Institutiile Financiare Nebancare
INTRODUCERE
Într-o definire cât mai succintă, instituțiile financiare nebancare reprezintă companii care acordă, printre altele, diverse credite de consum, credite ipotecare, imobiliare, diverse forme de leasing financiar, fără a dispune însă statutul de „banci comerciale”. Ca și în cazul băncilor, acestea se supun normelor impuse de Banca Națională în materie de autorizare, raportare, dar și de control.
În decursul timpului, datorită diversității și flexibilității pachetelor de servicii oferite, instituțiile financiare nebancare au jucat un rol din ce în ce mai important pe piața serviciilor financiare. Astfel, companiile de leasing au reușit să câștige tot mai mult teren în ceea ce privește finanțarea pe piața autovehiculelor, a echipamentelor industriale și, în decursul ultimilor ani, a proprietăților imobiliare, în timp ce companiile specializate pe acordarea de credite ipotecare au finanțat categorii de clienți care, cel puțin până la un moment dat în timp, erau considerați a fi neatractivi pentru bănci (cum este cazul liber-profesioniștilor, al copywrite-erilor sau chiar al micro-întreprinzătorilor).
Raportându-ne însă, de exemplu, la ultimul trimistru al anului 2008, putem afirma că activitatea de creditare în general a cunoscut o frânare tot mai accentuată, odată cu resimțirea tot mai pregnantă în economie a efectelor crizei economice la nivel mondial.
Urmând trendul general, și activitatea desfășurată de către instituțiile financiare nebancare a cunoscut în aceeași măsură o depreciere accelerată.
Mai mult, sub acest aspect, nu trebuie trecut cu vederea faptul că, pentru a putea acorda finanțare clienților săi, aceste instituții financiare nebancare trebuie să se poată finanța la rândul lor. Iar dacă în trecut băncile comerciale erau oricând dispuse să acorde finanțare, astăzi, odată cu deprecierea mediului economic concomitent cu creșterea accentuată a competitivității pe piață, acestea au început să perceapă instituțiile financiare nebancare, și în special pe cele care nu fac parte dintr-un grup bancar, ca pe adevărați competitori ai lor.
În aceste condiții, nu puține sunt astăzi diversele cazuri în care instituțiile financiare nebancare care nu sunt racordate la un grup bancar, neputându-și suplini nevoia de finanțare, își văd periclitată însăși continuitatea activității.
Diferența majoră existentă între un IFN și o banca este dată de faptul că un IFN nu poate lua depozite de la populație, astfel cerințele de capital social și de risc fiind mult mai relaxate pentru un IFN față de o bancă.
Un IFN nu poate deveni dator către populație, ci populația, prin accesarea diverselor credite devine dator către IFN. Astfel, riscul nerambursării este suportat doar de către IFN, publicul neavând, în această situație, niciun fel de risc.
Condițiile de calitate și de soliditate financiară pe care este necesar să le îndeplinească acționarii unui IFN, precum și condițiile de expertiză utilizate și experiența pe care trebuie sa le posede conducătorii unui IFN sunt aceleași ca în cazul băncilor, iar BNR avizează și supervizează îndeplinirea întocmai a acestor condiții. Altfel spus, nu oricine poate înființa sau conduce un IFN.
Mai mult, organizarea unei instituții financiare nebancare este asemănătoare cu cea a unei bănci în ceea ce privește delimitarea departamentelor angajate în activități specific diferite (spre exemplu acordarea de credite versus aprobarea creditelor), structura ierarhică a acestora, precum și în ceea ce privește structurile de control intern și de audit.
CAPITOLUL I. INSTITUȚIILE FINANCIARE NEBANCARE. CONCEPTE GENERALE ȘI CONSTITUIRE
Instituțiile financiare nebancare – noțiune și proprietăți
Plecând de la Legea nr. 93/2009 privind IFN-ul, putem afirma ca acesta poate fi definit astfel: “IFN-ul reprezinta o entitate, alta decât instituțiile de creditare (respective băncile), ce desfășoară o activitate de creditare cu titlu profesional, respectand toate condițiile stabilite de lege”.
Factorii care au stat la baza apariției IFN-urilor au fost urmatorii: creșterea veniturilor populației în țările dezvoltate, dezvoltarea într-un mod activ a pieței valorilor mobiliare, prestarea de servicii speciale de aceste instituții pe care băncile nu le furnizează, etc
Termenul de „instituție financiară nebancară”-IFN-poate fi privit sub mai multe aspecte, în sensul cel mai larg această noțiune referindu-se la toți prestatorii de servicii financiare care nu reprezinta instituții de creditare, cum ar fi de exemplu organismele de plasament, firmele de investiții, instituții specializate în creditare.
Astfel, instituția financiară reprezintă acea entitate care poate presta activități de creditare, servicii de plată și altele asemenea, cu excluderea activității de acceptare a unor depozite sau a altor fonduri rambursabile de la public, ceea ce expune în detaliu de altfel ,,monopolul bancar”.
Directiva bancară consolidată nu reglementează în detaliu instituțiile financiare, această sarcină revenind sistemelor naționale de drept. Analiza regimului juridic aplicabil băncilor este utilă pentru că băncile prestează aceleași activități de creditare ca și instituțiile financiare nebancare, dar activitatea lor este reglementată foarte amplu, spre deosebire de instituțiile financiare nebancare specializate în creditare care nu sunt reglementate în detaliu-așa cum se întâmplă în cazul Uniunii Europene. Astfel, în Franța instituțiile financiare specializate în creditare sunt incluse în categoria instituțiilor de credit, fie sunt reglementate în mod distinct față de instituțiile de credit, așa cum este cazul Italiei, fie nu fac obiectul unui cadru specific de reglementare, cum este cazul în Marea Britanie.
În România, până în anul 2006, în paralel cu crearea unei rețele de instituții de credit puternice, ce a condus la o creștere corespunzătoare atât a creditului bancar, cât și creditul nebancar, creditul nebancar a cunoscut o dezvoltare exponențială, fiind practicat de instituții specifice, precum societățile de leasing, diverse fonduri de garantare, societățile specializate de credit ipotecar, casele de amanet sau casele de ajutor reciproc.
Guvernul a aprobat în anul 2006 Ordonanța nr. 28/2006 ce se referă la reglementarea anumitor măsuri financiar-fiscale, care cuprindea, în Titlul I, măsurile pentru reglementarea strict a sectorului de activitate al instituțiilor financiare nebancare, dar și condițiile de acces al acestor instituții la desfășurarea activității de creditare.
Ordonanța Guvernamentală nr.28/2006 avea ca obiective stabilirea unor condiții minime, constatnte, uniforme și nediscriminatorii ale participării la piață, precum și asigurarea și menținerea stabilității sistemului financiar nebancar românesc, precum și protecția consumatorilor.
Titlul I al O.G. nr. 28/2006 – care se referea la reglementarea instituțiilor financiare nebancare – a fost abrogat în aprilie 2009 prin Legea 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare (numită pe scurt ,,Legea IFN”). Motivele care au stat la baza elaborării Legii IFN au fost necesitatea elaborării unei legi speciale care să se refere expres la instituțiile financiare nebancare – spre deosebire de O.G. nr. 28/2006, care avea în vedere alte măsuri financiare, precum și creșterea gradului de compatibilitate a reglementării instituțiilor financiare nebancare.
Scopul reglementării instituțiilor financiare nebancare, întâi prin O.G. nr 28/2006 și apoi prin Legea IFN, a fost acela de a tempera dezvoltarea operațiunilor de acordare de credite pentru consum, aceste operațiuni fiind desfășurate în mod liber înainte de 2006, fără necesitatea unei autorizații speciale.
Nota de fundamentare a O.G. nr. 28/2006 precizează că scopul reglementării este acela al ,,asigurării stabilității financiare atât la nivelul fiecărui operator pe piața creditului nebancar, cât și în ansamblul sistemului financiar nebancar”, în vederea asigurării condițiilor pentru o creștere sănătoasă a intermedierii financiare, în condițiile în care s-a remarcat o dezvoltare spectaculoasă a creditului nebancar. Banca Națională a României a realizat prin reglementarea instituțiilor financiare nebancare, un instrument suplimentar pentru a controla efectul inflaționist al creditelor de consum.
,,Potrivit Legii IFN, instituțiile financiare nebancare sunt acele entități ce desfășoară diverse activități de creditare cu titlu profesional respectând condițiile prevăzute de Legea IFN.”
O.G. nr. 28/2006 definea ,,instituția financiară nebancară” ca fiind acea persoana juridică constituită în scopul de a desfășura, doar cu titlu profesional, diverse activități de creditare, ale cărei unice surse de finanțare provin doar din resurse proprii sau luate cu titlu de împrumut de la alte instituții specific de creditare, de la alte instituții financiare sau, din orice alte surse prevăzute prin legi speciale.
Instituțiile financiare nebancare sunt împărțite de Legea IFN în două mari categorii, în funcție de domeniul lor de activitate, pe de-o parte, IFN-urile care prestează diverse tipuri de servicii de creditare și care sunt înscrise într-un registru numit ,,registru general”, și pe de altă parte, casele de ajutor reciproc, entitățile care desfășoară activitatea de creditare exclusive din fonduri publice și casele de amanet, care sunt înscrise în ,,registrul de evidență”.
În plus, instituțiile înscrise în registrul general sunt de asemenea împărțite în două subcategorii, diferențiate pe considerente de reglementare prudențială, deși obiectul lor de activitate este același. În prima subcategorie intră IFN-urile care fac obiectul înscrierii exclusive în registrul general și care nu presupun asumarea unor riscuri semnificative, în timp ce a doua subcategorie cuprinde IFN-urile ce desfășoară o activitate de creditare comparabilă din perspectiva dimensiunii și a riscurilor cu cea a instituțiilor de credit, acestea fiind înscrise atât în registrul general cât și într-un registru suplimentar, numit ,,registru special”.
În consecință, în funcție de activitățile desfășurate precum și riscurile pe care le implică, evidența instituțiile financiare nebancare se realizează prin înregistrarea în trei registre separate: registrul general (care conține și informații despre instituțiile înscrise în registrul special), registrul special și registrul de evidență.
,,Procedura de înscriere într-unul dintre registre esteo practică de autorizare obișnuită, ce presupune depunerea la BNR a unei documentații de către o persoană juridică organizată ca societate comercială sau ca asociație potrivit O.G. nr. 26/2000, verificarea de către BNR a îndeplinirii condițiilor prevăzute de Legea IFN și de Regulamentul IFN, precum și emiterea unui act de autorizare a începerii funcționării de către BNR doar în cazul în care condițiile prevăzute sunt îndeplinite.”
Notificarea este o cerere de autorizare ca instituție financiară nebancară, care se finalizează prin înscrierea în registrul corespunzător. Această înscriere înseamnă de fapt emiterea de către BNR a unui act administrativ, asemănător autorizației prevăzute de ordonanța bancară pentru instituțiile de credit.
Instituțiile financiare nebancare reglementate de Legea IFN au ca obiect de activitate desfășurarea de activități de creditare, fie în forma creditului obișnuit – spre exemplu, un credit la termen, fie în forme mai complexe, așa cum sunt leasing-ul, factoring-ul sau forfetarea. Pe lângă instituțiile specializate în creditare către publicul larg, Legea IFN reglementează și instituții care oferă tipuri speciale de credite, așa cum sunt, casele de ajutor reciproc care acordă credite în vederea sprijinirii financiare a membrilor lor (salariați sau pensionari), casele de amanet, sau instituții financiare nebancare care administrează fonduri publice.
Cadrul de reglementare a IFN-urilor, ca regulă, este mai puțin strict decât cel aplicabil instituțiilor de credit, IFN-urile sunt reglementate totuși relativ sever, multe dintre cerințele Legii IFN fiind asemănătoare celor aplicate instituțiilor de credit. Legea IFN nu permite desfășurarea de activități precum acceptarea de depozite sau alte fonduri rambursabile de la public – activitate ce este specifică instituțiilor de credit, prestarea de servicii de investiții – specifică firmelor de investiții, sau prestarea de servicii de plată – specifică instituțiilor de plată. În unele cazuri, instituția financiară nebancară poate presta respectivele servicii dacă îndeplinește un anumit set de condiții – de exemplu, o instituție financiară nebancară poate presta servicii de plată dacă este autorizată separat de BNR ca instituție de plată. În alte cazuri, interdicția este absolută și expresă, ca de exemplu în cazul atragerii de depozite, potrivit art. 15 alin. (2) lit. a) din Legea IFN, sau doar implicită dar tot absolută, așa cum este cazul prestării de servicii de investiții.
Instituțiile financiare nebancare se constituie de regulă ca societăți pe acțiuni, excepțiile fiind limitate atât ca număr cât și ca importanță. Ulterior procedurii de notificare la BNR, instituția financiară nebancară este înscrisă într-un registru și poate începe desfășurarea de activități de creditare.
Ca și în cazul instituțiilor de credit, instituțiile financiare nebancare trebuie să respectepe toată durata de funcționare normele privind fondurile propriiminime, limitarea expunerilor mari, constituirea de provizioane de risc de credit, calitatea conducătorilor sau a acționarilor și sistemul de control intern, inclusiv mecanismele de administrare a riscurilor semnificative, fără ca normele specifice instituțiilor de credit să coincidă cu cele aplicabile instituților financiare nebancare. Banca Națională a României exercită activitatea de reglementare și supraveghere a instituțiilor financiare nebancare din România, atât la nivel individual cât și la nivel de grup.
În principiu, instituțiile financiare nebancare nu beneficiază de mecanismul pașaportării, dar ordonanța bancară prevede un set de criterii, care odată îndeplinite de o instituție financiară, permit acesteia să presteze servicii într-un alt stat membru fără a fi necesară emiterea unei autorizații suplimentare emisă de autoritățile statului membru gazdă. Instituțiile financiare nebancare care nu beneficiază de pașaportare pot de asemenea să presteze servicii în alte state membre în baza libertății de stabilire și libertății de prestare a serviciilor, cu respectarea dispozițiilor instituite pentru protejarea interesului general în statul membru gazdă.
Reglementarea insolvenței instituțiilor financiare nebancare reprezintă una dintre omisiunile legii IFN, lipsa unor dispoziții specific aplicabile în ipoteza insolvenței acestor instituții putând fi totuși justificată prin riscul redus pe care insolvența acestora îl prezintă pentru creditori, în considerarea interdicției de atragere de depozite.
Obiectul de activitate al instituțiilor financiare nebancare
„Pentru a fi calificată drept instituție financiară nebancară, o societate comercială trebuie să efectueze activitatea de creditare ca activitate obișnuită, cu titlu profesional.”
Prin opoziție, nu pot fi luate în calcul instituții financiare nebancare acele persoane juridice care acordă credite în mod accidental. Teoretic s-a considerat că nu sunt IFN-uri nici acei operatori economici care oferă credite angajaților proprii pentru a-i ajuta pe aceștia să se stabilească în localitatea unde lucrează, ori societațile comerciale care acordă credite societăților afiliate în vederea sprijinirii activității acestora în perioade mai dificile ori la începutul activității.
Acordarea de credite realizată de către o persoană juridică trebuie să respecte principiul specialității capacității de folosință, lucru care se realizează prin limitarea actelor săvârșite de societatea comercială la cele precizate în actul său constitutiv ca reprezentând obiectul său de activitate.
În doctrină s-a considerat că obiectul de activitate indicat în actul constitutiv trebuie să indice numai acele activități care formează activitatea obișnuită a societății comerciale, nu și orice act săvârșit de către aceasta în mod incidental, în vederea realizării obiectului său principal. Astfel, orice societate comercială poate acorda în mod incidental credite unui terț, chiar fără a avea o astfelde activitate în actul constitutiv.
O interpretare contrară generează situații absurde, cum ar fi aceea a unei societăți care ajunge să fie considerată instituție financiară nebancară deși nu desfășoară astfel de activități decât în mod ocazional. De aceea, pentru evitarea acestor situații, Oficiul Registrului Comerțului nu permite în practică înregistrarea unei societăți care are intenția de a desfășura activități de creditare decât dacă aceasta desfășoară respectivele activități în mod exclusiv, fiind fie o instituție de credit, fie o instituție financiară nebancară.
1.2.1. Activitățile permise instituțiilor financiare nebancare potrivit Legii IFN
,,Legea IFN prevede că o instituție financiară nebancară are dreptul de a desfășura următoarele activități, calificate în mod expres ca fiind activități de creditare:
acordarea creditelor, incluzând aici, fără însă a se limita la: diverse credite de consum sau ipotecare, diverse credite imobiliare sau microcredite, finanțarea unor tranzacții comerciale, a unor operațiuni de factoring, scontare sau forfetare;
creditare pentru leasing financiar;
acordarea garanțiilor și asumarea tuturor angajamentelor de garantare, dar și asumarea angajamentelor de finanțare;
creditarea cu primire de diverse bunuri în gaj;
creditarea către membrii anumitor asociații fără scop patrimonial, asociații organizate pe baza exprimării liberului consimțământ al salariaților sau al pensionarilor, în scopul sprijinirii prin acordarea unor împrumuturi financiare a membrilor lor- cum este cazul caselor de ajutor reciproc;
orice alte forme de finanțare ce îmbracă forma creditului.
În scopul derulării activităților de creditare, instituțiile financiare nebancare au posibilitatea de a emite sau de a pune la dispoziția clienților acestora carduri de credit, și pot, de asemenea, să desfășoare diverse activități ce au legătură cu procesarea tranzacțiilor efectuate cu acestea, cu condiția respectării reglementărilor în domeniu.
În măsura în care aceste activități mai-sus menționate se desfășoară în sfera activităților de creditare ce fac parte din obiectul de activitate al instituției financiare nebancare, aceasta are posibilitatea de a efectua diferite operațini în mandate, și poate presta anumite servicii de consultanță.
Instituțiile financiare nebancare înscrise în Registrul general ținut la nivelul Băncii Naționale a României pot desfășura și operațiuni de schimb valutar aferente activităților premise de lege, cu condiția respectării tuturor reglementărilor în materie.
Instituțiile financiare nebancare pot, de asemenea, să administreze o serie de fonduri publice acordate drept fonduri necesare pentru diverse microcredite de către agențiile neguvernamentale, în condițiile prevăzute de lege.
Activitățile prezentate anterior corespund în mare măsură cu activitățile de creditare pe care le pot desfășura instituțiile de credit. Prin excepție, următoarele activități sunt rezervate exclusiv instituțiilor financiare nebancare, neputând fi desfășurate de instituțiile de credit: amanetul și acordarea de credit în vederea sprijinirii membrilor entităților fără scop patrimonial. Deși, teoretic instituțiile de credit pot desfășura orice activitate de creditare, potrivit art.18 alin. (1) lit. b) din ordonanța bancară, activitățile de mai sus nu pot intra în obiectul de activitate al instituțiilor de credit.
Aceasta nu înseamnă însă că o instituție de credit nu poate accepta, cu titlu ocazional, constituirea unei garanții cu deposedare asupra unui bun mobil în vederea garantării unui credit pe care instituția de credit dorește să îl acorde. Diferența este aceea că instituția de credit poate accepta astfel de garanții doar în mod ocazional, în timp ce casa de amanet desfășoară acest tip de operațiuni cu titlu de obiect exclusiv de activitate.
Operațiuni de acordare de credite
În literatura de specialitate, română și străină, definița creditului și accepțiunile sale sunt foarte diferite.
,,Creditul poate fi definit ca ,,orice angajament de plată a unei sume de bani în schimbul dreptului la rambursarea sumei plătite precum și la plata unei dobânzi sau a altor cheltuieli legate de această sumă sau orice prelungire a scadenței unei datorii și orice angajament de achiziționare a unui titlu care încorporează o creanță sau a unui alt drept la plata unei sume de bani.”
Astfel, considerăm că ,,angajamentul de plată a unei sume de bani în schimbul dreptului la rambursarea sumei plătite” reprezintă forma cea mai amplă a creditului, aceasta constând în avansarea unor sume pe o perioadă determinată în schimbul plății de către împrumutat a unei dobânzi.
A doua formă a creditului, respectiv prelungirea scadenței unei datorii, înseamnă modificarea termenului de plată a unui credit deja acordat, perioada de rambursare fiind prelungită cu acordul instituției creditoare. Cât privește cea de-a treia formă a creditului, și anume ,,orice angajament de achiziționare a unui titlu care încorporează o creanță sau a unui alt drept la plata unei sume de bani”, aceasta se referă la transferul către instituția creditoare a unor obligațiuni, cambii și bilete la ordin sau a altor titluri ori creanțe la o valoare sub cea nominală.
În prezent, în registrul general al BNR sunt înscrise peste 180 de instituții financiare nebancare care acordă credite de consum, credite ipotecare sau credite destinate finanțării tranzacțiilor comerciale, marea majoritate a acestora putând desfășura și alte activități de creditare (de exemplu leasing, factoring). ,,Dintre acestea, 52 de instituții financiare nebancare fac de asemenea obiectul înscrierii în registrul special.”
Legea IFN prevede că principală activitate pe care o pot desfășura instituțiile financiare nebancare este creditarea, fără însă ca legea să enumere limitativ tipurile de credite permise, lucru care se justifică prin diversitatea formelor creditului și tehnicilor de rambursare.
Astfel, creditele pot fi clasificate în funcție de mai multe criterii, între care și modul de tragere și de rambursare, tehnica juridică de acordare, garanțiile atașate, durata acestora sau scopul pentru care acestea au fost acordate.
Spre deosebire de alte tipuri de credite, creditul ipotecar este reglementat în mod expres în România prin Legea nr. 190/1999 ce reglementează acordarea creditului ipotecar necesar pentru investiții imobiliare și este definit ca fiind „creditul ce îndeplinește cumulativ următoarele condiții: este acordat în scopul efectuării de investiții imobiliare cu destinație locativă sau cu altă destinație decât cea locativă ori în scopul rambursării unui credit ipotecar pentru investiții imobiliare contractat anterior; și acordarea creditului este garantată cel puțin cu ipotecă asupra imobilului care face obiectul investiției imobiliare pentru finanțarea căreia se acordă creditul, respectiv cu ipotecă asupra imobilului obiect al investiției imobiliare pentru finanțarea căreia a fost anterior acordat un credit ipotecar pentru investiții imobiliare, a cărui rambursare urmează a fi astfel finanțată.
În prezent, entitățile care pot acorda credite ipotecare conform Legii nr. 190/1999 sunt băncile (universale) și băncile de credite ipotecar, ambele fiind reglementate de ordonanța bancară, Agenția Națională pentru Locuințe, reglementată de Legea nr.152/1998 privind înființarea Agenției Naționale pentru Locuințe, dar și instituțiile financiare nebancare, potrivit Legii IFN, precum și orice alte entități cărora li s-ar mai putea acorda în viitor (prin lege) acest drept.
Instituțiile specializate în creditare desfășoară, alături de instituțiile de credit și de alte instituții financiare, activități de elaborare a unor norme contractuale uniforme adaptate specificului activității lor. În materia contractelor de credit la termen și a liniilor de credit, aceste eforturi s-au concretizat, în principal, în documentația elaborată de Asociația Pieței Creditelor (Loan Market Association – LMA).
Aceasta este o organizație cu sediul la Londra înființată în decembrie 1996, care are în prezent peste 250 de membrii, inclusiv instituții de credit și instituții financiare specializate în creditare, societăți de avocatură, prestatori de servicii auxiliare creditării precum și diverși alți participanți la piața creditării. Scopul său inițial a fost să sprijine piața secundară a creditării, anume piața pe care se tranzacționează creanțe rezultând din contracte de credit aflate în desfășurare, prin dezvoltarea unei documentații tip și prin recomandarea anumitor practici.
Organizația a avut un succes considerabil și desfășoară în prezent activitate atât pe piața primară cât și pe piața secundară a creditării. Principala contribuție a acestei asociații la dezvoltarea pieței creditului constă în redactarea unor contracte tip ce au ca obiect acordarea de facilități de credit de către grupuri de instituții creditoare, numite ,,sindicate” – de aici provine și denumirea de ,,credit sindicalizat”. Un astfel de contract simplifică procesul de creditare întrucât permite împrumutatului să încheie un singur contract, la care sunt parte toate instituțiile creditoare, și care reglementează diverse tipuri de facilități de credit, aceasta fiind o variantă preferabilă față de încheierea mai multor contracte de credit bilaterale, fiecare dintre ele cuprinzând condiții negociate separat.
Deși modelele de contracte elaborate de LMA sunt utilizate frecvent de operațiunile de acordare de credite sindicalizate desfășurate pe piața românească, nici o instituție financiară nebancară sau instituție de credit din România nu este în prezent membră a acestei asociații, cu mențiunea că o serie de societăți bancare din alte state care au filiale și în România sunt totuși membre ale LMA.
,,Legea IFN prevede că activitatea de creditare care este desfășurată cu titlu profesional, prin intermediul unor instituții de credit și prin instituțiile financiare ce beneficiază de pașaportare, în conformitate cu dispozițiile ordonanței bancare, prin prestatatorii de servicii de plată care acordă credite legate de plată, potrivit O.U.G. nr. 113/2009 privind serviciile de plată, precum și prin anumite instituții financiare nebancare, în condițiile prevăzute prin Legea IFN, prin legi speciale și prin reglementările stabilite de Banca Națională a României.”
Potrivit legislației în vigoare, ,,Banca Națională a României reprezintă singura autoritate în măsură să hotărască dacă activitatea desfășurată de o entitate financiară face parte din natura activității de creditare având titlu profesional și intră sau nu sub incidența Legii IFN.”
,,Conform Legii IFN, Banca Națională a României trebuie să aibă în vedere aspecte precum: desfășurarea activităților de creditare ca și activități economice de sine stătătoare, care sunt orientate către obținerea unor venituri cu caracter regulat; prezența anumitor structuri interne specializate în activitatea de creditare; gestionarea și analizarea acestor activități într-un mod distinct, ținând cont de existența unor reguli prestabilite și luându-se în considerare a activitățile de creditare în momentul proiectării bugetului societății respective, ori în momentul efectuării unor previziuni referitoare la desfășurarea activității de ansamblu a societății.”
Microcreditele
Înainte de intrarea în vigoare a Legii IFN, noțiunea de ,,microcredit” era reglementată atât de Legea nr. 240/2005 referitoare la societățile de microfinanțare, care a fost abrogată de Legea IFN, cât și în O.G. nr. 40/2000 ce reglementează acreditarea agențiilor de credit în scopul administrării fondurilor necesare pentru acordarea microcreditelor.
Potrivit lui Radu Diaconu, ,,Microcreditul era definit ca fiind împrumutul ce este acordat la cererea solicitanților – fie ei persoane fizice sau juridice – respectând echivalentul în lei a nu mai mult de 25.000 euro, având o perioadă de rambursare de cel mult 60 de luni, acesta fiind destinat dezvoltării anumitor proiecte, activități ori afaceri, precum și susținerii unor proiecte de dezvoltare la nivel comunitar sau economic, dar și a promovării inițiativelor comunităților locale și a unor programe sociale, având drept scop îmbunătățirea standardului de viață în cadrul comunităților locale.”
Microcreditele erau acordate de ,,societăți de microfinanțare”, care erau de fapt persoane juridice, și aveau scopul de a acorda aceste microcredite, dar nu puteau desfășura alte activități de atragere a depozitelor sau a altor fonduri rambursabile de la public. Finanțarea acestora era asigurată prin capitaluri proprii, împrumutate sau atrase de la anumite instituții financiare ori din diverse resurse financiare publice.
Beneficiarii potențiali ai microcreditelor (solicitanții) erau persoanele fizice sau juridice care prezentau unei societăți de microfinanțare o cerere însoțită de o propunere fundamentală pentru promovarea și dezvoltarea unei activități profitabile.
După abrogarea Legii nr.240/2005, microcreditele au rămas reglementate prin Ordonanța nr.40/2000 ce reglementează acreditarea agențiilor de credit în scopul administrării fondurilor pentru acordarea acestor microcredite. Ordonanța respectivă are drept scop stabilirea principiilor, a cadrului juridic și a procedurilor care să permită agențiilor guvernamentale să dea în administrare fonduri publice agențiilor de credit care, la rândul lor, să le poată folosi pentru acordarea de microcredite, acordate la cerere solicitanților care își desfășoară activitatea în România.
„Microcreditele sunt destinate persoanelor juridice, respectiv societăților comerciale care au sub 50 de salariați, încadrați cu contract individual de muncă, persoanelor fizice, întreprinderilor individuale și/sau întreprinderilor familiale care desfășoară activități economice în mod independent, inclusiv medicii de familie, precum și oricărei persoane fizice care prezintă un plan fundamentat de afaceri pentru dezvoltarea unei afaceri sau pentru inițierea unei activități aducătoare de venituri.”
În prezent nu există nici o instituție de microfinanțare care să funcționeze în condițiile O.G. nr. 40/2000, în schimb există un număr de 65 de instituții financiare nebancare care desfășoară activități de ,,microcreditare”, fără însă ca acest termen să aibă semnificația din O.G. nr. 40/2000.Aceste IFN-uri nu sunt înscrise în registrul de evidență, ci în registrul general, având posibilitatea de a desfășura multiple activități de creditare, inclusiv microcredite – acest termen nefiind însă definit de vreun act normativ.
Agențiile de credit ca tip de ,,instituție financiară nebancară”
Microcreditele, conform legii IFN, pot fi acordate de instituții financiare nebancare constituite sub forma ,,agențiilor de credit”. Acestea sunt acreditate prin licitații pentru administrarea fondurilor pentru microcredite acordate de agențiile guvernamentale din fondurile publice.Sursa de finanțare o reprezintă resursele financiare publice destinate acordării de microcredite, gestionate de agenții guvernamentale – diverse instituții publice centrale și locale.
Agențiile de credit sunt „persoane juridice fără scop lucrativ – asociații sau fundații constituite în baza Ordonanței nr. 26/2000 – care, în vederea acreditării de către agențiile guvernamentale pentru desfășurarea activității de microcreditare, trebuie să îndeplinească anumite condiții cu privire la obiectul de activitate, experiența și buna reputație a personalului, și experiența anterioară în domeniul creditării.” Mai mult de atât, acestea trebuie să prezinte o scrisoare de garanție din partea unei bănci sau a unui fond de garantare ori o poliță de asigurare de risc financiar pentru asigurarea riscului de nerambursare a microcreditelor de către beneficiari, ori o altă garanție a cărei valoare să reprezinte minimum 10% din valoarea fondului pentru microcredite solicitat pentru administrare.
Administrarea fondurilor publice acordate agențiilor de credit se realizează în condițiile și termenele prevăzute în contractul încheiat de acestea cu agenția guvernamentală.Agențiile de credit sunt supuse anual reevaluării de către agențiile guvernamentale, în baza unui audit extern.Nerespectarea condițiilor contractuale dintre agențiile guvernamentale și agențiile de credit atrage rezilierea contractului, precum și răspunderea civilă sau penală a persoanelor răspunzătoare.
Agențiile de credit sunt obligate să înregistreze cererea solicitanților de microcredite și să transmită un răspuns în termen de 30 de zile de la înregistrarea acesteia. Microcreditele trebuie acordate în lei, fără a depăși echivalentul a 25.000 euro, calculat la cursul comunicat de BNR în ziua anterioară eliberării fondurilor, cu termen de rambursare de până la 36 de luni, cu sau fără perioadă de grație, în termenii și în condițiile prevăzute în contractul dintre agenția de credit și agenția guvernamentală.
Acordarea de microcredite către beneficiari are loc în baza unui contract-cadru aprobat de agenția guvernamentală care pune la dispoziție fondurile. Acest contract, precum și contractele de garanție reală și personală sunt titluri executorii – această dispoziție suprapunându-se peste cea prevăzută deja de legea IFN.
Operațiunile de factoring
Factoring-ul este un contract încheiat între o parte numită aderent, furnizoare de mărfuri sau prestatoare de servicii și o societate bancară sau o instituție financiară nebancară specializată, denumită factor, prin care aceasta din urmă asigură finanțarea, urmărirea creanțelor și protecția riscurilor de credit, iar aderentul cedează factorului, cu titlu de vânzare sau de gaj, creanțele născute din vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii pentru terți.
,,Factoring-ul presupune o clientelă stabilă și creanțe născute pe termen scurt. El realizează o mobilizare a creanțelor, fiind deci un instrument de creditare pe termen scurt, dar este util și ca tehnică de gestiune a creanțelor aderentului de către factor”. Acesta din urmă încasează creanțele transferate și, dacă este cazul, procedează la recuperarea lor prin executare silită. Factoring-ul constituie modalitatea tehnică de acordare a unui credit de rulaj pe termen scurt, dar poate avea ca motivație și garanția încasării facturilor, în special în situația în care se utilizează factoring-ul fără regres.
Factoring-ul tradițional, clasic (old line factoring) – presupune plata prețului creanțelor atunci când acestea sunt transmise, încasarea facturilor aferente de către factor și suportarea de către aderent a riscului în cazul neplății. De obicei se procedează la deschiderea unui cont pe care factorul îl alimentează pe măsura preluării creanțelor. Practic, factorul acordă un credit aderentului de la momentul preluării creanței, atunci când are loc și plata, până în momentul în care încasează creanța – la scadență sau după scadență.
În schimb, factoring-ul modern cunoaște mai multe forme, și anume: factoring-ul la scadență (maturity factoring), factoring-ul de agent (agency factoring), factoring-ul cu regres (factoring with recourse) și ,, scontarea” facturilor (invoice discounting).
Factoring-ul la scadență (maturity factoring) – factorul plătește facturile la momentul scadenței acestora, asumându-și gestionarea facturilor și riscul de neplată a acestora de către debitorii cedați.
Factoring-ul de agent (agency factoring) – factorul cumpără creanțele aderentului, după ce le acceptă le plătește anticipat, preia riscul de neplată din partea debitorilor; gestiunea creanțelor rămâne însă în sarcina aderentului. Acesta va urmări plata facturilor și o va încasa de la debitori, în nume propriu, remițând-o de îndată factorului.
Factoring-ul cu regres (factoring with recourse) – presupune ca în caz de neplată, factorul își va recupera sumele neîncasate de la aderent prin exercitarea dreptului de regres, prin debitarea contului curent al aderentului sau prin valorificarea garanției.
Scontarea facturilor (invoice discounting) este o tehnică juridică apropiată de factoring, deși, în fond, distinctă de acesta, care presupune intervenția unui factor a cărui prezență rămâne necunoscută debitorilor cedați. Această tehnică, numită și confidential factoring sau undisclosed factoring, nu presupune notificarea debitorilor cedați, elementele ce țin de creditare și de protecția împotriva insolvabilității debitorilor cedați fiind similare celor specifice factoring-ului clasic.
Factoring-ul, atât cu, cât și fără regres, este inclus de directiva bancară consolidată, de ordonanța bancară și de Legea IFN în categoria activităților de creditare, operațiunile de factoring putând fi desfășurate, cu titlu profesional, atât de către instituții financiare nebancare cât și de instituții de credit.
În concluzie, desfășurarea de operațiuni de factoring, în calitate de factor, respectă principiul specialității capacității de folosință a instituțiilor financiare nebancare. Totuși, o instituție financiară nebancară trebuie să fie autorizată în mod expres de BNR pentru a putea desfășura astfel de servicii.
Așadar, o instituție financiară nebancară poate desfășura în mod exclusiv operațiuni de factoring sau poate desfășura concomitent și alte operațiuni de creditare. În prezent există o singură instituție financiară nebancară înscrisă în registrul general al BNR care desfășoară exclusiv operațiuni de factoring. În registrul general sunt înscrise 98 de instituții financiare nebancare care sunt autorizate să presteze activități multiple de creditare, inclusiv factoring, 33 dintre acestea fiind înscrise și în registrul special.
Operațiunile de factoring nu sunt reglementate în prezent în România, existând însă diverse convenții internaționale care se referă atât la regulile ce guvernează materia pe fond, cât și la normele conflictuale aplicabile cesiunii de creanțe. O convenție privind factoring-ul internațional a fost încheiată la Ottawa în 1988, sub egida UNIDROIT, iar alta, privind cesiunea internațională de creanță, a fost semnată la New York în 2001, sub egida UNCITRAL (CNUDCI).
Operațiuni de forfetare
Forfetarea este o operațiune de finanțare a comerțului internațional nereglementată în prezent în dreptul român. Aceasta presupune trei părti: exportatorul, importatorul și instituția de forfetare (fie o bancă, fie o instituție de credit specializată – de exemplu, o instituție financiară nebancară). Forfetarea constă în cesiunea de către exportator către instituția de forfetare (forfaiter) a titlurilor de credit emise și semnate în beneficiul său de către importator pentru plata exportului, garantate în prealabil de banca acestuia.
Forfetarea presupune de regulă două faze. În prima fază, exportatorul care a încheiat sau este pe cale să încheie un contract de export cu plata la un termen mai îndepărtat va încerca să obțină o refinanțare a exportului respectiv de la o instituție specializată. În acest scop, el poate apela la oferta fără obligao, la opțiune sau la oferta fermă.Oferta fără obligao presupune realizarea unei oferte de finanțare neangajate de către instituția de creditare. Astfel, instituția de forfetare nu va fi obligată să crediteze exportatorul conform condițiilor ofertei, dacă forfetarea se realizează, iar exportatorul nu va fi obligat să plătească un comision de angajament dacă operația nu se realizează.
Opțiunea de finanțare presupune angajamentul ferm al instituției de forfetare de a efectua forfetarea creanțelor exportatorului la nivelul taxei de forfetare și a condițiilor convenite în ofertă. Exportatorul poate renunța la opțiune, plătind însă prețul acesteia (un comision de opțiune). Oferta fermă, poate sau nu să fie precedată de oferta fără obligao sau de opțiune și presupune obligația instituției de forfetare de a credita exportatorul conform condițiilor din ofertă.
În cea de-a doua fază, exportatorul va cere importatorului cu care a încheiat exportul emiterea în beneficiul său a unui titlu de credit – de exemplu, o cambie sau un bilet la ordin- ca instrument de plată a prețului exportului, urmând ca acel titlu de credit să fie girat instituției de forfetare. În urma girării translative de proprietate a respectivului titlu de credit, instituția de forfetare își asumă diverse riscuri, inclusiv riscul de insolvabilitate a importatorului. În consecință, de regulă instituția de forfetare va accepta să crediteze exportatorul doar dacă titlul sau titlurile de credit sunt în prealabil avalizate și garantate în alt mod – de exemplu, printr-o scrisoare de garanție bancară. Această garanție este cu atât mai importantă cu cât instituția de forfetare nu va mai avea dreptul de a se întoarce cu regres împotriva exportatorului în ipoteza insolvabilității importatorului.
Contractul de forfetare se încheie între exportator și instituția de forfetare. Exportatorul are de regulă următoarele obligații:
– să execute obligațiile de livrare asumate prin contractul de export și să pună la dispoziția instituției de forfetare toate documentele atestând această executare
– să transmită instituției de forfetare prin gir translativ de proprietate titlurile de credit remise de importator
– să ceară importatorului garantarea titlurilor de credit în cauză, fie prin aval, fie prin scrisoare de garanție bancară de către o instituție de creditare acceptată de instituția de forfetare
Obligațiile instituției de forfetare sunt următoarele:
– să crediteze exportatorul cu o sumă egală cu contravaloarea titlurilor de credit preluate în proprietate, cu reținerea unui discount și a comisioanelor
– să notifice importatorului și garantului calitatea sa de beneficiar, prin prezentarea la acceptare sau verificare a titlului de credit în funcție de reglementările în vigoare în statul importatorului sau al garantului
Atât factoring-ul cât și forfetarea sunt tehnici de finanțare a comerțului internațional care presupun o cesiune de creanțe.Există însă diferențe între cele două tipuri de operațiuni, factoring-ul presupunând o cesiune de creanțe exprimate în facturi pe când forfetarea exprimă o cesiune de creanțe înglobate în titluri de credit. În ipoteza contractului de factoring aderentul transmite factorului creanțe, exprimate în documente comerciale fără caracter negociabil (facturi, care sunt în plus negarantate), în timp ce în cazul forfetării titlurile vândute către instituțiile de forfetare au caracter negociabil (titluri de credit, garanții în prealabil).
În cazul factoring-ului, transmiterea creanțelor asupra debitorilor cedați operează prin mecanismul cesiunii de creantă sau al subrogației personale prin plata consimțită de aderent, pe când transmiterea titlurilor de credit către instituția de forfetare se face prin procedura girului translativ de proprietate. Forfetarea are întotdeauna caracter internațional, pentru că are la bază un contract de export, pe când factoring-ul poate fi utilizat atât în cazul operațiunilor de vânzare cumpărare naționale, cât și în cazul celor internaționale. Din punct de vedere al duratei factoring-ul este o tehnică de finanțare pe termen scurt (3 luni – un an), pe când forfetarea presupune finanțarea pe termen mediu sau lung (de la 3 luni la 7 ani).
Operațiunile de forfetare sunt incluse în Legea IFN în categoria activităților de creditare ce pot fi desfășurate, cu titlu profesional, de către instituțiile financiare nebancare. La ora actuală, nu există nicio instituție financiară nebancară care să poată desfășura exclusiv operațiuni de forfetare. În schimb, 85 de instituții financiare nebancare înscrise în registrul general sunt autorizate să desfășoare activități multiple de creditare, inclusiv forfetare, iar 22 dintre acestea sunt înscrise și în registrul special.
Operațiuni de leasing financiar
,,Leasing-ul constituie un mijloc de a obține utilizarea economică a unui activ pentru o perioadă specifică, fără a deține proprietatea acelui activ.”Leasing-ul, reprezintă o operațiune complexă de creditare pe termen mediu și lung.
În privința instituției financiare nebancare (finanțatorului), aceastaeste interesată să fie parte la contract pentru că își poate plasa resursele financiare în condiții mai bune decât cele de pe piața creditului bancar – dobânzile practicate de instituțiile financiare nebancare specializate în operațiuni de leasing, le depășesc ca regulă pe cele practicate de bănci.
Din punct de vedere economic, acest lucru este justificat doar dacă instituția financiară nebancară își asumă un risc mai mare decât o bancă. Acest lucru nu este totuși valabil întotdeauna, mai ales având în vedere faptul că IFN-ul rămâne proprietarul bunului, spre deosebire de cazul unui credit bancar tipic, când garanțiile trebuie executate pentru a putea recupera împrumutul nerambursat voluntar.
Principalul avantaj pentru instituția financiară nebancară rezultă din faptul că bunul nu este proprietatea utilizatorului și constă în aceea că bunul nu va intra în masa credală în cazul deschiderii procedurii insolvenței împotriva utilizatorului. Mai mult, IFN-ul se poate înscrie la masa credală pentru ratele și penalitățile neplătite, recuperând teoretic, și o parte din acestea.
Leasingul financiar este ,,o activitate de creditare ce presupune recuperarea pe durata contractului a întregului preț al bunului, inclusiv costurile și profitul finanțatorului, contractul încheindu-se pe perioade fixe, apropiate ca întindere de durata de folosință a echipamentului închiriat.” La sfârșitul acestei perioade, utilizatorul are opțiunea de a alege dacă să achiziționeze bunul la valoarea reziduală, să continue leasing-ul sau să înceteze contractul.
Leasingul financiar este „un aranjament care nu poate fi anulat, nu poate fi reziliat, utilizatorul trebuind să facă plățile în toată perioada leasingului, care să acopere prețul echipamentului plus beneficiul locatorului, deci e complet amortizat, chiar dacă activul nu mai generează beneficii. Un astfel de leasing poate da naștere fie la o vânzare urmată de închiriere, fie la o închiriere directă.”
Leasingul financiar face parte din categoria activităților de creditare, atât din perspectiva directivei bancare consolidate și a ordonanței bancare, cât și a Legii IFN. Astfel, operațiunile de leasing financiar nu pot fi desfășurate, cu titlu profesional, decât de către instituții financiare nebancare și de instituții de credit.
Este de remarcat faptul că ordonanța bancară permite instituțiilor de credit să desfășoare în prezent activități de natura leasing-ului financiar sau al factoring-ului. Totuși, în practică, operațiunile de leasing sunt desfășurate, de regulă, nu de instituțiile de credit românești, ci de filiale ale acestora, organizate ca instituții financiare nebancare specializate în operațiuni de leasing (de exemplu, BCR Leasing IFN S.A., BRD Sogelease IFN S.A.).
Motivul pentru care instituțiile de credit românești au înființat societăți specializate de leasing este acela că, potrivit art. 11 alin.(5) al Legii bancare anterioare nr. 58/1998, până la data aderării României la Uniunea Europeană operațiunile de leasing financiar puteau fi desfășurate de către instituțiile de credit doar în mod indirect, prin filiale special constituite în acest scop.
Ulterior, în vederea armonizarii legislației bancare românești cu directiva bancară consolidată, instituțiilor de credit li s-a permis în mod expres prestarea directă a acestor servicii. Însă, în practică, filialele specializate în operațiuni de leasing și-au continuat activitatea, fără a fi absorbite de către instituțiile de credit mamă.
Capitalul social minim este egal cu echivalentul în lei al sumei de 200.000 euro și trebuie subscris și vărsat în numerar.
Instituțiile financiare nebancare trebuie să fie autorizate în mod expres de către BNR pentru a putea desfășura operațiuni de leasing, fie în mod exclusiv, fie concomitent cu alte operațiuni de creditare. În prezent există 38 de instituții financiare nebancare înscrise în registrul general al BNR care desfășoară exclusiv operațiuni de leasing, 9 dintre acestea fiind înscrise și în registrul special. În schimb, în registrul general sunt înscrise 87 instituții financiare nebancare care pot presta activități multiple de creditare, inclusiv leasing financiar, 31 dintre acestea fiind înscrise și în registrul special.”
Emiterea garanțiilor, asumarea tuturor angajamentelor de garantare, respectarea angajamentelor specifice de finanțare
,,Emiterea garanțiilor și asumarea diverselor angajamente – de garantare sau finanțare – reprezintă moduri atipice de finanțare.”
Acestea au la bază un contract de facilitate de credit, cu mențiunea că plata către beneficiar, care este în general un terț, se face condiționat de îndeplinirea unor condiții (uneori, singura condiție este chiar cererea de plată din partea terțului). Garanțiile și angajamentele se înregistrează extrabilanțier de către instituția de credit sau instituția financiară nebancară, pentru că ele nu reprezintă o sumă ce a fost transferată și care trebuie recuperată, ci o sumă aflată încă la dispoziția instituției creditoare și pe care aceasta va trebui să o transfere în anumite condiții.
,,În România, operațiunea de emitere a garanțiilor și de asumare a angajamentelor – de finanțare sau de garantare – sunt reglementate în întregime prin contractul de credit încheiat de părți, în general pe baza publicațiilor Camerei de Comerț Internaționale de la Paris (CCI)”.Aceasta este o organizație internațională ce reunește mii de comercianți și de asociații a acestora din peste 130 de state, inclusiv instituții financiare nebancare specializate în creditare. CCI a fost înființată în 1919 și are sediul la Paris.
Camera Internationala de Comerțare o autoritate de necontestat în domeniul elaborării de reglementări cu privire la desfășurarea operațiunilor transfrontaliere. Deși aceste reguli sunt de aplicațiune facultativă, ele sunt respectate în mii de operațiuni încheiate zilnic, devenind o componentă fundamentală a procesului de armonizare a dreptului comerțului internațional. Reglementările elaborate de către experții CCI acoperă atât cadrul mai larg al politicilor comerciale și de investitii, cât și diverse aspecte de natură sectorială, cum ar fi de exemplu serviciile financiare, tehnologia informației, telecomunicațiile, etica în operațiunile de vânzări, protecția mediului, transporturile, concurența loială și proprietatea intelectuală.
În domeniul operațiunilor de creditare, activitatea CCI s-a concretizat în elaborarea unor reguli uniforme privind acreditivele documentare, acreditivele stand-by și garanțiile autonome.
Acreditivul este un angajament irevocabil prin care o bancă (banca emitentă), acționând la cererea și după instrucțiunile unui client al său (ordonatorul), se angajează în numele acestuia:
să facă plata către sau la ordinul unui terț (denumit beneficiar), sau să accepte și să plătească cambii trase de către beneficiar
să autorizeze o altă bancă să efectueze o asemenea plată, sau să accepte și să plătească astfel de cambii
să autorizeze o altă bancă să negocieze, contra prezentării documentelor solicitate, în concordanță cu termenii și condițiile stipulate în acreditiv.
Acreditivul este o modalitate internațională de plată care are concomitent și funcția de garantare a plății. Acreditivul este și un titlu bancar care se poate domicilia la banca ordonatorului (importatorului), la banca exportatorului sau la o altă bancă conform înțelegerilor intervenite între părți.
Mecanismul este declanșat de importator care ordonă băncii sale să permită băncii exportatorului ca, pe baza verificării documentelor atestând executarea exportului, să plătească din creditul deschis la banca importatorului. Documentul se numește acreditiv (letter of credit) pentru că are la bază un credit acordat importatorului de către banca sa.
Acreditivul este printre cele mai sigure modalități de plată. Importatorul (cumpărătorul) are garanția îndeplinirii corecte a obligațiilor către exportator (furnizor), iar acesta din urmă are avantajul încasării sumei corespunzătoare dacă își îndeplinește obligațiile. La primirea documentelor, banca unde este deschis acreditivul verifică dacă exportatorul a respectat condițiile cerute la deschidere, cum ar fi de exemplu, prezentarea documentelor care să ateste livrarea bunurilor, executarea lucrărilor, prestarea serviciilor, autenticitatea semnăturilor de pe documente sau încadrarea valorii facturilor în valoarea acreditivului.
Plata către exportator se face doar în momentul când toate condițiile de fond și de formă menționate în acreditiv au fost îndeplinite.
Mecanismul derulării acreditivului documentar domiciliat la banca beneficiarului este prezentat în Figura 1.
Figura 1. Mecanismul derulării creditivului documentar domiciliat la banca beneficiarului
Încheierea contractului comercial între cumpărător (ordonator acreditiv documentar și beneficiar al contractului economic) și vânzător (beneficiar alacreditivului documentar și furnizor al mărfurilor serviciilor) în cadrul căruia partenerii au convenit acreditivul documentar ca modalitate de plată
Dispoziția de deschidere a acreditivului documentar dată de ordonator băncii sale. Dispoziția de deschidere a acreditivului documentar se dă înainte ca beneficiarul să fi expediat marfa, dar corelat cu momentul de livrare convenit în contractul comercial.
Deschiderea acreditivului documentar constă în emiterea de către banca emitentă a unui angajament propriu de plată, sub forma acreditivului documentar și cuprinde două etape: elaborarea documentelor și transmiterea instrucțiunilor băncii beneficiarului, prin intermediul acestor documente
Notificarea sau avizarea beneficiarului prin care furnizorul intră în posesia angajamentului băncii cumpăratorului de a i se face plata contra documentelor
Livrarea mărfii/efectuarea serviciilor: numai după ce furnizorul realizează o strictă concordanță între condițiile înscrise în acreditivul documentar și cele în care a pregătit marfa
Prezentarea documentelor cu condițiile acreditivului documentar
Verificarea documentelor cu condițiile acreditivului documentar
Remiterea documentelor și solicitarea rambursării sumei
Remiterea sumei, conform solicitării primite
10)-11). Verificarea documentelor în baza cărora a efectuat plata și remiterea acestora către ordonator coomitent cu debitarea contului ordonatorului
O altă formă de acreditiv documentar o reprezintă acreditivul stand-by, acesta servind unui alt scop decât acreditivul obișnuit. În acest caz, banca emitentă se angajează să efectueze plata în cazul neefectuării de către clientul său a plății conform condițiilor din contractul comercial.
,,Spre deosebire de un acreditiv documentar obișnuit unde banca emitentă se angajează să plătească pentru îndeplinirea unei obligații a clientului său, în cazul unui acreditiv stand-by banca emitentă se angajează să plătească pentru neîndeplinirea (omiterea) unei obligații a clientului (ordonatorului).”
Acreditivele stand-by au apărut în Statele Unite ale Americii deoarece, din motive de reglementare, băncile nu puteau emite scrisori de garanție dar puteau emite acreditive. În consecință, scopul acreditivului a fost modificat, astfel că executarea unui acreditiv standby nu se face atunci când sunt îndeplinite anumite condiții, ci atunci când nu sunt îndeplinite anumite cerințe – de exemplu, atunci când nu se execută o obligație contractuală. Deși acreditivele au apărut în Statele Unite și sunt produse americane, aceste instrumente sunt folosite pe scară largă pe plan internațional, astfel ca angajamentele asumate de emitenții din afara Statelor Unite le-au depășit ca valoare pe cele ale emitenților americani.
Acreditivul reprezintă în primul rând o modalitate de plată, pe când acreditivul stand-by, pe lângă faptul că este o modalitate de plată, are și rolul unei garanții.
O instituție de credit sau o instituție financiară nebancară va emite un acreditiv stand-by la solicitarea unui client (ordonatorul) care trebuie să ofere partenerului de contact (beneficiarul) o garanție că dacă el nu își va îndeplini obligația asumată prin contractul comercial, la bancă, îl va plăti despăgubind-ul bănește.
Diferența dintre unacreditiv stand-by și un acreditiv obișnuit este dată de faptul că beneficiarul său nu apelează la utilizarea acreditivului documentar decât în cazul în care ordonatorul nu și-a îndeplinit obligația asumată prin contract.
Principalele caracteristici ale acreditivului stand-by sunt:
este un angajament bancar, independent de obligațiile asumate prin contractul comercial
poate fi irevocabil
poate fi confirmat
este ușor adaptabil diverselor tipuri de obligații garantate
beneficiază de reglementare internațională.
Mecanismul derulării acreditivului stand-by este prezentat în Figura 2.
Figura 2. Mecanismul derulării acreditivului stand-by
Încheierea contractului
Partenerii convin prin contract termenii operațiunii și stabilesc acreditivul stand-by ca modalitate de garantare a obligațiilor.
Cererea de deschidere a acreditivului documentar stand-by
Ordonatorul cere băncii sale să deschidă un acreditiv stand-by în favoarea partenerului său contractual (beneficiarul), detaliind toate condițiile prevederilor contractului.
Deschiderea acreditivului stand-by
Banca emitentă transmite textul acreditivului stand-by la banca sa corespondentă din țara beneficiarului, cerându-i eventual să îl și confirme.
Notificarea/avizarea deschiderii acreditivului stand-by
Banca corespondentă (notificatoare) avizează beneficiarul despre deschiderea, în favoarea sa a acreditivului stand-by transmițându-i un exemplar al acestuia
Utilizarea acreditivului stand-by
În cazul în care ordonatorul nu își îndeplinește obligațiile contractuale, beneficiarul prezintă băncii notificatoare toate documentele prevăzute în deschiderea acreditivului stand-by și solicită efectuarea plății.Documentele trebuie depuse la bancă în termenul impus și în perioadele de valabilitate.Banca notificatoare verifică documentele și dacă sunt în strictă conformitate cu termenii și condițiile acreditivului stand-by, le remite băncii emitente.După verificarea conformității documentelor, banca emitentă efectuează plata și debitează contul ordonatorului.
Cazurile în care se folosește acest tip de acreditiv documentar sunt: restituirea avansului de către exportator importatorului în cazul rezilierii contractului, plata contravalorii mărfurilor livrate, dacă importatorul nu plătește mărfurile cumpărate, banca care a remis acreditiv stand-by va plăti în locul său, plata ratelor scadente la un credit, garantarea participării la licitații, buna executare a contractului.
Avantajele acreditivului stand-by este legat de posibilitatea garantării independente a unei plăți prin angajamentul ferm de plată al unei bănci și de adaptabilitate la diferite obligații de plată ale exportatorului sau importatorului, altele decât cele ce privesc compensațiile.
Dezavantajul utilizării unui astfel de acreditiv este determinat de atitudinea băncilor care sunt prudente în emiterea acreditivului documentar stand-by, tratându-le ca pe garanții, selectează atent pentru cine și în favoarea cui garantează, respectiv le emit, și de faptul că acest instrument ridică implicit costul operațiunii de compensație, comparativ cu schimbul direct de documente.
Acreditivul documentar și acreditivul stand-by utilizate în comerțul internațional sunt reglementate de Camera Internațională de Comerț de la Paris (prin publicațiile UCP 500 și ISP '98).
,,Reglementarea scrisorii de garanție a cunoscut o îmbunătățire remarcabilă prin intrarea în vigoare a Noului Cod Civil de la data de 1 octombrie 2011.”Astfel potrivit noului Cod Civil, garanțiile autonome sunt: scrisoarea de garanție și scrisoarea de confort.
,,Scrisoarea de garanție bancară este cea mai asiguratorie tehnică, dar și instrument de decontare din cadrul relațiilor de plăți, fiind o obligație irevocabilă de plată a unei bănci în cazul neîndeplinirii relațiilor contractuale de către o terță persoană sub forma unui angajament separat și independent de datoria ordonatorului sau de relația contractuală dintre ordonator și beneficiar.”
„Angajamentul astfel asumat se execută la prima și simpla cerere a beneficiarului, dacă prin textul scrisorii de garanție nu se prevede altfel.”
,,Garantul nu poate opune beneficiarului excepțiile întemeiate pe raport obligațional preexistent angajamentului asumat prin scrisoarea de garanție și nu poate fi ținut să plătească în caz de abuz sau de fraudă vădită. Garantul care a efectuat plata are apoi drept de regres împotriva ordonatorului scrisorii de garanție.”
,,Potrivit publicației nr. 758 al Camerei Internaționale de Comerț, cât și noului Cod Civil, în lipsa unei convenții contrare, scrisoarea de garanție nu este transmisibilă odată cu transmiterea drepturilor și/sau obligațiilor din raportul obligațional preexistent. Totuși, beneficiarul poate transmite dreptul de a solicita plata în cadrul scrisorii de garanție, dacă în textul acesteia s-a prevăzut astfel în mod expres.”
,,Scrisoarea de confort – celălalt tip de garanție autonomă reglementat de noul Cod Civil – este acel angajament prin care emitentul își asumă o obligație de a face sau a nu face, în scopul susținerii unei alte persoane, numite debitor, în vederea executării obligațiilor acesteia față de un creditor al său.”
,,În cazul în care debitorul nu își execută obligația, emitentul scrisorii de confort poate fi obligat numai la plata de daune-interese față de creditor, și numai dacă acesta din urmă face dovada că emitentul scrisorii de confort nu și-a îndeplinit obligația asumată prin scrisoarea de confort. Emitentul scrisorii de confort care a căzut în pretenții față de creditor are drept de regres împotriva debitorului.
Noul conținut al Codului Civil face referire la aspectele particulare ale scrisorilor de garanție: caracterul irevocabil și necondiționat precum și independența față de raportul juridic preexistent. Scrisoarea de garanție nu este accesorie obligației garantate, ci reprezintă o obligație independentă de plată a emitentului scrisorii față de beneficiar. Obligația de plată a emitentului are ca scop garantarea unei obligații, dar subzistă chiar dacă obligația principală este îndeplinită. În această situație, emitentul scrisorii va face plata către beneficiar, urmând ca emitentul să aibă regres împotriva ordonatorului, iar acesta din urmă împotriva beneficiarului scrisorii, care a beneficiat de o plată la care nu era îndreptățit.
Noul Cod Civil nu limitează în mod expres emiterea de scrisori de garanție la anumite categorii de persoane, cum ar fi instituțiile financiare de credit sau instituțiile financiare nebancare. Drept urmare, orice persoană, în limitele prevăzute de lege ale capacității sale, va putea emite o scrisoare de garanție bancară, dar emiterea repetată de astfel de scrisori va trebui calificată ca activitate de creditare desfășurată cu titlu profesional, intrând deci sub incidența interdicțiilor din ordonanța bancară și din Legea IFN.
Acordarea de credite cu primire de bunuri în gaj, respectiv amanetare prin case de amanet
Activitatea de acordare de credite de către casele de amanet este reglementată de Legea IFN și de către Decretul-lege nr. 2561/1936 pentru înființarea Caselor de împrumut prin amanet.
,,Amanetul este definit ca un contract accesoriu, unilateral, real, prin care debitorul remite creditorului său un lucru mobil corporal sau necorporal spre siguranța datoriei.”
Potrivit Legii IFN, casele de amanet se organizează ca societăți comerciale conform Legii nr. 31/1990, fără a fi obligatorie constituirea ca societăți pe acțiuni.Acestea se înregistrează în registrul de evidență ținut de BNR și nu pot desfășura alte activități decât acordarea de credite garantate prin amanet.
În completarea Legii IFN se vor aplica acele dispoziții ale Decretului-lege nr. 2561/1936 care sunt încă în vigoare, majoritatea prevederilor acestui act constitutiv referindu-se la concesiunea pe o perioadă de 30 de ani a activității de creditare garantate cu amanet. ,,Așa cum s-a remarcat în literatura de specialitate, nu mai este de actualitate exclusivitatea acordată unei anumite entități de a înființa case de amanet, așa cum toate prevederile ce au legătură cu această exclusivitate – ca de exemplu limitarea numărului de case de amanet sau obligația, de natura unui serviciu public, de a avea la dispoziție sumele necesare pentru a putea satisface toate cererile de împrumut pe amanet din partea publicului, nu mai sunt aplicabile.”
Potrivit dispozițiilor, încă aplicabile, ale Decretului-lege nr.2561/1936, obiectele asupra cărora se poate constitui gajul sunt atât cele prețioase (bijuterii, aur, argint, metale prețioase și pietre scumpe) cât și cele întrebuințate în mod obișnuit (îmbrăcăminte, tacâmuri, mobile). Obiectele prezentate spre amanetare trebuie evaluate în prealabil de către personalul specializat al caselor de amanet.
În art.7 al Decretului-lege nr. 2561/1936 este precizat faptul că o casă de amanet va fi ,,obligată” să acorde ca împrumut o treime din valoarea estimată pentru bunurile obișnuite și jumătate din valoarea estimată pentru obiectele prețioase. Această regulă este însă strict legată de concesiunea activității de amanet menționată în art. 1 al Decretului-lege, concesiune care impunea anumite obligații instituției creditoare în scopul protejării debitorilor. În lipsa unei altfel de concesiuni, care însemna de fapt constituirea unui monopol pe piața creditării prin amanet, rezultă că dispozițiile articolului 7 al Decretului-lege nu mai sunt aplicabile în prezent.
Potrivit art. 8 ale actului normativ prezentat anterior, obiectele de cult, armele și echipamentul militar, bunurile marcate ca aparținând unei entități de drept public, uneltele, obiectele voluminoase, inflamabile, deteriorate sau perisabile, precum și obiectele furate sau presupuse furate nu pot face obiectul amanetului.
Potrivit art.9 al Decretului-lege nr. 2561/1936, ale cărui dispoziții sunt încă aplicabile întrucat nu se referă la regimul casei de amanet ci la contractul de împrumut garantat cu amanet, împrumuturile se acordă pe termen de trei luni și pot fi reînnoite la cererea împrumutatului dar cu acordul creditorului, de trei ori, pe termene de câte trei luni. Achitarea creditului și restituirea obiectului amanetat se poate cere atât înainte de termenul prevăzut în contract cât și după acesta, în măsura în care obiectul amanetat nu a fost vândut la licitație publică. Mai mult, împrumutatul poate cere vânzarea obiectului și înainte de expirarea termenului prevăzut în contractul de credit.
Decretul lege nr. 2561/1936 conține și reglementările privind dobânzile percepute la casele de amanet, dar acestea au fost abrogate implicit de Ordonanța Guvernului nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligații bănești. Deoarece decretul-lege conține numeroase dispoziții anacronice este necesară elaborarea unui act normativ care să reglementeze activitatea caselor de amanet în situația economică actuală și care să abroge în mod expres decretul-lege menționat.
În concluzie, activitatea de creditare prin utilizarea amanetului poate fi desfășurată cu titlu profesional doar prin instituțiile financiare nebancare care sunt organizate sub forma caselor de amanet.
,,În prezent, în registrul de evidența al BNR sunt înscrise 2609 case de amanet, dintre care doar 3 sunt organizate sub forma societății pe acțiuni celelalte fiind societăți cu răspundere limitată.”
Creditarea către membrii unei asociații fără scop patrimonial
Legea IFN permite instituțiilor financiare nebancare organizate sub forma juridică a caselor de ajutor reciproc să sprijine membrii acestora prin acordarea de credite.
,,Casele de ajutor reciproc sunt asociații fără scop patrimonial organizate pe baza liberului consimțămant al salariaților sau pensionarilor, în vederea sprijinirii membrilor lor prin împrumuturi financiare.”
Casele de ajutor reciproc trebuie înscrise în registrul de evidență ținut de BNR și nu pot desfășura alte activități de creditare decât cele menționate și anume creditarea membrilor acestora.
,,Modul de organizare, funcționare și asociere precum și sursele de finanțare ale caselor de ajutor reciproc sunt reglementate de O.G. nr. 26/2000 ce face referire la asociații și fundații precum și de legislația specială privind casele de ajutor reciproc, anume Legea nr.122/1996 privind regimul juridic al caselor de ajutor reciproc ale salariaților și a uniunilor acestora și de Legea nr.540/2002 privind casele de ajutor reciproc ale pensionarilor.”
Casele de ajutor reciproc ale salariaților au ca obiect de activitate acordarea de împrumuturi către membrii acestora, împrumuturi pentru care se percepe o dobândă. Pe de altă parte, obiectul de activitate ale caselor de ajutor reciproc ale pensionarilor constă în: acordarea de împrumuturi rambursabile, la care se percepe dobândă, ajutoare nerambursabile și ajutoare pentru acoperirea cheltuielilor cu înmormântarea foștilor membrii (în cazul pensionarilor).
„Sursele de finanțare ale caselor de ajutor reciproc ale salariaților sunt: fondul social al membrilor, constituit prin contribuțiile acestora, dobânzile acumulate anual, fondurile proprii ale casei de ajutor reciproc și mijloacele bănești obținute de la uniunile de nivel județean sau național ale caselor de ajutor reciproc.”
„Veniturile caselor de ajutor reciproc ale pensionarilor se constituie, pe lângă taxele de înscriere, cotizațiile și contribuțiile lunare ale membrilor și dobânzi ale sumelor împrumutate, din dobânzi provenite din plasarea sumelor disponibile, prestări servicii, venituri din organizarea manifestărilor culturale, artistice și de agrement ori donații și sponsorizări.”Prestarea de servicii nefinanciare sau organizarea de diverse manifestăți sunt activități conexe activității principale și anume acordarea de împrumuturi către membrii casei de ajutor reciproc. Aceste activități conexe pot fi prestate de casele de ajutor reciproc, întrucât în primul rând legea permite în mod expres acest lucru, așa cum se întâmplă în cazul caselor de ajutor reciproc ale pensionarilor, iar în al doilea rând concluzia menționată reiese din modul de reglementare – de exemplu, casele de ajutor reciproc ale salariaților se pot finanța din fonduri proprii, altele decât dobânzile la împrumuturile acordate, ceea ce înseamnă că pot desfășura activități conexe celor principale în vederea obținerii respectivelor fonduri.
Respectând regula aplicabilă tuturor instituțiilor financiare nebancare, nici casele de ajutor reciproc nu pot atrage depozite de orice natură sau fonduri nerambursabile de la public, însa această regulă nu se aplică contribuțiilor la fondul social al membrilor, deoarece acesta se restituie în cazul încetării calității de membru. Modalitățile de acordare de credite de către casele de ajutor reciproc ale salariaților sau pensionarilor nu sunt reglementate de legislația specială aplicabilă acestor entități. Legea IFN prevede că singura formă de creditare pe care o poate desfășura casele de ajutor reciproc este ,,sprijinirea prin împrumuturi financiare a membrilor lor”, putem trage concluzia că acestea acordă credite la termen sau linii de credit, fără a putea desfășura activități de creditare mai complexe, de tipul leasing-ului sau activități rezervate altor tipuri de instituții financiare nebancare, cum este cazul amanetului. ,,În prezent aproape 3000 de case de ajutor reciproc sunt înscrise în registrul de evidența al BNR.”
Alte activități
Potrivit Legii IFN modificate prin O.G. nr. 42/2011, instituțiile financiare nebancare au posibilitatea de a emite și administra carduri de credit pentru clienții lor, altele decât cele care intră sub incidența prevederilor O.U.G. nr.113/2009, și pot de asemenea desfășura activități ce au legătură cu procesarea tranzacțiilor cu acestea.
Înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 113/2009, instituțiile financiare nebancare puteau emite carduri de credit și puteau presta cu titlu profesional acest tip de servicii de plată, însă acest lucru nu a mai fost posibil după intrarea în vigoare a actului normativ menționat decât dacă instituția financiară nebancară era în același timp autorizată de BNR ca instituție de plată.
Reglementarea cadru aoperațiunilor cu carduri se regăsește în Regulamentul BNR nr. 6/2006 privind emiterea și utilizarea instrumentelor de plată electronică și relațiile dintre participanții la tranzacțiile cu aceste instrumente.
Potrivit acestui act normativ, aplicabil instituțiilor financiare nebancare românești precum și sucursalelor instituțiilor financiare nebancare străine, cardul este un instrument de plată electronică, respectiv un suport de informație standardizat, securizat și individualizat, care permite deținătorului său să folosească disponibilitățile bănești proprii dintr-un cont deschis pe numele său la emitentul cardului și/sau să utilizeze o linie de credit, în limita unui plafon stabilit în prealabil, deschisă de emitent în favoarea deținătorului cardului, în vederea efectuării uneia sau mai multor dintre următoarele operațiuni:
retragerea sau depunerea de numerar de la terminale precum distribuitoarele de numerar sau ATM, de la ghișeele emitentului sau de la sediul unei instituții obligate prin contract să accepte folosirea cardului, respectiv încărcarea și descărcarea unităților valorice în cazul monedei electronice
plata bunurilor achiziționate sau serviciilor prestate de comercianții acceptați sau emitenți (de exemplu, plata serviciilor prestate de companii în domeniul telefoniei mobile, fixe, transmisii de date, servicii de televiziune și internet sau de către alți furnizori de utilități), precum și plata obligațiilor către autoritățile administrației publice, reprezentând impozite, taxe, amenzi, penalități prin intermediul imprinterelor, terminalelor POS, ATM sau prin alte medii electronice
transferurile de fonduri.
În afară de cardul de credit, care este definit ca fiind „cardul prin intermediul căruia utilizatorul folosește sumele puse la dispoziție de emitent – oferite sub forma unei linii de credit – care îi permit utilizatorului efectuarea operațiunilor menționate anterior, în limita unui plafon stabilit în prealabil, Regulamentul BNR nr. 6/2006 reglementează mai multe categorii de carduri, inclusiv cardul de debit (cu sau fără facilitate de descoperit de cont) și cardul de numerar.”
Articolul 14 al Legii IFN permite instituțiilor financiare nebancare să desfășoare ,,activități conexe și auxiliare care sunt legate de realizarea activităților specifice de creditare sau, după caz, de funcționarea entității.”
Noțiunea de ,,activități conexe sau auxiliare” nu este definită de Legea IFN, însă o explicație a acestor noțiuni poate fi găsită în ordonanța bancară [(art. 18 alin. (1)], care permite instituțiilor de credit desfășurarea oricăror altor activități sau servicii, în măsura în care acestea se circumscriu domeniului financiar.
În consecință, se poate susține că în categoria serviciilor conexe și auxiliare intră orice operațiuni, tranzacții, produse și servicii care au o legătură oarecare cu activitățile de creditare prestate de o instituție financiară nebancară, adică cele care ,, se înscriu în sfera acestor activități sau pot fi asimilate acestora”. În această categorie intră operațiunile de mandat și serviciile de consultanța, activitățile de schimb valutar dar și alte operațiuni care nu sunt neapărat individualizate de Legea IFN, precum executarea silită a debitorilor principali, a garanțiilor personale sau a garanțiilor reale corespunzătoare creditelor acordate.
Activități interzise instituțiilor financiare nebancare
Conform legii, instituțiile financiare nebancare pot desfășura în mod exclusiv activități de creditare cu titlu profesional și activități conexe.Legea IFN interzice în mod expres includerea acestor activități în obiectul principal sau secundar de activitate al unei instituții financiare nebancare.
Potrivit legiuitorului roman, ,,Se interzic instituțiilor financiare nebancare desfășurarea următoarelor activități:
atragerea anumitor depozite ori a altor fonduri rambursabile din partea publicului
emiterea anumitor obligațiuni, exceptând oferta publică adresată în mod expres investitorilor calificați, respectând legea cu privire la piața de capital
desfășurarea unor operațiuni cu bunuri mobile și imobile, exceptându-le pe cele legate de activitatea de creditare sau pe cele necesare funcționării în condițiile cele mai adecvate a entității respective
creditarea condiționată de vânzarea ori de cumpărarea acțiunilor instituției financiare nebancare respective
creditarea condiționată de acceptarea de către client a unei serii de servicii care nu au legătură directă cu operațiunea de creditare .”
Principala activitate pe care instituțiile financiare nebancare nu o pot desfășuraeste acceptarea de depozite ori de alte fonduri nerambursabile de la public. Întrucât această activitate este reglementată la nivel european și își are izvorul juridic formal în directiva bancară consolidată, regulile de interpretare stabilite de Curtea de Justiție a Uniunii Europene privind noțiunile de ,,acceptare de depozite sau de alte fonduri nerambursabile” și de ,,public” sunt pe deplin aplicabile și instituțiilor financiare nebancare guvernate de Legea IFN.
Procedura de constituire și înregistrare a instituțiilor financiare nebancare
Desfășurarea de activități de creditare de către instituțiile financiare nebancare este condiționată de îndeplinirea anumitor cerințe, fără de care BNR, în calitate de autoritate de reglementare și supraveghere, nu le va autoriza înregistrarea și funcționarea. Astfel, o persoană juridică ce dorește să desfășoare activități de creditare cu titlu profesional în conformitate cu prevederile Legii IFN va trebui să îndeplinească următoarele condiții:
forma – fie aceea de societate comercială, fie asociație potrivit O.G. nr. 26/2000
capitalul social minim (pentru instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul general
organizarea internă specifică, inclusiv constituirea anumitor comitete (de audit, de administrare a riscurilor)
calitatea conducătorilor și acționarilor
îndeplinirea formalităților de notificare a BNR cu privire la constituirea instituției respective
Constituirea instituțiilor financiare nebancare
În funcție de domeniul lor de activitate, instituțiile financiare nebancare se pot constitui fie sub forma unei societăți comerciale – de regulă, pe acțiuni, potrivit Legii nr. 31/1990, fie sub forma unei asociații, potrivit Ordonanței Guvernului nr. 26/2000.
,,Legea IFN prevede că instituțiile financiare nebancare au, ca regulă, obligația de a fi constituite ca și societăți comerciale pe acțiuni.”
Obligația de constituire sub această formă este o consecință a obiectului de activitate al instituției respective. Astfel, vor lua forma societății pe acțiuni toate instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul general, care desfășoară activități de creditare sub diverse forme, inclusiv factoring sau forfetare, leasing financiar, emiterea diferitelor garanții și asumarea angajamentelor de garantare și a celor de finanțare, în măsura în care aceste activități sunt finanțate parțial sau în totalitate din fonduri private, anume din fonduri care nu provin de la autorități naționale și internaționale.
Prin excepție, anumite instituții financiare nebancare nu au obligația de a fi constituite ca și societăți comerciale pe acțiuni, din această categorie făcând parte casele de amanet, casele de ajutor reciproc ale salariaților și pensionarilor, precum și instituțiilor financiare nebancare ce desfășoară activități de creditare finanțate exclusiv din fonduri publice – anume acele fonduri care provin de la autorități naționale sau care sunt puse la dispoziție respectând anumite acorduri interguvernamentale.
,,Casele de amanet pot lua forma unei societăți comerciale de orice tip, entitățile care se ocupă de desfășurarea activității de creditare exclusiv din anumite fonduri publice se pot constitui ca societăți comerciale sau ca asociații, potrivit Ordonanței Guvernului nr. 26/2000, iar casele de ajutor reciproc iau forma unei asociații, în conformitate cu legislația specială care le reglementează activitatea. Toate aceste instituții fac obiectul înscrierii în registrul de evidență ținut de BNR.
La nivel european, directiva bancară consolidată nu prevede care este forma juridică pe care trebuie să o îmbrace o instituție de credit sau o instituție financiară. Deși directiva bancară consolidată nu impune o anume formă, legislația națională a statelor membre impune în general instituțiilor de credit să ia forma juridică a societății pe acțiuni. Prin excepție, în cazul anumitor instituții financiare, care presupun un grad de risc mai mic, statele membre au permis și folosirea unor forme societare mai simple.
De exemplu, în Italia, intermediarilor financiari, care sunt entități foarte apropiate ca reglementare de IFN-urile reglementate de legea română, li se permite constituirea ca societate pe acțiuni, societate în comandită pe acțiuni, societate cu răspundere limitată sau societate cooperativă.În schimb, instituțiile de credit se pot înființa exclusiv pe societăți pe acțiuni sau societăți cooperative pe acțiuni cu răspundere limitată, ultima variantă fiind posibilă doar în cazul băncilor populare și băncilor populare de credit cooperativ.
În ceea ce privește denumirea unei instituții financiare nebancare, art. 7 al Legii IFN prevede că aceasta trebuie să cuprindă sintagma ,,instituție financiară nebancară” ori abrevierea I.F.N.
Acest lucru este obligatoriu pentru instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul general și opțional pentru cele înscrise în registrul de evidența.
,,I.F.N.-urilor le este interzis, potrivit legii, să folosească în denumirea lor, în antet sau în documentele pe care le emit cuvinte sau expresii care ar putea induce publicul în eroare în ceea ce privește statutul ori activitățile și operațiunile desfășurate.”
În plus, se interzice folosirea sintagmei sau a abrevierii menționate ori a unor derivate sau traduceri ale acestora de către entități care nu sunt instituții financiare nebancare în sensul Legii IFN. ,,Utilizarea de către o persoană fizică a unei denumiri specifice unei instituții financiare nebancare altfel decât în condițiile prevăzute de Legea IFN, constituie infracțiune și este pedepsită cu amendă între 1.000 lei și 5.000 lei, iar în cazul în care fapta este săvârșită de o persoană juridică, se pedepșeste cu amendă de la 5.000 lei la 10.000 lei.”
Capitalul social inițial al instituțiilor financiare nebancare
Potrivit legii IFN, ,,Valoarea minimă a capitalului social propriu instituțiilor financiare nebancare este reglementată doar în cazul societăților pe acțiuni ce fac obiectul înscrierii în registrul general.”
Legea IFN și Regulamentul IFN nu stabilesc o valoare minimă a capitalului social pentru casele de amanet, care au obligația de a se înființa ca societăți comerciale, nici o valoare minimă a aporturilor la patrimoniul caselor de ajutor reciproc sau al celorlalte instituții financiare înscrise în registrul de evidență, care sunt constituite sub forma asociațiilor.
„Valoarea minimă a capitalului social inițial al instituțiilor financiare nebancare ce desfășoară diverse operațiuni de creditare, altele decât casele de amanet, CAR-urile și instituțiile ce acordă credite din fonduri publice – și care fac în consecință obiectul înscrierii în registrul general – nu poate fi sub echivalentul în lei a sumei de 200.000 euro, respective a sumei de 3.000.000 euro în cazul I.F.N.-urilor care acordă credite ipotecare.
În funcție de obiectul specific de activitate al instituției financiare nebancare, BNR poate stabili prin reglementări subsecvente niveluri ale capitalului social minim superioare celor menționate anterior.”
Conform art. 18 alin. (3) al Legii IFN capitalul social al instituțiilor financiare nebancare trebuie vărsat intergral la momentul înscrierii, capitalul social constituindu-se prin aporturi în numerar, fiind interzise aporturile în natură.
Indiferent când survine, vărsarea efectivă a aportului se materializează prin ,,transferarea drepturilor corespunzătoare și prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare.”
,,Aporturile în natură aparțin, asemeni aporturilor în numerar, categoriei surselor externe de majorare a capitalului social și reprezintă, deci o finanțare exterioară a societății.”
Casele de amanet si instituțiile financiare nebancare care acordă credite din fonduri publice și care fac obiectul înscrierii în registrul de evidență se pot constitui sub forma unei societăți comerciale de orice tip. În aceste cazuri, Legea IFN nu impune restricții privind valoarea minimă a capitalului social, astfel că se vor aplica dispozițiile cu caracter general al Legii nr. 31/1990 (de exemplu, obligația ca societatea cu răspundere limitată să aibă un capital inițial minim de 200 RON). Legea IFN nu impune reguli specifice nici în privința fondurilor minime ale instituțiilor financiare nebancare constituite sub forma unei asociații, conform O.G. nr. 26/2000.
Notificarea instituțiilor financiare nebancare și registrele BNR
Persoanele juridice care doresc să desfășoare activități de creditare cu titlu profesional se constituie fie sub forma unei societăți comerciale, fie sub forma unei asociații, respectând în același timp și dispozițiile speciale ale legii IFN. Constituirea acestor persoane juridice este supusă unei proceduri de ,,notificare” către BNR, această procedură având rolul de autorizare a functionării în vederea desfășurării activităților de creditare pentru care acele entități au fost constituite.
,,Notificarea este procedura în cadrul căreia o entitate depune sau transmite la Banca Națională a României documentația necesară în vederea înscrierii entității respective în registrul corespunzător.”
Constituirea instituțiilor financiare nebancare se notifică BNR în termen de 30 de zile din momentul înmatriculării instituției financiare nebancare în registrul comerțului sau, în funcție de caz, din momentul înscrierii în Registrul asociațiilor și fundațiilor care se află la grefa judecatoriei în a cărei circumscripție teritorială își are sediul instituția financiară nebancară.
În funcție de obiectul lor de activitate și în măsura în care sunt respectate dispozițiile specifice ale Legii IFN pentru fiecare categorie de instituții financiare nebancare, BNR va dispune înregistrarea instituției într-unul din registrele sale. Așadar, instituțiile care desfășoară activități diverse de creditare vor fi înscrise în registrul general, în această categorie integrându-se marea majoritate a IFN-urilor.
În subsidiar, instituțiile care desfășoară o activitate de creditare comparabila ca dimensiune și ca risc cu cea a instituțiilor de credit, și care fac deja obiectul înscrierii în registrul general, vor fi înscrise într-un registru suplimentar numit ,, registru special”.
În schimb, casele de ajutor reciproc, entitățile care desfășoară diverse activități de creditare în mod exclusiv din fonduri publice și casele de amanet vor face obiectul înscrierii în registrul de evidență.
Urmarea procedurii de notificare către BNR este înregistrarea instituției financiare nebancare fie în registrul general și eventual, în registrul special, fie în registrul de evidență. Înscrierea în registru nu se face automat, ca efect al notificării, ci numai după verificarea de către BNR a condițiilor cerute pentru înregistrare.
,,În cazul refuzului nejustificat al BNR de a se pronunța, în termenele prevăzute de Legea IFN sau de Regulamentul IFN, cu privire la o notificare ce cuprinde toate datele și informațiile cerute de lege, instituția solicitantă se poate adresa Înaltei Curte de Casație și Justiție.”
Efectul înscrierii unei instituții financiare nebancare într-unul dintre registre este acela că din momentul înscrierii, instituția poate desfășura activitate de creditare cu titlu profesional. Astfel o instituție financiară nebancară dobândește capacitatea de folosință necesarăpentru desfășurarea de astfel de activități doar după ce are loc înscrierea în registrele BNR.
Orice activitate de creditare desfășurata înainte de acest moment constituie infracțiune, potrivit art. 61 alin (1) al Legii IFN, iar contractele de creditare încheiate sunt sancționate cu nulitate absolută ca urmare a încălcării principiului specialității capacității de folosință.
În concluzie, în funcție de activitățile desfășurate precum și riscurile asumate de instituțiile financiare nebancare, evidența acestora este realizată de către BNR prin înregistrarea în trei registre separate: registrul general, care conține și informații despre instituțiile înscrise în registrul special, registrul special și registrul de evidență.
Registrul general este acel registru deschis și ținut de BNR în care sunt înscrise majoritatea instituțiilor financiare nebancare românești, acestea având ca obiect de activitate desfășurarea de activități de creditare.
,,Registrul special este acel registru deschis și ținut de BNR în care este ținută evidența instituțiilor financiare nebancare care sunt înscrise și în registrul general, dar care îndeplinesc în mod cumulativ criteriile suplimentare stabilite de BNR.”
Conform art. 26 alin (1) din Legea IFN, înscrierea instituțiilor financiare nebancare în registrul special se realizează de către BNR în situația în care aceasta constată că, pentru trei perioade de raportare trimestriala succesive, sunt îndeplinite următoarele două criterii:nivelul cumulat al capitalurilor proprii și sumelor împrumutate este de minim 50.000.000 lei și nivelul cumulat al creditelor acordate și angajamentelor asumate este de minimum 25.000.000 lei.
Registrul de evidență este registrul în care BNR înscrie I.F.N.-urile care sunt organizate sub forma caselor de amanet și a CAR-urilor, precum și instituțiile care se ocupă cu desfășurarea unor activități de creditare exclusiv din zona fondurilor publice. Potrivit art. 35 alin (2) al Legii IFN, anume cele privind domeniul de aplicare al acesteia și activitățile permise și interzise instituțiilor financiare nebancare, precum și anume dispoziții specifice, între acestea remarcându-se cele privind organizarea și funcționarea IFN-urilor, secretul profesional, elaborarea documentelor contractuale și ținerea registrelor și a evidențelor.
Condiții privind calitatea conducătorilor și acționarilor instituțiilor financiare nebancare
Prestatorii de servicii financiare nu pot funcționa dacă nu beneficiază de încrederea comunității în care își desfășoară activitatea. În comparație cu o întreprindere din afara sectorului financiar, gradul de încredere pe care trebuie să îl ofereun prestator de servicii financiare este unul mai ridicat.
Astfel, autoritățile de reglementare urmăresc atingerea unor obiective precum asigurarea unei conduite prudente, eliminarea conflictelor de interese și împiedicarea încercărilor de exploatare a consumatorilor.Aceste obiective sunt comune tuturor comercianților, având însă o importanță ridicată în cazul prestatorilor de servicii financiare, inclusiv instituțiile financiare specializate în creditare, instituțiilor de credit, instituțiilor de plată, firmelor de investiții sau organismelor de plasament colectiv.
Printre instrumentele folosite de legiuitorul român pentru atingerea obiectivelor în vederea organizării și funcționării instituțiilor financiare nebancare se numără următoarele:
stabilirea unui număr minim de conducători – aceștia fiind persoanele care asigură conducerea curentă a instituției
asigurarea independenței administratorilor față de conducători
asigurarea calității conducătorilor și acționarilor
numirea de auditori independenți
limitarea conflictelor de interese, inclusiv prin restricționarea tranzacțiilor cu persoane afiliate
,,Conducătorii instituțiilor financiare nebancare care constituie obiectul înscrierii în registrul general trebuie să dețină reputația și experiența necesare pentru a-și putea exercita responsabilitățile încrediințate.”
Astfel, potrivit art. 14 al Regulamentului IFN, Banca Națională a României ia în considerare mai multe criterii în procesul de evaluare a reputației conducătorilor, după cum urmează:
dacă persoana respectivă a fost condamnată pentru o gamă largă de infracțiuni (exemplu: infracțiuni de corupție, spălare de bani, terorism, infracțiuni îndreptate împotriva patrimoniului, o formă de abuz în serviciu, infracțiuni de luare sau dare de mită, infracțiuni de fals și uz de fals, orice fel de deturnare de fonduri sau evaziune fiscală, primirea unor foloase necuvenite, exercitarea unui trafic de influență, depunerea de mărturie mincinoasă, sau alte infracțiuni prevăzute de legislația privind societățile comerciale, insolvență sau protecția consumatorilor)
dacă se desfășoară un proces penal, aflat în faza urmăririi penale sau a judecății, în legatură cu faptele menționate prezentate anterior
dacă există o investigație, fie în curs, fie deja derulată, precum și dacă s-au luat măsuri administrative împotriva persoanei respective pentru nerespectarea prevederilor specifice domeniului serviciilor financiare
dacă se desfășoară o investigație sau dacă s-au luat măsuri ori sancțiuni de către orice organism de reglementare sau profesional pentru nerespectarea oricăror legiferări relevante.
Proba ,,bunei reputații” este mai simplu de făcut dacă persoana în cauză este o persoană considerată deja a avea o bună reputație, având în vedere calitatea sa de conducător sau acționar semnificativ al unei entități reglementate și monitorizate sau supravegheate de o autoritate competența în domeniul serviciilor financiare din România sau dintr-un alt stat membru. Nici în aceste condiții criteriul ,,bunei reputații” nu este considerat îndeplinit în mod automat, deoarece BNR nu poate săținăcont de evaluarea acestei condiții realizate se către altă autoritate de reglementare și supraveghere.
În privința experienței ,,adecvate” ori ,,suficiente” solicitate de prevederile art. 20 al Regulamentului IFN în privința conducătorilor instituțiilor financiare nebancare înscrise în registrul general, precum și de art. 31 alin (2) în privința conducătorilor, administratorilor și membrii consiliului de supraveghere ai IFN-urilor înscrise în registrul special, persoana în cauză trebuie să demonstreze Băncii Naționale a României că dispune de cunoștințele necesare atât teoretice și cât și practice adecvate referitoare la activitățile ce urmează a fi desfășurate de către instituția financiară nebancară, dar și de experiența cumulată într-o funcție de conducere.
Întrucât Regulamentul IFN nu prevede alte detalii, BNR poate aplica, prin analogie, reglementările în materia instituțiilor de credit, prevăzute în Regulamentul nr.11/2007 privind autorizarea instituțiilor de credit, persoane juridice române, și a sucursalelor existente în România ale instituțiilor de credit din state terțe.
Astfel, BNR va putea verifica dacă persoanele nominalizate să exercite funcții de conducere au experiența relevantă în conducerea unui astfel de entități sau a structurilor organizatorice ale acesteia, inclusiv din perspectiva gradului corespunzător de complexitate, sau dacăplanul de activitate prezentat și însușit de persoanele nominalizate să exercite o funcție de conducere are la bază o abordare realistă și denotă profesionalism.
În condițiile în care Regulamentul IFN nu prevede acest lucru în mod expres, BNR nu va putea refuza numirea unei persoane într-o funcție de conducere dacă acesta nu cunoaște limba romană, chiar dacă nu există cel puțin o altă persoană care să cunoască limba română.
Aspectele privind ,,buna reputație” și ,,experiența adecvată” sunt analizate de BNR de la caz la caz. În schimb, BNR nu poate acorda unei persoane dreptul de a conduce o instituție financiară bancară dacă aceasta este afectată de incapacitatea specială prevăzută de art. 16 din Legea IFN.
,,Astfel, nu pot deține calitatea de conducător, administrator ori membru al consiliului de supraveghere al unei instituții financiare nebancare persoanele implicate în activități de terorism, persoanele menționate în art. 6 alin (2) al Legii nr. 31/1990 ori persoanele ce au fost condamnate în ultimii 5 ani ca dovadă a săvârșiii unei infracțiuni prevăzute de Legea IFN.”
În plus față de criteriile menționate anterior, exclusiv pentru cazul IFN-urilor înscrise în registrul special art.31 alin (3) coroborat cu art. 29 alin (1) al Legii IFN prevede că funcția de conducere a acestuia trebuie asigurată de minim două persoane.
,,Potrivit Legii IFN, calitatea acționarilor existenți, precum și structura grupurilor de care aceștia aparțin, trebuie să poată asigura atât stabilitatea cât și dezvoltarea instituției financiare nebancare respective, și să ofere posibilitatea realizării de către BNR a unei supravegheri eficiente.
Acționarul semnificativ este „acea persoană fizică sau juridică, ori grup de persoane care acționează împreună, ce deține direct sau indirect o participație de cel putin 10% din capitalul social sau din drepturile de vot într-o instituție financiară nebancară, ori o participație care oferă posibilitatea exercitării unei influențe majore asupra gestiunii și asupra politicii de afaceri desfășurate ale acesteia.”
Banca Națională a României își poate evalua acționarii pe baza documentelor depuse, având însă în vedere și informațiile publice disponibile cu privire la aceștia. Potrivit Regulamentului IFN, acționarii trebuie să furnizeze BNR diverse documente, inclusiv un certificat de cazier judiciar și o declarație pe propria răspundere privind inexistența oricăreia dintre situațiile de incompatibilitate prevăzute de Legea IFN.
În cazul IFN-urilor ce se înscriu în registrul special, BNR va evalua soliditatea financiară a acționarului majoritar din perspectiva capacității acestuia de a-și susține participația, de a menține o structură financiară stabilă și de a asigura administrarea cât mai prudentă și mai sănătoasă a instituției financiare nebancare pe care o reprezintă, precum și structura grupului din care aceasta face parte, această structură trebuind să permită manifestarea unei supravegheri cât mai eficiente și realizarea unui interschimb eficient de informații cu toate autoritățile competente.
BNR nu verifică calitatea conducătorilor sau a acționarilor semnificativi ai instituțiilor financiare nebancare înscrise în registrul acesteia de evidență, acest lucru explicându-se prin aceea că activitățile desfășurate de aceste instituții sunt relativ nesemnificative ca dimensiune și ca riscuri prin comparație cu cele desfășurate de cele înscrise în registrul general sau, mai cu seamă, de instituțiile financiare nebancare care justifică înscrierea în registrul special.
Specificități privind funcționarea instituțiilor financiare nebancare
În funcție de activitatea pe care o desfășoară, instituțiile financiare nebancare se pot organiza fie ca societăți comerciale, fie ca asociații. Astfel, organizarea instituțiilor financiare nebancare este reglementată în principal de Legea IFN și de Regulamentul IFN, și în completare de legislația aplicabilă societăților comerciale ori asociațiilor, după caz.
Administrarea instituțiilor financiare nebancare presupune respectarea unor reguli specifice. Activitatea zilnică a unei instituții financiare nebancare este condusă și coordonată de către una sau mai multe persoane numite ,,conducători”, care sunt „împuternicite în acest sens potrivit actelor constitutive sau hotărârii organelor statutate ale respectivei instituții și care sunt învestite cu competența necesară de a angaja răspunderea acesteia.”
Dacă societatea este administrată în sistem unitar, ,,conducătorii'' se identifică cu directorii instituției financiare nebancare, iar dacă societatea este administrată în sistem dualist, aceștia se identifică cu membrii directoratului.
În cazul în care instituția este administrată în sistem unitar, prin ,,hotărârea organelor statutare'', se înțelege hotărârea consiliului de administrație, care poate numi și revoca directorii, dar nu și hotărârea adunării generale a asociațiilor, indiferent dacă este vorba despre adunarea ordinară sau cea extraordinară.Numirea și revocarea directorilor nu este inclusă în atribuțiile adunării generale.
Dacă instituția financiară nebancară este administrată în sistem dualist, conducătorii (membrii directoratului) sunt numiți și revocați de către consiliul de supraveghere.
Prin excepție, conducătorii pot fi revocați și de către adunarea generală ordinară a acționarilor, fără însă a putea fi numiți în mod direct de către aceasta și, de asemenea ca adunarea generală extraordinară sa îi poată numi ori revoca.
Dacă instituția financiară nebancarăeste organizată ca societate comercială, alta decât cea pe acțiuni – potrivit Legii nr. 31/1990 sau ca asociație în conformitate cu dispozițiile O.G. nr. 26/2000, regulile de funcționare a instituției financiare nebancare sunt mai simple, fiind aplicabile prevederile generale ce reglementează activitatea tuturor entităților înființate sub una dintre aceste forme.
Astfel instituția financiară nebancară organizată ca societate comerciala va fi condusă de adunarea generală a asociațiilor și de administratorii societății care au și rolul de conducători ai instituției, iar în mod similar activitatea instituției financiare nebancare organizată ca asociație este condusă de adunarea generală și de consiliul director.
Administratorii instituției financiare nebancare constituite sub forma unei societăți pe acțiuni pot înființa diverse comitete interne pentru a-i sprijini în luarea deciziilor și pentru a controla mai eficient activitatea IFN-ului.
În cazul instituției financiare nebancare care este înscrisă în registrul general este obligatorie constituirea comitetului de audit. În plus, pentru instituțiile înscrise și în registrul special, este necesară constituirea unui comitet care să se ocupe de administrarea riscurilor semnificative.
Instituțiile financiare nebancare organizate ca societăți comerciale pot constitui comitete care să se ocupe de diverse aspecte ale activității instituțiilor respective. Însă având în vedere nivelul redus al riscurilor asumate, care fac de altfel înscrierea în registrul de evidența, acest demers nu este necesar.
Instituțiile financiare nebancare au obligația de a elabora o strategie privind administrarea riscurilor semnificative, care va trebui aprobată de către consiliul de administrație, respectiv de către consiliul de supraveghere în funcție de sistemul de administrare a entității.
Riscurile semnificative sunt acele riscuri cu impact însemnat asupra situației patrimoniale sau reputației instituțiilor financiare nebancare, principalele riscuri fiind riscul particular de credit, riscul de pe piață, riscul intraoperațional, dar și riscul reputațional.
Administrarea riscurilor semnificative este realizată de comitetul ce se ocupă de administrarea riscurilor și constă în analiza profilului de risc al IFN-ului în scopul stabilirii unui raport adecvat și le asumă în desfășurarea activității.
Doar instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul special au obligația de a constitui un comitet ce se cupă de administrarea riscurilor. Potrivit art. 80 din Regulamentul IFN, acesta este un comitet permanent, care este format dintr-un număr de minim 3 membrii, ale cărui funcționare și atribuții specifice sunt reglementate de Regulamentul IFN și de reglementările interne particulare ale fiecărei instituții financiare nebancare.
Regulamentul IFN reglementează activitatea de audit intern desfășurată în cadrul instituțiilor financiare nebancare înscrise în registrul special.
Auditul intern reprezintă ,,examinarea obiectivă a ansamblului activității unei entități în scopul realizării unei evaluări independente a managementului riscului, sistemelor de control și proceselor de conducere a acestei entități.”
Controlul intern este ,,un proces mai amplu decât auditul intern, la acesta participând întreg personalul instituției financiare nebancare. Clarificarea relației dintre auditul intern și sistemul de control intern se poate realiza prin analiza prevederilor similare aplicabile în materia instituțiilor de credit.”
Astfel, potrivit Regulamentului BNR nr. 18/2009, sistemul de control intern are trei funcții fundamentale și anume: funcția de control al riscurilor, funcția de conformitate și funcția de audit intern.
Sistemul de control intern trebuie să acopere următoarele elemente:
rolul și responsabilitățile consiliului de administrație, dar și ale consiliului de supraveghere și conducere a instituțiilor financiare nebancare
identificarea și evaluarea riscurilor semnificative
activitățile de control și separarea responsabilităților
informarea și comunicarea
activitățile de monitorizare și corectare a deficiențelor
Controlul intern reprezintă o parte a activității zilnice a instituțiilor financiare nebancare. Aceste activități trebuie definite în particular pentru fiecare nivel organizatoric al acestor instituții financiare nebancare, și face referire la două etape: stabilirea procedurilor de control și verificarea respectării acestor proceduri.
Reglementările privind sistemul de control intern sunt aplicabile exclusiv IFN-urilor ce fac obiectul înscrierii acestora în registrul special ținut de BNR, potrivit art. 58 alRegulamentului IFN, aceste dispoziții fiind aplicabile exclusiv societăților pe acțiuni. Instituțiile financiare nebancare ce nu fac obiectul înscrierii în registrul special, indiferent de forma de organizare, nu au obligația organizării unui sistem de control intern, având însă posibilitatea de a implementa un astfel de sistem în mod voluntar.
CAPITOLUL II. INSTITUȚIILE FINANCIARE NEBANCARE. FUNCȚIONARE ȘI REGLEMENTARE
2.1. Funcționarea instituțiilor financiare nebancare
2.1.1. Majorarea și reducerea capitalului social al instituțiilor financiare nebancare
Problema majorării sau reducerii capitalului social al IFN-urilor se pune doar în cazul instituțiilor care sunt constituite sub forma societăților comerciale. Astfel, operațiunea de majorare sau reducere a capitalului social se face potrivit dispozițiilor Legii nr. 31/1990, care reprezintă dreptul comun în materie, cu respectarea regulilor din Legea IFN și din Regulamentul IFN. Mai mult, nivelul minim al capitalului social și modul de constituire al acestuia, nu sunt reglementate decât în cazul IFN-urilor ce fac obiectul înscrierii acestora în registrul general, acestea fiind exclusiv societăți pe acțiuni.
Procedurile de majorare, respectiv, de reducere a capitalului social, sunt reglementate de art.207 și urm.din Legea nr.31/1990, acestea fiind aplicabile tuturor societăților comerciale pe acțiuni.
Specificul în materia instituțiilor financiare nebancare, constă în faptul că, potrivit art.18 alin. (3) al Legii IFN, operațiunea de majorare a capitalului social al instituțiilor financiare nebancare presupune vărsarea integrală a aportului în momentul subscrierii.
Capitalul social se poate majora doar prin aporturi în numerar, nefiind permise aporturile în natură. Atât operațiunea de majorare cât și cea de reducere a capitalului social trebuie notificate BNR, potrivit art. 39 (1) lit. b) din Regulamentul IFN. În plus, hotărârea de majorare trebuie însoțită și de informații privind realizarea vărsării integrale a aporturilor.
2.1.2. Fuziunea, divizarea și transformarea unei instituții financiare nebancare
Potrivit Legii IFN, instituțiile financiare nebancare constituite sub forma societăților comerciale pot trece printr-un proces de fuziune sau divizare.
,,Prevederile capitolului intitulat ,,Fuziunea și divizarea" sunt aplicabile instituțiilor financiare nebancare ce sunt înscrise în registrul general, iar instituțiile financiare nebancare care sunt înscrise în registrul de evidență au posibilitatea de a fuziona sau de a se diviza.”
Fuziunea și divizarea acestora nu vor fi reglementate de normele derogatorii ale Legii IFN, întrucât acestea se aplică exclusiv IFN-urilor ce fac obiectul înscrierii acestora în registrul general.
Fuziunea și divizarea instituțiilor financiare nebancare se realizează în condițiile Legii nr 31/1990, care reprezintă dreptul comun în materia societăților comerciale cu respectarea procedurilor de notificare către BNR a oricăror modificări ale anumitor elemente ale situației instituțiilor financiare nebancare implicate, cum ar fi de exemplu denumirea și organizarea internă a societății absorbante, conducătorii instituțiilor financiare nebancare vor prezenta BNR o declarație pe propria răspundere din care să rezulte acest fapt.
Ca regulă, înscrierea IFN-urilor în registrul special se efectuează de către BNR în situația în care se constată că, pentru trei perioade de raportare trimestrială succesive, sunt îndeplinite anumite criterii privind valoarea activelor și pasivelor, în cazul fuziunii a două sau mai multor IFN-uri din care cel puțin una figurează ca fiind înscrisă în registrul special, instituția rezultată va trebui înregistrată în registrul special.
Acest lucru are ca efect implicit instituirea obligației instituției financiare nebancare rezultante a se încadra în cerințele prevăzute de Legea IFN și de Regulamentul IFN pentru IFN-urile ce fac obiectul înscrierii în registrul special.
Transformarea instituțiilor financiare nebancare nu este interzisă de Legea IFN sau de Regulamentul IFN, având însă o aplicabilitate redusă. În ceea ce ne privește, transformarea unei societăți comerciale într-o persoană juridică fără scop patrimonial sau invers, nu este posibilă din cauza incompatibilității fundamentale dintre cele două tipuri de persoane juridice. Astfel, membrii unei persoane juridice fără scop patrimonial urmăresc cu totul alte scopuri decât obținerea de profit, ceea ce determină specificitatea activității și a organizării unei astfel de persoane.
2.1.3. Dizolvarea și lichidarea instituțiilor financiare nebancare
Legea IFN conține puține referiri la procedura de dizolvare și lichidare a instituțiilor financiare nebancare.Aceste operațiuni vor fi în principiu reglementate de normele de drept comun aplicabile, după cum urmează, Legea nr.31/1990 în cazul societăților comerciale și O.G. nr.26/2000 în cazul asociațiilor.
,,Dizolvarea unei instituții financiare nebancare înscrise în registrul general are ca efect radierea din registru, care se referă la încetarea existenței instituției financiare nebancare în urma unui proces de fuziune, de divizare sau din alte motive prevăzute de lege.”
Deși sancțiunea dizolvării și lichidării administrative nu este prevăzută expres de Legea IFN, apreciem că ea va fi totuși aplicată dacă BNR decide radierea din registrul în care apare înscrisă instituția financiară nebancară, cu consecința imediată a interzicerii activității de creditare.
,,În cazul în care o instituție financiară nebancară nu mai poate desfășura activități de creditare, acționarii sau membrii săi au următoarele variante: modificarea obiectului de activitate, cu consecința că respectiva societate comercială sau asociație va înceta să fie instituție financiară nebancară sau dizolvarea și lichidarea entității în cauză.” Dizolvarea are ca efect radierea din registrele ținute de BNR.
,,Potrivit Legii IFN, BNR are obligația de a publica decizia de radiere din registrul general în cadrul Monitorului Oficial al României, Partea I, și în două cotidiene de circulație națională.”
Lichidarea instituțiilor financiare nebancare nu presupune în mod automat încetarea contractelor de credit încheiate de acestea.,,În acest sens, art. 71 din Legea IFN prevede în mod expres ca instituțiile financiare nebancare cărora nu le mai este permisă desfășurarea uneia sau a mai multor activități de creditare, fie ca urmare a radierii din registrul general sau registrul de evidență, fie din alte motive, pot continua derularea până la scadența contractelor aferente acestor activități, fără însă a le modifica într-un alt mod decât în sensul prelungirii termenului de rambursare. Această dispoziție este aplicabilă indiferent dacă instituția financiară nebancară este supusă sau nu procedurii falimentului.”
2.1.4. Insolvența instituțiilor financiare nebancare
,,Insolvența este o procedură nereglementată de Legea IFN. Mai mult decât atât, BNR nu a emis norme care să reglementeze această chestiune sensibilă în situația economică actuală. Ca urmare, instituțiilor financiare nebancare le vor fi aplicabile dispozițiile de drept comun în materie, respectiv cele ale Legii nr.85/2006 privind procedura insolvenței.”
,,Prin comparație, insolvența instituțiilor de credit este reglementată prin Ordonanța nr. 10/2004 privind falimentul instituțiilor de credit, care transpune Directiva 2001/24/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 4 aprilie 2001 privind reorganizarea și lichidarea instituțiilor de credit.” Motivele emiterii acestei directive au fost, printre altele, eliminarea obstacolelor din calea libertăților de stabilire și de a presta servicii ce ar putea rezulta din conflictele de legi și jurisdicții în situația în care o instituție de credit cu sucursale în alte state membre are dificultăți financiare. Directiva tratează o instituție de credit și sucursalele sale ca o entitate unică, care face obiectul supravegherii autorităților competente ale statului în care s-a eliberat autorizația.
Principiul reglementării și supravegherii de către autoritățile din statul membru gazda nu se aplică și instituțiilor financiare nebancare, dezmembrămintele teritoriale ale acestora fiind supuse în principiu, regulilor elaborate de statul membru gazdă. Astfel, potrivit art.3 al Regulamentului nr. 1346/2000 al Consiliului UE privind procedurile de insolvență, dacă o instituție financiară nebancară dintr-un stat membru are o sucursală într-un alt stat, aceasta va fi supusă dispozițiilor legislației insolvenței din acel stat. În consecință, în ipoteza insolvenței, instituțiile financiare nebancare vor fi tratate ca toate celelalte entități aflate într-o situație similară.
Dispozițiile Legii nr.85/2006 se vor aplica atât instituțiilor financiare nebancare constituite sub forma societăților comerciale, cât și a celor constituite ca asociații. Această concluzie reiese din prevederile art. 1 alin(1) punctul 6 al Legii nr.85/2006, care prevede că va fi supusa procedurii generale și ,,orice altă persoană juridică de drept privat care desfășoară și activități economice''. În acest caz prestarea de servicii de creditare reprezintă o activitate economică ce justifică aplicarea reglementărilor în materia insolvenței și IFN-urilor constituite sub forma unei asociații.
În cazul unei instituții financiare nebancare în legătura cu care s-a deschis procedura insolvenței se pune problema momentului în care BNR poate decide radierea din registre a instituției respective și, implicit, interzicerea activității de creditare. În principiu, acest moment este cel în care judecătorul sindic pronunța hotărârea prin care dispune intrarea în faliment a instituției financiare nebancare.
O instituție financiară nebancară care se confruntă cu insolvența nu mai respectă, în cele mai multe cazuri, nici diversele criterii stabilite de BNR privind, de exemplu, fondurile proprii sau expunerile mari, ceea ce ar putea justifica radierea din registre de către BNR. Totuși având în vedere că insolvența reprezintă în primul rând o problemă de lichiditate, interzicerea activității de creditare de către BNR ar interveni practic în toate cazurile, făcând imposibilă reorganizarea. În consecință, actul administrativ al radierii din registru emis într-un astfel de caz ar putea fi atacat de către orice persoană interesată ca instituția financiară nebancară în cauză sa fie supusă unei procedurii de reorganizare juridică.
2.1.5. Norme de conduită
Protecția consumatorului.
,,În toate operațiunile de creditare și de acceptare de garanții desfășurate de instituția financiară nebancară trebuie să fie desfășurate toate acțiunile prin respectarea tuturor prevederilor legale ce fac referire la protecția consumatorului și trebuie sa fie consemnate în cadrul documentelor contractuale din care să reiasă clar toate condițiile respectivelor tranzacții.”
Regimul juridic al contractelor de credit destinate consumatorilor (persoane fizice) este cel prevăzut de Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 50/2010, care transpune în dreptul național prevederile Directivei 2008/48/CE din 24 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori. OUG nr.50/2010 se aplică instituțiilor financiare nebancare cât și instituțiilor de credit, în măsura în care acestea acordă credite unor consumatori.
Această concluzie reiese din definiția noțiunii de "creditor'' și anume ,, acea persoană juridică care acordă sau se angajează să acorde credite în exercițiul activității sale comerciale sau profesionale", neputând fi vorba decât despre o instituție de credit, o instituție financiară nebancară sau o altă entitate căreia i s-a acordat printr-un act normativ dreptul de a desfășura activități de creditare.
OUG nr 50/2010 definește consumatorul ca fiind persoana fizica ce acționează în scopuri care se află în afara activității sale comerciale sau profesionale. Această definiție exclude posibilitatea caracterizării unei persoane juridice drept ,,consumator", deși scopul legislației protecției consumatorului este apărarea persoanelor care nu dispun de suficiente cunoștințe privind un produs în momentul achiziționării acestora.
Așa cum o persoană nu desfășoară în mod obișnuit activități de creditare și nu are cum să dispună de cunoștințele care să îi asigure informarea adecvată în relația cu instituția de credit sau instituția financiară nebancară, nici marea majoritate a persoanelor juridice nu au altfel de cunoștințe, pentru că nu desfășoară în mod obișnuit activități conexe creditării. În consecința, s-ar impune extinderea protecției specifice consumatorilor și în ceea ce privește aceste persoane juridice.
Procedura de recuperare a creanțelor.Executarea silită.
Întrucât principala activitate a instituțiilor financiare nebancare este cea de creditare, executarea silită reprezintă uneori singura modalitate de recuperare a sumelor avansate unui client. Executarea silită se poate referi fie la bunurile debitorului, fie la cele ale unor garanți reali sau personali.
,,În vederea facilitării executării silite, contractele de creditare care sunt încheiate de o instituție financiară nebancară, cât și contractele de garanție reală sau personală afectate garantării creditului constituie titluri executorii.”
Apreciem că natura de titlu executoriu a contractelor de credit sau de garanție se păstrează în cazul cesiunii creanțelor rezultând din aceste contracte, aceasta fiind un accesoriu al creanței cedate, potrivit art. 1396 din Codul Civil.
Din moment ce se pune problema executării silite în vederea restituirii sumelor împrumutate, instituția financiară nebancară nu mai are obligația de a avansa sume suplimentare către debitor, fie ca urmare a încetării contractului de credit prinreziliere, fie ca efect al ridicării excepției de neexecutare de către instituția financiară nebancară.
În consecință, cesiunea "contractului de credit" reprezintă de fapt cesiunea creantelor împotriva debitorului, ceea ce înseamnă că acordul acestuia nu este necesar întrucat cesionarul nu iși asumă obligații rezultând din contractul de credit.
Totuși se pune uneori problema asumării de către cesionar a unor obligații cum ar fi cele privind păstrarea secretului asupra conținutului contractului de credit sau al confidențialității datelor cu caracter personal ale debitorului, aceste aspecte, secundare ca importanță putând fi însă reglementate în detaliu prin contractul de cesiune.
Cât privește păstrarea naturii de titlu executoriu a contractelor de credit în urma cesiunii, deși se poate argumenta că prevederile art. 52 alin (1) al Legii IFN au fost elaborate în considerarea calității instituției financiare nebancare, care face obiectul supravegherii BNR, o astfel de interpretare ar crea dificultăți considerabile în procesul de recuperare a creditelor neperformante.
Aceste credite – încadrate în categoria "pierdere" din punct de vedere al Regulamentului nr. 3/2009 – pot fi transferate de către instituțiile financiare nebancare către societăți specializate de recuperare a creanțelor, care, deși preiau portofolii de credite, sunt exceptate de la cerința autorizării ca instituții de credit sau instituții financiare nebancare. Acest mecanism, care are rolul de a scoate din patrimoniul instituțiilor financiare nebancare creditele neperformante și care are parte de susținerea BNR, dovadă fiind chiar dispoziția de excepție din art. 2 alin.3 al Legii IFN, nu ar putea funcționa în mod eficient dacă s-ar pierde caracterul de titlu executoriu al contractelor de credit și de garanție încheiate de instituția financiară nebancară.
,,Ca și în cazul instituțiilor de credit, Legea IFN le permite instituțiilor financiare nebancare să își organizeze separat sau în cadrul asociației profesionale, un corp propriu de executori, a cărui activitate este strict legată de executarea titlurilor ce se află în posesia acestora. Însuși statutul acestui corp de executori a fost aprobat prin Ordinul Ministrului Justiției nr.1661/2007.”
O instituție financiară nebancară poate folosi corpul de executori ai instituției de credit din grupul căreia face parte, fără a se putea ridica excepția necompetenței executorului.
Păstrarea secretului profesional.
,,Instituția financiară nebancară are obligația de a păstra "secretul profesional" asupra tuturor informațiilor ce au legătură cu persoana, cu patrimonial sau cu activitatea, cu relațiile personale sau relațiile de afaceri ale clienților săi, cât și serviciile prestate și contractele încheiate cu aceștia.”
Sfera "secretului profesional" din Legea IFN este mai puțin cuprinzătoare decât cea a secretului bancar, așa cum acesta apare în articolul 111 alin (1) al Ordonanței bancare.
,,Secretul profesional acoperă toate faptele, datele și informațiile referitoare la activitatea desfășurată, precum și orice fapt, dată sau informație, aflate la dispoziția instituției de credit, care privesc persoana, proprietatea, activitatea, afacerea, cât și relațiile personale sau de afaceri ale clienților, ori informații referitoare la conturile clienților – solduri, rulaje, operațiuni derulate, la serviciile prestate sau la contractele încheiate cu clienții.”
Există totuși și unele diferențe între secretul bancar si secretul profesional conform Legii IFN.Astfel, Legea IFN nu protejează decât informațiile cu privire la clientelă, dar nu și activitatea desfășurată de către respectiva instituție financiară nebancară. În schimb, secretul bancar se referă în primul rând la ,,toate faptele, datele și informațiile referitoare la activitatea desfășurată de către instituția de credit".
Consecința ar fi că funcționarii unei instituții financiare nebancare nu sunt obligați să asigure confidențialitatea informațiilor privind activitatea acelei instituții decât în măsura în care aceste informații s-ar referi la clienții instituției.
Pentru a asigura protecția necesară pentru acest tip de informații, conducătorii instituției financiare nebancare trebuie să introducă reguli privind confidențialitatea informațiilor, stabilite prin regulamentul intern și prin clauze de confidențialitate în contractele de muncă sau de alt tip încheiate cu cei care au acces la informațiile respective.
Protecția informațiilor confidențiale ale instituțiilor financiare nebancare este asigurată și prin art. 6 al Legii nr.11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, care prevede ca persoana care săvârșește un act de concurență neloială va fi obligată, printre altele, să restituie documentele confidențiale însușite în mod ilicit de la deținătorul lor legitim și, după caz, să plătească despăgubiri pentru daunele pricinuite.
Obligația de a asigura secretul profesional, adică de a păstra confidențialitatea asupra informațiilor menționate anterior, revine oricărei persoane care ia parte sub orice formă, atât la administrarea sau conducerea, cât și activitatea desfășurată de instituția financiară nebancară.
În această categorie intră administratorii, conducătorii, salariații, consultanții, precum și orice persoane care participă la activitatea instituției financiare nebancare.
,,Aceste persoane sunt obligate la a nu divulga informațiile de natura secretului profesional de care au luat la cunoștință în cursul desfășurării atribuțiilor lor în cadrul respectivei instituții financiare nebancare, neavând dreptul de a folosi în uz personal sau în uzul altuia, direct sau indirect. ”
,,În plus, informații de natura secretului profesional trebuie puse la dispoziție, în măsura în care acestea sunt justificate de motivul pentru care acestea sunt cerute sau furnizate:
– în principal clientului, moștenitorilor acestuia sau reprezentanților legali/statutari
– Centralei Riscurilor Bancare
– auditorului financiar al instituției financiare nebancare
– diferitelor entități ce aparțin grupului din care face parte respectiva instituție financiară nebancară, în scopul organizării supravegherii pe o bază consolidată și având drept scop prevenirea și combaterea evaziunii fiscale și a finanțării terorismului
– la solicitarea scrisă a altor autorități sau a unor instituții din oficiu, dacă, conform reglementărilor în vigoare, aceste autorități ori instituții sunt inditruite, în vederea îndeplinirii atribuțiilor specific ale acestora, să solicite și să primească diverse informații fiind identificate clar informațiile ce ar putea fi furnizate în acest scop.”
2.2. Reglementarea și supravegherea instituțiilor financiare nebancare
2.2.1. Rolul autorității de reglementare și supraveghere a instituțiilor financiare nebancare
În România, fiecare categorie de prestatori de servicii financiare este reglementată de o autoritate separată – instituțiile de credit și instituțiile financiare nebancare sunt reglementate și supravegheate de Banca Națională a României, prestatorii de servicii specifici pieței de capital sunt reglementați și supravegheați de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare.
Având în vedere rolul predominant al instituțiilor de credit în economia românească, precum și importanța relativ redusă, cel puțin pentru moment, a celorlalți prestatori de servicii financiare, modelul de reglementare și supraveghere existent este suficient pentru acoperirea întregii palete de obiective pe care le urmăresc de regulă autoritățile cu competențe în domeniul financiar.
Întrucât operațiunile de creditare reprezintă alături de acceptarea de depozite, una dintre cele douăcategorii fundamentale de operațiuni bancare sunt folosite și în reglementarea instituțiilor financiare nebancare. Astfel, de exemplu, modelul de reglementare a riscurilor oferit de acordurile de la Basel este aplicat de Banca Națională a României și în cazul instituțiilor financiare nebancare cu unele atenuări.
IFN-urile trebuie să îndeplinească cerințele generale prevăzute în reglementările emise de BNR cu privire la aspecte precum capitalul minim, structura grupurilor din care fac parte, calitatea acționarilor și a conducătorilor, structura portofoliului de credite sau organizarea contabilității și auditului intern. Diferențele esențiale între reglementarea băncilor și cea a instituțiilor financiare nebancare apar în privința protecției deponenților, alte măsuri – precum sistemele de garantarea depozitelor – nefiind aplicabile instituțiilor financiare nebancare.
Un aspect suliniat de Comitetul de la Basel – important mai ales pentru instituțiile financiare nebancare, dat fiind faptul că desfășoară activități mai puțin complexe decât băncile – este acela că așteptările autorităților de reglementare și supraveghere cu privire la metodele de administrare a riscului de credit trebuie să fie proporționale cu dimensiunea și gradul de sofisticare a activităților instituțiilor supravegheate.
Pentru instituțiile mai mici sau cu o activitate mai puțin complexă, autoritățile de supraveghere trebuie să stabilească dacă modul în care acestea au abordat administrarea riscului de credit este corespunzător raportat la activitățile pe care le desfășoară. De aici rezultă preocuparea Comitetului de la Basel pentru elaborarea unui cadru de reglementare și supraveghere care să nu impovăreze excesiv instituțiile specializate în creditare ce desfășoară activități mai puțin sofisticate.
Principalele metode de supraveghere sunt:
– analiza raportărilor periodice făcute de prestatorii de servicii financiare
– promovarea unor mecanisme de feed-back din partea consumatorilor
– inspecțiile la fața locului
În ceea ce privește scopul obligației de a realiza raportări periodice, autoritățile de reglementare și supraveghere au nevoie de informații specifice care sunt esențiale pentru asigurarea stabilității prudențiale.
În literatura de specialitate se vorbește chiar de posibilitatea ca eventualele informații oferite de un prestator de servicii financiare publicului larg să fie mai restrânse, existând în schimb obligația de a informa foarte detaliat autoritatea de reglementare și supraveghere. Cadrul de reglementare specific instituțiilor financiare nebancare românești respectă de asemenea acest principiu, instituțiile financiare nebancare având obligația de a furniza informații detaliate către BNR.
,,Instituțiile financiare nebancare sunt obligate să transmită către BNR orice informații solicitate de acestea, în scopul realizării atribuțiilor sale de supraveghere.” BNR monitorizează instituțiile financiare nebancare pe baza informațiilor furnizate de acestea prin raportările transmise, dar poate de asemenea desfășura ori de câte ori consider ca fiind necesar acest lucru și o serie de inspecții la sediile IFN-urilor și la unitățile teritoriale ale acestora.
Legea IFN distinge între "monitorizarea" instițutiilor financiare nebancare înscrise exclusiv în registrul general și "supravegherea prudențială" a celor înscrise în registrul special, diferența între monitorizare și supraveghere prudențială fiind aceea că monitorizarea se realizează în principal pe baza informațiilor raportate de către instituțiile financiare nebancare, inspecțiile având un rol secundar, pe când supravegherea prudențialăpresupune o implicare mai activă a BNR, realizată în special prin inspecții la sediul acestor instituții.
În ceea ce ne privește, apreciem că obiectivele de reglementate și supraveghere urmărite de Banca Națională a României în cazul instituțiilor financiare nebancare sunt neclare. Inițial, instituțiile financiare nebancare au fost reglementate în scopul temperării creditului nebancar care ajunsese la cote excesive pentru o dezvoltare economică sănătoasă.
În prezent însă, acest obiectiv nu mai este de actualitate. Singurul motiv pentru care Banca Națională a României ar reglementa și supraveghea strict instituțiile financiare nebancare – uneori, la fel de strict ca în cazul instituțiilor de credit – este acela al prevenirii riscului de instabilitate sistematică.
Având însă în vedere conjunctura economică actuală și importanța relativ redusă a IFN-urilor în sistemul creditării, considerăm că este oportună flexibilitatea cadrului de reglementare și supraveghere a acestor instituții, în vederea sporirii eficienței acestora în activitatea de sprijinire a economiei.
2.2.2. Cerințe prudențiale
Fondurile proprii (adecvarea capitalului)
Adecvarea fondurilor proprii la riscurile asumate reprezintă un factor esențial în procesul de asigurare a stabilității unui prestator de servicii financiare. Comitetul de la Basel s-a preocupat îndeaproape de stabilirea unor standarde privind fondurile proprii ale instituțiilor de credit, în special cu privire la elementele componente ale acestora și la adecvarea fondurilor proprii la riscurile asumate de o instituție de credit, dispozițiile acestui acord fiind preluate atat în actele legislative europene cât și în cele românești.
Dispozițiile acordului Basel II au fost preluate de directiva bancară consolidată și de Directiva 2006/49/CE privind adecvarea capitalului, fiind transpuse în sistemul de drept român în anul 2006 printr-o serie de ordine comune ale BNR și CNVM. Astfel, reglementările privind fondurile proprii au fost implementate prin Ordinul nr.18/23/2006 privind fondurile proprii ale instituțiilor de credit și ale firmelor de investiții.
Regulamentul IFN conține dispoziții similare celor din Ordinul comun BNR/CNVM nr.18/23/2006, acestea fiind însă simplificate față de cele aplicabile instituțiilor de credit și firmelor de investiții.
Potrivit art. 58 al Regulamentului IFN, aceste dispoziții se aplică în mod exclusiv IFN-urilor ce fac obiectul înscrierii acestora în registrul special, deoarece doar aceste entități presupun asumarea unor riscuri comparabile cu cele specifice instituțiilor de credit.
,,Fondurile proprii ale instituțiilor financiare nebancare au două componente: capitalul propriu și capitalul suplimentar.”
Capitalul propriu cuprinde capitalul social subscris și vărsat, primele de capital aferente capitalului social, rezervele legale, rezervele statutare, alte rezerve constituite din profitul net, precum și profitul net nerepartizat, din suma rezultată scăzându-se diverse elemente precum dividentele sau pierderile înregistrate la sfarșitul exercițiului financiar.
Capitalul suplimentar se compune din diverse categorii de rezerve (altele decât cele care intră în structura capitalului propriu), din împrumuturi subordonate primite de instituția financiară nebancară precum și din alte elemente, în măsura în care îndeplinesc un set de condiții prevăzute de Regulamentul IFN, cea mai importantă dintre acestea fiind că sumele respective să poată fi utilizate imediat și fără niciun fel de restricții în vederea acoperirii posibilelor riscuri sau a pierderilor specifice acestei activități de creditare.
Nivelul fondurilor proprii trebuie determinat în fiecare lună de către instituția financiară nebancară, trebuind ulterior raportat către BNR, potrivit regulilor de procedură din Regulamenul IFN. Instituțiile financiare nebancare au obligația de a menține constant nivelul fondurilor proprii cel puțin în domeniul capitalului social minim cerut pentru respectiva IFN.
Reglementările din Regulamentul IFN privind fondurile proprii se aplică exclusiv instituțiilor financiare nebancare înscrise în registrul special. Celelalte instituții financiare nebancare pot introduce în mod voluntar, un sistem care să asigure adecvarea capitalului la riscurile asumate, însă în ceea ce ne privește, un astfel de sistem ar conduce la obținerea unor beneficii semnificative având în vedere riscurile relativ reduse asumate de aceste instituții.
Managementul activelor si pasivelor
Limitarea expunerilor mari
Potrivit Legii IFN, instituțiile financiare nebancare trebuie sărespecte, printre altele, cerințele stabilite de BNR referitoare la expunerea fața de debitor și expunerea agregată, precum și cele referitoare la expunerea fără de persoanele care se află în relații speciale cu IFN-urilor.
Noțiunea de "expunere" este reglementată de art. 7 pct. 8 al Regulamentului IFN și constă în orice risc efectiv sau posibil, evidențiat atât în bilanț cât și în afara acestuia, care reiese din operațiunile desfășurate de o instituție financiara nebancară cu o altă persoană.
Operațiunile care generează expuneri sunt atât cele de creditare, cât și investițiile în valori mobiliare, dobândirea de participații în alte entități sau diverse alte plasamente.
Regulamentul IFN prevede o serie de reguli privind limitarea expunerilor mari și anume a expunerilor față de un singur debitor a căror valoare brută este de cel puțin 10% din fondurile proprii ale instituției financiare nebancare.
Regulamentul IFN se referă și la expunerile înregistrate față de ,,persoanele care se află în relații speciale cu o instituție financiară nebancară”, care sunt de asemenea calificate ca expuneri mari în cazul în care au o valoare brută de cel puțin 10% din fondurile proprii ale instituției financiare nebancare.
Aceste persoane care se află în relații speciale cu IFN-ul sunt cele care pot influența în mod hotărâtor activitatea acesteia, în această categorie intrând:
– organele societare regelementate de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, anume administratorii și membrii consiliului de supraveghere a IFN-ului- persoane fizice sau juridice, reprezentanți permanenți ai administratorilor sau membrilor consiliului de supraveghere, persoane juridice, precum și conducătorii (directorii)
-în al doilea rând, în categoria persoanelor care se află în relații speciale cu instituția financiară nebancară intră auditorii statutari și auditorii financiari – persoane fizice și juridice
– în al treilea rând, în aceeași categorie intră și acționarii (sau, după caz, membrii organelor statutare ai acționarilor), dar numai cei care pot influența cu adevarat activitatea IFN-ului, și anume administratorii sau membrii consiliului de supraveghere – persoane juridice ce pot exercita controlul asupra IFN-ului și orice acționar semnificativ al instituției financiare nebancare
– în cel de-al patrulea rând, în categoria persoanelor care se află în relații deosebite cu instituția financiară nebancară intră și orice entitate la al cărei capital social instituția are o participație de cel puțin 10%.
Regulamentul IFN stabilește plafoane pentru expunerile înregistrate de o instituție financiară nebancară.
IFN-urilor trebuie să respecte în mod permanent limitele stabilite de Regulamentul IFN. Dacă această depășire este totuși excepțională și bine justificată, instituția financiară nebancară trebuie să raporteze această situație fără întârziere către BNR, care poate acorda un termen limită în care instituția financiară nebancară să se conformeze cu limitele impuse.
,,În caz contrar, instituția financiară nebancară poate suferi diverse sancțiuni administrative, mergând până la radierea din registrele BNR, care, atrage implicit interzicerea activității de creditare.”
Constituirea de provizioane de risc de credit.
,,Spre deosebire de reglementarea expunerilor mari,reglementarea provizioanelor pentru risc de credit este aceeași atât pentru instituțiile de credit cât și pentru instituțiile financiare nebancare și este prevăzută în Regulamentul BNR nr. 3/2009 privind clasificarea creditelor și plasamentelor, precum și constituirea, regularizarea și folosirea provizioanelor specifice ale riscului de credit.”
Regulile privind constituirea de provizioane sunt aplicabile IFN-urilor, persoane juridice române, dar și sucursalelor din România aparținând instituțiilor financiare nebancare străine.
Instituțiile financiare nebancare și instituțiile de credit au obligația de a constitui și regulariza lunar provizioanele specifice de risc de credit. Regulile privind modul de constituire a provizioanelor, împărțirea debitorilor pe categorii de performanță financiară, precum și modalitățile de diminuare a expunerilor pe baza garanțiilor sunt de asemenea reglementate în mod detaliat de Regulamentul nr. 3/2009.
Cerințe de lichiditate.
Cerințele de lichiditate au rolul de a asigura existența fondurilor necesare pentru onorarea imediată a obligațiilor bănești asumate de un prestator de servicii financiare.
Autoritățile de reglementare și supraveghere pot impune obligația de deținere permanentă a unor active lichide, acestea având rolul de a micșora riscurile generate de imposibilitatea transformării rapide în numerar a unor active nelichide, așa cum sunt, de exemplu, imobilele. Prestatorii de servicii financiare mai pot avea și obligația de a implementa politici și sisteme interne de administrare a lichidității.
Totuși, așa cum s-a remarcat în literatura de specialitate, inexistența unor obligații bănești ce trebuie executate imediat de către prestatorul de servicii financiare înlătură nevoia de reglementare a cerințelor minime de lichiditate.
Prin urmare, întrucât instituțiile financiare nebancare nu pot atrage depozite sau alte fonduri rambursabile de la public, operațiuni care ar presupune obligația de rambursare imediată, reglementarea unor cerințe minime de lichiditate nu a fost considerată necesară către BNR. În concluzie, politica proprie de administrare a lichidității se va stabili exclusiv de fiecare instituție financiară în parte.
Relația cu ceilalți membrii ai grupului din care face parte instituția financiară nebancară
Autoritățile de reglementare și supraveghere pot impune prestatorilor de servicii financiare anumite restricții privind dobândirea calității de membru al unui grup de societăți. De exemplu, autoritățile menționate ar putea interzice unei instituții de credit să devină filiala unei societăți de asigurări sau i-ar putea permite acest lucru doar în condiții restrictive, cu motivația că activitățile bancare și cele de asigurare trebuie separate în vederea facilitării supravegherii.
,,În ceea ce privește instituțiile financiare nebancare, legiuitorul român nu a considerat necesară instituirea unor restricții privind apartenența instituției financiare nebancare la un grup de societăți, în măsura în care calitatea acționarilor principali și structura grupurilor din care fac parte asigură stabilitatea și dezvoltarea instituțiilor financiare nebancare și permit realizarea de către BNR a unei supravegheri eficiente.”
,,Potrivit Legii IFN, conducătorii instituției financiare nebancare vor putea fi învestiți cu atribuții de conducere în cadrul instituțiilor de credit sau al instituțiilor financiare care se află în același grup cu instituție financiară nebancară respectivă.”
Orice acționar semnificativ al instituției financiare nebancare precum și orice entitate la al cărei capital subscris social instituția financiară nebancară respectivă are o participație de cel puțin 10% sunt considerate persoane având ,,o relație specială cu instituția financiară nebancară”, operațiunile încheiate cu aceste persoane fiind reglementate mai strict de Regulamentul IFN.
,,Atunci când valoarea brută a unei astfel de operațiuni este egală cu sau depășește 10% din fondurile totale ale instituției financiare nebancare, realizarea sa este condiționată, ca regulă, de obținerea aprobării prealabile din partea consiliului de administrație, sau, după caz, din partea consiliului de supraveghere a IFN-ului.”
O astfel de reglementare nu este suficientă, fiind necesară completarea ei în sensul impunerii asumării de obligații față de entități din același grup, doar dacă acest lucru se face în condiții normale, de piață, similare celor aplicate în relația cu terții.
Punerea în practică a acestei propuneri ar avea rolul de a proteja atât interesele instituției financiare nebancare, care își asumă o obligație față de un alt membru al grupului, cât și interesele creditorilor acesteia.
BNR nu a impus instituțiilor financiare nebancare restricții privind dobândirea de participații în alte entități, fie în sectorul financiar, fie din afara acestuia, această abordare fiind una corectă.
Spre deosebire de instituțiile de credit, instituțiile financiare nebancare vor fi libere să dobândească participații în alte entități, fie în sectorul financiar, fie în afara acestuia, având însă obligația de a furniza BNR sau altor autorități competente (de exemplu Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor) informații asupra acestor entități în vederea organizării unei supravegheri pe bază consolidată și în vederea prevenirii și a combaterii evaziunii fiscale și a finanțării terorismului.
2.2.3. Măsurile ce pot fi luate de autoritatea de reglementare și supraveghere
În cazul instituțiilor de credit, autoritățile de supraveghere dispun de o gamă largă de instrumente pentru prevenirea și remedierea eventualelor nereguli survenite în activitatea instituțiilor pe care le supraveghează, inclusiv luarea de măsuri preventive (precum obligarea la majorarea capitalului ori dizolvarea), diverse mecanisme de asistență (financiară și tehnică) precum și antrenarea răspunderii juridice (administrative, civile sau penale).
Luarea de măsuri preventive
Ca și în cazul instituțiilor de credit, care sunt de asemenea entități supuse reglementării prudențiale, rolul autorității de supraveghere constă în prevenirea dificultăților față de remedierea lorodată ce au apărut.
,,În materia instituțiilor de credit, ordonanța bancară prevede că BNR poate adopta anumite măsuri în scopul remedierii unei situații de deteriorare semnificativă a indicatorilor prudențiali și de performanță financiară ai unei instituții de credit, persoană juridică română, sau al prevenirii apariției unei deteriorări semnificative previzibile a acestora, de natură să pericliteze în perspectivă apropiată capacitatea instituției de credit de a respecta cerințele prudențiale.”
Astfel de măsuri de prevenire, prevăzute expres cu privire la instituțiile de credit, nu sunt reglementate în mod explicit de Legea IFN.
,,În exercitarea atribuțiilor sale de monitorizare și supraveghere, BNR poate aplica sancțiuni în cazul în care constată:
– încălcarea prevederilor legale specifice sau a reglementărilor proprii ale instituțiilor financiare nebancare
– efectuarea de operațiuni fără acoperire reală
– neraportarea, efectuarea unei raportări întârziate sau raportarea unor date și informații greșite către BNR
– nerespectarea măsurilor stabilite de BNR”
Aparent, măsuri precum supravegherea specială, administrarea specială ori lichidarea în mod supravegheat, aplicabile în cazul instituțiilor de credit, nu sunt reglementate și deci nu ar putea fi impuse ca atare de către BNR unei instituții financiare nebancare.
Având în vedere faptul că BNR este abilitată să dispună ,,măsurile necesare în vederea înlăturării deficiențelor și a cauzelor determinante ale acestora, și/sau să aplice sancțiuni”, potrivit art. 58 din Legea IFN, fără ca aceste măsuri să fie descrise îmod precis, se poate susține că puterile BNR sunt foarte largi și că, deși Legea IFN nu o prevede expres, aceasta poate lua măsuri similare celor reglementate expres de ordonanța bancară, inclusiv administrarea specială. ,,În caz contrar, BNR poate dispune, de exemplu, sancțiunea radierii din cadrul registrului în care este înscrisă respective instituție financiară nebancară și implicit, blocarea desfășurării activității de creditare.”
Acordarea de asistență instituțiilor financiare nebancare.
Legea IFN nu reglementează mecanisme de asistență pentru sprijinirea instituțiilor financiare nebancare cu dificultăți și a creditorilor acestora. Acest lucru este însă firesc deoarece IFN-urile nu acceptă depozite și nici nu prestează servicii de investiții ori de plată, neasumându-și deci obligații semnificative față de publicul larg. În plus, creditorii unei instituții financiare nebancare sunt investitori sofisticați, ceea ce face inutilă constituirea unui eventual fond de garantare al acestora, întrucât ei au capacitatea de a evalua gradul de risc pe care și-l asumă.
Antrenarea răspunderii
Se impune realizarea unei distincții între sancțiunile ce pot fi aplicate unei instituții financiare nebancare în considerarea calității acesteia de prestator de servicii financiare, supus unui cadru specific de reglementare și supraveghere, și sancțiunile ce pot fi aplicate oricărei societăți comerciale sau asociații, după caz, indiferent dacă acestea sunt instituții financiare nebancare sau nu.
Sancțiunile cu caracter general aplicabile oricărei persoane, indiferent de obiectul său de activitate, pot presupune cu titlu de exemplu:
– în cazul comportamentului anticoncurențial, amenzi, stoparea proceselor de concentrare sau divizarea unei întreprinderi, aceste măsuri fiind aplicate de Consiliul Concurenței
– în cazul nerespectării dispozițiilor privind protecția consumatorilor, amenzi, sancțiuni și măsuri complementare aplicate de Autoritatea Națională pentru Protecția Consumatorului (ANPC)
– în cazul actelor și faptelor care au ca efect frauda și evaziunea fiscală, sancțiuni contravenționale aplicate de Garda Financiară (doar în cazul în care fapta nu constituie infracțiune, situație în care trebuie sesizate organele de urmărire penală)
2.2.4. Concluzii rezultând din comparația regimului aplicabil instituțiilor financiare nebancare din România cu cel aplicabil instituțiilor similare din alte state europene
Instituțiile financiare nebancare reprezintă o categorie atipică de prestatori de servicii financiare. Obiectul lor de activitate îl constituie creditarea, acționând deci pe aceeași piață cu instituțiile de credit, dar spre deosebire de acestea, instituțiile financiare nebancare neavând capacitatea de a accepta depozite sau alte fonduri rambursabile de la public.
Această diferență are numeroase consecințe din perspectiva reglementării instituțiilor financiare nebancare. Astfel, în unele state, această categorie de prestatori de servicii financiare nu este reglementată în mod distinct (de exemplu, Marea Britanie), în alte state (de exemplu, Italia sau România) instituțiile financiare specializate în creditare (nebancare) și instituțiile de credit sunt reglementate în mod separat, iar într-o a treia categorie de state (de exemplu, Franța sau Spania) instituțiile specializate exclusiv în creditare reprezintă o subcategorie a instituțiilor de credit. La nivel european, instituțiile specializate în creditare nu sunt reglementate în mod separat, fiind incluse în noțiunea mai largă de ,,instituții financiare”.
Aceste diferențe de reglementare au la bază considerente de natură economică.În principiu, instituțiile financiare (nebancare) specializate exclusiv în creditare generează riscuri reduse întrucât nu pot accepta depozite și nu cauzează deci pierderi pentru public ca urmare a unei eventuale stări de insolvență. Astfel, reglementarea prudențială a acestora nu este justificată, întrucât impunerea unor reguli de comportament prudent este necesară doar pentru a proteja eventualii creditori (deponenți) care nu pot evalua în mod independent riscul asumat atunci când își investesc economiile.
Singurii creditori ai instituțiilor financiare nebancare sunt investitorii sofisticați, care pot stabili cu ușurință dacă sunt dispuși să își asume riscul unei investiții într-o altă entitate de acest tip. În consecință, există numeroase state care au considerat inutilă reglementarea separată a instituțiilor financiare nebancare specializate exclusiv în creditare.
Mai mult, în Marea Britanie, doar activitatea de acceptare de depozite este o activitate reglementată, nu și cea de acordare de credite. Acest mod de reglementare contribuie de altfel la flexibilitatea deosebită a pieței financiare britanice.
În schimb, alte state – cu sisteme financiare mai puțin solide decât cel britanic, cum sunt de exemplu Italia, Spania și România – au considerat oportună și reglementarea separată a prestatorilor de servicii de creditare specializați. În România, acest lucru a fost realizat prin Titlul I al O.G. nr. 28/2006, care avea ca obiect ,,activitatea de creditare desfășurată de instituții financiare nebancare”.
Principalul motiv pentru care legiuitorul român a simțit, în anul 2006, nevoia creării unor restricții pe piața creditării a fost creșterea exagerată a volumului creditelor, în special a creditelor de consum.
Această motivație, specifică anilor 2006-2007, nu mai este justificată în prezent. Dimpotrivă, ieșirea din criza economică traversată de toate statele europene nu poate fi realizată fără sporirea volumului de credite acordate, în vederea stimulării investițiilor și a consumului. Din păcate însă, legiuitorul român a abrogat Titlul I al O.G. nr. 28/2006 doar pentru a-l înlocui cu un act normativ cu același obiect de reglementare, anume cu Legea IFN. În plus, legislația secundară emisă de Banca Națională a României reprezintă un cadru de reglementare foarte strict pentru instituțiile financiare nebancare, similar celui aplicabil instituțiilor de credit, în contradicție cu regimul juridic ce caracterizează instituțiile similare din alte state europene. Acest lucru nu poate decât să împiedice și mai mult dezvoltarea liberă a creditului, deși aceasta este esențială pentru depășirea dificultăților economice pe care România le resimte în prezent.
Bibliografie
Băcanu Ion, Capitalul social al societăților comerciale, Editura Lumina Lex, București, 1999
Diaconu Radu, Instituții financiare nebancare, Editura C. H. Beck, București, 2011
Florescu A.P. Dumitru, Pîrvu Liviu-Narcis, Contractele de comerț internațional, Editura Universul Juridic, 2007
Gheorghiu Gheorghe, Vrabie Bogdan, Hașegan Ionuț, Noțiunea contractului de leasing, Revista de Drept Comercial, nr. 7-8/2005
Manolescu Gheorghe, Bănci și credit, Editura Fundației România de Mâine, București, 2006
Manolescu Gheorghe, Monedă și politici monetare, Editura Fundației România de Mâine, București, 2007
Mihai Ilie, Management financiar-bancar, Editura Fundației România de Mâine, București, 2007
Mihai Ilie, Operațiuni de încasări și plăți, Editura Fundației România de Mâine, București, 2007
Tiță Nicolescu Gabriel, Casele de amanet. Reglementări vechi și actuale, Curierul Judiciar, nr. 5/2007
Legea nr. 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare (Legea IFN)
Legea bancară nr. 58/1998
Legea nr. 190/1999 privind creditul ipotecar
Legea nr. 122/1996 privind regimul juridic al caselor de ajutor reciproc al salariaților și al uniunii acestora
O.G nr. 40/2000 privind acreditarea agențiilor de credit în vederea administrării fondurilor pentru acordarea de microcredite
O.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit intern
Regulamentul BNR nr. 6/2006 privind tranzacțiile efectuate prin intermediul instrumentelor de plată electronică
Regulamentul nr. 20/2009 privind instituțiile financiare nebancare (Regulamentul IFN)
www.bnro.ro
http://www.utgjiu.ro/revista/ec/pdf/2009-02/7_LUCIAN_ION_MEDAR.pdf
http://www.carp-omenia.ro/Pdf/Legea%2093%20a%20insitutiilor%20nebancare.pdf
http://www.expertus.ro/contabilitate/stire.php?s=349
http://www.scribd.com/doc/17475951/Drept-Procesual-Civil-I-II-Minodora-Condoiu-2006-Si-2007
http://www.uncar.ro/Diverse/Files/Opinie_legala_UNCARSR.doc
http://www.cdep.ro/proiecte/2009/000/20/6/leg_pl026_09.pdf
http://www.xisoft.net/legislatie.php?link=oug_99_2006.htm
http://www.art-emis.ro/istorie/1288-zilele-cele-mai-lungi-21-august-1968-si-13-noiembrie-1989.html
http://www.mircea-partners.ro/articol.php?cod=33
http://www.lexmag.ro/product.php?ProductID=116
http://www.bnro.ro/page.aspx?mid=1405
http://www.dreptonline.ro/legislatie/lege_institutii_financiare_nebancare_93_2009.php
http://www.legi-internet.ro/index.php?id=271
http://www.car-invatamant.ro/informatii-utile/
http://www.car-invatamant.ro/informatii-utile/cum-pot-deveni-membru/
http://www.car.vimaro.ro/
http://www.vimaro.ro/c-a-r-i-f-n-vimaro-credit/
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Institutiile Financiare Nebancare (ID: 141457)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.