Judecata In Prima Instanta

JUDECATA IN PRIMA INSTANTA

Dreptul de a sesiza instanta

Sediul materiei: art. 192 NCPC

Reprezinta actul de procedura prin care reclamantul va formula o pretentie prin care va investi o instanta de judecata.

Regula: dreptul de a sesiza instanta revine oricarei persoane care pretinde apararea drepturilor si intereselor sale legitime.

Exceptiile: deriva din legea, atunci cand insasi legea recunoaste si altor organe sau persoane dreptul de a sesiza instanta de judecata:

– procurorul, in conditiile art. 92 alin. 1 NCPC

– art. 111 NCC: enumera persoanele obligate sa instiinteze instanta de tutela de indata ce afla de exista unui minor lipsit de ingrijire parinteasca;

– cazurile prevazute de legea nr. 554/2004 (prefectul, avocatul poporului, ANFP).

Cum se realizeaza sesizarea instantei: prin intermediul documentului numit generic ”cerere de chemare in judecata”. Acest document poate primi si alte denumiri, cum ar ”plangere”.

Indiferent de denumirea primita, inregistrarea cererii la instanta marcheaza inceputul procesului, reprezentand reperul in raport cu care se stabileste legea de procedura aplicabila cauzei, in conditiile art. 24 si 25 alin. 1 NCPC (noua lege sau vechea lege).

Art. 192 stabileste un cadru procesual minim, aratand ca cel ce formuleaza cererea de chemare in judecata se numeste ”reclamant”, iar cel chemat in judecata se numeste ”parat”.

Proceduri prealabile sesizarii instantei

Sediul materiei: art. 193 NCPC + alte acte normative

Uneori, sesizarea instantei prin cererea de chemare in judecata este conditionata de indeplinirea unei proceduri prealabile, daca legea prevede in mod expres. Procedura prealabila reprezinta o conditie extrinseca a cererii de chemare in judecata iar neparcurgerea ei, atunci cand legea o prevede in mod expres, se sanctioneaza cu inadmisibilitatea actiunii.

Dovada indeplinirii acestei proceduri se anexeaza la cererea de chemare in judecata.

Sanctiunea neindeplinirii procedurii prealabile o reprezinta inadmisibilitatea, insa aceasta sanctiune nu poate fi invocata decat de catre parat prin intampinare.

Tipuri de proceduri prealabile:

– Art. 193 alin. 3: La sesizarea instantei cu dezbaterea procedurii succesorale, reclamantul va depune o incheiere emisa de notarul public cu privire la verificarea evidentelor succesorale prevazute de Codul civil. Aceasta incheiere presupune verificari in sensul daca procedura succesorala nu s-a dezbatut deja de catre un notar public, finalizandu-se prin emiterea unui certificat de calitate de mostenitor sau de mostenitor, dupa caz. In acest caz, neindeplinirea procedurii prealabile va putea fi invocata de catre instanta din oficiu sau de catre parat. De asemenea, nu se prevede un termen in care se poate invoca aceasta neregularitate, de unde tragem concluzia ca instanta poate sa invoce aceasta lipsa oricand in cursul judecatii, in timp ce paratul o poate invoca doar prin intampinare, respectiv in termenul in care poate formula acest act de procedura.

– In legatura cu procedura ordonantei de plata (art. 1013 – 1024 NCPC), art. 1014 il obliga pe creditor ca, inainte de sesizarea instantei, sa ii comunice debitorului o somatie prin care sa ii puna in vedere sa plateasca suma datorata in termen de 15 zile de la primirea acesteia. Aceasta somatie intrerupe prescriptia extinctiva, potrivit dispozitiilor Codului civil.

– Art. 7 din legea nr. 554/2004, prevede obligativitatea ca inainte de a sesiza instanta de contencios administrativ, cel vatamat intr-un drept sau interes legitim printr-un act administrativ, sa sesizeze in termen de 30 de zile organul emitent si organul ierarhic superior, daca acesta exista, in vederea revocarii in tot sau in parte a actului administrativ vatamator. In cazul actului administrativ normativ, plangerea poate fi formulata oricand.

– Medierea: este prevazuta de Legea nr. 192/2006. Aceasta lege prevede litigiile pentru care sedinta de informare cu privire la mediere este obligatorie (in domeniul protectiei consumatorilor, in materia dreptului familiei, in domeniul litigiilor privind granituirea, stramutarea de hotare, raporturi de vecinatate, in domeniul raspunderii profesionale, in litigiile de munca individuale si in litigiile a caror valoare este sub 50.000 lei). Daca reclamantul nu poate face dovada respectarii procedurii de informare privind medierea anterior introducerii actiunii sau pana la termenul fixat de judecator in acest scop, actiunea va fi respinsa ca inadmisibila, dar aceasta sanctiune se aplica numai proceselor incepute dupa 01.08.2013 (OUG 90/2012).

Sediul materiei: art. 194 – 205

Definitie: cererea de chemare in judecata reprezinta actul de procedura care provine de la reclamant si are rolul de a investi instanta cu solutionarea unui proces civil.

Art. 194 reprezinta dreptul comun in ceea ce priveste continutul unei cereri de chemare in judecata, avand insa caracter de norma speciala fata de dispozitiile art. 148 NCPC, ce reprezinta drept comun in materie de continut al unei cereri adresate unei instante judecatoresti.

Elementele cererii de chemare in judecata – elemente intrinseci:

a) elemente de identificare a partilor: numele și prenumele, domiciliul sau reședința părților ori, pentru persoane juridice, denumirea și sediul lor. De asemenea, cererea va cuprinde și codul numeric personal sau, după caz, codul unic de înregistrare ori codul de identificare fiscală, numărul de înmatriculare în registrul comerțului sau de înscriere în registrul persoanelor juridice și contul bancar ale reclamantului, precum și ale pârâtului, dacă părțile posedă ori li s-au atribuit aceste elemente de identificare potrivit legii, în măsura în care acestea sunt cunoscute de reclamant. Dispozițiile art. 148 alin. (1) teza a II-a sunt aplicabile. Dacă reclamantul locuiește în străinătate, va arăta și domiciliul ales în România unde urmează să i se facă toate comunicările privind procesul;

b) numele, prenumele și calitatea celui care reprezintă partea în proces, iar în cazul reprezentării prin avocat, numele, prenumele acestuia și sediul profesional. Dispozițiile art. 148 alin. (1) teza a II-a sunt aplicabile în mod corespunzător. Dovada calității de reprezentant, în forma prevăzută la art. 151, se va alătura cererii

c) obiectul cererii și valoarea lui, după prețuirea reclamantului, atunci când acesta este evaluabil în bani, precum și modul de calcul prin care s-a ajuns la determinarea acestei valori, cu indicarea înscrisurilor corespunzătoare. Pentru imobile, se aplică în mod corespunzător dispozițiile art. 104. Pentru identificarea imobilelor se vor arăta localitatea și județul, strada și numărul, iar în lipsă, vecinătățile, etajul și apartamentul, precum și, când imobilul este înscris în cartea funciară, numărul de carte funciară și numărul cadastral sau topografic, după caz. La cererea de chemare în judecată se va anexa extrasul de carte funciară, cu arătarea titularului înscris în cartea funciară, eliberat de biroul de cadastru și publicitate imobiliară în raza căruia este situat imobilul, iar în cazul în care imobilul nu este înscris în cartea funciară, se va anexa un certificat emis de același birou, care atestă acest fapt;

Obiectul desemneaza pretentia concreta dedusa spre solutionare instantelor judecatoresti, prin care se urmareste respectarea unui drept subiectiv civil sau a unui interes legitim. Reclamantul are dreptul sa isi modifice sau sa isi precizeze obiectul initial al cerererii, prin formularea unei cereri aditionale, in conditiile art. 204 NCPC.

Obiectul cererii trebuie sa existe, sa fie licit si moral, determinat sau determinabil si posibil.

In functie de caracterul patrimonial sau nepatrimonial al dreptului subiectiv ce urmeaza a fi valorificat prin cererea de chemare in judecata, cererile se impart in:

Patrimoniale – obiectul cererii poate fi evaluat pecuniar;

Nepatrimoniale – obiectul cererii nu poate fi evaluat pecuniar.

Cererile patrimoniale se clasifica la randul lor in:

– Cereri reale (prin care se tinde la la valorificarea unui drept real – cereri petitorii , sau a posesiei asupra unui bun – cereri posesorii . Ex. Actiunea in revendicare, cererea de partaj.

– Cereri personale – prin care se tinde la valorificarea unui drept de creanta, ex. Cererea prin care se urmareste plata unei sume de bani.

– Cereri mixte, prin care se tinde atat la valorificarea unui drep real cat si a unui drept de creanta. Ex. Cererea prin care vanzatorul unui bun solicita rezolutiunea unui contract de vanzare cumparare (anterior, in baza normelor vechiul Cod civil art. 1368, actiunea avea caracter real dar intrucat aceste dispozitii nu au fost mentinute in actualul cod civil, ea a pierdut acest caracter).

Atat cererile reale, cat si cele personale, in functie de obiectul lor material, se pot subclasifica in mobiliare (atunci cand obiectul este consituit dintr-un bun mobil) si imobiliare (obiectul il constituie un bun imobil).

Obiectul cererii de chemare in judecata prezinta interes pentru stabilirea competentei generale, materiale si teritoriale de solutionare a cauzei, determinarii cuantumului taxei judiciare de timbru, incidentei litispendentei, conexitatii si autoritatii de lucru judecat, fixarii caii de atac.

d) arătarea motivelor de fapt și de drept pe care se întemeiază cererea;

Prin motive de fapt se inteleg toate imprejurarile, faptele, circumstantele ce au condus la formularea cererii de chemare in judecata si pe care se sprijina pretentia dedusa spre solutionare instantei.

Motivele de drept sunt cele care confera forma juridica motivelor de fapt, explicand din punct de vedere al dreptului substantial si procesual, obiectul actiunii. Nu este necesar ca reclamantul sa indice exact textele de lege pe care si-a intemeiat pretentiile, judecatorul fiind in masura sa le determine din lecturarea obiectului si a motivelor de fapt. Nici gresita indicare de catre reclamant a textelor legale nu este de natura sa tina instanta, aceasta avand posibilitatea sa stabileasca corecta incadrare a faptelor, insa cu respectarea principiului disponibilitatii partilor in procesul civil.

e) arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere. Când dovada se face prin înscrisuri, se vor aplica, în mod corespunzător, dispozițiile art. 150. Când reclamantul dorește să își dovedească cererea sau vreunul dintre capetele acesteia prin interogatoriul pârâtului, va cere înfățișarea în persoană a acestuia, dacă pârâtul este o persoană fizică. În cazurile în care legea prevede că pârâtul va răspunde în scris la interogatoriu, acesta va fi atașat cererii de chemare în judecată. Când se va cere dovada cu martori, se vor arăta numele, prenumele și adresa martorilor, dispozițiile art. 148 alin. (1) teza a II-a fiind aplicabile în mod corespunzător;

Nu mai este suficienta mentiunea din cererea de chemare in judecata exprimata atat de des in practica prin formula ”in dovedire, orice probe utile solutionarii cauzei, a caror necesitate a administrari va reiesi din dezbateri.”

Toate probele trebuie anexate cererii de chemare in judecata. In caz contrar, in masura in care prin cererea de chemare in judecata se solicita incuviintarea probei cu inscrisuri, fara ca acestea sa fie atasate cererii, sau a probei testimoniale, fara a fi specificati martorii, se va considera ca proba respectiva nu a fost propusa in conditiile legii, considerandu-se ca aceste probe nu au fost deloc indicate.

f) semnătura.

Trebuie observat ca art. 194 se completeaza cu dispozitiile cuprinse in art. 148. 150 si 151, texte pe care le regasim in materia actelor de procedura, respectiv forma acestora, inscrisuri anexate si cererea formulata prin reprezentant.

Elemente a caror lipsa atrage nulitatea: Cererea de chemare în judecată care nu cuprinde numele și prenumele sau, după caz, denumirea oricăreia dintre părți, obiectul cererii, motivele de fapt ale acesteia ori semnătura părții sau a reprezentantului acesteia este nulă. Dispozițiile art. 200 sunt aplicabile, adica cererea va putea fi complinita, in conditiile acestui text, dupa verificarea pe care o face completul caruia i s-a repartizat aleatoriu cauza, in procedura de regularizare.

Daca semnatura nu a fost regularizata in procedura prevazuta de art. 200, lipsa acesteia se poate acoperi în tot cursul judecății în fața primei instanțe. Dacă se invocă lipsa de semnătură, reclamantul care lipsește la acel termen va trebui să semneze cererea cel mai târziu la primul termen următor, fiind înștiințat în acest sens prin citație. În cazul în care reclamantul este prezent în instanță, acesta va semna chiar în ședința în care a fost invocată nulitatea.

Timbrarea cererii de chemare in judecata.

Reprezinta o conditie extrinseca a cererii de chemare in judecata. OUG 80/2013 – dreptul comun in materia taxelor de timbru – face distincite dupa cum:

– cererea este evaluabila in bani, caz in care taxa este proportionala si progresiva;

– neevaluabila in bani, cand taxa este reprezentata de o suma fixa.

Exista si anumite cereri care sunt scutite de plata taxei judiciare de timbru, ca efect al aplicarii normei legale, sau aceasta scutire poate fi acordata de autoritatile judiciare, in functie de situatia materiala a reclamantului.

Taxele de timbru se platesc anticipat. Daca cererea de chemare in judecata este netimbrata sau insuficient timbrata, reclamantului i se pune in vedere, prin procedura prevazuta de art. 200, obligatia de a timbra in cuantumul fixat de instanta si de a transmite dovada achitarii taxei. Tot in procedura prevazuta de art. 200, i se comunica reclamantului si posibilitatea de a solicita facilitati taxei, in termen de 5 zile de la primirea comunicarii.

Impotriva modului de stabilire a taxei de timbru, reclamantul poate face cerere de reexaminare, la aceeasi instanta, in termen de 3 zile de la data comunicarii taxei datorate, cerere care este scutita de taxa. Ea se solutionaeaza in camera de consiliu, de catre un alt complet, fara citarea partilor, prin incheiere definitiva.

Inregistrarea cererii si constituirea dosarului.

Cererea de chemare in judecata se depune le instanta compenta, fie personal de catre reclamant, fie prin alte mijloace. La cererea de chemare in judecata se vor alatura atatea copii cati parati sunt, cu exceptia cazului in care mai multi parati au un singur reprezentant.

Cererea de chemare in judecata se inregistreaza si primeste data certa prin aplicarea stampilei de intrare. Dupa inregistrare, cererea si inscrisurile care o insotesc se predau presedintelui instantei sau persoanei desemnate de acesta, care va lua de indata masuri in vederea stabilirii in mod aleatoriu a completului de judecata.

Efectele cererii de chemare in judecata.

Investe instanta cu solutionarea litigiului;

Determina cadrul procesual in care se va desfasura judecata, din punct de vedere al partilor (reclamant si parat) si al obiectului cererii (pretentia concreta);

In cazul competentei teritoriale alternative, exprima alegerea reclamantului asupra careia acesta nu mai poate reveni;

Opereaza punerea in intarziere a paratului, daca nu a fost pus in intarziere prin notificare sau nu era de drept in intarziere, ceea ce face ca paratul sa fie considerat posesor de rea credinta;

Dreptul valorificat prin cerere devine drept litigios;

Intrerupe prescriptia dreptului la actiune, chiar daca a fost introdusa la o instanta necompententa, cu conditia sa nu fie respinsa, anulata, perimata printr-o hotarare definitiva or sa nu fi renuntat la ea. In masura in care reclamantul, in 6 luni de la data la care hotararea de respingere sau de anulare ori cea prin care s-a luat act de renuntare sau s-a constatat perimerea a ramas definitiva, introduce o noua cerere, prescriptia este considerata intrerupta prin cererea de chemare in judecata precedenta, cu conditia ca noua cerere sa fie admisa.

Verificarea si regularizarea cererii de chemare in judecata.

Completul caruia i-a fost repartizat dosarul verifica daca cererea indeplineste cerintele prevazute in art. 194-197. Cand aceste cerinte nu sunt indeplinite, reclamantului i se comunica in scris lipsurile, cu mentiunea ca, in termen de 10 zile de la primirea comunicarii, trebuie sa faca completarile sau modificarile dispuse, sub sanctiunea anularii cererii.

Daca nu au fost indeplinite obligatiile de completare sau modificare in termenul stabilit, anularea cererii se dispune prin incheiere, data in camera de consiliu. Impotriva incheierii, reclamantul poate face numai cerere de reexaminare in termen de 15 zile de la comunicarea incheierii, solicitand motivat sa se revina asupra cererii. Cererea se rezolva tot in camera de consiliu, cu citarea reclamantului, prin incheiere definitiva, de catre un alt complet al instantei respective, desemnat aleatoriu.

In caz de coparticipare procesuala, judecatorul va putea dispune, prin rezolutie, reprezentarea lor prin mandatar si indeplinirea procedurii de comunicare a actelor de procedura numai pe numele mandatarului, la domiciliul sau sediul acestuia. Dovada mandatului se depune de reclamanti in termenul de 10 zile prevazut pentru regularizare, iar de parati, odata cu intampinarea. Daca partile nu isi aleg singure mandatarul, judecatorul va numi, prin incheiere, un curator special in conditiile art. 58 alin. 3 NCPC, care va asigura reprezentarea. Masura numirii curatorului se comunica partilor care vor suporta cheltuielile privind remunerarea lui.

Fixarea primului termen de judecata.

Judecatorul, de indata ce constata indeplinite conditiile prevazute de lege pentru cererea de chemare in judecata, dispune, prin rezolutie, comunicarea acesteia catre parat. Acesta este obligat sa depuna intampinare in termen de 25 de zile de la comunicarea cererii de chemare in judecata. Intampinarea se comunica reclamantului, care este obligat sa raspunda in termen de 10 zile de la comunicare. Paratul va lua cunostinta de acest raspuns de la dosarul cauzei.

La data depunerii raspunsului la intampinare, judecatorul fixeaza, prin rezolutie, primul termen de judecata, care va fi de cel mult 60 de zile de la data rezolutiei, dispunand citarea partilor.

Daca paratul nu depune intampinare sau reclamantul nu depune raspuns la intampinare, la expirarea termenului in care trebuia indeplinit actul de procedura, se poate trece la fixarea primului termen de judecata.

Toate aceste termene pot fi reduse in procesele urgente sau prelungite, daca paratul domiciliaza in strainatate.

Modificarea cererii de chemare in judecata.

Reclamantul isi poate modifica cererea si sa propuna noi dovezi, sub sanctiunea decaderii, numai pana la primul termen la care este legal citat. In acest caz, instanta dispune amanarea cauzei si comunicarea cererii modificatoare catre parat, in vederea formularii intampinarii. Paratul va depune intampinare cu cel putin 10 zile inaintea termenului fixat, sub sanctiunea decaderii. Modificarea unei cereri de chemare in judecata peste acest termen este posibila numai cu acordul expres al tuturor partilor.

Instanta nu va acorda termen, neconsiderandu-le o veritabila modificare a cererii de chemare in judecata, ci o precizare a acesteia, in urmatoarele situatii:

1. se îndreaptă greșelile materiale din cuprinsul cererii;

2. reclamantul mărește sau micșorează cuantumul obiectului cererii;

3. se solicită contravaloarea obiectului cererii, pierdut sau pierit în cursul procesului;

4. se înlocuiește o cerere în constatare printr-o cerere în realizarea dreptului sau invers, atunci când cererea în constatare este admisibilă.

INTAMPINAREA

Sediul materiei: art. 205 – 208 NCPC

Definitie : intampinarea este actul de procedura prin care paratul raspunde la cererea de chemare in judecata, urmarind sa se apere fata de pretentiile reclamantului.

Pentru a fi calificat drept ”intampinare”, raspunsul paratului trebuie sa cuprinda veritabile aparari. In cazul in care paratul este de acord cu admiterea actiunii, cererea sa in sensul indicat nu poate fi calificata ”intampinare” ci ”note scrise”.

In masura in care paratul formuleaza pretentii proprii impotriva reclamantului prin intampinare, acea parte a intampinarii va fi recalificata drept ”cerere reconventionala”.

Elementele intrinseci ale intampinarii:

a) numele și prenumele, codul numeric personal, domiciliul sau reședința pârâtului ori, pentru persoanele juridice, denumirea și sediul, precum și, după caz, codul unic de înregistrare sau codul de identificare fiscală, numărul de înmatriculare în registrul comerțului ori de înscriere în registrul persoanelor juridice și contul bancar, dacă reclamantul nu le-a menționat în cererea de chemare în judecată. Dispozițiile art. 148 alin. (1) teza a II-a sunt aplicabile în mod corespunzător. Dacă pârâtul locuiește în străinătate, va arăta și domiciliul ales în România, unde urmează să i se facă toate comunicările privind procesul; In cazul in cara paratul nu se conformeaza acestei dispozitii legale, comunicarile i se vor face prin scrisoare recomandata, recipisa de predare la posta romana a scrisorii, in cuprinsul careia vor fi mentionate actele care se expediaza, tinand loc de dovada de indeplinire a procedurii (art. 156 teza a II-a NCPC).

b) excepțiile procesuale pe care pârâtul le invocă față de cererea reclamantului; Intra aici atat exceptiile de procedura, cat si cele de fond;

c) răspunsul la toate pretențiile și motivele de fapt și de drept ale cererii;

d) dovezile cu care se apără împotriva fiecărui capăt din cerere, dispozițiile art. 194 lit. e) fiind aplicabile în mod corespunzător;

e) semnătura.

Regula: Intampinarea nu trebuie timbrata.

Sanctiune: in cazul in care paratul nu depune intampinarea in termenul prevazut de lege, el este decazut din dreptul de a mai propune probe si de a invoca exceptii, in afara celor de ordine publica. De aici rezulta ca formularea si depunerea intampinarii nu sunt operatiuni facultative, ci legea instituie ca regula in sarcina paratului aceasta obligatie.

Precizari:

Nedepunerea intampinarii nu echivaleaza cu recunoasterea de catre parat a pretentiilor deduse judecatii prin cererea de chemare in judecata. Prin exceptie, in cazul ordonantei de plata, daca intampinarea nu va fi depusa in termenul special de 3 zile inaintea termenului de judecata, instanta poate considera acest fapt o recunoastere a pretentiilor creditorului.

In cazurile in care intampinarea nu este obligatorie, in citatie se va mentiona obligatia paratului de a-si pregati apararea pentru primul termen de judecata, propunand probele de care intelege sa se foloseasca, sub sanctiunea decaderii.

Chiar daca paratul a fost decazut din dreptul de a propune probe si de a invoca exceptii relative, el va avea dreptul de a discuta probele si temeinicia sustinerilor reclamantului.

CEREREA RECONVENTIONALA

Sediul materiei: art. 209 NCPC

Definitie: cererea reconventionala reprezinta actul de procedura care provine tot de la parat, dar il formuleaza atunci cand are pretentii in legatura cu cererea reclamantului, derivand din acelasi raport juridic sau strans legat de acesta. Prin cererea reconventionala, paratul poate urmari fie neutralizarea obligatiei ce i se pretinde, fie atenuarea acesteia sau chiar obligarea reclamantului fata de el. In lipsa cererii reconventionale, in acelasi dosar, reclamantul nu va putea niciodata sa fie obligat fata de parat.

Ca natura juridica, cererea reconventionala constituie o veritabila cerere de chemare in judecata in care calitatile partilor initiale sunt inversate

Reguli privind cererea reconventionala:

Cererea reconventionala are acelasi continut ca si cererea de chemare in judecata, se timbreaza la valoare in functie de obiect, si trebuie depusa, sub sanctiunea decaderii, odata cu intampinarea (in masura in care intampinarea nu este obligatorie, se va depune cel mai tarziu la primul termen de judecata).

Reclamantul nu poate formula cerere reconventionala la cererea reconventionala a paratului initial.

Cererea reconventionala se judeca odata cu cererea principala.

Exceptie: instanta poate dispune disjungerea si judecarea separata a cererii reconventionale de catre aceeasi instanta in fata careia s-a formulat, in cazul in care cererea principala ar fi in stare de judecata iar cea reconventionala nu.

Disjungerea nu va putea fi dispusa in cazurile expres prevazute de lege (ex. Art. 916 NCPC procedura divortului) sau daca judecarea ambelor cereri se impune pentru solutionarea unitara a procesului.

Precizari:

Odata cu formularea cererii reconventionale, partile litigiului dobandesc dubla calitate procesuala (reclamant/parat; parat/reclamant);

Cererea reconventionala reprezinta o cerere incidentala;

Formularea cererii reconventionale reprezinta o optiune a paratului, acesta putand sa isi valorifice evenuale drepturi impotriva reclamantului si pe calea unui proces separat. Deci cererea reconventionala are caracter facultativ.

Exista situatii in care legea il obliga pe parat sa formuleze cerere reconventionala. Ex. Procesele de divort.

Pentru a avea caracterul unei cereri reconventionale, legea impune cererii formulate pe cale incidentala sa aiba ca obiect pretentii derivand din acelasi raport juridic sau strans legate de acesta, altfel cererea reconventionala va fi respinsa ca inadmisibila.

Cererea reconventionala nu se poate formula direct in apel sau recurs, exceptie facand materia divortului, in situatia in care motivele de divort se ivesc in timp ce judecata primei cereri se afla in apel, cererea paratului putandu-se face direct la instanta investita cu judecarea apelului.

Masurile asiguratorii si provizorii

Sechestrul asigurator

Sediul materiei: art.951 – 968 NCPC

Definitie: sechestrul asigurator reprezinta masura ce consta in indisponibilizarea bunurilor mobile si sau/imobile urmaribile ale debitorului aflate in posesia acestuia sau a unui tert, in scopul valorificarii lor la momentul in care creditorul unei sume de bani va obtine un titlu executoriu.

Situatii in care se poate infiinta aceasta masura:

1. Creditorul nu are titlu titlu executoriu dar are o creanta constatata in scris si exigibila. In aceasta situatie, creditorul poate cere infiintarea masurii daca doveste ca a intentat cerere de chemare in judecata. Instanta il poate obliga unei cautiuni.

2. Creditorul pretinde ca are o creanta dar aceasta nu este constatata in scris. In aceasta situatie, el poate solicita infiintarea masurii, daca dovedeste ca a intentat actiunea pe fond si depune, odata cu cererea de sechestru, o cautiune de jumatate din valoarea reclamata.

Procedura de judecata.

Instanta va decide de urgenta in camera de consiliu, fara citarea partilor, prin incheiere executorie, stabilind suma pana la care se incuviinteaza sechestrul, fixand totodata, daca este cazul, cautiunea si termenul in care aceasta urmeaza sa fie depusa.

Pronuntarea incheierii se poate amana cu cel mult 24 de ore. Incheierea se va redacta in cel mult 48 de ore de la pronuntare.

Nedepunerea cautiunii in acest termen atrage desfiintarea de drept a masurii, ce se va constata prin incheiere definitiva, data fara citarea partilor.

Aducerea la indeplinire: se face de catre executorul judecatoresc.

Ridicarea masurii – cazuri:

1. daca debitorul da o garantie indestulatoare. Ridicarea masurii se face de catre instanta, la cererea debitorului, in camera de consiliu, de urgenta si cu citarea partilor;

2. in cazul in care actiunea principala a fost anulata, respinsa sau perimata prin hotarare judecatoreasca definitiva ori daca cel care a formulat-o a renuntat la judecarea acesteia. In acest caz, masura se ia la cererea debitorului dar fara citarea partilor.

2.Poprirea asiguratorie

Sediul materiei: art. 969 – 970 NCPC

Definitie: poprirea asiguratorie reprezinta masura ce se poate infiinta asupra unor sume de bani, a titlurilor de valoare sau a altor bunuri mobile incorporale urmaribile datorate debitorului de o a treia persoana, numita tert, sau pe care aceasta (tertul) i le va datora in viitor, in temeiul unor raporturi juridice existente.

Toate regulile aplicabile in materia sechestrului asigurator se aplica similar si in materia popririi asiguratorii.

3. Sechestrul judiciar

Sediul materiei: art. 971 – 976 NCPC

Definitie: reprezinta masura ce consta in indisponibilizarea bunurilor ce formeaza obiectul litigiului sau a altor bunuri, prin incredintarea pazei acestora unui administrator – sechestru.

Conditii de infiintare:

Ipoteza 1:

Existenta unui proces asupra proprietatii sau a altui drept real principal, asupra posesiei unui bun mobil sau imobil ori asupra folosintei sau administrarii unui bun proprietate comuna

Necesitatea adoptarii masurii pentru conservarea dreptului respectiv

Ipoteza 2:

Desi nu exista un proces, se poate incuviinta masura asupra unui bun pe care debitorul il ofera pentru liberarea sa, asupra unui bun cu privire la care exista motive temeinice de teama ca va fi sustras, distrus ori alterat de posesorul actual ori asupra unor bunuri mobile care alcatuiesc garantia creditorului cand acesta invedereaza insolvabilitatea debitorului sau are motive temeinice de banuiala ca debitorul le va sustrage de la urmarire silita sau vor fi deteriorate.

In termen de 20 de zile de la infiintarea masurii, partea care a obtinut incuviintarea masurii va trebui sa faca demersurile in vederea initierii unui actiuni de fond. In caz contrar, masura se va desfiinta de drept.

Competenta de judecata apartine aceleasi instante care este competenta sa judece procesul in prima instanta, chiar daca procesul se afla intr-o cale de atac. In ipoteza 2, competenta de judecata apartine instantei in circumscriptia careia se afla bunurile.

Procedura de judecata:

– judecata se face de urgenta, cu citarea partilor;

– exista posibilitatea ca instanta sa il oblige pe reclamant la darea unei cautiuni. Nedepunerea cautiunii in termenul fixat de instanta atrage desfiintarea de drept a masurii.

Instanta se pronunta prin incheiere, supusa apelului, in termen de 5 zile de la pronuntare;

In masura in care competenta cu luarea masurii in prima instanta a fost Curtea de Apel, calea de atac este recursul.

Administratorul – sechestru

– Este persoana careia instanta ii incredinteaza bunul;

– Poate fi detinatorul bunului;

– Poate fi un tert, strain de porces, numit de judecator, daca partile nu se inteleg;

– Face toate actele de conservare si administrare, incaseaza orice venituri si sume datorate si plateste datorii curente sau constatate prin titlu executoriu;

– Poate sta in numele partilor litigante, cu privire la bunul pus sub sechestru, cu incuviintarea instantei care l-a numit;

– Poate fi remunerat, in masura in care este un tert.

Citarea si comunicarea actelor de procedura

Sediul materiei: art. 153 – 173 NCPC

Scop: citarea partilor are ca scop incunostiintarea acestora despre existenta procesului si despre data si locul desfasurarii sedintei de judecata.

Caracterul art. 153 NCPC. Acest text are caracter de norma imperativa, astfel incat daca procedura de citare a partii care lipseste la termen nu este legal indeplinita, neregularitatea trebuie invocata din oficiu de instanta, cu consecinta amanarii cauzei si a citarii corecte a partii respective pentru urmatorul termen de judecata.

Sanctiune: in masura in care instanta va trece la solutionarea cauzei in lipsa citarii legale a uneia dintre parti, aceasta este in drept sa exercite calea de atac a apelului sau recursului, fiind admisibila si contestatia in anulare.

Subiectele citarii: partile, adica reclamant, parat, tert intervenient.

Prezenta partilor:

a. Regula: in procesul civil, partile nu sunt obligate sa se prezinte, in fata instantei, in sedinta, la termenul fixat, fiind necesar doar ca acestea sa fie legal citate.

b. Exceptia: in procedura divortului, in fata instantei de fond, trebuie sa se prezinte ambele parti in persoana. Sunt enumerate cazurile cand unul dintre soti este scutit sa se prezinte, putand a fi reprezentat de avocat, mandatar, tutore sau curator.

Derogari de la regula citarii: daca legea prevede in mod expres ca cererea se solutioneaza ”fara prezenta partilor”, acestea nu vor fi citate pentru termenul de judecata stabilit. Exemple: cererea de recuzare si declaratia de abtinere, cererea de preschimbare a termenului de judecata, cererea de incuviintare a executarii silita.

Organele competente si modalitatile de comunicare (art. 154 NCPC)

Regula: citatiile si celelalte acte de procedura se comunica din oficiu de catre instantele judecatoresti, prin agentii procedurali ai instantei sau prin orice alt salariat al acesteia, precum si prin agenti ori salariati ai altor instante, in ale caror circumscriptii se afla cel caruia i se comunica actul.

Comunicarea se face in plic inchis, purtand mentiunea ”PENTRU JUSTITIE. A SE INMANA CU PRIORITATE”, la care se va alatura dovada de inmanare sau procesul verbal si instiintarea (discutii la art. 163 NCPC).

Comunicarea se poate face si prin mijloace electronice, de catre grefierii instantei, in masura in care partea a indicat datele corespunzatoare in acest sens. In acest caz, la dosar va trebui sa existe confirmarea primirii acestora, ce consta intr-un formular ce se completeaza de destinatar cu data primirii, numele in clar si semnatura.

Exceptia: comunicarea facuta de parte.

La cererea partii interesate si pe cheltuiala sa, comunicarea actelor de procedura se va putea face prin executori judecatoresti, prin serviciul de curierat rapid sau prin posta, cu scrisoare recomandata, cu continut declarat si confirmare de primire, in plic inchis.

Sintagma ”pe cheltuiala sa” are in vedere faptul ca orice cheltuiala in acest sens va fi avansata de parte, insa aceasta va avea dreptul de a recupera respectiva cheltuiala sub forma cheltuielilor de judecata.

Instanta nu poate obliga vreo parte sa indeplineasca procedura de comunicare fara mijlocirea instantei.

Orice act de procedura poate face obiectul unei astfel de comunicari.

In toate cazurie, instanta va fi obligata sa verifice modul de indeplinire a procedurilor de comunicare a actelor si de citare a partilor pentru fiecare termen de judecata, iar in cazul in care acestea nu au fost indeplinite corespunzator, sa dispuna refacerea procedurii.

In scopul obtinerii datelor si informatiilor necesare procedurii de comunicare a citatiilor si a altor acte de procedura, instantele au drept de acces direct la bazele de date electronice sau la alte sisteme de informare detinute de autoritatile si institutiile publice.

Locul citarii (art. 155 NCPC)

Vor fi citați:

1. statul, prin Ministerul Finanțelor Publice sau alte organe anume desemnate în acest scop de lege, la sediul acestora;

2. unitățile administrativ-teritoriale și celelalte persoane juridice de drept public, prin cei însărcinați să le reprezinte în justiție, la sediul acestora; In aceste doua situatii, statul, unitățile administrativ-teritoriale, precum și celelalte persoane juridice de drept public își pot alege un sediu procesual la care vor fi comunicate toate actele de procedură.

3. persoanele juridice de drept privat, prin reprezentanții lor, la sediul principal sau, atunci când este cazul, la sediul dezmembrământului lor;

4. asociațiile, societățile și alte entități fără personalitate juridică constituite potrivit legii, prin reprezentantul desemnat, la sediul sau domiciliul acestuia;

5. cei supuși procedurii insolvenței, precum și creditorii acestora, la domiciliul sau, după caz, la sediul acestora; după deschiderea procedurii, citarea va fi efectuată potrivit legii speciale;

6. persoanele fizice, la domiciliul lor; în cazul în care nu locuiesc la domiciliu, citarea se va face la reședința cunoscută ori la locul ales de ele; în lipsa acestora, citarea poate fi făcută la locul cunoscut unde își desfășoară permanent activitatea curentă

7. incapabilii sau cei cu capacitate de exercițiu restrânsă, prin reprezentanții sau ocrotitorii lor legali, la domiciliul ori sediul acestora, după caz; în caz de numire a unui curator special, citarea se va face prin acest curator, la sediul său profesional;

8. bolnavii internați în unități sanitare, la administrația acestora;

9. militarii încazarmați, la unitatea din care fac parte, prin comandamentul acesteia;

10. cei care fac parte din echipajul unei nave maritime sau fluviale, alta decât militară, dacă nu au domiciliul cunoscut, la căpitănia portului unde este înregistrată nava;

11. deținuții, la administrația locului de deținere;

12. personalul misiunilor diplomatice, al oficiilor consulare și cetățenii români trimiși să lucreze în cadrul personalului organizațiilor internaționale, precum și membrii de familie care locuiesc cu ei, cât timp se află în străinătate, prin Ministerul Afacerilor Externe; alți cetățeni români, aflați în străinătate în interes de serviciu, inclusiv membrii familiilor care îi însoțesc, prin organele centrale care i-au trimis sau în subordinea cărora se află unitatea care i-a trimis în străinătate;

Cuprinsul citatiei (art. 157 NCPC)

Citația va cuprinde:

a) denumirea instanței, sediul ei și, când este cazul, alt loc decât sediul instanței unde urmează să se desfășoare judecarea procesului;

b) data emiterii citației;

c) numărul dosarului;

d) anul, luna, ziua și ora înfățișării;

e) numele și prenumele sau denumirea, după caz, ale/a celui citat, precum și locul unde se citează;

f) calitatea celui citat;

g) numele și prenumele sau denumirea, după caz, ale/a părții potrivnice și obiectul cererii;

h) indicarea, dacă este cazul, a taxei judiciare de timbru și a timbrului judiciar datorate de cel citat;

i) mențiunea că, prin înmânarea citației, sub semnătură de primire, personal ori prin reprezentant legal sau convențional ori prin funcționarul sau persoana însărcinată cu primirea corespondenței pentru un termen de judecată, cel citat este considerat că are în cunoștință și termenele de judecată ulterioare aceluia pentru care citația i-a fost înmânată;

j) alte mențiuni prevăzute de lege sau stabilite de instanță;

k) ștampila instanței și semnătura grefierului.

În citație se menționează, când este cazul, orice date necesare pentru stabilirea adresei celui citat, precum și dacă citarea se face cu chemarea la interogatoriu sau dacă cel citat este obligat să prezinte anumite înscrisuri ori dacă i se comunică odată cu citația alte acte de procedură. În cazurile în care întâmpinarea nu este obligatorie, în citație se va menționa obligația pârâtului de a-și pregăti apărarea pentru primul termen de judecată, propunând probele de care înțelege să se folosească, sub sancțiunea prevăzută de lege, care va fi indicată expres.

Sanctiunea nulitatii

Cerintele legale prevazute sub sanctiunea nulitatii procedurii de citare sunt cele enumerate la literele a, c, d, e si k.

Deoarece sanctiunea nulitatii este expres prevazuta de lege, mentionarea eronata a acestor elemente determina aplicarea prezumtiei relative a existentei unei vatamari procesuale, astfel incat partea nelegal citata este scutita de orice dovada in acest sens.

Aceasta nulitate este conditionata, iar instanta va dispune refacerea procedurii de citare, cu respectarea tuturor conditiilor de validitate. In aceste cazuri expres prevazute de cod, nulitatea poate fi invocata de instanta din oficiu.

In masura in care sunt nesocotite elementele prevazute la literele b, f si g, sanctiunea este tot nulitatea, dar aceasta va putea fi invocata numai de catre partea interesata si este conditionata de dovedirea unei vatamari procesuale.

Termenul pentru inmanarea citatiei (art. 159 NCPC)

Regula: citatia, dar si orice alt act de procedura, trebuie inmanate partii cu cel putin 5 zile inainte de termenul de judecata.

Acest termen este un termen procedural, ce se socoteste pe zile libere, neintrand in calcul ziua de la care incepe sa curga termenul si nici ziua cand acesta se implineste.

Termenul se caculeaza intre momentul inmanarii citatie si cel al primului termen de judecata care urmeaza dupa aceasta citare.

Sanctiunea care intervine in ipoteza in care termenul este incalcat este nulitatea procedurii de citare, vatamarea fiind prezumata pana la proba contrarie.

Instanta va dispune din oficiu amanarea cauzei pentru refacerea procedurii de citare sau de comunicare a actelor de procedura, cu exceptia situatiei in care partea este prezenta in instanta si nu solicita amanarea cauzei.

Exceptia. In cazuri urgente sau cand legea prevede in mod expres, judecatorul poate dispune scurtarea termenului de inmanare a citatiei sau a actului de procedura, mentionandu-se acest lucru.

Invocarea si inlaturarea neregularitatilor privind citarea (art. 160 NCPC)

Ipoteza 1: partea nelegal citata (fie deloc, vie viciat, fie cu nerespectarea termenului) este prezenta in instanta, personal sau prin reprezentant. In acest caz, doar partea poate sa invoce nelegala sa citare cu consecinta amanarii procesului. Daca partea nelegal citata a fost prezenta in instanta si nu a invocat aceasta neregularitate, nulitatea se acopera.

Ipoteza 2: partea nelegal citata nu este prezenta in instanta. In acest caz, neregularitatea poate fi invocata atat de instanta, cat si de catre celelalte parti din proces, dar numai daca de la dosar lipseste dovada de indeplinire a procedurii sau daca nu au fost respectate elementele prevazute sub sanctiunea nulitatii exprese. Si in acest caz, neregularitatea poate fi invocata la termenul la care s-a produs.

Partea nelegal citata are dreptul sa invoce nulitatea pana la urmatorul termen de judecata. Nulitatea se acopera, daca la urmatorul termen de judecata, partea nelegal citata la termenul anterior:

– este prezenta;

– nu este prezenta dar este legal citata.

Inmanarea facuta personal celui citat (art. 161 NCPC)

Regula: actele de procedura se inmaneaza personal celui citat, la domiciliul/resedinta/locul cunoscut unde isi desfasoara permanent activitatea curenta sau la domiciul procesual ales.

Exceptii:

1. Pentru cei care locuiesc în hotel sau cămin, citația se predă, în lipsa lor, administratorului hotelului ori așezământului, iar, în lipsa acestuia, portarului ori celui care în mod obișnuit îl înlocuiește.

2. Pentru cei care se găsesc sub arme, citația se înmânează la unitatea din care fac parte.

3. Celor care alcătuiesc echipajul unei nave maritime sau fluviale, în lipsa unui domiciliu cunoscut, înmânarea se face la căpitănia portului unde se găsește înregistrată nava.

4. Pentru deținuți, înmânarea se face la administrația închisorii.

5. Pentru bolnavii aflați în spitale, sanatorii sau alte asemenea așezăminte de asistență medicală ori socială, înmânarea se face la administrația acestora.

Inmanarea facuta altor persoane (art. 162 NCPC)

Inmanarea citatiilor si a actelor de procedura persoanelor juridice, unui avocat, notar public sau executor judecatoresc se poate face :

– functionarului sau persoanei insarcinate cu primirea corespondentei,

– in lipsa acestora, administratorului cladirii

– in lipsa acestuia, paznicului.

Procedura de comunicare (art. 163 NCPC)

Regula: Comunicarea citației se va face persoanei în drept să o primească, care va semna dovada de înmânare certificată de agentul însărcinat cu înmânarea

Exceptia 1: Dacă destinatarul primește citația, dar refuză să semneze dovada de înmânare ori, din motive întemeiate, nu o poate semna, agentul va întocmi un proces-verbal în care va arăta aceste împrejurări.

Exceptia 2: Dacă destinatarul refuză să primească citația, agentul o va depune în cutia poștală. În lipsa cutiei poștale, va afișa pe locuinței destinatarului o înștiințare care trebuie să cuprindă:

a) anul, luna, ziua și ora când depunerea sau, după caz, afișarea a fost făcută;

b) numele și prenumele celui care a făcut depunerea sau, după caz, afișarea și funcția acestuia;

c) numele, prenumele și domiciliul sau, după caz, reședința, respectiv sediul celui înștiințat;

d) numărul dosarului în legătură cu care se face înștiințarea și denumirea instanței pe rolul căreia se află dosarul, cu indicarea sediului acesteia;

e) arătarea actelor de procedură despre a căror comunicare este vorba;

f) mențiunea că după o zi, dar nu mai târziu de 7 zile de la afișarea înștiințării ori, când există urgență, nu mai târziu de 3 zile, destinatarul este în drept să se prezinte la sediul instanței de judecată pentru a i se comunica citația. Când domiciliul sau reședința ori, după caz, sediul acestuia nu se află în localitatea unde instanța de judecată își are sediul, înștiințarea va cuprinde mențiunea că pentru a i se comunica citația destinatarul este în drept să se prezinte la sediul primăriei în a cărei rază teritorială locuiește sau își are sediul;

g) mențiunea că, în cazul în care, fără motive temeinice, destinatarul nu se prezintă pentru comunicarea citației în interiorul termenului de 7 zile sau, după caz, al termenului de 3 zile prevăzut la lit. f), citația se consideră comunicată la împlinirea acestui termen;

h) semnătura celui care a depus sau a afișat înștiințarea.

Termenele prevăzute la alin. (3) lit. f) și g) se calculează zi cu zi.

(5) Despre împrejurările arătate la alin. (3) agentul va întocmi un proces-verbal, care va cuprinde mențiunile arătate la art. 164, acesta făcând dovada până la înscrierea în fals cu privire la faptele constatate personal de cel care l-a încheiat.

Exceptia 3: Dacă destinatarul nu este găsit la domiciliu ori reședință sau, după caz, sediu, agentul îi va înmâna citația unei persoane majore din familie sau, în lipsă, oricărei alte persoane majore care locuiește cu destinatarul ori care, în mod obișnuit, îi primește corespondența.

Exceptia 4: Când destinatarul locuiește într-un hotel sau într-o clădire compusă din mai multe apartamente și nu este găsit la această locuință a sa, agentul îi va comunica citația administratorului, portarului sau celui care, în mod obișnuit, îl înlocuiește. În aceste cazuri, persoana care primește citația va semna dovada de primire, agentul certificându-i identitatea și semnătura și încheind un proces-verbal cu privire la aceste împrejurări.

(8) În cazul în care lipsesc persoanele prevăzute la alin. (6) și (7), precum și atunci când acestea, deși prezente, refuză să primească actul, sunt aplicabile dispozițiile alin. (3)–(5).

(9) În cazurile prevăzute la alin. (3) și (8), agentul are obligația ca, în termen de cel mult 24 de ore de la depunerea sau afișarea înștiințării, să depună citația, precum și procesul-verbal prevăzut la alin. (5), la sediul instanței de judecată care a emis citația ori, după caz, la cel al primăriei în raza căreia destinatarul locuiește sau își are sediul, urmând ca acestea să comunice citația.

(10) Când părții sau reprezentantului ei i s-a înmânat citația de către funcționarul anume desemnat în cadrul primăriei, acesta are obligația ca, în termen de cel mult 24 ore de la înmânare, să înainteze instanței de judecată dovada de înmânare prevăzută la alin. (1), precum și procesul-verbal prevăzut la alin. (5).

(11) Când termenul prevăzut la alin. (3) lit. f) s-a împlinit fără ca partea sau un reprezentant al ei să se prezinte la primărie pentru a i se înmâna citația, funcționarul anume însărcinat din cadrul primăriei va înainta instanței de judecată, de îndată, citația ce trebuia comunicată, precum și procesul-verbal prevăzut la alin. (5).

(12) Dispozițiile prezentului articol se aplică și la comunicarea sau notificarea oricărui alt act de procedură.

Cuprinsul dovezii de inmanare si procesului verbal (art. 164 NCPC)

1) Dovada de înmânare a citației sau a altui act de procedură ori, după caz, procesul-verbal va cuprinde:

a) anul, luna, ziua și ora când dovada a fost luată sau procesul-verbal a fost întocmit;

b) numele, prenumele și funcția agentului, precum și, dacă este cazul, ale funcționarului de la primărie;

c) numele și prenumele sau denumirea, după caz, și domiciliul ori sediul destinatarului, cu arătarea numărului etajului, apartamentului sau camerei, dacă cel citat locuiește într-o clădire cu mai multe etaje ori apartamente sau în hotel, precum și dacă actul de procedură a fost înmânat la locuința sa, depus în cutia poștală ori afișat pe ușa locuinței. Dacă actul de procedură a fost înmânat în alt loc, se va face mențiune despre aceasta;

d) numele, prenumele și calitatea celui căruia i s-a făcut înmânarea, în cazul în care actul de procedură a fost înmânat altei persoane decât destinatarului;

e) denumirea instanței de la care emană citația ori alt act de procedură și numărul dosarului;

f) semnătura celui care a primit citația sau alt act de procedură, precum și semnătura agentului sau, după caz, funcționarului de la primărie care o certifică, iar în cazul în care se întocmește proces-verbal, semnătura agentului, respectiv a funcționarului primăriei.

(2) Procesul-verbal va cuprinde, de asemenea, și arătarea motivelor pentru care a fost întocmit.

3) Cerințele de la alin. (1) lit. a), c), d), e) și f) sunt prevăzute sub sancțiunea nulității.

(4) Mențiunile din procesul-verbal privitoare la faptele constatate personal de cel care l-a întocmit nu pot fi combătute decât prin procedura înscrierii în fals.

Imposibilitatea de a comunica actul de procedura (art. 166 NCPC) – precizari:

Imposibilitatea de comunicare trebuie sa provina din demolarea sau neputinta locuirii sau intrebuintarii imobilului ori din alte motive asemanatoare cu caracter obiectiv;

Agentul insarcinat cu efectuarea comunicarii va returna instantei actul de procedura cu mentiunea vizand motivele imposibilitatii indeplinirii procedurii,

Instanta va instiinta partea potrivnica punand in sarcina sa obligatia de a face demersurile in vederea aflarii noul sediu/domiciliu al partii vizate de comunicare.

Citarea prin publicitate (art. 167 NCPC)

Pentru a se aplica acest text, trebuie intrunite urmatoarele premise:

Imposibilitatea indeplinirii procedurii de citare cu paratul/chematul in garantie, intrucat acesta nu isi are domiciliul/ resedinta la adresa indicata de reclamant si nici la cea existenta in evidentele autoritatilor

Sa se faca dovada tuturor demersurilor efectuate de partea care a promovat cererea pentru aflarea actualei adrese a paratului nelegal citat, nefiind suficient ca acesta sa afirma ca nu ii cunoaste domiciliul.

Modalitati de citare prin publicitate:

Modalitate obligatorie: afisarea citatiei la avizierul instantei, la ultimul domiciliu al celui citat, precum si postarea sa pe portalul instantei respective. Toate aceste trei forme sunt prevazute de lege in mod cumulativ.

Modalitate facultativa: publicarea citatiei in Monitorul Oficial sau intr-un ziar central de larga raspandire.

Precizari:

In cazul citarii prin publicitate, procedura se socoteste indeplinita in a 15-a zi de la publicarea citatiei (inclusiv afisarea).

Dupa incuviintarea citarii prin publicitate, instanta va numi un curator (avocat) pentru partea citata, care va fi citat la dezbateri pentru apararea intereselor paratului.

Daca cel citat se infatiseaza si dovedeste ca a fost citat prin publicitate cu rea – credinta, toate actele de procedura ce au urmat incuviintarii acestei citari vor fi anulate, iar reclamantul care a cerut citarea prin publicitate va fi sanctionat cu amenda judiciara.

Comunicarea actelor in instanta (art. 170 NCPC)

Partea prezentă în instanță personal, prin avocat sau prin alt reprezentant este obligată să primească actele de procedură și orice înscris folosit în proces care i se comunică în ședință. Dacă se refuză primirea, actele și înscrisurile se consideră comunicate prin depunerea lor la dosar, de unde, la cerere, partea le poate primi sub semnătură. Partea are dreptul să ridice și între termene, sub semnătură, actele de procedură și înscrisurile.

Zilele de comunicare (art. 171): acestea sunt zilele lucratoare intre orele 7,00 – 20,00. Se va putea proceda la comunicarea actelor de procedura si in zile nelucratoare sau de sarbatori legale, dar numai cu incuviintarea presedintelui instantei.

Schimbarea locului citarii (art. 172 NCPC) : Dacă în cursul procesului una dintre părți și-a schimbat locul unde a fost citată, ea este obligată să încunoștințeze:

– instanța, indicând locul unde va fi citată la termenele următoare,

– partea adversă prin scrisoare recomandată, a cărei recipisă de predare se va depune la dosar odată cu cererea prin care se înștiințează instanța despre schimbarea locului citării.

În cazul în care partea nu face această încunoștințare, procedura de citare pentru aceeași instanță este valabil îndeplinită la vechiul loc de citare.

Comunicarea catre alti participanti (art. 173 NCPC): Citarea martorilor, experților, traducătorilor, interpreților ori a altor participanți în proces, precum și, când este cazul, comunicarea actelor de procedură adresate acestora sunt supuse prezentate mai sus.

ETAPA CERCETARII SI A DEZBATERILOR

Sedinta de judecata.

Sediul materiei: art. 211 – 244 NCPC, Legea nr. 2/2013 care prevede ca dispozitiile din NCPC privind cercetarea procesului si dezbaterea fondului in camera de consiliu se aplica proceselor pornite dupa 1 ianuarie 2016, Regulamentul de ordine interioara a instantelor judecatoresti.

Activitati premergatoare sedintei:

Citarea partilor si a altor participanti.

Comunicarea actelor de procedura.

Dosarul va fi preluat de grefier, din arhiva, cu cel putin 2 zile inaintea sedintei.

In acest termen se vor face verificari privind comunicarea citatiilor si a celorlate acte de procedura, precum si verificari daca au sosit relatiile solicitate de instanta. In acest sens, presedintele completului va fi informat corespunzator.

Se va intocmi lista de procese, avand intaietate cauzele declarate urgente si cele amanate. Aceasta lista se va afisa cu o zi inaintea termenului de judecata sau cel mai tarziu cu o ora inainte de inceperea sedintei, la salii unde va avea loc judecata.

Dupa luarea tuturor acestor masuri administrative, grefierul va preda dosarele completului de judecata.

Conducerea si politia sedintei.

Un principiu esential care va guverna judecata cauzei este acela al continuitatii instantei, prevazut de art. 214 NCPC. Acest principiu presupune ca membrii completului de judecata trebuie sa ramana aceeasi in tot cursul judecatii.

Presedintele completului deschide, suspenda si ridica sedinta, iar prin intermediul lui se vor pune intrebari partilor, martorilor sau expertilor.

Presedintele este cel care are dreptul de a exercita politia sedintei, luand masurile necesare pentru pastrarea ordinii si bunei cuviinte. In acest sens, presedintele poate lua masurile prevazute de art. 217- 218 NCPC, respectiv sa evacueze sala sau sa constate infractiunile de audienta.

Cuvantul va fi acordat mai intai reclamantului, apoi paratului. Vor avea cuvantul si celelate persoane, in functie de pozitia procesuala. Procurorul va vorbi ultimul, cu exceptia cazurilor in care a pornit el actiunea.

Principalele momente in desfasurarea sedintei.

Cauzele se vor examina de regula in ordinea stabilita pe lista de procese, insa este posibila si judecata peste rand sau lasarea mai la urma, cu posibilitatea fixarii unei anumite ore.

Momente esentiale in desfasurarea procesului:

1. Efectuarea apelului in cauza de catre grefier. Dupa acest moment, grefierul se refera pe scurt la obiectul pricinii, stadiul in care se afla procesul, modul de indeplinire a procedurii de citare, precum si alte masuri dispuse de instanta. Dupa acest moment, dosarul va fi predat presedintelui completului, care va verifica personal modul de indeplinire a citarii si daca s-au indeplinit cerintele referitoare la timbrare. Daca citarea partilor nu este legala, judecata se va amana pentru un nou termen, dispunandu-se o noua citare. Daca partile au fost legal citate dar nu s-au prezentat si nici nu s-a cerut judecata in lipsa, dosarul va fi lasat la sfarsitul sedintei, cand se va face un nou apel in cauza. Lipsa partilor si la acest apel duce la suspendarea cauzei.

2. In tot cursul procesului, judecatorul va incerca impacarea partilor.

3. Instanta se va pronunta mai intai asupra exceptiilor de procedura si a celor de fond care fac inutila, total sau partial, administrarea de probe ori cercetarea in fond a cauzei.

4. Cauza se poate amana, prin incheiere:

La cererea ambelor parti, in conditiile art. 220 NCPC, la inceputul sedintei, daca o astfel de cerere nu provoaca dezbateri. Ex. lipsa raportului de expertiza sau nedepunerea acestuia, lipsa raspunsului unei institutii la adresa emisa de instanta;

In temeiul invoielii partilor, ce presupune un acord expres, in conditiile art. 221 NCPC, dar numai o singura data in cursul procesului. Ex. solicitarea partilor de a li se acorda un termen pentru a se impaca;

Pentru lipsa de aparare, la cererea partii interesate, dar numai in mod exceptional, pentru motive temeinice si care nu sunt imputabile reprezentantului ei, in conditiile art. 221 NCPC.

5. Dupa analizarea tuturor problemelor preliminare, se intra in cercetarea cauzei. In aceasta etapa, se administreaza probele propuse de parti si incuviintate de instanta sau ordonate de aceasta din oficiu.

6. In etapa dezbaterilor, in masura in care toate probele au fost administrate, presedintele va da cuvantul partilor pe fondul cauzei, pentru a pune concluzii. Fiecare dintre parti va dezbate intreg materialul probator si va prezenta instantei concluzia care considera ca se impune.

7. Cand instanta se socoteste lamurita, presedintele va declara dezbaterile inchise, completul retragandu-se pentru deliberare. Exista posibilitatea ca dupa inchiderea dezbaterilor, partile sa depuna note, fie din proprie initiativa, fie la solicitarea instantei.

Primul termen la care partile sunt legal citate.

Aceasta sintagma inlocuieste sintagma ”prima zi de infatisare” din vechea reglementare si prezinta o importanta deosebita in cursul judecarii unui litigiu deoarece:

1. Paratul, la acest moment, daca intampinarea nu este obligatorie, poate largi cadrul subiectiv al procesului, formuland cerere de chemare in judecata a altei persoane (68 alin. 3), cerere de chemare in garantie (73 alin. 3) sau cerere de aratare a tilularului dreptului (art. 76);

2. Necompetenta materiala si teritoriala de ordine publica trebuie invocata de parti, de catre judecator sau procuror la acest termen (art. 130 alin. 2);

3. Judecatorul este obligat, din oficiu, sa verifice si sa stabileasca daca instanta sesizata este competenta general, material si teritorial sa judece pricina (art. 131 alin. 1);

4. Daca intampinarea nu este obligatorie, nulitatea relativa pentru neregularitati savarsite pana la inceperea judecatii trebuie invocata la acest termen (art. 178 alin. 3 lit.a);

5. Reclamantul poate sa isi modifice cererea sau sa propuna noi dovezi, sub sanctiunea decaderii (art. 204 alin. 1);

6. La acest termen, judecatorul, dupa ascultarea partilor, va estima durata necesara pentru cercetarea procesului, astfel incat cauza sa fie solutionata intr-un termen optim si previzibil (art. 238);

7. La acest termen, judecatorul pune in vedere partilor, daca sunt reprezentate sau asistate de avocat sau consilier juridic, ca pot conveni ca probele sa fie administrate de catre avocati/consilieri (art. 239 si 366 – 388).

Activitatea ulterioara sedintei. Incheierile de sedinta

Incheierile de sedinta se intocmesc de grefier, pe baza notelor luate in timpul dezbaterilor si a inregistrarilor efectuate. Redactarea se face in termen de 3 zile de la data sedintei de judecata. Fiind anterioare hotararii finale, aceste incheieri se numesc premergatoare.

Continutul incheierii de sedinta:

a) denumirea instanței și numărul dosarului;

b) data ședinței de judecată;

c) numele, prenumele și calitatea membrilor completului de judecată, precum și numele și prenumele grefierului;

d) numele și prenumele sau, după caz, denumirea părților, numele și prenumele persoanelor care le reprezintă sau le asistă, ale apărătorilor și celorlalte persoane chemate la proces, cu arătarea calității lor, precum și dacă au fost prezente ori au lipsit;

e) numele, prenumele procurorului și parchetul de care aparține, dacă a participat la ședință;

f) dacă procedura de citare a fost legal îndeplinită;

g) obiectul procesului;

h) probele care au fost administrate;

i) cererile, declarațiile și prezentarea pe scurt a susținerilor părților, precum și a concluziilor procurorului, dacă acesta a participat la ședință;

j) soluția dată și măsurile luate de instanță, cu arătarea motivelor, în fapt și în drept;

k) calea de atac și termenul de exercitare a acesteia, atunci când, potrivit legii, încheierea poate fi atacată separat;

l) dacă judecarea a avut loc în ședință publică, fără prezența publicului ori în camera de consiliu;

m) semnătura membrilor completului și a grefierului.

Calea de atac. Regula: incheierile de sedinta premergatoare se ataca odata cu fondul.

Exceptii: se ataca separat incheieriile pentru care legea prevede aceasta posibilitate, ex:

Incheierea prin care s-a respins ca inadmisibila cererea de interventie voluntara (art. 64 alin. 3);

Incheierea pronuntata asupra cererii de suspendare a procesului (art. 414).

Clasificarea incheierilor premergatoare:

Criteriul de clasificare – posibilitatea instantei de a reveni sau nu asupra celor dispuse:

a) Incheieri preparatorii – cele prin care se iau masuri asupra carora instanta poate reveni, nefiind legata de solutiile adoptate (ex. incheierea de incuviintare a probelor, incheierea prin care s-a estimat durata cercetarii procesului)

b) Incheieri interlocutorii – cele care leaga instanta cu privire la masurile adoptate, aceasta neputand reveni asupra lor in cursul judecatii (ex. incheierile prin care se solutioneaza exceptii procesuale, incheierea de admitere a cererii de interventie voluntara sau fortata).

Cercetarea procesului.

Reprezinta una dintre etapele judecatii in prima instanta, alaturi de dezbaterea procesului.

Presupune urmatoarele etape:

1. Rezolvarea exceptiilor;

2. Examinarea cererilor de interventie formulate de parti sau de terte persoane;

3. La cerere, se vor dispune masurile asiguratorii;

4. Se va lua act de renuntarea reclamantului, de achiesarea paratului sau de tranzactia partilor;

5. Se vor incuviinta probele si se vor administra;

6. Se va indeplini orice act de procedura necesar solutionarii cauzei.

Exceptiile procesuale 

Sediul materiei: (art. 245 – 248 NCPC)

Definitie: exceptia reprezinta mijlocul prin care, in conditiile legii, partea interesata, procurorul sau instanta invoca, fara sa puna in discutie fondul dreptului, neregularitati procedurale privitoare la compunerea completului sau constituirea instantei, competenta instantei ori la procedura de judecata sau lipsuri referitoare la dreptul la actiune urmarind, dupa caz, declinarea competentei, amanarea judecatii, refacerea unor acte ori anularea, respingerea sau perimarea cererii.

Deosebiri intre exceptii si aparari:

a) Apararea este un mijloc procesual pus exclusiv la indemana paratului, in timp ce exceptiile pot fi invocate si de alti participanti in proces;

b) Exceptiile procesuale preced apararilor, in ceea ce priveste momentul solutionarii lor;

c) Exceptiile opresc sau dilata procesul fara a permite finalizarea lui, in timp ce apararea permite si chiar impune incheierea procesului si anihilarea cererii reclamantului prin demonstrarea inexistentei dreptului afirmat

Clasificarea exceptiilor procesuale:

A. Dupa obiectul lor:

1. Exceptii de procedura – urmaresc aplicarea unor norme de organizare judecatoreasca, de competenta si de procedura propriu – zisa (ex. exceptia de incompatibilitate, de necompetenta, de conexitate, de litispendenta, de perimare);

2. Exceptii de fond – privesc lipsuri referitoare la exercitiul dreptului la actiune (ex. exceptia lipsei de interes, de calitate procesuala, de capacitate procesuala, exceptia prematuritatii, in cazul in care dreptul nu este actual, autoritatea de lucru judecat, prescriptia). Exceptiile de fond se aseamana cu apararile de fond deoarece au ca efect, in cazul admiterii, anularea sau respingerea cererii. Insa, ele nu pot fi scoase din sfera exceptiilor, datorita terenului pe care se plaseaza dezbaterile, intrucat cel care invoca exceptia nu contrazice dreptul ce formeaza obiectul judecatii, dar nici nu il recunoaste, deci nu pune in discutie fondul dreptului

B. Dupa efectul lor:

1. Exceptii dilatorii – au ca efect general intarzierea judecatii, iar ca efecte speciale declinarea competentei, amanarea judecatii pentru lipsa de citare, refacerea unor acte lovite de nulitate

2. Exceptii peremptorii – au ca efect general impiedicarea judecatii, prin respingerea sau anularea cererii (cererea este respinsa ca prescrisa sau inadmisibila, anulata pentru netimbrare )

3. Exceptii peremptorii care la inceput au efect dilatoriu.Ex: Daca se constata lipsa dovezii calitatii de reprezentant a celui care a actionat in numele partii, instanta va da un termen pentru acoperirea lipsurilor si numai daca acestea nu se acopera, cererea va fi anulata (art. 82 NCPC).

C. Dupa caracterul normei incalcate:

1. Exceptii absolute – vizeaza normele de ordine publica si pot fi invocate de orice parte interesata, de procuror sau de instanta din oficiu, in orice moment al procesului, daca legea nu prevede altfel. Art. 247 alin. 1 il omite din enumerare pe procuror, dar aceasta este doar o scapare a textului, implicit si acest participant in proces putand sa invoce o exceptie absoluta.

Au caracter de ordine publica:

Dispozitiile privind necompetenta;

Normele care consacra principii fundamentale ale procesului civil;

Normele care prevad reguli de desfasurare a procesului civil;

Normele care reglementeaza conditiile de exercitare a actiunii civile;

Normele care stabilesc durata termenelor de exercitare a cailor de atac.

De la regula invocarii acestor exceptii in orice stare a pricinii, exista exceptiile prevazute de lege:

Exceptia de necompetenta materiala si exceptia teritoriala exclusiva – art. 130 alin. 1, la primul termen la care partile sunt legal citate;

Exceptia perimarii – nu poate fi ridicata pentru prima data in apel recurs (art. 420 alin. 3 NCPC).

Exceptiile de ordine publica pot fi invocate oricand in cursul procesului, dar inaintea instantei de recurs, numai daca, pentru solutionare, nu este necesara administrarea altor dovezi in afara inscrisurilor noi.

2. Exceptii relative – vizeaza normele care ocrotesc interesele partilor si pot fi invocate numai de partea interesata, intr-un anumit termen.

Reguli privind solutionarea exceptiilor

Instanta este obligata sa se pronunte aspura exceptiilor inainte de a intra in fondul dezbaterilor, pronuntandu-se mai intai asupra exceptiilor de procedura, precum si asupra celor de fond care fac inutila, in tot sau in parte, administrarea de probe sau cercetarea in fond a cauzei.

In cazul in care se invoca mai multe exceptii simultan, instanta va determina ordinea de solutionare in functie de efectele pe care exceptiile le produc. In cazul in care exceptiile produc aceleasi efect, instanta va trebui sa stabileasca ordinea de prioritate a unei exceptii fata de alta, in functie de modul in care efectul celei dintai se poate repercuta, logic, asupra alteia, ulterioare, apreciind cazual. (ex. se invoca atat exceptia lipsei calitatii procesuale active cat si exceptia prescripiei, efectul lor procesual fiind identic. Se impune analiza prioritara a exceptiei lipsei calitatii procesuale active deoarece trebuie mai intai stabilit titularul dreptului sanctionat prin prescriptie).

Incheierea prin care s-a respins exceptia, precum si cea prin care, dupa admiterea exceptiei, instanta a ramas in continuare investita (in cazul unor exceptii dilatorii, ex. exceptia de necitare) pot fi atacate numai odata cu fondul. Solutia oferita de instanta unei exceptii trebuie motivata. Datorita caracterului interlocutoriu al acestei incheieri,aceasta nu mai poate fi pusa in discutia partilor in acelasi ciclu procesual, putand fi reanalizata ca efect al admiterii unei cai de atac.

Totodata, trebuie retinut ca, in masura in care, instanta considera ca o exceptie este intemeiata, ea va pronunta o sentinta sau decizie, in functie de etapa procesuala in care se afla procesul, atunci cand respinge sau anuleaza cererea, constata perimarea sau isi declina competenta, dezinvestindu-se de solutionarea cauzei.

Hotararea prin care s-a admis exceptia este supusa aceleiasi cai de atac ca si hotararea ce urma sa se pronunte asupra fondului, daca legea nu prevede altfel.

Legea prevede altfel in urmatoarele situatii:

Art. 132 alin. 3. Daca instanta se declara necompententa, hotararea nu este supusa niciunei cai de atac, dosarul fiind trimis la instanta competenta;

Art. 132 alin. 4. Daca instanta se declara necompetenta si respinge cererea ca inadmisibila intrucat este de competenta unui organ fara activitate jurisdictionala sau ca nefiind de competenta instantelor romane, hotararea este supusa numai recursului la instanta ierarhic superioara;

Art. 421 alin. 2. Hotararea care constata perimarea este supusa recursului, la instanta superioara, in termen de 5 zile de la pronuntare.

Unirea exceptiei cu fondul

Apare ca o exceptie de la regula solutionarii exceptiilor. Astfel, exceptiile vor putea fi unite cu administrarea probelor sau fondul cauzei numai daca pentru judecarea lor este necesar sa se administreze aceleasi dovezi ca si pentru solutionarea fondului.

Nu orice exceptie procesuala poate fi unita, ci numai acea exceptie pentru a carei judecata este necesar sa se administreze aceleasi dovezi ca si pentru solutionarea fondului. Chiar daca exceptia s-a unit cu fondul, instanta se va pronunta mai intai asupra exceptiei. Numai daca exceptia este respinsa, se va trece la dezbatrea fondului.

Alte reguli privind exceptiile

NCPC prevede obligativitatea pentru parti de a invoca toate mijloacele de aparare si toate exceptiile procesuale de indata ce le sunt cunoscute, altfel putand sa raspunda pentru pagubele pricinuite partii adverse, constand in despagubiri pentru determinarea amanarii procesului.

Caracteristicile exceptiilor procesuale:

Exceptia procesuala, pentru a fi invocata, presupune existenta unui proces civil in curs. Specific exceptiei procesuale este faptul ca aceasta se invoca pe parcursul procesului si nu prin cererea de chemare in judecata;

Exceptia procesuala este, prin natura sa, un mijloc de aparare, astfel incat, de regula, se foloseste de catre parat. Exceptiile absolute pot fi insa invocate si de catre reclamant, intervenienti, procuror, instanta din oficiu;

Exceptia procesuala este un mijloc tehnic prin care se invoca incalcari ale dreptului procesual sau material. Exceptia nu pune in discutie fondul dreptului si se rezolva mai inainte de dezbaterea fondului. Faptul ca unele exceptii se pot uni cu fondul implica doar posibilitatea de a administra anumite probe in dovedirea exceptiei, fara insa a se intra pe fondul dreptului;

Exceptia trebuie, in primul rand, sa aduca in discutie neregularitati care privesc procedura desfasurata sau lipsuri ale dreptului la actiunea aflata in desfasurare (ex. nu este exceptie procesuala cea referitoare la neregularitati ale judecatii in prima instanta si invocate in motivele de apel, acesta fiind un motive de apel)

In cazul admiterii exceptiei, cererea nu se respinge ca nefondata ci ca inadmisibila, prematura, prescrisa, tocmai pentru ca in rezolvarea exceptiei nu se analizeaza fondul dreptului;

Admiterea exceptiei procesuale nu afecteaza dreptul reclamantului, iar hotararea pronuntata ca urmare a admiterii exceptiei nu are autoritate de lucru judecat cat priveste fondul dreptului. Prin exceptie, daca o prima hotarare este pronuntata in temeiul admiterii exceptiei prescriptiei dreptului material la actiune sau autoritatii de lucru judecat, o noua cerere nu ar mai putea fi formulata intrucat s-ar opune tocmai autoritatea de lucru judecat a hotararii anterioare.

PROBELE IN PROCESUL CIVIL

Judecatorul nu poate rezolva litigiul pe baza afirmatiilor partilor, adesea contradictorii si nici exclusiv pe baza legii, deoarece aceasta din urma trebuie aplicata la o situatie de fapt stabilita. Judecatorul va pronuna hotararea dupa stabilirea faptelor in baza probelor pe care partile le produc.

Revine in principal, celui ce afirma ceva in justitie sa dovedeasca faptele pretinse, insa judecatorul nu este lipsit de mijloace in aceasta privinta, are indatorirea sa staruie prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greseala privind aflarea adevarului in cauza, pe baza stabilirii faptelor si prin aplicarea corecta a legii, in scopul pronuntarii unei hotararii temeinice si legale. In acest scop poate pune in discutia partilor imprejurari de fapt, chiar daca nu sunt mentionate in cerere sau intampinare si poate sa dispuna administrarea probelor pe care le considera necesare, chiar daca partile se impotrivesc.

In sens larg prin proba se intelege actiunea de stabilire a existentei sau inexistentei unui anumit fapt (actus probandi).

In sens restrans, prin proba se intelege mijlocul legal pentru dovedirea unui fapt, adica mijlocul cu care se probeaza si efectul probatiunii.

Fapte principale (facta probanda), adica faptele ce trebuie dovedite si fapte probatorii (facta probantia) care, fara aconstitui raoirtul juridic litigios, conduc la dovedirea existentei sau inexistentei acestuia.

Probele sunt clasificate astfel:

a) judiciare sau extrajudiciare, dupa cum sunt administrate in fata instantei, in cadrul procesului sau in afara acestuia;

b) dupa criteriul naturii lor, probele sunt personale si materiale. Probele personale sunt fapte ale omului (depozitii, marturisiri, prezumtii, inscrisuri etc).

Probele materiale sunt lucrurile, care prin starea lor contribuie la dovedirea raportului juridic.

c) directe si indirecte, dupa cum dovedesc prin ele insele raportul juridic dedus judecatii (ex: inscrisul constator al unui act juridic ce formeaza obiectul litigiului) sau dovedesc numai un fapt vecin si conex din care se trage concluzia existentei faptului ce trebuie dovedit (ex: prezumtiile, mijloacele materiale de proba);

d) promare (nemijlocite) si secundare (mijlocite) dupa cum au un caracter original (ex: depozitia unui martor care a luat la cunostinta de anumite fapte prin propriile simturi, un inscris original) sau provin de la o alta sursa, fiind probe derivate (ex: martorul relateaza ce a auzit de la alte persoane, acestea din urma fiind cele care au luat la cunostinta personal de faptele despre care relateaza, copia unui inscris etc);

e) dupa modul in care judecatorul percepe faptele, probele se impart intre cele pe care judecatorul le percepe in mod personal si direct (ex: cercetarea la fata locului) si cele pe care le cunoaste prin intermediul altor persoane (ex: depozitia martorului);

Sediul materiei art. 249-388 C.pr.civ.

Sarcina probei. Art. 249 NCPC este in sensul ca sarcina probei revine celui care face o sustinere inaintea judecatii, in afara de cazurile anume prevazute de lege. Cum procesul civil incepe cererea de chemare in judecata introdusa de reclamant, este firesc el sa-si dovedeasca mai intai pretentiile (onus probandi incumbit actori). Ori de cate ori paratul dobandeste calitatea de reclamant are el mai intai sarcina probei, cand acesta formuleaza o cerere reconventionala sau cand invoca o exceptie ( in excipiendo fit actor).

Regula:

– dupa ce reclmantul a facut proba, paratul este nevoit sa iasa din pasivitate si sa se apere, dovedind netemeinicia pretentiilor reclamantului. Asa fiind putem spune ca sarcina probei este impartita intre reclmant si parat, ordinea fiind insa cea mentionta.

Exceptii: cand paratul in aceasta calitate procesuala, are el primul sarcina probei. Se spune ca in aceste situatii sarcina probei este rasturnata;

– in conflictele de munca, sarcina probei revine, potrivit art. 272 din Codul Muncii, angajatorul este obligat sa depuna probele in apararea sa.

Obiect al probei sunt faptele juridice in inteles larg, deci si actele juridice, care au creat, modificat sau stins raportul juridic dedus judecatii ori faptele care au determinat ineficacitatea acestuia si au dat dreptul de a cere constatrea nulitatii actului juridic, anularea, rezolutiunea, rezilierea acestuia etc. Faptele care trebuie dovedite pot fi materiale sau psihologice ( dolul. reaua-credinta etc, care se exteriorizeaza prin rezultatul lor), pozitive ori negative. Judecatorul nu poate pronunta hotararea pe baza faptelor pe care le cunoaste personal, trebuind sa fie administrate probe pentru dovedirea lor. Anumite fapte nu trebuie insa dovedite, fie pentruca sunt cunoscute in cerc larg de persoane (faptele notorii), fie pentru ca legea le considera existente (faptele constante, prezumtive). In aceeasi categorie pot fi incluse si faptele necontestate de parti, dar daca judecatorul are indoilei, in sensul ca intelegerea partilor este facuta in frauda legii, poate cre partilor sa administreze probe sau sa le ordone din oficiu.

Obiceiurile, uzurile. uzantele, regulile deontologice, regulamentele si rglementarile locale nu trebuie dovedite decat in cazul in care instanta sau una dintre parti nu le cunoaste. La cererea instantei, autoritaile competente sa ii comunice in termenul stabilit, toate informatiile, inscrisurile, ori reglementarile solicitate (art. 255 alin. 2-4). Potrivit art. 251 NCPC, nimeni nu este tinut in a proba ceea ce instanta este tinuta sa ia cunostinta din oficiu, iar in art. 252 alin. 1 se stabileste ca instanta de judecata trebuie ia cunostinta din oficiu de dreptul in vigoare in .

Textele care nu sunt publicate in monitorul Oficial al Romaniei sau intr-o alta modalitate prevazita de lege, conventiile, tratatele si acordurile internationale aplicabile in , care nu sunt integrate intr-un text de lege, precum si dreptul international cutumiar trebuie dovedite de partea interesata. Proba legii straine se face conform Codului civil referitoare la continutul legii straine. Potrivit art. 2562, continutul legii straine se stabileste de instanta judecatoreasca prin atestari obtinute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau prin alt mod adecvat. Partea care invoca o lege straina va fi obligata sa faca dovada continutului ei. In cazul imposibilitatii de a stabili intr-un termen rezonabil, continutul legii straine, se aplica legea romana.

Probele se administreaza in proces pentru a convinge pe judecator, deci ele este subiectul probei.

Pentru ca o proba sa fie admisa, aceasta trebuie sa fie legala si sa fie concludenta.

Aceasta prima conditie presupune ca ea sa nu fie oprita de lege, fie de legea de drept material, substantial, fie de legea de drept procesual.

Trebuie sa fie concludenta, deci sa fie de natura sa duca la rezolvarea procesului respectiv. Astfel, de exemplu intr-o cerere care are ca obiect repararea prejudiciului cauzat printr-o fapta ilicita, proba testimoniala solicitata de catre parat pentru a dovedi ca nu a savarsit singur fapta ilicita este legala si pertinenta, dar nu concludenta, deoarece, in materia delictuala, art. 1382 NCC prevede ca raspunderea este solidara si deci poate fi chemat in judecata pentru intregul prejudiciu. Daca insa paratul solicita proba pentru a dovedi culpa concurenta a victimei, ea este si concludenta deaoarece in asemenea caz raspunderea se imparte intre autorul faptului ilicit si victima.

Instanta este obligata sa examineze concludenta probei in momentul in care este propusa de parti, deoarece art. 255 alin 1 si art, 258 alin 1 NCPC o obliga sa admita numai acele probe care pot duce la solutionarea procesului. Altfel, dosarul s-ar incarca cu probe inutile. Pentru a se putea pronunta asupra concludentei, instanta va cere partilor sa arate imprejurarile ce urmeaza a fi dovedite cu ajutorul fiecarei probe.

Potrivit art. 254 alin 1, probele se propun sub sanctiunea decaderii de catre reclamant prin cererea de chemare in judecata, iar de catre parat orin intampinare, daca legea nu dispune altfel. Dovezile care nu au fost propuse in aceste conditii nu vor mai putea fi cerute si incuviintate in cursul procesului in afara de cazurile in care:

1. necesitate probei rezulta din modificarea cererii;

2. nevoia administrarii probei rezulta din cercetarea judecatoreasca si partea nu o putea intrevede;

3. partea invedereaza instantei ca, din motive temeinic justificate nu a putut propune in termen probele propuse;

4. administrarea probei nu duce la amanarea judecatii;

5. exista acordul expres al tuturor partilor.

In toate aceste situatii, partea adversa are dreptul la proba contrara numai asupra aceluiasi aspect pentru care s-a incuviintat proba invocata.

Daca probele propuse nu sunt indestulatoare pentru lamurirea in intregime a procesului, instanta va dispune ca partile sa completeze probele sau poate, din oficiu sa puna in discutia partilor necesitatea administrarii altor probe, pe care le poate ordona chiar daca partile se impotrivesc. Cu toate aceste, partile nu pot invoca in caile de atac omisiunea instantei de a ordona din oficiu probe pe care ele nu le-au propus si administrat in conditiile legii (art. 254 alin. 5 si 6).

Cand o parte renunta la probele propuse, cealalta parte poate sa si le insuseasca sau instanta poate dipsune administrarea din oficiu a probei la care s-a pronuntat.

Asupra probelor propuse de parti, instanta se pronunra printr-o incheiere motivata, atat in caz de admitere, cat si in caz de respingere. Incheierea va arata faptele ce vor trebui dovedite, mijloacele de proba incuviintate, precum si obligatiile ce revin partilor in legatura cu administratrea acestora. Aceasta incheiere are caracter preparatoriu, nu leaga instanta si deci aceasta poate reveni asupra unei probe incuviintate, dar are obligatia sa puna in discutia partilor si sa arate de ce administrarea probei a devenit inutila (art. 259).

Daca o proba necesita cheltuieli pentru admnistrarea sa, partea care a propus proba este obligata, sub sanctiunea decaderii din proba, ca de indata sau intermenul fixat de instanta sa depuna suma stabilita de catre instanta pentru acoperirea cheltuielilor.

In cazurile in care proba a fost dispusa din oficiu sau la cererea procurorului in procesul pornit de acesta, instanta va stabili prin incheiere, cheltuielile de administrare a probei si partea care trebuie sa plateasca, putandu-le pune si in sarcina ambelor parti.

Administrarea probelor se face in fata instantei. S-a dorit ca in acest fel sa se consacre principiul nemijlociurii, adica sa se inlature verigile intermediare intre judecatorii care solutioneaza procesul si probe.

Exceptii:

– administrarea probelor in alta localitate se face prin comisie rogatorie, de o instanta de acelasi grad, sau in lipsa de un grad mai mic (art. 261 alin. 2-5 NCPC);

– probele administrate de o instanta necompetenta sau intr-o cerere a carei judecata s-a stins prin perimare raman castigate judecatii;

– o alta exceptie de la principiul nemijlocirii se refera la administrarea probelor de catre avocati sau consilieri juridici, procedura reglementata de art. 366-388. Aceste dispozitii sunt aplicabile tuturor litigiilor, cu exceptia celor care privesc starea civila si capacitatea persoanelor, relatiile de familie si orice alte drepturi asupra carora legea nu permite a se face tranzactie.

Probele se administreaza in ordinea stabilita de catre instanta, chiar in sedinta in care au foat incuviintate, daca este posibil. Pentru administrarea celorlalte probe se va fixa termen. Instanta va urmari insa ca dovada si dovada contrarie sa fie administrate in aceeasi sedinta, pentru a nu crea un dezechilibru intre parti. In orice caz, administrarea probelor trebuie sa se faca inainte de incepre dezbaterilor asuora fondului.

Instanta va examina probele administrate, pe fiecare in parte si pe toate in ansamblul lor. Judecatorul le apreciaza in mod liber, potrivit convingerii sale, in afar de cazul in care legea stabvileste puterea lor doveditoare, ex; un inscris autentic.

Asigurarea probelor.

Oricine are interes sa constate de urgenta marturia unei persoane, parerea unui expert, starea unor bunuri, mobile sau imobile, ori sa obtina recunoasterea unui inscris, a unui fapt sau unui drept, daca este in pericol ca proba sa dispara ori sa fie greu de administrat in viitor, va putea cere, atat inainte, cat si in timpul procesului administrarea acestor probe. Cererea poate fi facuta chiar si in absenta urgentei, daca partea adversa din cererea de asigurare isi da acordul la asigurarea dovezilor. In cerere partea va indica probele a caror administrare o pretinde, faptele pe care trebuie sa le dovedeasca, precum si motivele care fac necesara asigurarea acestora.

Cererea de asigurare a dovezilor se poate face pe cale principala, inainte de existenta unui proces sau pe cale incidentala atunci cand exista un proces, dar acesta nu a ajuns la momentul administrarii probelor.

Competenta de solutionare: pe cale principala, competenta de solutionare revine judecatoriei in circumscriptia careia se afla obiectul probei, adica martorul sau obiectul constatarii. Cererea formulata pe cale incidentala, in timpul judecatii este de competenta instantei care judeca procesul in prima instanta.

Cererea se cere judeca in principiu, cu citarea partilor, in camera de consiliu. Intampinarea nu este obligatorie.

Incheierea de admitere a cererii de asigurare a probelor este executorie si nu este supusa niciunei caii de atac. Incheirea de respingere poate fi atacata separat, numai cu apel in termen de 5 zile de la pronuntare, daca s-a dat cu citarea partilor, si de la comunicare, daca s-a data fara citarea lor.

Administrarea probei ce trebuie asigurata ex: depozitia unui martor, luarea interogatoriului) poate fi facuta de indata, la termenul la care s-a incuviintat cererea sau la un alt termen fixat in acest scop (ex; efectuarea unei expertize).

Administrarea probelor asigurate se constata de instanta, printr-o incheiere care nu este supusa nicunei cai de atac.

Codul de procedura civila reglementeaza si o procedura de constatare a faptelor. La cererea oricarei persoane care are interesul sa constate de urgenta o anumita stare de fapt care ar putea sa inceteze ori sa se schimbe pana la administrarea probelor, executorul judecatoresc in circumscriptia caruia urmeaza sa se faca constatare va putea constata la fata locului aceasta stare de fapt. Contestarea faptelor nu implica, in principiu, interventia instantei, partea interesata putand sa se adreseze direct executorului judecatoresc. Interventia instantei este conditionata de opozitia partii adverse in efectuarea constatarii.

Executorul judecatoresc intocmeste un proces-verbal de constatare, care va fi comunicat in copie celui impotriva caruia s-a facut constatarea daca nu a fost de fata, procesul verbal are puterea doveditoare a unui inscris autentic, evident cu privire la aspectele pe care executorul judecatoresc le-a perceput pe baza propriilor simturi.

In ce priveste puterea doveditoare a probelor asigurate, acestea vor fi cercetate de instanta, la judecarea procesului, sub raportul admisibilitatii si concludentei lor.

Proba cu inscrisuri

Definitie; inscrisurile este orice scriere sau alta consemnare care cuprinde date despre un act sau fapt juridic, indiferent de suportul ei material ori de modalitatea de conservare si stocare.

Inscrisurile se clasifica in inscrisuri preconstituite (acelea care au fost intocmite cu intentia de fi folosite ca mijloc de proba in cazul ivirii unui eventual litigiu) si inscrisuri nepreconstituite (care nu s-au intocmit in scopul de a fi folsite ca mijloc de proba intr-un litigiu, dar care sunt utilizate in dovedirea unui raport juridc litigios).

In functie de modul lor de intocmire, inscrisurile preconstituite (si semnate) se clasifica in inscrisuri autentice si inscrisuri sub semnatura privata.

Inscrisurile se impart in originale, copii si duplicate. Duplicatele de pe inscrisurile notariale sau alte inscrisuri autentice, eliberate in conditiile prevazute de lege, inlocuiesc originalul si aceeasi putere doveditoare ca acesta. Copiile nu pot face dovada decat despre ceea ce este cuprins in inscrisul original. Partile pot sa ceara confruntarea copiei cu orginalul. Copia legalizata are valoare unui inceput de dovada scrisa.

Inscrisul autentic se bucura de o prezumtie de validitate, astfel ca proba cotnrara revine celui ce il contesta.

Inscrisul autentic prezinta certe avantaje sub aspect probator:

– se bucura de prezumtia de valabilitate, astfel ca acela care il foloseste este scutit de orice dovada, proba contrara revenind celui care il contesta;

– in privinta datei, face dovada pana la inscrierea in fals atat in raporturile dintre parti, cat si fata de terti;

– face deplina dovada, fata de orice persoana, pana la declararea sa ca fals, cu privire la constatarile facute personal de catre cel care a autentificat inscrisul cu privire la identitate partilor, exprimarea consimtamantului acestora cu privire la continut, semnatura acestota si data inscrisului.

– inscrisul autentificat de notarul public care constata o creanta certa si lichida are putere de titlu executoriu la data exigibilitatii acesteia.

Actul care nu poate fi autentic deoarece a fost intocmit fara respectarea formeler prevazute pentru incheierea sa valabila , ori de o persoana incompatibila, necompetenta sau cu depasirea competentei, desi nul absolut ca act inscris autentic, face insa deplina dovada ca inscris sub semnatura privata, daca este semnat de parti, Daca nu are semnatura partilor, actul constutuie intre acestea, doar un inceput de dovada scrisa.

Inscrisurile sub semnatura privata

Inscrisul sub semnatura privata este cel intocmit de parti, fara interventia vreunui organ al statului. Pentru a valora proba legea impune ca el sa fie semnat de parti., cu exceptia acelor situatii in care legea nu cere si conditii speciale (pluralitatea de exemplare si formula bun si aprobat)

Actele sub semantura privata prin care o parte se obliga catre alta sa-I plateasca o suma de bani sau o cantitate determinata de bunuri fungibile trebuie sa fie inscrise de acela care s-a obligat sau cel putin acesta, inainte de a semna, sa adauge la sfarsitul actului cuvintele “bun si aprobat pentru …”, aratand in cifre si in litere suma de bani sau cantitatea de bunuri (art. 275 NCPC). Atunci cand exista neconcordanta intre suma trecuta in cuprinsul inscrisului si cea trecuta in cadrul formulei din finalul actului, se va considera ca obligatia se refera la suma mai mica, daca nu se dovedeste contrariul.

In cazul in care inscrisul nu este semnat sau nu indeplineste conditiile speciale, atunci cand sunt cerute, el nu are forta probatorie, acesta ar putea constitui in inceput de dovada scrisa, putand fi completat cu alte probe in vederea dovedirii actului juridic ce leaga partile.

In ce priveste forta probanta a inscrisului sub semnatura privata, acesta este supus conditiei recunoasterii lui de catre cel care I se opune.

In ceea ce ii priveste pe terti (creditorii chirografari care actioneaza pe calea actiunii pauliene, dobanditorii cu titlu particular), data inscrisului sub semnatura privata nu le este opozabila decat daca inscrisul prezinta data certa.

Data certa de dobandeste:

1. din ziua in care au fost prezentate spre a se conferi data certa de catre notarul public, executorul judecatoresc sau alt functionar competent in aceasta privinta;

2. din ziua cand au fost infatisate la o autoritate sau institutie publica, facandu-se despre aceasta mentiune pe inscrisuri

3. din ziua cand au fost inregistrate intr-un registru sau alt document public;

4. din ziua mortii ori din ziua cand a intervenit neputinta fizica de a scrie acelui care la intocmit sau a unuia dintre cei care l-au subscris, dupa caz;

5. din ziua in care cuprinsul lor este reprodus, chiar si pe scurt, in inscrisuri autentice intocmite in conditiile art. 269, precum incheieri, procese-verbale pentru punerea de sigilii sau pentru facerea de inventar;

6. din ziua in care s-a petrecut alt fapt de aceeasi natura care dovedeste in chip neindoielnic anterioritatea inscrisului.

Inscrisurile pe suport informatic.

Cand datele unui act juridic sunt redate pe un suport informatic, documentul care reproduce aceste date constituie instrument probator al actului daca este inteligibil si prezinta garantii suficient de serioase pentru a face deplina credinta in privinta continutului acestuia si a identitatii persoanei de la care aceasta emana.

Regimul altor inscrisuri

Codul de procedura civila asimileaza inscrisurilor sub semantura privata urmatoarele categorii de inscrisuri:

a) contractele incheiate pe formulate tipizate sau standardizate ori incorporand conditii generale tip. Aceste sunt considerate inscrisuri sub semnatura privata daca sunt semnate si daca legea nu stabileste un alt regim juridic;

b) biletele, tichetele si alte documente asemanatoare, utilizate cu ocazia incheierii unor acte juridice sau care incorporeaza dreptul la anumite prestatii. Acestea au forta probanta a inscrisurilor sub semnatura privata chiar daca nu sunt semnate, daca legea nu prevede altfel.

c) telexul sau telegrama, ale caror originale au fost semnate de expeditor si depuse la oficiul postal.

Admnistrarea probei cu inscrisuri

Acestea se depun in copii certificate odata cu cererea de chemare in judecata sau cu intampinarea. Daca inscrisurile sunt in limba straina sau cu litere vechi, se vor depune traduceri sau copii cu litere latine, certificate de parte, iar daca sunt contestate se va recurge la un traducator autorizat.

Daca inscrisul pe care doreste sa-l foloseasca o parte se gaseste la adversar, la cererea celui interesat, instanta poate ordona infatisarea lui.

Este posibil ca inscrisul pe care doreste sa-l foloseasca una din parti sa se gaseasca la o terta persoana si in aceasta situatie ea va fi citata ca martor, punundu-i-se in vedere sa aduca inscrisul in instanta.

Daca inscrisul se afla in pastrarea unei autoritati, instanta va dispune, la cererea uneia dintre parti sau din oficiu, aducerea lui, punand in vedere conducatorului sau institutiei publice, autoritatii sau institutiei masurile care se pot dispune pentru neconformare.

Autoritatea sau institutia publica este in drept sa refuze trimiterea inscrisului cand acesta se refera la apararea nationala, siguranta publica sau relatiile diplomatice. Extrase partiale vor putea fi trimise daca niciunul dintre aceste motive nu se opune.

Instanta nu va putea cere trimiterea in original a cartilor funciare si a planurilor, a registrelor autoritatilor sau istitutiilor publice, a testamentelor depuse la instante, notari publici sau avocati, precum si a altor inscrisuri originale aflate in arhivele acestora. Totusi daca procedura verficarii inscrisurilor o impune, instanta putea ordona prezentarea testamentelor originale sau a altor inscrisuri originale pentru efectuarea expertizei grafologice in laboratoarele de specialitate daca expertizele actului nu se poate efectua la sediul instantei.

Verificarea inscrisurilor

Inscrisurile aduse ca mijloc de proba de una dintre parti pot fi contestate de adversar. Partea careia i se opune un inscris, fie ca este inscris autentic sau inscris sub semnatura privata, poate declara ca inscrisul respectiv este fals. In ambele ipoteze instanta trebuie sa procedeze la verificare inscrisului.

Daca partea declara ca nu recunoaste scrisul sau semnatura, presedintele completului o va pune sa scrie sub dictarea sa parti din inscris sau sa semneze, refuzul acesteia putand fi considerat ca o recunoastere a scrisului ori a semnaturii. In cazul in care aceasta verificare nu este concludenta pentru instanta, aceasta va dispune efectuare unei expertize, scop in care partile sunt obligate sa depuna inscrisul folosit in proces, iar ca piese de comparatie inscrisuri autentice, inscrisuri sub semnatura privata. In functie si de concluziile expertului sau si de alte probe admise de lege, instanta va decide daca inscrisul ramane sau nu in proces.

PROBA CU MARTORI

Admisibilitatea probei cu martori. Proba cu martori este admisibila in toate cazurile in care legea nu prevede altfel.

Niciun act juridic nu poate fi dovedit cu martori daca valoarea obiectului sau este mai mare de 250 lei.

In cazul in care legea cere forma scrisa pentru validitatea unui act juridic (ad validitatem), acesta nu poate fi dovedit cu martori. Proba cu martori este inadmisibila si daca legea cere forma scrisa pentru dovedire unui act juridic (ad probationem) in afara de cazurile in care: 1) partea s-a aflat in imposibilitate materiala sau morala de a-si intocmi un inscris pentru dovedirea actului juridic; 2) exista un inceput de dovada scrisa, potrivit prevederilor art. 310; 3) partea a pierdut inscrisul doveditor din pricina unui caz fortuit sau forta majora; 4) partile convin, fie si tacit, sa foloseasca aceasta proba, insa numai privitor la drepturile la care pot sa dispuna; 5) actul juridic este atacat pentru frauda, eroare, dol, violenta, ori este lovit de nulitate absoluta, pentru cauza ilicita sau imorala, dupa caz; 6) se cere lamurirea clauzelor actului juridic.

Inceputul de dovada scrisa reprezinta orice scriere, chiar nesemnata si nedatata, care provine de la o persoana careia acea scriere i se opune ori de la cel al carui succesor in drepturi este acea persoana, daca scrierea face credibil faptul pretins. Constituie inceput de dovada scrisa si inscrisul, chiar nesemnat de persoana careia acesta I se opune, daca a fost intocmit in fata unui functionar competent, care atesta ca declaratiile cuprinse in inscris sunt conforme cu celor facute de acea persoana.

Pentru a constitui un inceput de dovada scrisa, trebuie indeplinite trei conditii: sa existe o scriere, chiar si un inscris nesemnat (ex: un inscris nul ca inscris autentic si care nu contine semnatura partilor; un inscris sub semnatura privata caruia ii lipseste formula multiplului exemplar sau bun si aprobat, declaratii extrajudiciare, note, insemnari etc); scrierea sa provina de la cel careia ii este opusa sau de al autorul acestuia ori facuta de alta persoana si semnata de parte, dar daca inscrisul a fost intocmit in fata unui functionar competent care atesta ca declaratiile cuprinse in inscris sunt conforme celor facute de acea persoana, semnatura nu mai este necesara; scrierea sa fie apta a face credibil faptul pretins. Este de retinut ca potrivit art. 358 NCPC, refuzul de a raspunde la interogatoriu sau neinfatisarea la acesta, in lipsa unor motive temeinicecare sa justifice o astfel de atitudine, poate fi considerata de instanta un inceput de dovada scrisa.

Rezulta ca proba testimoniala este admisibila pentru parti fara restrictii la dovedirea faptelor materiale, fie ele fapte naturale, fie fapte ale omului. Totusi, exista si unele fapte naturale (nasterea, moartea) care in principiu, nu pot fi dovedite prin aceasta proba, ci prin acte de stare civila.

Cine poate fi martor in procesul civil

Poate fi martor orice persoana fizica, evident ce are are cunostinta de faptele ce formeaza obiectul procesului. Nu pot fi ascultati ca martori: rudele si afinii pana la gradul trei inclusiv; sotul si fostul sot; cei aflati in dusmanie sau aflati in legaturi de interese cu vreuna dintre parti; cei pusi sub interdictie judecatoreasca; cei condamnati pentru marturie micinoasa.

Daca in privinta ultimelor doua categorii interdictia este absoluta, pentru primele trei categorii norma are caracter dispozitiv si partile pot conveni expres sau tacit, sa propuna martori si dintre acele persoane. In orice caz procesele privitoare la filiatie, divort si alte raporturi de familie, chiar legea permite ascultare ascultarea rudelor si afinilor, cu exceptia descendentilor.

Sunt scutiti de a fi martori: cei tinuti de secretul profesional sau de serviciu ( de ex: preotii, medicii, farmacistii, avocatii, notarii publici, executori judecatoresti, mediatorii, moasele si asistentii medicali), cu privire la faptele incredintate lor in exercitiul profesiei orin in cadrul serviciului, chiar si dupa incetarea activitatii lor; judecatorii, procurorii si functionarii publici, chiar si dupa incetarea functiilor, asupra imprejurarilor secrete de care au avut cunostinta in aceasta calitate; cei care, prin raspunsurile lor, s-ar expune pe ei insisi sau ar expune rudele si afinii pana la gradul trei ori sotul sau fostul sot, la o pedeapsa penala sau la dispretul public. Toate persoanele din primele doua categorii, cu exceptia preotilor, vor putea sa depuna ca martori, daca au fost eliberate de obligatia pastrarii secretului profesional sau de serviciu.

Administrarea probei cu martori

Daca instanta a incuviintat proba cu martori, ea va dispune ascultarea acelora care au fost propusi prin cererea de chemare in judecata si intampinare sau in conditiile art. 254 alin. 2. Inlocuirea martorilor nu se va incuviinta decat in caz de moarte, disparitie sau motive bine intemeiate, caz in care lista se va depune, sub sanctiunea decaderii, in termen de 5 zile de la incuviintare. Daca martorul nu se poate deplasa in instanta, se poate incuviinta ascultarea la locul unde se afla cu citarea partilor (art. 311 si art. 314 NCPC).

Martori pot fi ascultati chiar la termenul la care proba a fost incuviintata. Daca nu sunt prezenti la termenul fixat pentru administrarea probei, partea va putea aduce martorii fara citatie.

Daca partea nu si-a asumat o astfel de obligatie, martorul este incunostintat despre necesitatea prezentarii sale in instanta prin prin citatie. In cazul in care martorul lipseste la prima citare, instanta va emite mandat de aducere si il poate aplica prin prin incheiere executorie si o amenda. In cazurile urgente se poate dispune aducerea martorilor cu mandata chiar de la primul termen.

Fiecare martor va fi audiat separat, cei neaudiati neputand fi de fata, in ordinea stabilita de presedinte, care va tine seama si de cererea partilor. Se audiaza mai intai martorii reclamantului iar apoi martorii paratului.

Presedintele completului, dupa ce va identifica martorul, ii va cere sa arate daca este ruda sau afin cu vreuna din parti si in ce grad, daca este in serviciul uneia din parti sau este in judecata, in dusmanie sau legaturi de interes cu vreuna din parti. Presedintele va pune in vederea martorului indatorirea de a jura si semnificatia juramantului. Urmeaza apoi depunerea jurmantului care are urmatoarea formula: ”Jur ca voi spune adevarul si nu voi ascunde nimic din ceea ce stiu. Asa sa-mi ajute Dumnezeu”. Referirea la divinitate din formula juramantului se schimba in functie de credinta religioasa.

Martorii care declara ca nu au confesiune vor depune un alt juramant si anume: “ Jur pe onoare si constiinta ca voi spune adevarul si nu voi ascunde nimic din ceea ce stiu”, iar martorii care din motive de constiinta sau confesiune nu depun juramantul vor rosti in fata instantei urmatoarea formula; “ Ma oblig ca voi spune adevarul si ca nu voi ascunde nimi din ceea ce stiu”. Se atrage atentia apoi martorului ca daca nu spune adevarul , savarseste infractiunea de marturie micinoasa. Minorul sub 14 ani si cel lipsit de discernamant in momentul audierii fara a fi pus sub interdictie nu depun jurmant, dar li se atrage atentia sa spuna adevarul si instanta va tine seama de situatia lor speciala.

Dupa depunerea juramantului, martorul va fi audiat. El va arata imprejurarile pe care le cunoaste si va raspunde la intrebarile presedintelui, ale partii care l-a propus, ale partii adverse si eventual, ale procurorului. Martorul nu are voie sa citeasca un raspuns scris de mai inainte, dar, cu incuviintarea presedintelui se poate folosi de insemnari cu privire la cifre sau denumiri. Daca presedintele gaseste ca intrebarea pusa martorului nu este concludenta, este jignitoare sau tinde la probarea unui fapt a carui dovedire e prota de lege,o va respinge, dar la cererea partilor se va trece in incheierea de sedinta atat intrebarea cat si motivul pentru care s-a respins. Marturia se depune oral, dar ea se consemneaza in scris de catre grefier dupa dictarea presedintelui si va fi semnata pe fiecare pagina si la sfarsitul ei de presedinte, grefier si martor dupa ce acesta a luat cunostinta de continut.

Martorii ascultatii raman in sala de sedinta pana la sfarsiti cercetarii daca instanta nu hotareste altfel. Ei pot fi intrebati din nou, daca instanta apreciaza ca este necesar , iar daca depozitiile martorilor se contrazic, ei pot fi confruntati. Daca instanta are banuieli puternice ca martorul a depus mincinos sau a fost mituit incheie proces-verbal si sesizeza organul de urmarire competent (art. 321-323 si 325).

Martorii pot cere sa li se plateasca cheltuielile de transport, cazare si masa daca sunt din alta localitate, precum si dreptul la despagubiri. Incheierea instantei este executorie.

Aprecierea probei cu martori

Instanta va tine seama de sinceritatea acestora si de imprejurarile in care au luat la cunostinta de faptele ce fac obiectul declaratiei respective.

Prezumtiile

Prezumtiile sunt consecintele pe care legea sau judecatorul le trage dintr-un fapt cunoscut pentru a stabili un fapt necunoscut. Prezumtiile sunt de 2 feluri legale si judiciare (judecatoresti simple). In ambele cazuri insa prezumtiile sunt rezultaul a doua rationamente: intai, din cunosterea probeleor directe (inscrisuri, marturii etc), judecatorul induce existenta in trecut a unui fapt vecin si conex cu faptul generator de drepturi, iar apoi, din cunosterea faptului vecin si conex deduce existenta faptului generator de drepturi, datorita legaturii dintre cele doua fapte. In cazul prezumtiilor legale, acest al doilea rationament nu este opera judecatorului, ci este impus acestuia de lege. De exemplu, potrivit art. 414 NCC, copilul nascut sau conceput in timpul casatoriei are ca tata pe sotul mamei. Legea stabileste deci legatura de vecinatate si conexitate intre faptul nasterii copilului in timpul casatoriei si faptul ca sotul mamei este tatal copilului, impunand partilor si judecatorului concluzia paternitatii sotului mamei, ce se desprinde din dovedirea faptului vecin si conex al nasterii copilului in timpul casatoriei.

In legatura cu prezumtiile, reglementate de art. 327-329 NCPC, precizam aici doar faptul ca ele sunt admisibile ori de cate ori legea le prevede, iar in cazul in care nu sunt stabilite de lege, numai daca este admisibila si proba testimoniala si au greutate si putere de a naste probabilitatea.

Prezumtiile legale

Aceste prezumti sunt prevazute in mod expres de lege. Cu titlu de exemplu amintim: art. 14 NCC(prezumtia bunei-credinte); art. 21 NCC(daca un drept sau act a fost inscris intr-un registru public, se prezuma ca el exista, cat timp nu a fost radiat sau modificat); art. 93 NCC(cel disparut este socotit in viata daca nu a intervenit hotararea declarativa de moarte ramasa definitiva); art. 399 NCC (bunurile dobandite in timpul regimului comunitatii legale de oricare dintre soti sunt de la data dobandirii lor, bunuri comune in devalmasie ale sotilor); art. 579 NCC (orice lucrare este prezumata a fi facuta de proprietarul imobilului, cu cheltuiala sa si ca este a lui, pana la proba contrara).

Prezumtia legala – arata art. 328 alin. 1 NCPC – scuteste de orice proba dovada pe acela in favoarea careiea este stabilita tot ceea ce priveste faptele considerate de lege ca fiind dovedite.

Prezumtia legala poate fi inlaturata prin proba contrara, daca legea nu dispune altfel. Deci ele pot fi relative, atunci cand se poate face dovada contrar, si absolute, daca o asemenea dovada fi primita.

Prezumtiile judiciare

Judecatorul se poate intemeia pe ele numai daca au greutatea si puterea de a naste probabilitatea faptului pretins, ele insa pot fi primite numai in cazurile in care legea admite dovada cu martori. Practic aceste prezumtii sunt nelimitate, deoarece legea ingaduie judecatorului sa foloseasca experienta sa proprie, sa faca uz de puterea sa de intelegere si de judecata. Aceasta prezumtie se poate intemeia pe probe directe, pe un inceput de proba scrisa ori pe o anume situatie permitand judecatorului sa traga concluzia existentei sau inexistentei faptului generator de drepturi. Prezumtia simpla folosita de judecator este supusa controlului instantei superioare, astfel ca o hotarare care se bazeaza pe prezumtie inadmisibila sau neconvingatoare va fi desfiintata.

Expertiza

Pentru lamurirea unor imprejurari este necesar sa se cunoasca opinia unor specialisti. Uneori insa lege stabileste obligativitatea expertizei sub sanctiunea anularii hotararii: expertiza medico-legala pentru stabilirea varstei, in cazul inregistrarii tardive a nasterii ( dup ace atrecut mai mult de un an de la nastere); avizul medical in cazul punerii sub interdictie.

Expertizele pot fi efectuare exclusiv de catre persoane care au dobandit calitatea de experti si de regula numai prin birourile locale de expertiza. Cand este necesar, instanta va solicita efectuarea expertizei unui laborator sau institut de specialitate. In domeniile strict specializate unde nu exista experti autorizati, din oficiu sau la cererea oricarei dintre parti, judecatorul poate solicita punctul de vedere al uneia sau mai multe personalitati ori specialisti din domeniul respective. La efectuarea expertizei de catre experti sau in laboratoare//institutii de specialitate, pot participa si experti alesi de parti si incuviintati de instanta, avand calitatea de consilieri ai partilor, daca prin lege nu se dispune altfel. In acest caz, ei pot sa dea relatii, sa formuluze intrebarti si observatii, si daca este cazul, sa intocmeasca un raport cu privire la obiectivele expertizei (art. 330)

Deci expertiza poate fi solicitate de parti sau de procuror daca participa la judecata, ori se poate dispune din oficiu de catre instanta. Asupra incuviintari ori respingerii probei, instanta se pronunta prin incheiere motivat.

Numirea expertului

Dupa incuviintarea probei sau ordonarea ei din oficiu, completul de judecata va numi prin incheiere unul sau trei experti dintre cei recomandati de biroul local pentru domeniul respectiv, alesi de parti, sau daca partile nu se invoiesc de catre instanta prin tragere la sorti. Incheiere va stabili si obiectivele expertizei, adica intrebarile la care trebuie sa reaspunda expertul, data depunerii raportului si onarariul provizoriu al expertului si daca este cazul avansul pentru cheltuielile de deplasare. Dovada platii onorariului trebuie depusa la instanta in termen de 5 zile de la numirea expertului sau in termenul fixat de instanta.

Expertul poate fi recuzat pentru aceleasi motive ca si judecatorii, cererea trebuind sa fie formulata in 5 zile de la numire sau de la data cand s-a ivit motivul de recuzare. Recuzarile se judeca in sedinta publica cu citarea partilor si a experului. In cazul in care expertul numit refuza, fara motiv intemeiat sa indeplineasca sarcina ce i s-a incredintat, va fi sanctionat prin incheiere executorie, cu amenda si obligat la despagubiri fata de partea vatamata.

Administrarea expertizei

Daca problema asupara careia urmeaza sa se pronunte expertul poate fi lamurita prin simpla parere a expertului, el va fi ascultat in sedinta, iar opinia lui se va trece intr-un proces verbal, semnat de presedinte, grefier si expert. In situatia in care pentru efectuarea expertizei este nevoie de timp, instanta va fixa termen. Daca efectuarea expertizei presupune o lucrare ce nu se desfasoara in laborator, ci la fata locului sau este nevoie de explicatiile partilor, ea nu poate fi facuta decat dupa citarea partilor prin scrisoare recomandata cu continut declarat si confirmare de primire ce va fi anexata raportului pe care-l face si in care se arata ziua, ora si locul unde se face lucrarea. Citatia sub sanctiunea nulitatii, trebuie comunicata partii cu cel putin 5 zile inaintea termenului de efectuare a lucrarii.

Raportul de expertiza si forta lui probanta

Expertul isi concretizeaza lucrarea printr-un raport in care va arata obiectivele avute in vedere, metodele folosite, constatarile si concluziile motivate la care a ajuns. Raportul se depune la instanta cu cel putin 10 zile inainte de termenul fixat pentru judecata. In cazuri urgente termenul poate fi micsorat. Nedepunerea la termen este sanctionata cu amenda. Daca este nevoie de lamurirea sau completarea raportului de expertiza ori daca exista contradictii intre parerile expertilor, instanta din oficiu sau la cererea partilor, poate solicita expertilor la primul termen dupa depunerea raportului sa il lamureasca sa sa il completeze. Pentru motive temeince instanta poate dispune, la cerere sau din oficiu, efectruarea unei noi expertize de catre un alt expert. O noua expertiza va trebui ceruta motivat sub sanctiunea decaderii la primul termen dupa depunerea raportului.

Completul de judecata nu este legat de concluziile expertizei, ele constitutind numai elemente de convingere, lasate la libera apreciere a judecatorului, ca toate celelalte probe. Dar, fie ca primeste sau nu concluziile expertizei, instanta trebuie sa motiveze pozitia sa, iar in cazul in care s-au administrat expertize contradictorii, trebuie sa accepte motivat una din ele sau sa le inalture motivat pe amandoaua, in niciun caz sa ia concluzii din amandoua. In cazul expertizelor medico-legale contradictorii s-a decis chiar ca instanta este datoare sa le supuna spre avizare Comisiei Superioare Medicale, formata din specialisti de inalta competenta, iar nu sa-si insuseasca una din ele fara aceasta avizare.

Mijloacele materiale de proba(341-344)

Sunt mijloace materiale de proba lucrurile care, prin insusirile lor, prin aspectul lor, ori semnele sau urmele pe care le pastreaza, servesc la stabilirea unui fapt care poate duce la solutionarea procesului. Intra in aceasta categorie si fotografiile, fotocopiile filmele, discurile , benzile de inregistrare a sunetului, precum si alte asemena mijloace tehnnice, daca nu au fost obtinute prin incalcarea legii sau a bunelor moravuri. Mijloacele materiale de proba puse la dispozitia instantei, vor fi pastrate pna la solutionarea definitiva a procesului. Acestea vor fi lasta in custodia detinatorului sau a altei persoane.

Cercetarea la fata locului.

Cecetatrea locala este si ea reglementata in Codul de procedura civila (art. 345-347) este admisibila si va fi dispusa de instanya ori de cate ori apreciaza ca este utila pentru a se lamuri asupra unor imprejurari de fapt, importante in solutionarea cauzei si pe care le va stabili prin incheierea de sedinta. Este considerata ca o proba judiciara directa, dar se apreciaza si ca nu este un mijloc de proba, ci un act procesual care are ca scop cercetarea in fata instantei a unor probe materiale, imobile si bunuri mobile care nu se pot transporta in instanta. Cercetarea la fata locului se foloseste in litigii locative, in procesele de granituire sau privind servituti etc.

Cercetarea se solicita de parti sau se dispune din oficiu de catre instanta, daca se va gasi ca este necesara pentru lamurirea procesului. Prin incheiere se vor arata imprejurarile de fapt care trebuie lamurite la fata locului. Instanta poate hotari sa se deplaseze la cercetare in intregul ei sau delege un judecator. Cercetarea se face cu citarea partilor si in prezenta procurorului.

Marturisirea

Marturisirea este recunoasterea unui fapt pe care partea adversa isi intemeiaza o pretentie sau o aparare si care este de natura sa produca consecinte juridice impotriva autorului ei. Marturisirea apartine numai uneia dintre parti, recalamant parat sau tert intervenient in proces.

Marturisirea (recunoasterea) unei parti, din proprie initiativa sau in cadrul procedurii interogatoriului, este admisibila in principiu in tote materiile, daca este vorba de un drept asupra caruia partea poate sa dispuna.

Marturisirea judiciara face deplina dovada impotriva aceluia care a facut-o personal, fie prin mandatar cu procura speciala. Marturisirea judicira nu poate fi nici revocata, afara numai daca se face dovada ca a fost urmarea unei erori de fapt scuzabile. Marturisirea judiciara nu produce efecte daca a fost facuta de o persoana lipsita de discernamant sau daca duce la pierderea unui drept de care cel care face recunoasterea nu poate dispune art. 349). In mod exceptional art. 51 alin. 3 NCPC interzice interogatoriul pentru dovedirea motivelor de recuzare.

Interogatoriul

Daca s-a incuviintat aceasta proba, partea chemata la interogatoriu va fi citata cu mentiunea ,,personal la interogatoriu”. In cazul in care partea este impiedicata sa se prezinte in fata instantei, interogatoriul se poate lua la domiciliul ei de catre judecatorul delegat, cu citarea partii adverse sau cu comisie rogatorie. Partea care are domiciliul in strainatate va putea fi interogata prin cel care o reprezinta in judecata, in care scop interogatoriul va fi comunicat in scris mandatarului care va depune raspunsul partii dat in cuprinsul unei procuri speciale si autentice. Tot in scris se comunica interogatoriul si tot astfel se dau raspunsurile in cazul statului, al celorlalte persoane juridice de drept public si al persoanelor de drept privat cu exceptia societatilor de persoane (societatea in nume colectiv si comandita simpla) ai caror asociati cu drept de reprezentare vor fi citati in nume personal la interogatoriu.

Partea care a solicitat proba inscrie pe o foaie intrebarie pe care doreste sa le adreseze adversarului si daca interogatoriul se ia in sedinta o preda presedintelui numai la momentul in care se adminstreaza proba. Cel chemat la introgator va fi intrebat asupra fiecarui fapt in parte, raspunsurile find trecute pe aceeasi foaie cu intrebarile.

Cu incuviintarea presedintelui, fiecare dintre judecatori, procurorul (daca participa la judecata) si partea adversa pot pune direct intrebari celui chemat la interogatoriu. Partea va raspunde fara sa poata sa citi un proiect de raspuns scris prealabil. In cazul in care ambele parti sunt de fata la luarea interogatoriului, ele pot fi confruntate. Interogatoriul va fi semnat pe fiecare pagina de presedinte, grefier, de cel care l-a propus, precum si de partea care a raspuns, dupa ce a luat la cunostinta de cuprins (art. 352-354).

Dupa luarea interogatoriului sunt posibile urmatoarele situatii:

Partea recunoaste fara rezerve sau adaosuri faptul asupra caruia este interogata, adica suntem in prezenta unei marturisiri simple si judecatorul se poate baza pe ea in pronuntarea hotararii;

Partea recunoaste faptul, dar aduga anumite elemente sau imprejurari in legatura directa cu acel fapt sau concomitent cu el, care ii schimba consecintele juridice, ducand de fapt laun raspuns negativ ( de ex: la intrebarea puse de reclamant: recunosti ca ai primit 100.000 lei cu titlu de imprumut? Paratul raspunde; da, am primit 100.000 lei dar nu ca imprumut , ci ca pret al unui autoturism pe care l-am vandut reclamantului). Este o marturisire care este denumita calificata, care indivizibila si deci pentru solutionarea litigiului sunt necesare alte probe.

Partea recunoaste faptul, dar adauga un alt fapt legat de cel principal si ulterior acestuia care tinde sa restranga sau sa anihileze efectele marturisirii primului fapt, marturisire numita complexa (de ex; la intrebarea de mai sus, pratul raspunde; da am primit 100.00 lei, dar i-am restituit). Desi art. 349 alin. 2 consacra regula indivizibilitatii marturisirii si deci ea nu s-ar putea desparti in contra celui care a facut-o, totusi textu permite divizarea, in cazurile in care cuprinde fapte distincte si nu au legatura intre ele (de ex: am primit dar a operat compensatia sau am primit dar reclmantul ma iertat de datorie) debitorul fiind obligat sa dovedeasca liberatiunea sa;

Daca partea da respunsuri negative la toate intrebarile, se vor administra alte probe, fara ca atitudinea negativa a partii interogate sa constituie vreo proba in favaoarea vreuneia dintre parti. Probe in completare sunt necesare si in cazul raspunsurilor echivoce pentru a inatri unle elemente ale marturisirii.

Daca partea desi regulat citat, fara motive temeinice nu se prezinta la interogatoriu sau, desi prezenta fiind refuza sa raspunda art. 358 NCPC, prevede ca instanta poate socoti in aceste imprejurari ca o marturisire deplina sau ca un inceput de dovada scrisa, in foosul celui caruia a peopus interogatoriul.

Administrarea probelor de catre avocati/consilieri juridici

Procedura este facultativa si consensula. Pentrru a se proceda la administrarea probelor de catre avocati sau consilieri juridici, trebuie intrunite urmatoarele conditii:

Toate partile sa fie reprezentate de avocati sau consiliri juridici;

Sa existe consimtamantul expres al tuturor partilor pentru a se urma aceasta procedura. Acordarea consimtamantului pentru parcurgerea procedurii reprezinta un act irevocabil;

Pentru parcurgerea procedurii fiecare parte isi alege domiciliul la avocatul care o reprezinata;

Litigiul sa nu fie exclus din lipsa de aplicabilitate a procedurii.

Pentru administrarea probelor decatre avocati instanta va stabili un termen de 6 luni, tinanad seama de volumul si complexitatea acestora. Termenul poate fi prelungit daca in cursul administrarii probelor:

Se invoca o exceptie sau un incident procedural, asupra caruia instanta trebuie sa se pronunte;

A incetat din orice cauza, contractul de asistenta juridica dinte una din parti si avocatul sau, in acest caz termenul se prelungeste cu cel mult o luna;

Una din parti a decedat, in acest caz termenul se prelungeste cu timpul in care este suspendat procesul sau termenul acordat celeilalte parti pentru introducerea in proces a mostenitorilor;

In orice alte cazuri unde legea prevede suspendarea procesului, cu perioada suspendarii.

Instanta este cea care incuviinteaza probele. In termen de 5 zile de la acest moment avocatii partilor vor prezenta instantei programul de adminstrare a acestora, purtand semnatura avocatilor, in care se va arata locul si data administrarii fiecarei probe. Programul se incuviinteaza de instanta, in camera de consiliu si este obligatoriu pentru parti si avocatii lor.

Probele pot fi administrate in cabinetul unuia dintre avocati sau in orice alt loc convenit. In cadrul acestei proceduri partile prin avocati sunt obligta sa-si comunice inscrisurile si orice alte acte, prin scrisoare recomandata sau in mod direct prin luare de semantura.

Particularitati:

Ascultarea martorilor se face fara prestare de juramant, punandu-li-se insa in vedere ca daca nu vor spune adevarul savarsesc infractiunea de marturie mincinoasa;

Atunci cand martori sunt copii cu varsta sub 14 ani sau persoane lipsite de discernamat la momentul depozitiei, audierea se face numai la instanta;

Marturia se consemna intocmai de catre o persoana stabilita de parti si se va semna pe fiecare pagina si al sfarsitul ei, de catre avocatii partilor, de catre cel care a consemnat-o si de martor dupa ce acesta a luat la cunostinta de cuprinsul ei. Partile pot conveni ca declaratiile martorilor sa fie consemnate si autentificate de un notar public;

In cazul in care este incuviintata o expertiza, in programul adminstrarii probelor partile vor trece numele expertului pe care il vor alege prin invoiala lor, precum si numele consilierilor fiecareia dintre ele. Daca partile nu se inteleg asupra persoanei expertului, acesta va fi desemnat de instanta. Expertul este obligat sa efectueze expertiza si sa o predea avocatilor partilor, sub semnatura de primire, cu cel purin 30 de zile inainte de termenul fixat de instanta pentru finalizarea administrarii probelor;

Cercetarea la fata locului daca s-a incuviintat se face numai e catre instanta;

Interogatoriul daca a fost incuviintat ca proba, se va administra de catre instanta. In acest scop, instanta va cita partile la termenul stabilit in camere de consiliu.

Chiar daca probele se administrea de catre avocati, instanta pastreaza un rol important in derularea procedurii, deoarece acesteia ii revin urmatoarele atributii:

Rezolva incidentele aparute in cursul administrarii probelor – o exceptie, inadmisibilitatea vreunei probe sau orice alt incident privind administrarea probelor (inlocuirea martorilor, ascultarea din nou sau confruntarea acestora, admiterea de noi martori etc). Partea interesata va sesiza insatanta, care cu citarea celeilalte parti, prin incheiere data in camera de consiliu, se va pronunta de indata, iar cand este necesar, in cel mult 15 zile de la data care a fost sesizat. Incheierea poate fi atacata numai odata cu fondul procesului;

In cazul in care s-a incuviintat infatisarea unui inscris detinut de o autoritate sau de o alta persoana, instanta dispune soliciatrea inscrisului si de indata ce este depus la instanta, il comunica in copie ficerui avocat;

Procedura verificarii de scripte, care intervine cand una dintre parti nu recunoaste scrisul sau semnatura dintr-un inscris, revine instantei..

Dupa administrarea tuturor probelor incuviintate de instanta, reclamantul, prin avocatul sau va redacta concluziile scrise privind sustinerea pretentiilor sale, care le va trimite prin scrisoare recomandata cu confirmare de primire, sau le inmana in mod direct, sub luare de semantura celorlalte parti in proces, si cabd este cazl Ministerului Public. Dupa primirea concluziilor scrise ale reclamantului, ficeare parte prin avocatul sau, va redacta propriile concluzii scrise pe care le va comunica reclamantului, celorlalte parti, precum si, cand este cazul, Ministerului Public.

Avocatii partilor alcatuiesc pentru fiecare parte cate un dosar si unul pentru instanta, in care vor depune cate un exemplar al tuturor inscrisurilor, prin care, potrivit legii, se constata administrarea fiecarei probe. La expirarea termenului acordat in vederea administrarii probelor, avocatii prezinta impreuna instantei dosarul cauzei. Dupa depunerea acestuia, instanta fixeaza termenul de judecata, dat in cunostinta partilor. Termenul nu poate fi mai lung de 15 zile de la data primirii dosarului. La acest termen, instatanta poate hotari pentru motive temeinice si dupa asculatrea partilor, sa se administreze noi probe, sau sa se administreze nemijlocit in fata sa unele dintre probele administrate de avocati.

ETAPA DELIBERARII SI A PRONUNTARII HOTARARII

Sediul materiei: art. 395 – 405 NCPC

Dupa ce dezbaterile s-au inchis, judecatorii se retrag pentru deliberare, care se face in secret, fara ca noua reglementare sa mai precizeze ca aceasta se face in camera de consiliu. In cazul in care instanta nu poate hotari in aceeasi zi, pronuntarea se amana, fara a se putea depasi 15 zile. Daca pronuntarea a fost amanata, hotararea nu poate fi pronuntata mai inainte de data fixate, sanctiunea fiind aceea a nulitatii hotararii, chiar in absenta unei prevederi exprese in acest sens. Dupa expirarea acestui termen, noi amanari de aceeasi durata sunt posibile. In orice caz, termenul este relativ si depasirea lui nu afecteaza valabilitatea hotararii pronuntate.

Expresie a principiului continuitatii instantei, la deliberare participa numai judecatorii ce au format completul de judecata, chiar daca nu mai sunt judecatori ai instantei respective (de exemplu, au promovat la alta instanta), cu doua exceptii: cei carora le-a incetat calitatea de judecator sau cei suspendati, care trebuie, pe baza de probe, sa stabileasca situatia de fapt, iar apoi la aceasta sa aplice regula de drept corespunzatoare. Procesul de deliberare poarta asupra hotararii ce urmeaza sa se pronunte, hotarare care va dezinvesti instanta, fara ca judecatorii sa mai poata reveni asupra opiniei lor. Dispozitiile referitoare la deliberare poarta si asupra incheierilor.

Prin exceptie, la deliberare pot participa si alte persoane:

– asistentii judiciari in litigiile de munca si asigurari sociale, acestia avand vot consultativ.;

– magistratii asistenti la ICCJ, tot cu vot consultativ.

Participantii la deliberare au obligatia profesionala a pastrarii secretului deliberarilor si al votului la care au participat.

Dupa deliberare, presedintele completului aduna parerile judecatorilor incepand cu cel mai nou in functie, el pronuntandu-se cel din urma (art. 395 alin. 2 NCPC). Hotararea se ia cu majoritatea voturilor judecatorilor din completul de judecata. In cazul in care completul este format din 2 judecatori si acestia nu cad de acord, se formeaza complet de divergenta, la judecatorii care care au solutionat cauza alaturandu-se presedintele, vicepresedintele instantei sau presedintele sectiei ori un alt judecator desemnat de presedinte (art. 54 din Legea nr. 304/2004 si art. 398 alin. 3 NCPC). Procesul se va judeca din nou in acest complet in aceeasi zi sau in cel mult 20 de zile de la ivirea divergentei ori in cel mult 7 zile, in cazuri urgente, dezbaterile fiiind reluate asupra punctelor ramase in divergenta si care se anunta in sedinta. Atunci cand se apreciaza necesar, se pot administra noi probe si instanta poate ordona orice alte masuri ingaduite de lege. Partile vor pune din nou concluzii asupra chestiunilor aflate in divergenta. Cand divergenta nu priveste solutia ce trebuie data intregii cauze, dupa judecarea chestiunilor aflate in divegenta, completul care a judecat inaintea de ivirea lui va putea continua judecarea cauzei. Daca si dupa judecarea divergentei exista mai mult de doua pareri, judecatori ale caror pareri se aproprie mai mult sunt datori sa dea solutia cu majoritate. Judecatorii care au provocat divergenta pot reveni asupra parerii lor initiale (art. 399 NCPC).

Rezultatul deliberarii se consemneaza de indata intr-o minuta, se semneaza sub sanctiunea nulitatii de catre judecatori, iar apoi se trece intr-un registru special tinut de grefa instantei si se pronunta de presedinte sau un alt judecator in sedinta publica, chiar in lipsa partilor. Daca este cazul, opinia judecatorului ramas in minoritate se consemneaza si ea. In cazul in care pronuntarea s-a amanat, presedintele, odata cu cu anuntarea termenului, poate stabili ca pronuntarea se ca face prin punerea solutiei la dispozitia partilor prin mijlocirea grefei instantei (art. 396 alin. 2).

Intre minuta si dispozitivul hotararii (partea finala a acesteia) trebuie sa existe concordanta iar eventualele contradictii se vor remedia prin valorificarea minutei care, reflectand rezultatul deliberarii, reprezinta adevarata hotarare. Neintocmirea minutei atrage nulitatea hotararii, intrucat nu se poate cunoaste solutia pronuntata de instanta

Pronuntarea publica a hotararii este o cerinta expres prevazuta de art. 6 paragraful 1 din CEDO, ca o componenta esentiala a dreptului partilor la un proces echitabil, scopul urmarit fiind acela de asigurare a controlului puterii judiciare de catre public.

Trebuie observat ca instanta europeana a nuantat aceasta exigenta, considerand ca art. 6 paragraf 1 nu trebuie interpretat literal, in sensul citirii obligatorii a solutiei in sedinta publica, in acest context, s-a apreciat ca scopul art. 6 este atins prin depunerea solutiei la grefa daca partile au ulterior acces si la textul integral al hotararii.

Odata cu citirea minutei se va indica si calea de atac ce poate fi folosita impotriva hotararii. Mentionarea eronata a caii de atac nu conduce la nulitatea hotararii, deoarece calea de atac si termenul de exercitare a acesteia sunt reglementate de lege iar partea nu se poate prevala de necunoasterea legii.

Hotararea judecatoreasca (art. 424 – 428 NCPC)

Hotararea judecatoreasca este actul final al judecatii, actul de dispozitie al instantei cu privire la litigiul dintre parti, act cu caracter jurisdictional. Hotararea reprezinta scopul urmarit prin declansarea procesului, ratiunea lui de a fi, deoarece transeaza conflictul intre parti, inlocuieste parerea de regula diferita a partilor, cu parerea judecatorilor, care are insa autoritatea prevazuta de lege si la nevoie, poate fi impusa silit, cu ajutorul fortei de constrangere a statului

Clasificarea hotararilor

1. Art. 424 precizeaza ca hotararea prin care cauza este solutionata de prima instanta sau prin care se dezinvesteste fara a solutiona cauza, se numeste sentinta. Sintagma ”prin care este solutionata cauza” acopera fara echivoc si ipoteza solutionarii unei cereri de chemare in judecata pe cale de exceptie. Se numeste sentinta si hotararea prin care judecatoria solutioneaza caile de atac impotriva hotararilor autoritatilor administratiei publice cu activitate jurisdictionala si ale altor organe cu astfel de activitate, in cazurile prevazute de lege.

Hotararea prin care se solutioneaza apelul, recursul si recursul in interesul legii, precum si hotararea pronuntata ca urmare a anularii in apel a hotararii primei instante si retinerii cauzei spre judecare ori ca urmare a rejudecarii cauzei in fond dupa casare cu retinere in recurs se numeste decizie.

Hotararea prin care instanta se pronunta asupra contestatiei in anulare sau asupra revizuiri se numeste, dupa caz, sentinta sau decizie, iar toate celelalte hotarari date de instanta se numesc incheieri daca legea nu prevede altfel.

2. Dupa cum exista sau posibilitatea atacarii lor cu apel sau recurs, hotararile sunt nedefinitive, executorii si definitive.

Hotararile nedefinitive sunt acelea care sunt pronuntate in prima instanta si sunt susceptibile de apel.

Hotararile executorii sunt:

a) hotararile date in apel, daca prin lege nu se prevede altfel;

b) hotararile date in prima instanta, fara drept de apel, ori cele in legatura cu care partile au convenit sa exercite direct recursul, potrivit art. 459 alin. 2 (art. 633 NCPC).

Potrivit art. 634 CPC, sunt hotarari definitive:

a) hotararile care nu sunt supuse apelului nici recursului;

b) hotararile date in prima instanta fara drept de apel, neatacate cu recurs;

c) hotararile date in prima instanta neatacate cu apel;

d) hotararile date in apel, fara drept de recurs, precum si cele neatacate cu recurs;

e) hotararile date in recurs, chiar daca prin acestea s-a solutionat fondul pricinii;

f) orice alte hotarari care, potrivit legii nu pot fi atacate cu recurs.

Fata de vechea reglementare a disparut categoria hotararilor judecatoresti irevocabile care nu avea corespondent pe plan european si crea dificultati in mecanismul intelegerii executarii hotararilor.

3. In functie de faptul daca pot sau nu constituie titluri executorii, hotararile sunt executorii silit si neexecutorii.

Hotarari executorii silit sunt cele pronuntate in cererile in realizarea dreptului, daca sunt executorii sau definitive ori se bucura de executie vremelnica (provizorie).

Hotarari neexecutorii sunt cele pronuntate in cererile pentru constatarea dreptului, precum si cele de respingere a cererii de chemare in judecata.

4. Din punct de vedere al continutului, hotararile pot fi integrale sau partiale.

Hotararile integrale rezolva in intregime procesul, dezinvestind instanta de intreg dosarul. Hotararile partiale pot fi pronuntate, la cererea reclamantului, in situatia in care paratul recunoaste in fata instantei, in mod expres, o parte din pretentiile reclamantului (art. 436 NCPC). Hotararea partiala, ca si cea in care se recunosc in totalitate pretentiile reclamantului, prezinta avantajul ca potrivit art. 448 pct. 9 NCPC, este executorie de drept si deci poate fi pusa imediat in executare. In cazul hotararii partiale, pentru restul pretentiilor nerecunoscute, judecata continua.

5. Dupa durata actiunilor : hotarari propriu-zise, care rezolva fondul si au o actiune, de regula, nelimitata in timp, si hotarari provizorii, care au un caracter temporar si prin care se iau masuri vremelnice in timpul procesului. Trebuie avut in vedere ca exista insa, chiar situatii care in care are loc o judecata pe fond si totusi hotararea are un caracter provizoriu, atat timp cat ramane neschimbata situatia de fapt avuta in vedere la pronuntarea ei si nu se cere pronuntarea altei hotarari. De exemplu, daca prin hotararea de divort s-a incredintat copilul unuia dintre soti deoarece s-a apreciat ca acesta este interesul copilului, daca ulterior s-au schimbat elementele avute in vedere, se poate solicita reincredintarea copilului celuilalt parinte; un alt exemplu este cel al hotararilor prin care s-a acordat pensie de intretinere. In aceste cazuri, desi este vorba de o hotarare care care rezolva fondul si este definitiva, autoritatea de lucru judecat este numai relativa si deci masura luata prin hotarare provizorie.

6. Din punct de vedere al condamnarii, hotararile pot fi cu o singura condamnare sau cu condamnare alternativa. Intra in prima categorie hotararile prin care paratul este obligat la efectuarea unei prestatii determinate, cum ar fi plata unei sume de bani, predarea unui bun etc. Hotararile alternative prevad o condamnare principala si una secundara, aceasta din urma executandu-se numai in cazul in care nu este posibila executarea condamnarii principale ( de ex. se stabileste pentru parat obligatia de a preda un bun determinat sau plata unei sume de bani, care reprezinta contravaloarea bunului respectiv).

Redactarea, semnarea si comunicarea hotararilor

Art. 425 NCPC este o norma cu caracter imperativ, astfel incat neindeplinirea exigentelor sale va atrage nulitatea hotararii.

Potrivit art. 425 alin. 1 NCPC, hotararea cuprinde:

a) partea introductiva (practicaua) in care se vor face mentiunile prevazute la art. 233 alin. 1 si 2. Cand dezbaterile au fost consemnate intr-o incheiere de sedinta, partea introductiva a hotararii va cuprinde numai denumirea instantei, numarul dosarului, data, numele si prenumele grefierului, numele si prenumele procurorului, daca a participat la judecata, precum si mentiunea ca celelalte date sunt aratate in incheiere. Fiecare dintre mentiunile cuprinse in practicaua hotararii are ratiuni precise, intrucat permit verificarea de catre instantele de control judiciar a dispozitiilor legale referitoare la competenta instantei, compunerea si constituirea completului, participarea procurorului, respectarea limitelor investirii instantei, sustinerile partile, respectarea drepturilor procedurale ale acestora.

b) considerentele, in care se vor arata obiectul cererii si sustinerile pe scurt ale partilor, expunerea situatiei de fapt retinuta de instanta pe baza probelor administrate, motivele de fapt si de drept pe care se intemeiaza solutia, aratandu-se atat motivele pentru care s-au admis, cat si cele pentru care s-au inlaturat cererile partilor. Trebuie remarcat ca din formularea textului de lege nu este admisa motivarea implicita a unor capete de cerere. Nici motivarea sumara nu corespunde exigentelor textului .

c) dispozitivul, in care se vor arata numele, prenumele, codul numeric personal si domiciliul sau resedinta partilor, ori dupa caz denumirea, sediul, codul unic de inregistrare sau codul de identificare fiscala, numarul de inmatriculare in registrul comertului ori de inscriere in registrul persoanelor juridice si contul banca, solutia data tuturor cererilor deduse judecatii si cuantumul cheltuielilor de judecata acordate.

In partea finala a dispozitivului se va arata daca hotararea este executorie, este supusa unei cai de atac ori este definitiva, data pronuntarii ei, mentiunea ca s-a pronuntat in sedinta publica ori intr-o alta modalitate prevazuta de lege, precum si semnaturile membrilor completului de judecata. Cand hotararea este supusa apelului sau recursului, se va arata si instanta la care se depune cererea pentru exercitarea caii de atac.

Hotararea se redacteaza in scris in cel mult 30 de zile de la data pronuntarii, de catre presedintele completului ori de catre judecatorul desemnat de acesta, ori, daca este cazul de catre un asistent judiciar. La ICCJ magistratii-asistenti redacteaza hotarari. Termenul de 30 de zile este relativ si deci in cazul nerespectarii nu afecteaza validitatea hotararii. In acelasi termen, trebuie redactata daca este cazul si opinia separata ori opinia concurenta, cand judecatorul este de acord cu solutia pentru considerente diferite. Incalcarea acestui termen poate constitui abatere disciplinara in conditiile art. 99 lit.h ) din Leega nr. 303/2004 privind statutul magistratilor.

Hotararea se redacteaza in doua exemplare originale, care se pastreaza la instanta, unul la dosarul cauzei si celalalt la dosarul de hotarari al instantei. Exemplarele originale se semneaza de catre judecatori si grefierul de sedinta, iar in caz de impiedicare a unuia dintre ei, de presedinte, respectiv de grefierul sef. Trebuie precizat ca semnarea hotararii este o chestiune distincta de semnarea minutei, regimul juridic al nulitatii fiind diferit in cele doua situatii. Astfel, in timp ce nesemnarea minutei atrage nulitatea hotararii, nesemnarea hotararii este o neregularitate procedurala ce poate fi acoperita in conditiile art. 426 alin. 4.

Numerele de hotarare se dau in ordinea inscrierii lor in condica de sedinta, separat pe materii (civil, penal etc.). La tribunale si curtile de apel, hotararile pronuntate in in prima instanta, in apel si in recurs primesc numar separat.

Comunicarea hotararii se face catre parti din oficiu, in copie, chiar daca este definitiva. Atunci cand este cazul, hotararea se comunica si unor institutii sau autoritati care tin cartile funciare sau alte registre publice, notarilor publici etc. (art. 427). Aceasta norma are caracter de noutate deoarece aceste autoritati nu au fost parte in proces.

Termenul de gratie

Noul Cod de procedura civila foloseste, ca si vechea reglementare, notiunea de “termen pentru executarea hotararii”, iar art. 397 alin 3 stabileste ca in cazurile in care instanta poate da un asemenea termen va face aceasta chiar prin hotararea care dezleaga pricina, aratand si motivele pentru care a acordat termenul. Este important de retinut deci ca numai instantele care judeca fondul, prima instanta si instanta de apel, pot acorda un asemenea termen si numai prin hotararea de fond, nu pe cale de ordonanta presedintiala sau contestatie la executare.

In situatia in care prin hotarare/titlul executoriu s-a stabilit un termen de plata, art. 673 prevede ca executarea nu se poate face mai inainte de implinirea termenului, afara de cazul in care debitorul este decazut din beneficiul termenului. Trebuie precizat ca in materia cambiei, biletului la ordin si cecului nu sunt admise termene de garantie, nici legale si nici judecatoresti (art. 97 si 106 din Legea nr. 58/1934 si art. 78 din Legea nr. 59).

Cheltuielile de judecata (art. 451 – 455NCPC)

Cheltuielile de judecata constau in taxele judiciare de timbru, onorariile avocatilor, ale expertilor si ale specialistilor numiti in conditiile art. 330 alin. 3, sumele cuvenite martorilor pentru deplasare si pierderile cuvenite de necesitatea prezentei la proces, cheltuielile de transport si daca este cazul, de cazare, precum si orice alte cheltuieli necesare pentru buna desfasurare a procesului.

Onorariile avocatilor se stabilesc de regula prin intelegerea dintre avocat si client, in raport cu valoarea si complexitatea litigiului.

Onorariile expertilor sunt fixate in mod provizoriu de catre instanta, in momentul in care se incuviinteaza expertiza, in functie de obiectivele stabilite si de complexitatea lor, iar dupa efectuarea ei, in raport cu devizul intocmit de catre expert, se pot modifica.

Instanta potrivit art. 451 alin 2, poate, chiar din oficiu sa reduca motivat partea din cheltuielile de judecata reprezentand onorariul avocatilor, atunci cand acesta este vadit disproportionat in raport cu valoarea ori complexitatea cauzei ori cu activitatea desfasurata de avocat, tinand seama si de circumstantele cauzei. Masura luata de instanta nu va avea niciun efect asupra raporturilor dintre avocat si clientul sau.

Toate aceste cheltuieli vor fi suportate de fiecare parte, in raport cu cererile pe care le adreseaza instantei si cu probele propuse a fi administrate, iar la sfarsitul procesului se pune problema de a stabili cine le suporta. In sistemul procesual roman art. 453 alin. 1 NCPC, prevede ca partea care a pierdut procesul va suporta cheltuielile de judecata facute de adversar, dar numai la cererea acestuia. Deci cel care a pierdut procesul va suporta cheltuielile pe care le-a facut el, precum si cheltuileile facute de cel care a castigat, socotindu-se ca este in culpa procesuala, deoarece din cauza cererii lui nefondate s-au facut aceste cheltuieli. In legatura cu acest principiu trebuie totusi facute anumite precizari:

– partii ale carei pretentii sau aparari au fost admise in intregime i se vor acorda integral cheltuielile facute, cu exceptia cazului prevazut de art. 454 NCPC. Potrivit acestui text, paratul care a recunoscut, la primul termen la care partile sunt legal citate, pretentiile reclamantului, nu va putea fi obligat la plata cheltuielilor de judecata, cu exceptia situatiei in care a fost pus in intarziere inainte de chemarea in judecata sau se afla de drept in intarziere.

Pentru a opera acest text este nevoie ca:

– recunosterea sa se faca in fata primei instante si nu in caile de atac sau cu ocazia rejudecarii; recunoasterea trebuie sa fie efectiva;

– paratul sa nu fi fost pus in intarziere inainte de sesizarea instantei sau sa nu fi de drept in intarziere. Pe de alta parte, din art. 1522 alin. 5 NCC, rezulta ca cererea de chemare in judecata formulata de creditor, fara ca anterior debitorul sa fi fost pus in intarziere, confera debitorului dreptul de a executa obligatia, intr-un termen rezonabil calculat de la data cand cererea i-a fost comunicata. Daca obligatia este executata in acest termen, cheltuielile de judecata raman in sarcina creditorului;

– daca pretentiile care formeaza obiectul cererii au fost admise partial, instanta va stabili masura in care fiecare dintre parti poate fi obligata la plata cheltuielilor de judecata si deci va acorda celui care a castigat procesul numai o parte din cheltuielile facute, corespunzatoare pretentiilor admise. In acest caz, ambele parti sunt in culpa procesuala, partea care a castigat pentru ca a cerut mai mult decat i se datora, iar partea care a pierdut pentru ca in aceasta limita a provocat procesul (art. 453 alin. 2). Daca totusi sesizarea instantei de catre reclamant s-a datorat relei-credinte sau neglijentei paratului, acesta va suporta integral cheltuielile, reclamantul nefiind in culpa procesuala;

– daca cererea reclamantului a avut mai multe capete si numai unele au fost admise sau daca exista cereri formulate de ambele parti, admise total sau in parte, instanta va compensa, dupa caz total sau partial, cheltuielile de judecata;

in cazul coparticiparii procesuale, cheltuielile de judecata vor fi suportate in mod egal, proportional sau solidar, potrivit cu pozitia lor in proces ori cu natura raportului juridic existent intre ei (art. 455 NCPC), astfel incat fiecare parte sa fie obligata cheltuielilor de judecata pe care le-a facut.

In cazul in care s-au solicitat cheltuieli de judecata dar prima instanta a omis le acorde, partea interesata poate cere completarea hotararii (art. 444 NCPC) sau, daca hotararea este definitiva, o poate ataca pe calea revizuirii pentru minus petita (art. 509 pct. 1 NCPC) ori le poate solicita printr-o cerere separata. Tot prin cerere separata se solicita si in cazul in care nu s-au cerut in procesul in care au fost facute, timp de 3 ani de la solutionarea procesului.

Efectele hotararii judecatoresti (art. 429 – 435 NCPC)

Hotararea, ca act final al judecatii, dezinvesteste instanta si are forta probanta a unui inscris autentic. Cand este executorie sau definitiva, poate fi pusa in executare silita, daca cel care a pierdut procesul nu-si executa de bunavoie obligatia inscrisa in hotarare. Hotararea judecatoreasca este obligatorie si produce efecte numai intre parti si succesorii acestora. Ea insa este opozabila oricarei terte persoane, atat timp cat aceasta nu face, in conditiile legii, dovada contrara (art. 429, 433-435). Fata de terti, hotararea judecatoreasca poate servi ca mijloc de proba, ei fiind in masura sa faca proba contrara intrucat tertii sunt straini de porces, nu au participat la judecata si nu si-au putut prezenta propria pozitie fata de situatia litigioasa.

Dar cel mai important efect al hotararii ramane autoritatea de lucru judecat.

Autoritatea de lucru judecat (arrt. 430 – 432 NCPC)

Hotararea judecatoreascaca ce solutioneaza in tot sau in parte fondul procesului sau statueaza asupra unei exceptii procesuale ori asupra oricarui alt incident are, de la pronuntare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea transata. Autoritatea de lucru judecat priveste dispozitivul, precum si considerentele pe care acesta se sprijina, inclusiv cele prin care s-a rezolvat chestiunea litigioasa.

Hotararea judecatoreasca prin care se ia o masura provizorie nu are autoritate de lucru judecat asupra fondului. Cand hotararea este supusa apelului sau recursului, autoritatea de lucru judecat este provizorie. Hotararea atacata cu contestatie in anulare sau revizuire isi pastreaza autoritatea in lucru judecat pana ce va fi inlocuita cu o alta hotarare.

Efectele lucrului judecat au in vedere faptul ca nimeni poate fi chemat in judecata de 2 ori in aceeasi calitate, in temeiul aceleiasi cauze si pentru acelasi obiect. Oricare dintre parti poate opune lucrul anterior judecat intr-un alt litigiu, daca are legatura cu solutionarea acestuia din urma (art. 431).

Exceptia autoritatii lucrului judecat poate fi invocata de instanta sau de parti in orice stare a procesului, chiar inaintea instantei de recurs. Ca efect al admiterii exceptiei, partii i se poate crea in propria cale de atac, o situatie mai rea decat aceea din hotararea atacata, deci se prevede o exceptie de la principiul non reformatio in pejus.

Atat efectul, cat si exceptia reprezinta instrumente juridice care au rolul de a servi institutia autoritatii lucrului judecat care are la baza doua lucruri fundamentale:

– o cerere nu poate fi judecata in mod definitiv decat o singura data;

– solutia cuprinsa in hotarare este prezumata a exprima adevarul si nu trebuie contrazisa de o alta hotarare.

Pentru partea care a castigat procesul, autoritatea de lucru judecat are un aspect pozitiv, in sensul ca se poate prevala de dreptul recunoscut prin hotararea definitiva intr-o noua judecata, care nu mai poate lua in discutie existenta dreptului, iar pentru parte care a pierdut procesul are un aspect negativ, deoarece nu mai pune in discutie dreptul, intr-un alt litigiu.

Verificarea existentei sau inexistentei autoritatii de lucru judecat se face prin observarea triplei identitati de elemente la care se refera art. 431 NCPC: parti, obiect si cauza.

In legatura cu primul element – partile – se subliniaza constant in literatura ca se are in vedere nu prezenta fizica a partilor, ci, cea juridica, adica participarea lor in proces in nume propriu sau in calitate de reprezentant. Astfel, daca in ambele procese participa aceleasi persoane, ca titulare ale drepturilor ce formeaza obiectul litigiilor, exista identitate de parti chiar daca intr-un proces o parte a figurat ca reclamant iar in cealalta ca parata, iar in al doilea proces aceste calitati sunt inversate.

In privinta obiectului care include nu numai obiectul material ci si dreptul subiectiv care poarta asupra lui (de ex. dreptul de proprietate asupra bunului revendicat) s-a decis ca exista identitate chiar daca el este diferit formulat in cele 2 cereri, cand rezulta ca scopul final urmarit de reclamant este acelasi si chiar daca prima oara a fost invocat pe cale principala iar a doua oara pe cale incidentala.

I n legatura cu cauza, trebuie avut in vedere temeiul juridic al dreptului valorificat prin cerere, care nu se confunda nici cu dreptul subiectiv si nici cu mijloace de dovada a temeiului juridic. De exemplu, intr-o cerere in revendicare, obiectul cererii il constituie bunul revendicat si dreptul de proprietate asupra lui, cauza o reprezinta vanzare-cumpararea (negotium), iar mijlocul de dovada al acestei, inscrisul constatator al vanzarii (instrumentum). Numai in acest fel, in cazul respingerii cererii, reclamantul ar putea introduce o noua cerere, bazata pe alt temei juridic – de ex. succesiunea, donatia etc.

Trebuie precizat ca partea nu poate renunta la beneficul autoritatii de lucru judecat, iar instant are obligatia de a respecta aceasta autoriate, desi textul folosteste sintagma ”poate fi invocata.”

Executarea provizorie a hotararii de prima instanta (art. 448 – 450 NCPC)

De regula, numai hotararea executorie sau definitiva poate fi pusa in executare silita. Prin exceptie, se pot pune in executare si hotarari de fond de prima instanta, nedefinitive, daca se bucura de executare provizorie, de drept sau judecatoreasca.

Executarea provizorie de drept intervine in temeiul legii, in cazurile pe care legea le prevede expres. Astfel, art. 448 alin. 1 stabileste ca hotararile primei instante sunt executorii de drept cand au ca obiect:

– stabilirea modului de exercitare al autoritatii parintesti, stabilirea locuintei minorului, precum si modul de exercitare a dreptului de a avea legaturi personale cu minorul;

– plata salariilor sau a alor drepturi izvorate din raporturile juridice de munca precum si a sumelor convenite, potrivit legii somerilor;

despagubiri pentru accidente de munca;

– rente ori sume datorate cu titlu de obligatie de intretinere sau alocatie pentru copii, precum si pensii acordate in cadrul asigurarilor sociale;

– despagubiri in caz de moarte sau vatamare a integritatii corporale a sanatatii, daca despagubirile s-au acordat sub forma de prestatii banesti periodice;

reparatii grabnice;

– punerea sau ridicarea sigiliului ori facerea inventarului;

– cereri privitoare la posesie, numai in ce priveste posesia;

– hotararile pronuntate in temeiul recunoasterii de catre parat, in tot sau in parte a pretentiilor reclamantului, pronuntate in conditiile art. 436 NCPC;

– in orice alte cazuri in care legea prevede ca hotararea este executorie (de ex. incheierea prin care se stabilesc drepturile banesti ale martorilor sau expertului – art. 326 alin. 2 si art. 339 alin. 2; incheierea de incuviintare a sechestrului asigurator sau a popririi asiguratorii – art. 953 alin. 2 si art. 970 alin. 1; ordonanta presedintiala – art. 996 alin. 2, ordonanta de plata – art. 1024 alin. 1).

Executarea provizorie judecatoreasca se incuviinteaza, potrivit art. 449, de catre instanta, daca este vorba de hotarari privitoare la bunuri ori de cate ori va considera masura este necesara in raport cu temeinicia vadita a dreptului ori cu starea de insolvabilitate a debitorului, precum si atunci cand ar aprecia daca neluarea de indata a acestei masuri este vadit prejudiciabila pentru creditor.

In aceste cazuri, instanta il va putea obliga pe creditor unei cautiunii, in conditiile art. 718 alin. 2 si 3 . Executarea judecatoreasca trebuie solicitata de creditor. Cererea de executare provizorie se va putea face in scris, precum si verbal in instanta pana la inchiderea dezbaterilor. Daca cererea a fost respinsa de prima instanta, ea poate fi facuta din nou in apel.

Totusi, nici daca hotararea este privitoare la bunuri, executarea provizorie nu se poate incuviinta:

– in materie de stramutare de hotare, desfiintare de constructii, plantatii sau a oricaror lucrari avand o asezare fixa;

– cand prin hotarare se dispune intabularea unui drept sau radierea lui din cartea funciara (art. 449 alin. 2).

Indreptarea, lamurirea si completarea hotararii

Potrivit art. 442 alin. 1 NCPC, erorile sau omisiunile cu privire la nume, calitate si sustinerile partilor sau cele de calcul, precum si orice alte erori materiale cuprinse in hotarari sau incheieri pot fi indreptate din oficiu ori la cerere. Citarea partilor nu este obligatorie, dar este posibila, cand instanta gaseste de cuviinta, pentru a da lamuriri. Instanta se pronunta printr-o incheiere. In caz de admitere a cererii, indreptarea se face in amandoua exemplarele originale ale hotararii.

In cazul in care sunt necesare lamuriri cu privire la intelesul, intinderea sau aplicarea dispozitivului hotararii ori daca acesta cuprinde dispozitii contare, partile pot cere instantei care a pronuntat hotararea sa lamureasca dispozitivul sau inlature dispozitiile potrivnice. In acest caz, instanta nu poate decat sa expliciteze ceea ce a vrut sa argumenteze prin dispozitiv, dand inteles clar si fara echivoc rationamentelor facute, in masura in care sunt posibile mai multe interpretari. In niciun caz, instant nu va putea sa modifice hotararea.

Instanta va rezolva cererea de urgenta, prin incheierea data in camera de consiliu, cu citarea partilor. Aceasta incheiere se va atasa la hotarare, atat in dosarul cauzei, cat si in dosarul de hotarari al instantei (art. 443).

Daca partea interesta nu a utilizat procedura prevazuta la 443, interpretarea hotararii se poate obtine pe cale contestatiei la titlu, care urmareste lamuriri cu privire la intelesul, intinderea si aplicarea titlui executoriu, pentru a se obtine executarea intocmai a acestuia (art. 711 alin. 2 NCPC). Contestatia la titlu este de competenta instantei care a pronuntat hotararea respectiva.

Daca prin hotararea data, instanta a omis sa se pronunte asupra unui capat de cerere principal sau accesoriu ori asupra unei cereri conexe sau incidentale, se poate cere completarea hotararii in acelasi termen, in care se poate declara, dupa caz apel sau recurs impotriva acelei hotarari, iar in cazul hotararilor date in fond dupa casarea cu retinere, in termen de 15 zile de la pronuntare. Si aceasta cerere se solutioneaza de urgenta, cu citarea partilor, prin hotarare separata, care se ataseaza la hotararile originale. Aceasta procedura se aplica si in cazul in care instanta a omis sa se pronunte asupra cererilor martorilor, expertilor, traducatorilor, interpretilor sau apartorilor, cu privire la drepturile lor (art. 444).

Incheierile pronuntate in caz de indreptare si lamurire, hotararea de completare sunt supuse acelorasi cai de atac ca si hotararile in legatura cu care s-a solicitat, dupa caz, indreptarea, lamurirea, inlaturarea dispozitiilor contradictorii ori completarea. Daca cererea a fost admisa, cheltuielile vor fi suportate de stat, iar daca fost respinsa, de catre parte (art. 445-447).

CAILE DE ATAC

Caile de atac sunt incluse in actiunea civila, alaturi de celelalte mijloace procesuale ce tind la protectia dreptului subiectiv civil si a altor interese care se pot realiza numai pe calea justitiei.

Existenta cailor de atac ofera posibilitatea de a se indeparta de greselile cuprinse intr-o hotarare, greseli datorate fie partilor, care prin denaturarile si reticentele lor nu au informat corect pe judecatori ori nu s-au aparat complet, fie chiar judecatorilor, care nu si-au indeplinit pe deplin misiunea, nu au apreciat corect probele si astfel nu au stabilit corect situatia de fapt, ori au aplicat sau au interpretat gresit legea.

In ceea ce priveste partile, faptul ca hotararea ce se va pronunta poate fi desfiintata prin intermediul cailor de atac, stimuleaza pe fiecare dintre ele sa aiba o pozitie activa in cadrul procesului, sa se apere cat mai complet, sa invoce orice neregularitate in cursul judecatii etc.

In acelasi timp, existenta cailor de atac constitutie si o garantie a dreptului la aparare, le da partilor speranta indreptarii greselilor savarsite de primii judecatori de catre alti judecatori, constituie o pavaza impotriva unui posibil arbitrariu al judecatorului.

Clasificare

Art. 456 NCPC clasifica caile de atac in cai ordinare de atac (apelul) si cai extraordinare de atac (recursul, contestatia in anulare si revizuirea).

In acest fel, in primul rand, se precizeaza fara echivoc ca recursul in interesul legii nu este o cale de atac, deoarece solutiile se pronunta numai in interesul legii, nu au efect asupra hotararilor judecatoresti examinate si nici cu privire la situatia partilor din procesele in care au fost pronuntate acele hotarari.

Singura cale de atac ordinara reglementata de cod este apelul. Este calificata astfel deoarece vizeza hotarari de prima instnta si se poate exercita de partea nemultumita de hotarare fara ca legea sa limiteze motivele de exercitare, cu singura conditie ca legea sa nu interzica in mod expres exercitarea acestei cai de atac.

Caile extraordinare de atac sunt recursul, contestatia in anulare si revizuirea. Ele poarta aceasta denumire generica deoarece pot fi exercitate numai in conditiile si pentru motivele expres si limitative prevazute de lege, vizand dupa caz, hotarari executorii sau definitive.

Chiar si intre ele pot fi facute distinctii. Astfel, in functie de instanta competenta sa solutioneze calea de atac, recursul (ca si apelul) este o cale de atac de reformare, prin care se realizaza controlul judiciar deoarece este de competenta unei instante superioare celei care a pronuntat hotararea atacata, in timp ce contestatia in anulare si revizuirea sunt cai de atac de retractare, deoarece sunt de competenta chiar a instantei care a pronuntat hotararea atacata.

Totodata, art. 456 NCPC da expresie principiului dublului grad de jurisdictie.

In doctrina se mai fac si alte clasificari, cum ar fi:

in functie de faptul daca provoaca sau nu o noua judecata de fond, caile de atac sunt devolutive si nedevolutive. Intra in prima categorie a cailor de atac apelul, prin faptul ca declanseaza o noua judecata asupra fondului si asigura principiul dublului grad de jurisdictie. Dimpotriva, au caracter nedevolutiv recursul, contestatia in anulare si revizuirea, deoarece nu au drept consecinta o rejudecare a fondului.

in functie de faptul daca exercitarea caii de atac suspenda de drept sau nu executarea hotararii atacate, caile de atac sunt suspensive de executare si nesuspensive de executare. Apelul este suspensiv de executare, in timp ce contestatia in anulare si revizuirea nu suspenda de drept executarea, dar instanta la cerere poate suspenda executarea (art. 507 si 512 NCPC).

Reguli generale si comune privind caile de atac.

Cu privire la caile de atac, art. 458 precizeaza ca acestea pot fi exercitate numai de partile aflate in proces care justifica un interes, in afara de cazul in care, potrivit legii, il au si alte organe sau persoane (de ex. procurorul – art. 92 alin. 4

Codul consacra si anumite reguli comune:

– legalitatea caii de atac, in sensul ca hotararea judecatoreasca este supusa numai cailor de atac prevazute de lege, in conditiile si termenele stabilite de aceasta, indiferent de mentiunile din dispozitivul ei. Altfel spus, mentiunea inexacta din cuprinsul hotararii cu privirea la calea de atac deschisa contra acesteia nu are niciun efect asupra dreptului de a exercita calea de atac prevazuta de lege. Este o solutie a a doctrinei si a jurisprudentei, dar acum este consacrata in mod expres. Totusi, NCPC a inscris in art. 457 alin.3 un corectiv, pentru ca partea care a avut incredere in dispozitia din hotarare sa nu fie prejudiciata daca judecatorul a gresit, stabilind ca daca partea a dat curs mentiunii inexacte si calea de atac a fot respinsa ca inadmisibila deoarece nu era prevazuta de lege, aceasta hotarare va fi comunicata din oficiu, tuturor partilor care au figurat in procesul in care s-a pronuntat hotararea si de la aceasta data, incepe sa curga, daca este cazul, termenul pentru exercitarea caii corecte de atac.

– cu privire la ordinea exercitarii cailor de atac , art 459 alin. 1 precizeaza ca nu pot fi folosite caile extraordinare de atac atat timp cat este deschisa calea de atac a apelului. In principiu, recursul nu poate fi exercitat omisso medio, sarind peste apel. Aceasta solutie este fireasca deoarece obiectul apelului este hotararea primei instante, in timp ce obiectul recursului este hotararea instantei de apel. Cu toate acestea, art. 459 alin. 2 prevede o exceptie si anume ca o hotarare susceptibila de apel si recurs poate fi atacata inauntrul termenului de apel, direct cu recurs, daca partile consimt expres, prin inscris autentic sau prin declaratie verbala data in fata instantei a carei hotarare se ataca si consemnata intr-un proces verbal. Dar, in acest caz, recursul poate fi exercitat numai pentru incalcarea sau aplicarea gresita a normelor de drept material. In sfarsit art. 459 alin. 3, dispune ca pot fi exercitate si concomitent caile extraordinare de atac, in conditiile legii, dar recursul se judeca cu prioritate. Norma trebuie nuantata deoarece in anumite situatii, o cale extraordinara de atac nu poate fi declarata inaintea recursului.

Este cazul contestatiei in anulare propriu-zisa (art. 503 alin. 1), deoarece art. 504 prevede ca o astfel de contestatie nu este admisibila daca motivul putea fi invocat in recurs. De asemenea, contestatia in anulare speciala (art. 503 alin. 2), poate fi exercitata doar impotriva hotararii pronuntate in recurs;

– unicitatea caii de atac este prevazuta de art. 460 alin. 1. O cale de atac poate fi exercitata impotriva unei hotarari o singura data, daca legea prevede acelasi termen de exercitare, pentru toate motivele existente la data declararii acelei cai de atac. Aplicarea acestei reguli in apel oblige partile sa indice toate motivele de netemeinicie si nelegalitate pe care inteleg sa le valorifice impotriva solutiei apelate, nefiind posibil sa le suplimenteze prin exercitarea ulterioara a unui nou apel. Aplicarea regulii in recurs semnifica indicarea exacta a motivelor, intrucat acestea sunt expres si limitativ enumerate de art. 488 NCPC. Discutia se poarta diferit in cazul revizuirii.

– calea de atac se indreapta impotriva solutiei cuprinse in dispozitivul hotararii (art. 461 NCPC). Totusi, in cazul in care calea de atac vizeaza numai considerentele hotararii prin care s-au dat dezlegari unei probleme de drept care nu au legatura cu judecata acelui proces (considerente supraabundente) sau care sunt gresite (considerente gresite) ori cuprind constatari de fapt ce prejudiciaza partea (acele constatari care reflecta erori), instanta admitand calea de atac, va inlatura acele considerente si le va inlocui cu propriile considerente, mentinand solutia in dispozitivul hotararii atacate (art. 461);

– intelegerea partilor este posibila in orice cale de atac si ele pot cere instantei sa ia act de intelegerea lor cu privire la solutionarea litigiului, dispozitiile art. 438-441 fiind aplicabile (art. 462);

– legea recunoste posibilitatea achiesarii la hotarare, expres sau tacit, total sau partial si deci partea interesata poate renunta la calea de atac pe care o putea folosi ori pe care a exercitat-o deja impotriva tuturor sau anumitor solutii din respectiva hotarare;

– masurile de administare judiciara nu pot face obiectul niciunei cai de atac (masuri organizatorice, managementul instantei, repartizarea aleatorie a cauzelor, trimiterea dosarului de la un complet la altul, preschimbarea termenului de judecata).

APELUL

Sediul materiei (art. 466 – 482 NCPC)

Apelul este o cale de atac ordinara, care permite judecarea procesului in fata unei instante superioare, in al doilea grad de jurisdictie comuna, devolutiva, de reformare si suspensiva de executare.

Obiectul apelului

Obiectul apelului principal il constituie hotararile date in prima instanta. Impotriva incheierilor premergatoare, nu se poate face apel decat odata cu fondul, afara de cazul in care legea dispune altfel.

Exista si unele situatii cand hotarile de prima instanta nu pot fi atacate cu apel, de ex: hotararea de stramutare (art. 144 alin 2); hotararea de renuntare la judecata sau dreptul pretins (art. 406 alin. 6 si art. 410); hotararea de perimare (art. 421 alin. 2); hotararea in baza recunoasterii pretentiilor (art. 437), hotararea prin care se incuviinteaza invoiala partilor (art. 440).

Vorbind de obiectul apelului principal trebuie sa avem in vedere si regimul incheierilor judecatoresti:

– incheierile premergatoare, preparatorii sau interlocutorii, nu pot fi atacate cu apel decat odata cu fondul, afara de cazul cand legea dispune altfel (art. 466 alin. 4).

– unele incheieri premergatoare nu pot fi atacate niciodata cu apel (de ex. incheierea prin care s-a incuviintat sau respins abtinerea ori s-a admis recuzarea art. 53 alin. 2)

– alte incheieri premergatoare pot fi atacate separat cu apel inainte de pronuntarea hotararii (de ex. incheierea prin care s-a respins ca inadmisibila cererea de interventie voluntara – art. 64 alin. 4)

– incheieri premergatoare pentru care legiuitorul a inlocuit apelul cu recursul (art. 414 incheierea de suspendare) sau reexaminare ori plangere (de ex. art. 191 alin. 1, art. 524 alin. 5);

– incheieri care pot fi atacate cu apel sau recurs, in functie de instanta care le-a pronuntat (de ex. incheierea prin care s-a solutionat pe cale incidentala cererea de sechestru asigurator – art. 953 alin. 3 si art. 958);

– incheieri care nu au caracter premergator si care au regim propriu: sunt definitive in caz de admitere si suspuse numai apelului in caz de respingere (de ex. asigurarea probelor pe cale principala art. 361, incheierea in materia procedurii necontencioase este supusa numai apelului cu exceptia celor de la ICCJ care sunt definitive.

Felurile apelului

In afara de apelul principal, legea reglementeaza si apelul incident si apelul provocat.

Apelul incident (art. 472 NCPC) este introdus de intimat impotriva partii potrrivnice, in cadrul procesului in care se judeca apelul principal, printr-o cerere proprie prin care sa urmareasca schimbarea hotararii primei instante. Este posibil ca initial paratul sa achieseze la hotararea primei instante, desi a pierdut in parte, in speranta ca nici reclamantul nu va face apel. Daca totusi acesta declara apel, legea ii permite intimatului sa exercite un apel incident, in care intimat va fi adversarul sau, adica apelantul din apelul principal, urmarind sa schimbe hotararea primei instante. Apelul incident sa introduce dupa implinirea termenului de apel, in cadrul procesului facut de partea potrivnica.

Apelul provocat se exercita tot de catre intimat, dar impotriva altui intimat din apelul principal sau a unei persoane sau a unei persoane care a figurat in prima instanta si nu este parte in apelul principal, daca acest din urma apel ar fi de natura sa produca consecinte asupra situatiei sale in proces. In prima ipoteza, intimatul introduce apel provocat impotriva altui intimat. De exemplu, daca reclamantul a introdus o actiune impotriva a doi parati, iar prima instanta admite cererea fata de un parat si o respinge fata de celalalt, paratul care a cazut in pretentii este singurul care are interes sa faca apel principal, atat impotriva reclamantului cat si impotriva celuilalt parat, sustinand ca nu el a savarsit fapta ilicita, ci celalalt sau ca au savarsit-o impreuna.

Intimatul reclamat are interes sa introduca apel provocat impotriva intimatului-parat pentru ca acesta din urma sa-i plateasca suma pretinsa, singur sau impreuna cu apelantul parat, in eventualitatea admiterii apelului principal. De ex, daca la judecata in prima instanta paratul a chemat in garantie un tert, dar prima instanta a respins atat cererea reclamantului, cat si cererea in garantie, iar reclamantul face apel principal impotriva paratului, intimatul parat poate sa introduca apel provocat impotriva chematului in garantie, pentru a se repune in discutie cererea, daca apelul principal ar urma sa fie admis.

Ambele apeluri se introduc dupa implinirea termenului de exercitare a apelului, iar in cazul in care apelantul principal isi retrage apelul sau daca acesta este respins ca tardiv, ca inadmisibil ori pentru alte motive care nu privesc cercetarea fondului, apelul incident si apelul provocat raman fara efect (art. 472-473).

Potrivit art. 474 alin. 1, apelul incident si apelul provocat se depun de catre intimat odata cu intampinarea la apelul principal. Aceasta dispozitie se aplica, potrivit art. XIII din Legea nr. 2/2013, numai de la 1 ianuarie 2016. Pana atunci, sunt aplicabile prevederile art. XVI din aceeasi lege.

Subiectele apelului

1. Regula este ca exercitarea cailor de atac poate fi facuta numai de partile aflate in proces. Este vorba de partile initiale si succesorii lor in drepturi, dar si de terti care au intervenit voluntar in proces sau au fost introdusi in conditiile legii, fortat in proces si astfel au dobandit calitatea de parte. O precizare trebuie facuta in legaura cu intervenientul accesoriu, deoarece art. 67 alin. 4 NCPC dispune: calea de atac exercitata de intervenientul accesoriu se socoteste neavenita daca partea pentru care a intervenit nu a exercitat calea de atac, a renuntat la calea de atac exercitata, ori aceasta a fost anulata, perimata sau respinsa fara a fi cercetata in fond.

In caz de coparticipare procesuala, oricare dintre participanti poate declara apel, dar – fata de principiul independentei procesuale inscris in art. 60 alin. 1 – numai pentru apararea intereselor proprii in proces, cu exceptia situatiei in care lucreaza ca mandatar al celorlalti.

Totusi, in cazul in care este vorba de o obligatie solidara si indivizibila, de apelul facut de unul dintre coparticipanti va profita si cei care nu facut apel sau al caror apel a fost respins fara a fi cercetat in fond.

Partea nu este obligata ca regula, sa exercite apelul personal, ci o poate face si printr-un reprezentant conventional. Daca partea a fost reprezentata sau asistata de avocat la judecarea procesului, acesta poate face, chiar fara mandat. orice acte pentru pastrarea drepturilor supuse unui termen si care s-ar pierde prin nexercitarea lor la timp si poate, de asemenea, sa exercite orice cale de atac impotriva hotararii pronuntate.

2. Pentru exercitarea apelului nu este insa suficienta calitatea de parte, deoarece art. 458 pretinde in mod expres ca partea trebuie sa aiba si interes, adica sa urmareasca un folos practic prin exercitarea caii de atac.

In mod exceptional, uneori se poate exercita calea de atac si de catre o persoana care nu a figurat in procesul in care s-a pronuntat hotararea atacata. In doctrina se precizeza doua situatii de acest gen:

– dobanditorul cu titlu particular a unui drept sau bun ce formeaza obiectul litigiului, daca transmisiunea a avut loc dupa pronuntarea primei hotarari de fond si inainte de expirarea termenului de apel, poate uza de calea apelului; in mod corespunzator se pune problema si pentru recurs sau alta cale extraordinara de atac;

– creditorul a carei creanta este certa, lichida si exigibila poate sa exercite drepturile si actiunile debitorului, cu exceptia celor care sunt strans legate de persoana debitorului, atunci cand debitorul, in prejudiciul creditorului, refuza sau neglijeaza sa le exercite (art. 1560 alin. 1 si 2 NCC). Pe calea actiunii oblice, creditorul poate exercita si caile de atac.

Potrivit art. 92 alin. 4, procurorul poate sa exercite caile de atac impotriva hotararilor pronuntate in cazurile prevazute la alin. 1 – in actiunile privind apararea drepturilor si interesele legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdictie si ale disparutilor, precum si in alte cazuri expres prevazute de lege -, chiar daca nu a pornit actiunea civila, precum si cand a participat la judecata in conditiile legii.

Pe de alta parte, in materia procedurii necontencioase judiciare, art. 534 alin. 4 dispune ca apelul poate fi facut de orice persoana interesata, chiar daca nu a fost citata la solutionarea cererii.

Partea care exercita apelul principal se numeste apelant, iar adversarul – intimat. Intimatul poate exercita apelul incident si apelul provocat.

Sesizarea instantei de apel

Instanta competenta sa solutioneze apelul este instanta ierarhic superioara celei care a pronuntat hotararea de fond.

Termenul de apel

Termenul de apel (termen procedural imperativ) este, potrivit art. 468 alin. 1 NCPC, de 30 de zile de la comunicarea hotararii, daca legea nu dispune altfel.

In unele cazuri expres prevazute de lege, comunicarea hotararii in vederea exercitarii apelului este inlocuita de alte momente, care fac sa curga termenul de apel:

– cererea prin care se solicita comunicarea hotararii adversarului (art. 184 alin. 2 NCPC);

– comunicarea facuta odata cu incheierea de incuviintare a executarii silite (art. 468 alin. 2 NCPC);

– depunerea cererii de apel inainte de comunicarea hotararii (art. 468 alin. 3).

Legea stabileste anumite derogari de la termenul comun de exercitare al apelului care privesc fie durata, fie punctul de plecare, ori atat durata cat si punctul de plecare (de ex. ordonanta presidentiala si incheierea de asigurare a probelor sunt supuse numai apelului in termen de 5 zile de la pronuntare, daca s-a dat cu citarea partilor si de la comunicare, daca s-a dat fara citarea lor – art. 999 alin. 1 si art. 361 alin. 2).

Pentru Ministerul Public, termenul curge de la comunicare sau de la pronuntare, dupa cum a participat sau nu la judecata.

Termenul de apel poate fi intrerupt prin moartea partii care are interes sa faca apel si prin moartea mandatarului caruia i s-a facut comunicarea, un nou termen, incepand sa curga dupa o noua comunicare colectiva facuta de mostenitorilor, la cel din urma domiciliu al partii, pe numele mostenirii, fara sa se arate numele si calitatea fiecarui mostenitor, respectiv titularului dreptului (art. 184 si art. 469).

Termenul de apel, ca si cererea introdusa in termen, sunt suspensive de executare.

In cazul in care partea a fost impedicata sa exercite apelul in termen din cauza unor motive temeinic justificate, cererea de apel va fi facuta in termenul pentru executarea caii de atac, care curge de la incetarea impiedicarii, cerand totodata repunerea in termen. Aceasta cerere va fi cercetata de instanta competenta sa solutioneze apelul.

Apelul declarat peste termen va fi respins ca tardiv, iar hotararea de prima instanta devine definitiva deoarece recursul nu poate fi exercitat omisso medio, or intre a nu declara recurs si a-l exercita peste termen nu exista nicio deosebire. Altfel, ar insemna sa se permita eludarea regulii omisso medio, deoarece partea ar putea introduce oricand un apel tardiv, care sa-I deschida dreptul la recurs. Mai exact, intr-un eventual recurs ar putea ataca numai respingerea gresita ca tardiva a apelului.

Cererea de apel

Cererea de apel, potrivit art. 470 trebuie sa cuprinda, ca si conditii intrinseci:

a) numele și prenumele, codul numeric personal, domiciliul sau reședința părților ori, pentru persoanele juridice, denumirea și sediul lor, precum și, după caz, codul unic de înregistrare sau codul de identificare fiscală, numărul de înmatriculare în registrul comerțului ori de înscriere în registrul persoanelor juridice și contul bancar. Dacă apelantul locuiește în străinătate, va arăta și domiciliul ales în România, unde urmează să i se facă toate comunicările privind procesul;

b) indicarea hotărârii atacate;

c) motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază apelul;

d) probele invocate în susținerea apelului;

e) semnătura.

La cerea de apel se va atasa dovada achitarii taxelor de timbru, aceasta fiind o conditie extrinseca.

Cerintele referitoare la hotararea care se ataca, semnatura si timbrarea sunt prevazute de art. 470 alin. 3 NCPC sub sanctiunea nulitatii, iar cele privind motivele si dovezile sub sanctiunea decaderii. Lipsa semnaturii poate fi implinita in tot cursul judecatii, in conditiile art. 196 alin. 2, iar lipsa dovezii achitarii taxei de timbru poate fi complinita pana la primul termen de judecata la carea partea a fost legal citata in apel.

Exceptia nesemnarii si a netimbrarii cererii de apel sunt exceptii de procedura, absolute, peremptorii dar care incep prin a avea caracter dilatoriu, intrucat legea permite amanarea indeplinirii acestor lipsuri, dar, in masura in care lipsurile nu sunt complinite, ele vor duce la respingerea cererii de apel.

Pentru neindicarea hotararii apelate, legea prevede sanctiunea nulitatii, nulitate absoluta, conditionata si expresa. Neindicarea hotararii atacate trebuie sa fie efectiva si nu se confunda cu eventuale greseli cu privire la hotararea atacata c ear permite totusi identificarea hotararii atacate.

In legatura cu termenul de motivare a apelului, trebuie facuta o distinctie:

– motivarea se face inauntrul termenului de exercitare si deci avem un singur termen, in cazul in care termenul de apel curge de la comunicarea hotararii;

– in cazul in care termenul pentru exercitarea apelului curge de la un alt moment decat comunicarea hotararii (ex. de la pronuntare), motivarea apelului se va face intr-un termen de aceeasi durata, care curge insa, de la data comunicarii hotararii. In aceste cazuri exista deci doua termene: un termen pentru exercitarea apelului, dupa care se comunica hotararea, un termen pentru motivarea apelului, care curge de la comunicare (art. 470 alin. 5). Tot doua termene exista si in cazul in care partea interesata a declarat apel inainte de a i se comunica hotararea de prima instanta.

Cererea de apel principal, incident sau provocat, se timbreaza cu 50% din taxa care s-ar plati pentru cererea sau actiunea neevaluabila in bani, solutionata in prima instanta, dar nu mai putin de 20 de lei. In cazul cererilor si actiunilor evaluabile in bani, taxa se calculeaza numai in raport de suma contestata, dar nu mai putin de 20 lei (art. 23 alin. 1 din OUG nr. 80/2013). Sunt si apeluri (recursuri) care se timbreaza cu o taxa fixa (vezi art. 25 alin. 1 din OUG nr. 80/2013).

Efectele cererii de apel

Cererea de apel, dupa depunere, produce anumite efecte:

a) investeste instanta de apel cu solutionarea apelului, in cazul cailor de atac neexistand nicio situatie de execptie in care instanta sa se sesizeze din oficiu cu privire la controlul unei hotarari;

b) daca a fost formulata in termen, preia efectul suspensiv de executare si deci hotararea de prima instanta nu va putea fi pusa in executarea silita, cu exceptia celor care se bucura de executare provizorie de drept sau judecatoreasca (art. 448 si 449);

c) efectul devolutiv, reglementat expres in cod, impreuna cu limitele sale, de art. 476-478.

Apelul provoaca, daca este exercitat in termen, o noua judecata asupra fondului, deci instanta de apel asigura – cand este cazul – dublul grad de jurisdictie, deoarece statueaza in drept atat in fapt cat si in drept, deci sa faca o noua judecata in fapt si in drept chiar si atunci cand apelul nu se motiveaza ori motivarea apelului sau intampinarea nu cuprinde motive, mijloace de aparare sau dovezi noi, situatii in care potrivit art. 476 alin. 2, judecata in apel se se va face numai pe baza celor invocate la prima instanta. Deci nu numai ca un asemenea apel nu poate fi respins sau anulat ca nemotivat ori pentru ca nu se invoca mijloace de aparare sau dovezi noi, ci din hotararea instantei de apel trebuie sa rezulte ca avut in vedere toate aspectele invocate la prima instanta, ca a reapreciat probele administrate de acea instanta, ca eventual a readministrat unele din acele probe si ca astfel a pronuntat o hotarare de fond proprie.

Totusi, uneori apelul nu are efect devolutiv deoarece apelantul nu solicita judecata in fond sau rejudecarea fondului, ci anularea hotararii de prima instanta si respingerea sau anularea cererii de chemare in judecata ca urmare a invocarii unei exceptii – prescriptie, autoritate de lucru judecat, lipsa de interes, netimbrare etc.

Procesul civil este guvernat de principiul disponibilitatii, astfel ca instanta de apel nu poate proceda la aceasta noua judecata de fond decat in limitele stabilite de apelant, ceea ce se exprima foarte plastic prin adagiul tantum devolutum quantum apelatum. Instanta va proceda la rejudecarea fondului numai in limitele stabilite, expres sau implicit, de catre apelant, precum si cu privire la solutiile care sunt dependente de partea din hotararea care a fost atacata. Este prima limita a efectului devolutiv.

Altfel spus, hotararea primei instante poate fi atacata integral sau numai cu privire la solutiile date unor capete de cerere ori numai referitor la anumite parti din proces. Daca hotararea a fost atacata numai partial, ceea ce nu a fost supus apelului trece in autoritatea de lucru judecat, iar instanta de apel nu poate modifica acele aspecte sau afecta partile care nu au facut apel.

Art. 477 alin. 2 precizeaza ca devolutiunea va opera cu privire la intreaga cauza (devolutiune totala), si deci aceasta va fi rejudecata sub toate aspectele si cu privire la toate partile, atunci cand:

– apelul nu este limitat la anumite solutii din dispozitiv. Aceasta situatie intervine atunci cand din ambiguitatea motivelor de apel nu se poate intelege ce se ataca si ce nu, caz in care instanta va reanaliza toata speta;

– atunci cand se tinde la anularea hotararii primei instante. Situatia intervine atunci cand prima instanta fie s-a pronuntat pe baza unei exceptii, fie a intrat pe fond dar este incident un motiv de nulitate a hotararii de prima instanta;

– daca obiectul litigiului este indivizibil.

Apelul, chiar daca provoaca o noua judecata in fond, ramane o cale de atac de reformare, prin care o instanta superioara celei care a pronuntat hotararea in prima instanta verifica legalitatea si temeinicia acesteia.

Asa fiind, este firesc ca acest control sa se refere la ceea ce s-a judecat, ceea ce inseamna ca prin apel nu se poate schimba cadrul procesual stabilit in fata primei instante, idee exprimata foarte sugestiv prin adagiul tantum devolutum quantum iudicatum. Aceasta reprezinta a doua limita a efectului devolutiv.

Legea stabileste ca in fata instantei de apel, partile nu se pot folosi de alte motive, mijloace de aparare si dovezi decat cele invocate in fata primei instante sau aratate in cererea de apel, respectiv in motivarea acestuia ori in intampinare.

La fel si probele care se propun in plus fata de prima instanta trebuie sa urmareasca dovedirea unor fapte avute in vedere la acea instanta.

Instanta de apel fiind chemata sa controleze si sa judece numai ceea ce a judecat prima instanta, insemana ca in apel nu este posibil nici sa se modifice elementele stabilite la prima instanta si nici sa se formuleze cereri noi. Ideea este prevazuta de art. 478 alin. 3, care stabileste ca in apel nu se poate schimba calitatea partilor, cauza sau obiectul cererii de chemare in judecata si nici nu se pot formula pretentii noi. Deci in apel sunt interzise nu numai cererile care apr ca noi prin modificarea calitatii partilor, obiectului sau cauzei, ci orice cerere noua, distincta de cele care s-ar fi formulat in prima instanata, cum ar fi chemarea in judecata a altei persoane, chemarea in garantie sau aratarea titularului dreptului.

Exceptie: art. 478 alin. 4 ingaduie partilor sa expliciteze in apel pretentiile care au fost cuprinse implicit in cererile sau apararile adresate primei instante. De aceea, instantele de apel sunt datoare sa examineze cu atentie cererile si apararile formulate in apel si sa determine exact sensul lor pentru a nu decide eronat ca este vorba de cereri noi.

Uneori chiar legea prin derogare de la 478 alin. 3 prevede in mod expres posibilitatea formularii unei cereri noi. Astfel art. 62 alin. 3 stabileste ca, daca exista acordul expres al partilor, interventia principala se poate face si in apel, iar art. 63 alin. 2 prevede ca interventia accesorie se poate face pana la inchiderea dezbaterilor, pe tot parcursul judecatii chiar si caile extraordinare de atac, astfel ca evident este admisibila si in apel. In cazul procedurii divortului, in situatia in care motivele s-au ivit dupa inceperea dezbaterilor asupra fondului la prima instanta si in timp ce judecata cererii de chemare in judecata se afla in apel, cererea reconventionala a paratului va putea fi facuta direct la instanta investita cu judecarea apelului (art. 916 alin. 3).

Legiuitorul stabileste in alin. 5 ce fel de cereri nu sunt considerate noi si deci pot fi formulate prima oara in apel. Astfel, se vor putea cere dobanzi, rate, venituri ajunse la termen si orice alte despagubiri ivite dupa pronuntarea hotararii primei instante. De asemenea, va putea fi invocata doar compensatia legala, nu si de cea judiciara.

Potrivit art. 294 alin. 1 din vechea reglementare procesuala, teza a doua, “exceptiile de procedura si alte asemenea mijloace de aparare nu erau considerate cereri noi si puteau fi invocate direct in apel”. Actualul cod nu a retinut aceasta dispozitie, rezolvand problema mai exact si mai corect prin alte norme:

– art. 247 alin. 1 prevede ca exceptiile absolute, deci cele prin care se invoca incalcarea unor norme de ordine publica, pot fi invocate de parte sau de instanta din oficiu in orice stare a procesului, daca prin lege nu se prevede altfel. Deci, in principiu execeptiile absolute pot fi invocate direct in apel;

– exceptiile relative care privesc neregularitati savarsite la prima instanta nu pot fi invocate decat la acea instanta in conditiile stabilite de art. 247 alin. 2, iar in apel numai ca motive/aparari daca au fost invocate in termen acolo si partea nu este multumita de solutionare;

– alte mijloace de aparare care nu au fost invocate la prima instanta, pot fi invocate in apel numai daca au fost propuse prin cererea de apel sau prin intampinare. S-a decis ca pot fi invocate pentru prima oara in apel termenul de gratie, dreptul de retentie, dreptul de servitute de trecere, aplicarea unei legi sau cererea de a stabili despagubirile ce i se cuvin pentru imbunatatirilor aduse imobilului partajat.

Depunerea cererii de apel si pregatirea dosarului de apel

Depunerea apelului si, cand este cazul, a motivelor de apel, se face, sub sanctiunea nulitatii, la instanta a carei hotarare se ataca. Astfel, in cazul in care cererea de apel nu indeplineste conditiile prevazute de lege, presedintele instantei sau persoana desemnata de acesta care primeste cererea de apel, va stabili lipsurile si ii va cere apelantului sa completeze sau sa modifice cererea de indata, daca este prezent si este posibil, ori in scris daca apelul a fost trimis prin posta, fax, curier sau alte asemenea mijloace. Daca presedintele apreciaza ca intervalul ramas pana la expirarea termenului de apel nu este suficient, va acorda un termen scurt, de cel mult 5 zile de la expirarea termenului de apel in care sa depuna completarea sau modificarea cererii.

Dupa primirea cererii de apel, respectiv a motivelor de apel, presedintele instantei care a pronuntat hotararea atacata, va dispune comunicarea lor intimatului impreuna cu copiile certificate de pe inscrisurile alaturate si care nu au fost depuse la prima instanta, punandu-i-se in vedere obligatia de a depune la dosar intampinarea in termen de cel mult 15 zile de la data comunicarii.

Instanta la care s-a depus intampinarea o comunica de indata apelantului, punandu-i-se in vedere obligatia de a depune la dosar raspunsul la intampinare in termen de 10 zile de la data comunicarii. Intimatul va lua la cunostinta de acest raspuns din dosarul cauzei. Apelul incident si apelul provocat se depun de catre intimat odata cu intampinarea la apelul principal. Apelul provocat se comunica si intimatului din acest apel, acesta fiind dator sa depuna intampinare.

Presedintele instantei a carei hotarare se ataca sau inlocuitorul acestuia, dupa implinirea termenului de apel pentru toate partile, precum si a termenului de depunere a intampinarii si raspunsului la intampinare, va inainta instantei de apel dosarul, impreuna cu apelurile facute, intampinarea, raspunsul la intampinare si dovezile de comunicare a acestor acte.

Prin Legea 2/2013 s-a stabilit insa ca dispozitiile NCPC privitoare la pregatirea dosarului de apel de catre instanta a carei hotarare se ataca se aplica numai proceselor pornite incepand de cu data de 1 ianuarie 2016, iar pentru procesele pornite in perioada 15 februarie 2013-31 decembrie 2015, se aplica prevederile art. XIV-XVI din aceasta lege, respectiv:

– apelul si cand este cazul, motivele de apel, se depun la instanta a carei hotarare se ataca , in numarul de exemplare prevazut de art. 195;

– presedintele instantei sau inlocuitorul va inainta dosarul instantei de apel, impreuna cu apelurile facute, dupa implinirea termenului de apel pentru toate partile;

– presedintele instantei de apel sau inlocuitorul, indata ce primeste dosarul, va lua, prin rezolutie, masuri in vederea repartizarii aleatorii la un complet de judecata. La acelasi complet se repartizeaza toate apelurile principale, incidente si provocate;

– daca cererea de apel nu indeplineste conditiile legii, completul va stabili lipsurile cererii, le va comunica in scris apelantului si ii va cere ca in cel mult 10 zile de la comunicare, sa completeze sau sa modifice cererea;

– dupa primirea dosarului sau, cand este cazul, dupa regularizarea cererii, completul va dispune comunicarea apelului/motivelor de apel si a anexelor, intimatului punanadu-i-se in vedere ca in 15 zile de la comunicare sa depuna intampinare care este obligatorie. Odata cu intampinarea, daca este cazul, trebuie sa depuna si apelul incident sau provocat;

– intampinarea se comunica de indata apelantului, care in cel mult 10 zile de la data comunicarii trebuie sa depuna raspunsurile la intampinare. Intimatul va lua cunostinta de raspuns din dosarul cauzei;

– in cel mult 3 zile de la data depunerii raspunsului la intampinare, judecatorul fixeaza prin rezolutie primul termen, care va fi de cel mult 60 de zile de la data rezolutiei, dispunand citarea partilor.

Procedura prealabila la instanta de apel

Procedura prealabila la instanta de apel vizeaza in primul rand fixarea termenului de judecata si asigurarea contradictorialitatii si a dreptului de aparare in aceasta etapa a procesului. Indata ce primeste dosarul de la prima instanta, presedintele instantei de apel, va lua potrivit art. 475 NCPC, prin rezolutie, masuri pentru stabilirea aleatorie a completului de judecata si a termenului de judecata, dupa care se face citarea partilor. Primul termen termen de judecata va fi de cel mult 60 de zile de la data rezolutiei.

Apelurile principale, incidente si provocate facute impotriva aceleiasi hotarari vor fi repartizate la acelasi complet de judecata. Daca totusi au fost repartizate la complete diferite, ultimul complet investit, va dispune pe cale administrativa, trimiterea apelului la completul cel dintai investit (art. 475 alin. 3).

Art. 479 stabileste unele reguli speciale privind judecata:

– instanta de apel va verifica, in limitele cererii de apel, stabilirea situatiei de fapt si aplicarea legii de citare prin instanta;

– motivele de ordine publica pot fi invocate si din oficiu;

– instanta de apel va putea dispune refacerea sau completarea probelor administrate la prima instanta, in cazul in care considera ca sunt necesare pentru solutionarea cauzei;

– se pot administra orice probe noi, daca au fost propuse prin cererea de apel sau intampinarea ori daca necesitatea lor a rezultat din dezbateri (art. 478 alin. 2).

Solutiile pe care le poate pronunta instanta de apel (art. 480 NCPC)

1. Respingerea apelului

Efectul pastrarii hotararii atacate cu apel se produce indiferent de motivul respingerii apelului (ca nefondat, ca inadmisibil, ca fiind lipsit de interes etc.)

1.1 Respingerea apelului ca nefondat are loc in situatia in care instanta de apel constata caracterul nefondat al criticilor dezvoltate de apelant in cuprinsul motivelor de apel, cand constata neintemeiate motivele de ordine publica invocate direct in apel sau cand, rejudecand cauza sub toate aspectele, constata caracterul legal si temeinic al hotararii apelate in cazul apelului devolutiv.

1.2 Respingerea apelului ca inadmisibil va avea loc in situatia in care apelul nu este calea de atac prevazuta de lege pentru acea hotarare impotriva careia partea a formulat apel, hotararea fiind supusa doar recursului. In acest caz, devine incidenta dispozitia generala cu privire la caile de atac, respectiv art. 457 alin. 3 NCPC, caz in care instanta de apel va proceda la corecta calificare a caii de atac. Decizia de respingere a apelului ca inadmisibil va fi comunicata, din oficiu, tuturor partilor care au luat parte la judecata in care s-a pronuntat hotararea atacata; de la aceasta comunicare va incepe sa curga termenul de exercitare a caii de atac prevazute de lege, deci a recursului. Daca insa apelul este respins ca inadmisibil ca urmare a unei prevederi legale in sensul ca hotararea atacata nu este supusa niciunei cai de atac, hotararea se comunica de asemenea tuturor partilor, insa o atare comunicare nu reprezinta un termen pentru curgerea termenului de recurs, ci constituie un mijloc prin care partile au fost informate asupra solutiei

1.3 Respingerea apelului ca fiind formulat de o persoana fara calitate procesuala activa. Solutia intervine in conditiile art. 482 raportat la art. 458 si art. 40 alin. 1 NCPC care prevede sanctiunea pentru lipsa calitatii procesuale in raportul juridic litigios in cazul in care persoana care a declarat calea de atac nu avea dreptul de a o exercita, nefacand parte din cadrul procesual de la fond si nu are o alta legitimare decurgand dintr-o dispozitie expresa a legii

1.4 Respingerea apelului in cazul lipsei de interes in promovarea apelului. Solutia intervine in conditiile art. 458 si 482 raporatate la art. 33 si art. 40 alin. 1 din NCPC si se aplica rationamentul de la punctual 1.3. Totusi, aceasta situatie trebuie particularizata in contextul art. 36 NCPC, in cazul promovarii apelului de o organizatie, institutie sau autoritate care, fara a justifica un interes personal, actioneaza pentru apararea drepturilor ori intereselor legitime.

2. Anularea apelului. Aceasta solutie presupune rezolvarea apelului fie in baza unei exceptii in legatura cu exerctiul dreptului la apel, fie sanctioneaza neindeplinirea unor conditii de forma, extrinseci sau intrinseci.

2.1 Apelul formulat de o persoana fara capacitate procesuala de folosinta va fi lovit de nulitate, in baza art. 56 alin. 3 si art. 40 alin. 1, raportate la art. 482 NCPC.

2.2 Apelul formulat de o persoana fara capacitate procesuala de exercitiu sau cu capacitate de exercitiu restransa va fi anulat in baza dispozitiilor art. 482 alin. 1 raportat la art. 57 alin. 4-6 coroborat cu art. 40 alin. 1, daca apelul nu a fost confirmat de reprezentantul sau ocrotitorul legal al apelantului in termenul acordat in acest scop.

2.3 In cazul constatarii lipsei dovezii calitatii de reprezentant pentru declararea caii de atac, instanta de apel va anula apelul daca aceasta neregularitate nu este complinita in conditiile art. 82 alin. 1 NCPC

2.4 Ipoteza apelului formulat peste termenul legal (apelul tardiv) genereaza solutia constatarii nulitatii acestuia, ca act de procedura efectuat dupa ce a intervenit sanctiunea decaderii pentru nerespectarea unui termen legal, imperativ, absolut, in temeiul dispozotiilor art. 185 alin. 1 raportat la art. 482 NCPC.

2.5 Anularea apelului ca netimbrat

2.6 Nesemnarea apelului, daca neregularitatea nu a fost complinita in conditiile art. 196 alin. 2.

3. Perimarea apelului. Daca judecata apelului a ramas in nelucrare din motive imputabile partilor un interval de 6 luni de la data suspendarii, instanta de apel va constata perimarea caii de atac, in temeiul art. 480 alin. 1 raportat la art. 416 alin. 1 NCPC.

4. Renuntarea la judecarea apelului. Pastrarea solutiei primei instante intervine si in cazul in care instanta de apel ia act de renuntarea apelantului la judecarea caii de atac, solutie ce decurge din aplicarea art. 463 si art. 464 NCPC.

5. Admiterea apelului

5.1 Apelul declarat impotriva considerentelor. In aceasta situatie, desi se admite apelul in conditiile art. 461 alin. 2 NCPC, solutia cuprinsa in dispozitivul hotararii atacate va fi mentinuta, instanta de apel procedand la inlaturarea considerentelor atacate si la inlocuirea lor cu propriile considerente.

5.2 Schimbarea in tot sau in parte a hotararii atacate. Instanta de apel poate constata, in tot sau in parte, caracterul fondat al criticilor formulate prin motivele de apel, dar si caracterul nelegal si netemeinic al solutiei primei instante chiar si in ipoteza unui apel nemotivat, caz in care va admite apelul si, rejudecand cauza, va dispune schimbarea in tot sau in parte a hotararii apelate, solutionand litigiul sau o parte a lui, in raport cu situatia de fapt retinuta. In acest caz, instanta de fond da o dezlegare pe fondul pretentiilor deduse judecatii.

5.3 Anularea hotararii atacate. Intervine dupa admiterea apelului, in ipotezele descrise de art. 480 alin. 3-6 NCPC.

5.3.1 Necercetarea fondului sau judecata in lipsa partii care nu a fost legal citata. In acest caz, instanta de apel va anula hotararea de la fond si:

Regula: Va rejudeca procesul, evocand fondul;

Exceptia: dupa admiterea apelului si anularea hotararii apelate, va putea dispune trimiterea cauzei spre rejudecare primei instante sau altei instante egale in grad cu aceasta din aceeasi circumscriptie, numai daca partile au solicitat in mod expres luarea acestei masuri, prin cererea de apel sau prin intampinare. Trimiterea spre rejudecare nu poate fi dispusa decat o singura data in cursul procesului. Instanta nu va putea dispune trimiterea cauzei din oficiu, fiind suficienta cererea oricarei parti. Cauze se trimite la o alta instanta in situatia in care instanta care a judecat fondul a fost desfiintata. Judecatorii de la instanta de fond care vor reanaliza cauza sunt tinuti de caracterul obligatoriu al dezlegarilor date de prima instanta de apel problemelor de drept, precum si cu privire la necesitatea administrarii unor probe noi.

5.3.2 Anularea hotararii pentru necompetenta primei instante. Distingem intre:

Incalcarea normelor de competenta generala, materiala si teritoriala exclusiva. Acestea sunt exceptii de ordine publica si trebuie invocate de parti ori de judecator la primul termen de judecata la care partile sunt legal citate in fata primei instante.

Incalcarea normelor de necompetenta teritoriala de drept comun. Este o exceptie de ordine privata si poate fi invocata doar de parat prin intampinare, sau, daca intampinarea nu este obligatorie, la primul termen de judecata la care partile sunt legal citate. Daca necompetenta nu este de ordine publica, partea care a facut cererea la o instanta necompetenta nu va mai putea cere declararea necompetentei (art. 130 alin. 4 NCPC)

In masura in care instanta de apel este investita cu un astfel de motiv de apel (instanta de fond a respins exceptia) sau in cazul exceptiilor de ordine publica ce pot fi invocate in orice stare a pricinii (necompetenta generala), si din oficiu, instanta de apel observa in primul rand daca exceptia a fost invocata la prima instanta in conditiile legii. Ulterior, daca instanta de apel constata ca au fost incalcate normele de competenta, va admite apelul, va anula hotararea apelata si va dispune trimiterea cauzei spre judecare instantei competente. Incalcarea normelor de competenta generala a instantelor judecatoresti va fi sanctionata cu respingerea cererii ca inadmisibila.

5.3.3 Anularea hotararii apelate si judecarea in fond in cazul competentei de prima instanta.

Aceasta solutie nu se confunda cu anularea hotararii atacate urmata de judecarea procesului evocand fondul in conditiile art. 480 alin. 3. In ipoteza anularii hotararii urmata de judecata in fond, instanta de apel, constatand ca ar fi fost competenta ca prima instanta, va judeca pricina potrivit dispozitiilor de procedura de la judecata in prima instanta. Ulterior, solutionand cauza in prima instanta, hotararea ce va fi pronuntata in fond va fi suspusa apelului sau recursului.

5.3.4 Anularea hotararii atacate pentru alte motive de nulitate (altele decat cel privind necompetenta primei instante). In acest caz, instanta de apel va anula hotararea primei instante si va retine procesul spre judecare, pronuntand o hotarare susceptibila de recurs. Solutia se poate pronunta atunci cand instanta de apel constata ca pricina a fost judecata in lipsa partii legal citate.

Principiul non reformatio in peius

La solutionarea apelului isi gaseste aplicare principiul non reformatio in peius. Astfel, potrivit art. 481, apelantului nu i se poate crea in propria cale de atac o situatie mai rea decat aceea din hotararea atacata. De la aceasta regula, insusi NCPC admite doua exceptii:

– consimtamantul expres al apelantului la acesta (fiind vorba de ocrotirea unui interes de ordin privat)

– in cazurile anume prevazute de lege (de ex. art 432, ca efect al admiterii exceptiei autoritatii lucrului judecat).

RECURSUL

Sediul materiei: art. 483 – 502 NCPC

Recursul este reglementat ca o cale extraordinara de atac de reformare, nesuspensiva, in principiu, de executare.

Recursul urmareste sa supuna in principal ICCJ examinarea, in conditiile legii, a conformitatii hotararii atacate cu regulile de drept aplicabile. Este deci o cale de atac care se poate exercita numai in cazurile si in conditiile expres prevazute de lege si care vizeaza numai legalitatea hotararii atacate. In cazurile prevazute de lege, recursul nu se solutioneaza de ICCJ, ci de instanta ierarhic superioara celei care a pronuntat hotararea, dar si in aceste cazuri are acelasi scop, si anume verificarea legalitatii hotararii.

Obiectul recursului. Felurile recursului

Obiectul recursului il constituie:

– hotararile date in apel,

– cele date potrivit legii fara drept de apel. (de ex. hotararea de stramutare – art. 144 alin. 2), cum ar fi: hotarerea prin care se respinge cererea ca urmare a renuntarii la dreptul subiectiv – art. 410; hotararea de perimare – art. 421; hotararea de expedient – art. 440, hotararea in materie de contencios administrativ – art. 10 din Legea 554/2004)

– alte hotarari, in cazurile expres prevazute de lege (hotararile asupra carora partile consimt in mod expres sa nu declare apel, declarand direct recurs, hotararile sectiilor CSM in materie disciplinara art. 51 din Legea nr. 317/2004).

Art. 483 alin. 2 NCPC aduce o restrangere a sferei hotararilor ce nu pot fi atacate cu recurs:

– Hotarari pronuntate de instantele de apel impotriva hotararilor pronuntate de judecatorii in prima instanta, pentru cauzele prevazute la art. 94 pct.1;

– Hotarari pronuntate in cererile privind navigatia civila si activitatea in porturi, conflictele de munca si asigurrai sociale, in materie de expropriere, in cererile privind repararea prejudiciilor cauzate prin erori judiciare, precum si alte cereri evaluabile in bani in valoare de pana la 500.000 lei inclusiv.

In procesele pornite in perioada 15 februarie 2013 – 31 decembrie 2015, sfera exceptiilor este mai larga, deoarece textul are in vedere orice cerere evaluabila in bani in valoare de pana la 1.000.000 lei inclusiv.

Incheierile premergatoare pronuntate de instanta a carei hotarare se poate ataca cu recurs vor fi supuse recursului odata cu fondul, cu exceptia incheierilor prin care s-a suspendat cursul judecatii, care pot fi atacate separat (art. 414). Alte incheieri premergatoare nu pot fi atacate niciodata, ori pot fi supuse numai apelului.

Ca si in cazul apelului, in afara recursului principal este posibil sa existe si un recurs incident sau provocat, care se pot exercita in acelasi conditii si ipoteze ca la apel (art. 491).

Instanta competenta.

Regula: ICCJ este instanta care are in competenta judecarea recursurilor.

Exceptie: exista situatii anume prevazute de lege in care instanta competenta este instanta ierarhic superioara celei care a pronuntat hotararea.

Subiectele recursului

Recursul poate fi exercitat in principiu numai de catre partile care au figurat in procesul in care s-a pronuntat hotararea atacata.

Pe de alta parte, trebuie amintit ca recursul poate fi exercitat si sustinut numai prin avocat/consilier juridic, cu exceptia situatiei prevazute de art. 13 alin. 2 NCPC, in care partea sau mandatarul acesteia, sot si ruda pana la gradul al doilea, este licentiata in drept.

Prin art. XI din Legea nr. 2/2013, exceptia a fost extinsa si la instantele judecatoresti si parchete, care pot formula si sustine recursul prin presedintele instantei/conducatorul parchetului, consilier juridic, ori de catre judecatorul/procurorul desemnat in acest scop de conducatorul unitatii. Cerinta despre care vorbim este necesara atat in cazul recursului principal, cat si a recursului incident si al recursului provocat. Se aplica corespunzator si in cazul cererii de suspendare a hotararii atacate (art. 484 alin. 6).

Partile se numesc in aceasta etapa recurent si intimat.

Termenul de recurs

Regula: recursul poate fi exercitat de partea nemultumita, in termen de 30 de zile de la comunicarea hotararii, daca legea nu dispune altfel, precum si de Ministerul Public, in conditiile aratate la apel.

Exceptii: exista situatii in care termenul de recurs este mai scurt sau nedeterminat sau curge de la un alt moment: 5 zile de la pronuntare in cazul hotararii de perimare (art. 421 NCPC, pe toata durata suspendarii – impotriva incheierii prin care s-a dispus suspendarea).

Termenul de recurs se intrerupe prin moartea partii care are interes sa formuleze recurs sau moartea mandatarului caruia i s-a facut comunicarea.

Nerespectarea termenului atrage decaderea din exercitarea dreptului, insa daca intimatul nu a invocat prin intampinare sau din dosar nu reiese ca recursul a fost depus peste termen, el se va socoti facut in termen. Cu alte cuvinte, nu s-ar putea ca aceasta neregularitate sa fie invocata ulterior depunerii intampinarii.

Sub imperiul dispozitiilor din NCPC, sanctiunea care intervine pentru nerespectarea termenului procedural este aceea a decaderii, insa solutia pe care urmeaza sa o pronunte instanta este aceea a anularii recursului, in masura in care acesta a fost introdus peste termen. Verificarea depunerii recursului in termen intra in atributiile completului de filtru care verifica daca recursul indeplineste cerintele de forma prevazute sub sanctiunea nulitatii.

Termenul de recurs si cererea de recurs nu sunt supensive de executare. Numai in mod exceptional, recursul suspenda executarea.

Cererea de recurs si efectele ei. Motivarea recursului.

Cererea de recurs va cuprinde potrivit art. 486 urmatoarele:

a) numele și prenumele, domiciliul sau reședința părții în favoarea căreia se exercită recursul, numele, prenumele și domiciliul profesional al avocatului care formulează cererea ori, pentru persoanele juridice, denumirea și sediul lor, precum și numele și prenumele consilierului juridic care întocmește cererea. Prezentele dispoziții se aplică și în cazul în care recurentul locuiește în străinătate;

b) numele și prenumele, domiciliul sau reședința ori, după caz, denumirea și sediul intimatului;

c) indicarea hotărârii care se atacă;

d) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul și dezvoltarea lor sau, după caz, mențiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat;

e) semnătura părții sau a mandatarului părții în cazul prevăzut la art. 13 alin. (2), a avocatului sau, după caz, a consilierului juridic.

In legatura cu cererea de recurs sunt necesare urmatoarele explicatii:

– in afara de numele /denumirea si domiciliul/sediul partii (recurentului) trebuie sa se precizeze in cererea de recurs si numele/domiciliul profesional al avocatului/consilierului juridic care intocmeste cererea, lucru firesc, intrucat in recurs partile nu se mai pot reprezenta singure. Avocatul, sau dupa caz, consilierul juridic vor atasa la cerere imputernicire avocatiala. In cazul in care, potrivit art. 13 alin. 2 NCPC, cererea se formuleaza de parte sau de sot ori ruda pana la gradul doi inclusiv, va fi necesar sa se faca precizarea ca partea sau mandatarul este licentiat in drept, iar la cererea de recurs sa se adauge dovada corepunzatoare referitoare la studii si legatura cu partea;

– motivele de nelegalitate pe care se intemeiaza recursul, fie ca sunt indicate in cerere sau intr-un memoriu separat, trebuie sa se integreze in motivele de casare prevazute de art. 488;

– cererea, daca este cazul, trebuie sa faca referire si la eventualele probe, chiar daca art. 486 nu prevede in mod expres, deoarece art. 492 ingaduie inscrisurile noi si recurentul sub sanctiunea decaderii, trebuie sa le depuna, ca regula, odata cu cererea de recurs.

– cererea de recurs se semneaza, dupa caz, numai de parte sau mandatarul ei in cazul prevazut la art. 13 alin. 2, de avocat sau de consilierul juridic.

La cerere, in afara de dovada privind calitatile cerute de art. 13 alin. 2 ori de dovada de reprezentant al avocatului sau consilierului juridic, trebuie atasate dupa cum am aratat, inscrisurile noi, daca este cazul si dovada achitarii taxei de timbru (art. 486 alin. 2).

Cererea de recurs se taxeaza cu 100 lei, daca se invoca unul sau mai multe dintre motivele prevazute la art. 488 alin. 1, pct. 1-7, iar daca se invoca incalcarea sau aplicarea gresita a normelor de drept material, pentru cereri si actiuni evaluabile in bani, recursul se taxeaza cu 50% din taxa ce s-a platit pentru cererea de chemare in judecata, dar numai in raport cu suma contestata pentru care s-a introdus calea de atac, dar nu mai putin de 100 lei. Cu aceeasi suma (100 lei) se taxeaza, pentru acest ultim motiv recursul in cazul cererilor neevaluabile in bani.

In art. 486 alin. 3 teza a doua se precizeza ca dispozitiile art. 82 alin 1, art. 83 alin. 3 si ale art. 87 alin. 2 raman aplicabile. In consecinta:

– daca lipseste dovada calitatii de reprezentant, instanta nu va anula automat cererea de recurs, ci va acorda un termen scurt pentru acoperirea lipsei si numai daca aceasta nu se acopera, va anula cererea;

– cererea de recurs/motivele de recurs, exercitarea si sustinerea recursului se poate face in cazul persoanelor fizice numai prin avocat, in afara de cazurile prevazute de art. 13 alin. 2;

– avocatul care a reprezentat sau asistat partea la judecata procesului, poate face, chiar fara mandat, actele prevazute de art. 87 alin. 2.

Cererea de recurs produce urmatoarele efecte:

– investirea instantei;

– suspendarea executarii hotararii atacate, dar numai in cazurile expres prevazute de lege.

Recursul suspenda de drept executarea hotararii in cazurile privitoare la stramutarea de hotare; desfiintarea de constructii, plantatii sau a oricaror lucrari avand o asezare fixa, precum si in cazurile anume prevazute de lege, cum ar fi de exemplu in materia contenciosului administrativ – art. 20 alin. 2 din Legea nr. 554/2004; art. 51 alin. 4 din Legea 317/2004, care prevede ca recursul suspenda executarea hotararii sectiei CSM de aplicare a sanctiunii disciplinare pentru judecatori, procurori si magistrati asistenti; art. 1063 NCPC prevede ca recursul este suspensiv de executare, in cazul in care se ataca incheierea prin care s-a dispus restituirea cautiunii.

Instanta de recurs, la cererea reclamantului, poate dispune motivat suspendarea hotararii atacate cu recurs, daca legea nu interzice expres luarea acestei masuri.

Cererea de suspendare se depune direct la la instanta de recurs, avand atasata o copie certificata de pe cererea de recurs si dovada depunerii cautiunii prevazute la art. 718 si care se calculeaza de catre recurent, precum si o copie legalizata de pe dispozitivul hotararii atacate cu recurs, dar aceasta cerinta numai daca cererea de suspendare se face inainte de a ajunge dosarul la instanta de recurs.

Judecata cererii are loc in camera de consiliu, cu citarea partilor, intr-o compunere diferita, in functie de momentul la care s-a depus cererea de suspendare; daca s-a depus inainte de ajungerea dosarului la instanta de recurs, de un complet format din 3 judecatori, anume constituit, in conditiile legii, daca s-a fixat deja completul filtru la ICCJ, de catre acest complet, in cazul in care s-a fixat termen in sedinta publica, de completul care judeca recursul pe fond.

Termenul de judecata pentru care se face si citare, se stabileste de catre presedintele completului in asa fel incat de la primirea cererii de supendare sa nu treaca mai mult de 10 zile, find deci o cerere care trebuie solutionata de urgenta. In acelasi scop, pronuntarea trebuie sa se faca in cel mult 48 de ore de la judecata. Instanta se pronunta printr-o incheiere care, fie ca se admite cererea, fie ca se respinge, trebuie motivata. Aceasta incheiere este definitiva.

Cat priveste motivarea recursului, ca si la apel, trebuie sa facem o distinctie:

– daca termenul de recurs curge de la comunicarea hotararii, vom avea un singur termen, atat pentru exercitare, cat si pentru motivare, iar motivarea se face prin insasi cererea de recurs;

– exista doua termene de aceeasi durata, unul pentru exercitarea recursului si al doilea pentru motivarea recursului, care curge numai de la comunicarea hotararii, in cazul in care termenul de recurs curge de la pronuntare (in acest caz, cererea de recurs se face in termenul de declarare, fara aratarea motivelor si dezvoltarea lor, urmand ca acestea sa fie depuse ulterior, printr-un memoriu separat, inauntrul unui termen cu aceeasi durata, calculat de la data comunicarii hotararii) si in cazul in care partea interesata a declarat recurs inainte de a i se comunica hotararea (art. 470 alin. 5 si art. 468 alin. 3).

Daca procurorul a participat la judecata procesului in care s-a pronuntat hotararea atacata cu recurs , se va depune o copie dupa motivele de casare si pentru procuror.

Daca motivarea hotararii nu s-a facut in termenul legal sau daca motivele invocate de recurent nu se incadreaza in motivele de casare prevazute de art. 488, recursul este nul. Daca legea nu dispune altfel, motivele de casare care sunt de ordine publica pot fi ridicate din oficiu de instanta, chiar dupa implinirea termenului de motivare a recursului, fie in procedura de filtare, fie in sedinta publica. Desi textul vorbeste de motive, in realitate trebuie avute in vedere exceptii de ordine publica.

Depunerea recursului si pregatirea dosarului de recurs.

Depunerea recursului se face, sub sanctiunea nulitatii la instanta a carei hotarare se ataca, unde se procedeaza ca si in cazul apelului. Intampinarea trebuie redactata si semnata de avocatul/consilierul juridic al intimatului, iar raspunsul la intampinare de catre avocatul/consilierul juridic al recurentului.

Presedintele instantei a carei hotarare se ataca, dupa implinirea termenului de recurs pentru toate partile, precum si a termenelor de depunere a intampinarii si a raspunsului la intampinare, va inainta instantei de recurs intreg dosarul.

Ca si in cazul apelului, art.XIII din Legea nr. 2/2013, stabileste ca dispoziitiile privind pregatirea dosarului de recurs de catre instanta a carei hotarare se ataca (art. 490 si 471) se vor aplica numai proceselor incepand cu data de 1 ianuarie 2016, pana atunci aplicandu-se in mod corespunzator, prevederile referitoare la apel din art. XIV alin. 2-4, art. XV alin. 2-5, art. XVI, precum si art. XVII care are in vedere recursul:

– recursul/motivele de casare se depun la instanta a carei hotarere se ataca;

– daca recursul este competenta ICCJ, presedintele instantei/sectiei sau inlocuitorul, primind dosarul a carei hotarare se ataca, va lua prin rezolutie, masuri pentru stabilirea aleatorie a unui complet format din 3 judecatori, care va pregati dosarul de recurs si va decide asupra admisibilitatii in principiu a recursului;

– toate recursurile impotriva aceleiasi hotarari se repartizeaza la acelasi complet;

intampinarea trebuie redactata si semnata de avocatul/consilierul juridic al intimatului, iar raspunsul la intampinare de catre avocatul/consilierul juridic al recurentului.

Motivele de casare (art. 488 NCPC).

In actuala reglementare, singura solutie posibila in caz de admitere a recursului, indiferent ca este vorba de solutia ICCJ sau a unei alte instante de recurs, o reprezinta casarea hotararii, in tot sau in parte, nemaifiind posibila modificarea hotararii atacate.

Motivele de casare, in numar de 8, sunt prevazute de art. 488 NCPC. Casarea unei hotarari se poate cere, numai pentru urmatoarele motive de nelegalitate:

– cand instanta nu a fost alcatuita potrivit dispozitiilor legale, deci judecata nu s-a facut cu numarul de judecatori cerut de lege sau la judecata a participat un judecator care nu putea face parte din complet ori care a fost recuzat si instanta in mod gresit a respins cererea de recuzare. Prin acest motiv se poate invoca si lipsa procurorului, cand concluziile Ministerului Public, sunt, potrivit legii obligatorii. Sintagma ”alcatuirea instantei” implica atat nerespectarea normelor privind compunerea instantei, cat si pe cele referitoare la constituirea instantei. In ceea ce priveste notiunile de compunere si constituire, ambele desemnand alcatuirea instantei, ele se disting prin:

compunerea instantei implica formarea instantei din personal avand functia de judecator;

constituirea instantei implica formarea instantei din personal avand nu numai functia de judecator, dar si pe aceea de grefier, magistrat asistent, asistent judiciar si procuror.

Referitor la ”gresita compunere a instantei”, se are in vedere atat alcatuirea acesteia cu un numar necorespunzator de judecatori, cat si cu judecatori care se aflau intr-o situatie de incompatibilitate ori recuzare, textul vizand situatii in care instanta nu este compusa potrivit legii (fie cea de organizare judecatoreasca, fie cea de procedura).

– cand completul de judecata nu a fost stabilit aleatoriu pentru solutionarea cauzei, sau desi a fost ales aleatoriu, a fost schimbat, cu incalcarea normelor aplicabile, pe parcursul judecatii ori daca hotararea a fost pronuntata de un alt judecator decat cel care a luat parte la dezbaterea in fond a procesului. Pe parcursul procesului, judecatorii nu se pot schimba decat in mod exceptional, pentru motive temeinice, iar hotararea trebuie pronuntata de acelasi complet in fata caruia partile au pus concluzii. Acest motiv de casare decurge din principiul continuitatii instantei. In mod normal, schimbarea componentei completului trebuie sa se reflecte in incheierea de sedinta sau in procese verbale atasate la dosarul cauzei. Aceste acte trebuie sa ateste atat necesitatea modificarii operate, cat si faptul ca a avut loc fie o noua desemnare aleatorie, fie inlocuirea membrilor cu respectarea planificarii de permanenta

– cand hotararea s-a dat cu incalcarea competentei de ordine publica a altei instante. Se poate invoca atat incalcarea competentei generale, cat si a celei materiale si a celei teritoriale exclusive daca necompetenta a fost invocata in conditiile prevazute expres de art. 130 NCPC. Practic, acest motiv de recurs va putea fi primit doar daca s-a invocat exceptia necompetentei materiale sau teritoriale de ordine publica in fata instantei a carei hotarare se ataca, iar instanta a a respins in mod gresit exceptia ori a omis sa se pronunte asupra acesteia;

– cand instanta a depasit atributiile puterii judecatoresti, intrand in domeniul puterii legislative sau a puterii executive. Ex. instanta de judecata a incalcat atributia exclusiva a Curtii Constitutionale de verificare a concordantei unei dispozitii legale in vigoare cu Constitutia;

– cand, prin hotarerea data, instanta a incalcat reguli de procedura a caror nerespecatre atrage sanctiunea nulitatii. Nulitatea absoluta poate fi invocata direct in fata instantei de recurs, daca legea nu prevede altfel, in timp ce nulitatea relativa poate constitui motiv de recurs numai daca s-a invocat in termen in fata primei instante si in apel;

– cand hotararea nu cuprinde motivele pe care se intemeiaza sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive straine de natura cauzei. Practic, in toate cele trei ipoteze suntem in prezenta nemotivarii hotararii, or motivarea constituie pentru parti o garantie puternica impotriva arbitrariului judecatorilor, iar pentru instantele superioare un element necesar in exercitarea controlului declansat prin caile de atac;

– cand s-a incalcat autoritatea de lucru judecat. Acest efect al hotararii judecatoresti este socotit de ordine publica si nu se poate pronunta o hotarare nerespectandu-se autoritatea de lucru judecat rezultand dintr-o hotarare anterioara;

– cand hotararea a fost data cu incalcarea sau aplicarea gresita a normelor de drept material. Aceasta ipoteza se refera la situatiile in care instanta recurge la textele de lege de drept material aplicabile spetei, dar fie le incalca, in litera sau in spiritul lor, fie le aplica gresit, interpretarea pe care le-o da fiind prea intinsa sau prea restransa ori cu totul eronata. Formularea actuala a textului exclude incalcarea sau aplicarea gresita a normelor de procedura.

Potrivit art. 488 alin. 2, motivele de casare nu pot fi primite daca ele nu au fost invocate pe calea apelului sau in cursul judecarii apelului ori, desi au fost invocate in termen, au fost respinse sau instanta a omis sa se pronunte asupra lor. S-a dorit in acest fel sa se sublinieze caracterul exceptional al recursului.

Procedura de filtrare a recursurilor la ICCJ

Cand recursul este competenta ICCJ, art. 493 NCPC instituie o procedura de filtrare a recursurilor:

– președintele instanței sau președintele de secție ori, după caz, persoana desemnată de aceștia, primind dosarul de la instanța a cărei hotărâre se atacă, va lua, prin rezoluție, măsuri pentru stabilirea aleatorie a unui complet format din 3 judecători, care va decide asupra admisibilității în principiu a recursului. Aici se concentreaza toate recursurile impotriva aceleiasi hotarari (art. 475 alin. 3);

– pe baza recursului, întâmpinării, a răspunsului la întâmpinare și a înscrisurilor noi care portivit art. 492 sunt admisibile, președintele completului va întocmi un raport asupra admisibilității în principiu a recursului sau va desemna un alt membru al completului ori magistratul-asistent în acest scop. Raportul trebuie întocmit în cel mult 30 de zile de la repartizarea dosarului. Raportorul nu devine incompatibil;

– raportorul va verifica dacă recursul îndeplinește cerințele de formă prevăzute sub sancțiunea nulității, dacă motivele invocate se încadrează în cele prevăzute la art. 488, dacă există motive de ordine publică ce pot fi invocate din oficiu ori dacă este vădit nefondat. De asemenea, va arăta, dacă este cazul, jurisprudența Curții Constituționale, a Înaltei Curți de Casație și Justiție, a Curții Europene a Drepturilor Omului și a Curții de Justiție a Uniunii Europene, precum și poziția doctrinei în problemele de drept vizând dezlegarea dată prin hotărârea atacată;

– după analiza raportului în completul de filtru, acesta se comunică de îndată părților, care pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare;

– in cazul in care completul este in unanimitate de acord ca recursul nu indeplineste cerintele de forma, că motivele de casare invocate și dezvoltarea lor nu se încadrează în cele prevăzute la art. 488 sau că recursul este vădit nefondat, anulează sau, după caz, respinge recursul printr-o decizie motivată, pronunțată, fără citarea părților, care nu este supusă niciunei căi de atac. Decizia se comunică părților (alin. 5);

– dacă raportorul apreciază că recursul este admisibil și toți membrii sunt de acord, iar problema de drept care se pune în recurs nu este controversată sau face obiectul unei jurisprudențe constante a Înaltei Curți de Casatie și completul de filtru se poate pronunta asupra fondului recursului fara citarea partilor, printr-o decizie definitiva, care se comunica partilor. Aceasta ipoteza are in vedere situatia in care recursul este vadit fondat.

– in cazul în care recursul nu poate fi soluționat de catre completul de filtru, acest complet va pronunța, fără citarea părților, o încheiere de admitere în principiu a recursului și va fixa termenul de judecată pe fond a recursului, cu citarea părților. Recursul in sedinta publica va fi solutionat de acelasi complet.

Judecarea recursului

Recursul nu are caracter devolutiv si nu provoaca o noua judecata in fond, ci numai un control al hotararii atacate, in limita motivelor expres prvazute de lege si fara a se administra probe noi, cu exceptia inscrisurilor noi (art. 492 NCPC).

Inscrisurile noi pot fi depuse, sub sanctiunea decaderii, odata cu cererea de recurs, respectiv odata cu intampinarea. Daca recursul urmeaza sa fie solutionat in sedinta publica, pot fi depuse si alte inscrisuri noi pana la primul termen de judecata.

Solutiile pe care le poate pronunta instanta de recurs

In cazul in care recursul a fost declarat admisibil in principiu, instanta, verificand toate motivele invocate si judecand recursul, il poate admite, il poate respinge sau anula ori poate constata perimarea lui. In caz de admitere a recursului, hotararea atacata poate fi casata in tot sau in parte.

ICCJ este instanta de drept comun in solutionarea recursurilor in caz de casare, trimite cauza spre o noua judecata instantei de apel care a pronuntat hotararea casata ori, atunci cand este cazul, primei instante, a carei hotarare este de asemenea, casata.

In cazul in care competenta de solutionare a recursului apartine tribunalului sau curtii de apel si s-a casat hotararea atacata, rejudecarea procesului in fond se face de catre instanta de recurs (retinere spre rejudecare), fie la termenul la care a avut loc admiterea recursului, situatie in care se pronunta o singura decizie, fie la alt termen stabilit in acest scop. Prin exceptie, aceste instante vor casa cu trimitere, o singura data in cursul procesului, in cazul in care instanta a carei hotarare este atacata cu recurs a solutionat procesul fara a intra in cercetarea fondului sau judecata s-a facut in lipsa partii care a fost nelegal citata atat la administrarea probelor, cat si la dezbaterea fondului. In vederea rejudecarii, cauza se trimite la instanta care a pronuntat hotararea casata ori la alta instanta de acelasi grad cu aceasta, din aceeasi circumscriptie.

In legatura cu motivarea hotararii instantei de recurs, decizia va cuprinde in considerente numai motivele de casare invocate si analiza acestora , aratandu-se de ce s-au admis ori, dupa caz, s-au respins. In cazul in care recursul se respinge fara a fi cercetat in fond ori se anuleaza ori se constata perimarea lui, hotararea de recurs va cuprinde numai motivarea solutiei, fara a se evoca si analiza motivelor de casare.

Solutiile pe care le poate pronunta ICCJ

Respingerea cererii ca inadmisibila, pentru art. 488 alin. 1 pct. 4 si 7. De fapt, ceea ce face ICCJ este sa admita recursul, sa caseze hotararea sis a respinga cererea de chemare in judecata ca inadmisibila, doar daca cererea de chemare in judecata a presupus, prin modul in care a fost formulate, o astfel de depasire a atributiilor puterii judecatoresti. In cazul in care reclamantul nu a solicitat aceasta, dar instant a comis o astfel de greseala de judecata, solutia respingerii cererii ca inadmisibila in locul casarii cu trimitere spre rejudecare este absurda si ingradeste accesul liber la justitie.

Casarea cu trimitere spre rejudecare, in ipotezele prevazute la art. 488 alin. 1, pct.1, pct.2, pct.3, pct.5, pct. 6, pct.8.

Efectele casarii si judecata in fond dupa casare. Aplicarea principiului non reformatio in peius

Hotararea casata nu are nicio putere, iar actele de executare sau de asigurare facute in temeiul unei asemenea hotarari sunt desfiintate de drept, daca instanta de recurs nu dispune altfel. Instanta va constata aceasta, din oficiu, prin dispozitivul hotararii de casare. Faptul ca se pronunta din oficiu reprezinta noutatea fata de vechea reglementare (art. 311).

Dupa casare, instanta de fond va judeca din nou, in limitele casarii si tinand seama de toate motivele invocate inaintea instantei a carei hotarare a fost casata. In cazul rejudecarii dupa casare, cu retinere sau trimitere, sunt admisibile orice probe prevazute de lege. Cand hotararea a fost casata pentru nerespectarea formelor procedurale, judecata va reincepe de la actul anulat. Hotararea instantei de recurs este obligatorie pentru judecatorii care rejudeca in urma casarii in ceea ce priveste problemele de drept rezolvate de instanta de recurs (art. 501 NCPC).

Principiul non reformatio in peius se aplica si in recurs si cu ocazia rejudecarii in fond dupa casare.

CONTESTATIA IN ANULARE

Sediul materiei: art. 503 – 508 NCPC

Calificare: Este o cale de atac:

– extraordinara

– de retractare

– nedevolutiva

– nesuspensiva de executare.

Ea se poate exercita numai impotriva hotararilor definitive, in cazurile si in conditiile expres prevazute de lege.

In literatura se vorbeste de doua feluri de contestatie in anulare:

– una obisnuita de drept comun, reglementata de art. 503 alin. 1;

– alta speciala, reglementata de art. 503 alin. 2.

NCPC instituie regula potrivit cu care o hotarare impotriva careia s-a exercitat contestatie in anulare nu mai poate fi atacata de aceeasi parte cu o noua contestatie in anulare, chiar daca se invoca alte motive (art. 504 alin. 3).

Contestatia in anulare obisnuita. Motiv: nelegala citare (contestatorul nu a fost legal citat si nici nu a fost prezent la termenul cand a avut loc judecata)

Contestatia in anulare obisnuita se poate exercita impotriva oricarei hotarari definitive, indiferent de instanta de la care provine si indiferent daca prin hotarare s-a rezolvat sau nu fondul, atunci cand contestatorul nu a fost legal citat si nici nu a fost prezent la termenul cand a avut loc judecata, dar numai daca aceste motive nu au putut fi invocate pe caile de atac de reformare, adica apel sau recurs (art. 503 alin. 1 si art. 504 alin. 1).

Rezulta deci ca partea nu are optiune intre caile de atac de reformare si contestatia in anulare, deoarece ori de cate ori partea avea la dispozitie apelul sau recursul, si nu le-a folosit contestatia in anulare este inadmisibila.

In ipoteza in care a fost neregulat indeplinita atat procedura de citare pentru termenul cand a avut loc judecata, cat si procedura de comunicare a hotararii, ori cand termenul de apel sau de recurs curge de la pronuntare (procedura de citare indeplineste atunci si functia de comunicare), contestatia este inadmisibila, pentru ca este deschisa dupa caz, calea apelului sau a recursului.

In art. 504 alin. 2 se introduce insa o atenuare a acestei conditii severe, prevazandu-se ca totusi contestatia este admisibila, atunci cand motivul a fost invocat, prin cererea de recurs, dar instanta l-a respins pentru ca avea nevoie de verificari de fapt, incompatibile cu recursul, sau daca recursul, fara vina partii, a fost respins fara sa fi fost judecat in fond.

Trebuie retinut ca neregularitatea procedurii de citare trebuie sa priveasca pe contestator si nu partea in mod generic, ceea ce exclude posibilitatea introducerii unei contestatii in anulare de catre o parte care invoca nelegala citare a unei alte parti din proces.

Cumulatativ cu neregularitatea procedurii de citare, mai trebuie indeplinita si conditia negativa ca respectivul contestator sa nu fi fost prezent la termenul cand s-a judecat pricina.

Sunt cazuri de nelegala citare: decesul unei dintre parti nu a fost adus la cunostinta instantei, cu consecinta necitarii mostenitorilor; citarea prin publicitate a partii desi conditiile pentru aceasta nu au fost indeplinite; nerespectarea conditiilor legale referitoare la cuprinsul citatiei.

Nu reprezinta cazuri de nelegala citare: comunicarea nelegala a hotararii; contestatorul nu a luat cunostinta de citatia care i-a fost comunicata in lipsa.

Contestatia in anulare speciala

Contestatia in anulare speciala se poate exercita numai impotriva hotararilor definitive ale instantelor de recurs, pentru inca 4 motive:

1. hotararea data in recurs, a fost pronuntata de o instanta necompetenta absolut sau cu incalcarea normelor referitoare la alcatuirea instantei si, desi se invocase exceptia corespunzatoare, instanta de recurs a omis sa se pronunte asupra ei. Nu este obligatoriu ca exceptia sa fi fost invocata de contestatoare, ea putea fi invocata de orice parte.;

2. cand dezlegarea data recursului este rezultatul unei erori materiale, de ex. s-a respins recursul ca tardiv, desi din plicul aflat la dosar rezulta ca fost depus in termen prin scrisoare recomandata ori s-a anulat recursul ca netimbrat, desi la dosar exista chitanta de plata a taxei de timbru.

3. cand instanta de recurs, respingand recursul sau admitandu-l in parte, a omis sa cerceteze vreunul din motivele de casare invocate de recurent in termen. In cazul in care, urmare a admiterii recursului, casarea a fost totala, partea nu are deschisa calea contestatiei in anulare, deoarece cu prilejul rejudecarii in fond va putea invoca motivele admise. Pe de alta parte, trebuie retinut ca legea se refera la motive de casare, nu la argumente in dezvoltarea motivelor, care pot fi grupate pentru a raspunde printr-un considerent comun. Contestatia in anulare pentru acest motiv nu poate fi promovata decat de recurent, intrucat numai acesta justifica un interes legitim si actual. Decizia pronuntata in rejudecare va fi limitata, din punct de vedere al analizei, doar la motivul de casare a carui necercetare a atras anularea. Prin cercetarea motivelor de casare trebuie inteleasa analiza motivelor de recurs, astfel cum au fost formulate de parte prin cererea de recurs, iar nu omisiunea instantei de a raspunde fiecarui argument de fapt si de drept invocate de recurent, acestea trebuind sa fie subsumate unuia dintre motivele de recurs prevazute de lege;

4. instanta de recurs nu s-a pronuntat asupra unuia dintre recursurile declarate in cauza. Motivele 1, 2 si 4 pot fi totusi invocate si in legatura cu hotararea instantelor de apel, care potrivit legii, nu pot fi atacate cu recurs. Pentru a fi incident aceste motiv de contestatie si nu cel de la punctul 3, trebuie ca din dispozitivul deciziei date de instanta de recurs sau de apel sa lipseasca mentiunea referitoare la solutia data respectivei cai de atac, respectiv: admitere, respingere, anulare, perimare.

Sesizarea instantei competente

Contestatia in anulare este de competenta instantei care a pronuntat hotararea atacata.

In cazul in care se invoca motive care atrag competente diferite, nu opereaza prorogarea competentei (art. 505 NCPC). Aceasta situatie intervine in cazul in care se formuleaza o contestatie in anulare pentru motive diferite, dintre care unele privesc hotararea instantei de recurs, iar altele pe cea a instantei de apel, pronuntata in aceeasi cauza. In aceasta situatie, instanta sesizata (fie cea de recurs, fie cea de apel) ar trebui sa constate ca unele motive privesc, de fapt, hotararea altei instante si sa isi decline in parte competenta, nu sa se pronunte ea insasi asupra contestatiei in intregul sau.

Aceasta cale de atac poate fi exercitata de oricare din partile care justifica interes si de Ministerul Public, in conditiile art. 92 alin. 4.

Contestatia introdusa de parti se timbreaza cu o taxa fixa de 100 lei.

Partile se numesc in aceasta etapa contestator si intimat.

Daca este vorba de o decizie a instantei de recurs, cererea trebuie introdusa prin avocat/consilier juridic, afara de cazurile prevazute de art. 13 alin 2 NCPC.

In privinta termenului de exercitare art. 506 alin. 1 stabileste ca, aceasta cale de atac poate fi introdusa in termen unic de 15 zile de la data comunicarii hotararii, dar nu mai tarziu de un an de la data cand hotararea a ramas definitiva (termen limita). Ea se motiveaza in acelasi termen de 15 zile, sub sanctiunea nulitatii contestatiei (art. 506 alin. 2).

Reguli privind judecata

Judecata contestatiei se face de urgenta si cu precadere, potrivit dispozitiilor procedurale aplicabile judecatii finalizate cu hotararea atacata, deci dupa regulile de la prima instanta, iar daca este vorba de o decizie a instantei de apel sau de recurs, potrivit regulilor aplicabile in fata acestor instante.

Intampinarea este obligatorie si se depune la dosar cu cel putin 5 zile inaintea primului termen de judecata. Contestatorul va lua la cunostinta de continutul acesteia la dosarul cauzei.

In cazul hotararilor susceptibile de executare, instanta poate acorda, la cerere si cu dare de cautiune, suspendarea executarii hotararii atacate, dispozitiile art. 484, de la recurs, aplicandu-se in mod corespunzator (art. 507). Cererea de suspendare trebuie motivata pentru motive proprii, motivele de suspendare nu se confunda cu motivele contestatiei in anulare.

Daca motivul de contestatie este intemeiat, instanta va pronunta o singura hotarare prin care va anuala hotararea atacata si va solutiona cauza. Prin exceptie, daca solutionarea cauzei la acelasi termen nu este posibila, instanta va pronunta o hotarare de anulare a hotararii atacate si va fixa termen in vederea solutionarii cauzei printr-o noua hotarare. In acest ultim caz, hotararea de anulare nu poate fi atacata separat (art. 508 alin. 503), ci doar odata cu hotararea pronuntata in rejudecare, in masura in care aceasta este supusa vreunei cai de atac.

Potrivit art. 508 alin. 4 NCPC hotararea data in contestatie este supusa acelorasi cai de atac ca si hotararea atacata.

REVIZUIREA

Sediul materiei: art. art. 509 – 513 NCPC

Revizuirea este o cale de atac:

– extraordinara,

– de retractare,

– nedevolutiva,

– nesuspensiva de executare,

– care se poate exercita in cazurile si in conditiile expres prevazute de lege (art. 509-513 NCPC), in caz contrar fiind inadmisibila.

Potrivit art. 509 alin. 1 NCPC, pot fi atacate pe calea revizuirii hotararii definitive pronuntate asupra fondului sau care evoca fondul, fara sa intereseze instanta de la care provin. Deci pot sa fie hotarari de prima instanta, hotarari ale instantei de apel, sau hotarari pronuntate de instanta de recurs in fond dupa casare, adica atunci cand a evocat fondul.

Motivele de revizuire

Motivele pentru care se poate exercita revizuirea, in numar de 11, sunt expres si limitativ prevazute de art. 509 NCPC:

1. daca instanta s-a pronuntat asupra unor lucruri care nu s-au cerut, sau nu s-a pronuntat asupra unui lucru cerut, ori s-a dat mai mult decat s-a cerut. Acest motiv vizeaza incalcarea principiului disponibilitatii, instanta pronuntandu-se dupa caz, extra petita, minus petita sau ultra petita; ex. nu reprezinta motiv extra petita trimiterea de catre ICCJ a cauzei spre rejudecare altei instante decat cea care a pronuntat hotararea casata, atunci cand considera ca interesele bunei administrari a justitiei impun o atare solutie; minus petita trebuie sa se refere la un ”lucru cerut”, adica la o cerere concreta, accesorie sau subsidiara, nu un argument care sustine sau combate o cerere.

2. daca obiectul pricinii nu se afla in fiinta. Acest motiv implica disparitia fizica a bunului. Motivul poate fi folosit in cazul hotararilor cu o singura condamnare, daca bunul cert si determinat la a carui predare a fost obligat debitorul a pierit la executarea hotararii, pentru a se obtine obligarea debitorului echivalentului;

3. un judecător, martor sau expert, care a luat parte la judecată, a fost condamnat definitiv pentru o infracțiune privitoare la pricină sau dacă hotărârea s-a dat în temeiul unui înscris declarat fals în cursul ori în urma judecății, când aceste împrejurări au influențat soluția pronunțată în cauză. În cazul în care constatarea infracțiunii nu se mai poate face printr-o hotărâre penală, instanța de revizuire se va pronunța mai întâi, pe cale incidentală, asupra existenței sau inexistenței infracțiunii invocate. În acest ultim caz, la judecarea cererii va fi citat și cel învinuit de săvârșirea infracțiunii. Ceea ce nu precizeaza textul este ce calitate va avea acea persoana, ce acte procedurale se vor indeplini fata de aceasta si care vor fi efectele hotararii in ceea ce o priveste. In masura in care condamnarea definitiva vizeaza un judecator, cererea de revizuire poate fi formulata si impotriva unei hotarari care nu evoca fondul pricinii, intrucat se creeaza aparenta faptului ca nu a avut loc un proces echitabil;

4. un judecător a fost sancționat disciplinar definitiv pentru exercitarea funcției cu rea-credință sau gravă neglijență, dacă aceste împrejurări au influențat soluția pronunțată în cauză. Si in acest caz revizuirea se poate exercita chiar daca hotararea atacata nu evoca fondul pricinii. Trebuie subliniata distinctia facuta de cod in sensul ca sanctionarea vizeaza un judecator si nu un magistrat, deci nu si procurorul;

5. după darea hotărârii, s-au descoperit înscrisuri doveditoare, reținute de partea potrivnică sau care nu au putut fi înfățișate dintr-o împrejurare mai presus de voința părților. Motivul presupune indeplinirea cumulativa a mai multor conditii:

– inscrisul sa nu fi fost folosit in procesul in care s-a pronuntat hotararea atacata;

– el sa fi existat la data pronuntarii acesteia;

– inscrisul sa nu fi putut fi prezentat in acel proces fie pentru ca a fost retinut de partea potrivnica, fie din imprejurari mai presus de vointa partii;

– inscrisul sa fie de natura sa duca la o alta solutie;

6. s-a casat, s-a anulat ori s-a schimbat hotărârea unei instanțe pe care s-a întemeiat hotărârea a cărei revizuire se cere. Motivul presupune disparitia suportului probator al hotararii atacate, prin desfiintare, pe orice cale procedurala, a hotararii pe care s-a bazat hotararea ce formeaza obiectul revizuirii;

7. statul ori alte persoane juridice de drept public, minorii și cei puși sub interdicție judecătorească ori cei puși sub curatelă nu au fost apărați deloc sau au fost apărați cu viclenie de cei însărcinați să îi apere. Prima ipoteza are in vedere lipsa totala de aparare chiar si in cazul lipsei nejustificate, deci nu si apararea incompleta sau gresita. In ipoteza a doua se cere ca manoperele dolosive sa provina de la cei insarcinati sa apere partea si sa fi determinat pierderea procesului;

8. există hotărâri definitive potrivnice, date de instanțe de același grad sau de grade diferite, care încalcă autoritatea de lucru judecat a primei hotărâri. Admiterea acestui motiv presupune indeplinirea mai multor conditii:

sa fie vorba de hotarari definitive contradictorii, chiar daca prin ele nu s-a rezolvat fondul cauzei;

sa fie vorba de hotarari pronuntate in acelasi litigiu, adica sa existe tripla identitate de elemente: parti, obiect si cauza;

hotararea sa se fi pronuntat in dosare diferite; in al doilea proces sa nu se fi invocat autoritatea de lucru judecat, sau, chiar daca s-a invocat sa nu se fi discutat;

sa se ceara anularea celei de-a doua hotarari, care s-a pronuntat cu incalcarea autoritatii lucrului judecat;

9. partea a fost împiedicată să se înfățișeze la judecată și să înștiințeze instanța despre aceasta, dintr-o împrejurare mai presus de voința sa. Pentru a se obtine revizuirea, cele doua conditii impuse de text trebuie indeplinite cumulativ;

10. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat o încălcare a drepturilor sau libertăților fundamentale datorată unei hotărâri judecătorești, iar consecințele grave ale acestei încălcări continuă să se producă. Acest motiv a fost introdus in cod in anul 2003 ca urmare a abrogarii dispozitiilor referitoare la recursul in anulare, care putea fi exercitat pentru un asemenea motiv. In aceasta situatie, este necesar ca in cauza in care s-a pronuntat hotararea a carei revizuire se cere sa fi fost constatata de CEDO o incalcare a drepturilor si libertatilor fundamentale, aceasta incalcare sa isi aiba cauza in hotararea judecatoreasca iar consecintele incalcarii sa continue sa se produca. In aceasta situatie, nu este necesar ca hotararea a carei revizuire se cere sa evoce fondul;

11. daca, după ce hotărârea a devenit definitivă, Curtea Constituțională s-a pronunțat asupra excepției invocate în acea cauză, declarând neconstituțională prevederea care a făcut obiectul acelei excepții si pe care s-a bazat hotararea atacata cu revizuire. Introducerea acestui motiv a fost necesar dupa ce din legea Curtii Constitutionale a fost abrogata dispozitia care prevedea suspendarea de drept a judecatii in fata instantei de judecata la care s-a invocat execeptia de neconstitutionalitate, pana la solutionarea acesteia de catre Curtea Constitutionala.

Revizuirea se motiveaza prin insasi cererea de declarare a caii de atac sau inauntrul termenului de exercitare a acesteia, sub sanctiunea nulitatii. Daca prin aceeasi cerere se invoca motive diferite de revizuire regula prinvind motivarea se aplica in mod corespunzator pentru fiecare motiv in parte (art. 511 alin. 4 si 5).

Sesizarea instantei competente

Revizuirea poate fi exercitata de partile care au figurat in procesul in care s-a pronuntat hotararea atacata sau de Ministerul Public, in conditiile prevazute de art. 92 alin. 4.

In aceasta etapa, partile se numesc revizuent si intimat.

Cererea de revizuire se timbreaza, la fel ca si contestatia in anulare, cu o taxa fixa de 100 lei, dar pentru fiecare motiv invocat.

Daca se ataca o decizie a instantei de recurs, revizuirea nu poate fi exercitata si sustinuta decat prin avocat/consilier juridic, afara de cazurile prevazute de art. 13 alin. 2 NCPC.

Competenta de a solutiona revizuirea revine, potrivit art. 510 alin. 1 NCPC, instantei care a pronuntat hotararea atacata, cu exceptia situatiei in care se invoca contrarietatea de hotarari (art. 509 pct. 8), cand este de competenta instanta de mai mare in grad fata de instanta care a dat prima hotararea. In cazul hotararilor contradictorii pronuntate de instante de recurs, daca una din ele este ICCJ, cererea se solutioneaza de catre aceasta instanta (art. 510 alin.2). In cazul in care se invoca motive care atrag competente diferite, nu va opera potrivit art. 510 alin. 3, prorogarea competentei.

Termenul de exercitare al revizuirii este in principiu de o luna de zile si curge de la momentele stabilite de art. 511 NCPC pentru fiecare motiv de revizuire.

Potrivit art. 511 alin. 1 pct. 7, in cazul minorilor, personelor puse sub interdictie judecatoreasca sau sub curatela, termenul de revizuire este de 6 luni de la data cand cel interesat a luat cunostinta de hotarare, dar nu mai tarziu de 1 an de la dobandirea capaciitatii depline de exercitiu sau dupa caz, de la inlocuirea tutorelui sau curatorului. Pentru lipsa de aparare sau apararea cu viclenie, termenul este de o luna de la data la care a luat cunostinta de hotararea data in atare conditii, insa se retine si un termen limita de un an de la data ramanerii definitive a hotararii.

In cazul motivului prevazut de art. 511 pct. 9, termenul este 15 zile si curge de la incetarea impiedicarii, iar pentru motivele prevazute de art. 511 pct. 10 si 11, termenul este de 3 luni de la data publicarii hotararii CEDO, respectiv a deciziei Curtii Constitutionale in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I.

Reguli privind judecata

Judecata revizuirii se face dupa dispozitiile procedurale aplicabile judecatii finalizate cu hotararea atacata. Intampinarea este obligatorie si se depune la dosar cu cel putin 5 zile inaintea primului termen de judecata. Revizuentul va lua cunostinta de continutul intampinarii de la dosarul cauzei. Dezbaterile sunt limitate, in principiu, la admisibilitatea revizuirii si la faptele care se intemeiaza. Pentru anumite motive de revizuire insa, dezbaterile vor viza si alte puncte, cum ar fi situatia apararii cu viclenii sau a lipsei de aparare, cand persoanele vizate de aceasta situatie vor trebui sa ofere explicatii cu privire la acest motiv de revizuire

Este insa posibil ca o particularitate a revizuirii, sa se parcurga doua etape la judecata, admiterea in principiu si apoi judecata propriu-zisa. La cererea revizuentului, instanta poate suspenda executarea hotararii atacate, sub conditia ca acesta sa depuna o cautiune, in cuantumul fixat de judecator.

Daca cererea de revizuire se admite, instanta va schimba, in tot sau in parte, hotararea atacata, iar in cazul celor potrivnice va anula automat ultima hotarare.

Pe originalele hotararii revizuite se va face mentiune despre hotararea data in revizuire (art. 513 NCPC).

Hotararea asupra revizuirii este supusa cailor de atac prevazute de lege pentru hotararea revizuita. In cazul in care insa s-a cerut revizuirea pentru hotarari potrivnice, calea de atac este recursul si deci este exclus apelul. Daca revizuirea a fost solutionata de una din sectiile ICCJ, recursul este de competenta Completului de 5 judecatori.

DISPOZITII PRIVIND ASIGURAREA UNEI PRACTICI UNITARE

Noul Cod de procedura civila reglementeaza doua mijloace procesuale care sa asigure o practica judiciara unitara:

– recursul in interesul legii

– sesizarea ICCJ in vederea pronuntarii unei hotarari prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept.

RECURSUL IN INTERESUL LEGII

Sediul materiei: art. 514 – 518 NCPC

Recursul in interesul legii nu a fost si nu este o veritabila cale de atac, deoarece nu afecteaza hotararile atacate si nu are efecte utile pentru parti. El urmareste asigurarea interpretarii si aplicarii unitare a legii de catre toate instantele judecatoresti, prin pronuntarea ICCJ asupra chestiunilor de drept care au fost solutionate diferit de instantele judecatoresti.

Recursul in interesul legii prezinta urmatoarele caracteristici:

– calitatea procesuala pentru exercitare o au:

* procurorul general al Parchetului de pe langa ICCJ, din oficiu sau la cererea ministrului justitiei;

* colegiul de conducere al ICCJ;

* colegiile de conducere ale curtilor de apel;

* Avocatul Poporului .

Calitatea nu poate fi delegata altei persoane, cum ar fi prim adjunctul sau adjunctul procurorului general si al Avocatului Poporului, in lipsa de prevedere legala expresa.

– in lipsa de prevedere contrara, recursul in interesul legii se poate exercita oricand.

– este admisibil numai daca se face dovada ca problemele de drept care formeaza obiectul judecatii au fost solutionate in mod diferit prin hotarari judecatoresti definitive, care se anexeaza cererii (art. 515);

– judecata o face un complet format din presedintele, sau, in lipsa, de vicepresedintele ICCJ, care si conduce completul, presedintii de sectie din cadrul acesteia, in numar de 4, precum si 20 de judecatori, dintre care 14 judecatori din sectia in a carei competenta intra problema de drept care a fost solutionata diferit de instantele judecatoresti, si cate 2 judecatori din cadrul celorlalte sectii.

Legea se ocupa in art. 516 alin. 2 si 3 si de ipotezele in care problema de drept prezinta interes pentru 2 sau mai multe sectii (se va stabili de presedinte/vicepresedinte numarul judecatorilor din sectiile interesate), ori nu intra in competenta niciunei sectii (5 judecatori din fiecare sectie).

Presedintele/vicepresdintele va lua masuri pentru stabilirea aleatorie a judecatorilor si va stabili apoi 3 judecatori pentru a intocmi un raport asupra recursului in interesul legii. In acelasi scop, presedintele completului poate solicita unor specialisti recunoscuti opinia scrisa asupra problemelor de drept solutionate diferit. Raportorii nu sunt incompatibili;

– raportul va cuprinde solutiile diferite date problemei de drept si argumentele pe care fundamenteaza, jurisprudenta relevanta a Curtii Constitutionale, a CEDO sau a CJUE, daca este cazul, doctrina in materie, precum si opinia specialistilor consultanti. In afara de raport, judecatorii raportori vor intocmi si motiva proiectul solutiei ce se propune a fi data;

– sedinta completului se convoaca de presedinte, cu cel putin 20 de zile inainte de desfasurarea acesteia, fiecare membru primind o copie a raportului si a proiectului deciziei. La sedinta participa toti judecatorii, iar daca exista motive obiective pentru a absenta, vor fi inlocuiti dupa aceeasi procedura;

– recursul se sustine in fata completului, dupa caz, de procurorul general sau de procurorul desemnat de acesta, de judecatorul desemnat de colegiul de conducere care a formulat cererea ori de Avocatul Poporului sau de un reprezentant al acestuia. Judecata se face in cel mult 3 luni de la sesizare, iar solutia se va adopta cu cel putin 2 treimi din numarul judecatorilor. Nu se admit abtineri de la vot;

– asupra cererii, completul se pronunta prin decizie, care se pronunta in interesul legii si nu are efecte asupra hotararilor judecatoresti examinate si nici cu privire la situatia partilor din acele procese. Ea se motiveaza in termen de cel mult 30 de zile de la pronuntare si se publica in cel mult 15 zile de la motivare, in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I. Dezlegarea data problemelor de drept judecate este obligatorie pentru instante de la data publicarii in Monitor;

– decizia isi inceteaza aplicabilitatea la data modificarii, abrogarii sau constatarii neconstitutionalitatii dispozitiei legale care a facut obiectul interpretarii (art. 518)

– scopul recursului in interesul legii este de a unifica o practica deja divergenta

SESIZAREA INALTEI CURTI DE CASATIE SI JUSTITIE IN VEDEREA PRONUNTARII UNEI HOTARARI PREALABILE PENTRU DEZLEGAREA UNOR CHESTIUNI DE DREPT

Sediul materiei art. 519-521 NCPC

Potrivit art. 519, daca, in cursul judecatii, un complet de judecata al ICCJ, al curtii de apel sau al tribunalului, investit cu solutionarea cauzei in ultima instanta, constatand o chestiune de drept, de a carei lamurire depinde solutionarea in fond a cauzei respective, este noua si asupra acesteia ICCJ nu a statuat si nici nu face obiectul unui recurs in interesul legii in curs de solutionare, va putea sesiza ICCJ sa pronunte o hotarare prin care sa dea rezolvare de principiu chestiunii de drept cu care a fost sesizata.

Deci, calitatea procesuala activa apartine exclusiv completului de judecata de la instantele judecatoresti mentionate.

Particularitatile procedurii:

– pricina in care se ridica chestiunea de drept sa fie pendinte pe rolul instantei care o judeca in ultima instanta

– sesizarea ICCJ o face completul de judecata dupa dezbateri contradictorii, daca sunt indeplinite conditiile prevazute de art. 519, prin incheiere care nu este supusa niciunei cai de atac. Incheierea, in cazul in care se depune sesizarea, va cuprinde motivele care sustin admisibilitatea sesizarii, punctul de vedere al completului si al partilor. Prin aceeasi incheiere, cauza va fi suspendata pana la pronuntarea hotararii prealabile de catre ICCJ. Incheierea, dupa inregistrarea la Inalta Curte, se publica pe pagina de internet a acestei instante, iar cauzele similare, aflate pe rolul instantelor judecatoresti, pot fi si ele suspendate;

– repartizarea sesizarii este facuta de presedintele/vicepresedintele ICCJ sau de o persoana desemnata de acestia si se judeca de un complet format din presedintele sectiei corespunzatoare a ICCJ, care este presedintele completului, si 12 judecatori din cadrul sectiei respective desemnati aleatoriu. Aceste dispozitii prevazute de art. 520 alin. 6 se aplica insa, potrivit art. XIX din Legea 2/2013, numai sesizarilor formulate in procesele pornite incepand cu 1 ianuarie 2016. Pana atunci, completul va fi format din Presedintele sectie/un judecator desemnat de presedintele sectiei care este Presedintele completului, si 8 judecatori din cadrul sectiei desemnati aleatoriu. Presedintele va desemna dupa aceea un raportor care nu devine incompatibil.

– raportul va fi comunicat partilor, care, in termen de cel mult 15 zile de la comunicare, pot depune, in scris, prin avocat/consilier juridic, punctele lor de vedere in legatura cu chestiunea de drept supusa judecatii;

– dispozitiile art. 516 alin. 6-9, de la recursul in interesul legii, privind intocmirea raportului si sedinta, se aplica in mod corespunzator;

– sesizarea se judeca fara citarea partilor in cel mult 3 luni de la data investirii, iar solutia se adopta cu cel putin 2 treimi din numarul judecatorilor completului. Nu se admit abtineri de la vot;

– aceasta procedura este scutita de taxa judiciara si timbru judiciar;

– asupra sesizarii, completul se pronunta prin decizie, numai cu privire la chestiunea de drept suspusa dezlegarii. Ea se motiveaza si se publica la fel ca si decizia data in recursul in interesul legii (art. 517 alin. 3). Dezlegarea data chestiunilor de drept este obligatorie pentru instanta care a facut sesizarea de la data pronuntarii deciziei, iar pentru celelalte instante, de la data publicarii deciziilor in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I;

– decizia pronuntata in aceste conditii isi inceteaza aplicabilitatea la fel ca in cazul recursului in interesul legii (art. 521 alin. 4 si art. 518).

PROCEDURA DIVORTULUI

Sediul materiei: 914-934 NCPC

Instanta competenta. Art 914 determina atat competenta materiala, cat si competenta teritoriala in procesul de divort.

Sub aspect material, competenta de solutionare a procesului de divort apartine judecatoriei.

Cat priveste competenta teritoriala, art. 914 NCPC stabileste urmatoarele reguli:

– cererea de divort se judeca la judecatoria in circumscriptia caruia se afla cea din urma locuinta comuna a sotilor, cu conditia ca la data introducerii cererii de divort cel putin unul dintre soti sa locuiasca in circumscriptia acestei instante. Nu intereseaza daca cel care locuieste in circumscriptia instantei ultimei locuinte comune este reclamantul sau paratul, important fiind doar ca in persoana a cel putin unuia dintre soti sa fie indeplinita aceasta conditie. Pe de alta parte, ceea ce este obligatoriu nu este ca sotul sa mai stea in ultima locuinta comuna, ci sa locuiasca in circumscriptia instantei in care s-a aflat ultima locuinta comuna.

– daca sotii nu au avut locuinta comuna sau daca niciunul dintre ei nu mai sta in circumscriptia instantei in care s-a aflat ultima locuinta comuna, cererea de divort trebuie adresata instantei in circumscriptia careia isi are locuinta paratul;

– cand paratul nu are locuinta in tara si instantele romane sunt competente international, este competenta judecatoria in circumscriptia careia isi are locuinta reclamantul; Se cer a fi indeplinite cumulativ doua conditii si anume, paratul nu are locuinta in tara si instantele romane sunt competente international dupa criteriile Regulamentului CE nr. 2201/2003 privind competenta, recunoasterea si executarea hotararilor judecatoresti in materie matrimoniala si in materia raspunderii parintesti, respectiv ale legii interne.

Conform art. 3 lit. a) din regulament, sunt competente sa hotarasca in problemele privind divortul, separarea de drept si anularea casatoriei, instantele judecatoresti din statul membru pe teritoriul caruia se afla: resedinta obisnuita a sotilor; sau ultima resedinta obisnuita a sotilor in conditiile in care unul dintre ei inca locuieste acolo; sau resedinta obisnuita a paratului; sau in caz de cerere comuna resedinta obisnuita a unuia dintre soti; sau resedinta obisnuita a reclamantului in cazul in care acesta a locuit acolo cel putin un an inaintea introducerii cererii; sau resedinta obisnuita a reclamantului in cazul in care acesta a locuit acolo cel putin 6 luni imediat inaintea introducerii cererii in cazul in care acesta este fie resortisant a statului membru respectiv, fie, in cazul Regatului Unit si al Irlandei, are domiciliul in acel loc.

– daca niciuna dintre parti nu are locuinta in tara, acestea pot conveni sa introduca cererea de divort la orice judecatorie din . In lipsa unui asemenea acord, cererea de divort este de competenta Judecatoriei Sectorului 5 al Municipiului Bucuresti. Competenta teritoriala este alternativa din moment ce poate fi sesizata orice judecatorie din , numai in lipsa unui asemenea acord competenta sa judece cererea de divort este Judecatoria sectorului 5 al municipiului Bucuresti. Alegerea de compententa poate sa fie facuta numai in cazul divortului prin acord – art. 914 alin. 2 NCPC.

– art. 914 NCPC nu reglementeaza o competenta teritoriala alternativa pentru ca reclamantul nu are un drept de optiune intre instantele inscrise in text, ci trebuie sa respecte ordinea stabilita;

– art. 914 reglementeaza competenta teritoriala numai in procesele divort, ceea ce inseamna ca cererile in anularea sau constatarea nulitatii casatoriei raman supuse regulii de drept comun inscrise in art. 107 NCPC.

Cererile in procesul de divort.

Cererile care pot fi formulate in procedura divortului sunt: cererea principala, reconventionala, precum si cereri accesorii si incidentale.

Cererea de divort

Divortul are un caracter strict personal, astfel incat cererea de desfacere a casatoriei poate sa fie formulata numai de catre soti.

Ca regula, cererea de divort nu poate fi facuta prin reprezentant.

In egala masura, nu pot cere divortul mostenitorii sotilor, deoarece casatoria inceteaza prin deces. Odata introdusa insa cererea de catre titularul ei, mostenitorii reclamantului decedat in cursul procesului, vor putea continua actiunea, asa cum ingaduie art. 925.

Exceptie: cu toate acestea, sotul pus sub interdictie judecatoreasca poate cere divortul prin reprezentant legal sau personal in cazul in care face dovada ca are capacitate de discernamant neafectata. Interzisul judecatoresc poate sa ceara desfacerea casatoriei si prin reprezentant legal.

Pe langa cele prevazute de lege pentru cererea de chemare in judecata, cererea de divort va mai cuprinde numele copiilor minori ai celor 2 soti ori adoptati de acestia – art. 915 alin. 1.

Art. 915 alin. (3) prevede ca, la cerere se va alatura o copie a certificatului de casatorie si, dupa caz, o copie a certificatelor copiilor minori. La cerere se poate alatura intelegerea sotilor rezultata din mediere cu privire la desfacerea casatoriei si, dupa caz, la rezolvarea aspectelor accesorii divortului. Cererea de divort se timbreaza cu o taxa judiciara de timbru in suma fixa.

Cererea reconventionala

Sotul parat poate sa face si el cerere de divort, cel mai tarziu pana la primul termen de judecata la care a fost citat in mod legal, pentru faptele petrecute inainte de aceasta data. Pentru faptele petrecute dupa aceasta data, paratul va putea face cerere pana la inceperea dezbaterilor asupra fondului in cererea reclamantului.

In functie de momentul la care au aparut motivele de divort pe care le invoca paratul, acesta va putea sa depuna cererea reconventionala, prin derogare de la dreptul comun instituit de art. 209 alin. 4 NCPC, pana la date diferite. Astfel:

– daca faptele pentru care paratul ar putea sa ceara divortul s-au petrecut inainte de primul termen de judecata la care a fost legal citat, cererea reconventionala trebuie sa fie depusa cel mai tarziu pana la acest prim termen de judecata;

– daca faptele pentru care paratul ar putea sa ceara divortul au aparut dupa primul termen de judecata la care a fost legal citat, paratul va putea face cerere pana la inceperea dezabaterilor asupra fondului in cererea reclamantului;

– daca motivele divortului s-au ivit dupa inceperea dezbaterilor asupra fondului la prima instanta si in timp ce judecata primei cereri se afla in apel, cererea paratului va putea fi facuta direct la instanta investita cu judecarea apelului;

– daca motivele de divort ale paratului s-au ivit dupa pronuntarea hotararii instantei de apel, el va putea sa ceara desfacerea casatoriei pe cale principala, art. 483 alin. 2 nemaiingaduind recursul in procedura divortului

Posibilitatea sesizarii instantei de catre parat este conditionata de respingerea cererii reclamantului. In caz contrar, cererea paratului va fi respinsa ca inadmisibila de vreme ce nu mai exista o casatorie ce poate fi desfacuta prin divort.

Mai mult, daca paratul a formulat totusi o cerere principala de divort investind o alta instanta, instanta sesizata ulterior va trebui sa-si decline competenta in favoarea primei instante. Chiar si in aceste conditii, se va verifica daca paratul a formulat propria cerere de divort in termenele care trebuia facuta cererea reconventionala.

Formularea cererii reconventionale este obligatorie?

In principiu, raspunsul este negativ, de vreme ce art. 916 alin. 1 NCPC prevede ca paratul “poate” sa faca si el cerere de divort. In plus, art. 933 alin. 2, ingaduie instantei sa pronunte divortul din culpa ambilor soti, chiar daca numai unul dintre ei a facut cerere, daca din dovezile administrate reiese vina amandurora.

In lipsa cererii reconventionale, instanta nu va putea sa dispuna desfacerea casatoriei atunci cand motivele invocate de catre reclamant sunt neintemeiate ori din dovezile administrate rezulta culpa exclusiva a reclamantului, afara de cazul in care divortul a fost cerut pentru separare in fapt indelungata.

Daca insa paratul doreste sa obtina desfacerea casatoriei din culpa exclusiva a reclamantului, cererea reconventionala este obligatorie.

Cereri accesorii si incidentale

Conform art. 918 alin. 1, la cerere, instanta de divort se pronunta cu privire la:

-exercitarea autoritatii parintesti, contributia parintilor la cheltuielile de crestere si educare a copiilor, locuinta copilului si dreptul parintelui de a avea legaturi personale cu acesta;

– numele sotilor dupa divort;

– locuinta familiei;

– despagubirea pretinsa pentru prejudiciile materiale sau morale suferite ca urmare a desfacerii casatoriei;

– obligatia de intretinere sau prestatia compensatorie intre fostii soti;

– incetarea regimului matrimonial si, dupa caz, lichidarea comunitatii de bunuri si partajul acestora.

Art. 918 alin. 2 stabileste, prin abatere de la principiul disponibilitatii, ca atunci cand sotii au copii minori, nascuti inaintea sau in timpul casatoriei ori adoptati, instanta se va pronunta asupra exercitarii autoritatii parintesti, precum si asupra contributiei parintilor la cheltuielile de crestere si educare a copiilor, chiar daca acest lucru nu a fost solicitat prin cererea de divort.

Desigur, textul are in vedere faptul ca nici reclamantul, nici paratul care a formulat cerere reconventionala nu au solicitat instantei sa decida asupra exercitarii autoritatii parintesti, precum si asupra contributiei parintilor la cheltuielile de crestere si educare a copiilor.

De asemenea, instanta se va pronunta din oficiu si asupra numelui pe care il vor purta sotii dupa divort – art. 918 alin. 3.

Masuri provizorii

Art. 919 prevede ca instanta poate lua, pe tot timpul procesului, prin ordonanta presedintiala, masuri provizorii cu privire la stabilirea locuintei copiilor minori, la obligatia de intretinere, la incasarea alocatiei de stat pentru copii si la folosirea locuintei familiei.

Aspecte privitoare la judecata.

Aspectele privitoare la judecata, derogatorii, proprii divortului se regasesc in art. 920-927 NCPC.

In scopul impacarii sotilor, legiuitorul a impus ca acestia sa se prezinte personal la fiecare termen de judecata inaintea instantelor de fond, astfel incat niciunul dintre soti nu ar putea sa ceara judecata in lipsa.

Situatia de exceptie, cand partile ar putea fi reprezentate inaintea instantelor de fond, este lasata la aprecierea instantei. Ar putea fi reprezentat sotul care executa o pedeapsa privativa de libertate, este impiedicat de o boala grava, este pus sub interdictie judecatoreasca, are domiciliul sau resedinta in strainatate, este militar pe front intr-o straina.

Codul de procedura civila a stabilit pentru reclamant in plus obligatia de a se infatisa pe tot parcursul judecatii, atat in prima instanta, cat si in caile de atac.

Conform art. 921, daca la termenul de judecata in prima instanta reclamantul lipseste nejustificat si se infatiseaza numai paratul, cererea va fi respinsa ca nesustinuta. De asemenea, art. 927 alin. 1 prevede ca apelul reclamantului impotriva hotararii prin care s-a respins cererea va fi respins ca nesustinut daca la judecata se prezinta numai paratul.

Pentru a evita sanctiunea respingerii divortului ca nesustinut, reclamantul trebuie sa dovedeasca imposibilitatea de prezentare chiar pentru termenul la care lipseste, instanta nefiind obligata sa amane judecata pentru a se face aceasta dovada.

Daca niciuna dintre parti nu se prezinta, se va suspenda judecata, conform art. 411 alin. 1 pct. 2 teza I NCPC.

Fata de obiectul cererii de chemare in judecata, legiuitorul a impus masuri suplimentare sub aspectul verificarii procedurii de citare.

Conform art. 922, daca procedura de citare a sotului parat a fost indeplinita prin afisare, iar acesta nu s-a prezentat la primul termen de judecata, instanta va cere dovezi sau va dispune cercetari daca paratul isi are locuinta la locul indicat in cerere si, daca va constata ca nu locuieste acolo, va dispune citarea lui la locuinta sa efectiva, precum si daca este cazul la locul de munca.

Cat priveste probele ce pot fi administrate in procedura divortului, au fost stabilite unele derogari in privinta martorilor.

Conform art. 316 in procesele privitoare la filiatie, divort si alte raporturi de familie se vor putea asculta rudele si afinii prevazuti la art. 315, in afara de descendenti.

Fata de acest text, pentru audierea rudelor si a afinilor pana la gradul al treilea inclusiv, nu este necesar ca soti sa convina, expres sau tacit, asupra audierii.

Pentru ca instanta de divort sa se poata pronunta asupra raporturilor dintre parintii divortati si copiii lor minori, trebuie sa fie ascultati copiii.

Daca sunt copii minori, instanta de divort trebuie sa ceara depunerea unui raport de ancheta psihosociala efectuat de autoritatea tutelara.

Exista derogari fata de dreptul comun si referitor la actele de dispozitie pe care le pot savarsi partile in procesul de divort. Astfel:

1. reclamantul poate renunta la judecata in tot cursul judecatii chiar daca paratul se impotriveste. Renuntarea reclamantului nu are niciun efect asupra cererii de divort facute de parat (art. 923).

Indiferent dupa cum procesul de divort este in prima instanta sau in apel, pentru ca reclamantul sa renunte la judecata, nu este necesar acordul paratului. Mai mult, chiar daca paratul se impotriveste, instanta va putea lua act de renuntarea reclamantului la judecata divortului. O noua cerere de divort va putea fi formulata numai pentru motive ivite ulterior renuntarii la judecata;

2. sotii se pot impaca in tot cursul judecatii, in prima instanta cat si in apel, chiar daca nu au fost platite taxe de timbru. In acest caz, instanta va lua act de impacare si va dispune prin hotarare definitiva inchiderea dosarului, precum si restituirea taxelor de timbru, daca au fost achitate.

Daca impacarea intervine in apel, calea de atac trebuie admisa, pentru ca numai astfel se poate ajunge la schimbarea sentintei si inchiderea dosarului.

Desigur, pentru a se putea lua act de impacare este necesar ca ambii soti sa fie prezenti in instanta, impacarea fiind expresa, iar nu dedusa din absenta partilor. Daca paratul lipseste, reclamantul care doreste sa nu mai continue divortul, poate renunta la judecata.

Hotararea prin care se ia act de impacare nu este susceptibila de apel.

Conform art. 924, oricare dintre soti va putea formula o cerere noua pentru fapte petrecute dupa impacare si, in acest caz, se va putea folosi si de faptele vechi.

3. Consecinta a faptului ca cererea de desfacere a casatoriei este una personala, art. 925 alin. 1 prevede ca, daca in timpul procesului de divort unul dintre soti decedeaza, instanta va lua act de incetarea casatoriei si va dispune prin hotarare definitiva inchiderea dosarului.

In aplicarea dispozitiilor art. 380 C. civ, art. 925 alin. 2 NCPC teza I prevede ca, daca cererea de divort se intemeiaza pe culpa paratului si reclamantul decedeaza in timpul procesului, lasand mostenitori, acestia vor putea continua actiunea, pe care instanta o va admite daca va constata culpa exclusiva a sotului parat.

Hotararea de divort prezinta unele particularitati. Astfel:

– hotararea prin care se pronunta divortul nu se va motiva, daca ambele parti solicita instantei aceasta (art. 926);

– hotararea de divort este susceptibila numai de apel;

– conform art. 927 alin. 3, daca unul dintre soti s-a recasatorit, hotararea definitiva prin care s-a desfacut casatoria nu este supusa contestatiei in anulare si revizurii in ce priveste divortul;

– instanta la care hotararea de divort a ramas definitiva o va trimite, din oficiu, serviciului de stare civila unde a fost incheiata casatoria, Registrului national al regimurilor matrimoniale, prevazut de Codul civil, si daca unul dintre soti a fost profesionist, la registrul comertului. Cerinta privitoare la publicitate vizeza hotararea de desfacere a casatoriei.

Divortul pe cale judiciara

Codul de procedura regelementeaza in doua capitole distincte modalitatile de desfacere a casatoriei pe cale judiciara – divortul remediu si divortul din culpa.

Divortul remediu se poate pronunta pe baza acordului sotilor sau din motive de sanatate.

Divortul din culpa sotilor este asa-numitul divort sanctiune.

Sub marginala “Motive de divort”, art 373 C. civil prevede ca divortul poate avea loc:

-prin acordul sotilor, la cererea ambilor soti sau a unuia dintre soti acceptata de celalalt sot;

– atunci cand, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soti sunt grav vatamate si continuarea casatoriei nu mai este posibila;

– la cererea unuia dintre soti, dupa o separare in fapt care a durat cel putin 2 ani;

– la cererea aceluia dintre soti a carui stare de sanatate face imposibila continuarea casatoriei.

Divortul remediu

Divortul prin acordul partilor poate fi dispus pe cale judiciara, pe cale administrativa sau prin procedura notariala.

Art. 374 alin. 1 si 2 C.civ. prevede ca divortul prin acordul partilor poate sa fie pronuntat indiferent de durata casatoriei si indiferent daca exista sau nu copii minori rezultati din casatorie (alin. 1). Divortul prin acordul sotilor nu poate fi admis daca unul dintre soti este pus sub interdictie (alin.2).

Cat priveste cererea de divort si modul in care se procedeaza la depunerea cererii, art. 929 stabileste ca:

-in cazul in care cererea de divort se intemeiaza in conditiile prevazute de Codul civil, pe acordul partilor, ea va fi semnata de ambii soti sau de un mandatar comun, cu procura speciala autentica. Daca mandatarul este avocat, el va certifica semnatura partilor, potrivit legii (alin. 1). Prin semnarea cererii de divort de catre ambii soti este confirmat consimtamantul acestora pentru desfacerea casatoriei prin acord. In orice caz, art. 374 alin. 3 C.civ prevede ca, instanta este obligata sa verifice existenta consimtamantului liber si neviciat al fiecarui sot;

atunci cand este cazul, in cererea de divort sotii vor stabili si modalitatile in care au convenit sa fie solutionate cererile accesorii divortului;

– primind cererea formulata in conditiile alin. 1, instanta va verifica existenta consimtamantului sotului, dupa care va fixa termen pentru solutionarea cererii in camera de consiliu (alin.3). Verificarea la primirea cererii de divort “a existentei consimtamantului sotilor” presupune sa stabileasca daca cererea a fost semnata de ambii soti.

Procedura propriu-zisa de urmat pentru solutionarea cererii este dezvoltata de art. 930 care prevede ca:

– la termenul de judecata, instanta va verifica daca sotii staruie in desfacerea casatoriei pe baza acordului lor si, in caz afirmativ, va pronunta divortul, fara a face mentiune despre culpa sotilor. Prin aceeasi hotarare, instanta va lua act de invoiala sotilor cu privire la cererile accesorii, in conditiile legii (alin.1). Spre deosebire de momentul depunerii cererii de divort, pentru verificarea consimtamantului sotilor la desfacerea casatoriei prin accord, acestia trebuie sa fie prezenti inaintea judecatorului. Daca divortul se pronunta prin acordul sotilor, nu se administreaza dovezi si nu se face nicio mentiune privitoare la culpa in desfacerea casatoriei. De asemenea, nu se vor administra dovezi nici pentru solutionarea cererilor accesorii cu privire la sotii care s-au inteles, aspect ce rezulta din interpretarea per a contrario a art. 930 alin.2 NCPC. Avand in vedere dispozitiile art. 930. alin 4 teza I, hotararea pronuntata in conditiile alin. 1 este definitiva.

– daca sotii nu se invoiesc asupra cererilor accesorii, instanta va administra probele prevazute de lege pentru solutionarea acestora si, la cererea partilor, va pronunta o hotararea cu privire la divort, potrivit alin. 1, solutionand totodata si cererile privind exercitarea autoritatii parintesti, contributia parintilor la cheltuielile de crestere si educare a copiilor si numele sotilor dupa divort (alin. 2).

In conditiile art. 930 alin. 4 teza a II-a, hotararea pronuntata potrivit alin. 2 este definitiva numai in ceea ce priveste divortul.

Codul de procedura civila ingaduie o alta forma de divort prin acord, chiar daca cererea de divort a fost intemeiata pe culpa.

Astfel, conform art. 931 alin. 1, cand cererea de divort este intemeiata pe culpa sotului parat, iar acesta recunoaste faptele care au dus la destramarea vietii conjugale, instanta, daca reclamantul este de acord, va pronunta divortul fara a cerceta temeinicia motivelor de divort si fara a face mentiune despre culpa pentru desfacerea casatoriei.

Pentru “transformarea” procedurii de judecata a divortului este necesar ca:

– reclamantul sa fi invocat culpa exclusiva a paratului in destramarea casatoriei;

– paratul sa recunoasca faptele pretinse de catre reclmant;

– reclamantul sa fie de acord ca instanta sa pronunte divortul fara sa cerceteze temeinicia motivelor de divort si fara sa faca mentiune despre culpa in desfacerea casatoriei.

In lipsa de mentiune expresa, recunoasterea paratului si acordul reclamantului pot interveni oricand pe parcursul judecatii divortului in prima instanta, chiar dupa administrarea probelor.

Divortul din motive de sanatate

In conditiile art. 932, cand divortul este cerut pentru ca starea sanatatii unuia dintre soti face imposibila continuarea casatoriei, instanta va administra probe privind existenta bolii si starea sanatatii sotului bolnav si va pronunta divortul, potrivit Codului civil, fara a face mentiune despre culpa pentru desfacerea casatoriei.

Administrarea probelor este limitata la dovedirea existentei bolii si a starii de sanatate a sotului bolnav, urmand ca instanta sa evalueze daca, din aceasta cauza, continuarea casatoriei nu mai este posibila.

Atunci cand se pronunta divortul pentru motive de sanatate, instanta nu va face mentiune despre culpa sotilor, nici in considerente, nici in dispozitiv.

Intrucat art. 932 NCPC “tace” in privinta cailor de atac ce ar putea fi exercitate impotriva hotararii pronuntate in aceste conditii, inseamna ca hotararea poate sa fie atacata cu apel, conform art. 927 NCPC.

Divortul din culpa sotilor

Reglementand divortul din culpa, art. 933 prevede ca:

-instanta va pronunta divortul din culpa sotului parat atunci cand, din cauza unor motive temeinice, imputabile acestuia, raporturile dintre soti sunt grav vatamate si continuarea casatoriei nu mai este posibila (alin.1). Pentru a pronunta divortul in aceste conditii, trebuie ca din probele administrate sa nu rezulte si vinovatia reclamantului in destramarea casatoriei;

-instanta poate sa pronunte divortul din culpa ambilor soti, chiar atunci cand numai unul dintre ei a facut cerere, daca din dovezile administrate reiese ca amandoi sunt vinovati de destramarea casatoriei (alin. 2). Pentru pronuntarea divortului din culpa ambilor soti nu este obligatoriu ca paratul sa faca cerere reconventionala. Asemenea cerere ar putea fi obligatorie numai daca paratul vrea sa obtina desfacerea casatoriei din culpa exclusiva a recalmantului si nu sunt indeplinite cerintele art. 934 NCPC;

-daca paratul nu a formulat cerere reconventionala, iar din dovezile administrate reiese ca numai reclamantul este culpabil de destramarea casatoriei, cererea acestuia va fi respinsa ca neintemeiata, cu exceptia cazului in care sunt indeplinite conditiile prevazute la art. 934 privind pronuntarea divortului din culpa exclusiva a reclamantului (alin. 3).

In conditiile art. 934 alin. 1, cand sotii sunt separati in fapt de cel putin 2 ani, oricare dintre ei va putea cere divortul, asumandu-si responsabilitatea pentru esecul casatoriei. In acest caz, instanta va verifica existenta si durata despartirii in fapt si va pronunta divortul din culpa exclusiva a reclamantului.

Chiar daca paratul nu a formulat cerere reconventionala prin care sa solicite desfacerea casatoriei din culpa reclamantului, se va putea pronunta o asemenea solutie daca sotii sunt despartiti in fapt de cel putin 2 ani, iar reclamantul isi asuma resposabilitatea pentru esecul casatoriei. Aceasta insemana ca reclamantul, invocand ca motiv de divort separarea in fapt de cel putin 2 ani, solicita desfacerea casatoriei din culpa sa exclusiva.

Ceea ce are de verificat instanta in acest caz, desigur, pe baza probelor administrate, iar nu doar in temeiul sustinerilor reclamntului, este numai existenta si durata despartirii in fapt a sotilor.

PROCEDURA PARTAJULUI JUDICIAR

Sediul materiei: art. 979-995 NCPC

Instanta competenta: judecatoriile judeca in prima instanta cererile de imparteala judiciara, indiferent de valoare. Asadar, atunci cand cererea este formulata pe cale principala, competenta materiala apartine judecatoriei.

Daca cererea de partaj este accesorie sau incidentala, vor fi urmate regulile inscrise in art. 123 NCPC.

In cazul in care, cererea de impartire a bunurilor proprietate comuna pe cote parti sau devalmasie este facuta pe calea unei contestatii la executare, competenta materiala apartine instantei de executare, respectiv judecatoriei.

Competenta teritoriala se determina diferit in functie de cauza partajului. Astfel:

– in caz de partaj succesoral, competenta apartine instantei celui din urma domiciliu al defunctului, in conditiile art. 118 NCPC, chiar daca in masa succesorala se afla un imobil situat in circumscriptia altei instante;

– in cazul impartirii bunurilor comune ale sotilor, competenta apartine instantei prevazute de art. 914 NCPC, daca partajul a fost solicitat in cadrul procesului de divort. Daca partajul este cerut pe cale principala, atat in timpul regimului comunitatii de bunuri, cat si dupa divort, competenta este instanta domiciliului paratului, fata de art. 107 NCPC, atunci cand in masa de impartit sunt numai bunuri mobile, ori instanta in raza careia se afla imobilul, potrivit art. 117 NCPC, cand in masa de impartit se afla si un astfel de bun;

– daca partajul este cerut pe calea contestatiei la executare, fata de dispozitiile art. 650 alin. 1 NCPC, va fi sesizata judecatoria in circumscriptia careia se afla biroul executorului judecatoresc care face executare, in afara cazurilor cand legea dispune altfel;

– in toate celelalte cazuri de partaj, competenta se determina potrivit art. 107 sau art. 117 NCPC, dupa caz.

Prin urmare, daca se urmareste partajarea unor bunuri mobile, cererea se va adresa instantei de la domiciliu sau, dupa caz, sediul paratului, neavand relevanta locul situarii bunului.

Daca printre bunurile de impartit se afla un imobil, competenta apartine instantei in circumscriptia careia se afla imobilul.

Conform art. 980, reclamantul este obligat sa arate in cerere, pe langa mentiunile prevzute de art. 194, persoanele intre care urmeaza a avea loc partajul, titlul pe baza careia este cerut, toate bunurile suspuse partajului, valoarea lor, locul unde se afla, precum si persoana care le detine sau administreaza.

Persoanele intre care urmeaza a avea loc partajul sunt persoanele titulare ale dreptului de proprietate comuna, pe cote-parti sau in devalamasie, conform art. 632 C.civ. In egala masura ii include si pe cei care al caror temei juridic al partajului il reprezinta mostenirea.

Titlul pe baza caruia este cerut partajul este cel in baza caruia s-a nascut starea de proprietate comuna si care poate fi succesiunea, contractul, uzucapiunea, dobandirea de bunuri in timpul casatoriei.

Toate bunurile supuse partajului si valoarea lor.

In aplicarea art. 194 lit. c NCPC, evaluarea bunurilor este facuta de reclamant, care trebuie sa indice si modul de calcul prin care a ajuns la determinarea valorii, cu aratarea inscrisurilor corespunzatoare.

Acest element este necesar pentru determinarea competentei materiale, precum si daca se contesta masa bunurilor de impartit, pentru calcularea taxelor de timbru.

Pe cale de consecinta, in lipsa lor intervine nulitatea cererii de chemare in judecata, care este dispusa in conditiile art. 200 alin. 3, intrucat o cerere de partaj nu poate fi comunicata paratului si cu atat mai putin nu poate sa primeasca termen de judecata pentru ca eventual, lipsurile sa fie completate pe parcursul procesului.

Procedura partajului presupune paracurgerea mai multor etape clar delimitate de codul de procedura civila.

Astfel, in conditiile art. 981, la primul termen de judecata, daca partile sunt prezente, instanta le va lua declaratie cu privire la fiecare dintre bunurile supuse partajului si va lua act, cand este cazul, de recunoasterile si acordul lor cu privire la existenta bunurilor, locul unde se afla si valoarea acestora.

Instanta va lua act de declaratiile verbale ale partilor prin consemnarea lor intr-o incheiere de sedinta. In orice caz, vor fi consemnate numai acele declaratii care reprezinta recunoasteri sau acorduri cu privire la existenta bunurilor, locul unde se afla si valoarea acestora.

Declaratiile scrise vor fi atasate la dosarul cauzei si instanta va lua act de recunoasterile sau acordurile pe care le contin, cu ocazia deliberarii.

Daca una dimtre parti, sau chiar ambele nu se prezinta ori refuza sa dea o declaratie, aceasta atitudine procesuala ar putea fi apreciata in sensul ca nu exista recunoasterea sau acordul la care se refera textul, urmand a fi aplicat art. 983, respectiv se va aplica procedura partajului judiciar.

Partajul prin buna invoiala

In conditiile art 670 C.civ, partajul poate sa fie facut prin buna invoiala sau hotarare judecatoreasca, in conditiile legii.

Fata de art. 993 alin. 1, conform cu care, in toate cazurile, asupra cererii de partaj instanta se va pronunta prin hotarare, inseamna ca si in cazul partajului prin buna-invoiala, procesul se va finaliza prin darea unei hotarari.

In tot cursul procesului, instanta va starui ca partile sa imparta bunurile prin buna invoiala.

Conform. art. 982 alin.2, daca partile ajung la o intelegere cu privire la impartirea bunurilor, instanta va hotari potrivit intelegerii lor.

Imparteala se poate face prin buna invoiala si daca printre cei interesati se afla minori, persoane puse sub interdictie judecatoreasca ori disparuti, insa numai cu incuviintarea prealabila a instantei de tutela, precum si daca este cazul, a reprezentantului sau a ocrotitorului legal.

Partajul este translativ de drepturi, potrivit art. 680 C.civ, astfel ca se impune ca, daca un coproprietar este lispsit de capacitate de exercitiu ori a are capacitate de exercitiu restransa, partajul poate fi facut prin buna invoiala prin incuviintarea instantei de tutela, precum si daca este cazul a ocrotitorului legal.

In cazul in care intelegerea priveste numai impartirea anumitor bunuri, instanta va lua act de aceasta intelegere si va pronunta o hotarare partiala.

Daca partajul prin acordul partilor este facut cu privire la toate bunurile, se va pronunta o hotarare care va fi atacata numai cu recurs la instanta ierarhic superioara.

Partajul judiciar

Daca nu este posibil sa se ajunga la un partaj prin buna invoiala, partajul va fi facut de instanta de judecata. Instanta va stabili bunurile supuse impartelii, calitatea de coproprietar, cota-parte ce se cuvine fiecaruia si creantele nascute din starea de proprietate comuna pe care coproprietarii le au unii fata de altii. Daca se imparte o mostenire, instanta va mai stabili datoriile transmise prin mostenire, datoriile si creantele comostenitorilor fata de defunct, precum si sarcinile mostenirii.

Incheierea de admitere in principiu

Conform art. 984, daca pentru formarea loturilor sunt necesare operatiuni de masuratoare, evaluare si alte asemenea, pentru care instanta nu are date suficiente, ea va da o incheiere prin care va stabili elementele prevazute de art. 983, intocmind corespunzator minuta.

Prin incheierea de admitere in principiu vor fi stabilite bunurile supuse impartelii, calitatea de coproprietar, cota-parte ce se cuvine fiecaruia si creantele nascute din starea de proprietate comuna pe care coproprietarii le au unii fata de altii. Daca se imparte o mostenire, instanta va stabili si datoriile transmise prin mostenire, datoriile si creantele comostenitorilor fata de defunct, precum si sarcinile mostenirii.

Pentru ca este o adevarata hotarare, este obligatoriu ca pentru incheiere de admitere in principiu sa se intocmeasca o minuta, sub sanctiunea nulitatii atat a incheierii, cat si a hotararii finale, in conditiile art. 179 alin. 3.

Pe de alta parte, incheierea trebuie sa fie motivata in fapt si in drept, iar daca se amana pronuntarea trebuie intocmita incheiere de dezbateri.

Incheierea de admitere in principiu este una interlocutorie, motiv pentru care nu se poate reveni asupra ei, ci poate sa fie schimbata numai in caile de atac sau, implicit, prin darea unei incheieri de admitere in principiu suplimentara.

Avand in vedere motivul care a justificat darea incheierii de admitere in principiu, art. 984 alin. 3 stabileste ca prin aceeasi incheiere (de admitere in principiu), instanta va dispune efectuarea unei expertize pentru formarea loturilor. Raportul de expertiza va arata valoarea bunurilor si criteriile avute in vedere la stabilirea acestei valori, va indica daca bunurile sunt comod partajabile in natura si in ce mod, propunand, la solicitarea instantei, loturile ce urmeaza a fi atribuite.

Daca nu este data incheierea de admitere in principiu, atunci cand pentru formarea loturilor sunt necesare operatiuni de masuratoare ori evaluare, va interveni nulitatea relativa a hotararii, in conditiile art. 175 alin. 1 NCPC, deci conditionata de dovedirea vatamarii suferite de cel care invoca nulitatea.

In cazul in care hotararea de partaj este casata pentru necompetenta, instanta competenta trebuie sa dea o noua incheiere de admitere in principiu, deoarece fata de art. 176 pct. 3 NCPC, actele de procedura indeplinite de o instanta necompetenta sunt nule, chiar neconditionat de existenta unei vatamari.

Daca dupa darea incheierii de admitere in principiu procesul a ramas in nelucrare si a intervenit perimarea, intr-o noua cerere de partaj trebuie data alta incheiere de admitere in principiu, deoarece art. 422 alin. 2 NCPC ingaduie ca partile sa folosesca in noul proces numai dovezile administrate in cursul judecatii perimate.

Incheierea de admitere in principiu poate sa fie modificata implicit, prin darea unei noi hotarari, cu indeplinirea cerintelor legale.

In cazul in care dupa pronuntarea incheierii prevazute de art. 984, dar mai inainte de pronuntarea hotararii de imparteala, se constata ca exista si alti coproprietari sau ca au fost omise unele bunuri care trebuiau supuse impartelii, instanta va putea da o noua incheiere care va cuprinde noii coproprietari si bunurile omise – art. 985 NCPC.

In legatura cu darea incheierii suplimentare de admitere in principiu, pot sa fie evidentiate urmatoarele aspecte:

– incheierea suplimentara poate sa fie pronuntata numai inainte de partajul propriu-zis. Dupa darea hotararii de partaj, omisiunile la care se refera art. 985 pot constitui motiv de critica in apel.

– daca dupa darea incheierii de admitere in principiu se constata ca sunt si alti coproprietari sau au fost omise unele bunuri din masa de impartit, desi in privinta lor au avut loc dezbateri, nu poate sa fie data incheierea suplimentara, pentru ca aceasta ar echivala cu un control judiciar al incheierii de admitere in principiu initiala, ceea ce nu este admisibil.

Pentru indreptarea hotararii si completarea cu persoanele sau bunurile omise, partea interesata are deschisa calea apelului.

– art. 985 vorbeste despre faptul ca nu au avut loc dezbateri contradictorii privitoare la persoanele sau bunurile omise din incheirea de admitere in principiu.

Asadar, daca in cererile partilor sunt aratate si alte persoane in calitate de coproprietari sau alte bunuri de impartit, in afara de cele retinute in incheierea de admitere in principiu, iar in legatura cu aceste persoane sau bunuri nu au fost administrate dovezi, s-ar putea da incheiere suplimentara. Pe de alta parte, textul este de stricta intrepretare, astfel incat eroarea constand in recunoasterea gresita a calitatii de coproprietar a unei persoane nu ar putea fi indreptata decat in calea de atac. Numai includerea eronata a unui bun in masa de impartit ar putea justifica darea incheierii suplimentare.

– pentru ca nu se prevede altfel, o noua incheiere ar putea fi data la cererea partii interesate sau din oficiu. Si in acest caz va trebui intocmita o minuta in conditii art. 401 NCPC.

Cat priveste caile de atac ce ar putea fi exercitate impotriva incheierilor de admitere in principiu, acestea ar putea fi atacate numai cu apel odata cu fondul.

Partajul propriu-zis

Cat priveste partajul propriu-zis, din prevederile art. 983 alin. 2, art. 989-990 NCPC, rezulta ca exista 3 modalitati de realizare a partajului propriu-zis:

– in natura, prin formarea si atribuirea loturilor;

– prin atribuirea bunului unui copartas;

– prin vanzarea bunului.

Partajul in natura

In conditiile art. 983 alin. 2, instanta va face imparteala in natura. In temeiul celor stabilite potrivit alin. 1, ea procedeaza la formarea loturilor si atribuirea lor. In cazul in care loturile nu sunt egale, ele se intregesc printr-o suma de bani.

Avand in vedere expresia din debutul art 988 alin. 1 – “in cazul in care imparteala in natura nu este posibila…” – inseamna ca regula o constitutie partajul in natura. Numai in subsidiar se va proceda la atribuirea sau, dupa caz, la vanzarea bunului.

Partajul se efectueaza la valoarea de circulatie bunurilor din momentul partajarii si nu la valoarea de la data nasterii starii de coproproprietate, deoarece numai astfel diminuarea valorii bunurilor, ca si sporul de valoare al acestora se imputa asupra drepturilor tuturor coproprietarilor, respectiv profita tuturor, iar nu doar unuia dinre ei.

La formarea si atribuirea loturilor, instanta va tine seama si de acordul partilor, marimea cotei-parti ce se cuvine fiecareia din masa bunurilor de impartit, natura bunurilor, domiciliul si ocupatia partilor, faptul ca unii dintre coproprietari, inainte de a se cere imparteala, au facut constructii sau imbunatatiri cu acordul celorlalti proprietari sau altele asemenea.

De aceste criterii trebuie sa tina cont nu numai instanta, ci si expertul caruia i s-a cerut sa formeze loturi prin raportul de expertiza.

Sunt, de asemenea, criterii de formare a loturilor, faptul ca un copartas nu are posibilitatea de a-si procura o locuinta, folosirea bunului de catre un copartas, utilitatea mai mare pentru unul dintre copartasi, evitarea impartirii excesive a bunului, ocrotirea dreptului tertilor dobanditori de buna-credinta, prin includerea bunului vandut de un copartas, inainte de efectuarea partajului in lotul acestuia.

Daca loturile atribuite in natura nu sunt egale din punct de vedere valoric, ele se intregesc printr-o suma de bani ce poarta denumirea de sulta.

Fiecare copartas va fi obligat sa plateasca drept sulta diferenta dintre valoarea ce i se cuvine, potrivit cotei sale, si valoarea bunurilor pe care le-a primit.

Atribuirea bunului

In conditiile art. 988, in cazul in care imparteala in natura a unui bun nu este posibila sau ar cauza o scadere importanta a valorii acestuia ori i-ar modifica in mod pagubitor destinatia economica, la cererea unuia dintre coproprietari, instanta, prin incheiere ii poate atribui provizoriu bunul. Daca mai multi proprietari cer sa li se lase bunul, instanta va tine cont de criteriile prevazute la art. 987. Prin incheiere, ea va stabili si termenul in care coproprietarul caruia i s-a atribuit provizoriu bunul este obligat sa consemneze sumele ce corespund cotelor-parti cuvenite celorlalti proprietari.

Partajul va fi realizat prin atribuirea bunului in cazul in care:

– imparteala in natura a acestuia nu este posibila, sau

– imparteala in natura ar cauza o scadere importanta a valorii bunului ori i s-ar modifica in mod pagubitor destinatia economica.

Atribuirea provizorie a unui bun nu poate sa fie facuta prin incheierea de admitere in principiu, pentru ca prin aceasta incheiere sunt stabilite elementele prevazute de art. 983 NCPC. Or, printre aceste elemente nu este inscrisa si masura atribuirii provizorii.

In conditiile art. 988 alin. 2, daca coproprietarul caruia i s-a atribuit provizoriu bunul consemneaza, in termenul stabilit, sumele cuvenite celorlalti coproprietari, instanta, prin hotarare asupra fondului procesului, ii va atribui acestuia bunul.

Atribuirea definitiva a bunului este conditionata de consemnarea sumelor fixate de instanta, in termenul stabilit prin incheierea de atribuire provizorie.

Se poate spune ca prin depunerea sumelor datorate de catre cel caruia i-a fost atribuit provizoriu bunul, incheierea de atribuire dobandeste natura unei incheieri interlocutorii, instanta fiind obligata sa-i atribuie bunul definitiv.

Atribuirea definitiva se face prin hotararea finala, ocazie cu care vor fi impartite si sumele de bani consemnate.

Art. 988 alin. 3 prevede ca, in cazul in care coproprietarul nu consemneaza in termen sumele cuvenite celorlalti coproprietari, instanta va putea atribui bunul altui coproprietar

Vanzarea bunului

O alta modalitate subsidiara de efectuare a partajului o constituie vanzarea bunului.

Din cuprinsul textului rezulta ca aceasta modalitate de partajare este ultima la care poate recurge instanta, respectiv atunci cand bunul nu este comod partajabil in natura si, fie, niciunul dintre coproprietari nu cere atribuirea lui, fie cel caruia I s-a atribuit provizoriu bunul nu a depus suma datorata in termenul stabilit de instanta.

Exista doua moduri de realizare a vanzarii:

– vanzarea pe care o fac partile, prin buna invoiala;

– vanzarea efectuata de executorul judecatoresc.

In incheierea prin care se dispune vanzarea bunului, instanta va arata si modalitatea in care se va face aceasta.

Conform art. 990 alin. 2, daca partile sunt de acord ca vanzarea sa se faca prin buna invoiala, instanta va stabili si termenul la care aceasta va fi efectuata. Termenul nu poate fi mai mare de trei luni, in afara de cazul in care partile sunt de acord cu majorarea lui.

Fixarea unui termen mai mare de trei luni se face prin incheierea prin care s-a dispus vanzarea prin buna invoiala. Asadar, acordul partilor sub acest aspect poate avea loc numai la momentul pronuntarii incheierii si nu ulterior.

Cat priveste regimul juridic al incheierii prin care se dispune vanzarea bunului, art. 990 alin. 4 prevede ca incheierile prevazute in text pot fi atacate separat numai cu apel, in termen de 15 zile de la pronuntare. Daca nu au fost astfel atacate, aceste incheieri nu mai pot fi supuse apelului odata cu hotararea asupra fondului procesului.

Modul in care executorul judecatoresc face vanzarea este stabilit prin art. 991, care prevede ca, dupa ramanerea definitiva a incheierii prin care s-a dispus vanzarea bunului de catre un executor judecatoresc, acesta va proceda la efectuarea vanzarii prin licitatie publica.

Asupra cererii de partaj, instanta se va pronunta printr-o hotarare.

Conform art. 994 alin.1 hotararea de partaj are efect constitutiv. Aceasta inseamna, in aplicarea art. 680 C.civ ca, fiecare coproprietar devine proprietarul exclusiv al bunurilor sau, dupa caz, al sumelor de bani ce i-au fost atribuite, numai cu inceperea de la data stabilita in actul de partaj, in cazul partajului prin buna invoiala, respectiv de la data ramanerii definitive a hotararii judecatoresti, in cazul partajului judiciar.

In cazul imobilelor, efectele juridice ale partajului se produc numai daca actul de partaj incheiat in forma autentica sau hotararea judecatoreasca ramasa definitiva au fost inscrise in cartea funciara.

Hotararea de partaj este supusa numai apelului. Cu toate aceste, daca partajul s-a cerut pe cale incidentala, hotararea este supusa acelorasi cai de atac ca si hotararea data asupra cererii principale. Odata ramasa definitiva hotararea de partaj, ea constituie titlu executoriu si poate fi pusa in executare chiar daca nu s-a cerut predarea efectiva a bunului ori instanta nu a dispus in mod expres aceasta predare.

PROCEDURA ORDONANTEI PRESEDINTIALE

Sediul materiei – art. 996 – 1001 NCPC.

Pentru admisibilitatea ordonantei presedintiale se cer a fi indeplinite conditiile generale ale oricarei cereri in justitie, astfel cum sunt enuntate prin art. 32, respectiv cele privitoare la calitate, capacitate procesuala si interes.

Cat priveste pretentia ce poate fi formulata pe calea ordonantei presedintiale, aceasta nu poate viza fondul dreptului, ci numai aparenta dreptului.

Ordonanta presedintiala necesita si indeplinirea unor conditii de exercitiu speciale, care se adauga celor generale.

Aceste conditii speciale sunt:

– urgenta

– caracterul vremelnic al masurii

– consecinta caracterului vremelnic al masurii, neprejudicerea fondului dreptului.

Urgenta

Codul de procedura civila nu defineste urgenta. Tocmai de aceea, atunci cand ordonanta presedintiala este folosita pentru luarea unor masuri provizorii “in cazuri grabnice”, reclamantul trebuie sa probeze in ce consta urgenta.

Intrucat in materie de ordonanta presedintiala nu exista o urgenta principala, partea trebuie sa arate imprejurarile de fapt concrete din care rezulta in speta respectiva urgenta.

Urgenta trebuie sa persiste pe tot parcursul judecatii, atat in prima instanta, cat si in caile de atac.

Ordonanta presedintiala poate sa fie folosita pentru luarea unor masuri provizorii nu numai “in cazuri grabnice, dar si in cele trei situatii enumerate de art. 996 NCPC, cand urgenta este prezumata, respectiv:

– pentru pastrarea unui drept care s-ar pagubi prin intarziere. Ex: se invoca ca paratul ridica o constructie care ameninta siguranta constructiei reclamantului, faptul ca in mod abuziv paratul ii impiedica reclamantului accesul in locuinta pe scara comuna. Reclamantul trebuie sa il convinga pe judecator ca daca nu s-ar lua masura provizorie solicitata la momentul respective, ar suferi o paguba;

– pentru prevenirea unei pagube iminente si care nu s-ar putea repara. Paguba este iminenta pentru ca nu s-a produs, dar se va produce cu siguranta daca nu se schimba imprejurarea prezentata de catre reclamant. Ca atare, daca prejudiciul este doar eventual, cererea nu poate sa fie admisa;

– pentru inlaturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executari.

De asemenea, ori de cate ori legiuitorul a prevazut posibilitatea luarii de masuri pe calea ordonantei presedintiale, instanta nu mai trebuie sa verifice conditia urgentei, pentru ca ea este prezumata de legiuitor. De pilda:

– la implinirea termenului prevazut in contract dupa expirarea unei perioade de 3 luni de la notificarea adresata clientului, prestatorul poate cere instantei de judecata, pe cale de ordonanta presedintiala, autorizarea de a deschide caseta cu valori (art. 2198 C.civ);

– lipsa unui raspuns in scris sau refuzul nejustificat al chiriasului sau fostului chirias de a incheia un nou contract de inchiriere in termen de 60 de zile de la primirea notificarii il indreptateste pe proprietar sa ceara in justitie evacuarea neconditonata a locatarilor, cu plata daunelor-interese pe calea ordonantei presedintiale (art. 11 alin. 2 din OUG 40/1999 privind protectia chiriasilor si stabilirea chiriei pentru spatiile cu destinatia de locuinte, aprobata prin Legea 241/2001).

Caracterul vremelnic al masurii

In conditiile art. 996 alin. 2 teza I, ordonanta este provizorie si executorie. Caracterul vremelnic al masurii dispuse pe cale de ordonata presedintiala rezulta fie din natura masurii luate, fie din cuprinsul ordonantei in care se arata durata masurii.

Daca ordonanta nu cuprinde nicio mentiune in legatura cu durata sa, atunci masura dispusa va produce efecte pana la solutionarea litigiului asupra fondului.

Neprejudicierea fondului

Tocmai pentru ca examineaza daca aparenta dreptului este sau nu in favoarea reclamantului, judecatorul va face doar un examen sumar al cauzei, “va pipai fondul”. In conditiile art. 996 alin. 5, pe cale de ordonanta presedintiala nu pot fi dispuse masuri care sa rezolve litigiul in fond si nici masuri a caror executare nu ar mai face posibila restabilirea situatiei de fapt.

In respectarea acestei conditii, daca partile isi intemeiaza pretentiile pe un titlu, instanta nu poate sa cereceteze in fond valabilitatea titlului, ci trebuie sa examineze valabilitatea lui formala, eficacitatea ori inopozabilitatea lui.

Judecata ordonantei presedintiale

Fata de art. 997, cererea de ordonanta presedintiala se va introduce la instanta competenta sa se pronunte in prima instanta asupra fondului dreptului.

Textul determina instanta competenta in aceasta procedura atat sub aspect material, cat si sub aspect teritorial.

Cat priveste competenta generala, instantele judecatoresti nu ar putea solutiona pe cale de ordonanta presedintiala cereri pe care nu le-ar putea judeca nici in fond.

Avand in vedere caracterul sumar al procedurii, cererea de ordonanta presedintiala nu trebuie sa cuprinda toate elementele cererii de chemare in judecata, ci este suficient sa indice numele si domiciliul partilor, masura care se solicita a fi ordonata, justificarea acestei masuri, probele invocate si semnatura.

Intampinarea nu este obligatorie. Prin urmare, la prima zi de infatisare paratul va putea invoca exceptii de procedura relative si va putea propune dovezi in combaterea cererii reclamantului.

In judecarea cererii, partile vor fi citate conform normelor privind citarea in procese urgente, iar paratului i se va comunica o copie de pe cerere si de pe actele care o insotesc (art. 998 alin. 1 teza I).

De asemenea, ordonanta va putea fi data si fara citarea partilor. In caz de urgenta deosebita, ordonanta va putea fi data chiar in aceeasi zi, instanta pronuntandu-se asupra masurii solicitate, pe baza cererii si actelor depuse, fara concluziile partilor (art. 998 alin.2).

Faptul ca ordonanta poate fi data si fara citarea partilor nu schimba natura contencioasa a acestei proceduri, intrucat partile au interese contradictorii, iar conflictul dintre ele este nascut si actual.

Judecata se face de urgenta si cu precadere, nefiind admisibile probe a caror administrare necesita un timp indelungat. Faptul ca judecata se face de urgenta inseamna ca daca cererea nu este solutionata la primul termen, instanta trebuie sa acorde termene scurte.

O particularitate a ordonantei presedintiale se ragaseste pe taram probator. Instanta va respinge probele a caror administrare ar necesita un timp indelungat (ex. o audiere cu martori prin comisie rogatorie, interogatoriul partii care domiciliza in strainate, efectuarea unei expertize cu multe obiective).

Art. 1000 prevede ca, la solicitarea recalmantului, pana la inchiderea dezbaterilor la prima instanta, cererea de ordonanta presedintiala poate fi tranformata intr-o cerere de drept comun, situatie in care paratul va fi incunostintat si citat in mod expres cu aceasta mentiune.

Reclamantul, iar nu instanta din oficiu, poate sa transforme cererea de ordonanta presedintiala in cerere de drept comun, care urmeaza a fi judecata potrivit regulilor procedurii de drept comun.

De vreme ce art. 1000 nu o impune, pentru transformarea cererii nu trebuie sa fie obtinut acordul paratului, nici expres nici tacit.

Intrucat paratul va fi citat cu mentiunea ca s-a produs transformarea cererii de ordonanta presedintiala in cerere de drept comun, inseamna ca transformarea poate fi facuta si verbal, nu doar in scris.

Declaratia reclamantului va fi consemnata in incheierea de sedinta, dar incheierea nu va fi comunicata paratului. Transformarea cererii poate fi facuta numai pana la inchiderea dezbaterilor in prima instanta.

Daca cererea este transformata, nu se mai poate considera ca paratul, care a lipsit la data care a fost depusa/s-a luat act de cererea de transformare, are termen in cunostinta pentru judecarea cererii pe calea dreptului comun.

In aceste conditii, pentru a nu fi nesocotit dreptul sau la aparare, va fi citat cu mentiunea expresa ca a avut loc tranformarea cererii.

Hotararea

Instanta se pronunta asupra cererii printr-o sentinta numita ordonanta si care trebuie sa cuprinda elementele unei hotarari judecatoresti. Pronuntarea se poate amana cu cel mult 24 de ore, iar motivarea ordonantei se face in cel mult 48 de ore de la pronuntare.

Ordonanta este executorie de drept. La cererea reclamantului, instanta va putea hotari ca executarea sa se faca fara somatie sau fara trecerea unui termen.

In respectarea principiului disponibilitatii, instanta poate sa stabileasca, numai la solicitarea reclamantului, ca executarea hotararii se face fara somatie si de indata. Altfel, executarea se va face in conditiile dreptului comun.

Ordonanta este supusa numai apelului in termen de 5 zile de la pronuntare, daca s-a dat cu citarea partilor, si de la comunicare, daca s-a dat fara citarea lor.

Intrucat ordonanta este susceptibila numai de apel, inseamna ca hotararea data in apel nu nu poate fi atacata cu recurs. Cat priveste caile extraordinare de atac de retractare, ordonanta este susceptibila de contestatie in anulare, respectiv revizuire.

In privinta autoritatii de lucru judecat a ordonantei presedintiale, sunt de retinut urmatoarele aspecte enuntate de art. 1001:

1. ordonanta presedintiala are autoritate de lucru judecat fata de o alta cerere de ordonanta presedintiala, numai daca nu s-au modificat imprejurarile de fapt care au justificat-o.

Daca imprejurarile de fapt care au justificat pronuntarea unei ordonante nu s-au schimbat, nu poate sa fie primita o noua ordonanta presedintiala. In acest caz, se poate vorbi despre autoritatea de lucru judecat a primei ordonante presdintiale, determinata de pastrarea situatiei de fapt care a determinat solutia anterioara;

2. ordonanta presedintiala nu are autoritate de lucru judecat asupra cererii privind fondul dreptului. Intrucat prin intermediul ei se iau numai masuri cu caracter provizoriu, ordonanta nu are putere de lucru judecat asupra fondului, astfel incat sa impiedice o noua judecata sub acest aspect;

3. hotararea data asupra fondului dreptului are autoritate de lucru judecat asupra unei cereri ulterioare de ordonanta presedintiala;

ORDONANTA DE PLATA

Sediul materiei: art. 1013-1024

Creditorul va recurge la procedura speciala a ordonantei de plata pentru a obtine cat mai rapid si cat mai facil titlul executoriu si pentru a-l impiedica pe debitor sa intarzie in executarea platii, prin depasirea termenului contractual sau legal stabilit pentru executare.

Procedura ordonantei de plata este admisibila doar daca sunt indeplinite cerintele impuse de art. 1013 alin. 1 NCPC, in privinta creantei.

Astfel creanta trebuie sa aiba ca obiect o suma de bani si sa fie certa, lichida si exigibila.

Pe de alta parte, temeiul creantei poate fi numai un contract civil, indiferent de calitatea pe care o au partile acestuia – persoane fizice sau persoane juridice.

In procedura speciala a ordonantei de plata, trebuie sa mai fie indeplinita o cerinta, respectiv creanta sa fie constata printr-un inscris ori sa fie determinata potrivit unui statut, regulament sau altui inscris, insusit de parti prin semnatura, ori in alt mod admis de lege.

Procedura ordonantei de plata nu poate fi folosita pentru executarea unui act administrativ, fiscal sau vamal.

De asemenea, nu poate recurge la procedura speciala a ordonantei de plata cel a carui creanta are drept temei delictul civil.

Pentru chiar admisibilitatea sesizarii instantei cu o cerere privind ordonanta de plata, in temeiul art. 1014 alin. 1, creditorul ii va comunica debitorului, prin intermediul executorului judecatoresc sau prin scrisoare recomandata, cu continut declarat si confirmare de primire, o somatie prin care ii va pune in vedere sa plateasaca suma datorata in termen de 15 zile de la primirea acesteia.

Pentru a produce efectele cerute de legiuitor, comunicarea somatiei trebuie facuta prin intermediul executorului judecatoresc sau prin scrisoare recomandata, cu continut declarat si confirmare de primire.

Comunicarea somatiei are valoarea unei proceduri prealabile obligatorii, care impune ca dovada comunicarii somatiei sa fie atasata cererii privind ordonanta de plata.

Pe cale de consecinta, lipsa comunicarii somatiei, poate fi invocata numai de catre parat, prin intampinare, potrivit art. 193 alin. 2 NCPC.

Ca efect al admiterii exceptiei invocate de catre parat, lipsa dovezii comunicarii somatiei va duce la respingerea cererii ca inadmisibila.

Procedura de judecata.

Art. 1015 stabileste competenta de judecata. Astfel, in temeiul dispozitiilor art. 94 pct. 1, lit. j NCPC, comptenta materiala de prima instanta poate apartine judecatoriei sau tribunalului, dupa cum valoarea creantei este de pana la/peste 200.000 lei.

Faptul ca pe calea ordonantei de plata se face o analiza sumara a fondului, se reflecta si in continutul cererii de sesizare a instantei.

Conform art. 1016 alin. 1 cererea privind ordonanta de plata, va cuprinde:

a) numele și prenumele, precum și domiciliul sau, după caz, denumirea și sediul creditorului;

b) numele și prenumele, codul numeric personal, dacă este cunoscut, și domiciliul debitorului persoană fizică, iar în cazul debitorului persoană juridică, denumirea și sediul, precum și, după caz, dacă sunt cunoscute, codul unic de înregistrare sau codul de identificare fiscală, numărul de înmatriculare în registrul comerțului ori de înscriere în registrul persoanelor juridice și contul bancar;

c) suma ce reprezintă obiectul creanței, temeiul de fapt și de drept al obligației de plată, perioada la care se referă acestea, termenul la care trebuia făcută plata și orice element necesar pentru determinarea datoriei;

d) suma ce reprezintă dobânzile aferente sau alte despăgubiri ce se cuvin creditorului, potrivit legii;

e) semnătura creditorului.

In conditiile OUG 80/2013, cererile privind ordonanta de plata se taxeaza cu 200 lei.

In procedura ordonantei de plata, legitorul s-a abatut de la regula instituita de art. 201 NCPC si care consta in faptul ca in etapa scrisa a procesului civil, instanta comunica cererea de chemare in judecata si intampinarea inainte de fixarea primului termen de judecata.

Astfel, citatia va fi inmanata partii cu 10 zile inainte de termenul de judecata, iar alin. 2 arata ca la citatia pentru debitor se vor anexa, in copie, cererea creditorului si actele depuse de acesta in dovedirea pretentiilor, pentru ca prin alin. 3 sa se dispuna ca in citatie se va preciza ca debitorul este obligat sa depuna intampinare cu cel putin 3 zile inaintea termenului de judecata, facandu-se mentiune ca, in cazul nedepunerii intampinarii, instanta fata de imprejurarile cauzei, poate considera aceasta ca o recunoastere a pretentiilor creditorului.

Asadar, de vreme ce la citatia transmisa debitorului cu cel putin 10 zile inaintea termenului de judecata se alatura cererea creditorului, si prin aceeasi citatie i se atrage atentia debitorului ca trebuie sa depuna intampinare cu cel putin 3 zile inainte de termenul de judecata, inseamna ca termenul de judecata este deja fixat.

Depunerea intampinarii este obligatorie. Ca atare, debitorul ar putea contesta creanta numai prin intampinare, iar nu direct in fata instantei.

Insa, simplul fapt ca debitorul nu depune intampinare, nu este de natura sa creeze instantei convingerea ca debitorul recunoaste pretentiile creditorului. Pentru a ajunge la o asemenea concluzie, care se intemeiaza pe o prezumtie simpla de recunoastere a datoriei, instanta trebuie sa coroboreze nedepunerea intampinarii cu ,,imprejurarile cauzei”. Cu alte cuvinte, ,,impejurarile cauzei” pot determina rasturnarea prezumtiei de recunoastere.

Intampinarea nu se comunica reclamantului, care va lua cunostinta de ea de la dosarul cauzei.

In procedura ordonantei de plata poate fi administrata numai dovada cu inscrisuri, indiferent dupa cum este vorba de probarea temeiniciei sau a netemeiniciei cererii, fapt care rezulta din 1020 si 1021 NCPC. Interogatoriul nu este admisibil.

Primind cererea creditorului, debitorul are fie posibilitatea sa faca plata sau sa convina cu creditorul asupra platii, fie posibilitatea sa conteste creanta.

In cazul in care creditorul declara ca a primit plata sumei datorate, instanta ia act de aceasta imprejurare printr-o incheiere definitiva, prin care se dispune inchiderea dosarului.

Pentru ca instanta sa dispuna inchiderea dosarului, este suficient ca reclamantul sa declare, nu sa si probeze, ca debitorul a facut plata sumei datorate.

Inchiderea dosarului se dispune printr-o incheiere definitiva, nesusceptibila de apel sau recurs. In schimb, incheierea este susceptibila de contestatie in anulare.

Daca debitorul nu a facut plata, dar a convenit cu creditorul asupra platii, instanta ia act de aceasta, pronuntand o hotarare de expedient. Hotararea de expedient este definitiva si constituie titlu exrcutoriu.

Hotararea de expedient pronuntata pe baza intelegerii asupra platii la care au ajuns creditorul si debitorul este definitiva, deci nu este susceptibila de recurs.

Hotararea de expedient poate fi asimilata ordonantei de plata, motiv pentru care va constitui titlu executoriu, asemenea ordonantei.

Debitorul poate sa conteste creanta, sustinand ca nu este certa, lichida sau exigibila

Daca, in urma analizei inscrisurilor, a explicatiilor si lamuririlor partilor instanta apreciaza ca sustinerile din intampinarea debitorului sunt intemeiate, va respinge cererea pentru darea ordonantei de plata. Desigur, instanta va putea pronunta o astfel de solutie nu numai in cazul in care debitorul a contestat creanta. Chiar daca debitorul nu se prezinta ori nu depune intampinare prin care sa conteste creanta, judecatorul poate sa aprecieze ca, in raport cu dovezile administrate de catre creditor, creanta acestuia nu intruneste conditiile prevazute de art. 1013 alin. 1 NCPC.

Incheierea prin care se pronunta judecatorul asupra respingerii ordonantei de plata, nu are autoritate de lucru judecat. (art. 1020 NCPC).

Incheierea de respingere a cererii este supusa anularii, in conditiile art. 1023 alin 2.

Pe cale de consecinta, incheierea trebuie sa fie inmanata sau comunicata creditorului, pentru a incepe sa curga termenul de formulare a cererii in anulare.

Din art. 1020 alin. 1 si 2 NCPC se deduce faptul ca, in procedura ordonantei de plata, creditorului nu ii este permisa transformarea cererii intr-una de drept comun. Daca in raport cu apararile sau contestarile debitorului, creditorul isi da sema ca cererea sa nu poate fi primita, nu are alta posibilitate decat sa renunte la judecata.

Conform art. 1021 alin. 1, in cazul in care instanta, ca urmare a cererii pe baza inscrisurilor depuse, precum si a declaratiilor partilor, constata ca pretentiile creditorului sunt intemeiate, va emite o ordonanta de plata in care se precizeaza suma si termenul de plata.

Cand instanta constata ca numai o parte din pretentiile creditorului sunt intemeiate, va emite ordonanta de plata numai pentru aceasta parte, stabilind si termenul de plata. In acest caz, creditorul poate formula cerere de chemare in judecata potrivit dreptului comun pentru a obtine obligarea debitorului restului datoriei.

Indiferent dupa cum cererea creditorului este admisa in tot sau in parte, asemenea oricarei hotarari judecatoresti, ordonanta de plata va cuprinde elementele prevazute de art. 425a NCPC, macar si pentru ca ea poate fi suspusa controlului judiciar. Specific ordonantei este insa faptul ca in dispozitivul ei trebuie sa fie mentionata suma de plata si termenul la care debitorul va trebui sa faca plata.

Termenul de plata nu va fi mai mic de 10 zile si nu va depasi 30 de zile de la data comunicarii ordonantei. Judecatorul nu va putea stabili alt termen decat daca partile se inteleg in acest sens.

Conform art. 1021 alin. 5, ordonanta se va inmana partii prezente sau se va comunica fiecarei parti de indata, potrivit legii.

In cazul in care o parte se prezinta la arhiva instantei si va cere sa-i fie inmanata ordonanta, se va putea da curs cererii sale numai daca ordonanta nu ii fusese deja comunicata.

Fata de art. 427 alin. 1 NCPC, ordonanta se va comunica din oficiu partilor, in copie, de indata ce a fost redactata si semnata in conditiile legii.

Calea de atac ce poate fi exercitata impotriva ordonantei de plata este cererea in anulare. Cererea in anulare se solutioneaza de instanta care a pronuntat ordonanta de plata in complet de doi judecatori.

Intrucat cererea in anulare poate avea ca obiect si incheierea prin care s-a respins cererea creditorului, sintagma ,,instanta care a pronuntat ordonanta de plata” va fi interpretata in sensul ca se refera la ,,instanta care a solutionat cererea privind ordonanta de plata”. Debitorul poate formula cerere in anulare in termen de 10 zile de la data inmanarii sau comunicarii ordonantei.

Debitorul poate ataca ordonanta in cazul in care cererea creditorului a fost admisa in tot sau in parte.

Creditorul poate recurge la cererea in anulare fie impotriva incheierii de respingere a cererii privind ordonanta de plata, fie impotriva ordonantei de plata prin care cererea de chemare in judecata a fost admisa numai in parte.

Asemenea debitorului, creditorul poate formula cerere in anulare in termen de 10 zile de data inmanarii sau comunicarii acesteia.

Prin cererea in anulare se poate invoca numai nerespectarea cerintelor prevazute de NCPC pentru emiterea ordonantei de plata, precum si, daca este cazul, cauze de stingere a obligatiei ulterioare emiterii ordonantei de plata.

Prin cererea in anulare se poate invoca, de pilda, faptul ca a fost admisa cererea creditorului desi creanta nu era certa, lichida si exigibila, ori nu avea ca temei un contract civil, faptul ca s-au administrat si alte dovezi decat inscrisuri pentru a se obtine admiterea sau respingerea cererii, faptul ca, desi a retinut ca fiind intemeiata contestatia formulata de catre debitor, instanta a admis totusi cererea creditorului, faptul ca procedura de citare nu a fost legal indeplinita.

De asemenea, s-ar putea invoca faptul ca dupa darea ordonantei de plata, debitorul a facut plata ori a fost admisa in mod definitiv cererea de anulare a contractului ce a constituit temeiul juridic al cererii creditorului.

Art. 1023 nu arata in ce termen trebuie sa fie motivata cererea in anulare. In aceste conditii, fata de art. 470 NCPC, cererea in anulare trebuie sa fie motivata prin insasi cererea de declarare a caii de atac, sub sanctiunea decaderii.

Art. 1023 alin. 6 prevede ca, daca instanta investita admite, in tot sau in parte, cererea in anulare, aceasta va anula ordonanta, in tot sau in parte, pronuntand o hotarare definitiva.

E X E C U T A R E A S I L I T A

SEDIUL MATERIEI: Art.622- Art.913 NCPC]

Executarea silita reprezinta procedura prin intermediul careia titularul unui drept subiectiv civil recunoscut printr-un titlu executoriu constringe, cu ajutorul organelor competente, pe cel care ii incalcase dreptul de a executa prestatia specificata in titlu, asigurandu-se in felul acesta respectarea dreptului si restabilirea ordinii de drept incalcate.

1.TITLURILE EXECUTORII:

I.Hotărârile judecătoreşti

Hotărârile judecătoreşti pronunţate în materie civilă, comercială, de contencios administrativ, conflicte de muncă şi asigurări sociale, precum şi în materie penală sunt titluri executorii pentru obligaţiile care vizează asupra unor pretenţii civile.

Potrivit art. 632 alin. (2) Cod proc. civ. constituie titluri executorii şi, prin urmare, pot fi aduse la îndeplinire prin executare silită “hotărârile executorii, hotărârile definitive, precum şi orice alte hotărâri sau înscrisuri care, potrivit legii, pot fi puse în executare”.

Prin hotărâri trebuie să întelegem atât hotărârile propriu-zise prin care se soluţionează o cauză de primă instanţă sau în căile de atac, precum şi încheierile judecătoreşti (potrivit art. 424 alin. (5) Cod proc. civ. “toate celelalte hotărâri date de instanţă se numesc încheieri dacă legea nu prevede altfel”).

Condiţii pentru punerea în executare a unei hotărâri judecătoreşti:

1. Hotărârea să fie executorie sau definitivă

Sunt hotărâri executorii: • Hotărârile date în apel, dacă prin lege nu se prevede altfel; • Hotărârile date în primă instanţă fără drept de apel, ori cele în legătură cu care părţile au convenit să exercite direct recursul. (art.633 NCPC)

Sunt hotărâri definitive: • Hotărârile care nu sunt supuse apelului şi nici recursului; • Hotărârile date în primă instanţă, fără drept de apel, neatacate cu recurs; • Hotărârile date în primă instanţă, care nu au fost atacate cu apel; • Hotărârile date în apel, fără drept de recurs, precum şi cele neatacate cu recurs; • Hotărârile date în recurs, chiar dacă prin acestea s-a soluţionat fondul pricinii; • Orice alte hotărâri care, potrivit legii, nu mai pot fi atacate cu recurs. (art.634)

2. Hotărârea să conţină o obligaţie susceptibilă de executare silită

Pot fi puse în executare hotărârile care conţin obligaţii al căror obiect constă în plata unei sume de bani, predarea unui bun ori a folosinţei acestuia, desfiinţarea unei construcţii, a unei plantaţii ori a altei lucrări, încredinţarea minorului, stabilirea locuinţei şi vizitarea acestuia sau în luarea altor măsuri stabilite prin titlul executoriu.

II. Hotărârile arbitrale

Hotărârea arbitrală constituie titlu executoriu şi se aduce la îndeplinire întocmai ca şi o hotărâre judecătorească, respectând aceleaşi condiţii.

Pot fi puse în executare hotărârile arbitrale chiar dacă sunt atacate cu acţiune în anulare, precum şi alte hotărâri ale organelor cu atribuţii jurisdicţionale rămase definitive ca urmare a neatacării lor în faţa instanţei judecătoreşti competente.

Înaintea sau în tot cursul arbitrajului, oricare dintre părţi poate cere tribunalului în circumscripţia căruia are loc arbitrajul să încuviinţeze măsuri asiguratorii şi măsuri provizorii cu privire la obiectul litigiului sau să constate anumite împrejurări de fapt, dispunând executarea acestora.

III. Hotărârile judecătoreşti străine

În virtutea principiului încrederii reciproce între state, hotărârea străină devine executorie în alt stat printr-o procedură simplă, menită să asigure recunoaşterea şi încuviinţarea executării.

Verificarea se face numai în ce priveşte îndeplinirea următoarelor condiţii: hotărârea să fie definitivă potrivit legii statului unde a fost pronunţată, instanţa care a pronunţat-o să fi avut competenţa să judece procesul, să existe reciprocitate în ceea ce priveşte efectele hotărârilor străine între România şi statul instanţei care a pronunţat hotărârea şi în cazul încuviinţării executării hotărârea străină să aibă caracter executoriu, instanţa română neavând abilitarea să analizeze hotărârea în fond sau să o modifice aceasta bucurându-se de intangibilitate.

Cererile de recunoaştere a hotărârii judecătorești străine se soluţionează de tribunalul în circumscripţia căruia îşi are domiciliul sau sediul cel care a refuzat recunoaşterea hotărârii iar cererea de încuviinţare a executării hotărârii străine de tribunalul în circumscripţia căruia urmează să se facă executarea, procedurile fiind specificate în noul Cod de procedură civilă.

Pe baza hotărârii definitive de încuviinţare a executării se emite titlul executoriu, în condiţiile legii române, cu menţionarea hotărârii de încuviinţare pe titlu.

IV. Titlul executoriu european pentru creanţele necontestate

O hotărâre judecătorească, o tranzacţie judiciară sau un act autentic care se referă la o creanţă necontestată, emise într-un stat membru al Uniunii Europene pot fi aduse la îndeplinire prin executare silită în România pe baza certificatului care însoţeşte înscrisul şi care îi atestă calitatea de titlu executoriu european, fără a mai fi necesară încuviinţarea executării și fără a fi posibilă contestarea recunoaşterii sale.

Procedura de certificare drept titlu executoriu european se face în statul membru de origine al titlului analizându-se ca hotărârea să aibă caracter executoriu, hotărârea să nu fie incompatibilă cu dispoziţiile referitoare la competenţă, hotărârea s-a pronunţat în statul membru în care debitorul îşi are domiciliul şi priveşte o creanţă necontestată.

Creanţa se consideră necontestată când debitorul a recunoscut-o în mod expres acceptând-o sau recurgând la o tranzacţie care a fost aprobată de o instanţă sau încheiată în faţa unei instanţe în cursul unei proceduri judiciare sau când debitorul nu i s-a opus niciodată în cursul procedurii judiciare sau în cazul în care debitorul, după ce a contestat-o iniţial în cursul procedurii judiciare nu s-a prezentat sau nu a fost reprezentat în cadrul unei şedinţe privind această creanţă, cu condiţia ca atitudinea să poată fi asimilată unei recunoaşteri tacite sau dacă a recunoscut-o ulterior în mod expres prin act autentic.

Pentru a executa într-un stat membru o hotărâre judecătorească, o tranzacţie judiciară sau un act autentic, certificate drept titluri executorii europene se vor depune la executorul judecătoresc: copiile hotărârii judecătoreşti, actului autentic sau tranzacţiei judiciare şi a certificatului de titlu executoriu european, care să îndeplinească condiţiile de stabilire a autenticităţii, precum şi traducerea acestora în limba oficială a statului membru în care se face executarea, certificată de o persoană autorizată în acest scop în unul din statele membre.

V. Actele autentificate de notarul public

Înscrisul autentic este înscrisul întocmit sau, după caz, primit şi autentificat de o autoritate publică, de notarul public sau de către o altă persoană învestită de stat cu autoritate publică, în forma şi condiţiile legii. Prin autentificarea înscrisului trebuie să întelegem stabilirea identităţii părţilor, exprimarea consimţământului acestora cu privire la conţinutul înscrisului, semnătura acestora şi data înscrisului.

Actul autentificat de notarul public care constată o creanţă certă şi lichidă are putere de titlu executoriu la data scadenţei creanţei constatate (data exigibilităţii creanţei). Prin creanţă certă vom întelege creanţa a cărei existenţă rezultă neîndoielnic din însuşi titlul executoriu.

Creanţa este lichidă atunci când obiectul ei este determinat sau când titlul executoriu conţine elementele care permit stabilirea lui.

Creanţele cu termen sau cele condiţionate, deşi nu pot fi puse în executare, neîndeplinind condiţia exigibilităţii, pot fi înscrise, în condiţiile legii, la distribuirea sumelor rezultate din urmărirea silită a bunurilor aparţinând debitorului.

VI. Cambia, biletul la ordin si CEC-ul

Potrivit dispoziţiilor art.640 NCPC raportat la art. 53 din Legea 59/1934 şi la art. 61 din Legea 58/1934 cambia, biletul la ordin şi cecul, precum şi alte titluri de credit constituie titluri executorii atât pentru suma arătată în titlu precum şi pentru dobânda legală de la data refuzului la plată, dacă îndeplinesc condiţiile prevăzute de legea specială.

Potrivit art. 16 şi art. 17 din Legea 76/2012 sunt modificate prevederile cuprinse la art. 62 din din Legea 58/1934, respectiv art. 54 din Legea 59/1934 în sensul că în termen de 5 zile de la primirea somaţiei de plată debitorul poate face contestaţie la executare, fiind înlocuită procedura opoziţiei la executare. Instanţa nu va putea suspenda executarea afară de cazul în care debitoul nu recunoaşte semnătura, înscriindu-se în fals, sau nu recunoaşte procura. În cazul suspendării executării creditorul poate obţine măsuri de asigurare.

VII. Actele de sancţionare contravenţională

Potrivit dispoziţiilor art. 37 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor procesul verbal neatacat în termen de 15 zile de la data înmânării sau comunicării acestuia, precum şi hotărârea judecătorească irevocabilă prin care s-a soluţionat plângerea constituie titlu executoriu, fără vreo altă formalitate.

Executarea amenzilor se face potrivit prevederilor legale privind executarea creanţelor bugetare, iar pentru executarea despăgubirilor partea vătămată căreia i-a fost comunicat procesul verbal neatacat în termen sau hotărârea irevocabilă poate proceda la executarea lor potrivit dispoziţiilor legale privitoare la executarea silită a creanţelor.

VIII. Contractele privind creditele acordate de instituţiile financiare bancare şi nebancare

Potrivit dispoziţiilor art. 52 din Legea 93/2009 contractele de credit, încheiate de o instituţie financiară nebancară, precum şi garanţiile reale şi personale afectate garantării creditului constituie titluri executorii.

Şi contractele de credit, încheiate de o instituţie financiară nebancară, precum şi garanţiile reale şi personale afectate garantării creditului constituie titluri executorii, aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 52 din Legea 93/2009.

IX. Contractul de leasing

Contractele de leasing constituie titlu executoriu, potrivit art. 8 din O.G. nr. 51/1997, dacă utilizatorul nu predă bunul în următoarele situaţii: la sfârşitul perioadei de leasing dacă utilizatorul nu a formulat opţiunea cumpărării bunului sau a prelungirii contractului şi în cazul rezilierii contractului din vina exclusivă a utilizatorului.

X. Contractul de arendare

Contractul de arendare încheiat în formă autentică, precum şi cel înregistrat la consiliul local constituie, în condiţiile legii, titlu executoriu pentru plata arendei la termele şi în modalităţile stabilite în contract (art. 1845 Cod civil).

XI. Contractul de împrumut

Împrumutul de folosinţă. Contractul de comodat încheiat în formă autentică sau printr-un înscris sub semnătură privată cu dată certă constituie titlu executoriu în condiţiile legii, în cazul încetării prin decesul comodatarului sau prin expirarea termenului.

Dacă nu este prevăzut un termen pentru restituire, contractul de comodat constituie titlu executoriu numai în cazul în care nu se prevede întrebuinţarea pentru care s-a împrumutat bunul ori întrebuinţarea are un caracter permanent.

Împrumutul de consumaţie. Contractul de împrumut încheiat în formă autentică sau printr-un înscris sub semnătură privată cu dată certă constituie titlu executoriu în condiţiile legii, prin decesul împrumutatului sau prin ajungere la termen.

XII. Contractul de locaţiune

Potrivit dispoziţiilor art. 1798 coroborat cu art. 1809 alin. (2) şi (3) Cod civil, contractul de locaţiune încheiat prin înscris sub semnătură privată înregistrat la organele fiscale sau contractul de locaţiune închiat în forma autentică constituie titlu executoriu potrivit legii pentru:

•plata chiriei la termenele şi în modalităţile stabilite în contract sau, în lipsa acestora, prin lege;

•obligaţia de restituire a bunului dat în locaţiune, numai în cazul contractelor încheiate pe durată determinată, la expirarea termenului.

XIII. Contractul de ipotecă

În cazul în care debitorul nu execută de bunăvoie obligaţia garantată, creditorul ipotecar poate trece la urmărirea bunului ipotecat atât pentru recuperarea capitalului, cât şi a dobânzilor, comisioanelor,penalităţilor şi a cheltuielilor făcute cu recuperarea sau conservarea bunului (art. 2354 Cod civil).

În actualul cod civil ipoteca include în conţinutul său atât vechea ipotecă imobiliară cât şi garanţia reală mobiliară devenită acum ipotecă mobiliară. Potrivit art. 2431 Cod civil, contractul de ipotecă valabil încheiat este titlu executoriu.

XIV. Contractul de asistenţă juridică

Contractul de asistenţă juridică legal încheiat este titlu executoriu cu privire la restanţele din onorariu şi alte cheltuieli efectuate de avocat în interesul clientului, potrivit art. 30 alin. (3) din Legea 51/1995 astefl cum a fost modificată prin Legea 255/2004.

XV. Actul de adjudecare

Actul de adjudecare constituie titlu executoriu pentru adjudecatar împotriva debitorului sau, după caz, a terţului dobânditor, ca şi împotriva oricărei persoane care posedă ori deţine imobilul adjudecat, fără a putea un drept opozabil în condiţiile legii.

Actul de adjudecare constituie titlu executoriu pentru creditor împotriva adjudecatarului care nu plăteşte diferenţa de preţ, în cazul în care vânzarea s-a făcut cu plata în rate.

Executarea silita intervine doar in ipoteza in care debitorul nu executa voluntary obligatia inscrisa in titlul executoriu.

Obligația stabilită prin hotărârea unei instanțe sau printr-un alt titlu executoriu se aduce la îndeplinire de bunăvoie. În cazul în care debitorul nu execută de bunăvoie obligația sa aceasta se aduce la îndeplinire prin executare silită care începe odată cu sesizarea organului de executare potrivit dispozițiilor prezentei cărți dacă prin lege specială nu se prevede altfel.

Executarea silită are loc în oricare dintre formele prevăzute de lege simultan sau succesiv până la realizarea dreptului recunoscut prin titlul executoriu achitarea dobânzilor penalităților sau a altor sume acordate potrivit legii prin titlu precum și a cheltuielilor de executare.

Executarea unor obligații de a face precum înscrierea sau radierea unui drept act sau fapt dintr un registru public emiterea unei autorizații eliberarea unui certificat sau predarea unui înscris și altele asemenea se poate obține la simpla cerere a persoanei îndreptățite făcută în temeiul unui titlu executoriu fără a fi necesară intervenția executorului judecătoresc dacă prin lege nu se dispune altfel În caz de neconformare a debitorului creditorul poate recurge la executarea silită în condițiile prezentului cod.

Vânzarea de către creditor a bunurilor mobile ipotecate în condițiile art 2.445 din Codul civil se face cu încuviințarea instanței fără intervenția executorului judecătoresc.

2.PARTICIPANTII LA EXECUTAREA SILITA

Dispozitiile art.643 NCPC arata ca participanții la executarea silită sunt: 1.părțile, 2.terții garanți, 3.creditorii intervenienți, 4.instanța de executare, 5.executorul judecătoresc, 6.Ministerul Public, 7.agenții forței publice, 8.martorii asistenți experții interpreții și alți participanți în condițiile anume prevăzute de lege.

Alineatul 2 al art.643 precizeaza ca dispozițiile art 41 și următoarele se aplică în mod corespunzător și participanților la executarea silită prevăzuți la alin.1 pct 4-8, adica cele referitoare la incompatibilitate.

In aceasta faza patile se numesc CREDITOR si DEBITOR.

3.PROCEDURA EXECUTARII SILITE

3.1. Instanţa de executare

Potrivit art. 650 alin.(1) „Instanţa de executare este judecătoria în circumscripţia căreia se află biroul executorului judecătoresc care face executarea, în afara cazurilor în care legea dispune altfel”. Din această dispoziţie reiese că însuşi executorul judecătoresc învestit determină instanţa de executare.

În privinţa competenţei teritoriale a executorului judecătoresc, se stabileşte competenţa executorului judecătoresc în situaţia existenţei bunurilor imobile şi mobile, precum şi în cazul existenţei unei obligaţii de a face sau de a nu face, sancţiunea pentru nerespectarea competenţei fiind nulitatea necondiţionată a actelor de procedură efectuate.

Pe de altă parte, sub imperiul noilor dispoziţii, încuviinţarea executării silite produce efecte pe întreg teritoriul ţării [art. 665 alin. (4)], ceea ce înseamnă că o sigură încuviinţare este suficientă, nemaifiind nevoie de multiplele încuviinţări impuse de locul situării bunurilor.

3.2 Încuviinţarea urmăririi silite imobiliare

Pentru a obţine încuviinţarea urmăririi imobiliare executorul judecătoresc trebuie să areseze solicitarea de încuviinţare instanţei de executare în circumscripţia căreia se află imobilul (art. 818 NCPC).

Dispoziţia cuprinsă în art. 818 apare ca o normă derogatorie de la cea care prevede că instanţa de executare este judecătoria în circumscripţia căreia se află biroul executorului judecătoresc care face executarea [art. 650 alin. (1) NCPC].

Pentru ca executorul să poată solicita instanţei încuviinţarea urmăririi imobiliare şi pentru respectarea întocmai a noilor dispoziţii trebuie însă întocmite două cereri distincte. O primă cerere este menţionată în cuprinsul art. 663 NCPC, care face vorbire despre cererea de executare şi despre cuprinsul ei.

Această cerere se depune de către creditor sau de către reprezentantul legal sau convenţional la sediul executorului judecătoresc. O a doua cerere este prevăzută la art. 818 NCPC, care face vorbire despre cuprinsul cererii de încuviinţare a urmăririi silite imobiliare, cerere depusă, şi ea, de către creditor.

Prin urmare, dosarul instanţei care va soluţiona cererea de încuviinţare a urmării silite imobiliare va cuprinde nu doar cererea de încuviinţare a executării silite, ci şi o cerere de urmărire silită a bunurilor imobile.

Observaţia este importantă prin prisma posibilităţii pe care o are debitorul de a formula contestaţie la executare pe motivul inexistenţei cererii de încuviinţare a urmăririi imobiliare.

Procedura încuviinţării executării silite va debuta însa odată cu depunerea, de către creditor sau de către reprezentantul său legal, a cererii de executare, la biroul executorului judecătoresc.

Cererea de executare silită se depune personal sau prin reprezentant legal ori convențional la biroul executorului judecătoresc competent ori se transmite acestuia prin poștă curier telefax poștă electronică sau prin alte mijloace ce asigură transmiterea textului și confirmarea primirii cererii de executare cu toate documentele justificative

Potrivit art.663 alin.(3) NCPC Cererea de executare silită în afara mențiunilor prevăzute la art 148 va cuprinde a)numele prenumele și domiciliul sau după caz denumirea și sediul creditorului și debitorului, b)bunul sau după caz felul prestației datorate c)modalitățile de executare solicitate de creditor.

La cerere se vor atașa titlul executoriu în original sau în copie legalizată după caz și dovada achitării taxelor de timbru inclusiv timbrul judiciar precum și dacă este cazul înscrisurile anume prevăzute de lege.

Articolul 664 alin. (1) NCPC aduce ca element de noutate în procedura înregistrării cererii de executare încheierea executorului judecătoresc, aceasta fiind o încheiere prin care executorul dispune înregistrarea cererii şi deschiderea dosarului de executare, sau prin care refuză motivat deschiderea procedurii de executare.

Dacă executorul refuză deschiderea procedurii de executare, creditorul, în termen de 15 zile de la comunicarea încheierii, poate face plângere la judecătoria în circumscripţia căreia se află biroul executorului judecătoresc [art. 664 alin. (2) NCPC].

Potrivit art.665 alin.(1) NCPC, în etapa încuviinţării executării, această încheiere, împreună cu cererea creditorului, cu titlul executoriu şi cu dovada taxei de timbru, va fi depusă la instanţa de executare căreia executorul îi solicită încuviinţarea executării.

Instanţa poate încuviinţa executarea silită sau poate, în lumina art. 665 alin. (5) pct. 1 să respingă cererea de încuviinţare a executării silite în cazurile strict prevăzute de acest articol, rămânându-i puterea de apreciere doar în prezenţa ̋altor impedimente ̋ (pct. 7).

Ca urmare, instanţa va fi îndreptăţită să respingă cererea de încuviinţare dacă cererea de executare nu emană de la creditor sau dacă nu există dovada calităţii de reprezentant legal, în situaţia în care constată autoritatea de lucru judecat etc.

Pentru cazul prevăzut la pct. 1, când cererea de executare silită este de competenţa altui organ de executare decât cel sesizat, Noul Cod de procedură civilă reglementează cu claritate cazurile în care executarea silită nu se realizează de către executorul judecătoresc, şi anume când titlurile executorii au ca obiect venituri datorate bugetului general consolidat sau bugetului Uniunii Europene şi bugetului Comunităţii Europene a Energiei Atomice.

Articolul 662 alin. (3) dă o altă definiţie creanţei lichide decât cea din Codul de procedură civilă de la 1865.

Dacă, potrivit reglementării anterioare, creanţa este lichidă atunci când câtimea ei este determinată prin însuşi actul de creanţă sau este determinabilă cu ajutorul actului de creanţă sau altor acte neautentice [art. 379 alin. (4)], în noua reglementare o creanţa este lichidă atunci când obiectul ei este determinat sau când titlul executoriu conţine elementele care permit stabilirea lui.

Când titlul executoriu conţine elemente care permit stabilirea obiectului (ce poate fi unul bănesc) acesta trebuie menţionat în încheierea prevăzută la art. 665 alin. (3) NCPC, împreună cu accesoriile sumei, tocmai pentru ca executorul să nu facă acte de executare pentru mai mult sau pentru mai puţin. Nu apare, însă, necesară întocmirea unei expertize la acest moment procesual.

Potrivit dispoziţiilor art 665 alin. (5) pct. 1 NCPC, cererea de încuviinţare a executării silite poate fi respinsă dacă este de competenţa altui organ decât cel sesizat. Problemele care pot să apară în acest caz sunt:

a.determinarea competenţei generale, atunci când titlul executoriu se încadrează în categoriile exceptate de la competenţa generală a executorului judecătoresc prin dispoziţiile art. 623 NCPC.

Având în vedere dispoziţiile acestui articol, atunci când obiectul titlului executoriu îl constituie veniturile datorate bugetului general consolidat sau bugetului Uniunii Europene şi bugetului Comunităţii Europene a Energiei Atomice, competenţa aparţine executorului fiscal, şi nu executorului judecătoresc.

b.determinarea competenţei teritoriale. În legătură cu acest aspect, se stabileşte drept element de referinţă, în ceea ce priveşte competenţa teritorială, curtea de apel.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 651 alin. (1) NCPC, „Dacă prin lege nu se dispune altfel, hotărârile judecătoreşti şi celelalte titluri executorii se execută de către executorul judecătoresc din circumscripţia curţii de apel, după cum urmează: a) în cazul urmăririi silite a bunurilor imobile, al urmăririi silite a fructelor prinse de rădăcini şi al executării silite directe imobiliare, executorul judecătoresc din circumscripţia curţii de apel unde se află imobilul; b) în cazul urmăririi silite a bunurilor mobile şi al executării silite directe mobiliare, executorul judecătoresc din circumscripţia curţii de apel unde se află domiciliul sau, după caz, sediul debitorului; c) în cazul executării silite a obligaţiilor de a face şi a obligaţiilor de a nu face, executorul judecătoresc din circumscripţia curţii de apel unde urmează să se facă executarea”.

Această prevedere nu aduce însă atingere caracterului naţional al încheierii de încuviinţare a executării silite, întrucât art. 651 alin. (2) NCPC stabileşte un caz de prorogare a competenţei executorului judecătoresc învestit cu cererea de executare: „Dacă bunurile urmăribile, mobile sau imobile, se află în circumscripţiile mai multor curţi de apel, oricare dintre executorii judecătoreşti care funcţionează pe lângă una dintre acestea este competent să realizeze executarea, inclusiv cu privire la bunurile urmăribile aflate în raza celorlalte curţi de apel”.

Astfel, dacă sunt identificate bunuri urmăribile şi în raza altor curţi de apel decât cea în care îşi desfăşoară activitatea, în baza acestei prorogări de competenţă şi ţinând cont de caracterul naţional al încuviinţării executării silite, executorul judecătoresc poate proceda la efectuarea unor acte de executare şi în afara curţii de apel în care îşi desfăşoară activitatea.

De exemplu, pentru a evita respingerea cererii de încuviinţare a executării silite pe motivul necompetenţei teritoriale, executorul judecătoresc cu sediul în raza curţii de apel X, care solicită încuviinţarea executării silite judecătoriei din raza curţii de apel Y, ar trebui să facă dovada existenţei în raza curţii de apel X, a unui bun sau a unui venit urmăribil, aparţinând aceluiaşi debitor.

Astfel, judecătoria învestită cu cererea de încuviinţare a executării silite va putea avea reprezentarea clară a faptului că încuviinţarea este cerută de către un executor judecătoresc competent, prin efectul prorogării de competenţă stabilite de către art. 651 alin. (2) NCPC.

Articolul 665 alin. (5) pct. 5 NCPC constituie un element de noutate faţă de Codul de procedură civilă anterior. Astfel, potrivit prevederilor acestui articol, cererea de încuviinţare a executării silite poate fi respinsă dacă debitorul se bucură de imunitate de executare.

Legea nu defineşte însă noţiunea de „imunitate de executare”. O interpretare a acestei noţiuni se poate realiza utilizându-se prevederile dreptului diplomatic şi consular, fără a respinge însă de plano alte prevederi care ar putea fi aplicabile; trebuie însă ca această imunitate de executare să fie una de drept.

Referitor la dispoziţiile art. 665 alin. (5) pct. 6 NCPC35 („titlul cuprinde dispoziţii care nu se pot aduce la îndeplinire prin executare silită”) acestea ridică probleme în ceea ce priveşte aplicabilitatea practică, întrucât trebuie să se ţină seama de faptul că:

– titlul este unul executoriu; – titlul nu poate fi adus la îndeplinire pe cale de executare silită; – motivele care determină imposibilitatea executării silite sunt altele decât cele menţionate expres de prevederile art. 665 alin. (5) NCPC.

Articolul nu are însă în vedere executarea silită a obligaţiilor de a face, de a nu face sau executarea silită a obligaţiilor intuituu personae, întrucât cu privire la acestea există prevederi exprese atât în Noul Cod de procedură civilă (art. 902 si urm.).

Articolul 665 alin. (3) şi (4) NCPC consacră un alt element de noutate faţă de prevederile Codului de procedură civilă anterior. Astfel, în alin. (3) se vorbeşte despre autorizarea creditorului de a trece la executarea silită a obligaţiei cuprinse în titlul executoriu, ceea ce ar putea genera ideea că această încuviinţare este încuviinţarea titlului executoriu, şi nu a unui executor judecătoresc.

Alineatul (4) stabileşte faptul că încuviinţarea executării silite permite creditorului să ceară executorului judecătoresc care a solicitat încuviinţarea să recurgă, simultan ori succesiv, la toate modalităţile de executare prevăzute de lege în vederea realizării drepturilor sale. Aceste prevederi pot genera ideea, împărtăşita de altfel de practică, că, odată ce s-a pronunţat încuviinţarea executării silite, creditorul este ostaticul executorului.

Pentru a se realiza o oarecare compensare, Noul Cod de procedură civilă reglementează, în art. 652, instituţiile recuzării şi înlocuirii executorului judecătoresc.

3.3.Recuzarea şi înlocuirea executorului judecătoresc

3.3.1.Recuzarea executorului judecătoresc

Cu privire la reglementarea actuală a acestei instituţii, în practică există opinii diferite atunci când se pune problema de a se şti dacă cererea de recuzare, prin ea însăşi, suspendă executarea. Cu privire la acest aspect, s-au conturat două opinii:

a)cererea de recuzare a executorului judecătoresc nu suspendă executarea întrucât un asemenea efect nu este prevăzut în mod expres de legea specială; dacă s-ar fi dorit un asemenea efect al cererii, legea specială ar fi făcut trimitere la dispoziţiile Codului de procedură civilă, aşa cum se întâmplă în cazul motivelor de recuzare;

b)cererea de recuzare a executorului judecătoresc suspendă executarea pentru că, dacă judecătorul recuzat nu mai poate efectua niciun act de procedură, cu atât mai mult executorul judecătoresc recuzat nu mai poate efectua niciun act de executare.

Noul Cod de procedură civilă oferă o soluţie cu privire la această problemă stabilind faptul că cererea de recuzare nu suspendă, prin ea însăşi, executarea.

Articolul 652 alin. (2) NCPC prevede posibilitatea instanţei de executare învestite cu soluţionarea cererii de recuzare de a dispune suspendarea executării: „Cererea de recuzare nu suspendă de drept executarea. Cu toate acestea, instanţa de executare poate dispune, motivat, suspendarea executării până la soluţionarea cererii de recuzare, prin încheiere care nu este supusă niciunei căi de atac.”

Pentru ca instanţa să se poată pronunţa asupra suspendării executării, cel care cere suspendarea (nu obligatoriu debitorul) trebuie să plătească o cauţiune; spre deosebire de cauţiunea care trebuie plătită atunci când suspendarea este solicitată în contextul unei contestaţii la executare, cauţiunea ce trebuie plătită în cazul în care se solicită suspendarea executării în urma introducerii unei cereri de recuzare a executorului judecătoresc are un cuantum fixat prin dispoziţiile NCPC: „Pentru a se dispune suspendarea, cel care o solicită trebuie să dea în prealabil o cauţiune în cuantum de 1.000 lei. În cazul în care valoarea creanţei prevăzute în titlul executoriu nu depăşeşte 1.000 lei, cauţiunea va fi de 10% din valoarea creanţei” [art. 652 alin. (2) teza a II-a NCPC].

Motivele de recuzare sunt, potrivit art. 652 alin. (1) NCPC, cele aplicabile judecătorilor şi prevăzute în art. 42 alin. (1) NCPC.

Un element de noutate în ceea ce priveşte motivele de recuzare este dat de prevederile art. 42 alin. (1) pct.13, potrivit cărora executorul judecătoresc este recuzabil „atunci când există alte elemente care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparţialitatea sa.”

Deşi introducerea acestei prevederi îşi are justificarea în dispoziţiile art. 6 din Convenţia europeană a drepturilor omului, din punct de vedere practic va fi dificil de gestionat, având în vedere faptul că debitorul ar putea argumenta în cuprinsul unei cereri de recuzare întemeiată pe aceste dispoziţii, că executorul judecătoresc încasează parte din creanţă drept onorariu, şi de aceea actele de executare efectuate sunt necorespunzătoare.

Chiar dacă executorul judecătoresc încasează un onorariu, fix sau ca procent din valoarea creanţei, o asemenea susţinere nu poate fi însă reţinută, în caz contrar ajungându-se la situaţia în care executarea silită ar fi blocată în urma introducerii unei cereri de recuzare întemeiate pe art. 42 alin. (1) pct. 13; onorariul perceput de către executorul judecătoresc nu poate reprezenta un element care să nască, în mod întemeiat, îndoieli cu privire la imparţialitatea sa.

3.3.2 .Înlocuirea executorului judecătoresc

Potrivit art. 652 alin. (4) NCPC, „La cererea creditorului, instanţa care a încuviinţat executarea silită poate dispune, pentru motive temeinice, înlocuirea executorului judecătoresc cu alt executor judecătoresc indicat de către creditor şi continuarea executării silite de către noul executor judecătoresc. Dispoziţiile art. 653 alin.(2) se aplică în mod corespunzător.”

În ceea ce priveşte problema cheltuielilor de executare pentru că, dacă este vorba despre o continuare a executării silite, nu se pune problema să se creeze două onorarii, fiind vorba despre aceeaşi procedură de executare; în caz contrar, s-ar ajunge la o încărcare artificială a notei de plată a debitorului, lucru nepermis chiar dacă debitorul este de rea- credinţă.

Legea nu precizează însă ce se înţelege prin „motive temeinice”, lăsându-le la aprecierea instanţei. Noţiunea de „motive temeinice” – atunci când vorbim de instituţia înlocuirii executorului judecătoresc – trebuie analizată ţinându-se seama de două aspecte:

– „motivele temeinice” nu trebuie să nască în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparţialitatea executorului, în acest caz existând posibilitatea introducerii unei cereri de recuzare în temeiul dispoziţiilor art. 42 alin. (1) pct.13;

– instituţia înlocuirii se aplică în faza ulterioară încuviinţării executării silite, putând fi înlocuit acel executor căruia, potrivit art. 665 alin. (4) NCPC, creditorul poate să îi ceară să treacă la executare, deci executorul care a solicitat încuviinţarea executării silite.

Astfel, prin „motive temeinice” trebuie să înţelegem elemente de aparenţă de nelegalitate a executării şi/sau aspecte de oportunitate, în aprecierea lor ţinându-se seama pe de o parte, de faptul că simpla dorinţă a creditorului de a înlocui executorul nu constituie motiv temeinic, iar pe de altă parte, de faptul că exigenţa nu poate fi absolută întrucât există alte instituţii care reglementează astfel de situaţii (recuzarea, contestaţia la executare).

Dispoziţiile art. 652 alin. (4) NCPC vor avea aplicabilitate practică ţinând cont de cel puţin două aspecte:

–există cazuri în care creditori nemulţumiţi de acţiunea sau inacţiunea executorului doresc să continue procedura cu un alt executor, nepermiţându-şi să depună o nouă cerere de executare silită, din motive variate, cum ar fi, de exemplu, prescripţia executării;

–în ceea ce îl priveşte pe creditor, această procedură poate fi mai simplă pentru că, pe de o parte, în cazul introducerii unei cereri de recuzare va trebui să justifice motivele invocate, iar pe de altă parte, în cazul în care apelează la procedura contestaţiei împotriva refuzului executorului de a acţiona, admiterea unei astfel de contestaţii nu îi va fi suficientă întrucât în urma admiterii unei astfel de contestaţii dosarul în instanţă se va închide iar creditorul se va confrunta cu acelaşi executor.

Mai mult decât atât, a-i pretinde creditorului să aibă vocaţie la înlocuirea executorului doar în cazul în care i s-a admis o procedură judiciară anterioara împotriva executorului judecătoresc ar determina ca întreaga procedură de executare să aibă o durată mai mare decât procedura care a generat titlul executoriu.

Potrivit dispoziţiilor art. 665 alin. (5) pct. 2 NCPC, cererea de încuviinţare a executării silite poate fi respinsă dacă hotărârea sau, după caz, înscrisul nu constituie, potrivit legii, titlu executoriu.

Cu privire la acest aspect este de menţionat faptul că, odată cu intrarea în vigoare a Noului Cod civil, sfera titlurilor executorii s-a extins asupra unor înscrisuri în raport cu care nu se mai pot pronunţa încheieri de respingere a cererilor de încuviinţare a executării silite: contractul de comodat, contractul de locaţiune – care, în anumite condiţii, constituie titlu executoriu nu numai în privinţa obligaţiei de plată a chiriei, ci şi în privinţa obligaţiei de restituire a folosinţei bunului (predare silită imobiliară), contractul de împrumut de consumaţie, contractul de ipotecă mobiliară sau imobiliară; cu privire la acest din urmă contract se rezolvă problema referitoare la înscrisul care trebuie depus odată cu cererea de încuviinţare a executării silite – contractul din care se naşte creanţa garantată de ipotecă şi contractul de ipotecă sau numai contractul de ipotecă?

Răspunsul este că trebuie depus doar contractul de ipotecă, cu menţiunea că acest contract trebuie să conţină informaţii minimale cu privire la creanţă pentru ca instanţa să o poată analiza sub aspectul îndeplinirii condiţiilor de a fi certă, lichidă şi exigibilă.

4.CONTESTATIA LA EXECUTARE

Din analiza dispoziţiilor art. 711 alin. (1) NCPC rezultă faptul că există mai multe specii ale contestaţiei la executare:

a)contestaţie împotriva executării silite; b)contestaţie împotriva încheierilor date de executorul judecătoresc; c)contestaţie împotriva oricărui act de executare silită; d)contestaţie împotriva refuzului executorului judecătoresc de a efectua executarea silită sau de a îndeplini un act de executare silită.

4.1. Aspecte commune

Indiferent de obiectul executării silite, deci de specia de contestaţie la executare, competenţa aparţine, potrivit art. 713 alin. (1) NCPC, instanţei de executare: „Contestaţia se introduce la instanţa de executare”.

Odată cu legea de punere în aplicare a dispoziţiilor Noului Cod de procedură civilă s-a ajuns la concluzia că o astfel de modalitate de reglementare a competenţei în procedura contencioasă nu se justifică întotdeauna, având în vedere faptul că, în majoritatea situaţiilor, o astfel de procedură nu îl implică pe executorul judecătoresc. S-a decis, astfel, stabilirea unei competenţe alternative [art. 713 alin. (2) NCPC]:

a)judecătoria în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul sau sediul debitorul, atunci când este vorba despre o urmărire silită prin poprire şi dacă domiciliul sau sediul debitorului se află în circumscripţia altei curţi de apel decât cea în care se află instanţa de executare;

b)judecătoria de la locul situării imobilului, atunci când este vorba despre urmărirea silită a imobilelor, urmărirea silită a fructelor şi a veniturilor generale ale imobilelor şi dacă imobilul se află în circumscripţia altei curţi de apel decât cea în care se află instanţa de executare.

4.2.Contestaţia împotriva executării silite

În acest caz se urmăreşte chiar anularea executării silite iar un aspect important în ceea ce priveşte această formă de contestaţie la executare îl reprezintă chiar identificarea, întrucât:

– de cele mai multe ori debitorul solicită anularea executării silite însă, la o analiză atentă a contestaţiei, se ajunge la concluzia că, în realitate, ea vizează un act sau, eventual, mai multe acte ale executării silite;

– nici codul anterior şi nici Noul Cod de procedură civilă nu conţin prevederi clare referitoare la ceea ce înseamnă „act de executare” şi nu toate actele pe care le face un executor judecătoresc sunt acte de executare; cu titlu exemplificativ pot fi menţionate cererea de încuviinţare a executării silite, adresa către o direcţie locală de taxe şi impozite în vederea identificării unui bun urmăribil, procesul-verbal de situaţie în cazul urmăririi silite imobiliare, acte efectuate de către executorul judecătoresc care nu sunt însă acte de executare;

– această lipsă de precizie cu privire la determinarea actului de executare, acolo unde în mod evident nu se critică întreaga executare silită, poate obliga instanţa să intre în probleme de fond, lucru care nu s-ar întâmpla dacă ar exista o reglementare clară a noţiunii de «act de executare»; în acest din urmă caz, instanţa ar fi obligată să respingă ca inadmisibilă o contestaţie la executare care are ca obiect altceva decât un act de executare.

4.3.Motivele contestaţiei împotriva executării silite

A.Prescripţia executării

Daca este împlinită la data depunerii cererii de executare, este de natură să justifice o soluţie a instanţei de admitere a contestaţiei la executare, în sensul anulării executării silite.

Sediul materiei îl reprezintă art. 705-710 NCPC.

Potrivit art. 706 alin. (1), prescripţia nu operează de plin drept, ci numai la cererea persoanei interesate, prin persoană interesată înţelegându-se nu numai debitorul, ci şi un terţ care are interesul să blocheze procedura de executare.

De menţionat sunt şi prevederile alin. (2) al art.706 prevederi anticipate de altfel de dispoziţiile Noului Cod civil, care doresc să dea o soluţie unei probleme ivite în practică, şi anume aceea în care a operat prescripţia dreptului de a cere executarea silită şi, totuşi, nu s-a împlinit termenul de prescripţie a dreptului la acţiune, situaţie întâlnită în cele mai multe cazuri în legătură cu drepturile reale; având în vedere însă noua reglementare a prescripţiei, destul de favorabilă creditorului, o astfel de ipoteză poate fi întâlnită şi în cazul drepturilor de creanţă.

Într-o astfel de situaţie, soluţia oferită de Noul Cod de procedură civilă, este aceea că, „în cazul hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale, dacă dreptul de a obţine obligarea pârâtului este imprescriptibil sau, după caz, nu s-a prescris, creditorul poate obţine un nou titlu executoriu, pe calea unui nou proces, fără a i se putea opune excepţia autorităţii de lucru judecat”.

Formularea „creditorul poate obţine un nou titlu executoriu” nu trebuie să genereze ideea că acest nou proces este doar o formalitate, el reprezentând, în realitate, o nouă procedură contencioasă, intenţia legiuitorului fiind aceea de a-l proteja pe creditor împotriva debitorului care cu rea-credinţă nu şi-a executat obligaţiile, nedându-i acestuia din urmă posibilitatea de a invoca autoritatea de lucru judecat. Este vorba, aşadar, de un nou proces care, principial, deschide calea unei soluţii contrare celei din primul proces.

O altă problemă care poate să apară în această situaţie este dată de posibilitatea utilizării sau nu ca mijloc de probă a hotărârii judecătoreşti din primul proces. În legătură cu acest aspect trebuie analizat în ce măsură o hotărâre judecătorească îndeplineşte condiţiile unui înscris ca mijloc de probă.

În privinţa termenelor de prescripţie, acestea sunt de 10 ani pentru titlurile emise în materia drepturilor reale şi de 3 ani în celelalte cazuri. Ar putea apărea aici o problemă legată, de exemplu, de acţiunea în evacuare; opinia majoritară este în sensul că acţiunea în evacuare este o acţiune personală, nu apără în mod direct dreptul de proprietate, fiind însă de necontestat faptul că punerea în executare a unei astfel de acţiuni dă conţinut efectiv unui drept real – dreptul de proprietate; însă acţiunea în evacuare nu este o acţiune reală

Cu privire la suspendarea prescripţiei, potrivit art. 707 alin. (1) NCPC, cursul prescripţiei se suspendă:

1.în cazurile stabilite de lege pentru suspendarea termenului de prescripţie a dreptului de a obţine obligarea pârâtului;

2.pe timpul cât suspendarea executării silite este prevăzută de lege ori a fost stabilită de instanţă sau de alt organ jurisdicţional competent;

3.cât timp debitorul nu are bunuri urmăribile sau care nu au putut fi valorificate ori îşi sustrage veniturile şi bunurile de la urmărire.

Textul face referire la executarea silită indirectă iar dovada sustragerii poate fi făcută relativ uşor având în vedere dispoziţiile art. 627 NCPC care consacră rolul activ al executorului judecătoresc.

Astfel, potrivit alin. (2), executorul judecătoresc poate cere debitorului „lămuriri în scris în legătură cu veniturile şi bunurile sale, inclusiv cele aflate în proprietate comună pe cote-părţi sau în devălmăşie, asupra cărora se poate efectua executarea, cu arătarea locului unde se află acestea, precum şi pentru a-l determina să execute de bunăvoie obligaţia sa, arătându-i consecinţele la care s- ar expune în cazul continuării executării silite.

În toate cazurile, debitorul va fi informat cu privire la cuantumul estimativ al cheltuielilor de executare”. Potrivit alin. (3), „refuzul nejustificat al debitorului de a se prezenta sau de a da lămuririle necesare, precum şi darea cu rea-credinţă de informaţii incomplete atrag răspunderea acestuia pentru toate prejudiciile cauzate, precum şi aplicarea sancţiunii prevăzute la art. 188 alin. (2).” [amenda judiciară];

4.în alte cazuri prevăzute de lege.

B. Desfiinţarea titlului executoriu

Pot exista situaţii în care, după încuviinţarea executării silite, se obţine desfiinţarea titlului executoriu.

Din punct de vedere terminologic, este de observat faptul că art. 702 alin. (1) pct. 4 vorbeşte despre desfiinţarea titlului executoriu, desfiinţare care constituie şi un mod de încetare a executării silite.

Noţiunea comportă, discuţii legate de raportul dintre desfiinţarea titlului executoriu, ca şi cauză de încetare a executării silite, şi modificarea în parte a hotărârii judecătoreşti, în ceea ce priveşte cuantumul sumei cuprinse în titlul executoriu.

În această situaţie, se pune întrebarea dacă este vorba despre o desfiinţare a titlului executoriu sau executarea silită trebuie continuată, ţinându-se cont de suma stabilită de instanţa de control judiciar. S-a apreciat că un astfel de caz nu reprezintă o desfiinţare a titlului executoriu pentru că:

–o astfel de intervenţie a instanţei de control judiciar prin care se reformează parţial hotărâri judecătoreşti nu justifică o nouă procedură de executare silită pentru că titlul executoriu nu este unul nou, ci este cel iniţial, al cărui obiect este ajustat în urma intervenţiei instanţei ierarhic superioare;

–atunci când s-a dorit ca o anumită situaţie să ducă la desfiinţarea titlului executoriu, actualul Cod de procedură civilă a menţionat în mod expres acest lucru (spre exemplu, cu referire la căile de atac);

–situaţia este menţinută şi în contextul Noului Cod de procedură civilă; vorbim, astfel, de schimbare în parte, ca intervenţie a instanţei de apel, şi casare în parte, ca intervenţie a instanţei de recurs.

Cu privire la recurs poate interveni o discuţie legată de faptul că nu se face o distincţie între casarea în parte şi casarea totală, iar ubi lex non distinguit nec nos distingere debemus: „actele de executare sau de asigurare făcute în temeiul unei asemenea hotărâri [casate] sunt desfiinţate de drept dacă instanţa de recurs nu dispune altfel.

Instanţa va constata aceasta, din oficiu, prin dispozitivul hotărârii de casare.” o asemenea distincţie se face însă în NCPC care dispune că în caz de admitere a recursului, hotărârea atacată poate fi casată, în tot sau în parte.

Referitor la acest aspect s-a apreciat că o casare parţială a hotărârii răpeşte hotărârii respective, în partea în care a fost casată, puterea, ceea ce înseamnă că actele de executare care corespund acelei părţi casate sunt desfiinţate de drept; chiar dacă instanţa nu ar constata prin dispozitivul hotărârii de casare faptul că actele de executare sunt desfiinţate de drept, executorul judecătoresc căruia i se aduce la cunoştinţă o astfel de hotărâre casată în tot va fi obligat să procedeze la încetarea executării.

Finalitatea acestor prevederi rezida in obligarea judecătorului de a fi extrem de atent, precaut, minuţios şi receptiv la miza practică a hotărârii pronunţate. O interpretare asemănătoare ar trebui dată şi în ceea ce priveşte apelul, cu atât mai mult cu cât, în contextul Noului Cod de procedură civilă, apelul este calea ordinară de atac.

4.4.Diferite modalităţi de executare

O urmărire silită mobiliară având ca obiect diferite bunuri poate fi anulată dacă nu a fost precedată de somaţie – art. 731 alin. (1) NCPC stabileşte faptul că, „dacă în termen de o zi de la comunicarea somaţiei însoţite de încheierea de încuviinţare a executării debitorul nu plăteşte suma datorată, executorul judecătoresc va proceda la sechestrarea bunurilor mobile urmăribile ale debitorului, în vederea valorificării lor, chiar dacă acestea sunt deţinute de un terţ.”

Astfel, dacă nu a fost comunicată somaţia însoţită de încheierea de încuviinţare a executării silite, toate actele de executare sunt susceptibile de a fi anulate, iar hotărârea prin care se dispune anularea ar trebui să precizeze faptul că se anulează urmărirea silită mobiliară, eventualele alte forme de executare silită existente împotriva debitorului respectiv rămânând valabile.

În legătură cu comunicarea încheierii de încuviinţare a executării silite, aceasta reprezintă un element de noutate introdus de NCPC, fiind prevăzută sub sancţiunea nulităţii executării.

Nulitatea este, deci, una expresă, discuţia rămânând cu privire la felul ei – condiţionată sau necondiţionată – aspect important, pentru că, pe de o parte, trebuie stabilit din ce punct trebuie creditorul să suporte riscurile neglijenţei executorului şi, pe de altă parte, până la ce punct trebuie să-i oferi unui debitor drepturile de a semnala în timp util că este executat, deşi nu ar trebui, sau că este executat pentru mai mult decât ar fi obiectul real al executării sau în legătură cu alte bunuri decât cele pe care le datorează.

Legea nu stabileşte în mod imperativ un termen în care trebuie făcută această comunicare, însă este evident faptul că ea trebuie să preceadă efectuarea actelor de executare; fără a-i impune executorului să facă de îndată această comunicare, legiuitorul îl obligă însă să îl prevină pe debitor asupra stadiului în care se află procedura de executare (cu excepţia acelor cazuri în care legea permite fără somaţie, cum ar fi, de exemplu, poprirea, urmărirea silită mobiliară, în anumite cazuri, proceduri de executare silită directă).

Termenul în care poate fi depusă contestaţia la executare este, potrivit art. 714 alin. (1) NCPC, de 15 zile, fără ca legea să îl califice din punctul de vedere al naturii sale – termen de decădere sau termen de prescripţie. In practică se considera că este un termen de decădere.

Pentru a ajunge la o astfel de concluzie se poate folosi, pe de o parte, argumentul duratei, ştiut fiind faptul că, în general, termenele de decădere au o durată mai scurtă, iar pe de altă parte, considerarea acestui termen ca fiind de decădere se bazează pe tradiţie, întrucât anterior anului 2000 majoritatea actelor de executare erau efectuate de către judecător iar contestaţia împotriva unui act efectuat de către judecător nu avea cum să nu fie calificată drept o cale de atac iar un termen stabilit pentru exercitarea unei căi de atac este un termen de decădere atât potrivit Codului anterior, cât şi potrivit Noului Cod de procedură civilă.

După anul 2000 însă, instanţa de executare, cu excepţia cazului în care înfiinţează poprirea pentru anumite obligaţii, nu mai este organ de executare, ci controlează o executare instrumentată de o persoană care exercită un serviciu public pe baza unei iniţiative private, fără a avea atribuţii jurisdicţionale.

Reacţiile faţă de modul în care acţionează sau nu acţionează persoana respectivă este dificil să fie privite ca o cale de atac. Or, dacă nu sunt căi de atac şi nu vorbim nici despre acte de procedură într-un proces deja început, termenul de 15 zile poate fi privit şi ca un termen de prescripţie.

De asemenea, mai este de observat, pe lângă faptul că regulile aplicabile judecării contestaţiei la executare sunt cele prevăzute pentru cererea de chemare în judecată, şi faptul că această contestaţie nu vizează nici o hotărâre judecătorească, pentru a putea fi considerată cu adevărat o cale de atac, şi nici un alt act care provine de la un organ cu activitate jurisdicţională, fiind o modalitate de a acţiona atunci când există o vătămare determinată de modul în care a fost efectuată executarea. Acest lucru poate fi considerat un alt argument în favoarea opiniei potrivit căreia termenul de 15 zile este un termen de prescripţie.

Determinarea naturii acestui termen prezintă importante consecinţe practice. Dacă ar fi considerat un termen de prescripţie a dreptului la acţiune, potrivit Noului Cod civil, neexercitarea contestaţiei în termenul stabilit are implicaţii favorabile pentru cel împotriva căruia se împlineşte termenul de prescripţie.

Dacă este considerat a fi termen de decădere, potrivit Codului de procedură anterior, pentru a obţine repunerea în termen trebuie făcută dovada unei împrejurări mai presus de voinţa celui care trebuia să acţioneze (avem deci un criteriu subiectiv), în timp ce potrivit Noului Cod de procedură civilă trebuie făcută dovada unor motive întemeiate (avem deci un criteriu obiectiv).

Potrivit art. 714 alin. (1) NCPC79, termenul începe să curgă de la data când:

1.contestatorul a luat cunoştinţă de actul de executare pe care îl contestă;

2.cel interesat a primit comunicarea ori, după caz, înştiinţarea privind înfiinţarea popririi. Dacă poprirea este înfiinţată asupra unor venituri periodice, termenul de contestaţie pentru debitor începe cel mai târziu la data efectuării primei reţineri din aceste venituri de către terţul poprit;

3.debitorul care contestă executarea însăşi a primit încheierea de încuviinţare a executării sau somaţia ori de la data când a luat cunoştinţă de primul act de executare, în cazurile în care nu a primit încheierea de încuviinţare a executării şi nici somaţia sau executarea se face fără somaţie.

Termenul de 15 zile trebuie gestionat foarte atent de către instanţă, fiind un termen raportat la nişte motive de contestaţie.

Cu titlu de exemplu, dacă se doreşte criticarea modului în care s-au desfăşurat lucrurile la al doilea termen de licitaţie, trebuie stabilit dacă contestatarul se află în termenul stabilit pentru completarea cererii iniţiale atunci când solicită, de exemplu, să se constate faptul că încuviinţarea executării silite nu a fost acordată cu respectarea dispoziţiilor legale, cu atât mai mult cu cât acea încuviinţare i-a fost şi comunicată, poate chiar înainte de procesul-verbal de situaţie (ipoteza vizând o urmărire silită imobiliară).

Potrivit dispoziţiilor art. 712 alin. (3) NCPC, „Nu se poate face o nouă contestaţie de către aceeaşi parte pentru motive care au existat la data primei contestaţii. Cu toate acestea, contestatorul îşi poate modifica cererea iniţială adăugând motive noi de contestaţie dacă, în privinţa acestora din urmă, este respectat termenul de exercitare a contestaţiei la executare”.

Ceea ce trebuie subliniat în legătură cu aceste prevederi este faptul că, deşi contestaţia se supune regulilor stabilite pentru cererea de chemare în judecată care, potrivit art. 204 NCPC, poate fi completată până la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate, atunci când se critică o executare sau un act de executare, cererea modificatoare trebuie să fie depusă în termenul de 15 zile stabilit pentru introducerea contestaţiei la executare.

5.Procedura de judecată

Un element de noutate este introdus prin dispoziţiile art. 716 alin. (2) NCPC – care va rupe din automatismul actual, creat şi din raţiuni verificate în practică – conform cărora, în caz de contestaţie, instanţa solicită executorului judecătoresc copie certificată de pe dosarul de executare, chiar dacă nu se critică întreaga procedură de executare, ci doar o secvenţă a acesteia, lucru ce ar necesita punerea la dispoziţia instanţei doar a unor pagini din dosarul de executare creat pentru instrumentarea procedurii.

Articolul 716 alin. (2) stabileşte că „instanţa sesizată va solicita de îndată executorului judecătoresc să-i transmită, în termenul fixat, copii certificate de acesta, de pe actele dosarului de executare contestate, dispoziţiile art. 286 fiind aplicabile în mod corespunzător, şi îi va pune în vedere părţii interesate să achite cheltuielile ocazionate de acestea.”

Dispoziţiile acestui articol vor genera probleme practice pentru că, dacă până la intrarea în vigoare a Noului Cod de procedură civilă instanţa putea să dispună executorului să îi pună la dispoziţie copia certificată a dosarului de executare iar executorul avea obligaţia de a se conforma, sub sancţiunea aplicării unei amenzi civile, sub imperiul Noului Cod de procedură civilă instanţa poate dispune livrarea dosarului de executare în întregime, însă acest lucru se va răsfrânge asupra debitorului, în interesul căruia ar fi proba, care va trebui să achite cheltuielile ocazionate.

Probleme apar întrucât nu se ştie care ar putea fi documentele justificative în baza cărora executorul ar putea pretinde asemenea cheltuieli, pentru că facturile emise de către executor cuprind, în general, onorariile de executare; deşi există o Anexă la Ordinul ministrului justiţiei nr. 2550/2006 privind aprobarea onorariilor minimale şi maximale pentru serviciile prestate de executorii judecătoreşti care cuprinde diferite cheltuieli legate de executarea silită, nu sunt avute în vedere aceste operaţiuni referitoare la solicitarea de către instanţă a copiilor de pe dosarul de executare silită.

Astfel, instanţa va trebui ca, prin adresa transmisă executorului, să selecteze actele de care are nevoie, în caz contrar debitorul putând susţine faptul că i se impută nişte cheltuieli care nu erau necesare.

Acest lucru determină flexibilizarea noţiunii „de îndată”. De îndată instanţa va înregistra dosarul, cu privire la termenul la care poate fi transmisă adresa fiind posibile două variante:

– la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate, într-o discuţie în contradictoriu, în funcţie de modul în care şi-a precizat debitorul contestaţia, să se stabilească de care acte din dosarul de executare este nevoie şi să se transmită adresa;

– judecătorul transmite adresa solicitând anumite documente referitoare la actele de executare contestate, urmând ca, la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate, să se suplimenteze probatoriul dacă se ajunge la concluzia că este nevoie şi de alte acte din dosar sau chiar de întregul dosar.

Referitor la acest aspect, a fost ridicată problema deductibilităţii cheltuielilor efectuate cu produsele de papetărie În activitatea pe care o desfăşoară, executorul judecătoresc nu efectuează cheltuieli pe care şi le deduce din veniturile obţinute? De ce să fie obligat debitorul la plata acestor cheltuieli cât timp ele interesează desfăşurarea activităţii executorului şi modul în care acesta relaţionează cu instanţa de judecată? Obligaţia de a înainta copii certificate de pe dosarul de executare este o obligaţie care se naşte în sarcina executorului.

Cu privire la problemele ridicate, s-a precizat că suntem în prezenţa a două probleme distincte: o problemă legată de avansarea sumelor – pentru că această cheltuială este deductibilă, însă de la cine poate fi recuperată? şi alta legată de recuperarea lor.

O astfel de problemă nu apărea în reglementarea anterioară potrivit căreia executorul este obligat să furnizeze instanţei copii ale dosarului; nu are relevanţă faptul că trebuie făcute nişte cheltuieli şi nu există niciun text de lege care să îl exonereze de această obligaţie.

Discuţia are la bază situaţiile întâlnite în practică. Astfel, invocându-se aceste cheltuieli, instanţele s-au văzut în situaţia de a primi dosarele în original sau chiar de a nu le primi ori executorul stabilea un onorariu fix pentru copiere care, de altfel, nu are un temei legal.

Executorul nu poate stabili niciun tarif pentru furnizarea acestor copii întrucât această activitate nu intră în activitatea de executare silită; executorul judecătoresc face acte de executare şi angajează cheltuieli în legătură cu aceste acte.

În mod practic, un executor care întârzie trimiterea actelor la instanţă este un executor care, într-o parte netransparentă a considerentelor hotărârii ce urmează a fi pronunţată, creează o problemă creditorului.

În cazul clasic în care debitorul atacă, iar executarea nu este suspendată, ceea ce însemnă că frâna este doar soluţionarea contestaţiei, întrucât în momentul în care contestaţia se soluţionează şi decizia instanţei este executorie, executorul are obligaţia să se oprească, ideea de a întârzia trimiterea dosarului la instanţă pentru a împiedica în acest fel pronunţarea soluţiei fiind o idee care joacă în defavoarea creditorului, mai ales în acele ipoteze în care situaţiile de fapt sunt interpretabile întrucât acest mod de a acţiona sau de a nu acţiona creează premisele ca balanţa să se încline în favoarea contestatorului.

În reglementarea anterioară lucrurile erau foarte clare. Executorul trebuie să îşi facă un coş global, existând o logică: pierzi pe anumite chestiuni dar câştigi pe altele şi trebuie să ai înţelepciunea de a nivela lucrurile.

Textul este unul nou care creează în sarcina instanţei o acţiune de verificare, de diligenţă atunci când solicită copii, în sensul în care va trebui analizat în ce măsură sunt necesare copii ale întregului dosar sau doar copii ale actelor care interesează procedura de executare.

Este foarte adevărat faptul că există situaţii în care executorii nu trimit copiile sau le trimit fracţionat, însă şi în aceste situaţii există un moment al adevărului pentru că, în funcţie de susţinerile contestatorului, judecătorul apreciază că există acte pe care executorul nu le-a trimis şi dacă există cea mai mică suspiciune iar contestatorul doreşte copia dosarului întrucât susţine că dosarul conţine alte înscrisuri care relevă ceea ce doreşte să demonstreze, atunci se va depune copia întregului dosar de executare.

Ceea ce aduce nou acest text este, în primul rând, faptul că nu este nevoie din start de copia întregului dosar; depinde însă şi de ceea ce permite contestaţia, pentru că poate exista o contestaţie prin care se susţine faptul că toate actele din dosar sunt false, caz în care, dacă aceste susţineri sunt infirmate de realitate, cu atât mai mult se justifică suportarea cheltuielilor ocazionate.

Calea de atac împotriva hotărâre pronunţate este apelul. Potrivit art. 719 alin. (1) NCPC, „Dacă admite contestaţia la executare, instanţa, ţinând seama de obiectul acesteia, după caz, va îndrepta ori anula actul de executare contestat, va dispune anularea ori încetarea executării înseşi, va anula ori lămuri titlul executoriu.”

În primul rând, trebuie observat urmatorului aspect: instanţa va dispune anularea ori încetarea executării ţinând seama de obiectul acesteia. Dacă un debitor contestator cere anularea executării, instanţa trebuie să verifice dacă există acte de executare care nu s-au făcut cu respectarea dispoziţiilor prevăzute de lege, caz în care are îndatorirea de a nu anula întreaga procedură de executare, ci de a admite în parte contestaţia la executare şi de a anula actele de executare făcute cu nerespectarea dispoziţiilor legale, fiind de dorit ca aceste acte anulate să fie menţionate în dispozitivul hotărârii.

Hotărârea judecătorească are putere de lucru judecat în privinţa dispozitivului unit cu considerentele, lucru menţionat expres în Noul Cod de procedură civilă [art.430 alin.(2) NCPC].

Însă, tocmai pentru că această hotărâre este una care va intra în circuitul executării silite, şi nu de puţine ori părţile executării şi executorii judecătoreşti sunt concentraţi pe dispozitiv, este bine ca dispozitivul să arate ce acte se execută, cu clauza că şi orice alte acte de executare subsecvente, ulterioare actului anulat, intră sub aceeaşi sancţiune.

Dacă este cazul să se anuleze toată executarea, aceasta se va anula (de exemplu, ca urmare a invocării prescripţiei). Dacă însă, în realitate, este vorba doar despre anumite acte de executare, este bine ca aceste precizări să fie făcute.

Mai pot fi contestate încheierile executorului.

Potrivit art. 656 alin. (1) NCPC, executorul judecătoresc emite încheieri. Alineatul (3) al aceluiaşi articol menţionează faptul că „dacă prin lege nu se dispune altfel, încheierile se dau fără citarea părţilor, se comunică acestora, sunt executorii de drept şi pot fi atacate numai cu contestaţie la executare” şi, în continuarea acestei căi de atac specifice, există în Noul Cod de procedură civilă două reglementări:

a) articolul 711 alin.(1) potrivit căruia „Împotriva executării silite, a încheierilor date de executorul judecătoresc, precum şi împotriva oricărui act de executare se poate face contestaţie de către cei interesaţi sau vătămaţi prin executare. (…)”

b) articolul 714 alin.(2), potrivit căruia „Contestaţia împotriva încheierilor executorului judecătoresc, în cazurile în care acestea nu sunt, potrivit legii, definitive, se poate face în termen de 5 zile de la comunicare.” Este de observat faptul că acest text cuprinde o derogare cu privire la termenul în care poate fi exercitată contestaţia.

Avem, astfel, un echilibru între criticile care pot fi aduse la adresa încheierilor executorului judecătoresc, critici care nu va fi greu să fie aduse într-o primă perioadă – nu neapărat scurtă – de aplicare a prevederilor noului Cod, şi asta pentru că, potrivit art. 656 alin. (2), exceptând menţiunile privind calea şi termenul de atac, toate celelalte menţiuni pe care trebuie să le conţină încheierea dată de executorul judecătoresc sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii.

Criticile aduse la adresa unor astfel de încheieri trebuie făcute însă în termen de 5 zile. A da eficienţă acestui termen înseamnă, printre altele, să nu primeşti sau să observi că este tardivă o critică făcută într-o contestaţie, la al doilea sau al treilea termen de licitaţie într-o executare silită imobiliară în care se spune că preţul nu a fost fixat în mod procedural; încheierea prin care executorul a stabilit preţul a fost dată cu încălcarea cerinţelor prevăzute de lege, în sensul în care executorul trebuie să stabilească preţul de vânzare a imobilului pornind de la preţurile medii din zona respectivă.

Dacă o astfel de încheiere a fost comunicată şi au trecut trei zile fără ca ea să fie contestată, înseamnă că preţul a fost stabilit în mod corespunzător.

Pe de o parte, procedura de executare silită, în ansamblul ei şi, în particular executarea silită imobiliară, în cadrul căreia sunt emise patru încheieri în perioada premergătoare licitaţiei, se birocratizează, ceea ce înseamnă o vulnerabilizare a ei, şansele omiterii unor acte fiind mai mari.

Pe de altă parte însă, dacă legea prevede posibilitatea emiterii acestor încheieri, prevăzând posibilitatea atacării lor într-un anumit termen, odată expirat termenul nu se poate obţine, prin diverse mijloace, repunerea în termen. Pot exista astfel şi beneficii, tocmai pentru că aceste încheieri au alocată o reacţie procedurală.

Faza urmăririi silite imobiliare este o fază care abundă de încheieri date de executorul judecătoresc, şi aceasta pentru că procedura este una destul de gravă întrucât priveşte imobile care aparţin debitorului. Dacă la predarea silită imobiliară, prin ipoteză, imobilele aparţin creditorului care cere executarea şi, din diverse motive, deşi a fost obligat printr-o hotărâre judecătorească să predea imobilele respective, pârâtul refuză acest lucru, în cazul urmăririi silite imobiliare este vorba despre transformarea în bani a unor imobile care aparţin debitorului.

Astfel, în cadrul acestei proceduri încheierile executorului judecătoresc sunt date cu ocazia stabilirii preţului şi a fixării termenului de licitaţie. Articolele 835-837 NCPC, deşi într-o viziune directă se adresează executorului judecătoresc, se adresează, în egală măsură, şi instanţei de judecată.

6.Încheierile emise de executor în cadrul procedurii

6.1.Încheierea prin care se stabileşte valoarea de circulaţie a imobilului

Articolul 835 alin. (1) NCPC prevede faptul că „Executorul judecătoresc va stabili de îndată, prin încheiere, valoarea de circulaţie a imobilului, raportată la preţul mediu de piaţă din localitatea respectivă, şi o va comunica părţilor.”

NCPC permite executorului să stabilească de îndată preţul, prin raportare la preţul mediu de piaţă din localitatea respectivă.

6.2.Încheierea de desemnare a expertului:

Executorul nu poate stabili el preţul [art. 835 alin. (3) NCPC, potrivit căruia „(…) în cazul în care nu poate proceda el însuşi la evaluare, executorul judecătoresc va numi un expert care să stabilească valoarea de circulaţie a imobilului”];

– Executorul a stabilit preţul însă părţile îi cer expertiză. În aceste situaţii, potrivit art. 835 alin. (6) NCPC97, „Expertul va fi numit de către executor prin încheiere executorie care va arăta şi termenul de depunere a raportului de expertiză, dispoziţiile art. 757 alin. (6)-(9) aplicându-se în mod corespunzător. Încheierea se comunică părţilor şi expertului. Creditorul poate depune la dosar înscrisuri în vederea evaluării imobilului, dacă este cazul.”

6.3.Încheierea prin care fixează preţul imobilului

Potrivit art. 836 alin. (1) NCPC99: „Executorul va fixa preţul imobilului, care va fi preţul de pornire a licitaţiei, la valoarea stabilită conform art. 835, prin încheiere definitivă, dată fără citarea părţilor.

6.4.Încheierea prin care stabileşte termenul pentru vânzarea imobilului

Conform dispoziţiilor art. 837 alin. (1) NCPC: „În termen de 5 zile de la stabilirea preţului imobilului, executorul va fixa, prin încheiere definitivă, termenul pentru vânzarea imobilului, ce va fi adus la cunoştinţa publică prin publicaţii de vânzare.”

Referitor la acest punct s-a pus problema identificării raţiunii pentru care încheierea de stabilire a preţului nu poate fi atacată prin contestaţie la executare În răspunsul oferit, s-a precizat că aceasta este dată de prevederile art. 835 NCPC.

Potrivit acestui articol, într-o primă fază executorul stabileşte valoarea de circulaţie, printr-o încheiere care se comunică. Dacă această încheiere nu este atacată, executorul trebuie să dea o încheiere de fixare a preţului. Stabilirea valorii de circulaţie nu se substituie stabilirii exacte a preţului.

Într-o altă intervenţie la acest punct s-a pus problema dacă această raţiune subzistă în ipoteza în care preţul a fost stabilit printr-o expertiză cerută de părţi. S-a apreciat că în această ipoteză, soluţia este contestaţia la executare împotriva actului de executare. În acest caz, obiectul contestaţiei va fi, de exemplu, şedinţa în care s-a adjudecat imobilul în baza acestui preţ stabilit prin încheierea definitivă.

Preţul se poate contesta ulterior, fără a putea contesta însă încheierea prin care acesta a fost stabilit. Consecinţa de ordin practic este dată de faptul că debitorul nu va avea şanse să suspende executarea înainte de primul termen de licitaţie întrucât pentru suspendare ar trebui făcută o contestaţie la executare, de exemplu împotriva încheierii, dacă aceasta este criticată, şi până la soluţionarea contestaţiei la executare să solicite, ca măsură provizorie, suspendarea executării; or, potrivit reglementării din Noul Cod de procedură civilă, calea unei contestaţii împotriva încheierii de stabilire a preţului nu este admisibilă.

Hotărârea expertului nu poate să rămână inatacabilă din punctul de vedere al celor două părţi pentru că imobilul poate fi sub sau supraevaluat. În acest sens, importanţă prezintă şi dispoziţiile art. 835 alin. (8), potrivit cărora „Refuzul debitorului de a permite accesul expertului în imobil în vederea evaluării nu împiedică evaluarea, urmând să se ia în considerare înscrisurile depuse la dosarul de executare, precum şi orice alte date sau informaţii disponibile, inclusiv cele obţinute de executor pe baza demersurilor întreprinse în condiţiile art. 659”.

Dispoziţiile acestui articol creează în sarcina executorului obligaţia de a strânge de informaţii, însă toate aceste demersuri nu valorează cât prezenţa la faţa locului, iar refuzul debitorului de a permite accesul în imobil îl obligă pe expert să facă o evaluare ”ipotetică”, ceea ce înseamnă că o eventuală critică a debitorului referitoare la evaluare nu mai poate fi primită.

Conform art. 812 alin. (5) NCPC, „În cazul titlurilor executorii privitoare la creanţe a căror valoare nu depăşeşte 10.000 lei, vânzarea bunurilor imobile ale debitorului poate fi făcută numai dacă acesta nu are alte bunuri urmăribile sau dacă are bunuri urmăribile, dar nu pot fi valorificate (…)”.

Acest text poate fi interpretat de către executor în sensul în care, dacă valoarea titlului executoriu este sub 10.000 lei, nu se face executare silită. O astfel de abordare este însă eronată, reglementarea nepunând problema fazei încuviinţării executării silite.

Executarea poate începe, somaţia poate fi emisă şi comunicată debitorului, notarea în cartea funciară poate fi făcută iar preţul poate fi stabilit, însă procedura se opreşte aici; după stabilirea preţului ar trebui făcută publicaţia de vânzare, ceea ce înseamnă stabilirea unui termen la care vânzarea ar fi posibil să se realizeze; or, art.812 alin. (5) teza I stabileşte foarte clar că vânzarea poate fi făcută numai dacă debitorul nu are alte bunuri urmăribile sau, deşi are bunuri urmăribile, acestea nu pot fi valorificate. Diferenţa faţă de dispoziţiile art. 812 alin. (4) potrivit cărora „Nu sunt supuse urmăririi silite imobilele declarate neurmăribile în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege.” este foarte clară. Situaţia reglementată de alin. (5) reprezintă un incident care va opri o fază finală a executării silite, neavând nicio consecinţă asupra declanşării acesteia.

Astfel fiind, cu titlu de exemplu, dacă în momentul în care debitorul sesizează instanţa că există o publicaţie de vânzare iar termenul este fixat şi, în acelaşi timp, există instituit sechestru asupra unui autoturism proprietatea debitorului cu o valoare de peste 10.000 lei, instanţa ar trebui să pronunţe o hotărâre prin care să oprească executarea.

Potrivit art. 816 alin. (4) NCPC (text nou faţă de Codul anterior, dar nu neapărat nou faţă de legislaţia în ansamblul său), „Creditorul ipotecar nu poate cere scoaterea la vânzare silită a bunurilor neipotecate ale debitorului său decât în cazul în care urmărirea silită a bunurilor imobile ipotecate nu a condus la îndestularea creditorului ipotecar în limita sumelor totale datorate” iar art. 2.478 NCC stipulează: „Creditorul nu poate urmări în acelaşi timp vânzarea imobilelor care nu sunt ipotecate decât în cazul când bunurile care îi sunt ipotecate nu sunt suficiente pentru plata creanţei sale”.

Potrivit art. 829 NCPC, „În cazul în care debitorul sau terţul dobânditor ocupă el însuşi imobilul urmărit, la cererea creditorului sau a executorului, instanţa de executare va putea, după împrejurări, să ordone evacuarea sa din imobil, în tot sau în parte, fie de îndată, fie într-un anumit termen”.

Această prevedere consacră o soluţie relativ atipică, pentru că reglementează o procedură deschisă împotriva unui proprietar. Instanţa de executare este tot instanţa care a încuviinţat urmărirea silită imobiliară, iar hotărârea se dă tot cu drept de apel, fiind însă executorie şi putând fi, deci, pusă în executare silită în condiţiile predării silite imobiliare, nefiind exclus ca până când se rezolvă predarea silită imobiliară în temeiul hotărârii de evacuare dată în condiţiile art.829 NCPC să se facă şi adjudecarea. Severitatea acestei măsuri poate fi considerată invers proporţională cu detalierea condiţiilor în care măsura poate fi luată, legiuitorul statuând în acest caz „după împrejurări”. Textul nu stabileşte cu exactitate momentul până la care poate fi luată această măsură, după împrejurări putând însemna:

–refuzul debitorului de a permite accesul expertului în vederea evaluării imobilului;

–refuzul debitorului de a permite expertului topografic efectuarea măsurătorilor necesare, în cazul în care nu există carte funciară deschisă;

–hotărâri judecătoreşti din care rezultă că debitorul este, de exemplu, piroman etc.

S-a precizat că noţiunea ”după împrejurări” implică o conduită obstrucţionistă din partea debitorului iar măsura ar trebui să aibă caracter temporar.

Referitor la acest aspect s-a pus în discuţie faptul că la aprecierea noţiunii ”după împrejurări” ar putea fi avut în vedere şi un criteriu de proporţionalitate între ceea ce urmăreşte creditorul prin evacuare şi care ar fi consecinţele pe care le va suporta debitorul în urma evacuării.

În acest sens, cu titlu exemplificativ, ar putea fi luate în considerare anumite distrugeri pe care le-ar putea provoca debitorul asupra imobilului, anumite cheltuieli foarte mari pe care ar trebui să le suporte în legătură cu imobilul respectiv pe parcursul executării silite. În toate cazurile, trebuie să fie vorba de ceva foarte grav.

8.Calendarul vânzării

Licitaţia înseamnă publicitate iar esenţa unei licitaţii corecte înseamnă un preţ de pornire corect şi o publicitate corect făcută.

În privinţa publicităţii, art. 838 alin. (4) NCPC aduce elemente de noutate întrucât introduce în mod obligatoriu, sub sancţiunea nulităţii, alături de modalităţile clasice de realizare a publicităţii, publicarea într-un ziar de circulaţie naţională, dacă valoarea imobilului depăşeşte suma de 250.000 lei, sau într-un ziar local, dacă nu trece peste această sumă.

Teza a doua a acestui alineat reglementează posibilitatea extinderii publicităţii, relevanţa fiind aceea că dacă nu se face publicitate şi prin alte ziare, reviste, nu va fi anulată executarea, însă dacă se fac astfel de demersuri, cheltuielile avansate sunt cheltuieli care se pot imputa debitorului cu titlu de cheltuieli cu executarea silită.

Prin urmare, această reglementare este importantă pentru că, pe de o parte, pune o problemă de validitate a procedurii (teza I) iar, pe de altă parte, pentru că pune o problemă de ”deductibilitate” a cheltuielilor în sensul raporturilor dintre debitor şi creditor (teza a II-a).

Sunt posibile trei termene de licitaţie, în strânsă legătură cu aceste termene fiind preţul de adjudecare. Potrivit reglementării anterioare, la primul termen al licitaţiei nu se putea adjudeca imobilul dacă nu se oferea preţul de începere a licitaţiei.

La al doilea termen, potrivit art. 509 alin. (5) CPC 1865, „În cazul în care nu este oferit nici preţul la care imobilul a fost evaluat, vânzarea se va amâna la un alt termen, de cel mult 60 de zile, pentru care se va face o nouă publicaţie (…). La acest termen, licitaţia va începe de la preţul de 75% din cel la care imobilul a fost evaluat. Dacă nu se obţine preţul de începere a licitaţiei, la acelaşi termen bunul va fi vândut la cel mai mare preţ oferit. Vânzarea se va putea face chiar dacă se prezintă o singură persoană care oferă preţul de la care începe licitaţia.”

Din interpretarea ultimelor două teze ale acestui alineat ar putea rezulta următoarea soluţie: dacă nu a oferit nimeni 75% din preţul iniţial dar sunt doi licitatori, atunci câştigă cel care oferă mai mult (chiar dacă sub preţul de începere); dacă există un singur licitator, atunci acesta câştigă, cu condiţia ca preţul oferit să fie cel de începere a licitaţiei.

În practică au existat situaţii în care executorul refuză să declare adjudecatar pe acela care, chiar fiind într-o competiţie, oferă preţul cel mai mare, care este totuşi, în opinia executorului, un preţ derizoriu. Codul de procedură civilă anterior nu conţinea dispoziţii exprese în acest sens, preţul derizoriu fiind apreciat prin raportare la dispoziţiile Codului civil de la 1864 referitoare la condiţia ca preţul să fie serios şi determinat. Noul Cod civil cuprinde dispoziţii exprese referitoare la noţiunea de «preţ derizoriu».

În reglementarea Noului Cod de procedură civilă, în legătură cu această noţiune se află următoarele dispoziţii:

–art.857 alin. (2) care prevede faptul că vânzarea silită nu poate fi atacată nici pentru leziune;

–art.845 alin. (9) care prevede că „Dacă nici la a doua licitaţie imobilul nu a fost adjudecat, la cererea creditorului, executorul judecătoresc va putea stabili o nouă licitaţie, în condiţiile prevăzute la alin. (8). La termenul stabilit la alin. (8), licitaţia va începe de la preţul de 50% din preţul de pornire al primei licitaţii. Dacă nu se obţine acest preţ şi există cel puţin doi licitatori, bunul va fi vândut, la acest din urmă termen, la cel mai mare preţ oferit, chiar dacă acesta din urmă este mai mic decât valoarea creanţei ori a garanţiei. Vânzarea se va putea face chiar dacă se prezintă o singură persoană care oferă preţul de pornire al acestei licitaţii. În conţinutul publicaţiei de vânzare întocmite pentru cel de-al treilea termen vor fi inserate, sub sancţiunea nulităţii, toate aceste menţiuni privind modul de stabilire a preţului de adjudecare a imobilului la al treilea termen”.

Asemănător reglementării anterioare, la primul termen nu se poate adjudeca dacă nu se oferă preţul de pornire. La al doilea termen se porneşte tot de la 75% din preţul de pornire dar, ca şi element de noutate, nu se poate adjudeca dacă preţul oferit nu reprezintă cel puţin 30% din preţul de pornire. La cel de-al treilea termen, dacă sunt cel puţin doi licitatori, se poate întâmpla orice. Finalitatea unei astfel de proceduri este de a satisface o creanţă iar acest lucru îl poate face în primul rând debitorul, prin vânzarea imobilului, întrucât notificarea înscrisă în cartea funciară nu îl împiedică să vândă imobilul iar opozabilitatea acestei înstrăinări faţă de creditor – şi în reglementarea anterioară şi în cea a Noului Cod de procedură civilă – există dacă se consemnează ceea ce creditorul are de luat, la care se adaugă cheltuielile de executare.

9.Poprirea

9.1.Generalităţi

SEDIUL MATERIEI: art.780-art.793 NCPC.

Poprirea reprezinta forma de executare silita prin care creditorul urmareste sumele de bani, titlurile de valoare sau alte bunuri mobile incorporale urmaribile datorate debitorului ori detinute in numele sau de o terta persoana, denumita tert poprit, sau pe care acesta din urma I le va datora in viitor, in temeiul unor raporturi juridice existente si consta in indisponibilizarea acestora in mainiletertului si in obligatia de a plati direct creditorului urmaritor ceea ce datoreaza creditorului sau, adica debitorul urmarit.

Articolul 780 alin. (5) lit. b) NCPC care prevede că nu sunt supuse executării silite prin poprire „sumele reprezentând credite nerambursabile ori finanţări primite de la instituţii sau organizaţii naţionale şi internaţionale pentru derularea unor programe ori proiecte”, conţine o adăugire faţă de reglementarea anterioară a art. 452 alin. (2) lit. b) CPC 1865, potrivit căreia nu sunt supuse executării silite prin poprire „sumele reprezentând credite nerambursabile sau finanţări primite de la instituţii sau organizaţii internaţionale pentru derularea unor programe ori proiecte.”

Conform art. 780 alin. (5) lit. c) NCPC, nu sunt supuse executării silite prin poprire „sumele aferente plăţii drepturilor salariale viitoare pe o perioadă de 3 luni de la data înfiinţării popririi”.

9.2.Infiintarea popririi

Poprirea se înființează la cererea creditorului de către un executor judecătoresc al cărui birou se află în circumscripția curții de apel unde își are domiciliul sau sediul debitorul ori terțul poprit.

În cazul popririi pe conturile unei persoane fizice sau juridice competența aparține executorului judecătoresc al cărui birou se află în circumscripția curții de apel de la domiciliul sau sediul debitorului ori după caz de la sediul principal sau după caz de la sediile secundare ale instituției de credit unde debitorul și a deschis contul. Dacă debitorul are mai multe conturi deschise competența pentru înființarea popririi asupra tuturor conturilor aparține executorului judecătoresc de la oricare dintre locurile unde acestea au fost deschise.

9.3.Validarea popririi

Procedura reglementată de art. 789 NCPC îl obligă pe judecător să verifice nu doar dacă există raporturi între debitor şi terţul poprit, ci şi dacă s-a depus o adresă de înfiinţare a popririi, dacă la această adresă s-a anexat o copie a titlului executoriu, adică acele cerinţe formale care însoţesc actul de executare al popririi; instanţa de validare trebuie să ia act de existenţa unei popriri care respectă prevederile în vigoare iar, sub acest aspect, Noul Cod de procedură civilă stabileşte obligaţia instanţei de a comunica terţului poprit fie o copie a încheierii de încuviinţare a executării silite, fie un certificat privind soluţia pronunţată în dosar.

În acest sens sunt prevederile art. 782 alin. (1) teza I. Despre această măsură va fi înştiinţat şi debitorul, căruia, potrivit art. 782 alin. (1) teza a II-a117, i se va comunica, în copie, adresa de înfiinţare a popririi, la care se vor ataşa şi copii certificate de pe încheierea de încuviinţare a executării silite sau de pe certificatul privind soluţia pronunţată în dosar, şi titlul executoriu.

Conform art. 776 NCPC, consemnarea nu se va mai face în 15 zile, astfel cum prevedea reglementarea anterioară, ci în 5 zile. Termenul maxim în care terţul poprit trebuie să consemneze sumele este de 5 zile de la comunicarea popririi.

În ceea ce priveşte procedura de validare a popririi (art. 789 NCPC) trebuie făcută o menţiune valabilă şi pentru reglementarea anterioară, şi anume că terţul poprit, chiar de rea- credinţă, nu trebuie să achite nota de plată pe care debitorul nu o achită faţă de creditor.

Pe de o parte, este evident faptul că nu se poate valida o poprire pentru o sumă mai mare decât cea datorată creditorului de către debitor, dar, pe de altă parte, nu se poate valida o poprire pentru o sumă mai mare pe care terţul poprit o datorează debitorului său.

Terţul poprit este sancţionat pentru refuzul de a lua act de înfiinţarea popririi şi de a se comporta în consecinţă, dar această sancţiune nu înseamnă că el trebuie făcut, încă de la început, solidar răspunzător cu debitorul poprit.

Dacă nici după validarea popririi terţul poprit nu se conformează, este expus unei proceduri de executare silită pentru care se va obţine o încuviinţare, întrucât suntem în prezenţa unui titlu executoriu emis de instanţa de validare şi nu de executorul judecătoresc, ceea ce determină o procedură de executare distinctă.

10. Obligaţii alternative

Articolul 674 NCPC are în vedere obligaţiile alternative: „Când titlul executoriu cuprinde o obligaţie alternativă, fără să se arate termenul de alegere, executorul judecătoresc va notifica debitorului să îşi exercite acest drept în termen de 10 zile de la comunicarea încheierii de încuviinţare a executării, sub sancţiunea decăderii” [alin. (1)].

Textul nu va fi aplicabil în foarte multe cazuri. Atunci când titlul executoriu este reprezentat de o hotărâre judecătorească, alegerea este, într-un fel, a creditorului; nu se au în vedere situaţiile de subsidiaritate de tipul X este obligat la predarea bunului iar, în cazul în care predarea nu mai este posibilă, X este obligat echivalentului. Alegerea aparţine debitorului dar numai până la momentul la care raportul juridic ajunge să fie supus judecăţii.

11.Evacuarea

În ceea ce priveşte problematica evacuării, nu sunt foarte multe elemente de noutate, întrucât Legea nr. 202/2010 a prefaţat unele dintre aceste modificări, stabilind faptul că în intervalul 1 decembrie – 1 martie nu se pot efectua evacuări.

Vechea reglementare a CPC 1865 este preluata de art. 895 alin. (1) NCPC: „Nicio evacuare din imobilele cu destinaţie de locuinţă nu poate fi făcută de la data de 1 decembrie şi până la data de 1 martie a anului următor, decât dacă creditorul face dovada că, în sensul dispoziţiilor legislaţiei locative, el şi familia sa nu au la dispoziţie o locuinţă corespunzătoare ori că debitorul şi familia sa au o altă locuinţă corespunzătoare în care s-ar putea muta de îndată.” Alineatul (2) al aceluiaşi articol prevede şi excepţii: „Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazul evacuării persoanelor care ocupă abuziv, pe căi de fapt, fără niciun titlu, o locuinţă şi nici celor care au fost evacuaţi pentru că pun în pericol relaţiile de convieţuire sau tulbură în mod grav liniştea publică.” Un element de noutate este dat de termenul la somaţia de executare, care nu mai este de 5 zile, ci de 8 zile (art. 896 NCPC122).

Potrivit dispoziţiilor art. 897 alin. (1), în vederea executării silite, „executorul judecătoresc se va deplasa la faţa locului, va soma pe debitor să părăsească de îndată imobilul, iar în caz de împotrivire, îl va evacua din imobilul respectiv pe debitor împreună cu toate persoanele care ocupă imobilul în fapt ori fără niciun titlu opozabil creditorului, cu sau fără ajutorul forţei publice, după caz, punând pe creditor în drepturile sale.”

Articolul 712 alin. (5) anticipează şi vine în sprijinul acestei soluţii, vorbind despre condiţiile de admisibilitate ale contestaţiei la executare, responsabilizându-l pe executor: „În cazul procedurii urmăririi silite mobiliare sau imobiliare ori a predării silite a bunului imobil sau mobil, contestaţia la executare poate fi introdusă şi de o terţă persoană, însă numai dacă aceasta pretinde un drept de proprietate ori un alt drept real cu privire la bunul respectiv.”

A R B I T R A J U L

SEDIUL MATERIEI: art.541-art.621 NCPC – Cartea a IV-a

Întemeiat pe prevederile Convenţiei de la din 1958, arbitrajul a devenit o veritabilă şi eficientă alternativă faţă de justiţia statală, cu reglementări proprii şi cu o existenţă proprie. Importanţa acordată astăzi arbitrajului, ca justiţie privată, în alte jurisdicţii europene este evidentă.

În România, creşterea rolului arbitrajului, mai ales în materie comercială, în anii de după 1989, s-a făcut simţită în mediul de afaceri din România, la un moment dat interesul pentru soluţionarea cauzelor comerciale prin intermediul arbitrajului câstigând destul de mult teren în raport cu justiţia statală. De asemenea, numărul cauzelor comerciale cu element de extraneitate a crescut.

De aceea, misiunea reglementării arbitrajului din perspectiva actualelor realităţi economice din România, precum şi din perspectiva calităţii României de membru al Uniunii Europene, a devenit una extrem de importantă. În acest context a apărut şi noua reglementare a arbitrajului, mai amplă şi ajustată în raport cu reglementările similare din alte state ale Uniunii Europene, astfel cuprinsă în Noul Cod de procedură civilă.

Convenţia arbitrală

Forma scrisa

Cu privire la reglementarea instituţiei convenţiei arbitrale, principiul redactării în forma scrisă a convenţiei arbitrale, sub sancţiunea nulităţii, este păstrat si de NCPC.

Convenția arbitrală se încheie în scris sub sancțiunea nulității. Condiția formei scrise se consideră îndeplinită atunci când recurgerea la arbitraj a fost convenită prin schimb de corespondență indiferent de forma acesteia sau schimb de acte procedural.

Arbitrajul se organizează și se desfășoară potrivit convenției arbitrale. Sub rezerva respectării ordinii publice și a bunelor moravuri precum și a dispozițiilor imperative ale legii părțile pot stabili prin convenția arbitrală sau prin act scris încheiat ulterior cel mai târziu odată cu constituirea tribunalului arbitral fie direct fie prin referire la o anumită reglementare având ca obiect arbitrajul normele privind constituirea tribunalului arbitral numirea revocarea și înlocuirea arbitrilor termenul și locul arbitrajului normele de procedură pe care tribunalul arbitral trebuie să le urmeze în judecarea litigiului inclusiv eventuale proceduri prealabile de soluționare a litigiului repartizarea între părți a cheltuielilor arbitrale și în general orice alte norme privind buna desfășurare a arbitrajului. În lipsa regulilor prevăzute mai sus tribunalul arbitral va putea stabili procedura de urmat așa cum va socoti mai potrivit

In cazul în care convenția arbitrală se referă la un litigiu legat de transferul dreptului de proprietate și sau constituirea altui drept real asupra unui bun imobil convenția trebuie încheiată în formă autentică notarială sub sancțiunea nulității absolute.

Nouă este prevederea referitoare la modul în care părţile au convenit asupra arbitrajului. Astfel, se prevede că «se consideră îndeplinită condiţia formei scrise a convenţiei atunci când recurgerea la arbitraj a fost convenită prin schimb de corespondenţă, indiferent de forma acesteia, sau prin schimb de acte procedurale ori când existenţa convenţiei a fost pretinsă în scris de una din părţi şi nu a fost contestată de cealaltă parte».

Foarte importantă este şi prevederea nou introdusă referitoare la convenţia arbitrală ce priveşte un litigiu «legat de transferul dreptului de proprietate şi/sau de constituirea altui drept real asupra unui bun imobil», caz în care convenţia arbitrală trebuie să îmbrace în mod obligatoriu forma autentică, sub sancţiunea nulităţii absolute.

Considerăm că devine recomandabilă din punct de vedere practic includerea clauzei compromisorii în însuşi cuprinsul actului juridic ce constată operaţiunea juridică privind transferul dreptului de proprietate (sau constituirea altui drept real asupra unui bun imobil), în absenţa unei asemenea clauze părţile putând să aleagă calea justiţiei arbitrale doar prin încheierea în formă autentică a unui compromis.

De asemenea, este introdusă prezumţia existenţei convenţiei arbitrale în situaţia în care reclamantul a formulat cerere arbitrală, iar pârâtul, la primul termen pentru care a fost legal citat (de instanţa arbitrală sesizată, n.n.), nu ridică obiecţiuni cu privire la alegerea justiţiei arbitrale.

În ceea ce priveşte compromisul, acesta poate fi încheiat chiar dacă părţile se află în litigiu în faţa unei alte instanţe (de drept comun).

Semnificativa este si prevederea cuprinsă în articolul 544 cu privire la «eficacitatea clauzei compromisorii»: dacă procedura arbitrală încetează cu sau fără pronunţarea unei hotărâri asupra fondului cauzei, clauza compromisorie nu este afectată, în sensul că aceasta «va ramâne valabilă şi va servi drept temei pentru orice nouă procedură arbitrală care ar fi declanşată în temeiul acesteia pentru soluţionarea oricărui litigiu apărut între părţi derivând din contractul principal».

Este totodată conservat principiul conform căruia « încheierea convenţiei arbitrale exclude, pentru litigiul care face obiectul ei, competenţa instanţelor judecătoreşti », principiu de bază al instituţiei arbitrajului ce consacră independenţa sa în raport cu justiţia statală şi prevalenţa sa asupra justiţiei statale în cazul existenţei convenţiei arbitrale.

Tribunalul arbitral.

Cine poate fi arbitru. Numarul arbitrilor

Titlul III (Tribunalul arbitral) aduce, la rândul său, mai multe reglementări noi. Astfel, condiţia cetăţeniei române pentu dobândirea calităţii de arbitru a fost înlăturată. Capacitatea de exerciţiu rămâne singura condiţie impusă de Cod (articolul 555 NCPC).

Numărul arbitrilor trebuie să fie întotdeauna impar (articolul 556, alin.1 NCPC).

Numirea, revocarea si inlocuirea arbitrilor

Dacă părţile nu au stabilit numărul arbitrilor prin convenţie, atunci litigiul se judecă de trei arbitri (articolul 556, alin.2 NCPC). Principiul desemnării supraarbitrului de către ceilalţi doi arbitri este menţinut. Această prevedere trebuie raportată şi la dispoziţiile din Titlul VII (Arbitrajul instituţionalizat), prin care i se recunoaşte preşedintelui arbitrajului instituţionalizat rolul autorităţii de desemnare a supraarbitrului (când cei doi arbitri nu se înţeleg asupra desemnării acestuia), dar numai dacă regulile de procedură proprii ale instituţiei însărcinate cu arbitrajul (sau părţile însele) nu prevăd altfel.

Desemnarea arbitrului supleant devine obligatorie în noua reglementare. Acceptarea însărcinării ca arbitru se face numai în scris şi se comunică părţilor prin «orice mijloace ce asigură transmiterea textului actului şi confirmarea primirii acestuia », respectiv prin poştă, telefax, poştă electronică sau în alt mod (articolul 559 NCPC).

Recuzarea arbitrilor

Cu privire la recuzarea arbitrilor, se prevede că «în afara cazurilor de incompatibilitate» prevăzute pentru judecători, arbitrul poate fi recuzat şi pentru alte motive care pun la îndoială independenţa şi imparţialitatea sa» (articolul 562 NCPC).

În afara neîndeplinirii condiţiilor de calificare sau a altor condiţii privitoare la arbitri, prevăzute în convenţia arbitrală se mai prevăd şi alte situaţii care pot atrage recuzarea arbitrilor: când o persoană juridică al cărei asociat este sau în ale cărei organe de conducere se află arbitrul are un interes în cauză ; dacă arbitrul are raporturi de muncă sau de serviciu, după caz, sau legături comerciale directe cu una din părţi, cu o societate controlată de una din părţi sau aflată sub un control comun cu aceasta ; dacă arbitrul a prestat consultanţă uneia din părţi, a asistat ori reprezentat una din părţi ori a depus mărturie într-una din fazele precedente ale litigiului (articolul 562 alin.1 lit. a-d NCPC).

Abţinerea, la rândul său, produce efecte pe data formulării ei, fără nici o formalitate (articolul 562, alin. 5 NCPC).

Răspunderea arbitrilor

În materie de răspundere, arbitrii răspund în condiţiile legii, dacă sunt îndeplinite cerinţele prevăzute de lege.

Articolul 565 NCPC prevede ca arbitrii răspund în condițiile legii pentru prejudiciul cauzat dacă:

a)după acceptare renunță în mod nejustificat la însărcinarea lor

b)fără motiv justificat nu participă la judecarea litigiului ori nu pronunță hotărârea în termenul stabilit de convenția arbitrală sau de lege

c)nu respectă caracterul confidențial al arbitrajului publicând sau divulgând date de care iau cunoștință în calitate de arbitri fără a avea autorizarea părților

d)încalcă cu rea credință sau gravă neglijență alte îndatoriri ce le revin

Termenul arbitrajului

Cu privire la termenul arbitrajului, pronunţarea hotărârii arbitrale este supusă unui termen obligatoriu de 6 luni, sub sancţiunea caducităţii, dar numai dacă părţile nu au prevăzut altfel prin convenţia arbitrală (articolul 567).

Tribunalul arbitral poate dispune, pentru motive temeinice, prelungirea termenului arbitrajului, o singură dată, cu cel mult 3 luni. [art.567 alin.(4) NCPC].

De asemenea, acelaşi termen de 3 luni se aplică şi în cazul decesului uneia din părţi, prelungirea operând de drept.

Cu privire la renunţarea la caducitate, aceasta trebuie exprimată de părţi în mod expres, fără echivoc (articolul 568, alin.2). Probele administrate în cadrul procedurii devenite caducă vor putea fi utilizate, dacă este cazul, într-un nou arbitraj, în măsura în care se consideră că nu este necesară refacerea lor (articolul 568, alin.3).

Limba arbitrajului

O prevedere utilă nou introdusă de NCPC este cea referitoare la « limba arbitrajului » (articolul 570 NCPC).

Dacă părţile omit să prevadă în convenţia lor sau nu se înţeleg ulterior asupra acestui aspect, limba arbitrajului este limba contractului din care s- a născut litigiul sau o limbă de circulaţie internaţională ce va fi stabilită de tribunalul arbitral.

Procedura arbitrală

Sesizarea tribunalului arbitral prin cererea de arbitrare

Cu privire la procedura arbitrală NCPC introduce ca date obligatorii în cuprinsul cererii de arbitrare elementele de identificare ale părţilor precum codul numeric personal, codul unic de înregistrare sau codul de identificare fiscală.

Dacă reclamantul are domiciliul (şi sediul, credem noi, chiar dacă această menţiune lipseşte din cuprinsul dispoziţiei legale analizate) în străinatate, se va indica şi domiciliul (sediul) ales în România, unde se vor face comunicările procedurale (articolul 571, alin.1, litera a).

Tribunalul arbitral este sesizat de reclamant printr o cerere scrisă care va cuprinde:

a)numele și prenumele domiciliul sau reședința părților ori pentru persoanele juridice denumirea și sediul lor De asemenea cererea va cuprinde și codul numeric personal sau după caz codul unic de înregistrare sau codul de identificare fiscală numărul de înmatriculare în registrul comerțului ori de înscriere în registrul persoanelor juridice și contul bancar ale reclamantului precum și ale pârâtului dacă sunt cunoscute de reclamant Dacă reclamantul locuiește în străinătate va arăta și domiciliul ales în România unde urmează să i se facă toate comunicările privind procesul;

b)numele prenumele și calitatea celui care reprezintă partea în litigiu când este cazul anexându se dovada calității;

c)menționarea convenției arbitrale anexându se copie de pe contractul în care este inserată iar dacă a fost consemnată într un înscris separat ori s a încheiat un compromis copie de pe acesta;

d)obiectul și valoarea cererii precum și calculul prin care s a ajuns la determinarea acestei valori;

e)motivele de fapt și de drept precum și probele pe care se întemeiază cererea;

f)numele prenumele și domiciliul membrilor tribunalului arbitral;

g)semnătura părții;

Cererea se poate face printr un proces verbal încheiat în fața tribunalului arbitral și semnat de părți sau numai de reclamant precum și de arbitri.

Reclamantul va comunica pârâtului precum și fiecărui arbitru copie de pe cererea de arbitrare și de pe înscrisurile anexate.

Intampinarea si cererea reconventionala

În termen de 30 de zile de la primirea copiei de pe cererea de arbitrare pârâtul va face întâmpinare cuprinzând excepțiile privind cererea reclamantului răspunsul în fapt și în drept la această cerere probele propuse în apărare precum și în mod corespunzător celelalte mențiuni prevăzute la art 571 pentru cererea de arbitrare.

Excepțiile și alte mijloace de apărare care nu au fost arătate prin întâmpinare trebuie invocate sub sancțiunea decăderii cel mai târziu la primul termen de judecată la care partea a fost legal citată.

Dacă tribunalul arbitral apreciază că nedepunerea întâmpinării justifică amânarea soluționării litigiului pârâtul va putea fi obligat cheltuielilor de arbitrare cauzate prin amânare. Dispozițiile art 572 se aplică în mod corespunzător.

Dacă pârâtul are pretenții împotriva reclamantului derivând din același raport juridic el poate face cerere reconvențională.

Cererea reconvențională va fi introdusă în cadrul termenului pentru depunerea întâmpinării sau cel mai târziu până la primul termen de judecată la care pârâtul a fost legal citat și trebuie să îndeplinească aceleași condiții ca și cererea principal

Locul arbitrajului

Părțile stabilesc locul arbitrajului iar in lipsa unei asemenea prevederi locul arbitrajului se stabilește de tribunalul arbitral.

Judecata.

În privinţa judecăţii (Capitolul II din Titlul IV), se remarcă dispoziţiile referitoare la regulile de procedură arbitrală aplicabile (articolul 576 NCPC), în sensul că se face în mod clar distincţia între regulile aplicabile arbitrajului instituţionalizat şi cele ale arbitrajului ad-hoc ; cu toate acestea, principiile fundamentale ale procesului civil sunt aplicabile în mod corespunzător şi în procedura arbitrală (articolul 575 NCPC).

Comunicarea tribunalului cu părţile în legătură cu măsurile luate de tribunal se poate face, în conformitate cu noile dispoziţii, şi prin telefax, poştă electronică sau prin orice alte mijloace ce asigură transmiterea textului actului şi confirmarea primirii acestuia (articolul 577 NCPC).

Asupra verificării competenţei, tribunalul arbitral procedează la o asemenea verificare « la primul termen de judecată cu procedura legal îndeplinită » (articolul 579, alin.1 NCPC).

În cazul în care se declară necompetent să judece, tribunalul arbitral se pronunţă printr-o hotărâre care nu poate forma însă obiectul unei acţiuni în anulare (articolul 579, alin.3).

Competenţa exclusivă a tribunalui arbitral.

În cazul absenţei uneia din părţi la dezbateri, tribunalul arbitral are competenţă exclusivă în ceea ce priveşte aprecierea motivelor absenţei ca fiind temeinice, precum şi în cazul când absenţa părţii ar justifica amânarea cauzei ; în asemenea situaţii, hotărârea tribunalului arbitral nu poate fi supusă vreunei căi de atac (articolul 582 NCPC).

Tribunalul arbitral se bucură de competenţă exclusivă şi în cazul în care, în materie de probe, este chemat să decidă asupra utilităţii, pertinenţei şi concludenţei probelor propuse de părţi.

Cu consultarea părţilor, « tribunalul arbitral poate fixa termene limită pentru administrarea probelor încuviinţate », iar după expirarea acestor termene, « administrarea probei nu mai poate avea loc decât dacă tribunalul arbitral apreciază că aceasta este esenţială pentru soluţionarea corectă a litigiului » (articolul 587 NCPC).

Audierea martorilor şi a experţilor poate fi făcută, la cererea sau cu consimţământul acestora, şi la locuinţa sau locul unde îşi desfăşoară activitatea.

Tribunalul arbitral poate amâna cauza pentru ca martorii sau experţii să răspunda în scris întrebărilor adresate acestora (articolul 589, alin.1 şi 2).

Este prevăzută şi solicitarea de informaţii scrise de la autorităţile publice în legătură cu actele şi acţiunile acestora (articolul 590 NCPC), prevedere pe care o considerăm utilă pentru corecta judecată a cauzelor arbitrale în cazul cărora obţinerea acestor informaţii este necesară.

Cheltuielile arbitrale. [art.595-art.600 NCPC]

In baza hotararii de arbitraj se rezolva in mod definitive si problema cheltuielilor arbitrale.

Cheltuielile pentru organizarea și desfășurarea arbitrajului precum și onorariile arbitrilor cheltuielile de administrare a probelor cheltuielile de deplasare a părților arbitrilor experților martorilor se suportă potrivit înțelegerii dintre părți. [art.595 NCPC]

În lipsa unei asemenea înțelegeri cheltuielile arbitrale se suportă de partea care a pierdut litigiul integral dacă cererea de arbitrare este admisă în totalitate sau proporțional cu ceea ce s-a acordat dacă cererea este admisă în parte.

Tribunalul arbitral poate evalua în mod provizoriu cuantumul onorariilor arbitrilor și poate obliga părțile să consemneze potrivit dispozițiilor sale suma respectivă prin contribuție egală. Părțile pot fi obligate solidar .

Dacă pârâtul nu își îndeplinește obligația care îi revine în termenul stabilit de tribunalul arbitral reclamantul va consemna întreaga sumă urmând ca prin hotărârea arbitrală să se stabilească cuantumul final al onorariilor cuvenite arbitrilor precum și modul de suportare de către părți. Plata onorariilor arbitrilor se va face după comunicarea către părți a hotărârii arbitrale.

Dacă arbitrajul se întrerupe fără a se pronunța o hotărâre onorariile arbitrilor pentru activitatea depusă se reduc în mod corespunzător. Orice diferență în plus sau în minus de cheltuieli arbitrale se regularizează cel mai târziu prin hotărârea arbitrală și se plătește până la comunicarea hotărârii către părți Hotărârea nu se va comunica dacă este cazul până diferenței.

Hotărârea arbitrală

Ultimul capitol din cadrul Titlului IV (Capitolul IV) priveşte hotărârea arbitrală. Interesează aici prevederea cuprinsă în articolul 603 alin.3 care se referă la litigiile legate de transferul dreptului de proprietate şi/sau de constituirea altui drept real asupra unui imobil”, caz în care pentru ca hotărârea să poată fi pusă în executare, aceasta trebuie să fie investită cu titlu executoriu, la instanţă sau să fie înfăţişată notarului public pentru emiterea unui act notarial pe baza căruia să se poată trece ulterior la înregistrarea în cartea funciară.

Achitarea impozitului privind transferul dreptului de proprietate este prevăzută ca o condiţie prealabilă înregistrării la cartea funciară. Articolul analizat este o prevedere atipică pentru o reglementare specifică codului de procedură civilă, întrucât întruneşte elemente ce aparţin legislaţiei fiscale deopotrivă cu elemente specifice reglementărilor în materie de cadastru şi de carte funciară.

Credem că s-a recurs la această modalitate de reglementare pentru a se evita echivocul ce s-ar crea din pricina diferitelor interpretări în privinţa îndeplinirii unor obligaţii de natură fiscală sau referitoare la regimul cărţii funciare în legătură cu punerea în executare hotărârii arbitrale; astfel, se poate aduce la îndeplinire dispozitivul hotărârilor arbitrale cu maximă celeritate, fără împiedicări ori întârzieri din partea autorităţilor sau instituţiilor publice chemate să asigure efectul definitiv şi obligatoriu al hotărârilor arbitrale în cazul special al transferului dreptului de proprietate în materie imobiliară.

Cazurile de «lămurire», «completare» şi de «îndreptare a hotărârii» arbitrale sunt mai clar înfăţişate în noua reglementare, precizându-se că tribunalul se pronunţă prin hotărâre separată în cazurile de lămurire sau de completare a hotărârii, în timp ce îndreptarea erorilor (a celor materiale care nu schimbă fondul soluţiei, precum şi a greşelilor de calcul) se dispune prin încheiere (articolul 604 NCPC).

În cazul în care sunt necesare lămuriri cu privire la înțelesul întinderea sau aplicarea dispozitivului hotărârii ori acesta cuprinde dispoziții potrivnice oricare dintre părți poate cere tribunalului arbitral să lămurească dispozitivul sau să înlăture dispozițiile potrivnice.

Dacă prin hotărârea pronunțată tribunalul arbitral a omis să se pronunțe asupra unui capăt de cerere asupra unei cereri conexe sau incidentale oricare dintre părți poate solicita completarea ei.

Cererea de lămurire sau de completare se formulează potrivit alin.1 respectiv alin.2 în termen de 10 zile de la data primirii hotărârii și se soluționează de tribunalul arbitral prin hotărâre separată cu citarea părților.

Greșelile materiale din textul hotărârii arbitrale sau alte greșeli evidente care nu schimbă fondul soluției precum și greșelile de calcul pot fi îndreptate prin încheiere la cererea oricăreia dintre părți formulată în termenul prevăzut de alin.3 sau din oficiu Părțile vor fi citate dacă tribunalul arbitral apreciază că este necesar.

Hotărârea de lămurire sau de completare ori încheierea de îndreptare se pronunță de îndată și face parte integrantă din hotărârea arbitrală.

Părțile nu pot fi obligate la plata cheltuielilor legate de lămurirea completarea sau îndreptarea hotărârii.

Desfiinţarea hotărârii arbitrale

Desfiinţarea hotărârii arbitrale face obiectul Titlului V din noua reglementare a Codului de procedură civilă.

Hotărârea arbitrală poate fi desființată numai prin acțiune în anulare pentru unul dintre următoarele motive:

a)litigiul nu era susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului

b)tribunalul arbitral a soluționat litigiul fără să existe o convenție arbitrală sau în temeiul unei convenții nule ori inoperante

c)tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenția arbitrală

d)partea a lipsit la termenul la care au avut loc dezbaterile și procedura de citare nu a fost legal îndeplinită

e)hotărârea a fost pronunțată după expirarea termenului arbitrajului prevăzut la art 567 deși cel puțin una dintre părți a declarat că înțelege să invoce caducitatea iar părțile nu au fost de acord cu continuarea judecății potrivit art 568 alin 1 și 2

f)tribunalul arbitral s a pronunțat asupra unor lucruri care nu s au cerut ori a dat mai mult decât s a cerut

g)hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul și motivele nu arată data și locul pronunțării ori nu este semnată de arbitri

h)hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică bunele moravuri ori dispoziții imperative ale legii

i)dacă după pronunțarea hotărârii arbitrale Curtea Constituțională s a pronunțat asupra excepției invocate în acea cauză declarând neconstituțională legea ordonanța ori o dispoziție dintr o lege sau dintr o ordonanță care a făcut obiectul acelei excepții ori alte dispoziții din actul atacat care în mod necesar și evident nu pot fi disociate de prevederile menționate în sesizare.

Nu mai pot fi invocate ca motive pentru anularea hotărârii arbitrale neregularitățile care nu au fost ridicate potrivit art.592 alin.1 și 3 sau care pot fi remediate pe calea prevăzută la art.604 NCPC.

Pentru dovedirea motivelor de anulare nu pot fi aduse ca probe noi decât înscrisuri.

Motivele acţiunii în anulare a hotărârii arbitrale sunt menţinute în noua reglementare, cu câteva excepţii. De exemplu, constituie motiv al acţiunii în anulare împrejurarea în care hotărârea a fost pronunţată după expirarea termenului arbitrajului prevăzut de lege (articolul 608 NCPC), «deşi cel puţin una din părţi a declarat că înţelege să invoce caducitatea, iar părţile nu au fost de acord cu continuarea judecăţii » (articolul 608, alin.1 lit e) – hotărârea a fost pronunțată după expirarea termenului arbitrajului prevăzut la art 567 deși cel puțin una dintre părți a declarat că înțelege să invoce caducitatea iar părțile nu au fost de acord cu continuarea judecății potrivit art 568 alin 1 și 2).

Se mai prevede că nu pot fi invocate ca motive pentru anularea hotărârii arbitrale neregularităţile care nu au fost ridicate (sub formă de cereri şi excepţii privind existenţa şi validitatea convenţiei arbitrale, constituirea tribunalului arbitral, limitele însărcinării arbitrilor şi desfăşurarea procedurii) în faţa tribunalului arbitral până la primul termen de judecată la care părţile au fost legal citate. De asemenea, nu pot constitui cazuri de anulare a hotărârii arbitrale acele neregularităţi care pot fi rezolvate potrivit procedurii de lămurire, completare sau îndreptare a hotărârii.

COMPETENTA SOLUTIONARII CERERII IN ANULARE

În ceea ce priveşte competenţa soluţionării acţiunii în anularea hotărârii arbitrale, aceasta revine, potrivit noii reglementări, curţii de apel în circumscripţia căreia a avut loc arbitrajul.

Curtea de apel va judeca acţiunea în anulare în compunerea prevăzută de lege pentru judecarea recursurilor. Întâmpinarea este obligatorie în acţiunile în anulare a hotărârilor arbitrale.

Soluţiile pe care le poate dispune instanţa de judecată (curtea de apel) în cazul când o asemenea acţiune este admisă depind de motivele invocate în sprijinul anulării, respectiv: trimiterea cauzei spre judecată la instanţa competentă să o soluţioneze potrivit legii (când litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului, când tribunalul arbitral a judecat în absenţa unei convenţii arbitrale sau pe temeiul unei convenţii arbitrale nule ori inoperante sau când hotărârea a fost pronunţată după expirarea termenului arbitrajului prevăzut de articolul 608 NCPC, «deşi cel puţin una din părţi a declarat că înţelege să invoce caducitatea, iar părţile nu au fost de acord cu continuarea judecăţii », acesta fiind cazul prevăzut de articolul 608, alin.1 lit e).

În toate celelalte situaţii (când tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenţia arbitrală sau când partea a lipsit la termenul la care au avut loc dezbaterile şi procedura de citare nu a fost legal îndeplinită), adică în cazurile prevăzute de articolul 608 alin.1 lit. c şi d, curtea de apel se va pronunţa în fond, dacă litigiul este în stare de judecată, iar dacă sunt necesare noi probe, curtea se va pronunţa în fond numai după administrarea noilor probe.

În această din urmă ipoteză, curtea va pronunţa două hotărâri: mai întâi, hotărârea de anulare, apoi hotărârea asupra fondului (articolul 613, alin.3).

Hotărârile curţii de apel pronunţate în condiţiile prevederii menţionate sunt definitive. Hotărârea instanţei judecătoreşti cu privire la acţiunea în anulare poate fi atacată numai cu recurs.

Această situaţie crează premisele unei rezolvări mult mai rapide a efectelor hotărârii de anulare mai cu seamă în cazul unei noi judecăţi în faţa instanţei investite cu judecarea acţiunii în anulare.

Executarea hotărârii arbitrale.

Prevederile de principiu referitoare la executarea hotărârii arbitrale din actuala reglementare au fost menţinute, însă într-o redactare simplificată şi mai organizată, cuprinsă în două articole ce alcătuiesc împreună Titlul VI: executarea de bună voie (articolul 614 NCPC – Hotărârea arbitrală se aduce la îndeplinire de bunăvoie de către partea împotriva căreia s a pronunțat de îndată sau în termenul arătat în cuprinsul acesteia) şi executarea silită (articolul 615 NCPC – Hotărârea arbitrală constituie titlu executoriu și se execută silit întocmai ca și o hotărâre judecătorească).

Arbitrajul instituţionalizat.

În fine, ultimul titlu din Cartea IV, şi anume Titlul VII, este dedicat arbitrajului instituţionalizat, pentru prima dată reglementat în mod expres de Codul de procedură civilă. Noua reglementare prevede că arbitrajul instituţionalizat nu are caracter economic şi nu urmăreşte obţinerea de profit, prevedere importantă care exclude orice încercare viitoare de organizare a arbitrajului instituţionalizat pe structura unei societăţi comerciale.

Se (re)afirmă caracterul autonom al arbitrajului instituţionalizat în raport cu instituţia care l-a înfiinţat, un principiu foarte important pentru a garanta independenţa arbitrilor şi judecata obiectivă a acestora.

Cât priveşte regulile de procedură ale arbitrajului instituţionalizat, acestea se adoptă de către conducerea instituţiei « potrivit normelor sale de funcţionare stabilite prin actul de înfiinţare » (articolul 619, alin.1 NCPC).

Desemnând prin convenţia arbitrală un anumit arbitraj instituţionalizat, părţile optează automat pentru aplicarea regulilor sale proprii de procedură, se arată în noua reglementare, orice derogare de la acest principiu fiind nulă.

Cu toate acestea, în mod excepţional, ţinând seama de condiţiile speţei şi de conţinutul regulilor de procedură indicate de părţi ca fiind aplicabile, conducerea arbitrajului instituţionalizat competent va decide dacă pot fi aplicabile şi regulile alese de părţi, «stabilind dacă aplicarea acestora din urmă este efectivă sau prin analogie».

Potrivit ultimului articol al Titlului VII (articolul 621 NCPC), în caz de refuz al organizaţiei sau instituţiei prevăzute să asigure arbitrajul instituţionalizat conform convenţiei arbitrale, aceasta din urmă (convenţia arbitrală) îşi păstrează valabilitatea, iar litigiul urmează a fi soluţionat potrivit prevederilor cuprinse în Cartea IV (adică, se va aplica dreptul comun în materie de arbitraj, iar nu regulamentul instituţiei arbitrale alese de părţi prin convenţia lor).

Arbitrajul internaţional.

Cu privire la arbitrajul internaţional şi la efectele hotărârilor arbitrale străine, aşa cum am menţionat anterior, acestea sunt tratate în partea referitoare la Procesul civil internaţional (Cartea VII).

Sub aspect formal convenţia arbitrală poate fi dovedită prin existenţa formei scrise cuprinse în orice mijloc de comunicare adecvat stabilirii probei printr-un text, în timp ce cu privire la cerinţele de fond, aceasta este valabilă dacă îndeplineşte condiţiile impuse de oricare dintre legea stabilită de părţi în convenţie, legea care guvernează obiectul litigiului, legea aplicabilă contractului (ce conţine clauza compromisorie) sau legea română.

În arbitrajul internaţional, durata termenelor stabilite pentru arbitraj în Cartea IV se dublează. Limba procedurii se stabileşte în aceleaşi condiţii ca în cazul arbitrajului intern. Excepţia de necompetenţă a tribunalului arbitral trebuie ridicată în prealabil oricărei apărări de fond. Cât priveşte dreptul aplicabil, tribunalul arbitral va aplica legea stabilită de părţi, iar dacă părţile au omis să o prevadă în cuprinsul convenţiei arbitrale, atunci se va aplica legea pe care tribunalul o consideră adecvată, «ţinând seama de uzanţe şi de regulile profesionale».

Efectele hotărârilor arbitrale străine, tratate în Capitolul II din Titlul IV (Cartea VII), privesc mai întâi calificarea acestor hotărâri ca “hotărâri arbitrale străine”, fiind astfel definite acele hotărâri de arbitraj intern sau internaţional pronunţate într-un stat străin şi care nu sunt considerate hotărâri naţionale în România.

Eficacitatea hotărârilor arbitrale străine este asigurată atunci când hotărârile calificate ca străine sunt recunoscute şi pot fi executate în România în măsura în care « diferendul formând obiectul acesteia poate fi soluţionat pe cale arbitrală în România şi dacă hotărârea nu conţine dispoziţii contrarii ordinii publice de drept internaţional privat român».

În continuare, prevederile privind procedura de recunoaştere şi de executare a hotărârii arbitrale străine sunt preluate din Legea raporturilor de drept internaţional privat nr.105/1992, atât în ce priveşte motivele de refuz al recunoaşterii sau executării hotărârilor străine, cât şi cu privire la judecata cererilor de recunoaştere sau de executare.

În concluzie, nu putem să nu remarcăm contribuţia semnificativă adusă de noul Cod de procedură civilă în materie de arbitraj şi de arbitraj internaţional.

Noile prevederi sunt mult mai adaptate cerinţelor actuale privind iniţierea şi organizarea arbitrajului, inclusiv a celui internaţional, cerinţe impuse de schimburile comerciale dintre statele Uniunii Europene, ca şi de legislaţia în această materie a Uniunii Europene.

Implicarea instanţelor judecătoreşti în legătură cu arbitrajul, în unele situaţii când intervenţia instanţei este obligatorie sau reprezintă o opţiune valabilă pentru părţile în litigiu, este mult mai bine reflectată în noua reglementare.

Pentru arbitrii ca şi pentru practicienii în materie de arbitraj, aceste noi reglementări sunt de natură să contribuie la eficientizarea actului de judecată arbitrală, cu condiţia de a fi aplicate atât în litera cât şi în spiritul prevederilor respective.