Justificarea Incriminării Infracțiunilor Legate DE Insolvabilitate ȘI Elemente Ce Le Identifică Particularitățile Definitorii

UNIVERSITATEA LIBERĂ INTERNAȚIONALĂ DIN MOLDOVA

Catedra DREPT PUBLIC

Profilul științific: 554 – Drept penal

REFERAT ȘTIINȚIFIC

JUSTIFICAREA INCRIMINĂRII INFRACȚIUNILOR LEGATE DE INSOLVABILITATE ȘI ELEMENTE CE LE IDENTIFICĂ PARTICULARITĂȚILE DEFINITORII

Autor:

Adrian LEBEDINSCHI,

doctorand

Conducător științific:

Viorel V. BERLIBA,

doctor habilitat în drept,

conferențiar universitar

CHIȘINĂU, 2015

O deosebită actualitate capătă problema insolvabilității, ea reprezentând un aspect integrant al economiei de piață. Insolvabilitatea participanților la circuitul civil și comercial are urmări economice extrem de nefaste, deoarece aduce grave atingeri procesului de schimb al mărfurilor, iar în unele cazuri poate antrena o relație în lanț de situații de insolvabilitate ale unui număr considerabil de persoane care desfășoară activitatea de întreprinzător. De asemenea, insolvabilitatea este însoțită în mod inevitabil de șomaj, care, la rândul său, favorizează emigrația cetățenilor moldoveni ce a luat dimensiuni tot mai îngrijorătoare și, implicit, instabilitatea politică.

În principiu, legislația privind falimentul trebuie să funcționeze ca un mecanism bine pus la punct. Pentru funcționarea oricărui mecanism este strict necesară existența unei logici interioare în construcția acestuia, ca fiecare element să îndeplinească o funcție determinată în vederea realizării sarcinii de bază. Or, în legislație nu exista o structură logică ordonată. În rezultat, legea anterioară cu privire la faliment nu a putut forma un sistem în care efectul aplicării normelor de drept să fie adecvat scopului propus – „satisfacerea maximă a cerințelor patrimoniale ale creditorilor, precum și apărarea altor drepturi și interese legitime ale creditorilor și debitorilor”.

Ineficiența legislației a determinat necesitatea elaborării unei altui cadru, proces care a culminat prin adoptarea la 26 martie 1996 a Legii cu privire la faliment. Dar se pare că nici acest act legislativ nu și-a atins scopul scontat, devreme ce pe parcursul numai a patru ani de aplicare a fost supusă unor nenumărate modificări și completări. Deși unele dintre acestea au schimbat, practic, profilul conceptual al actului normativ menționat, aceasta nu a împiedicat elaborarea Legii insolvabilității, care se preconiza să aibă o eficacitate mai mare decât primele două.

Infracțiunile legate de insolvabilitate sunt prevăzute în Capitolul X al Codului penal al Republicii Moldova în vigoare „Infracțiuni economice” și anume: art.252 C.P. – Insolvabilitatea intenționată; art.253 C.P. – Insolvabilitatea fictivă.

În esență, legea penală actuală păstrează același cadru de reglementări ale răspunderii pentru infracțiunile legate de insolvabilitate, prevăzute în Codul penal vechi. Cu deosebirea că după volum, acest cadru a fost redus: răspunderea penală pentru acțiunile ilegale în cazul falimentului și pentru încălcarea legislației cu privire la faliment nu mai este prevăzută.

Este de știut că efortul de a înțelege și de a aplica corect norma penală trebuie susținut de efortul privirii „critice” asupra acestei norme, a evaluării eficienței ei. Totodată, pentru ca norma respectivă să aibă un randament mai superior trebuie înaintate propuneri de îmbunătățire a acesteia, astfel ca ea să răspundă cât mai deplin necesităților preventive și represive impuse de norma de drept. În acest context, incriminând aceste fapte, legea penală trebuie să descrie mai concret și complet conținutul fiecărei norme, indicându-se condițiile indispensabile în care acestea pot fi considerate infracțiuni. Reieșind din art.252 C. pen. și art. 253 C. pen. se observă că legiuitorul numește doar infracțiunile, fără a le descrie semnele constitutive ale acestora. Modul de redare a normelor penale în vigoare impune stabilirea unor coliziuni ale normelor de drept, luând în vedere faptul că instituția insolvabilității (falimentul) ține de ramura dreptului comercial, și nu de cea penală. Încălcarea, însă, flagrantă, la care legiuitorul cu certitudine ar trebui să facă trimitere, ar constitui o faptă infracțională de acest gen.

În ipoteza celor descrise nu apreciem în consecință ideea legiuitorului Republicii Moldova, care a renunțat la varianta unei dispoziții descriptive a normei în favoarea unei dispoziții simple. Astfel, sarcina de interpretare și de aplicare corectă a art. 252 și art. 253 C. pen. a fost pusă totalmente în seama destinatarilor și beneficiarilor acestor norme. În aceste condiții, practicienii, raportând faptele concrete la conceptele legale ale infracțiunilor respective, vor trebui să stabilească dacă primele au sau nu caracter infracțional. În lipsa unei descrieri a semnelor esențiale ale infracțiunilor de insolvabilitate intenționată și insolvabilitate fictivă ei vor fi nevoiți să apeleze la definițiile noțiunilor de faliment intenționat și faliment fictiv stipulate în nomele penale vechi.

Un alt dezavantaj evident al incriminărilor, constatat în literatura de specialitate, constă în folosirea inadecvată a determinativului insolvabilității „intenționată”. Astfel se creează impresia că fapta de insolvabilitate fictivă poate fi săvârșită și din imprudență. Însă, așa cum s-a constatat, infracțiunile legate de insolvabilitate, prevăzute de legea penală autohtonă pot fi comise numai cu intenție.

În viziunea noastră modelul de reglementare juridico-penale, existent în legea penală actuală, pentru infracțiunile legate de insolvabilitate este imperfect și nu poate contribui la realizarea scopului de începere a aplicării în practică a răspunderii vizate.

În contextul celor relatate, apare necesitatea înaintării unor propuneri concrete, deși, considerăm poate subiective, însă este o viziune proprie, și anume: totuși, comparativ cu legislația penală veche este binevenită separarea infracțiunilor de insolvabilitate fictivă și insolvabilitate intenționată în articole distincte; apreciem ideea legiuitorului de a defini infracțiunile prin noțiunea de insolvabilitate și nu de faliment, deoarece se punea accent pe consumarea infracțiunii la momentul intentării unei proceduri concursuale, însă acesta din urmă putea și să nu intervină.

În final, insolvabilitatea intenționată ar trebui să conțină următoarea dispoziție: acțiunile unei persoane cu funcție de răspundere și/sau ale conducătorului debitorului constând în crearea ori exagerarea premeditată a insolvabilității debitorului, cauzarea unor daune acestuia în interesele proprii sau în interesele altor persoane, gestionarea intenționat incompetentă a afacerilor, dacă s-a cauzat o daună în proporții mari creditorilor; insolvabilitatea fictivă ar trebui să conțină următoarea dispoziție: declararea intenționat falsă de către debitor a insolvabilității sale, cu scopul de a induce în eroare creditorii pentru a obține de la aceștia amânarea și/sau eșalonarea plăților cuvenite creditorilor sau reducerea la datorii, dacă a fost cauzată o daună în proporții mari creditorilor.

Insolvabilitatea intenționată. Activitatea de întreprinzător, precum și întreaga activitate economică, este însoțită de riscul asumării unor pierderi nu numai însăși antreprenorului nemijlocit, dar și contragenților săi.

Este real acest fapt deoarece includerea oricărui agent economic în circuitul civil presupune o oarecare încredere și față de el și față de acțiunile sale. Pentru ca riscul creditorilor să devină cât mai mic legiuitorul a inclus în cadrul dreptului real institutul insolvabilității. Ca bază de inițiere a servit „Legea Republicii Moldova cu privire la faliment” adoptată la 26 martie 1996 și intrată în vigoare la 5 septembrie 1996, cu modificările până la 10 martie 1999, normele juridico-civile, precum și alte acte normative pe problemele în cauză. Ulterior, legea mai sus menționată a fost înlocuită cu Legea insolvabilității, adoptată la 14 noiembrie 2001.

Pericolul social al acestei infracțiuni decurge din daunele pricinuite activității legale de antreprenoriat privită prin prisma aspectului financiar. Altfel spus, pericolul social rezidă în încălcarea drepturilor și intereselor legale ale creditorilor și a altor persoane cointeresate, în destabilizarea subiectelor implicate în activitatea legală de antreprenoriat, precum și în încălcarea drepturilor lucrătorilor societăților comerciale, în particular, pe calea micșorării neîntemeiate a locurilor vacante de muncă.

Obiectul general al infracțiunii este format de relațiile sociale care asigură ordinea de drept în Republica Moldova, reglementate și apărate de legea penală în vigoare. Obiectul generic – relațiile sociale care condiționează apărarea bazelor legale ale economiei naționale. Obiectul nemijlocit de bază este format din cumulul de relații sociale, care apără activitatea legală de antreprenoriat și care determină asigurarea intereselor legitime ale creditorilor. Obiectul nemijlocit facultativ – relațiile sociale, care asigură interesele patrimoniale ale creditorilor.

În calitate de obiect material al infracțiunii prevăzute de art.252 C. pen. ne apar bunurile materiale, documentele care conțin date (informații) vizând bunurile debitorului, locurile aflării acestora sau altă informație despre aceste bunuri; documentele contabile; actele ce reflectă activitatea economică a antreprenorului individual sau a organizației.

Dispoziția art. 252 C. pen. are un caracter de blanchetă, adică pentru determinarea esenței incriminării în ceea ce privește elementul material trebuie examinate dispozițiile altor acte normative în vigoare. Structura variantei tip a infracțiunii ne face trimitere la existența obligatorie a trei semne ale aspectului obiectiv al infracțiunii: elementul material (insolvabilitatea intenționată); urmarea imediată (cauzarea unor daune în proporții mari creditorului); raportul de cauzalitate între elementul material și urmarea imediată.

În baza Legii insolvabilității prin insolvabilitate trebuie de înțeles acea situație financiară a debitorului caracterizată prin incapacitatea de a-și onora obligațiile de plată. În baza legii consemnate cererea de intentare a procesului de insolvabilitate se examinează de către instanța de judecată în conformitate cu competența materială și teritorială stabilită de Codul de procedură civilă.

Instanța de judecată dispune de competență exclusivă la judecarea litigiilor ce țin de masa debitoare. Instanța examinează din oficiu toate circumstanțele relevante pentru procesul de insolvabilitate. Încheierile instanței de judecată pot fi adoptate și fără citarea părților dacă Legea insolvabilității nu prevede altfel în mod expres.

Reieșind din art.22 al Legii insolvabilității procesul de insolvabilitate se intentează doar în baza cererii de intentare a procesului de insolvabilitate. Intentarea unui proces de insolvabilitate presupune existența unui temei de intentare.

Temeiul general de intentare a unui proces de insolvabilitate este incapacitatea de plată a debitorului. Temeiul special de intentare a unui proces de insolvabilitate este supraîndatorarea debitorului, în cazul în care debitorul reclamat este o persoană juridică responsabilă de creanțele creditorilor în limita patrimoniului ei. În acest caz, la baza evaluării patrimoniului debitorului trebuie pusă continuarea activității lui dacă este posibil așa ceva conform circumstanțelor.

Pentru determinarea existenței temeiului de intentare a procesului de insolvabilitate se iau în considerare:

mărimea obligațiilor contractuale ale debitorului, inclusiv a datoriilor pentru credite plus dobânda. Penalitățile pentru neexecutarea acestor obligații nu se iau în calcul la determinarea valorii lor;

mărimea obligațiilor la bugetul public național prevăzute de lege, fără penalități și alte sancțiuni financiare.

Dreptul de a depune cererea introductivă îl au debitorul, creditorii și alte persoane indicate în Legea insolvabilității. Debitorul este în drept să depună cererea introductivă în situația în care există pericolul intrării lui în incapacitate de plată când, în mod previzibil, nu-și va putea executa obligațiile pecuniare la scadență.

Dreptul de a depune cererea introductivă în numele debitorului în cazul în care acesta nu este persoană fizică, îl are organul executiv, persoana care, conform legislației în vigoare, are dreptul de reprezentare a debitorului, asociații cu răspundere nelimitată și lichidatorii debitorului.

Debitorul este obligat să depună cerere introductivă și dacă: executarea integrală a creanțelor scadente ale unuia sau ale mai multor creditori poate cauza imposibilitatea satisfacerii integrale la scadență a creanțelor celorlalți creditori; în cadrul lichidării, care se efectuează conform altor legi, devine evident că debitorul nu poate satisface integral creanțele creditorilor.

În cazul insolvabilității debitorului din culpa fondatorilor (membrilor) lui, a membrilor organelor executive sau a unor alte persoane care au dreptul de a da indicații obligatorii pentru debitor ori pot influența în alt mod acțiunile debitorului (insolvabilitate intenționată), aceștia poartă răspundere subsidiara față de creditori în măsura în care bunurile debitorului sunt insuficiente pentru executarea creanțelor creditorilor.

Dacă debitorul depune cerere introductivă în cazul în care el dispune de posibilități reale de a satisface integral creanțele creditorilor (insolvabilitate fictivă), debitorul poartă răspundere pentru prejudiciile cauzate creditorilor prin depunerea cererii în cauză.

Instanța de judecată este obligată să admită spre examinare cererea introductivă depusă cu respectarea prevederilor Codului de procedură civilă și ale Legii insolvabilității.

Din momentul desemnării administratorului provizoriu și înlăturării debitorului de la gestionarea întreprinderii, atribuțiile de administrare și de dispoziție asupra bunurilor debitorului sunt transmise administratorului provizoriu.

Administratorul provizoriu este obligat:

să întreprindă acțiuni pentru asigurarea păstrării bunurilor debitorului și integrității lor;

să continue administrarea întreprinderii până la adoptarea hotărârii de intentare a procesului de insolvabilitate, dacă instanța nu va dispune suspendarea activității pentru a se evita diminuarea valorii bunurilor debitorului;

să verifice dacă debitorul dispune de bunuri suficiente pentru suportarea cheltuielilor procesului de insolvabilitate;

la solicitarea instanței de judecată, verifică, în calitate de expert, existența temeiurilor de intentare a procesului de insolvabilitate și oportunitatea continuării activității întreprinderii debitorului.

Instanța de judecată hotărăște, în baza aprecierii temeiului insolvabilității și a faptelor constatate în cadrul examinării cererii introductive, asupra intentării procesului de insolvabilitate sau asupra respingerii cererii introductive.

Hotărârea de intentare a procesului de insolvabilitate devine executorie din momentul pronunțării ei.

Instanța de judecată afișează hotărârea de intentare a procesului de insolvabilitate în incinta sa și o expediază în mod obligatoriu Registrului de stat al întreprinderilor și Registrului de stat al organizațiilor, tuturor registrelor în care se înregistrează gajul, inspectoratului fiscal de stat teritorial, organului cadastral teritorial, Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare, registrelor de stat ale transporturilor, Camerei de Comerț și Industrie a Republicii Moldova și băncilor la care debitorul are conturi. Instanța de judecată expediază hotărârea de intentare și altor instituții și autorități relevante în fiecare caz concret.

Nu orice neachitare a datoriilor înseamnă insolvabilitate, ci numai acea care apare în cazul incapacității economico-financiare a debitorului, urmată de pretențiile înaintate de către creditori. Anume aceste situații determină adresarea în instanță pentru intentarea procesului de insolvabilitate. Instanța examinează din oficiu toate circumstanțele relevante pentru procesul de insolvabilitate.

Incapacitatea de plată presupune situația debitorului caracterizată prin incapacitatea lui de a-și executa obligațiile pecuniare scadente, inclusiv obligațiile fiscale.

Luând în vedere însă că instituția insolvabilității este o instituție ce cade sub jurisdicția comercială, nu putem vorbi despre careva legături dintre aceasta și instituția infracțiunii. Însă, dacă persoana cu funcție de răspundere a debitorului săvârșește careva acte ilegală, care au determinat existența reală a insolvabilității, răspunderea penală va fi în baza art.252 C. pen.

Elementul material poate fi descris prin crearea sau exagerarea intenționată a insolvabilității debitorului, gestionarea intenționat incompetentă a afacerilor. Ca modalități faptice pot fi:

încheierea unor tranzacții evident neconvenabile, care nu corespund unei practici normale;

luarea asupra sa din punct de vedere economic neîntemeiat a unor datorii străine;

micșorarea activelor;

folosirea bunurilor sau creditelor debitorului în interes personal;

desfășurarea unei activități comerciale în interes personal sub acoperirea cheltuielilor;

procurarea de fonduri pentru debitor la prețuri exagerate;

dispunerea continuării unei activități a debitorului care ducea în mod vădit debitorul la incapacitatea de plată etc.

Este cazul determinării obligatorii pentru incriminarea faptei în baza art.252 C. pen. existența reală a insolvabilității.

Urmarea imediată constă în cauzarea unor daune în proporții mari creditorilor. Aceste daune constau în prejudiciul material real adus creditorilor, precum și în forma unor venituri nerealizate.

Reieșind din art. 126 C. pen. se consideră „proporții mari valoarea bunurilor sustrase, dobândite, primite, fabricate, distruse, utilizate, transportate, păstrate, comercializate, trecute peste frontiera vamală, valoarea pagubei pricinuite de o persoană sau de un grup de persoane, care, la momentul săvârșirii infracțiunii, depășește 2500 unități convenționale de amendă”.

Raportul de cauzalitate între elementul material și urmarea imediată constituie un semn obligatoriu al aspectului obiectiv al infracțiunii.

Componența de infracțiune este materială, infracțiunea considerându-se consumată din momentul cauzării unor daune în proporții mari creditorilor. Aceasta devine evidentă din momentul înaintării în instanță a cererii de intentare a procedurii concursuale, în conformitate cu legislația în vigoare, însă această insolvabilitate a fost creată înseși prin acțiunile ilegale ale persoanei cu funcție de răspundere și/sau ale conducătorului debitorului.

Latura subiectivă a infracțiunii se caracterizează, apelând la opiniile autorului rus I.Cojevnicov numai prin intenție directă. Cu alte cuvinte persoană își dă perfect seama de acțiunile sale prejudiciabile (încheierea unor tranzacții evident neconvenabile, care nu corespund unei practici normale; luarea asupra sa din punct de vedere economic neîntemeiat a unor datorii străine; micșorarea activelor; folosirea bunurilor sau creditelor debitorului în interes personal; desfășurarea unei activități comerciale în interes personal sub acoperirea cheltuielilor; procurarea de fonduri pentru debitor la prețuri exagerate; dispunerea continuării unei activități a debitorului care ducea în mod vădit debitorul la incapacitatea de plată etc.), prevede că prin acestea cauzează daune materiale în proporții mari creditorilor și dorește anume aceasta.

Motivele pot fi diferite, în unele cazuri importanță pentru calificare având cele personale sau interesele altor persoane.

Prin interese personale sau interese ale altor persoane trebuie de subînțeles căpătarea unor privilegii patrimoniale, crearea condițiilor favorabile pentru refuzul de a achita plățile fiscale, lichidarea vreunui concurent, trecerea la o altă funcție mai bună etc.

În opinia autorului rus N. A. Lopașenco „interesele proprii” sau „interesele altor persoane” sunt noțiuni ample, ele putând să includă: cupiditatea, carierismul, năzuința de a obține un serviciu similar, răzbunarea etc.

Subiectul infracțiunii în cazul debitorul – persoană juridică poate fi numai persoana fizică, responsabilă, vârsta de 16 ani, care este descrisă prin prisma unor semne speciale obligatorii: persoana cu funcție de răspundere a debitorului, precum și administratorul provizoriu.

În categoria persoanelor cu funcție de răspundere ale debitorului – persoană juridică nimerește în primul rând conducătorul acestui debitor, iar în al doilea rând – persoanele cu funcție de răspundere aflate în subordinea conducătorului debitorului, care au posibilitatea de a crea ori exagera insolvabilitatea debitorului, de a cauza debitorului daune sau de a gestiona incompetent afacerile.

Drept conducător al debitorului este organul de conducere al debitorului, care are dreptul, conform legii să adopte decizia de reorganizare sau lichidare a debitorului, ori managerul debitorului. În sens penal se are în vedere persoana fizică din cadrul organului respectiv.

În ceea ce vizează raporturile dintre manager și persoana juridică, în cadrul căreia el activează, pot fi contractul de muncă sau un al contract de drept civil. Noțiunea de manager se intersectează, însă nu coincide cu noțiunea de manager-șef de întreprindere. Pentru art. 252 C. pen. este necesar ca termenul de manager să fie înțeles și ca „director”, „director general” etc., imprimându-se un sens mai larg decât cel al expresiei de „manager-șef de întreprindere”.

Un rol important, în contextul problemei răspunderii penale a conducătorului debitorului și a gradului de vinovăție al acestuia, îl joacă distribuirea obligațiunilor între angajații din cadrul persoanei juridice debitoare și între conducătorul de nivel diferit. Competența și atribuțiile de conducere a activității debitorului sunt, deseori, „pulverizate” în cadrul structurii administrative, mai ales în cadrul persoanelor juridice mari. De aceea, în procesul de calificare a infracțiunilor legate de insolvabilitate, la rezolvarea problemei – conducătorul cărui nivel trebuie tras la răspundere penală – este necesar a elucida ansamblul de îndatoriri care revin fiecărui conducător.

În final, putem de asemenea menționa că nu doar o persoană juridică, dar și o persoană fizică poate avea postura de debitor. În conformitate cu art.14-16 ale Legii cu privire la antreprenoriat și întreprinderi, întreprinderea individuală, societatea în nume colectiv și societatea în comandită nu sunt persoane juridice și se prezintă în cadrul raporturilor de drept ca persoane fizice. În cele din urmă, drept debitor- persoană fizică pot evolua: cetățeanul-fondator sau șeful, în cazul în care acesta nu este fondator – pentru întreprinderea individuală și gospodăria țărănească (de fermier); unul sau mai mulți asociați – pentru societatea în nume colectiv; unul sau mai mulți asociați – comanditari – pentru societatea în comandită; titularul patentei de întreprinzător.

De asemenea subiect al infracțiunii poate apărea și administratorul provizoriu. Această situația reiese din dispozițiile Legii insolvabilității – „pentru comiterea de acțiuni ilegale în procesul exercitării atribuțiilor, administratorul poartă răspundere conform legii”.

Legea penală pune accent și pe anumite forme agravante:

Săvârșirea infracțiunii de două sau mai multe persoane

Art.41 C. pen. al Republicii Moldova definește participația ca fiind cooperarea intenționată a două sau mai multor persoane la săvârșirea unei infracțiuni intenționate.

Ca forme ale participației, reieșind din art. 43 C. pen. al Republicii Moldova, ne apar: participația simplă; participația complexă; grupul criminal organizat; organizația criminală.

În sensul art. 252 C. pen. al Republicii Moldova este prevăzută ca circumstanțe agravantă doar o formă a participației: participația simplă (în sensul alin.2 art.252 C. pen.).

Reieșind din art. 44 C. pen. al Republicii Moldova infracțiunea se consideră săvârșită cu participație simplă dacă la săvârșirea ei au participat în comun, în calitate de coautori, două sau mai multe persoane, fiecare realizând latura obiectivă a infracțiunii.

Săvârșirea infracțiunii de către o participație complexă impune calificarea faptelor infracționale comise în baza art.252 C. pen. cu trimitere obligatorie la art.42 C. pen.

Săvârșirea infracțiunii cu cauzarea de daune în proporții deosebit de mari

Reieșind din art. 126 C. pen. se consideră „proporții deosebit de mari valoarea bunurilor sustrase, dobândite, primite, fabricate, distruse, utilizate, transportate, păstrate, comercializate, trecute peste frontiera vamală, valoarea pagubei pricinuite de o persoană sau de un grup de persoane, care, la momentul săvârșirii infracțiunii, depășește 5000 unități convenționale de amendă”.

Insolvabilitatea fictivă. În literatura de specialitate pe bună dreptate se apreciază că buna credință a persoanelor care desfășoară activitatea de întreprinzător se exprimă în conformarea acestor persoane cu cerințele etico-morale, în îndeplinirea corectă a obligațiilor reciproce, precum și a obligațiilor față de bugetul de stat. În acest context, onestitatea, vrednicia de încredere și respectarea promisiunii sunt niște deziderate fără care nu poate fi concepută o economie de piață civilizată. Despre buna-credință a persoanelor care desfășoară activitate de întreprinzător se vorbește ca despre un principiu al raporturilor contractuale, care presupune obligativitatea onorării lor de către toți participanții, cât și despre un principiu al responsabilității economice, conform căruia orice pagubă, cauzată în rezultatul activității economice, trebuie reparată de către persoana vinovată. Anume din considerentul determinării și instaurării unui climat de bună credință în activitatea de întreprinzător, legiuitorul nostru a instituit răspunderea penală pentru insolvabilitatea fictivă. În baza celor consemnate, pericolul social al infracțiunii reiese anume din modul și modalitatea de manifestare a încălcării intereselor creditorului, iar în cazuri particulare și a intereselor statului.

Obiectul nemijlocit al infracțiunii îl formează relațiile sociale a căror existență și normală desfășurare este condiționată de realizarea activității legale de întreprinzător, asigurându-se interesele prevăzute de lege ale creditorilor în situația de insolvabilitate.

La fel ca și în cazul insolvabilității intenționate, în cazul celei fictive, legiuitorul nu oferă o interpretare descriptivă, apelând la determinarea elementului material ca un semn de blanchetă.

Autorul D. Ciuncan remarcă că falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidențelor societății sau ascunderea unei părți din activul societății, înfățișarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele societății, în alt act sau în bilanț, a unei sume nedatorate constituie o modalitate de bancrută frauduloasă. În această modalitate alternativă nu este necesară existența falimentului declarat a societății, adică starea de nesolvabilitate comercială a firmei.

În baza art. 27 alin.(2) al Legii insolvabilității dacă debitorul depune cererea introductivă în cazul în care el dispune de posibilități reale de a satisface integral creanțele creditorilor, debitorul poartă răspundere pentru prejudiciile cauzate creditorilor prin depunerea cererii în cauză. Cu alte cuvinte, declararea intenționat falsă a incapacității de plată a debitorului, realizată în conformitate cu legea, dar în baza unei informații false, va determina existența unei insolvabilități fictive.

Delimitarea infracțiunii prevăzute în art. 252 C. pen. de cea stipulată în art.253 C. pen. rezidă doar într-un singur semn de evaluare a modalității normative. Adică în cazul insolvabilității intenționate (art. 252 C. pen.) incapacitatea de plată a debitorului (în special, supraîndatorarea debitorului, în cazul în care debitorul reclamat este o persoană juridică responsabilă de creanțele creditorilor în limitele patrimoniului ei) este reală, dar existența acesteia este condiționată de anumite încălcări comise de către anumiți subiecți speciali, pe când în cazul insolvabilității fictive (art. 253 C. pen.), deși procedura de intentare a procesului de insolvabilitate este legală, informația înaintată pentru intentarea acestui proces este falsă.

Declararea intenționat falsă a incapacității de plată într-o formă și procedură neprevăzută de lege, poate forma după caz conținutul normativ al incriminării prevăzute de art.190 C. pen.

În ipoteza celor menționate amintim că după formă, actele necesare intentării procesului de insolvabilitate trebuie să fie perfectate conform regulilor prevăzute de Legea insolvabilității, iar după conținut actele trebuie să fie false, adică în realitate debitorul are capacitatea de a achita în termenele stabilite creanțele scadente ale creditorilor, fie că activele debitorului nu sunt depășite de pasive.

Comunicând faptul insolvabilității debitorului, făptuitorul îl confirmă prin prezentarea de acte false care reflectă activitatea economică a debitorului și care se anexează la cererea cu privire la deschiderea procedurii concursuale. În acest caz falsul în actele publice sau falsul de alte documente va fi cuprinsă de conținutul infracțiunii de insolvabilitate fictivă, fără o trimitere suplimentară la infracțiunile legate de aceste falsuri.

Urmarea imediată constă în cauzarea unor daune în proporții mari creditorilor. În baza art.126 C. pen. prin daune în proporții mari trebuie subînțelese acele prejudicii patrimoniale reale sau în forma unor venituri nerealizate depășește la momentul săvârșirii infracțiunii valoarea a 2500 unități convenționale.

Componența infracțiunii este atribuită la una materială, adică infracțiunea se consideră consumată din momentul depunerii, în baza legii, a unei cereri introductive false de intentare a procesului de insolvabilitate. Anume din acest moment se poate vorbi despre lezarea obiectului apărat de legea penală. Explicația este următoarea: introducerea cererii de intentare a procesului de insolvabilitate în instanța judecătorească presupune efectuarea unor proceduri complexe, care poate include diferite expertize, controale etc. Implicarea debitorului pretins insolvabil într-o asemenea procedură costisitoare se poate răsfrânge în mod negativ asupra stării financiar-patrimoniale a debitorului. În consecință, datorită specificului relațiilor legate de insolvabilitate, vor fi prejudiciate interesele creditorilor.

Latura subiectivă a infracțiunii poate să se manifeste prin intenție directă, adică vinovatul își dă perfect seama de faptul că depune o cererea introductivă falsă în instanța de judecată în cazul existenței reale a capacității de plată, prevede că prin această cauzează daune creditorilor și dorește anume aceasta.

Scopul infracțiunii, deși în mod normativ nu este prevăzut, faptic ar putea fi: inducerea în eroare (pentru amânarea și/sau eșalonarea plăților cuvenite creditorilor, obținerea de reduceri la datorii).

Autorul rus S.I. Niculin menționează că amânarea și/sau eșalonarea plăților cuvenite creditorilor, obținerea de reduceri la datorii este posibilă doar în baza legilor în vigoare.

Ca subiect al infracțiunii în cazul debitorului – persoană juridică poate persoana fizică, responsabilă, vârsta de 16 ani, care este descrisă prin prisma unor semne speciale obligatorii: persoana cu funcție de răspundere a debitorului. Atribuțiile persoanelor cu funcție de răspundere, care activează în cadrul unei persoane juridice care practică activitatea de întreprinzător, sunt prevăzute de documentele de constituire a acestor persoane. Autoritatea de a semna cererea debitorului cu privire la deschiderea procedurii concursuale poate fi determinată din conținutul acestor documente.

Nu rareori infracțiunile legate de insolvabilitate pot concura cu escrocheria. După cum s-a menționat, pe bună dreptate, în literatura juridică, în structura normelor penale, care stabilesc răspunderea pentru infracțiunile legate de insolvabilitate, au fost inserate generalizări juridice care permit penalizarea infracțiunilor, comise în diverse domenii, infracțiuni diferite privind circumstanțele faptice, dar conexe vizând orientarea infracțională. Calificarea infracțiunii se face, luându-se în calcul caracterul vinovăției. Dacă vinovăția îmbracă forma de intenție, atunci se elucidează scopul, acesta fiind un element necesar al unei fapte intenționate. În funcție de scopul infracțiunii, se face calificarea acesteia. În această împrejurare, trebuie diferențiate noțiunea de scop al infracțiunii de noțiunea de motiv, care a determinat săvârșirea acesteia.

Între escrocherie și insolvabilitatea fictivă există anumite asemănări: atât în primul caz, cât și în cel de-al doilea, este vorba despre o fraudă îndreptată spre stabilirea unor raporturi de încredere între făptuitor și persoana, care este proprietarul sau posesorul legal al averii; această fraudă are ca scop cauzarea de prejudicii materiale unei alte persoane, spre avantajul făptuitorului. Totodată, în cazul insolvabilității fictive, debitorul, în pofida promisiunii sale de a-și onora obligațiile față de creditori, comite fraude sub formă de declarare intenționat falsă a insolvabilității sale. În această situație, scopul se exprimă în inducerea în eroare a creditorilor, pentru a obține anumite avantaje de ordin patrimonial.

Una din metodele sustragerii prin escrocherie – abuzul de încredere – constă în aceea că făptuitorul, în scopul imposedării ilicite de avere străină, folosește „atitudinea de încredere față de el a victimei, în detrimentul ultimei”. În cadrul acestei metode a escrocheriei se poate manifesta, spre exemplu, intenția premeditată de neexecutare de către făptuitor a obligațiilor asumate (nerestituirea datoriilor etc.).

Spre deosebire de escrocherie, insolvabilitatea fictivă nu presupune, ca element indispensabil al laturii sale obiective, luarea și trecerea în folosul făptuitorului sau al unor terțe persoane a averii străine. În virtutea acestui fapt, dacă escrocheria a fost precedată de insolvabilitatea fictivă, ultima, în combinare cu sustragerea, care va fi săvârșită ulterior, constituie un concurs real al infracțiunilor nominalizate, accentuează autorul V. Stati.

Deosebirea principală între insolvabilitatea fictivă și escrocherie se exprimă prin aceea că prima faptă poate fi comisă numai în prezența circumstanței de notificare de către făptuitor a insolvabilității sale. Această procedură se derulează, în conformitate cu Legea insolvabilității. La săvârșirea escrocheriei, prezența circumstanței amintite nu contează.

De asemenea, trebuie să specificăm că, dacă subiectul escrocheriei nu reclamă careva calități speciale, atunci, în calitate de subiecte ale insolvabilității fictive, pot evolua numai persoanele strict determinate în cadrul legii: persoana cu funcție de răspundere autorizată.

Merită atenție problema delimitării delapidării avutului proprietarului pe de o parte, de una din modalitățile faptice de acțiune ilegală în cazul insolvabilității – tăinuirea unei părți din bunurile debitorului sau din obligațiile acestuia, pe de altă parte. În primul rând, din interpretarea modalității faptice rezultă că tăinuirea unei părți din bunurile debitorului sau din obligațiile acestuia poate fi comisă numai atunci, când făptuitorul prevede insolvabilitatea debitorului. Prin „prevedere a insolvabilității” trebuie să înțelegem „prezența împrejurărilor care mărturisesc în mod evident faptul că debitorul nu va fi în stare să execute obligațiile pecuniare și (sau) obligațiile de achitare a plății obligatorii în termenul stabilit”. Interpretând prevederile Legii insolvabilității se poate deduce că timpul infracțiunii analizate se situează între momentul în care poate fi prevăzută insolvabilitatea debitorului și momentul de intentare a procesului de insolvabilitate. În ceea ce vizează infracțiunea prevăzută de art. 191 C. pen. nu se reclamă careva cerințe speciale privind timpul infracțiunii.

De asemenea, trebuie menționat că numai bunurile sau obligațiile debitorului pot evolua în calitate de obiect material al modalității analizate a acțiunilor ilegale în cazul insolvabilității. Conform legii analizate „debitorul este persoana fizică sau juridică care desfășoară activitatea de întreprinzător și datorează creditorilor mărfuri sau mijloace bănești ”.

Calitatea de debitor al întreprinderii, aflate în perioada de prevedere a insolvabilității, implică și delimitarea după criteriul subiectelor infracțiunii respective: activitatea în cadrul întreprinderii debitoare nu reprezintă o condiție imperioasă pentru subiectele delapidării averii proprietarului.

Posibilitatea săvârșirii infracțiunii, în condițiile de prevedere a insolvabilității, precum și gradul mai mare de specializare a subiectelor, reprezintă alte două criterii de disociere a vânzării sau gajării unei părți din bunurile debitorului, luate în credit și neachitate, față de delapidare de bunuri.

În afară de aceasta, este necesar să observăm că un astfel de indice, cum este „cauzarea de prejudicii în proporții mari”, are valențe distincte în art.191 și 253 C. pen.: în primul caz acesta constituie un element circumstanțial agravant, iar în cel de-al doilea – un element constitutiv al infracțiunii.

În cazul în care prejudiciul material se exprimă sub forma de venit nerealizat (ratarea dobânzii care trebuia să provină de pe urma utilizării mijloacelor bănești, diminuarea bazei impozabile, reducerea produsului intern brut etc.), poate apărea problema delimitării între infracțiunile legate de insolvabilitate și infracțiunea prevăzută de art. 196 C. pen.

Dacă făptuitorul are calitatea de persoană cu funcție de răspundere, atunci deosebirea trebuie făcută între infracțiunile legate de insolvabilitate și infracțiunile prevăzute de art. 327 ori 328 C. pen.

În ambele cazuri, principalul criteriu de diferențiere este circumstanța specială în care pot fi comise doar infracțiunile legate de insolvabilitate: insolvabilitatea intenționată ori insolvabilitatea fictivă.

Merită atenție și faptul că mărimea prejudiciului nu constituie un element obligatoriu al componenței de cauzare de pagube materiale prin înșelăciune sau abuz de încredere.

Așadar, în cazul în care lipsesc circumstanțele speciale, în prezența cărora este posibilă săvârșirea infracțiunilor legate de insolvabilitate, iar subiectul infracțiunii nu este o persoană cu funcție de răspundere, calificarea trebuie făcută, potrivit art.196 C.P.

La delimitarea infracțiunilor legate de insolvabilitate de distrugerea sau deteriorarea bunurilor proprietarului în primul rând, trebuie să menționăm că nimicirea unei părți din bunurile debitorului, luate în credit și neachitate, poate fi săvârșită numai în perioada de prevedere a insolvabilității. În ceea ce vizează incriminarea prevăzută la art. 197 C. pen.. această cerință nu operează. În al doilea rând obiectul material al faptelor legate de insolvabilitate posedă anumite caractere speciale: bunurile debitorului, luate în credit și neachitate; în dispoziția art.197 C. pen. lipsește vreo referință privind specializarea obiectului material.

Modalitățile faptice de comitere a infracțiunilor legate de insolvabilitate pot fi cele mai diverse:

încheierea unei tranzacții neprofitabile;

refuzul încheierii unei tranzacții profitabile;

acceptarea sub garanție a unor datorii străine;

cheltuirea ilegală a mijloacelor bănești disponibile pentru necesități, care nu au legătură directă cu activitatea economică;

contractarea unor activități dezavantajoase etc.

În această ordine de idei, pot apărea dificultăți în ceea ce privește delimitarea insolvabilității intenționate de abuzul de serviciu (art. 327, 335 C. pen..) sau depășirea atribuțiilor de serviciu (art.328 C. pen.).

În baza Legii insolvabilității prin insolvabilitate trebuie de subînțeles acea situație financiară a debitorului caracterizată prin incapacitatea de a-și onora obligațiile de plată. În contextul celor consemnate, modalitățile faptice ale insolvabilității intenționate de apar ca forme speciale ale generalului constituit din infracțiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul. În plus, săvârșind insolvabilitatea intenționată, făptuitorul își dă seama că, prin acțiunile (inacțiunile) sale creează sau agravează insolvabilitatea debitorului, că aceste fapte sunt prejudiciabile și dorește comiterea celor dintâi. În cazul infracțiunilor comise de persoane cu funcție de răspundere nominalizate, conținutul intenției făptuitorului nu implică astfel de particularități.

O concurență de parte și întreg este identificată în cazul infracțiunilor de insolvabilitate (dacă este vorba de unele modalități faptice) și infracțiunea prevăzută la art. 332 C. pen. Regulile aplicării acestui tip de concurență ne face trimitere la aplicarea normei întreg, care în cazul respectiv este insolvabilitatea intenționată, iar falsul de acte publice – normă parte.