Izvoarele Dreptului Penal

UNIVERSITATEA „MIHAIL KOGĂLNICEANU” – IAȘI

FACULTATEA DE DREPT

SPECIALIZAREA DREPT

LUCRARE DE LICENȚĂ

DISCIPLINA: Drept penal

TEMA: Izvoarele dreptului penal

COORDONATOR ȘTIINȚIFIC:

Prof. univ. Păvăleanu Vasile

ABSOLVENT:

Olari Daniel

Iași

2013

Cuprins:

Introducere

Dreptul penal reprezintă instrumentul prin care se apără cele mai importante valori sociale împotriva faptelor periculoase. România, suveranitatea, independența, unitatea și indivizibilitatea statului, persoana, drepturile și libertățile acesteia, proprietatea precum și întreaga ordine de drept sunt valorile sociale importante pe care le apără legea penală română.

Studierea sistemului dreptului are o mare importanță teoretică și practică. Cunoașterea lui ajută organele de stat în procesul de elaborare și perfecționare a dreptului pentru a descoperi și completa anumite lacune, pentru eliminarea reglementărilor perimate și asigurarea concordanței și armoniei între normele juridice.

Studiind temele care sunt tratate în capitolele lucrării veți face cunoștință cu terminologia, conceptele, izvoarele ce formează conținutul conținutul surselor dreptului penal.

Oiectivul lucrării de față este acela de a vă trezi interesul și a vă solicita atenția

asupra conceptelor esențiale care sunt folosite în analiza izvoarelor dreptului penal în general.

Lucrarea este structurată în patru capitole în care veți găsi concepte ale dreptului penal, aspecte privind nomativitatea juridică, omul privit ca și destinatar al acestor elemente analizate, acțiunea izvoarelor dreptului penal, rolul acestora în creionarea și contribuția lor atât de necesară pentru societatea noastră.

Capitolul I reprezintă aspecte de bază din aria dreptului penal în raport cu societatea pe de o parte și morala respectiv omul ca ființă juridică pe de altă parte.

Capitolul II face trecerea în tema de bază a lucrării, introducând aspectele generale privind izvoarele dreptului penal, clasificarea izvoarelor dreptului penal, precum și scurte precizări cu privire la cele mai importante izvoare ale dreptului penal.

Capitolul III se trece la analiza de fundal al surselor generatoare de norme juridice penale, precum și o serie de controverse privind legitimitatea unor izvoare ale dreptului penal.

În cele din urmă, în capitolul IV sunt descrise acțiunea acestor izvoare asupra personalor, spațiului și timpului, cadrul general al principiilor care guvernează aplicarea în timp și spațiu a legii penale, precum și limitările aplicării legii penale. În fiecare stat există reguli proprii, legi care nu se regăsesc și în alte țări. Fără un teritoriu bine determinat, o normă nu se poate impune asupra persoanelor, deoarece persoanele migrează de la un stat la altul, fie din interes de serviciu (diplomații), fie au fost obligați (expulzați), fie din proprie inițiativă. Persoanele care se stabilesc pe un alt teritoriu, fie temporar sau permanent sunt obligate să respecte legea statului respectiv, deoarece ei pot deveni cetățeni ai țării, în caz contrar fiind aspru pedepsiți conform legii în vigoare, iar de exemplu dacă fac parte dintr-o misiune diplomatică (consuli sau diplomați) pot beneficia chiar de tratament preferențial.

Capitolul I: Noțiuni generale privind normativitatea juridică

1.1 Norma penală și societatea

Definim norma penală ca fiind aceea subdiviziune a unui act normativ penal care prescrie un comportament de urmat și stabilește sancțiuni pentru nerespectarea sa.

Analiza conceptului de drept este inseparabilă de cea de societate. În acest sens, Giorgio del Vecchio precizează: „Societatea e un fapt natural, un dar al naturii, determinat de nevoia pe care o are omul de semenii săi”. Pentru a trăi izolat, în afara societății, omul ar trebui să fie, după cum a scris Aristotel, “un animal ori un Dumnezeu”, adică ceva mai puțin sau mai mult decât un om. Fiind așa cum este, el are nevoie de a se asocia, de a aparține unei societăți. Într-adevăr, el îi aparține chiar de la naștere, nu prin voință, ci din necesitate; când devine conștient de sine, se găsește deja înglobat într-o rețea multiplă de relații sociale. Toate instinctele, atât cele egoiste, cât și cele altruiste, îl mențin în societate, începând cu instinctul de conservare proprie, până la instinctul de conservare a speciei. Și cu dezvoltarea progresivă a facultăților omenești, motive noi, rațiuni noi se adaugă pentru a întări și a pune în valoare societatea. În ea, individul găsește integrarea vieții sale în diversele sale manifestări, posibilitatea atingerii scopurilor sale, începând de la cele mai elementare, până la cele mai înalte”.

Definim dreptul penal ca fiind un sistem de norme juridice de drept public prin care sunt reglementate faptele ce constituie infracțiuni, condițiile răspunderii penale, sancțiunile și alte măsuri ce urmează a fi aplicate sau luate de către instanțele de judecată persoanelor care au săvârșit infracțiuni, în scopul apărării celor mai importante valori sociale ale statului de drept.

Așa cum rezultă din chiar definiția anterioară, norma penală reprezintă în primul rând o normă juridică, menită să direcționeze și să disciplineze comportamentul uman, astfel că ea prezintă caracteristicile normei juridice în general. Cu toate acestea, în cazul normei penale capacitatea de îndrumare și disciplinare este mai pronunțată, datorită constrângerii exercitate prin amenințarea cu aplicarea unei pedepse.

Trebuie subliniat în acest context că norma juridică penală este o normă imperativă, ea impunând subiecților de drept o anumită conduită sub amenințarea unei sancțiuni. Așa cum s-a susținut în doctrină, dreptul penal este un complex de imperative impus subiecților, căci misiunea sa esențială este aceea de a determina conduita acestora, prohibind anumite comportamente și impunând altele, în scopul asigurării conservării și dezvoltării comunității sociale.

Pornind de la definirea dreptului penal ca fiind un sistem de norme juridice de drept public prin care sunt reglementate faptele ce constituie infracțiuni precum și condițiile și consecințele răspunderii în cazul comiterii acestor infracțiuni, unii autori rețin că norma penală este o normă juridică imperativă. Este o normă juridică, menită să orienteze și să disciplineze conduita umană, astfel că ea reprezintă caracteristicile normelor juridice în general. Apoi, norma juridică penală este o normă imperativ, întrucât impune subiecțiilor o anumită conduită sub amenințarea unei sancțiuni.

Norma penală nu trebuie confundată cu articolul de lege, deoarece nu întotdeauna un text dintr-o lege penală este expresia unei norme penale, în sensul de regulă de conduită impusă subiecților sub amenințarea sancțiunii. În primul rând, textele din partea generală a Codului penal, în majoritatea lor nu impun o anumită conduită, ci au menirea de a preciza conținutul unor precepte din partea specială. Așa de pildă, art. 17 C.pen. definește noțiunea de infracțiune, art. 19 prevede care sunt formele vinovăției, art. 53 C.pen. prevede speciile pedepselor principale, fiind evident că aceste texte nu impun o anumita conduită subiecților. Chiar și în partea specială a Codului penal există anumite texte de lege care nu exprimă o normă penală în sensul arătat. Spre exemplu, art. 278 C.pen. prevede că în cazul anumitor infracțiuni acțiunea penală se pune în mișcare numai la sesizarea organelor competente ale căilor ferate, fără a impune subiecților o anumită obligație. În același timp, un articol de lege poate servi ca bază mai multor norme penale, așa cum se întâmplă atunci când, sub aceeași denumire, legiuitorul incriminează de fapt mai multe infracțiuni (art. 271 C.pen.).

Normele juridice penale reprezintă, în opinia unor autori o categorie de norme juridice care se caracterizează prin conținutul și structura lor specifică, prescriind reguli de drept penal, precum și sancțiuni în cazul încălcării acestora.

Această „popularitate" a dreptului penal își găsește numeroase explicații. Parafrazând o decizie celebră a Curții Europene a Drepturilor Omului, am putea spune că, dacă presa este „câinele de pază al democrației", dreptul penal își asumă rolul de „câine de pază" al ordinii sociale, revenindu-i misiunea apărării valorilor fundamentale ale vieții în societate. Odată cu apariția societății, indivizii nu mai pot fi absolut independenți, persoana umană, prin însăși natura ei, fiind implicată în relații de colaborare, de schimburi sau de încredere reciprocă. Dacă sunt mai puțin importante, pentru majoritatea populației, condițiile de înregistrare a unui brevet de invenție, procedura falimentului sau impreviziunea în contractele de comerț internațional, fiecare individ trebuie să învețe, cât mai devreme cu putință, că este interzis să ucizi, să furi, să lovești sau să sechestrezi o altă persoană. Desigur, nu trebuie înțeles de aici că dreptul penal ar reprezenta singurul instrument de control social, el fiind doar o parte a unui sistem global, în care este implicată o întreagă serie de instituții sau microcomunități, cum este și cazul familiei, școlii, administrației locale, bisericii, întreprinderilor, asociațiilor. În același timp, atât faptele care intră în domeniul de incidență al dreptului penal, cât și procesul de aplicare a normelor acestei ramuri fac obiectul unei intense mediatizări, iar ecoul lor social rămâne întipărit pentru mult timp în memoria colectivă.

În profunzimea dreptului penal se ascunde însă o ramură de drept de o remarcabilă întindere și complexitate, nu de puține ori cu un accentuat caracter tehnic, în măsură să creeze obstacole în aplicarea sa atunci când instituțiile sale fundamentale nu sunt stăpânite suficient de către practician.

1.2 Morala și norma penală

Problema legăturii dintre drept și morală a constituit o preocupare constantă a filosofilor și juriștilor. Teoriile care dezvoltă această temă variază de la un pol în care dreptul este identificat cu morala la un altul, corespunzător pozitivismului juridic, în care dreptului i se neagă orice influență a moralei.

Există elemente esențiale comune între drept și morală. Morala a jucat și joacă un rol important în verificarea corespondenței dreptului pozitiv cu dreptatea, justiția, binele comun și cu alte criterii etice. Prin natura sa, dreptul implică o valorizare a conduitei umane în funcție de anumite valori, una dintre primele definiții date dreptului, cea a lui Celsus, întemeindu-se pe o judecată de valoare: Jus est ars boni et aequi. Anumite valori sunt promovate atât de drept, cât și de morală. Idealurile de dreptate, echitate, solidaritate umană își găsesc și o expresie juridică, orientând opera de legiferare. Atât normele juridice, cât și cele morale se referă la raporturile dintre individ și colectivitate, la modul de conviețuire socială. Sunt reguli normative, logice, cu caracter rațional care se aplică unei realități de fapt.

Deosebirea fundamentală constă în faptul că, în timp ce morala are ca obiect de reglementare faptele interne, intențiile, dreptul are ca obiect reglementarea faptelor materiale exterioare. Când regula morală comandă cuiva să fie bun, îi comandă o atitudine sufletească, o intenție sinceră. Odată ce această intenție s-a manifestat în afară printr-un fapt în legătură cu altă persoană, apare fenomenul de drept.

După cum bine se știe dreptul penal are și o funcție educativă, alături de cea de protecție a valorilor sociale. Această funcție educativă are cu atât mai multe șanse de realizare cu cât valorile sociale ocrotite de normele penale au și o semnificație morală. Într-adevăr, de multe ori morala se află în amonte față de dreptul penal, iar legiuitorul urmează, în numeroase domenii, evoluția criteriilor morale ale grupului social. Imperative de genul „să nu ucizi", „să nu furi" etc. au fost reguli morale înainte de a deveni reguli juridice.

Relația dintre norma penală și norma morală nu este întotdeauna la fel de strânsă, în sensul că nu întotdeauna o normă juridică penală are ca substrat o normă penală. În realitate, domeniul dreptului penal și cel al moralei nu pot fi concepute ca două cercuri concentrice, ci ca două cercuri ce se intersectează, la intersecția lor aflându-se „nucleul dur" al dreptului penal, adică acele norme caracterizate atât de calitate juridică, dar și un caracter moral evident.

În primul rând, dreptul penal nu își poate permite să intervină pentru impunerea sau garantarea respectării unor norme eminamente morale. Așa cum s-a arătat în doctrină, Statul nu are nici îndatorirea și nici competența de a-i împinge pe cetățeni spre perfecțiune, și mai ales nu se poate folosi în acest scop de dreptul penal. Așa se face că legile penale nu reprimă toate actele considerate imorale la un anumit moment. Spre exemplu, prin dezincriminarea relațiilor homosexuale între adulți comise cu acordul lor, acestea nu au devenit mai mult sau mai puțin morale decât erau în perioada în care au fost incriminate. În luarea deciziei de dezincriminare, legiuitorul a avut în vedere pe de o parte faptul că acest gen de acte nu aduce atingere unei valori

sociale dar, în schimb, sancționarea lor penală lezează dreptul la viață privată. La rândul ei, dezincriminarea infracțiunii de adulter prin Legea nr. 278/2006 nu, a fost determinată de faptul că în prezent fapta a devenit indiferentă din punct de vedere moral ci de faptul că atingerea adusă valorii sociale nu reclamă intervenția dreptului penal, normele dreptului familiei fiind suficiente pentru sancționarea ei. În același timp, în sfera dreptului penal se regăsesc în ultimii ani acțiuni sau inacțiuni care sunt neutre din punct de vedere moral. Spre exemplu, potrivit art.94 alin. (1) din O.U.G. nr. 195/2002 (aprobată cu modificări prin Legea nr. 49/2006), constituie infracțiune, între altele „amplasarea unor construcții, reclame sau panouri publicitare în zona drumului fără autorizație de construcție eliberată în condițiile legii". În condițiile în care textul legal nu impune nici măcar condiția, ca prin această acțiune să se pună în pericol siguranța circulației rutiere, este evident ca fapta în cauză nu are o încărcătură morală sesizabilă. Tot astfel, în cazul faptei încriminate de art. 42 alin (1) lit. b) din Legea nr. 407/2006 și sancționată cu închisoare de la 3 la 7 ani – vânătoarea prin folosirea ogarilor sau a metișorilor de ogari – este greu de identificat substratul moral.

În fine, mai trebuie precizat că uneori relația între dreptul penal și morală se inversează, în sensul că în anumite situații existența unei norme penale poate fi o cauză de modificare sau de desuetudine a unui model moral sau a unei tradiții. Spre exemplu, o lungă perioadă de timp violențele exercitate de părinți asupra minorilor nu erau considerate a contraveni moralei, dar pe măsura aducerii lor în sfera dreptului penal percepția societății asupra acestor practici cunoaște o modificare importantă.

1.3 Omul ca ființă juridică

Într-o concepție pur jusnaturalistă, orice om este subiect de drept sau persoană în sens juridic, fără nici o distincție sau mai cu seamă fără a trata cazul nebunului ori al nou-născutului, a minorului ori a embrionului uman.

Teoria drepturilor omului are drept idee centrală tocmai această identitate dintre om și persoană în sens juridic: „toate ființele umane se nasc libere și egale în demnitate și în drepturi”, „orice individ are dreptul la viață, la libertate și la siguranța persoanei sale”. În această materie, a drepturilor omului, putem afirma că identitatea mai sus evocată are nu numai o recunoaștere doctrinară ci însăși de lege lata în dreptul pozitiv internațional și intern.

În acest sens, este elocventă Declarația drepturilor omului și ale cetățeanului de la 1789 care confirmă importanța distincției dar și a legăturii dintre drepturile omului și drepturile cetățeanului.

Dimpotrivă, din perspectiva pozitivistă, între persoana umană și persoana în sens juridic există deosebire dată de către norma de drept pozitiv, care este cea care recunoaște ori constituie în favoarea persoanei umane, în raport de diferite criterii de discriminare (vârsta, sex, cetățenie etc), o personalitate juridică ce se manifestă sub forma capacității juridice de folosința și de exercițiu, adică a aptitudinii (facultății, puterii) de a avea drepturi și obligații, de a exercita drepturi ori de a asuma și executa obligații. Astfel, Hans Kelsen spunea că numai „ordinea juridică conferă omului personalitatea și încă nu neapărat tuturor oamenilor. Sclavii nu erau persoane, nu aveau personalitate sau personalitatea juridică”.

1.4 Scop, ideal și funcție în drept

Termenul „scop" desemnează: ținta către care tinde cineva; ceea ce își propune cineva să înfăptuiască.

Problematica scopului – ca stare viitoare, anticipată și dorită, produs al acțiunii umane voluntare – cât și a idealului – ca reprezentare a perfecțiunii într-un domeniu dat, model mereu rîvnit dar niciodată atins în întregime – se împletesc pe teren juridic, nu pot fi rupte de un context teoretic proxim ce vizează definirea dreptului însuși, a locului și rolului său în lume…" – afirmă, cu tărie, profesorul român Ion Craiovan.

Dreptul, ca fenomen social complex, își îndeplinește rolul ce-i revine, reglementând conduita oamenilor și orientând activitatea oamenilor în conformitate cu interesele generale ale societății. Activitatea oamenilor, supusă unei reglementări juridice, urmărește întotdeauna anumite, scopuri. Ar fi absurd ca cineva să facă ceva fără nici un fel de scop. În această ordine de idei, Mircea Djuvara mentiona: „Nu numai în conștiința omenească stă necesitatea unui scop pentru toate acțiunile noastre, ceea ce se numește o teleologie, dar, chiar la animale, toate faptele, conștient sau inconștient, se îndreaptă către un scop. A presupune că s-ar face un act fără scop este o absurditate”. Într-o imagine foarte pregnantă Ihering spune: „A încerca să explici dreptul prin acțiuni fără scop, este aceeași faptă ca aceea a unui baron Munchhausen care, căzut într-o baltă de noroi, încerca să iasă de acolo, trăgîndu-se de barbișon. Dreptul nu se poate explica fără un scop al acțiunilor umane".

Dacă cineva urmărește un scop, este că vrea ceva pentru sine și ca atare acțiunea are la bază interesul propriu.

Termenul „funcție" vine de la latinescul „junctio" care se traduce prin „muncă", „deprindere", „îndeplinire". La acest termen, în ultimul timp, se apelează tot mai frecvent, deoarece e imposibil de a caracteriza vreun fenomen social la justa sa valoare dacă nu vom înțelege cum fenomenul dat activează, lucrează, funcționează. Funcțiile permit caracteristica mai amplă a esenței și destinației fenomenului.

Problema funcțiilor dreptului e o problemă relativ nouă. Ani în șir problemei date nu i-a fost acordată atenția respectivă, considerându-se că dreptului îi revin aceleași funcții ca și statului. O asemenea interpretare însă nu s-a încununat de succes. Deși statul și dreptul sunt indisolubil legate între ele aceasta însă nu înseamnă că ceea ce-i caracteristic statului în mod automat poate fi atribuit dreptului și invers. Fiecărui din ele îi sunt specifice anumite caracteristici și trăsături proprii. Din aceste considerente, în teoria contemporană a dreptului conceptul de funcție este utilizat în cercetările și analizele funcționale ale dreptului.

Dreptul are ca scop disciplinarea societății umane. Acest scop este servit de o mulțime de funcții. În literatură pot fi întâlnite mai multe definiții ale funcțiilor dreptului.

Capitolul II: Considerații introductive privind izvoarele dreptULUI PENAL

2.1 Noțiunea izvor de drept penal

Noțiunea de izvor de drept este susceptibilă de o serie accepțiuni. Astfel, potrivit literaturii de specialitate, ea poate reprezenta autoritatea de la care emană o normă juridică (izvor creator), forma de exprimare a regulilor de conduită (izvor formal) ș.a. În situația de față pe noi ne interesează cea din urmă accepțiune, respectiv izvoarele formale ale dreptului penal. Drept urmare, prin izvor de drept penal vom înțelege, în acest sens, modul de manifestare sau forma pe care regulă de drept o îmbracă și sub care se face cunoscută persoanelor ținute să se conformeze acesteia.

Izvoarele formale ale dreptului penal sunt la rândul lor susceptibile de clasificări în raport de numeroase criterii. În funcție de forma pe care o îmbracă, distingem izvoare scrise și izvoare nescrise. În funcție de autoritatea de la care emană distingem izvoare interne și izvoare externe. În funcție de modul de operare, izvoarele pot fi clasificate în izvoare directe care exprimă și impun prin ele însele o anumită regulă de conduită și izvoare indirecte, care au rolul de a clarifica sau a determina conținutul izvoarelor directe.

2.2 Clasificarea izvoarelor formale ale dreptului penal

Izvoarele dreptului penal se clasifică în: izvoare imediate și izvoare mediate. Izvoarele imediate sunt actele legislative în care este exprimată voința puterii publice.

Aceste acte legislative sau legi pot fi:

– perfecte sau propriu-zise (legi proprii);

– imperfecte, care sunt denumite, în mod impropriu, legi.

Legile proprii (perfecte sau propriu-zise) sunt acelea care au fost denumite de puterea legislativă, în mod formal, legi. Ele conțin, din punct de vedere material, norme reale de conduită, iar din punct de vedere funcțional, au aptitudinea de a asigura realizarea directă sau indirectă a ordinii publice. Exemple: Codul penal; Codul rutier; Codul silvic; etc.

Legile improprii sunt acelea care nu îndeplinesc cerințele unei legi proprii, fie sub aspect formal, fie sub aspect material sau funcțional. Legi improprii sunt, de exemplu, decretele, decretele legi, ordonanțele de urgență etc.

Izvoarele mediate sunt acele surse din care dreptul penal își extrage, în mod indirect, anumite reguli sau norme de drept. Sunt considerate izvoare mediate sau subsidiare ale dreptului penal consuetudinea (obiceiurile), tratatele și convențiile internaționale.

2.2.1 În funcție de forma pe care o îmbracă

În funcție de acest criteriu distingem între izvoare scrise și izvoare nescrise.

Obiceiul (cutuma) face parte din catergoria izvoarelor nescrise, iar actul normativ este un izvor scris.

În dreptul penal, cutuma (obiceiul juridic) nu constituie izvor de drept. Actul normativ poate fi politic, moral, juridic (atunci când cuprinde norme juridice) etc. Actele normative juridice reprezintă o manifestare unilaterală de voință a unui organ competent de stat ce cuprinde reguli de conduită care produc efecte erga omnes și care pot fi aduse la îndeplinire, la nevoie, prin forța de constrângere a statului. Acestea reprezintă cel mai important izvor de drept penal.

Actele juridice sunt manifestari de voință ce produc efecte juridice. Ele pot fi normative sau nenormative, adică individuale. Dacă actele juridice individuale, fie că sunt creația particularilor, sau a organelor de stat, produc efecte doar față de un număr limitat de persoane determinate, actele juridice normative constituie o manifestare de voință ce conține reguli de conduită, adică dispoziții generale și impersonale. Actul normativ juridic constituie cel mai important izvor de drept.

Asemenea acte au existat din cele mai vechi timpuri, in Sumeria (Lipit-Istar, Ur-Nammu), Mesopotamia (Codul Hammurabi – sec. XVIII i.H.), India (Legea lui Manu – sec. III i.H.), China (Legea Mu), Grecia Antică (Legile lui Solom – sec VII i.H.), Imperiul Roman (Legea celor XII Table – sec. V i.H.) etc. Ele erau, în cea mai mare parte, o culegere de cutume cu tentă religioasă. În Evul Mediu, importanța legii crește în detrimentul cutumelor, procesul intensificându-se odată cu centralizarea statelor. Sunt cunoscute astfel, Codul penal Carolina în Germania (1592), Codul maritim (1673) și Codul comercial (1681) în Franța, Pravilniceasca condică (1780) și Codul Caragea (1818), la noi.

Epoca de glorie a actului normativ juridic a început în secolul al XIX-lea, cu Codurile lui Napoleon. Astăzi, chiar și în sistemul de common-law (anglo-saxon) cel mai important izvor de drept este actul normativ scris.

2.2.2 În funcție de autoritatea de la care emană

În funcție de acest criteriu distingem între izvoare interne și izvoare externe.

O categorie aparte ce fac parte din izvoare externe o reprezintă izvoarele de drept penal european.

Izvoarele dreptului penal european sunt expresiile normative ale unor principii și reguli prevăzute în diferite tratate, convenții și acorduri pe care statele le-au asumat prin aderare sau ratificare, pentru a combate criminalitatea europeană.

Aceste izvoare pot fi clasificate astfel:

– izvoare convenționale, respectiv ansamblul convențiilor și tratatelor cu vocație de aplicare europeană (exemple: Convenția europeană de extrădare – STE 2424, Convenția europeană pentru reprimarea terorismului – STE 90);

– izvoare jurisprudențiale, care sunt expresiile materializării la cazuri concrete, prin jurisdicția unor instanțe europene a unor prevederi din convențiile penale europene (exemple: jurisprudența art. 5 din CEDO – Hotărârea Guzzardi contra Italiei din 6 noiembrie 1980, Hotărârea Bozano contra Franței din 18 decembrie 1986, Hotărârea Bouamar contra Belgiei din 29 februarie 1980, Hotărârea Lucanov contra Bulgariei din 20 martie 1997, Hotărârea Schiesser contra Elveției din 4 decembrie 1979, Hotărârea Huber contra Elveției din 23 octombrie 1990, Hotărârea Skoogström contra Suediei din 2 octombrie 1984, Hotărârea Brogan și alții contra Regatului Unit din 29 noiembrie 1988);

– izvoare reprezentate de instrumente de natură politică, cum sunt rezoluțiile și recomandările adoptate de diferite organe ale Consiliului Europei sau ale Uniunii Europene (Comitetul de Miniștri, APCE respectiv Consiliul European și PE ori Comisia Europeană), considerate de doctrină ca reprezentând așa-numitul „drept mut” pentru că respectivele instrumente politice nu au forță juridică obligatorie (exemple: Recomandarea R87/3 privind Regulile penitenciare europene, adoptată de Comitetul de Miniștri al Consiliului Europei la 12.02.1987, Recomandarea R92/17 adoptată de același Comitet la 19.10.1992, relativă la coerența în pronunțarea pedepselor).

2.2.3 În funcție de modul de operare

În funcție de acest criteriu distingem între izvoare directe care exprimă și impun prin ele însele o anumită regulă de conduită și izvoare indirecte, care au rolul de a clarifica sau a determina conținutul izvoarelor directe.

Tratatele și convențiile internaționale reprezintă o categorie de izvoare indirecte de drept penal. Ele sunt denumite și izvoare mediate, pentru că aceste tratate și convenții internaționale incumbă o serie de obligații la care s-a angajat statul român cu privire la incriminarea unor fapte periculoase referitor la care există un interes de reprimare interstatal, uneori chiar al tuturor statelor, iar urmare a angajamentelor prin ratificarea convenției sau tratatului, ele devin lege și, deci, izvor indirect de drept penal pentru România. Sunt denumite izvoare indirecte, întrucât nu se aplică în mod nemijlocit, ci în temeiul unei legi speciale, prin care aceste convenții și tratate sunt introduse în ordinea internă a statului român.

Dintre izvoarele indirecte de acest fel, pot fi exemplificate următoarele:

– Decretul lege nr. 111 din 30 martie 1990, prin care România a aderat la Convenția internațională contra luării de ostatici din 16 decembrie 1979, iar urmare a aderării, prin Decretul lege nr. 112 din 30 martie 1990, a fost modificat și completat art.189 Cod penal;

– Legea nr. 19 din 9 octombrie 1990, prin care România a aderat la Convenția împotriva torturii și a altor pedepse ori tratamente cu cruzime, inumane sau degradante, încheiată la New York, la 10 octombrie 1984, iar ca efect al aderării, Legea nr. 20 din 9 octombrie 1990, a fost modificat art.117 din Codul penal, privind măsura de siguranță a expulzării și s-a incriminat tortura prin art. 2671 din Codul penal.

O categorie specială de tratate și convenții sunt cele de asistență juridică internațională în materie penală, cum sunt, de exemplu, tratatele sau convențiile României cu un alt stat, fie de asistență juridică, fie în materia extrădării. Spre deosebire de prima categorie, care sunt izvoare indirecte, acestea sunt izvoare directe de drept penal, întrucât ele, după ratificare, se aplică în dreptul intern fără să mai fie necesar un alt act normativ special de introducere în ordinea internă a acestor dispoziții și tratate.

2.3 Scurte considerații privind principalele izvoare ale dreptului penal

Constituția României este cel dintâi și cel mai important izvor pentru toate ramurile dreptului și, implicit, pentru dreptul penal.

Constituția ocupă o poziție de prim rang în ierarhia izvoarelor dreptului penal, celelalte izvoare formale fiind subordonate legii fundamentale.

În Constituția României, sunt prevăzute norme cu valoare de principiu pentru dreptul penal. Astfel, în art.1 din Constituție, sunt arătate, printre valorile sociale fundamentale, anumite atribute ale statului român (stat național, suveran, independent, unitar și indivizibil), care apoi sunt preluate în art.1 din Codul penal actual, care definește scopul legii penale, prevăzându-se că legea penală apără împotriva infracțiunilor, în primul rând România, ca stat, suveranitatea, independența, unitatea și indivizibilitatea statului.

Alte texte din legea fundamentală care se referă la reglementări de drept penal:

– art.15 alin. (2) din Constituție, care prevede principiul neretroactivității legii, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile;

– art.16 din Constituție, care consacră egalitatea în fața legii penale;

– art.19 din Constituție, care prevede că cetățeanul român nu poate fi extrădat și că cetățenii străini și apatrizii pot fi extrădați numai pe bază de convenții internaționale sau în condiții de reciprocitate, iar expulzarea sau extrădarea se hotărăște de justiție;

– art.23 din Constituție, care garantează libertatea individuală;

– art.53 din Constituție, care prevede situațiile în care se poate restrânge exercițiul unor drepturi sau al unor libertăți;

– art.73 alin. (3) lit. h și i care prevede că reglementarea infracțiunilor, a pedepselor și executarea acestora, acordarea amnistiei sau a grațierii colective se fac numai prin lege organică.

Legea organică ca izvor al dreptului penal. Potrivit art. 73 alin. 3 lit. h) din Constituție, prin lege organică se reglementează infracțiunile, pedepsele și regimul executării acestora. De aici s-ar deduce că numai legea organică este izvor al dreptului penal român, însă în realitate și alte acte normative constituie izvoare ale dreptului penal. Astfel, art. 173 C pen. 2009 prevede că, prin lege penală se înțelege orice dispoziție cu caracter – penal cuprinsă în legi organice, ordonanțe de urgență sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege. Asemenea acte normative au fost: decretele adoptate de fostul Consiliu de Stat până în anul 1989 (ex. Decretul nr. 328/1966 privind circulația pe drumurile publice și decretele adoptate în perioada 22 decembrie 1989-iunie 1990). Legea penală poate fi definită în două moduri: în sens larg și în sens restrâns.

În sens larg, prin lege penală se înțelege orice dispoziție cu caracter penal cuprinsă în legi sau decrete. Trebuie făcută observația că „decretele” la care se referă art.141 Cod penal 1968 nu mai emană de la puterea legislativă, ci de la președintele României, potrivit art. 100 din Constituție. Din acest motiv, ele nu mai pot avea statut de lege penală. Decretele care conțin dispoziții penale, emise înainte de adoptarea Constituției, rămân în vigoare în măsura în care nu contravin acesteia.

În sens restrâns, prin lege penală se înțelege actul normativ emis de Parlament, în condițiile art.73 alin. (3) lit.h din Constituție, adică prin lege organică. Aceasta este accepțiunea recunoscută și acceptată, pentru că numai printr-o asemenea lege se pot incrimina faptele ce constituie infracțiuni, se pot prevedea pedepsele și regimul executării acestora.

Trebuie făcută sublinierea că noțiunea de lege penală este mai restrânsă decât cea de normă penală, deoarece normele penale sunt uneori cuprinse și în legi extrapenale.

Capitolul III: Analiza izvoarelor dreptului penal

3.1 Actele normative

Actul normativ are în prezent cea mai mare importanță în sistemul izvoarelor de drept. După ce a început acțiunea de codificare, legea a căpătat o importanță deosebită. Prin act normativ ca izvor de drept nu vom înțelege numai normele elaborate de organul reprezentativ – Parlamentul, ci orice reguli de drept cu caracter obligatoriu elaborate de organele abilitate ale statului. Totalitatea actelor normative alcătuiesc dreptul scris.

Actul normativ cuprinde norme generale obligatorii a căror aplicare poate fi realizată și prin intermediul forței de constrângere a statului. Poziția predominantă a actului normativ în izvoarele de drept din statele moderne este determinată de necesitatea de a se asigura securitatea și stabilitatea raporturilor sociale. Principiul legalității implică subordonarea necondiționată a participanților la raportul juridic față de dispozițiile normative, însă pentru ca aceasta conformare să poată deveni realitate, este necesar ca destinatarii normelor să-și cunoască într-o manieră clară și neechivocă drepturile și obligațiile, ceea ce se poate realiza doar când normele juridice sunt cuprinse în acte normative scrise.

La noi sistemul actelor normative este alcătuit din legi, decrete, hotarâri, ordonanțe, regulamente și ordine, precum și decizii ale organelor administrației publice locale. Între acestea, legile ocupa locul central, fiind elaborate de puterea legislativă, care exprimă voința și interesele alegătorilor. Celelalte acte normative trebuie să se subordoneze legilor, fiind elaborate pe baza lor și în vederea executării acestora.

3.1.1 Legile

Legea se evidențiază prin câteva trasături de bază:

Are o procedură de elaborare specială;

Are caracter normativ și impersonal;

Reprezintă o reglementare primară și originară, în sensul că relațiile sociale trebuie

să-și găsească oglindirea normativă în conținutul legilor și nu al altor acte normative care au menirea de a dezvolta, explica și nuanța reglementarile cuprinse în legi.

Raportat la forța de aplicare, legile pot fi: constituționale, organice și ordinare.

Legile constituționale au cea mai mare forță juridică deoarece acestea fixează regulile esențiale de organizare și funcționare a ordinii de stat.

Legile organice reglementează domeniile expres prevăzute în Constituție si au o procedură specială de adoptare presupunând o majoritate calificată a organului legiuitor.

Legile ordinare sunt adoptate de Parlament pentru a reglementa domenii sociale de importanță mai redusă pentru care nu este necesară adoptarea unei legi organice. Legea ordinară se adoptă cu votul majorității membrilor prezenți la ședința fiecărei camere legislative.

Constituția ca izvor de drept penal

Constituția reprezintă vârful ierarhiei izvoarelor dreptului penal, toate celelalte izvoare formale fiind subordonate legii fundamentale. În legea fundamentală sunt cuprinse o serie de valori sociale pe care dreptul penal este îndrituit să le ocrotescă: suveranitatea, independența, unitatea și indivizibilitatea statului, drepturile și libertățile cetățenești, proprietatea, aceastea fiind regăsite în art. 1 Cod penal 1968, ce consacră scopul dreptului penal.

Totodată, Constituția consacră o serie de principii care, fie privesc în mod direct dreptul penal – spre exemplu principiul legalității pedepsei [art. 23 alin. (12)], limitele extrădării cetățenilor români (art. 19), abolirea pedepsei cu moartea [art. 22 alin. (3)] -, fie constituie principii generale de drept care au aplicabilitate și în materia dreptului penal – neretroactivitatea legii [art. 15 alin. (2)], egalitatea în fața legii [art. 16 alin. (1)], proporționalitatea restrângerii drepturilor și libertăților fundamentale [art. 53 alin. (2)].

Merită subliniat în acest sens caracterul bivalent al majorității prevederilor constituționale referitoare la drepturile și libertățile fundamentale, caracter ce le conferă atât vocația de a legitima intervenția legiuitorului penal pentru protecția lor, cât și vocația de a limita intervenția dreptului penal. Spre exemplu, art. 16 alin. (1) din Constituție, care consacră egalitatea cetățenilor în fața legii și a autorităților publice, legitimează intervenția dreptului penal pentru sancționarea faptelor de discriminare (cum este cazul art. 247 C.pen. 1968 / art 297 alin. 2 C. pen. 2009, care incriminează abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi). În același timp însă, dispoziția menționată permite Curții Constituționale cenzurarea unor dispoziții ale legii penale care contravin principiului egalității. Cu titlu exemplificativ poate fi menționată aici decizia 463/1997 (M.Of. nr. 53 din 6 februarie 1998) prin care s-a constatat neconstituționalitatea dispozițiilor art. 81 alin. (4) C.pen. care condiționau aplicarea suspendării condiționate a executării pedepsei de repararea integrală a prejudiciului până la pronunțarea hotărârii.

În legea fundamentală regăsim, deasemenea, prevederi ce reglementează imunitatea de jurisdicție penală a șefului statului și a membrilor celor două camere ale Parlamentului, acordarea amnistiei și grațierii, punerea sub acuzare a Președintelui pentru infracțiunea de înaltă trădare, răspunderea președintelui interimar etc.

Legea organică ca izvor al dreptului penal

Conform prevederilor constituționale, legea organică este principalul izvor de drept penal. Pe cale de consecință, incriminarea unor fapte și stabilirea sancțiunilor corespunzătoare nu se mai poate realiza prin intermediul legilor ordinare.

Totodată, s-a exprimat opinia că legea organică ar constitui singurul izvor al dreptului penal, care nu corespunde realității și s-au formulat rezerve, din moment ce normele dreptului penal pot fi adoptate și prin ordonanță de urgență.

Actualul Cod penal reflectând realitățile economico-sociale ale epocii în care a fost adoptat, nu conține norme aplicabile în domenii de activitate ce au cunoscut o importantă dezvoltare în ultimul deceniu (activitatea societăților comerciale, protecția drepturilor de autor, protecția mediului, conflictele colective de muncă etc). Pe de altă parte, un Cod penal, oricât de complet ar fi nu poate regrupa totalitatea normelor de incriminare existente la un moment dat în legislație. De aceea, infracțiunile strâns legate de un anumit domeniu specific de activitate au fost incluse în actele normative care reglementează domeniul în cauză. Nu în ultimul rând, trebuie remarcat faptul că în practica legislativă a ultimilor ani s-a trecut adeseori dincolo de limitele impuse de principiul minimei intervenții, legiuitorul recurgând la protecția penală și în cazul unor valori sociale care puteau fi eficient apărate prin sancțiuni contravenționale.

Noul cod penal 2009 adoptat prin Legea nr. 289/20093 a valorificat tradiția legislației penale române și are în vedere racordarea la curentele de reglementare actuale ale unor sisteme juridice de referință în dreptul penal european, cum sunt cele din Italia, Germania, Spania, Portugalia și nu în ultimul rând din Franța. Cod penal 2009 urmărește îndeplinirea unor obiective cum sunt:

– crearea unui cadru legislativ coerent în materie penală, cu evitarea supra-punerilor inutile de norme cum sunt cele în vigoare existente în actualul Cod penal și în legile speciale;

– simplificarea reglementărilor de drept substanțial, menită să faciliteze aplicarea lor unitară și cu celeritate în activitatea organelor judiciare;

– asigurarea satisfacerii exigențelor decurgând din principiile fundamentale ale dreptului penal consacrate de Constituție și de pactele și tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte;

– transpunerea în cadrul legislativ penal național a reglementărilor adoptate la nivelul Uniunii Europene;

armonizarea dreptului penal material român cu sistemele celorlalte state membre ale Uniunii Europene, ca o premisă a cooperării judiciare în materie penală bazată pe recunoaștere și încredere reciprocă.

Excesul de reglementare în materie penală de care dă dovadă legiuitorul nostru a contaminat în mod nefericit și alte autorități centrale. Deși, potrivit Constituției, domeniul penal este rezervat prin excelență legii organice, practica de reglementare a acestor autorități oferă nu de puține ori cazuri de derapaje ce o aduc în materia dreptului penal. Spre exemplu, prin Decizia nr. 496/2006 a Președintelui Oficiului Național pentru prevenirea și combaterea spălării banilor au fost aprobate Normele privind prevenirea și combaterea spălării banilor și a finanțării actelor de terorism, standardele de cunoaștere a clientelei și control intern pentru entitățile raportoare care nu sunt supuse supravegherii unor autorități. Articolul 33 alin. (3) din aceste Norme stabilește că se interzice folosirea în scop personal de către personalul entităților reglementate a informațiilor primite, atât în timpul activității, cât și după încetarea acesteia, pentru ca alin. (4) al aceluiași articol să statueze că nerespectarea prevederilor alin. … (3) constituie infracțiune și se sancționează conform art. 24 din lege (Legea nr. 656/2002). Deși reglementarea din art. 33 alin. (4) al Normelor menționate nu aduce nimic în plus față de cea din art. 24 din Legea nr. 656/2002, ea nu își poate găsi locul într-un act normativ de această natură.

Un aspect important se impune a fi avut în vedere cu privire la statutul actelor normative adoptate anterior intrării în vigoare a Constituției din 1991, cu precizarea că sistemul de drept anterior anului 1991 nu consacra diviziunea legilor în legi organice respectiv în legi ordinare.

Actualmente, alături de legile organice intrate în vigoare după adoptarea Constituției, constituie izvoare de drept penal și următoarele categorii de acte normative:

– Cel mai semnificativ dintre aceste acte normative este, cu certitidine, Codul penal român de la 1968. Este principalul izvor al dreptului nostru penal, deoarece cuprinde practic toate normele penale generale, cu caracter de principii fundamentale, generale și instituționale, precum și cea mai mare parte din normele penale speciale. Adoptat la 12 iunie 1968 și intrat în vigoare la l ianuarie 1969, Codul penal dă expresie, așa cum s-a arătat, unor principii ale școlii clasice și ale școlii pozitiviste, în accepțiunea contemporană a acestora, reflectă gândirea juridică românească, experiența țării noastre și a altor țări în domeniul justiției penale și ține seama de tradiția românească în această materie, în ciuda unor concesii făcute ideologiei marxiste oficiale la data adoptării sale.

Contrar intenției inițiale a legiuitorului de a asigura stabilitatea Codului penal, acesta a trebuit să fie modificat de câteva ori chiar sub vechiul regim, pentru a se atenua caracterul excesiv de represiv al unora dintre dispozițiile sale, adoptate sub influența forurilor conducătoare ale regimului dictatorial comunist. Cea mai importantă modificare a fost adusă Codului penal în anul 1973, când a fost introdusă instituția muncii corecționale, a fost modificată instituția recidivei, a fost introdusă amenda ca pedeapsă alternativă

– Decretele adoptate până în 1989 de către fostul Consiliul de Stat. Potrivit Constituției din 1965, aceste decrete erau aprobate prin lege de către fosta Mare Adunare Națională, dar întrucât această adoptare se făcea întotdeauna fără modificări, ele rămâneau cunoscute sub denumirea inițială, de decrete, chiar dacă în realitate deveneau legi; respectiv decretele-legi adoptate în perioada 22 decembrie 1989 – iunie 1990 de către Consiliul Frontului Salvării Naționale (C.F.S.N.), iar apoi de către Consiliul Provizoriu de Uniune Națională (C.P.U.N.).

Odată cu scurgerea timpului aceste tipuri de acte normative se vor diminua ele fiind abrogate pe măsura modernizării legislației penale, însă ele vor continua să aibă forță juridică până ce vor fi înlocuite cu legi ce au făcut inițial obiectul lor de reglementare.

Legea ordinară

Legile ordinare sunt actele normative elaborate de Parlament după o procedură prestabilită, în domenii care, prin importanța lor, justifică adoptarea de legi. Ele sunt superioare, ca forță juridică, celorlalte izvoare de drept. Observăm că, dacă pentru definirea legilor constituționale sau organice am putut utiliza un criteriu material, pentru definirea celor ordinare, ne rămâne doar criteriul formal; aceasta, deoarece Parlamentul, având drept de reglementare primară, poate adopta legi în orice domenii apreciază că este necesar. Procedura legislativă este comună atât legilor organice cât și celor ordinare, cu singura diferență că, pentru votarea finală a legilor ordinare este de ajuns o majoritate simplă (jumătate plus unu din numărul de membri prezenți în fiecare cameră, cu respectarea cvorumului legal). Deoarece procedura legislativă face obiectul de studiu, în profunzime, a materiei Drept Constituțional, nu vom sublinia decât faptul că inițiativa în vederea adoptării de legi penale vine, de cele mai multe ori, de la Guvern, dar ea poate veni și de la parlamentari sau cetățeni. Proiectul, odată transmis secretariatului Camerei, este discutat în comisia de specialitate, apoi dezbatut în plen, supus votului și transmis spre promulgare la Președintele României. Legea intră în vigoare după 3 zile calendaristice de la publicarea ei în Monitorul Oficial.

Conform articolului 141 din Codul Penal, legea penală reprezintă „orice dispoziție cu caracter penal cupinsă în legi sau decrete” . Ca urmare a adoptării Constituției, această prevedere a fost modificată. Astfel, art. 73, alin. (3), lit. h prevede că infracțiunile, pedepsele și regimul acestora de executare sunt reglementate de legea organică, nu de cea ordinară – penală. În acest fel, conceptul de lege penală a fost restrâns la o singură categorie de acte normative. Decretele și legile ordinare, odată ce Constituția a intrat în vigoare, nu mai cuprind dispoziții cu caracter penal.

3.1.2 Ordonanțele Guvernului ca izvoare ale dreptului penal

Situația privind statutul de izvoare de drept penal ale ordonanțelor Guvernului este specială și trebuie analizată constructiv, pornind de la cele două categorii de ordonanțe reglementate de Constituție. Așadar, potrivit prevederilor constituționale, Guvernul poate emite două categorii de ordonanțe: ordonanțele simple și ordonanțele de urgență.

Ordonanțele simple sunt reglementate în baza alin. 1 și pot fi emise de Guvern pe baza unei legi speciale de abilitare a Parlamentului, dar numai în domenii care nu fac obiectul legilor organice. Cum potrivit art. 73 alin. 3 lit. h) din Constituție reglementarea infracțiunilor și a pedepselor este de domeniul rezervat legii organice, înseamnă că ordonanțele simple nu pot constitui izvor al dreptului penal. Și totuși, au fost adoptate astfel de ordonanțe prin care s-au prevăzut infracțiuni cum este Ordonanța Guvernului nr. 29 din 22 august 1997 prin care s-a adoptat Codul aerian, aprobată cu modificări prin Legea nr. 130/2000 prin care sunt încriminate mai multe fapte prin art. 98-111 și Ordonanța Guvernului nr. 96 din 27 august 1998 privind reglementarea regimului silvic și administrarea fondului forestier național, aprobată cu modificări prin Legea nr. 141/19996.

Ordonanțele de urgență sunt adoptate de Guvern potrivit art. 115 alin. 4 din Constituție, dar numai în situații extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată. Având în vedere că prin art. 115 alin. 5, teza finală se prevede că ordonanța de urgență cuprinzând norme de natura legii organice se aprobă cu majoritatea prevăzută la articolul 76 alin. 1, înseamnă că, prin astfel de ordonanțe se pot prevedea infracțiuni și pedepse, încât problema admisibilității acestora ca izvor de drept penal a fost definitiv tranșată, fiind prevăzute și în art. 173 din noul Cod penal

Ordonanțele simple sunt clar definite însă, posibilitatea ordonanțelor de urgență, de a interveni în domeniile rezervate legii organice a constituit motiv de controversă în literatura de specialitate.

Intervenția ordonanțelor de urgență în domenii rezervate legii organice luase, înainte de 2003 o amploare nejustificată, „forțând” Curtea Constituțională să admită, sub anumite condiții, acest procedeu ca fiind unul constituțional.

Așadar, potrivit jurisprudenței Curții Constituționale, ordonanța de urgență nu este o varietate a ordonanței emisă în baza unei legi de abilitare, ci o măsură de ordin constituțional ce permite Guvernului, sub controlul strict al Parlamentului, să facă față unui caz excepțional și care se justifică pe necesitatea și urgența reglementării unei situații care, datorită circumstanțelor sale excepționale, impune adoptarea de soluții imediate în vederea evitării unei grave atingeri aduse interesului public.

Prin urmare, limitele recurgerii la ordonanțele de urgență nu sunt date de domeniul în care acestea intervin, ci de împrejurările în care ele sunt adoptate. Ordonanța de urgență nu poate să intervină decât în „cazuri excepționale", respectiv în acele situații în care, potrivit Curții, se impune adoptarea de soluții imediate în vederea evitării unei grave atingeri aduse interesului public.

În urma revizuirii din anul 2003 a Constituției din 1991, problema ordonanțelor de urgență ca izvoare de drept penal a fost definitiv rezolvată. Pe cale de consecință, posibilitatea ordonanțelor de urgență de a interveni în domeniile rezervate legii organice devine o realitate.

Urmare a revizuirii Constituției în 2003, s-a avut în vedere o accentuare a caracterului excepțional al acestor reglementări, acestea urmând a fi adoptate, „numai în situații extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată”. Pe lângă acestea, Guvernul trebuie să motiveze în cuprinsul ordonanței urgența intervenției pe această cale.

Din păcate, tentativa de a pune astfel un obstacol în calea hemoragiei ordonanțelor de urgență, cu care guvernele din ultimul deceniu ne-au obișnuit, a înregistrat un eșec evident. Așa se face că, dacă în anul revizuirii Constituției (2003) au fost emise 127 ordonanțe de urgență, după revizuire numărul lor a urcat la 142 în 2004, pentru a ajunge la 209 în 2005. Practic, precizarea din textul art. 115 alin. (4) al Constituției, potrivit căreia adoptarea ordonanțelor de urgență se poate face „numai în situații extraordinare, a căror reglementare nu poate fi amânată" a rămas o literă moartă, fără niciun fel de consecințe la nivelul reglementării. S-a ajuns astfel, spre exemplu, ca prin O.U.G. nr. 60 din 7 septembrie 2006 să fie instituite o serie de dispoziții care intră în vigoare la … 1 iulie 2007 (art. III).

În viitoare revizuire a Constituției avem speranța ca acestă situație să fie clarificată, să se determine revenirea la o situație de normalitate, totodată ordonanțele adoptate cu nesocotirea exigenței caracterului excepțional sunt în vigoare și își produc efectele atâta timp cât nu au fost respinse de legiuitorul de drept, Parlamentul, sau nu au fost declarate neconstituționale.

3.1.3 Decretele prezidențiale

Decretul de grațiere individuală – izvor de drept penal. Conform, Constituției, în exercitarea atribuțiilor sale președintele emite decrete care se publică în Monitorul Oficial al României.

Decretele prezidențiale pot avea atât caracter normativ (de exemplu, decretul privind instaurarea stării de asediu sau a stării de urgență, decretul de promulgarea a legii etc.), cât și caracter individual (decretul de numire în funcție a celor 3 judecătorilor ai Curții Constituționale, decretul de grațiere etc.).

În majoritatea lor decretele Președintelui sunt decrete individuale, astfel că aptitudinea lor de a constitui izvoare de drept penal poate fi pusă cu just temei sub semnul îndoielii. Este evident că, pe calea unui decret prezidențial nu se poate proceda la incriminarea unor fapte ori la stabilirea unor pedepse. Trebuie evidențiat în același timp faptul că sfera izvoarelor de drept penal nu se reduce la actele care conțin norme de incriminare, ci ea cuprinde orice acte care conțin o manifestare de voință a autorității statale și au vocația de a interveni în raportul juridic penal.

Printre atribuțiile președintelui, acordarea grațierii individuale, este o măsură specifică domeniului dreptului penal – art. 94 lit. d) din Constituție. Această măsură, dispusă prin decret, are ca efect modificarea sau stingerea raportul juridic penal, prin manifestarea de voință a președintelui. Considerăm, decretul de grațiere individuală, unica specie a decretelor prezidențiale ce are calitatea de a fi adăugată izvoarelor dreptului penal.

3.2 Cutuma (Obiceiul)

Conform Dicționarului Explicativ al Limbii Române prin cutumă se înțelege practica generală, relativ îndelungată și repetată a statelor, considerată de ele ca dând expresie unor reguli de conduită cu forță juridică obligatorie, adică dând expresie unei reguli de drept. Cutuma este cel mai vechi izvor de drept internațional.. Cutuma vizează respectarea constantă, uniformă și generală a anumitor norme nescrise aplicabile întru-un anumit mediu social având la bază convingerea obligativității ei juridice. Așadar, cutuma se caracterizează prin două elemente: pe de o parte un element material, constând într-o suită de fapte repetate, iar celălalt juridic, reprezentat de certitudinea caracterului obligatoriu al regulii.

Avănd în vedere principiul legalității incriminării și pedepsei, consacrat de dreptul penal modern este clar faptul că în zilele noastre în sistemele de drept scris, cutuma nu are un rol în incriminarea unor fapte.

Cu toate acestea, în domeniul penal constatarea existenței unei cutume poate avea anumite consecințe. Astfel, dacă o normă penală nu a cunoscut de foarte mult timp cazuri concrete de aplicare se poate afirma că s-a creat o cutumă în acest sens. Cutuma formată în sensul neaplicării concrete a acestei norme nu poate constitui o cauză de ieșire din vigoare a legii, în schimb, îl poate orienta pe legiuitor în direcția dezincriminării. Așa s-a întâmplat cu infracțiunea de vagabondaj (art. 327 Cod penal) care a fost abrogată prin Legea nr. 278/2006, pentru modificarea și completarea Codului Penal, precum și pentru modificarea și completarea altor legi, după o îndelungată perioadă de neaplicare.

.Cu toate acestea, o parte a doctrinei germane apreciază că se poate vorbi de un important rol al cutumei în contextul părții generale a Codului penal. Astfel, se consideră că unele dintre elementele de care depinde sancționarea faptei și care nu sunt reglementate de lege – cum ar fi raportul de cauzalitate, delimitarea între tentativă și actele de pregătire etc. – au o bază cutumiară. Alți autori sunt însă de părere că în aceste cazuri legiuitorul a lăsat deschise anumite aspecte ce țin de teoria generală a dreptului penal fie datorită dificultății de a codifica aceste elemente, fie din dorința de a nu bloca evoluția științifică prin fixarea legislativă a unui anumit stadiu al cunoașterii ce la scurt timp ar putea apărea ca depășit. Dar decizia instanțelor în aceste cazuri este întotdeauna rezultatul unei interpretări a noțiunilor respective și nicidecum al unei obligații impuse de cutumă. Așa se explică faptul că, în anumite situații, instanța abandonează interpretarea consacrată până atunci, în favoarea alteia, ce pare mai bine fundamentată (spre exemplu, abandonează teoria echivalenței condițiilor, în favoarea teoriei imputării obiective a rezultatului).

Ariile specifice în care cutuma poate avea valoare de izvor de drept penal sunt reprezentate de cauzele care fac ca fapta să nu fie infracțiune, și respectiv interpretarea legii penale. În prima situație cutuma are rolul unui izvor direct de drept penal, pe când în cea de-a doua situație suntem în prezența unui izvor indirect (mediat).

Cutuma având rolul de cauză care face ca fapta sa nu fie infracțiune se referă la o serie de practici impuse de numeroase religii, practici prin care se aduce atingere integrității corporale ale persoanei și astfel s-ar încadra ca infracțiuni de violență, cu titlu de exemplu, circumcizia. Deasemenea, deși perforarea lobului urechii fetițelor pentru a permite purtarea unor podoabe este negreșit, un act cauzator de suferințe fizice în sensul art. 180 C.pen., fapta nu atrage răspunderea penală, fiind o practică general acceptată.

Alte practici ce scapă de sub incidența legii penale sunt anumite acte exercitate de părinți asupra copiilor lor minori – amenințări, lipsire de libertate etc. – fiind general acceptat dreptul părinților de a recurge la asemenea mijloace în procesul de educare a minorului atâta timp cât intensitatea lor nu este de natură a dăuna minorului. De asemenea, o altă cutumă, de dată mai recentă, dar devenită astăzi un comportament constant și uniform, fondat pe ideea exercitării unei facultăți legitime, o reprezintă „tulburarea liniștii publice" prin sunetul claxoanelor coloanelor de mașini care se întorc de la o competiție sportivă câștigată sau care transportă participanții la celebrarea unei căsătorii. În același sens ar putea fi evocată cutuma statornicită în marile orașe de la noi de a sărbători în piața centrală victoriile echipei naționale de fotbal la competițiile importante. Este evident că aceste adunări spontane nu sunt autorizate, sunt susceptibile de a tulbura circulația pe anumite artere și liniștea publică, dar, în măsura în care ele nu degenerează în acte de violență, nu atrag răspunderea penală, organizarea lor fiind deja o cutumă bine consolidată.

În unele situații legea penală face trimitere expresă sau implicită la cutumă, ca o cauză care înlătură caracterul penai al faptei. Spre exmplu în dreptul nostru, o dispoziție care face implicit trimitere la cutumă întâlnim în art. 5 din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale. Conform acestui text, „nu se socotește mențiune falsă asupra originii mărfurilor, denumirea unui produs al cărui nume a devenit generic și indică în comerț numai natura lui, afară de cazul când denumirea este însoțită de o mențiune care ar putea face să se creadă că are acea origine".

În cea de-a doua situație, respectiv rolul cutumei în interpretatrea legii penale se impun a se face următoarele precizări:. Așa se întâmplă, de pildă, atunci când determinarea conținutului unor concepte utilizate de legiuitorul penal se face prin raportare la anumite practici sociale. Noțiuni ca „bunele moravuri" (art. 321 C.pen.), „sentiment comun de pudoare" „caracterul obscen" al unui act sau material (art. 202, 325 C.pen.) au un conținut variabil în timp și spațiu, astfel că delimitarea acestui conținut nu se poate face decât în considerarea concepțiilor și practicilor sociale curente la un moment dat. Nu de puține ori un act care cu 50 de ani în urmă putea trece drept obscen – spre exemplu, apariția fotografiei unei femei sumar îmbrăcate pe cutiile de chibrituri – apare astăzi ca o practică, dacă nu firească, cel puțin tolerată. Cutuma poate ajunge să joace un rol în interpretarea normei penale atunci când aceasta din urmă face trimitere la norme aparținând altor ramuri de drept, în care cutuma apare ca izvor de drept, așa cum se întâmplă în cazul dreptului civil sau comercial. Astfel, normele penale utilizează adeseori noțiuni aparținând dreptului civil, cum ar fi „posesie", „detenție", „titlu", „bun al altuia" etc. Cum potrivit art. 980 C.civ.( de la 1864), „dispozițiile îndoioase se interpretează după obiceiul locului unde s-a încheiat contractul", o eventuală neclaritate a clauzelor contractuale cu privire la momentul în care cumpărătorul poate să preia bunul se va interpreta făcând apel la cutumă. Astfel, în funcție de soluția dictată de cutuma civilă, judecătorul penal va putea stabili dacă inculpatul avea sau nu dreptul să preia bunul cumpărat și dacă, procedând astfel, a comis sau nu o infracțiune de furt [art. 208 alin. (1) și (3) C.pen.]. Tot astfel, adeseori legea penală face referire la nerespectarea măsurilor de prevedere pentru efectuarea unei anumite activități [art. 178 alin. (2), art. 184 alin. (3) C.pen.], dar uneori aceste măsuri de prevedere decurg din anumite reguli cutumiare privind desfășurarea activității respective (vânătoare, pescuit, alpinism etc).

Rolului cutumei în toate ramurile de drept, prezintă o importanță deosebită cu limitările ce se impun datorită principiului legalității incriminării și pedepsei, iar influența acesteia în materia dreptului penal, restrânsă dealtfel conduce la o claritate a spiritului legii penale.

3.3 Jurisprudența și doctrina

3.3.1 Jurisprudența

Recursul în interesul legii are drept scop „asigurarea interpretării și aplicării unitare a legii” de către instanțele judecătorești.

Judecarea recursului în interesul legii se face la ședința Secțiilor Unite unde sunt obligați să participe toți judecătorii în funcție ai Înaltei Curți de Casație și Justiție, cu excepția celor care din motive obiective nu pot participa. Legea nu arată ce se înțelege prin „motive obiective”

Constituie obiect al recursului în interesul legii „chestiunile (problemele) de drept” care au fost soluționate diferit de instanțele judecătorești, prin „hotărâri judecătorești definitive”

Literatura de specialitate consideră, în general, că practica judiciară nu se numără printre izvoarele dreptului penal. Deciziile pronunțate anterior în alte cauze, de aceeași instanță sau de o alta, chiar de rang superior, nu sunt obligatorii pentru judecător.

Cu titlu de excepție, deciziile pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție în soluționarea recursului în interesul legii sunt obligatorii. Aceste decizii au eficiență juridică doar pe durata cât legea pe care o interpretează este în vigoare și nu a suferit modificări. Cum uneori voința legiuitorului este îndoielnică, găsim potrivită propunerea de a se stabili prin lege obligația Secțiilor Unite ale Înaltei Curți de Casație și Justiție de a se autosesiza, de îndată ce au luat cunoștință de intervenția legislativă care a afectat dispoziția interpretată și de a statua că respectiva decizie încetează să-și mai producă efectele

Acest caracter obligatoriu justifică, în opinia noastră, includerea lor în categoria izvoarelor dreptului penal. Este dincolo de orice îndoială faptul că deciziile analizate nu au ca efect crearea unor noi incriminări ori dezincriminarea unor fapte, ele intervenind doar pentru asigurarea unei interpretări unitare a legii, dar nu este mai puțin adevărat că, pe calea unei asemenea interpretări, sensul unei norme poate cunoaște o extindere sau o restrângere, astfel că în viitor anumite fapte concrete vor intra sau vor ieși de sub incidența unui text incriminator. Așa de pildă, prin Decizia nr. XIX dm 19 martie 2007, Secțiile Unite au decis că fapta cetățeanului român, aflat în străinătate, de a se prezenta sub o identitate falsă autorităților unui stat străin, constituie infracțiunea de fals privind identitatea prevăzută de art. 293 alin. (1) teza 1 din Codul penal. În acest fel, s-a pus capăt practicii unor instanțe care apreciau că fapta menționată nu poate constitui infracțiune în raport de legea română, dat fiind că prezentarea sub o identitate falsă nu s-a făcut în fața unei autorități a statului român.

O situație interesantă se referă la efectele unei decizii pronunțate în recurs in interesul legii pe perioada cuprinsă între pronunțarea ei și publicarea în Monitorul Oficial. Între momentul pronunțării și momentul publicării în Monitorul Oficial trec uneori perioade lung de timp, luni, de aici decurgân o serie de consecințe practice.

Decizia trebuie motivată în cel mult 30 de zile de la pronunțare și se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I. Neredactarea în termen a deciziei poate atrage răspunderea disciplinară a persoanei vinovate.

După opinia noastră, deciziile devin obligatorii chiar din momentul pronunțării, publicarea în Monitorul Oficial nefiind o condiție pentru obligativitatea lor.

Deciziile Curții Constituționale prin care se constată neconstituționalitatea: unui text de lege, a unei legi în ansamblul ei, a unei ordonanțe ori a regulamentelor Parlamentului – izvoare de drept penal.

Curtea Constituțională este garantul supremației Constituției, o autoritate autonomă, ce nu face parte din puterea judecătorească, legislativă sau executivă și nu se subordonează vreunei alte autorități. Curtea Constituțională se poate pronunța asupra excepției de neconstituționalitate, invocate într-o anumită cauză, de către una din părți cu privire la un anume text de lege. Curtea se pronunță însă doar în drept, nesoluționând în fond litigiul (după soluționarea excepției, procesul continuă în fața instanțelor obișnuite, inițial investite). Deciziile Curții Constituționale au efecte „erga omnes” (față de toți) și nu doar pentru părțile litigante O situație specială în acest context se ridică în legătură cu deciziile Curții Constituționale ca izvoare de drept penal. Considerăm că aceste decizii au caracter de izvoare de drept penal, cu toate că ele nu creează norme de incriminare, au puterea de a scoate din uz o astfel de normă. Astfel, s-a afirmat că deciziile Curții Constituționale constituie izvoare formale directe cu caracter negativ.

3.3.2 Doctrina

Cuprinde analizele, investigațiile, interpretările pe care specialiștii în drept le dau fenomenului juridic. Doctrina formează știința juridică al carei rol teoretic este indiscutabil, atât în privința explicării și interpretarii stiințifice a materialului normativ, cât și în opera de legiferare, în procesul de creare a dreptului, cât și în activitatea practică de aplicare a dreptului.

În dreptul actual, doctrina nu este considerată izvor de drept, în cosecință nici izvor al dreptului penal, însă acest lucru nu împietează cu nimic asupra rolului indispensabil pe care ea îl are în procesul legislativ și în procesul practicii juridiciare. Soluțiile și interpretările doctrinare sunt întodeauna fondate pe cazuri practice, pornind de la fapte reale, pe care apoi le generalizează, le interpretează și le explică teoretic.

Doctrina a avut un deosebit rol în procesul de creare a dreptului. Astfel, în dreptul roman, opiniile jurisconsulților Papinian, Ulpian, Paul erau considerate ca având forța legii. În Evul Mediu, doctrina a jucat, de asemenea, un rol important, datorită obscurității și nesiguranței dreptului cutumiar, astfel că judecătorii căutau soluțiile în comentariile juriștilor.

Odată cu codificarea cutumei și cuprinderea normelor juridice în legi, rolul doctrinei a scăzut, fără ca ea să dispară. Cu toate că judecatorul în soluționarea litigiului nu este legat în hotarârea pe care o dă într-o cauză similară sau de un proces similar judecat de el însuși sau de o altă instanță, practica judecătorească ajunge la soluții unitare în interpretarea și aplicarea legii, iar în această privință un rol deosebit revine Înaltei Curți de Casație și Justiție, care are competență să tranșeze în mod suveran conflictele dintre instanțe si să impună o anumită interpretare prin decizii de îndrumare pentru aplicarea unitară a legii. Aceste decizii de îndrumare ca și soluțiile constituționale ale instanțelor superioare sunt invocate ca precedente judiciare, iar pe baza lor se soluționează cauzele cu care au fost sesizate instanțele.

În sistemele de drept anglo-saxon, jurisprudența este un important izvor de drept, dreptul comun fiind alcătuit din hotarârile judecătorești și obiceiurile juridice. Judecătorul este nu numai un interpret al legii, ci și un creator al ei, iar o cauză poate fi soluționată pe baza unui precedent pronunțat cu sute de ani anterior.

3.4 Izvoarele internaționale

Datorită dezvoltării relațiilor internaționale ale României și nu numai, a apărut necesitatea creșterii cooperării internaționale în materie penală, fapt ce a condus la apariția progresivă a tratatelor și convențiilor internaționale în domeniul dreptului penal.

În conformitate cu art. 11 alin. (2) din Constituție, toate tratatele ratificate de Parlament potrivit legii fac parte din dreptul intern.

În art. 12 Cod pen. 2009 se prevede că, dispozițiile art. 8-11, referitoare la teritorialitatea, personalitatea, realitatea și universalitatea legii penale, se aplică dacă nu se dispune altfel printr-un tratat internațional la care România este parte. În funcție de modul în care aceste tratate își produc efectele, în literatura de specialitate se face distincția între izvoarele internaționale directe și cele indirecte. În cele ce urmează vom analiza separat fiecare din cele două categorii.

Izvoarele internaționale directe. Izvoarele directe sunt tratatele și convențiile internaționale care, o dată ratificate, creează drepturi și obligații în sarcina persoanelor fizice sau juridice și a organelor judiciare, fiind deci aplicabile în mod nemijlocit de către instanțele române. Se includ în această categorie în principal tratatele de asistență juridică internațională în materie penală și cele privind protecția drepturilor omului. De exemplu, în cazul ratificării unei convenții bilaterale sau multilaterale de extrădare de către România, toate raporturile privind extrădarea între statele semnatare vor fi guvernate de această convenție.

În cazul tratatelor și convențiilor referitoare la protecția drepturilor omului, acestea sunt de aplicație directă în dreptul intern, iar potrivit art. 20 alin. 2 din Constituție, în caz de neconcordanță între prevederile interne în materie și cele ale documentelor internaționale ratificate de România, vor avea prioritate de aplicare prevederile internaționale. Un asemenea document este Convenția Europeană a Drepturilor Omului, care conține prevederi legate nemijlocit de dreptul penal, cum ar fi legalitatea încriminării și interzicerea pedepsei cu moartea, precum și dispoziții referitoare la alte drepturi care, fără a fi legate în mod necesar de dreptul penal, determină limitări importante în privința exercitării dreptului statului de a trage la răspundere penală (ex. interzicerea torturii și tratamentelor inumane sau degradante, dreptul la viață privată și familială, libertatea de conștiință și religie, libertatea de exprimare, protecția proprietății etc.

Așa cum am evidențiat anterior, Convenția conține atât prevederi legate nemijlocit de dreptul penal (legalitatea incriminării, interzicerea pedepsei cu moartea) cât și dispoziții referitoare la alte drepturi care, fără a fi în mod necesar legate de dreptul penal, determină adeseori limitări importante în privința exercitării dreptului statului de a trage la răspundere penală (interzicerea torturii și tratamentelor inumane sau degradante, dreptul la viață privată și familială, libertatea de conștiință și religie, libertatea de exprimare, protecția proprietății etc.). Pe această bază, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, recunoscând dreptul suveran al statelor de a recurge la mijloacele penale de protecție a valorilor sociale importante, își rezervă însă dreptul de a cenzura măsurile penale disproporționate prevăzute sau aplicate în ordinea juridică internă a statelor membre. Din aceeași categorie de izvoare internaționale fac parte și alte documente ratificate de către statul nostru, cum ar fi Pactul internațional privind drepturile civile și politice (1966) sau Convenția privind drepturile copilului (1989).

Izvoarele internaționale indirecte. Acestea sunt reprezentate de acele tratate sau convenții internaționale care, o dată ratificate, creează obligația pentru stat de a introduce în legislația penală internă o anumită reglementare. Așadar, aceste acte cu carater internațional nu sunt aplicabile în mod direct de către instanțele naționale, norma aplicabilă fiind cea edictată de legiuitor în baza obligației asumate prin convenția internațională.Spre exemplu, ratificarea de către România a Convenției împotriva torturii sau a altor pedepse ori tratamente cu cruzime, inumane sau degradante a impus introducerea infracțiunii de tortură în Codul penal 1969 (art. 2671), fapta fiind încriminată și prin art. 282 C. pen 2009.

3.5 Actele juridice ale Uniunii Europene – izvoare de drept penal

Există mai multe izvoare de drept în Uniunea Europeană, care contribuie la crearea unei ordini juridice europene. Izvoarele fiind de naturi diferite, a fost necesară stabilirea unei ierarhii a acestora. În vârful ierarhiei se află dreptul comunitar primar și dreptul comunitar nescris, urmate de tratatele internaționale încheiate de Uniune și de dreptul comunitar secundar.

Din perspectivă istorică, trebuie remarcat că, pentru o lungă perioadă de timp, domeniul penal nu a făcut obiectul competenței de reglementare comunitară. Așa cum s-a arătat în doctrină, în primele decenii de existență a Comunităților Europene, se putea vorbi de „o comunitate fără drept penal", competența de reglementare în materie penală rămânând atributul, suveran al legiuitorului național. La rândul său. Curtea de Justiție a statuat în mod constant că „legislația penală și regimul sancțiunilor țin de competența Statelor membre".

Tratatul de la Maastricht (1992) a adus o serie de dispoziții referitoare la „cooperarea în domeniile justiției și afacerilor interne". Cu toate că, aceste dispoziții amplasează domeniul penal în sfera construcției europene, ele nu atribuie Uniunii și o competență de reglementare în această materie; acesta din urmă fiind lăsată la nivelul cooperării interguvernamentale. Așadar, conform dispozițiilor statuate, în vederea realizării scopurilor Uniunii, anumite materii erau considerate ca probleme de interes comun: politica privind dreptul de azil; politica în privința imigrației; regulile referitoare la trecerea frontierelor exterioare ale Uniunii; lupta împotriva toxicomaniei; lupta împotriva fraudei la scară internațională; cooperarea judiciară în materie civilă; cooperarea internațională în materie penală; cooperarea vamală; cooperarea polițienească în vederea prevenirii și combaterii terorismului, traficului de droguri și altor forme grave de criminalitate internațională. În aceste materii, Consiliul, la inițiativa Statelor membre ori a Comisiei – raportat la domeniul vizat – putea să adopte poziții comune, acțiuni comune sau să pregătească convenții a căror adoptare să o recomande Statelor membre. Pe această linie au fost adoptate mai multe convenții internaționale, dintre care menționăm: Convenția din 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, Convențiile din 1995 și 1996 în materia extrădării, Convenția din 2000 privind cooperarea judiciară în materie penală. Toate aceste convenții trebuiau însă ratificate de către Statele membre, ceea ce întârzia mult intrarea lor în vigoare, unele nemaiajungând să producă efecte juridice.

Odată cu Tratatul de la Amsterdam au apărut modificări majore în sensul că s-au redus semnificativ domeniile anterior enunțate.

În vederea realizării politicilor din domeniile sus-menționate, Consiliul adoptată acte, cu forță juridică obligatorie pentru statele membre: deciziile-cadru și respectiv deciziile. Această competență a fost menținută și în urma Tratatului de la Nisa.

După cum se evidențiază în literatura juridică, Uniunea Europeană, chiar după intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona la 1.X11.2009 este privată de o competență penală proprie și directă în măsură în care nu poate edicta acte normative care să cuprindă sancțiuni penale. Totuși potrivit art. 61 din Tratatul menționat, Uniunea constituie un spațiu de libertate, securitate și justiție, cu respectarea drepturilor fundamentale și a diferitelor sisteme de drept și tradiții juridice ale statelor membre. Uniunea acționează pentru a asigura un înalt nivel de securitate prin măsuri de prevenire a criminalității, a rasismului și a xenofobiei, precum și de combatere a acestora, prin măsuri de coordonare și de cooperare între autoritățile polițienești și judiciare și alte autorități competente, precum și prin recunoașterea reciprocă a deciziilor judiciare în materie penală și, după caz, prin apropierea legislațiilor penale.

În vederea exercitării competențelor Uniunii, instituțiile abilitate adoptă regulamente, directive, decizii, recomandări și avize.

Regulamentul este un act de aplicabilitate generală, având forță juridică obligatorie în toate elementele sale și aplicabilitate directă în toate statele membre. Regulamentul nu trebuie, deci, transpus în legislațiile naționale prin acte emanând de la legiuitorii naționali, tocmai pentru a se asigura aplicarea sa uniformă. Regulamentul intră în vigoare de regulă la 20 de zile de la publicarea sa în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene, dacă nu se dispune altfel prin textul său.

Regulamentul urmărește asigurarea aplicării uniforme a dreptului comunitar în toate statele membre. De asemenea, o consecință a regulamentului este aceea de a face inaplicabile normele naționale incompatibile cu clauzele materiale pe care acesta le conține. Măsurile de punere în aplicare pe care le iau statele membre nu trebuie nici să modifice, nici să completeze aplicabilitatea și efectul util al unui regulament (principiul cooperării loiale: art. 10 CE)

Directiva reprezintă un act cu aplicabilitate generală, obligatoriu pentru statele membre, însă. Directiva europeană stabilește obiectivele care trebuie atinse de către statele membre, lăsând alegerea mijloacelor la latitudinea autorităților naționale. Se adresează unuia, mai multor sau tuturor statelor membre.

Pentru ca principiile enunțate de directivă să producă efecte la nivelul cetățeanului, legiuitorul național trebuie să adopte un act de transpunere în legislația națională prin care aceasta din urmă va fi adaptată la obiectivele definite în directivă. Prin urmare, directiva nu produce un efect direct, este necesară intervenția legiuitorului statatului membru pentru a o transpunere în dreptul intern. Curtea de Justiție a statuat (C.J.C.E, hotărârea din 11 iunie 1987, cauza 14/86, Pretore di Salo c. X, număr de identificare electronică 61986J0014) de altfel că o directivă nu poate prin ea însăși, independent de o lege internă a unui stat membru, să determine sau să agraveze răspunderea penală a celor care acționează cu încălcarea dispozițiilor ei.

Totodată, drectiva prevede un termen de transpunere în legislația internă a statelor membre; acestea dispun de o marjă de manevră care le permite să țină cont de specificitățile naționale. Transpunerea trebuie să aibă loc în termenul prevăzut de directivă.

Prin excepție, se admite că directiva poate produce efect direct, atunci când statul nu și-a îndeplinit obligația de transpunere în termenul prevăzut pentru aceasta. Efectul direct produs în acest caz nu poate fi echivalat cu cel al regulamentului, căci, spre deosebire de acesta, el comportă limitări atât sub aspectul condițiilor cât și al întinderii efectelor. În ceea ce privește condițiile, pentru a putea vorbi de un efect direct al directivei, este necesar să se constate că:

-statul nu a transpus în termen directiva sau a transpus-o în mod eronat;

-conținutul directivei este suficient de precis și necondiționat formulat, pentru a putea crea drepturi în favoarea particularilor;

-directiva creează avantaje în favoarea particularilor.

În privința întinderii efectului direct, trebuie semnalat că directiva netranspusă poate fi invocată de către particulari împotriva Statului, dar niciodată de către Stat împotriva particularilor sau în litigiile dintre particulari.

Decizia este un act cu caracter individual, obligatoriu și efect direct în privința destinatarului vizat. Caraterul individual al acestui tip de act are influență redusă în materia dreptului penal.

Recomandarea este adoptată de Consiliu, care hotărăște, la propunerea Comisiei, în toate cazurile în care tratatele prevăd că adoptă acte la propunerea Comisiei (art. 249D); avizele pot fi pozitive sau negative și reprezintă opinii ale Comisiei [art. 251(9)]

Aceste acte regulamentul, directiva respectiv decizia se adoptă în procedura legislativă ordinară de către Parlamentul European, la propunerea Comisiei.

Capitolul IV: Acțiunea izvoarelor dreptului PENAL

4.1 Acțiunea în timp și asupra persoanelor

Acțiunea în timp a izvorului de drept penal definește durata acesteia, rezistența sa. Istoria dreptului consemnează o serie de izvoare de drept cu efecte îndelungate în timp: „Legea celor XII Table”, a rezistat de exemplu peste zece. În vechime, ritmul transformărilor legislative era lent. Oligarhia locriană a Grecii antice a imaginat, de altfel, obiceiul că acela care se încumeta să propună o lege nouă trebuia să se înfățișeze poporului cu ștreangul de gât, ceea ce însemna că dacă legea respectivă cădea, acesta era spânzurat pe loc.

Romanii spuneau „tempus regit actum”, adică „timpul guvernează actul juridic”, în sensul duratei normei juridice, durata delimitată între două borne exacte: data de la care intră în vigoare și data până la care este în vigoare.

Cu o durată mai îndelugată sau mai restrânsă de timp, izvoare de drept exercită un rol moderator și conservator, în sensul apărării valorilor sociale majore, dar, la un moment dat, acestea încetează să mai răspundă nevoilor sociale și trebuie înlocuite.

Deosebit de complexă este acțiunea actelor normative în spațiu și cu privire la persoane sub aspect internațional. Locul încheierii unui act sau locul săvârșirii unei infracțiuni, calitatea persoanei (străin, reprezentant diplomatic etc.) ridică probleme în legătură cu stabilirea legii care se aplică: română sau străină.

Legea penală, ca de altfel orice lege, reprezintă expresia suveranității statului care a elaborat-o și o aplică și, din această cauză, ea este inevitabil limitată la spațiul cu privire la care statul în cauză își exercită suveranitatea. De aceea, în principiu, aplicarea legii penale a unui stat nu se poate extinde dincolo de frontierele acestuia. Astfel, nici un stat nu poate reclama dreptul de a interveni, prin aplicarea normelor sale penale, pe teritoriul altui stat, chiar dacă persoana urmărită se află pe acest teritoriu. Cu toate acestea, regula limitării competenței penale a unui stat la infracțiunile comise pe teritoriul său a cunoscut de-a lungul timpului o anumită flexibilizare, pentru a permite represiunii penale un răspuns eficient în fața provocărilor venite din partea criminalității contemporane. Într-adevăr, ușurința cu care se deplasează astăzi persoanele de pe un teritoriu pe altul determină o mobilitate crescută a infractorilor. În aceste condiții, dacă legea penală a unui stat ar rămâne limitată strict la infracțiunile comise pe teritoriul său, nu ar fi greu pentru infractori sa se sustragă de sub incidența legii penale, părăsind teritoriul unde au comis infracțiunea, imediat după săvârșirea acesteia.

4.1.1. Aplicarea în timp

Conform art. 10 al Codului penal se stipulează că „Legea penală se aplică infracțiunilor săvârșite în timpul cât ea se află în vigoare”.

Principiul neretroactivității legii se referă la faptul că o lege când intră în vigoare are drept scop de a reglementa viitorul, adică se aplică numai faptele petrecute după intrarea ei în vigoare, din momentul publicării în Monitorul Oficial sau de la o dată ulterioară publicării, dată prevăzută în textul legii în discuție.

Acest principiu decurge din împrejurarea firească potrivit căreia legea reglementează pentru viitor, fiind aplicabilă conduitei și relațiilor sociale de la data intrării sale în vigoare, statul neputând pretinde cetățenilor să se supună unei legi a cărei reglementări nu se cunosc întrucât legea nu există. Legea nu are astfel putere retroactivă.

Argumentele care impun principiul neretroactivității normei juridice țin de stabilitatea ordinii de drept, de echitatea și legalitatea aplicării normei dar și de rațiunea prezenței normei în viața socială.

De asemenea, în literatura de specialitate se vorbește în mod tradițional de un principiu al retroactivității legii penale, reglementat de dispozițiile art. 12 C.pen. în condițiile în care textul constituțional consacră cu valoare de principiu neretroactivitatea legii și doar ca excepție recunoaște retroactivitatea legii penale mai favorabile, ni se pare greu de susținut ideea unui principiu al retroactivității. Credem că în prezent doar neretroactivitatea legii penale poate fi considerată ca având valoare de principiu, în vreme ce cazurile de retroactivitate rămase operaționale după intrarea în vigoare a Constituției constituie simple excepții de la acest principiu.

O situație aparte este reprezentată de aplicarea în timp a ordonanțelor de urgență respinse sau aprobate cu modificări de către legiuitorul român, în speță, Parlamentul. Astfel, conform art. 115 alin. (4) din Constituție, în situații extraordinare, Guvernul poate adopta ordonanțe de urgență. Textul adoptat în urma revizuirii Constituției din anul 2003 nu mai lasă nici o urmă de îndoială cu privire la posibilitatea acestor acte normative de a interveni în domeniul rezervat legii organice, respectiv în domeniul dreptului penal. Într-adevăr, potrivit art. 115 alin. (5) teza finală, „ordonanța de urgență cuprinzând norme de natura legii organice se aprobă cu majoritatea prevăzută de articolul 76 alineatul (1)".

Ordonanța de urgență emisă de Guvern se depune spre aprobare la Parlament, care trebuie să o examineze în procedură de urgență, putând să o aprobe așa cum a fost emisă, să o aprobe cu modificări sau să o respingă. În cazul în care ordonanța este aprobată fără modificări, efectele sale se consolidează și nu se poate vorbi de o succesiune de legi penale între ordonanță și legea de aprobare.

În sistemul nostru de drept, dacă ordonanța de urgență este respinsă de către Parlament, ea își încetează efectele ex nunc, de la data publicării legii de respingere în Monitorul Oficial.

În aceste condiții, trebuie să admitem că respingerea sau modificarea ordonanței de urgență determină o succesiune de legi penale, care va fi soluționată potrivit art.15 C.pen.. Avem în vedere mai multe ipoteze:

a) dacă ordonanța de urgență care incriminat o nouă faptă este respinsă de către Parlament, vom fi în prezența unei dezincriminări. În literatura noastră de specialitate s-a susținut de către unii autori că întrucât legea de aprobare produce efecte numai pentru viitor, nu va opera dezincriminarea, fapta incriminată de ordonanța de urgență și comisă sub imperiul acesteia putând să fie sancționată și după respingerea sau modificarea ordonanței, aidoma unei infracțiuni prevăzute de o lege temporară. Nu putem achiesa la această susținere, în disonanță, după părerea noastră, atât cu principiile care guvernează succesiunea legilor penale în timp, cât și cu practica legislativă și judiciară dezvoltată în materie în sistemul italian, în perioada în care reglementarea constituțională era similară cu cea din dreptul nostru.

Este adevărat că respingerea ordonanței de urgență produce efecte doar ex nunc, dar aceasta nu contravine soluției pe care înțelegem să o susținem. Faptul că respingerea ordonanței nu are efecte ex tunc presupune că această respingere nu are ca efect ștergerea retroactivă a existenței ordonanței, cu alte cuvinte efectele ordonanței produse până în momentul respingerii sale nu vor fi afectate. Astfel, amenda plătită nu se va restitui, gradul militar pierdut ca efect al condamnării nu va fi redobândit, bunurile confiscate nu vor fi restituite etc. În schimb, nici un efect al ordonanței respinse nu se va putea produce după intrarea în vigoare a legii de respingere. Astfel, dacă procesul penal era în curs de desfășurare el va lua sfârșit, executarea pedepsei va înceta și vor dispărea pentru viitor orice alte consecințe ale hotărârii de condamnare pronunțate în baza unui text de incriminare conținut de ordonanță. Iată deci că respingerea ordonanței de urgență poate produce aceleași efecte ca și o lege de dezincriminare, fără însă a contraveni principiului potrivit căraia efectele legii de respingere operează doar ex nunc.

b) dacă ordonanța de urgență respinsă a abrogat o incriminare existentă respingerea ei va avea ca efect reintrarea în vigoare a textului de incriminare abrogat. Potrivit art. 62 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, abrogarea unei dispoziții sau a unui act normativ are caracter definitiv. Nu este admis ca prin abrogarea unui act de abrogare anterior să se repună în vigoare actul normativ inițial. Fac excepție prevederile din ordonanțele Guvernului care au prevăzut norme de abrogare si au fost respinse prin lege de către Parlament. Cum textul de lege nu distinge, regula enunțată se va aplica atât în cazul ordonanțelor simple, cât și în cazul ordonanțelor de urgență, astfel că respingerea ordonanței de urgență prin lege va avea ca efect reintrarea în vigoare a legii anterioare și deci reincriminarea faptei.

Reincriminarea va produce efecte doar pentru viitor, ceea ce înseamnă că atât faptele comise anterior adoptării ordonanței cât și cele săvârșite până în momentul publicării legii de respingere vor beneficia de efectele dezincriminării. Faptele comise după intrarea în vigoare a legii de respingere, vor cădea însă sub incidența incriminării repuse în vigoare.

c) dacă ordonanța de urgență a modificat o incriminare existentă și a fost ulterior respinsă de către Parlament, vom avea o succesiune de legi în timp, în structura căreia se include legea inițială, ordonanța de urgență și legea inițială repusă automat în vigoare. Deși art. 62 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 face referire doar la ordonanțele care „au prevăzut norme de abrogare și au fost respinse prin lege de către Parlament" (s.n.) credem că regula enunțată își va găsi aplicare și aici pe baza unei interpretări a fortiori. În caz contrar, în urma respingerii ordonanței s-ar ajunge la un vid legislativ, ceea ce nu poate fi în intenția legiuitorului. Într-adevăr, norma din ordonanța respinsă nu mai poate produce efecte în viitor, iar dacă nici norma inițială nu reintră în vigoare situația va rămâne complet nereglementată.

Astfel, dacă fapta a fost comisă înainte de intrarea în vigoare a ordonanței de urgență ori în timpul cât aceasta se află în vigoare, și este judecată după respingerea ordonanței va aplica fie legea anterioară (repusă în vigoare), fie ordonanța, după cum cealaltă este mai favorabilă inculpatului.

d) în situația în care ordonanța de urgență modifică o incriminare existentă și este la rândul ei aprobată cu modificări de către Parlament vom avea o succesiune de legi, care va intra sub incidența prevederilor Codului penal referitoare la legea mai favorabilă. În acest caz, reglementarea anterioară nu mai reintră în vigoare, dat fiind că dispoziția din art. 62 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 operează doar în cazul respingerii ordonanței.

O situație aparte: este cea în care ordonanța de urgență a modificat sau a abrogat unele texte din reglementarea anterioară iar apoi ordonanța a fost aprobată cu modificări, prin legea de modificare fiind prevăzută, între altele, și abrogarea textului abrogator. Spre exemplu, art. 5 din ordonanță prevede că „se abrogă art. 27 din legea X". Prin legea de aprobare a ordonanței se dispune la art. I pct. 3, „articolul 5 se abrogă". Se pune, astfel, întrebarea dacă art. 62 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 își va găsi aplicare și în acest caz, astfel încât art. 27 din legea X să reintre automat în vigoare. În favoarea unui răspuns afirmativ ar pleda considerente legate de însăși rațiunea reglementării, căci abrogarea textului abrogator din ordonanță ar fi complet lipsită de sens în măsura în care ea nu ar produce efecte asupra normei anterioare. În același timp nu se poate face abstracție de faptul că dispoziția din art. 62 alin. (3) fraza finală constituie o normă de excepție și, deci, va fi de strictă interpretare. Pe cale de consecință, ea își va găsi aplicarea doar în cazul ordonanței respinse în întregul său, nu și în cazul în care ordonanța a fost aprobată cu modificări. De aceea, credem că, în exemplul nostru, art. 27 din legea X nu va reintra în vigoare prin simpla abrogare a textului abrogator, fiind necesară o manifestare de voință explicită a legiuitorului în acest sens.

Potrivit art. 115 alin. (8) din Constituție, prin legea de aprobare sau de respingere se vor reglementa, dacă este cazul, măsurile necesare cu privire la efectele juridice produse pe perioada de aplicare a ordonanței. În această materie legiuitorul va trebui să procedeze cu multă chibzuință și precauție, spre a nu încălca pe calea acestei reglementări, principiul neretroactivității legii penale. În materie penală spre exemplu, legiuitorul nu ar putea în nici un caz să anuleze ex tunc efectele ordonanței de urgență constând în dezincriminarea faptei sau în reducerea limitelor de pedeapsă. În schimb, ar putea fi înlăturate, cu efect ex tunc, unele dintre efectele ordonanței de urgență, dar numai în măsura în care această înlăturare ar opera în favoarea inculpatului sau condamnatului. Așa de pildă, nimic nu l-ar împiedica pe legiuitor ca prin legea de respingere să dispună restituirea unor bunuri confiscate în temeiul ordonanței, chiar dacă e puțin probabil ca o astfel de reglementare sa apară în practică.

O altă situație ce poate apărea în practica legislativă este suspendarea unei ordonanțe de urgență intrată în vigoare, până la aprobarea sau respingerea ei de către Parlament. Așa de pildă, prin O.U.G. or. 295/2000 pentru suspendarea aplicării sau abrogarea unor ordonanțe și ordonanțe de urgență ale Guvernului s-a prevăzut suspendarea, începând cu 1 ianuarie 2001, a aplicării unor ordonanțe emise de guvern în perioada anterioară. În general, în astfel de situații, prin actul de suspendare se prevede că, până la aprobarea sau respingerea de către parlament a ordonanțelor suspendate, se vor aplica reglementările în materie existente la data adoptării respectivelor ordonanțe [a se vedea în acest sens art. 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 295/2000]. Cu alte cuvinte, pe perioada suspendării, reintră în vigoare reglementările anterioare, determinând astfel un conflict de legi în timp, soluționabil pe baza principiului legii penale mai favorabile. Deși suspendată, o astfel de ordonanță va fi avută în vedere pentru aplicarea legii penale mai favorabile în cazul faptelor comise anterior suspendării efectelor sale. Sub acest aspect, pe durata suspendării, regimul ordonanței de guvern suspendate va fi similar cu cel al ordonanței de guvern respinsă prin lege de către Parlament, regulile prezentate în acel context fiind aplicabile și în această ipoteză.

Potrivit art. 147 alin. (1) din Constituția României, dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare, precum și cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituționale, își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituționale cu dipozițiile Constituției. Același alineat precizează că pe durata acestui termen de 45 de zile, dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de drept.

Aceste dispoziții constituționale ale alin. (1) al art. 147 se cer a fi corelate cu cele ale alin. (4) al aceluiși articol, în virtutea căruia „Deciziile Curții Constituționale se publică în Monitorul Oficial al României. De la data publicării, deciziile sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor”.

Prin consacrarea caracterului general obligatoriu al deciziilor Curții Constituționale, în materie de constituționalitate a legilor, ordonanțelor și regulamentelor, se elimină confuziile anterioare în virtutea cărora deciziile Curții Constituționale ar fi avut forță obligatorie doar cu privire la părțile aflate într-un litigiu (inter partes litigantes) în care s-a ridicat excepția de neconstituționalitate.

Deciziile acestor noi texte constituționale au în vedre faptul că deciziile Curții Constituționale, luate în cadrul controlului exercitat asupra legilor înainte de promulgarea acestora, nu mai pot fi invalidate de Parlament.

Proclamarea de către Curtea Constituțională a neconstituționalității unor dipoziții din legi, ordonanțe sau regulamente parlamentare, are ca efect încetarea imediată a aplicării acestora, respectiv de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial. Termenul de 45 de zile, prevăzut de art. 147 alin (1) din Consituție, care stabilește că aceste decizii își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale, nu are nici o relevanță asupra datei de ieșire din vigoare a dispozițiilor legale, ale unei ordonanțe sau ale unui regulament, declarate neconstituționale, deoarece acest termen este opozabil doar Parlamentului sau Guvernului. În acest interval de 45 de zile, aplicarea dispozițiilor declarate neconstituționale este interzisă. Termenul de 45 de zile obligă aceste autorități publice să-și modifice textele declarate neconstituționale. Ele pot adopta un text constituțional în locul celui declarat de către Curte ca fiind neconstituțional. În cazul în care nu operează aceste modificări, vidul legislativ creat operează de la data publicării deciziei Curții Constituționale.

Spre deosebire de sistemul italian, unde se admite că deciziile Curții Constituționale produc efecte ex tunc, legiuitorul nostru constituțional a statuat explicit că aceste efecte se produc doar pentru viitor. Avem anumite rezerve cu privire la această opțiune, căci o aplicare rigidă a textului în sfera dreptului penal poate conduce la consecințe imposibil de acceptat.

4.1.2. Aplicarea asupra persoanelor

Personalitatea dreptului a fost considerată ca o regulă încă de acum două mii de ani. Fiecare popor este cârmuit de dreptul său (jure suo vivit). Francii, de exemplu, erau cârmuiți de legea salică, alemanii de dreptul alleman iar romanii de dreptul roman. Apoi, această regulă a personalității a fost completată cu regula teritorialității normei de drept, dominant în Evul Mediu. Extinderea raporturilor civile și comerciale în plan internațional a dat naștere unui proces de întâlnire a reglementărilor naționale dar și a unor conflicte de legi, apărând dreptul internațional privat. Apare astfel necesitatea reglementării statutului real (regimul juridic al bunurilor) și statutul personal (regimul juridic al persoanelor). Acestea sunt dezvoltate în dreptul internațional privat și în dreptul comerțului internațional iar atunci când există un element de extraneitate, se apelează la normele conflictuale.

Localizarea persoanei într-un anumit spațiu determină anumite consecințe privitoare la statutul său, la drepturile civile și politice, în special drepturile electorale. Statutul persoanelor diferă, după cum aceștia sunt cetățeni ai statului respectiv, străini sau apatrizi.

În cazul infracțiunilor comise pe teritoriul țării, legea penală română se aplică obligatoriu, fără a distinge după cum autorul faptei este cetățean român sau străin. Această obligativitate a legii penale nu este decât o consacrare în planul dreptului penal a principiului constituțional al egalității în fața legii (art. 16 din Constituție). Dacă în general „nimeni nu este mai presus de lege", cu atât mai mult, în cazul legii penale nu este de conceput o diferențiere de tratament, obligația respectării valorilor fundamentale ale vieții în societate care constituie și obiect de protecție a legii penale române revenind tuturor persoanelor care se află într-un raport cu statul nostru.

Există anumite categorii de persoane în cazul cărora, în considerarea unor funcții pe care le îndeplinesc, aplicarea legii penale cunoaște unele limitări Aceasta presupune inviolabilitatea personală a reprezentanților diplomatici și inviolabilitatea clădirilor ocupate de reprezentanța diplomatică. Inviolabilitatea se extinde și asupra mijloacelor de transport aparținând personalului diplomatic și asupra corespondenței acestuia.

Agenții diplomatici sunt exceptați de la jurisdicția penală, civilă și administrativă a țării de reședință. În situația în care o persoană cu statut diplomatic săvârșește infracțiuni ori nesocotește legile statului de reședință, aceasta poate fi declarată „persoana non grata” și are statut acreditat ori expulzarea. Soluționarea cazului și angajarea răspunderii juridice se vor realiza potrivit legilor statului căruia îi aparține persoana în cauză.

4.2 Aplicarea în spațiu. Principiul teritorialității

Actele normative au o acțiune bine determinată nu numai în timp, dar și în spațiu, adică pe un anumit teritoriu, deoarece ele sunt produsul activității statului și organelor sale, care au o anumită competență teritorială. Desigur, această acțiune privește persoanele care se află pe un anumit teritoriu, deoarece obiectul reglementării juridice îl reprezintă întotdeauna oamenii.

În cercetarea acțiunii actelor normative în spațiu se disting, de regulă, două aspecte, unul intern și unul internațional.

Pornindu-se de la principiul supremației puterii în stat, latura internă a suveranității statului, se ajunge la concluzia obiectivității legilor și altor acte normative pentru toți cetățenii statului respectiv și pentru toate organismele și organizațiile sociale care se află pe teritoriul său. Dar, existând o varietate de organe de stat competente pentru elaborarea actelor normative și, în mod corespunzător, o varietate de acte normative, se pune problema limitelor teritoriale ale acțiunii acelor normative. De asemenea, este important a știi cum se rezolvă eventualele conflicte dintre aceste acte, sub aspectul acțiunii lor în spațiu.

Acțiunea normelor juridice în spațiu are în vedere teritoriul asupra căruia norma juridică este validă.

Constituția României stipulează în art. 17 faptul că: „cetățenii români se bucură în străinătate de protecția statului străin”, iar în art. 19 alin. (1) si (2) faptul că: „cetățeanul român nu poate fi extrădat sau expulzat din România. Prin derogare de la această prevedere, cetățenii români pot fi extrădați în baza convențiilor internaționale la care România este parte, în condițiile legii și pe bază de reciprocitate”.

Acțiunea normei juridice în spațiu este condiționată de componenta teritorială a organului de stat emitent. Astfel, în România, legile și actele normative ale organelor centrale ale administrației de stat acționează, în principiu, pe întreg teritoriul statului. Actele normative ale autorităților locale au o acțiune limitată la unitatea administrativ-teritorială, respectiv județ, municipiu, oraș, comună.

Principiu de bază în materia aplicării legii penale române în spațiu, teritorialitatea este consacrată explicit în art. 3 C.pen. potrivit căruia „legea penală se aplică infracțiunilor săvârșite pe teritoriul României.

Potrivit art. 142 C.pen., prin termenul „teritoriu" din expresiile „teritoriul României" și „teritoriul țării" se înțelege întinderea de pământ și apele cuprinse între frontiere, cu subsolul și spațiul aerian, precum și marea teritorială cu solul, subsolul și spațiul aerian al acesteia.

Teritorialitatea determină atât procesul de creare a dreptului, cât și limitele obligativității dreptului național. Dreptul creat de către stat este izvorât din realitățile naționale, din datele esențiale ale fenomenelor economice, sociale și politice care se desfășoară în limitele teritoriului național.

Sub aspectul obligativității, dreptul național vizează persoanele, bunurile, actele, situațiile juridice care se petrec pe teritoriul național.

Acțiunea actelor normative în spațiu fiind condiționată de competența teritorială a organului de stat emitent, în țara noastră, ca și în alte state unitare, există un singur rând de organe legislative și ale administrației de stat, iar actele normative acționează pe întregul teritoriu al statului nostru. Actele normative adoptate de organele locale de stat au o acțiune limitată la unitatea-administrativ teritorială asupra căreia se extinde autoritatea organului de stat respectiv. Desigur, organele centrale pot limita, dacă este necesar, acțiunea actelor normative ale lor la o anumită parte a teritoriului statului (zona de frontieră, anumite zone delimitate în cazul calamităților naturale etc.).

Problema este diferită în cazul unor acte cu structură federală unde trebuie elucidate, pe de o parte, raporturile dintre competența teritorială a organelor federale și cea a organelor statelor membre ale federației, pe de altă parte, raporturile dintre competența teritorială a statelor care compun federația.

Deosebit de complexă este problema acțiunii actelor normative în spațiu, sub aspect internațional, deoarece ea constituie obiectul studiului unor discipline de ramură, dreptul internațional privat, dreptul internațional penal, dreptul internațional comercial etc. Doctrina juridică pornește în rezolvarea efectelor actelor normative în spațiu, sub aspectul ei internațional, de la principiul respectării suveranității statului asupra teritoriului și populației și în domeniul activității normative. Aceasta înseamnă că pe teritoriul unui stat acționează legile și celelalte acte normative ale sale, determinând conduita tuturor persoanelor aflate pe acest teritoriu. În mod firesc, aceasta presupune excluderea acțiunii în acest teritoriu și asupra persoanelor afalte pe el, a legilor și a altor acte normative ale unor state străine.

Principiul teritorailității normelor juridice este consacrat în Noul Cod penal (adoptat prin Legea nr. 286/2009, care, în art. 3 stipulează: „Legea penală română se aplică infracțiunilor săvârșite pe teritoriul României”. Potrivit acestui principiu, legea penală se aplică pe întreg teritoriul țării și tuturor infracțiunilor săvârșite pe acest teritoriu, oricare ar fi calitatea făptuitorului: cetățean român sau străin, persoană fără cetățenie, domiciliat în România sau în afara teritoriului ei.

Aplicarea legii penale în baza principiului teritorialității, cunoaște anumite restângeri, în sensul că ea nu se aplică cu privire la infracțiunile săvârșite pe teritoriul României de persoane care se bucură de imunitate de jurisdicție sau de personalul armatelor străine aflate în trecere sau staționate pe teritoriul țării. Aceste excepții de la jurisdicția statului român nu prezintă o încălcare, o lezare a suveranității, deoarece ele operează pretutindeni în lume și sunt consecința unor convenții internaționale care prevăd concesii reciproce între state.

Privind excepțiile, cea mai importantă dintre acestea o constituie extrateritorialitatea, în virtutea căreia norma de drept a unui stat se poate aplica și în afara teritoriului său.

Astfel, potrivit legi române, dispozițiile Codului civil cu privire la bunuri imobile se aplică tuturor imobilelor aflate în cuprinsul teritoriului României chiar dacă ele se posedă de români. Ca o excepție de la principiul teritorialității, prevederile Codului civil, stabilesc că dispozițiile legii române privitoare la starea civilă și la capacitatea civilă a românilor se aplică acestora oriunde s-ar afla. Această regulă este valabilă și pentru cetățenii români aflați în străinătate.

De asemena, hotărârile judecătorești, pronunțate în conformitate cu legea română, se pot aplica și pe teritoriul altor state.

O ală execpție de la aplicarea în spațiu a normei juridice o constituie aplicarea legii naționale aflate pe nave sau pe aeronave, acestea fiind considerate părți din teritoriul statului căruia aparțin. Această excepție, admisă în general pentru navele militare, a fost admisă în doctrina franceză, italiană și germană, la navele private, comerciale nu doar când se află în largul mării, dar și când se găsesc în apele teritoriale ale altui stat, pentru tot ceea ce privește ordinea interioară a vasului. Regimul juridic al navelor militare diferă de cel al nvelor comerciale, dar doar dacă se află pe teritoriul altui stat. Navele militare ale unui stat, deoarece poartă armata acelui stat, când se află în apele teritoriale sau în porturile altui stat, se bucură de imunitate de jurisdicție penală, ceea ce înseamnă că, pe baza acesteia, infracțiunile pe care le comit între ei membrii echipajului, pe bord sunt supuse legii naționale.

Problema spațiului aerian ridică de asemenea probleme, iar de aceea, spațiul făcând parte din teritoriul statului, acesta poate interzice în mod absolut zborul avioanelor pe acest teritoriu. Regimul de zbor al avioanelor străine în spațiul nostru aerian este stabilit de Ministerul Apărării Naționale.

Din cele expuse, se poate constata că legea română este în același timp teritorială și extrateritorială.

Efectele de extrateritorialitate pot fi soluționate în zilele noastre de către dreptul internațional. Tratatele internaționale pot permite ca pe teritoriul unui stat să se poată aplica legea altui stat, datorită unor rațiuni legate de eficiența luptei împotriva criminalității internaționale, în special a crimei organizate, a spălării banilor murdari, a traficului de carne vie, stupefiante etc.

În mod cert, într-o lume divizată într-o multitudine de sisteme de drept național, apare în mod necesar problema coordonării acestor sisteme, a eliminării contradicțiilor dintre acestea și reglementarea conflictelor de legi.

Rolul esențial în realizarea acestei funcții integratoare a sistemelor de drept naționale îl constituie dreptul comparat și dreptul internațional.

Analiza diferitelor sisteme contemporane de drept pune în lumină elementele care le diferențiază și pe cele comune, avantajele și dezavantajele pe care le prezintă reglementările jurdice din diferite state. Pe baza studiilor de drept comparat au fost puse în evidență anumite constante ale sistemelor de drept naționale, care constituie un fel de drept comun al țărilor civilizate, aflat în continuă expansiune. Pe de altă parte, anumite reglementări internaționale contribuie la generalizarea unor principii generale de drept și a unor instituții juridice în diferite sisteme naționale de drept.

Un exemplu edificator îl constituie Declarația Universală a Drepturilor Omului, care a înscris în cuprinsul ei și drepturile esențiale a ale omului (dreptul la viață, dreptul la libertate, libertatea de gândire, a conștiinței, a religiei etc.), care au luat forma unei declarații regionale, Convenția americană privind drepturile omului, Pactul de la San José din 1969, Carta africană a drepturilor omului și popoarelor de la Nairobi din 1981, Declarația îndatoririlor fundamentale ale popoarelor și statelor asiatice de la Djakarta din 1983, Declarația islamică universală a drepturilor omului din 1981.

Apoi principiile Declarației Universale ale Drepturilor Omului au devenit surse ale unor tratate regionale sau chiar ale dreptului intern.

În acest sens, Constituția României stabilește că Declarația Universală a Drepturilor Omului, Pactele drepturilor omului și alte tratate din acest domeniu constituie surse de interpretare a drepturilor și libertăților cetățenești.

Dreptul internațional își aduce contribuția sa la coordonarea sistemelor de drept național și prin acțiunea de unificare a legislațiilor și prin sistemul de reglementare a conflictelor de legi.

Unificarea legislațiilor statelor naționale situate într-un anumit cadru geografic și legate între ele prin anumite afinități culturale se realizează în anumite limite sub mai multe forme. O primă modalitate de unificare legislativă a constituit-o preluarea Codului lui Napoleon ori a Codului civil german de către alte state. Astfel, Codul civil român are drept sursă de inspirație Codul civil francez de la 1804, prin filiera bulgară a compilări acestuia.

Unificarea legislațiilor statelor naționale are loc prin intermediul unor organisme profesionale internaționale, influența acestora generând reglementări juridice uniforme în dreptul maritim, dreptul cosmic etc., mijlocul cel mai frecvent utilizat în acest domeniu îl constituie tratatele internaționale, care introduc pentru statele-părți reglementări juridice unitare în diferite domenii de activitate. Constituția României prevede în mod expres că tratatele internaționale ratificate de către Parlament face parte din dreptul intern, dând expresie concepției dualiste, în virtutea căreia ordinea juridică internă recepționează prin lege dreptul internațional în sistemul dreptului național.

O contribuție deosebită la unificarea legislațiilor statelor naționale o au tratatele internaționale prin care se instituie organisme supranaționale, cum ar fi Uniunea Europeană, ale cărei reglementări devin obligatorii pentru statele membre. Tratatele care stau la baza Uniunii promovează transferul de competență și de suveranitate națională către organismele comunitare și de preluare în dreptul intern a acquis-ului comunitar. Consiliul și Comisia europeană pot emite regulamente, directive, pot formula recomandări și avize. Regulemantele sunt texte generale, obligatorii și aplicabile direct în statele membre. Directivele țin statele membre în ceea ce privește rezultatul ce urmează a fi atins, lăsând instanțelor naționale competența privitoare la forme și mijloace de aplicare a reglementărilor internaționale.

Concluzii

Lucrarea de față nu prezintă nici pe departe o rețetă în ceea ce privește analiza izvoarelor dreptului penal raportat la factorii ce acționează în direcția acesteia; acest lucru poate fi consultat din bibliografia existentă în cadrul acestei lucrări și nu numai. Lucrarea schițează din punctul de vederea al autorului direcții principale de urmat în calea analizei surselor dreptului penal.

Fiecare persoană trebuie să învețe să îndeplinească anumite roluri în societate în conformitate cu statutul pe care îl are. Acest proces de socializare începe din copilărie, când se formează o anumită atitudine față de rolurile și statusurile aferente. În procesul de socializare, fiecare individ se raportează la mediul social, la sistemul normativ al societății și, în cursul dezvoltării sale ontogenetice prin mai multe etape ale cunoașterii, interiorizării și transformării în motive a propriului comportament, a cerințelor practicii sociale, a regulilor de conduită, precum și a diferitelor valori sociale.

Procesul de formare și de afirmare socială a individului este caracterizat prin raportarea personalității sale la societate, la sistemul normativ și valoric al acesteia.

Însușindu-și anumite reguli juridice, odată cu aspectul punitiv al acestora, omul își creează anumite constructe personale, înglobând și regulile de conduită și existență impuse de norma juridică. Astfel, chiar în absența iminenței pedepsei, omul totuși acționează în conformitate cu regulile însușite și adânc întipărite în gândirea lui, conștiința lui și sistemul lui de valori.

Perfecționarea continuă a sistemului juridic penal și nu numai se concretizează, așadar, prin elaborarea unor norme moderne cu un pronunțat caracter social, care să țină seama de permanentele transformări la care este supusă societatea și viața socială.

Alături de celelate ramuri de drept, dreptul penal prin mijloacele sale specifice asigură protecția ordinii de drept prin complexul său de măsuri și reglementări juridice.

În același timp problema infracționalității apare nu doar pe plan intern ci și pe plan internațional ce justifică măsurile de reacție socială, politica penală pe care fiecare stat trebuie să o stabilească pentru prevenirea și combaterea fenomenului infracțional.

Scopul acestei lucrări este acela de a prezenta principalele surse (izvoare) ale dreptului penal precum și diferitele controverse întâlnite în practică și deseori dezbătute de literatura de specialitate. De aceea, privim lucrarea atât dintr-o perspectivă practică cât și teoretică. Celor care au nevoie de un demers mai științific, mai amplu, le recomandăm cărțile listate în bibliografie, deși autorii sunt siliți să admită că privesc dreptul penal ca pe un domeniu în care pragmatismul experimentat deține supremația. Această lucrare a fost concepută mai degrabă pentru a fi citită, decât pentru a fi folosită ca referință bibliografică. Din acest motiv, cei care doresc o tratare mai detaliată a unor subiecte specifice sunt invitați să-și aleagă lucrările necesare din bibliografie.

Bibliografie SELECTIVĂ

Tratate, monografii, cursuri

Adrian M. Truichici, Drept penal. Partea Generală, Ed. UJ, București, 2009

Boris Negru, Alina Negru, Teoria generală a dreptului și statului, Ed. Bans Offices, Chișinău, 2006

Costică Voicu, Teoria Generală a Dreptului, Edit. Universul Juridic, București, 2010

Craiovan Ion, Tratat elementar de teoria generală a dreptului, Ed. AllBeck, 2001

Djuvara Mircea, Teoria generală a dreptului (Enciclopedia juridică). Dreptul rațional, izvoare și drept pozitiv, Ed. ALL, București, 1995

Grigore Geamănu, Drept internațional contemporan, Ed. Didactică și pedagogică, București, 1965

Hans Kelsen, Theorie pure du droit, Ed. Dalloy, Paris, 1962

Măria Zolyneak, Drept penal, partea generală, vol. I, Ed. Fundației „Chemarea", Iași, 1992

Momcilo Luburici, Teoria generală a dreptului, ediția a II-a, Ed. Oscar Print, București, 2006

Nicoale Popa, Teoria generală a dreptului, Ed. All Beck, București, 2002

Pascu Ilie, Drept penal, Partea generală, Ed. Europa Nova, București, 2001

Streteanu Florin, Tratat de drept penal – Partea Generală, vol. I, Ed. C.H. Beck, București, 2008

Vasile Păvăleanu, Drept penal general conform Noului Cod Penal, Ed. UJ, București, 2012

Vintilă Dongoroz, Drept Penal, București, 1939

Articole ,studii și sinteze

A.V. Cornescu, Dreptul subiectiv în contextul relației juridice, în Analele Universității “Constantin Brâncuși” din Târgu Jiu, Seria Științe Juridice, Nr. 3/2010

Antoniu George, Legislația comunitară și legea penală, în Revista de drept penal nr. 2/2000

Bulai C., Deciziile Curtii constituționale și noua legislație penală, R.D.P. nr. 1/2004

Pasca V., Ordonanța de urgență, izvor de drept penal, R.D.P. nr. 2/1999

Raluca Mureșan, Problema raportului dintre morală și drept. Norme etice și norme juridice, în Revista Transilvania nr. 8-9, Sibiu, 2006

Referințe internet

www.echr.coe.int

www. circa.europa.eu

www ec.europa.eu/eu_law