. Izvoarele Dreptului Contemporan

CUPRINS

CAPITOLUL I. Esenta,continutul si forma dreptului…………………….pag.42

1.1 Justitia-valoare originara a dreptului

CAPITOLUL II. Consideratii generale privind izvoarele dreptului…..pag.42

2.1 Conceptul de izvor al dreptului……………………………pag.42

2.2. Prezentarea generala a sistemului izvoarelor dreptului ……pag.42

CAPITOLUL III. Prezentarea analitica a izvoarelor dreptului

3.1 Obietul juridic (cutuma)

3.2 Practica judiciara (jurisprudenta) si precedentul judiciar

3.3 Doctrina juridica

3.4 Legea

3.5 Contractul normativ si alte izvoare ale dreptului

CAPITOLUL IV. Izvoarele dreptului românesc contemporan…………pag.58

BIBLIOGRAFIE……………………………………………………………………….pag.70

CAPITOLUL I

ESENTA CONTINUTUL SI FORMA DREPTULUI

Ca orice fenomen, dreptul este unitatea unor laturi cantitative sicalitative . A cerceta esenta dreptului presupune patrunderea inauntrul sau, identificarea calitatilor interne. Din multitudinea determinarilor calitative ale dreptului se desprinde o calitate principala si anume calitatea juridical a vointei si interesului care prezideaza la aparitia normelor dreptului si care asigura un anumit echilibru in desfasurarea raportului interuman.Oricate modificari va suferi un system juridic aceasta calitate principala va ramane neschimbata.

In drept, rolul vointei are o dubla semnificatie: rolul vointei generale(a grupurilor sociale sau a intregii societati) si rolul vointei individuale , manifestata in procesul aplicarii dreptului.Atunci cand se abordeaza esenta dreptului, se are in vedere vointa generala ce se exprima in cutume sau legi, care tinde sa-si subordoneze vointele individuale, avand la origine o constiinta generalizata.

Constituind esenta dreptului, aceasta vointa generala oficializata(devenind vointa juridica), exprimata in legi si aparata de stat, se numara printer elementele componente ale constiintei juridice.

Ceea ce deosebeste, dreptul ca sistem normativ, de alte sisteme sociale normative, este tocmai aceasta calitate juridica a vointei ce se exprima in integralitatea normelor, cu toate consecintele ce decurg din acasta imprejurare.Dreptul nu poate ramane doar in stare de vointa.Perceptele dreptului isi gasesc concretizarea in elementele de continut ale acestuia.

Continutul dreptului il constituie ansamblul elementelor, laturilor si conexiunilor care dau expresie concreta (contur) vointei si intereselor sociale ce reclama oficializarea si garantarea pe cale etatica.Continutul este mai stufos, desi nu este atat de profound ca esenta, continutul este in acelasi timp, mai mobil, isi are dinamica sa.Dinamica dreptului determina aprofundarea cunoasterii continutului dreptului, in toata complexitatea sa .

Continutul dreptului are ca latura componenta dominanta sistemul normelor juridice. Ca elemente de continut ale dreptului, normele juridice se afla intr-o permanenta relatie cu constiinta juridica si, prin aceasta, cu ansamblul conditiilor vietii materiale si spirituale ale societatii.Latura normativa reprezinta elementul cel mai pregnant al continutului dreptului iar aceasta latura confera dreptului pozitivitate.

Cat priveste forma dreptului, cercetarile stiintifice scot la iveala faptul ca studiul dreptului nu poate fi desprins de cel al formei sale. Forma dreptului semnifica exprimarea organizarii interioare a structurii continutului; ea desemneaza aspectul exterior al continutului, modul sau de exteriorizare, forma este chiar legea de alcatuire, modul in care se leaga elementele care compun continutul dreptului.

1.1 JUSTIȚIA – VALOARE ORIGINARĂ A DREPTULUI

Termenul de justiție are numeroase înțelesuri inacelași timp clare și ambigue. Justiția nu poate să-și îndeplinească menirea sa dacă nu este în concordanță cu statul de drept. Statul nu poate exista fără justiție iar justiția nu poate exista fără drept.

Ideea de justiție "vine" în contemporaneitate încărcată de sensuri străvechi și de o experiență nu de puține ori dramatică.

În fazele vechi ale gândirii, justiția era concepută drept corespondență cu ceva prestabilit. În lumea orientală și acolo unde domnește o concepție monoteistă și etică a universului, justiția se atribuie înainte de toate divinitățile pentru a exprima proporția infailibilă și armonia intrinsecă a voințelor sale. În ceea ce privește oamenii, practica justiției constă în supunerea la voința divinității, supunere care implică sau nu o relațiune cu alte subiecte.

În aceste condiții rugăciunea, sacrificiul, celebrarea zilelor festive sunt considerate îndatoriri de justiție la fel cu îndatorirea de a nu ucide sau a nu fura.

Caracterul justiției ca formă etică în general, își găsește cea mai deplină expresie în sistemul filosofic platonic.

Platon ridică justiția la rang de principiu regulator al vieții individuale, de virtute universală, respingând toate concepțiile care tindeau să-i determine o funcție specifică sau o sferă particulară de aplicare. După Platon, justiția este proporția între activități diferite într-un tot organic: fiecare dintre aceseta poate poseda o virtute a sa particulară dar fiecare rămâne totuși subordonată unui principiu, formal, care leagă nu numai activitățile dar și virtuțile.

Aristotel distinge între justiția distributivă și cea comutativă. Justiția distributivă se aplică la repartizarea de onoruri și bunuri și tinde ca fiecare dintre membrii să primească conform meritului său, iar justiția comutativă determină formarea raporturilor de schimb după o anume măsură. Meritul cel mare al teoriei aristotelice indiferent de imperfecțiunile particulare este elementul de intersubiectivitate sau de corespondență în relațiile dintre mai mulți indivizi care se regăsește în ultimă analiză și acolo unde nu se arată la prima înfățișare. Dacă Aristotel nu a impins analiza spre determinarea caracteristicilor distinctive ale juridicității este pentru că în mintea sa era încă viu celălalt concept al justiției, mai larg sinonim cu virtutea în general.

Ca și vocabula "Drept", termenul de "Justiție" în afara oricărui context este un ambiguu, derutant chiar, numeroase și însemnate sunt îndoielile și neînțelegerile cu privire la sensurile sale.

Este justiția un echivalent al dreptului sau un element distinct și superior față de drept? Justiția sub un anumit aspect, constă în conformarea la o lege, deși se afirmă uneori că legea trebuie să fie conformă cu justiția.

Acestea sunt câteva aspecte ce privesc rădăcinile istorice ale Justiției, ca valoare originară și incontestabilă a dreptului, deoarece acestea și-au pus pecetea inconfundabilă asupra notelor sale definitorii.

Justiția însăși impune să se recunoască și să se salveze înainte de toate "dramul de justiție" care trebuie încorporat în sistemul în vigoare, oricare ar fi imperfecțiunile acestui sistem. Izvorul vital al justiției trebuie căutat în primul rând în limitele acestui sistem în vigoare pentru a-l duce la cea mai mare dezvoltare. Dat fiind faptul că fiecare sistem în aparență "închis" are mijloacele sale de reînnoire, transformare și creștere, nu se poate ignora exigența conform căreia chiar față de legile injuste se recurge în primul rând la aceste mijloace și nu trebuie să se distrugă cu ușurință ceea ce s-a construit cu destulă dificultate. Astfel există posibilitatea unui contrast între Justiție și legalitate. Prima este izvor care servește la acoperirea inevitabilelor lipsuri ale celei de-a doua și care apare în acest caz, ca și cuprinsă în ordinea păzitivă, reprezintă în formă autonomă și numai în propria sa autoritate acolo unde lipsește orice urmă de ordine pozitivă, de exemplu în raporturi internaționale, în confruntări sau catastrofe neprevăzute, unde ordinea pozitivă existentă a fost suspendată și neînlocuită cu alta.

Dacă lupta pentru dreptate trece de ordinea stabilită, aceasta nu trebuie să însemne un simplu arbitrar, ci respectul pentru o lege mai înaltă, mai severă. Când se afirmă ideea de justiție, se înțelege o subordonare de valori și nimic nu e contrar acestui principiu decât deplasarea arbitrară a limitelor care separă binele de rău.

Securitatea juridică desemnează acea stare de siguranță a indivizilor și a societăților conferită de normativitatea juridică prin respectarea prescripțiilor sale. Ea este rezultatul protecției juridice a valorilor sociale, a atributelor persoanei umane și a acțiunilor sale legitime, a climatului social care să permită "coexistența libertăților".

Această protecție este incompletă, ea limitându-se la "teritoriul juridicității", la acele relații sociale reglementate de normele juridice. Securitatea juridică este relativă deoarece sistemul de interdicții, obligații, acțiuni permisive instituite de normele juridice poate fi încălcat prin voința liberă a indivizilor care, în acest caz, suportă însă sancțiunile juridice prevăzute de normele juridice.

De siguranța juridică se bucură în primul rând cei care respectă normativitatea juridică, având dreptul de a beneficia de relații sociale, în care comportamentele altor indivizi se înscriu în "perimetrul" prevăzut de normele juridice, în caz contrar, împotriva lor pot fi folosite proceduri, mecanisme, garanții, care să apere și să restabilească drepturile încălcate. Dar ea nu este anihilată nici în cazul indivizilor care prin comportamentul lor antisocial o sfidează, aceștia având dreptul la un anumit tratament juridic, la apărare și alte garanții juridice, care permit estimarea unei anumite reacții sociale a organelor care aplică normele juridice, proporțional cu fapta antisocială săvârșită.

Configurația și conținutul securității juridice sunt specifice, în funcție de tipul de normativitate juridică de la care emană. Ea poate fi sufocantă pentru persoana umană – ca în cazul societăților totalitare, în măsura în care ea a existat – sau poate să constea într-un climat social, protejând drepturile și libertățile fundamentale. Securitatea juridică instituie condiția minimă pentru realizarea justiției în societate. Gradul de realizare a securității juridice depinde de certitudinea dată de normele juridice, de precizia acestora, ea subliniind importanța izvoarelor juridice și în special a legii, cât și modul în care se asigură primatul dreptului și efectivitatea acestuia într-o societate.

Ca una dintre valorile care orientează normativitatea juridică, binele public, evidențiază – între altele – importanța societății și a progresului acestuia pentru individ care în mod inerent este o ființă socială, un "zoonpolitikon" cum spunea Aristotel.

Subiectul imediat destinatar și beneficiar al binelui public, este publicul în general, altfel spus, toată lumea, fără referire la particularitățile indivizilor, ale categoriilor sociale și ale comunităților particulare, având în vedere generațiile viitoare. Din punct de vedere formal, ceea ce publicul revendică drept binele său propriu, este ceea ce este specific binelui fără distincție, un ansamblu de condiții generale, mijloace care permit dezvoltarea personalității fiecăruia și a activităților legitime.

Interpretat de o asemenea manieră, binele public presupune o certă ordine generatoare de siguranță și încredere. De aici rezultă necesitatea unei coordonări raționale a activităților sociale în interesul oamenilor și prin consecință competența statului, presupusă de interesul comun. Din punct de vedere material, binele public înglobează în sinele său universalitatea valorilor interesului uman.

Prin binele public, înțelegem o serie de aspecte ca: binele economic, moral, intelectual, bilogic; individual – care vizează valorile care perfecționează individul; binele public colectiv, social, comunitar, care vizeză dezvoltarea populației. Binele public care se raportează la statul însuși, la constituirea, organizarea și funcționarea sa. Binele public nu este o simplă tehnică, pentru că el este în relație pe toate planurile cu o certă concepție a finalitretat de o asemenea manieră, binele public presupune o certă ordine generatoare de siguranță și încredere. De aici rezultă necesitatea unei coordonări raționale a activităților sociale în interesul oamenilor și prin consecință competența statului, presupusă de interesul comun. Din punct de vedere material, binele public înglobează în sinele său universalitatea valorilor interesului uman.

Prin binele public, înțelegem o serie de aspecte ca: binele economic, moral, intelectual, bilogic; individual – care vizează valorile care perfecționează individul; binele public colectiv, social, comunitar, care vizeză dezvoltarea populației. Binele public care se raportează la statul însuși, la constituirea, organizarea și funcționarea sa. Binele public nu este o simplă tehnică, pentru că el este în relație pe toate planurile cu o certă concepție a finalităților umane.

S-a popus un sistem valoric, minimal și deschis care orientează dreptul și care cuprinde: adevărul juridic, libertatea, justiția, securitatea juridică, binele public. Adevărul juridic este o chestiune de demnitate umană, libertatea permite exprimarea demnității umane, afirmarea sa plenară; justiția este și recunoașterea și echilibrul demnității umane regăsită și recunoscută de alții; securitatea juridică protejează demnitatea umană. Binele public autentic nu poate fi decât binele demnității umane la scara societății. Aceasta înseamnă că dreptul trebuie să contribuie prin climatul său normativ specific la conservarea și dezvoltarea omului ca ființă psiho-socială, la normalitatea asigurării satisfacerii nevoilor fiziologice, la realizarea siguranței civice, la instituirea și dezvoltarea cadrului social, în care fiecare este cu alții și libertățile trebuie să coexiste; să ofere repere legitime în competiția pentru afirmarea personalității umane; să asigure climatul juridic necesar realizării de către fiecare a idealului creator. Dreptul nu poate pătrunde în "interioritatea" persoanei umane dar o poate proteja.

Sistemul de valori care ghidează dreptul conține elemente perene dar și variabile, el are o anumită dinamică conexată la timpul istoric care îl parcurge, poate coopta noi valori, cu privire la care demnitatea umană poate constitui un standard inițial. De aceea M.Djuvara preciza: "ideea fundamentală care stă la baza dreptului este respectul demnității omenești, respectul omului față de om, cu simpatia față de semeni, prin urmare respectarea tuturor drepturilor lui legitime, adică a acelora care nu reprezintă încălcarea libertății celorlalți".

CAPITOLUL II.

CONSIDERAȚII GENERALE

PRIVIND IZVOARELE DREPTULUI.

2.1 Conceptul de izvor al dreptului.

În Teoria generală a dreptului termenul de izvor este abordat într-un sens larg și unul restrâns, respectiv în sens material și în sens formal. Această distincție este necesară pentru a evita unele confuzii și a defini cuprinzător și exact conceptul de izvor al dreptului. În fond trebuie precizate care sunt sursele, originea, forțele creatoare ale dreptului.

De unde vine dreptul? De unde izvorăște el? Cine îl determină? Cine și cum îl creează și îl exprimă?

În teoria dreptului, precum și în general în științele juridice conceptul de izvor al dreptului este folosit într-un sens specific, strict juridic, prin care se au în vedere formele de exprimare a normelor juridice – actele normative (legi, decrete), obiceiul juridic, practica judiciară etc.

Pornindu-se însă de la sensul etimologic al termenului "izvor", în știința juridică pri el au fost denumite, de asemenea sursele, originea, factorii de determinare și creare ai dreptului. Pentru a se evita confuzia între cele două abordări ale "izvoarelor" dreptului, în știința juridică s-a făcut distincția între izvoarele materiale sau în sens material și izvoarele formale sau în sens formal al dreptului.

Izvoarele materiale sau în sens material desemnează faptul social, forțele creatoare sau factorii care configurează dreptul, geneza dreptului. Întrucât problema izvoarelor materiale, denumite uneori și reale sau sociale face parte, în realitate, din problematica generală, filosofică a dreptului, ea este tratată și cercetată în contextul respectiv, al analizei conceptului și esenței dreptului. Izvoarele materiale mai sunt denumite și substanțiale și sunt expresia condițiilor vieții economice, sociale și politice, culturale și ideologice. Factorii economici și sociali, politici, ideologici, sunt cei care dau conținut dreptului pozitiv, normelor juridice concrete în care se exprimă în chip concentrat nevoile și exigențele reale ale vieții sub forma comenzilor sociale pe care dreptul le recepționează.

După ce a recepționat aceste comenzi sociale, dreptul analizează realitatea socială și formulează răspuns la nevoile societății prin elaborarea actelor normative și a reglementărilor care să satisfacă cerințele formulate, comenzile transmise.

În știința juridică a căpătat o largă circulație, practic s-a generalizat, noțiunea de izvor al dreptului în celălalt sens, așa numit formal, și care are în vedere mijlocul cu ajutorul căruia se exprimă izvorul material, forma pe care o îmbracă dreptul în ansamblul normelor sale. Este vorba deci de un sens propriu terminologiei juridice care, în acest caz, nu coincide între totul cu sensul etimologic al cuvântului.

În doctrină s-a afirmat că prin izvoare ale dreptului (în sens juridic) știința juridică are în vedere, într-o formulare generală, formele de exprimare ale normelor juridice în cadrul unui sistem de drept în diferite epoci și țări.

2.2 Prezentare generala a sistemului izvoarelor dreptului

În societatea romană izvoarele dreptului în sens formal au evoluat sub influența nemijlocită a factorilor economici, sociali și politici.

În epoca veche, imediat după fondarea statului, principalul izvor de drept a fost obiceiul, corespunzător cerințelor economiei naturale închise. Începând din secolul al V lea până la sfârșitul republicii, dreptul roman a fost exprimat, cu precădere, în forma legii.

Tot în epoca veche, în ultimele secole, edictul pretorului și jurisprudența sunt recunoscute, alături de obicei și lege ca izvoare de drept.

În epoca clasică, la vechile izvoare s-au adăugat altele noi: senatus-consultele și constituțiile imperiale.

În epoca postclasică, odată cu instaurarea monarhiei absolute, normele de drept îmbracă în exclusivitate forma constituțiilor imperiale li a obiceiurilor.

În general, se constată o tendință de a lega conceptul izvoarelor dreptului de activitatea de creare, de elaborare a dreptului, avându-se în vedere sublinierea acelui moment – hotărâtor pentru a-i da un caracter juridic, obligatoriu regulii de conduită – care este tocmai instituirea sau recunoașterea sa de către stat într-o anumită formă. În acest scop, puterea de stat fie că formulează direct, nemijlocit normele în diferite acte normative – legi, decrete, hotărâri etc, fie că recunoaște valoarea juridică a unor reguli formulate pe alte căi, având alte forme – obiceiuri, precedentul judiciar, actele unor organisme nestatale etc. Din această împrejurare s-a ajuns și la diferențierea izvoarelor dreptului în directe și indirecte.

Sunt considerate izvoare directe actele normative – legea, decretul, hotărârea etc – deoarece acestea sunt elaborate nemijlocit de organele de stat, câtă vreme obiceiul sau actele organizațiilor nestatale pentru a căpăta forță juridică și a deveni izvoare de drept au nevoie de recunoașterea sau sancționarea lor de către autoritatea publică. Astfel, norma obișnuielnică are valoare juridică numai indirect, prin intermediul unui act de stat care o recunoaște (sancționează) ca atare, fapt pentru care aceasta este considerată izvor indirect sau complex. Este izvor complex deoarece el este alcătuit atât din norma obișnuielnică, cât și din actul juridic al organului de stat care-i recunoaște forța juridică.

De asemenea, se mai face distincția între izvoare scrise și izvoare nescrise.

Izvorul de drept vizează acel aspect al formei dreptului prin care norma socială devine normă juridică în procesul de instituire sau recunoaștere a ei de către puterea publică primind astfel o formă adecvată denumită izvor de drept. Izvoarele dreptului sunt expresia creației în drept ca una din modalitățile guvernării societății prin intermediul autorității publice.

Izvoarele dreptului sunt date de modalitățile multiple de existență ale dreptului dintr-o epocă istorică, într-o anumită țară. Rolul de a da forță juridică regulilor de conduită revine organelor statului, fie pintr-o activitate directă de elaborare și prelucrare a izvoarelor de drept sub forma actelor normative – legi, decrete, hotărâri etc – fie prin investirea cu forță juridică a unor reguli apărute pe alte căi, cum sunt obiceiul sau practica judiciară, care prin această investire sau recunoaștere, devin izvoare de drept.

Dezvoltarea dreptului de-a lungul istoriei ne demonstrează existența pluralității izvoarelor în sistemul de drept al fiecărei țări. Explicația acestei situații trebuie să o căutăm, pe de o parte, în complexitatea relațiilor sociale supuse reglementării juridice, iar pe de altă parte, în varietatea formelor de organizare și guvernare a societății, a organizării activității și competenței organelor de stat, a autorității publice.

Pluralitate și complexitatea izvoarelor formale ale dreptului, clasificarea acestora în funcție de diverse criterii, prezentarea acestora într-un tablou cât mai bogat, care să dea satisfacție realității juridice contemporane constituie o preocupare firească tot mai accentuată în domeniul teoriei generale a dreptului.

În doctrină s-a reținut următoarea clasificare a surselor formale:

a. În funcție de izvorul material al normei se disting:

surse naționale (normele provin de la autoritatea statală sau din obiceiul comunităților stabilite pe teritoriul statului);

surse internaționale (tratate internaționale, norme provenind de la organisme internaționale dotate cu putere de reglementare sau cutume internaționale);

surse străine (surse atașate ordinii juridice a unui stat).

O altă clasificare poate consta în: surse publice (normele sunt edictate de autoritatea publică, de exemplu, legea, ordonanța, hotărârea guvernamentală) și surse autonome (își găsesc fundamentul în autonomia și puterea de reglementare internă ale unor corporații, de exemplu, regulamentele interne, statutele profesionale).

O a treia clasificare se poate face astfel: norme edictate de autoritatea publică pe cale de unilaterală (acte normative) și norme convenționale (tratatele internaționale, convențiile colective).

b. Clasificarea în funcție de sursa formală. În raport cu acest criteriu, sursele sunt scrise (formulate de o manieră expresă) și nescrise (normele cutumiare). Sursele scrise pot fi directe și indirecte.

c. Clasificarea în funcție de ierarhia normelor. În raport cu acest criteriu, sursele pot fi suverane (pot reglementa orice materie; de exemplu legea,) subordonate (surse limitate la punerea în aplicare a surselor suverane, de exemplu, hotărârile de guvern și celelalte acte administrative reglementative) și surse subsidiare (surse libere în ce privește domeniul, dar care, în caz de contradicție sunt subordonate surselor publice).

Într-o opinie exprimată de I.Rosetti-Bălănescu, izvoarele de drept pot fi clasificate în: izvoare create și izvoare interpretative; în prima categorie sunt incluse legea și cutuma pentru că ele creează norme juridice noi; în a doua categorie: jurisprudența și doctrina, care au doar un rol interpretativ și creator.

Profesorul C.Stegăroiu propune clasificarea izvoarelor dreptului în: izvoare potențiale care exprimă posibilitatea de a elabora modifica sau abroga norme juridice la crearea voinței sociale, exprimată prin puterea de stat și izvoare actuale reprezentate de totalitatea actelor normative în vigoare.

O altă clasificare a izvoarelor dreptului constă în:

izvoare fundamentale: Constituția, Principiile dreptului, Tratatele internaționale privind drepturile și libertățile omului;

izvoare generale: legile ordinare și codurile;

izvoarele detaliatoare: decretele, ordonanțele guvernamentale, deciziile și teoriile juridice;

izvoare întregitoare: cutuma și juridsprudența;

Studiul izvoarelor dreptului dezvăluie o multitudine de opinii și teorii formulate în literatura juridică, situație explicată de complexitatea și dinamica relațiilor sociale, specialitatea sistemelor de drept și nevoia unei riguroase și complete abordări a domeniului.

Astfel, literatura juridică recunoaște existența a două concepții de abordare a izvoarelor dreptului:

concepția genetică, care evidențiază factorii care stau la baza apariției și existenței normei juridice;

concepția gnoseologică, care pune în valoare indiciile după care se poate recunoaște caracterul juridic al unei reguli de conduită.

Școala socio-juridică americană (Școala de la Chicago) propunea ca alături de izvoarele cunoscute ale dreptului (izvoarele clasice sau consacrate), să fie incluse și izvoarele nonformale, adică politica publică, echitatea inndividuală, convingerea morală etc., care să fie utilizate de preferință în activitatea instanțelor judecătorești, întrucât ele pot orienta mai bine judecătorii la pronunțarea unor hotărâri juste. Argumentele invocate de susținătorii acestei opinii se referă la faptul că legile suferă în timp un proces de deteriorare, fiind depășite și prea rigide în raport cu interesele societății și comunității umane.

CAPITOLUL III

PREZENTAREA ANALITICA A IZVOARELOR FORMALE ALE DREPTULUI

3.1 OBICEIUL JURIDIC (CUTUMA).

Primul nivel, în ordine istorică și logică, de exprimare a justiției îl reprezintă obiceiul juridic.

Obiceiul juridic s-a format în procesul tranziției de la societatea gentilică la societatea politică. În epoca prestatală viața societății romane era reglementată de obiceiuri nejuridice, formate prin repetarea unor comportări conform cerințelor economiei primitive. Obiceiurile nejuridice erau întemeiate pe vechi tradiții și exprimau interesele tuturor membrilor societății, așa încât erau respectate de bună voie.

Odată cu dezvoltarea vieții economice, asistăm la un început de statificare socială și la apariția primelor elemente ale organizării politice. în cadrul acestei evoluții generale fizionomia obiceiului se schimbă, în sensul că obiceiurile convenabile și utile minorității dominante încep să fie impuse întregii societăți. După apariția statului această tendință se cristalizează definitiv. Alături de unele obiceiuri, preluate din epoca primitivă, care au devenit obligatorii prin sancționarea lor de către stat, au apărut obiceiuri juridice noi, generate de noile realități economice, sociale și politice.

Până în secolul al V lea, când a fost adoptată Legea celor XII Table, obiceiul a fost singurul izvor al dreptului roman. Obiceiurile juridice erau ținute în secret de către pontifi, iar aceștia pretindeau că le-au fost încredințate de către zei, în scopul de a acredita originea divină a dreptului.

Mai mult chiar în epoca foarte veche nu exista o delimitare clară între normele de drept (ius) și cele religioase (fas). Pontifii, ca exponenți ai intereselor patricienilor, erau interesați să mențină această confuzie deoarece ea justifică asocierea influenței religioase la constrângerea fizică în procesul de aplicare a dreptului.

La sfârșitul epocii vechi, odată cu dezvoltarea alertă a economiei de schimb, obiceiul juridic simplu, ca și viața care l-a generat, rigid și formalist, și-a pierdut importanța originară, locul său fiind luat de acte normative mai bine adaptate la noile împrejurări de viață cu toate acestea, chiar și în epoca clasică, momentul înfloririi maxime a dreptului roman, obiceiul este menționat prin izvoarele de drept.

În epoca veche și clasică, obiceiurile popoarelor din provincii erau recunoscute, numai în măsura în care nu veneau în contradicție cu principiile și legile romane.

În epoca postclasică, odată cu decăderea producției și cu reînvierea unor practici ale economiei naturale, importanța obiceiului crește. Deși politica imperială urmărea să asigure o conducere centralizată, economia și statul se descompun, iar marii proprietari își asumă întreaga putere pe domeniile lor. în aceste condiții, când normele de drept emanate de la puterea centrală nu se mai aplicau, obiceiurile juridice purtând amprenta realităților specifice diferitelor provincii, și-au recăpătat vechea importanță.

Obiceiul juridic este astfel, o normă generală de conduită exprimată în formă orală, fundamentată pe observarea uniformităților asupra cazurilor petrecute în realitatea socială vreme îndelungată și considerată (ca normă generală) dreaptă. Această normă generală corespunde nevoii de securitate, de tratament egal a indivizilor și în ultimă instanță nevoii de justiție.

Obiceiul este astfel, o regulă de conduită ce se formează spontan ca urmare a aplicării ei repetate într-o perioadă de timp relativ îndelungată într-o colectivitate umană. Obiceiul, sub forma diferitelor datini, trdiții și practici cu caracter moral sau religios a reprezentat modalitatea principală de ordonare a relațiilor sociale și influențarea acțiunii umane în comuna primitivă, în conformitate cu interesele asigurării existenței și securității colectivității. Obiceiul continuă să aibă un rol social și ulterior în toate epocile istorice, ponderea sa variind însă de la o epocă la alta, împreună cu schimbarea și a conținutului social al reglementărilor consacrate de el.

Din definițiile consacrate în doctrină se pot evidenția următoarele trăsături cu privire la elementele determinante ale conținutului cutumei:

obiceiul juridic este considerat cel mai vechi izvor de drept; el precede dreptul înțeles ca sistem închegat de norme și instituții juridice;

obiceiul juridic a apărut și s-a cristalizat în epoca embrionară (primitivă) de dezvoltare a societății, fiind materializarea nevoilor de conviețuire într-o comunitate sau colectivitate umană;

obiceiul juridic este rezultatul unei îndelungate experiențe de viață a unei comunități umane, este rodul respectării unor practici specifice colectivităților în evoluția lor istorică;

din punct de vedere istoric, obiceiul juridic a alcătuit prima formă a dreptului pozitiv, acel drept rudimentar pe care Teoria generală a dreptului îl plasează la borna zero a drumului istoric parcurs de drept până în zilele noastre;

obiceiul juridic este cutuma juridică, definit ca suma legilor bune și capacitatea de a consolida și menține viața comunității umane, de a conserva (de a păstra) ordinea;

obiceiul juridic, fiind cunoscut și recunoscut de toți componenții colectivului (comunității), exclude necesitatea unei forțe organizate care să intervină pentru a rezolva disensiunile apărute și să sancționeze abaterile;

obiceiul juridic a constituit sursa de alimentare a primelor legi, a primelor norme juridice elaborate de formațiunile statale, care nu au făcut altceva decât să garanteze cu ajutorul puterii de stat respectarea unor obiceiuri care, până la apariția statului, erau respectate din convingere, pentru că erau acceptate ca reflex al oamenilor de a conviețui într-o comunitate.

Puterea de stat are față de obiceiurile existente următoarele atitudini:

de recunoaștere, consacrare și sancționare – dându-le forță juridică – acelora pe care le consideră utile și necesare consolidării ordinii de drept;

de acceptare și tolerare a acelora care, prin semnificația și importanța lor nu reclamă transformarea lor în norme cu caracter juridic, iar prin prevederile lor nu contravin ordinii de drept;

de interzicere a acelora care contravin ordinii instituite și apărate de puterea de stat.

Obiceiurile recunoscute de puterea de stat și dotate de aceasta cu forță juridică devin obiceiuri juridice, cunoscute și sub denumirea de cutume sunt izvoare de drept. Modul de sancționare al obiceiului și de transformare a sa în obiceiul juridic, s-a realizat de regulă, în practica aplicării dreptului, prin recunoașterea lor de către instanțele judecătorești cu prilejul rezolvării diferitelor cauze.

De asemenea, odată cu sporirea rolului actelor normative în epoca modernă și contemporană, acestea au prevăzut situațiile în care se recunoaște forța juridică a regulilor obișnuielnice.

Rolul obiceiului juridic este diferit de la o epocă la alta. În general putem spune că, istoric privind lucrurile, se constată o scădere a rolului său începând cu epoca modernă, ajungându-se aproape la dispariția sa, în dreptul european continental. Cronologic, cutume a fost prima formă de manifestare a dreptului. Primele norme juridice nu au fost altceva decât însăși transformarea unor obiceiuri în norme obligatorii garantate de puterea publică. Asemenea obiceiuri au fost, răzbunarea sângelui, "legea talionului și răscumpărarea". De altfel, primele acte normative scrise ale societății antice în stadiul ei inițial, erau, în principal, culegeri de obiceiuri preluate și transformate potrivit intereselor conducerii noii societăți.

Potrivit școlii istorice a dreptului, obiceiul juridic cutumiar (drept consuetudinar) a constituit fundamentul formării dreptului clasic (spiritul poporului reprezintă adevăratul izvor al dreptului), etapă care este urmată imediat (din punct de vedere istoric)de apariția organelor legislative ale statului specializate în elaborarea și aplicarea normelor juridice.

Teoria dreptului romano-canonic formulează două condiții fundamentale pentru ca un obicei să dobândească caracter juridic și să fie acceptat ca izvor de drept:

condiția obiectivă (materială) care constă într-o practică veche și incontestabilă;

condiția subiectivă (psihologică) care cere ca practica respectivă să fie obligatorie și să poată fi sancționată în caz de nesocotire.

În dreptul roman originar (clasic), obiceiul juridic era expresia moravurilor bătrânilor (mores majorum), un gen de convenție tacită a membrilor societății, sau a grupurilor sociale. Ulpian, inegalabil prin profunzimea observațiilor sale și genial în modul sintetic de formulare a acestora scria: "lungul obicei se obișnuiește a se observa ca drept și lege în problemele care în dreptul scris nu sunt tratate". Mai târziu prin grija jurisconsulților, dreptul cutumiar și-a restrâns aria de acțiune, făcând loc celuilalt izvor de drept: dreptul scris (sub forma legilor romane, care au pus bazele celui mai important sistem de drept, care avea să gestioneze treburile interne ale tuturor subsistemelor de drept, formate ulterior, respectiv dreptul germanic, dreptul francez).

Din punct de vedere al evoluției istorice consemnăm faptul că în Evul Mediu european, cu excepția Imperiului Bizantin, cutuma revine și ocupă locul principal ca izvor de drept. În secolul al XIII lea se realizează chiar primele codificări ale obiceiurilor, pentru o mai bună cunoaștere și aplicare a acestora. Sunt semnificative în această privință: Oglinda Saxonă – 1230; Oglinda Șvabă – 1276, ambele în statele germane, iar în franța Așezămintele lui Ludovic cel Sfânt 1270, continuate după aproape 200 de ani (1453) de Codul lui Carol al VII lea care a doptat redactarea în scris a tuturor cutumelor și publicarea lor într-un Cod.

În a doua jumătate a secolului al IXI lea, în Franța au fost adunate – la ordinul Ministrului de Interne – cutumele locale. Pentru recunoașterea prevederilor cutumelor, în Elveția s-a statornicit tradiția ca, annual să fie citite în adunările ținuturilor (Landsmegemeinde) sau al parohiilor. Părților în proces li se îngăduie, dacă este cazul, să dovedească faptul că la redactarea ei, cutuma s-a modificat sau a încetat.

În epoca modernă, după Revoluțiile burgheze, printr-o intensă activitate legislativă caracteristică a statelor aparținătoare de marea familie de drept romano-germanică, este considerabil diminuat rolul obiceiului juridic, atât în dreptul public cât și în ramurile de drept privat. Explicația o găsim în profundele transformări intervenite în viața economico-socială, politică și spirituală a societăților europene occidentale, care au impus o dinamică specifică dreptului. Obiceiul prin natura sa rigidă și conservatoare, nu mai putea fi utilizat în activitatea judiciară curentă, care reclamă rapiditate și flexibilitate în adoptarea și aplicarea normelor juridice. Toate aceseta nu au însemnat însă dispariția de pe scena juridică a obiceiului, întrucât acesta continuă să fie prezent în dreptul privat (comercial și civil) și dreptul public (constituțional și administrativ).

Spre exemplu, în dreptul constituțional, obiceiul juridic este prezent sub forma tradițiilor parlamentare, republicane, monarhice, tradițiilor organizării administrativ-teritoriale etc.

Sistemele de drept din familia de drept anglo-saxonă (Comon Law) mențin și astăzi dreptul cutumiar ca un important și original izvor de drept.

În dreptul internațional public cutuma este, alături de tratat un important izvor de drept, fiind definită ca o practică generală, relativ îndelingată și repetată a statelor, considerată de către state că are valoare juridică. Statutul Curții Internaționale ale Justiției menționează cutuma ca dovadă a unei practici generale, acceptate ca drept.

La fel, el are un rol important într-o serie de țări foste colonii, astăzi state independente. Dat fiind specificul normelor comerțului maritim, în special ale activității portuare, în decursul timpului, cutuma cuprinzând în principal norme cu caracter tehnic, practicate în portul respectiv continuă să fie și în prezent un izvor al dreptului maritim.

Cutuma a jucat și continuă să aibă un rol important ca izvor de drept internațional, deși în epoca contemporană, s-a dezvoltat puternic tendința de reglementare scisă și de codificare a acestuia.

În prima perioadă a evoluției dreptului internațional, formarea pe cale cutumiară a unor norme ale acestui drept reprezenta modalitatea cea mai frecventă de exprimare a acestora. Numărul redus al tratatelor încheiate în această perioadă a făcut pe unii autori să considere cutuma ca reprezentând mijlocul esențial de exprimare a unor norme ale dreptului internațional sau chiar unicul mijloc de "testare" a acceptării generale a acestora în raporturile dintre state.

Începând însă cu a doua jumătate a secolului al XIX – lea, dar mai ales după al doilea război mondial, tratatele internaționale devin treptat mijlocul cel mai frecvent de formare a unor norme de drept internațional. Sporirea numărului tratatelor internaționale se explică, printre altele, prin creșterea numărului statelor, apariția a numeroase organizații internaționale, ale căror acte constitutive, ca și celelalte acorduri încheiate de acestea în cursul activității lor, contribuie substanțial la înmulțirea tratatelor.

La numărul mare de tratate existent astăzi se adaugă și faptul că, după cel de-al doilea război mondial, multe din tratatele internaționale încheiate au caracter multilateral, universal și urmăresc reglementarea raporturilor între state în domenii de mare însemnătate cum sunt: problemele păcii și securității internaționale (Carta ONU), drepturile omului, dezvoltarea economică și comerțul.

Obiceiul juridic ca izvor de drept este în genere, propiu societăților cu ritm lent de dezvoltare și transformare, ceea ce este specific pentru societățile vechi, antică, feudală. Normele sale se formează încet ca urmare a aplicării lor îndelungate până se ajunge ca ele să fie generalizate și accptatede comunitatea respectivă, locală sau generală, națională. Proba existenței și conținutului obiceiului este mai dificilă decât a dreptului scris. Pentru a se ușura cunoașterea obiceiului, au apărut, în special, în evul mediu diferite categorii scrise ale cutumelor fie ca opera ale unor juriști având un caracter privat, fie sub forma unor acte cu caracter oficial.

Istoria dreptului românesc cunoaște obiceiul ca izvor al dreptului getodac, ce s-a menținut în anumite limite și după cucerirea romană (cutuma, mos maiorum). Un rol deosebit de important a avut cutumaa în perioada timpurie și apoi de-a lungul feudalismului. Este cunoscut sub acest aspect Jus Valachicum sau obiceiul Jus Valachorum , adică dreptul românesc (valah) sau dreptul românilor (valahilor) ca reglementare obișnuielnică recunoscută în rândul populației românești atât în Țările Române cât și la românii din statele din jur (Polonia, Ungaria, Serbia, Bulgaria). Odată cu formarea statelor românești feudale Jus Vallachicum este recunoscut și ca lex terrae, consuetudo terrae,adică legea țării sau obiceiul pământului , ceea ce consfințește legătura acestui drept cu populația românească și teritoriul pe care era așezată. Într-un document din perioada lui Ștefan al II lea din Moldova (1445), se arată că un rob tătar, în caz de iertare de robie avea să trăiască "după legea valahă românească". Foarte răspândită a fost aplicarea cutumei în reglementarea relațiilor agro-pastorale, principala formă de producție din acea perioadă. Cu timpul ia și denumirea de "zokon", lege, legea bătrână dar diferit de cea scrisă.

În perioada de descompunere a feudalismului multe norme obișnuielnice sunt incluse în actele normative, obiceiul pământului fiind, bunăoară, una din sursele de inspirație pentru Pravilniceasca Condică (1780), Codul Calimach (1817) sau Legiuirea Caragea (1818).

Încetarea aplicării unei cutume se produce în același mod dar cu efect invers, prin nonuzajul ei treptat și repetat ceea ce în limbaj juridic se cheamă desuetudine. În general, cutuma ca izvor de drept este inferioară dreptului scris, ea nu prezintă certitudinea acestuia, fiind imprecisă, nesigură mai greu de constatat și cunoscut. Ea are prin natura sa un caracter conservator deoarece consfințește unele comportamente rezultate dintr-o practică îndelungată. Alături de conservarea unor valori morale și spirituale ale poporului, numeroase cutume au avut un caracter retrograd, și spirituale ale poporului, numeroase cutume au avut un caracter retrograd, consfințind inegalitatea dintre sexe, discriminări naționale și rasiale, intoleranța religioasă.

În epoca modernă și contemporană sfera de acțiune a cutumei s-a restrâns deși în măsură diferită, atât în țările cu o dezvoltată legislație codificată cât și în dreptul anglo-saxon, unde, totuși, se mai păstreză sub forma dreptului comun (common law).

În măsura în care este recunoscută, cutuma se aplică în dreptul privat (civil, comercial) și în dreptul constituțional. Odată cu instaurarea principiului legalității și al pedepsei, s-a pus capăt recunoașterii cutumei ca izvor al dreptului penal. Ca forță juridică, în raport cu legea, cutuma are, în principiu, un rol subsidiar subordonat. Totuși, în dreptul Germaniei doctrina susține că, cutuma are aceeași forță juridică ca legea, de unde decurge că ea poate nu numai să suplinească legea (cutuma praeter legem), să o completeze (cutuma secundum legem), dar chiar să deroge de la ea (cutuma contra legem). În realitate această teză rămâne pe terenul pur teoretic, abstract, nici un autor neputând invoca un singur exemplu din viața de abrogare a vreunei dispoziții legale printr-o cutumă. Având în vedere că practica aplicării este cea care recunoaște forța juridică a cutumei această teză vine în susținerea rolului altui izvor de drept și anume al practicii judiciare.

Sistemele socialiste au făcut practic inoperabile folosirea formei cutumiare în dreptul intern, afară de anumite situații cu totul speciale și de excepție.

Se poate concluziona că analiza rolului obiceiului juridic în istoria dreptului relevă trăsăturile sale definitorii, de a consacra prin repetiție o practică socială stabilă, de a asigura continuitatea și conservarea unei societăți cu o anumită identitate, solidaritatea umană în cadrul diverselor tipuri de relații sociale, rolul său în reglementarea relațiilor sociale. Între contribuțiile sale la instituirea și evoluția izvoarelor dreptului pot fi reținute postura sa de izvor originar al dreptului, care a precedat toate celelalte forme de exprimare a dreptului, fundamentarea legislației moderne, absorbirea sa dialectică în cadrul dreptului scris, a izvoarelor dreptului – lege, precedent judiciar, doctrină juridică, – utilitatea sa contemporană ca izvor al dreptului cu fizionomie distinctă în cadrul diverselor ramuri ale dreptului.

3.2.PRACTICA JUDICIARA (JURISTPRUDENTA) SI PRECEDENTUL JUDICIAR

Ca izvoare de drept acestea au cunoscut o puternică dezvoltare în unele etape ale evoluției istorice a dreptului.

Jurisprudența este știința dreptului creată de către jurisconsulți (iuris consulti), prin interpretarea dispozițiilor cuprinse în legi.

Jurisconsulții erau oameni de știință în măsură să interpreteze cu ingeniozitate și subtilitate, normele de drept, pe baza cărora se judecau diferite cazuri concrete, dar nu aveau un statut de juriști, în sensul tehnic al cuvântului. Cu toate acestea, activitatea lor avea un rol important în procesul de aplicare și de creare a dreptului.

Până către sfârșitul epocii vechi a dreptului roman, activitatea jurisconsulților se mărginea la indicarea normelor care urmau a fi aplicate în pracitcă, a formelor solemne proprii fiecărui proces și a cuvintelor solemne care trebuiau pronunțate de către părți pentru a se ajunge la rezultatul dorit.

În epoca clasică, știința dreptului ocupa locul central în cadrul ideologiei, ceea ce conferă un profil aparte culturii spirituale a romanilor. Înclinați în mod vădit către aspectele practice alevieții sociale, cărturarii romani, aproape fără excepție, au fost mai mult sau mai puțin, cunoscători ai dreptului. Locul ocupat de jurisconsulți în cadrul ideologiei vremii nu poate fi explicat însă numai în lumina spiritului practic al romanilor.

Rolul precumpănitor al jurisprudenței, în raport cu alte sfere ale gândirii, apare și ca un reflex al faptului că situațiile noi, ivite în condițiile dezvotării producției nu puteau fi soluționate pe baza unor texte adoptate cu multe secole în urmă.

În această situație, jurisconsulții s-au străduit să găsească în textele vechilor legi mijloacele care printr-o fină interpretare să poată fi utilizate în scopul soluționării cazurilor noi. Adeseori, rezultatul interpretării jurisconsulților se îndepărtează vădit de sensul originar al legilor, uneori chiar opus. Ducând până la ultimele consecințe resursele oferite de tehnica juridică, jurisconsulții au creat un drept nou, corespunzător noii fizionomii a societății romane, sub aparența că interpretează vechile reglementări.

Timp de mai multe secole numai pontifii au cunoscut zilele faste (în care se judecau procesele) și formulele solemne pe care părțile aflate în litigiu erau obligate să le pronunțe. Ca urmare, ori de câte ori doreau să se judece, cetățenii se adresau pontifilor pentru a afla ce forme solemne sunt necesare în cazul lor, fiecărui tip de proces corespunzându-i anumite forme solemne. Fiind singurii în măsură să ofere lămuriri în legătură cu desfășurarea proceselor, pontifii dețineau, firește și monopolul științei dreptului. De altfel, pontifii interpretau și normele religioase fiind direct interesați să mențină confuzia dintre drept și religie.

În anul 301 î.e.n., Gnaeus Flavius, libertul lui Appius Claudius Caecus, a divulgat formulele solemne și zilele faste prin afișarea în forum.

După așa-numita "divulgare" a dreptului procesual de către Gnaeus, orice persoană a dobândit accesul la formulele solemne în baza cărora se făcea interpretarea dreptului material. Drept urmare aria celor preocupați de studierea problemelor legate de aplicarea dreptului s-a estins tot mai mult. Pe de altă parte, s-a schimbat și optica jurisconsulților în sensul că nu se mai limitau la interpretarea dispozițiilor din Legea celor XII Table, ci desfășurau o activitate creatoare adaptând aceste dispoziții la cerințele mereu schimbătoare ale vieții. Prin subtila interpretare a tehnicii juridice, oamenii de știință au creat noi instituții de drept, schimbând finalitatea vechilor reglementări. Pe de altă parte, jurisprudența a devenit un izvor formal de drept.

În ciuda progreselor realizate, jurisprudența veche avea un caracter empiric de speță; jurisconsulții nu se preocupau de extragerea unor principii generale sau de elaborarea unor lucrări sistematice. Soluțiile de speță la care ajungeau jurisconsulții erau difuzate fie prin scrieri, fie prin prelegeri oferite celor care doreau să le asculte.

Pe lângă munca de cercetare propriu-zisă, jurisconsulții desfășurau o activitate cu implicații practice. Această formă de activitate era desemnată de termenii: respondere, cavere și agere.

În sfera lui respondere intrau consultațiile juridice date cetățenilor în cele mai variate domenii. Ele erau atât de apreciate încât Cicero spunea că locunința jurisconsultului este oracolul întregii cetăți.

Cavere desemnează explicațiile date cetățenilor în legătură cu forms actelor juridice, iar agere se referă la îndrumările date judecătorilor cu privire la felul în care trebuie condus un proces.

Practica judiciară, denumită în limbaj juridic și jurisprudență, desemnează totalitatea hotărârilor judecătorești pronunțate de către toate instanțele de judecată, indiferent de gradul acestora, componente ale sistemului de organizare judecătorească dintr-un stat. Jurisprudența este creația unei autorități, de aceea se apropie de lege și se deosebește de obiceiul juridic.

Precedentul judiciar desemnează totalitatea hotărârilor judecătorești cu caracter de îndrumare, pronunțate de Curtea Supremă de Justiție și care au forța obligatorie pentru cazurile similarece se vor judeca în viitor.

Rolul jurisprudenței a fost diferit în evoluția dreptului, așa cum este de altfel și astăzi în sistemele de drept contemporan.

Începând cu secolul al III lea î. H, la Roma este constituită și consolidată instituția jurisconsulților, adică a celor care aveau știința dreptului și-l popularizau acordând consultații. Aceste consultații erau formulate în scris și adresate judecătorilor, fie expuse oral în prezența martorilor, ajungând să formeze practic un drept de sine stătător. Unii jurisconsulți și-au redactat scris opiniile, care au devenit apoi izvoare de drept.

În Imperiu Bizantin (Roman de Răsărit), care a preluat fondul culturii romane și a grefat-o pe spiritualitatea desorginte greco- orientală, timp de 1000 de ani (până la 1453) se dezvoltă un sistem de drept așezat pe monumentala operă juridică cunoscută în istoria dreptului: Codul lui Justinian sau Corpus Juris Civilis, redactat în anul 534.

Codul lui Justinian alcătuit din patru mari părți: Instituționes, Digeste, Codex și Pandecte, constituie cel mai impresionant ansamblu selectat de jurisprudența romană prejustiniană din vremea lui Justinian.

Odată cu elaborarea Codului Civil Francez (1804), cunoscut ca și Codul Napoleon, jurisprudența și-a pierdut din însemnătate. Totuși, deciziile Tribunalelor, a Curților Constituționale, ale Curților Supreme etc., constituiau izvoare de drept. În privința dreptului anglo-saxon, jurisprudența este considerată ca un important izvor de drept, situație asemănătoare existând și în dreptul islamic.

În esență, rolul jurisprudenței constă în interpretarea și aplicarea legii la cazuri concrete. Activitatea judecătorului, a instanțelor de judecată, se desfășoarăîn materie civilă, potrivit următoarelor reguli:

interdicția de a refuza soluționarea unei cauze (a unei pricini, a unui dosar);

interdicția de a stabili dispoziții generale cu ocazia soluționării unei cauze particulare (singulare);

în rezolvarea cauzei singulare judecătorul nu este legat de propriile hotărâri pe care le-a dispus în cauze similare și nici de hotărârile altor judecători (altor instanțe) pronunțate în cauze asemănătoare.

Potrivit acestor reguli, jurisprudența nu poate fi considerată izvor de drept. În practică, însă instanțele de judecată ajung la soluții unitare în interpretarea și aplicarea dreptului (a unui text de lege).

Deși sistemul românesc de drept nu recunoaște jurisprudenței și precedentului judiciar rolul și calitatea de izvoare de drept, în practică, Curtea Supremă de Justiție are dreptul să tranșeze conflictele dintre instanțele inferioare și să impună acestora o anume interpretare, iar codurile de procedură civilă și penală admit recursul în interesul legii.

Deciziile Curții Supreme de Justiție nu creează noi norme de drept, ele au menirea de a le completa pe cele existente, de a îndruma activitatea instanțelor de judecată.

În Marea Britanie precedentul judiciar joacă un rol important, iar judecătorul nu este considerat un simplu interpret și aplicator de lege, ci un creator de lege (judge made law).

O cauză (civilă, comercială, penală etc.) poate fi soluționată pe baza unui precedent soluționat definitiv cu sute de ani în urmă.

Jurisprudența și precedentul judiciar sprijină procesul de elaborare și aplicare a dreptului.

Precedentul judiciar alături de practica judiciară au avut un rol important ca izvoare ale dreptului de-a lungul istoriei.

Pornindu-se de la considerentul că instanțele de judecată cu ocazia soluționării unor cauze sunt puse în situația de a preciza sensul legii când acesta este întunecat, sau de a completa și suplini lipsa unor reglementări, în numeroase sisteme de drept se admite că o hotărâre judecătorească, mai ales când este dată de instanțele superioare, să devină obligatorie în soluționarea unor cauze similare viitoare, formându-se în felul acesta o anumită practică judiciară numită jurisprudență.

Uneori hotărârile judecătorești conțin alături de dispozițiile de speță și dispozițiile de principiu, cu caracter general, menite a orienta activitatea viitoare. În felul acesta judecătorii, pe lângă activitatea de aplicare făceau și opere de creare a dreptului, substituindu-se legiuitorului. Rolul jurisprudenței nu este același în toate sistemele de drept. Având o poziție importantă între izvoarele dreptului în antichitate și feudalism, rolul ei se diminuează – urmând același drum ca al cutumei de care este de altfel strâns legată – pe măsură ce sporește ponderea actelor normative, în epoca modernă în țările de pe continentul european, în timp ce se menține însă în sistemul dreptului anglo-saxon.

Trebuie să menționăm că diferite curente ale doctrinei juridice, cum sunt "școala finalistă" a dreptului (Ihering), curentul "liberei cercetări" a dreptului din Franța (F. Geny) sau mișcarea "dreptului liber" (Freirechts-bewegung) din Germania (Erlinch, Fuchs), "curentul existențialist" (G. Cohn) și altele, se pronunță defavorabil menținerii jurisprudenței între izvoarele dreptului.

3.3 DOCTRINA JURIDICĂ.

Doctrina juridică poate fi definită ca totalitatea analizelor, studiilor, investigațiilor și interpretărilor prin care specialiștii își exprimă opinii și concluzii privitoare la fenomenul juridic dintr-un sistem de drept.

Termenul general de doctrină este definit în DEX ca "totalitatea principiilor, tezelor fundamentale ale unui sistem politic sau religios".

Francezii definesc doctrina juridică ca ansamblu opiniilor elaborate de jurisconsulți care exprimă gândirea lor juridică. Doctrina juridică este considerată știința care se exprimă prin opiniile profesorilor, formulate în articole, manuale, tratate și comentarii publicate de către aceștia.

Aceste scurte referiri la conceptul de doctrină juridică ne aduc în situația de a stabili în ce măsură doctrina este izvor de drept.

În istoria dreptului doctrina a avut un important rol creator, fiind considerat izvor de drept. Așa a fost la Roma, când opiniile jurisconsulților privitoare la cazurile concrete în care erau solicitați, erau considerate "literă de lege". Este vorba despre puterea pe care o aveau opiniile celor patru celebri jurisconsulți romani: Modestin, Ulpian, Paul și Papinian, desemnați să decidă asupra soluțiilor ce trebuiau pronunțate în cauze concrete.

În Evul Mediu, doctrina a jucat un rol important, determinant de obscuritățile și nesiguranța dreptului cutumiar. Ceea ce caracterizează justiția medievală era excesiva funcționare a autorității judiciare, fapt ce genera dezordine și incertitudine (părțile în cauză neștiind cui să se adreseze, recurgeau la arbitri), cauzate de coexistența unor principii juridice contradictorii derivate din tradiții diverse.

În epoca feudalismului dezvoltat, judecătorii căutau soluții din cărțile de drept publicate de specialiști. Se punea mare preț pe opiniile savanților, iar mai târziu s-a acceptat existența unui drept al profesorilor (droit de professeurs).

Dreptul modern contemporan, care înregistrează o vastă literatură juridică, impresionantă prin volum, prin diversitatea domeniilor abordate, maniera originală de interpretare a normelor juridice și concretețea soluțiilor formulate față de cazuri și spețe concrete, este astăzi confruntat cu rezolvarea unei ecuații extrem de complicate.

Întrebările sunt numeroase. Din această multitudine de întrebări reținem câteva: este obligat să aplice soluția propusă de autorul unei opere științifice, aunui comentariu, a unui tratat de drept? Este obligat organul legislativ (proiect de lege, proiect de hotărâre guvernamentală) propus într-o lucrare științifică de drept? Trebuie să recunoaștem doctrinei capacitatea de a fi izvor de drept?

Încercând să răspundem tranșant la ultima întrebare, vom spune că astăzi este greu de acceptat că doctrina juridică poate fi considerată izvor de drept în sensul clasic. Această opinie nu ne impiedică să recunoaștem rolul foarte important pe care l-a dobândit și îl deține doctrina juridică de elaborare și de aplicare a dreptului. Teoria juridică – doctrina este componenta esențială a realității juridce, care exercită influența benefică asupra activității legislative și celei de aplicare a legii.

Acest lucru este posibil pentru că opiniile susținute, soluțiile formulate și interpretările date de doctrină sunt totdeauna fondate pe cazuri practice și evenimente reale.

Într-un stat de drept, într-o societate democratică, complexitatea vieții economico-sociale, a sistemului de relații specific începutului de mileniu, multitudinea de domenii nou apărute care își așteaptă reglementarea juridică, reclamă creșterea rolului și importanței doctrinei judiciare. Se susține că doctrina nu poate fi recunoscută ca izvor oficial de drept, dar, legislativul trebui să cheme doctrina pentru a-i sugera soluții și forme de reglementare, iar puterea judecătorească să stimuleze eforturile acesteia pentru corecția necesară a normelor juridice.

Executivul trebuie să reconsidere fundamental rolul doctrinei juridice: aceasta poate și trebuie să fie consultată permanent asupra modalităților de reglementare a relațiilor sociale extrem de diversivicate apărute în societate.

Doctrina juridică a influențat legislativul nostru în adoptarea unor importante acte normative: prevenirea și sancționarea spălării banilor combaterea crimei organizate, combaterea criminalității informatice, protecția martorilor, modificarea codului vamal, a codului penal și de procedură penală.

Doctrina a jucat un rol important în remodelarea sau redefinirea unor concepte fundamentale ale ramurei de drept internațional public. Doctrina juridică și politică, cuplată cu cea economică, au impus în dreptul internațional actual concepte îmbrățișate de marile puteri:

suveranitatea limitată a statelor;

dreptul de intervenție al alianțelor militare și martorilor puteri în treburile interne ale oricărui stat care "încalcă" drepturile și libertățile fundamentale ale oamenilor;

transferul unor atribute ale suveranității statelor naționale în beneficiul unor organisme suprastatale;

globalizarea economiei, a politicii, a culturii și a dreptului după rețete elaborate în cancelariile marilor puteri.

Pentru aceste considerente și pentru multe altele Dreptul este neliniștit. El are în spate o istorie milenară. A fost confruntat cu situații limită cărora le-a găsit soluții și le-a reglementat abia după ce umanitatea a suferit enorm. Mai are sau mai poate avea Dreptul rolul de potolire, de amorsarea ambițiilor politice, secreție a ideologiilor greu digerate de oameni, care se manifestă astăzi la intersecția, la punctul de contact a două milenii?

Adevărata doctrină judiciară nu înseamnă opinia unui mare jurist în cazul de genul "Iahansson contra Danemarca" sau "Malaxa contra României", ci argumente științifice care să blocheze tentativele de subordonare, de îngenunchere a dreptului în fața ambițiilor marilor puteri.

3.4 LEGEA

Termenul de "lege" în sens larg desemnează atât legile propriu-zise cât și celelalte acte normative emise pe baza legilor și în aplicarea acestora.

Legea și actele normative, în general, reprezintă categoria foarte importantă a izvoarelor dreptului în toate sistemele de drept căpătând un carecter predominant, cu deosebire în epoca modernă și contemporană.

Dreptul cutumiar nu a putut și nu poate singur să asigure reglementarea, consacrarea și apărarea relațiilor sociale, de aceea, apare nevoia concretizării voinței și intereselor deținătorilor puterii de stat pentru conducerea societății în forma actelor juridice normative, a dreptului scris.

În toate sistemele de drept și în toate țările există mai multe categorii de acte juridice normative constituite în sistem ierarhizat, locul principal ocupându-l legea.

În teoria generală a dreptului s-au făcut precizări terminologice privind categoria generică de act juridic normativ și cea de lege. Primul concept definește toate formele sub care apar normele juridice edictate de organele statului – lege, decret, hotărâre ș.a. În principiu fiecare stat își stabilește denumirea actelor normative și competența organelor care le emit, denumirile de lege, cod, constituție, decret, hotărâre, regulament și altele, fiind cele mai răspândite și având în principiu aceeași poziție în sistemul actelor normative din diferite țări. Denumirea mai precisă și completă este aceea de act juridic normativ, pentru a evita confuzia cu actele normative ale unor organizații nestatale.

În principiu, denumirea de lege, este dată, și folosită și în doctrina juridică, pentru a desemna actul normativ cu forță juridică superioară, adoptat de organul suprem al puterii de stat, fie el colegial sau unipersonal, în funcție de forma de guvernământ și regimul politic al statului.

În categoria legii, ca o varietate a ei, intră, de asemenea Constituția ca lege fundamentală și Codul ca o lege în care reglementările îmbracă o anumită formă de sistematizare. De aici decurge și cea mai generală clasificare a actelor normative în legi și acte normative subordonate legii.

Actele legislative adoptate în perioada inițială în statele Orientului antic ca și în Grecia și Roma au cuprins în mare parte numeroase reguli cutumiare. Între monumentele legislative ale antichității pot fi amintite: Codul lui Hammurabi din Babilon, Legile lui Manu din India, Legile lui Moise la evrei, Legea celor XII Table în Roma, Legile lui Dracon și Solon în Atena antică, Corpus iuris civilis din timpul lui Iustinian etc.

În epoca feudală importanța dreptului scris și necesitatea sa începe să se simtă tot mai mult, pe măsura depășirii economiei naturale, a dezvoltării forțelor de producție și a relațiilor de schimb, a creșterii tendințelor de centralizare a puterii de stat. În epoca absolutismului feudal, deși particularismul juridic local, bazat pe cutume, nu dispare total, paralel cu recepționarea dreptului roman sunt edictate legi și coduri cu valoare națională cum au fost în Germania Codul Penal din 1532, în Franța Codul maritim din 1643 și Codul comercial din 1681, în țara noastră Pravilniceasca Condică din 1870, Codul Calimach (1817) și Codul Caragea (1818).

Începând cu revoluțiile moderne a fost creat un sistem al actelor normative, potrivit ierarhiei aparatului de stat, făcându-se distincția dintre lege ca act normativ adoptat de organul suprem al puterii (Parlament) și actele normative subordonate, de regulă, regulamentele, adoptate de organele administrative. Apar, de asemenea, primele constituții ca legi fundamentale edictate de un organ suprem special, constituant. Iau o mare amploare codificările mai ales pe baza exemplelor napoleoniene din Franța, în special în domeniul dreptului civil, comercial și penal. Cu unele particularități ale dreptului anglo – saxon, actele normative și în primul rând legea, capătă un rol predominant între izvoarele dreptului în toate statele. Principiile legalității, supremației legilor și, evident, a Constituției nu au fost, din păcate, consecvent observate și respectate, iar în perioada regimurilor autoritare, dictatoriale au fost brutal încălcate, legea devenind un act arbitral al puterii.

Doctrina juridică a manifestat un deosebit interes pentru stabilirea trăsăturilor definitorii ale legii, inclusiv a conținutului ei volițional, ca expresie a interesului și voinței generale a poporului. Astfel, în Declarația Drepturilor Omului și Cetățeanului din 1789, se arăta că legea este "expresia voinței generale" și că "toți cetățenii au dreptul să concureze personal sau prin reprezentanții lor la elaborarea sa" (art. 6).

De o anumită circulație s-a bucurat teza cu privire la diviziunea legii în "lege în sens material" și "lege în sens formal". Apărută în Germania, la sfârșitul secolului XIX, această teorie formulată de juristul P. Laband s-a născut din conflictul dintre Parlament ca exponent al puterii legislative și monarh (și guvern) ca exponent al puterii executive și urmărea favorizarea ultimei, în dauna Parlamentului. La timpul său această distincție a avut menirea de a scoate bugetul și tratatele internaționale, precum și alte materii, din competența parlamentului și a le trece în aceea a executivului. În doctrină, prin legi materiale sau în sens material, se consideră lege acel act care, potrivit criteriului material, conține o regulă de drept (o normă generală) indiferent de organul ce-l adoptă, în timp ce legea formală sau în sens formal se consideră acel act care, potrivit criteriului formal este votat de parlament, printr-o procedură proprie de legiferare, chiar dacă nu conține o regulă generală, ci o dispoziție concretă.

Legea este actul normativ cu valoare juridică superioară, cel mai important izvor al dreptului ce emană de la Parlament, organul suprem al puterii de stat, exponent al puterii suverane a poporului.

Legea se distinge de celelalte acte normative atât prin poziția ei superioară în sistemul izvoarelor dreptului, fiind edictată de organul suprem reprezentativ al puterii de stat, potrivit unei proceduri anume stabilite, cât și prin conținutul normativ al reglementărilor instituite de ea.

Aceasta este și o trăsătură a sistemului democratic, o consecință logică și firească a faptului că puterea politică aparține poporului care o exercită cât privește adoptarea deciziilor supreme prin organul său reprezentativ suprem. Pe de altă parte, în anumite țări în care este instituționalizat referendumul, este posibilă și participarea directă a cetățenilor în procesul de adoptare a legilor pe această cale (ex. anumite cantoane din Elveția). În statele federale, au competență legislativă atât organele din palierul federal, cât și cele din palierul statal.

Clasificarea legilor. Din punct de vedere al forței juridice se disting două categorii de legi: constituționale sau fundamentale și ordinare.

Prin conținutul ei, constituția (implicit legile de modificare a constituției) are ca obiect reglementarea principiilor fundamentale ale organizării sociale și de stat, sistemul organelor și separației puterilor în stat, drepturile, libertățile și îndatoririle fundamentale ale cetățenilor.

Constituția are o poziție deosebită în ierarhia legilor și a celorlalte acte, normative, a tuturor izvoarelor dreptului, întrucât dispune de forță juridică superioară față de toate acestea; conținutul acestora trebuie să fie totodată, conform prevederilor constituției.

În istoria lumii, începând cu secolul al XVIII lea s-a impus, alături de alte mari instituții create în scopul de a exprima prefacerile structurale politice, economice sau juridice, și constituția , ca lege fundamentală a oricărui stat.

Adoptarea constituției a devenit astfel un eveniment de importanță capitală pentru societatea umană, ea marcând victorii și împliniri de aspirații și sentimente sociale și morale. Aceasta deoarece constituția a fost și este concepută, într-o viziune mai largă ce excede juridicului, nu numai o lege fundamentală, ci de fapt o realitate politică și statală ce se identifică cu chiar societatea creată în urma revoluțiilor victorioase.

Constituția a fost concepută inițial ca ansamblul normelor juridice care au ca scop limitarea puterilor guvernanților și garantarea drepturilor fundamentale ale omului și cetățeanului. Această concepție a fost completată în sensul că normele constituționale trebuie să fie cuprinse într-o lege sistematică și să se bucure de o eficiență juridică superioară tuturor celorlalte legi.

În stabilirea conceptului de constituție sa-u conturat în timp o serie de elemente definitorii, de conținut și de formă, elemente ce trebuie să apară explicit într-o definiție. Mai mult se impune caracterul de lege la constituției, deoarece constituția este o lege și acest element, deși surprins prin denumiri diferite sau chiar implicit, este prezent întoate definițiile. Fiind o lege, constituția conține norme juridice, reguli de conduită, iar aceste norme exprimă de fapt voința celor care dețin puterea.

Dar constituția este legea fundamentală, trăsătură ce o identifică în ansamblul legilor. Caracterul de lege fundamentală rezultă din conținutul și calitatea reglementărilor.

Conținutul constituției este un conținut complex, el cuprinzând principiile fundamentale pentru toate domeniile vieții (politice, economice, sociale, culturale, juridice etc). Este și motivul pentru care adeseori constituția este caracterizată ca fiind legea fundamentală care stă la temelia organizării statale și este baza juridică a întregii legislații.

Totodată, reglementările constituționale privesc cu precădere puterea adică fenomenul și realitatea cheie în orice organizare social-statală. Este și motivul pentru care puterea de stat apare ca un element indispensabil în orice definiție a constituției. Conținutul reglementărilor constituționale dă constituției caracterul de lege fundamentală, pentru că relațiile sociale ce formează obiectul acestor reglementări sunt relații sociale fundamentale și care sunt esențiale pentru instaurarea, menținerea și exercitarea puterii statale.

Aceasta înseamnă că nici o dispoziție dintr-o lege sau din alte acte normative și izvoare de drept, nu pot contraveni în nici un fel Constituției. Este vorba de principiile supremației constituției și a constituționalității legilor, ca trăsături esențiale ale statului de drept. Dată fiind importanța acestor principii s-au stabilit diferite modalități de control al constituționalității legilor.

În general, dat fiind natura și importanța deosebită a normelor constituționale, în regimurile democratice adoptarea constituției este dată în competența unui organ constituant, special instituit în acest scop, uneori printr-o procedură și având o structură mai mult sau mai puțin diferită de cea a legiuitorului ordinar.

În doctrina constituțională s-a făcut distincția între constituțiile originare și constituțiile derivate, în strânsă legătură cu problematica legitimității puterii de stat. Se consideră originară acea constituție care a fost adoptată fără a urma anumite principii sau proceduri anterior stabilite, de regulă, în situații revoluționare, sau lovituri de stat, pe când constituția derivată este aceea în adoptarea căreia se urmează procedurile prestabilite în constituția precedentă. România s-a aflat la începutul ultimul deceniu al secolului XX în plină perioadă a elaborării Constituției, ca una originară ce a consfințit principiile democratice de organizare a statului și a societății civile proclamate de Revoluția din decembrie 1989.

Respectarea constituției și a legilor date în temeiul ei devine un principiu fundamental al Statului de drept, obligatoriu pentru toată lumea, fără excepție, inclusiv pentru organele supreme – parlament, șef de stat, guvern și celelalte organisme ale puterii politice.

O problemă de o deosebită însemnătate teoretică și practică este aceea a conținutului normativ al legii, cunoscut în teoria dreptului sub denumirea de "domeniul legii", spre deosebire de cel al altor acte normative subordonate. Cunoscând locul legii în ierarhia actelor normative este important a se determina sfera de reglementare a relațiilor sociale prin lege, lucru de importanță covârșitoare pentru realizarea principiului legalității și prevenirea încălcării lui prin acte normative elaborate de alte organe decât cel legiuitor, cum ar fi guvernul sau ministerele.

Teoria generală a dreptului distinge așa-numitele "legi organice", adică acele legi care inițial se refereau la organizarea funcționarea și structura diferitelor organe ale statului, dar care pot cuprinde și alte domenii și care au o poziție distinctă în ierarhia legislativă, ele situându-se între Constituție și legile ordinare. Noua Constituție a României din 1991 prevede că Parlamentul adoptă trei categorii de legi: constituționale, organice și ordinare. În timp ce legile ordinare se adoptă cu votul membrilor prezenți ai fiecărei camere, legile organice se adoptă cu votul majorității fiecărei camere.

Procedura de adoptare a legii cunoaște ca norme distincte și precis determinate, inițiativa lergislativă, dezbaterea proiectului de lege, votarea și adoptarea legii. În ipoteza existenței instituției referendumului, adoptarea legii presupune și aprobarea ei prin referendum. După aceea urmează promulgarea și publicarea în publicația românească.

Inițiativa legislativă reprezintă dreptul de a propune și supune organului legiuitor un proiect de lege, cu obligația aceastuia de a se pronunța asupra lui, înscriindu-l pe ordinea sa de zi. Evident că nu oricine are drept de inițiativă legislativă, ci numai persoanele sau organele anume stabilite.

Dezbaterea proiectului începe cu ascultarea expunerii de motive prezentată de inițiator și a raportului comisiei permanente competente care a examinat proiectul. Urmează, apoi, discuția pe articole după care se trece la votarea proiectului de lege în întregime.

Promulgarea are semnificația de a constata existența textului autentic al legii din care se desprinde dispoziția de a o publica și consecința că ea este executorie, activă, intră în vigoare.

După adoptare este necesară aducerea legilor la cunoștința publică nefiind de conceput să se ceară cuiva respectarea unor reguli care nu au fost făcute publice într-o formă corespunzătoare. În afară de publicarea oficială a actelor normative, pentru asigurarea cunoașterii conținutului actelor normative, se desfășoară o amplă activitate, folosind mijloacele de informare în masă precum și alte modalități.

În caracterizarea legilor era cunoscută de asemenea, clasificarea lor în: generale, speciale și excepționale.

Distincția între legea generală și specială trebuie văzută în mod complex, în sensul că legea specială intervine cu o reglementare aparte, particulară față de reglementările legii generale, comune denumită și dreptul comun. Pe de altă parte, aceeași lege poate să aibă caracter general sau special după cum o raportăm la o altă reglementare mai generală sau specială. Importanța distincției în lege generală și specială privește procesul de interpretare și aplicare. Legea specială se aplică materiei pe care o reglementează, iar în caz de concurs, cu legea generală se aplică legea specială, conform principiului lex speciali derogat generali.

Legile sau reglementările excepționale se dau în situații cu totul deosebite, ele stabilind consecințele juridice ale aplicării lor. Asemenea acte pot fi, de exemplu, cele prin care se instituie starea de necesitate.

Actele cu putere de lege care se dau în situații deosebite, când organul legiuitor nu funcționează poartă denumirea de "decrete – legi".

Decretul – lege este un izvor de drept sui generis cu un caracter oarecum hibrid, pentru că, deși nu emană de la organul legislativ (parlament), are totuși putere de lege, reglementează relații sociale, din domeniul legii, pe care o va putea modifica sau înlocui. Are denumirea de decret pentru că sorgintea sa este executivul și lege pentru că are forță juridică a acesteia.

Decretul – lege face parte ca act normativ din categoria legilor și este considerat izvor de drept în măsura în care conțin norme juridice. Decretul – lege este considerat o lege excepțională pentru că se emite în situații și în împrejurări deosebite. Decretul – lege poate conține norme de natură constituțională și atunci dabândește forța juridică a Constituției; poate conține norme juridice de natură organică și are forța juridică a unei legi organice și poate conține norme juridice consacrate legilor ordinare, când au forța juridică corespunzătoare acestora.

Din punct de vedere istoric, decretul – lege a apărut în sistemul politico – juridic modern, pentru asigurarea continuității funcționării puterii publice în condițiile de criză, când activitatea normală a parlamentului este împiedicată ori acesta este desființat. Pentru a evita un vid de putere de legiferare, în momente deosebite prin care trece țara, când parlamentul s-ar afla în imposibilitate să se întrunească imediat, ori nu ar putea adopta măsuri rapide datorită sistemului greoi de legiferare sau când ar fi desființat în urma unei mutații în conducerea statului (lovitură de stat, revoluție) s-a creat practica elaborării decretelor – legi, emanate de la puterea executivă – șeful statului sau guvern.

Decretul poate fi considerat izvor de drept numai în măsura în care conține reguli de conduită generale și obligatorii, iar dacă sunt ratificate de Parlament devin legi și au forța juridică a acestora. În dreptul român actual Președintele României poate emite decrete cu caracter normativ sau cu caracter individual. Exemplu: decretul prin care se declară mobilizarea generală sau parțială a forțelor armate sau prin care se instituie starea de asediu sau starea de urgență cu caracter normativ. Decretele individuale sunt cele prin care se conferă decorații, se acordă gradul de general ori sunt numite în funcții publice unele persoane (ambasadori, judecători, procurori, etc.).

Permanentizarea conducerii prin decrete – legi sau decrete cu putere de lege este proprie regimurilor autoritare, dictatoriale.

Ca izvor al dreptului de același nivel cu legea, sunt considerate și unele acte internaționale semnate și ratificate. Actele internaționale (tratate, convenții, acorduri etc) se încheie și adoptă potrivit procedurii și competenței specifice organului emitent în multe privințe deosebite de normele juridice interne.

Ca urmare a creării Uniunii Europene este considerat ca izvor de drept în statele membre, așa numitul drept comunitar, care conform opiniei Curții Europene de Justiție are chiar prioritate față de ansamblul dreptului național al fiecărei țări.

În dreptul comunitar intră tratatele internaționale de înființare, reorganizare și lărgire a Comunității europene, normele juridice elaborate de instituțiile comunitare (regulamente, decizii recomandări), precum și deciziile interpretative ale Curții de Justiție.

Dintotdeauna tratatul a reprezentat una din formele cele mai eficiente de exprimare a dreptului internațional și, în același timp, cel mai important și adecvat mod de consacrare a principiilor și normelor dreptului internațional, prin care statele își recunosc drepturi și își asumă obligații mutuale. De aceea, astăzi este general recunoscut că tratatul este cel mai important izvor de drept internațional.

Amploarea dobândită în zilele noastre de această formă de asigurare a cadrului juridic al legăturilor dintre state este ilustrată de faptul că la Organizația Națiunilor Unite numai în ultimii 40 de ani s-au înregistrat peste 24.000 de tratate.

În prima perioadă a evoluției dreptului internațional, formarea pe cale cutumiară a unor norme ale acestui drept reprezenta modalitatea cea mai frecventă de exprimare a acestora. Numărul redus al tratatelor încheiate în această perioadă a făcut pe unii autori să considere cutuma ca reprezentând mijlocul esențial de exprimare a unor norme ale dreptului internațional sau chiar unicul mijloc de "testare" a acceptării generale a acestora în raporturile dintre state.

Începând însă cu a doua jumătate a secolului al XIX – lea, dar mai ales după al doilea război mondial, tratatele internaționale devin treptat mijlocul cel mai frecvent de formare a unor norme de drept internațional. Sporirea numărului tratatelor internaționale se explică, printre altele, prin creșterea numărului statelor, apariția a numeroase organizații internaționale, ale căror acte constitutive, ca și celelalte acorduri încheiate de acestea în cursul activității lor, contribuie substanțial la înmulțirea tratatelor.

La numărul mare de tratate existent astăzi se adaugă și faptul că, după cel de-al doilea război mondial, multe din tratatele internaționale încheiate au caracter multilateral, universal și urmăresc reglementarea raporturilor între state în domenii de mare însemnătate cum sunt: problemele păcii și securității internaționale (Carta ONU), drepturile omului, dezvoltarea economică și comerțul.

Într-o accepțiune simplă, tratatul este un acord de voință între subiecte de drept internațional, supus normelor dreptului internațional.

Plecând de la faptul că principalele subiecte de drept sunt statele și că, în general, raporturile dintre state îmbracă forma scrisă, ca un acord încheiat între state, care creează drepturi și obligații de drept inetrnațional.

Astfel, potrivit articolului 2, alin 1 din Convenția de la Viena din 1969 cu privire la dreptul tratatelor, prin vocabula "tratat" se înțelege un acord internațional încheiat în scris între state și guvernat de dreptul internațional, fie că este consemnat într-un instrument unic, fie în două sau mai multe instrumente conexe și oricare ar fi denumirea sa particulară.

În comentariul pe marginea propunerii privind definiția tratatului, Comisia de Drept Internațional, care a redactat proiectul de convenție, a făcut precizări importante pe marginea formulelor "tratat guvernat de dreptul internațional". Cu privire la această formulă s-a subliniat că este menită să ușureze distincția care trebuie făcută între acorduri internaționale reglementate de dreptul internațional public și cele care, deși încheiate între state sunt guvernate de dreptul național al uneia dintre părți ori de un alt sistem de drept ales de către părți.

În opinia unor autori, această definiție ar avea un caracter descriptiv și formal- procedural, fără a se raporta la conținutul și trăsăturile de fond ale acestui instrument fundamental în reglementarea relațiilor dintre state și formarea dreptului internațional. Acești autori iau în considerare aspectele de fond ale tratatului și propun următoarea definiție privind tratatul: "act juridic exprimând acordul de voință intervenit între state ca principale subiecte de drept internațional, sau între acestea și alte subiecte de drept internațional, ori între acestea din urmă, în scopul de a crea, modifica sau stinge drepturi și obligații în raporturile dintre ele".

Reglementarea drepturilor și libertăților cetățenești în legea fundamentală constituie o garanție a realizării unei protecții aparte, speciale acestora atât prin sistemul de garanții constituționale, cât și prin însuși faptul că totalitatea drepturilor și libertăților fundamentale sunt reglementate de Constituția României. Această realitate înscrie România intre țările democratice, capabile să asigure propriilor cetățeni o guvernare preocupată de situația reală a indivizilor, a celor guvernați. În același timp, dreptul de apărare și dreptul la folosirea căilor de atac (prevăzute de art.24 si 128 din Constituție), le revine și rolul de a contribui la protecția propiu-zisă a celorlalte drepturi, prin intermediul lor declanșându-se procedura de apărare concretă a drepturilor subiective încălcate.

Între garanțiile prevăzute de Constituția României din 1991 se regăsesc mai multe categorii:

Reglementarea drepturilor și libertăților fundamentale în cuprinsul Constituției, ca norme fundamentale ale dreptului pozitiv, constituie o măsură de protecție a individului în raporturile sale cu autoritățile publice, cu statul;

Dispoziția expresă a legii care crează în sistemul românesc un mecanism original de protecție specială a drepturilor omului prin:

a). Asumarea obligației de a crea compatibilitatea sistemului juridic românesc cu cel european în domeniul drepturilor omului prin aplicarea directă a normelor Convenției Europene a Drepturilor Omului și a celorlalte tratate de drepturile omului la care România este parte, precum și prin aplicarea prioritara a normelor internationale ale drepturilor omului în cazul conflictului de legi cu normele interne – art.11 și 20 din Constituție.

b). Interzicerea revizuirii dipozițiilor constituționale dacă aceasta are ca scop suprimarea drepturilor și libertăților fundamentale ale cetățenilor sau a garanțiilor acestora – art.148 din Constituție.

Controlul constituționalității legii – art.144 din Constituție;

Contenciosul administrativ văzut ca o garanție a drepturilor persoanelor particulare în fața abuzului unei autorități publice – art.48 din Constituție;

Avocatul poporului ca mijloc de apărare a drepturilor și libertăților cetățenilor în raporturile acestora cu autoritățile publice;

Prin urmare, caracterul juridic al sistemului de garanții interne consta in existenta unor dispoziții constituționale de drept material alături de cele procedurale care asigură protecția drepturilor și libertăților fundamentale cetățenești.

Până în 1991, constituțiile socialiste consacraseră dualismul juridic – invocându-se neamestecul în treburile interne, suveranitatea națională, se statuase o distincție absolută între obligațiile internaționale și ordinea juridică internă. Declarația Universală, pactele internaționale cu privire la drepturile omului erau acte juridice internaționale, interpretate și aplicate conform cu scopurile partidului unic. Prioritară era ordinea juridică internă.

Aflată în plin proces de transformare instituțioanală și politică, România se confruntă la ora actuală cu probleme principiale de teoria dreptului. În acest sens, relația dintre legislația internațională și cea internă a unei țări este importantă, atât teoretic cât și practic.

Au fost eleborate teorii cu privire la raportul dintre cele două ordini juridice, internă și internațională și implicațiile acceptării priorității uneia sau alteia. Statele și-au adaptat sau shimbat politica și legislația în funcție de teoria pe care au considerat-o ca având câștig de cauză. Toată elaborarea doctrinară are menirea să dea răspunsuri unor chestiuni practice, indicând comportamentul care trebuie urmat de state, pe plan intern, în sistemul legislativ și mai ales în domeniul înfăptuirii justiției și pe plan extern, în domeniul relațiilor internaționale în continuă schimbare. În cazul României, determinarea acestui raport, între dreptul intern și cel internațional, este cu atât mai importanța cu cât, de rezolvarea ei teoretică, depinde, pe termen lung, respectarea drepturilor omului în practică.

În România, înglobarea tratatelor internaționale în dreptul intern se face prin actele normative de ratificare (de aprobare sau de semnare). Actul de ratificare, indiferent de valoarea lui juridică (lege organică sau lege ordinară), atribuie caracter direct normelor internaționale convenționale, înglobându-le în sistemul juridic național. Articolul 11, alin. 2, din Constituție, prevede că : “tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern”. Această dispoziție este în concordanță cu principiul pacta sunt servanda, cu art. 27 din Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor și cu tendințele actuale de abordare pragmatică a raportului existent între dreptul intern și dreptul internațional.

Așadar, potrivit prevederilor art. 11, alin. 2, tratatele ratificate devin parte a dreptului intern. În înțelesul acestui articol prin “tratat” se desemnează orice instrument folosit în practica internațională pentru concretizarea acordului de voință al statelor, indiferent de denumirea acestuia: pact, convenție, protocol, acord, statut, act final, document final. Este evident ca legea fundamentală din România a adoptat principiul monist al receptării dreptului internațional în dreptul intern, fără însă a indica și categoriile de tratate care sunt supuse ratificării și care devin astfel drept intern.

Mențiunea privind ratificarea “potrivit legii” trimite la legea internă care reglementează acest domeniu, în cazul de față la Legea nr. 41/1991. Potrivit art. 4 din această lege, sunt supuse Parlamentului spre ratificare tratatele internaționale semnate în numele României, precum și acordurile, convențiile și înțelegerile semnate la nivelul Guvernului român care se referă între altele și la drepturile și libertățile cetațenești. În ceea ce privește încorporarea acestor tratate, în dreptul intern, în literatura de specialitate s-a apreciat, dat fiind că ratificarea lor se face prin lege, ele vor urma regimul juridic și vor avea forța juridică a legilor care le-au consacrat, respectiv legi organice sau legi ordinare.

Hotărârile și ordonanțele guvernului.

Hotărârea guvernului este actul normativ emis de puterea executivă, care conțin norme juridice referitoare la organizarea executării legilor, respectiv măsuri concrete de punere în aplicare a legilor emise de Parlament în cele mai diverse domenii.

Ordonanța Guvernului reprezintă actul normativ emis de puterea executivă care conține norme juridice ce țin de legile ordinare. Este vorba de prevederea art.13 din Constituția României prin care Guvernul, având delegare legislativă, poate emite ordonanțe ce se supun spre ratificare ulterioară Parlamentului, care le transformă în legi ordinare. Trebuie făcută precizarea că Parlamentul emite o lege specială prin care abilitează Guvernul să emită ordonanțe pentru perioade scurte de timp și cu privire la domeniul corespunzător legilor ordinare.

Prin ordonanțe nu pot fi reglementate domeniile ce țin de legile organice. În art. 114 din Constituția României se precizează:

Parlamentul poate adopta o lege specială de abilitare a Guvernului pentru a emite ordonanțe în domenii care nu fac obiectul legilor organice;

Legea de abilitare va stabili, în mod obligatoriu, domeniul și data până la care se pot emite ordonanțe;

Dacă legea de abilitare o cere, ordonanțele se supun aprobării Parlamentului, potrivit procedurii legislative, până la împlinirea termenului de abilitare. Nerespectarea termenului atrage încetarea efectelor ordonanțelor;

În cazuri excepționale, Guvernul poate adopta Ordonanțe de Urgență. Acestea intră în vigoare numai după depunerea lor spre aprobare la Parlament. Dacă Parlamentul nu se află în sesiune, el se convocă în mod obligatoriu;

Aprobarea sau respingerea ordonanțelor se face printr-o lege în care vor fi cuprinse și ordonanțelor ale căror efecte au încetat.

Actele normative cu putere de lege sunt și actele guvernului date în temeiul "legislației delegate", în situații special prevăzute de constituție și având un caracter provizoriu.

Actele normative subordonate legii. Oricât efort se depune pentru a cuprinde în legi o sferă cât mai largă de reglementare care să fie totodată cât mai completă, viața a arătat că rămân totuși unele aspecte care țin de traducerea în viață ce necesită o intervenție normativă a altor organe de stat. De altfel, însăși realizarea atribuțiilor diferitelor organe, potrivit competenței lor legale se face și prin acte cu caracter normativ, date pe baza și în vederea executării legilor.

În definirea sferei de cuprindere, a actelor normative subordonate legii, trebuie să se aibă în vedere următoarele:

aceste acte să fie în conformitate cu legile, să nu conțină dispoziții contrare acestora;

ele nu pot da reglementări primare sau în domenii a căror reglementare este prevăzută a fi dată prin lege;

să se înscrie în limitele competenței materiale și teritoriale ale organului de la care emană;

să respecte ierarhia forței juridice a actelor superioare față de cele inferioare;

să fie fate în forma și cu procedura prevăzută pentru fiecare dintre ele.

Actele normative subordonate legii au denumiri și forme diferite în sistemul de drept al fiecărui stat. Ele pot fi, totuși, clasificate ca: acte ale șefului statului, purtând denumirea de regulă, de decrete, acte ale organelor centrale executive – hotărâri, ordonanțe, regulamente, ordine, instrucțiuni, decizii, ori având alte denumiri, ale guvernului sau ale ministerelor și altor organe centrale de stat, precum și ale organelor locale.

Sunt izvoare ale dreptului, de asemenea, instrucțiunile, ordinele, și alte asemenea acte cu caracter normativ ale miniștrilor și celorlalți conducători și organelor centrale ale administrației de stat.

Decretele – de regulă, acte ale șefului statului (la noi ale Președintelui), potrivit domeniilor în care sunt date, precum și practicii conducerii de stat – sunt în principiu, acte concrete, individuale (denumiri sau rechemări în funcție, de acordări și avansări în grade militare etc).

Totuși, practica arată că în funcție de specificul, regimului dintr-o țară sau alta, se emit și decrete cu caracter normativ, acestea fiind astfel, izvoare de drept.

Guvernul ca organ al puterii executive adoptă în îndeplinirea atribuțiilor sale, hotărâri, pe baza și în vedere executării legilor. În Franța, de exemplu, guvernul adoptă ordonanțe și decrete semnate de președintele republicii, precum și regulamente în vederea aplicării legilor. La noi, potrivit prevederilor noii Constituții, actele normative ale guvernului poartă denumirea de hotărâri și ordonanțe.

Hotărârile se emit pentru executarea legilor. Ordonanțele se emit în temeiul unei legi temporare de abilitare, în condițiile "delegării legislative", în domenii ce țin de legile ordinare. Aceste ordonanțe sunt supuse aprobării ulterioare prin lege.

Sunt izvoare ale dreptului, de asemenea, instrucțiunile, ordinele și alte asemenea acte (cu denumiri diferite) cu caracter normativ ale miniștrilor și celorlalți conducători și organelor centrale ale administrației de stat.

Hotărârile organelor locale , ale administrației de stat, în măsura în care au caracter normativ, sunt de asemenea izvoare de drept.

3.5 CONTRACTUL NORMATIV SI ALTE IZVOARE ALE DREPTULUI.

Actele normative ale unor organizații nestatale au fost, de asemenea în anumite perioade istorice recunoscute ca izvoare de drept, având acest statut – în anumite condiții – și în contemporaneitate.amintim în acerst sens dreptul canonic instituit de biserica catolică având o largă răspândire în Europa apuseană în Evul Mediu. Normele sale priveau organizarea bisericii, raporturile dintre aceasta și stat, precum și unele aspecte ale vieții personale (căsătoria, familia), precum și unele reglementări penale și procesual penale.

Este cunoscută culegerea dreptului canonic făcută de călugărul Gratiani (Decretum Gratiani) începută în secolul XII, care a devenit mai târziu baza culegerii dreptului canonic Corpus Juris Canonici, adevărat corespondent a lui Corpus Juris Civilis în Evul Mediu.

În epoca modernă, odată cu separarea bisericii de stat, dreptul canonic își pierde însemnătatea și rolul juridic activ. În aceeași ordine de idei menționăm și dreptul musulman care continuă să exercite încă o infleunță destul de puternică în unele state arabe și islamice. Atât în cazul dreptului canonic, cât și al celui islamic, instituțiile și organizațiile respective religioase s-au integrat mai mult sau mai puțin în forme diferite de la o țară la alta, în mecanismul puterii de stat.

Deși dreptul canonic reprezintă modelul cel mai bine realizat, el nu reprezintă decât o parte a dreptului eclesiastic care desemnează în genere ordinea juridică interioarăa comunităților religioase. Se face o distincție necesară între dreptul eclasiastic și dreptul public eclesiastic, acesta din urmă fiind format din ansamblul normelor juridice adoptate de stat care reglementează chestiunile relative la culte.

Dreptul eclesiastic al bisericii ortodoxe se numește drept bisericesc și el cuprinde normele care reglementează exclusiv ordinea interioară a comunității religioase ortodoxe potrivit codicelor, canoanelor, statutelor, sinoadelor și normelor emise deconducerea bisericii ortodoxe.

În contextul analizei izvoarelor dreptului s-a apreciat specificitatea dreptului eclesiastic, încărcătura sa morală, semnificația coexistenței sale alături de ordinea laică, marea sa capacitate de adaptare la condițiile din țările cele mai diverse, grație autonomiei juridice a structurilor sale.

În această categorie a izvoarelor de drept pot fi incluse de asemenea, statutele unor organizații sociale, în măsura în care li se conferă forța juridică.

Statutele profesionale cuprind reglementări generale privind organizarea și exercitarea unor profesii. Forța lor juridică este conferită fie direct, prin aprobarea prin lege, fie indirect, prin adoptarea unor norme generale de către organele corpurilor profesionale sau organul ierarhic superior în temeiul legii și în strictă concordanță cu aceasta.

Astfel, statutul personalului didactic ale cărui prevederi "se aplică personalului didactic de predare, didactic auxiliar și de conducere din întregul sistem de învățământ de stat și particular, personalului didactic care îndeplinește funcții de îndrumare și control, precum și celelalte categorii de personal didactic, nominalizate în statut". Acest statut a fost adoptat prin Legea nr. 128/1997. Statutul profesiei de avocat este adoptat de către Consiliul Uniunii Avocaților din România în temeiul art.58 alin.2 lit.b) din Legea nr.51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat. Statutul și activitatea notarilor publici formează obiectul reglementării cuprinse în Regulamentul de punere în aplicare a legii notarilor publici și a activității notariale nr.36/1995, regulament adoptat prin Ordinul nr.710/1995 al Ministrului de justiție.

Denumirea de statut ca sursă subsidiară legii și act constitutiv care cuprinde reguli generale și obligatorii pentru părți, poate fi întâlnită și în cazul societăților comerciale, fundațiilor, asociațiilor etc. Regulamentele interioare ale instituțiilor publice sau private, în măsura în care, de asemenea conțin reguli generale elaborate conform legii, sunt izvoare formale ale dreptului.

Contractul normativ este și el unul din izvoarele cu o sferă mai restrânsă ale dreptului. Într- adevăr, spre deosebire de contractele concretecare stabilesc drepturi și obligații, în sarcina subiecților, istoria dreptului cunoaște și forma convențională a creării normelor juridice, situație în care drepturile și obligațiile se manifestă ca reguli de conduită – norme juridice obligatorii pentru părți, în comportamentul lor.

O aplicare mai largă a avut contractul ca izvor de drept în feudalism în reglementarea raporturilor dintre diferitele stări sau pături sociale sau dintre acestea și monarh. Evident că ele exprimau raportul de forțe între părțile semnatare. În acest sens, poate fi amintită în Anglia, Magna Charta Libertatum încheiată între baronii, cavalerii și orășenii răsculați și Regele Ioan Fără de Țară, la 15 iunie 1215.

Contractul este un important izvor al dreptului constituțional în cazul formării confederațiilor, prin el se statorniceau principiile fundamentale, convenite de statele membre, în constituirea federației.

Contractul colectiv de muncă desemnează o categorie de izvoare specifice dreptului muncii, de o factură deosebită, specială pentru că ele nu sunt de origine statală, ci de origine convențională, negociată. Conform art.1 din Legea nr. 130/1996 contractul colectiv de muncă este convenția încheiată între patron și organizația patronală, pe de o parte și salariați, reprezentați prin sindicat, ori în alt mod prevăzut de lege prin care se stabilesc clauze privind condițiile de muncă, salarizarea, precum și ale drepturi și obligații ce decurg din raporturile de muncă.

Clauzele fiecărui contract colectiv au valoare normativă; ele alcătuiesc un "drept special al muncii" propriu, al celor care îl încheie. Contractul colectiv are ca element supraordonator legea, care stabilește cadrul general al raporturilor de muncă iar ca element subordonat contractul individual care conctretizează prevederile contractului colectiv de la nivelul unității pentru fiecare salariat în parte.

Postura contractelor colective de muncă încheiate cu respectarea dispozițiilor legale de izvoare ale dreptului pentru părțile la care acestea se referă fie că sunt la nivel național, la nivel de ramură, grupuri de unități sau unitate, este evidențiată de:

caracterul general și abstract al reglementărilor relațiilor de muncă;

caracterul de permanență, prevederile acestora aplicându-se la un număr indefinit de cazuri;

prevederile acestora reprezintă "o lege a părților" fiind obligatorii, pentru contractele individuale de muncă încheiate sub incidența ierarhiei contractelor colective de muncă.

CAPITOLUL IV

IZVOARELE DREPTULUI ROMÂNESC CONTEMPORAN.

În analiza izvoarelor dreptului nostru, în prezent trebuie să avem în vedere momentul istoric în care se găsește societatea românească și statul român, ca urmare a Revoluției din Decembrie 1989, a răsturnării regimului de dictatură și a trecerii spre democrație și statul de drept. În acest context au loc transformări profunde ale dreptului, inclusiv în ce privește formele sale de exprimare, izvoarele sale.

Revoluția nu a înlocuit, evident, dintr-o dată vechiul drept și nici nu era posibilă și necesară o atare schimbare. Prin noile organe ale puterii ea a înlocuit fie imediat, fie treptat, într-un proces care este în plină desfășurare, numeroase legi și acte normative ale vechiului regim, inclusiv reglementări de natură constituțională.

Ne aflăm într-o perioadă de intensă activitate legislativă, fundamentată pe prevederile cuprinse în Constituția adoptată la 21 noiembrie 1991 prin care se asigură, cadrul legal necesar făuririi unei societăți democratice, cu toate componentele sale economice, politice, social-culturale, conform principiilor fundamentale proclamate de Revoluție și exigențelor statului de drept.

Menționând că izvorul principal și aproape exclusiv al dreptului românesc îl reprezintă legea și actele normative în general, este necesar ca ele să fie observate în această perioadă de tranziție.

În primul rând, este de menționat că avem de-a face cu unele acte normative premergătoare Revoluției din decembrie 1989, dintre care cele mai multe au fost edictate în ultimele decenii, dar unele au fost elaborate și în perioadele anterioare, mergând chiar până în primii ani de după făurirea statului național în secolul trecut (de exemplu, Codul civil din 1864, intrat în vigoare de la 1 ianuarie 1865).

Între izvoarele dreptului provenite din această perioadă sunt de menționat, în funcție de sistemul legislativ și al organelor statului, legea, decretele Consiliului de Stat, decretele prezidențiale, hotărârile și ordinele și instrucțiunile miniștrilor.

Aceste acte normative, în măsura în care nu au fost abrogate și nu contravin prevederilor Constituției din 1991 (art.150 din Constituție) pot fi invocate ca izvoare ale dreptului.

După Revoluția din decembrie 1989, pentru determinarea actelor normative ca izvoare ale dreptului este nevoie să ținem seama de natura perioadei de tranziție în care ne aflăm, să distingem diferitele etape parcurse, cu specificul organelor puterii în acțiune.

Astfel, în perioada de la Revoluție (22 decembrie 1989) și până la alegerile generale din 20 mai 1990 și mai precis, constituirea Parlamentului și instituției Președintelui României, guvernarea țării, conducerea statului s-a asigurat de către organe provizorii și anume Consiliul Frontului Salvării Naționale, iar din 9 februarie, de Consiliul Provizoriu de Uniune Națională, de Președintele acestor organe care avea și atribuția de șef de stat, de guvernul provizoriu și de ministere.

Pe plan local, au fost create primăriile județene, iar în localități, ca organe de conducere consiliile locale ale FSN, la început, iar apoi, Consiliile provizorii de Uniune Națională.

Având în vedere situația deosebită creată de Revoluție, faptul că nu există un organ legislativ, un parlament, ales, actele cu putere de lege au luat forma Decretelor – lege, emise de Consiliul FSN, respectiv CPUN, semnate de președintele acestor organe. Decretul – lege a fost forma principală și superioară a izvoarelor dreptului până la constituirea parlamentului.

Alături de decrete – legi și subordonate acestora sunt de menționat, de asemenea, Decretele cu caracter normativ ale Președintelui Consiliului F.S.N, apoi al Consiliului Provizoriu de Uniune Națională, hotârările cu caracter normativ ale guvernului provizoriu și ordinele cu caracter normativ ale miniștrilor, iar pe plan local, hotărârile, deciziile normative ale organelor locale.

Decretele – legi au avut un rol deosebit în înfăptuirea sarcinilor transformărilor revoluționare în toate compartimentele vieții economice, politice, sociale. Prin decrete-legi au fost adoptate sau modificate prevederi ale legislației anterioare, au fost date reglementări noi în cele mai importante domenii, inclusiv prevederi de natură constituțională, strict necesare funcționării sistemului politic. Un asemenea act a fost bunăoară Decretul – lege nr.2 din 27 decembrie 1989 care pe lângă reproducerea în preambul a platformei – program a F.S.N. proclamată în Comunicatul din 21 decembrie 1989 conține și alte reglementări de natură constituțională cum sunt denumirea țării, forma de guvernământ, drapelul țării. De asemenea, decretul – lege nr.92 din 18 martie 1990 pentru alegerea Parlamentului și președintelui României deși este în primul rând, o "lege electorală, conține și norme referitoare la atribuțiile Președintelui României".

Este de notat că primul act al Revoluției din decembrie 1989, Comunicatul către țară conținând programul FSN a reprezentat un document cu valoare politică, morală și juridică, expresie a consensului național realizat de Revoluția populară. Acest program, preluat apoi în Decretul – lege nr.2 din 27 decembrie 1989, statornicește principiile fundamentale, jaloanele de bază ce vor orienta întreaga dezvoltare ulterioară a legislației.

După alegerile din 20 mai 1990 s-a constituit Parlamentul bicameral, care este în același timp – prin reunirea celor două camere – Adunarea Constituantă, precum și instituția Președintelui României. A fost format guvernul țării, s-au organizat ministerele, precum și organele locale.

Urmare a acestui fapt, parlamentul a devenit unicul organ legiuitor din stat, prin aceasta încetând perioada de conducere și legiferare prin decrete – lege.

Legea devine astfel, izvorul principal și superior al sistemului nostru de drept actual.

În temeiul legilor și în vederea aplicării lor, Președintele României edictează decrete, iar guvernul hotărâri, cele cu caracter normativ fiid izvoare de drept, precum și în condițiile delegării legislative – ordonanțe.

Problematica teoretică și practică a ordonanțelor ca izvoare ale dreptului a relevat aspecte complexe și controversate privind: limitele delegării legislative, evitarea abuzului în adoptarea ordonanțelor și implicit a uzurpării legislativului de către executiv, domeniul ordonanțelor de urgență, relativitatea formulării "în cazuri excepționale", evitarea consecințelor negative ale ordonanțelor care au produs efecte juridice și apoi au fost respinse, necesitatea perfecționării acestui izvor de drept.

La nivelul ministerelor sunt de menționat, în continuare ordinele sau instrucțiunile cu caracter normativ.

În principiu, ordinele și alte asemenea acte ale ministerelor stabilesc măsuri tehnico-organizatorice și metodologice, normative și alte detalieri și concretizări ale dispozițiilor superioare.

Pe plan local, sunt izvoare de drept deciziile organelor locale cu caracter normativ, în conformitate cu legile și alte acte normative ale organelor superioare, în executarea atribuțiilor lor legale. Actele normative ale organelor locale sunt evident subordonate între ele, precum cele ale primăriilor și consiliilor municipale, orășenești și comunale față de cele județene (respectiv al municipiului București).

Legile și celelalte acte normative ale organelor centrale se publică în Monitorul Oficial. Publicarea deciziilor organelor locale se asigură prin orice mijloc considerat potrivit (presă locală, radio etc).

Între alte izvoare ale dreptului nostru actual, evident având un rol limitat și în poziție subsidiară, sunt de menționat contractul și obiceiul.

Contractul este recunoscut ca izvor al dreptului intern în forma contractului colectiv de muncă, act care în condițiile actuale ale trecerii la economia de piață și privatizarea capătă o semnificație cu totul deosebită și diferită de situația din perioada regimului dictatorial al economiei de stat, planificate. Remarcăm de asemenea importanța tratatului – ca expresie a contractului normativ, izvor de drept.

Obiceiul sau cutuma, în dreptul nostru, ca și în dreptul țărilor de pe continentul european are o valoare redusă. Este un lucru explicabil, datorită pe de o parte rolului proeminent al legii și celorlalte acte normative, pe de altă parte datorită incompatibilității naturii cutumei – creație lentă, și de regulă spontană – cu ritmul rapid al dezvoltării societății actuale ca și al folosirii ample a cuceririlor științifice și tehnologice, inclusiv studiile de prognoză în orientarea acestor dezvoltări.

În afară de unele uzuri portuare, specifice dreptului maritim, obiceiul juridic se mai păstrează la noi în dreptul civil în măsura în care Codul civil român din 1864, încă în vigoare, face trimitere la aplicarea obiceiului în materie de servituți și raporturi de vecinătate, de uzufruct de executare a contractelor și interpretarea voinței părților. Așa bunăoară, cu privire la înălțimea îngrădirii se prevede că ea se va stabili prin dispoziții speciale sau după obiceiul obștesc, iar în lipsa acestora va fi de cel puțin 2m; potrivit art.980 dispozițiile îndoielnice ale contractului se interpretează după obiceiul locului unde s-a încheiat contractul. Obiceiul civil capătă în aceste împrejurări forța juridică prin stipularea făcută de Codul civil. Este însă de menționat ca trimiterile la obicei în Codul civil trebuie interpretate și aplicate în concordanță cu noile reglementări care au intervenit în materiile respective.

Constituția României, în art.41 alin.6 referindu-se la protecția proprietății private, menționează totodată că, "dreptul de proprietate obligă la respectarea sarcinilor privind protecția mediului și adigurarea bunei vecinătăți, precum și la respectarea celorlalte sarcini care, potrivit legii sau obiceiului, revin proprietarului".

Iată o trimitere la aplicarea obiceiului care devine astfel izvor de drept.

Jurisprudența – de principiu și având în vedere excepțiile menționate – și doctrina juridică nu sunt izvoare ale dreptului nostru, ceea ce înseamnă că sunt lipsite de importanță.

O situație aparte era rezervată așa numitelor Decizii de îndrumare pe care era împuternicit să le dea Tribunalul Suprem în cadrul competenței sale de control a activității instanțelor judecătorești. Deciziile de îndrumare nu sunt soluții de speță, ci îndrumări de principiu pentru soluționarea unor cauze de către instanțe în vederea asigurării aplicării și interpretării unitare a legilor și altor acte normative.

În prezent, cu privire la neadmiterea de principiu a practicii judiciare ca izvor de drept în țara noastră, având în vedere că potrivit dispozițiilor constituționale cuprinse în art.123 alin.2 "Judecătorii sunt independenți și se supun numai legii", sunt de reținut câteva nuanțări importante. Astfel, art.145 alin.2 din Constituție menționează că: "Deciziile constituționale sunt obligatorii și au putere numai pentru viitor". Art.26 alin.5 din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale reia această dispoziție și pentru deciziile definitive prin care se soluționează excepțiile de neconstituționalitate invocate de părți sau instanțe din oficiu în procesele aflate în fața lor. Așadar, în măsura în care Curtea Constituțională ar decide că o dispoziție legală în vigoare ar fi neconstituțională, ea nu ar mai putea fi aplicată de instanțele judecătorești pe viitor și, la cererea părții interesate, nici în litigiul în care s-a invocat excepția de neconstituționalitate.

De asemenea, în condițiile prevăzute de Legea nr.29/1990 privind contenciosul administrativ, instanțele judecătorești pot anula un act administrativ cu caracter normativ.

În cazul recursului în interesul legii, dezlegarea dată problemelor de drept judecate este obligatorie pentru instanțe, fără ca soluția să aibă efect asupra hotărârilor examinate sau asupra părților din procesele în care au fost pronunțate (art.329 C. proc.civ, art.414 C. proc. pen). în caz de casare hotărârile instanței de recurs asupra problemelor de drept dezlegate sunt obligatorii pentru judecătorii fondului.

Izvoarele principalelor ramuri de drept.

Specificul izvoarelor dreptului penal constă în faptul că acestea nu pot avea decât forma legii. Nu pot constitui izvoare de drept penal Hotărârile și Ordonanțele Guvernului, ordinile ministerelor sau actele emise de organele administrației publice locale.

Constituția României prevede că normele juridice de drept penal pot fi adoptate numai de Parlamentul României, prin lege organică. Izvoarele formale ale dreptului penal român sunt:

Codul penal român de la 1986 cu modificările intervenite ulterior și aflat în vigoare este considerat principalul izvor de drept, deoarece cuprinde practic toate normele penale generale, cu valoare de principii fundamentale, precum și cea mai mare parte a normelor penale speciale.

Legile complinitoare sunt considerate acele acte normative care conțin norme juridice penale cu valoare de principii și care completează într-o anumită măsură reglementările cuprinse în codul penal. Exemple: Legea nr.4/1971 privind extrădarea, Legea nr.23/1961 privind executarea pedepselor etc.

Legile speciale penale sau legi speciale cu dispoziții de drept penal sunt peste 70 la număr și conțin mai mult de 200 de dispoziții cu caracter penal, prin care sunt incriminate și sancționate fapte periculoase ce pot fi săvârșite în anumite domenii sau în legătură cu unele activități, cum sunt: circulația rutieră, navigația civilă, combaterea evaziunii fiscale, prevenirea și sancționarea spălării banilor, activitatea bancară etc.

Tratatele și convențiile internaționale pot constitui, în anumite condiții, izvoare de drept penal, cele care se referă la prevenirea și combaterea criminalității încheiate de statul român cu alte state, ori la care el a aderat, precum și cele privitoare la asistența juridică internațională.

Specificul izvoarelor dreptului constituțional este conferit de rolul cutumei juridice (cutuma constituțională) aflat în vădită regresie ca importanță, precum și rolul dreptului internațional general (România întreține și dezvoltă relații pașnice cu toate statele întemeiate pe principiile și celelalte norme generale admise ale dreptului internațional) și al normelor internaționale convenționale (statul Român se obligă să îndeplinească întocmai și cu bună credință obligațiile ce-i revin din tratatele la care este parte). Constituția recunoaște supremația dreptului internațional asupra dreptului nostru intern, în materia drepturilor și libertăților cetățenilor, ea constituind de altfel principalul izvor de drept constituțional.

Specificul izvoarelor dreptului internațional este scos în evidență de faptul că în relațiile internaționale nu există un guvern mondial care să creeze normele de drept și apoi să le impună statelor. Statele sunt cele care făresc aceste norme și le exprimă în forma juridică corespunzătoare. Principalele izvoare ale dreptului internațional sunt:

cutuma internațională care este definită ca o practică generală și repetată în timp în raporturile dintre state, acceptată de acestea ca regulă obligatorie; este cel mai vechi izvor al dreptului internațional;

tratatul internațional definit ca acordul intervenit între două sau mai multe state, încheiat în scopul creării, modificării sau încetării normelor existente;

principiile generale de drept fixate în Statutul Curții Internaționale de Justiție.

Izvoarele dreptului civil sunt:

Constituția României care consacră drepturile fundamentale ale persoanelor fizice și juridice.

Codul civil care reprezintă principalul izvor al dreptului civil.

Codul familiei, care reglementează relațiile ce intră în obiceiul dreptului civil, cum sunt cele privind capacitatea civilă a persoanelor fizice.

Legi speciale ca: legea fondului funciar, legea privind societățile comerciale, legea privatizării societăților comerciale, legea privind regimul construcțiilor, legea privind regimul juridic al proprietății etc.

Obiceiul (cutuma) și morala (bunele moravuri) nu sunt și nu pot fi zvoare distincte ale dreptului civil.

Precedentul judiciar și doctrina nu sunt izvoare ale dreptului civil.

Având în vedere ierarhia normelor juridice, în cadrul izvoarelor dreptului, pe primul loc trebuie situată Constituția care cuprinde principii fundamentale pentru fiecare domeniu de activitate din societatea românească.

Constituția României din 8 decembrie 1991 a răspuns cerinței realizării cadrului juriidc fundamental al evoluției spre statul de drept, democratic și social. Elaborarea constituției a constituit unul din punctele formulate în porgramele și platformele forțelor politice. Guvernământul de fapt instituit în decembrie 1989, deși s-a legitimat ca o veritabilă putere constituantă și a abolit vechile structuri de putere, nu a elaborat și Constituția, dar a organizat alegerea unei Adunări Constituante care să facă acest lucru. Adunarea a constituit o Comisie care să redacteze proiectul de constituție. Comisia formată din 12 deputați, 11 senatori și 5 specialiști desemnați în mod obișnuit în cadrul dezbaterilor de comisie și Parlament prin termenul de experți.

Conținutul normativ al Constituției, care interesează îndeaproape, din punct de vedere juridic este structura în 152 de articole, care sunt grupate în 7 titluri, unele titluri având capitole și secțiuni.

Primul titlu, denumit Principii generale, cuprinde norme referitoare la structura unitară a statului, la forma sa republicană de guvernământ. Statul român este caracterizat ca un stat de drept, democratic și social, în care suveranitatea națională aparține poporului care o exercită prin organele sale reprezentative sau prin referendum. În legătură cu teritoriul acesta este organizat administrativ în comune, orașe și județe. Tot în acest titlu există dispoziții prin care se recunoaște și garantează dreptul persoanelor aparținând minorităților naționale la păstrarea, dezvoltarea și exprimarea identității lor etnice, culturale, lingvistice și religioase. În același timp este stabilită obligația statului român de a sprijini întărirea legăturilor cu românii din afara frontierelor țării și de a acționa pentru păstrarea, dezvoltarea și exprimarea identității lor etnice, culturale, lingvistice și religioase, desigur cu respectarea legislației statului ai căror cetățeni sunt. De asemenea, în acest titlu există dispoziții privitoare la partidele politice, sindicate, la dobândirea și pierderea cetățeniei române. Sub acest ultim aspect trebuie reținută regula în sensul căreia cetețenia română nu poate fi retrasă aceluia care a dobândit-o prin naștere. Unele dispoziții privesc relațiile României – definite ca relații pașnice și de bună vecinătate – și valoarea juridică a tratatelor internaționale. Tot în primul titlu sunt dispoziții privitoare la simbolurile naționale (drapel, ziua națională, imnul, stema și sigiliul statului), la limba oficială în stat și la capitală.

Cel de-al doilea titlu este denumit Drepturile, libertățile și îndatoririle fundamentale. El este structurat în patru capitole și fiecare cuprinde reglemenări speciale cu privire la drepturile fundamentale, libertățile și obligațiile fiecărui cetățean.

Tot în acest titlu se reglementează în capitolul IV instituția Avocatului poporului, care este garantul drepturilor și libertăților cetățenești.

Titlul III, denumit Autoritățile publice, este structurat pe capitole și secțiuni și cuprinde reglementări cu privire la Parlament (organizat ca structură bicamerală), drepturile și obligațiile deputaților și senatorilor, procesul de legiferare, domeniul rezervat legii organice etc. Titlul III mai cuprinde dispoziții cu privire la activitatea Guvernului, Administrația publică, Autoritatea judecătorească etc.

Un titlu distinct IV denumit Economia și finanțele cuprinde norme referitoare la economie, proprietate, sistemul financiar, bugetul public național, impozitele și taxele, Curtea de Conturi.

Titlul V, Curtea Constituțională reglementează controlul constituționalității legilor, iar titlul VI, Revizuirea Constituției reglementează inițiativa revizuirii, procedura și limitele sale, conturând de altfel, caracterul rigid al Constituției.

Titlul VII, purtând denumirea Dispoziții finale și tranzitorii cuprinde regulile referitoare la intrarea în vigoare a Constituției, conflictul temporal de legi, instituțiile existente și cele viitoare.

Am exemplificat dispozițiile Constituției, pentru a evidenția importanța pe care această Lege fundamentală o are în existenaț statului de drept. Este principalul izvor de drept în fiecare ramură iar după Revoluția din 1989 a reliefat că, nu poate exista un stat democratic, nu poate fi democrație fără ca Legea fundamentală să nu reglementeze fiecare sector de "viață socială". Prin urmare, izvoarele dreptului după "renașterea națională din 1989" își au seva în Constituția țării.

BIBLIOGRAFIE

LEGISLAȚIE.

Constituția României.

TRATATE. CURSURI. MONOGRAFII.

Amuza I.T, Obiceiul juridic, teză de doctorat, Universitatea din București, Facultatea de drept , București 2000.

Ceterchi I., I.Craiovan, Introducere în teoria generală a dreptului, Editura ALL, Buc., 1993.

Ciobanu V.M, Tratat teoretic și practic de procedură civilă, Editua Național, București, 1997.

Craiovan I, Teoria generală a dreptului, Editura Sibila, București 1998.

Craiovan I, Tratat elementar de teoria generală a dreptului, Editura ALL Beck 2001.

Deleanu Ioan, Drept constituțional și instituții politice, Editura Europa Nova, București 1996.

7. Dogaru I, D.C Dănișor, Gh. Dănișor, Teoria generală a dreptului, Editura Științifică, București 1999.

Djuvara M, Teoria generală a dreptului, București 1930, vol I-III.

Firoiu Dumitru, Istoria statului și dreptului românesc, Editura Didactică și pedagogică, București 1976.

Geamănu G, Drept internațional contemporan, Editura Didactică și Pedagogică, București 1975.

Mazilu D, Teoria generală a dreptului, Editura ALL Beck, București 1999.

Molcuț Emil, Dan Oancea, Drept roman, Casa de editură și presă "Șansa" SRL, București 1993.

Micu D., Garantarea drepturilor omului în Constituția României și în practica Curții Europeane a Drepturilor Omului, Ed. ALL, București.

Miga – Beșteliu R, Drept internațional public, Editura ALL Beck, București 1998.

Mihai Gh. C., R.I.Motica, Fundamentele dreptului. Teoria și filosofia dreptului, București 1997.

Muraru Ioan, Drept constituțional și instituții politice, Editura Actami, București 1998.

Muraru Ioan, Constantinescu Mihai, Studii constituționale, Editura Actami, București 1995.

Popa Nicolae, Teoria generală a dreptului, Editura Actami, Buc.1996.

Rusu Petre I, Principiul respectării tratatelor. Tradiție și actualitate, Buc, Ed. Științifică, 1992.

Tomulescu C. St., Contribuțiuni la studiul dreptului roman, Buzău 1937.

Voicu Costică, Teoria generală a dreptului, Editura Lumina Lex, București 2002.