat, încorporat sau sistematizat.
1.3. Principalele trăsături ale legii:
a). Competența de a emite legi aparține puterii legiuitoare. Singurul organ din România care emite acte normative este Parlamentul. Ordonanțele emise de Guvern în baza unei delegări legislative, devin caduce dacă nu sunt ratificate de Parlament și nu pot viza sectoarele de activitate care fac obiectul legilor organice sau constituționale, iar sub aspectul forței juridice, nu pot depăși legea.
„Spre deosebire de statele unitare, unde există, de regulă un singur organ legislativ, în statele federale funcționează atât organul legislativ federal, cât și organele legislative ale fiecărui stat federal. Legile statelor federate trebuie să fie în concordanță cu cele ale statului federal”.
Forța juridică supremă a legii reprezintă dezideratul statului de drept și ține de exigențele democrației, întrucât legiferarea este de competența Parlamentului. Legea este, conform articolului 6 din Declarația drepturilor omului din anul 1789 „expresia voinței generale și toți cetățenii au dreptul să concureze personal sau prin reprezentanții lor la elaborarea sa”.
b). Legea este principalul izvor de drept. Aceasta consfințește juridic sistemul politic al societății, dă legalitate structurii etatice, regimului politic, instituției proprietății, formei de guvernământ, bugetului statului, drepturilor și libertăților cetățeanului, infracțiunilor și pedepselor.
Toate celelalte acte normative au o natură derivată față de lege, de aceea deosebim acte normative propriu-zise și acte normative secundare. Actele normative secundare sunt inferioare ca forță juridică legii, dar nu și în ceea ce-i privește pe destinatarii lor, care trebuie să le respecte întocmai ca pe lege, contribuția lor fiind de neînlocuit în asigurarea ordinii de drept, cu rol complementar sau suplimentar pe care legea însăși nu o poate acoperi.
c). Legea se adoptă după o procedură specifică, superioară față de celelalte acte emise de Parlament. Aceasta procedură se desfășoară în două etape: prima etapă se referă la inițiativa legislativă, avizarea proiectului de lege, dezbaterea sa, votarea, trimiterea actului pentru dezbatere și votare celeilalte camere, medierea divergențelor, iar cea de-a doua constă în semnarea actului normativ de către președinția celor două camere, promulgarea legii de către Președintele României și publicarea ei în Monitorul Oficial al României, partea I.
d). Legea are întotdeauna caracter normativ general, în comparație cu celelalte acte emis de Parlament, care pot avea și caracter individual. Actul normativ presupune generalitate, impersonalitate, abstractizare și obligativitate în lipsa căreia, aceasta ar fi o simplă petiție fără eficiență juridică. Generalitatea legii constă în faptul că ea se aplică tuturor destinatarilor săi, indifernt dacă sunt persoane fizice sau juridice.
e). În raport cu alte izvoare de drept, legea este revoluționară, putând modifica unele situații de drept pozitiv sau acte normative.
f). Legea conferă legalitate formei de guvernământ, regimului politic, drepturilor și libertăților persoanelor.
g). Legea este scrisă și se poate constata ușor.
h). Legea este generală, aplicându-se tuturor destinatarilor săi, fără deosebire.
i). Legea este permanentă, impunându-se tuturor circumstanțelor, în mod repetat, până la ieșirea din vigoare.
j.) Legea are autoritate exclusivă.
k). Legea este tipică, impersonală.
l). Legea corespunde nevoilor de stabilitate și siguranță a vieții sociale.
m). Legea este sancționată de forța materială.
1.4. Clasificarea legilor
Clasificarea legilor se face în funcție de mai multe criterii, astfel:
a). După forța lor juridică, legile sunt clasificate în:
– legi fundamentale (constituționale) – baza juridică a vieții de stat este reprezentată de Constituție și de legile constituționale, legi ce au o forță juridică superioară. Costituția este revizuită prin legi constituționale ce sunt votate de Parlament prin majoritate calificată. Inițiativa legislativă în ceea privește adoptarea legilor constituționale aparține Președintelui României, la propunerea Guvernului sau a unei pătrimi din numărul total al deputaților și al senatorilor.
– legi organice – sunt situate, din punct de vedere al forței lor juridice, după Constituție și legile constituționale, dar înaintea tuturor celorlalte izvoare de drept, fiind o prelungire a materiilor constituționale. În cazul acostor legi, inițiativa legislativă aparține Guvernului sau oricărui deputat sau senator. Adoptarea legilor organice se face prin votul majorității din fiecare Cameră a Parlamentului sau, dacă procedura de mediere nu a dat rezultate, prin majoritatea absolută în ședința comună a celor două Camere. Aceste legi reglementează domenii de activitate foarte importante, prevăzute în mod expres, cum ar fi: sistemul electoral, organizarea Guvernului și a Consiliului Suprem de Apărare a Țării, regimul stării de urgență și a stării de asediu, organizarea și funcționarea partidelor politice, statutul funcționarilor publici, infracțiunile și pedepsele și regimul executării acestora, Contenciosul administrativ, organizarea și funcționarea Consiliului Suprem al Magistraturii, a Ministerului Public și a Curții de Conturi, organizarea administrativ – teritorială, regimul juridic al proprietății și al moștenirii, organizarea învățământului, regimul cultelor. De asemenea, domeniile rezervate de Constituția României legilor organice nu pot face obiectul delegării legislative, Guvernul neputând interveni în nici unul din domeniile acestor legi.
– legi ordinare – sunt reprezentate de coduri și legi speciale și cuprind norme ale unui domeniu de activitate sau ale unei ramuri de drept. Ele pot reglementa orice domeniu al vieții sociale, cu excepția celor reglementate de legile ordinare sau constituționale. De asemenea, aceste legi trebuie să fie conforme atât cu declarațiile de drepturi, precum și cu constituția. Inițiativa legislativă pentru aceste legi poate aparține atât deputaților, senatorilor, Guvernului, cât și cetățenilor.
Cetățenii României pot exercita inițiativă legislativă în adoptarea acestor legi, ințiativă ce diferă în funcție de categoria în care se încadrează legea. Astfel, în cazul legilor ordinare și organice trebuie întrunite 250.000 de semnături care să provină din cel puțin un sfert din județele țării, în fiecare din aceste județe sau în Municipiul București urmând să se înregistreze cel puțin 10.000 de semnături. În cazul legilor constituționale, inițiativa trebuie să întrunească cel puțin 500.000 de semnături din cel puțin jumătate din județele țării, în fiecare din aceste județe sau în Municipiul București urmând să se înregistreze cel puțin 20.000 de semnături. Toți cetățenii care semnează aceste inițiative trebuie să fie cetățeni cu drept de vot. În cazul legilor constituționale, inițiativa cetățenilor trebuie validată de Curtea Constituțională, pe când în cazul celorlalte legi nu se cere aceasta verificare.
b.) Legile pot fi clasificate după sfera de cuprindere a relațiilor sociale reglementate în:
– legi generale – dispozițiile cuprinse în aceste legi sunt generale pentru o categorie largă de relații sociale.
– legi speciale – intervin cu o reglementare particulară față de reglementările legilor comune, putând deroga de la legile generale. Aceste legi se aplică materiei reglementate, iar în cazul concursului cu legea generală se aplică legea specială, conform principiului „lex specialia generalibus derogant”
– legi excepționale – sunt emise în situații deosebite (stare de necesitate, stare de urgență) și sunt limitate în timp, respectiv, atâta timp cât durează situația de excepție care le-a impus. Aceste legi fixează în cuprinsul lor consecințele juridice ale aplicării lor. Actele normative emise în astfel de situații, când organul legiuitor nu funcționează, se numesc decrete-legi.
Decretul lege este un izvor hibrid deoarece are putere de lege, reglementează relații sociale ce aparțin domeniului legii, cu toate că nu provine de la organul legiuitor. Se numește decret deoarece sorgintea sa este puterea executivă și lege pentru că are forța juridică a acesteia.
Decretul lege este opera sistemului politic modern determinat de nevoia asigurării funcționării puterii publice în situații deosebite când nu ar fi posibilă întrunirea Parlamentului ori când acesta ar fi desființat în urma unei lovituri de stat sau a unei revoluții. Elaborarea decretelor legi de către puterea executivă este necesară pentru a evita consecințele nefaste ale unui vid de putere. Conducerea numai prin decrete – legi este o caracteristică a regimurilor autoritare – dictatoriale.
c). Un alt criteriu este cel al conținutului lor. Astfel, legile se clasifică în:
– legi materiale – sunt legile ce reglementaeză activitatea subiectelor de drept, precum și raporturile dintre acestea.
– legi procedurale – sunt legile care stabilesc modul de desfășurare a unor activități publice sau private, dar și forma în care sunt emise actele juridice și sancționarea celor care încalcă legea materială. Aceste legi cuprind norme de competență, norme de organizare judecătorească, dar și norme de procedură propriu – zisă.
d). În funcție de reglementarea juridică, legile se clasifică în:
– legi cu caracter civil;
– legi cu caracter penal;
– legi cu caracter administrativ;
– legi cu caracter financiar, etc.
e). Din punct de vedere al sancțiunii prescrise, legile pot fi clasificate în:
– legi perfecte – sunt legile care au puterea de a desființa orice act contrar lor;
– legi plusquam perfectae – aceste legi desființează actele contrare lor, stabilind totodată și o sancțiune.;
– legi imperfecte – sunt legile ce nu conțin nicio sancțiune.
f). Din punct de vedere al conținutului dispozițiilor lor, distingem:
– legi imperative – sunt legile care obligă sau interzic o conduită, neputând deroga de la dispozițiile lor;
– legi dispozitive – dispun, fără a interzice sau ordona, un comportament anume atunci când voința nu joacă niciun rol;
– legi permisive – permit o anumită conduită;
– legi supletive – sunt legile care suplinesc voința părților atunci când ele nu dispun în modul permis de legiuitor.
1.5. Actele normative ale oragnelor de stat subordonate legii.
Activitatea legislativă nu poate și nici nu trebuie să acopere în totalitate sfera activității normative care vizezază o arie diversificată de raporturi, acțiuni, proceduri sau conduite. Toate acestea necesită reglementate, dar nu neapărat prin legi, ele neaparținând de legi, ci unor categorii specifice organelor executive centrale si locale.
Actele normative ale organelor de stat, pentru a avea efecte juridice, trebuie să fie subordonate legii, astfel:
– să nu contravină legilor constituționale, ordinare sau organice;
– să intervină doar „secundum legem”;
– să fie date în forma și procedura prevăzute pentru acestea;
– să intervină acolo unde legea nu intervine;
– să respecte iararhia forței juridice a legilor în stat;
– să intervină doar în limitele competenței teritoriale și materiale ale organului care le emite.
Actele normative au forme și denumiri diferite, dar pot fi clasificate în funcție de organul care le emite în următoarele categorii:
a). Acte normative ale sefului statului
Decretele prezidențiale sunt de regulă, acte individuale (avansări în grade militare, numiri în funcții). Președintele României poate emite și decrete cu caracter normativ care sunt considerate izvoare de drept. Aceste decrete sunt emise în situații de criză precum declararea stării de război sau de catastrofă, situații în care se contrasemnează de către primul – ministru. Decretele trebuie să fie conforme actelor legislative, acestea putând fi atacate la contenciosul administrativ pentru nelegalitate.
b). Actele normative ale organelor centrale executive.
Sunt hotărârile cu caracter normativ elaborate de Guvern, fundamentate pe Constituție și legi și care prevăd măsuri de aplicare și executare a prevederilor legale în diferite domenii.
Ordonanțele, hotărârile, instrucțiunile, ordinele, regulamentele miniștrilor și ale celorlalți conducători ai organelor centrale de specialitate ale administrației de stat sunt izvoare de drept subordonate legii emise de organele executive.
Ordonanțele sunt acte administrative adoptate de Guvern, dar care au o forță juridică asemănătoare legii. Ordonanțele rezulă în urma delegării legislative, astfel: Parlamentul, singura putere legiuitoare, deleagă Guvernului competența de a elabora și adopta aceste acte având putere de lege. Parlamentul are autoritatea de a verifica sau limita competența acordată Guvernului, delegarea fiind o excepție de la regula conform căreia Parlamentului îi revine dreptul de reglementare primară.
Ordonanțele pot fi obișnuite și constituie regula sau de urgență și constituie excepția. Ordonanțele obișnuite sunt adoptate de Guvern pe baza unei legi de abilitare adoptată de Parlament, lege care stabilește domeniul, data până la care pot fi adoptate ordonanțe și dacă vor fi sau nu supuse aprobării Parlamentului. De asemenea, Parlamentul nu poate mandata Guvernul să emită acte în domeniile rezervate legilor organice. Ordonanțele își produc efectul doar pe parcursul termenului de abilitare.
Ordonanțele de urgență sunt acte elaborate de Guvern în situații deosebite menite să ofere măsuri urgente pentru depășirea situației de criză. Aceste acte au forța juridică a legii și intră în vigoare imediat după depunerea lor spre aprobare la Parlament.
Guvernul emite acte și prin puterea proprie. Aceste acte se numesc hotărâri și nu sunt toate izvoare de drept. Hotărârile au caracter administrativ, având rolul de a pune în executare legile. Unele hotărâri sunt acte individuale, altele sunt normative, cele din urmă având și calitatea de izvor de drept. Legile și ordonanțele sunt sancționate de Constituție dacă nu respectă ierarhia izvoarelor de drept, fiind sancționate de Curtea Constituțională prin controlul de constituționalitate, pe când hotărârile sunt supuse controlului de legalitate prin contenciosul administrativ efectuat de instanțele judecătorești. Hotărârile sunt prevăzute de Constituție, asemănător legilor și ordonanțelor, dar sunt subordonate acestora.
Constituția României nu prevede instrucțiuni și ordine ale miniștrilor, dar acestea sunt reglementate de Legea nr. 90/2001 privind organizare și funcționarea Guvernului României și a ministerelor și de Legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativă. Pentru a emite aceste acte, miniștri trebuie să respecte izvoarele de drept superioare, fiind necesar să menționeze în cuprinsul acestora în baza cărui act superior au emis actul respectiv. Dacă nu sunt respectate normele superioare, Guvernul sau instanțele judecătorești anulează instrucțiunile pe motiv de nelegalitate.
Din punct de vedere al denumirii, ordinele sunt acte individuale, de aplicare, pe când instrucțiunile sunt acte normative.
Miniștri pot emite și alte acte, precum norme metodologice sau norme de aplicare. Acte sub același nume emite și Guvernul, însă acestea au caracter de hotărâre.
c). Acte normative ale organelor locale ale administrației publice
Acestea sunt deciziile și dispozițiile emise de organele locale și sunt de asemenea, izvoare de drept.
La nivel local, astfel de acte sunt emise de Consiliile județene și locale, prefecturi și primării. Aceste autorități locale sunt obligate să respecte izvoarele de drept superioare în elaborarea actelor normative pe care trebuie să le aducă la cunoștiință publică prin orice mijloc.
Hotărârile consiliilor locale și județene sunt asemănătoare ca procedură de adoptare, precum și ca forță juridică. Cele două reglemenează domenii diferite: hotărârile consiliilor județene dispun asupra aspectelor de interes județean, pe când consiliile locale, asupra aspectelor de inters comunal sau orășenesc, dar în ambele cazuri se aplică principiul autonomiei administrativ – teritoriale.
Ordinele Prefectului sunt acte emise în scopul aplicării unitare la nivelul țării a dispozițiilor emise de Parlament, Guvern sau Președinte, acte ce se emit de către reprezentantul Guvernului din fiecare județ. Prefectul nu are autoritatea de a dispune în ceea ce privește actele emise la nivel local, fiind obligat să respecte autonomia locală. În cazul în care consideră că un act este ilegal, are posibilitatea de a-l ataca în contencios administrativ, punerea în aplicare a acestuia fiind suspendată până la adoptarea unei hotărâri judecătorești de către instanța de judecată în acest sens.
Obiceiul juridic (cutuma)
Cutuma este cel mai vechi izvor al dreptului, apărut în treapta primitivă de dezvoltare a societății, exprimând necesitățile legate de conservarea valorilor comunității pe care orice societate le resimte. Cutuma este alcătuită din reguli de conduită aplicate în decursul timpului, ajungându-se la concluzia că sunt utile și necesare în soluționarea unor cauze concrete, reguli ce au fost îndeplinite prin puterea autorității publice neformalizate a comunitații.
Cutuma sau obiceiul pământului, așa cum a fost cunoscută în trecutul nostru, s-a constituit prin aplicarea repetată a aceleiași idei juridice într-un număr mare de cazuri individuale, prin crearea de precedente.
Obiceiul, concretizat ca regulă socială, reprezintă rodul experienței de conviețuire a membrilor unei comunități. Societatea și-a construit, de-a lungul timpului, prin interacțiunea interumană, o varietate de obișnuințe, datini, uzuri, obiceiuri, însă nu toate devin izvoare de drept. În procesul trecerii unui obicei din sistemul general al normelor sociale în sistemul izvoarelor dreptului se conturează doua momente importante:
fie statul, prin organele sale legislative, sancționează un obicei și îl încorporează într-o normă oficială;
fie obiceiul este invocat de părți ca normă de conduită în fața unei instanțe de judecată și aceasta îl validează ca regulă juridică.
Din punct de vedere istoric, dreptul cutumiar a alcătuit prima formă a dreptului pozitiv, dreptul arhaic. Obiceiurile juridice au fost recunoscute de stat, căpătând astfel forță juridică oficială și încorporate în dreptul pozitiv, au devenit izvoare de drept pozitiv etatic.
Pentru a fi creată o cutumă nu este suficient ca anumite practici să fie repetate, ci este nevoie ca cei care participa la relațiile sociale să dea acestor practici valori generatoare de cutume și să le respecte în credința că se conformează ordinii sociale normative. Pentru a se impune în activitatea cotidiană a oamenilor, practica valorizată generatoare de cutume este necesar să aibă un caracter uniform, să se valorifice repetat și să aiba o anumită durată în timp.
Principalele caracteristici ale cutumei juridice sunt prevenția și limitarea, ea având rolul de a consolida și a menține viața comunitară, de a conserva ordinea, iar deoarece este cunoscută de întreaga comunitate, nu necesită înființarea unui aparat care să rezolve eventualele disensiuni sau să sancționeze abaterile.
În cadrul unor uzanțe, cutuma poate fi consfințită de un organ de drept public. Spre exemplu, în dreptul internațional diplomatic, decan al corpului diplomatic este numit ambasadorul cu cea mai îndelungată vechime de acreditare în capitala respectivă. De asemenea, în dreptul internațional s-a consacrat uzanța ca prima adunare constituantă să fie condusă de către decanul de vârstă al acesteia.
Cronologic, analiza evoluției juridice a societății plasează cutuma pe nivelul arhaic de manifestare a sistemului dreptului. Primele norme juridice apărute au garantat, cu ajutorul puterii publice, respectarea unor obiceiuri care fuseseră respectate doar din convingerea ce izvora din acceptarea necesității existenței lor, fapt ce se datorează caracterului omogen pe care îl avea comunitatea în epoca primitivă. După ce societatea s-a dezvoltat și interesele indivizilor au devenit divergente, statul a conferit normelor sociale etico – juridico – religiose caracter juridic. Sincretismul “etico – juridico – religios” al normelor sociale din periada arhaică explică de ce regulile nescrise apărute spontan erau garantate de valorile morale și religioase, cărora se încredințaseră comunitățile.
În timpul dominației romane din Europa, datorită preocupărilor Romei de a reglementa raporturile sociale prin legi scrise, dreptul cutumiar s-a restrâns. După căderea Imperiului Roman de Apus, eficiența normelor juridice, precum și caracterul laborios al construcțiilor de tehnică juridică au fost subminate de obiceiurile popoarelor migratoare care l-au cucerit. Cu toate acestea, în Imperiul Roman de Răsărit, dreptul roman a persistat și a evoluat până în secolul al XV-lea prin intermediul codificărilor bizantine.
Cutuma a fost reactualizată în Vestul Europei în Evul Mediu, răvășit de lupte permanente între feudali. S-a încercat încorporarea obiceiurilor în scopul cunoașterii și aplicării lor eficiente. Din această perioadă amintim ca realizări juridice Oglinzile Germane din 1230 și Așezămintele lui Ludovic cel Sfânt din anul 1270.
Prin acest proces de adunare și publicare a cutumelor, caracterul nescris al acestora se diminuează. În urma revoluțiilor burgheze, datorită schimbărilor din planul economico-social care impun o dinamică specifică dreptului, sfera de influență a obiceiurilor este restrânsă. Cu toate că s-a încercat, printr-o politică legislativă masivă codificarea normelor juridice, obiceiul a rămas prezent și în secolul al XIX-lea, atât în dreptul privat, cât și în unele ramuri de drept public (drept administrativ, drept constituțional).
Cutuma își menține, alături de tratat, statutul de izvor principal de drept în dreptul internațional public. Teoria definește cutuma internațională ca o exprimare tacită a consimțământului statelor cu privire la recunoașterea unei reguli determinate ca normă de conduită obligatorie în relațiile dintre ele. Cutuma ocupă un loc important în ierarhia izvoarelor dreptului internațional public, fiind menționată în Statutul Curții Internaționale de Justiție drept “o dovadă a unei practici generale acceptate de drept”.
În istoria dreptului românesc, obiceiul este menționat ca izvor geto-dac, care s-a menținut, relativ, și după cucerirea romană. În epoca feudală, cutuma a căpătat și pe meleagurile noastre un rol important, consacrând dreptul pământului, ca mai apoi, după formarea statelor medievale, obiceiul să fie recunoscut ca “lege a țării”. Ambele denumiri au o semnificație aparte, simbolizând legătura sacră dintre poporul românesc și pământul pe care acesta trăiește.
Primele legiuiri românești din secolele XIV – XVII, a lui Alexandru cel Bun, a lui Vasile Lupu și a lui Matei Basarab acordă cutumei un rol important în sistemul de drept al epocii, iar Codul Calimach (1817) și Codul Caragea (1818) făceau referire la dreptul cutumiar, precizând că dacă în cuprinsul codurilor nu se regăsește o lege care să rezolve cauza dată, se va apela la obiceiul pământului.
Odată cu intrarea în vigoare a Codului Civil în anul 1864, rolul obiceiului s-a diminuat, dar nu a dispărut, codul făcând totuși trimitere la anumite obiceiuri. Astfel, conform art. 970 alin. 2 din Codul Civil, convenția obligă nu numai la ceea ce prevede expres, ci și la toate urmările pe care obiceiul sau legea le dau obligației, după natura sa.
Cutuma prezintă atât avantaje, cât și dezavantaje. În comparație cu legea care este formulată explicit, cutuma poate fi incertă și cunoscută doar de o parte din proces. De asemena, legea se adresează tuturor cetățenilor, se poate menține în timp, fără modificări, dar poate fi și abrogată sub influența presiunii sociale sau a unor necesități economice și sociale care impun o nouă abordare a realităților noi.
Izvoarele scrise nu exclud însă posibilitatea apariției unor schimbări neprevăzute. Fixitatea legii poate constitui o frână în evoluția socială din cauza perioadei mari de timp necesare pentru schimbarea unei legi, mai ales într-un context în care modificările din viața economico – socială se produc rapid, iar legea este nevoită să se adapteze rapid realităților sociale. În acest sens, cutuma prezintă avantajul de a fi mai aproape de nevoile sociale, mai adaptabilă unor condiții schimbate și fără să depindă de autoritățile publice.
Alte dezavantaje ale cutumei ar fi acelea că preceptele sale nu sunt întotdeauna enunțate riguros, prezintă incertitudine, este greu de cunoscut, formulat și stabilit în caz de litigiu sau se probează dificil.
Inserarea cutumei în dreptul contemporan este dificilă cu toate că ele reprezintă o practică înrădăcinată. Într-adevăr, caracterul organizat al activității legislative și rigoarea actului normativ contravin obișnuințelor juridice. Obiceiul juridic reprezintă o componentă a ansamblului de obiceiuri care alcătuiesc tradiția, purtând trăsăturile acesteia: rigiditate, conservatorism, compozitism. Ca izvor pentru dreptul scris, formulele cutumei, influențate de starea afectivă a comunității, prezintă dificultăți de constatat și de recunoscut. Din aceste cauze, cutuma nu este admisă ca izvor juridic pentru unele ramuri ale dreptului românesc. Spre exemplu, dreptul penal exclude rolul obiceiului, având ca izvor de drept exclusiv legea scrisă.
3. Practica judiciară și precedentul judiciar
Un alt izvor formal al dreptului intern este practica judiciară.
Totalitatea hotărârilor judecătorești, pronunțate de instanțele judecătorești de toate gradele alcătuiesc practica judiciară sau, așa cum este numită în dreptul clasic, jurisprudența.
Precedentele judiciare sunt reprezentate de hotărârile judecătorești ce au caracter de îndrumare, pronunțate de Curtea Supremă de Justiție și care au forță obligatorie pentru cazurile similare ce vor urma.
Instanțele de judecată, potrivit scopului lor, soluționează anumite cauze ce sunt aduse în fața lor și pronunță sentințe, bazându-se pe legi. Cauzele judecate de instanțe sunt atât de drept privat cât și de drept public, iar judecătorul sesizat în legătură cu o astfel de cauză trebuie să judece cauza și să pronunțe o sentință, interpretând și aplicând normele juridice. Ideea că judecătorul poate interpreta legea este relativ nouă deoarece în trecut acest privilegiu îi revenea celui care a edictat-o.
În cazurile în care se constată că nu există o normă juridică care să soluționeze litigiul sau că legea existentă este neîndestulătoare, judecătorul are la îndemână mijloace de interpretare și poate apela la analogie, la prezumții, la principiile fundamentale ale dreptului sau chiar la conștiința sa juridică.
În interpretarea și aplicarea dreptului, activitatea judecătorului se bazeză pe două principii deosebit de importante și anume:
-se pronunță întotdeauna în cauza supusă judecății, fără a avea dreptul de a stabilii dispoziții generale în afara speței particulare supuse judecății;
-potrivit regulilor de organizare judecătorească din țara noastră, judecătorul nu este legat de o sentință dată într-o cauză similară de alți judecători sau dată anterior chiar de el însuși. Cu toate astea, unele instanțe pot să-și respecte propriul mod de a gândi în spețe identice.
Recunoașterea ca izvor de drept a jurisprudenței este rezervată, această atitudine fiind bazată pe principiul separației puterilor în stat. În statul de drept, organul legislativ are rolul de a elabora legi, iar aplicarea acestora revine puterii judecătorești. Astfel, precedentul judiciar reprezintă doar un model în spețele care se succed, fără a avea puterea și forța unui principiu deoarece practica judiciară este cazuistică și nu se poate ridica până la constituirea unei norme, a unei reguli generale și impersonale.
Dacă un judecător ar avea competența de a crea norme juridice în soluționarea cauzelor ar cauza perturbarea echilibrului statului de drept prin imixtiunea sa în activitatea legislativului.
În sistemul românesc de drept, nici jurisprudența, nici precedentul judiciar nu au statutul de izvor de drept, dar în practică, se ajunge la soluții unitare în aplicarea și interpretarea legilor, un rol important revenindu-i în acest sens Curții Supreme de Justiție care
„are dreptul să tranșeze în mod suveran conflictele dintre instanțele inferioare și să impună o anumită interpretare” . În momentul în care instanțele de judecată din țară interpretează și aplică diferit o lege, Curtea Supremă de Justiție poate da decizii de îndrumare pentru ca legea respectivă să fie aplicată unitar.
În legătură cu caracterul de izvor de drept al acestor decizii, se precizează: „Nefiind date în cauze concrete, dar deducându-se din ele, deciziile asigură, prin îndrumarea instanțelor, aplicarea uniformă și unitară a legii. Deciziile nu crează norme noi, ele nu completează și nici nu dezvoltă legea; scopul lor este explicarea sensului real al normei în vigoare. Nefiind izvor de drept și neavând caracter obligatoriu pentru judecători (care se conduc numai după lege), deciziile de îndrumare pot fi totuși avute în vedere de instanțele de judecată. Ele au acoperire în prestigiul și pozitia organului care le emite”.
Precedentul judecătoresc nu constituie izvor de drept în dreptul românesc, dar soluțiile date în spețe țin seama și de hotărârile anterioare date în spețe similare, hotărâri date îndeosebi de instanțele superioare, fără însă a fi invocate ca sursă legală de hotărâre. Prin deciziile de îndrumare, instanța supremă stabilește o serie de reguli menite să călăuzească instanțele inferioare în aplicarea normelor de drept, când prevederile cuprinse în acestea sunt neclare. Deciziile de îndrumare decurg din normele de drept, de aici și îndoiala asupra caracterului de izvor de drept al precedentului judiciar, deoarece nu creează dreptul, ci sunt simple îndrumări.
În comparație cu principiile care au rolul de a călăuzi, regulile obligă, permit sau interzic; dacă legiuitorul consacra principiile care călăuzesc ca norme în actele juridice, atunci ele prescriu, impun, deci nu mai sunt principii. În momentul când o normă de drept este confuză, având mai multe sensuri, decizia de îndrumare îi impune o regulă generalizatoare, stabilindu-i sensul real.
Atât practica judecătorească, cât și precedentul judiciar, deși nu sunt reccunoscute ca izvoare de drept în sistemul de drept românesc, joacă un rol important în eficientizarea creării și aplicării dreptului. Legile în vigoare sunt în permanență supuse cerințelor de adaptare la condițiile mereu schimbătoare ale existenței, proces ce revine în sarcina tribunalelor. Acestea nu se rezumă la aplicarea întocmai a textelor la cauzele judecate, ci trebuie să găsească o modalitate de adecvare a lor la împrejurările noi, create de evenimentele sociale. Astfel practicii judiciare și teoreticienilor le revine rolul de a adapta textele rigide la împrejurările concrete ale societății contemporane.
4. Contractul normativ
Conform Codului Civil român, contractul este “acordul între două sau mai multe persoane, spre a constitui sau stinge între dânșii un raport juridic”. În acest caz, contractul stabilește drepturi și obligații pentru subiecte determinate, fiind un act juridic individual. Atâta timp cât contractul dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice concrete, el nu poate fi izvoar de drept.
O altă categorie de contracte care nu privesc depturile și obligațiile subiectelor de drept determinate sunt contractele normative care nu reglementează raporturi juridice concrete, ci au în vedere reglementări cu caracter general, având rolul de izvoare de drept.
Contractul normativ este izvor de drept în special în ramurile de drept constituțional, în dreptul muncii, precum și în dreptul internațional.
În ceea ce privește dreptul constituțional, contractele normative reprezintă izvoare de drept în formarea federațiilor și confederațiilor, statornicind principii fundamentale, convenite de statele membre. O astfel de convenție o reprezintă Conventul de la Mănăștur din anul 1437, încheiată între iobagi și nobili prin care primilor li se recunoșteau anumite drepturi. Un alt contract normativ încheiat în decursul istoriei este reprezentat de Mana Charta Liberatum, contract ce inițiază procesul de formare a Constituției Regatului Unit – Anglia, Țara Galilor, Irlanda de Nord și Scoția, încheiat în anul 1215 între regele Ioan Fără de Țară și baronii și cavalerii țării.
Înființarea statelor moderne a promulgat ideea conform căreia acestea sunt subiecte de drept internațional, având drepturi și obligații. Astfel, statele se pot constitui în asociații prin intermediul unui tratat sub formă de contract normativ, asociație care rămâne deschisă și la care pot adera și alte state. O astfel de asociație a fost Uniunea Republicilor Sovietice Socialiste constituită în anul 1922 sau Confederația Statelor Independente.
Contractul normativ apare și în dreptul internațional public sub forma acordurilor, tratatelor, convențiilor, protocoalelor, acestea reprezentând consimțământul statelor semnatare. La nivel internațional, contracte de drept internațional public sunt Carta Națiunilor Unite, Convenția de la Viena sau Statutul Tribunalului Militar Internațional de la Nürnberg.
Contractul normativ este regăsit în dreptul muncii și securității sociale sub forma contractelor colective de muncă încheiate între angajator și comitetul sindical sau reprezentanții salariaților. În contractele colective de muncă se regăsesc condițiile generale ale organizării procesului muncii, iar pe baza lor sunt încheiate contractele individuale de muncă ala salariaților cu angajatorul. În contractul de muncă este prevăzută clauza cu caracter economic și social – salariul, indemnizațiile, premiile, utilizarea fondurilor pentru activități culturale sau pentru protecția muncii. Dacă obligațiile din contractele de muncă nu sunt respectate, se consideră o încălcare a legii și atrage răspunderea disciplinară, materială sau penală.
În cadrul contractelor normative sunt cuprinse și contractele – tip, un rezultat al tendinței actuale de standardizare a operațiunilor juridice, în care părțile se mulțumesc cu acceptarea și individualizarea lor. Aceste izvoare formale de drept, denumite și drept autonom, sunt subsidiare în raport cu izvoarele dreptului de proveniență etatică, subordonându-se acestora, dar impun aceeași obligativitate destinatarilor lor.
5. Teoria juridică (doctrina)
Dicționarul enciclopedic al linbii române afirmă că doctrina se referă la totalitatea principiilor, tezelor fundamentale ale unui sistem politic sau religios, exprimând ideologia clasei ce-i revin.
Ca izvor formal al dreptului, doctrina cuprinde analizele, interpretările, investigațiile, pe care specialiștii din domeniul juridic le dau în cadrul acestui domeniu, fiind în opinia unor autori, o știință juridică.
Termenul de „doctrină” a fost preluat de autorii români din limba franceză, iar sensul lui în limba română este acela de teorie științifică.
Teoriile juridice alcătuiesc științele juridice care influențează atât explicarea științifică, neoficială a actului normativ, cât și opera de legiferare, în procesul de creare și aplicare a dreptului.
Originea științelor juridice o regăsim în comentariile jurisconsulților romani, aceștia fiind oamenii de știință ai dreptului. Omul de știință, juristul, cunoaște realitățile juridice, pe care le generalizează și le sistematizează, descoperind principii, constante structurale și funcționale sau modele explicative ale instituțiilor juridice. Numai prin explicările lui se poate face o interpretare perfectă a izvoarelor formale.
Problema dacă și în ce măsură doctrina este izvor de drept trebuie analizată cu prudență. În primul rând, un judecător nu poate fi obligat de interpretarea legii și soluția pe care o dă un autor al doctrinei. Totodata, legiuitorul nu este obligat să se sesizeze cu dezbaterea unui proiect legislativ propus într-o lucrare științifică. Cu toate acestea, este recomandat ca cei vizați să aibă în vedere propunerile teoreticienilor, să le studieze, deoarece aceste sunt importante în adoptarea și modificarea legislației. Rezultatele cercetătorilor trebuie valorificate la maxim deoarece acestea au avut în vedere soluțiile deduse din practica pozitivă din țara noastră sau din practica internațională, unde s-au dovedit a fi eficiente, putând fi aplicate, cu anumite modificări, în alt spațiu, deoarece nici o normă nu se aplică într-un mod identic în spații diferite.
În prezent, doctrina este considerată un izvor indirect al dreptului, fiind calificată ca dominantă atunci când este caracterizată de multitudinea, constanța și autoritatea opiniilor care o formează. Prin propunerile denumite „de lege ferenda”, doctrina poate inspira modificarea legislației. Cu toate că doctrinei nu i se recunoaște decât un rol secundar în cadrul izvoarelor dreptului , propunerile „de lege ferenda” ar trebui analizate cu mult mai multă atenție de către legiuitor. Atât prin natura ei, cât și prin faptul că provine de la cercetători valoroși, care acordă o mare atenție cercetării actelor normative și a efectelor pe care acestea le au, doctrina poate fi mai mult decât o propunere, putând oferi răspunsuri la cât de bună este o lege, cum este ea primită de cei cărora li se adresează, și cel mai important, cum poate fi îmbunătățită. Folosirea doctrinei de către legiuitor aduce foarte multe avantaje. Observăm că unele legi sunt păstrate într-o anumită forma mai mult în virtutea unei inerții și nu pentru că ar apăra vreun drept sau vreo valoare socială. Chiar dacă, unele legi, ar fi reanalizate periodic de către legiuitor în vederea stabilirii oportunității, eficienței și formei lor, cu siguranță această analiză nu ar putea ține pasul cu societatea de azi, caracterizată printr-o accelerare fără precedent a proceselor sociale și economice, prin legi edictate în ritm alert și în mare măsură, nu de către Parlament, ci de către Guvern, prin hotărâri sau ordonanțe.
În sistemul românesc de drept, opiniile juriștilor nu sunt obligatorii, reprezentând simple consultații. „Teoria constituie o formă riguroasă și sistematică de cunoaștere a fenomenului juridic, având un rol teoretic și critic constructiv, care se manifestă în special prin promovarea ideilor noi în materie de drept, prin receptarea schimbărilor sociale și care trebuie să-și găsească ecoul în drept”.
CAPITOLUL III
IZVOARELE DREPTULUI INTERNAȚIONAL
Izvoarele dreptului sunt de doua feluri: izvoare materiale și izvoare formale.
Izvoarele materiale ale dreptului internațional
Izvoarele materiale, numite și substanțiale, desemnează atât cadrul în care apare, cât și factorii extrajuridici care determină specificitatea fiecarui sistem de drept pozitiv. În acest cadru se ivește dreptul pozitiv, fie că este vorba de un drept cutumiar, constituit într-un mod inconștient și latent, fie că este vorba de legea scrisă, care se formează prin acțiunea conștientă a legiuitorului. De aceea, dreptul pozitiv e variabil spațio – temporal, stând sub anumite condiții de configurare. Prin urmare, fiecare drept pozitiv țintește ca finalitate justiția, ceea ce dă unitate sistemului dreptului. Firește, fiecare conviețuire comunitară concretă este relevantă printr-o mentalitate, un anumit fel de a vedea și a înțelege lumea, un mod propriu de a recepta conduitele, faptele și relațiile sociale la care dreptul ei pozitiv trebuie să răspundă. Este greu de crezut că destinatarii normelor juridice s-ar conforma conținutului acestora fără să se preocupe de ceea ce le justifică să fie, fără să considere că merită respectate.
Izvorul material al dreptului pozitiv este conștiința juridică, definită ca o compunere „ din concepțiile oricărei societăți privind ceea ce membrii trebuie să facă sau să nu facă sub sancțiunea aplicării forței organizate a societății (sau a statului)”. Dar, această definiție cere ca datoria juridică să preexiste conștiinței juridice și, deci, poate fi izvor pentru ea, nu izvorâtă din ea.
Noțiunea de izvor material al dreptului pozitiv are și sensul de sursă, în accepțiune de bazin de civilizație juridică la care se află conectat un sistem de drept determinat. De exemplu, sistemul de drept românesc este în arealul de civilizație romano-germanic.
Conștiința juridică, nefiind decât generalizarea, abstractizarea reziduală din toate cazurile individuale de relații juridice care se supun aprecierii noastre în raporturile sociale, are și ea două părți: o parte de fapt – constatarea situațiilor, fie fizice, fie psihologice și o parte rațională, de apreciere, care, combinându-se cu situația de fapt, conduce la ceea ce numim idealul de justiție al unei epoci, la un popor dat.
Sintetic, izvorul material al dreptului este constituit din condițiile vieții concrete care, direct sau indirect, îl determină.
2. Izvoarele formale ale dreptului internațional
Dreptul nu se confundă cu noțiunea de “lege” întrucât legea nu este singurul izvor al dreptului. Noțiunea de “drept” nu poate fi redusă doar la “lege” din următoarele considerente:
– legile constituie numai o parte a dreptului, în afară de legi, ca forme de exprimare a dreptului există: cutuma, jurisprudența, doctrina;
– legea nu este decât o formă de exprimare a dreptului, ceea ce înseamnă că legea nu formează decât haina pe care o îmbracă dreptul, formula în care se exprimă realitatea juridică, legile fiind în fapt recunoașterea, învestirea cu forță juridică a unor valori importante pentru societate. Dreptul este prezentat sub forma unor reguli precise, uniforme, cu un anumit grad de generalitate și ce trebuie să fie cunoscute de toți membrii societății. Prin izvoarele formale, dreptul este prezentat destinatarilor săi, este cunoscut de către subiecții de drept, fie că este vorba de izvoare interne, internaționale sau europene. Cunoașterea normei de drept presupune, în mod obligatoriu, ca subiecții de drept să cunoască exact întinderea drepturilor și obligațiilor pe care le au.
Recunoașterea izvoarelor formale ale dreptului și a caracterului obligatoriu al normelor care decurg din aceste izvoare presupune existența unui stat de drept în care autoritățile să le respecte, cu bună credință, să fie exclus arbitrarul, astfel încât conduita umană să fie cu adevărat subordonată doar guvernării dreptului.
Izvorul formal al dreptului se poate referi numai la norme cu un grad relativ ridicat de generalitate, abstracte. Nu pot fi considerate izvoare formale ale dreptului acelea referitoare la anumite persoane identificabile, cum se întâmplă în cazul contractelor sau al hotărârilor administrative. Se poate afirma că orice normă generală, în enunțarea ei abstractă, are vocația de a se individualiza, în aplicarea ei, unor persoane determinate. Astfel, actele individuale, generează pentru cei implicați noi norme de conduită, dar hotărârile judecătorești, contractele, deciziile organelor administrative nu creează norme susceptibile să guverneze o serie nelimitată de cazuri. Au doar un efect relativ, impunându-se doar autorilor și destinatarilor lor, cu unele excepții. Generalitatea aplicării este criteriul esențial pentru atribuirea calității de normă juridică.
Obiceiul și doctrina sunt considerate surse neoficiale, spre deosebire de lege sau jurisprudență, care sunt surse oficiale. În același timp, actul normativ sau contractul normativ sunt considerate izvoare directe, pe când obiceiul sau normele elaborate de organizații nestatale sunt izvoare indirecte, ele trebuind să fie validate de o autoritate statală pentru a deveni izvoare de drept.
Izvoarele dreptului au mai fost clasificate în
– izvoare creatoare;
– izvoare interpretative.
Izvoarele creatoare sunt legea și cutuma, întrucât creează norme noi, pe când jurisprudența și doctrina, necreând norme noi, ci doar interpretându-le pe cele existente, nu au caracter novator, ci doar interpretativ.
Constatăm că izvoarele formale ale dreptului au o valoare relativă, ca orice fapte sau instituții sociale, nu au o semnificație în sine, ci numai în vederea scopului superior pentru care au fost create.
Studiul izvoarelor dreptului, al formelor sale de exprimare a preocupat și continuă să preocupe gândirea juridică. Departe de a fi o problemă strict teoretică, problema noțiunii și clasificării izvoarelor formale ale dreptului are incontestabile virtuți practice, fiind legată în mod nemijlocit de procesul creației actului juridic și de cel al realizării dreptului.
Izvoarele formale se clasifică în:
– izvoare formale ale dreptului internațional public;
– izvoarele dreptului internațional privat;
– izvoarele formale ale dreptului Uniunii Europene;
– izvoare formale ale dreptului intern
2.1. Izvoarele formale ale dreptului internațional public
Potrivit aprecierilor din literatura de specialitate15, suveranitatea este baza statului contemporan, principiul egalității suverane a statelor, formată pe cale cutumiară, fiind consacrată prin tratate și documente fundamentale ale dreptului internațional, cum sunt: Carta ONU, Declarația referitoare la principiile dreptului internațional privind relațiile prietenești și cooperarea între state, în conformitate cu Carta ONU, adoptată de Adunarea Generală în anul 1970, sau Actul final de la Helsinki al Conferinței pentru Securitate și Cooperare în Europa din anul 1975.
Punctul de plecare în formarea societății internaționale este considerat a fi în antichitate, când s-au stabilit relații între entități politice, atât în spațiul european cât și în Orient.
În perioada contemporană, dupa 1945, societatea internațională cunoaște un proces de transformare determinat de creșterea numărului de state prin procesul de decolonizare. Dacă la Conferința de la San Francisco, care a pus bazele Organizației Națiunilor Unite, au participat 51 de state, astăzi, un numar de 192 de state sunt membre ONU.
În planul ordinii juridice internaționale, fundamentul de acțiune îl constituie principiul egalității suverane a statelor, evidențiindu-se lipsa unei autorități suprastatale. Astfel, cu excepția domeniului securității colective și a atribuțiilor conferite în acest cadru Consiliului de Securitate al ONU, nu există, în ordinea juridică internațională, un organ centralizat care să aibă autoritate asupra statelor.
În dreptul internațional, normele se creează de către state, prin acordul lor de voință, și tot ele sunt chemate să le pună în aplicare și să asigure respectarea lor, inclusiv prin instituirea unor sancțiuni.
În literatura de specialitate se face distincție între izvoarele materiale și izvoarele formale ale dreptului internațional:
– izvoarele materiale – sunt definite ca fiind reprezentate de condițiile sociale care conduc la formarea normelor de drept, între care se enumeră opinia publică internațională, interesele naționale, tradițiile, raporturile de putere între state, concepțiile filozofice, ideologice, morale sau politice cu privire la raporturile internaționale.
– izvoarele formale – reprezintă mijloacele juridice de exprimare a normelor rezultate din acordul de voință al statelor și procedeele tehnice de creare a normelor juridice, și numai acestea formează obiect de studiu pentru dreptul internațional. Ca mijloace de exprimare a normei, izvoarele formale ale dreptului internațional au o valoare declarativă, reprezentând indicii formale ce permit stabilirea caracterului juridic al normei. Ca procedee de formare, izvoarele formale sunt privite dintr-o perspectivă dinamică, având valoare constitutivă.
Odată cu înființarea primei organizații universale, Societatea Națiunilor, a luat naștere și prima instanță internațională cu vocație universală, Curtea Permanentă de Justiție Internațională pentru care s-a adoptat un statut. În art. 38 din Statut sunt menționate următoarele izvoare:
– convențiile internaționale – stabilesc reguli recunoscute în mod expres de statele în litigiu;
– cutuma internațională, ca dovadă a unei practici generale acceptată de drept;
– principiile generale de drept recunoscute de națiunile civilizate;
– hotărârile judecătorești și doctrina specialiștilor calificați în dreptul public ai diferitelor națiuni, ca mijloace auxiliare de determinare a regulilor de drept.
Izvoarele dreptului internațional se pot clasifica după mai multe criterii. În funcție de procedeul nemijlocit sau mijlocit prin care se formează norma juridică , izvoarele se pot împărți în:
– izvoare directe – tratate, cutume, acte unilaterale prin care statele își asumă obligații și principiile generale de drept;
– izvoare indirecte – actele oragnizatiilor internaționale care derivă din tratat sau actele concertate (acorduri politice).
Izvoarele directe se pot împărți în:
– izvoare principale – tratatul și cutuma;
– izvoare complementare – actele unilaterale ale statelor și principiile generale de drept, în funcție de rolul pe care îl au în reglementarea relațiilor internaționale.
Tratatul internațional
În ordinea juridică internațională contemporană s-a înregistrat o proliferare a tratatelor. Numărul tratatelor încheiate după cel de-al Doliea Război Mondial și înregistrate la ONU depășeste 20.000.
Tratatele au un rol important în viața internațională deoarece sunt considerate ca fiind o condiție a dezvoltării raporturilor dintre subiectele de drept internațional și dreptul internațional însuși. Rolul tratatelor este recunoscut și de Carta ONU și Statutul Curții Internaționale de Justiție. În preambulul Cartei se menționează că statele părți și-au propus să creeze condițiile necesare menținerii justiției și respectării obligațiilor decurgând din “tratate și alte izvoare ale dreptului internațional”.
Statutul Curții Internaționale de Justiție stabilește în art. 36 competența Curții de a soluționa orice diferend de ordin juridic, având ca obiect interpretarea unui tratat, orice problemă de drept internă, existența oricărui fapt care, dacă ar fi stabilit, ar constitui încălcarea unei obligații internaționale, respectiv, natura sau întinderea reparației datorate pentru încălcarea unei obligații internaționale.
Cu ocazia adoptării Convenției de la Viena privind dreptul Tratatelor, din 1969, statele părți au subliniat rolul fundamental al tratatelor în istoria relațiilor internaționale, precum și importanța acestora pentru viața economică și socială internațională și deci, ca izvor al dreptului internațional.
De asemenea, tratatele reprezintă un mijloc de dezvoltare a cooperării pașnice între națiuni, indiferent de regimul lor constituțional sau social, încheierea tratatelor multilaterale devenind procedeul principal de reglementare juridică a relațiilor dintre state.
Totodată, tratatul reprezintă un instrument democratic de angajare și formare a normelor juridice, agreat de majoritatea statelor. Încheierea tratatelor evidențiază exprimarea clară și neechivocă a consimțământului statelor, în care fenomenul regionalizării erodează conceptul de suveranitate.
Anumite domenii ale vieții internaționale cum ar fi înființarea și funcționarea organizațiilor internaționale pot fi reglementate numai pe cale convențională.
Cutuma nu poate, prin natura sa, decât să dea naștere unor principii juridice primare, spre deosebire de tratate care creează un corp de reguli detaliate.
Un alt avantaj al tratatelor îl reprezintă și reglementarea scrisă care este mai ușor de dovedit față de existența și conținutul cutumei.
De asemenea, prin tratate sunt create nu numai norme noi, dar și mecanisme de implementare, monitorizare și sancționare la nivel internațional.
Tratatul îndeplinește și o funcție de armonizare a legislațiilor naționale pentru care reprezintă un numitor comun.
Statele și-au creat mecanisme constituționale de receptare a tratatelor în ordinea juridică internă pentru a-și îndeplini angajamentele asumate la nivel internațional, fără a putea invoca prevederile interne ca justificare pentru neconformare. Astfel, normele juridice internaționale au devenit direct aplicabile în dreptul intern al fiecărei țări sau au determinat adoptarea unor acte normative interne de aplicare.
În concluzie, tratatele reprezintă, prin excelență, izvoare de drept internațional a căror sferă de reglementare cuprinde totalitatea relațiilor internaționale.
Cutuma internațională
În Statutul Curții Internaționale de Justiție, cutuma este definită ca fiind “o dovadă a unei practici generale acceptate ca drept”.
Literatura de specialitate definește cutuma ca “o practică generală, relativ îndelungată, repetată în raporturile dintre state, acceptată de către acestea drept regulă obligatorie în relațiile lor internaționale”.
Cutuma, în comparație cu tratatul, prezintă mai multe dezavantaje, astfel
este un mijloc mai lent de formare a normei juridice;
forma nescrisă a cutumei face mai greu de dovedit existența acesteia;
Față de tratat, cutuma are însă și unele avantaje:
cutuma dă naștere unor norme general valabile ce trebuie respectate de toate subiectele de drept internațional, în timp ce prin tratat sunt create norme obligatorii numai pentru părți;
cutuma, spre deosebire de tratat, nu poate forma obiectul unor rezerve și nici nu-și încetează aplicarea prin denunțarea unilaterală;
în unele sisteme de drept, tratatele urmează un proces de transformare, pe când dreptul internațional cutumiar devine parte a dreptului intern;
Cutuma este un instrument eficient în reglementarea unor domenii ale dreptului internațional, cum este dreptul răspunderii internaționale unde procesul de codificare este în faza incipientă, contribuind totodată, alături de tratat, la dezvoltarea unor ramuri noi ale dreptului internațional precum dreptul mediului sau dreptul spațial. Astfel, cutuma are un rol asemănător principiilor generale.
Conform art. 38 din statutul Curții Internaționale de Justiție, cutuma presupune o practică generală. Precedentele provenite de la un singur stat nu pot constitui o practică generală. Pentru ca practica să aibă un caracter general este necesar ca norma cutumiară generală să aibă aplicare în mai multe state, reprezentând toate elementele constitutive ale comunității internaționale moderne. Participarea statelor de pe toate continentele, fiecare având un sistem politic, juridic și economic propriu, reprezintă un factor fundamental în formarea unei norme de drept internațional general.
Actele oragnizațiilor internaționale
Organizațiile constituite la nivel internațional nu au în general puteri legislative pentru statele membre sau pentru societatea internațională. Organizația Națiunilor Unite, care reunește majoritatea statelor lumii, nu joaca rolul unui guvern sau parlament mondial, neputând adopta acte normative, ci reprezintă un forum în care problemele sunt dezbătute și abordate conform unor proceduri similare celor parlamentare, cu sau fără acordul statelor interesate.
Indiferent dacă în urma dezbaterilor din cadrul O.N.U. s-a adoptat sau nu vreo decizie, faptul că aceste discuții au loc influențează comportamentul statelor, având consecințe în planul formării dreptului internațional.
Actele oragnizațiilor internaționale au consecințe în formarea dreptului internațional, cu toate că majoritatea nu au forță juridică obligatorie, ci doar de recomandare. În acest sens, Curtea Internațională de Justiție precizeză în avizul consultativ din anul 1996 privind legalitatea amenințării cu folosirea sau folosirea armelor nucleare că “rezoluțiile Adunării Generale, chiar dacă nu au forță obligatorie, pot avea valoare normativă”.
Cel mai eficient organ al O.N.U. îl reprezintă Consiliul de Securitate datorită compunerii sale restrânse, a funcționării permanente, precum și a faptului că procesul său decizional reflectă raportul real de forțe de pe scena internațională. În cadrul consiliului, Marile Puteri au statut de membru permanent și drept de veto.
Consiliul de Securitate are abilitatea de a hotărî ce măsuri trebuiesc luate pentru a menține sau restabili pacea și securitatea internațională. Caracterul obligatoriu al rezoluțiilor este întărit de actele interne. Astfel, în România, art. 2 din Legea nr. 206/2005 privind punerea în aplicare a unor sancțiuni internaționale prevede că rezoluțiile Consiliului de Securitate al O.N.U. se aplică direct, constituind drepturi și obligații pentru instituțiile publice și subiectele de drept intern. Astfel de rezoluții au fost adoptate pentru situația din Afganistan, Irak sau fosta Iugoslavie.
Actele finale ale conferințelor internaționale
Statele participante la diferite conferințe internaționale au adoptat, în unele cazuri, tratate internaționale, dar de cele mai multe ori, la sfârșitul unei conferințe se adoptă acte fără forța juridică a tratatelor. Aceste acte au fost denumite acorduri juridice, extrajuridice, sau nejuridice, adică acte concertate. Prin intermediul acestor acte, statele adoptă texte prin care acceptă, în relațiile lor reciproce, angajamente în legătură cu care există un acord expres sau implicit, chiar dacă nu au caracter juridic.
Deși nu reprezintă un izvor de drept, actele finale ale conferințelor internaționale influențează dezvoltarea dreptului internațional și a unor ramuri noi precum protecția internațională a drepturilor omului sau protecția internațională a mediului.
Importanța actelor finale ale conferințelor internaționale constă în aceea că pot servi ca mijloc de interpretare a tratatelor, contribuie la dovedirea existenței și clarificarea conținutului normelor cutumiare.
Hotărârile instanțelor internaționale
Judecătorul internațional, ca și cel național, are rolul doar de a aplica dreptul în vigoare și nu de a-l crea, însă, în practică, aplicarea normei este dificilă, dacă nu chiar imposibil de separat de crearea ei.
Pentru a soluționa un caz concret, instanța internațională trebuie să identifice norma ce urmează a fi aplicată, să îi determine conținutul și să stabileaca opozabilitatea sa față de părțile aflate în litigiu. În cadrul procesului, contribuția judecătorului sporește valoarea normei aplicate, care se transformă, se clarifică și se cristalizează.
Hotărârile instanțelor naționale
Acestea contribuie la dezvoltarea dreptului internațional dintr-o dublă perspectivă. Ca parte a dreptului intern, hotărârile judecătorești reprezintă, pentru dreptul național, fapte care formează practica judiciară, ca element component al cutumei. De asemenea, acestea pot reprezenta și un mijloc de determinare a normei de drept internațional, în măsura în care aplică astfel de norme și sunt cunoscute în practica internațională.
IZVOARELE DREPTULUI INTERNAȚIONAL PRIVAT
Principala caracteristică a dreptului internațional privat este elementul de extraneitate. Ceea ce este specific dreptului privat este faptul că persoanele între care se stabilesc, iau naștere, se modifică sau se sting raporturile juridice se afla pe pozitie de egalitate juridică. Această egalitate rămâne valabilă și în cazurile în care de o parte se află o persoană fizică sau juridică, iar de cealălaltă se află statul.
Izvoarele dreptului internațional privat se clasifică în:
Izvoare conflictuale
Normele care reglementează raporturile juridice de drept al comerțului internațional sunt norme conflictuale și norme de drept material, fie de drept uniform, fie de drept național. Normele și raporturile juridice de drept al comerțului internațional sunt aplicabile și în dreptul internațional public, privit în generalitatea sa. Normele conflictuale sunt norme juridice, specifice dreptului internațional privat, ce au o structură proprie și au rolul de a soluționa conflictele de legi.
Izvoare interne
În cadrul acestor izvoare, există două categorii de norme juridice și anume:
– norme conflictuale, pe plan național. Legea nr. 105/1992 este principalul act normativ care reglementează această materie. În aceasă lege sunt prevăzute norme juridice referitoare la statutul juridic al persoanelor fizice și juridice, obligațiile contractuale și necontractuale, actele ilicite, statutul juridic al bunurilor, legea ce se aplică principalelor contracte, condiția juridică a străinului și efectele hotărârilor judecătorești străine aplicabile în România.
– norme juridice de drept material sunt de natură diferită: de drept comercial, de drept civil, de drept administrativ, de drept financiar, ș.a.
c. Izvoare internaționale formate din:
a. Tratate
Tratatele reglementează o anumită categorie de relații internaționale, creând norme, modificând sau abrogând normele existente în statele care au încheiat un astfel de acord.
Izvoarele internaționale de drept privat au fost clasificate în izvoare ce conțin norme conflictuale și izvoare ce conțin norme materiale. Convenția pentru a reglementa conflictul de lege în materie de căsătorie sau Convenția privitoare la conflictele de legi relative la efectele căsătoriei asupra drepturilor și datoriilor soților în raporturile lor personale și asupra averilor soților sunt izvoare ce conțin exclusiv norme conflictuale. Dintre izvoarele ce conțin norme materiale amintim Convenția pentru a reglementa tutela minorilor sau Convenția asupra cetățeniei femeii căsătorite.
b. Cutuma
Are un rol important în relațiile internaționale, având însă un rol mai mic decât reglementările scrise.
2.3. IZVOARELE FORMALE ALE DREPTULUI UNIUNII EUROPENE
Dreptul Uniunii Europene cuprinde toate regulile de drept ce se aplică în ordinea juridică comunitară. Astfel, actele convenționale încheiate între statele membre pentru aplicarea tratatelor fac parte din dreptul european.
Articolul 38 din Statutul Curții Internaționale de Justiție evidențiază o bună parte din izvoarele dreptului internațional, prevederi care însă nu își găsesc aplicarea în Uniune, decât în sensul că și în U.E. sunt respectate principiile esențiale ale dreptului internațional. Izvoarele de drept internațional și izvoarele Uniunii se deosebesc din prisma finalității lor, dreptul internațional fiind convențional, iar dreptul Uniunii dezvoltându-se prin puterea normativă a instituțiilor sale. Sistemul normativ european are, în primul rând, menirea de a realiza un proces de integrare.
Uniunea Europeană este o construcție juridică originală bazată pe tratatele încheiate între statele membre, tratate ce constituie fundamentul dreptului Uniunii și după care se conformează toate legile adoptate de instituțiile europene.
Uniunea Europeana a fost creată cu scopul de a evolua, de a se dezvolta, proces care este în plină desfășurare. Clădirea sistemului european nu a început de la zero, după cum scria Constantin Noica: “Singură, cultura europeană, cel puțin din perspectiva noastră, după ce a încercat felurite variante (bizantină, romano-catolică, italiană, franceză, anglo-saxonă), s-a deschis prin conștiință istorică înspre toate culturile știute”. Între statele membre ale Uniunii există diferențe importante, dar și multe elemente culturale comune. Există, de asemenea, “o constantă a culturii juridice europene” datorită faptului că multe codificări legislative europene s-au inspirat din sistematizările juriștilor romani.
Dreptul Uniunii Europene se distanțează treptat de noțiunea morală și cea religioasă, odată cu tehnicizarea tot mai profundă a normelor, așa că ramâne de datoria principiilor generale să acorde sistemului de drept european o dimensiune umană, să verifice dezvoltarea sistemului de drept și cât de adecvat este acesta în dezvoltarea corespunzătoare și protejarea ființei umane.
Izvoarele dreptului Uniunii Europene se clasifică în:
a. Izvoare primare – reprezintă tratatele comunitare, precum și alte acte fundamentale care formează împreună izvoarele secundare, dreptul Uniunii în sens restrâns. Prin intermediul tratatelor se atribuie competențe instituțiilor și se enunță principiile și procedurile ce trebuie respectate pentru a se finaliza obiectivele prevăzute. Regulile regăsite în tratate sunt aplicabile prin ele însele, dreptul originar încredințând instituțiilor sarcina de a urmări realizarea obiectivelor prevăzute, asigurându-le în acest scop instrumente juridice variate și complexe.
Tratatele institutive au fost modificate ori de câte ori au fost cooptate state noi care au adoptat aceste tratate, obligându-l pe judecătorul național să țină seama de dispozițiile lor ca norme ale dreptului comunitar și nu ca norme ale dreptului național.
b. Dreptul derivat și dreptul rezultat din relațiile externe ale statelor membre.
Cea de-a doua categorie a izvoarelor dreptului Uniunii este reprezentată de actele unilaterale. Prin expresia “drept derivat” se definesc toate actele adoptate de instituțiile europene în scopul aplicării tratatelor, regulamentelor, deciziilor și directivelor.
Dispozițiile dreptului derivat se subordonează tratatelor, iar instituțiile abilitate nu pot adopta decât actele necesare îndeplinirii misiunilor și doar în condițiile prevăzute de tratate.
c. Izvoarele derivate sunt regulamentele, directivele, recomandările, avizele și deciziile.
d. Izvoarele nescrise sunt:
– cutuma comunitară – este o sursă nescrisă, definită ca fiind o practică urmată și acceptată, care devine astfel obligatorie. Aceasta trebuie să conțină două elemente esențiale: elementul material și elementul juridic. La nivelul spațiului comunitar, în prezent, este în proces de formare o singură cutumă – practica recurgerii la acorduri informale stabilite între instituțiile Uniunii.
– jurisprudența. Statele membre trebuie să țină seama de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, dar și de practica judiciară națională, care nu contravine practicii comunitare. Jurisprudența Curții este un izvor important care asigură interpretarea și aplicarea uniformă a dreptului european.
– principiile generale ale dreptului Uniunii Europene joacă un rol important în formarea dreptului european, de aceea este necesar să se recurgă la aceste principii, ca izvoare juridice, datorită caracterului de noutate al dreptului comunitar care încă se consolidează.
CAPITOLUL IV
CONSTITUȚIA, LEGE FUNDAMENTALĂ
1. Apariția și evoluția noțiunii de constituție
Noțiunea de constituție își are originea în limba latină, constitutio însemnând așezare cu temei, stare a unui lucru. În Roma antică Constituțiile imperiale erau legile care proveneau de la împărat, hotărâri ale acestuia, date prin edicte. În perioada Evului Mediu, termenul de constituție desemna reguli monahale și apare cu precădere în limbajul ecleziastic.
Începând cu a doua jumătate a secolului al XVII-lea și din secolul al XVIII-lea, termenul de constituție dobândește sensul consacrat și astăzi, și anume acela de act sau lege prin care se reglementază organizarea și funcționarea statului, se limitează puterea monarhului și sunt garantate anumie drepturi și libertăți ale persoanei. Este generată astfel ideea conform căreia puterea guvernanților în conducerea țării nu emană de la aceștia, ci le este încredințată acestora de către popor, acesta fiind cel care deține cu adevărat puterea . Constituția devine indisolubil legată de ideea de democrație, limitând puterea guvernanților, astfel încât aceștia nu pot funcționa decât cu acordul celor care i-au ales.
Un moment important în apariția constituției îl reprezintă Declarația franceză a drepturilor omului din anul 1789 prin care se reitera ideea că principalul rol al legii fundamentale este acela de a garanta drepturile omului împotriva tuturor abuzurilor. Apariția în anul 1948 a Declarației Universale a drepturilor omului este o altă etapă importantă în evoluția constituției, aceste drepturi obținând în timp valoarea unui principiu de drept internațional care se regăsește în majoritatea constituțiilor lumii.
Pentru adoptarea sau modificarea Constituției, puterea constituantă este obligată să respecte unele formalități procedurale mai complicate decât cele pe care trebuie să le respecte puterea legislativă pentru adoptarea legilor ordinare.
2. Constituțiile cutumiare și constituțiile scrise
Constituția cutumiară sau nescrisă este întâlnită într-un număr restrâns de state precum Marea Britanie, Israel, Noua Zeelandă. Termenul de „constituție cutumiară” se folosește într-un sens larg fiind de cele mai multe ori alcătuită dintr-o varietate de norme, atât scrise, cât și cutumiare.
Constituțiile scrise au fost adoptate de majoritatea statelor, având forma unui act unic, unitar și sistematic, care cuprinde principalele norme de organizare a statului.
Primele constituții scrise au fost constituțiile statelor nou constituite în timpul războiului de independență dintre coloniile nord-americane și metropola britanică. Statul Virginia a adoptat prima Constituție la 29 iunie 1776, urmată de Constituția statului New Jersey, în anul 1777 și de celelalte constituții ale fostelor colonii engleze din America de Nord, adoptate până la constituirea Confederației celor 13 state nord-americane, în 1777. Aceste constituții sunt socotite ca reprezentând primul val al constituționalismului.
3. Definiția constituției
Noțiunea de Constituție poate fi definită în funcție de elementele sale de conținut din diferitele etape ale evoluției sale, definiția acesteia suferind modificări din secolul al XVIII-lea și până în prezent. Cu toate acestea, în toate definițiile Constituției întâlnim elemente comune precum lege fundamentală, principiile organizării puterii și a statului, forță juridică superioară, etc.
Majoritatea definițiilor Constituției au în vedere atât elementele de conținut ale noțiunii, cât și exigențele formei pe care o îmbracă Constituția și ale procedurii speciale de adoptare – criteriul formal al definirii Constituției. Există, astfel, o constituție materială și o constituție formală.
În sens material, Constituția reprezintă ansamblul de norme ce reglementează o anumită categorie de relații sociale.
În sens formal, Constituția este actul distinct, cu valoare de lege fundamentală, în care sunt incluse aceste norme.
O definiție completă a Constituției îmbină atât criteriul material, cât și pe cel formal: Constituția este legea fundamentală a unui stat, adică actul normativ cu forță juridică supremă, care reglementează acele relații sociale fundamentale, esențiale în procesul de instaurare, menținere și exercitare a puterii statale.
Constituția se situază, în majoritatea statelor, în vârful ierarhiei juridice, fiind superioară tuturor celorlalte legi. Denumită și „lege fundamentală”, constituția este în realitate un cod de legi, având un grad ridicat de generalitate, ce au valoare de principiu în organizarea și funcționarea unui stat. Practic, constituția este alcătuită din cele mai importante norme juridice ce au valoare de principiu și sunt învestite cu forța juridică supremă.
Majoritatea constituțiilor statelor sunt în prezent redactate în conformitate cu drepturile și libertățile omului și cu principiile generale ale sistemelor de drept democratice, recunoscute și promovate în tratate internaționale. În Constituția României sunt recunoscute ca valori esențiale ale statului de drept garantarea drepturilor și libertăților cetățenilor, dreptatea și pluralismul politic, demnitatea ființei umane, în spiritul tradițiilor democratice ale poporului român și ale Revoluției din Decembrie 1989.
Constituția este un mijloc prin care statele își exprimă valorile specifice fiecăruia, momentele istorice determinante pentru soarta poporului sau legitimitatea puterii, acestea fiind proclamate în preambulul legii fundamentale. În Constituția României, formularea „idealurile Revoluției din Decembrie 1989” reprezintă o parte a specificului național în materie constituțională a poporului român, fiind o recunoaștere a unui moment important pentru națiune.
Constituția are o importanță deosebită și un rol major în orice sistem de drept, acesta fiind și motivul pentru care procedeul adoptării, modificării sau abrogării acesteia este unul anevoios. Ca măsuri de precauție, există „statageme constituționale” al căror rol este acela de a face mult mai complex sistemul de guvernare pentru a se evita ca puterea să fie deținută de o singură persoană sau organizație care s-o folosească pentru a-și atinge propriile interese. Aceste stratageme asigură elaborarea, aplicarea și interpretarea dreptului „pentru a apăra domnia legii și echilibrul puterilor în stat.”.
Funcționarea optimă a unei democrații presupune o împărțire democratică a puterilor în stat. Ficare putere a statului, legislativă, exevutivă și judecătorească, este independentă și în același timp limitată de celelalte puteri. De asemenea, într-o democrație solidă schimburile de opinii sau chiar divergențe între autoritatea statală și opinia publică pot fi constructive, putând duce la crearea unor valori noi. În acest sens, este foarte important ca statul să nu cenzureze drepturile fundamentale, exprimarea liberă, ci să încurajeze formarea unor opinii publice solide și funcționale. Totodată, autoritatea statală nu poate permite preluarea, în mod abuziv, de către alte persoane sau grupuri, a unora dintre atribuțiile sale, la fel cum nici statul nu-și poate exercita abuziv atribuțiile cu care a fost învestit de cetățeni. Din acest punct de vedere, constituția devine un „câmp de luptă” între puterile statului unde trebuie respectate principiile constituționale precum: împărțirea puterii în executivă, legislativă și judecătorească, garantarea drepturilor omului, asigurarea controlului constituțional asupra legilor, recunoașterea suveranităților cetățenilor. Între aceste principii se produc uneori conflicte pe care constituția trebuie să le rezolve. În cazul legilor aflate în conflict, are câștig legea ierarhic superioară, însă această regulă nu se aplică și în cazul principiilor deoarece nu se poate spune că un principiu este superior altuia. În astfel de situații, soluțiile sunt diferite pentru fiecare caz în parte, fiind necesar să se stabilească, de fiecare dată când există un conflict, ce principiu prevalează în cazul specific. Elementele unui principiu vor prevala în fața elementelor altui principiu doar când este absolut necesar, ca o excepție și doar în limitele legale.
ADOPTAREA, MODIFICAREA ȘI REVIZUIREA CONSTITUȚIEI
4.1. Adoptarea constituției
Un element definitoriu al Constituției este procedura distinctă de adoptare. Această procedură, de o anumită solemnitate, conferă Constituției caracterul de lege fundamentală. În doctrină s-a subliniat că procesul de adoptare a Constituției cuprinde o serie de etape: inițiativa adoptării constituției, adoptarea de către autoritatea competentă în diverse moduri de adoptare. Dintre modurile de adoptare a constituțiilor, cele mai importante sunt: constituția acordată, statutul, pactul, constituția convenție și constituția parlamentară.
Constituțiile acordate erau constituții adoptate de către monarh, ca stăpân absolut, prin care recunoaștea anumite drepturi (de regulă, constrâns de anumite împrejurări istorice).
Constituția-statut sau constituția plebiscitară este o variantă a constituției acordate, prin aceea că este adoptată tot de monarh, însă este supusă ratificării prin plebiscit. Plebiscitul permite să se spună da sau nu și permite formularea și introducerea de amendamente. Aprobarea prin plebiscit nu trebuie confundată cu referendumul și nu transformă o constituție în constituție democratică pentru că plebiscitul este o alterare, în sensul cezarismului, a referendumului. Există asemănări între constituția plebiscitară și constituția pact, dar și o importantă deosebire, și anume faptul că inițiativa adoptării statutului aparține șefului statului, pe când în cazul constituției pact aparține șefului statului, dar și parlamentului.
Constituția-pact este considerată a fi un contract între monarh și popor, acesta din urmă reprezentat de parlament, postându-se pe poziții egale. Prin ea, se pun monarhului anumite condiții, profitându-se de conjuncturi favorabile, limitând astfel puterea acestuia.
Constituția-convenție este opera unei adunări speciale, denumită convenție, aleasă special pentru a adopta constituția și exprimă convenția intervenită între toți membrii societății cu privire la exercitarea puterii. Din acest considerent constituția – convenție era considerată deasupra parlamentului, având dreptul de a stabili puterile delegate în stat și competența puterii constituționale.
Un tip special al constituției-convenție este constituția-referendum. În fapt, este vorba de consolidarea legitimității constituției prin referendum, presupunând supunerea acesteia spre ratificare poporului, după adoptarea de către convenție sau adunarea constituantă.
Constituția parlamentară este opera parlamentelor, fără consultarea ulterioară a poporului. Inițiativa, elaborarea proiectului, discutarea publică și adoptarea sunt prerogative ale parlamentului. Adoptarea constituției de către parlament se face cu o majoritate calificată (de regulă de 2/3).
4.2. Modificarea Constituției
Modificarea Constituției prezintă o importanță deosebită, determinată de poziția sa privilegiată în sistemul dreptului: relația dintre competența de adoptare și cea de modificare a Constituției, procedura de modificare, clasificarea constituțiilor după modul de modificare.
Cu toate că este legea fundamentală a unui stat, modificarea constituției este posibilă, chiar dacă este anevoioasă. Modificarea unei constituții este un moment important de aceea trebuie să aibă loc din motive justificate și legitime. Dacă constituția este modificată în interesul unei puteri statale sau al unui grup de persoane, sistemul democratic este compromis. Asigurarea echilibrului unei constituții democratice este realizată și cu ajutorul societății civile care are un rol esențial. Reacția cetățenilor la dispozițiile legii trebuie să fie concretă, să răspundă eficient și rapid și când situația impune, să tragă un semnal de alarmă în cazul apariției eventualelor abuzuri.
În funcție de procedura de modificare a constituției, deosebim constituții flexibile sau suple și constituții rigide.
Constituțiile flexibile sunt constituțiile care se pot modifica cu ușurință de către una din puterile constituite (de regulă, de către puterea legislativă), urmându-se procedura legislativă ordinară. Acestea se caracterizează prin faptul că regulile de conduită pe care le stabilesc au aceeași valoare din punct de vedere juridic ca și legile ordinare, putând fi modificate aplicând procedura legislativă obișnuită
În situația în care orice lege poate modifica oricând constituția, este evident că problema verificării conformității unei legi ordinare cu constituția nici nu se pune în țările cu constituții flexibile. De aceea, în aceste țări nu sunt organe speciale competente să declare neconstituționale legile ordinare ce sunt contrare unui principiu constituțional.
Constituțiile flexibile nu pot fi echivalate pe plan politic cu legile ordinare, chiar dacă nu au supremație juridica fata de acestea. Constituțiile definesc aspectele de baza ale vieții publice și private a unei colectivități umane, precum și coordonatele dezvoltării ei. De aceea, orice încercare de înlocuire sau modificarea a lor va naște divergențe în plan politic, iar repunerea în discuție a constituțiilor devine greu de realizat în practică, dobândind o stabilitate mai mare decât celelalte legi.
În prezent, constituțiile scrise flexibile sunt o raritate (de exemplu, constituția Noii Zeelande).
Constituțiile rigide sunt cele a căror modificare este realizată de o anumită autoritate, după o procedură diferită de cea de modificare a legilor ordinare. Majoritatea constituțiilor scrise fac parte din această categorie.
Constituția reflectă condițiile economice, sociale și politice existente într-o anumită societate la un moment dat al istoriei și urmărește să creeze structurile și formele organizatorice adecvate dezvoltării ei. Societatea umană este într-o continuă schimbare. Ceea ce este valabil astăzi, mâine poate deveni perimat. Din aceste considerente, constituțiile trebuie să se adapteze realităților sociale.
4.3. Revizuirea Constituției României
În titlul VII din Constituția României sunt prevăzute regulile privitoare la revizuirea constituțională. Constituția României este o constituție rigidă, conținând atât limitări de formă, cât și de fond în ce privește revizuirea.
Inițiativa revizuirii poate aparține Președintelui României la propunerea Guvernului, cel puțin unei pătrimi din numărul deputaților sau al senatorilor sau unui număr de cel puțin 500.000 de cetățeni cu drept de vot. Cetățenii care inițiază revizuirea Constituției trebuie să provină din cel puțin jumătate din județele țării, iar din fiecare județ sau din municipiul București trebuie să fie înregistrate cel puțin 20.000 de semnături. Curtea Constituțională se pronunță din oficiu asupra inițiativelor de revizuire.
Procedura revizuirii este mai complexă în comparație cu procedura legislativă obișnuită. În primul rând, art. 151 alin.1 al Constituției impune adoptarea legii de revizuire cu o majoritate de cel puțin două treimi din numărul membrilor fiecărei Camere. În cazul în care cele două camere adoptă forme diferite ale legii de revizuire și, în urma procedurii de mediere, nu se ajunge la un acord, Camera Deputaților și Senatul, în ședință comună, hotărăsc cu votul a trei pătrimi din numărul total al deputaților și senatorilor. Deoarece textul constituțional nu face nici o distincție, considerăm că legea de revizuire poate face obiectului controlului de constituționalitate exercitat din oficiu, după adoptarea de către Parlament, de către Curtea Constituțională, pentru verificarea respectării prevederilor constituționale privind limitele revizuirii.
După adoptare, legea de revizuire se supune aprobării poporului, prin referendum, organizat în cel mult 30 de zile de la data adoptării proiectului sau propunerii de revizuire.
Există însă anumite limite de formă și de fond ale revizuirii Constituției. Astfel, Constituția nu poate fi revizuită pe durata stării de asediu sau a stării de urgență și nici în timp de război. În ceea ce privește limitele de fond, nu pot fi revizuite dispozițiile constituționale privind caracterul național, independent, unitar și indivizibil al statului român, independența justiției, forma republicană de guvernământ, pluralismul politic, integritatea teritoriului și limba oficială. Totodată, nici o revizuire nu poate fi făcută dacă are ca rezultat suprimarea drepturilor și a libertăților fundamentale ale cetățenilor sau a garanțiilor acestora.
În legătură cu întinderea revizuirii se vorbește de revizuire parțială și revizuire totală sau revizuire limitată și revizuire globală.
Deosebirea dintre revizuirea totală și revizuirea parțială constă în aceea că prima are loc atunci când noua constituție ia locul vechii constituții, iar revizuirea parțială are loc atunci când se modifică doar o parte din articole.
Din punct de vedere al criteriului material, o revizuire este totală atunci se modifică instituții sau principii fundamentale consacrate de constituție și este parțială când prin modificările făcute nu se aduc atingeri fundamentale puterii politice.
Prima revizuire a Constituției României din 1991 a avut loc în 2003, prin Legea nr. 429/2003, aprobată prin referendum național la 18-19 octombrie 2003. Revizuirea a intrat în vigoare la 29 octombrie 2003, data publicării în Monitorul Oficial a Hotărârii Curții Constituționale de confirmare a rezultatului referendumului, iar Constituția a fost republicată în Monitorul Oficial nr. 767 din 31 octombrie 2003.
5. Supremația Constituției
Supremația Constituției îi conferă acesteia eficiența nesesară în realizarea imperativelor statului de drept, îndeosebi a celui privind garantarea drepturilor și libertăților fundamentale, prin subordonarea autorităților publice. Principiul supremației constituției implică o serie de consecințe de ordin juridic, atât în ceea ce privește constituția însăși, cât și întregul sistem normativ.
Supremația constituției beneficiază de o serie de garanții juridice extrem de importante într-un stat de drept. Subordonarea tuturor autorităților publice față de dispozițiile constituționale este garantată de existența unui control general al aplicării constituției, prin instituirea unor modalități de verificare a condițiilor de fond și de formă ale actelor emise de aceste autorități.
C O N C L U Z I I
În urma analizării izvoarelor dreptului în prezenta lucrare de licență, putem concluziona că aceste izvoare nu se manifestă izolat unul de altul, ci dimpotrivă, ele se află într-o legătură sistematică, de complementaritate și subordonare, toate laolaltă alcătuind sistemul dreptului dintr-un stat într-o anumită perioadă istorică.
Studiul izvoarelor dreptului, al formelor sale de exprimare a preocupat și continuă să preocupe gândirea juridică.
Izvoarele dreptului sunt numeroase și diverse, evoluând pe parcusul istoriei, de la o societate la alta, în funcție de factorii dominanți. Analizând în cuprinsul lucrării cele mai importante izvoare de drept atât la nivel intern, cât și la nivel internațional, putem concluziona că acestea au evoluat treptat și diferit. Constatăm că fiecare izvor de drept este important, astfel cutuma are un rol deosebit în descifrarea modului de formare a dreptului pozitiv și în explicarea specificului național al unui sistem juridic. Prin studierea așa numitului folclor juridic, care implică cercetarea analitică a conținutului juridic existent în obiceiuri, datini, tradiții, pot fi conturate nu numai normele juridice ale unei comunități în evoluția sa istorică, ci și concepțiile și principiile ei juridice generale. În dreptul modern, cutuma are o importanță mai redusă, în toate sistemele de drept. Scăderea ponderii cutumei în epoca modernă se explică prin faptul că, fiind o regulă conservatoare, care tinde să perpetueze relațiile sociale care au generat-o, nu mai este atât de potrivită pentru un sistem de relații sociale cu transformări rapide, cum sunt cele din epoca modernă. Cu toate acestea, cutuma și-a păstrat calitatea de izvor al dreptului, în special cu rol interpretativ și supletiv.
Cu toate că în dreptul românesc, jurisprudența și precedentul judiciar nu au statut de izvor de drept, în practică, acestea joacă un rol important în aplicarea și interpretarea legilor.
De asemenea, constatăm că în sprijinul legii vine și doctrina ca izvor de drept. Este necesar ca legiuitorii să aibă în vedere propunerile teoreticienilor, să le studieze, deoarece sunt importante în adoptarea și modificarea legislației.
Nucleul lucrării este reprezentat însă de lege care reprezintă haina pe care o îmbracă dreptul, formula în care se exprimă realitatea juridică, fiind în fapt recunoașterea, investirea cu forță juridică a unor valori importante pentru societate.
Fiind cel mai important izvor al dreptului, am analizat actul normativ pe parcursul întregii sale evoluții. La început, legile erau menite să ofere o organizare mai bună a statului pentru conducători, reprezentând un ghid pentru societatea de atunci. După ce a început acțiunea de codificare, legea a căpătat o importanță deosebită, fiind totodată mai aproape de cetățean, iar în prezent este indispensabilă existenței și evoluției societății.
Analizând concomitent atât legea, cât și celelalte izvoare de drept precum doctrina, obiceiul, jurisprudența sau precedentul judiciar, constatăm că acestea din urmă au o importanță mai mică decât legea, fiind în slujba acesteia și ajutând-o să se perfecționeze și să se acomodeze noilor condiții sociale.
Prin intermediul tuturor acestor izvoare, dreptul este prezentat destinatarilor săi și este cunoscut de către subiecții de drept. În concluzie, cunoașterea normelor presupune ca subiecții de drept să cunoască exact întinderea drepturilor și obligațiilor pe care le au.
Chiar dacă un cetățean nu cunoaște decât o parte foarte mică din legislația stufoasă a unei țări, este greu să ne imaginăm viața fără ele. Am început să avem din ce în ce mai multe pretenții, să ne cerem drepturile, dar în același timp este nevoie să ne asumăm și obligații. Iar pentru toate astea avem nevoie de legi.
BIBLIOGRAFIE:
M.G. Losano, Marile sisteme juridice. Introducere în dreptul european și extraeuropean, Editura All Beck, București, 1969;
Costică Voicu, Teoria generală a dreptului, Editura Lumina Lex, București, 2002;
Costică Voicu, Teoria generală a dreptului, Editura Universul Juridic, București, 2006;
Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, Editura Actami, București, 1996;
Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, ediția a III-a, editura C.H.Beck, București, 2008;
Mircea Djuvara, Teoria generală a dreptului, Editura Librăriei Socec, București, 1930;
Mircea Djuvara, Teoria generală a dreptului. Drept rațional, izvoare și drept pozitiv, Editura All Beck, București, 1999;
V.D. Zlătescu, Panorama marilor sisteme contemporane de drept, Editura Continent XXI, București, 1994;
Ion Craiovan, Tratat de teoria generală a dreptului, ediția a II-a, Editura Universul Juridic, București, 2009;
Lidia Barac, Teoria generală a dreptului, Editura All Beck, București, 2010;
Lidia Barac, Elemente de teoria dreptului, Editura C.H. Beck, București, 2009;
Mihai Bădescu, Drept constituțional și instituții politice, vol. 1, Editura Universul Juridic, București, 2005;
Mihai Bădescu, Teoria generală a dreptului, Editura Universul Juridic, București, 2004
Gheorghe Bică, Ioan Griga, Gavril Paraschiv, Gheorghe Alecu, Drept Penal. Partea generală, Editura Fundației România de mâine, București, 2008;
Alexandru Boroi, Drept penal. Partea generală, Editura All Beck, 2003;
Ion Dogaru, D. Dănișor, G. Dănișor, Teoria generală a dreptului, Editura Științifică, București, 1999;
I. Ceterchi, I. Craiovan, Introducere în teoria generală a dreptului, Editura All, București, 1993;
Alexandru Florin Măgureanu, Principiile generale ale dreptului, Editura Universul Juridic, București, 2011;
Ion Corbeanu, Maria Corbeanu, Teoria generală a dreptului, Editura Lumina Lex, București, 2002;
Ioan Humă, Teoria generală a dreptului, Editura Vrantop, Focșani, 1997;
Dumitru Mazilu, Teoria generală a dreptului, Editura All Beck, București, 1999;
Radu I. Motica, Gh. Mihai, Teoria generală a dreptului, Editura All Beck, București, 2001;
Radu I. Motica, Ghe. Mihai, Fundamentele dreptului. Teoria și filosofia dreptului. Editura All. București, 1997
I.M.Anghel, Dreptul tratatelor, ediția a II-a, vol. I, Editura Lumina Lex, București, 2000;
Dumitra Popescu, Adrian Năstase, Drept internațional public, Casa Șansa S.R.L., București, 1997;
Dumitra Popescu, Studii de drept românesc, nr. 1-2, 1999;
Dan Ciobanu, Teoria generală a dreptului, Editura Hyperion, București, 1991
Carmen Popa, Teoria generală a dreptului, Editura Lumina Lex, București, 2001;
Sofia Popescu, Teoria generală a dreptului, Editura Lumina Lex, București, 2000;
Sofia Popescu, Studii de drept românesc, Editura Academiei Române, București, 2003;
Sofia Popescu, Statul de drept în dezbateri contemporane, Editura Academiei Române, București, 1998;
Gheorghe Moca, Drept internațional public. Tipografia Universității București, București, 1989;
P. Vlahiade, Repetiția Principiilor de drept civil, Editura Europa Nova, București, 1994;
Victor Babiuc, Dreptul comerțului internațional, Editura Sylvi, București, 2001;
Dragoș Al. Sitaru, Drept internațional privat, Editura Lumina Lex, București, 2001;
Romulus Petru Vonica, Introducere generală în drept, Editura Lumina Lex, București, 2002;
Genoveva Vrabie, Sofia Popescu, Teoria generală a dreptului, Editura Ștefan Procopiu, Iași, 1993;
Florian Coman, Drept comunitar european, ediția a II-a, Editura Universul Juridic, București, 2003;
Constantin Noica, Modelul cultural european, Editura Humanitas, Bucureești, 1993;
Legea nr. 90/2001 privind funcționarea Guvernului României și a ministerelor;
Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată 2010;
Legea nr. 206/2005 privind punerea în aplicare a unor sancțiuni internaționale;
Dictionar juridic, Editura Albatros, București, 1985;
Constituția României;
Convenția Europeană asupra Drepturilor Omului;
Declarația universală a drepturilor omului;
Declarația drepturilor omului și cetățeanului de la 1789;
Convenția europeană a drepturilor omului;
www.dexonline.ro
BIBLIOGRAFIE:
M.G. Losano, Marile sisteme juridice. Introducere în dreptul european și extraeuropean, Editura All Beck, București, 1969;
Costică Voicu, Teoria generală a dreptului, Editura Lumina Lex, București, 2002;
Costică Voicu, Teoria generală a dreptului, Editura Universul Juridic, București, 2006;
Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, Editura Actami, București, 1996;
Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, ediția a III-a, editura C.H.Beck, București, 2008;
Mircea Djuvara, Teoria generală a dreptului, Editura Librăriei Socec, București, 1930;
Mircea Djuvara, Teoria generală a dreptului. Drept rațional, izvoare și drept pozitiv, Editura All Beck, București, 1999;
V.D. Zlătescu, Panorama marilor sisteme contemporane de drept, Editura Continent XXI, București, 1994;
Ion Craiovan, Tratat de teoria generală a dreptului, ediția a II-a, Editura Universul Juridic, București, 2009;
Lidia Barac, Teoria generală a dreptului, Editura All Beck, București, 2010;
Lidia Barac, Elemente de teoria dreptului, Editura C.H. Beck, București, 2009;
Mihai Bădescu, Drept constituțional și instituții politice, vol. 1, Editura Universul Juridic, București, 2005;
Mihai Bădescu, Teoria generală a dreptului, Editura Universul Juridic, București, 2004
Gheorghe Bică, Ioan Griga, Gavril Paraschiv, Gheorghe Alecu, Drept Penal. Partea generală, Editura Fundației România de mâine, București, 2008;
Alexandru Boroi, Drept penal. Partea generală, Editura All Beck, 2003;
Ion Dogaru, D. Dănișor, G. Dănișor, Teoria generală a dreptului, Editura Științifică, București, 1999;
I. Ceterchi, I. Craiovan, Introducere în teoria generală a dreptului, Editura All, București, 1993;
Alexandru Florin Măgureanu, Principiile generale ale dreptului, Editura Universul Juridic, București, 2011;
Ion Corbeanu, Maria Corbeanu, Teoria generală a dreptului, Editura Lumina Lex, București, 2002;
Ioan Humă, Teoria generală a dreptului, Editura Vrantop, Focșani, 1997;
Dumitru Mazilu, Teoria generală a dreptului, Editura All Beck, București, 1999;
Radu I. Motica, Gh. Mihai, Teoria generală a dreptului, Editura All Beck, București, 2001;
Radu I. Motica, Ghe. Mihai, Fundamentele dreptului. Teoria și filosofia dreptului. Editura All. București, 1997
I.M.Anghel, Dreptul tratatelor, ediția a II-a, vol. I, Editura Lumina Lex, București, 2000;
Dumitra Popescu, Adrian Năstase, Drept internațional public, Casa Șansa S.R.L., București, 1997;
Dumitra Popescu, Studii de drept românesc, nr. 1-2, 1999;
Dan Ciobanu, Teoria generală a dreptului, Editura Hyperion, București, 1991
Carmen Popa, Teoria generală a dreptului, Editura Lumina Lex, București, 2001;
Sofia Popescu, Teoria generală a dreptului, Editura Lumina Lex, București, 2000;
Sofia Popescu, Studii de drept românesc, Editura Academiei Române, București, 2003;
Sofia Popescu, Statul de drept în dezbateri contemporane, Editura Academiei Române, București, 1998;
Gheorghe Moca, Drept internațional public. Tipografia Universității București, București, 1989;
P. Vlahiade, Repetiția Principiilor de drept civil, Editura Europa Nova, București, 1994;
Victor Babiuc, Dreptul comerțului internațional, Editura Sylvi, București, 2001;
Dragoș Al. Sitaru, Drept internațional privat, Editura Lumina Lex, București, 2001;
Romulus Petru Vonica, Introducere generală în drept, Editura Lumina Lex, București, 2002;
Genoveva Vrabie, Sofia Popescu, Teoria generală a dreptului, Editura Ștefan Procopiu, Iași, 1993;
Florian Coman, Drept comunitar european, ediția a II-a, Editura Universul Juridic, București, 2003;
Constantin Noica, Modelul cultural european, Editura Humanitas, Bucureești, 1993;
Legea nr. 90/2001 privind funcționarea Guvernului României și a ministerelor;
Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată 2010;
Legea nr. 206/2005 privind punerea în aplicare a unor sancțiuni internaționale;
Dictionar juridic, Editura Albatros, București, 1985;
Constituția României;
Convenția Europeană asupra Drepturilor Omului;
Declarația universală a drepturilor omului;
Declarația drepturilor omului și cetățeanului de la 1789;
Convenția europeană a drepturilor omului;
www.dexonline.ro
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Legea Ca Izvor de Drept (ID: 121970)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.