Izvor al Dreptului

CUPRINS

Introducere

Probleme generale

2.1 Noțiunea de izvor al dreptului

2.2 Izvoarele dreptului românesc după 1989

2.3 Clasificarea izvoarelor

2.3.1 Izvor material

2.3.2 Izvor formal

2.3.3 Izvor documentar

2.3.4 Izvor real

2.4 Izvoarele Dreptului Uniunii Europene

3. Cutuma izvor al dreptului

3.1 Noțiune

3.2 Elemente constitutive

3.3 Importanța cutumei ca izvor de drept

3.4 Proba cutumei ca izvor de drept

3.5 Asemănări și deosebiri între lege și cutumă

3.6 Privire Istorică

4. Precedentul Judiciar și Practica Judiciară

4.1 Probleme generale

4.2 Noțiune

4.3 Precedentul și autoritatea sa în dreptul anglo-saxon.

4.4 Precedentul și autoritatea sa în dreptul romano-germanic.

4.4.1 Obligația de a judeca

4.4.2 Interdicția de a se pronunța pe cale de dispoziții generale și de reglementare.

4.4.3 Relativitatea lucrului ridicat

4.5 Precedentul judiciar în sistemul de drept românesc

4.6 Asemănări și deosebiri între juriprudență și cutumă

4.7 Privire Istorică

5. Concluzii

Introducere

Încă dinainte de intemeierea lumii, aflăm scris intr-o carte fundamentală pentru lumea creștinatății și anume Biblia, cum că dincolo de lumea pe care noi o percem și în care ne desfașurăm rutina zilnică ar exista o altă lume guvernată de principii bine fundamentate, cu o organizare care depășește cu mult iscusința celor mai ,,luminați” din zilele noastre, principii care ar fi fost transmise și primilor oameni.

Evoluția umanității la constrans pe om în perpetuare acestora și complectarea principiilor fundamentale cu unele care să se plieze noilor relații sociale apărute, cu toate că de multe ori depașită de situație, la limita supraviețuirii copleșită de razboaie, foamete și boli am putea spune că este o minune că astăzi s-a ajuns unde s-a ajuns…

Trăind în cadrul organizat al societății oamenii au fost obligații să stabilească relații unii cu ceilalți, relații care nu au putut fi stabilite la întâmplare, astfel din cele mai vechii timpuri și până in zilele noastre necesitățile social-economice au impus ca relațiile dintre oameni să urmeze anumite reguli de conduită obligatorii. Pentru început exista obiceiul care in decursul timpului s-a transformat în dreptul natural.

Dreptul poate fi definit ca si un asnamblu de norme sau reguli de conduită instituite și sancționate de către stat in cadrul funcției legislative și a caror aplicare și respectare este asigurată prin forța de coercițiune a statului.

Reținem că drept fară stat nu ar fi fost cu putință ceea ce ne conduce la ideea că dreptul apare odată cu statul, ca și rezultat al dezvoltării relațiilor sociale.

Termenul de drept poate fi privit din două sensuri, conturat după ideile lui Aristotel și Platon cu o direcție filozofică abordată de către aceștia este conceput în sensul de justețe, echitate, înțelegându-se astfel îndatorirea de a da sau a recunoaște fiecăruia ceea ce îi aparține și cu un alt sens din prespectivă juridică unde se distinge intre dreptul obiectiv și dreptul subiectiv.

Dreptul obiectiv reprezintă totalitatea normelor de conduită impuse indivizilor și colectivităților în cadrul vieții sociale, în anumite cazuri chiar prin forța de constângere a statului și dreptul subiectiv care este îndrituirea subiecților participanți la un raport juridic concret, anume ceea ce pot să pretindă ei de la ceilalți subiecți de drept în cadrul unui raport juridic.

Sensul cel mai uzitat al termenului ,,drept” este cel de drept obiectiv astfel ori de câte ori se folosește expresia ,,drept” se întelege dretul în sensul lui obiectiv.

Specificul dreptului, în raport cu alte fenomene ale suprastructurii, îl constituie faptul că el este un fenomen social normativ, menit să influențeze conduita umană. Dreptul nu descrie anumite fapte sau împrejurări, ci arată ce trebuie să se întâmple, este o cerință; indică cum trebuie să se comporte oamenii în anumite împrejurări.

Dreptul ca și sistem de norme, îmbracă a anumită forma pentru a fi adus la cunostința societății după cum scria și Hegel ,,trece în existența faptică mai întâi prin forma” având ca și scop bine definit organizarea și disciplinarea comportamentului social.

Probleme generale

Odată aparute acte normative, care conțineau reguli cu caracter obligatoriu, investite cu forță juridica superioară altor tipuri de uzanțe ori acte și ținând să acopere întreaga sferă a relațiilor sociale nu rămânea decât a fi catalogat ca și izvor al dreptului și anume privit ca și o sursă a dreptului izvorât din manifestarea relațiilor sociale care au condus la apariția actului respectiv.

Pentru ca o normă juridică în vigoare să fie cunoscută de către societate este de trebuință a se identifica mijloace prin care societatea să ajungă la cunoștința acestor norme ori acest procedeu ce informare poartă denumirea de izvor de drept pozitiv.

Un mare istoric al dreptului, Summer-Maine obserca că la început nu au fost nici cutume nici legi scrise, ci numai ordine individuale ale autorității, care treptat, au fost concepute ca semințe individuale, cunoscute sub numele de themistes – de la numele zeiței dreptății Themis. În cazuri identice, judecătorii dădeau aceeași sentință, comunitatea obișnuindu-se cu hotărârile date în cazuri similare și acceptândule ca atare. Se formează un obicei care se extinde, treptat, pe cale orală, intrând în obișnuința judecătorilor sub forma unei cutume memorate. Cu timpul, se simte nevoia adunării și consemnării hotărârilor în repertorii de hotărâri. Impunându-se tot mai mult, aceste obiceiuri sunt consacrate de autoritatea de stat, dându-le o formă obligatorie.

2.1 Notiunea de izvor al dreptului

Noțiunea de izvor al dreptului este una destul de neclară, cu toate ca folosirea substantivului ,,izvor” ne duce cu gândul la sursa de proveniență, din prespectivă juridică mai exact la originea dreptului, modurile de creeare și de expresie ale dreptului, ceea ce complică și mai mult lucrurile este că noțiunea de izvor al dreptului este folosită cu mai multe ințelesuri care nu sunt deloc echivalente și care din contră trebuie diferențiate, ori in ceea ce urmează vom incerca să facem o distincție intre cele patru întelesuri ale termenului de ,,izvor al dreptului”.

Izvoarele sau sursele dreptului sunt manifestări ale relațiilor sociale care generează norma juridică, indiferent de natura ei.

Pornindu-se însă de la sensul etimologic al termenului de "izvor" in stiința juridică prin el au fost denumite, de asemenea sursele, originea, factorii de deteminare si creare a dreptului.

Abordarea termenului de izvor al dreptului scoate în evidență două înțelesuri ale acestei noțiuni, pentru a evita confuzia care se poate face între cele două abordării ale izvoarelor dreptului și anume izvor de drept în sens material și izvor de drept în sens formal.

Izvoarele materiale ale dreptului, care mai poartă denumirea și de izvoare reale sunt privite ca și un punct de plecare al dreptului, realități exterioare care dau naștere unor noi reguli care iau nastere datorită nevoii practice.

Este lesne de înțeles ca stiința dreptului nu poate marginaliza importanța izvoarelor materiale(sociale, economice, culturale, ideologice etc.). Aceste izvoare reprezintă facotrii ce scot in evidență in conținut concret al dreptului pozitiv, concentrând nevoile reale ale vieții și relevându-se legiuitorului sub forma unor comandamente sociale (comenzi sociale). Studiul acestora prezintă importanță atât în procesul investigației teoretice a fenomenului juridic, cât și în cadrul complex al activității practice de creeare a dreptului. Știința legislației, ca și sociologia legislativă, pun mare accent pe cunoașterea modelului concret de acțiune a acestor factori, a corelației lor, a raportului dintre diferitele surse.

Cunoaștem faptul că voința unui grup de persoane nu poate deveni obligatorie pentru fiecare individ, altfel s-ar creea un haos general, conflicte interminabile între stânga și dreapta decât cu o singură condiție si anume, ca dorința colectivității să fie exprimată prin norme care capată o anumită formă autentică, sustinută de catre sistemul de drept și care mai apoi își capătă denumirea de izvor de drept.

Noțiunea de izvor al dreptului, identifică tocmai aceste surse complexe de natură obiectivă și subiectivă, individuală și socială care, la un moment dat, într-o anumită conjunctură istorică, duc la apariția dreptului. După Hegel, putem identifica în postura de surse ale dreptului orice proces istoric, cât și determinările pozitve, care nu sunt altceva decât relațiile sociale transformate prin acțiunea normei juridice.

Noțiunea de izvor al dreptului iși are un loc aparte în teoria dreptului, adese ori fiind pe larg dezbătută, astfel putem să vorbim despre o distincție făcută intre sensul juridic al noțiunii de izvor de drept și semnificația sa din prespectivă istorică. În întelesul pe care-l conferă istoria privește un anumit document care atestă o formă suprapusă de drept care constă fie in izvoare relicve sau vestigii care vorbesc despre o civilizatie ce și-a lasat amprenta din prespectivă juridică. Cu titlu de exemplu ne servesc Tăblițele Cerate descoperite in Transilvania care au o importantă valoare juridică ori acestea erau documente confecționate din scânduri de brad de dimensiuneaunei palme (25×8 cm), scobite ușor în interior, apoi se aplica un strat de ceară, pe care se aplica o scriere cursivă cu ajutorul unui obiect ascuțit (stilet). Aceste tăblițe cerate au fost utilizate pe întreg teritoriul Imperiului Roman. Unele tăblițe erau suprapuse, legate cu un șnur de mătase pe care se aplicau sigiliile martorilor. Fiind suprapuse două câtedouă, ele se numeau duplice (spre exemplu, duplicele Kaimer și Albertini, botezate după numele celor ce le-au descoperit în Africa). Spre deosebire de duplice, tripticele sunt suprapuse trei câte trei, legate cu un șnur de mătase, pe care erau aplicate șapte sigiliidin ceară. Duplicele sunt scrise pe două fețe (fețele interioare). Tripticele sunt scrise pe patru fețe (tablița din interior era scrisă pe ambele fețe, pe când celelalte două tăblițelaterale erau scrise pe fețele interioare). Tăblițele descoperite în Transilvania făceau parte din categoria tripticelor.

Noțiunea de izvor al dreptului are și accepțiunea de sursă ideologică astfel constatăm o influență juridică de tip romano-germanic în sistemul juridic românesc.

În viziunea lui Hans Kelsen ni se vorbeste depre faptul că, atunci când este vorba despre izvor de drept trebuie înteles nu forma tehnică prin care să se exteriorizeze voința statului ci rațiunea pentru care norma este validă, ori validitatea dupa cum bine cunoaștem nu este o proprietate a normei, ci însăși condiția sa de existență.

Teoria juridică clasică a izvoarelor dreptului deosebește izvoarele scrise de izvoarele nescrise, izvoarele oficiale de izvoarele neoficiale, izvoarele directe de izvoarele indirecte. Spre exemplu: obiceiul este un izvor nescris, spre deosebire de actul normativ care se prezintă întotdeauna sub forma scrisă, obiceiul și doctrina sunt considerate neoficiale, spre deosebire de lege sau jurisprudență care sunt oficiale; in acelasi timp,actul normativ sau contractul normativ sunt considerate izvoare mediate (indirecte),ele trebuind sa fie "validate" de o autoritate pentru a deveni izvoare de drept. S-a vorbit despre izvoare creatoare și izvoare interpretative. Legea și cutuma sunt izvoare creatoare întrucât creează norme noi, pe când jurisprudența și doctrina, necreând norme noi ci doar interpretând pe cele existente,nu au caracter novator , doar interpretativ. Alteori, s-a subliniat faptul că trebuie prevenit pericolul confundării formei de exprimare a dreptului cu unul din izvoarele sale. Clasificarea izvoarelor dreptului trebuie făcută prin acceptarea datelor reale si considerarea implicațiilor sale de ordin logic, evitându-se astfel contradicțiile ce se pot produce prin interpretarea noțiunilor de "conțicte de izvoarele indirecte. Spre exemplu: obiceiul este un izvor nescris, spre deosebire de actul normativ care se prezintă întotdeauna sub forma scrisă, obiceiul și doctrina sunt considerate neoficiale, spre deosebire de lege sau jurisprudență care sunt oficiale; in acelasi timp,actul normativ sau contractul normativ sunt considerate izvoare mediate (indirecte),ele trebuind sa fie "validate" de o autoritate pentru a deveni izvoare de drept. S-a vorbit despre izvoare creatoare și izvoare interpretative. Legea și cutuma sunt izvoare creatoare întrucât creează norme noi, pe când jurisprudența și doctrina, necreând norme noi ci doar interpretând pe cele existente,nu au caracter novator , doar interpretativ. Alteori, s-a subliniat faptul că trebuie prevenit pericolul confundării formei de exprimare a dreptului cu unul din izvoarele sale. Clasificarea izvoarelor dreptului trebuie făcută prin acceptarea datelor reale si considerarea implicațiilor sale de ordin logic, evitându-se astfel contradicțiile ce se pot produce prin interpretarea noțiunilor de "conținut" și de "forma". In conformitate de asemenea cu cerințele, s-a propus clasificarea izvoarelor dreptului in doua categorii: izvoare potențiale și izvoare actuale. Primele, izvoarele potențiale, exprima posibilitatea de a elabora, a modifica sau a abroga norme juridice. Factorul potențial îl constituie voința socială, concepută unitar și cu posibilitați exclusive realizate si exteriorizate prin stat. Cealaltă categorie, izvoare actuale, sunt, in aceasta lumina, izvoare eficiente, determinate, operand pe relații sociale concrete, constând in toate actele normative in vigoare.

Cât privește partea de interpretare a izvoarelor deprului, găsim scris in partea literatură juridică o abordare din dublă prespectivă a conceptului de izvor al dreptului și anume o concepție genetică care ar avea ca și scop scoaterea în evideță a factorilor care stau la baza apariției și existenței normei juridice pe de-o parte și pe de altă parte o concepție gnoseologică care ar urmării să valorifice liniile de directivă care ne conduc la recunoașterea caracterului juridic al normelor de conduită.

Conceptul de izvor al dreptului este de activitatea de creare, de elaborare a dreptului. Ca urmare, puterea de stat reacționează în două moduri:

– fie elaborează direct (prin organele specializate: legislative, executive, ale administrației publice) normele juridice pe care le include in acte normative (legi,decrete,hotărâri,ordonanțe,decizii etc.);

– fie recunoaște valoarea juridică a unor reguli formulare prin alte procedee, existente deja: obiceiuri, precedentul judiciar , acte emise de organisme nestatale etc.

Izvorul de drept apare ca și rezultat al conștiinței oamenilor conturat de relațiile obiective și subiective care se nasc în relațiile interpersonale care se manifestă în viața socială.

Există o opinie conform căreia ar fi alăturate izvoarelor cunoscute ale dreptului o noua categorie de izvoare si anume izvoarele neformale (substratul lucrurilor, echitatea individuală

convingerea morală etc) izvoare care de altfel ar fi preferate de catre judecător datorită rolului mai bun de ghidaj in pronuntarea unei soluții.

Această opinie corespunde, de altfel, orientărilor specifice școlii socio-juridice americane (in special Scoala de la Chicago) care scocotește că, întrucât legea întruchipează istoria dezvoltării unei națiuni în decursul timpului, ea nu poate fi tratată aidoma unei cărți de matematici,conținand numai axiome si corolarii. Legile se pot deteriora in timp,ca urmare a necesitații modelării permanente în funcție de interesele comunintății. Experiența concretă americană în acest domeniu a demonstrat imaginea unei agitate fluctuații în care norme corespunzătoare din punct de vedere logic si juridic se dovedeau ineficiente sau cu efecte contradictorii celui scontat, dereglând în loc să organizeze relațiile sociale. Între norme,valori și comportament apare o noua zonă: domeniul atitudinilor, al interpretărilor, al reacțiilor față de norme. Această orientare conduce la o treptată relativizare la normelor si valorilor,la o identificare a oricărei practici sociale cu un factor de configurare a dreptului, orientare de natură a arunca dreptul și sursele sale formale pe terenul unei totale îndoieli, că forme esențialmente provizorii și instabile.

Izvoarele dreptului românesc după 1989

Formele de exprimare ale dreptului românesc primesc o întorsătură deosebită odată cu

Revoluția din Decembrie 1989 când sistemul nostru de drept își capătă o altă nuanță totalmente diferită față de ceea anterioară și anume trecerea de la dictatură spre democrație și statul de drept, chiar dacă revoluția nu a înlocuit într-un mod absolut și instantaneu vechiul sistem de drept, ceea ce nici nu era posibil, prin noua conducere sistemul de drept a fost înlocuit trepatat. Acest proces fiind un proces în plină desfăsurare nu poate fi stopat ori pus în repaus până ce ar urma ca noile reglementări să intre în vigoare și tot odată fiind vorba de un sistem bogat de acte normative și chiar reglementării de natură constituțională care necesită o perioadă de timp nu tocmai scurtă.

Izvorul principal și aproape exclusiv al dreptului românesc îl formează legea și actele normative în general aspecte asupra cărora vom insista în contextul perioadei de tranziție.

Identificăm unele acte normative premergătoare Revoluției din decembrie 1989, acte normative care au fost edictate în ultimele decenii, dar unele au fost elaborate și în perioadele anterioare avansând chiar până în primii ani de după făurirea statului național în secolul trecut cu titlu de exemplu identificăm Codul Civil din 1864 ce intra în vigoare la data de 1 ianuari 1865 astfel identificăm între izvoarele dreptului provenite din această perioadă în funcție de sistemul legislativ și al organelor statului, legea, decretele Consiliului de Stat, decrete prezidențiale, hotărârile guvernului și ordinile și instrucțiunile miniștrilor.

După Revoluția din decembrie 1989, pentru determinarea actelor normative ca izvoare ale dreptului este nevoie să ținem seama de natura perioadei de tranziție în care ne aflăm, să distingem diferitele etape parcurse, cu specificul organelor puterii în acțiune.

Atfel in perioada de la Revoluție(22 decembrie 1989) și până la alegerile generale din 20 mai 1990 și mai precis, constituirea Parlamentului și institutiei Președintelui României, guvernarea tării, conducerea statului s-a asigurat de către organe provizorii și anume Consiliul Frontului Salvării Naționale, iar din 9 februarie, de consiliul Provizoriu de Uniune Națională, de președintele acestor organe care avea și atribuția de șef de stat, de guvernul provizoriu și de ministere. Pe plan local, au fost create primăriile județene, iar în localității ca organe de conducere consiliile locale ale F.S.N., la început iar apoi Consiliile provizorii de Uniune Națională. Având în vedere situația deosebită creată de Revoluție, faptul că nu există un organism legislativ, parlament, ales, actele cu putere de lege au luat forma decretelor de lege, emise de consiliul F.S.N, respectiv C.P.U.N, semnate de președintele acestor organe. Decretul- lege a fost forma principală și superioară a izvoarelor dreptului până la constituirea Parlamentului.

Decretele de legi au jucat un rol deosebit de important în ceea ce au constat transformarile revoluționare în diferitele sectoare ale vieții sociale.

După ce au loc alegerile din 20 mai 1990 s-a constituit Parlamentul bicameral , care este în acelși timp prin reunirea celor doua camere Adunarea Constituantă, și tot odată reprezentând și instituția președintelui României, ca fapt imediat următor se constituie apoi și guvernul tării, și ca și consecință parlamentul devine unicul organ legiuitor din stat, prin acesta încetând perioada de conducere și legiferare prin decrete-legi.

Legea devine izvorul principal și fundamental al sistemului nostru de drept actual.

În temeiul legilor și în vederea aplicării lor, Președintele României edictează decrete, iar guvernul hotărâri, cele cu caracter normativ fiind izolate de drept, precum și în condițiile delegării legislative- ordonanțe. Problematica teoretică și practică a ordonanțelor ca izvoare ale dreptului a relevat aspecte complexe și controversate privind; limitele delegării legislative, evitarea abuzului în adoptarea ordonanțelor și implicit al uzurpării legislativului de către executiv, domeniul ordonanțelor de urgență relativitatea formulării în cazuri excepționale, evitarea consecințelor negative ale ordonanțelor care au produs efecte juridice și apoi au fost respinse, necesitatea perfecționării acestui izvor al dreptului ș.a.

Obiceiul si cutuma în dreptul nostru ca și în dreptul țârilor de pe continentul European are o valoare redusă lucru de altfel explicabil datorită rolului proeminent al legii și celorlalte acte normative subiect ce îl vom dezvolta mai pe larg în ceea deea doua secțiune a lucrări

2.2 Clasificarea Izvoarelor

Dezvoltarea dreptului de-a lungul istoriei ne demonstrează existența pluralității izvoarelor în sistemul de drept al fiecărei tări. Explicația acestei situații trebuie să o căutam, pe de o parte, în complexitatea relațiilor sociale supuse reglementării juridice, iar, pe de alta parte, in varietatea formelor de organizare și guvernare a societății și a organizării, activității și competenței organelor de stat, a autorității publice.

Am vorbit mai sus despre faptul că noțiunea de izvor al dreptului incadrează mai multe întelesuri, care nu sunt echivalente și care trebuies a fi diferențiate astfel putem distinge intre patru înțelesuri ale izvorului de drept, întelesuri pe care in cele ce urmează vom încerca a le aborda și astfel distingem între izvoare materiale, izvoare formale, izvoare documentare și izvoare reale.

Izvoare materiale

Când pune în discuție noțiunea de izvor sau sursă materială a dreptului se face referire

la organele care sunt abilitate în vederea aceasta și anume procesului de creeare a dreptului. Când se vorbește de autoritate abilitată să creeze norme de drept nu se face referire expresă la instituțiile de acest gen, ci la ori ce autoritate care are capacitatea de a fi recunoscută ca și creeatoare de reguli generale și abstracte care sunt de altfel susceptibile a fi sanctionate de către stat.

Izvoarele materiale care de altfel poartă și denumirea de izvore subtanțiale, desemnează atât cadrul în care apar cât și factorii extra juridici care determină specificitate fiecărui sistem de drept pozitiv. În aceste împrejurări apare dreptul pozitiv fie că este vorba de drept cutumiar, apărut într-un mod inconștient, fie că este vorba de legea scrisă, care se formează prin acțiunea conștientă a legiuitorului.

De aceea, dreptul pozitiv, în înteles de sistem etatic de drept, e variabil spțio-temporal, stând sub anumite condiții de configurare; prin urmare, fiecare drept pozitiv țintește ca finalitate justiția, ceea ce dă unitate sistemului dreptului.

Putem exemplifica astfel ca fiind izvoare materiale ale dreptului, organele statului care sunt investite cu autoritate de legiferare: Parlamentul, Guvernul dar și organele cu putere de legiferare ce fac parte din sistemul administrației.

Avansând în analiza izvoarelor materiale putem constata că dreptul poate să fie creat nu doar de reprezentați, el mai poate fi creeat și de către comunitatea însăși, societatea devenind izvor material al dreptului prin creearea de cutume care devin obligatorii din punct de vedere juridic.

Pe de altă parte, există anumite asociații semi-publice, care se bucură de o anumită autonomie funcțională ce pot fi surse de drept: de exemplu, asociațiile profesionale ,cum ar fi Uniunea Avocaților, camerele profesionale etc.

Unele sisteme juridice admit că și instanțele de judecată au capacitatea de a crea dreptul, pot fi deci sursele materiale ale dreptului în sensul arătat mai sus. In sistemul nostru nu este recunoscută, în principiu, judecătorului această capacitate. Totuși, este evident ca reguli jurisprudențiale s-au impus și se impun și în sistemele de drept romano-germanice.

Izvoarele materiale, denumite și "izvoare substanțiale" ale dreptului sunt expresia condițiilor vieții economice, sociale, politice, culturale si ideologice. Factorii economici, sociali, politici, ideologici etc. sunt cei care dau conținut dreptului pozitiv, normelor juridice concrete în care se exprimă în chip concentrat nevoile și exigentele reale ale vieții sub forma comenzilor sociale pe care dreptul le recepționează. După ce recepționează aceste comenzi sociale, dreptul analizează realitatea socială și formulează răspuns la nevoile societații prin elaborarea actelor normative și a reglementărilor care să satisfacă cerințele formulate, comenzile transmise.

George Gurvitch consideră că factorii externi care actionează asupra dreptului sunt: factorii geografici și demografici; factori economici; factori religioși; factori morali și de cunoastere; factori de psihologie colectivă. Eric Fechner grupează forțele creatoare ale dreptului în: factori biologici; factori economici; factori politici; factori raționali; factori axiologici și factori religioși. Dânsul sublinia că acești factori trebuie înteleși în interacțiunea lor, deoarece se află într-o strânsă interdependență în procesul complex de configurare a dreptului. Analizând fundamentul ontologic al dreptului, W Maihofer face distincție între faptele naturale și realității culturale. Mircea Djuvara argumenta că izvorul material al dreptului se întemeiază pe întreaga acțiune socială a poporului respectiv. Dânsul aprecia că întregul trecut istoric al unei societăți ,,cu toate instituțiile ei și întreaga mentalitate a ei” stă ,,la baza întregului drept”. Conștiința juridică a societății respective ,,care explică în ultimă analiză întreg dreptul ei, în toate ramnificațiile și manifestările lui, nu se poate cunoște asfel cu pretenție de rigoare stințifică”. Mircea Djuvara consideră că ,,sociologiastă ca fundament la bazadreptului, căci foro ea nu-l putem întelege”. Idealul juridic modern se întemeiază, tot mai mult, ca rezultat al presiunii instituțiilor sociale ,,pe o formă solidaristă”. Fiecare normă de drept ,,se judecă în lumina acestui ideal”, cuprinzând o apreciere rațională de drept și constituind punctul de vedere specific al dreptului. Acest ideal social se apreciază în raport de ,,aspirațiile cele mai înalte ale societății respective” și ,,cu sugestiile practicii”.

Izvorul material privește conținutul sursei normei juridice. El este rezultatul conștiinței oamenilor, determinată, la rândul ei, in aceste sens, de relațiile obiective si subiective care se nasc in relațiile interpersonale ce se manifestă în cadrul social-istoric, economic, politic, cultural etc. Păstând aceeași linie putem să spunem, că, cu cât este mai bogată în semnificații viața socială, cu atât și determinările obiective și subiective ale apariției normei juridice sunt mai numeroase și mai puternice. Exista, desigur, "o conștiință juridică a societății care naște dreptul pozitiv", pare interesant de studiat modul acesteia de formare, deoarece această conștiință colectivă iși are și ea originile ei, origini care se constituie in tot atâtea surse ale juridicului. Ontogeneza fiecărui individ presupune acumularea unei experiențe de viata, o îngemănare a intereselor cu idealurile, care, treptat, il determină să ocupe o anumită poziție in societate. Individul iși promovează propriile percepții despre ideea de justiție socială și promovează o opinie puternic marcată de experiența sa.

Pe de alta parte, conștiința socială, la formarea căreia conștiința individuala are o puternica contribuție ( desigur, nefiind vorba de o însumare aritmetică a acesteia din urmă ), generează, la rândul ei, conștiința juridică. Din aceasta din urma apare dreptul, ca atare conștiința juridică socială prefigurându-se ca fiind izvor material al dreptului. Noi vorbim de izvor material al dreptului (noțiune care este sinonima cu aceea de izvor de drept) ca de un fenomen de idei, interes sau situație care nu au incă experiența juridică,ci determină, la un moment dat, aceasta existenta. Raportul dintre faptul material si dreptul pe care îl generează a fost considerat in doctrina ca un raport dintre "dat" si "construit". Problema se pune, mai exact, in sensul determinării fenomenului care crează dreptul.

In concepția dreptului material, izvorul material al dreptului il constituie comandamentele naturale, adică ceea ce este in concordanta cu legile universale ale naturii. În ultimă instanță și potrivit orientării creștine din dreptul natural, izvorul și natura dreptului pozitiv sunt de esența divină.

Studierea mai aprofundată a izvoarelor dreptului necesită o cunoștere mai amănunțită a bazinelor de civilizație în care au luat naștere normele de drept, acestea reușind a fi identificate după amprenta lasată de către civilizațiile din zonele respective drept exemplu în bazinul romano-germanic din care fac parte sistemele de tradiție romanică( școala fraceză, sistemul germano-elvețiano-italian; dar și dreptul românesc) au un anumit specific spre deosebire de alte norme juridice ce provin din civilizații orientale, asta nu înseamnă că nu vom afla asemănări între norme indiferent din ce zonă de civilizație provin, în schimb la o cercetare mai amănunțită se identifică elemente de particularitate ce înfluentează fiecare bazin de civilizație în parte.

Montesquieu efectuează un studiu în vederea aceasta, studiu ce se dovedește a fi foarte concludent de exemplu ,,În Franța sunt admise cea mai mare parte din legile romanilor cu privire la substituții; dar aici substituțiile au cu totul o altă cauză decât la romani”. La romani moștenirea era legată de anumite jerfe care trebuiau să fie aduse de către moștenitor și ,,erau reglementate prin dreptul ponifical”. Legile grecești și romane pedepseau pe tăinuitorul furtului la fel ca și pe hoț ori legea fraceză procedează asemenea. În schimb dacă la greci și la romani hoțul era pedepsit, pecuniar, pedeapsă ce se aplica și tăinuitorului, pedeapsa pentru hoț în dreptul francez era pedeapsa capitală, pedeapsă ce nu se putea aplica și tăinuitorului.

Izvoarele formale

Dacă după analiza izvoarelor în sens material am observat că că normele juridice sunt determinate de realitatea socială, mai precis de influențele pe care grupul social le concretizează iată că noțiunea de izvor al dreptului în sens formal presupune o realitate juridică preexistentă.

Izvoarele de drept formale se referă la modalitatea concretă de exprimare a dreptului, forma exterioară pe care o îmbracă acesta. Ca orice știință, dreptul are propria sa istorie și arheologie juridică, in care identificăm izvoarele sale formale, respectiv documente, materiale care atestă elemente esențiale ale unui sistem de drept. Din acest punct de vedere, constituie izvor de drept: Tablitele cerate descoperite la Roșia Montana ( denumite si Tripticele din Transilvania), Testamentele de la Marea Moarta,regulile Coranului înscrise pe tablite,pe bucăți de piele, pe granit, Pergamentele din Egiptul Antic, Scrierile lui Confucius in China etc.

Am remarcat că noțiunea de izvor material ne indreaptă spre cel care a creeat dreptul, ori in ceea ce privește nopțiunea de izvor formal ne conduce spre modul in care s-a creat și sub ce formă astfel deducem că norma de drept nu poate să fie creeată ori cum, iar autoritățile care sunt abilitate în acest sens au îndatorirea de a respecta mijloacele prin care se creează norma și forma pe care aceasta trebuie să o îmbrace. Autoritățile abilitate să creeze norma emit o gamă vastă de acte însă nu toate fac parte din categoria izvoarelor formale, cu titlu de exemplu ne stau moțiunile pe care le adoptă Parlamentul însă legea dacă este adoptată potrivit procedurii face parte din categoria izvoarelor formale emise de Parlament.

Astfel din prespectivă juridică izvorul formal al dreptului surprinde o gamă mai largă de aspecte prin care conținutul perceptiv al normei de drept devine regulă de conduită și servește drept model în relațiile dintre oameni.

Când vorbim despre izvoarele formale suntem conștienți de faptul că prezenta o formă puternic tipizată ce ne conduce la ideea că toate caracteristicile lor sunt stabilite în avans însă datorită evoluției actuale ale surselor formale ale dreptului ne demonstrează că această cerință nu mai este respectată cu atâta strictețe unele surse fiind mai putin definite și incerte cum ar fi în cazul recomandărilor, avizelor etc.

Găsim scris în literatură diferite teorii care clasifică izvoarele formale ale dreptului însă vom încerca a oferi un exemplu de clasificare.

Clasificare in funcție de izvorul material al normei. O primă clasificare ar fi: surse

naționale (normele provin de la autoritatea statală sau din obiceiul comunităților stabilite pe teritoriul statului), surse internaționale (tratate intenrnaționale, norme provenind de la organisme internaționale dotate cu putere de reglementare sau cutume internaționale) și surse străine (surse atașate ordinii juridice a unui alt stat).

O altă clasificare este: surse publice ( normele edicatate de autoritatea publică de exemplu, legea, ordonanța, hotărârea guvernamentală) și surse autonome (își găsesc fundamentul în autonomia și puterea de reglementare internă ale unor corporații private sau semi publice; de exemplu: regulamentele interne ale intreprinderilor, statutele profesionale etc.)

O a treia clasificare se poate face astfel: norme edictate de autoritatea publică pe cale unilaterală( acte normative) și norme convenționale( tratate internaționale, convențiile colective).

Clasificarea în functie de sursa formală. În raport cu acest criteriu, sursele sunt

scrise (formulate de o manieră expresă) și nescrise (normele cutumiate). Sursele scrise pot fi directe (dreptul este formulat de o manieră generală; de exemplu legea, ordonanțele) și indirecte (scopul actului este de a soluționa o speță, dar rațio decidendi a actului îl face general:de exemplu jurisprudența).

Clasificarea în funcție de ierarhia normelor. În raport cu acest criteriu sursele pot

fi suverane (pot reglementa ori ce materie; de exemplu legea, Constituția), subordonate (surse limitate la punerea în aplicare a surselor suverane; de exemplu, htărârile de guvern și celelalte acte administrative reglementative) și surse subsidiare (surse libere în ce privește domeniul, dar care, în caz de contradicție, sunt subordonate surselor superioate; de exemplu, sursele autonome sunt subordonate surselor publice).

Așsadar, izvoarele formale ale dreptului sunt un mijloc necesar pentru pomovarea ordinii juridice, pentru asigurarea stabilității și siguranței în raporturile sociale . Normele cuprinse în izvoare formale ale dreptului ,,au autoritate morală și materială”, deoarece sunt determinate de realitățile sociale și sunt concepute să răspundă nevoii de reglementare dintr-o etapă sau alta a dezvoltării sociale. Între izvoarele formale ale dreptului, Francois Geny distinge: legile; cutumele; autoritățile tradiționale (doctrina și jurisprudența). Aceste izvoare au forța lor și influența recunoscută în reglementarea relațiilor sociale. Hans Kelsen clasifică izvoarele dreptului în: izvoare de constituire și izvoare de calificare.

Raportat la studiul izvoarelor formale ale dreptului suntem îndreptați spre ideea unei multitudinii de asemenea izvoare care au fost determinate de diversitatea relațiilor sociale ce necesită o reglementare juridică. Putem afirma că o abordare unică în ceea ce privește problemele de ordine și legalitate ar fi nepotrivită astfel constatăm că toate tipurile de drept din scurgerea anilor au cunoscut o diversitate de izvoare. Imprimarea în societate a unuia sau a altuia dintre izvoarele de drept s-a modificat in funcție de gradul de dezvoltare a relațiilor sociale pe care societatea le-a exprimat. Astfel, găsim in dreptul feudal o formă de exprimare și anume preponderent obiceiul ca mai apoi revoluțiile burgheze să schimbe radical raportul între obicei și actul normativ terenul câstigat fiind de partea actului normativ.

Izvoarele formale ale dreptului impuse de evoluția de pâna acum a dreptului sunt următoarele: obiceiul juridic, practica judecătorească și precedentul judiciar, doctrina, contractul normativ și actul normativ.

2.3.3 Izvoarele Documentare

Ca dreptul să existe ca atare, el trebuie să fie public, adică sa poată fi cunoscut. Sursele documentare ale dreptului se referă la modalitățile prin care dreptul este făcut cunoscut. Este vorba de publicațiile oficiale care cuprind textul autentic al actelor de legislație. Regula este ca în fiecare țară să existe o singură astfel de publicație: "Jurnalul oficial" in Franța, "Monitorul" in Belgia, "Memorialul" in Luxemburg, "Monitorul Oficial" în România.

Scurt istoric al Monitorul Oficial al României care este publicația oficială a statului român, în care se publică actele prevăzute de Constituție, legi, hotărâri, moțiuni, decrete, ordonanțe de urgență, acte normative și alte acte menționate de legea de organizare și funcționare a Monitorului Oficial.

Editarea Monitorului Oficial al României constituie un serviciu public asigurat de către Regia Autonomă ,,Monitorul Oficial”, care își exercită atribuțiile sub supravegherea Camerei Deputaților.

Primul număr a apărut, în baza Regulamentului organic, pe 8/20 decembrie 1832, sub redactarea lui Ion Heliade-Rădulescu; se numea Buletin gazetă administrativă și era un săptămânal tipărit cu litere chirilice, de format 19×24 cm. În 1839 începe publicarea Monitorului cu litere latine, cele chirilice dispărând complect.

Foaia oficială a statului român este martora evoluției acestuia- un adevărat breciar al principalelor evenimente istorice, politice și culturale care au dus la apariția și dezvoltarea României moderne.

În perioada comunistă, publicația oficială a statului român a purtat numele de Buletin Oficial al R.P.R, iar între 1965 și 1989, denumirea de Buletin Oficial al Republici Socialiste România.

Prin ordonanță de urgență, în data de 27 iunie 2021, Monitorul oficial este trecut în subordinea Guvernului, din subordinea Camerei Deputaților.

Desigur, există și alte publicații care reproduc textul legii: culegeri de legi, coduri uzuale etc., dar o singură sursă, cea oficială, este prezumată a cuprinde textul autentic al reglementarii.

2.3.4 Izvoarele "reale" ale dreptului.

Regulile juridice exprimă o necesitate socială. Ele au ca izvor conștiința colectivă. Nevoile acestei conștiințe colective comandă existenta dreptului. Mișcările politice, cerințele economice, mișcările sociale, ideile filosofice, doctrinele care domină conștiința colectivă intr-un anumit moment istoric reprezintă forțele care creaza un anumit drept, și nu altul. Izvoarele "reale" ale dreptului sunt aceste realităti exterioare sistemului juridic care ii determină conținutul concret.

De obicei aceste realități meta-juridice sunt anumite izvoare materiale ale dreptului. Credem însă că distincția pe care am făcut-o, urmând exemplul lui Pescatore, între sursele materiale (voința care sta la baza normei) si sursele reale (fundamentele meta-juridice ale normei) este preferabilă.

Izvoarele dreptului Uniunii Europene

Datorită strânsei legături care sa creat în urma aderării României la Uniunea

Europeană și urmările ce ne sunt puse în față, găsim de cuviință în a aborda telegrafic influența ce o are dreptul comunitar și izvoarele acestuia, deoarece conform principiul integrării directe a dreptului comunitar în dreptul inter al fiecărui stat membru implicit și al României și principiul primordialității primului asupra celui de al doilea, fiecare stat are obligația de a adapta dreptul intern conform dreptului comunitar.

Dreptul comunitar este alcătuit dintr-un ansamblu de norme juridice stabilite conform unor principii de ierarhie precise și riguroase ce formează ordinea juridică comunitară.

Cât privește izvoarele Dreptului comunitar acestea sunt definite ca modalități specifice de conduită considerate necesare în structurile europene devin norme de drept prin acordul de vointă al statelor membre.

În sens material, realitățile europene, cerințele dezvoltării economice și sociale descriu voința statelor de a adopta o anumită poziție pe plan juridic.

În sens formal, relgulile de conduită considerate necesare în structurile europene pot fi exprimate în tratate, acorduri, directive, regulamente, decizii, etc.

După modalitățile de exprima a regulilor de conduită din structurile europene se disting doua categorii de izvoare ale Dreptului comunitar și anume izvoare primare și izvoare secundare.

Izvoarele primare sau originare sunt constituite din tratatele constitutive (Tratatul de la Paris și Tratatele de la Roma) care au pus bazele Uniunii Europene; tratatele de modificare a tratatelor constitutive; tratate de aderare ale statelor membre la Uniune; diferite protocoale, convenții, documente anexe la aceste tratate, pe care Curtea le-a caracterizat ca având ,,aceeași forță imperativă”.

Este de trenuință a menționa că izvoarele primare se clasifică pe prima poziție în ce privește clasificare după gradul de importanță, ele constituind dreptul originar, care fundamentează de altfel ordinea juridică comunitară, beneficiind de o prezunmție absolută de legalitate și având prioritate față de alte acte comunitare de nivel inferior.

Aceste izvoare ale dreptului comunitar reglementează organizarea și funcționare Comunității și reprezintă acordul de voință al statelor membre, ca subiecte suverane de drept internațional public.

Se face o distincție între tratate care sunt originare și tratate care au modificat conținut celor de dinainte:

Tratatele originare sunt tratatele care au fondat cele trei Comunități Europene. Tratatul de la Paris din 18 aprilie 1951, unde Franța, Germania, Italia, Belgia, Olanda și Luxemburg au semnat Tratatul instituind Comunitatea Europeană a Cărbunelui și Oțelului (CECO), tratat care viza „plasarea producției franco-germane de cărbune și oțel sub o Înaltă autoritate comună, într-un organism deschis participării celorlalte țări ale Europei” (Robert Schuman, Declarația de la 9 mai 1950).

Cele două Tratate de la Roma din 25 martie 1957, au fondat Comunitatea Economică Europeană (C.E.E.) și Comunitatea Europeană a Energiei Atomice (C.E.E.A.) și au dotat cele 3 comunități (CECO, CEE și CEEA) cu o Adunare Parlamentară comună devenită Parlamentul European de astăzi și o Curte de Justiție.

Tratatele și actele complementare reprezintă a doua categorie de izvoare primare, scopul lor fiind fie acela de a modifica, fie cel de a completa tratatele de bază.

Cele mai importante privite în mod cronologic sunt:

– În 1976 a avut loc prima extindere prin aderarea Regatului Unit al Marii Britanii,

Irlandei și Danemarcei.

– La 20 septembrie 1976, Consiliul a aprobat condițiile pentru alegeri directe, în Parlamentul European, și s-a semnat Actul privind alegerea reprezentanților Adunării prin sufragiu universal direct. Primele alegeri având loc în iunie 1979.

– În 1981 are loc aderarea Greciei iar apoi, în 1986, a Portugaliei.

– În anul 1986, prin Actul Unic European (AUE), care a incorporat Carta Albă, s-a făcut prima mare reformă a Tratatelor Comunităților. AUE a avut ca obiectiv finalizarea așa-numitei piețe interne, definită ca „o zonă fără frontiere interne în care este asigurată libera circulație a mărfurilor, persoanelor, serviciilor și capitalului” și intrată în vigoare la 1 ianuarie 1993.

– La 7 februarie 1992 s-a semnat Tratatul de la Maastricht, aprobat în decembrie 1991 și intrat în vigoare în noiembrie 1993, cunoscut ca Tratatul asupra Uniunii Europene (TUE).

Acesta și-a definit ca obiective: trecerea la o uniune economică și monetară, afirmarea identității pe scena internațională printr-o politică externă și de securitate comună, instituirea unei cetățenii a Uniunii, dezvoltarea unei cooperări mai strânse în domeniul justiției și afacerilor interne, garantându-se siguranța și securitatea popoarelor în condițiile unei libere circulații a persoanelor și menținerea integrală a acquis-ului comunitar și dezvoltarea lui în vederea asigurării eficacității mecanismelor și instituțiilor comunitare.

– În 1995 a avut loc o nouă extindere – Austria, Finlanda și Suedia. Această extindere s-a desfășurat conform practicilor anterioare, prin schimbarea aritmetică a aranjamentelor instituționale.

– Semnat la 2 octombrie 1997, Tratatul de la Amsterdam completează și continuă acțiunea începută odată cu adoptarea celui de la Maastricht, răspunzând preocupărilor vizând scopurile comunității și modul de funcționare a instituțiilor.

-Comisia a adoptat, la 16 iulie 1997, Agenda 2000 urmare a cererilor de aderare formulate și alte state printre care și România (Cehia, Slovacia, Ungaria, Polonia, Bulgaria, Slovenia, Estonia, Letonia, Lituania).

-O nouă modificare a Tratatului privind Uniunea Europeană, a Tratatelor care instituie Comunitățile europene și unele acte asociate a avut loc prin Tratatul de la Nisa, intrat în vigoare în ianuarie 2003 și care a avut ca scop crearea unui sistem funcțional pentru un număr mai mare de membri și gestionarea unei extinderi fără precedent.

Urmând în continuare șirul evenimentelor importante, care marchează organizarea și funcționarea actuală a Uniunii Europene, Consiliul European din 19-20 iunie 2003 a decis convocarea unei conferințe interguvernamentale (CIG) pentru adoptarea noului tratat fundamental al Uniunii Europene. La 29 septembrie 2003, Consiliul de Afaceri Generale și Relații Externe, alcătuit din miniștri de externe ai statelor membre, a decis convocarea CIG la data de 4 octombrie 2003. România, Bulgaria și Turcia au participat cu statut de observator.

Datorită divergențelor apărute între participanți proiectul nu a putut fi adoptat. Urmare a unor formule de compromis, acceptate de toți participanții, a fost posibilă încheierea CIG la Consiliul European din 18 iunie 2004, prin adoptarea proiectului de Tratat constituțional, care, din motive istorice, a fost semnat la Roma, la 29 octombrie 2004. Denumirea completă a Tratatului este „Tratatul de instituire a unei Constituții pentru Europa” cunoscut și sub denumirea de Constituția de la Roma.

Supusă ratificării, Constituția pentru Europa nu a trecut acest test. A fost respinsă la vot mai întâi de Franța și mai apoi de Olanda. Încrederea în succesul acesteia a fost atât de mare încât nu a fost prevăzută și o soluție de avarie. Ce se întâmplă dacă unul sau mai multe state o resping. Soluția a venit mai târziu din partea Germaniei care a deținut președinția Consiliului de Miniștri al Uniunii Europene în semestrul I al anului 2007 și constă în adoptarea unui Tratat de reformă al Uniunii Europene („Tratat de modificare a Tratatului privind Uniunea Europeană și a Tratatului de instituire a Comunității Europene”).

În istoria lumii, începând cu secolul al XVIII-lea s-a impus, alături de alte mari instituții create în scopul de a exprima prefacerile structurale politice, economice sau juridice, și constituția ca lege fundamentală a oricărui stat.

În dreptul internațional creatoarele normelor juridice sunt statele și, în anumite limite, alte entități internaționale. Prin izvoarele dreptului internațional se înțeleg acele mijloace juridice de exprimare a normelor de conduită rezultate din acordul de voință a doua s-au mai multe state ori alte subiecte de drept internațional.

Practica relațiilor internaționale a creat de-a lungul istoriei, iar știința dreptului a consacrat ca principale izvoare ale dreptului internațional tratatul, cutuma, și principiile generale de drept, iar jurisprudența, doctrina și în anumite limite echitatea constituie izvoare auxiliare ale dreptului internațional.

Am arătat că tratatele constituie izvorul originar al dreptului comunitar și întrucât acestea sunt tratate internaționale am prezentat izvoarele dreptului internațional. Aceste tratate au caracteristici unice în sensul creării de instituții și reguli de funcționare a acestora iar raportând toate acestea la ordinea juridică din țara noastră unde constituția este considerată baza întregii ordini de drept putem concluziona că tratatele constitutive (și cele care le-au modificat) reprezintă pentru Comunitățile europene (incluzând și România) echivalentul Constituției în ordinea juridică internă.

Calificând tratatele drept “Cartă constituțională de bază” a Comunităților, Curtea de Justiție a afirmat că „tratatele internaționale ordinare…(Tratatul CEE), a creat o comunitate pe durată nelimitată, cu atribuții proprii, personalitate juridică, capacitate juridică, capacitate de reprezentare internațională și mai ales puteri reale, rezultate dintr-o limitare de competențe și un transfer al atribuțiilor statelor membre către Comunitate”.

Din interpretarea Curții rezultă că tratatele fondează o ordine juridică proprie, integrată sistemelor juridice ale statelor membre, deoarece „tratatul nu se limitează să creeze obligații reciproce între diverșii subiecți cărora li se aplică, ci stabilește o nouă ordine juridică, reglementând puterile, drepturile și obligațiile acestor subiecți, precum și prevederile necesare pentru a se constata și sancționa orice eventuală violare”.

Această logică a condus Curtea să afirme preeminența dreptului comunitar asupra dreptului național. Caracterul „constituțional” al tratatelor constitutive se regăsește, în egală măsură, în modalitățile de aderare la acestea și de revizuire a tratatelor.

Izvoarele secundare despre care în literatura de specialitate sa precizat că alcătuiesc Dreptul comunitar derivat constau în acele acte juridice ale instituțiilor emise pentru a exercita competențele Uniunii, conform art. 288 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.

În piramida dreptului comunitar, pe treapta imediat inferioară dreptului originar se situează dreptul derivat sau secundar. Ca atare, dreptul primar determină condițiile de procedură, competența și limitele în care sunt adoptate actele derivate. Denumirea de drept derivat (legislație sau drept secundar) indică atât funcția pe care actele o îndeplinesc (de realizare a obiectivelor prevăzute de tratate) cât și subordonarea lor în raport cu tratatele. Ca expresie a subordonării menționate, dreptul derivat nu poate deroga de la cel originar, iar instituțiile comunitare nu pot adopta decât actele necesare îndeplinirii misiunii lor.

Izvoarele secundare ale dreptului comunitar sunt compuse din ansamblul actelor emis în aplicarea sau în executarea tratatelor, astfel instituțiile comunitare adoptă regulamente și directive, iau decizii și formulează recomandări sau avize.

Regulamentele sunt acte normative emise de Consiliul Miniștrilor Uniunii Europene, acestea fiind considerate regulamente de bază sau de Comisia Europeană, acestea fiind numite regulamente de executare. Regulamentele de bază sunt emise pe baza procedurilor legislative prevăzute de tratat. Regulamentele de executare sunt emise de către Comisie în baza abilitării legislative conferite de Consiliul Miniștrilor sau sunt emise chiar de către Consiliul Miniștrilor dacă se referă la aplicarea tratatelor de bază.

Regulamentele sunt în fapt legile comunitare. Se caracterizează prin forța lor obligatorie și prin aplicabilitatea directă, nefiind necesară ratificarea în vederea aplicării lor în dreptul național. Ele se aplică direct subiectelor de drept intern din statele membre și conțin nu numai obligații pentru acestea ci și drepturi. Regulamentele conțin prevederi care se adresează atât statelor, în raporturile lor cu comunitatea, cât și instituțiilor și persoanelor juridice de drept public sau privat.

Caracterele regulamentului sunt:

1. Regulamentul este un act cu caracter general. El este aplicabil unor categorii privite

abstract și în ansamblu.

2. Regulamentul este obligatoriu în toate elementele sale.

Ca expresie a caracterului său obligatoriu, regulamentul modifică situația juridică a subiecților de drept comunitar și trebuie să fie aplicat de la intrarea sa în vigoare și atât timp cât invaliditatea sa nu a fost constatată. Caracterul obligatoriu al regulamentului operează pentru toți subiecții de drept: persoane fizice sau juridice, state membre, instituții comunitare.

Autoritatea regulamentului față de persoanele fizice și juridice este indiscutabilă. Acestea nu dispun de posibilitatea de a ataca regulamentul printr-o acțiune în anulare, decât în condițiile în care demonstrează că regulamentul le privește direct și individual, fiind vorba în realitate de o decizie luată sub forma unui regulament.

Obligația de loialitate comunitară prevăzută de articolul 10 din Tratatul Comunității Europene impune statelor nu numai să se abțină de la orice măsură care s-ar putea opune aplicării regulamentului, dar și să vegheze la deplina sa eficacitate.

3. Regulamentul este direct aplicabil în toate statele membre.

Ca o consecință a aplicabilității sale directe, regulamentul își ia locul în ordinea juridică a statelor membre și modifică de plin drept situațiile juridice existente. El împiedică aplicarea oricărei dispoziții naționale contrare, indiferent de rangul normei respective (lege sau regulament în sensul dreptului național). Astfel, regulamentul se aplică în calitate de normă comunitară și în raport cu modalitățile de intrare în vigoare și de validitate definite de dreptul comunitar. Astfel, regulamentele adoptate potrivit procedurii de la articolul 251 din Tratat sunt semnate de președinții Parlamentului european și Consiliului și publicate în Jurnalul Oficial al Comunității. Ele intră în vigoare la data arătată în act sau, dacă data nu este indicată, în a douăzeci de zile de la publicare. Față de dispozițiile constituționale și ale legilor organice în vigoare, la noi în țară izvoarele scrise ale dreptului administrativ se ordonează și ierarhizează după cum urmează: 1)Constituția; 2)legea organică; 3) legea ordinară și ordonanța;4)hotărârea Guvernului; 5)hotărâri (ordine, instrucțiuni) ale administrației ministeriale; 6)ordinul prefectului; 7)hotărârea consiliului județean; 8)decizia delegației permanente a Consiliului județean; 9)hotărârea consiliului local; 10)dispoziția primarului.

Sensul de legi organice, față de dispozițiile Constituției, devine un sens pur convențional, prin această sintagmă evocăm tot ceea e vizează organizarea și funcționarea instituțiilor politico administrative, indiferent dacă sunt legi organice sau legi ordinare. Majoritatea acestor norme de drept administrativ sunt legi organice, da foarte multe sunt legi ordinare, cum foarte multe sunt edictate chiar de administrație, începând cu Guvernul și ministerele și terminând cu consiliile locale.

Concluzionând se poate afirma ca regulamentul posedă caracteristici care îl apropie de o lege din ordinea juridică internă.

Directivele sunt acte normative de drept comunitar care stabilesc obiective sau un rezultat de atins, lăsând la îndemâna Statelor Membre alegerea mijloacelor și formelor pe care le vor utiliza. Directiva obligă statele să se conformeze într-un timp determinat. Se poate spune că în aplicarea ei sunt două momente. Un prim moment este cel până la care statele trebuie să se conformeze și până la care cetățenii nu se pot prevala de prevederile ei. După acest moment cetățenii, firmele etc. se pot prevala în mod direct de dispozițiile directivei, statul fiind răspunzător pentru neaducerea la îndeplinire. Curtea Europeană de Justiție, în cazul Van Duyn nr. 41/74, a decis în favoarea dreptului cetățenilor Uniunii de a face uz, în mod direct, de dispozițiile directivelor, statul fiind considerat vinovat de neaplicarea în termenul stabilit.

Pentru a se conforma directivelor statele trebuie să adopte actele normative necesare sau să-și modifice corespunzător legislația. Deci, în cazul directivelor, dreptul comunitar nu mai este direct aplicabil în dreptul național.

Directiva este un act obligatoriu, ca și regulamentul și decizia și spre deosebire de recomandare și aviz care nu sunt acte obligatorii. Aceasta, la fel ca decizia individuală și spre deosebire de regulament, nu obligă decât pe destinatarii pe care îi desemnează dar poate fi și un act “general”, fiind considerată astfel în jurisprudența Curții Europene de Justiție.

Caracteristica cea mai puțin certă a directivei ține de intensitatea ei normativă, astfel spre deosebire de regulament și decizie, obligatorii în toate elementele lor, directiva nu creează în sarcina statelor membre decât o obligație legată de “rezultatul ce trebuie atins” lăsând celor din urmă “competența în privința formei și mijloacelor”.

Prezentarea formală a directivei este supusă acelorași reguli care se aplică și celorlalte acte de drept derivat. Ea trebuie să indice dispozițiile tratatului care constituie baza sa juridică și să fie motivată obligația de motivare având drept scop – ca și în cazul regulamentului – să permită judecătorului comunitar să-și exercite controlul asupra validității directivelor. În cazul actelor de acest tip motivarea are și rolul de a permite statelor membre cunoașterea obiectivelor și justificărilor acțiunii instituțiilor comunitare emitente. De asemenea, particularilor – dacă este cazul – motivarea le asigură mijloacele de apărare a drepturilor pe care le au ca efect al directivei.

Transpunerea directivei este operațiunea prin care statul membru destinatar al unei directive comunitare procedează la adoptarea de măsuri necesare punerii ei în practică. Statul poate adopta legi sau regulamente, după cum poate fi pus în situația de a abroga sau modifica dispoziții interne incompatibile cu prevederile directivei. Judecătorul comunitar a recunoscut aptitudinea directivelor comunitare de a produce efecte directe.

Pentru a-i fi recunoscut un efect direct, directiva trebuie să îndeplinească cerințele clarității, preciziei, caracterului necondiționat și absenței unei interpuneri de măsuri discreționare a instituțiilor ori statelor membre. Exigența clarității și preciziei trebuie considerată relativă. Caracterul necondiționat presupune ca obligația să nu fie subordonată nici unei condiții și nici unui termen. Or, prin definiție directiva comportă un caracter condițional, pentru că este însoțită de un interval în care trebuie transpusă, în cursul căruia obligația este oarecum ținută de adoptarea măsurilor interne cerute. Rezultă de aici că efectul direct este întotdeauna amânat până la expirarea termenului de transpunere. Ultimul criteriu constă în absența interpunerii unei marje discreționare a autorităților naționale. În caz contrar, existența unei puteri de apreciere în profitul statelor membre pune un ecran între directivă și justițiabil și – mai ales – face imposibilă aplicarea directă a dispozițiilor directivei de judecător.

Există două concepții privind directiva, prima consideră directiva un instrument de cooperare și apropiere a legislațiilor statelor membre, apreciind că directiva nu produce efecte decât prin intermediul normelor naționale (este abordarea internațională și politică) și cea de-a doua – concepția comunitară – așa cum Curtea a definit-o în mod progresiv în jurisprudența sa, văzând directiva ca pe o formulă de împărțire a sarcinilor și de colaborare între nivelul comunitar și cel național, mai suplă și respectând particularitățile naționale.

Având în vedere toate caracteristicile acesteia și privind comparativ cu normele de drept din România, se poate concluziona că directiva nu are echivalent în ordinea juridică internă fiind un tip de act specific sistemului comunitar .

Deciziile se pot emite de Comisie sau Consiliul Miniștrilor U.E. Sunt direct aplicabile și obligatorii dar numai pentru anumiți destinatari, deci au un caracter individual. Sunt considerate a fi acte administrative.

Destinatarii deciziilor pot fi atât statele, cât și persoanele fizice sau juridice de drept public sau privat. Decizia nu prevede numai obiectivul de atins, ci poate să prevadă și mijloacele, forma juridică de punere în aplicare în cadrul ordinii de drept naționale.

Decizia este înainte de toate un act cu caracter individual. Curtea a subliniat în

jurisprudența sa că esențial pentru decizie este că ea nu obligă decât persoanele cărora le este adresată „pe când regulamentul, cu un caracter esențial normativ, este aplicabil nu unor destinatari limitați, desemnați sau identificabili, ci unor categorii privite abstract și în ansamblul lor”. Pentru a califica un act ca decizie, judecătorul comunitar acordă în primul rând atenție existenței unui cerc redus de destinatari identificabili.

O a doua caracteristică a deciziei este obligativitatea sa. La fel ca și regulamentul și spre deosebire de directivă, decizia este un act obligatoriu în toate elementele sale.

Decizia poate să impună nu numai un obiectiv de atins, ci și mijloacele ce se vor folosi pentru aducerea sa la îndeplinire. Deciziile produc un efect direct atunci când sunt adresate unor persoane fizice sau juridice particulare. În această ipoteză, deciziile modifică prin ele însele situația acestor destinatari. Guvernul României, potrivit Constituției, poate adopta hotărâri (care pot fi individuale s-au normative), ordonanțe (care pot fi doar normative) și diferite acte exclusiv politice (programe, moțiuni, declarații). Hotărârile se emit pentru organizarea executării legilor și dezvoltă o reglementare stabilită prin lege asigurând punerea în executare a legii pe când ordonanțele înlocuiesc legile și se emit în temeiul unei legi speciale de abilitare. Deci, comparând decizia cu hotărârea Guvernului exista o similitudine între acestea.

Instituțiile comunitare nu dispun de puteri proprii în toate domeniile, ci numai în acelea în care statele au acceptat să-și diminueze suveranitatea. În domeniile în care nu pot interveni direct Consiliul Miniștrilor UE și Comisia au ales să folosească recomandările. Prin acestea Statele Membre sunt îndrumate în vederea armonizării legislațiilor lor în anumite domenii, dar recomandările nu au forță obligatorie.

Avizele sunt folosite de către Comisie și pot fi adresate statelor membre. Ele nu

exprimă, de fapt, decât o opinie. Recomandările și avizele nu sunt izvoare de drept în adevăratul sens al cuvântului întrucât nu au forța de constrângere, dar reprezintă instrumente foarte utile de orientare a comportamentelor si legislațiilor.

Declarațiile și rezoluțiile nu sunt prevăzute de Tratat, dar sunt folosite de Consiliul Miniștrilor UE pentru a-și exprima poziția cu privire la o anumită problemă. Au, aparent, o forță juridică redusă, dar pot să stea la baza unor acte normative care să fie emise ulterior. Ca și directivele pot servi la orientare și interpretare.

Raportat la prevederile Taratatelor constitutive, instituțiile europene au posibilitatea de a adopta regulamente, decizii, avize și recomandări.

Ca și izvor al dreptului Comunitar deciziile și regulamentele au caracter general și obligatoriu. Deciziile generale și regulamentele se publică în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și se impun într-u-totul instituțiilor Uniunii, statelor membre, autorităților și cetățenilor acestora. Apare totuși o distincție intre cele două categorii de izvoare și anume cât privește deciziile emană numai de la Comisie, în timp ce regulamentele pot fi emise și de către Consiliu.

Directivele conform Tratatului de funcționare a Uniunii Europene sunt obligatorii pentru fiecare stat membru destinatar cu privire la finalitate și anume a rezultatului care trebuie atins în urma dispozițiilor arătate în directivă, lăsând la dispoziția autorităților naționale în a stabili forma și mijloacele folosite pentru îndeplinirea celor stabilite.

Recomandările nu au caracter obligatoriu, și se aseamănă cu avizele care nici acestea nu au un caracter obligatoriu astfel avizele scăpând controlului jurisdictional.

Jurisprudența este, la rândul ei, izvor de drept comunitar. Caracterul de izvor de drept al jurisprudenței se datorează poziției ocupate de Curte de asigurare a respectului dreptului comunitar, faptului ca doar Curtea dă interpretare cu caracter autentic, fapt ce constituie premisa asigurării omogenității și coerenței sistemului și construcția acquisului comunitar.

Ca urmare a efectului direct al dreptului comunitar asupra dreptului național, pentru fiecare proiect de act normativ elaborat de legiuitorul român este necesară o motivare care trebuie să cuprindă o mențiune expresă cu privire la compatibilitatea acestuia cu reglementările comunitare în materie, determinarea exactă a acestora și, dacă este cazul, masurile viitoare de armonizare care se impun.

Cutuma izvor al dreptului

Obiceiul sau cutuma este cel mai vechi izvor de drept. Ca regulă socială, obiceiul

precede dreptul. Încă de la apariția sa obiceiul juridic a urmărit apărare valorilor societății, astfel formațiuni precum ginta, fratria, tribul își organizau și desfăsurau viața și munca în comun, pe baza obiceiului, care conturase norme de conduită ce erau percepute de către membrii formațiunilor ca fiind utile și necesare pentru a putea conviețui.

El apare în treapta primitivă de dezvoltare a societății, fiind expresia unor necesității pe care orice societate le resimte, necesități legate de conservarea valorilor comunității. La apariția sa, dreptul preia o serie de obiceiuri și le adaptează realității specifice unei societăți politice.

Întrucât cea mai nedezmințită lege socială este aceea că societatea(conviețuirea umană) creează reguli, raporturile dreptului cu obiceiul n-au încetat nici un moment, indiferent de ponderea în plan istoric a obiceiului în sistemul izvoarelor dreptului.

Ca sistem închegat de norme și instituții juridice; acesta a apărut și s-a concretizat în epoca primitivă de dezvoltare a societății, fiind materializarea nevoilor de conviețuire intr-o comunitate sau colectivitate umană.

Oameni calificați în ale cercetării, care au studiat și continuă să studieze din domenii precum sociologia, filozofia, istoria susțin că obiceiurile sunt norme de conduită formate prin repetarea unor activități care imprimă un anumit tip de acțiune în cadrul colectivității umane. Se poate spune că obiceiurile în adevăr corespund unor tradiții străvechi, dar există și o serie de obiceiuri apărute relativ recent. Trăsătura hotărâtoare a obiceiului este consacrată de practica stabilă manifestată prin repetiție. Obiceiurile formate la nivelul unei colectivității îi atribuie acesteia o notă de statornicie.

În ceea ce privește trecutul țării noastre găsim obiceiul juridic sub denumirea de obiceiul pământului, prezentat ca și o regulă de condută nescrisă care s-a format prin repetarea unei practici, pe o perioadă îndelungată de timp.

3.1 Noțiune

Definim cutuma ca fiind o regulă de conduită ce se formează spontan ca și consecință a utilizării ei în mod constant într-o perioadă de timp îndelungată în mijlocul colectivității (longa, diuturna, invederate consuetudo, plures actus uniformes continui) provenită din practica socială în afara intervenției legiuitorului, în cadrul noțiuni de cutumă fiind cuprinse atât obiceiul cât și jurisprudența.

Obiceiul juridic are la bază cazuri concrete care s-au soluționat și concretizat anterior în mod repetat, a căror importanță este nevoie a fi recunoscută juridic precum se recunoaște valoarea juridică a unei legi în sistemul nostru de drept.

În fiecare din aceste cazuri este analizat complexul de relații juridice care-l compun, constatându-se că unul se repetă. Pe această cale se desprinde ce este comun într-o multitudine de cazuri concrete. Obiceiul juridic se caracterizează prin mobilitate dând, uneori, sentimentul de nesiguranță, dar și avantajul că regulile sale se adaptează cu ușurință ,,necesităților sociale”. După fixarea cutumei ea ,,persistă în practică printr-o forță specifică de inerție, prin acel instinc de conservare care stă la baza ori cărei practici sociale”. După cum s-a observat în literatura de specialitate ,,practici neuniforme în ce privește una și aceeași relație socială, în același loc, nu pot conduce la formarea cutume”. Tot odată trebuie reținut că practici uniforme, dar diferite de la o regiune la alta privind aceeași relație socială ,,pot genera cutume diferite” ceeace a facut posibilă afirmația că am fi în prezența unei ,,fărâmițării a cutumelor”. Tocmai ca urmare a existenței acestor diferențe de la o zonă la alta, s-a constatat că există: a.cutume generale b.cutume regionale c.cutume locale. Aceste diferențe de la o zonă la alta se întâlnesc în soluționarea unor probleme privind proprietatea funciarp; vecinătatea; practicile de autentificare(în special cele notariale); practicile comerciale; practicile agricole(de pildă, în privința ieșirii din indiviziune, arendei etc.)

Reflectăm din definiția de mai sus că obiceiul juridic are doua elemente constitutive și anume un element material, practica prelungită, și un element psihologic materializat de credința celor ce i se supun în caracterul lui onligatoriu.

Asistăm in scurgerea anilor astfel la transformarea dintr-o practică îndelungată practicată în mod spontan în obicei juridic însă aceasta nu este suficient deoarece cei care practică obiceiul trebuie să aibă si cinvingerea că acesta se impune sub sancțiune materială.

Obiceiul juridic sau cutuma este o norma generală de conduită exprimată în forma orală, fundamentată pe observarea uniformităților asupra cazurilor petrecute în realitatea socială vreme îndelungată și considerată (ca norma generala) dreaptă. Această normă generală corespunde nevoii de securitate, de tratament egal al indivizilor și, în ultimă instanță, nevoii de justiție.

Doctrina face o distincție între obiceiul juridic și așa numitele uzuri convenționale, care nu au caracter obligatoriu deoarece acestea se aplică doar în măsura în care părțile într-un contract au înteles să le adopte fie în mod expres fie în mod tacit, având posibilitatea de a face referire sau nu la ele în cadrul contractului subiectul de drept răpește astfel caracterul obligatoriu.

În toate cazurile în care codul civil vorbește despre uz convențional nu ne aflăm în fața unui obigei obligatoriu, contractul fiind legea parților dă posibilitatea părților contractante în a alege modul de exprimare ce constituie contractul încheiat intre părți.

Obiceiul se dezvoltă în grupuri restânse, având în vedere elementele sale de formare, practică și conștiință colectivă, care nu se pot manifesta decât în asemenea grupuri spre a da naștere unor reguli de drept. Textele din codul civil care fac referire la la obicei, vorbesc în totdeauna de obiceiul locului iar în materie comercială, unde obiceiurile au o mare importanță, forța obiceiului se explică tocmai prin faptul că este propriu unei profesiuni, unde coeziunea între indivizi este în mod fatal foarte strânsă.

În dreptul roman cel mai vechi izvor de drept era obiceiul sau cutuma, în epoca regalității fiind chiar unicul izvor de drept, în dreptul Roman aceștia îl denumeau consuetudo sau mos maiorum.

Pentru vechea epocă regală, obiceiul a prezentat și avantajul că era relativ ușor de schimbat, de modelat, în funcție de necesitățile epocii și grupului. Repetarea și aplicarea constantă, pentru aceleași situații, a aceleași norme consuetudinare, a făcut ca obiceiul să fie acceptat, iar apoi să dobândească un caracter obligatoriu.

Noțiunea de cutumă este utilizată mai întăi într-un sens larg. Se înțelege astfel prin cutumă tot ansamblul normelor juridice degajate din practica socială în afara intervenției legiuitorului (în sens larg). Sunt cuprinse astfel în noțiunea de cutuma atât obiceiul cât și jurisprudența. Dar rareori termenul cutuma este utilizat in acest sens larg. Stricto sensu, cutuma reprezintă un uzaj social constant și uniform, conștientizat ca fiind obligatoriu la nivelul grupului social.

Obiceiul apare ca și rezultat a unei practici îndelungate a unei comunități. În viața de zi cu zi omul ajunge să practice unele lucruri în mod inconștient astfel pe cale de repetiție ajunge la convingerea că practica respectivă este utilă și necesară în a fi urmată zi de zi. Societatea se încadrează intr-un tablou care surprinde o gamă largă de obijnuințe, datini, obiceiuri. Este benefic a menționa că nu toate obiceiurile ajung a fi izvoare de drept.

Se identifică un proces al trecerii obiceiului din sistemul general al normelor sociale în sistemul izvoarelorde drept, proces care constă în doua posibilități și anume prima posibilitate se concretizează atunci când statul, prin organele sale legislative recunoște un obicei și-l încadrează într-o normă oficială iar ceea de-a doua posibilitate apare atunci când obiceiul este invocat de părți, ca normă de conduită în fața instanței de judecată și aceasta il validează ca normă juridică.

Din prespectivă istorică găsim cutuma ca și primă formă a dreptului pozitiv așezată la loc de cinste de către Teoria Generală a Dreptului, chiar dacă de-a lungul anilor cutuma a pierdut teren în favoare altor izvore de drept datorită modificărilor sociale care în ultimele secole au avut o creștere spectaculoasă. Cutuma este privită ca și o bogăție sociologică datorită conținutului său care pentru concretizare necesită o practică îndelungată, ce este puternic înrădăcinată în întregul sistem social.

Obiceiul juridic a fost practic, pista de lansare a primelor norme juridice elaborate de către formațiunile statale, care beneficiind de forța de constrângere au reușit să impună respectarea vechilor obiceiuri, care pâna atunci erau respecate din proprie convingere și acceptate de către întreaga comunitate. Potrivit școlii istorice a dreptului, obiceiul juridic clasic (spiritul poporului reprezintă adevăratul izvor al dreptului), etapă ce este urmată imediat (din punct de vedere istoric) de apariția organelor legislative ale statului specializate în elaborarea și aplicarea normelor juridice.

Teoria dreptului romano-canonic formulează două condiții fundamentale pentru ca un obicei să dobândească caracter juridic și să fie acceptate ca izvor de drept:

– condiția obiectivă (materială), care constă într-o practică veche și incontestabilă ( de netăgăduit);

– condiția subiectivă (psihologică) ce constă în crearea convingerii că practica respectivă este obligatorie și poate fi sancționată în caz de nesocotire.

Aflăm scris alături de aceste teorii formulate de vechea doctrină și o a treia teorie conform căreia obiceiul ar trebui să aibă un caracter precis pe cât posibil.

În dreptul roman originar (clasic), obiceiul era expresia moravurilor bătrânilor (mores majorum), un gen de convenție tacită a membrilor societății, sau a grupurilor sociale. Ulpian, inegalabil prin profunzimea observațiilor sale și genial în modul sintetic de formulare a acestora, scria: "lungul obicei se obisuiește a se observa ca drept și lege în problemele care în dreptul scris nu sunt trate". Mai târziu prin grija jurisconsulților, dreptul cutumiar si-a restrâns aria de acțiune, făcând loc celuilalt izvor de drept (sub forma legilor romane, care au pus bazele celui mai important sistem de drept, care avea să gestioneze treburile interne ale tuturor subsistemelor de drept, formate ulterior, respectiv dreptul germanic, dreptul francez).

Procesul prin care cutumele sunt adunate la un loc și publicate intr-un cod de legi, le răpește acestora caracterul lor fundamental și anume de ,,regulă nescrisă” astfel în momentul în care cutuma apare notată intr-un sistem de legi și devine mijloc de constrângere al statului aceasta își pierde caracterul ei și devine normă de drept.

Odată cu revoluțiile burgheze printr-o masivă politică legislativă, sistemele de drept reduc sfera de influență a obiceiului atât în dreptul privat, cât și în dreptul public într-un mod mai pregnant în dreptul penal. Acest lucru este explicabil, date fiind rapidele schimbări în planul economic-social, care impun o dinamică specifică dreptului. Ori, obiceiul cu tenta sa conservatoare, nu poate răspunde necesității de celeritate(rapiditate) a schimbărilor în plan legislativ. Totuși obiceiul este încă prezent în dreptul privat(civil și comercial) și în dreptul public(constituțional administrativ). În dreptul constituțional, el este prezent în mod deosebit sub forma tradițiilor(tradiții constituționale, parlamentare, republicane, monarhice, tradițiile organizării administrativ-teritoriale etc.)

Sistemele de drept aparținând familiei anglo-saxone(Common Law) mențin în continuare dreptul cutumiar ca un izvor important al dreptului.

3.2 Elemente constitutive

Cutuma are două elemente constitutive:

Uzajul, adică o practică socială constantă și uniformă. Pentru ca uzajul să fie considerat

cutumă , elementul elementul material trebuie să îndeplinească anumite condiții:

– repetiția, aceasta este cea care transformă un precedent în cutumă. Ea înseamnă o reluare, o multiplicare a unei atitudini. Precedentul este o atitudine izolată; cutuma una multiplicată.

– durata, pentru ca un precedent să devină cutumă nu a fost niciodată clar determină. Pe de altă parte, în dreptul internațional condiția de timp este uneori neconcludentă pentru a considera o practică ca fiind cutumă. Este vorba de cazul așa-ziselor obiceiuri spontane (instant custom), când o practică este acceptată ca normă obligatorie în relațiile dintre state fără să aștepte validarea ei în timp.

-constanța, aceasta presupune ca toate precedentele să meargă în același sens. Nici un eveniment nu trebuie să se petreacă în contrasens, altfel cutuma este infirmată, pusă la îndoială sau chiar distrusă. Astfel s-a întâmplat cu norma cutumiară americană care impunea ca Președintele să nu poată fi reales decât o singură dată. Realegerea lui Roosevelt de doua ori a distrus cutuma și a fost nevoie de un amendament constituțional pentru a reconsacra regula.

– claritatea, pentru a deveni forma cutumiara, precedentul trebuie sa repete într-un sens clar, nesusceptibil de mai multe interpretări, altfel cutuma este discutabilă, deci susceptibilă de modificare.

Convingerea juridica. Uzajul nu se confunda cu cutuma, pentru că un uzaj să se

transforme în cutumă, trebuie ca elementului material să i se adauge unul psihologic: în primul rând, uzajul trebuie să fie conceput de colectivitate ca fiind necesar (opinio necessitatis) și ca fiind obligatoriu. Convingerea juridica diferențiază cutuma de simplul uzaj de fapt, practică pe care o urmăm în mod constant, fără însă a ne simți obligați la aceasta și de uzajele convenționale, adică de clauzele implicite sau explicite care sunt curente în contractele uzuale (clauze de stil). De exemplu, obiceiul bacșișului nu este cutumă, pentru că deși îl urmăm, nu ne există obligația din punct de vedere juridic să facem acest lucru. În schimb, așezarea arborilor la o anumită distanță de hotar este cutumă, pentru că are și aspectul material și cel psihologic.

Un alt element care caracterizează cutuma, în afară de faptul că ea este nescrisă, este mobilitatea ei. Savigny și discipolii săi, comparând dezvoltarea cutumei cu dezvoltare dialectului unui popor în școala istorică a dreptului au remarcat o virtute deosebită a cutumei și anume mobilitatea acesteia, virtute criticată de altfel de către alți critici ai dreptului și tratată mai degrabă ca și un inconvenient datorită faptului că mobilitatea ar duce la impiedicarea constatării cutumei. Această necesitate de a constata cu mare precizie conținutul normelor de drept cutumiar a fost un argument principal folosit de către cei care au susținut codificarea (adică colectarea și tot odată sancționare, în formă scrisă a cutumelor într-un cod). Din altă prespectivă, codificarea are efectul de a întrerupe evoluția cutumei. Chiar dacă apare codificarea nu este stopată evoluția cutumei, deoarece o noua cutumă se poate forma ulterior adoptării codului, dar ea trebuie să fie bazată pe lege (propter legem) și nici de cum împotriva legii (contra legem). Cu alte cuvinte, o cutumă apărută ulterior nu o să poată contrazice niciodată o normă cuprinsă într-un cod ori în altă lege. În nici un caz nu ar putea o noua cutumă să abroge sau să desfințeze o lege în vigoare. Problema care se ivește este în ce măsură o cutumă bazată pe lege poate modifica legea, aceasta fiind o problemă mai dificilă la care soluționarea diferă de la caz la caz, o cutumă nu poate modifica o normă imperativă în schimb există situații în care o cutumă ar putea modifica o normă supletivă.

Practicile urmate de oamenii de afaceri în dreptul comercial sau în dreptul maritim ar putea fi citate în acest sens. În general aceleași concluzii rămân valabile cat privește raportul dintre cutumă și convenția de codificare în dreptul internațional. In această privință, este de remarcat că, vorbind la propriu, toate convențiile moderne de codificare a regulilor de drept cutumiar conțin elemente de dezvoltare progresistă (progresive development) a conținutului acestor reguli. Cu alte cuvinte, regulile astfel codificate nu sunt identice cu regulile nescrise, care au format obiectul codificării. Ca procedeu folosit in procesul de codificare, dezvoltarea progresistă a conTinutului regulilor cutumiare, care sunt reafirmate în scris, poate fi trasată la anii premergători adoptării Codului lui Napoleon (1804), în scrierile membrilor comisiei de redactare a codului, în special în acelea ale lui Pothier, președintele ei. În timpurile moderne, introducerea conceptului de dezvoltare progresistă a regulilor cutumiare ale dreptului internațional public, cu ocazia codificării lor, a fost consacrată în art.15 din Statutul Comisiei de Drept Internațional. Precum se știe, Comisia este organul principal al Organizației Națiunilor Unite pentru redactarea proiectelor de convenții generale multilaterale.

Cutuma a rămas un izvor principal al dreptului de-a lungul antichității și evului mediu. În epoca moderna și contemporană, rolul obiceiului juridic se reduce, în special în țările europene continentale, ca urmare a promovării puternice a codificărilor. Ea se menține însă, laolaltă cu practica judiciară în sistemul dreptului anglo-saxon. La fel ea are încă un rol însemnat într-o serie de țări foste colonii, astăzi state independente. Dat fiind specificul formării normelor comerțului maritim, în special ala activităților portuare, în decursul timpului, cutuma, cuprinzând în principal norme cu caracter tehnic, practicate în portul respectiv continuă să fie și în prezent un izvor al dreptului maritim.

Privită din prespectivă istorică, cutuma a jucat un rol deosebit de important în ceea ce privește procesul de formare al dreptului fiind de altfel primul mod de creare a dreptului în cadrul grupului social. În societatea actulă, cutuma nu mai prezintă un rol atât de important ca și în vremurile trecute rolul ei fiind unul subsidiar. Chiar dacă importanța ei a scăzut considerabil, nu trebuie neglijată. Avantajul esențial al cutumei ar fi, potrivit anumitor concepții, faptul că ea este expresia directă a voinței populare ușor de adaptat, se poate obiecta împotriva acestei concepții datorită impreciziei în raport cu legea, fiind o cauză de insecuritate juridică. Pe de altă parte, legea este generală centralizatoare, în timp ce cutuma este paricularistă, variind în funcție de loc, de particularitățile profesionale, de mediul social, ceea ce poate fi periculos pentru unitatea politică a unui stat și ne conduce la ideea că și cutuma are scăzămintele ei, astfel tradiția poate să fie de multe ori un impediment în calea dezvoltării dreptului. Ne servește dreptu exemplu dinferența dintre cele doua constituții ceea Britanică și ceea Israeliană pe când constituția britanică este preponderent cutumiară este mult mai greu de modificat pe când ceea israeliană este scrisă si poate fi modificată prin lege ordinară.

a) Cutuma secundum legem. În majoritatea cazurilor cutuma se aplică în virtutea

unei trimiteri formale a legii scrise la obiceiurile legale sau generale, astfel de referințe găsim în dreptul nostru actual în Codul Civil în ceea ce privește dreptul de uzufruct, la delimitarea proprietăților funciare, la plantații etc.

b) Cutuma praeter legem. Cutuma își păstrează valoarea juridică chiar dacă nu există o trimitere expresă făcută de norma dreptului scris. Această opinie a fost adeseori criticată în doctrină pornindu-se de la un argument al dreptului constituțional clasic și anume, Parlamentul este singurul reprezentant al suveranității populare. Nu împărtășim această opinie deoarece în primul rând suveranitatea legislativă este subordonată suveranității populare, or , cutuma reprezintă expresia nemijlocită a suveranității populare iar în cel deal doilea rând, la nivel instituțional, Parlamentulu nu mai este singurl organ legiuitor.

Când se pune în discutie cutuma praetear legem se are în vedere rolul ei de a complecta lacunele inevitabile ale sistemului legislativ, lacune ce sunt recunoscute de legiuitor. Totuși, intervenția acesteia este din ce în ce mai restrânsă în dreptul privat. Ea rămâne însă un izvor destul de inmportant în dreptul public, mai ales în dreptul constituțional.

c) Cutuma contra legem. Problema acestui tip de cutumă este foarte delicată: poate cutuma să fie contra legii? Răspunsul trebuie să fie nuanțat, după cum cutuma se află în contradicție cu o norma interpretativă sau supletivă, ori cu o normă imperativă. In primul caz, cutuma poate exista contra legii, în cel de al doilea, nu. Totuși practica a arătat ca acest principiu nu este prea ferm. În anumite sisteme cutuma a lucrat chiar împotriva legilor imperative.

Importanța cutumei este variabilă în diferitele ramuri ale dreptului. Dacă în dreptul privat ea nu are aplicabilitate astăzi practic decât în virtutea trimiterilor pe care dreptul scris le face la ea, în dreptul public ea are o aplicabilitate mai largă.

Astfel, în dreptul constituțional cutuma are un rol foarte însemnat. Din punct de vedere istoric, aproape toate statele au trecut printr-o fază a institițiilor guvernamentale cutumiare. Chiar și în statele cu constituție scrisă este admisă cutuma constituționala praeter legem. O cutuma contra legem este inadmisibila, după părerea celor mai mulți autori, căci ea ar ocoli prevederile privind revizuirea constituției.

În dreptul adminstrativ, existența cutumei este pusa de unii autori sub semnul întrebării, când este vorba de a acorda acesteia o valoare directă de sursă a legalității. Alții recunosc cutumei un rol important în contenciosul administrativ, dar doar celei praeter legem, nu și celei contra legem.

În dreptul penal cutuma nu poate fi admisă date fiind principiile legalității infracțiunilor (nullum crimen sine lege) și legalității pedepselor (nulle poena sine lege), care implică întotdeauna ca izvor de drept legea scrisă.

În dreptul fiscal nu poate opera cutuma în materia impozitelor, căci nu există impozite decât în virtutea legii. De altfel, în ambele ramuri (penal, fiscal) și analogia este interzisa.

Cutuma are un rol important în dreptul internațional. Ea ramane sursa principală a regulilor fundamentale și generale în aceasta materie. De altfel, statutul C.I.J. dispune in art. 38, 1(b) astfel: "Curtea aplică…cutuma internaționala ca probă a unei practici generale, acceptată ca fiind dreptul ".

Influența obiceiului juridic a fost diferită de la o epocă istorică la alta, astfel importanța pe care cutuma a avut-o a fost intr-o continua scădere odată cu epoca modernă ajungându-se până aproape dispariția sa, în dreptul european continental. Cronologic vorbind cutuma a fost prima formă de manifestare a dreptului ne fiind altceva decât trecerea unor obiceiuri în norme obligatorii susținute de către puterea publică, cu titlu de exemplu identificăm ,,legea talionului” și răscumpărarea. Primele acte normative scrise ale societății antice în stadiul ei inițial, erau în principal, culegeri de obiceiuri care mai apoi au fost adaptate și transformate potrivit nevoilor societății și intereselor manifestate de către cei care conduceau societatea.

Cutuma a rămas un izvor principal al dreptului de-a lungul antichității și evului mediu. În epoca modernă și contemporană, rolul obiceiului juridic se reduce, în special în țările europene continentale, ca urmare a promovării puternice a codificărilor. Ea se menține însă, laolaltă cu practica judiciară în sistemul dreptului anglo-saxon. La fel ea are încă un rol însemnat într-o serie de țări foste colonii, astăzi state independente. Dat fiind specificul formării normelor comerțului maritim, in special ale activităților portuare, în decursul timpului, cutuma, cuprinzând în principal norme cu caracter tehnic, practicate in portul respectiv continuă sa fie si in prezent un izvor al dreptului maritim.

Obiceiul juridic este numit de către romanii ,,mores majorum” care tradus înseamnă obiceiurile bătrânilor, astfel identificându-se ca și o convenție tacită a membrilor societății ori a diferitor grupuri sociale. Un text de-al lui Ulpian face referire la obicei și îl prezintă ca ,,Diutuma consuetudo pro jure et lege in his quae non excripto descendunt observati solet” care tradus înseamnă (lungul obicei se obișnuiește a se observa ca drept și lege în probleme care în dreptul scris nu sunt tratate).

Cutuma se întemeiază pe cazuri concrete la care se face apoi referire, fiind evocate ca precedente concomitent apare posibilitatea ca la apariția unei noi legi cum ar fi pentru exemplu unu nou cod, legiuitorul să desfințeze anumite obiceiuri, ne mai recunoscându-le valabilitatea, chiar dacă legiuitorul desfințează anumite obiceiuri prin emiterea de legi care complectează asta nu înseamnă ca poate opri formarea de noi cutume, uzuri, etc.

În prcatică s-a ridicat problema dacă judecătorul poate lua în considerare o regulă stabilă ca și obicei, la care legea nu face trimitere. În dreptul vechi, judecătorul care cunoște un obicei invocat de parte avea posibilitate de a face aplicațiunea acestuia. Dacă însă regula era contestată de către cealaltă parte, regula trebuia dovedită iar dovada se făcea prin mijloace de probă obijnuite cum ar fi proba cu martori sau se apela la cercetarea prin multime așa numita și ,,inquisitio per turbam”. Se chestiona un mare număr de oameni din regiune, care deliberau și emiteau un verdict de care judecătorul ținea seama.

În dreptul modern, situația este analizată nuanțat. Astfel dreptul public(în dreptul constituțional și dreptul internațional public), sub forma uzanțelor obiceiul prezintă un rol important.

În dreptul privat este susținută opinia că apelul la obicei nu poate fi făcut decât în limita legii (este vorba despre obiceiurile consacrate ca izvoare de drept către lege). Acest lucru este valabil și în dreptul comercial, întrucât legiuitorul român a ținut sa specifice în chiar art. 1 din vechiul Cod Comercial faptul că, acolo unde legea comercială tace, se va aplica Cd. Civ. (spre deosebire de Codul de comerț italian, care a servit ca model legiuitorului român și care consacră aplicarea în subsidiar a obiceiul).

În orice caz, este de principiu ca nu se recunoaște calitatea de izvor de drept obiceiului care ar conține o regulă contrară ordinii publice și moravurilor și nici cutumei care ar abroga o lege în vigoare (consuetudo abrogatoria si desuetudo). Azi, obiceiurile operează mai mult in privința interpretării voinței părților și chiar a legilor.

Exista un domeniu pe care autorii moderni îl abordează și prin prisma rolului obiceiului și anume cel al exercițiului dreptului subiectiv. Dreptul subiectiv nu poate fi exercitat decât în limite raționale, în conformitate cu obiceiurile și moravurile sociale și potrivit scopului lor natural. Un drept exercitat în contradicție cu asemenea cerințe încetează a mai fi un drept (un uz) și devine un abuz. În acest fel, obiceiul este o coordonata de apreciere a exercițiului licit al unui drept. Este abordată aici subtila teorie a abuzului de drept, teorie ce va face obiect de preocupare atât in dreptul material, cât și în dreptul procedural.

3.3 Importanța obiceiului ca izvor de drept

Importanța obiceiului ca și izvor de drept, este mai puțin dezbătută în momentul de față decât în perioada precedentă apariției Școlii ștințifice. Cei care plecaă de la ideea că legiuitorul singur poate creea dreptul refuză orice valoare actuală a obiceiului. Astfel fac cei mai multi comentatori ai codului lui Napoleon. Chiar când admit forța obligatorie a obiceiului o restrâng la cazurile consacrate de legiuitor. De câtva timp însă, de când curentul stințific a înlocuit metoda exegetică, a plenitudinii legii scrise, problema se pune din nou în alte condiții. Chiar înainte de apariția lucrărei lui Geny, care a revoluționat complect problema izvoarelor dreptului, unul dintre marii civiliști ai secolului al XIX lea. Beudant scrisese, în opoziție cu quasi-unanimitatea doctrinei de atunci: ,,La loi et la coutume sont la meme chose sous des apparences differentes, et il est tout naturel que la coutume, quand elle est bien implantee et generale, soit obligatoire comme la loi”. În plus faptul că Codul civil elvețian(1907) consacră în mod formal obiceiul ca izvor al dreptului a făcut pe mulți să revină asupra vechii teorii.

Pentru a putea evidenția importanța obiceiului, vom aborda sistemul legislativ al câtorva state de pe continentul euroapean.

În sistemul legislativ Francez, găsim numeroase trimiteri exprese la obicei mai ales în ceea ce privește uzufructul unde găsim trimiteri la obiceiurile locale și la uzurile proprietarilor și în acelși timp identificăm trimiteri la raporturile între proprietarii vecini, apoi Codul rural de la 1889 face referire la obiceiurile observate de proprietarii rurali.

Identificăm în sistemul de drept fracez uzuri convenționale, și ne aflăm în prezența lor în moementul în care părțile fac referire în mod expres sau tacit la ele, aceste obiceiuri sunt cunoscute și consacrate printr-o practică îndelungată așa în cât se poate supune că ne aflăm în prezența unor adevărate obiceiuri juridice, și ne servesc drept exemplu cazul uzurilor în materie de chirii și arenzi, iar în materie comercială găsim o puternică autoritate din partea uzurilor, Codul comercial Francez ne abrogând obiceiurile anterioare.

Există o teorie conform căreia se susține că numai legiuitorul, manifestat de către popor prin reprezentații săi poate creea drept, o teorie care este puternic combătută, întrucât Codul de procedură civilă nu abrogă decât obiceiurile anterioare Codului ceea ce ne conduce la ideea că obiceiurile care vor avea a se forma ulterior își vor păstra rolul, iar referirea se face doar în cazul materiilor tratate de cod iar în cazul materiilor care nu sunt abordate de către acesta ar rămâne în continuare valabile.

Regula conform căreia femeia măritată trebuie să poarte numele soțului nu este scrisă nicăieri, cu toate acestea nimeni nu contestă caracterul juridic, obligatoriu.

Dacă pentru admiterea obiceiului ca și izvor de drept întru completarea legii, praeter legem, azi mai toată lumea este de acord controversa este mult mai aprinsă în ceea ce privește obrogarea legii de către obicei, a obiceiului contra legem. Este celebra chestiune a desuetudinii. Poate un obicei contrar să abroge o lege? Cei mai mulți auutori, chiar dintre cei mai favorabili obiceiului, răspund în mod negativ. Legea fiind făcută de parlament, nu poate fi abrogată decât tot de Parlament, zic autorii.

În fața acestei teorii, găsim o altă teorie tot atât de exclusivistă: obiceiul juridic, susține această din urmă, fiind un iyvor al dreptului ca și legea o poate abroga, după cum legea poate abroga un obicei. Plecând de la ideea , pe care a ilustrat-o Școala istorică, că legea nu este decât consacrarea imperativelor conștiinței colective, mulți autori susțin că neaplicarea legii multă vreme dovedește că nu corespunde cu această cunoștință, și ca atare legea se poate considera abrogată.

Această ultimă teorie a fost considerată exagerată defectul ei fiind ca și al celeilalte, de a pleca de la un principiu absolut, în schimb nu uităm că legea în momentul de față este mult predominantă prin precizie și certitudine față de obicei.

În dreptul comercial obiceiurile au o autoritate mai mare , datorită numeroaselor obiceiuri care izvoresc din practica zilnică și în plus datorită faptului că, Codul ce comerț nu a abrogat obiceiurile.

Privită în ansamblu situația juridică a obiceiurilor din Franța cutuma este admisă de către toată lumea atunci când este consacrată de lege, fiind tot odată considerat de către majoritatea doctrinei din ziua de azi ca un izvor care poate complecta legea iar cât cu privire la partea în care un obicei ar putea abroga legea majoritatea autorilor contestă acest lucru cu exceptia cazurilor extraordinare.

În sistemul de drept German datorită condițiilor istorice și politice deosebite sunt prezente o serie de deosebiri față de sistemul de drept Francez, datorită influenței pe care Scoala Istorică a avut-o asupra teoriei obiceiului care era considerat izvor principal al dreptului iar cunoaștem faptul că Germania nu a avut parte de o codificare decât destul de târziu în scurgerea anilor comparativ cu statul Francez ceea ce a condus la consolidarea unui sistem de drept consuetudinar bine conturat.

Primul proiect al Codului civil german dispunea în art. 2 ,,Regulile de drept consuetudinar n-au valoare decât în măsura în care legea trimite la ele” Legiuitorul german se arăta astfel ostil obiceiului. În urma discuțiilor care au avut loc în sânul comisiei a doua de redactare, acest articol a fost suprimat. Din această tăcere a Codului autorii germani, în majoritatea loc, admit forța obligatorie a obiceiului ca izvor de drept, nu numai spre a complecta legea, dar chiar spre a o abroga. În plus art.2 din Legea de introducere a Codului civil definește astfel legea: ,,Prin lege se întelege în ori ce normă de drept”, în această definiție intră deci și obiceiul.

În statul Italian codul civil este inspirat în mare parte din codul Francez, astfel problemele se vor rezolva în același fel iar în ceea ce privește materia comercială codul civil prevede că acolo unde legile comerciale nu dispun se vor aplica obiceiurile comerciale și în lipsa lor se va aplica Codul Civil ceea ce ne conduce la ideea că obiceiul are o mare importanță în sistemul de drept Italian.

Cât cu privire la țara noastră aceasta a fost multă vreme sub obiceiul pământul , art 13 din Codul Calimachi spunea în felul următor: ,,Dacă în această lege nu s-ar afla o lege potrivită , cu pricina înfățișată, atunci se cuvine a se urma pământescului obicei, care în curgere de mulți ani de obște păzindu-se, și între judecători cercându-se au căpătat astfel putere de lege”.

În anul 1819 exista o petiție a boierilor către Domn care definește obiceiul pământului ca fiind ,,O dreptate care fără publicarisire, din obijnuință s-au statornicit și prin tăcuta primire a prea înaltei ocârmuiri, au căpătat pravilească putere în curgere de mulți ani, păzindu-se cu tăcuta primire a orășenilor”

Codul civil român abrogă numai codurile și legile anterioare, nu și obiceiul pământului; de unde se poate deduce că acesta a rămas în vigoare. Totuși alexandresco, susține că obiceiul nu mai constituie azi un izvor al dreptului, bazându-se spre a sustine asta, pe argumentele autorilor francezi care acordă numai legiuitorului puterea de a creea dreptul iar în materie comercială obiceiul nu are forță obligatorie deoarece codul de comerț nu-l citează ca fiind izvor al dreptului comercial. Și totuși găsim și la noi obiceiuri, și chiar legi căzute în desuetudine, cum este legea din 12 septembrie 1864, asupra constrângerii corporale.

Importanța cutumei diferă de la o ramură a dreptului la alta. Dacă în dreptul privat ea nu are aplicabilitate astăzi practic decât in virtutea trimiterilor pe care dreptul scris le face la ea, în dreptul public ea are o aplicabilitate mai largă.

Astfel, în dreptul constituțional cutuma are un rol foarte însemnat. Din punct de vedere istoric, aproape toate statele au trecut printr-o fază a instititiilor guvernamentale cutumiare. Chiar și în statele cu constituție scrisă este admisă cutuma constituționala praeter legem. O cutuma contra legem este inadmisibilă, după părerea celor mai mulți autori, căci ea ar ocoli prevederile privind revizuirea constituției.

In dreptul adminstrativ, existența cutumei este pusă de unii autori sub semnul întrebării, când este vorba de a acorda acesteia o valoare directă de sursă a legalității. Alții autorii recunosc cutumei un rol important în contenciosul administrativ, dar doar celei praeter legem, nu și celei contra legem.

În dreptul penal cutuma nu poate fi admisa date fiind principiile legalității infracțiunilor (nullum crimen sine lege) și legalitații pedepselor (nulle poena sine lege), care implică întotdeauna ca izvor de drept legea scrisă.

În dreptul fiscal nu poate opera cutuma în materia impozitelor, căci nu există impozite decât în virtutea legii. De altfel, în ambele ramuri (penal. fiscal) și analogia este interzisă.

Cutuma are un rol important în dreptul internațional. Ea ramane sursa principală a regulilor fundamentale și generale în aceasta materie. De altfel, statutul C.I.J. dispune în art. 38, 1(b) că "Curtea aplică…cutuma internaționala ca probă a unei practici generale, acceptată ca fiind dreptul ".

Rolul obiceiului juridic este diferit de la o epoca istorica la alta. În general putem spune că, istoric privind lucrurile, se constată o scădere a rolului sau începând cu epoca modernă, ajungându-se, aproape la dispariția sa, în dreptul european continental. Cronologic vorbind, cutuma a fost prima formă de manifestare a dreptului. Primele norme juridice nu au fost altceva decât însasi transformarea unor obiceiuri in norme obligatorii garantate de puterea publică. Asemenea obiceiuri au fost, răzbunarea sângelui, "legea" talionului si compoziția (răscumpărarea) ceea ce am și discutat în cele precedente. De altfel, primele acte normative scrise ale societății antice în stadiul ei inițial, erau, în principal, culegeri ale obiceiurilor preluate și transformate potrivit intereselor conducerii noii societăți.

3.4 Proba cutumei ca izvor de drept

Cutuma, fiind o practică constantă și difuză, este greu de probat. De aceea sistemul juridic acceptă în acest scop orice mijloc de probă. În dreptul vechi cutuma era probată prin martori (inquisitio per turbam). Trecerea la codificarea cutumelor face proba mult mai ușoară. Totuși, codificarea cutumelor nu creează de la sine dreptul scris; normele rămân tot cutumiare, chiar dacă sunt redactate, până la sancționarea lor de către autoritate, ceea ce în general implică și un aspect creator. De aceea, împotriva textului reproducând cutuma, se poate aduce proba contrară. Astăzi se recurge, pentru a proba cutuma, la mărturiile unor persoane calificate, pentru a cunoaște obiceiurile ( notabili, specialiști în tradiție, corporații calificate în anumite domenii etc.), la culegerile de uzaje redactate, pentru a se observa cutumele diferitelor porturi, piețe etc., la anchete oficiale făcute de administrație.

Se ridică în doctrină problema probei obiceiului juridic, este lesne de înțeles dificultatea pe care o întâmpină obiceiul în comparație cu legea în materia probei, legea fiind scrisă nu mai este necesar a fi dovedită, părțile prezentând faptele iar organele jurisdicționale pe baza principiilor de drept fac o aplicație legi, obiceiul ne fiind scris și existând numai în practică, care diferă de obicei de la o zonă la alta sau de la un grup social la altu, și astfel se ridică întrebare cine și cum îl va dovedi?

Principiului care constă în faptul că judecătorul trebuie să cunoască dreptul crează mari dificultăți, ,,jura novit curia” constă în faptul că obiceiul se bazează pe doua fapte, practică și credință socială, pe care judecătorul cu greu le va putea cunoaște, astfel obiceiul trebuie dovedid de către parții ca ori ce fapt.

Pentru a se ușura cunoașterea obiceiului, au apărut, în special în evul mediu diferite categorii scrise ale cutumelor fie ca opere ale unor juriști având un caracter privat, fie sub forma unor acte cu caracter oficial. Asemenea culegerii au fost ,,Oglinda saxonă” (Sachsenspiegel) din 1230 și ,,Oglinda Șvabă” (Schwabenspiegel) denumită și drept imperial (Kaiserrecht) din 1273-1282 în Germania. ,,Așezămintele lui Ludovic cel Sfânt” din 1270, Pravila rusă (Ruskia Pravda) din secolul IX-XII în Rusia și altele. În a doua jumătate a sec XIX-lea, în Franța au fost adunate la ordinul Ministerului de Interne- cutumele locale. Pentru recunoașterea prevederilor cutumelor, în Elveția s-a statornicit tradiția ca, anual să fie citite în adunările ținuturilor (Landsmegemeinde) sau al parohiilor. Părțile în proces li se îngăduie , dacă era cazul, să dovedească faptul că de la redactarea ei, cutuma s-a modificat sau a încetat.

Autorii Scolii istorice germane, susțin ca obiceiul este cel mai important izvor de drept, de unde rezultă ca judecătorul ar trebui să cunoască obiceiul, ca și ori ce altă normă de drept. După cum legea este un fapt al legiuitorului tot așa și obiceiul este un fapt al conștiinței populare și ca atare constituie o regulă de drept.

Dacă tratăm pe picior de egalitate legea și obiceiul ca izvoare ale dreptului, nu poate fi tratat obiceiul ca și un simplu fapt. În practică constatăm că este foarte greu pentru un judecător de a cunoște toate obiceiurile. Odată ce legea este promulgată îi este asigurată și publicitatea ei prin Monitorul Oficial pe când obiceiul rezultă din fapte care de regulă și diferă de la o zonă la alta. De aceea pe bună dreptate se admite ca judecătorul să ceară parților să dovedească obiceiul de care se prevalează.

Acest principiu apare consacrat de către Codul de procedură civilă german care spune: ,,Obiceiul poate fi dovedit în măsura în care judecătorul nu-l cunoaște”.

3.5 Asemănări și deosebiri între lege și cutumă

După ce am analizat cutuma și am observat valoarea ei juridică am reușit să constatăm ca între cutumă și lege sunt o serie de asemări, asemănari pe care le vom expune în cele ce urmează respectiv atât lege a cât și cutuma sunt moduri de formare a normelor juridice obligatorii, sancționate de către organele de stat. Hagel face o paralelă interesantă între lege și obicei( ca aspecte ale aceluiaș concept care este izvorul formal), afirmând că legile, în realitate, nu încetează a fi obiceiuri, deși, prin valențele oferite de natura juridică a izvorului formal, căruia îî aparțin, se deosebesc totuși unele de altele. Doar prin faptul că sunt ,,scrise și adunate”, legile nu-și pierd calitatea de a fi obiceiuri

Categoric că mai mult decât asemănările între cele două deosebirile sunt mai numeroase și anume Legea emană de la autoritatea publică, este obligatorie, iar respectarea ei este asigurată, la nevoie de forța coercitivă a statului. Obiceiul juridic are o proveniență spontană. Provine în mod nemijlocit de la grupul social, iar forța lui obligatorie are la bază practica îndelungată.

Originile acestor izvoare de drept sunt diferite. Astfel, legea este creația autorităților publice. Opera de legiferare parcurge mai multe etape și la ea participă mai multe organisme statale, până când norma capătă forță obligatorie. Obiceiul își are originea în practica și convingerile poporului.

Mergem mai departe și observăm că legea este un izvor de drept scris în comparație cu, cutuma care este însă în general, un izvor nescris al dreptului. Dreptul cutumia poate fi totuși redactat, intocmindu-se culegerii de cutume.

Legea apare ca și un izvor formal de drept, precis, spre deosebire de cutumă, care are un grad destul de mare de imprecizie. Pentru aceste motive, în Franța. Când monarhia începe să se întărească, în secolul al XV-lea, grație energiei regilor, care de la Ludovic al XI-lea duc o luptă fără cruțare împotriva seniorilor, se manifestă tendința de centralizare și renaștere a legii sub forma ordonanțelor și decretelor regale. Însă Carol al VII-lea, prin celebra Ordonanță de la Montils-les-Tours, din 1453, ordonă redactarea în scris a obiceiurilor, ceea ce natural că asigură acestora precizie și certitudine.

După cum se arată în literatura de specialitate cutuma este incertă, greu de cunoscut, formulat și stabilit, în caz de litigiu, degajându-se din fapte concrete, dar adesea insesizabile.

În vechea formă de guvernământ din România, din perioada 1945-1989, anumiți autori criticau rolul cutumei rolul cutumei în rândul izvoarelor de drept. Atfel s-a arătat că în general teoria dreptuluisocialist nu recunoaște obiceiului valoarea unei forme de exprimare a dreptului. Statul acționează asupra relațiilor sociale mai ales cu ajutorul dreptului scris. În socialism nu se pot accepta ca norme juridice obligatorii, obiceiuri vechi nascute spontan, pe baza vechilor relații sociale. Statul cu ajutorul dreptului scris duce o luptă continuă împotriva obiceiurilor vechi, rămase din rânduiala feudală și capitalistă, prin care se aducea atingere demnității umane, egalității între sexe etc. În socialism, datorită transformărilor sociale care au lor într-un ritm rapid, cutuma nu se poate încetățeni. Ea presupune o dezvoltare socială lentă bazată pe tradiții.

LEGEA câștigă împotriva cutumei datorită multelor avantaje care înclină balanța în favoarea acesteia, de pildă datorită faptului că legea este emanația unei autorități și are la bază un procedeu tehnico-stințific de elaborare, îî conferă acesteia o mai mare posibilitate de întelegere;

Deși cutuma privită la general ar avea tendința de a fi mai apropiată de subiectul de drept, ea există doar in memoria oamenilor, legea fiind un act publicat, își prezintă limitele, conceptele, termenele și delimitările etc., satisfăcând în acest fel cerința unui izvor de drept precis oferind astfel stabilitate și securitate raporturilor sociale.

3.6 Privire Istorică

Marele istoric Summer-Maine în studiul său observa că la început, nu au fost nici cutume, nici legi scrise, ci doar ordine individuale ale autorității, care cu timpul au fost percepute ca semințe individuale, cunoscute sub numele de ,,themistes” care provine de la numele zeității dreptății Themis. Existau situații în care cei îndreptățiți cu judecata dădeau aceeași hotărâre și astfel comunitatea ajunge să se obijnuiască cu hotărârile date și să le aceepte ca și regulă de drept nescrisă. Acest și de eveniment duc la formarea obiceiului care treptat sa extins, pe cale orală, intrând chiar în obijnuința judecătorilor sub forma unor cutume memorate. Odată cu trecerea timpul se simte nevoia adunării și consemnării hotărârilor în repertorii de hotărâri, ajungând a fi consacrate și impuse de către stat primind o formă obligatorie.

În forma lor primitivă, regulile obiceiului sunt inspirate, așa cum am precizat în analiza esenței dreptului din precepte morale și religioase. Legea celor XII Table, Legile lui Solon, Legile lui Dracon confirmă caracterul lor complex – moral, religios, penal, civil. În Italia, Spania, Franța, Anglia, Germania, legile imperiului Roman de apus au avut o puternică influență, care s-a menținut după ce ,,imperiul roman sa desfăcut”, transformându-se în cutume. Populațiile au continuat să practice mai departe și s-au instituit astfel cutume întemeiate pe principiile de drept roman.

Cât privește teritoriul tării noastre cutumele geto-dace au constituit un izvor deosebit de important și de bogat pentru dreptul pozitiv, atât în dreptul intern cât și în relațiile juridice externe. Reglementarea unor astfel de relații, apărute în perioada democrației militare sub forma unor obiceiuri nejuridice și ,deci, nesancționate, au căpătat, probabil, o sancțiune juridică în perioada de formare a statului geto-dac.

Începând cu sec. al VI-lea i. e.n., procesul transformării obiceiurilor in norme juridice, sancționate ca atare, a fost favorizat, și poate chiar accelerat, de faptul că triburile geto-dacice se uneau, în uniuni tribale, care aveau un pronunțat caracter politico-juridic. În acest sens ne vin informații de la istoricul Trogus Pompeius, care afirmă că regele scit Ateos are confruntări militare în anul 339 î.e.n., cu un rege geto-dac conducător al unei uniuni de triburi, iar Diodor din Sicilia aminteste că în jurul anului 300 î.e.n. există o uniune puternică de triburi geto-dacice sub comanda lui Dromichete, rege legendar geto-dac. Considerăm că formarea uniunilor tribale a condus la o decantare a obiceiurilor care au beneficiat de un cadru propice pentru a deveni, mai repede și într-un mod mai sigur, norme de drept. Existenta formațiunilor statale pe teritoriul tarii noastre mai înainte de influentele grecești în Dobrogea și anterior cuceririlor romane, a consolidat un drept get-dacic format, în cea mai mare parte a lui, prin ridicarea obiceiurilor la nivelul unor norme juridice.

Istoricii români arată ca aplicarea dreptului roman în Dacia avea în vedere dreptul roman clasic, ce se aplică cetățenilor români rezidenți aici și peregrinilor (locuitori liberi ai unei provincii romane care nu dețineau cetățenie romană – civitas romana – și nici statul de latini). Relațiile dintre cetățenie români și peregrini erau reglementate de ius gentium care , în esență, era tot drept roman. Deci, pe teritoriul țării noastre sistemele juridice aveau un dublu izvor drept:

-cutuma pentru normele juridice ale statului geto-dac

-dreptul roman pentru provinciile romane.

Dar, dreptul autohton, format pe baza cutumei, a existat în provinciile romane, în paralel cu dreptul roman, timp îndelungat. În acest sens, în doctrina de specialitate se remarcă faptul că după cucerirea Daciei, dreptul autohton geto-dac rămâne în vigoare pentru a reglementa acele raporturi pe care romanii le mai îngăduiau să fie guvernate de dreptul local. Aceste norme erau cuprinse în obiceiurile sau cutumele (consuetudo, mos maiorum) geto-dace tolerate de noii stăpânitori și, în continuare, cu privire la măsura în care dreptul roman îngăduie aplicarea dreptului local – în speța cel geto-dac – o constituție din codul lui Justinian, al cărei text datează din anul 224, vorbește de necesitatea de a se respecta în așezările urbane provinciale obiceiurile locale, probabil cu condiția de a nu contraveni dispozițiile de ordine publică romane. Aceasta situație juridică se conciliază ( și se colaborează) cu un alt text, din Ulpian – sec III, î.e.n. – care exista în Digeste și care prevede respectarea în orice loc a constituțiilor imperiale.

Mai târziu, la romani, dreptul cutumiar n-a avut prea mare întindere , dată fiind grija jurisconsulților Romei de a reglementa raporturile sociale prin legi scrise. După căderea imperiului, dreptul roman, cu rigorizitatea elaboratelor sale și cu eleganța și eficiența construcțiilor sale tehnice, este treptat subminat de obiceiurile barbare. În perioada Evului Mediu, dreptul consuetudinar înregistrează o mare extindere. S-a încercat chiar și stingerea (încorporarea) obiceiurilor, pentru o mai bună cunoastere și aplicarea lor. Sunt cunoscute celebrele Oglinzi germane: Oglinda Saxonă (Sachsenspiegel,1230) si Oglinda Svabă (Schwabenspiegel, 1273-1282), iar in Franța: Așezămintele lui Ludovic cel Sfânt (1270) la care am făcut referire și mai sus. Aceiași nevoie l-a determinat, mai târziu, pe regele Carol al VII-lea al Franței sa dispună printr-o ordonanță în anul 1453, să se redacteze toate cutumele și să se publice într-un cod.

Acest proces de strângere treptată și publicarea a cutumelor le răpește acestora caracterul lor fundamental de drept nescriși. Observând acest fenomen și comentându-l, Hegel nota: "(…) prin faptul ca ele (obiceiurile) sunt scrise și adunate, legile în vigoare ale unei națiuni nu încetează prin acestea de a fi și ele obiceiuri. Când cutumele ajung sa fie adunate și strânse la un loc, atunci culegerea acestora constituie Codul de legi(…)".

Treptat, după revoluțiile burgheze, sistemele de drept din familia romano-germanică reduc sfera de influentă a obiceiului printr-o masivă politică legislativă. Atât în dreptul privat, cât și în dreptul public ( în mod special în dreptul penal). Acest lucru este explicabil, date fiind rapidele schimbări în planul economico-social, care impun o dinamică specifică dreptului. Or, obiceiul, cu tenta sa conservatoare, nu poate răspunde necesității de celeritate (rapiditate) a schimbărilor în plan legislativ. Totuși obiceiul este încă prezent în dreptul privat (civil și comercial) și în dreptul public (constituțional și administrativ). În dreptul constituțional, el este prezent în mod deosebit sub forma tradițiilor ( tradițiile constituționale, parlamentare, republicane, monarhice, tradițiile organizării administrativ-teritoriale etc.)

4.Precedentul judiciar și practica judiciară

Se spune că originea jurisprudenței trebuie căutată mai înainte de nașterea legii. Astfel spus, dreptul exista și în societățile primitive, acolo unde nu existau legi. Acest drept este fie opera poporului, exprimat prin obicei, fie, mai târziu, opera autorității conducătoare( de regulă, regele) care zicea dreptul prin sentințele pe care le pronunța, adică pe calea jurisprudenței. Nu se greșește, așadar, în a spune că germenii dreptului scris, a ceea ce avea să fie mai apoi normă de drept , sunt de găsit în vechime.

4.1 Notiune

Pornind de la definiția pe care o dă dicționarul explicativ al limbi române și anume precedentul judiciar denumit în dreptul clasic și jurisprudență este definit ca  1. Totalitatea hotărârilor pronunțate de organele de jurisdicție într-un anumit domeniu; spec. ansamblu de decizii ale unui tribunal; felul în care judecă în mod obișnuit un tribunal un litigiu. 2. Analiza naturii dreptului și a sistemelor juridice; filosofia dreptului. – Din fr. juris- prudence, lat. jurisprudentia. 

Pentru definirea jurisprudenței, în literatura de specialitate franceză, s-au avut în vedere atât diferențele dintre diversele sisteme de drept, cât și evoluția sa în timp.

În doctrină jurisprudența a fost definită după cum urmează:

1.Într-un sens vechi: cunoașterea a ceea ce este just sau injust (Guyot, 1784);

2.în sens modern, În Franța:ansamblu de decizii, suficient de concordante, exprimate de instanțele judecătorești asupra unei probleme de drept;

3.în sens modern, în sistemele de common law :,, stiinșa dreptului”, care adaugă la definiția jurisprudenței în sensul de la punctul 2, doctrina juridică și teoria dreptului.

Termenul de jurisprudență provine din latinescul juris+prudenția, adică cunoașterea practică a dreptului.

Definim Precedentul judiciar ca o soluție dată de o instanță indiferent de gradul de jurisdicție intr-un caz similar anterior. Precedentul judiciar multiplu fiind ceea ce numim practica judiciară sau cu alte cuvinte totalitatea hotărârilor judecătorești pronunțate de instanțe.

Hotărârile judecătorești în principiu, au un caracter de îndrumare, date de Curtea Supremă de Justiție și care au forță obligatorie pentru cazurile similare ce vor urma, poartă numele de precedente judiciare.

Remarcăm faptul că rolul jurisprudenței este acela de a interpreta și aplica la cazuri concrete legea. Activitatea judecătorului fiind de altfel guvernată de două mari principii si anumea în primul rând el se pronunță întotdeauna în cauză pe care o judeca și nu are dreptul să stabilească dispoziții generale în afara speței particulare ce se aduce în fața sa, în al doilea rând un judecător, potrivit cu regulile de organizare judecătorească din Țara noastră, nu este, în general, legat de hotărârea dată într-o cauză similară, pronunțată de un alt judecător și nici chiar de propriile sale hotărâri anterioare. Din acest punct de vedere constatăm că jurisprudența nu poate avea rol creator și nici nu poate fi izvor de drept. Totuși în practică se constată de multe ori faptul că instanțele de judecată ajung la soluții unitare în interpretarea și aplicarea unui text de lege.

S-a pus problema interpretării legi, astfel judecătorul poate interpreta legea potrivit art.9 alin 3 din Noul Cod Civil însă numai în scopul aplicării ei în cazul dedus judecății, în trecut acest atribut revenea în totalitate celui care a edictat legea conform vechiului principiu ,,ejus interpretari legem cujus est condere”.

Judecătorul nu poate refuza soluționarea unei cauze civile sau comerciale pe motiv că n-ar exista norma juridică, care ar reglementa sectorul respectiv ori că legea ar fi neîndestulătoare, ori într-o astfel de situație judecătorul ar fi vinovat de denegare de dreptate. Dacă prevederile legale lipsesc ori sunt neîndestulătoare în soluționarea cauzei, judecătorul are la îndemâna mijloacele de interpretare, apelând la analogie, la prezumții, la principiile fundamentale ale dreptului ori celor generale ale ramurii sau instituției juridice în cauză, precum și la cunoștința sa juridică.

4.2 Probleme generale

Cei care susțin teza că jurisprudența poate fi considerată în anumite situații izvor formal de drept se referă, ca exemplu, la obligația judecătorului de a soluționa cazul dedus în fața instanței de judecată chiar dacă legea nu prevede o reglementare a cazului în speță. În art. 1 din Noul Cod Civil se prevede că în această împrejurare instanța se va pronunța în temeiul altor principii, cum sunt izvoarele dreptului civil, legea, uzanțele și principiile generale iar în cazurile neprevăzute de lege se aplică uzanțe în lipsa acestora, dispozițiile legale privitoare la situații asemănătoare, în situația în care nu există asemenea dispoziții, pricipiile generale ale dreptului. Soluția pe care o adoptă nu obligă instanța să o aplice într-o situație similară, deși se constată că o soluție similară se regăsește în toate cazurile în care spețele sunt asemănătoare sau identice.

Admitem că în practică o hotărâre dată de o instanță superioară devine adeseori obligatorie în soluționarea unor cauze viitoare similare, formându-se în felul acesta o anumită practică judiciară, practică pe care o găsim sub denumirea de jurisprudență.

Uneori hotărârile judecătorești conțin alături de dispozițiile de speță și dispozițiile de principiu, cu caracter general, menite a orienta activitatea viitoare. În felul acesta judecătorii, pe langă activitatea de aplicare făceau și opere de creare a dreptului, substituindu-se legiuitorul.

Tocmai această soluționare identică de cazuri similare, care reflectă o realizare a dreptului, face ca mulți autori din zilele noastre să considere jurisprudența un izvor subsidiar al dreptului.

Pe calea precedentului, judecătorul poate pronunța decizii cu valoare generală. În loc să fie sursa doar interpretativă, decizia judecătorului devine sursa creatoare a dreptului. Rolul jurisprudenței nu este același în toate sistemele de drept. Având o poziție importantă între izvoarele dreptului în antichitate și feudalism, rolul ei se diminuează urmând același drum ca al cutumei de care este de altfel strâns legată. Pe măsură ce sporește ponderea actelor normative, în epoca modernă în tările de pe continentul european, în timp ce se menține însă în sistemul dreptului anglo-saxon.

Jurisprudența a căpătat o mare importanță prin intermediul așa numitului drept pretorian. Hotărârile pretorilor și ale altor magistrați cu ocazia soluționării unor cauze concrete prin care se corecta, adopta sau completa vechiul drept civil roman au devenit obligatorii, la început pentru magistratul care le-a dat, apoi, pentru toți magistrații.

Pentru a înțelege această noțiune trebuie să lămurim deci ce înseamnă precedent și ce autoritate are acesta. Cei doi termeni au sensuri diferite, după cum este vorba de dreptul romano-germanic sau de cel anglo-saxon.

4.3 Precedentul și autoritatea sa în dreptul anglo-saxon.

Precedentul este autoritatea pe care poate avea o decizie judiciară în cazurile analoge celui care a fost pronunțată. În dreptul anglo-saxon, dacă există drept legal într-o materie, decizia are valoarea relativă a lucrului judecat (res judicata). Precedentul are în acest caz o valoare de sursă interpretativă a dreptului. Dacă însă legea nu există sau ea se dovedește insuficientă, atunci autoritatea deciziei este generală, asemănătoare autorității legii ; ea este aplicabilă erga omnes. Judecătorul nu mai are atribuția de a aplica regula de drept, ci de a degaja regula de drept. Regula precedentului presupune că decizia dată este obligatorie pentru instanțele inferioare în grad sau de același grad cu cea care a pronunțat-o. Decizia leagă și instanța care a pronunțat-o, deși această a doua regulă nu este la fel de strictă ca prima și se aplică diferit în dreptul englez și cel american. Decizia unui judecător trebuie să fie conformă regulii de drept rezultată din totalitatea deciziilor precedente.

Precedentul nu este decizia în totalitatea sa, ci rațio decidendi al acesteia, adică principiul în virtutea căruia o cauză este rezolvată, motivele care determină direct decizia, esența raționamentului judiciar. Ratio decidendi trebuie distinsă de obiter dicta, adică de ceea ce judecătorul declară făra ca acestea să fie absolut necesar. Doar ratio decidendi este obligatorie, obiter dicta având doar o valoare persuasivă.

Cea mai importantă problemă este, în dreptul anglo-saxon, cea a distincțiilor. Judecătorul trebuie mai întâi să distingă între ratio decidendi și obiter dicta, luând în considerare doar principiul, și apoi să distingă între deciziile ce constituie precedent, sunt cele mai pertinente într-o materie, și deciziile date din eroare sau inadecvate (per incuriam) și care nu constituie precedent. Această operație de distingere este creatoare, asigurând dezvoltarea jurisprudenței și evitând ca regula precedentului să devină o simplă aplicarea automată a soluțiilor deja date.

În Marea Britanie, precedentul judiciar joacă un rol foarte important, iar judecătorul nu este considerat un simplu interpret și aplicator de lege, ci un creator de lege. O cauză (civilă, penală etc.) poate fi soluționată pe baza unui precedent soluționat definitiv cu sute de ani în urmă.

4.4 Precedentul și autoritatea sa în dreptul romano-germanic.

În dreptul roman jurisprudența a fost considerată izvor de drept. Astfel, dreptul pretorian conținea soluții creatoare ale pretorului și, prin aceasta, se înfățisa ca o importantă sursă din care nășteau norme și instituții juridice. Preluat în dreptul feudal, dreptul roman și-a păstrat această valență, făcând ca și în acest drept jurisprudența să aibă un rol creator, în special în materie comercială.

Triumful legii în dreptul continental, spre deosebire de dreptul englez, reduce cu timpul rolul creator al jurisprudenței, aceasta ajungând să nu mai fie considerată izvor formal al dreptului. Totuși, jurisprudența rămâne determinantă cel puțin ca izvor persuasiv, ca izvor interpretativ al dreptului, deși, cu toată opozția teoriilor legaliste, rămâne de necontestat că în unele ramuri creația jurisprudențială a dreptului este o realitate (de exemplu, în dreptul administrativ, instituția revocării actului administrativ). Preponderența dreptului legal reduce, dar nu anihilează total crearea jurisprudențială a dreptului. Totuși, valoarea precedentului este diferită în sistemele romano-germanice față de cele anglo-saxone, așa cum vom încerca să arătăm.

Va trebui să avem în vedere două situații care subliniază importanța precedentului și în acest sistem juridic. Este vorba de deciziile Înaltei Curți de Casație și justiție în cazul recursului în interesul legii, precum și de deciziile Curții Constituționale.

Recursul în interesul legii este reglementat atât în materie civilă, comercială, de contencios administrativ, cât și în materie penală.

Existența acestei instituții procedurale se explică prin aceea că în fixarea jurisprudenței și în scopul aplicării unitare a legii de către instanțele judecătoresti, un rol important revine, potrivit legii de organizare judecătorească, Legii nr. 304/2004 privind organizarea judiciară și codurilor de procedură, instanței supreme.

Sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție cu un recurs în interesul legii o poate face Procurorul General, la inițiativa sau la cererea ministrului justiției. Această sesizare este făcută atunci când se constată că în practica diverselor instanțe judecătorești un anumit text de lege este interpretat și aplicat în mod diferit. Procurorul general are dreptul să ceară Înaltei Curți de Casație și Justiție să se pronunțe asupra chestiunilor de drept care au primit o soluționare diferită din partea instanțelor judecătorești de recurs.

Deciziile prin care se soluționează sesizarea se pronunță de secțiile unite ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, ele se aduc la cunostința instanțelor judecătorești de către Ministerul Justiției. Nu sunt citate părțile, iar soluțiile pronunțate în dosarele luate în discuție nu sunt reformate. Soluțiile în aceste cazuri se pronunță numai în interesul legii.

Aceste soluții interpretative, constante și unitare sunt invocate uneori ca precedente judiciare în activitatea judecătorească, pe baza lor soluționându-se cauzele cu care sunt învestite instanțele de judecată. Pentru acest motiv, se consideră că soluția interpretativă dată de suprema instanță se poate înscrie în rândul izvoarelor de drept.

În legătură cu dreptul Înaltei Curți de Casație și Justiție de a asigura, pe calea deciziilor date în recursul în interesul legii, aplicarea unitară a legii de către instanțele judecătoresti, Curtea Constituțională a României a fost sesizată cu o excepție de neconstituționalitate privind esența acestui drept, pe motiv că prin aceasta se încalcă art. 124 din Constituție. Motivarea acestei excepții de neconstituționalitate constă în aceea că, întrucât numai legea este izvor de drept, interpretarea dată de Înalta Curte de Casație și Justiție, în secții reunite, ar conduce la o subordonare a voinței judecătorului acestei instanțe. Pe de altă parte, se susține că în realitate uniformizarea practicii judecătorești se realizează prin intermediul căilor ordinare de atac.

Prin Decizia nr.528/1997, Curtea Constituțională a respins excepția de neconstituționalitate ridicată, statuând că "principiul supunerii judecătorului numai față de lege, potrivi art. 123,alin.(2) din Constituție [devenit în urma revizuirii din 2003 art. 124 alin.(3)], nu are și nici nu poate să aibă semnificația aplicării diferite și chiar contradictorii a uneia și a aceleiași dispoziții legale, în funcție exclusiv de subiectivitatea interpretării unor judecători diferiți". Asigurarea caracterului unitar al practicii judiciare este impusă și de principiul constituțional al egalității cetățenilor în fața legii și a autorităților publice deci inclusiv al autorităților judecătorești.

Deciziile date în interesul legii se publică în Monitorul Oficial și se impun prin forța argumentelor și calitatea motivației, ele nefiind obligatorii.

Valoarea precedentului în dreptul romano-germanic se conturează în funcție de trei reguli fundamentale ale sistemului : a) obligația judecătorului de a judeca, b) interdicția de a legifera, de a se pronunța pe calea unor decizii generale și c) relativitatea lucrului judecat.

4.4.1 Obligația de a judeca.

Dreptul creat de legiuitor nu este un drept exhaustiv. Diversitatea și mobilitatea relațiilor sociale fac inevitabile lacunele sistemului legislativ. Dar dacă dreptul legal este lacunar, sistemul de drept nu admite lacune, căci orice situație socială trebuie să fie reglementată, dacă nu de o normă legală, cel puțin de un principiu general. Acest caracter lacunar al sistemului legal a fost totdeauna recunoscut. Vechiul drept francez, bazat pe concepția legalistă inspirată de filosofia lui Rousseau, considera că doar adunarea reprezentativă poate să completeze lacunele legii; de aceea art.12 din legea din 16-24 august 1790 dispunea că "tribunalele se vor adresa corpului legiuitor întotdeauna când vor considera necesar fie să interpreteze o lege, fie să facă una nouă". Înainte de Revoluție, instanțele erau în aceiași situație, doar că singurul interpretat era Regele.

Acest recurs la puterea legiuitoare va fi suspendat prin legea din 30 iunie 1828. Dar, încă din 1804, Codul civil francez impunea, prin art.4, ca judecătorul să judece orice cauză dedusă judecății. Inspirat din codul francez, codul nostru civil prevede, în art. 1, că judecătorul in situația în care nu va putea judeca din motive că legea este neîndestulătoare ori este prea întunecată se va folosii de uzanțe, iar în lipsa acestora situații legale asemănătoare cu acestea, iar cand nu există asemenea dispoziții se vor aplica principiile generale ale dreptului. Mergând mai departe, Codul civil elvețian în art. 1 și art. 2 că în ipoteza tăcerii legii, judecătorul trebuie să decidă cum ar face-o dacă ar avea de realizat o operă de legiferare.

Vedem asadar că jurisprudenței i se recunoaste un rol creator chiar de către lege, pentru că judecătorul este obligat să completeze lacunele legii. Dar, în sistemele de drept romano-germanice, acest rol creator este subordonat legii. Teoretic, judecătorul nu poate adăuga sistemului juridic o nouă normă. El doar descoperă o normă existentă implicit în sistem. El nu procedează ca judecătorul englez, formulând un principiu, ci se declară legat de un principiu ce există deja și căruia îi face aplicația. Totuși, de multe ori această operă strict arheologică este o simplă ficțiune în dedesubtul căreia se ascunde o operă de creație. Diferența față de dreptul anglo-saxon este că precedentul astfel creat nu este obligatoriu, ci are valoare doar persuasivă. Judecătorul nu este obligat să aplice în spețele similare principiul ce constituie ratio decidendi al unei decizii anterioare. Practic însă el se va sprijini pe acest principiu, deși nu poate invoca jurisprudența anterioară ca pe un temei legal al noii decizii. El invoca principiul ca fiind inerent sistemului și nu ca fiind creat de practica judiciară.

4.4.2 Interdicția de a se pronunța pe cale de dispoziții generale si de reglementare.

Conform principiului separației puterilor în stat, doar Parlamentul poate legifera. A recunoaște jurisprudenței caracterul de izvor de drept înseamnă, în aceasta optică clasică, a încălca principiul separației puterilor. Pentru a evita imixtiunea judecătorilor în exercițiul funcției legislative, legislația civilă din Țările cu sistem de drept romano-germanic interzice judecătorului să se pronunțe pe calea unor dispoziți reglementare.

Din acest principiu rezultă consecințe. În primul rând, judecătorul nu se poate pronunța în afara existenței unui litigiu dedus judecății. El se pronunță doar în măsura în care soluționează un caz concret. În al doilea rând, sunt interzise deciziile de îndrumare, care formulează o regulă generală obligatorie pentru instanțe.

Interzicând deciziile obligatorii, Codul Civil nu interzice deciziile de principiu. În orice afacere judiciară se ridică două feluri de probleme : unele de fapt și altele de drept. De multe ori doar problemele de fapt sunt cele ce trebuie soluționate. Odată faptele probate, regula aplicabilă este clară. Instanța pronunță în acest caz o simplă decizie de speță, adică o decizie al cărei interes nu depășește cadrul cazului individual. Acest gen de decizie nu prezintă interes pentru formarea jurisprudenței.

Uneori însă problemele de drept ridicate de speță sunt noi și importante. Situațiile ivite sunt unele neavute în vedere de legiuitor. Se întâmplă astfel cu problemele procreației artificiale, cu cele ale eutanasiei, ale transexualismului etc. În aceste cazuri legea se dovedeste insuficientă sau neclară. Or, judecătorul este obligat să judece completând lacunele legii. El va căuta atunci să găsească un principiu general admis de sistemul de drept sau să creeze unul are să fie de acord cu logica intrisecă a sistemului pentru a baza pe ele soluția. El va pronunța atunci o decizie de principiu. Această decizie este dată de tot pentru a rezolva un caz concret, dar ea este susceptibilă să influențeze în viitor deciziile în spețele similare. Desigur, ea nu este un precedent obligatoriu, dar are calitatea, dar, fără să impună o soluție, decizia sugerează o posibilă regulă de urmat. Admițând deciziile de principiu, sistemul "permite în același timp edictarea de principii generale de soluționare a litigiilor care se prezintă, dar nu împiedică deloc modificarea lor dacă se prezintă alte spețe". Astfel nu se împiedică dezvoltarea jurisprudențială a dreptului, ci doar precedentul obligatoriu.

4.4.3 Relativitatea lucrului ridicat.

În sistemele de drept romano-germanice hotărârea judecătorească se bucură doar de autoritatea relativă a lucrului judecat. Aceasta înseamnă că decizia nu este obligatorie decât în cauza în care a fost pronunțată. Res iudicata inter tantum ius facit. Această regulă este de o importanță fundamentală, deoarece judecătorul nu este obligat să dea aceeași practica instanșelor superioare. Precedentul nu are nici o valoare juridic obligatorie, el bucurându-se doar de o autoritate intelectuală.

Rolul jurisprudenței este acela de a interpreta și aplica legea la cazuri concrete deduse judecății instanței. Ideea că judecătorul poate interpreta legea este relativ noua, căci în trecut celui care a edictat legea îi revenea, în exclusivitate, privilegiul interpretării, conform vechiului principiu "ejus interpretari legem cujus est condere".

Dar judecătorul modern nu poate refuza soluționarea unei pricini civile sau comerciale pe motiv că n-ar exista normă juridică, în baza căreia să soluționeze litigiul sau că legea ar fi întunecată sau neîndestulătoare în soluționarea cauzei, judecătorul încă are la îndemână mijloacele de interpretare, apelând la analogie, la prezumții, la principiile fundamentale ale dreptului ori celor generale ale ramurii sau instituției juridice în cauză, precum și la constiința sa juridică.

Activitatea judecătorului de interpretare și aplicare a dreptului este guvernată de două mari principii metodologice, de o importanță deosebită :

– Primul principiu constă în faptul că odată cu ocazia soluționării unei cauze concrete, el se pronunță doar în cauza pe care o judecă, neavând dreptul să stabilească dispoziții generale în afara speței particulare ce se deduce în fața sa;

– Cel de al doilea principiu constă în faptul că judecătorul, potrivit regulilor de organizare judecătorească din țara noastră, nu este legat în hotărârea pe care o dă de o cauză similară sau de un proces similar judecat anterior de el însuși sau de o altă instanță, deoarece activitatea jurisdicțională este o operă de convingere intimă a lui. Aceasta nu înseamnă, desigur, că instanțele nu pot să-și respecte propriul lor mod de a gândi în spețe identice, fluctuațiile soluțiilor dăunând încrederii justițiabililor în ideea de drept.

Rolul jurisprudenței constă în interpretarea și aplicarea legii la cazuri concrete. Activitatea judecătorului, a instanțelor de judecată, se desfăsoară în materie civilă, potrivit următoarelor reguli:

-interdicția de a refuza soluționarea unei cauze (a unei pricini, a unui dosar)

-interdicția de a stabili dispoziții generale cu ocazia soluționării unei cauze particulare (singulare)

-în rezolvarea cauzei singulare judecătorul nu este legat de propriile hotărâri pe care le-a dispus în cauze similare și nici hotărârile altor judecători (altor instanțe) pronunțate în cauze asemănătoare.

Potrivit acestor reguli, jurisprudența nu poate fi considerată izvor de drept. În practică însă, instanțele de judecată ajung la soluții unitare în interpretarea și aplicarea dreptului (a unui text de lege).

Deși sistemul românesc de drept nu recunoaste jurisprudenței și precedentului judiciar rolul și calitatea de izvoare de drept, în practică, Înalta Curte de Casație și Justiție are dreptul să tranșeze conflictele dintre instanțele inferioare și să recomande acestora o anume interpretare, iar codurile de procedură civilă și penală admit recursul în interesul legii.

Deciziile Înaltei Curți de Casație și Justiție nu creează noi norme de drept; ele au menirea de a le completa pe cele existente, de a îndruma activitatea instanțelor de judecată.

Cu toată valoarea relativă a jurisprudenței în sistemele romano-germanice, este de necontestat totusi că există reguli jurisprudențiale pe care judecătorul le consideră obligatorii. Problema la care trebuie să răspundem aici este de a ști cum se creează aceste norme jurisprudențiale, care sunt factorii de generalizare a regulii jurisprudențiale și ce îndreptățire are dreptul jurisprudențial. Cauzele creșterii ponderii dreptului jurisprudențial în sistemele romano-germanice, în condițiile menținerii regulii neobligativității precedentului, sunt situate pe trei planuri: a) cauze de filozofie politică, b) reconstituirea noțiunii de reprezentare și c) reconsiderarea noțiunii de exercițiu al suveranității naționale.

a. Reorientarea filosofiei politice și a teoriei statului. Prima cauză a creșterii ponderii dreptului jurisprudențial este "revolta contra formalismului", cum numea Morton tentativa de a depăși limitele impuse de recurgerea la structuri rigide. Formalismul, indiferent că el este o logicizare excesivă a dreptului, pură și mecanică. A transpune o realitate în concepte este o operație cu necesitate aproximativă; a încerca să încadrezi realitatea în structuri perfect logice este deja o operație absurdă.

Reacțiile împotriva formalismului îmbracă în societatea actuală forme diferite, în funcție de sistemul de drept în care se manifestă. În sistemele anglo-saxone ele se transpun în atenuarea formalismului așa-zisei case method și în relativizarea regulii precedentului. În sistemele de inspirație franceză se constată o revoltă din ce în ce mai accentuată împotriva pozitivismului juridic. În Germania și în Țările influențate de acesta se înregistrează o revoltă împotriva formalismului "stiințific" și "conceptual". Această revoltă contra formalismului, care a dat nastere unei multitudini de școli juridice, face ca teza clasică a judecătorului care se rezumă la a aplica legea să fie pusă sub semnul întrebării. În sistemele romano-germanice judecătorul este subordonat legii; el doar interpretează normele. Dar "a interpreta legea, cum arăta M. Troper, înseamnă în realitate a o reface". Raționamentul judiciar nu este un silogism simplu, care are ca premise situația de fapt și norma aplicabilă, și drept concluzie hotărârea. Judecătorul creează situația de fapt prin interpretarea pe care el o dă faptelor în raport de concepțiile sale juridice, filosofice, politice etc. El aplică acestei reprezentări nu o normă, ci o combinație de norme; pentru a combina, el alege, și a alege înseamnă a decide, chiar a crea.

Decizia este valabilă inter partes; ea nu are generalitatea legii. Totuși, lucrurile pot fi privite și din alt unghi de vedere. Dacă în completarea lacunelor legii sau în lipsa legii, instanțele persistă într-o anumită decizie, data fiind independența puterii judecătorești, această decizie capătă caracterul unui adevăr legal, autoritatea absolută a lucrului judecat. Este adevărat că precedentul nu este dintr-o jurisdicție constantă, neluând seama la logica formală a sistemului. Mai mulți factori concura la această generalizare :

a.1 Valoarea intrisecă a deciziei. Neavând obligația de a se conforma precedentului, valoarea intelectuală a acestuia conduce judecătorul să se inspire din el când dă soluția. El nu este obligat să reia formal principiul ce constituie ratio decidendi a unei decizii anterioare, dar în practică anumite formule de principiu sunt reluate ad litteram, constituind o adevărată regulă.

a.2 Nevoia de unitate, de continuitate și de securitate. Felul jurisprudenței este de a asigura o anumită securitate raporturilor juridice. De aceea judecătorul va căuta nu doar să rezolve cazul concret, ci și să coordoneze decizia sa cu celelalte decizii judiciare, să asigure astfel o unitate și o coerență soluțiilor date, să desprindă anumite idei directoare în procesul de împărțire a dreptății. Această nevoie de unitate și coerența generatoare de securitate face din precedent un izvor de justiție, dacă nu un izvor de drept în sensul strict.

a.3 Principiul egalitatii. Formarea jurisprudenței rezultă din preocuparea judecătorului de a trata nediscriminatoriu justițiabilii. El va fi tentat, chiar dacă nu obligat juridic, să țină cont de soluțiile date în cazurile similare pentru a nu contrazice principiul egalității, ceea ce face ca precedentul să devină de facto obligatoriu.

a.4 Influența spiritului de corp. În procesul de formare a jurisprudenței un rol determinant îl reprezintă faptul că mediul judiciar constituie o subcultură, în sensul că judecătorii constituie un corp social cu idei bine definite, ceea ce favorizează continuitatea concepțiilor ce se exprimă în decizii defavoarea opiniilor individuale.

a.5 Influența ierarhizării instanțelor. Instanțele nu sunt ierarhizate în sens admistrativ. Judecătorul este independent. Dar există un control ierarhic al deciziilor. Chiar dacă decizia instanței superioare nu constituie în sistemele romano-germanice un precedent obligatoriu, ea este departe de a avea doar o influență intelectuală. Judecătorul se va simți obligat să respecte linia instanței superioare, căci o practică în contra precedentelor acesteia atrage automat casarea deciziei.

O a doua cauză a creșterii rolului dreptului jurisprudențial este transformarea rolului statului și dreptului în societatea modernă.

Rolul tradițional al statului în raport cu societatea civilă era acela de a stabili un cadru general în care indivizii să se orienteze în mod liber. Dreptul rezultat sancționa conduitele. Intervenția statală era astfel minimă.

Dar statul depăsește astăzi cu mult acest rol. Intervenția sa este prezentă la toate nivelurile vieții sociale. Ca urmare, legislația se dezvoltă într-un ritm infernal. Apare astfel așa-numitul Stat-providență. "Tipul de stat pe care, printr-un termen mai mult sau mai puțin bine ales, îl numim Stat-providență – arată T. Koopmans – este datorat în principal activității legiuitorului. Prima schițare a fost făcută în domeniul politici sociale, cu legile privind dreptul muncii, sănătății, securității; dar, gradual, intervențiile statului s-au întins la sfera economiei (cu legile asupra concurenței, transporturilor și agriculturii); și, în final, s-a ajuns la situația prezent, cu extinderea sectorului public, exercițiul unui control generalizat al statului asupra economiei, responsabilitatea asumată de stat în materia angajării forței de muncă, elaborarea de planuri de asistență socială, finanțarea activităților ce nu au un scop lucrativ, privind de exemplu domeniul artelor, sau lucrările publice și reînnoirea centrelor urbane insalubre."

Creșterea rolului statului, obligat în noile condiții de dezvoltare economică și socială să dea orientare milioanelor de decizii luate de particulari, pentru a proteja mediul natural și social, fără a aduce totuși atingeri liberei inițiative, se transpune într-o paradoxală slăbire a Parlamentului. Tocmai datorită acestei cresteri imense a rolului legislației, a domeniului legislativ însuși, organul legiuitor devine incapabil să controleze sistemul, să reacționeze suficient de rapid etc. Se produce astfel o întărire a puterii executive, mult mai bine adaptată schimbării rapide a realității de gestionat.

Parlamentul pierde în mare măsură inițiativa legislativă. Pe de altă parte, legea își schimbă aspectul. Ea devine un cadru general, care este completat de Executiv și de tribunale. "Legea definește o anumită politică și pune anumite principii, dar lasă grija de a preciza soluțiile regulamentelor, deciziilor emanând de la miniștri sau autoritățile regionale sau locale, sau luate de către niște organe nou create : agenții, comitete, tribunale administrative etc. Va fi dificil să găsim reguli de conduită de tip clasic în anumite legi moderne, cum sunt cele care au ca scop controlul prețurilor, sau dezvoltarea industrială a anumitor regiuni, sau urbanismul."

Rolul statului nu mai este "protecția" și "represiunea", ci "promovarea". El stabileste programe de dezvoltare , realizabile în timp. Nu mai poate fi vorba de a face tradiționala distincție între "just" și "injust", căci legislația nu mai sancționează propriu-zis niște drepturi individuale. Chiar când ea creează niște drepturi subiective, aceste sunt drepturi "sociale", în sensul că realizarea lor presupune o intervenție activă și prelungită a statului, că ele nu sunt pur și simplu "atribuite" individului. În rezumat, suntem în prezența a două tendințe:

-cresterea volumului reglementării, însoțită de o scădere a rolului Parlamentului și de întărirea Executivului, care devine un aparat birocratic imens;

-modificarea naturii legislației, care schimbă radical sensul aplicării ei

Este evident că puterea judiciară nu poate rămâne indiferentă față de aceste evoluții. Pe de o parte, rolul ei de control al administrației, aplicând legea, o "precizează", adică în fapt creează în bună măsură norma, cel puțin conținutul normei. Pe de altă parte, judecătorul creează dreptul prin "aplicarea" pe care el însuși o face legii. A interpreta noua formă legislativă înseamnă, în mare măsură, a-i crea conținutul, a umple cadrul formal.

b.Reconsiderarea noțiunii de reprezentare.

Elementul cheie al argumentației în defavoarea creației jurisprudențiale a dreptului este nereprezentativitatea judecătorului. În optica teoriei separației puterilor, atunci când ea este transformată din rețetă practică de guvernare în dogmă de teorie politică, doar parlamentul reprezintă națiunea. Atunci ce legimitate poate avea creația jurisprudențială a dreptului, când judecătorul nu este reprezentantul națiunii? Totuși, acest argument nu este de necombătut.

Politicul este el însusi puțin reprezentativ. Dogma principală a democrației reprezentative este că toate puterile decurg din dreptul de vot. Apoi că reprezentanții sunt politic responsabili în fața națiunii și, în fine , că politicul este capabil să asigure o guvernare în asentimentul majorității. Tuturor acestor condiții judecătorul nu le poate corespunde. De aceea el nu poate crea în mod legitim dreptul. Dar oare sunt reale aceste "adevăruri"?

O analiză atentă arată clar că nu. Reprezentarea politică nu este capabilă, mai mult, nu este interesată să guverneze urmărind regula majorității în sensul ei real. În mod normal, o măsură legislativă, pentru a fi în ton perfect cu dogma, trebuie să aibă consimțământul majorității corpului electoral, dacă nu al națiunii. În fapt însă, ce înseamnă o majoritate politică ce stă la baza unei legi? În mod evident un compromis între diferitele tendințe existente la nivelul organului legislativ, care cu greu poate fi ținut drept voință a majorității alegatorilor. În ceea ce priveste responsabilitatea politică a branselor "politice" ale statului, ea este în mare măsură o figură de stil. Lăsând la o parte discuția, prea amplă, asupra realității caracterului sancționator al votului, în condițiile atâtor posibilități de manevră și manipulare, rămâne să vedem că acest " control" al corpului electoral este foarte rar, fragmentar si că el nu sancționează decât de o manieră foarte mediată.

Justiția prezintă o anumită formă de reprezentativitate. Acest lucru, mai evident în sistemele bazate pe jurisprudență decât în cele romano-germanice, rezultă, pe de o parte, din electivitatea anumitor jurisdicții și, pe de altă parte, din modul politic de numire a judecătorilor instanțelor supreme: aceștia sunt numiți de o instanță rezultată din vot, ceea ce le conferă un anumit grad de legitimitate.

Diferența dintre common law și civil law se atenuează prin crearea jurisdicțiilor constituționale, judecătorii acestor instanțe fiind aleși, în general, printr-un fel de vot indirect, care le conferă fără îndoială legitimitate

Tribunalele asigură reprezentarea intereselor tendințelor minoritare din punct de vedere politic. Există în societate, întotdeauna, anumite tendițe care nu ajung să fie reprezentate politic. Aceste tendințe găsesc în procedura judiciară, cu publicitatea ei, însoțită de garantarea accesului liber la justiție, o cale de a se face ascultate, remarcate. Or, acesta este o formă de reprezentare.

Justiția asigură o participare a cetățenilor la legiferare. În sistemele în care controlul constituționalității legilor se face și după promulgare, instanțele ordinare au un rol important în cadrul procedurii. Problema constituționalității se pune cu ocazia unui proces în fața unei instanțe ordinare. Prin intermediul procedurii judiciare, cetățenii pot ridica obiecții cu privire la conformitatea legii cu voința general exprimată prin pactul fundamental. Ei participă astfel la controlul legiferării și, indirect, la legiferare. Or, în acest mod. Justiția devine un mijloc de reprezentare sau cel puțin de corectare a reprezentării, căci politicul poate fi uneori extrem de "distant" față de omul real, cantonându-se într-o reprezentare "globală", într-o aplicare mecanică a legii majorității ; or democrația nu se rezumă la legea majorității.

Reprezentativitatea justiției face ca dreptul jurisprudențial să fie legitim. Principiile de drept desprinse din jurisprudență sunt obligatorii, chiar dacă precedentul nu este obligatoriu în acelasi sens ca în dreptul anglo-saxon. De exemplu, principiul irevocabilității actului administrativ, dacă el "a intrat în circuitul civil" este un principiu de drept obligatoriu. Nu deciziile care-l consacră sunt obligatorii, ci principiul. El are pozitivitate, chiar dacă este creat de judecători într-un alt mod decât prin regula precedentului obligatoriu. Aceste principiu nu poate fi modificat nici chiar de legiutor, căci o lege în aceste sens ar fi neconstituțională, încălcând principiile fundamentale ale dreptului.

c.Reconsiderarea noțiunii de exercițiu al suveranității naționale.

Judecătorul este participant la exercițiul suveranității naționale. Suveranitatea națională nu se confundă cu suveranitatea statală și aceasta nu se reduce la suveranitatea legislativă, cu toate că de multe ori ele sunt înțelese ca sinonime.

În realitate însă, "Parlamentul nu exprimă suveranitatea națională decât în ordinea legislativă, Guvernul nu o reprezintă decât în ordinea executivă, și judecătorul nu vorbește în numele națiunii decât dacă se menține în funcția sa judiciară. Astfel nici unul din reprezentanții națiunii nu se poate identifica națiunii, deoarece fiecare nu exercită decât unul din atributele suveranității."

Această afirmație arată că suveranitatea națională se exprimă prin realizarea tuturor celor trei funcții ale statului și deci că puterea judiciară exercită o parte a suveranității. Nu se pune deci problema legitimității în sine a acestei puteri, ci doar a eficacității organizării sale. Nu trebuie transformată puterea judiciară în autoritatea judiciară, ci găsită modalitatea organizatorică permițând să se împace independența magistratului cu capacitatea sa de a crea dreptul, incontestabilă dacă se admite că el exercită suveranitatea.

Tendința de a gândi separația puterilor doar cu privire la Legislativ și Executiv este periculoasă, căci actul împărțirii dreptății rămâne, orice s-ar zice, de o importanță covărsitoare pentru orice societate, independent de evoluția sa.

4.5 Precedentul judiciar în sistemul de drept Românesc

Precedentul judiciar în sistemul de drept românesc este o problemă din ce în ce mai actuală datorită simplului fapt de a ști dacă în prezent jurisprudența reprezintă un izvor de drept veritabil sau nu, în special datorită faptului că în prezent, în Uniunea Europeană, coabitează mai multe sisteme de drept. Este totuși de menționat faptul că, de-a lungul istoriei, locul, rolul și funcțiile jurisprudenței în cadrul izvoarelor de drept a variat de la o epocă la alta, de la un sistem de drept la altul.

În prezent, în România, practica judecătorească nu reprezintă un izvor de drept. Totuși dispozițiile date de către instanțele superioare în cadrul soluționării căilor de atac, dispoziții privitoare la anumite probleme de drept, respectiv necesitatea administrării unor probe etc., sunt obligatorii pentru instanțele inferioare, în cazul unei casări cu trimitere spre rejudecare. În sens larg, se poate aprecia că hotărârea instanței superioare are valoare de izvor de drept pentru activitatea instanței inferioare ce va proceda la rejudecarea cauzei; e drept că, în acest caz este vorba de o limitare strictă la instanța inferioară ce va proceda la rejudecarea cauzei și cu privire la aspectele avute în vedere cu ocazia casării.

În trecut Tribunalul Suprem sau Curtea Supremă de justiție au emis decizii de îndrumare care au importanța unor izvoare de drept cu aplicabilitate limitată, Practic, principalele instanțe elaborează periodic culegeri de practică judiciară cu soluțiile aferente. Scopul ar fi acela de a îndruma justițiabili în direcția corectă, aceste culegeri având rolul de a ajuta și practicienii dreptului, în aceeași măsură.

Trebuie analizate însă situațiile care pun în evidență importanța jurisprudenței în sistemul de drept românesc, si anume: deciziile Curții Constituționale, deciziile Înaltei Curți de Casație și Justiție pronunțate în soluționarea recursului în interesul legii și hotărârile prealabile pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție pentru dezlegarea unor chestiuni de drept.

În mod sigur în Romania, deciziile Curții Constituționale în materia excepțiilor de neconstituționalitate pot fi apreciate ca izvoare de drept ajutătoare. Aceste hotărâri judecătorești pot fi invocate ca precedent, deoarece dacă un text de lege a fost declarat neconstituțional, acesta nu mai poate face obiectul unei alte excepții de neconstituționalitate

Cu privire la calitatea de izvor de drept a deciziilor Curții Consituționale, autorul Gh. Mihai exprimă opinia conform căreia ,, este de mediatat dacă actele juridice ale Curții Constituționale pot fi socotite izvoare de indirecte de drept pozitiv”. Potrivit autoarei S. Ionescu după cum rezultă din câteva decizii importante pronunțate în primii ani de la infințare, Curtea Constituțională întelege să autoidentifice cu un ,,legislator”, însă insistă să precizeze sensul în care trebuie înteles apelativul, și anume că poziția sa este aceea de legislator ,,negativ” ceea ce exclude ori ce eventuală asumare a prerogativei unei entități cu putere de a legiui( ceea ce s-ar întelege de fapt prin ,,legislator pozitiv”).

Potrivit art.31 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată, ,,Dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare constatate ca fiind neconstituționale își încetează efectele în 45 de zile de la publicarea deciziei Curți Constituționale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pune de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției. Pe durata acestui termen, dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de drept”. Prin urmare efectul admiterii unei excepții de neconstituționalitate , aplicarea dispozițiilor legale declarate neconstituțională este suspendată, iar după trecerea unui termen de 45 de zile, în măsură în care Parlamentul sau guvernul pun de acord aceste dispoziții neconstituționale cu cele ale Constituției, această dispoziție legală își va înceta efectele. Astfel decizia Curții Constituționale de admitere a unei excepții pot avea efect abrogator în ceea ce privește dispoziția legală, impunând organelor statului să nu mai aplice norma respectivă, dacă în termenul prestabilit de lege nu este adaptată prevederilor Constituției.

S-a afirmat că dincolo de valențele calității de izvor de drept, jurisprudenței îî revine și rolul de a contribui la orientarea și perfecționarea sistemului legislativ.Trebuie subliniată și legătura care s-a stabilit între jurisprudență și activitatea normativă a statului. Chiar dacă, raportat șa sistemul nostru de drept(de tip continental), în literatura de specialitate, în mod constant, s-a refuzat a se recunoaște jurisprudenței românești rolul de izvor de drept, trebuie observat faptul că în cazuri particulare identificarea necesității de normare a anumitor relații sociale a fost sesizată de către instanțele de judecată, iar ulterior legea a preluat ca practică judecătorească. Având ca sursă de inspirație Codul Civil francez, vechiul Cod civil a fost tributar acestuia și nu prevedea reglementarea expresă a anumitor instituții juridice, cum ar fi imbogățirea fără justă cauză sau dreptul de retenție.

Un exemplu al jurisprudenței românești actuale vizează instituția dreptului de retenție. Referitor șa aceasta, autorul M. Voicu arată în teza sa de doctorat ,,Apare deci ideea de retenție ca un mijloc de autoaparare exercitat în condiții specifice, ținând seama de interesul legiuitorului de a reglementa aceste raporturi de mică importanță. Prin urmare, dreptul de retenție a fost la origine un mijloc de autoapărare a unui interes, exercitat prin intermediul unui bun care aparține debitorului”. Același autor mai arată că doctrina și jurisprudența au desprins din economia textelor, atâtea câte au existat, fundamentul juridic și principiile care să legitimeze instituția dreptului de retenție, cât și modurile sale de aplicare, având drept suport echitatea-marele îndreptar al dreptului general.

Un efect al jurisprudenței ca izvor de drept, jurisprudența care a recunoscut instituția juridică a dreptului de retenție, în Noul Cod Civil(Legea nr.287/2009 privind codul civil republicată în M.O nr.505 din 15 iulie 2011 este acela care reglementează distinct această instituție în art. 2495-2499. Atfel, dreptul de retenție este definit în art. 2495 alin 1 dupa cum urmează: ,,Cel care este dator să remită sau să restituie un bun poate să îl rețină cât timp creditorul nu își execută obligația sa izvorâtă din același raport de drept sau, după caz, atât timp cât creditorul nu îl despăgubește pentru noi cheltuielile necesare și utile pe care le-a făcut pentru acel bun ori pentru prejudiciile pe care bunul i le-a cauzat”.

În România, judecătorul se supune legii și, în activitatea sa, el aplică normele de drept. Interpretarea legii, așa cum o face magistratul, trebuie să fie adaptată realității imediate și trebuie să reprezinte o sursă de inspirație pentru puterea legislativă, fapt care confirmă opinia personală referitoare la caracterul jurisprudenței de ,,izvor de drept ajutător” în sistemul nostru normativ.

În fapt Codul civil elvețian statuează încă la primul articol că, în lipsa unei dispoziții legale aplicabile, judecătorul se pronunță conform normelor pe care le-ar stabili daca ar fi legiuitor. Ordinea juridică a fiecărui stat presupune nu numai existența independentă a diferitelor izvoare de drept, creatoare de norme juridice, ci și interacțiunea lor și, practic, realizarea dreptului. Într-o formulă cuprinzătoare, prof. J. L. Begel afirmă ,, Nimeni nu-și poate imagina că judecătorul poate fi indiferent față de lege, doctrină sau practică, nici că legiuitorul ignoră doctrina sau jurisprudența, nici că doctrina se dezinteresează de lege sau jurisprudență.(…) Există o comunitate juridică care dincolo de diferențele ei interne, colaborează la cererea, aplicarea și evoluția dreptului și în sânul căreia se exercită influențe reciproce”

Din prespectiva analizei practicii judiciare ca izvor de drept, trebuie evocat și controlul jurisdicțional al legalității actelor administrative sub forma acțiunii directe( care presupune anularea actului ilegal sub obligarea autorității publice la adoptarea unei conduite prescrise de lege) și calea acțiunii indirecte, adică a excepției de nelegalitate( aceasta având ca scop doar înlăturarea unui act administrativ unilateral din soluționarea unui litigiu judecătoresc). Pornind de la reglementarea acestora din art.18 și art 23 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, publicată în Monitorul Oficial nr. 1154 din 7 decembrie 2004, se reține faptul că soluțiile pronunțate în contenciosul subiectiv și cele asupra excepției de nelegalitate au caracter individual, producând efecte inter partes, pe când hotărârile pronunțate în acțiunile în contencios obiectiv, prin care s-au anulat acte administrative, au caracter erga omnes, fiind general obligatorii.

Concluzionăm prin a menționa că jurisprudența a avut un rol important de-a lungul timpului alături de cutumă atât în ceea ce privește izvoarele dreptului cât și amprenta lăsată asupra sistemului juridic din intreaga lume.

4.6 Asemănări și deosebiri între jurisprudență și cutumă

Cât privește asemănările și deosebirile dintre jurisprudență sunt gasite în doctrină și analizate întrutotul respectiv asemănările dintre cele doua sunt prezentate ca fiind: la fel ca și obiceiul, jurisprudența se bazează pe o practică îndelungată; ea se impune numai după respectarea acelorași soluții judecătorești intr-un număr de cazuri similare;

Atât la cutumă cât și la jurisprudență există credința că prin repetarea acelorași soluții într-un număr de cazuri similare, soluția repetată devine obligatorie și constituie jurisprudență;

La fel ca și obiceiul, jurisprudența evoluează odată cu condițiile sociale și are un caracter dinamic, contrar legii care este mai rigidă, statică.

Cât privește distincțiile doctrina vorbește de doua astfel de distincții și anume:

-o primă deosebire între jurisprudență și obicei constă în faptul că jurisprudența se exprimă în forma scrisă(hotărârile judecătorești), pe când obiceiul se bazează pe practica socială nescrisă și folosită vreme îndelungată;

-ceea deea doua deosebire în sistemul nostru de drept între jurisprudență și obicei se referă la probe:hotărârea judecătorească constituie însăși proba, pe când, în cazul obiceiului acesta trebuie dovedit.

4.7 Scurta privire istorică

Un alt izvor roman din epoca veche este jurisprudența sau stiința dreptului. Jurisprudența a fost creată prin activitatea de cercetare pe care au desfăsurat-o oamenii de stiință din domeniul dreptului, numiți jurisconsulți –iuris consulți.

Jurisconsulții romani nu erau juriști în sensul tehnic al cuvântului, deci nu erau funcționari publici și nu erau remunerați pentru activitatea lor, ci își desfăsurau activitatea de cercetare pe cont propriu. Însă, tânărul cetățean roman nu avea nici o șansă să se afirme în viața publică, dacă nu făcea dovadă că a fost discipolul unui mare jurisconsult. La origine, în epoca foarte veche, jrisprudența a avut un caracter sacral sau religios, în înțelesul că cei care desfăsurau o activitate de cercetare erau numai pontifii, căci numai ei cunosteau obiceiurile juridice. După publicarea Legii celor XII Table au fost publicate normele dreptului material, adică normele care consacră anumite drepturi subiective pentru cetățeni, dar nu au fost publicate și normele dreptului procedural, care guvernează desfăsurarea proceselor. Acele norme au rămas mai departe apanajul pontifilor și de aceea, chiar și după adoptarea Legii celor XII Table, numai pontifii .

În anul 301, un anume Gnaeus Flavius a divulgat normele dreptului procesual. Din acel moment jurisprudența a devenit laică, încât orice persoană care avea calitățile necesare putea să desfăsoare o activitate de cercetare stiințifică în domeniul dreptului.

Jurisprudența laică a avut inițial un caracter de speță, pentru că jurisconsulții se mărgineau să arate părților ce dispoziții normative se aplică în cazul lor și ce formule solemne trebuie să pronunțe cu ocazia judecării proceselor. Cu timpul, însă, către sfârsitul Republicii, jurisprudența tinde să dobândească un caracter stiințific, iar jurisconsulții au început să se preocupe de formularea unor principii juridice si să sistematizeze întreaga materie supusă cercetării pe baza acelor principii. Cel mai valoros jurisconsult a fost Quintus Mucius Scaevola – Profesorul lui Cicero.

Față de faptul că jurisconsulții nu erau juriști în senul tehnic al cuvântului și nu desfăsurau o activitate practică, totuși activitatea lor de cercetare avea unele implicații practice, desemnate prin cuvintele "respondere", "cavere" si "agere".

"Respondere" desemnează consultațiile oferite în cele mai diverse probleme de drept, care erau atât de apreciate, încât Cicero spunea că "domus iuris consulti totius oraculum civitatis" (casa jurisconsultului este oracolul întregii cetăți).

Cuvântul "cavere" desemna consulțiile pe care jurisconsulții le ofereau în legătură cu forma actelor juridice, având în vedere că în epoca veche actele juridice presupuneau condiții de formă extrem de complicate.

Cuvântul "agere" desemnează consulțiile pe care jurisconsulții le ofereau judecătorilor. În epoca veche, romanii nu au cunoscut judecătorii de profesie, ci judecătorul era o persoană particulară, aleasă de părțile în proces și confirmată de magistrat, încât era posibil ca judecătorul să nu știe cum să judece procesul.

În epoca clasică, jurisprudența a ajuns la apogeu, deoarece în această epocă au fost create conceptele prin intermediul cărora pot fi exprimate cele mai abstract idei juridice. Încă din vremea lui Octavianus Augustus, la Roma s-au format două scoli de drept, nu în sens administrativ ci în sensul de curente ale gândirii juridice: școala sabiniană și scoala proculiană. Școala sabiniană a fost fondată de către Caius Ateius Capito, iar cea proculiană de către Marcus Antistius Labeo.

Școala sabiniană avea o orientare conservatoare, întrucât promova soluțiile Legii XII Table, iar scoala proculiană avea o orientare progresistă, căci urma linia de gândire a edictului pretorului. Cele două școli și-au desfăsurat activitatea până în vremea împăratului Hadrian.

În vremea lui Hadrian s-a afirmat jurisconsultul Salvius Iulianus care a codificat edictul pretorului și a scris o lucrare enciclopedică numită "Digesta ".

În vremea împăratului Antonin Piul s-a remarcat jurisconsultul Pomponius, care a scris o istorie a jurisprudenței romane intitulată "Liber singularis enchiridii". Un lung fragment din această lucrare a ajuns până la noi prin Digestele lui Justinian. La jumătatea secolului II se pare că ar fi trăit jurisconsultul Gaius, care este o adevărată enigmă a dreptului roman, deoarece nici un contemporan nu îl citează, cu toate că jurisconsulții români se citau frecvent între ei. Pentru a constata că în secolul V opera jurisconsult se bucura de o mare faimă.

În legătură cu Gaius s-au scris cele mai multe lucrări în epoca modernă, nu pentru că Gaius ar fi fost deosebit de original, ci pentru că una din lucrările sale denumită "Institutiones" – (Institutele) a ajuns până la noi sub forma unui manuscris palimpsest. Palimpsestul este un papirus de pe care s-a sters textul inițial iar în locul lui s-a scris un alt text. În cazul nostru, în secolul VI, un călugăr a șters textul Institutelor lui Gaius și în locul acelui text a scris un imn religios. După sute și sute de ani, în anul 1816, cercetând biblioteca episcopală de la Verobam profesorul Niebuhr a descoperit acest manuscris. El si-a dat seama că este vorba despre un palimpsest si a aplicat anumiți reactivi chimici cu scopul de a descifra textul inițial, și a constat că a descoperit Institutele lui Gaius. Dar întrucât la acea epocă reactivii chimici erau primitivi, papirusul s-a distrus, iar în partea finală anumite texte nu au putut fi descifrate.

În anul 1933, în Egipt, s-a descoperit un nou papirus, care cuprindea chiar partea finală a Institutelor lui Gaius, astfel încât lacunele manuscrisului de la Verona au putut fi completate. Papirusul descoperit în Egipt este denumit "Noul Gaius" fie "Gaius din Egipt".

Institutele lui Gaius sunt un manual de școală, adresat studenților în drept, iar materia este tratată sistematic, pe baza unor principii juridice. Utilizând informațiile transmise prin Institutele lui Gaius, romaniștii moderni au reusit să reconstituie fizionomia instituțiilor dreptului privat roman.

Cei mai mari jurisconsulți ai Romei au trăit la sfârșitul secolului II și la începutul secolului III. Este vorba despre Papiniuanus, Paul și Ulpian.

Aemilius Papianus a fost considerat cel mai mare jurisconsult roman și de contemporani și de posteritate. El a fost supranumit "Princeps jurisconsultorum" deoarece prin lucrările sale a reusit să ofere soluții tuturor cazurilor reale și imaginare.

Iulius Paulus sau Paul a fost discipolul său, el a fost un jurisconsult deosebit de original, dar avea un stil ermetic, era greu de înțeles.

Contemporanul și rivalul său, Ulpius Domitius sau Ulpian, nu a fost atât de original, dar avea un stil concis și clar; era foarte accesibil, astfel încât 1/3 din Digestele lui Justinian este formată din fragmente care au fost extrase din opera lui Ulpian.

Ultimul jurisconsult care a desfăsurat o activitate creatoare în epoca clasică a fost Herenius Modestinus sau Modestin.

În epoca postclasică, pe fondul decăderii generale a societății romane, a decăzut și jurisprudența, încât jurisconsulții postclasici s-au mărginit să rezume sau să comenteze lucrările jurisconsulțiilor clasici. De aceea, în practică, judecătorii soluționau procesele tot pe baza lucrărilor jurisconsulților clasici. Însă, lucrările clasice au fost scrise cu secole mai înainte și erau atât de numeroase, încât nu puteau fi cunoscute integral de judecători. Profitând de această situație, unii avocați sau chiar părțile, au început să falsifice lucrările jurisconsulților clasici, punând pe seama lor afirmații pe care nu le făcuseră, cu scopul de a câstiga procesele. Pentru a se pune capăt acestor practici, în anul 426 s-a dat o constituTie imperială, denumită "Legea citațiunilor", prin care s-a decis că în fața judecătorilor pot fi citați numai cinci jurisconsulți clasici, ale căror lucrări nu puteau fi falsificate fără ca judecătorii să depisteze falsul. De regulă, cei cinci jurisconsulți dădeau aceleași soluții problemelor de drept, însă, uneori soluțiile erau controversate, în sensul că aceleasi probleme de drept erau soluționate diferit. În asemenea cazuri, judecătorul trebuia să urmeze părerea majorității. Era, însă, posibil să apară și paritatea, atunci când doi jurisconsulți aveau o părere, alți doi aveau altă părere, iar al cincilea nu se pronunța în acea problemă de drept. În asemenea cazuri se urma părerea lui Papinianus, dacă Papinianus se pronunța. Iar dacă Papinianus nu se pronunța, judecătorul avea de ales între cele două opinii.

În legătură cu valoarea juridică a jurisprudenței am precizat că jurisconsulții au oferit consultații judecătorilor încă din epoca veche. Dar în epoca veche, acele consultații nu erau obligatorii pentru judecători. Împăratul Augustus, însă, a creat "ius publice respondendi ex auctoritae principis" sau dreptul de a oferi consultațiuni cu caracter oficial întărite cu autoritatea principelui. Consultațiile oferite de jurisconsulții învestiți cu ius publice respondendi erau obligatorii pentru judecători, dar numai în cazul respectiv, nu și în cazurile similare. Împăratul Hadrian a făcut un pas mai departe și a decis ca toate consultațiunile oferite de jurisconsulții învestiți cu ius publice respondendi să fie obligatorii, nu numai pentru cazul respectiv ci și pentru cazurile similare. Din acel moment jurisprudența a devenit izvor formal de drept, pentru că a dobândit putere de lege.