Izvoarele DE Drept Izvoarele Dreptului
CUPRINS
CAPITOLUL I – CONCEPTUL DE IZVOR DE DREPT
1. Noțiunea de izvor de drept
1. Izvor de drept în sens material
2. Izvor de drept în sens formal
2. Clasificare
CAPITOLUL II – OBICEIUL JURIDIC (CUTUMA, CONSUETUDINEA)
1. Noțiunea, rolul și importanța obiceiului juridic
2. Scurt istoric
3. Obiceiul în dreptul românesc
CAPITOLUL III – LEGEA
1. Noțiunea, rolul și importanța legii
2. Istoricul legii
3. Clasificarea legilor
1. După conținutul dispozițiilor
2. În funcția de autoritatea de la care emană
3. Din punct de vedere al sancțiunii
4. După sfera aplicării și gradul lor de generalitate
4. Procedura de adoptare a legilor
5. Acte normative subordonate legii
6. Acțiunea actelor normative în timp, spațiu și asupra persoanelor
1. Acțiunea actelor normative în timp
2. Acțiunea actelor normative în spațiu
3. Acțiunea actelor normative asupra persoanelor
CAPITOLUL IV – CELELALTE IZVOARE ALE DREPTULUI
1. Contractul normativ
2. Doctrina
3. Practica judiciară și precedentul judiciar (jurisprudența)
4. Actele normative ale unor organizații nestatale
CAPITOLUL V – IZVOARELE DREPTULUI ROMÂNESC ACTUAL DUPĂ REVOLUȚIA DIN DECEMBRIE 1989
BIBLIOGRAFIE
=== Izoavele dreptului prima parte ===
CUPRINS
CAPITOLUL I – CONCEPTUL DE IZVOR DE DREPT
1. Noțiunea de izvor de drept
1. Izvor de drept în sens material
2. Izvor de drept în sens formal
2. Clasificare
CAPITOLUL II – OBICEIUL JURIDIC (CUTUMA, CONSUETUDINEA)
1. Noțiunea, rolul și importanța obiceiului juridic
2. Scurt istoric
3. Obiceiul în dreptul românesc
CAPITOLUL III – LEGEA
1. Noțiunea, rolul și importanța legii
2. Istoricul legii
3. Clasificarea legilor
1. După conținutul dispozițiilor
2. În funcția de autoritatea de la care emană
3. Din punct de vedere al sancțiunii
4. După sfera aplicării și gradul lor de generalitate
4. Procedura de adoptare a legilor
5. Acte normative subordonate legii
6. Acțiunea actelor normative în timp, spațiu și asupra persoanelor
1. Acțiunea actelor normative în timp
2. Acțiunea actelor normative în spațiu
3. Acțiunea actelor normative asupra persoanelor
CAPITOLUL IV – CELELALTE IZVOARE ALE DREPTULUI
1. Contractul normativ
2. Doctrina
3. Practica judiciară și precedentul judiciar (jurisprudența)
4. Actele normative ale unor organizații nestatale
CAPITOLUL V – IZVOARELE DREPTULUI ROMÂNESC ACTUAL DUPĂ REVOLUȚIA DIN DECEMBRIE 1989
BIBLIOGRAFIE
CAPITOLUL I
CONCEPTUL DE IZVOR DE DREPT
1. Noțiunea de izvor de drept
În teoria dreptului și, în general, în științele juridice, conceptul de izvor de drept este folosit într-un sens specific, strict juridic, prin care se are în vedere formele de exprimare ale normelor juridice (acte normative, obicei, jurisprudență).
În mod obișnuit se enumeră printre izvoarele dreptului pozitiv, unele prin care formularea normelor este făcută de un organ al statului, cum sunt legea sau jurisprudența, iar altele prin care această formulare se cristalizează în afară de acțiunea directă a statului, cum sunt cutuma (obiceiul) sau doctrina.
Este necesar a se face de la început o deosebire clară între înțelesurile multiple care se ascund sub numele de izvoare: într-adevăr, izvorul însuși al dreptului pozitiv este în realitate altceva decât formulele pe care el le consacră, iar aceste formule sunt altceva decât normele pe care le exprimă.
După părerea profesorului M. Djuvara “izvoarele se înfățișează observațiunii ca fapte sociale”; uneori, ele sunt acte individuale ale unor organe etatice (acte normative, decizii judiciare), alteori ele se arată ca acte colective (formularea cutumelor, a tradițiunilor și chiar a doctrinei).
Izvoarele cristalizează, în mod mai mult sau mai puțin statal, anumite formule. Acestea pot fi orale, cum sunt adagiile cutumiare, tradițiile, uzurile, deciziunile orale ale organelor etatice primitive, dar ele pot ajunge a fi scrise prin redactarea cutumelor, a jurisprudenței sau a doctrinei; ele tind chiar a fi astfel fixate și consacrate în mod formal de autoritatea statală după cum este cazul tipic al legii.
Toate aceste formula ale limbajului unei societăți reprezintă realități sociale; ele exprimă idei, judecări logice pe care le denumim norme juridice. Normele juridice constituie prin urmare realități de sine stătătoare, care trebuie studiate după natura lor proprie și care sunt deosebite atât de izvoarele care le consacră, cât și din formulele prin care se exprimă.
Pornindu-se, însă, de la sensul etimologic al termenului de “izvor” în știința juridică prin el au fost denumite sursele, originea, factorii de determinare ai dreptului. Pentru a se evita confuzia între cele două abordări ale izvoarelor dreptului, în știința juridică s-a făcut distincția între izvoarele materiale (în sens material) și cele formale (izvoare în sens formal).
1. Izvor de drept în sens material
Izvoarele materiale (în sens material) desemnează faptul social, forțele creatoare sau factorii care configurează dreptul, geneza dreptului. Deoarece problema izvoarelor materiale, denumite uneori și “reale” sau “sociale”, face, în realitate, parte din problematica generală, filosofică a dreptului, ea este tratată și cercetată în contextul respectiv al analizei conceptului și esenței dreptului.
Izvoarele materiale ale dreptului sunt concepute ca adevărate „dat”-uri ale dreptului, realități exterioare acestuia și care determină acțiunea legiuitorului sau dau naștere unor reguli izvorâte din necesitățile practice (dacă este vorba de obicei). Acestea sunt, deci, cauzele ultime ale dreptului.
În conținutul acestor izvoare (denumite și surse) sunt introduse elemente ce aparțin unor sfere diferite ale realității sociale. Sunt socotite, astfel, izvoare ale dreptului factori de configurare ai dreptului, dreptul natural și rațiunea umană, conștiința juridică.
Este evident că analiza științifică a dreptului nu poate ignora rolul izvoarelor materiale (sociale, economice, culturale, ideologice, etc.). Ele reprezintă factorii ce dau conținut concret dreptului pozitiv, concentrând nevoile reale ale vieții și relevându-se legiuitorului sub forma unor comandamente sociale (comenzi sociale). Studiul acestora prezintă importanță atât în procesul investigației teoretice a fenomenului juridic, dar și în cadrul comlex al activității practice de creare a dreptului. Știința legislației, ca și sociologia legislativă, pun mare accent pe cunoașterea modului concret de acțiune a acestor factori, a corelației lor, a raportului dintre diferitele surse.
2. Izvor de drept în sens formal
În știința juridică a căpătat o largă circulație noțiunea de izvor al dreptului în sens formal (izvor formal) și care are în vedere mijlocul cu ajutorul căruia se exprimă izvorul material, forma pe care o îmbracă dreptul în ansamblul normelor sale.
Spre a înțelege semnificația izvoarelor formale, trebuie să ne gândim că ele reprezintă injocțiuni la adresa interpretului spre a-i determina, printr-o regulă de drept care i se aduce astfel la cunoștință, judecata lui în fiecare caz individual.
Din timpurile primitive, în societățile încă amorfe și neorganizate, aceste izvoare lipsesc într-o largă măsură: legi nu sunt sau sunt foarte puține, cutumele nu sunt încă formate. În aceste condiții, judecătorul este liber să aprecieze de la caz la caz, după chibzuința și credința sa, uneori judecata lui apărând ca o revelație divină. Încetul cu încetul, însă, precedentele se fixează, legile apar cu normele lor, poruncitoare a unei aplicări invariabile. Interpretul, înainte de a face apel la judecata lui individuală, începe a trebui să se supună acestor autorități; uneori chiar și tot mai mult, el este juridic, este obligat de organizarea socială respectivă să se supună acestor autorități și normelor pe care le impun. Astfel, în concepția noastră de azi, judecătorul și interpretul trebuie să aibă privirea ațintită asupra normelor pe care i le relevă izvoarele formale și trebuie să se supună lor în judecățile individuale pe care le emit.
Acesta corespunde unei necesități profunde: nevoia de securitate a societății. Nimic nu poate da naștere mai ușor la nedreptăți decât libertatea arbitrală lăsată celui care aplică dreptul, de a-l impune în mod variabil după impresiile sale. E una din necesitățile de fapt cale mai de seamă, care asigură ordinea juridică, aceea ca fiecare să știe, pe cât posibil, ce normă i se va aplica și să nu se vadă, în activitatea sa, lăsat pradă inspirațiilor personale și instabilității la care ele pot duce.
Izvoarele formale de drept apar astfel ca o simplă instituție juridică, un mijloc de a asigura o mai bună realizare a justiției, chiar dacă, în rigiditatea lor, ar putea avea uneori incoveniente și ar putea duce câteodată, la soluții inechitabile: între două rele experiența socială multimilenară a ales pe cel mai mic. Astfel, la noi, legea apare ca având un cuprins eminamente imperativ, impunând în principiu normele pe care ea le relevă, oricărui judecător: ea cuprinde norme imperative adresate de organul de stat, care are puterea de fapt cea mai mare în societatea respectivă. Normele cuprinse în izvoarele formate ale dreptului pozitiv au autoritatea morală și materială, care derivă din aceste considerații; altă autoritate nu au și nici nu pot avea.
Interpretul legii trebuie, așadar, să cunoască cuprinsul normelor legale. Dar aceste norme sunt simple abstracțiuni, care nu se verifică decât prin practică, în fiecare caz în parte. Astfel, aplicarea lor duce uneori la alterarea lor, în orice caz foarte des la excrescențe lăturalnice, în afara lor. Aceste norme reale aplicate, se fixează prin jurisprudențe și rămân constante, sub presiunea nevoilor practice și a mentalității respective. Judecătorul va trebui în aceste condiții să caute normele dreptului pozitiv în modul în care ele se exprimă prin jurisprudențe, iar izvoarele formale rămân doar simple directive.
Asemenea directive, ca izvoare formale, se recunosc azi, în general, numai în lege, iar uneori, într-o măsură mult mai restrânsă pe continentul european decât în țările anglo-saxone și în cutumă. Cutuma a jucat un rol destul de important până după Revoluția franceză și pe continent, dar de atunci legea domină fără a fi contestată, mai ales în urma marilor opere de codificare făcute atât în dreptul privat, cât și în dreptul public.
Noțiunea de izvor de drept în sens formal presupune o realitate juridică preexistentă, o multiplicitate de relații juridice, în care rațiunea impune o anume apreciere, generalizând-o. În aceste condiții, nu este de mirare că modelul conceptual, care a făcut din lege, ca izvor formal, un fel de revelație divină și intangibilă, să cedeze în fața realităților și nevoilor practice. Izvoarele formale de drept apar tot mai mult, cu cât li se cercetează rostul mai de aproape, ca simple expediente, ca simple mijloace tehnice, destinate atingerii scopului lor social, asigurării securității și certitudinii în raporturile juridice. Ori de câte ori astfel de interese superioare se arată în fapt, izvorul formal devine elastic în aplicarea lui, el pierde din rigiditate și duce uneori la aplicații cu totul neașteptate. Asta se petrece uneori și în dreptul privat, dar se înțelege că așa se va petrece de cele mai multe ori în dreptul public și mai ales în dreptul constituțional, unde izvorul formal prinde cu totul un alt aspect de elasticitate lărgită, uneori până la o libertate în aplicare.
Revenind la aspectul etimologic, se exclude ideea de a folosi termenul de izvor în sensul uzitat în științele istorice care, prin izvoare ale dreptului au în vedere indicarea surselor de cunoaștere a unui sistem de drept, cum ar fi: izvoarele scrise sau nescrise, cele de natură arheologică etc., care pot oferi informații despre dreptul existent într-o anumită epocă istorică, despre legislația unei țări etc.
Așadar, prin izvoare ale dreptului (în sens juridic) știința juridică are în vedere, într-o formulare generală, formele de exprimare a normelor juridice în cadrul unui sistem de drept, în diferite epoci și diferite țări.
În general, se constată o tendință justificată de a lega conceptul izvoarelor dreptului de activitatea de creare, avându-se în vedere sublinierea acestui moment – hotărâtor pentru a-i da un caracter juridic, obligatoriu regulii de conduită – care este tocmai instituirea sau recunoașterea sa de către stat într-o anumită formă. În acest scop, puterea de stat fie că formulează direct, nemijlocit normele în diferite acte normative (legi, decrete, hotărâri etc.), fie că recunoaște valoarea juridică a unor reguli formulate pe alte căi, având alte forme (obicei, precedent judiciar etc.).
2. Clasificarea
Dezvoltarea dreptului de-a lungul istoriei ne demonstrează existența pluralității izvoarelor în sistemul de drept al fiecărei țări. Explicația acestei situații trebuie să o căutăm, pe de-o parte, în complexitatea relațiilor sociale supuse reglementării juridice, iar, pe de altă parte, în varietatea formelor de organizare și guvernare a societății, a organizării activității și comepetenței organelor de stat, a autorității publice.
În teoria juridică clasică se deosebește între izvoarele directe și indirecte, izvoarele scrise și nescrise, izvoare oficiale și neoficiale.
Sunt astfel considerate izvoare directe actele normative (legea, decretul, hotărârea etc.) deoarece acestea sunt elaborate nemijlocit de organele de stat, pe câtă vreme obiceiul sau actele organizațiilor nestatale, pentru a căpăta forță juridică și deveni izvoare de drept, au nevoie de recunoașterea lor și sancționare de către autoritatea publică. Astfel, cutuma are valoare juridică numai indirect, prin intermediul unui act de stat care o recunoaște (sancționează) ca atare, fapt pentru care aceasta este considerată izvor indirect sau complex. Este un izvor complex deoarece el este alcătuit atât din norma obișnuită, cât și din actul juridic al organului de stat care îi recunoaște forța juridică.
Clasificarea izvoarelor dreptului dezvăluie caracterul prescris de criteriul de clasificare. Spre exemplu: obiceiul este un izvor nescris, spre deosebire de lege sau jurisprudența care se prezintă totdeauna sub formă scrisă; obiceiul și doctrina sunt considerate surse neoficiale, spre deosebire de lege și celelalte acte normative care sunt surse oficiale; în același timp, actul normativ, sau contractul normativ sunt considerate izvoare directe, pe când obiceiul sau normele elaborate de organizațiile nestatale sunt izvoare mediate (indirecte), ele trebuind să fie validate de o autoritate statală pentru a deveni izvoare de drept.
În doctrina de specialitate s-a vorbit și despre izvoare creatoare și izvoare interpretative.Legea și cutuma sunt izvoare creatoare deoarece creează norme noi, pe când jurisprudența și doctrina nu creează norme noi, ci doar le interpretează pe cele existente, neavând un caracter novator ci doar interpretativ.
Această diviziune este considerată discutabilă în literatura de specialitate. Astfel, se arată că “orice izvor de drept este o formă de exprimare a normelor juridice, indiferent sub ce formă apar ele, viața ne arată că atât jurisprudența, cât și doctrina, în măsura în care au fost recunoscute ca izvoare de drept, au avut un rol și în crearea de norme juridice noi, evident, într-o măsură mai redusă decât legea și cutuma”.
Preocupările mai recente de clasificare a izvoarelor dreptului au pus în lumină și alte aspecte caracteristice formelor de exprimare a normelor juridice.
S-a vorbit astfel despre sursele legale sau formale ale dreptului și sursele istorice sau materiale ale sale. Această împărțire este considerată drept inutilă și este criticată de către cei care nu sunt de acord cu o scindare a celor două domenii – material și formal.
Kelsen consideră că în sensul material și istoric, conceptul de sursă a dreptului privește simpla cauză istorică ca a condus la apariția sau care explică existența unei norme (condițiile de timp și loc). În acest sens, sursele dreptului englez contemporan le constituie dreptul roman sau canonic ori regulile morale.
În sensul său formal sau legal, conceptul de sursă a dreptului trebuie privit altfel, și anume: când noi spunem că un statut este sursă de drept, nu ne referim la cauze sau influențe istorice, ci la unul din criteriile legale de validitate acceptate de sistemul legal în discuție.
Kelsen introduce, deci, o distincție netă între cauzele istorice și rațiunile de validitate și eficiență ale normei juridice. Ceea ce interesează de fapt este acest ultim aspect. Teoria dreptului trebuie să se preocupe de rațiunile de validitate și eficiență ale dreptului. Aceste aspecte nu pot fi desprinse decât pe bază de analiză dogmatică, dreptul fiind un sistem logic închis.
În ceea ce privește cunoașterea surselor istorice, Kelsen ridică în fața teoriei dreptului o adevărată “excepție de competență”.
Apropiată acestei discuții operată de Kelsen este și clasificarea izvoarelor dreptului în izvoare de constituire și izvoare de calificare.
În interpretarea izvoarelor dreptului , literatura juridică s-a pronunțat în sensul unei duble posibilități de concepere a izvoarelor – o concepție genetică și o concepție gnoseologică. Concepția genetică ar urmări să evidențieze factorii care stau la baza apariției și existenței normei juridice, iar concepția gnoseologică ar urmări să pună în valoare indiciile după care se poate recunoaște caracterul juridic al unor norme de conduită.
Unii autori includ, alături de izvoarele cunoscute ale dreptului și așa-numitele izvoare neformale (substratul lucrurilor, echitate individuală, politică publică, convingere morală etc.) preferabile pentru judecător, deoarece acestea îl pot ghida mai bine în pronunțarea unor soluții juste. S-a reproșat pe bună dreptate acestei opinii că introduce elemente subiective în procesul aplicării dreptului, cu consecințe grave pentru principiul legalității.
Această opinie corespunde, de altfel, orientărilor specifice școlii socio-juridice americane (în special școala de la Chicago care socotește că, deoarece legea întruchipează istoria dezvoltării unei națiuni în decursul timpului, ea nu poate fi tratată în felul unei cărți de matematicieni, conținând doar axiome și corolări).
Legile se pot deteriora în timp, ca urmare a necesității modelării permanenete, în funcție de interesele comunității. Experiența concretă americană a demonstrat imaginea unei agitate fluctuații, în care norme corespunzătoare din punct de vedere logic și juridic se dovedeau ineficiente sau contradictorii celui scontat, dereglând în loc să reglementeze relații sociale.
Între norme, valori și comportament apare o nouă zonă: domeniul atitudinilor, interpretărilor, reacțiilor față de norme. Această orientare conduce la o treptată relativizare a normelor și valorilor, la o identificare a oricărei practici sociale ca un factor de configurare a dreptului, orientare de natură a arunca dreptul și sursele sale formale pe terenul unei totale îndoieli, ca forme esențialmente provizorii și instabile.
Cele câteva precizări anterioare au avut menirea să pună în evidența faptul că studiul izvoarelor dreptului, al formelor sale de exprimare, a preocupat și preocupă în continuare gândirea juridică. Departe de a fi doar o problemă strict teoretică, problema naturii și clasificării izvoarelor formale ale dreptului, are incontestabile virtuți practice, fiind nemijlocit legată de procesul creației juridice și de cel al aplicării și realizării dreptului.
CAPITOLUL II
OBICEIUL JURIDIC (CUTUMA, CONSUETUDINEA)
1. Noțiunea, rolul și importanța obiceiului juridic
În succesiunea istorică a izvoarelor de drept, obiceiul juridic ocupă, fără îndoială, primul loc. Trecerea la organizarea statală a societății a fost consfințită prin norme obișnuielnice, adaptate la realități noi.
Normele obișnuielnice, recunoscute de puterea de stat, formează dreptul obișnuielnic sau dreptul cutumiar, care a jucat un rol deosebit de important ca izvor de drept, mai ales în dreptul antic și în dreptul feudal. Acest lucru se explică prin caracteristicile obiceiului care este o regulă socială ce corespunde cel mai bine societăților cu dezvoltare lentă a forțelor de producție și a întregului sistem de relații sociale. De asemenea, obiceiul, ca izvor de drept, poate exprima mai bine decât un alt izvor de drept particularitățile locale, precum și fărămițarea politică, specifică perioadelor istorice premegătoare centralizării vieții economice și politice.
Ca regulă socială, obiceiul precede dreptului. El apare în treapta primitivă de dezvoltare a societății, fiind expresia unor necesități pe care orice societate le resimte, necesități legate de conservarea valorilor comunității. Consuetudinea (obiceiul) este modul originar de manifestare a voinței sociale; chiar în formele cele mai rudimentare, brute, primitive de conviețuire umană, găsim unele reguli care nu sunt impuse în mod expres, dar care, de fapt, se respectă aproape din instinct.
Cutuma sau obiceiul pământului, cum s-a numit în trecutul nostru, se naște prin aplicarea unei aceleiași idei juridice într-un mare număr de cazuri individuale succesive, prin creare de precedente. Autoritatea cutumei reiese dintr-o “practică imemorabilă, considerată ca lege de strămoși, spre deosebire de anumite uzuri, cum sunt uzurile comerciale, care reprezintă felul tacit în care părțile au înțeles să convină, așa cum rezultă dintr-o practică dovedită”.
La apariția sa, preia o serie de obiceiuri și le adaptează realității specifice unei societăți politice. Întrucât cea mai nedezmințită lege socială este aceea că societatea (conviețuirea umană) creează reguli, raporturile dreptului cu obiceiul n-au încetat nici un moment, indiferent de ponderea în plan istoric a obiceiului în sistemului izvoarelor dreptului.
Obiceiul este rodul unei experiențe de viață a unei comunități, al repetării unei practici. Pe cale de repetiție, membrii comunității ajung la convingerea că regula respectivă este utilă și necesar a fi urmată în viața de toate zilele. Societatea înfățișează un tablou caracterizat printr-o paletă extrem de variată de uzuri, obișnuințe, datini, obiceiuri.
Sub aceste forme, obiceiul a reprezentat modalitatea principală de ordonare a relațiilor sociale și influențare a acțiunii umane în comuna primitivă, în conformitate cu interesele asigurării asigurării existenței și securității colectivității. Obiceiul continuă să aibă un rol social și ulterior, în toate epocile istorice, ponderea sa variind însă de la o perioadă la alta, împreună și cu schimbarea conținutului social al reglementărilor consacrate de către el.
Puterea de stat are față de obiceiurile existente următoarele atitudini:
a) de recunoaștere, consacrare și sancționare – dându-le forță juridică acelora pe care le consideră necesare și utile consolidării ordinii de drept;
b) de acceptare și tolerare a acelora care, prin semnificația și importanța lor în norme cu caracter juridic, iar prin prevederile lor nu contravin ordinii de drept;
c) de interzicere a acelora care contravin ordinii instituite și apărate de puterea de stat.
Obiceiurile recunoscute de puterea de stat și dotate de aceasta cu forța juridică devin obiceiuri juridice. Acestea cunoscute și sub denumirea de cutume, sunt izvoare de drept. Modul de sancționare o obiceiului și de transformare a sa în obiect juridic s-a realizat, de regulă, în practica aplicării dreptului, prin recunoașterea lor de către instanțele judecătorești cu prilejul rezolvării diferitelor cauze.
Inconveniențele cutumei stau în mobilitatea ei, mai ales în forma ei inițială. Ea se poate schimba, de unde rezultă nesiguranța. Are, însă, în acest stadiu avantajul plasticității, întrucât regula de drept se adaptează la început întocmai necesităților sociale.
În orice caz, cutuma este foarte greu de constat, spre deosebire de lege care se constată foarte ușor după textul său.
În fine, cutuma odată fixată nu este elastică; ea rămâne, persistă în practică printr-o forță specifică de inerție prin acel instinct de conservare, care stă la baza oricărei practici sociale. Chiar dacă se simte nevoia unei soluții noi, este forate greu de obținut. Nu există mijlocul juridic rapid și eficace de a schimba o stare de drept, așa că, de multe ori, cutuma în loc să fie spre folos, poate să ducă la cristalizarea unei practici juridice de drept pozitiv, care să fie un impediment real, și câteodată fatal pentru dezvoltarea societății.
În plan istoric, obiceiul juridic sau dreptul consuetudinar (cutumiar sau obișnuielnic) a alcătuit prima formă a dreptului pozitiv, un fel de drept rudimentar. Acest concept contrazice pe acela după care dreptul ar fi fost creat prin invenția unor legislatori sau întemeiatori de civilizații (temosfori). Fiecărui popor, pentru a se înnobila, îi place să-i personifice într-un oarecare mod originea, și astfel deseori atribuie prin mit unui individ, căruia îi dă onoruri divine, ceea ce în realitate este fructul unei elaborări colective. Chiar Vico, cu povestire demnă de admirație în timpurile sale, observă că dreptul se naște din adâncul conștiinței populare, din “înțelepciunea populară”, prin opera anonimă și colectivă a națiunilor. Mai târziu, Școala istorică a juriștilor germani s-a făcut propagatoarea unei doctrine asemănătoare. Astfel, spiritul poporului (Volksgeist) alcătuiește adevărata sursă a dreptului. Dreptul este “per excellentiam” cutumă. În timp, pe baza unor lente acumulări, această etapă este depășită și perfecționată de activitatea specializată a unor organe tehnice legislative.
Cutumele reprezintă o practică atât de înrădăcinată, încât oamenii socotesc că prin ele își exercită un drept pozitiv. Cutuma implică o îndelungată practică socială; de aceea se socotește că în conținutul său este cuprinsă o bogăție sociologică.
Teoria romano-canonică a formulat două condiții pentru ca un obicei să devină juridic (deci izvor de drept) și anume:
a) o condiție obiectivă (materială), constând într-o practică veche și incontestabilă (longa diuturna inveterata consuetudo);
b) o condiție subiectivă (psihologică), în conformitate cu care regula (practica) respectivă are caracter obligatoriu (opinio necessitatis), caracter ce se poate revendica sub sancțiune juridică.
Acestor cerințe formulate de veche doctrină li s-a mai adăugat uneori și o a treia, și anume: caracterul precis (ori cât de cât precizabil) al regulii de conduită impusă prin repetare.
Romanii numeau obiceiul juridic “mores majorum” (moravurile bătrânilor). Obiceiul apare astfel ca un fel de convenție tacită a membrilor societății sau a grupurilor sociale. Astfel, la Ulpian găsim un text care vorbește despre obicei: “Diuturna consuetudo pro jure et lege in his quae non excriptio descendunt obervati solet” (lungul obicei se obișnuiește a se observa ca drept și lege în problemele care în dreptul scris nu sunt tratate).
Legiuitorul poate consacra printr-o normă legală obiceiul sau poate face trimitere la acesta. În același timp, este posibil ca la apariția unei legi noi (unui cod, spre exemplu), legiuitorul să înlăture anumite obiceiuri, să nu le mai recunoască valabilitatea, contestându-le expres (Codul civil, spre exemplu, a abrogat, în bună măsură, cutumele anterioare). Este evident, însă, că legiuitorul nu poate opri formarea de noi cutume, uzuri etc. În afara atitudinii legiuitorului și a legii scrise față de obicei, instanțele de judecată (jurisprudența) sunt confruntate cu reguli statornicite pe baza obiceiului.
În dreptul modern, situația este cu totul alta. Astfel, în dreptul public (în dreptul constituțional și în dreptul internațional public), sub forma uzanțelor, obiceiul joacă încă un rol important.
În dreptul privat, este susținută opinia că apelul la obicei nu poate fi făcută decât în limita legii (obiceiurile consacrate ca izvoare de drept de către lege). Acest lucru este valabil și în dreptul comercial, întrucât legiuitorul român a ținut să specifice în chiar art. 1 al Codului comercial că acolo unde legea comercială tace, se va aplica Codul civil (spre deosebire de Codul de comerț italian, care a servit ca model legiuitorului român și care consacră, în subsidiar, aplicarea obiceiului).
Este de principiu că nu se recunoaște calitatea de izvor de drept obiceiului care ar conține o regulă contrară ordinii publice sau bunelor moravuri și nici cutumei care ar abroga o lege în vigoare (consutudo abrogatoria et desuetudo).
Deși obiceiul juridic își păstrează importanța și în dreptul modern, rolul lui nu este același în toate statele. Astfel, el constituie un important izvor de drept (laolaltă cu practica judiciară) în dreptul anglosaxon, în timp ce rolul lui este mai redus în dreptul de pe continent. O răspândire destul de mare acest izvor de drept într-o serie de țări recent eliberate de sub jugul colonial. Scăderea ponderii obiceiului juridic în epoca modernă își are explicația în faptul că trăsătura obiceiului de a fi o regulă conservatoare, care tinde să perpetueze relațiile sociale care l-au generat, îl fac nepotrivit pentru un sistem de relații sociale în continuă dezvoltare, cu transformări rapide în toate domeniile vieții sociale.
Desigur, aceasta nu înseamnă excluderea unor reglementări care exprimă unele particularități locale. Tocmai acest element al păstrării unor particularități locale, este cauza menținerii obiceiului ca izvor de drept secundar.
2. Scurt istoric
Obiceiul juridic ca izvor de drept este, în genere, propriu societăților cu ritm lent de dezvoltare și transformare, ceea ce este specific pentru societățile vechi (antică, feudală).
În primele organizări juridice (în Orientul antic), normele juridice se găsesc în strânsă legătură cu normele religioase, obișnuielnice. Codul lui Hamurabi, Legile lui Manu, Codul lui MU atestă acest lucru. Nu există însă o suficientă deosebire între normele juridice și cele extrajuridice. Astfel, în Cartea Sfântă a perșilor – Zend-Avesta – se întâlnesc prescripții cu caracter religios, moral, ceremonial, juridic, prescripții superstițioase, sfaturi practice etc. este momentul în care dreptul nu s-a delimitat încă, nu și-a conturat un ansamblu de forme care să-l reprezinte.
Mai târziu, la romani, dreptul cutumiar n-a avut prea mare întindere, dată fiind grija jurisconsulților Romei de a reglementa grija jurisconsulților Romei de a reglementa raporturile sociale prin legi scrise. După căderea Imperiului, dreptul roman, cu rigurozitatea elaboratelor sale și cu eleganța construcțiilor sale tehnice, este treptat subminat de obiceiurile “barbare”.
În perioada Evului Mediu, dreptul consuetudinar înregistrează o mare extindere și dezvoltare. S-a încercat astfel strângerea (încorporarea) obiceiurilor în așa-zisele “coduri” pentru o mai bună cunoaștere și aplicare a lor. Sunt cunoscute celebrele Oglinzi germane – Oglinda Saxonă (Sachsenspiegel) de la 1230 și Oglinda Șvabă (Schwabenspiegel) de la 1273-1282, iar în Franța, Așezămintele lui Ludovic cel Sfânt din 1270. Aceeași nevoie l-a determinat mai târziu pe regele Carol al VII- lea al Franței să dispună printr-o ordonanță, în 1453, să se redacteze toate cutumele și să se publice într-un cod.
Acest proces de restrângere treptată și publicare a cutumelor le răpește acestora caracterul fundamental de drept nescris. Observând acest fenomen și comentându-l, Hegel nota: “…prin faptul că obiceiurile sunt scrise și adunate, legile în vigoare ale unei națiuni nu încetează prin aceasta de a fi și ele obiceiuri. Când cutumele ajung să fie adunate și strânse la un loc, atunci culegerea acestora constituie Codul de legi…” .
Treptat, după revoluțiile burgheze, sistemele de drept din familia romano-germanică reduc sfera de influență a obiceiului printr-o masivă politică legislativă, atât în dreptul privat, cât și în dreptul public (în mod special în dreptul penal).
Acest lucru este explicabil date fiind rapidele schimbări în planul economico-social care impun o dinamică specifică dreptului. Or, obiceiul cu tenta sa conservatoare, nu poate răspunde necesității de celeritate (rapiditate) a schimbărilor în plan legislativ. Totuși, obiceiul este încă prezent în dreptul privat (civil și comercial) și în dreptul public (constituțional și administrativ). În dreptul constituțional el este prezent în mod deosebit sub forma tradițiilor (tradițiilor constituționale, parlamentare, republicane, monarhice, tradițiile organizării administrativ-teritorial).
Sistemele de drept aparținând familiei anglo-saxone (cele din Common Law) mențin în continuare dreptul cutumiar ca un izvor important al dreptului.
În dreptul internațional public, cutuma este un izvor principal de drept (alături de tratat internațional). Cutuma internațională este o exprimare tacită a consimțământului statelor cu privire la recunoașterea unei reguli determinate ca normă de conduită obligatorie în relațiile dintre ele. Statutul Curții Internaționale de Justiție menționează expres cutuma ca “dovadă a unei practici generale, acceptate ca drept”. Se observă că și în domeniul dreptului internațional public, cutuma își păstrează elementul material, constând dintr-o practică constantă a statelor.
Cutuma este izvorul cel mai vechi al dreptului internațional. Materii întregi ale acestuia s-au format pe cale cutumiară (dreptul diplomatic, dreptul mării, legile și obiceiurile războiului). Pe măsura codificării dreptului internațional și a creșterii numărului tratatelor internaționale, cutuma pierde din importanța pe care a avut-o în trecut, în formarea și evoluția istorică a acestui drept.
Totodată, această practică trebuie să îmbrace și elementul psihologic – convingerea că această practică are valoare obligatorie. Este interesat de remarcat faptul că în această ramură de drept s-a vorbit uneori de așa-numitele obiceiuri spontane (instant custom), când o anumită practică este imediat adoptată ca normă în relațiile dintre state, fără să se aștepte validarea sa în timp.
În timp relativ scurt s-au format o serie de norme cutumiare în dreptul aerian și în dreptul spațial, cum ar fi libertatea de trecere a obiectelor spațiale prin spațiul aerian al altor state, admiterea sateliților de recunoaștere; în dreptul mării cât privește platoul continental, zona economică exclusivă, libertatea cercetării științifice, care în dreptul mării, ulterior, au fost codificate prin Convenția din 1982.
3) Obiceiul în dreptul românesc
Istoria dreptului nostru cunoaște obiceiul ca izvor al dreptului geto-dac, ce s-a menținut în anumite limite și după cucerirea romană (cutuma, mos majorum). Un rol deosebit de important a avut cutuma în perioada timpurie și apoi de-a lungul feudalismului. Este cunoscut sub acest aspect jus Valachium sau obiceiul jus Valaghorum, adică dreptul românesc (valah) sau dreptul românilor (valahilor) ca reglementare obișnuielnică recunoscută în rândul populației românești atât în Țările Române, cât și la românii din statele din jur (Polonia, Serbia, Ungaria, Bulgaria).
Odată cu formarea statelor românești feudale jus Valachium este recunoscut și ca “lex terrae, consuetudo terrae”, adică legea țării sau obiceiul pământului, ceea ce consfințește legătura acestui drept cu populația românească și teritoriul pe care ea era așezat. Într-un document din perioada lui Ștefan al II-lea din Moldova (1445), se arată că un rob tătar, în caz de iertare de robie va avea să trăiască după legea valahă. Foarte răspândită a fost aplicarea cutumei în reglementarea relațiilor agro-pastorale, principala formă de producție din acea perioadă. Cu timpul ia și denumirea de “zakon”, lege, legea bătrână, dar diferită de legea scrisă.
În perioada de descompunere a feudalismului multe norme obișnuielnice sunt incluse în actele normative, obiceiul pământului fiind de exemplu, una din sursele de inspirație pentru “Pravilniceasca Condică” (1780), “Codul Calimach” (1817) sau “Legiuirea Caragea” din anul 1818.
Art. 13 al Codului Calimach prevedea: “dacă în acest cod nu s-ar afla o lege potrivită la pricina înfățișată atunci se cuvine a se urma pământescului obiceiu, carele, în curgerea de mulți ani de obște păzindu-se și între judecători cercetându-se, s-au întărit și cu chipul acesta au dobândit putere legiuită”.
Dreptul din Transilvania perioadei 1961 – 1848 se caracteriza, în primul rând, prin existența a două rânduieli juridice: obiceiul pământului creat și aplicat de populația românească majoritară și un drept suprapus, creat prin hotărâri ale Curții de la Viena și ale Dietei Transilvaniei.
În întreaga perioadă a principatului dependent de Austria a continuat să se aplice, într-o formă specifică, obiceiul juridic românesc. Obiceiurile juridice ale românilor constituite într-un sistem juridic foarte clar conturat în epoca feudalismului dezvoltat, dovadă în acest sens și faptul că au fost codificate, nu au dispărut din conștiința poporului și nici din practica unor instanțe judecătorești. Firește, față de organizarea judecătorească existentă, față de regulile privind desfășurarea proceselor și față de legile pe care monarhia habsburgică și Dieta Transilvaniei le-a impus, ca pe o rânduială juridică suprapusă obiceiului pământului, acesta din urmă nu s-a mai putut aplica în practica tuturor instanțelor, ci numai în aceea a instanțelor inferioare (sătești sau domeniale). În felul acesta aplicarea oficială a obiceiului pământului s-a limitat la procesele de mai mică importanță, judecat potrivit procedurii orale sau sumare.
După apariția Codului civil, la 1864, rolul obiceiului se restrânge, codul făcând expres trimitere la anumite obiceiuri. Astfel de trimiteri găsim în articolele: 548, 600, 607, 970, 980, 1351, 1456, 1443 etc.
Astfel, art. 548 stipulează că: “Uzufructuarul este obligat, în cursul folosinței sale, la toate sarcinile anuale ale fondului, precum contribuțiunile și altele ce după obicei sunt considerate ca sarcine ale fructelor”.
În art. 600 C. civ. se arată: “Fiecare poate în orașe și suburbii a îndatora pe vecinul său a contribui la clădirea și repararea îngrădirii ce desparte casele, curțile și grădinile lor; înălțimea îngrădirii se va hotărî după regulamentele particulare sau după obiceiul obștesc”.
Art. 607 C. civ. subliniază chiar trăsăturile obiceiului în reglementarea ce o dă sădirii arborilor: “nu e iertat a sădi arbori care cresc înalți decât în îndepărtarea hotărâtă de regulamentele particulare sau obiceiurile constatate și recunoscute…”.
Potrivit art. 980: “Dispozițiile îndoioase se interpretează după obiceiul locului unde s-a încheiat contractul”.
În dreptul penal, rolul obiceiului este exclus, aici funcționând principiul legalității pedepsei și incriminării (nulla poena sine lege si nullum crimen sine lege), ceea ce presupune întotdeauna ca izvor al dreptului penal legea scrisă.
CAPITOLUL III
LEGEA ȘI CELELATE ACTE NORMATIVE
1. Noțiune, rol, importanță
Legea și actele normative, în general, reprezintă cea mai importantă parte a izvoarelor dreptului în toate sistemele de drept, având un caracter predominant, cu deosebire, în epoca modernă și contemporană. Dreptul cutumiar nu poate, singur, să asigure reglementarea, consacrarea și apărarea relațiilor sociale. De aceea, apare nevoia concretizării voinței și intereselor deținătorilor puterii de stat pentru conducerea societății cu ajutorul acetlor normative, a dreptului scris (jus scriptum), care este denumit astfel în opoziție cu cel cutumiar (nescris).
Locul proeminent pe care-l deține legea în sistemul izvoarelor de drept se explică atât prin cauze istorice, cât și prin rațiuni care țin de trăsăturile de conținut și de formă ale acestui izvor juridic în raport cu celelalte izvoare.
Atunci când se utilizează formula: “legea ca izvor de drept” trebuie avut în vedere sensul larg al noțiunii de lege (ca act cu putere obligatorie) și nu sensul său restrâns (actul normativ pe care-l adoptă, după o procedură specifică, Parlamentul).
Siguranța actelor normative în privința organizării și asigurării ordinii de drept, precum și posibilitatea aplicării lor imediate le conferă o incontestabilă superioritate față de obicei. Spre deosebire de cutumă, care este esențialmenete conservatoare, legea este revoluționară. Legea poate să modifice oricând o situație de drept pozitiv, ea poate chiar desființa o cutumă și introduce dispoziiți cu totul noi.
Actul normativ cuprinde, în primul rând, legea elaborată și adoptată de Parlament, dar nu se reduce la aceasta. Există un sistem al actelor normative.
Actul normativ este izvorul de drept creat de oragne ale autorității publice, învestite cu competențe normative (Parlament, Guvern, organe administrative locale). Actul normativ cuprinde norme general-obligatorii, a căror aplicare poate fi exercitată prin forța coercitivă a statului.
Poziția predominantă a actului normativ în sistemul izvoarelor dreptului, în sistemele de drept moderne, este determinată de necesitatea de a asigura stabilitatea și securitatea comerțului juridic. Societatea resimte nevoia de siguranță, de claritate și ordine în cadrul raporturilor inter-sociale, raporturi ce se caracterizează printr-un grad sporit de complexitate, printr-o accelerare fără precedent a cursurilor legăturilor pe linia producției și schimbului de activități. Cutuma și jurisprudența sunt izvoare de drept mai oscilante, mai puțin precis decât actul normativ. Actul normativ previne nesiguranța dreptului, incertitudinile rezultate din schimbările ce au loc în societatea industrială modernă. Legea, nota Bacon, trebuie să fie certă, întrucât dacă nu este certă nu poate fi nici dreaptă. Pentru nevoia acută de siguranță se impune o măsură sigură și permanentă.
Principiul legalității implică o subordonare necondiționată a subiectului raporturilor juridice față de comandamentul normativ. Dar pentru ca această conformare să poată deveni realitate nemijlocită în practica socială cotidiană este necesar ca acestea (subiectele) să-și cunoască drepturile și obligațiile în mod clar și necondiționat. Forma scrisă a actului normativ, mijloacele statele de publicitate a conținutului acestuia, reprezintă garanții de certitudine a actului normativ, în raport cu alte izvoare de drept.
Totodată schimbările rapide, dinamica transformărilor sociale specifice societății actuale își pot găsi reflectarea operativă în actul normativ și nu în obicei, care este o formă conservatoare a dreptului.
Mai este de remarcat, de asemenea, și faptul că actul normativ se pretează mult mai ușor la aplicarea unor metode de elaborare și sistematizare (metode informatice, stocarea informației, programe juridice etc.).
În studiul actelor normative se impune să facem o distincție clară între lege și actele normative subordonate legii.
Legea este actul normativ cu valoare juridică superioară, cel mai important izvor al dreptului ce emană de la Parlament, organul suprem al puterii de stat, exponent al purterii suverane a poporului.
Legea se distinge de celelalte acte normative atât prin poziția ei superioară în sistemul izvoarelor dreptului, fiind edictată de organul reprezentativ al puterii de stat, potrivit unei proceduri anume stabilite, cât și prin conținutul normativ al reglementărilor instituite de ea.
Aceasta este o expresie a democratismului, o consecință logică și firească a faptului că puterea politică aparține poporului care o exercită, în ce privește adoptarea deciziilor supreme prin organul său reprezentativ, Parlamentul – unicameral sau bicameral. Desigur că în țările în care este instituționalizat referendumul, este posibilă și participarea directă a cetățenilor în procesul de adoptare a legilor pe această cale. În statele federale, au competență legislativă, evident, atât organele legislative federale, cât și cele ale statelor membre.
Față de celelalte acte normative, legea se distinge prin cel puțin trei trăsături specifice: a) legea are o procedură aparte de elaborare; b) legea are totdeauna caracter normativ (celelalte acte ale organelor executive pot avea atât caracter normativ cât și caracter individual); c) legea are competență de reglementare primară și originară (în sensul că relațiile sociale trebuie să-și găsească oglindire normativă în mod primordial în conținutul legilor și nu al altor acte normative, acestea nefăcând altceva decât să dezvolte și să nuanțeze reglementările primare cuprinse în legi).
2. Istoricul legii
Legea, ca izvor de drept, apare la romani, ca un acord între magistrat și popor (magistratul propune – “rogat”, iar poporul acceptă propunerea făcută – “iubet”).
În dreptul roman sunt cunoscute pentru început Legea celor XII Table, Senatus-Consulates și Constituțiile imperiale.
Codificarea dreptului roman începută în anul 526 e.n., la realizarea căreia o contribuție de seamă a avut-o juristul Trebonian și intrată în istoria dreptului sub numele de “Codicele Dreptului Civil” (Corpus Iuris Civilis), care cuprindea “Digestele, Codul, Instituțiile și Novelele”, reprezintă o culegere a dreptului roman pus de acord cu realitățile social-politice din acea epocă.
Tot ca o codificare poate fi considerat Edictul perpetuu al lui Salvius Iulianus, din timpul lui Adrian (129 d. Chr.) și care este o reuniune a tuturor edictelor date de pretori până atunci. Prima codificare care poartă acest nume este Codex Gregorianus, făcut sub Diocletian în anul 291 d. Chr. Și care conține constituțiile împăraților romani de la Adrian până la Diocletian inclusiv. Acest cod a fot continuat cu Codex Hermogenianus în 295. În 438, Theodosiu al II-lea în Orient și Valentinian al III-lea în Occident promulgă Codex Theodosinus, care conține constituțiile imperiale de la Constantin cel Mare până la acești împărați. Justinian în 528, hotărăște să strângă tot dreptul în mai multe ediții. El însărcinează o comisie de jurisconsulți să adune într-un Codex toate constituțiile imperiale de la Adrian până la el.
În feudalism, importanța dreptului scris și necesitatea sa încep să se simtă tot mai mult, pe măsura depășirii economiei naturale, a dezvoltării forțelor de producție și a relațiilor de schimb, a creșterii tendințelor de centralizare a puterii de stat. În epoca absolutismului feudal, deși particularismul juridic local bazat pe cutume, nu dispare total, paralel cu recepționarea dreptului roman (desfășurată mai ales în secolul XIV-XV) sunt edictate legi și coduri de valoare națională, cum au fost în Germania – Codul Penal Carolina din 1532, în Franța – Codul maritim din 1643 și Codul comercial din 1681, în țara noastră Pravilniceasca Condică din 1870, Codul Calimach din 1817 și Codul Caragea din 1818.
Tendința constantă spre un drept scris a cunoscut o puternică afirmare în epoca modernă, în capitalism. Încă în perioada pregătirii revoluției burgheze, printre principiile proclamate de ideologii acesteia, figura principiul legalității și al supremației legii în cadrul reglementărilor și actelor normative, ca o expresie a dorinței tinerei clase burgheze în ascensiune, de a se opune arbitrariului nobilimii feudale.
După victoria revoluțiilor burgheze, a fost creat un sistem al actelor normative, potrivit ierarhiei aparatului de stat, făcându-se distincția dintre lege ca act noirmativ adoptat de organul suprem al puterii (Parlament) și actele normative subordonate, de regulă, regulamentele adoptate de organele administrative. Apar, de asemenea, primele constituții ca legi fundamentale edictate de un organ suprem special, constituant. Iau o mare amploare codificările, mai ales pe baza exemplelor napoleoniene din Franța, în special în domeniul dreptului civil, comercial și penal. Cu unele particularități ale dreptului anglo-saxon, actele normative și, în primul rând, legea, capătă un rol predominant între izvoarele dreptului în toate statele. Principiile legalității, supremației legilor și, evident, a Constituției, nu au fost, din păcate, consecvent observate și respectate, iar în perioada regimurilor autoritare, dictatoriale au fost brutal încălcate, legea devenind un act arbitrar al dictatorilor și celor ce-i sprijineau.
Doctrina juridică a manifestat un deosebit interes pentru stabilirea trăsăturilor definitorii ale legii, inclusiv a conținutului său volițional, ca expresie a interesului și voinței generale a poporului. Astfel, în Declarația Omului și Cetățeanului din 1789, se arăta că legea este “expresia voinței generale” și că “toți cetățenii au dreptul să concureze personal sau prin reprezentanții lor la elaborarea sa”(art. 6).
De o anumită circulație s-a bucurat un timp, teza cu privire la diviziunea legii în lege în sens material și lege în sens formal. Apărută în Germania, la finele secolului XIX, această teorie legată de numele juristului P. Laband s-a născut din conflictul dintre Parlament, ca exponent al puetrii legislative, și monarh (și guvern), ca exponent al puterii executive și urmărea favorizarea ultimei, în dauna Parlamentului. Nu toți autorii sunt de acord cu aceastză diviziune, iar cei care o acceptă nu-i dau aceleași explicații sau fundamentări. În esență, prin legi materiale sau în sens material, se consideră lege orice act care, potrivit criteriului material, conține o regulă de drept (o normă generală) indiferent de organul ce-l adoptă, în timp ce legea formală sau în sens formal se consideră acel act care, potrivit criteriului formal este votat de Parlament, printr-o procedură proprie de legiferare, chiar dacă nu conține o regulă generală, ci o dispoziție concretă.
La timpul său, această distincție a avut menirea de a scoate bugetul și tratatele internaționale precum și alte materii, din competența parlamentului și a le trece în aceea a executivului. Între timp, această distincție și-a pierdut din importanța, dar competiția dintre organul legiutor și cel executiv continuă. În centrul atenției este pusă, de data aceasta, problema definirii sferei “domeniului legii”, urmând ca ceea ce nu este rezervat legii să fie competența executivului.
3. Clasificarea legilor
Cunoașterea temeinică a legilor, corecta lor interpretare și realizare în relațiile sociale, determină necesitatea împărțirii legilor în anumite categorii și grupe potrivit unor criterii date. Deși aceste criterii nu sunt aceleași la toți autorii, se pot stabili anumite criterii a căror valoare este incontestabilă:
– după conținutul dispozițiilor, legile pot fi clasificate în legi imperative și prohibitive, legi dispozitive sau declarative și legi supletive;
– din punct de vedere al forței juridice, legile sunt constituționale sau fundamentale și ordinare;
– din punct de vedere al sancțiunii, legile pot fi perfecte, pluquam perfectae și imperfecte;
– după sfera aplicării și gradului lor de generalitate, legile se împart în legi generale, speciale și excepționale.
1. După conținutul dispozițiilor
După conținutul dispozițiilor lor, legile se împart în legi imperative și prohibitive, legi dispozitive sau declarative și legi supletive.
Legile imperative sunt acelea care ordonă ceva. Avem, de exemplu, legea care prevede satisfacerea serviciului militar pentru toți cetățenii țării. Legile prohibitive sunt acelea care interzic ceva. Avem, de exemplu, legea care oprește căsătoria între rude până la patrulea grad inclusiv.
Legile dispozitive sunt acelea care fără a obliga sau interzice săvârșirea unei acțiuni, prevăd posibilitatea ca subiectul să uzeze de anumite drepturi (de exemplu, dreptul la recurs al părților, dreptul soților de a se învoi asupra numelui care să-l poarte în timpul căsătoriei) sau stabilesc anumite drepturi, interese, capacități și competențe.
Legile supletive sunt acele acare se aplică numai când părțile n-au dispus altfel. Astfel, legile privitoare la contracte nu se aplică, în general, decât dacă părțile nu au prevăzut nimic în contractul lor.
2. Din punct de vedere al forței juridice
Din punct de vedere al forței juridice se disting două categorii de legii: constituționale sau fundamentale (Constituția este denumită și legea fundamentală) și legi ordinare – care se află în raport de subordonare față de Constituție. Prin conținutul ei, Constituția (implicit legile de modificare a Constituției) are ca obiect reglementarea principiilor fundamentale ale organizării sociale și de stat, sistemul organelor și separațiilor puterilor în stat, drepturile, libertățile și îndatoririle fundamentale ale cetățenilor. Constituția are o poziție deosebită în ierarhia legilor și celorlalte acte normative, a tuturor izvoarelor dreptului, întrucât dispune de forță juridică superioare față de toate acestea; conținutul acestora trebuie să fie, totodată, conform prevederilor Constituției.
Această înseamnă că nici o dispoziție dintr-o lege și a fortiori, din alte acte normative sau izvoare de drept, nu pot contraveni în nici un fel Constituției. Este vorba de principiile supremației Constituției și constituționalității legilor, ca trăsături esențiale ale statului de drept. Dată fiind importanța acestor principii s-au instituit diverse modalități de control ale constituționalității legilor.
În general, dată fiind natura și importanța deosebită a normelor constituționale, în regiunile democratice adoptarea Constituției este dată în competența unui organ constituant, special instituit în acest scop, uneori printr-o procedură și având o structură mai mult sau mai puțin diferită de cea a legiuitorului ordinar (Parlamentul). Acest principiu nu a fost aplicat în sistemul dreptului socialist unde, de regulă, organul legiuitor era competent și la adoptarea și modificarea Constituției.
În analiza legii, este de menționat că teoria dreptului și practica unor țări, inclusiv a țării noastre, disting șa-numitele “legi organice”, adică acele legi care inițial se refereau la organizare, funcționarea și structura diferitelor organe ale statului, dar care pot cuprinde și alte domenii și care au o poziție distinctă în ierarhia legislativă, ele situându-se între Constituție și legile ordinare. În Suedia, de exemplu, legea succesiuni la tron și legea presei sunt calificate de Constituție ca organice. Legile organice au o procedură de adoptare diferită de aceea a legilor ordinare, adică mai pretențioasă, necesitând un cvorum mai calificat decât al legilor ordinare.
Noua Constituție a României prevede că Parlamentul adoptă trei categorii de legi: constituționale, organice și ordinare. Pe câtă vreme legile ordinare se adoptă cu votul membrilor prezenți ai fiecărei camere, legile organice se adoptă cu votul majorității fiecărei camere.
Codul ca o formă anume sistematizată într-un anume domeniu, reprezintă în fapt tot o lege.
De altfel, în practica legislativă românească, adoptarea s-a făcut prin legi.
După ce s-a văzut care este conținutul normativ al legii ca izvor de drept, este necesar să se adauge, de asemenea, ca o caracteristică ce ține de formă, dar foarte importantă, faptul că legea se adoptă după o procedură anumită, precis stabilită (de Constituție, Regulamentul Parlamentului etc.) și a cărei respectare este obligatorie, ca o condiție a validității ei.
3. Din punct de vedere al sancțiunii
Din punct de vedere al sancțiunii, legile se împart în:
a) legi perfecte, care desființează actele contrare lor.
b) legi plusquam perfectae, care pe lângă anularea actului care le încalcă, mai conțin și o pedeapsă.
c) legi imperfecte care nu au sancțiune.
4. După sfera aplicării și gradul lor de generalitate
După sfera aplicării și gradul lor de generalitate, legile se împart în: legi generale, legi speciale și legi excepționale. Distincția dintre legea generală și cea specială trebuie văzută în mod complex, în sensul că legea specială intervine cu o reglementare aparte, deosebită, particulară față de reglementările legii generale, comune, denumită și “dreptul comun”. De exemplu, Codul civil, este o lege generală față de legea contractelor economice sau legea privind administrarea fondului locativ și reglementarea raporturilor dintre proprietari și chiriași. Astfel, și Codul penal este o lege generală față de alte legi speciale care conțin dispoziții penale. Pe de altă parte, o aceeași lege sau dispoziție poate să aibă caracter general sau special după cum o raportăm la o altă reglementare – generală sau specială. Importanța distincției între legea specială și cea generală privește procesul de interpretare și aplicare. Legea specială se aplică materiei pe care o reglementează, iar în caz de concurs cu legea generală se va aplica legea specială, conform principiului “lex speciali derogat generali”.
În măsura în care legea specială – care este de strictă interpretare – nu a dispus altfel, se aplică dispozițiile leii generale, dreptul comun.
Legile sau reglementările excepționale se dau în situații cu totul deosebite, ele stabilind consecințele juridice ale aplicării lor. Asemenea acte pot fi, de pildă, cele prin care se instituie starea de necesitate. De asemenea, Codul familiei, stabilește vârsta căsătoriei la 18 ani pentru bărbați și 16 ani pentru femei, prevede, totodată, ca o normă de excepție că “cu toate acestea, pentru motive temeinice, se poate încuviința căsătoria femeii care a împlinit 15 ani”.
Actele cu putere de lege care se dau în situații deosebite, când organul legiuitor nu funcționează, poartă denumirea de “decrete-legi” (decret-lege).
Decretul-lege este un izvor de drept sui generis cu un caracter oarecum hibrid pentru că, deși nu emană de la organul legislativ, are totuși putere de lege, reglementând relații sociale, din domeniul legii, pe care o poate modifica sau înlocui. Are denumirea de decret pentru că sorgintea sa este executivul și lege pentru că are forța juridică a acesteia.
Istoric vorbind, decretul-lege a apărut în sistemul politico-juridic modern, pentru asigurarea continuității funcționării puterii publice în condițiile de criză, când activitatea normală a Parlamentului este împiedicată ori acesta este desființat. În vederea evitării unui vid de putere de legiferare, în momente deosebite prin care trece țara, când Parlamentul s-ar afla în imposibilitatea să se întrunească imediat, ori nu ar putea adopta măsuri rapide datorită sistemului său mai greoi de legiferare sau când ar fi desființat în urma unei mutații în conducerea statului (lovitură de stat, revoluție) s-a creat practica elaborării decretelor-legi, emanate de la puterea executivă – șeful statului sau guvern.
Permanentizarea conducerii prin decrete-legi sau decrete cu putere de lege este proprie regimurilor autoritare, dictatoriale.
Acte normative cu putere de lege sunt și actele guvernului emise în temeiul “legislației delegate”, în situații special prevăzute de Constituție și având un caracter provizoriu.
Ca izvor al dreptului de același nivel cu legea, sunt considerate și unele documente internaționale semnate și ratificate. Actele internaționale (tratate, convenții, acorduri etc.) se încheie și adoptă potrivit procedurii și competenței specifice organului emitent, în multe privințe deosebite de normele juridice interne.
Urmare a creări Comunității Economice Europene (Piața Comună) este considerat ca izvor de drept în statele membre, așa-numitul drept comunitar, care, conform opiniei Curții de Justiție a Comunității Economice Europene, are chiar prioritate față de ansamblul dreptului național al fiecărei țări.
În dreptul comunitar intră tratatele internaționale de înființare, reorganizare și lărgire a Comunității Europene, normele juridice elaborate de instituțiile comunitare (regulamente, decizii, recomandări), precum și deciziile interpretative ale Curții de Justiție.
Evident că în aprecierea dreptului comunitar ca izvor de drept, atât pentru statele membre, cât și pentru cetățenii lor, trebuie avut în vedere caracterul suprastatal al Comunității Economice Europene și prevederile constituțiilor statelor membre referitoare la posibilitatea transferării unei părți a suveranității lor unor organizații internaționale.
4. Procedura de adoptare a legilor
Procedura de adoptare a legii cunoaște ca momente distincte și precis determinate inițiativa legislativă, dezbaterea proiectului de lege, valoarea și adoptarea legii. În ipoteza existenței instituției referendumului, adoptarea legii presupune și aprobarea ei prin referendum. După aceea, urmează promulgarea și publicarea legii în publicația oficială (Monitorul Oficial).
Inițiativa legislativă reprezintă dreptul de a propune și a supune organului legiuitor un proiect de lege, cu obligația acestuia de a se pronunța asupra lui, înscriindu-l pe ordinea sa de zi. evident că nu oricine are drept la inițiativă legislativă, ci numai persoanele sau organele anume stabilite prin Constituție.
Proiectele de legi sunt examinate, de regulă, de către comisiile permanent ale Parlamentului.
Dezbaterea proiectului începe cu ascultarea expunerii de motive prezentată de inițiatorul legii și a raportului comisiei permanente competente care a examinat proiectul. După discutarea fiecărui articol în parte (dacă este cazul) Parlamentul purcede la votarea proiectului de lege în întregime.
După adoptarea de către Parlament urmează promulgarea legii.
Promulgarea are semnificația de a constata existența textului autentic al legii din care se desprinde dispoziția de a o publica și consecința că ea este executorie, activă, intră în vigoare (evident de la data publicării sau altă dată stabilită în textul legii sau într-o altă lege care ar reglementa această problemă). Promulgarea nu este un vot al președintelui, legea există deja ea fiind adoptată de Parlament, singurul având competența legislativă.
După adoptare este necesară aducerea legilor la cunoștința publică, nefiind de conceput să se ceară cuiva respectarea unor reguli care nu au fost făcute cunoscute într-o formă corespunzătoare. Aceasta are loc prin publicarea într-o publicație legislativă oficială, într-un anumit termen de la adoptare. În țara noastră, legile se publică în Monitorul Oficial sub semnătura celor doi președinți ai Camerelor Parlamentului, împreună cu decretul de promulgare al președintelui țării.
În afară de publicarea oficială a actelor normative, pentru asigurarea cunoașterii conținutului actelor normative, se desfășoară o amplă activitate de informare în masă, precum și alte modalități.
5. Actele normative subordonate legii
Oricât efort s-ar depune pentru a cuprinde în legi o sferă cât mai largă de reglementare care să fie, totodată, cât mai completă, viața a arătat că rămân totuși unele aspecte care țin de traducerea în viață – realizarea și aplicarea legilor – ce necesită o intervenție normativă a altor organe de stat. De altfel, chiar realizarea atribuțiilor diferitelor organe, potrivit competențeilor legale se face și prin acte cu caracter normativ, emise în baza legii și având în vedere excutarea ei. În ce măsură și cât de frecvent intervin actele normative subordonate legii – în special cele ale organelor executive și, în primul rând, ale guvernului – depinde de politica legislativă și practica conducerii politice într-un stat sau altul, de sensul mai larg sau restrictiv dat formulării “pe baza și în vederea executării legilor”.
În definirea sferei de cuprindere a actelor normative subordonate legilor trebuie avut în vedere:
a) aceste acte trebuie să fie în conformitate cu legile (inclusiv Constituția pe cale de consecință logică) să nu conțină dispoziții contrare acestora;
b) ele nu pot da reglementări primare sau în domenii a căror reglementare este prevăzută a fi dată prin lege;
c) să se înscrie în limitele competenței materiale și teritoriale ale organului care le emană;
d) să respecte ierarhia forței juridice a actelor superioare față de cele inferioare;
e) să fie date în forma și cu procedura prevăzută pentru fiecare dintre ele.
Actele normative subordonate legii au denumiri și forme diferite în sistemul de drept al fiecărui stat. Ele pot fi, totuși, clasificate ca: acte ale șefului statului, purtând de regulă denumirea de decrete, acte ale organelor centrale executive cum ar fi hotărâri, ordonanțe, regulamente, ordine, instrucțiuni, decizii, ori având alte denumiri, ale guvernului sau alte organe centrale de stat, precum și ale organelor locale.
Decretele, de regulă, acte ale șefului statului (la noi Președintele), potrivit domeniilor în care sunt date, precum și practicii conducerii de stat – sunt, în principiu, acte concrete, individuale (numiri sau rechemări în funcție, avansări în grade militare, acordări de ordine sau medalii etc.). totuși practica a arătat că în funcție de specificul regimului dintr-o țară sau alta, se emit și decrete cu caracter normativ, acestea fiind astfel, izvoare de drept.
Guvernul, ca organ al puterii executive, adoptă în îndeplinirea atribuțiilor sale, hotărâri, pe baza și în vederea executării legilor. În Franța, de pildă, guvernul adoptă ordonanțe și decrete semnate de președintele republicii, precum și regulamente în vederea aplicării legilor. La noi, potrivit prevederilor noii Constituții, actele normative ale guvernului poartă denumirea de hotărâri și ordonanțe. Hotărârile se emit pentru executarea legilor. Ordonanțele se emit în temeiul unei legi temporare de abilitare, în condițiile “delegării legislative”, în domeniile ce țin de legi ordinare. Aceste ordonanțe sunt supuse aprobării ulterioare prin lege.
Sunt izvoare ale dreptului, de asemenea, instrucțiunile, ordinele și alte asemenea acte (cu denumiri diferite) cu caracter normativ ale miniștrilor și celorlalți conducători ai organelor centrale ale administrației de stat.
Hotărârile organelor locale ale administrației de stat, în măsura în care au un caracter normativ, sunt, de asemenea, izvoare de drept.
6. Acțiunea actelor normative în timp, spațiu și asupra persoanelor
1) Acțiunea actelor normative în timp.
Actele normative sunt adoptate pentru a acționa asupra relațiilor sociale, pentru a determina conduita și comportamentul subiectelor de drept. Adoptarea acestor normative nu coincide cu începutul acțiunii lor, cu intrarea lor în vigoare, deoarece aceste acte, în urma elaborării lor, trebuie să fie întâi aduse la cunoștința cetățenilor, organelor de stat și organizațiilor, tuturor celor chemați să le respecte. Aceasta se face, în principiu, prin publicarea actelor normative într-o publicație oficială cum este în țara noastră “Monitorul Oficial”.
Pentru determinarea acțiunii normei juridice în timp este necesar să se stabilească atât momentul intrării în vigoare, cât și cel al încetării sau ieșirii din vigoare a actului normativ.
În ceea ce privește intrarea în vigoare a legii și a altor acte normative, modalitățile determinării acestui moment pot fi diferite. Astfel, actul normativ poate să stabilească el însuși printr-o prevedere specială data intrării sale în vigoare. Atunci când în actul normativ nu se prevede o dată expresă a intrării sale în vigoare, se consideră, în principiu, ca dată a începerii acțiunii sale, data publicării sale oficiale.
Nu se poate stabili o regulă cu privire la modul în care se procedează la alegerea unei alte soluții de intrare în vigoare a unui act normativ. De obicei, dacă legiuitorul consideră că până la intrarea în vigoare a unui act normativ este necesară o perioadă de timp pentru asigurarea pregătirii organizatorice sau de altă natură în vederea introducerii noilor reglementări (de pildă, este necesară reorganizarea unor unități sau instituții, elaborarea unor acte normative de aplicare cu caracter tehnico-administrativ ș. a.), atunci se stabilește dat intrării în vigoare după o perioadă considerată necesară pentru aducerea la îndeplinire a acestor măsuri.
În sistemul juridic din țara noastră, legile și celelalte acte normative ale organelor centrale ale puterii și administrației de stat intră în vigoare de la data publicării lor în “Monitorul Oficial al României” dacă, în cuprinsul lor, nu este indicată o altă dată. În unele sisteme de drept sunt prevăzute prin constituție sau legi, termene precise de intrare în vigoare a legilor după adoptare, dacă, bineînțeles, în textul lor nu se prevede altfel. Astfel, în Bulgaria legile intră în vigoare, de regulă, după trei zile de la publicarea lor.
Un aspect important al acțiunii în timp a actelor normative se referă la principiul neretroactivității actelor normative. În mod logic, noua reglementare juridică nu se poate decât la relațiile sociale, la situațiile și conduita viitoare, ce vor apare sub imperiul legii respective. Ea nu poate determina conținutul relațiilor sociale, comportamentul pentru situațiile existente înaintea intrării ei în vigoare.
De la principiul neretroactivității legii există și unele excepții ale retroactivității legii sau a actului normativ, – excepții care se datorează șui se explică prin necesitățile practice sau principiile de ordin umanitar. În țara noastră, retroactivitatea actului normativ este admisă, în principiu, în următoarele situații: a) când actul normativ prevede în mod expres că se aplică și unor fapte petrecute anterior; b) legea penală mai favorabilă sau mai blândă și c) legile interpretative. Aplicarea noului act normativ la situații vechi nu poate fi admisă decât în interesul statului și, desigur, pentru apărarea unor interese legitime ale cetățenilor. În acest sens, principiul dreptului penal al aplicării legii mai favorabile exprimă o concepția mai umanitară, care permite ca persoanei care a comis o infracțiune în trecut, sub imperiul legii vechi, să se aplice, dintre cele două legi penale, cea veche și cea nouă, acea care stabilește pentru fapta comisă, o pedeapsă mai blândă. Cât privește legile interpretative, aplicarea lor retroactivă, este explicabilă, deoarece ele vin să arate înțelesul exact al unei legi existente și este firesc ca acest sens să-i fie atribuit acestei legi încă de la adoptarea și intrarea sa în vigoare.
Prevederea expresă a aplicării retroactive a unui act normativ decurge din voința exprimată în mod nemijlocit, direct de către legiuitor. Este evident că într-un regim de legalitate se va recurge foarte rar și prudent la aceasta, pentru a nu tulbura evoluția normală a relațiilor sociale și în orice caz nu se va admite o asemenea măsură în cazul în care ea ar leza drepturile și interesele legitime ale cetățenilor.
Ieșirea din vigoare a actelor normative sau încetarea acțiunii lor are loc, de asemenea, în forme diferite. De la bun început, se impune, sub acest aspect, distincția între două situații: a) când durata în timp a unui act normativ nu a fost limitată și atunci încetarea acțiunii sale are loc prin una din formele abrogării; b) când durata în timp a unui act normativ a fost limitată – cazul legilor temporare – și atunci actul normativ își încetează acțiunea prin ajungerea la termen, fără a fi nevoie de vreo constatare sau decizie specială în acest scop. Abrogarea este, așadar, conceptul prin care se exprimă încetarea acțiunii actului normativ, scoaterea sa din vigoare.
Tehnica juridică din țara noastră, ca și din alte state, cunoaște mai multe forme de abrogare.
Abrogarea poate fi expresă – direct, atunci când noul act normativ (sau anumite articole din el) se abrogă, sau expresă – indirect, când noul act normativ nu numește, în mod expres, actul normativ care se abrogă (sau anumite articole din el), ci se limitează la prevederea că se abrogă toate actele normative anterioare, contrare dispozițiunilor sale.
Abrogarea tacită sau implicită are loc atunci când noul act normativ nu abrogă în mod direct sau indirect nici un fel de acte normative anterioare, dar reglementarea pe care o cuprinsese îndepărtează și se deosebește atât de mult de reglementările din actele normative vechi, încât acestea nu se mai pot aplica și, deci, implicit, sunt considerate abrogate.
O altă formă de încetare a acțiunii unui act normativ este căderea lui în desuetudine. Este vorba, în acest caz, de unele acte normative care au fost complet depășite de dezvoltarea relațiilor sociale, de schimbările social-economice și politice care au avut loc în societate, de faptul că stările de lucruri care au determinat necesitatea elaborării acestor acte normative au încetat să mai existe, astfel încât acțiunea lor nu-și mai are nici o justificare și nici nu mai poate fi susținută.
Principiul încetării acțiunii unui act normativ prin abrogare sau ajungere la termen are o excepție, cunoscută prin expresia de ultraactivitatea a legii. Aceasta are loc în situații cu totul excepționale, când un act deși a fost abrogat sau a ajuns la termen, poate fi aplicat pentru rezolvarea unor cazuri ca apar ulterior scoaterii sale din vigoare. Astfel, potrivit reglementării penale în vigoare, pentru anumite forțe, care au incriminate de o lege temporară, persoanele care s-au făcut vinovate pot fi trase la răspundere penală chiar și după ce a expirat termenul de acțiune a acestei legi. Aceeași soluție se dă și în cazul legii penale mai favorabile care se aplică și în cazul înlocuirii ei cu o lege mai aspră, pentru faptele petrecute sub imperiul ei.
2. Acțiunea actelor normative în spațiu
Actele normative au o acțiune bine determinată nu numai în timp, dar și în spațiu, adică pe un anumit teritoriu, deoarece ele sunt produsul activității statului și a organelor sale, care au o anumită competență teritorială. Desigur, această acțiune privește persoanele care se află pe un anumit teritoriu, deoarece obiectul reglementării juridice sunt întotdeauna oamenii.
În cercetarea acțiunii actelor normative în spațiu, se disting, de regulă, două aspecte, unul intern și altul internațional.
a) Pornindu-se de la principiul supremației puterii de stat, latura internă a suveranității statului, se ajunge la concluzia obiectivității legilor și a altor acte normative, pentru toți cetățenii statului respectiv și pentru toate organismele și organizațiile sociale care se află pe teritoriul său. Dar, existând o varietate de organe de stat competente pentru elaborarea actelor normative și, în mod corespunzător, o varietate de acte normative, se pune problema limitelor teritoriale ale acțiunii actelor normative. De asemenea, este important a știi cum se rezolvă eventualele conflicte dintre aceste acte, sub aspectul acțiunii lor în spațiu.
Acțiunea actelor normative în spațiu este condiționată de competența teritorială a organului de stat emitent. Astfel, în țara noastră, ca și în alte state unitare, există un singur rând de organe legislative și ale administrației de stat, iar actele lor normative acționează pe întreg teritoriu al statului nostru. Actele normative, adoptate de organele locale de stat, au o acțiune limitată la unitatea administrativ-teritorială, asupra căreia se extinde autoritatea organului de stat respectiv (județ, oraș, comună). Desigur, organele centrale pot limita, dacă este necesar, acțiunea actelor normative ale lor la o anumită parte a teritoriului statului (zona de frontieră, anumite zone delimitate în cazul unor calamități naturale etc.).
Problema este diferită în cazul unor state cu structură federală unde trebuie elucidate, pe de-o parte raporturile dintre competența teritorială a organelor federale și cea a organelor statelor membre ale federației, iar, pe de altă parte, raporturile dintre competența teritorială, a statelor care compun federația.
b) Deosebit de complexă este problema acțiunii actelor normative în spațiu, sub aspect internațional.
Doctrina juridică pornește în rezolvarea efectelor actelor normative în spațiu, sub aspectul ei internațional de la principiul respectării suveranității statului asupra teritoriului și populației și în domeniul activității normative. Aceasta înseamnă că pe teritoriul unui stat acționează legile și celelalte acte normative ale sale, determinând conduita tuturor persoanelor aflate pe acest teritoriu. În mod firesc, aceasta presupune excluderea acțiunii în acest teritoriu și asupra persoanelor aflate pe el, a legilor și a altor acte normative ale unor state străine. Prin teritoriul unui stat se înțelege, în afara întinderilor de uscat și de apă aflate în limitele frontierelor de stat, și subsolul și spațiul aerian, precum și apele teritoriale.
Necesitatea menținerii și dezvoltării unor relații politice, economice și culturale între state, a creat în decursul istoriei, anumite excepții de la principiul suveranității normative a teritoriului sau al teritorialității, excepții care, în condițiile respectării principiului egalității depline între state, al liberului consimțământ al statelor, nu afectează cu nimic suveranitatea lor. Ca urmare, în anumite condiții, pe teritoriul unui stat pot exista persoane și unele locuri (legații, ambasade) asupra cărora nu se aplică, în anumite limite, actele normative ale statului respectiv. Este vorba în primul rând, despre imunitatea diplomatică, statutul juridic al consulilor, regimul specific al unor categorii de străini.
Imunitatea diplomatică constă în exceptarea personalului corpului diplomatic de la jurisdicția statului de referință, constând din inviolabilitatea personală, inviolabilitatea clădirilor reprezentanțelor diplomatice și a mijloacelor de transport. În cazul încălcării grave a legilor țării de reședință, reprezentantul diplomatic care a comis o asemenea abatere gravă, poate fi declarat persona non grata, lucru care atrage după sine rechemarea sau expulzarea lui.
Reprezentanții consulari ai statelor străine sunt scutiți de unele impozite, prestații, nu li se aplică jurisdicția instanțelor judecătorești ale țării de reședință în cauzele privind infracțiunile lor de serviciu etc., iar regimul lor juridic este stabilit pe bază de reciprocitate și în conformitate cu normele dreptului internațional.
Cetățenii străini aflați pe teritoriul unui stat au un regim juridic diferit de cel al cetățenilor statului respectiv. Regimul străinilor se manifestă, de regulă, sub trei aspecte: regimul național, constând din faptul că străinii au aceleași drepturi civileca și cetățenii statului de reședință; regimul special, potrivit căruia drepturile străinilor sunt stabilite în mod special, prin legi sau tratate internaționale, și regimul clauzei națiunii celei mai favorizate, potrivit căruia statul de reședință acordă cetățenilor unui stat aflați pe teritoriul lui, anumite drepturi, care nu pot fi mai restrânse decât drepturile acordate cetățenilor oricărui stat terț.
Statul nostru, acordând persoanelor care sunt cetățeni ai altor state anumite drepturi, mai sus-arătate, pretinde ca cetățenii săi aflați pe teritoriul altor state să se bucure de aceleași privilegii, în temeiul principiului reciprocității. Cetățenii statului nostru sunt datori, oriunde s-ar afla, să respecte legile și alte acte normative adoptate de organele noastre de stat, iar în cazul în care, aflați în străinătate, ar comite fapte interzise de dreptul nostru, vor suporta sancțiunile legale. Astfel, potrivit Codului penal (art. 5), cetățenii români care au săvârșit în afara teritoriului țării infracțiuni deosebit de periculoase (contra securității statului, contra vieții, integrității corporale ori sănătății unui cetățean român) vor fi sancționați potrivit legislației noastre în vigoare. Codul nostru penal prevede și pedepsirea unor infracțiuni săvârșite de un cetățean străin sau de o persoană fără cetăcenie dar care nu domiciliază în România. Este vorba despre infracțiunile de fals în monedă, trafic de carne vie, trafic de stupefiante etc.
În legătură cu aspectele internaționale ale aplicării normelor juridice în spațiu și, în special, cele privind exceptarea aplicării lor asupra unor categorii de persoane în anumite condiții (imunitate diplomatică etc.), precum și cele privind aplicarea lor extrateritorială în anumite condiții, are o mare importanță respectarea principiilor democratice ale dreptului internațional, în special, a egalității și reciprocității.
3. Acțiunea actelor normative asupra persoanelor
Acțiunea actelor normative asupra persoanelor a fost elucidată, în parte, odată cu cercetarea acțiunii teritoriale a actelor normative, atțt sub aspect intern, cțt și al celui internațional. În dreptul nostru, legile și alte acte normative se aplică în mod egal tuturorcetățenilor, fără deosebire de rasă, naționalitate sau sex. Acest lucru nu înseamnă că legile și alte acte normative ale statului nu pornesc, în conținutul reglementării lor, de la existența unor categorii de cetățeni, cu o capacitate juridică diferită, rezultată din deosebirile de profesie, de funcție, de retribuire, etc. Astfel, există acte normative care se adresează, în special unor anumite categorii de cetățeni, ca de exemplu, militarilor, studenților, mamelor cu copii, etc. În studiul actelor normative și în aplicarea lor aceste diferențieri ale reglementărilor juridice potrivit acțiunii lor asupra persoanelor, prezintă un interes incontestabil.
CAPITOLUL IV
CELELALTE IZVOARE ALE DREPTULUI
1. Contractul normativ
Contractul este un act juridic individual, în sensul că el stabilește drepturi și obligații pentru subiecte determinate (de exemplu pentru vânzător și cumpărător, pentru locator și locatar etc.). Articolul 942 din Codul civil definește contractul ca un acord între două sau mai multe spre a constitui sau a stinge între dânșii un raport juridic. În această concepție contractul nu poate reprezenta un izvor de drept.
Există, însă, un gen de contracte care nu privesc nemijlocit drepturile și obligațiile unor subiecte determinate (ca participanți la un raport juridic), ci au în vedere reglementări cu caracter generic. De aceea, aceste contracte poartă denumirea de contracte normative, iar în acestă calitate ele sunt izvoare de drept pozitiv.
Contractul, ca ivzor de drept, a avut o aplicare mai largă în perioada feudalismului, în reglementarea raporturilor dintre diferitele stări sau pături sociale sau dintre acestea și monarh. Desigur că aceste contracte exprimau raportul de forțe între prățile semnatare. În acest sens, poate fi amintită “Magna Charta Libertatum” din Anglia, încheiată la 15 iunie 1215 între baronii, cavalerii și orășenii răsculați, pe de o parte, și Regele Ioan fără de țară, pe de altă parte.
Contractul este un important izvor al dreptului constituțional în cazul formării confederațiilor sau federațiilor de state. Cu ajutorul său se statorniceau principiile fundamentale, convenite de statele membre, în constituirea federației sau statului general.
Astfel, constituirea U.R.S.S. în anul 1922, a avut loc în forma juridică a unui tratat încheiat la Conferința delegațiilor Congreselor Sovietice ale R.S.F.S.R., Ucrainei, Bielorusiei și a Federației Transcaucaziene, adoptat de către primul Congres unional al Sovietelor din 30 decembrie 1922, care a intrat mai târziu în cuprinsul Constituției URSS din 1924 și a celei ulterioare.
În ramura dreptului muncii și securității sociale, contractul normativ este izvor de drept, sub forma contractelor colective de muncă, în care se prevăd condițiile generale ale organizării procesului muncii într-o ramură determinată și pe baza cărora se încheie ulterior contractele individuale de muncă.
În legătură cu existența contractelor colective și a celor de adeziune, în teroria juridică s-a susținut că acestea vin să susțină punctul de vedere potrivit căruia dreptul nu emană numai de la stat, întrucât dispozițiile general-obligatorii sunt stipulate în aceste contracte de către sindicate (negociate cu patronatul). Trebuie menționat, însă, că aceste dispoziții sunt și ele garantate de stat, ele întemeindu-se în realitate pe alte dispoziții care consacră posibilitatea contractului colectiv de muncă sau de adeziune. Ele există pentru că statul le-a îngăduit prin legislația lui.
În sfârșit, în dreptul internațional public, contractul normativ, sub forma tratatului, reprezintă izvorul principal de drept. Tratatul este întotdeauna expresia consimțământului liber al statelor și numai în această măsură el este izvor de drepturi și obligații pentru statele semnatare. În dreptul internațional contemporan, tratatul este mijlocul cel mai important de reglementare a raporturilor dintre state, de cooperare pe baza egalității suverane a statelor, în spiritul respectării suveranității și independenței acestora.
În epoca contemporană tratatul, ca expresie a acordului dintre două sau mai multe state cu privire la normele juridice valabile și obligatorii în raporturile dintre ele este un izvor principal al dreptului internațional, având în comparație cu cutuma, o însemnătate primordială.
2. Doctrina
Cu toate că rolul său este mai puțin evident în raport cu celelalte izvoare de drept, doctrina este un izvor al dreptului pozitiv.
Cunoscători ai textelor de lege și ai controverselor pe care le ridică acestea în practica dreptului se pot afla foarte mulți, însă știința dreptului este reprezentată prin jurisconsulți. Din păcate, jurisconsulții, în sensul de oameni de știință ai dreptului, sunt relativ rari.
Jurisconsultul, constatând realitățile juridice, le generalizează și sistematizează, creând astfel principiile. El face, înainte de toate, știință. Jurisconsultul ajunge astfel să explice pe baze științifice dreptul, uneori prin lumina dată de el putându-se face o interpretare perfectă a izvoarelor formale.
Acest lucru s-a observat de-a lungul evoluției dreptului, pentru că totdeauna jurisconsulții au știut să degajeze principiile adevărate având o influență directă asupra dezvoltării dreptului: enunțurile lor au fost, de fapt, întotdeauna izvor de drept , fără a fi însă obligatorii.
Au fost epoci și timpuri când părerile jurisconsulților au fost considerate în mod direct izvor formal de drept pozitiv și au fost astfel consacrate de autoritatea de stat, întocmai cum ea consacră în prezent textul unei legi. La romani găsim astfel un “jus publice respondendi” doctrina devenind la un moment dat un izvor formal de drept sub această formă și sub forma “legii citațiilor”.
Răspunsurile jurisprudenților au devenit instituții ale dreptului, după cum observa CUQ, printr-o schimbare petrecută în dreptul roman în veacul al VII-lea de la fondarea Romei.
Sarcina judecătorului era relativ ușoară, cât timp actele juridice erau apreciate după un criteriu pur matrial, căutându-se numai dacă s-au pronunțat anumite cuvinte sau s-au îndeplinit numite formalități solemne. Dar când s-a început a se ține cont de interesele părților, judecrea proceselor a început a fi o “afacere delicată”. Apoi, pe măsură ce dreptul a devenit o știință independentă a devenit necesar un studiu special “unit cu experiența forumului pentru a-l cunoaște bine”. Judecătorul, simplu cetățean, era foarte rar în măsură să rezolve singur cauzele ce-i erau suspuse soluționării. S-ar fi putu crea un corp de judecători inițiați în drept, asemenea magistraților dinziua de azi, dar aceasta ar fi însemnat părăsirea unei tradiții de secole. Munca judecătorului a fost ușurată printr-un dublu obicei:
– judecătorul se înconjura de un “consiliu compus din oameni cu experiență în afacerile juridice și cu o probitate recunoscută”;
– una dintre părți îi comunica părerea unui jurisconsult “cu autoritate”.
În timpul lui Cicero, era regulă de a se conforma acestei păreri afară numai dacă adversarul, invocând alți jurisconsulți, nu putea dovedi că e contrară dreptului. Împăratul August a reglementat acest regim conferind numai unor anumitor jurisconsulți “jus publice respondendi” (privilegiul de a răspunde consultărilor în numele principiului “ex auctoritate principis”). La rândul său, Adrian a adăgat o dispoziție acestui regulament pentru a-l preciza și întări: “dacă jurisconsulții, ale cîăror păreri sunt produse, sunt unanimi, judecătorul nu poate statua în sens contrar”.
Jurisconsulții gratificați cu jus respondendi sunt “juris conditores”. Justinian face aluzii la acei jurisconsulți care au obținut astfel privilegiul de a fi legislatori. Pe de altă parte, în epoca de la sfârșitul imperiului, s-a format obiceiul de a se rezolva chstiunile de drept citându-se părerile vechilor jurisconsulți, fără a se mai recurge la textul legii, fapt care a dat naștere unor numeroase abuzuri. Acest lucru a dus la reglementarea sa de către împărați care au stabilit un fel de clasament al jurisconsulților de a căror păreri trebuia să se țină seama.
Ordinea a fost stabilită, și astfel părerile a patru dintre ei (Papinian, Paul, Ulpian, Modestin) au fost observate întocmai ca o lege, ele formând “jus vetus” împreună cu deciziile împăraților dinainte de Constantin. Pentru a preveni dificultățile datorate divergențelor de opinii, împăratul Constantin a prescris notele lui Paul și Ulpian în favoarea lui Papiniain. Pentru o rațiune asemănătoare el a consacrat autoritatea sentințelor lui Paul, care aveau dublul avantaj de a fi redactate într-o formă succintă și a nu conține decât “jus receptum” spre deosebire de cele ce conțineau și “jus controversum”. La un secol după Constantin, Împăratul Valentinian III, inspirat de același gând, a adăugat la scrierile celor patru pe acelea ale lui Caius foarte apreciate pentru conciziune și calitate. Tot el a dat putere de lege unor decizii ale jurisconsulților Scaevola, Sabinus, Julian și Marcellus doar “când se putea reproduce textul originar”. Însă pentru a reduce numărul controverselor generate de multitudinea de autori avuți în vedere, Valentinian III a decis ca în caz de dezacord judecătorul să urmeze avizul lui Papinian. Așa este cunoscută legea “citațiunilor” care a subzistat până în timpul Împăratului Justinian.
Este posibil ca de aici să existe tradiția care durează și în zilele noastre de a cita autori de drept în cursul dezbaterilor judecătorești.
Părerea jurisconsulților, considerată neobligatorie, poate avea ca obiect fie de a interpreta norma juridică, prescrisă de un izvor formal de drept (de exemplu norma legală sau norma cutumiară) fie direct constatarea unei situații de drept și a consacrării ei juridice.
În orice caz, doctrina ca izvor de drept trebuie să lucreze cu idei generale, prin analiza relațiilor juridice cuprinse în cazurile concrete, spre a putea ajunge să lege cazurile noi de cele care au precedat.
În Evul Mediu, doctrina recâștigă în autoritate în procesul recepționării dreptului roman, iar apoi și în cel al prelucrării cutumelor. Opinia comună, concordantă a juriștilor (communis opinio doctorum) avea autoritatea de lege, fiind invocată în hotărârile juridice. În continuare, de-a lungul secolelor știința juridică și-a adus o însemnată contribuție la unificarea, dezvoltarea și adaptarea dreptului în diferite țări, la realitățile în continuă dezvoltare, dar rolul ei ca izvor de drept a încetat, practic, în epoca modernă. Este adevărat că în unele cazuri legea permite judecătorului ca atunci când nu există o reglementare referitoare la pricina pe care o soluționează să se inspire din soluțiile consacrate de doctrină. Este bunăoară, cazul Codului civil elvețian care are o asemenea prevedere în art. 1 alin. 3.
La noi, părerile jurisconsulților sunt simple consultări, ele nu sunt boligatorii, dar, fie că sunt inserate în lucrări generale, fie că se referă la analiza unor cazuri concrete, ele au deseori o influență considerabilă asuprav evoluției dreptului. În acest caz, ele nu pot fi numite izvoare de drept pozitiv în sesnul tehnic al cuvântului.
Doctrina, ca și legea, ca și cutuma, nu creează direct dreptul pozitiv. Ea nu transformă dreptul pozitiv decât prin intermediul jurisprudenței, luând acest din urmă termen în înțelesul său cel mai larg.
Care sunt mijloacele raționale pe care le întrebuințează doctrina spre a ajunge la rezultatele ei? Problema este foarte interesantă, ducându-ne la miezul problemei prefacerii dreptului în general.
Este interesant că doctrina concentrează în sine toate mijloacele logice, adică nu doar cele întrebuințate propriu-zis de ea, dar și cele întrebuințate de lege și cutumă în realitate, cu alte cuvinte tehnica, mijloacele de realizare a ideilor de drept din punct de vedere practic, așa cum se prezintă în tehnica legislativă și jurisprudențială, se concentrează oarecum în tehnica doctrinară.
Aceasta nu înseamnă că nu ar exista reguli speciale pentru tehnica legislativă ori jurisprudențială, dar regulile cele mai importante sunt comune, ele se concentrează și se văd cel mai bine în doctrină.
În ceea ce privește tehnica doctrinară propriu-zisă, de care ne ocupăm cu deosebire, ea a fost relevată într-un mod impresionant încă din secolul trecut, printre primii găsindu-l pe autorul german Jhering cu lucrarea “Gesit des Romaniches Rechst”. Întreaga școală germană începe și ea un asemenea studiu, foarte greu de realizat. În tratatul de istorie a instituțiilor romane, scris de Huc, sunt expuse pe scurt concepțiile lui Jhering în această problemă.
Încă o problemă care se pune este aceea de a cunoaște în ce constă tehnica doctrinei, ce constituie logica specială a raționamentului juridic.
La baza dreptului stau relațiile juridice individuale dintre oameni. Aceste relații există în afară de dreptul pozitiv, tocmai din ele degajându-se încetul cu înmcetul dreptul pozitiv.
Relația juridică, iind prin excelență o relație rațională, cuprinde în sine, implicit, ca orice enunț rațional, virtualități logice. Asemena teoriilor matematice care cupind enunțuri raționale cu aplicație asupra mai multor posibilități ale căror adevăruri se scot pe cale de raționament logic, tot așa o regulă de drept, oricare ar fi, cuprinde în sine enunțuri raționale generale, care comportă aplicații. Din regula de drept se pot scoate deducții. Aceste deducții și aplicații sunt cuprinse, prin urmare, în mod implicit în regula de drept.
Există astfel o serie de reguli de drept latente. Unele reguli sunt, de fapt, recunoscute și sunt cuprinse în mod explicit în felul în care apreciem relațiile sociale dintre oameni în fiecare caz în parte. Altele există, însă, în mod latent, implicit cuprinse în regulile care se degajează din realitatea relațiilor juridice individuale.
Dreptul este astfel un organism care trăiește o viață care nu apare vădit în întregime în lumină. Acastă viață este, însă, cea reală a dreptului și din ea emană apoi dreptul pozitiv, pe care-l cunoaștem și pe care îl studiem.
O doctrină care nu s-ar întemeia înainte de toate pe situații de fapt și care, pe de altă parte, nu ar căuta să facă un tot sistematic din toate aceste situații de fapt, armonizând din punct de veder logic toate observațiile făcute și scoțând toate posibilitățile logice din fiecare enunțare, este o doctrină care nu și-ar face datoria.
Dreptul pornește așadar mai întâi de toate, de la aprecierile vădite și de la cele latente inviduale, iar apoi, prin deducții și inducții, caută să scoată din regulile astfel stabilite toate posibilitățile lor logice, confruntându-le mereu cu realitatea relațiilor juridice individuale.
3. Practica judiciară și precedentul judiciar (Jurisprudența)
Practica judecătorească, denumită și jurisprudență, este alcătuită din totalitatea hotărârilor judecătorești pronunțate de către instanțele judecătorești de toate gradele. Potrivit scopului lor, instanțele judecătorești soluționează anumite cauze care se deduc în fața lor și pronunță hotărâri (sentințe) pe baza legii. Cauzele judecate de instanțe sunt de drept privat sau de drept public. Judecătorul, sesizat prin acțiune sau rechizitoriu, trebuie să judece cauza respectivă și să pronunțe o sentință. El va face acest lucru interpretând și aplicând o normă juridică.
Actele de autoritate administartivă sunt supuse, la rândul lor, controlul judecătoresc pe calea contenciosului administrativ.
În materia controlului constituționalității legilor, există atât sisteme de control parlamentar (prin organe special constituite, cum ar fi Consiliul Constituțional în Franța), cât și sisteme de control judecătoresc (Curtea Constituțională, de pildă).
Se observă faptul că rolul jurisprudenței este acela de a interpreta și aplica la cazuri concrete legea. Activitatea judecătorească este guvernată de două mari principii:
a) Cu privire la judecător, el se pronunță întotdeauna în cauza pe care o judecă și nu are dreptul să stabilească dispoziții generale în afara speței particulare ce se deduce în fața sa (art. 4 Cod civil);
b) Un judecător potrivit cu regulile de organizare din țara noastră, nu este, în general, legat de hotărârea pronunțată de un alt judecător, într-o cauză similară, și nici chiar de propriile sale hotărâri anterioare.
În acestă lumină, jurisprudența nu poate avea rol creator, nu poate fi izvor al dreptului.
Totuși, în practică se constată de multe ori faptul că instanțele de judecată ajung la soluții unitare în interpretarea și aplicarea unui text de lege.
În fixarea jurisprudenței, un rol important revine Curții Supreme (Curților de Casație, Tribunalelor Supreme etc.). acestea au dreptul să tranșeze în mod suveranconflicetel dintre instanțele inferioare și să supună acestora o anumită interpretare.
Asemena soluții constatate și unitare sunt invocate uneori ca precedente juridice în activitatea judecătorească și pe baza lor se soluționează cauzele cu care au fost investite instanțele. În acest fel, practica judecătorească poate deveni izvor de drept.
Este cunoscut faptul că nu doar instanțele aplică dreptul, ci și organele administrative. În acest sens, practica administrativă formează și ea un corp de soluții ce se degajă în procesul aplicării legii. Bogat în conținut sociologic, actul administrativ este, la rândul său, rezultatul unui proces de interpretare și aplicare la cazuri concrete a legii.
Asemenea soluții rezultate din practica judecătorească sau din cea administrativă sunt avute în vedere de legiuitor și își găsesc, cel mai adesea, locul în rezolvările legislative.
Atitudinea de rezervă față de recunoașterea caracterului de izvor de drept jurisprudenței este fundamentată și pe principiul separației puterilor în stat. Într-adevăr într-un stat de drept, crearea legilor (normelor juridice) revine organului legiuitor, organelor judecătorești revenindu-le sarcina aplicării legilor la cazuri concrete. A recunoaște instanțelor dreptul de elaborare normativă înseamnă a se forța ușa creației legislative, perturbându-se în acest fel echilibrul puterilor.
Pe plan istoric, jurisprudența a jucat un rol important, ca izvor de drept, în dreptul roman. Dreptul pretorian (care conmținea soluțiile creatoare ale pretorului) constituie o importantă sursă de creare a unor norme și instituții ale dreptului roman. Hotărârile pretorilor și ale altor magistrați cu ocazia soluționării unor cauze concrete prin care se corecta, adopta sau completa vechiul drept civil roman au devenit obligatorii, la început, pentru magistratul care le-a dat, apoi, pentru toți magistrații.
În procesul recepționării dreptului roman în perioada feudalismului, s-a afirmat, de asemenea, rolul jurisprudenței (în specialsoluțiile judecătorești creatoare de norme noi în materie comercială).
În formarea dreptului comercial și maritim au avut un rol important tribunalele comerciale și maritime. Încă în secolul al XIII-lea au început să apară diferite colecții de jurisprudență ca, de pildă reports-urile în Anglia. Centralizarea și creșterea puterii monarhice pe continent însoțită, după cum am văzut, de creșterea actelor normative, inclusiv prin codificările efectuate, au restrâns câmpul de aplicare a jurisprudenței. Astfel, în Germania, Codul penal Allgemeines Landrecht din 1794 a prevăzut că „în hotărârile care urmează să fie pronunțate nicidecum nu trebuie luate în considerare nici părerile oamenilor de știință, nici hotărârile precedente aduse de tribunale”. Dispoziții asemănătoare conține și Codul civil austriac din 1811.
Procesul de codificare a restrâns treptat, până la anihilare, rolul creator al jurisprudenței. Sub forma precedentelor judecătorești, jurisprudenței i se recunoaște totuși, un rol creator, această situație fiind întâlnită frecvent în sistemele de drept ce aparțin familiei romano-germanice.
În sistemele de drept conectate la bazinul de civilizație anglo-saxon, jurisprudenței continuă să i se recunoască rolul de izvor al dreptului. Dreptul comun (Common Law) este alcătuit din hotărâri judecătorești și obiceiuri juridice.
Precedentul judiciar joacă un rol foarte important, iar judecătorul nu este un simplu interpret al legii, ci este un adevărat creator de lege (judge made law). O cauză poate fi soluționată pe baza unei hotărâri precedente pronunțate cu sute de ani înainte. Există culegeri de precedente, pe materii, ceea ce nu face să dispară numeroasele controverse și complicații. Referindu-se la această problemă, Hegel remarca: “Ce monstruoasă încurcătură domnește acolo, atât în exercițiul justiției, cât și în dreptul însuși, ne spun cunoscătorii acestora. Ei observă mai ales împrejurarea că, întrucât legea aceasta nescrisă este cuprinsă în deciziile curților de justiție și ale judecătorilor, judecătorii sunt chemații continuu să legifereze, prin aceea că ei sunt deopotrivă ținuți să se refere la autoritatea predecesorilor lor, care nu au făcut decât să pronunțe legea nescrisă, dar totodată și liberi să nu se refere la această autoritate, întrucât ei înșiși au în ei legea nescrisă, și pe acest temei au dreptul de a se pronunța asupra deciziilor anterioare, dacă ele sunt sau nu de acord cu această lege”.
Așadar, am văzut că de-a lungul istoriei jurisprudența a jucat un rol deosebit în cadrul izvoarelor dreptului, însă pe măsură ce înaintăm în contemporaneitate, rolul acestei se restrânge la un anumit model de sistem de drept în funcție de spațiul geografic la care acestea se raportează. Cu toate acestea rolul studierii și a acestui izvor al dreptului face parte din cultura științifică a omului de știință aplecat asupra studierii dreptului.
4. Actele normative ale unor organizații nestatale
Acestea au fost recunoscute în anumite perioade de timp ca fiind izvoare de drept. Amintim în acest sens dreptul canonic instituit de biserica catolică, având o largă răspândire în Europa apuseană în Evul Mediu. Normele sale priveau organizarea bisericii, raporturile dintre aceasta și stat, precum și unele aspecte ale vieții personale (căsătoria, familia), precum și unele reglementări penale și procesual penale. Este cunoscută culegerea dreptului canonic făcută de călugărul Gratiani (Decretum Gratiani) începută în sec. XII, care a devenit mai târziu baza culegerii dreptului canonic – Corpus Juris Canonoci, adevărat corespondent al lui Corpus Juris Civilis în Evul Mediu. În epoca modernă, odată cu separarea bisericii de stat, dreptul canonic își pierde însemnătatea și rolul juridic activ. În aceeași ordine de idei menționaăm și dreptul musulman care continuă însă să exercite o influență destul de puternică în unele state arabe și islamice. Atât în cazul dreptului canonic cât și al celui islamic, instituțiile și organizațiile respective religioase sau integrat mai mult sau mai puțin în forme diferite de la o țară la alta, în mecanismul puterii de stat.
CAPITOLUL V
IZVOARELE DREPTULUI ROMÂNESC ACTUAL DUPĂ REVOLUȚIA DIN DECEMBRIE 1989
În analiza izvoarelor dreptului nostru, în prezent trebuie să avem în vedere momentul istoric în care se găsește societatea românească și statul român, ca urmare a Revoluției din Decembrie 1989, a răsturnării regimului de dictatură ce a dăinuit peste cinci decenii și trecerii spre democrație și statul de drept. În acest context, au loc transformări profunde ale dreptului, inclusiv în ceea ce privește formele sale de exprimare, izvoarele sale.
Revoluția nu a înlocuit, evident, dintr-o dată vechiul drept și nici nu era posibilă și necesară o asemenea schimbare. Prin noile organe ale puterii au fost înlocuite fie imediat, fie treptat, într-un proces care se află în plină desfășurare, numeroase legi și alte acte normative ale vechiului regim, inclusiv reglementări de natură constituțională.
Ne aflăm într-o perioadă de intensă activitate legislativă, momentul de vârf reprezentându-l elaborarea și adoptarea legii fundamentale a statului – Constituția – prin care se asigură cadrul legal necesar făuririi unei societăți democratice, cu toate componentele sale economice, politice, social-culturale, conform principiilor fundamentale și exigențelor statului de drept.
Având în vedere că izvorul principal și aproape exclusiv al dreptului românesc îl formează legea și actele normative în general, este necesar să le analizăm în contextul perioadei de tranziție.
De la bun început, trebuie menționat că avem de-a face cu unele acte normative premergătoare Revoluției din Decembrie 1989, dintre care cele mai multe au fost edictate în ultimele decenii, dar unele au fost elaborate și în perioadele anterioare, mergând chiar până în primii ani de după făurirea statului național în secolul trecut (de pildă Codul civil din 1864, intrat în vigoare la 1 ianuarie 1865). Între izvoarele dreptului provenite din acea perioadă sunt de menționat, în funcție de sistemul legislativ și al organelor statului, legea, decretele Consiliului de Stat dintre care unele au putere de lege și ca atare trebuiau să fie aprobate de organul legiuitor, decretele prezidențiale, hotărârile guvernului și ordinile și instrucțiunile ministerelor și altor organe centrale ale administrației de stat.
După Revoluția din Decembrie 1989, pentru determinarea actelor normative ca izvoare de drept este nevoie să ținem seama de natura perioadei tranziție în care ne aflăm, să distingem diferitele etape parcurse, cu specificul organelor puterii în plină acțiune.
Astfel, în perioada de la Revoluție (22 decembrie 1989) și până la alegerile generale din 20 mai 1990 și, mai precis, până la constituirea Parlamentului și a instituției Președintelui României, guvernarea țării, conducerea statului s-a asigurat de către organele provizorii și anume Consiliului Frontului Salvării Naționale, iar din 9 februarie, de Consiliul Provizoriu de Uniune Națională, de Președintele acestor organe având și atribuția de șef de stat, de guvernul provizoriu și de ministere. Pe plan local, au fost create primăriile județene, iar în localități avem ca organe de conducere Consiliile Locale ale FSN, la început, iar apoi, Consiliile provizorii de uniune națională.
Având în vedere situația deosebită creată de Revoluție și faptul că nu exista un organ legislativ, un Parlament ales, actele cu putere delege au luat forma Decretelor-lege, emise de Consiliul FSN, respectiv CPUN, semnate de președintele acestor organe. Decretul-lege a fost forma principală și superioară a izvoarelor dreptului până la constituirea Parlamentului.
Alături de decrete-legi și subordonate acestora sunt de menționat, de asemenea, decretele cu caracter normativ ale Președintelui Consiliului Frontului Salvării Naționale, apoi ale CPUN, hotărârile cu caracter normativ ale miniștrilor, iar pe plan local, hotărârile, deciziile normative ale organelor locale.
Decretele-legi au avut un rol deosebit în înfăptuirea sarcinilor transformărilor revoluționare în toate compartimentele vieții economice, politice, sociale. Prin decrete-legi au fost abrogate sau modificate prevederi ale legislației anterioare, au fost date reglementări noi în cele importante domenii, inclusiv prevederi de natură constituțională, strict necesare funcționării sistemul politic. Un asemenea act a fost, de pildă, Decretul-lege nr. 2 din 27 decembrie 1989 care pe lângă reproducere în preambul a platformei-program a FSN proclamată în Comunicatul din 21 decembrie 1989, conține și unele reglementări de natură constituțională, cum sunt denumirea țării, forma de guvernământ, drapelul țării. De asemenea, Decretul-lege nr. 92 din 18 martie 1990 pentru alegerea Parlamentului și Președintelui României, deși este în primul rând o “lege” electorală, conține și norme referitoare la atribuțiile Președintelui României.
Este de notat că primul act al Revoluției din Decembrie 1989 a fost Comunicatul către țară al FSN din 22 decembrie 1989, care, odată cu instituirea noilor organe ale puterii de stat – creație a Revoluției populare, proclamă ți programul de guvernare menit să asigure salvarea și renașterea țării, dezvoltarea democratică, liberă și demnă a poporului român, să lichideze toate vestigiile regimului dictaturii.
Din punctul de vedere al naturii sale, Comunicatul către țară conținând programul FSN reprezintă un document cu valoare politică, morală și juridică, expresie a consensului național realizat de Revoluția populară. Acest program, preluat apoi în Decretul-lege nr. 2 din 27 decembrie 1989, statornicește principiile fundamentale, jaloanele de bază ce vor orienta întreaga dezvoltare ulterioară a legislației.
După alegerile din 20 mai 1990 s-a constituit Parlamentul bicameral, care este, în același timp – prin reunirea celor două camere – Adunarea Constituantă, precum și instituția Președintelui României. A fost format Guvernul țării, s-au reorganizat ministerele, precum și organele locale.
Urmare a acestui fapt, Parlamentul a devenit unicul organ legislativ în stat, prin aceasta încetând perioada de conducere și legiferare prin decrete-legi. Legea devine astfel izvorul principal și superior al sistemului nostru de drept actual. Alături de Constituție și legile constituționale, se disting legile organice și legile ordinare.
În temeiul legilor și în vederea aplicării lor, Președintele României edictează decrete, iar Guvernul emite hotărârii și ordonanțe, cele cu caracter normativ fiind izvoare de drept chiar ele. La nivelul ministerelor sunt de menționat, în continuare, ordinele sau instrucțiunile cu caracter normativ.
În principiu, ordinele și alte asemenea acte ale ministerelor stabilesc măsuri tehnico-organizatorice și metodologice, normative și alte detalieri și concretizări ale dispozițiilor legale superioare.
Pe plan local sunt izvoare de drept deciziile cu caracter normativ ale organelor locale, în conformitate cu legile și alte acte normative ale organelor superioare, în executarea atribuțiilor lor legale. Actele normative ale organelor locale sunt evident subordonate și între ele, de pildă, cele ale primăriilor și consiliilor municipale, orășenești și comunale față de cele județene (respectiv al municipiului București).
Legile, celelalte acte normative ale organelor centrale se publică în Monitorul Oficial. Publicitatea deciziilor organelor locale se asigură prin orice mijloc considerat potrivit (presă locală, radio etc.).
Așadar, ca acte normative, izvoare ale dreptului românesc actual distingem legea, cu poziție și rol suprem (aici includem și actele legislative recepționate și menținute în vigoare și după Revoluție, și decretele-legi post revoluționare) precum și decretele Președintelui României, hotărârile Guvernului și Ordinele miniștrilor.
Între alte izvoare ale dreptului nostru actual, evident cu un rol limitat și o poziție subsidiară, sunt de menționat contractul și obiceiul.
Contractul este recunoscut ca izvor al dreptului intern în forma contractului colectiv de muncă, act care în condițiile actuale ale trecerii la economia liberă de piață și privatizarea economiei naționale capătă o semnificație deosebită și diferită de situația din perioada regimului dictatorial al economiei de stat, planificate.
Obiceiul sau cutuma, în dreptul nostru, ca și în dreptul țărilor de pe continentul european, are o valoare cu totul redusă. Este un lucru explicabil, datorită pe de-o parte, rolului proeminent al legii și celorlalte acte normative, pe de altă parte incompatibilității naturii cutumei – creație lentă și, de regulă, spontană – cu ritmul rapid al dezvoltării societății actuale ca și folosirii ample a cuceririlor științifice și tehnologice, inclusiv studiile de prognoză în orientarea acestor dezvoltări. În afară de unele uzuri portuare, specifice dreptului maritim, obiceiul juridic se mai păstrează la noi în dreptul civil în măsura în care Codul civil român din 1864, încă în vigoare, face trimitere la aplicarea obiceiului în materie de servituți și raporturi de vecinătate (art. 600, 607, 610), de uzufruct (art. 529, 532) de executare a contractelor și interpretarea voinței părților (art. 80) de vânzare (art. 1359) și locațiune (art. 1436, 1447, 1451 și 1452). Așa, bunăoară, cu privire la înălțimea îngrădirii se prevede că ea se va stabili prin dispoziții speciale sau după obiceiul obștesc, iar în lipsa acestora va fi de cel puțin 2 m (art. 600). Potrivit art. 980 dispozițiile îndoielnice ale contractului se interpretează după obiceiul locului unde s-a încheiat contractul. Obiceiul capătă în aceste împrejurări forță juridică prin stipularea expresă făcută de Codul civil. Este însă de menționat că trimiterile la obicei din Codul civil trebuie interpretate și aplicate în concordanță cu noile reglementări care au intervenit în materiile respective.
Noua Constituție a României, în art. 41(6), referindu-se la protecția proprietății private, menționează, totodată, că “dreptul de proprietate publică obligă la respectarea sarcinilor privind protecția mediului și asigurarea bunei vecinătăți, precum și la respectarea celorlalte sarcini care, potrivit legii sau obiceiului, revin proprietarului”. Iată, deci, o trimitere la aplicarea obiceiului care devine astfel izvor de drept.
Jurisprudența și doctrina nu sunt izvoare ale dreptului nostru, ceea ce nu înseamnă că sunt lipsite de importanță. Ele servesc, fără a putea fi invocate ca având autoritate de izvor de drept, atât în procesul de elaborare, cât și în cel de aplicare a dreptului.
BIBLIOGRAFIE
1. Jean-Louis Bergel, Theorie generale du Droit, Paris, 1965.
2. J. V. Calvi, S. Coleman, American Law and Legal Systems, New Jersey, 1989.
3. Ioan Ceterchi, Ioan Craiovan, Introducere în teoria generală a dreptului, Editura All, București, 1993.
4. M. Djuvara, Teoria generală a dreptului, București, 1930.
5. Paul F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, Paris 1911.
6. Vladimir Hanga, M. Jacotă, Drept privat roman, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1664.
7. Hegel, Principiile filosofiei dreptului, Editura Academiei, București, 1969.
8. H. Kelsen, Theorie pure du droit, Paris, 1962.
9. M. Luburici, Teoria generală a dreptului, Universitatea Creștină „Dimitrie Cantemir”, București, 1996.
10. R. Lukic, Theorie de l’Etat et du Droit, Paris, 1974.
11. G. G. Mironescu, Curs de Enciclopedia dreptului, București, 1939, vol. I.
12. Anita Naschitz, Teorie și tehnică în procesul de creare a dreptului, Editura Academiei, București, 1969.
13. N. Popa, Teoria generală a dreptului, Editura Actami, București, 1994.
14. E. Speranția, Introducere în filosofia dreptului, Tipografia Cluj, 1964.
15. Giorgio del Vacchio, Lecții de filosofie juridică, București, Editura Europa Nova.
16. Alexandru Vălimărescu, Tratat de enciclopedia dreptului, Vol. I, editat de Al. T. Doicescu, București 1932
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Izvoarele DE Drept Izvoarele Dreptului (ID: 125284)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.