Institutii de Drept Civil
INSTITUȚII DE DREPT CIVIL
CAPITOLUL I
NOȚIUNEA, IZVOARELE ȘI PRINCIPIILE DREPTULUI CIVIL
1.1. Considerații necesare asupra noțiunii de drept
A. Noțiunea de drept în general
Trăind în cadrul organizat al societății, în mod necesar, oamenii sunt obligați să stabilească relații unii cu ceilalți. Aceste relații nu se pot stabili la întâmplare. Din cele mai vechi timpuri și până în zilele noastre, necesitățile social-economice au impus ca relațiile dintre oameni să urmeze, în stabilirea și desfășurarea lor, anumite reguli de conduită obligatorii. La început a existat obiceiul, care a impus în viața colectivă anumite reguli de conduită a căror respectare era asigurată prin deprindere și teama de izolare. In decursul timpului, obiceiul s-a transformat în drept natural sau drept cutumiar. Dreptul natural se consideră a fi rezultat din legile veșnice și nestrămutate ale naturii, precum și din necesitățile unei discipline sociale a vieții în cadrul colectivității.
Regulile de conduită, în cadrul colectivității umane, s-au impus prin forța de constrângere a diferitelor grupări și, mai târziu, a statului. Dezvoltarea statului și a dreptului are loc, în timp, de la inferior la superior și de la ceea ce era vechi la ceea ce devine nou și util în cadrul colectivității umane.
Evident, această dezvoltare s-a impus și a devenit necesară ca urmare a schimbărilor și modificărilor survenite în viața economică și socială.
Reținem, deci, că dreptul apare o dată cu statul, ca produs al aceleiași dezvoltări sociale. Existența statului, în epoca modernă, se afirmă în corelarea sa cu existența dreptului, prin toate cele trei funcții ale sale.
Dreptul ar putea fi definit ca ansamblul de norme sau reguli de conduită instituite sau sancționate de către stat în cadrul funcției legislative și a căror aplicare și respectare este asigurată prin exercitarea funcțiilor sale: administrativă și judecătorească.
1.2. Definiția dreptului civil
A. Formularea definiției
Definiția dreptului civil trebuie să releve trăsăturile sale proprii ca ramură de sine stătătoare a dreptului rațional privat român.
Astfel, putem defini dreptul civil ca fiind ramura dreptului unitar român care reglementează raporturile patrimoniale si personal-nepatrimoniale dintre subiectele de drept, persoane fizice sau persoane juridice, pe baza egalității lor în drepturi.
B. Analiza elementelor esențiale ale definiției
Din definiția dată dreptului civil, putem desprinde și analiza elementele esențiale ale reglementării sale. Astfel, urmează a se retine:
a) dreptul civil este format din grupări de norme care reglementează aspecte comune sau apropiate unele de altele. Este de reținut că grupările de norme juridice civile se numesc instituții juridice. Așa, de exemplu, se poate vorbi de instituția juridică a dreptului de proprietate, a răspunderii civile delictuale sau de instituția contractelor;
b) dreptul civil se încadrează și aparține dreptului unitar al țării noastre. Astfel, putem concluziona că dreptul civil prezintă aceleași trăsături esențiale pe care le are dreptul național român, din care face parte;
c) în ceea ce privește obiectul reglementării propriu-zise, acesta este format din două mari categorii de raporturi juridice: patrimoniale și nepatrimoniale. Raporturile patrimoniale au în vedere drepturile subiective și obligațiile lor corelative, care pot fi exprimate și evaluate în bani. Ȋn concret, este vorba de drepturi de creanță și drepturi reale. Raporturile juridice civile personale nepatrimoniale sunt acele raporturi juridice civile, care se creează între subiecte de drept civil în legătură cu bunurile ne materiale inalienabile ce aparțin persoanelor. Din categoria drepturilor personale nepatrimoniale fac parte: drepturile care privesc existența și integritatea fizică și morală a persoanei (spre exemplu, dreptul la viață, la sănătate și integritate fizică, la libertate, la onoare, cinste, reputație etc); drepturi care privesc atributele de identificare a unei persoane (spre exemplu, dreptul la nume, la domiciliu etc); drepturi care privesc latura personal-nepatrimonială a drepturilor de creație intelectuală (dreptul de autor, de inventator);
d) sub aspectul caracterului obligațiilor lor, normele juridice civile se împart în imperative și dispozitive. Se consideră că ponderea semnificativă în cadrul dreptului civil o au normele dispozitive, în timp ce normele imperative sunt specifice pentru celelalte ramuri ale dreptului;
e) în ceea ce privește calitatea subiectelor care participă la raporturile juridice civile, specificul dreptului civil constă în faptul că acestea sunt persoane fizice și persoane juridice. Cât privește poziția în cadrul raporturilor juridice civile este de reținut egalitatea lor juridică, neexistȃnd subordonare una alteia.
1.3. Izvoarele dreptului civil
A. Noțiunea de izvor al dreptului
Ȋn literatura juridică se consideră că noțiunea de izvor al dreptului are două sensuri: unul material și unul formal.
Ȋn sens material, prin izvor de drept se înțeleg necesitățile care determină și impun, într-un anumit moment, apariția unei legi. Necesitățile care determină și impun apariția unei legi sunt diferite: economice, sociale, politice etc.
Ȋn sens formal, prin izvor de drept se înțelege forma specifică de exprimare a normelor de drept: lege, ordonanțǎ, hotărâre, instrucțiuni de aplicare, ordine, etc.
Sensul care trebuie reținut este cel formal. Aceasta, pentru simplul motiv că, după apariția legii ca atare, urmează a fi avute în vedere și condițiile care i-au dat naștere.
B. Noțiunea de izvor de drept civil
Prin noțiunea de izvor de drept civil urmează să înțelegem normele juridice grupate în diferite acte normative – legi, ordonanțe, hotărâri – care se ocupă de reglementarea raporturilor juridice civile.
Este de observat că izvoarele dreptului civil, ca și ale altor ramuri de drept, se află într-o ierarhie unele față de altele. Astfel, pe primul plan se situează Constituția (legea fundamentala), apoi legile (organice si ordinare), decretele președintelui țării, actele guvernului (ordonanțe, hotărâri) si cele ale organelor locale ale administrației publice. In literatura juridică se discută și despre o categorie a izvoarelor indirecte ale dreptului civil. Se consideră că fac parte din această categorie știința dreptului civil și practica judiciară în materie.
C. Izvoarelor dreptului civil în general
Potrivit art. 1alin.(1) noul Cod civil “Sunt izvoare ale dreptului civil legea, uzanțele și principiile generale ale dreptului.”.
Legea – Noțiunea de lege are o accepțiune generală. Prin urmare, în sens larg, noțiunea de lege are menirea să acopere toate actele normative a căror respectare este asigurată prin forța coercitivă a statului. Ȋn sens strict, noțiunea de lege desemnează numai actele normative emise de puterea legislativă a țării: Parlamentul (Senatul si Camera deputaților).
Luând în considerare acest sens, va trebui să observăm că, la rândul lor, legile sunt constituționale, organice și ordinare.
Legile constituționale – reprezintă legea fundamentală a țării și stă la baza tuturor celorlalte legi. Constituția Romȃniei pe lȃngǎ drepturile, libertǎțile și ȋndatoririle fundamentale ale cetǎțenilor, reglementeazǎ și instituțiile de bază ale dreptului civil, ca de exemplu proprietatea, cu cele două forme ale sale, publică și privată, și libera inițiativă a tuturor participanților la viața economică, în legătură cu cele două forme ale dreptului de proprietate reținem și trăsăturile lor caracteristice reglementate prin Constituție. Astfel, proprietatea publică este inalienabilă, iar proprietatea privată, în condițiile legii, este inviolabilă.
Legile organice – sunt acte normative obișnuite, cu un obiect limitat, care se adoptă cu votul majorității membrilor prezenți ai fiecărei camere a Parlamentului (ex. de legi organice – izvoare de drept civil: Legea nr. 18/1991 a fondului funciar, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, Legea nr. 105/1992 privind raporturile de drept internațional privat).
Legile ordinare – reglementează o serie limitată și expresă de domenii și se adoptă cu votul majorității membrilor de pe listele fiecărei camere a Parlamentului și promulgate prin decret de cǎtre președintele Romȃniei. Legile ordinare se prezintă ca un ansamblu de norme juridice, organizate sistematic, purtând denumirea de coduri. Codurile grupeazǎ și sistematizeazǎ ȋntr-un singur tratat toate sau cȃt mai multe dintre reglementǎrile aplicabile unui anumit domeniu, indicat, de regulǎ, chiar ȋn denumirea acestei legi (ex. de legi ordinare – izvoare de drept civil: Codul civil, Codul muncii, Codul de procedurǎ civilǎ).
Noul Cod civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009, iar apoi modificat și completat – dupǎ aproape doi ani de la adoptarea lui – prin Legea nr. 71/2011 de punere ȋn aplicare a Legii nr. 287/2009. Potrivit art. 220 din Legea nr. 71/2011, s-a stabilit data de 01.10.2011, ca datǎ de referințǎ pentru intrarea ȋn vigoare a noului Cod civil.
Noul Cod civil cuprinde 7 cǎrți, fiecare dintre acestea este divizatǎ ȋn titluri și capitol, numǎrul de articole fiind de 2664. Modelul care a stat la baza elaborǎrii noului Cod civil este Codul civil al provinciei Quebec din Canada, adoptat ȋn anul 1991.
Legiuitorul a reușit ȋn noul Cod civil sǎ ȋncorporeze totalitatea reglementǎrilor privitoare la persoane, relațiile de familie, relațiile comerciale dar și dispoziții de drept internațional privat.
Uzanțele – sunt niște norme de conduită care nu au fost stabilite de legiuitor. Apariția uzanțelor se datorează faptului că anumite reguli de conduită au fost respectate o perioadă de timp îndelungǎ și cei care le-au respectat le-au considerat obligatorii. O normă de conduită este considerată general recunoscută în cazul în care toate persoanele de pe un anumit teritoriu sau care practică o anumită profesie sau activitate comercială cunosc sau ar fi trebuit să cunoască această regulă și o acceptă în calitate de regulă obligatorie sau ar fi acceptat-o dacă ar fi cunoscut-o.
Uzanțele sunt fie obiceiuri, fie uzuri profesionale (art. 1 alin. (6) noul Cod civil). Obiceiurile sunt reguli de comportament și interpretare care au intrat în tradiție, sunt acceptate ca atare de către membrii unei comunități. Uzurile profesionale sunt reguli de desfășurare a activității profesioniștilor.
În mod firesc, numai uzanțele conforme ordinii publice și bunelor moravuri sunt recunoscute ca izvoare de drept(art. 1 alin. (4) noul Cod civil). Această problemă nu intra in discuție în cazul normelor juridice, deoarece ele însele generează ordine publică și moravuri.
Uzanțele au caracter de izvor de drept civil, însă numai în materiile nereglementate prin lege. Uzanțele instituie, la fel ca și normele juridice, reguli de comportament, însă au un câmp de aplicare mai restrâns.
De fiecare dată când legiuitorul reglementează relații sociale care se desfășoară potrivit uzanțelor, normele juridice au o forță juridică superioară uzanțelor. Totuși, uzanțele sunt luate în considerare și în materiile reglementate prin lege, dar numai când legea trimite în mod expres la acestea (art. 1 alin. (3) noul Cod civil).
În cazurile neprevăzute de lege, uzanțele au o forță mai mare decât cea a dispozițiilor legale privitoare la situații asemănătoare. Cu alte cuvinte, interpretarea extensivă a normelor de drept civil se face, în materiile nereglementate prin lege, numai dacă o astfel de interpretare nu contravine uzanțelor (art. 1 alin.(2) noul Cod civil).
Principiile generale ale dreptului – Principiile generale ale dreptului sunt urmǎtoarele:
Principiul asigurǎrii bazelor legale de funcționare a statului; principiu ce constituie premiza existenței statului de drept.
Principiul libertǎții și egalitǎții.
Principiul responsabilitǎții.
Principiul echitǎții și justiției.
Principiile generale ale dreptului civil sunt: principiul recunoașterii și garantării dreptului la proprietate; principiul egalității în fața legii civile; principiul recunoașterii autonomiei de voință în materie civilă; principiul îmbinării intereselor individuale cu cele generale și principiul garantării drepturilor subiective civile.
Posibilitatea de a aplica principiile generale ale dreptului, deși deschide larg calea spre ȋnnoire, trebuie ȋnsǎ limitatǎ numai la cazurile excepționale și temeinic justificate.
1.4. Aplicarea legii civile
A. Precizări prealabile
Ca orice lege, și legea civilă acționează, simultan, sub trei aspecte:
pe o anumită durată (legea civilă nu este eternă), ceea ce se numește aplicarea legii civile în timp;
pe un anumit teritoriu (există atâtea legi civile naționale câte state suverane coexistă), ceea ce se numește aplicarea legii civile în spațiu;
cu privire la anumite subiecte, care sunt destinatarii legii, ceea ce se numește aplicarea legii civile asupra persoanelor.
Privindu-le global, legile civile:
a) se succed – din punctul de vedere al timpului;
b) coexistă – din punctul de vedere al spațiului (teritorial);
c) au determinate categoriile de subiecte la care se aplică.
B. Aplicarea legii civile ȋn timp
Legea civilǎ se aplicǎ ȋn intervalul de timp cȃt este ȋn vigoare.
Legea civilǎ ȋncepe sǎ acționeze din momentul intrǎrii ei ȋn vigoare. Astfel, intrarea în vigoare a legii civile are loc fie la data precizată în cuprinsul legii (aceastǎ datǎ trebuie sǎ fie ulterioarǎ datei publicǎrii legii civile ȋn Monitorul Oficial al Romȃniei), fie in termen de 3 zile de la data publicării ei în Monitorul Oficial al României. Astfel, se presupune cǎ fiecare persoanǎ a putut lua la cunoștințǎ cuprinsul legii iar ȋn caz de nerespectare a acesteia nu poate invoca necunoașterea ei.
Ȋncetarea acțiunii legii civile, adicǎ ieșirea din vigoare a legii civile se produce prin abrogarea ei, care poate fi expresă ori implicită.
Abrogarea expresǎ se produce atunci cȃnd aducerea la cunoștința persoanelor despre ȋncetarea acțiunii legii civile se face prin formularea concretǎ cǎ o anumitǎ lege civilǎ sau doar o parte a acesteia se scoate din uz.
Abrogarea implicitǎ se produce odatǎ cu ȋncetarea vechii legi civile, cȃnd noua lege civilǎ cuprinde dispoziții incompatibile cu normele legale anterioare, dar fǎrǎ sǎ se prevadǎ expres abrogarea anumitor dizpoziții contrare. Desuetudinea (neaplicarea ȋndelungatǎ a unei legi) nu poate fi primită ca mod de ieșire din vigoare a legii civile.
C. Aplicarea legii civile ȋn spațiu
Aplicarea legii civile ȋn spațiu prezintǎ un aspect intern și internațional. Aspectul intern al aplicării legii civile în spațiu se rezolvă simplu, ținând seama de următoarea regulă : actele normative civile care emană de la organele centrale de stat se aplică pe întregul teritoriu al țării (art. 7 alin. (1) noul Cod civil), iar reglementările civile ce emană de la un organ de stat local se aplică doar pe teritoriul respectivei unități administrativ-teritoriale (art. 7 alin. (2) noul Cod civil).
Teritoriul statului nostru cuprinde:
spațiul geografic delimitat de frontierele de stat legal stabilite;
spațiul aerian aflat deasupra teritoriului țǎrii;
navele fluviale sau maritime și aeronavele care navigheazǎ sub pavilionul statului romȃn, oriunde s-ar afla;
clǎdirile ambasadelor și teritoriile aparținǎtoare acestora situate ȋn strǎinǎtate.
Aspectul internațional se rezolvă de către normele conflictuale ale dreptului internațional privat, care presupun așa-zisul conflict de legi în spațiu. Ȋn țara noastră aceste raporturi sunt reglementate ȋn Cartea a VII-a “Dispoziții de drept internațional privat” din prezentul Cod civil.
D. Aplicarea legii civile asupra persoanelor
Destinatarii legii civile sunt subiectele de drept civil, adicǎ persoanele fizice și persoanele juridice.
Principiile fundamentale care guverneazǎ aplicarea legii civile asupra persoanelor sunt: ȋn primul rȃnd, principiul egalitǎții subiectelor de drept civil ȋn fața legii și ȋn al doilea rȃnd, principiul generalitǎții aplicǎrii acestor legi pentru toate raporturile juridice civile.
Din punctul de vedere al sferei subiectelor la care se aplică, legile civile pot fi împărțite în trei categorii:
1. legi civile cu vocație generală de aplicare, adică cele aplicabile atât persoanelor fizice, cât și persoanelor juridice (Noul Cod civil);
2. legi civile cu vocația aplicării numai persoanelor fizice (Art. 82 noul Cod civil – Dreptul la nume, Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilǎ);
3. legi civile cu vocația aplicării numai persoanelor juridice (Art. 227 noul Cod civil – Sediul persoanei juridice, Legea nr. 27/1996 a partidelor politice).
În concluzie, corecta aplicare a legii civile presupune respectarea principiilor care cârmuiesc acțiunea acesteia sub trei aspecte: timp, spațiu și persoane.
CAPITOLUL II
RAPORTUL JURIDIC CIVIL
1.1. Noțiune, caractere și structură
A. Noțiunea raportului juridic civil
Ȋn doctrină, raportul juridic civil este privit ca o relație socială reglementată de norma de drept civil. In consecință, putem defini raportul juridic civil ca fiind o relație socialǎ – patrimonială sau nepatrimonială – reglementată de norma de drept civil.
Trebuie să reținem două idei esențiale în legătură cu această definiție, și anume: prima idee este aceea că raportul juridic civil reprezintă reglementarea unei relații sociale prin norme ce intră în conținutul dreptului civil, iar a doua idee este aceea că raportul juridic civil este o relație socială, adică o legătură între oameni.
B. Caracterele raportului juridic civil
Raportul juridic civil prezintǎ trei caractere, și anume:
a) Raportul juridic este un raport social;
b) Raportul juridic are caracter volițional.
c) Raportul juridic se caracterizeazǎ prin poziția de egalitate juridicǎ a pǎrților.
C. Structura raportului juridic civil
Prin structura raportului juridic civil ȋnțelegem elementele constitutive ale raportului juridic civil. Raportul juridic civil are ȋn structura sa trei elemente constitutive: părțile (sau subiectele), conținutul și obiectul.
Părțile sau subiectele raportului juridic civil sunt persoane fizice sau juridice care sunt titularele drepturilor și obligațiilor civile.
Conținutul raportului juridic civil este dat de totalitatea drepturilor subiective civile și a obligațiilor civile correlative pe care le au părțile raportului juridic.
Obiectul raportului juridic civil constă în acțiunile sau inacțiunile la care sunt îndrituite părțile ori pe care acestea sunt ținute să le respecte, în alți termeni, obiectul raportului juridic civil constă în conduita pe care o pot avea ori trebuie să o aibă părțile.
Aceste trei elemente trebuie întrunite cumulativ, pentru a fi în prezența unui raport juridic civil.
1.2. Pǎrțile sau subiectele raportului juridic civil
A. Definiție
Părțile sau subiectele raportului juridic civil sunt persoanele fizice ori juridice, ȋn calitate de titulare de drepturi subiective civile sau de obligații civile.
Pentru dreptul civil, „persoana fizică" este subiectul individual de drept, adică omul, privit ca titular de drepturi civile și obligații civile.
Prin „persoană juridică" se înțelege subiectul colectiv de drept, adică un colectiv de oameni care, întrunind condițiile cerute de lege, este titular de drepturi subiective și obligații civile. Pentru a exista calitatea de persoană juridică, trebuie îndeplinite cumulativ următoarele trei condiții: să aibă o organizare proprie; să aibă un patrimoniu distinct; să aibă un scop determinat, în acord cu interesele obștești.
B. Categoriile subiectelor de drept civil
Există două mari categorii de subiecte de drept civil:
• Subiecte individuale – în această categorie intră persoanele fizice.
• Subiecte colective – în această categorie intră persoanele juridice.
Ȋn categoria persoanelor fizice pot fi deosebite următoarele subcategorii:
• minorii sub 14 ani și cei puși sub interdicție, care sunt persoane fizice lipsite de capacitate de exercițiu;
• minorii între 14 și 18 ani, care sunt persoane fizice cu capacitate de exercițiu restrânsă;
• majorii (adicǎ persoanele fizice cu vârsta peste 18 ani) și minorii cǎsǎtoriți ȋntre 16 și 18 ani, care au capacitate de exercițiu deplinǎ.
După criteriul cetățeniei, persoanele fizice mai pot fi clasificate in:
– persoane fizice cu cetățenie română;
– persoane fizice cu cetățenie străină (ȋn aceastǎ categorie includem și persoanele fizice cu dublă cetățenie, din care nici una nu este română);
– persoanele fizice fără cetățenie (apatrizii).
Ȋn categoria persoanelor juridice, putem deosebi:
– persoane juridice particulare ori private;
– persoane juridice cooperatiste și obștești;
– persoane juridice mixte;
– persoane juridice de stat.
După criteriul naționalității lor, se pot deosebi:
– persoane juridice de naționalitate română;
– persoane juridice de altă naționalitate.
1.2.1. Capacitatea civilǎ a subiectelor raportului juridic civil
A. Noțiuni generale
Capacitatea civilă este expresia care desemnează calitatea de a fi subiect de drept civil.
Ȋn structura capacității civile intră două elemente: capacitatea de folosință și capacitatea de exercițiu.
B. Capacitatea civilă a persoanei fizice
Capacitatea de folosință a persoanei fizice.
Aceasta este aptitudinea, generală si abstractă, a omului de a avea drepturi și obligații civile.
Orice persoanǎ fizicǎ are capacitate de folosințǎ. Capacitatea de folosință începe de la nașterea persoanei și încetează o dată cu moartea acesteia – art. 35 noul Cod civil (drepturile copilului sunt recunoscute de la concepțiune, însă numai dacă se naște viu – art. 36 noul Cod civil). Conținutul acestei capacități este dat de aptitudinea de a avea toate drepturile și obligațiile civile, cu excepția celor oprite de lege.
Capacitatea de exercițiu a persoanei fizice.
Aceasta este aptitudinea omului de a-și exercita drepturile civile și de a-și îndeplini obligațiile civile, prin încheierea de acte juridice civile.
Dacǎ orice persoanǎ fizicǎ are capacitate de folosințǎ, nu toate persoanele fizice au capacitate de exercițiu. Sub acest aspect deosebim următoarele categorii:
– persoane fizice lipsite de capacitate de exercițiu;
– persoane fizice cu capacitate de exercițiu restrȃnsǎ;
– persoane fizice cu capacitate de exerțiu deplinǎ.
Conform art. 43 alin. (1) noul Cod civil persoanele fizice lipsite de capacitate de exercițiu sunt: minorul care nu a ȋmplinit vȃrsta de 14 ani și persoanele puse sub interdicție judecǎtorascǎ. Aceste categori de persoane pot încheia acte juridice numai prin reprezentanții lor legali (parinții sau tutorele ori curatorul).
Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani are capacitate de exercițiu restrânsă, putând încheia acte juridice, dar numai cu încuviințarea prealabilă a părinților sau a instanței de tutelǎ (art. 41 noul Cod civil).
Capacitatea civilă de exercițiu deplinǎ se dobândește la împlinirea vârstei de 18 ani (art. 38 noul Cod civil) sau pentru minorii care au ȋmplinit vȃrsta de 16 ani prin ȋncheierea cǎsǎtoriei pentru motive temeinice, cu ȋncuviințarea pǎrinților sau tutorelui și pe baza unui aviz medical – art. 272 alin. (2)-(5) noul Cod civil) (art. 39 noul Cod civil).
Mai avem și cazul (de noutate absolutǎ ȋn dreptul nostru civil) ȋn care pentru motive temeinice, minorului care a ȋmplinit vȃrsta de 16 ani i se recunoaște capacitate de exercițiu deplinǎ anticipatǎ (art. 40 noul Cod civil). Ȋn acest caz, pǎrinții sau tutorele minorului vor fi ascultați iar dacǎ este cazul se obține și avizul consiliului de familie.
Ȋncetarea capacitǎții de exercițiu a persoanei fizice are loc:
-la ȋncetarea capacitǎții de folosințǎ a persoanei fizice (adicǎ la moartea persoanei);
-la punerea sub interdicție judecǎtoreascǎ a persoanei fizice;
-la anularea cǎsǎtoriei dar numai ȋn cazul ȋn care minorul a fost de rea-credințǎ (conform art. 39 noul Cod civil “ȋn cazul ȋn care cǎsǎtoria este anulatǎ, minorul care a fost de bunǎ-credințǎ la ȋncheierea cǎsǎtoriei pǎstreazǎ capacitatea deplinǎ de exercițiu).
C. Capacitatea civilǎ a persoanei juridice
Capacitatea de folosință a persoanei juridice.
Capacitatea de folosință a persoanei juridice este aptitudinea subiectului colectiv de drept civil de a avea drepturi și obligații civile. Această capacitate se dobândește de la data înregistrării la Registrul Comerțului sau de la altă dată stabilită de lege.
Persoana juridicǎ se ȋnființeazǎ pe duratǎ nedetrminatǎ, dacǎ prin lege, actul de constituire sau statut nu pevede altfel. Capacitatea de folosințǎ a persoanei juridice se sfȃrșește o datǎ cu ȋncetarea acesteia. Potrivit art. 244 noul Cod civil “persoana juridicǎ ȋnceteazǎ, dupǎ caz, prin constatarea ori declararea nulitǎții, prin fuziune, divizare totalǎ, transformare, dizolvare sau desființare ori printr-un alt mod prevǎzut de actul constitutiv sau de lege.”
Capacitatea de exercițiu a persoanei juridice.
Capacitatea de exercițiu a persoanei juridice este aptitudinea sa de a-și exercita drepturile civile și de a-și îndeplini obligațiile civile, prin încheierea de acte juridice, de către organele sale de conducere. Actele juridice făcute de organele persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice înseși (art. 218 noul Cod civil).
Ȋnceputul capacitǎții de exercițiu a persoanei juridice coincide cu momentul constituirii acesteia (art. 209 noul Cod civil). Sfȃrșitul capacitǎții de exercițiu a persoanei juridice corespunde cu ȋncetarea capacitǎții sale de folosințǎ.
1.3. Conținutul raportului juridic civil
A. Definiție
Conținutul raportului juridic civil este dat de totalitatea drepturilor subiective civile și a obligațiilor civile pe care le au părțile raportului juridic.
Drepturile subiective civile formeazǎ latura activǎ a conținutului raportului juridic civil, iar obligațiile civile alcǎtuiesc latura pasivǎ a acestuia.
1.3 .1. Dreptul subiectiv civil
A. Definiția dreptului subiectiv civil
Dreptul subiectiv civil este posibilitatea recunoscută de legea civilă subiectului activ – persoana fizică sau juridică – în virtutea căreia aceasta poate – în limitele dreptului și moralei – să aibă o anumită conduită, să pretindă o conduită corespunzătoare – să dea, să facă sau să nu facă ceva – de la subiectul pasiv și să ceară concursul forței coercitive, a statului, în caz de nevoie.
B. Elementele definitorii ale dreptului subiectiv civil
Din definiția datǎ dreptului subiectiv civil desprindem urmǎtoarele elemente definitorii:
• dreptul subiectiv civil este o posibilitate recunoscută de legea civilă subiectului activ, persoană fizică ori persoană juridică.
• în temeiul acestei posibilități, subiectul activ poate:
– avea o anumită conduită, cum este cazul dreptului absolut;
– sǎ pretindǎ o anumită conduită corespunzătoare subiectului pasiv (să dea, să facă sau să nu facă ceva);
– apela la concursul forței de constrângere a statului, în caz de nevoie (adică atunci când dreptul său este nesocotit sau încălcat, nerespectat ).
C. Clasificarea drepturilor subiective civile
Ȋn funcție de de opozabilitatea lor:
drepturi subiective civile absolute
Dreptul subiectiv civil absolut este acel drept în virtutea căruia titularul său poate avea o anumită conduită, fără a face apel la altcineva pentru a și-l realiza. Drepturile nepatrimoniale (dreptul la nume, la domiciliu, la onoare etc.) și drepturile reale (dreptul de proprietate, de folosințǎ etc) fac parte din categoria drepturilor absolute.
Dreptul subiectiv civil absolut are următoarele caracteristici:
-are cunoscut numai titularul său; titularul obligației corelative este necunoscut, fiind format din toate celelalte subiecte de drept civil, în afară de titularul dreptului absolut;
-îi corespunde obligația generală și negativă de a nu i se aduce atingere;
-este opozabil tuturor, în sensul că tuturor subiectelor de drept civil le revine obligația de a nu-l încălca.
drepturi subiective civile relative
Dreptul subiectiv civil relativ este acel drept în virtutea căruia titularul poate pretinde subiectului pasiv o anumită conduită, fără de care dreptul nu se poate realiza. Dreptul de creanțǎ face parte din categoria drepturilor relative.
Dreptul subiectiv civil relativ prezintă următoarele caracteristici:
-are cunoscut titularul său, dar este cunoscut și subiectul pasiv;
-îi corespunde o obligație pe care o are subiectul pasiv determinat, și anume aceea care are ca obiect obligația de a da, a face sau a nu face ceva;
-este opozabil numai subiectului pasiv determinat.
Ȋn funcție de natura conținutului lor:
drepturi subiective civile patrimoniale
Este patrimonial dreptul subiectiv al cărui conținut poate fi exprimat bănește, pecuniar. La rȃndul lor drepturile subiective civile patrimoniale se ȋmpart ȋn: drepturi reale și de creanță.
Dreptul real este acel drept subiectiv civil patrimonial în virtutea căruia titularul său își poate exercita prerogativele asupra unui bun fără concursul altcuiva.
Dreptul de creanță (numit și drept personal) este acel drept subiectiv civil patrimonial în temeiul căruia subiectul activ (numit creditor) poate pretinde subiectului pasiv (numit debitor) să dea, să facă sau să nu facă ceva.
Ȋntre dreptul real și dreptul de creanță întâlnim următoarele:
a) Asemănări:
– ambele sunt drepturi subiective civile patrimoniale;
– ambele au cunoscuți titularii lor, ca subiecte active.
b) Deosebiri:
– sub aspectul subiectului pasiv: în cazul dreptului real, subiectul pasiv nu este cunoscut, fiind nedeterminat, în cazul dreptului de creanță este cunoscut titularul obligației corelative, care este debitorul;
-sub aspectul conținutului obligației corelative: dacă dreptului real îi corespunde o obligație generală și negativă, adică de abținere a tuturor de a aduce atingere dreptului real, dreptului de creanță îi corespunde o obligație al cărui obiect poate consta, după caz, în: a da, a face, a nu face ceva;
– ca număr: drepturile rele sunt limitate, pe când drepturile de creanță nu sunt limitate, sunt nelimitate;
– numai dreptul real este însoțit de prerogativa urmăririi (posibilitatea titularului dreptului real de a urmări bunul în mâinile oricui s-ar găsi) și de cea a preferinței (posibilitatea titularului dreptului real de a-și realiza dreptul său cu întâietate), iar nu și dreptul de creanță.
drepturi subiective civile nepatrimoniale
Este nepatrimonial (sau personal nepatrimonial) acel drept subiectiv civil al cărui conținut nu poate fi exprimat în bani.
Categoriile de drepturi personale nepatrimoniale sunt urmǎtoarele:
– drepturile care privesc existența și integritatea (fizică și morală) ale persoanei, precum: dreptul la viață, la sănătate, cinste, reputație, onoare, dreptul la demnitate umană.
– drepturile care privesc identificarea persoanei, cum sunt:
– pentru persoana fizică: dreptul la nume, la domiciliu și reședință, dreptul la o stare civilă, dreptul la pseudonim;
– pentru persoana juridică: dreptul la denumire, dreptul la sediu.
– drepturile ce decurg din creația intelectuală, adică drepturile nepatrimoniale ce izvorăsc din opera literară, artistică ori științifică și din invenție.
Ȋn funcție de corelația dintre ele:
drepturi subiective civile principale
Este principal acel drept subiectiv civil care are o existență de sine stătătoare, soarta sa nedepinzând de vreun alt drept.
Drepturile nepatrimoniale sunt drepturi principale, de aceea putem spune următorul lucru: că împărțirea drepturilor subiective civile în principale și accesorii se aplică drepturilor patrimoniale. Această clasificare se aplică în special drepturilor reale, de aici rezultă că o să avem drepturi reale principale și accesorii.
Drepturile reale principale sunt:
-dreptul de proprietate cu toate formele sale, adică: dreptul de proprietate privată ori particulară, dreptul de proprietate aparținând persoanelor juridice de stat, dreptul de proprietate aparținând persoanelor juridice cooperatiste sau obștești, dreptul de proprietate al persoanelor juridice mixte, dreptul de proprietate de stat.
-drepturile reale principale corespunzătoare dreptului de proprietate privată: dreptul de uz, uzufruct, de abitație, de superficie și de servitute.
-dreptul de folosință al instituțiilor de stat, persoane juridice, ca drept real corespunzător dreptului de proprietate al statului.
-dreptul de folosință al cetățenilor care și-au construit locuințe proprietate personală pe terenurile atribuite de stat.
-dreptul de folosință conferit de stat persoanelor juridice cooperatiste, obștești, particulare ori mixte, persoanelor juridice anexe.
-dreptul de preemțiune.
-dreptul de concesiune.
drepturi subiective civile accesorii
Este accesoriu acel drept subiectiv civil care nu are o existență de sine stătătoare, soarta lui juridică depinde de existența altui drept subiectiv civil, cu rol de drept principal.
Drepturi reale accesorii sunt urmǎtoarele:
-dreptul de ipotecă;
-dreptul de gaj;
-privilegiile;
-dreptul de retenție.
Ȋn funcție de gradul de certitudine conferit titularilor:
drepturi subiective civile pure și simple
Este pur și simplu acel drept subiectiv civil care conferă maximă certitudine titularului său, întrucât nici existența si nici exercitarea lui nu depind de vreo împrejurare viitoare.
drepturi subiective civile afectate de modalități.
Este afectat de modalități acel drept subiectiv civil a cărui existență ori executare depinde de o împrejurare viitoare, certă sau incertă.
1.3 2. Obligația civilǎ
A. Definiția obligației civile
Definim obligația civilă ca fiind îndatorirea subiectului pasiv al raportului juridic civil de a avea o anume conduită, corespunzătoare dreptului subiectiv corelativ, conduită care poate consta în a da, a face ori a nu face ceva și care, la nevoie poate fi impusă prin forța coercitivă a statului.
Expresia de „obligație civilă" sau termenul de „obligație" se folosește cu trei sensuri:
• obligația civilă = îndatorirea subiectului pasiv de a da, a face, sau a nu face ceva;
• obligația civilă = raport obligațional, adică raport civil, în care subiectul activ poate pretinde subiectului pasiv să dea, să facă, sau să nu facă ceva;
• obligație = înscris constatator.
B. Clasificarea obligațiilor civile
Ȋn funcție de obiectul lor:
• obligația de a da reprezintă îndatorirea de a constitui sau a transmite un drept real;
• obligația de a face reprezintă îndatorirea de a executa o lucrare, de a presta un serviciu sau a preda un lucru;
• obligația de a nu face, ca obligație corelativă pentru un drept absolut, înseamnă îndatorirea generală de a nu face nimic de natură a aduce atingere acelui drept;
• obligația de a nu face, ca obligație corelativă pentru un drept relativ, înseamnă a nu face ceva ce ar fi putut face dacă debitorul nu s-ar fi obligat la abținere;
• obligația civilă pozitivă (a da sau a face);
• obligația civilă negativă (a nu face);
• obligația civilă de rezultat (numită și determinată) este acea obligație care constă în îndatorirea debitorului de a obține un rezultat determinat;
• obligația civilă de diligenta (numită și de mijloace) este acea obligație care consta in îndatorirea debitorului de a depune toată stăruința pentru obținerea unui anume rezultat, fără a se obliga la însuși rezultatul.
Ȋn funcție de opozabilitatea lor:
• obligația civilă obișnuită, care este opozabilă numai între părți;
• obligația civilă opozabilă și terților (ex. contractul de vânzare-cumpărare);
• obligația civilă reală, care înseamnă îndatorirea ce revine, potrivit legii, deținătorului unui bun, datorită importanței deosebite a unui astfel de bun pentru societate.
Ȋn funcție de sancțiunea ce asigură respectarea obligațiilor civile:
• obligația civilă perfectă este acea obligație civilă a cărei executare este asigurată în caz de neexecutare de către debitor, printr-o acțiune în justiție și obținerea unui titlu executoriu ce poate fi pus în executare silită;
• obligația civilă imperfectă (numită și naturală) este acea obligație civilă a cărei executare nu se poate obține pe cale silită, dar odată executată de bunăvoie de către debitor, nu este permisă restituirea ei.
1.4. Obiectul raportului juridic civil
A. Definiție
Prin obiect al raportului juridic civil înțelegem acțiunea la care este îndrituit subiectul activ și cea de care este ținut subiectul pasiv.
Deci, întotdeauna, obiectul raportului juridic civil este format din conduita părților.
1.4.1. Bunurile
A. Definiția bunului
Prin bun se înțelege o valoare economică ce este utilă pentru satisfacerea nevoii materiale ori spirituale a omului și este susceptibilă de apropriere sub forma dreptului patrimonial. Pentru a fi în prezența unui bun în sensul dreptului civil, este necesar să fie întrunite, cumulativ, condițiile:
• valoarea economică trebuie să fie aptă a satisface o trebuință de ordin material ori spiritual a omului.
• să fie susceptibilă de apropriațiune (însușire) sub forma drepturilor patrimoniale.
B. Clasificarea bunurilor
Ȋn funcție de natura bunurilor și de calificarea dată de lege:
bunuri mobile (numite și mișcǎtoare).
Categoriile de bunuri mobile sunt următoarele:
-mobile prin natura lor, adică acele bunuri care se pot transporta de la un loc la altul;
-mobile prin determinarea legii: sunt obligațiile și acțiunile care au ca obiect sume exigibile sau efecte mobiliare, acțiunile sau interesele în companii de finanțe, de comerț sau de industrie, chiar si atunci când capitalul acestor companii constă în imobile;
-mobile prin anticipație, adică acele bunuri care prin natura lor sunt imobile, dar pe care părțile unui act juridic le consideră ca mobile în considerarea a ceea ce vor deveni (fructele și recoltele reculese, dar înstrăinate prin acte juridice anticipate).
bunuri imobile (numite și nemișcătoare).
Categoriile de bunuri imobile sunt următoarele:
-imobile prin natura lor (fondurile de pământ, clădirile);
-imobile prin obiectul la care se aplică (uzufructul lucrurilor imobile, servitutile);
-imobile prin destinație, sunt cele puse de proprietar pentru serviciul și exploatarea fondului (animalele afectate la cultură, instrumentele arătoare, stupii cu roi, peștele din iaz, paiele și gunoaiele, căldările, teascurile, căzile, vasele, lapinii ținuți pe lângă casă, porumbeii din porumbărie etc.) Mai sunt imobile prin destinație oglinzile, parchetul unui apartament etc.
Importanța juridică a acestei clasificări:
în ceea ce privește efectele posesiei: pentru imobile, posesia poate conduce la uzucapiune (prescripția achizitorie), iar pentru mobile, posesia de bună-credință valorează proprietate.
în ceea ce privește drepturile accesorii: ipoteca are ca obiect un bun imobil, pe când gajul privește un bun mobil.
în dreptul internațional privat: imobilului i se aplică legea țării pe teritoriul căreia este situat, pe când mobilului i se aplică legea proprietarului bunului.
în ceea ce privește prescripția extinctivă.
în ceea ce privește regimul înstrăinării lor.
Ȋn funcție de regimul circulației lor juridice:
bunuri aflate în circuitul civil.
Bunurile aflate în circuitul civil sunt bunurile care pot face obiectul actelor juridice. Din această categorie de bunuri fac parte două subdiviziuni:
-bunuri care pot circula liber, neîngrădit;
-bunuri care pot fi dobândite, deținute ori înstrăinate în condiții restrictive (materiale explozive, deșeuri toxice, pietrele prețioase și semiprețioase, obiectele de cult).
bunuri scoase din circuitul civil.
Bunurile scoase din circuitul civil sunt acele bunuri care nu pot face obiectul actului juridic civil. Aceste bunuri sunt inalienabile (ex. teritoriul României-art. 3 alin. (1) din Constituția Romȃniei).
Ȋn funcție de modul cum sunt determinate:
bunuri individual determinate.
Sunt individual determinate acele bunuri care, potrivit naturii lor sau voinței exprimate în actul juridic, se individualizează prin însușiri proprii, speciale (bunurile unicat). Individualizarea se face prin cântărire, măsurare, numărare.
bunuri determinate generic.
Bunurile determinate generic sunt acele bunuri care se individualizează prin însușirile speciei ori categoriei din care fac parte.
Această clasificare a bunurilor prezintă importanță juridică în ceea ce privește:
-momentul transmiterii dreptului real; în principiu, când obiectul actului îl formează bunuri determinate individual (res certa), dreptul real se transmite în momentul realizării acordului de voință, chiar dacă nu s-a predat bunul, pe când în cazul în care obiectul actului il formează bunuri determinate generic (res genera), dreptul real se transmite în momentul individualizării ori predării;
-suportarea riscului contractului: dacă obiectul actului este rea certa, iar bunul piere fortuit înainte de predarea lui, debitorul este eliberat de obligația predării; dacă obiectul actului este res genera, care piere fortuit înainte de predare, debitorul nu este liberat de obligația de predare, el trebuind să procure alte bunuri de gen, căci lucrurile de gen nu pier;
-locul predării bunului: în lipsă de stipulație contrarie, bunul individual determinat trebuie predat în locul unde se găsea la data contractării, pe când predarea unui bun de gen trebuie făcută la domiciliul debitorului, iar nu al creditorului, căci, în principiu, plata este cherabilă, iar nu portabilă.
4. După cum pot fi sau nu înlocuite în executarea unei obligații civile:
bunuri fungibile.
Bunurile fungibile sunt bunurile care, în executarea unei obligații, pot fi înlocuite cu altele, fără să afecteze valabilitatea plătii.
bunuri nefungibile.
Bunurile nefungibile sunt bunurile care nu pot fi înlocuite cu alte bunuri, în executarea unei obligații, astfel că debitorul nu este liberat decât prin predarea acelui bun.
După cum folosirea lor implică sau nu consumarea ori înstrăinarea lor:
bunuri consumptibile.
Este consumptibil acel bun care nu poate fi folosit fără ca prima lui întrebuințare să nu implice consumarea substanței ori înstrăinarea lui (bani, combustibil).
bunuri neconsumptibile.
Este neconsumptibil bunul care poate fi folosit repetat, fără ca, prin aceasta, să fie necesară consumarea substanței ori înstrăinarea lui (mașina, terenul).
După cum sunt sau nu producătoare de fructe:
bunuri frugifere.
Bunurile frugifere sunt bunurile care produc periodic fructe, fără consumarea substanței lor (fructele pot fi naturale – pământul, industriale, civile – chirii, dobânzi). Fructele se deosebesc de producte. Productele sunt foloase trase dintr-un bun cu consumarea substanței sale.
bunuri nefrugifere.
Bunurile nefrugifere sunt bunurile care nu dau naștere periodic la fructe, fără consumarea substanței lor.
După cum pot fi sau nu împărțite fără să-și schimbe destinația lor:
bunuri divizibile.
Bunurile divizibile pot fi împărțite fără să-și schimbe, prin aceasta, destinația lor economică.
bunuri indivizibile.
Bunurile indivizibile sunt acele bunuri care nu pot fi împărțite fără a-și schimba, prin aceasta, destinația lor economică.
După corelația dintre ele:
bunuri principale.
Este principal acel bun care poate fi folosit independent fără a servi la întrebuințarea altui bun.
bunuri accesorii.
Este accesoriu acel bun care este destinat să servească la întrebuințarea unui bun principal (cureaua pentru ceas, antena pentru televizor etc.).
După modul de percepere:
bunuri corporale.
Bunul corporal este bunul care are o existență materială, fiind ușor perceptibil simțurilor omului.
bunuri incorporale.
Este incorporală valoarea economică ce are o existență abstractă, ideală.
După cum sunt supuse sau nu urmăririi și executării silite pentru plata datoriilor:
bunuri sesizabile.
Bunul sesizabil este bunul ce poate forma obiectul executării silite a debitorului.
bunuri insesizabile.
Bunul insesizabil nu poate fi urmărit silit pentru plata unei datorii.
1.5. Izvoarele și proba raporturilor juridice civile
1.5.1. Izvoarele raportului juridic civil concret
A. Definiția izvorului raportului juridic civil concret
Prin izvor al raportului juridic civil concret se înțelege o împrejurare – act sau fapt – de care legea civilă leagă nașterea unui raport juridic civil concret.
B. Clasificarea izvoarelor raporturilor juridice civile concrete
După legătura lor cu voința umană, izvoarele raporturilor juridice civile concrete se împart în:
acțiuni omenești. Aceste izvoare depind de voința omului. Sunt acțiuni umane faptele omului – comisive și omisive – săvârșite cu sau fără intenția de a produce efecte juridice, prevăzute de legea civilă cu această semnificație, în acest caz, avem de a face cu acțiunile voluntare, dorite cât și cele nevoluntare și nedorite. Acțiunile omenești pot fi clasificate după anumite criterii:
acțiuni săvârșite cu intenția de a produce efecte juridice, care se numesc acte juridice civile;
acțiuni săvârșite fără intenția de a produce efecte juridice, acestea nu sunt acte, ci fapte juridice;
acțiuni licite, adică săvârșite cu respectarea dispozițiilor legale;
acțiuni ilicite, adică cele săvârșite cu încălcarea prevederilor legale.
fapte naturale (evenimente). Aceste izvoare sunt independente de voința omului. Evenimentele sau faptele naturale sunt împrejurări care se produc independent de voința omului și de care legea civilă leagă nașterea de raporturi juridice civile concrete (sunt asemenea fapte: cutremurul, moartea, inundația).
Importanța juridică a acestei clasificări se manifestă sub mai multe aspecte, dintre care menționăm:
-capacitatea civilă cunoaște reguli diferite, după cum este vorba de acte sau fapte juridice;
-reprezentarea operează numai în materie de acte juridice, iar nu de fapte juridice;
-prescripția extinctivă are reguli diferite în ceea ce privește începutul său.
2. După sfera lor, distingem între:
fapt juridic lato sensu. Ȋn sens larg, prin fapt juridic se desemnează atât acțiunile omenești, cât și evenimentele, faptele naturale.
fapt juridic stricto sensu. Ȋn sens restrâns, prin fapt juridic se desemnează numai faptele omenești săvârșite fără intenția de a produce efecte juridice, efecte ce se produc în puterea legii, și fapte naturale.
1.5.2.Proba raportului juridic civil concret
A. Definiția probei raportului juridic civil concret
Prin probă se înțelege mijlocul juridic de stabilire a existenței unui act sau fapt juridic și, prin aceasta, a dreptului subiectiv civil și a obligației civile.
Legiuitorul a ales, pe bunǎ dreptate, ca reglementarea probelor ȋn materia civilǎ sǎ fie cuprinsǎ numai ȋn Codul de procedurǎ civilǎ. Astfel, noul Cod civil nu a mai reglementat, ȋn mod distinct, instituția mijloacelor de dovadǎ, adicǎ a ȋnscrisurilor, a mǎrturiei, a mǎrturisirii și a prezumțiilor. Aceastǎ sarcinǎ revine noului Cod de procedurǎ civilǎ.
B. Condițiile de admisibilitate a probei
Pentru a fi încuviințată de instanță, proba trebuie să îndeplinească cumulativ, următoarele condiții:
• să nu fie oprită de lege;
• să fie utilă;
• să fie verosimilă;
• să fie pertinentă;
• să fie concludentă.
C. Mijloacele de probă
1. Înscrisurile
Prin înscris se înțelege consemnarea de date despre acte și fapte juridice, cu un mijloc adecvat, pe un anumit suport material.
Clasificarea înscrisurilor se face în funcție de anumite criterii:
După scopul urmărit la întocmirea lor, înscrisurile se împart în:
• preconstituite, cele întocmite special pentru a servi ca probe;
• nepreconstituite, sunt celelalte înscrisuri.
După efectul lor, înscrisurile se deosebesc în trei categorii:
• originare sunt înscrisurile întocmite pentru a dovedi încheierea, modificarea sau încetarea unui act juridic civil;
• recognitive sunt înscrisurile întocmite pentru o recunoaștere a existenței înscrisurilor originare pierdute ori distruse, pe care le întocmesc.
• confirmative sunt înscrisurile prin care se înlătură anulabilitatea unui act juridic civil.
După raportul dintre ele, înscrisurile se împart în: originale și copii.
După criteriul semnăturii, înscrisurile se deosebesc în semnate si nesemnate.
Înscrisul autentic este acela care s-a făcut cu solemnitățile cerute de lege, de un funcționar public, care are drept de a funcționa în locul unde actul s-a făcut. Principalele categorii de acte autentice sunt: înscrisurile autentice notariale, actele de stare civilă, hotărârile organelor jurisdicționale.
Ȋnscrisul sub semnătură privată este acel înscris care este semnat de cel ori cei de la care provine. Condiții speciale de valabilitate pentru anumite înscrisuri sub semnătură privată:
condiția pluralității de exemplare (multiplul exemplar) înseamnă ca un act juridic trebuie încheiat în atâtea exemplare, câte părți cu interese contrare sunt;
condiția scrierii în întregime ori punerii formulei „bun și aprobat" înainte de semnare de către partea care se obligă;
condiția cerută testamentului olograf: să fie scris, semnat și datat de mâna testatorului.
2. Mărturia (proba cu martori ori testimonială)
Mărturia este relatarea orală, făcută de o persoană, în fața instanței de judecată, cu privire la acte sau fapte litigioase, săvârșite în trecut, despre care are cunoștință personal. Dovada actelor juridice ce depășesc valoarea de 250 de lei nu se poate face cu martori, ci se face doar printr-un act autentic, sau printr-un act sub semnătură privată.
Martorii sunt persoane strǎine de interesele ȋn conflict, care relateazǎ ȋn fața instanței de judecatǎ despre fapte referitoare la conflictul ce se judecǎ, fapte ce ar putea servi la rezolvarea lui.
Relatarea martorului ȋn fața instanței de judecatǎ se numește depoziție (declarație) de martor sau mǎrturie.
Ȋn concluzie, reținem cǎ mijlocul de probǎ este depoziția sau declarația martorului, ȋn care se materializeazǎ cunoștințele acestuia despre faptele petrecute și pe care le-a recepționat și memorat, iar nu martorul.
Proba cu martori nu se admite niciodatǎ ȋmpotriva sau peste ceea ce cuprinde un ȋnscris, chiar dacǎ legea nu cere forma scrisǎ pentru dovedirea actului juridic respectiv.
3. Mărturisirea (recunoașterea)
Mărturisirea este recunoașterea de către o persoană a unui act sau fapt pe care o altă persoană își întemeiază o pretenție și care este de natură să producă efecte contra autorului ei.
Clasificarea marturisirii:
Potrivit art. 342 alin. (2) noul Cod de procedurǎ civilǎ, mărturisirea poate fi:
extrajudiciară, adicǎ mǎrturisirea fǎcutǎ ȋn afara judecǎții procesului ȋn care se folosește aceastǎ probǎ. Ea poate sǎ fie scrisǎ sau verbalǎ.
judiciară, adicǎ mǎrturisirea fǎcutǎ ȋn cursul judecǎții, ȋn fața instanței, prin intermediul interogatoriului, sau spontan, fǎrǎ a fi provocatǎ, ȋnscriindu-se apoi ȋn ȋncheierea de ședințǎ.
După modul de exprimare, mărturisirea poate fi:
expresă
tacită
După structură, se disting următoarele categorii:
mărturisirea simplă care înseamnă recunoașterea pretenției reclamantului, făcută de către pârât, așa cum a fost formulată pretenția;
mărturisirea calificată constă în recunoașterea de către pârât a faptelor invocate de către reclamant, dar și a altor împrejurări strâns legate de faptul invocat, anterior ori concomitent faptului pretins, care schimbă semnificația sa juridică;
mărturisirea complexă constă în recunoașterea de către pârât a faptului pretins de reclamant, dar și a altei împrejurări ulterioare care anihilează pe primul.
4. Prezumțiile
Prezumțiile sunt consecințele pe care legea sau magistratul le trage dintr-un fapt cunoscut pentru a stabili un fapt necunoscut.
Clasificarea prezumțiilor :
După autorul lor prezumțiile sunt de două feluri:
legale (cele stabilite de către legiuitor). Prezumțiile legale sunt stabilite prin norme juridice care nu pot fi interpretate extensiv și sunt limitate numeric.
simple (cele stabilite de judecător). Prezumțiile simple sunt concluziile pe care judecǎtorul le poate trage de la un fapt necunoscut, care nu sunt determinate prin lege și sunt nelimitate sub aspectul numărului lor.
După forța probantă, prezumțiile legale se împart în:
prezumții absolute, adică cele ce nu pot fi răsturnate prin proba contrarie și se numesc irefragabile.
prezumțiile relative, adică cele ce pot fi răsturnate prin proba contrarie, fie mai ușor, fie mai greu.
CAPITOLUL IV
ACTUL JURIDIC CIVIL
1.1.Noțiunea și clasificarea actelor juridice civile
A. Definiția actului juridic civil
Prin act juridic civil se înțelege o manifestare de voință făcută cu intenția de a produce efecte juridice, respectiv, de a naște, modifica sau stinge un raport juridic civil concret.
B. Condițiile actului juridic civil
Prin condițiile actului juridic civil înțelegem elementele din care este alcătuit un asemenea act.
Condițiile esențiale pentru validitatea unei convenții sunt:
capacitatea de a ȋncheia acte juridice civile;
consimțământul valabil al părții ce se obligă;
un obiect determinat;
cauză licită.
Clasificarea condițiilor actului juridic
l. Ȋn funcție de aspectul la care se referă, se disting:
condiții de fond (numite și condiții intrinseci). Sunt condițiile care privesc conținutul actului juridic civil.
condiții de formă (numite și condiții extrinseci). Sunt condițiile care privesc exteriorizarea voinței.
2.După criteriul obligativității ori neobligativității lor, condițiile actului juridic se împart în:
esențiale. Sunt condițiile cerute pentru chiar valabilitatea actului.
neesențiale (sau întâmplătoare). Sunt condițiile care pot fi prezente ori pot lipsi, fără să pună în discuție valabilitatea actului.
3.După sancțiunea nerespectării lor, se disting:
condiții de validitate. Nerespectarea condițiilor de validitate se sancționeazǎ cu nulitatea actului juridic civil.
condiții de eficacitate. Nerespectarea condițiilor de eficacitate nu atrage nulitatea actului juridic civil, ci alte sancțiuni.
Capacitatea de a ȋncheia acte juridice civile
Prin „capacitate de a încheia acte juridice civile" se înțelege aceea condiție de fond și esențială care constă în aptitudinea subiectului de drept civil de a deveni titular de drepturi și obligații civile prin încheierea actelor de drept civil.
Art. 1180 N.C.c. face precizǎri cu referire la aceastǎ condiție, și anume “Poate contracta orice persoanǎ care nu este declaratǎ incapabilǎ de lege și nici opritǎ sǎ ȋncheie anumite contracte.”. De asemenea, prevederi referitoare la capacitate se fac și ȋn art. 28, 29, 206 Noul Cod civil.
Ȋn legătură cu această condiție de fond și esențială a actului juridic civil – capacitatea – este de reținut că principiul ori regula este capacitatea de a face actul juridic civil (excepția fiind incapacitatea).
Corecta înțelegere a principiului capacității presupune următoarele precizǎri:
sub aspectul corelației dintre capacitate și discernǎmȃnt, trebuie reținut faptul cǎ, ȋn timp ce capacitatea este o stare de drept (de iure), discernământul este o stare de fapt (de facto); iar capacitatea izvorǎște numai din lege, pe cȃnd discernǎmȃntul este de naturǎ psihologicǎ. Astfel, discernământul poate exista, izolat, chiar la o persoană „incapabilă", după cum o persoană deplin „capabilă" se poate găsi într-o situație în care, pasager, să nu aibă discernământ.
Excepția incapacității de a încheia acte juridice civile
Ca și alte excepții, și excepția de a încheia acte juridice civile trebuie să fie expres prevăzută de lege, iar textele de excepție, după cum se știe, sunt de strictă interpretare și aplicare.
Consimțământul
Prin consimțământ se înțelege aceea condiție esențială, de fond și generală a actului juridic civil care constă în hotărârea de a încheia un act juridic civil, manifestată în exterior.
Corelația dintre consimțământ si voința juridică
După cum se știe, actul juridic civil este manifestarea de voință cu intenția de a produce efecte juridice. Așadar, voința juridicǎ reprezitǎ un element fundamental al actului juridic civil.
Formarea voinței juridice
Formarea voinței, în general, deci și a celei juridice, reprezintă un proces psihologic complex. Din procesul acesta complex al formării voinței, dreptul civil reține doar două elemente: hotărârea exteriorizată și motivul determinant; primul element este însuși consimțământul, iar cel de-al doilea constituie cauza ori scopul actului juridic civil, în doctrină, aceasta se numește, „construcția tehnică a voinței".
Principiile voinței juridice în dreptul civil
Codul nostru civil consacră două principii care cârmuiesc voința juridică, și anume:
• Principiul libertății actelor juridice civile (numit si principiul autonomiei de voință). Acesta poate fi exprimat astfel:
subiectele de drept civil sunt libere să încheie ori nu un act juridic civil; dacă încheie un act juridic civil, trebuie să respecte legea și morala;
părțile sunt libere să stabilească, așa cum doresc, conținutul (clauzele) actului juridic civil;
părțile sunt libere ca, prin acordul lor, să modifice ori să pună capăt actului juridic civil pe care l-au încheiat anterior.
Limitele principiului libertății actelor juridice civile sunt:
ordinea publică (adică normele care reglementează ordinea economică, socială și politică din stat);
morala;
normele imperative civile.
Actul juridic încheiat cu depășirea acestor limite este lovit de nulitate absolută sau relativă, după caz.
• Principiul voinței reale (numit și principiul voinței interne). Voința juridică cuprinde elementul intern (psihologic) și cel extern (social). Când între aceste două elemente există concordanță, identitate, nu se pune nici o problemă, teoretică ori practică, de determinare a principiului aplicabil, căci voința este aceeași.
Condițiile de valabilitate a consimțământului
Pentru a fi valabil, consimțământul trebuie să întrunească cumulativ urmǎtoarele condiții:
• să provină de la o persoană cu discernământ;
Subiectul de drept civil trebuie să aibă puterea de a aprecia, de a discerne efectele juridice care se produc în baza manifestării sale de voință.
Persoana fizică cu deplină capacitate de exercițiu este prezumată că are discernământ juridic necesar pentru a încheia acte juridice civile. Persoana fizică lipsită de capacitate de exercițiu (minorul sub 14 ani și cel pus sub interdicție judecătorească) este prezumată a nu avea discernământ. Minorul între 14-18 ani are discernământ juridic în curs de formare.
Ȋn cazul persoanei juridice nu se pun probleme, deoarece reprezentantul ei legal este, întotdeauna, o persoană fizică cu deplină capacitate de exercițiu.
Ȋn afara cazurilor de incapacități prezentate mai sus (incapacități legale) există și cazuri de incapacități naturale (beție, hipnoză, somnambulism, mânie puternică) în care se găsesc persoane capabile după lege. Ca o concluzie, în drept, persoana este capabilă, dar în fapt ea este lipsită temporar de discernământ.
Sancțiunea lipsei discernământului este nulitatea relativă a actului juridic civil.
• să fie exprimat cu intenția de a produce efecte juridice;
Această condiție decurge din esența actului juridic civil, care este o manifestare de voință făcută cu scopul de a produce efecte juridice (de a crea, modifica sau stinge un raport juridic civil concret). Această condiție de valabilitate nu este îndeplinită atunci când:
manifestarea de voință a fost făcută în glumă, din prietenie, curtoazie sau pură complezență;
manifestarea s-a făcut sub condiție potestativă din partea celui care se obligă;
manifestarea de voință s-a făcut cu o rezervă mentală, cunoscută de contractant;
manifestarea de voință este prea vagă, imprecisă.
• să fie exteriorizat;
Principiul aplicabil exteriorizării consimțământului este acela al consensualismului. Părțile sunt libere să aleagă forma de exteriorizare a voinței lor (simpla manifestare de voință este nu numai necesară, dar și suficientă pentru ca actul civil să se nască valabil din punct de vedere al formei sale).
De la acest principiu există și excepții, cum este cazul actelor solemne, în cazul cărora manifestarea de voință trebuie să îmbrace o formă specială.
Manifestarea de voință poate fi exteriorizată într-o formă expresă sau tacită (implicită).
Modalitățile de exteriorizare a consimțământului sunt în scris, verbal și prin gesturi ori fapte concludente, neechivoce.
Ȋn dreptul civil, tăcerea nu valorează consimțământ exteriorizat. Prin excepție, tăcerea valorează consimțământ atunci cȃnd:
legea prevede expres aceasta;
prin voința expresă a părților, se atribuie o anumită semnificație juridică tăcerii;
tăcerea are valoare de consimțământ, potrivit obiceiului.
• să nu fie alterat de vreun viciu de consimțământ.
Condiția aceasta – negativă – este impusă de caracterul conștient, liber al actului juridic civil. Ȋntr-o formulǎ generalǎ, putem spune cǎ viciile de consimțǎmȃnt sunt acele ȋmprejurǎri care afecteazǎ caracterul conștient și liber al voinței de a face un act juridic. Specific viciilor de consimțământ este faptul că există manifestare de voință, dar aceasta este alterată fie în conținutul său intelectual, conștient, cum este cazul erorii și al dolului, fie în caracterul său liber, cum e cazul violenței și al leziunii.
Potrivit art. 1206 noul Cod civil, sunt vicii de consimțământ: eroarea, dolul (viclenia), violența și leziunea.
Viciile de consimțământ
Eroarea este falsa reprezentare a realității la încheierea unui act juridic civil.
Consimțământul nu este valabil când este dat prin eroare. Eroarea nu produce nulitate decât atunci când cade asupra substanței obiectului convenției (error in substantiam). Eroarea nu produce nulitate când cade asupra persoanei cu care s-a contractat, afară numai când considerația persoanei este cauza principală pentru care s-a făcut convenția.
Clasificare
După criteriul consecințelor care intervin, eroarea este de trei feluri:
eroarea-obstacol – este cea mai gravă formă a erorii. Falsa reprezentare cade fie asupra naturii actului juridic ce se încheie (error in negația), adicǎ de exemplu o parte crede că încheie un anumit contract, iar cealaltă parte are credința, greșită, că încheie un alt contract; fie asupra identității obiectului (error in corpore), adicǎ de exemplu o parte crede că tratează cu privire la un anumit bun, pe când cealaltă parte are în vedere alt bun. Sancțiunea care intervine este nulitatea absolută a actului juridic.;
eroarea-gravǎ (numitǎ și eroare-viciu de consimțământ) – este falsa reprezentare ce cade fie asupra calităților substanțiale ale obiectului actului juridic (error in substantiam), fie asupra persoanei co-contractante (error in personae). Sancțiunea care intervine este nulitatea relativă a actului juridic.;
eroarea-indiferență este falsa reprezentare a unor împrejurări mai puțin importante la încheierea actului juridic civil și care nu afectează însă și valabilitatea actului (de exemplu, eroarea asupra stǎrii civile a cumpǎrǎtorului).
După criteriul naturii realității fals reprezentate, se disting două feluri de erori:
eroarea de fapt, care este falsa reprezentare a unei situații faptice la încheierea actului juridic;
eroarea de drept, care este falsa reprezentare a existenței ori conținutului unei norme de drept civil.
Structura erorii-viciu de consimțământ
In alcătuirea erorii-viciu de consimțământ intră un singur element, de natură psihologică – falsă reprezentare a realității, de unde rezultă și dificultatea probării, dovedirii sale.
Condiții cerute pentru ca eroarea să fie viciu de consimțământ
Două condiții, cumulative, se cer a fi întrunite pentru ca falsa reprezentare a realității, la încheierea unui act juridic civil, să aibă valoare de viciu de consimțământ:
– elementul asupra căruia cade falsa reprezentare să fi fost hotărâtor, determinant pentru încheierea actului, în sensul că, dacă ar fi fost cunoscută realitatea, actul nu s-ar fi încheiat. Aprecierea caracterului determinant al elementului fals reprezentat se face după un criteriu subiectiv, adică de la caz la caz; prin excepție doar se poate apela la un criteriu obiectiv, abstract. De reținut că, atunci când falsa reprezentare cade asupra valorii economice a contraprestației, e vorba de o eroare lezionară, care este supusă regulilor de la leziunea-viciu de consimțământ, iar nu celor de la eroarea-viciu de consimțământ;
– în cazul actelor bilaterale, cu titlu oneros, este necesar ca co-contractantul să fi știut sau să fi trebuit să știe că elementul asupra căruia cade falsa reprezentare este determinant, hotărâtor pentru încheierea actului juridic civil.
Mai precizăm că în actele bilaterale nu este necesar ca fiecare parte să se găsească în eroare, pentru a fi în prezența viciului de consimțământ, care să atragă anulabilitatea actului juridic civil.
Dolul sau viclenia este acel viciu de consimțământ care constă în inducerea în eroarea unei persoane, prin mijloace viclene sau dolosive, pentru a o determina să încheie un act juridic.
Clasificare
dolul principal, care este dolul ce cade asupra unor elemente importante, determinate la încheierea actului juridic,
dolul incidental ori secundar, care este dolul ce cade asupra unor împrejurări nedeterminate pentru încheierea actului juridic, neatrăgând nevalabilitatea actului (se poate cere, însă, o reducere a prestației, dacă e cazul).
Structura dolului
Dolul, ca viciu de consimțământ, este alcătuit din două elemente:
un element obiectiv, material, constând în utilizarea de mijloace viclene (mașinațiuni, șiretenii, manopere dolosive) pentru a induce în eroare;
un element subiectiv, intențional, constând în intenția de a induce în eroare o persoană, pentru a o determina să încheie un act juridic civil.
Condițiile dolului
Pentru a fi viciu de consimțământ, dolul trebuie să îndeplinească, cumulativ, urmǎtoarele condiții:
să fie determinant pentru încheierea actului juridic;
să provină de la cealaltă parte.
Proba dolului
Viciu de consimțământ, dolul nu se presupune, ceea ce înseamnă că persoana care invocă existența dolului, drept cauză de anulabilitate a actului juridic civil, trebuie să-l dovedească. Fiind un fapt juridic, dolul poate fi probat prin orice mijloc de probă. Spre deosebire de proba erorii, dovada dolului este mai ușor de făcut, datorită elementului său material obiectiv, exterior.
Violența este acel viciu de consimțământ care constă în amenințarea unei persoane cu un rău care îi produce o temere ce o determină să încheie un act juridic, pe care altfel nu 1-a fi încheiat.
Clasificare
După natura răului cu care se amenință, se distinge între:
violența fizică – vis – existentă atunci când amenințarea cu răul privește integritatea fizică ori bunurile persoanei;
violența morală – metus – existentă atunci când amenințarea cu răul se referă la onoarea, cinstea ori sentimentele persoanei.
După caracterul amenințării, se deosebește între:
amenințarea legitimă (justă) cu un rău, care nu este viciu de consimțământ;
amenințarea nelegitimă, injustă, cu un rău; numai aceasta are semnificația juridică a viciului de consimțământ, atrăgând anulabilitatea actului încheiat sub imperiul unei temeri insuflată de o asemenea amenințare.
Structura violenței
Violența – viciu de consimțământ este alcătuită din două elemente:
un element obiectiv, exterior, care constă în amenințarea cu un rău;
un element subiectiv, constând în insuflarea unei temeri persoanei amenințate; ceea ce alterează consimțământul, în cazul violenței, este tocmai această temere insuflată victimei violenței.
Condițiile violenței
Pentru a fi viciu de consimțământ, violența trebuie să întrunească, cumulativ, următoarele două condiții:
să fie determinantă pentru încheierea actului juridic civil. Ȋn aprecierea îndeplinirii acestei condiții este necesar ca temerea să determine încheierea actului juridic. Temerea poate să se îndrepte asupra persoanei care încheie actul juridic, a soțului sau a soției acesteia, descendenților ori ascendenților.;
să fie injustă. Aceastǎ condiție trebuie înțeleasă în sensul că nu orice amenințare, prin ea însăși, constituie violență – viciu de consimțământ. E necesar ca aceasta să reprezinte o încălcare a legii; adică să fie nelegitimă. Amenințarea cu un rău poate proveni nu numai de la co-contractant, ci și de la un terț.
Leziunea este acel viciu de consimțământ care constă în disproporția vădită de valoare între două prestații.
Structura leziunii
Ȋn concepția subiectivă, leziunea presupune două elemente:
unul obiectiv, constând în disproporția de valoare între contraprestații
unul subiectiv, constând în profitarea de starea de nevoie în care se găsește cealaltă parte.
Ȋn concepția obiectivă, leziunea are un singur element: paguba egală cu disproporția de valoare între contraprestații.
Condițiile leziunii
Pentru anularea actului juridic civil pentru leziune este necesar să fie întrunite următoarele condiții:
leziunea să fie o consecință directă a actului respectiv;
leziunea să existe în raport cu momentul încheierii actului juridic;
disproporția de valoare între contraprestații trebuie să fie vădită.
Domeniul de aplicare
Din punct de vedere al persoanelor care pot invoca leziunea drept cauză de anulare, aceasta are două aspecte. Intr-adevăr, sub primul aspect, leziunea privește minorii între 14-18 ani, adică minorii cu capacitate de exercițiu restrânsă.
Sub cel de al doilea aspect, sunt anulabile pentru leziune numai actele juridice civile care, în același timp:
sunt acte de administrare;
au fost încheiate de minorul intre 14-18 ani singur, fără încuviințarea ocrotitorului legal;
sunt lezionare pentru minor;
sunt comutative.
Obiectul actului juridic civil
Prin obiect al actului juridic civil se înțelege conduita părților stabilită prin acel act juridic, respectiv acțiunile ori inacțiunile la care părțile sunt îndreptate sau de care sunt ținute.
Condiții de valabilitate ale obiectului actului juridic civil
Pentru a fi valabil, obiectul juridic civil trebuie să îndeplinească următoarele condiții generale:
obiectul actului juridic civil trebui să existe;
Aceasta este condiția primordială pentru valabilitatea obiectului actului juridic civil, în sensul că dacă obiectul lipsește, nu se mai pune problema îndeplinirii celorlalte condiții.
Dacă obiectul actului juridic privește un bun, această condiție implică cunoașterea următoarelor reguli:
– dacă bunul a existat, dar nu mai există la data încheierii actului juridic, condiția nu este îndeplinită și, deci, actul nu este valabil;
– bunul prezent în momentul încheierii actului juridic îndeplinește condiția „să existe";
– un bun viitor poate forma obiect valabil al actului juridic civil (de exemplu, o mașinǎ care se va fabrica, o recoltǎ viitoare), cu o excepție ȋnsǎ: succesiunea viitoare (nedeschisă încă) nu poate forma obiect nici pentru convenție, nici pentru actul unilateral care este renunțarea la succesiune.
obiectul actului juridic civil trebuie să fie în circuitul civil;
Sintagma „circuit civil" se întrebuințează cu două sensuri ori înțelesuri:
în sens larg (lato sensu), prin circuit civil (în general) se înțelege totalitatea actelor și faptelor juridice, în virtutea cărora se nasc raporturi de drept civil
în sens restrâns (stricto sensu), expresia „circuit civil" se reduce la actele și faptele juridice susceptibile să conducă la înstrăinarea sau dobândirea valabilă a unui drept ori bun.
Ȋn mod corespunzător, prin „bunuri aflate în circuitul civil" vom înțelege acele bunuri susceptibile să facă obiectul unor acte translative sau constitutive sau, altfel spus, bunurile care pot fi dobândite sau înstrăinate prin acte juridice civile. Este de remarcat și faptul că bunurile aflate în circuitul civil (stricto sensu) se împart, la rândul lor, după modul de circulație a lor, în două subcategorii:
bunuri care pot circula liber, neîngrădit (intră în această primă subcategorie bunurile alienabile);
bunurile care pot circula în condiții restrictive, deținute, ori înstrăinate condiționat. Intră în această subcategorie : armele și munițiile; materialele explozive; produsele și substanțele stupefiante; deșeuri toxice; metalele și pietrele prețioase și semiprețioase; obiectele de cult.
obiectul să fie determinat ori determinabil.
Când obiectul constă în res genera, condiția este îndeplinită fie prin stabilirea precisă a cantității, calității, valorii, fie prin stabilirea numai a unor criterii de determinare, care se vor folosi la momentul executării actului.
obiectul să fie posibil;
Imposibilitatea poate fi de ordin material ori de ordin juridic și echivaleazǎ cu lipsa obiectului, ceea ce conduce la nulitatea absolutǎ a actului juridic civil. Condiția aceasta trebuie apreciată dinamic, adică în funcție de progresul tehnico- științific.
obiectul să fie licit și moral.
Ȋn actele constitutive ori translative de drepturi, se cere ca cel care se obligă să fie titularul dreptului. Ȋn actele cu pronunțat caracter personal se cere ca obiectul să constea într-un fapt personal al debitorului. Când legea prevede, este necesară și autorizația administrativă.
Condiții speciale cerute numai pentru anumite acte juridice civile, și anume:
– cel ce se obligă trebuie să fie titularul dreptului subiectiv;
– să existe autorizație administrativă prevăzută de lege;
– obiectul să constea într-un fapt personal al debitorului.
Cauza (scopul) actului juridic civil
Cauza sau scopul actului juridic civil este acel element al actului juridic civil care constă în obiectivul urmărit la încheierea unui asemenea act. Împreună cu consimțământul, cauza formează voința juridică.
Elementele cauzei actului juridic civil
Structura cauzei actului juridic civil are două elemente: scopul imediat și mediat.
Scopul imediat – causa proxima -, numit și scopul obligației, este stabilit pe principalele categorii de acte juridice civile, după cum urmează:
– în contractele sinalagmatice, cauza consimțământului fiecărei părți constă în reprezentarea, adică prefigurarea mintală a contraprestației;
– în actele cu titlu gratuit, scopul imediat îl reprezintă intenția de a gratifica;
– în actele reale, scopul imediat îl reprezintă prefigurarea remiterii lucrului, bunului;
– în contractele aleatorii, este cauză imediată riscul, adică prefigurarea unei împrejurări viitoare și incerte de care depinde șansa câștigului, respectiv riscul pierderii.
Scopul mediat numit și scopul actului juridic, constă în motivul determinant al încheierii unui act juridic civil (fie însușirile unei prestații, fie calitățile unei persoane).
Condițiile de valabilitate a cauzei actului juridic civil
Pentru a fi valabilă, cauza actului juridic civil trebuie să îndeplinească, cumulativ, următoarele condiții:
– să existe;
– să fie reală;
– să fie licită si morală.
Rolul cauzei actului juridic civil
Cauza este un mijloc de exprimare juridică a unui interes al părții ori părților actului juridic civil. De asemenea, cauza actului juridic constituie instrumentul juridic prin care jurisprudența asigură restabilirea legalității și respectarea bunelor moravuri.
Proba cauzei actului juridic civil
Proba cauzei revine celui care invocă lipsa ori nevalabilitatea cauzei actului juridic civil, în consecință trebuie să răstoarne prezumțiile de valabilitate și existență a cauzei.
PRINCIPALELE CONTRACTE CIVILE
CAPITOLUL IV
CONTRACTUL DE VÂNZARE
1.1.Noțiune, caractere juridice și condiții de validitate ale contractului de vânzare
A. Noțiune
Potrivit art. 1650 alin (1) noul Cod civil, “Vȃnzarea este contractual prin care vȃnzǎtorul transmite sau, dupǎ caz, se obligǎ sǎ transmitǎ cumpǎrǎtorului proprietatea unui bun ȋn schimbul unui preț pe care cumpǎrǎtorul se obligǎ sǎ ȋl plǎteascǎ”.
Nu pot forma obiectul contractului de vânzare: drepturile personale nepatrimoniale și cele patrimoniale care au un caracter strict personal (dreptul de uz, abitație al soțului supraviețuitor etc.) sau care sunt prevăzute de lege ori sunt contractate intuitu personae (dreptul de întreținere, de pensie).
B. Caracterele juridice ale contractului de vȃnzare
1. Vânzarea este un contract sinalagmatic (bilateral), deoarece prin încheierea sa dă naștere la obligații reciproce între părțile contractante (art. 1171 noul Cod civil). Astfel, vânzătorul are obligația să predea lucrul vândut și să-l garanteze pe cumpărător, iar cumpărătorul are obligația să plătească prețul.
2. Vânzarea este un contract cu titlu oneros, deoarece ambele părți urmăresc să ȋși procure un avantaj ȋn schimbul obligațiilor asumate (art. 1172 alin. (1) noul Cod civil). Astfel, vânzătorul urmărește primirea prețului, iar cumpărătorul urmărește să primească bunul.
3. Vânzarea este un contract comutativ, deoarece întinderea obligațiilor reciproce este cunoscută de părți de la încheierea contractului și nu depinde de un eveniment viitor și incert, care ar face să existe șanse de câștig și pierdere pentru ambele părți contractante.
4. Vânzarea este un contract consensual, putând fi încheiat prin simplul acord de voință al părților dacǎ legea nu impune o anumitǎ formalitate pentru ȋncheierea sa valabilǎ (art. 1178 noul Cod civil).
5. Vânzarea este un contract translativ de proprietate din momentul încheierii lui. Acest lucru înseamnă că prin simplul acord de voință a părților si independent de predarea lucrului vândut și plata prețului se produce încheierea contractului și transferul dreptului de proprietate de la vânzător la cumpărător, acesta din urmă suportând și riscul pieirii lucrului (art. 1674 noul Cod civil).
Principul transmiterii imediate a dreptului de proprietate operează numai dacă sunt îndeplinite anumite condiții:
vânzătorul trebuie să fie proprietarul lucrului vândut.
trebuie să fie vorba de lucruri determinate individual, în cazul bunurilor determinate numai generic, transferul proprietății nu se poate produce din momentul încheierii contractului, căci nu se cunosc bunurile care urmează să fie efectiv dobândite de către cumpărător, în consecință, nu se pune nici problema transferării riscurilor, deoarece lucrurile de gen nu pot pieri. În cazul lucrurilor de gen, transferul proprietății și al riscurilor se produce din momentul individualizării, ceea ce se face, de regulă, prin predarea lucrului vândut cumpărătorului. Dovada efectuării individualizării bunurilor se poate face cu orice mijloc de probă.
lucrul vândut trebuie să existe, în cazul vânzării bunurilor viitoare, transferul proprietății poate opera numai din momentul în care au fost executate, terminate, în stare de a fi predate cumpărătorului, dacă sunt bunuri individual determinate, iar dacă sunt bunuri de gen, după individualizare. În cazul unei recolte viitoare, proprietatea se transmite din momentul în care este gata de recoltat, dacă lucrul vândut și prețul lui sunt determinate.
trebuie ca părțile să nu fi amânat transferul proprietății printr-o clauză specială pentru un moment ulterior încheierii contractului. Termenul suspensiv afectează transferul proprietății numai dacă părțile au prevăzut expres amânarea acestui efect al contractului de vânzare-cumpărare. Dacă termenul a fost stipulat pur și simplu, nu afectează transferul proprietății, ci numai executarea obligației de predare a lucrului vândut, în ambele cazuri vânzătorul rămâne proprietar, continuă să suporte riscul pieirii fortuite, în schimb, condiția suspensivă amână transferul proprietății până la realizarea evenimentului.
5.Pentru încheierea contractului de vânzare-cumpărare a drepturilor reale imobiliare trebuie îndeplinită publicitatea imobiliară. Acest lucru nu se aplică și bunurilor imobile.
C. Condițiile de validitate ale contractului de vȃnzare
Potrivit art. 1179 noul Cod civil, “condițiile esențiale pentru validitatea contractului sunt:
capacitatea de a contracta;
consimțǎmȃntul pǎrților;
obiectul determinat și licit;
o cauzǎ licitǎ și moralǎ.
Capacitatea de a contracta
Potrivit art. 1180 noul Cod civil, “poate contracta orice persoanǎ care nu este declaratǎ incapabilǎ de lege”, iar art. 1652 noul Cod civil dispune cǎ “pot cumpǎra sau vinde toți cei cǎrora nu le este interzis prin lege”.
Contractul de vânzare este un act de dispoziție atât pentru vânzător, cât și pentru cumpărător, în consecință părțile trebuie să aibă capacitate de exercițiu deplină la momentul ȋncheierii contractului, iar persoanele cu capacitate de exercițiu restrânsă trebuie să încheie contractul prin ocrotitorul legal, respectiv cu încuviințarea acestuia și, în toate cazurile, cu autorizația autorității tutelare.
Regula este capacitatea, iar incapacitatea este excepția. Astfel, sunt incapabili de a vinde, ȋn general, minorii care nu au ȋmplinit vȃrsta de 14 ani și interzișii judecǎtorești (art. 43 alin. (1) noul Cod civil). Potrivit art. 43 alin. (3) noul Cod civil, legiuitorul a instituit o excepție pentru persoana lipsitǎ de capacitate de exercițiu (adicǎ, minorul sub 14 ani și interzisul judecǎtoresc) care “poate ȋncheia singurǎactele anume prevǎzute de lege, actele de conservare, actele de dispoziție de micǎ valoare, cu character current și care se executǎ la momentul ȋncheierii lor”. Astfel, rezultǎ cǎ, ȋn situațiile mai sus menționate, minorul sub 14 ani are aceeași capacitate ca și minorul de peste 14 ani, adicǎ capacitate de exercițiu restrȃnsǎ.
Incapacități speciale
Pentru contractul de vânzare legea prevede anumite incapacități speciale, interdicții de a vinde și cumpăra. Interdicțiile de a vinde și de a cumpǎra sunt stabilite de lege în funcție de natura bunurilor, iar nu în considerația persoanei, urmând să fie analizate în legătură cu obiectul contractului de vânzare-cumpărare.
Incapacitǎți de a cumpǎra
Tutorele, curatorul, administratorul provizoriu nu poate cumpăra bunurile persoanelor pe care le reprezintǎ (articol menținut din vechea reglementare civilǎ).
Mandatarii, atât cei convenționali, cât și cei legali, împuterniciți a vinde un lucru, nu pot să-l cumpere, decȃt ȋn cazul ȋn care a fost ȋmputernicit expres ȋn acest sens(art. 1304 alin. (1) noul Cod civil). Legea a stabilit această prohibiție pentru ca mandatarul să nu fie pus în situația de a alege între interesul său, care este de a cumpăra cât mai ieftin, și interesul pe care trebuie să-l apere, obținând prețul cel mai ridicat.
Funcționarii publici, judecǎtorii-sindici, practicienii ȋn insolvențǎ, executorii, dar și alte asemenea persoane nu pot cumpăra bunurile statului sau unităților administrativ-teritoriale care se vând prin mijlocirea lor ori a cǎror administrare o supravegheazǎ.
Judecătorii, procurorii, grefierii, executorii, notarii publici, consilierii juridici, practicienii ȋn insolvențǎ si avocații nu pot deveni cesionari (cumpărători) (direct sau prin persoane interpuse) de drepturi litigioase care sunt de competența instanței judecǎtorești în a cărei circumscripție își exercită funcția sau profesia (art. 1653 alin. (1) noul Cod civil. Prin „drepturi litigioase" trebuie să se înțeleagă nu numai drepturile care formează obiectul unui proces început și neterminat, dar și cele în privința cărora se poate naște o contestație serioasă și viitoare și indiferent de natura dreptului și de inițiativa cumpărătorului de a vinde, încălcarea ei se sancționează cu nulitatea absolută a actului și cu suportarea cheltuielilor vânzării și plata daunelor interese.
Ȋn condițiile art. 27 noul Cod civil, “cetǎțenii strǎini și apatrizii sunt asimilați cu cetǎțenii romȃni, ȋn ceea ce privește drepturile și libertǎțile lor civile”. Astfel, cetǎțenii strǎini și apatrizii pot cumpǎra terenuri ȋn Romȃnia.
Incapacitǎți de a vinde
Mandatarii, pǎrinții, tutorele, curatorul, administratorul provizoriu, funcționarii publici, judecǎtorii-sindici, practicienii ȋn insolvențǎ, executorii nu pot nici “sǎ vȃndǎ bunurile proprii pentru un preț care constǎ ȋntr-o sumǎ de bani provenitǎ din vȃnzarea ori exploatarea bunului sau patrimoniului pe care ȋl administreazǎ ori a cǎrui administrare o supravegheazǎ”(art. 1655 alin. (1) noul Cod civil.
Vânzarea între soți este interzisă (incapacitate prevǎzutǎ de art. 1307 din vechiul Cod civil). Ȋn condițiile art. 317 alin. (1) din noul Cod civil, “fiecare soț poate sǎ ȋncheie orice acte juridice cu celǎlalt soț”. Astfel, vȃnzarea ȋntre soți a devenit valabilǎ.
Consimțămânul pǎrților
Consimțământul reprezintǎ acordul de voință între două părți în vederea ȋncheierii contractului. Astfel, potrivit art. 1179 noul Cod civil, contractul se ȋncheie valabil atunci cȃnd manifestarea voinței commune se realizeazǎ ȋn condițiile stabilite de lege (ȋntre care și condiția consimțǎmȃntului).
Ȋn concluzie, consimțǎmȃntul este ȋntotdeauna necesar și esențial pentru ȋncheierea contractului.
Obiectul contractului de vȃnzare
Deoarece contractual de vânzarea este un contract bilateral, atunci putem concluziona cǎ acesta dă naștere la două obligații reciproce: – obligația vânzătorului are ca obiect lucrul vândut și – obligația cumpărătorului are ca obiect prețul.
Dacă lipsesc cele două elemente, atunci contractul nu este valabil încheiat.
Lucrul vândut
Pentru ca valabilitatea contractului sǎ fie ȋndeplinitǎ, lucrul vȃndut trebuie sǎ ȋndeplineascǎ urmǎtorele condiții:
Lucrul vȃndut să fie în comerț.
Acest lucru înseamnă că nu pot forma obiectul acestui contract lucrurile care nu sunt în circuitul civil sau care sunt interzise ori limitate prin lege sau prin convenție ori testament.
Noțiunea de „lucruri în comerț" respectiv scoase din comerț vizează fie numai inalienabilitatea unor bunuri, fie numai regimul special al circulației anumitor bunuri.
Prohibiția poate fi: absolută, vizând bunurile care prin natura lor sau printr-o declarație a legii sunt de uz sau interes național sau local, care fac parte din domeniul public al statului și care sunt inalienabile; relativă, referitoare la bunurile care pot fi vândute-cumpărate, dar numai de către anumite persoane sau numai în anumite condiții.
Un bun nu poate fi declarat inalienabil prin voința omului, întrucât o asemenea clauză contravine principiului liberei circulații a bunurilor și dreptului proprietarului de a dispune liber și absolut de bunul său, drept garantat în limitele prevăzute de lege.
Inalienabilitatea convențională poate fi recunoscută valabilă numai dacă se justifică printr-un interes serios și legitim, cum ar fi garantarea executării unei obligații sau alt interes. Interesul determină și caracterul temporar al inalienabilității, deci clauza de inalienabilitate nu poate avea un caracter perpetuu.
Lucrul vȃndut să existe în momentul încheierii contractului sau să poată exista în viitor.
Dacă părțile au avut în vedere un lucru existent, dar acel lucru era pierit total în momentul încheierii contractului, vânzarea este nulă absolut, întrucât obligația vânzătorului este lipsită de obiect, ceea ce antrenează și lipsa cauzei obligației cumpărătorului.
Dacă lucrul exista în momentul încheierii contractului, dar era pierit în parte anterior, cumpărătorul poate alege; fie să renunțe la contract, fie să ceară executarea lui asupra părții rămase din lucru, cu o reducere proporțională din preț. Face excepție ipoteza în care operațiunea are un caracter aleatoriu, în acest caz, cumpărătorul este conștient de riscul pieirii, dar cumpără sperând să nu fi intervenit.
Vânzarea este valabilă dacă are ca obiect un lucru viitor, care nu există în momentul încheierii contractului, dar poate exista în viitor. Dintre bunurile viitoare, numai moștenirea nedeschisă nu poate forma obiectul unui contract.
Dacǎ bunul s-a realizat doar parțial, cumpǎrǎtorul poate alege; fie sǎ cearǎ desființarea vȃnzǎrii, fie sǎ pretindǎ reducerea corespunzǎtoare a prețului.
Nerealizarea lucrului viitor nu afectează validitatea contractului, în acest caz vânzătorul, pe lângă pierderea prețului, va fi obligat și la plata daunelor-interese pentru neexecutarea obligației asumate, dacă nu dovedește o cauză străină exoneratoare de răspundere. Face excepție ipoteza în care contractul are caracter aleatoriu, cumpărătorul asumându-și riscul nerealizării lucrului viitor, realizare independentă de voința și atitudinea vânzătorului.
Lucrul vȃndut să fie determinat sau determinabil.
Bunurile sunt determinate prin individualitatea lor. Bunurile certe se determinǎ prin prezentarea caracteristicilor individuale: natura lor (casǎ, teren, autoturism etc.), poziția (județul, localitatea, strada, numǎrul, vecinii etc.) dar și alte elemente de identificare (marca autoturismului, culoarea, anul de fabricație, data la care s-a fǎcut recepția etc.).
Bunurile generice se determinǎ prin prezentarea precisǎ a cantitǎții, calitǎții, valorii etc.
Lucrul vȃndut să fie licit.
Potrivit prevederilor legale, obiectul contractului trebuie sǎ fie ȋn concordanțǎ atȃt cu legea, cȃt și cu morala.
Menționǎm cǎ, obiectul este illicit atunci cȃnd este interzis de lege sau contravine ordinii publicii ori bunelor moravuri.
e. Lucrul vȃndut să fie posibil.
f. Lucrul vȃndut să fie proprietatea vânzătorului.
Datoritǎ faptului cǎ prin natura sa, vȃnzarea este translativǎ de proprietate (adicǎ transfer dreptul de proprietate asupra bunului de la vȃnzǎtor la cumpǎrǎtor), atunci vȃnzǎtorul trebuie sǎ se afle ȋn proprietatea bunului ȋnstrǎinat.
Dacă părțile sau cel puțin cumpărătorul a fost în eroare, socotind că lucrul vândut aparține vânzătorului, se admite că vânzarea este anulabilă pentru eroare asupra calității esențiale a vânzătorului, care a fost socotit de cumpărător proprietarul lucrului.
Sancțiunea care intervine este nulitatea relativă, putând fi invocată pe cale de acțiune sau pe cale de excepție numai de cumpărător și succesorii lui. Vânzătorul nu poate cere anularea chiar dacă a fost de bună-credință, căci eroarea comisă de un contractant asupra propriei sale persoane nu poate vicia contractul. Anularea nu poate fi cerută nici de către cumpărător sau succesorii lui, dacă vânzătorul a devenit proprietarul lucrului după vânzare sau vânzarea este ratificată de către adevăratul proprietar. Adevăratul proprietar nu poate cere anularea, dar poate intenta acțiune în revendicare, dacă bunul se află în posesia vânzătorului.
Prețul
Pentru ca valabilitatea contractului sǎ fie ȋndeplinitǎ, lucrul vȃndut trebuie sǎ ȋndeplineascǎ urmǎtorele condiții:
Prețul să fie fixat în bani.
Stabilirea prețului sub forma unei sume de bani este de esența vânzării.
Dacă înstrăinarea unui lucru se face nu pentru bani, ci în schimbul unui alt lucru, pentru stingerea unei obligații sau în schimbul unei alte prestații, contractul nu mai poate fi calificat vânzare, ci un contract de schimb, o dare în plată sau un alt contract, eventual contract nenumit.
Nu poate fi calificat contract de vânzare, contractul prin care proprietatea unui lucru se transmite în schimbul întreținerii pe viață (ȋn acest caz avem un contract de ȋntreținere). Obligația de întreținere a dobânditorului este o obligație de a face, care nu echivalează cu un preț.
Tot astfel, dacă drept contraechivalent s-a stipulat o prestație periodică în bani, dar care se plătește până la moartea creditorului, nu mai este vânzare, ci rentă viageră.
Prețul vȃnzǎrii efectuate pe teritoriul țǎrii noastre trebuie plǎtit ȋn lei. Mai precizǎm cǎ, stabilirea prețului ȋn valutǎ, nu afecteazǎ validitatea contractului.
Prețul să fie determinat sau determinabil.
Prețul este determinat dacă cuantumul lui este hotărât de părți în momentul încheierii contractului. Determinarea prețului nu presupune stabilirea modalității de plată ori a termenului plății, aceste elemente urmând a fi determinate.
Prețul este de-asemenea determinat si atunci când stabilirea lui este lăsată la aprecierea unui terț ales de comun acord de către părți sau de către persoana desemnată de părți.
Prețul este determinabil atunci cȃnd “pǎrțile au convenit asupra unei modalitǎț prin care prețul poate fi determinat ulterior, dar nu mai tȃrziu de data plǎții” (art. 1661 noul Cod civil).
În cazul în care există prețuri legale obligatorii, părțile trebuie să se conformeze, respectiv se subînțelege că părțile au avut în vedere prețul legal, chiar dacă contractul nu conține precizări în această privință, căci numai convențiile legal făcute au putere obligatorie între părți.
să fie sincer si serios.
Prin preț sincer se înțelege un preț real pe care părțile să-l fi stabilit nu în mod fictiv, ci în scopul de a fi cerut și plătit în realitate.
Ȋn cazul în care prețul este fictiv, contractul este nul ca vânzare-cumpărare căci îi lipsește prețul, dar poate fi valabil ca o donație, dacă „vânzătorul" a avut intenția de a face o liberalitate și dacă sunt îndeplinite toate condițiile cerute pentru validitatea donației.
Este nulă vânzarea prin care părțile se înțeleg, printr-un act secret, să se plătească un preț mai mare decât cel care se declară în actul autentic.
Prețul trebuie să fie serios, adică să nu fie derizoriu, atât de disproporționat în raport de valoarea lucrului vândut încât să nu existe preț, să nu poată constitui obiectul obligației cumpărătorului și deci o cauză suficientă a obligației asumate de vânzător de a transmite dreptul de proprietate.
Cauza contractului de vȃnzare
Cauza reprezintǎ, ȋn concepția noului Cod civil, motivul de a contracta.
Pentru a fi valabilǎ, cauza contractului de vȃnzare trebuie sǎ ȋndeplineascǎ urmǎtoarele condiții:
sǎ existe;
sǎ fie licitǎ și moralǎ.
1.2. Efectele contractului de vânzare
Prin efectele contractului de vânzare se înțeleg obligațiile pe care contractul le creează în sarcina părților contractante.
A.Obligațiile vânzătorului
Vânzătorul are două obligații: să predea lucrul vândut cumpărătorului și să-l garanteze contra evicțiunii și contra viciilor. Ȋn condițiile actualei legi, și transferul proprietǎții a devenit o obligație de interes pentru legiuitori.
Obligația de predare a lucrului vândut.
Prin predare se înțelege punerea lucrului vândut la dispoziția cumpărătorului.
Lucrul se predǎ “ȋmpreunǎ cu tot ce este necesar, dupǎ ȋmprejurǎri, pentru exercitarea liberǎ și neȋngrǎditǎ a posesiei”. Astfel, aceastǎ obligație se ȋntinde și asupra “accesoriilor sale, precum și la tot ce este destinat folosinței sale perpetue” (art. 1686 alin. (1) noul Cod civil).
Vȃnzǎtorul mai este obligat sǎ predea titlurile și documentele privitoare la proprietate.
Ȋn lipsa unei stipulați contrare, vânzătorul este obligat să predea, o dată cu lucrul, și fructele bunului vȃndut percepute din momentul dobȃndirii proprietǎții.
Ȋn ceea ce privește modul de executare, predarea presupune, în unele cazuri, numai o atitudine pur pasivă (de exemplu, atunci cȃnd imobilul se aflǎ eja ȋn posesia cumpǎrǎtorului) din partea vânzătorului, iar în alte cazuri, o atitudine activǎ sau ȋn alte cazuri, o atitudine pozitivǎ (de exemplu, predarea cheilor).
Predarea se face la locul unde se află bunul în momentul ȋncheierii contractului. Ȋn cazul ȋn care, bunul nu poate fi localizat, predarea va trebui să se facă la domiciliul debitorului-vȃnzǎtor.
Predarea lucrului vȃndut se face la momentul ȋncheierii contractului sau la termenul convenit de pǎrți, ȋn starea ȋn care se afla ȋn momentul ȋncheierii contractului.
Cheltuielile de predare sunt în sarcina vânzătorului, iar cele ale ridicării de la locul predării, în sarcina cumpărătorului, dacă nu existǎ o stipulație contrară .
Sancțiunea nerespectării obligației de a preda lucrul, în cazul culpei vânzătorului, poate fi: rezoluțiunea vânzării cu daune-interese, executarea în natură a contractului sau invocarea excepției de neexecutare.
Ȋn cazul executării cu întârziere a obligației de predare, cumpărătorul are dreptul să ceară daune-interese, dar numai de la data punerii în întârziere a vânzătorului. În cazul în care lucrul vândut nu se predă în momentul încheierii contractului, vânzătorul este obligat să-l conserve până în momentul predării, deoarece lucrul trebuie să fie predat în starea în care se afla în momentul încheierii contractului, chiar dacă, potrivit convenției, proprietatea se transmite ulterior, dar lucrul există în acel moment și este individualizat (obligație accesorie predării). Ȋn caz de deteriorare a lucrului, vânzătorul răspunde ca un depozitar, culpa fiind prezumată cât timp nu dovedește o cauză străină exoneratoare de răspundere (caz fortuit, forță majoră).
Obligația de garanție contra evicțiunii și viciilor.
Se numește evicțiune pierderea proprietății lucrului sau tulburarea cumpărătorului în exercitarea prerogativelor de proprietar. Obligația de garanție împotriva evicțiunii există nu numai față de cumpărător, dar și față de subdobânditori, chiar dacă aceștia sunt succesori cu titlu particular sau cu titlu gratuit.
Lucrul trebuie sǎ aibǎ calitǎțile necesare pentru a putea fi folosit normal, potrivit naturii sale sau destinației date. Astfel, vânzătorul răspunde de viciile ascunse ale lucrului, dacă din cauza lor lucrul este impropriu întrebuințării după destinație sau dacă viciile micșorează într-atât valoarea de întrebuințare, încât cumpărătorul, în cunoștință de cauză, nu ar fi cumpărat sau ar fi plătit un preț mai redus.
Nu orice viciu al lucrului vȃndut atrage rǎspunderea vȃnzǎtorului. Deci, viciile lucrului trebuie sǎ ȋndeplineascǎ urmǎtoarele condiții:
– Trebuie ca viciul să fie ascuns. Vânzătorul nu răspunde „de viciile aparente și despre care cumpărătorul a putut singur să se convingă". Viciul poate fi considerat ascuns numai dacă cumpărătorul nu 1-a cunoscut și printr-o verificare normală, dar atentă, nici nu putea să-l cunoască (art. 1707 alin. (2) noul Cod civil).
– Trebuie ca viciul să fi existat în momentul încheierii contractului. Pentru viciile ivite ulterior contractării vânzătorul nu răspunde, deoarece prin efectul încheierii contractului riscurile trec asupra cumpărătorului, o dată cu dreptul de proprietate, în cazul în care proprietatea nu se transmite în momentul încheierii contractului, vânzătorul răspunde și pentru viciile ivite ulterior vânzării.
– Trebuie ca viciul să fie grav. Adică din cauza lui lucrul să fie impropriu întrebuințării la care este destinat după natura sa ori potrivit convenției sau să se micșoreze într-atât valoarea de întrebuințare, încât cumpărătorul, în cunoștință de cauză, n-ar fi cumpărat sau ar fi plătit un preț mai mic.
Cumpǎrǎtorul care a descoperit viciile ascunse este obligat sǎ le aducǎ la cunoștințǎ vȃnzǎtorului ȋntr-un termen rezonabil. Termenele de aducere la cunoștințǎ ȋncep sǎ curgǎ de la data descoperirii lor. Dreptul la acțiune se prescrie ȋn termen de 3 ani.
Obligația de a transfera proprietatea.
Potrivit art. 1650 alin. (1) noul Cod civil, “vȃnzǎtorul transmite sau,
dupǎ caz, se obligǎ sǎ transmitǎ cumpǎrǎtorului proprietatea”. Ȋn schimb, potrivit art. 1674 vechiul Cod civil, “proprietatea se strǎmutǎ de drept cumpǎrǎtorului din momentul ȋncheierii contractului”.
B. Obligațiile cumpărătorului
Cumpărătorul are două obligații principale: de a plăti prețul și de a lua în primire lucrul vândut. Dacă nu s-a prevăzut altfel în contract, cumpǎrǎtorul mai are și obligația de a suporta cheltuielile vânzării.
Obligația de platǎ a prețului.
Cumpărătorul este obligat “să plătească prețul la locul în care bunul se afla ȋn momentul ȋncheierii contractului și de ȋndatǎ ce proprietatea este transmisǎ”. Plata se face, în lipsă de stipulație contrară, la domiciliul debitorului, în materia obligațiilor, iar în materia vânzării, la locul unde se face predarea lucrului vândut.
În dreptul comun, în lipsă de termen, plata se face imediat, iar în materie de vânzare numai în momentul predării lucrului vândut.
Plata prețului se poate face integral sau ȋn rate.
Cumpărătorul este obligat atunci cȃnd ȋntȃrzie plata “să plătească dobânzi asupra prețului”. Dobȃnzile sunt datorate din ziua dobȃndirii proprietǎții (ȋn cazul ȋn care bunul produce fructe) ori din ziua predǎrii (ȋn cazul ȋn care bunul produce alte foloase). Cuantumul dobȃnzii poate fi convenit de pǎrți prin contract sau de instanța de judecatǎ.
Ȋn cazul neexecutǎrii obligației de platǎ a prețului, vânzătorul are mai multe posibilități: obligarea cumpărătorului la executarea în natură a obligației (termenul de prescripție este de 3 ani); invocarea excepției de neexecutare, refuzând să predea lucrul vândut dacă cumpărătorul nu plătește prețul și nu beneficiază de un termen suspensiv; rezoluțiunea contractului.
Obligația de luare în primire a lucrului vândut.
Cumpărătorul este obligat să ia în primire lucrul vândut la locul și termenul la care vânzătorul este obligat să-l predea, suportând cheltuielile ridicării de la locul predării.
În caz de neexecutare, după punerea în întârziere a cumpărătorului, vânzătorul poate cere instanței obligarea cumpărătorului la luarea în primire a lucrului, la nevoie sub sancțiunea de daune cominatorii, sau poate cere autorizația să-l pună în alt loc, dacă are nevoie de locul unde se găsește, cheltuielile (de transport, depozitare etc.) fiind în sarcina cumpărătorului.
Vânzătorul mai are opțiunea să ceară rezolutiunea contractului de vânzare-cumpărare cu daune-interese.
Obligația de a suportarea cheltuielile vânzării.
Cheltuielile vânzării sunt cheltuieli accesorii prețului și se plătesc de către cumpărător. Mǎsurarea, cȃntǎrirea și cheltuielile de predare a lucrului sunt ȋn sarcina vȃnzǎtorului, iar cele de preluare și transport de la locul executǎrii sunt ȋn sarcina cumpǎrǎtorului, dacǎ nu s-a convenit altfel. Cheltuielile vânzării nu pot fi puse în sarcina vânzătorului pe bază de simple prezumții, suportarea cheltuielilor vȃnzǎrii sunt stabilite de voința pǎrților.
Pǎrțile pot ȋnsǎ stipula și alte obligații atȃt pentru cumpǎrǎtor cȃt și pentru vȃnzǎtor ȋn afara celor prevǎzute “de drept”.
CAPITOLUL V
CONTRACTUL DE MANDAT
1.1.Noțiune și condiții de validitate ale contractului de mandat
A.Noțiune
Potrivit art. 2009 noul Cod civil, mandatul este un contract prin care o persoană, numită mandatar, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama unei alte persoane, numită mandant. Prin ȋncheierea contractului de mandat, mandantul ȋmputernicește mandatarul sǎ ȋncheie acte juridice pe seama sa.
Reglementarea actualǎ (art. 2009 noul Cod civil) a noțiuni de mandat nu se deosebește de cea existentǎ ȋn art. 1532 al Codului Civil din 1865, dar aduce noutǎți esențiale ȋn ceea ce privește conținutul și executarea contractului de mandat. Astfel, ȋn noul Cod civil se face distincția ȋntre mandatul cu reprezentare și mandatul fǎrǎ reprezentare (cunoscut și sub denumirea de contract de interpunere), dar și o distincție ȋntre mandatul gratuit și mandatul cu titlu oneros.
O altǎ noutate importantǎ adusǎ de noul Codul civil ȋn materie este cu privire la forma și ȋntinderea mandatului.
Mandatul este cu reprezentare atunci cȃnd, prin contract, mandatarul se obligǎ sǎ ȋncheie acte juridice pe seama mandantului.
Mandatul este fǎrǎ reprezentare atunci cȃnd mandatarul ȋncheie un act jurudic ȋn nume propriu (fǎrǎ a se prezenta ca și reprezentant al altei persoane), deși el de fapt lucreazǎ ȋn interesul mandantului.
B. Condiții de validitate ale contractului de mandat
Ca și alte acte juridice civile, și contractul de mandat trebuie sǎ ȋndeplineascǎ condițiile de validitate ale unui contract, și anume:
capacitatea de a contracta;
consimțǎmȃntul pǎrților;
obiectul determinat și licit;
o cauzǎ licitǎ și moralǎ.
Capacitatea de a contracta
Ȋn cazul reprezentǎrii prin mandat, atȃt mandantul cȃt și mandatarul trebuie sǎ aibǎ capacitatea de a ȋncheia actul pentru care reprezentarea a fost datǎ (art. 1298 noul Cod civil).
Obiectul contractului de mandat
Obiectul contractului de mandate trebuie sǎ ȋndeplineascǎ condițiile generale de validitate, adicǎ: sǎ fie determinat sau cel puțin determinabil, sǎ fie licit și moral.
Actele juridice cu character strict personal nu pot fi ȋncheiate prin mandatar (de exemplu, cǎsǎtoria, testamentul etc.).
1.2. Forma contractului de mandat
Mandatul este, de regulă, un contract consensual, care ia naștere prin simplul acord de voință al părților.
Mandatul poate fi încheiat ȋn formǎ scrisă, autenticǎ ori sub semnǎturǎ privatǎ, sau verbalǎ.
Ȋn practică mandatul este constatat de obicei printr-un înscris numit procură sau împuternicire. Procura, ca negotium, este un act juridic unilateral (exprimând voința mandantului, oferta de mandat), iar ca instrumentam, este înscrisul în care se enumerǎ actele juridice ce urmează să fie îndeplinite de mandatar (procurator) în numele mandantului.
Părțile redactează un înscris pentru ca terții să fie în măsură să verifice puterile conferite mandatarului, precum și limitele în care acesta poate contracta în numele mandantului. Când actul juridic la care participă mandatarul în numele mandantului urmează să fie încheiat în formă solemnă (de regulă, autentică), atunci procura trebuie să fie dată și ea în aceeași formă, deoarece procura (mandatul) formează un tot indivizibil cu actul în vederea căruia a fost datǎ (regula simetriei formelor).
Mandatul tacit rezultă din acele împrejurări de fapt care fac neîndoielnică voința părților.
1.3. Durata contractului de mandat
Pȃnǎ la apariția noului Cod civil, un subiect foarte controversat a fost durata mandatului, astfel cǎ legiuitorul a considerat necesarǎ introducerea unui articol de lege cu referire la durata contractului de mandat. Ca orice contract, mandatul se ȋncheie pe durata prevǎzutǎ de pǎrți.
Dacǎ pǎrțile nu au prevǎzut niciun termen, contractual de mandate ȋnceteazǎ ȋn 3 ani de la ȋncheierea acestuia (art. 2015 noul Cod civil).
1.4. Dovada contractului de mandat
Dovada mandatului se face prin prezentarea ȋnscrisului contractului.
Ȋn cazul ȋn care mandatul este tacit, dovada se va face, atȃt ȋntre pǎrți, cȃt și fațǎ de terți, prin orice mijloace de probǎ admise de lege.
1.5.Efectele contractului de mandat
Deoarece ȋn contractul de mandat, mandantul ȋmputernicește mandatarul sǎ ȋncheie acte juridice cu o terțǎ persoanǎ, distingem trei subiecte de drept civil, fapt pentru care efectele contractului se vor produce fațǎ de pǎrți dar implicit și fațǎ de terța parte.
A. Obligațiile mandatarului
Obligațiile mandatarului sunt prevǎzute ȋn art. 2017-2024 noul Cod civil, dupǎ cum urmeazǎ:
Obligația de a ȋndeplinii mandatul.
Principala obligație a mandatarului este de a executa mandatul (art. 2017 noul Cod civil). Mandatul trebuie ȋndeplinit ȋn limitele stabilite ȋn contract.
Precizăm că prin executarea mandatului nu trebuie înțeleasă neapărat încheierea actului proiectat (de exemplu, vânzarea bunului). Ȋn acest caz dacǎ mandatarul a depus toate diligențele pentru perfectarea actului juridic, răspunderea lui nu va fi angajată.
Nerealizarea actului juridic propus din culpa mandatarului atrage rǎspunderea acestuia.
Precizăm că, dacă lucrul deținut în baza mandatului piere fortuit, mandatarul nu răspunde, chiar dacă 1-ar fi putut salva, sacrificând un bun propriu.
Condițiile răspunderii mandatarului pot fi modificate prin convenția părților.
Obligația de a da socoteală.
Mandatarul trebuie să dea mandantului socoteală despre îndeplinirea mandatului și despre gestiunea sa. Ȋn virtutea acestei obligații mandatarul este dator să dea în primire mandantului tot ce i s-a predat în puterea mandatului – bunuri sau documente primite de la mandantul însuși sau de la terți.
Sumele de bani cuvenite mandantului și întrebuințate de mandatar în folosul său sunt producătoare de dobânzi din ziua întrebuințării, fără să fie nevoie de vreo punere în întârziere.
B. Obligațiile mandantului
Acestea sunt precizate de art. 2025-2029 noul Cod civil astfel:
Obligația de despǎgubire a mandatarului.
Mandantul este obligat să restituie mandatarului toate cheltuielile (sume avansate și alte cheltuieli necesare și utile) făcute cu ocazia executării mandatului (art. 2025 noul Cod civil). El nu poate refuza restituirea acestor cheltuieli chiar dacă operația în vederea căreia a fost conferit mandatul nu a putut fi efectuată și nici să ceară reducerea lor pe motiv că ar fi fost exagerate, dacă mandatarului nu i se poate imputa nici o culpă.
Mandantul trebuie să plătească și dobânzi la sumele avansate de mandatar; aceste dobânzi curg, fără punere în întârziere, din ziua când mandatarul a făcut plata.
Mandantul este obligat sa repare prejudiciul suferit de catre mandatar in executarea mandatului, daca acest prejudiciu nu provine din culpa mandatarului.
Obligația de latǎ a remunerației.
Când mandatul este cu titlu oneros, mandantul este obligat să plătească suma stipulată (art. 2027 noul Cod civil), chiar dacă operația în vederea căreia a fost conferit mandatul nu a putut fi efectuată.
Doar culpa mandatarului în îndeplinirea mandatului îl poate scuti pe mandant (total sau în parte) de plata remunerației.
Chiar dacă mandatul a fost executat după expirarea termenului stipulat, dar mandantul se folosește de actul încheiat, el este obligat să plătească remunerația, considerându-se că a renunțat implicit la termenul stipulat.
Ȋn scopul protejǎrii mandatarului și garantǎrii tuturor creanțelor sale ȋmpotriva mandantului izvorȃte din mandate, mandatarul are un drept de retenție asupra bunurilor primate cu ocazia executǎrii mandatului de la mandant.
C. Efectele mandatului față de terți.
Raporturile dintre mandant și terți.
Ca urmare a actelor încheiate de mandatar, între mandant și terți se creează raporturi juridice directe; în fapt terțul tratează cu mandatarul, în drept contractează cu mandantul.
Mandantul, deși absent, a fost reprezentat de mandatar și, prin urmare, toate efectele legale active sau pasive ale actului încheiat de mandatar cu terțul se răsfrâng asupra mandantului; el devine personal creditorul, respectiv debitorul terțului ori titularul dreptului real dobândit prin actul încheiat, respectiv patrimoniul său va suferi modificarea rezultând din înstrăinarea sau constituirea dreptului real în favoarea terțului ori prin stingerea unui raport obligațional.
Raporturile dintre mandatar și terți.
Ȋntrucât mandatarul contractează în numele și pe seama mandantului, nu se creează raporturi juridice între el și terții cu care contractează. Față de mandatar actul încheiat în limitele împuternicirii nu produce efecte (neque nocere neque prodesse potest).
1.6. Ȋncetarea contractului de mandat
Ȋn afară de cauzele generale de stingere a obligațiilor contractuale (de exemplu, prin executare, prin expirarea termenului stipulat sau realizarea condiției rezolutorii, prin imposibilitatea fortuită de executare datorită pieirii bunului destinat vânzării sau altor cauze, prin rezoluțiunea titlului mandantului etc.), mandatul poate ȋnceta și datoritǎ unor cauze special, specific lui, astfel: prin revocarea lui, prin renunțarea mandatarului și prin moartea, incapacitatea sau falimentul mandantului ori a mandatarului (art. 2030 noul Cod civil).
Revocarea mandatului.
Mandatul este, în principiu, revocabil. Mandantul poate revoca (denunța unilateral) mandatul oricând, chiar dacă este cu termen și poate să-l constrângă pe mandatar a-i restitui procura.
Ȋmputernicirea datǎ unui nou mandatar pentru aceeași afacere revocǎ mandatul inițial.
Ȋn caz de pluralitate de mandanți, revocarea mandatului se poate face numai prin consimțământul tuturor. Până la notificarea revocării mandantul va răspunde față de terții de bună-credință (mandat aparent), însă cu drept de regres contra mandatarului incorect.
Ȋn cazul mandatului dat mai multor mandatari obligați sǎ lucreze ȋmpreunǎ, acesta ȋnceteazǎ chiar și atunci cȃnd cauza ȋncetǎrii privește doar pe unul dintre ei.
Renunțarea mandatarului.
Fără deosebire după cum mandatul este cu titlu gratuit sau cu titlu oneros, mandatarul poate renunța la mandat, notificând mandantului renunțarea sa (art. 2034 noul Cod civil).
El va răspunde însă dacă renunțarea este de natură să păgubească pe mandant, afară de cazul când dovedește că executarea în continuare a mandatului i-ar fi pricinuit lui însuși o pagubă însemnată.
Posibilitatea renunțării nu poate fi înlăturată printr-o clauză contractuală, dar poate fi condiționată de un termen de preaviz.
Moartea uneia dintre pǎrți.
Mandatul încetează prin moartea mandatarului sau mandantului. Cu toate acestea, în caz de moarte a mandatarului, moștenitorii lui trebuie să-l înștiințeze pe mandant și până atunci să continue îndeplinirea mandatului, efectuând actele necesare apărării intereselor acestuia, dacă au avut cunoștință de existența și persoana mandantului.
Ȋn caz de deces al mandantului, mandatarul este ținut să termine operațiunea dacă întârzierea ar provoca pagube moștenitorilor mandantului. Iar dacă nu a avut cunoștință de deces, actele încheiate cu terții de bună-credință rămân valabile. După moartea mandantului obligația mandatarului de a da socoteală se execută față de moștenitorii defunctului.
Alte cauze de ȋncetare a mandatului.
Potrivit art. 2035 alin. (1) noul Cod civil, mandatul se stinge și prin incapacitatea sau falimentul uneia dintre pǎrți.
1.7. Efectele încetării contractului de mandat
Ȋn caz de încetare a mandatului din orice cauză, mandatarul nu mai poate ȋncheia acte juridice ȋn numele și pe seama mandantului, și astfel este obligat să restituie mandantului procura primită (dacă este cazul) și să-i predea orice alte acte sau bunuri primite în cursul executării mandatului.
Dacă mandatarul nu a cunoscut cauza care determină încetarea mandatului, actele încheiate de el sunt valabile și executorii în privința terților de bună-credință.
CAPITOLUL VI
ÎMPRUMUTUL DE FOLOSINȚĂ (SAU COMODATUL)
1.1.Noțiune, caractere juridice și condiții de validitate ale comodatului
A. Noțiune
Împrumutul de folosință (comodatul) este un contract prin care o persoană, numită comodant, remite spre folosință temporară și gratuitǎ unei alte persoane, numită comodatar, un lucru determinat cu obligația pentru acesta din urmă de a-l restitui în individualitatea sa (art. 2146 noul Cod civil).
B. Caracterele juridice ale comodatului
– Comodatul face parte din categoria contractelor reale, pentru încheierea lui fiind necesară atât realizarea acordului de voință, cât și predarea (tradițiunea) lucrului care formează obiectul contractului. Obligația de restituire nu se poate naște câtă vreme lucrul nu a fost efectiv predat. Numai în acele cazuri în care lucrul se află (indiferent cu ce titlu) în posesiunea sau în detențiunea comodatarului, contractul real (de împrumut, depozit etc.) se poate încheia solo consensu.
– Comodatul este un contract unilateral (caracter nedefinit ȋn actual reglementare) deoarece – din momentul încheierii – naște obligații numai pentru comodatar. Contractul rămâne unilateral chiar dacă, ulterior încheierii, se nasc anumite obligații și în sarcina comodantului (obligații postcontractuale) datorită unui fapt posterior și accidental, care nu derivă din voința comună a părților (de exemplu, cheltuieli de conservare a lucrului), ci dintr-o cauză extracontractuală; gestiunea de afaceri, îmbogățirea fără temei, delictul civil.
– Comodatul este un contract cu titlu gratuit. Avȃnd un caracter cu titlu gratuit, comodatul nu poate fi ȋn nicio situație cu platǎ.
– Comodatul este un contract translativ de folosințǎ. Chiar și dupǎ ȋncheierea contractului, comodantul rǎmȃne proprietarul lucrului; comodatarul dobȃndind doar folosința lucrului.
C. Condițiile de validitate ale comodatului
Ca și alte acte juridice civile, și contractul de comodat trebuie sǎ ȋndeplineascǎ condițiile de validitate ale unui contract, și anume:
capacitatea de a contracta;
consimțǎmȃntul pǎrților;
obiectul determinat și licit;
o cauzǎ licitǎ și moralǎ.
Contractul de comodat prezintǎ particularitǎți (fațǎ de alte contracte) ȋn material capacitǎții și a obiectului.
Capacitatea de a contracta
Pentru încheierea contractului, comodantul trebuie sa aibă capacitatea pentru a se ȋncheia acte de administrare.
Deoarece contractul nu este translativ de proprietate, comodantul poate fi un uzufructuar sau locatar – daca potrivit legii sau convenției – transmiterea folosinței nu este interzisa.
Comodatarul nu poate împrumuta lucrul căci îl ține numai pentru folosința proprie, daca pârțile nu s-au inteles altfel.
Obiectul comodatului
Comodatul poate avea ca obiect lucruri nefungibile (individual determinate), întrucât urmează să fie restituite in totalitatea lor. Astfel fiind, pot constitui obiectul contractului, lucruri neconsumptibile ale căror folosire nu implică, la prima întrebuințare, consumarea substanței ori înstrăinarea lor.
Obiectul contractului de comodat îl poate forma atȃt lucru mobil cȃt și lucrul imobil.
1.2.Efectele contractului de comodat
A. Obligațiile comodatarului
Conservarea lucrului.
Comodatarul are obligația de a se îngriji de conservarea lucrului împrumutat ca un bun proprietar, chiar mai bine decât de lucrurile sale, pe care este obligat să le sacrifice, la nevoie, în vederea conservării lucrului împrumutat (art. 2150 noul Cod civil), întrucât contractul este încheiat în interesul său.
Ȋn cazul pluralitǎții de comodatari, ei vor rǎspunde solidar fațǎ de comodant (art. 2154 noul Cod civil).
Obligația de folosire a lucrului potrivit destinației.
Comodatarul este obligat sa întrebuințeze lucrul numai ȋn conformitate cu destinația acestuia, determinată prin natura lui sau prin acordul părților.
Obligația comodatarului de a folosi lucrul potrivit destinației se referǎ exclusiv la menținerea destinației acestuia, nu și la obligativitatea folosirii lucrului (deși are drept de folosințǎ, nu este ȋnsǎ și obligat sǎ-l exercite); dacă s-a obligat în acest sens ori și-a asumat alte obligații (reciprocitate de obligații), contractul urmează să fie calificat antrepriză, locațiune sau alt contract. Mai precizăm că folosința nu poate fi transmisă asupra unei alte persoane – indiferent cu titlu oneros (locațiune) sau cu titlu gratuit (comodat) – dacă această prerogativă nu a fost prevăzută expres în contract, în schimb, la nevoie, lucrul împrumutat poate fi dat în depozit, căci depozitarul nu se poate folosi de lucru, iar păstrarea în depozit nu contravine intereselor comodantului.
Comodatarul poate și ȋnstrǎina bunurile contractului doar ȋn situația ȋn care bunurile sunt consumptibile (cereale, bǎuturi) și cu obligația de a restitui bunuri de aceeași cantitate, calitate și valoare sau contravaloarea lor.
Comodatarul nu răspunde pentru pieirea ori deteriorarea lucrului decurgând din întrebuințarea lui normală și fără culpă din partea sa.
Obligația de suportare a cheltuielilor de folosință (de întreținere).
Comodatarul suportă cheltuielile necesare folosinței lucrului (de exemplu, hrana calului împrumutat, reparațiile locative ale casei etc.), neavând dreptul să ceară restituirea acestor cheltuieli, care sunt un accesoriu al folosinței (dacă nu s-a stipulat contrariul), iar nu echivalentul ei, pentru a transforma comodatul în locațiune.
Obligația de restituire a lucrului.
Principala obligație a comodatarului este de a restitui la scadență lucrul împrumutat în natura sa specificǎ, la ȋmplinirea termenului convenit sau, ȋn lipsa termenului, dupǎ folosirea bunului potrivit contractului. Dacǎ nici termenul nu e convenit și nici nu se prevede ȋn contract ȋntrebuințarea pentru care s-a ȋmprumutat lucrul, atunci comodatarul este obligat sǎ ȋnapoieze lucrul la cererea comodantului.
La ȋmplinirea termenului, comodatarul trebuie sǎ restituie și fructele lucrului ȋmprumutat.
Comodantul poate cere restituirea lucrului ȋnainte de termen, atunci cȃnd el ȋnsuși are nevoie urgentǎ și neprevǎzutǎ de acesta, atunci cȃnd intervine decesul comodatarului sau atunci cȃnd comodatarul nu-și respect obligațiile .
Ȋn nicio situație comodatarul nu poate invoca dreptul de retenție pentru obligațiile ce s-ar naște ȋn sarcina comodantului (art. 2153 noul Cod civil).
Dacă comodatarul refuză fără temei restituirea lucrului, comodantul are drept de opțiune ȋntre două acțiuni:
– o acțiune reală în revendicare, care sancționează dreptul său de proprietate și prezintă avantajul ca este imprescriptibilă și poate fi intentată și împotriva terțelor persoane, cum ar fi cumpărătorul, depozitarul etc., (care o pot paraliza, dacă este cazul, numai prin invocarea uzucapiunii – în ipoteza imobilelor – sau a posesiunii de bună-credință, în cazul mobilelor), dar implică dovada, uneori dificilă, a dreptului de proprietate;
– o acțiune personală, care derivă din contract (ex contractu). Aceastǎ acțiune prezintă avantajul pentru comodant că îl scutește de a mai face dovada dreptului său de proprietate. Simpla dovadă a contractului este suficientă pentru a justifica cererea de restituire. Ea poate fi și este, de regulă, folosită în cazul în care comodantul nu este proprietarul lucrului împrumutat (de exemplu, este un locatar). Dar această acțiune este supusă prescripției extinctive și nu poate fi intentată împotriva terților care ar deține lucrul împrumutat.
B. Obligațiile comodantului
Comodatul, fiind un contract unilateral, nu creează obligații decât în sarcina comodatarului. Astfel, ȋn principiu, comodantul nu are obligații nǎscute din contractul de comodat.
Dar în cursul executării contractului se pot naște unele obligații extracontractuale și ȋn sarcina comodantului.
Obligația de restituire a cheltuielilor de conservare.
Comodantul este obligat sa restituie cheltuielile făcute de comodatar în vederea conservării lucrului, dacă cheltuielile au caracter extraordinar, necesar si foarte urgent.
Obligația de platǎ a despăgubirilor.
Comodantul mai are obligația de a-l despăgubi pe comodatar pentru daunele provocate de viciile lucrului, dacă el avea cunoștință de ele și nu le-a adus la cunoștința comodatarului (art.2152 noul Cod civil), fiind deci în culpă. Pentru a evita aceste consecințe, comodantul trebuie să dea instrucțiunile necesare folosinței lucrului, dacă este cazul.
1.3. Stingerea efectelor comodatului
Comodatul ȋnceteazǎ, potrivit regulilor generale, la epuizarea efectelor sale sau prin acordul pǎrților contractului dar și ȋn alte condiții speciale.
Ȋncetarea comodatului prin restituirea lucrului.
Raporturile contractuale încetează prin restituirea lucrului în stare corespunzătoare la termenul prevăzut în contract sau după satisfacerea trebuințelor comodatarului ori termenul stabilit de instanță.
Comodatarul poate restitui lucrul și înainte de scadență, dacă prin contract nu s-a prevăzut altfel (comodatarul obligându-se ca depozitar). Restituirea anticipatǎ se poate face și la cererea comodantului, care are o nevoie urgentǎ și neprevǎzutǎ de bun (art. 2156 noul Cod civil).
Evident, efectele contractului încetează și fără restituirea lucrului, dacă comodatarul devine proprietarul lui prin cumpărare, moștenire etc., întrunirea calităților de creditor și debitor în persoana sa stingând obligația prin confuziune.
Ȋncetarea comodatului prin reziliere.
Ȋn caz de nerespectare a obligațiilor de către comodatar (de exemplu, întrebuințarea lucrului în alte scopuri), comodantul poate cere rezilierea contractului conform regulilor generale și părțile nu au stipulat un pact comisoriu expres.
Ȋncetarea comodatului prin moartea comodatarului.
Potrivit art. 2156 noul Cod civil ȋn cazul morții comodatarului, comodantul poate cere restituirea anticipatǎ a bunului și rezilierea contractului.
Ȋn caz de moarte a uneia dintre părți obligațiile trec asupra succesorilor în drepturi, potrivit regulilor generale. Dar dacă contractul a fost încheiat în privința comodatarului, ținându-se seama de persoana lui (intuitu personae), moștenitorii sunt obligați să restituie imediat bunul.
CAPITOLUL VII
CONTRACTUL DE ANTREPRIZĂ
1.1.Noțiune, caractere juridice și condiții de validitate ale contractului de antrepriză
A.Noțiune
Potrivit art. 1851 alin. (1) noul Cod civil, antrepriza este contractul prin care o persoanǎ, numitǎ antreprenor “se obligǎ ca, pe riscul sǎu, sǎ execute o anumitǎ lucrare, material ori intelectualǎ, sau sǎ presteze un anumit serviciu pentru beneficiar, ȋn schimbul unui preț.”.
Antrepriza prezintă o importanță practică deosebită, întrucât pe baza acestui contract se execută lucrări de mare valoare și importanță (construire de clădiri, lucrări de instalații și reparații la construcții etc.) și, mai frecvent, așa-numitele prestări servicii (confecționarea sau repararea obiectelor de uz personal ori de uz casnic etc.).
Regulile referitoare la antrepriză se aplică – în lipsa unor reglementări speciale sau în completarea lor – și altor lucrări (activități), de exemplu, meditații, consultații profesionale, inclusiv juridice (date de notari publici, avocați – art.8-9 din Legea nr.36/1995 și art.3 din Legea nr.51/1995 – mai puțin reprezentarea judiciară, care este o variantă de mandat).
B. Caracterele juridice ale contractului de antreprizǎ
– Contractul de antreprizǎ este un contract sinalagmatic (bilateral), deoarece ambele pǎrți contractante au obligații izvorȃte din acest contract. Ȋn consecințǎ antreprenorul are obligația sǎ execute lucrarea independent și pe riscul sǎu și sǎ o predea clientului la termenul stabilit prin contract, iar beneficiarul are obligația sǎ facǎ recepția lucrǎrii și sǎ plǎteascǎ prețul convenit.
– Contractul de antreprizǎ este un contract consensual, deoarece se ȋncheie prin acordul de voințǎ al pǎrților. Chiar dacă lucrarea se execută asupra unui bun al clientului (reparații, transformări etc.), deoarece predarea bunului în vederea executării lucrării are doar semnificația fapticǎ a predǎrii.
– Ȋn principiu, contractul de antreprizǎ este un contract încheiat intuitu personae. Acest caracter vizează însă numai organizarea și conducerea lucrării de către antreprenor. Antreprenorul va fi obligat să execute personal lucrarea numai dacă există clauză contractuală în acest sens sau rezultă din împrejurări (de exemplu, tabloul comandat unui pictor renumit, intervenția chirurgicală contractată cu un medic etc.). Cât privește proprietatea, dacă materialele sunt procurate de antreprenor, el rămâne proprietarul lor și al lucrării până la terminarea ei, după care clientul poate obține predarea silită, devenind proprietar. Dacă materialele sunt procurate de client, el păstrează proprietatea lor (și al lucrării) și în cursul executării, creditorii antreprenorului neavând asupra lor drept de gaj general.
– Contractul de antreprizǎ este un contract oneros, deoarece fiecare parte urmǎrește un scop patrimonial, ȋn schimbul prestației lor. Prețul (stabilit într-o sumă de bani sau ȋn alte bunuri ori prestații) este un element esențial al antreprizei. Ȋn lipsa lui (serviciu gratuit), contractul nu mai este de antrepriză, ci un act dezinteresat (contract cu titlu gratuit), dar nu liberalitate, nefiindu-i aplicabile regulile speciale pentru această din urmă categorie de acte juridice (reducțiune, raport, revocare și alte reguli caracteristice numai liberalităților).
C. Condițiile de validitate ale contractului de antreprizǎ
Ȋn materia antreprizei sunt aplicabile regulile de drept comun privind condițiile de validitate ale contractului:
capacitatea pǎrților;
consimțământul;
obiectul;
cauza.
Capacitatea părților contractante.
Atȃt antreprenorul cȃt și beneficiarul trebuie sǎ aibǎ capacitate de exercițiu deplinǎ.
Beneficiatul trebuie să aibă, respectiv să îndeplinească condițiile prevăzute de lege pentru încheierea fie a actelor de administrare, fie a actelor de dispoziție, după cum contractul reprezintă un act de administrare a patrimoniului (de exemplu, reparații curente la un imobil) sau un act de dispoziție (de exemplu, construirea unei case). Ȋn cazul lucrǎrilor cu caracter de administrare, contractual poate fi ȋncheiat și de cǎtre un minor cu capacitate de exercițiu restrȃnsǎ.
Antreprenorul trebuie să aibă, în toate cazurile, capacitate deplină de exercițiu, întrucât antrepriza este un contract civil, iar nu de muncă, nu pot fi aplicate dispozițiile privitoare la capacitatea minorului de a încheia un contract de muncă.
1.2. Efectele contractului de antreprizǎ
Contractul de antreprizǎ dǎ naștere la obligații atȃt pentru antreprenor cȃt și pentru beneficiar.
A.Obligațiile antreprenorului
Obligația de a executa lucrarea.
Aceasta este principal obligație a antreprenorului. Lucrarea trebuie executatǎ (cu materialele antreprenorului dacǎ din lege sau din contract nu rezultǎ altfel) dar și predatǎ ȋn termenul și ȋn condițiile prevǎzute de contract.
Dacǎ lucrarea se executǎ cu materialele antreprenorului, acesta va rǎspunde pentru calitatea lor iar dacǎ lucrarea se executǎ cu materialele procurate de beneficiar, antreprenorul va fi obligat sǎ le pǎstreze și sǎ le ȋntrebuințeze potrivit destinației lor, sǎ justifice ȋntrebuințarea lor și sǎ restituie ceea ce nu a fost folosit la executarea lucrǎrii (art. 1857 noul Cod civil).
Ȋn caz de neexecutare culpabilă a lucrării, antreprenorul răspunde față de client potrivit dreptului comun (clauză penală, daune-interese, fiind posibilă și obligarea antreprenorului la executarea lucrării sub sancțiunea plății daunelor cominatorii sau executarea în contul debitorului-antreprenor cu autorizația justiției etc.).
Obligația de garanție pentru viciile ascunse.
Potrivit art. 1863 noul Cod civil, antreprenorul “datoreazǎ garanție contra viciilor lucrǎrii și pentru calitǎțile convenite”. Ȋn concluzie, antreprenorul datoreazǎ garanție atȃt pentru viciile ascunse ale lucrǎrii cȃt și pentru conformitatea lucrǎrii.
Antreprenorul răspunde, în toate cazurile, pentru viciile ascunse ale materialelor procurate de el și ale lucrării, după ce a fost recepționată de către client și chiar dacă lucrarea nu a fost executată de către el personal (ci prin sub-antreprenori, lucrǎtori etc.). Ȋn cazul viciilor ascunse cu viclenie se aplică termenul general de prescripție. Aceste termene de prescripție încep să curgă de la data descoperirii viciilor, ȋnsǎ diferit dupǎ cum viciile sunt aparente sau ascunse (art. 2530 alin. (1) și art. 2531 alin. (1) noul Cod civil).
B. Obligațiile beneficiarului
Obligația de platǎ a prețului.
Plata prețului este obligația principalǎ a beneficiarului. Prețul poate consta ȋntr-o sumǎ de bani sau ȋn alte bunuri sau prestații și se achitǎ, de regulǎ, la data și locul recepției ȋntregii lucrǎri. De asemenea, prețul trebuie sǎ fie serios și determinat sau cel puțin determinabil.
Potrivit art. 1854 alin. (3) noul Cod civil atunci cȃnd prețul lucrǎrii nu este prevǎzut ȋn contract, “beneficiarul datoreazǎ prețul prevǎzut de lege ori calculate potrivit legii” sau, “prețul stabilit ȋn raport cu munca depusǎ și cheltuielile necesare pentru executarea lucrǎrii ori prestarea serviciului, avȃndu-se ȋn vedere și uzanțele existente”.
Dacǎ prețul este stabilit ȋn funcție de valoarea lucrǎrilor sau a serviciiloe furnizate, atunci beneficiarul, la cerere, va fi informat de cǎtre antreprenor cu privire la stadiul lucrǎrilor sau la cheltuielile deja efectuate (art. 1866 noul Cod civil).
Prețul contractului poate fi și un preț forfetar sau global, care constǎ ȋntr-o sumǎ fixǎ (determinatǎ) de bani stabilitǎ de cǎtre pǎrți drept echivalent al prestației antreprenorului. Dacǎ lucrarea a fost contractată pe un preț forfetar, global, antreprenorul, în schimbul unei sume dinainte determinată, este obligat să execute și să predea lucrarea în condițiile prevăzute în contract, afară numai dacă dovedește acordul scris (nu și început de dovadă scrisă) al clientului pentru modificările de plan și acordul lui expres (dovedit potrivit dreptului comun) pentru majorarea prețului. Dar nici beneficiarul nu poate cere o diminuare a prețului.
Întrucât "preț determinat" nu înseamnă cerința unei sume de bani fixe, invariabile, ci și stabilirea criteriilor de determinare ulterioară a prețului, părțile se pot obliga și pe baza unui deviz, adică a unei prețuiri provizorii pe articole; această prevedere de cheltuieli se poate modifica după prețul materialelor și/sau muncii și mai ales prin adăugirea de lucrări suplimentare. Prin urmare, în această ipoteză, prețul este fixat articol cu articol, iar nu în bloc, fiecare porțiune a lucrării având prețul ei deosebit.
Ȋn cazul ȋn care, anterior recepției, lucrarea piere sau se deterioreazǎ, fǎrǎ vina beneficiarului, din cauza materialelor procurate de antreprenor, atunci acesta va fi dator sǎ refacǎ lucrarea pe cheltuiala sa și cu respectarea condițiilor și termenelor stabilite (art. 1864 alin. (1) noul Cod civil) și implicit nu are dreptul la preț (art. 1864 alin. (2) noul Cod civil). Dacă lucrarea a pierit sau s-a deteriorate din cauza unui viciu al materialelor procurate de beneficiar, antreprenorul are dreptul să pretindă plata prețului iar beneficiarul va furniza din nou materiale și va suporta toate cheltuielile refacerii lucrǎrii.
Dacǎ dupǎ recepția lucrării executate intervine pieirea sau deteriorarea lucrǎrii antreprenorul nu are dreptul la plata prețului (remunerației), căci nu a predat clientului rezultatul muncii sale. Clientul va fi obligat să plătească prețul numai dacă a fost pus în întârziere în ceea ce privește obligația de a verifica (recepționa) și de a lua în primire lucrarea executată.
Potrivit art. 1869 noul Cod civil, “pentru garantarea plǎții prețului datorat pentru lucrare, antreprenorul beneficiazǎ de o ipotecǎ legalǎ asupra lucrǎrii, constituitǎ și conservatǎ ȋn condițiile legii.”.
Obligația de a recepționa și prelua lucrarea.
Recepția constǎ ȋn verificarea și aprobarea de cǎtre beneficiar a modului ȋn care antreprenorul a executat lucrarea și dacǎ aceasta corespunde condițiilor stabilite prin contract și sǎ o ridice (dacǎ este cazul).
Beneficiarul are obligația, ca dupǎ ȋnștiințarea antreprenorului cu privire la finalizarea lucrǎrilor, ca ȋntr-un termen rezonabil, sǎ verifice lucrarea, sǎ o recepționeze și sǎ o ridice, doar dacǎ este cazul (art. 1862 alin. (2) noul Cod civil). Ȋn cazul ȋn care beneficiarul, fǎrǎ motive temeinice, nu se prezintǎ sau nu comunicǎ rezultatul verificǎrii sale, “lucrarea se socotește recepționatǎ fǎrǎ reserve” (art. 1862 alin. (2) noul Cod civil). Odatǎ recpționatǎ lucrarea fǎrǎ rezerve, beneficiarul “nu mai are dreptul de a invoca viciile aparente ale lucrǎrii sau lipsa aparentǎ a calitǎții convenite” (art. 1862 alin. (3) noul Cod civil).
Ȋn cuprinsul actualului Cod civil, legiuitorul a ales sǎ reglementeze vȃnzarea bunului neridicat ȋn termen. Astfel, potrivit art. 1868 noul Cod civil dacǎ beneficiarul nu ridicǎ bunul ȋn termen de 6 luni (calculate din ziua stabilitǎ pentru recepție sau ziua finalizǎrii lucrǎrii), antreprenorul (și doar dupǎ ce l-a ȋnștiințat ȋn scris pe beneficiar) are dreptul sǎ vȃndǎ bunul cu diligența unui mandatar cu titlu gratuit al beneficiarului. Aceastǎ regulǎ se aplicǎ atunci cȃnd antreprenorul s-a obligat sǎ execute o lucrare cu materialul clientului sau sǎ presteze un serviciu cu privire la un bun predate ȋn acest scop de cǎtre beneficiar.
1.3. Ȋncetarea contractului de antreprizǎ
Ca orice alt contract civil, și contractual de antreprizǎ poate ȋnceta ȋn condițiile prevǎzute de dreptul comun (prin acordul pǎrților, prin executarea lucrǎrii, la cererea uneia din părți pentru neexecutarea obligațiilor de către cealaltă parte, în caz de imposibilitate fortuită de executare, prin decesul uneia dintre pǎrți). Actulul text de lege cuprinde reglementǎri precise cu privire la ȋncetarea contractului de antreprizǎ ȋn cazul ȋn care intervine decesul uneia dintre pǎrți sau ȋn caz de rezoluțiune sau reziliere.
Ȋncetarea contractului de antreprizǎ ȋn cazul decesului beneficiarului.
Ȋn acest caz contractul de antreprizǎ nu ȋnceteazǎ decȃt dacǎ decesul face imposibilǎ sau inutilǎ executarea lucrǎrii.
Ȋncetarea contractului de antreprizǎ ȋn cazul decesului sau incapabilitǎții antreprenorului.
Dacǎ decesul sau incapabilitatea antreprenorului au survenit ȋnainte de finalizarea lucrǎrilor sau a prestǎrii serviilor, atunci contractual de antreprizǎ nu ȋnceteazǎ decȃt ȋn cazul ȋn care acesta” a fost ȋncheiat ȋn considerarea aptitudinilor personale ale antreprenorului” (art. 1871 alin. (1) noul Cod civil).
Potrivit urmǎtoarelor dispoziții legale ale art. 1871 noul Cod civil, “beneficiarul este ținut”: sǎ recepționeze partea deja executatǎ, dacǎ o poate folosi; sǎ plǎteascǎ valoarea lucrǎrilor efectuate; sǎ plǎteascǎ cheltuielile fǎcute ȋn vederea finalizǎrii lucrǎrii (dacǎ ȋi este de folos); sǎ cearǎ predarea materialelor pregǎtite și a planurilor pe cale de a fi puse ȋn executare (dupǎ ce plǎtește o indemnizație adecvatǎ).
Ȋncetarea contractului de antreprizǎ ȋn cazul rezoluțiunii sau rezilierii contractului de antreprizǎ.
Beneficiarul are dreptul sǎ cearǎ rezoluțiunea sau rezilierea contractului ȋn cazul ȋn care (fǎrǎ justificare): respectarea termenului convenit pentru recepția lucrǎrii a devenit imposibilǎ; lucrarea sau serviciul nu se executǎ ȋn condițiile și ȋn termenul stabilit de beneficiar; antreprenorul nu remediazǎ lipsurile constatate și nu schimbǎ modul de executare a lucrǎrii sau serviciului; antreprenorul nu executǎ și alte obligații ce ȋi revin (prin lege sau contract) (art. 1872 noul Cod civil).
Antreprenorul are dreptul sǎ cearǎ rezoluțiunea sau rezilierea contractului ȋn cazul ȋn care acesta nu poate ȋncepe sau continua executarea contractului din cauza neȋndeplinirii (fǎrǎ justificare) obligațiilor ce ȋi revin beneficiarului (art. 1873 noul Cod civil).
1.4. Particularitǎțile contractului de antreprizǎ pentru lucrǎri de construcții
Potrivit art. 1874 noul Cod civil, contractual de antreprizǎ pentru lucrǎri de construcții este acel contract prin care “antreprenorul se obligǎ sǎ execute lucrǎri care, potrivit legii, necesitǎ eliberarea autorizației de construire.
Dupǎ cum rezultǎ chiar din definirea noțiunii, elemental care distinge lucrǎrile de construcții de celelalte lucrǎri este ëliberarea autorizației de construire”.
Autorizația de construire se elibereazǎ pentru lucrǎri de construire, reconstruire, consolidare, modificare, extindere, schimbare de destinație sau de reparare a constucțiilor de orice fel, precum și a instalațiilor aferente acestora.
Autorizația de construire se emite la solicitarea titularului dreptului de proprietate asupra imobilului. Deci, beneficiarul este cel obligat sǎ obținǎ toate autorizațiile necesare, apelȃnd, dacǎ este cazul, la ajutorul antreprenorului pentru lamuriri și informații necesare pe care acesta le deține (art. 1875 noul Cod civil). Autorizația se emite de președinții consiliilor județene, de primarul general al municipiului București, de primarii municipiilor, a sectoarelor municipiului București, ai orașelor și comunelor ȋn cel mult 30 de zile de la data depunerii documentației și este valabilǎ pe o perioadǎ de cel mult 12 luni de la data emiterii. Poate fi prelungitǎ o singurǎ datǎ pentru ȋncǎ o perioadǎ de maxim 12 luni.
1.5.SUBANTREPRIZA
1.5.1. Noțiune
Potrivit art. 1852 alin. (1) noul Cod civil, prin contractul de subantreprizǎ antreprenorul poate ȋncredința unuia sau mai multor subantreprenori executarea unor pǎrți ori elemente ale lucrǎrii ori serviciilor. Excepție, subantrepriza nu este permisǎ atunci cȃnd contractul a fost ȋncheiat ȋn considerația persoanei antreprenorului.
Subantrepriza este de fapt, un nou contract de antreprizǎ. De aceea ȋn raporturile dintre antreprenor și subantreprenor sunt aplicate dispozițiile generale ale contractului de antreprizǎ (art. 1852 alin. (3) noul Cod civil).
Deoarece subantreprenorii contractează numai cu antreprenorul, clientul nu are nicio acțiune contractuală împotriva lui, deci se gǎsesc ȋn raporturi juridice diferite. Astfel, contractual se subantreprizǎ nu produce efecte fațǎ de beneficiar.
Ȋn schimb, antreprenorul răspunde contractual față de beneficiar pentru fapta subantreprenorului, la fel ca pentru propria sa faptă (art. 1852 alin. (2) noul Cod civil).
1.5.2.Acțiunea directǎ a lucrǎtorilor
Ȋn lipsa unor dispoziții legale sau contractual beneficiarul și subantreprenorul nu au acțiune directǎ unul ȋmpotriva celuilalt. Cu toate acestea, excepție de la aceastǎ regulǎ se face atunci cȃnd nu au fost plǎtite de antreprenor, persoanele care au desfǎșurat o activitate pentru prestarea serviciilor sau executarea lucrǎrii contractante avȃnd astfel o acțiune direct ȋmpotriva beneficiarului, pȃnǎ la concurența sumei pe care acesta din urmǎo datoreazǎ antreprenorului la momentul introducerii acțiunii (art. 1856 noul Cod civil).
Lucrătorii (zidari, lemnari și ceilalți lucrǎtori) au deci o acțiune directă contra clientului cu toate că raport juridic direct nu există între ei. Astfel se urmǎrește ocrotirea lucrǎtorilor și li se dǎ acestora posibilitatea recuperǎrii creanțelor fațǎ de antreprenor, direct de la beneficiar, dar numai ȋn mǎsura ȋn care acesta este dator antreprenorului.
Ȋn lipsa acestei dispoziții, lucrătorii ar trebui să-l acționeze pe beneficiar în calitate de creditori ai antreprenorului, adică pe calea acțiunii subrogatorii (oblice). Această acțiune are însă neajunsul de a-i pune pe reclamanți în concurs cu ceilalți creditori ai antreprenorului (de exemplu, furnizorii de materiale) ceea ce înseamnă că și ei ar trebui să suporte consecințele insolvabilității ori falimentului (lichidării judiciare în terminologia Legii nr.64/1995) antreprenorului, proporțional cu valoarea creanțelor.
Astfel, ei acționează direct pe client și, prin urmare, n-au a suporta concursul celorlalți creditori ai antreprenorului (dacă aceștia n-au făcut o poprire asupra sumelor datorate de client în mâinile acestuia, înainte de intentarea acțiunii directe).
1.5.3. Răspunderea antreprenorului pentru calitatea construcției
Ȋn principiu, antreprenorul rǎspunde pentru viciile construcției realizate, ȋmpreunǎ cu celelalte persoane responsabile.
Ca excepție la aceastǎ regulǎ, arhitectul sau inginerul este exonerate de rǎspunderea pentru viciile lucrǎrii numai dacǎ dovedește cǎ acestea nu rezultǎ din deficiențe ale expertizelor sau planurilor pe care le-a furnizat și, dacǎ este cazul, din vreo lipsǎ de diligențǎ ȋn coordonarea sau supravegherea lucrǎrilor (art. 1879 alin. (2) noul Cod civi).
De asemenea, și antreprenorul va fi exonerat de rǎspundere ȋn cazul ȋn care face dovada cǎ viciile rezultǎ din culpa arhitectului sau inginerului ales de cǎtre beneficiar (art. 1879 alin (3) noul Cod civil). Subantreprenorul va fi exonerate de rǎspundere dacǎ dovedește cǎ viciile rezultǎ din deciziile antreprenorului sau planurilor arhitectului sau inginerului.
Problema împărțirii răspunderii între antreprenor și arhitect se rezolvă în funcție de clauzele din contract. Dacă arhitectul n-a făcut decât planurile construcției, fără a se ocupa de executarea lucrării, el va răspunde numai dacă se va dovedi că viciul construcției provine dintr-un viciu al planului (proiectului), iar antreprenorul va răspunde pentru viciile de execuție. Dacă arhitectul a luat parte și la ridicarea construcției sau viciile sunt determinate și de viciile proiectului el va răspunde alături de antreprenor.
Antreprenorul, subantreprenorul și arhitectul sau inginerul vor fi exonerați de rǎspundere dacǎ pot dovedii cǎ viciile rezultǎ din culpa beneficiarului (art. 1879 alin. (4) noul Cod civil).
Art. 29 din Legea nr. 10/1995, face precizǎri cu privire la termenul rǎspunderii. Astfel, proiectantul, specialistul verificator, executantul etc. rǎspund pentru viciile ascunse ale construcției, ivite ȋntr-un interval de 10 ani de la recepția lucrǎrii, precum și pentru viciile structurii de rezistențǎ, pe toatǎ durata de existențǎ a construcției.
Având în vedere faptul că prin instituirea unei răspunderi agravate a antreprenorului de construcții sunt apărate nu numai interesele clientului, ci și interese generale, publice, clauzele contractuale de limitare sau de înlăturare a acestei răspunderi nu pot fi admise, in orice caz, ele nu ar putea fi admise în privința viciilor care pot determina dărâmarea sau amenințarea de dărâmare a construcție (rezistența). Sunt permise, în schimb, clauze de agravare a răspunderii antreprenorului pentru vicii.
Dreptul la acțiune privitoare la viciile ascunse, inclusiv viciile structurii de rezistență, se prescrie prin împlinirea unui termen de 6 luni, iar în ambele cazuri termenul prescripției începe să curgă de la data recepției finale.
INSTITUȚII DE DREPTUL MUNCII
CAPITOLUL VIII
NOȚIUNI INTRODUCTIVE PRIVIND DREPTUL MUNCII
1.1.Noțiune și particularitǎți ale dreptului muncii
Dreptul muncii poate fi definit ca fiind aceea ramură a sistemului de drept românesc dată de totalitatea normelor juridice cu caracter specific ce apără și statuează raporturile individuale sau colective de muncă ce apar în procesul muncii între angajat și unitatea angajatoare (patron).
Este necesară lămurirea unor termeni întâlniți în definiția pe care am dat-o acestei ramuri de drept tocmai pentru a înțelege cu exactitate cui, când și în ce condiții se vor aplica normele de dreptul muncii.
Legiuitorul a deslușit o parte din acești termeni în conținutul normelor juridice de dreptul muncii regăsite în Codul muncii: în articolul 14 din Codul muncii întâlnim lămurit termenul de „angajator”, acesta fiind „persoana fizică sau juridică ce poate, potrivit legii, să angajeze forță de muncă pe bază de contract individual de muncă"; iar în art. 10 din Codul muncii se definește „salariatul" drept „persoana fizică… ce se obligă să presteze muncă pentru și sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remunerații denumite salariu".
Din analiza primului articol din Codul muncii, obiectul reglementat de normele de dreptul muncii este dat de totalitatea raporturilor individuale și colective de muncă. Raporturile juridice individuale de muncă sunt acele relații care apar pe baza „contractului în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze muncă pentru și sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remunerații denumite salariu" (art. 10, Codul muncii).
Subiectele raportului juridic de muncă, așa cum s-au desprins din analiza articolului 10 și articolului 14 din Codul muncii, sunt angajatorul și salariatul. Acest raport nu permite existența unei pluralități de subiecte active sau pasive, ci raportul ia naștere doar între două părți care pot fi persoană fizică ori juridică când au calitate de angajator și numai persoană fizică atunci când este vorba de angajat, dând astfel un caracter strict personal acestui raport. Se observă cu ușurință că acest tip de relație este tutelat de subordonare, ce se impune între subiectele acestui raport.
Așadar, salariatul se subordonează angajatorului care, la rândul său, își exercită autoritatea juridică asupra salariatului prin aceea că el, în baza legii, va stabili o serie de reguli ce trebuie să fie respectate de angajat, care sunt legate de programul de muncă, locul de muncă, modalitățile de realizare a muncii etc. Angajatorul impune o serie de norme ce vor respecta legea, care să ducă la realizarea unei discipline a muncii și care, dacă nu vor fi respectate de salariat, să-l îndreptățească în aplicarea unor măsuri sancționatorii.
1.2. Izvoarele dreptului muncii
Expresia „izvor de dreptul muncii" poate fi analizată în doua sensuri.
Ȋntr-un prim sens, prin izvor de dreptul muncii se înțelege acele condiții materiale de existență care generează normele acestei ramuri de drept, determinând astfel noțiunea de „izvor de dreptul muncii" în sens material. Al doilea sens juridic al expresiei „izvor de dreptul muncii" este dat de formele specifice de exprimare a normelor dreptului muncii; de această dată, ne găsim în fața noțiunii „izvor de dreptul muncii" în sens formal.
Nu trebuie confundat sensul formal al noțiunii „izvor de dreptul muncii" o noțiune extrem de apropiată ca formare, dar diferită în ceea ce privește conținutul, și anume „izvoarele raportului juridic de muncă".
Izvoarele muncii sunt împărțite în două categorii: izvoare interne [comune cu cele ale altor ramuri de drept (legi) și specifice dreptului muncii (stați profesionale, contractul colectiv de muncă)], precum și izvoare internaționale (pacte, convenții, acorduri).
Dacă în prima noțiune se pun în discuție actele normative, ȋn cea de-a doua se analizează actele și faptele juridice individuale.
Ca în toate ramurile de drept, și în dreptul muncii „normele de drept se prezintă într-o formă generică de acte normative", adică actele ce emana de la organele de stat învestite cu putere legislativă.
Actele normative în vigoare, izvoare interne ale dreptului muncii, sunt:
1. Constituția – reprezintă legea fundamentală și, prin urmare, cel mai important izvor de drept, având ca principal obiectiv fixarea cadrului general al ordinii de drept.
2. Codul muncii – cel mai nou izvor de dreptul muncii – a fost adoptat de Parlamentul României în temeiul prevederilor art. 113 din Constituție, în urma angajării răspunderii Guvernului în fața Camerei Deputaților și a Senatului în ședința comună din 9 decembrie 2002, și publicat în Monitorul Oficial al României nr. 72 din 5 februarie 2003. Acest act normativ a intrat în vigoare la l martie 2003. Cum este firesc, Codul muncii reprezintă principalul izvor al acestei ramuri de drept.
Codul muncii, fiind cel mai nou izvor de drept, a adus o serie de reglementări și modificări vechiului cod, încercând să cuprindă toate realitățile din zilele noastre legate de aceste raporturi juridice de muncă.
Trebuie să constatăm totuși pragmatismul și dinamica acestor tipuri de relații, care deja tind să depășească normele promovate de noul cod.
3. Alte legi în domeniul dreptului muncii – sunt izvor de drept pentru această ramură dacă au ca obiect al reglementărilor lor relațiile sociale de muncă. Ca exemplu, din cele mai importante legi în domeniul dreptului muncii care au apărut după 1989, amintim: Legea nr. 85 din 18 martie 2003 – Legea Minelor -, Legea nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru șomaj și stimularea ocupării forței de muncă, Legea 156/2000 privind protecția cetățenilor români care lucrează în străinătate, modificată prin Ordonanța Guvernului nr. 43/2002, Legea nr. 346/2002 privind asigurarea pentru accidente de muncă și boli profesionale, Legea nr. 54/2003 privind sindicatele.
4. Decretele-lege – sunt acele izvoare de drept cu caracter hibrid (deși nu emană de la Parlament, au putere de lege), atunci când promovează norme ce se referă la relațiile de muncă. Caracterul hibrid este dat de faptul că aceste acte normative sunt promovate de puterea executivă din stat, dar au totuși puterea unei legi (actul ce își are sorgintea în îndeplinirea sarcinilor de către puterea legislativă ).
5. Hotărârile și ordonanțele Guvernului – în exercițiul atribuțiilor sale, Guvernul adoptă hotărâri și ordonanțe care, atunci când reglementează norme ce se aplică raportului juridic de muncă, constituie izvoare de dreptul muncii. Dintre acestea, amintim: H. G. nr. 247/2003 privind întocmirea și completarea registrului general de evidență a salariaților, H. G. nr. 1156/2002 privind eliminarea muncii copilului, Ordonanța Guvernului nr. 43/2002 privind protecția cetățenilor români care lucrează în străinătate.
6. Ordine, instrucțiuni și alte acte normative emise de miniștri și conducătorii altor organe central – scopul acestor acte, emise în vederea executării legilor, este de a statua măsuri cu caracter tehnic și organizatoric, detalieri și concretizări dispozițiilor legal superioare și îndrumarea pentru aplicarea întocmai a acestora. Întâlnim, de asemenea, acte normative emise de: Ministerul Muncii, Solidarității Sociale și Familiei; Ministerul Educației si Cercetării; Ministerul Finanțelor; Ministerul Administrației și Internelor etc.
7. Izvoarele specifice dreptului muncii sunt reprezentate de contractele colective de muncă, regulamentele profesionale și disciplinare, regulamentele interne – Anumite categorii de salariați desfășoară o activitate specifică ce trebuie reglementată prin intermediul statutelor disciplinare, când se cere respectarea unei discipline riguroase, sau a statutelor profesionale.
Pentru o mai bună organizare a muncii, nu de puține ori, în interiorul unităților se stabilesc regulamente de ordine interioară. Acestea stabilesc unele obligații și drepturi pentru salariați. Așadar, aceste regulamente de ordine interioară sunt adevărate izvoare specifice de dreptul muncii. Ceea ce sprijină afirmația făcută de noi este faptul că regulamentele de ordine interioară sunt realizate în baza legii, iar nerespectarea lor atrage sancțiunea pentru cel care a nesocotit aceste dispoziții.
Pe lângă izvoarele specifice dreptului muncii, suntem îndreptățiți să acordăm această calitate de izvor de drept și normelor de protecție a muncii și normelor ce promovează igiena muncii.
CAPITOLUL IX
CONTRACTUL INDIVIDUAL DE MUNCĂ
1.1. Noțiunea si specificul contractului individual de muncă
Contractul individual de muncă este reglementat, în special, de Codul muncii si de Contractul colectiv de muncă unic la nivel național.
Potrivit art. 10 din Codul muncii, contractul individual de muncă este contractul ȋn temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze muncă pentru și sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remunerații denumite salariu.
Potrivit dispozițiilor Contractului colectiv de muncă unic la nivel național, angajarea se face prin încheierea contractului individual de muncă (art. 63), în scris (art. 71, alin. 4).
În conformitate cu prevederile menționate, contractul individual de muncă poate fi definit ca acea convenție încheiată în scris prin care o persoană fizică (salariat) se obligă să presteze o anumită muncă pe o perioadă de timp nedeterminată sau determinată pentru un patron (angajator) în subordinea căruia se plasează, iar acesta, la rândul său, se obligă să plătească salariu și să asigure condițiile necesare desfășurării activității.
Din această definiție rezultă elementele acestui contract, și anume:
prestarea muncii;
salariul;
– subordonarea salariatului fată de patronul său.
La cele trei elemente, se adaugă încă unul, cel temporal, având în vedere că acest contract se încheie pe o anumită durată de timp (nedeterminată sau determinată).
1.2. Trăsăturile caracteristice ale contractului individual de muncă
Contractul individual de muncă se evidențiază prin anumite trăsături, și anume:
a) Contractul individual de muncǎ este un act juridic, pentru că reprezintă o manifestare de voință a două persoane în scopul stabilirii de drepturi și obligații reciproce și corelative ce alcătuiesc conținutul raportului juridic de muncă.
Este un act de munca guvernat, desigur, de principiul libertății de voințǎ. Aceastǎ libertate presupune douǎ elemente: o libertate a părților ȋn ce privește dorința manifestată de a încheia în general un contract de muncă (dacă doresc sau nu să încheie contractul) și o libertate în ceea ce privește condițiile în care vor încheia acest contract (stabilirea clauzelor contractuale concrete, convenabile pentru ambele părți), cu alte cuvinte libertatea în ce privește conținutul contractului de muncă.
b) Contractul individual de muncă este un act juridic bilateral, deoarece nu poate avea decât două părți: salariatul (angajatul) și patronul (angajatorul).
Această trăsătură deosebește contractul individual de muncă de contractele civile și comerciale care, uneori, pot avea o pluralitate de creditori și debitori, precum și de contractul colectiv de muncă, care are drept una dintre părți o colectivitate de salariați (nu doar unul singur), iar cealaltă, uneori, este o colectivitate de patroni.
c) Contractul individual de muncă este un contract sinalgamatic, având în vedere că părțile sale se obligă reciproc una față de cealaltă: salariatul să presteze o anumită muncă, iar patronul să plătească salariul. Cauza obligației fiecăreia dintre ele o constituie executarea obligației celeilalte.
d) Contractul individual de muncă este un contract oneros și comutativ, întrucât părțile realizează reciproc o contraprestație în schimbul aceleia pe care s-au obligat să o efectueze în favoarea celeilalte, ambele prestații fiind cunoscute ab initio la încheierea contractului, iar executarea lor nu depinde de un eveniment incert.
e) Contractul individual de muncă este un contract solemn, deoarece validitatea acestuia este supusǎ ȋndeplinirii formalitǎții ȋncheierii ȋn scris. Pentru a fi ȋn prezența unui contract individual de muncǎ valabil ȋncheiat, art. 16 alin. (1) Codul muncii obligǎ angajatorul la ȋncheierea acestuia ȋn formǎ scrisǎ și ȋn limba romȃnǎ. Nerespectarea formei scrise a contractului individual de muncǎ oferǎ pǎrților posibilitatea de a acoperi aceastǎ sancțiune prin ȋndeplinirea ulterioarǎ a condițiilor impuse de lege, potrivit art. 57 alin. (3) Codul muncii.
f) Contractul individual de muncă are un caracter personal, fiind încheiat intuitu personae, în considerarea pregătirii, aptitudinilor și calității salariatului; eroarea asupra persoanei constituie un viciu de consimțământ, care duce la anularea contractului. Prin urmare, pe de o parte, nu este posibilă transmiterea contractului prin moștenire, iar pe de altă parte, cel încadrat nu-și poate efectua atribuțiile ce-i revin în temeiul contractului fie prin alte persoane (reprezentanți, procurori, delegați), fie cu ajutorul altora.
Caracterul personal privește, ȋn principiu, și cealaltă parte a contractului de muncǎ, deci pe cel ce angajează, deoarece și salariatul încheie contractul cu o unitate (societate comercială, regie autonomă etc.) având un anumit profil de activitate, ținând deci cont de specificul ei, de posibilitatea exercitării profesiei, a funcției avute în cele mai bune condiții de stabilitate și perspective de promovare, cu obținerea unui salariu cât mai avantajos etc.
g) Contractul individual de muncă este un contract cu executare succesivă, prestațiile reciproce și corelative pe care le presupune fiind posibil de realizat numai în timp, și nu uno ictu (dintr-o dată). Patronul angajează un salariat pentru ca acesta, succesiv, să presteze o anumită muncă de care el să beneficieze într-o anumită perioadă de timp, iar salariatul se angajează pentru ca în schimbul muncii să obțină un salariu permanent, plătit la anumite intervale de timp (lunar sau bilunar).
1.3. Condiții la ȋncheierea contractului individual de muncă
Condiții de validitate ale contractului individual de muncǎ
Pentru încheierea valabilă a contractului trebuie îndeplinite anumite condiții legale, într-adevăr, încadrarea în muncă reprezintă o operațiune pentru a cărei validitate este necesară îndeplinirea de către orice persoană ce urmează a se angaja a unor cerințe, inclusiv în raport cu funcția sau meseria ce urmează s-o exercite.
Aceste condiții pot fi clasificate în mai multe categorii, și anume:
a) condiții comune tuturor contractelor: capacitatea, consimțământul, obiectul, cauza, și condiții specifice dreptului muncii: existența postului, condițiile de studii, condițiile de vechime, starea de sănătate;
b) condiții de fond și condiții de formă;
c) condiții generale aplicabile tuturor raporturilor de muncǎ si condiții speciale aplicabile unor anumite categorii de posturi sau funcții ;
d) condiții anterioare, concomitente sau subsecvente încadrării, de exemplu depunerea jurământului, starea de sănătate;
e) condiții esențiale, de a căror îndeplinire depinde însăși validitatea contractului individual de muncă, și condiții neesențiale care, deși sunt prevăzute de lege, în considerarea utilității lor nu determină însăși existența actului juridic. În nici un caz, nu pot fi stabilite condiții la angajare, deci la încheierea contractului individual de muncă, legate de rasă, naționalitate, religie etc. Aceasta rezultă din principiul fundamental înscris în art. 5 din Codul muncii, potrivit căruia: „în cadrul relațiilor de muncă funcționează egalitate de tratament față de toți salariații și angajatorii.
(2) Orice discriminare directă sau indirectă față de un salariat, bazată pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, origine socială, handicap, situație sau responsabilitate familială, apartenență ori activitate sindicală este interzisă.”.
Constituie discriminare directă actele și faptele de excludere, restricție sau preferință care au ca scop sau ca efect neacordarea, restrângerea ori înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării drepturilor prevăzute în legislația muncii, iar discriminare indirectă, actele și faptele întemeiate în mod aparent pe alte criterii, dar care produc efectele unei discriminări directe.
În cele ce urmează, vom analiza următoarele condiții de încheiere a contractului individual de muncă: capacitatea părților, consimțământul, obiectul și cauza, examenul medical, condițiile de studii și vechime, avizul prealabil.
Capacitatea persoanei ce urmează a fi încadrată ȋn muncǎ
În temeiul art. 28 din noul Cod civil prin capacitatea civilǎ a persoanei fizice se înțelege, în sens larg, atât capacitatea de folosință, adică aptitudinea persoanei de a avea drepturi și obligații civile, cât și capacitatea de exercițiu, adică aptitudinea persoanei de a ȋncheia singurǎ acte juridice civile.
Specificul dreptului muncii pentru ca persoana fizică să fie subiect de drept, deci pentru a încheia un contract individual de muncă, constă în aceea că nu este suficientă capacitatea de folosință, ci ea trebuie să dispună și de capacitatea de exercițiu, cele două laturi ale capacității fiind indisolubil legate între ele. Acest specific este o consecință a caracterului intuitu personae al contractului de muncă.
Într-adevăr, așa cum am mai arătat, munca este o activitate personală ce nu poate fi îndeplinită prin reprezentant.
Potrivit art. 13 alin. (1) din Codul muncii, persoana fizică dobândește capacitatea deplinǎ de muncă la împlinirea vârstei de 16 ani, spre deosebire de dreptul comun unde capacitatea de exercițiu deplină se dobândește la 18 ani, cu excepția femeii căsătorite anterior acestei vârste. Se prezumă că de la vârsta de 16 ani omul are maturitate fizică și psihică suficient de dezvoltată pentru a intra într-un raport de muncă.
Persoana fizică mai poate dobȃndii capacitatea de muncǎ și la vârsta de 15 ani, însă în acest caz este necesar „acordul părinților sau al reprezentanților legali, pentru activități potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile și cunoștințele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea și pregătirea profesională”.
Putem concluziona cǎ persoana între 15 și 16 ani dispune de o capacitate restrânsă de a se încadra în muncă, iar lipsa încuviințării părinților sau a autorității tutelare atrage ca sancțiune nulitatea absolută a contractului de muncă, ȋnsǎ încuviințarea dată ulterior de părinți sau autoritatea tutelară înlăturând sancțiunea. Retragerea încuviințării părinților sau a autorității tutelare are ca efect încetarea respectivului contract de muncă.
Alături de copiii de pâna la 15 ani se mai află în incapacitate de a încheia un contract de muncă și persoanele puse sub interdicție judecătorească.
Capacitatea angajatorului
Potrivit art. 14 din Codul muncii, prin angajator se înțelege persoana fizică sau juridică ce poate, potrivit legii, să angajeze forță de muncă pe bază de contract individual de muncă. Persoana juridică poate încheia contracte individuale de muncă din momentul dobândirii personalității juridice, iar persoana fizică în calitate de angajator, din momentul dobândirii capacității de exercițiu.
Capacitatea de exercițiu este realizată de către organele de conducere ale persoanei juridice. În funcție de tipul naturii angajatorului, există diferențieri în privința organelor de conducere ce au rolul de a reprezenta. Ȋn cazul regiile autonome și societățile comerciale cu capital majoritar de stat funcția de conducere este exercitatǎ către manageri între atribuțiile cărora intră și aceea de a selecționa, angaja și concedia personalul. Conducătorul unității poate delega dreptul de a încheia contracte individuale de muncă unui împuternicit al său special.
Consimțământul pǎrților la încheierea contractului individual de muncǎ
Fiind un act juridic și consensual, contractul individual de muncă se încheie prin consimțământul celor două părți; persoana încadrată își exprimă în mod direct voința, reprezentarea fiind exclusă.
Manifestarea de voință trebuie să fie liberă, în deplină cunoștință de cauză si neechivocă. Pentru a produce efecte juridice, consimțământul trebuie să nu fie viciat , prin eroare, dol sau violență.
Poate exista eroare când, spre exemplu, viitorul salariat își formează singur o convingere greșită asupra clauzelor esențiale ale contractului ori asupra angajatorului. Potrivit art. 17 din Codul muncii, anterior încheierii contractului individual, angajatorul are obligația de a informa persoana care solicită angajarea, ori caz, salariatul, cu privire la clauzele esențiale pe care intenționează să le scrie in contract sau să le modifice. Ȋn cazul dolului, spre exemplu, angajatorul îl induce deliberat în eroare pe viitorul salariat cu privire la condițiile de muncă pe care le va oferi. Existența viciilor de consimțământ atrage nulitatea contractului respectiv. O modalitate specială de exteriorizare a consimțământului o constituie jurământul.
Pentru funcționarii publici, jurământul de credință este reglementat art. 55 din Legea nr. 188/1999 privind statutul funcționarilor publici, constituind punctul terminus al manifestării „în trepte" a acordului persoanei la încadrarea sa in funcția respectivă. Ȋn conformitate cu art. 16 din Codul muncii, contractul individual de muncă „se încheie în baza consimțământul părților în formă scrisă, în limba română". Obligația de încheiere a contractului individual în formă scrisă revine angajatorului.
Formă scrisă a contractului este prevăzută de lege nu ad validitatatem ci ad probationem, prin urmare, în situația în care contractul individual de muncă nu ar fi încheiat în formă scrisă, se prezumă că a fost încheiat pe o durată nedeterminatǎ iar părțile pot face dovada prevederilor contractuale și a prestațiilor efectuate prin orice alt mijloc de probă.
Obiectul contractului individual de muncǎ
Ca orice contract, o condiție obligatorie la încheierea contractului individual de muncă o reprezintă obiectul contractului.
Pentru validitatea contractului este necesar ca obiectul să fie determinat, licit și moral.
Ȋn contractul individual de muncă, care este un contract bilateral sinalagmatic, obiectul îl constituie două elemente inseparabile care se intercondiționează, prestarea muncii de către salariat și salarizarea ei de către angajator. Astfel, în art. 159 alin. 2 din Codul muncii se prevede că „pentru munca prestată în baza contractului de muncă fiecare salariat are dreptul la un salariu exprimat în bani. Salariul cuprinde salariul de bază, indemnizațiile, sporurile și alte adaosuri".
Prestarea muncii trebuie să fie realizată în condiții legale, altfel contractul de muncă care are drept obiect prestarea unei munci interzise de lege, care ar aduce atingere gravă moralei sau ordinii publice va fi lovit de nulitate absolută și nu va putea produce efecte, fapt prevăzut în art.15 din Codul muncii.
Reciprocitatea și interdependența obligațiilor care izvorăsc din contractul de muncă au drept consecință faptul că, spre exemplu, angajatorul poate refuza retribuirea ȋn cazul în care nu s-a prestat munca, iar angajatul poate cere desfacerea contractului de muncă, dacă angajatorul nu respectă condițiile contractului, sau îl va putea chema în judecată pentru a respecta clauzele contractuale.
Obligația principală a angajatorului o reprezintă retribuirea angajatului conform cantității și calității muncii prestate.
Corelativ, salariatul trebuie să presteze munca în condițiile în care s-a obligat prin contract, în concordanță cu aptitudinile lui, chiar dacă salariatul dispune de pregătirea necesară pentru a executa și alte servicii. Cu alte cuvinte, salariatul închiriază angajatorului forța muncii sale manuale, spirituale și intelectuale.
Cauza contractului individual de muncă
Cauza contractului individual de muncă reprezintă și ea o condiție obligatorie.
Cauza sau scopul este acel element al actului juridic care constă în obiectivul urmărit la încheierea unui asemenea act. Cauza nu se confundă nici cu consimțământul, nici cu obiectul actului juridic, ceea ce evidențiază caracterul său de element independent, de sine stătător, împreună cu consimțământul, cauza formează voința juridică.
Cauza constituie motivația care determină asumarea obligației. Prestarea muncii de către salariat reprezintă scopul urmărit de către patron prin încheierea contractului, deci cauza acestuia, după cum primirea salariului este scopul determinant al încheierii contractului pentru salariat.
Validitatea contractului va fi condiționată de caracterul licit și moral al cauzei sau scopului său (art. 1236 noul Codul Civil). Cauza este nelicită când este prohibită de lege, când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice.
Condițiile prealabile încheierii contractului individual de munca
Certificatul medical
Potrivit art. 27 alin. (1) Codul muncii, o persoană poate fi angajatǎ ȋn muncă numai în baza unui certificat medical care constată faptul că cel în cauzǎ este apt pentru prestarea acelei munci. Condiția obligatorie a examenului medical prealabil încadrării răspunde cerințelor de protecție a fiecărui om al muncii, a celorlalte persoane din colectiv și a populației.
Concluzia examenului medical o constituie avizul medical final eliberat de unitatea sanitară competentă. Potrivit art. 27 alin. (4), solicitarea, la angajare, a testelor de graviditate este interzisă. La angajarea în domeniile sănătate, alimentație publică, educație și alte domenii stabilite prin acte normative se pot solicita și teste medicale specifice.
Nerespectarea condițiilor prezentării certificatului medical la angajare atrage nulitatea absolută a contractului individual de muncă, după cum rezultă din prevederile exprese ale alin. 2 al art. 27 din Codul muncii.
Această nulitate este însă remediabilă dacă salariatul prezintă certificatul medical după momentul încheierii contractului individual de muncă, iar din cuprinsul certificatului rezultă că cel în cauză este apt de muncă, contractul astfel încheiat rămânând valabil.
Verificarea prealabilă a aptitudinilor profesionale și personale, condiții de studii și vechime
Potrivit art. 29 Codul muncii, contractul individual de muncă se încheie după verificarea prealabilă a aptitudinilor profesionale și personale ale persoanei care solicită angajarea. Anumite funcții nu pot fi ocupate decât pe bază de concurs sau examen: astfel, în cazul salariaților la instituțiile și autoritățile publice și la alte unități bugetare, încadrarea se face doar prin concurs sau examen. Diferența între concurs și examen este următoarea: dacă la concursul organizat pentru ocuparea unui post s-au prezentat mai mulți candidați, încadrarea în munca se face prin examen.
Posturile vacante la instituțiile și autoritățile publice și la unitățile bugetare vor fi scoase la concurs în raport cu necesitățile fiecărei unități. Condițiile de organizare și modul de desfășurare a concursului sau a examenului sunt stabilite prin Hotărârea de Guvern 1087/2001.
La concurs se pot prezenta atât persoane din cadrul unității, cât și din afara ei. Ȋn cadrul fiecărei unități bugetare se va constitui o comisie de examinare formată dintr-un președinte desemnat de membrii comisiei și un secretar numit de conducătorul unității. Publicitatea adecvată scoaterii la concurs se face cu cel puțin 15 zile înainte de data susținerii examenului.
În sectorul privat se folosește – de sine stătător sau asociat concursului sau examenului – și interviul cu cel în cauză. Acesta constă într-un dialog între angajator și solicitantul locului de muncă, de natură să clarifice problemele legate de pregătirea profesională, evoluția în timp a persoanei în cauză, opțiunile ei viitoare.
Pentru încadrarea și promovarea în orice funcție sau post este necesară îndeplinirea unor condiții de studii. Condițiile de studii sunt o cerință ce se impune ca o nevoie de prestare a unei activități eficiente într-o unitate indiferent de scopul ei, atât în interesul angajatorului dar și în vederea stimulării și recompensării salariaților în raport de nivelul și calitatea pregătirii profesionale.
Vechimea în muncă și în specialitate este o altǎ condiție cerută uneori pentru încadrarea în anumite funcții sau posturi.
Vechimea în muncă este consemnată prin încheierea unui contract individual de muncă („munca prestată în temeiul unui contract individual de muncă conferă salariatului vechime în muncă” art.16 alin. (4) Codul muncii)
Perioada de probă sau termenul de încercare
Potrivit art. 31 Codul muncii, pentru verificarea aptitudinilor unui salariat la încheierea contractului individual de muncă se poate stabili o perioada de probă de cel mult 90 de zile calendaristice pentru funcțiile de execuție și cel mult 120 de zile calendaristice pentru funcțiile de conducere. Pentru a se evita eventualele abuzuri ale angajatorilor, perioada ȋn care se pot face angajări succesive de probă ale mai multor persoane pentru același post este de maximum 12 luni.
Ȋn cazul muncitorilor necalificați, perioada de probă are caracter excepțional și nu poate depăși 5 zile lucrătoare.
Absolvenții instituțiilor de învățământ se încadrează, la debutul lor în profesie, pe baza unei perioade de probă de cel mult 6 luni.
În cazul persoanelor cu handicap „verificarea aptitudinilor profesionale se realizează exclusiv prin modalitatea perioadei de probă de maximum 30 de zile calendaristice” (art.31 alin. (2) Codul muncii), excluzându-se deci examenul sau concursul.
Conform art.85 din Codul muncii, în cazul contractului individual de muncă pe durată determinată perioada de probă nu poate depăși: 5 zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă mai mică de 3 luni; 15 zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă între 3 și 6 luni; 30 de zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă mai mare de 6 luni; 45 de zile lucrătoare în cazul salariaților încadrați în funcții de conducere, pentru o durată a contarctului individual de muncă mai mare de 6 luni.
Pe durata perioadei de probă, salariatul se bucură de toate drepturile și are toate obligațiile prevăzute în legislația muncii, în contractul colectiv de muncă aplicabil, în regulamentul intern, precum și în contractul individual de muncă. Pe durata executării unui contract individual de muncă nu poate fi stabilită decât o singură perioadă de probă (art. 32 alin. 2 Codul muncii).
Neinformarea salariatului anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă cu privire la perioada de probă duce la decăderea angajatorului de a mai verifica aptitudinile salariatului printr-o asemenea modalitate. Perioada de probă constituie vechime în muncă. Pe durata sau la sfârșitul perioadei de probă, contractul individual de muncă poate înceta numai printr-o notificare scrisă, la inițiativa oricăreia dintre părți.
Alte condițiile speciale pentru încadrarea în muncă
a) Avizul prealabil, acordul sau aprobarea prealabilă
Pentru anumite funcții este necesară obținerea prealabilă a unui aviz; astfel, spre exemplu, potrivit Legii nr.333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor si protecției personalului, dacă o astfel de pază se face cu personal propriu, încadrarea în muncă a persoanelor respective se realizează numai cu avizul organului de poliție.
b) Existența unui act de alegere sau numire în profesie
Pentru încadrarea în funcții eligibile (primarii, președintele si delegația permanentă a consiliilor județene), trebuie ca în prealabil să existe actul de alegere specific acestor funcții. De asemenea, pentru unele categorii de salariați (personal didactic), numirea în funcție constituie o condiție prealabilă și suplimentara a încadrării.
c) Obținerea unui permis de muncă pentru cetățenii străini
Conform O.U.G 56 din 2007, străinii pot fi încadrați în muncă pe teritoriul României la angajatori care funcționează în mod legal, cu îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții:
– locurile de muncă vacante nu pot fi ocupate de cetățeni români, ai altor state membre ale Uniunii Europene, ai statelor semnatare ale Acordului privind Spațiul Economic European, precum și de rezidenți permanenți pe teritoriul României;
– îndeplinesc condițiile speciale de pregătire profesională, experiență în activitate și autorizare, solicitate de angajator potrivit legislației în vigoare;
– fac dovada faptului că sunt apți din punct de vedere medical să desfășoare activitatea respectivă și nu au antecedente penale care să fie incompatibile cu activitatea pe care o desfășoară sau urmează să o desfășoare pe teritoriul României;
– se încadrează în contingentul anual aprobat prin hotărâre de Guvern;
– angajatorii au achitate la zi obligațiile către bugetul de stat;
– angajatorul să desfășoare efectiv activitatea pentru care se solicită eliberarea autorizației de muncă.
Autorizația de muncă poate fi eliberată, la cererea angajatorului, de către Oficiul Român pentru Imigrări, pentru străinii care îndeplinesc condițiile prevăzute de legislația română cu privire la regimul străinilor, încadrarea în muncă și detașarea acestora pe teritoriul României.
1.4.Înregistrarea contractelor individuale de muncă
Potrivit art. 16 alin. (1) Codul muncii. ȋncheierea contractului individual de muncǎ se realizeazǎ ȋn baza consimțǎmȃntului pǎrților, ȋn formǎ scrisǎ.
Ȋn conformitate cu art. 34 din Codul muncii, angajatul are obligația de a înregistra toate contractele individuale de muncă în registrul general de evidențǎ a salariaților. Aceasta rezultă din formularea expusă la art. 34 alin. l, care dispune obligația de a înființa un registru general de evidență pentru angajator. Acest registru se va înregistra la autoritatea publică competentă, dată de la care devine document oficial (art. 34 alin. 2). Registrul se completează în ordinea angajării și cuprinde elemente de identificate a tuturor salariaților, elemente ce caracterizează contractele de muncǎ ale acestora, precum și toate situațiile care intervin pe parcursul desfășurării relațiilor de muncă în legătură cu executarea, modificarea, suspendarea sau încetarea contractului individual de muncă. Potrivit art.4 din Hotărârea Guvernului nr. 161 din 2006, angajatorii au obligația de a transmite registrul în formă electronică la inspectoratul teritorial de muncă în a cărui rază teritorială își au sediul sau domiciliul, după caz, cel târziu în ziua lucrătoare anterioară începerii activității de către primul salariat.
1.5.Durata contractului individual de muncă
Ȋn temeiul art. 12 Codul muncii, contractul individual de muncǎ se încheie pe durată nedeterminatǎ, iar excepția este constituită de încheierea contractului individual de muncă pe durată determinată.
Așa fiind, clauza prin care un contract de muncă se încheie pe durata determinată fără a fi incidență una dintre excepțiile prevăzute de Codul muncii este nulă în mod absolut, deoarece încalcă o normă legală având un caracter imperativ de ocrotire a salariaților.
Această clauză va fi înlocuită cu alta, potrivit căreia contractul se încheie pe durată nedeterminată, iar contractul în ansamblul său se menține. Durata nedeterminată a contractului individual de muncă nu afectează interesele salariaților, ci, dimpotrivă, constituie o măsură de protecție pentru ei, având menirea de a asigura dreptul la stabilitate în muncă și, în aceleași timp, o mai bună organizare a muncii.
Contractul de muncă pe durată nedeterminată
Acesta reprezintă cea mai răspândită formă de contract de muncă. Avantajele pentru salariat constau în stabilitate și posibilități de evoluție profesională, iar pentru angajator – condiții optime de organizare a muncii, întărirea disciplinei în muncă, rentabilitate economică, stabilitatea forței de muncă. După cum am arătat, aceasta este regula în dreptul muncii (contractul pe durată nedeterminată).
Contractul de muncă pe durată determinată
Potrivit art. 82 din Codul muncii, prin derogare de la regula prevăzută în art. 12 alin. (l), angajatorii au posibilitatea de a angaja, în cazurile și în condițiile prevăzute de cod, personal salariat cu contract individual de muncă pe perioadă determinată, prin care se subliniază caracterul derogatoriu de la regulă al contractului individual de muncă pe perioadă determinată. Ȋn ceea ce privește forma contractului individual de muncă, prin art. 82 alin. (2) se prevede: „contractul individual de muncă se poate încheia numai în formă scrisă, cu precizarea expresă a duratei pentru care se încheie". De aici rezultă că forma scrisă a acestui contract este o condiție de validitate (ad validitatem), și nu una de probă (ad probationem). Ȋntr-adevăr, putându-se încheia numai în formă scrisă, cu precizarea expresă a duratei sale, înseamnă că, în lipsa acestei forme, nu este posibilă cunoașterea duratei pentru care a fost încheiat și, prin urmare, nu se poate vorbi despre existenta unui contract pe durată determinată.
Elementul esențial al acestui contract îl reprezintă, evident, durata, care trebuie precizată în conținutul sǎu. Ȋn art. 84 alin. (1) Codul muncii este prevăzută o durată maximă, și anume 36 luni. Potrivit art. 82 alin.(4), contractul pe durată determinată poate fi prelungit peste acest termen cu acordul părților, de cel mult două ori consecutiv. Ȋn cazul ȋn care contractul este încheiat pentru a înlocui un salariat al cărui contract individual de muncă este suspendat, durata contractului va expira la momentul încetării motivelor ce au determinat suspendarea contractului de muncă al salariatului titular (art. 84 alin.( 2) Codul muncii).
Așadar, legal este posibilă și o durată care să depășească 24 luni. De asemenea, este posibilă o durată mai mare în temeiul unor dispoziții legale speciale. Ȋn situația în care raportul contractual de muncă va continua după expirarea termenului contractului, se consideră că între părți a intervenit un contract durată nedeterminată, cu excepția cazurilor în care contractul a fost încheiat pentru a înlocui un salariat al cărui contract de muncă a fost suspendat.
Contractul individual de muncă poate fi încheiat pentru o durată determinată numai în următoarele cazuri:
a) înlocuirea unui salariat în cazul suspendării contractului său de muncă, cu excepția situației în care acel salariat participă la grevă;
b) creșterea temporară a activității angajatorului;
c) desfășurarea unor activități cu caracter sezonier;
d) în situația în care este încheiat în temeiul unor dispoziții legale emise cu scopul de a favoriza temporar anumite categorii de persoane fără loc de muncă;
e) angajarea unei persoane care, în termen de 5 ani de la data angajării, îndeplinește condițiile de pensionare pentru limită de vârstă;
f) ocuparea unei funcții eligibile în cadrul organizațiilor sindicale, patronale sau al organizațiilor neguvernamentale, pe perioada mandatului;
g) angajarea pensionarilor care, în condițiile legii, pot cumula pensia cu salariul;
e) în alte cazuri prevăzute expres de legi speciale ori pentru desfășurarea unor lucrări, proiecte, programe.
1.6. Conținutul contractului individual de muncă
Prin încheierea contractului individual de muncă, persoana încadrată dobândește statutul juridic al salariatului, așa cum este acesta stabilit prin ansamblul actelor normative care alcătuiesc legislația muncii. Chiar dacă unele drepturi și obligații nu sunt stipulate expres în contract, ele decurg din lege. Tot astfel, dacǎ o clauză ar fi contrară legii, iar celelalte condiții de validitate ar fi îndeplinite, contractul va produce efecte, clauza respectivă trebuind să fie consideratǎ modificată sau înlocuită prin dispoziția legală corespunzătoare. Importanța contractului individual de muncă constă în faptul că prin încheierea lui devin aplicabile toate prevederile legale în raportul concret dintre două subiecte de drept determinate care au consimțit în mod liber, după propria lor voință, să stabilească acest raport. Prin urmare, clauzele contractului sunt stabilite de părți (patron și salariat) în urma negocierii directe, singura interdicție fiind ca aceste clauze să nu contravină legii, ordinii publice și contractului colectiv de muncă.
Contractul individual de muncă are în conținutul său o parte legală și una convențională.
Partea legală se referă la acele drepturi și obligații ale părților contractante cuprinse în Codul muncii și în alte acte normative ce reglementează raporturile juridice de muncă, iar partea convențională a contractului de muncă cuprinde clauzele în care se materializează liberul acord de voință al părților, în condițiile legii.
Apreciem că, în noile condiții ale negocierii condițiilor de muncă, a salariului, a duratei concediului de odihnă etc. pentru o mare parte a persoanelor încadrate în muncă, rolul părții legale a contractului individual de muncă s-a diminuat în favoarea părții convenționale. Având în vedere și modelul-cadru al contractului individual de muncă, se observă întrepătrunderea dintre partea legala si cea convențională a contractului de muncă. Astfel, voința părților concretizează dispozițiile legale în limitele prevăzute, dar câmpul lor de acțiune este suficient de extins, nu numai în ceea ce privește inserarea în contract a clauzelor obligatorii, ci și a altora, cu condiția să fie licite și morale.
Potrivit modelului cadru al contractului individual de muncă, aprobat prin ordin al ministrului muncii și solidarității sociale, acesta trebuie să cuprindă în mod obligatoriu: părțile contractului; obiectul contractului; durata contractului; locul de muncă; felul muncii; atribuțiiile postului; condiții de muncă; durata muncii; concediul; salarizarea; drepturi specifice legate de sănătate și securitate social; alte clauze; drepturi și obligații generale ale părților; dispoziții finale care privesc modificarea contractului, numărul de exemplare, organul competent să soluționeze conflictele în legătură cu respectivul contract.
1.7. Executarea contractului individual de muncă
Caracterul obligatoriu al contractului individual de muncă are la baza principiul consacrat de dispozițiile art.969 Cod civil, conform căruia convențiile legal făcute au putere de lege între părțile contractante.
Din conținutul contractului individual de muncă rezultă că acesta are două părți, partea legală și partea convențională, care determină obligativitatea contractului legal încheiat, părțile trebuind cu bună știință să-și exercite drepturile și obligațiile asumate prin încheierea contractului de muncă.
Obligativitatea contractului individual de muncă prezintă o deosebită însemnătate, nu numai pentru raporturile dintre cele două părți, dar și pentru certitudinea și eficiența raporturilor juridice de muncă. Ea decurge nu doar din voințele individuale ale părților contractante, ci constituie un adevărat imperativ social; dispozițiile legale impun respectarea strictă a contractelor încheiate, iar societatea, în întregul său, impune o anumită securitate și ordine juridică.
1.8. Suspendarea contractului individual de muncă
Cu ocazia executării contractului individual de muncă pot interveni o serie de situații (împrejurări), prevăzute chiar în legislația muncii, care să împiedice desfășurarea muncii cu caracter temporar și, implicit, să limiteze înfăptuirea obiectului contractului sub aspectul clauzelor conținute în contract. Evident că este vorba despre principalele efecte ale contractului, prestarea muncii și salarizarea ei. Suspendarea contractului de muncă este, în realitate, o suspendare a principalelor sale efecte – prestarea muncii și plata acesteia -, ce se manifestă printr-o încetare temporară a traducerii lor în viață. Ea se deosebește de desfacerea contractului de muncă, care face să înceteze toate efectele acestui contract.
Pentru definirea exactă a noțiunii de suspendare, menționăm că nu în toate cazurile în care salariatul nu prestează muncă este vorba despre suspendarea contractului. Astfel, prin însăși natura ei, prestarea muncii este discontinuă, perioadele de muncă alternând cu cele de odihnă. Dar nici repausul de la o zi la alta ori cel de la sfârșitul săptămânii sau cel din sărbătorile legale ori perioada în care salariatul se află în concediu de odihnă nu pot fi considerate ca suspendări ale contractului de muncă. Acestea sunt întreruperi firești ale muncii, pentru ca salariatul să-și poată reface forța de muncă, și țin de specificul contractului de muncă.
Sediul materiei suspendării contractului individual de muncă îl reprezintă dispozițiile de principiu cuprinse în art. 49-54 din Codul muncii.
Cazuri de suspendare:
-suspendarea de drept;
-suspendarea din inițiativa angajatorului;
-suspendarea din inițiativa salariatului;
-suspendarea prin acordul părților.
Suspendarea de drept – potrivit art. 50 Codul muncii, contractul individual de muncǎ se suspendă de drept în următoarele situații: concediu de maternitate; concediu pentr incapacitate temporară de muncă; carantina; exercitarea unei funcții în cadrul autorității executive, legislative ori judecătorești, pe toată durate mandatului, dacă legea nu prevede altfel; îndeplinirea unei funcții de conducere salarizate în sindicat; forța majoră; în cazul în care salariatul este arestat preventiv, în condițiile Codului de procedură penală; de la data expirării perioadei pentru care au fost emise avizele, autorizațiile ori atestările necesare pentru exercitarea profesiei; în alte cazuri prevăzute de lege.
Suspendarea din inițiativa salariatului – conform art. 51 Codul muncii „contractul individual de muncă poate fi suspendat din inițiativa salariatului în următoarele situații”: concediu pentru creșterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau în cazul copilului cu handicap, până la împlinirea vârstei de 3 ani; concediu pentru îngrijirea copilului bolnav în vârstă de până la 7 ani, în cazul copilului cu handicap, pentru afecțiuni intercurente, la împlinirea vârstei de 18 ani; concediu paternal; concediu pentru formare profesională; exercitarea unor funcții elective în cadrul organismelor profesionale constituite la nivel central sau local, pe toată durata mandatului; participarea la grevǎ.
Suspendarea din inițiativa angajatorului – ȋn temeiul art. 52 Codul muncii suspendarea contractului individual de muncǎ din inițiativa angajatorului poate intervenii ȋn urmǎtoarele situații: pe durata cercetării disciplinare prealabile, în condițiile legii; în cazul în care angajatorul a formulat plângere penală împotriva salariatului sau acesta a fost trimis în judecată pentru fapte penale incompatibile cu funcția deținută, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești; în cazul întreruperii sau reducerii temporare a activității, fără încetarea raportului de muncă, pentru motive economice, tehnologice, structurale sau similare; pe durata detașării; pe durata suspendării de către autoritățile competente a avizelor, autorizațiilor sau atestărilor necesare pentru exercitarea profesiilor.
Contractul individual de muncă poate fi suspendat, prin acordul părților, în cazul concediilor fără plată pentru studii sau pentru interese personale (art. 54 Codul muncii).
1.9. Modificarea contractului individual de muncă
Ca principiu, modificarea contractului individual de muncă se poate realiza numai cu acordul părților, iar cu titlu de excepție, este posibilă numai în cazurile și condițiile prevăzute de Codul muncii, luând în considerare conținutul general și prealabil dat de către salariat la încheierea contractului, prin recunoașterea posibilității generice a angajatorului de a lua o serie de măsuri unilaterale pentru bunul mers al activității.
Modificarea contractului individual de muncă se referă la următoarele elemente:
– Durata contractului. Ca element esențial al contractului, durata acestuia poate fi modificată, în sensul transformării contractului de muncă pe perioadă determinată în contract pe durată nedeterminată.
– Locul muncii. Acesta poate fi modificat de către angajator în mod unilateral, prin delegarea sau detașarea salariatului într-un alt loc de muncă decât cel prezent în contract. Pe durata delegării sau detașării, salariatul își păstrează funcția și toate celelalte drepturi prevăzute în contractul individual de muncă.
– Felul muncii;
– Condițiile de muncă;
– Salariul;
– Timpul de muncă și timpul de odihnă.
1.10. Încetarea contractului individual de muncă
După cum se știe, în dreptul nostru regula o constituie contractul de muncă pe durată nedeterminată, fără însă ca această regulă să aibă semnificația unei îngrădiri a libertății muncii. Legiuitorul a considerat că această formă a contractului de muncă este de natură a proteja interesele angajatului într-o maniera mai eficientă.
Modalitǎțile de încetare sunt prevazute ȋn art. 55 din Codul muncii:
ȋncetarea de drept;
ȋncetarea ca urmare a acordului pǎrților, la data convenitǎ de aceștia;
ȋncetarea ca urmare a voinței unilaterale a uneia dintre pǎrți.
La rȃndul sǎu, ȋncetarea contractului individual de muncǎ ca urmare a voinței unilaterale a uneia dintre pǎrți este posibilǎ sub forma:
– concedierii, ca urmare a voinței angajatorului;
– demisiei, ca urmare a voinței salariatului.
CAPITOLUL X
TIMPUL DE MUNCĂ ȘI TIMPUL DE ODIHNĂ
1.1.Noțiune
Atȃt timpul de muncǎ cȃt și timpul de odihnǎ constituie clauze esnțiale ale contractului individual de muncǎ.
Desfășurarea activității cu respectarea unui anumit program de lucru reprezintă una dintre trăsăturile specifice ale raportului juridic de muncă.
Întrucât munca efectuată presupune cheltuirea forței vitale a omului, este necesar, în mod obiectiv, ca ziua de muncă să se încadreze în anumite limite, fie numai o parte dintr-o zi de viață.
Ducând o luptă susținută pentru apărarea drepturilor lor, salariații au înscris printre primele revendicări, stabilirea prin lege a limitelor de muncă, reglementarea repausului săptămânal și a concediului de odihnă plătit.
Timpul de muncă reprezintă orice perioadă în care salariatul prestează munca, se află la dispoziția angajatorului și îndeplinește sarcinile și atribuțiile sale, conform prevederilor contractului individual de muncă, contractului colectiv de muncă aplicabil și/sau ale legislației în vigoare (art. 111 Codul muncii).
Pentru salariații angajați cu normă întreagă, durata normală a timpului de muncă este de 8 ore pe zi și de 40 de ore pe săptămână. În cazul tinerilor in vârstă de până la 18 ani, durata timpului de muncă este de 6 ore pe zi și de 30 de ore pe săptămână.
Durata maximă legală a timpului de muncă nu poate depăși 48 de ore pe săptămână, inclusiv orele suplimentare. Prin excepție, durata timpului de muncă, ce include și orele suplimentare, poate fi prelungită peste 48 de ore pe săptămână, cu condiția ca media orelor de muncă, calculată pe o perioadă de referință de 4 luni calendaristice, să nu depășească 48 de ore pe săptămână.
Pentru anumite sectoare de activitate, unități sau profesii stabilite prin contractul colectiv de muncă unic la nivel național, se pot negocia, prin contractul colectiv de muncă la nivel de ramură de activitate aplicabil, perioade de referință mai mari de 4 luni, dar care să nu depășească 6 luni.
Pentru ca angajatorul sǎ fie ȋn mǎsurǎ sǎ stabileascǎ programul de lucru, trebuie sǎ aibǎ ȋn vedere și dispozițiile legale privind repausurile periodice, respective cele referitoare la repausul sǎptǎmȃnal, repausul zilnic și cele privind pauza de masǎ și alte pauze.
1.2. Clasificarea timpului de muncă
Timpul de muncă poate fi împărțit în trei categorii:
– timpul care se încadrează în programul de lucru sau durata normală a muncii;
– timpul de muncă redus (sub durata normală);
– timpul peste programul de lucru sau peste durata normală a muncii.
Durata normală a muncii este stabilită pentru munca desfășurată în timpul zilei sau pentru aceea prestată în timpul nopții. Durata normală a zilei de muncă este, în medie – potrivit art. 41 alin. 3 din Constituție -, de cel mult 8 ore iar durata normală a timpului de lucru este de 5 zile. Ea reprezintă deci 40 de ore pe săptămână.
Existǎ duratǎ redusǎ a timpului de muncǎ ȋn cazul tinerilor ȋn vȃrstǎ de pȃnǎ la 18 ani și ȋn cazul contractului individual de muncǎ cu timp de lucru parțial.
Timpul de muncă peste programul de lucru sau peste durata normală poate fi constituit din: ore suplimentare; timpul care, datorită specificului muncii se poate încadra în programul normal de lucru; probe prestate peste programul de lucru, în scopul asigurării serviciului pe unitate.
1.3. Organizarea timpului de lucru
Modul concret de stabilire a programului de lucru inegal în cadrul săptămânii de lucru de 40 de ore, precum și în cadrul săptămânii de lucru comprimate va fi negociat prin contractul colectiv de muncă la nivelul angajatorului sau, în absența acestuia, va fi prevăzut în regulamentul intern. Programul de lucru inegal poate funcționa numai dacă este specificat în contractul individual de muncă. Angajatorul poate stabili programe individualizate de muncă, cu acordul sau la solicitarea salariatului în cauză, dacă această posibilitate este prevăzută în contractele colective de muncă aplicabile la nivelul angajatorului sau, în absența acestora, în regulamentele interne. Programele individualizate de muncă presupun un mod de organizare flexibilă al timpului de muncă. Așa fiind, contractul colectiv va cuprinde clauze privind organizarea timpului de muncă având valoare de principiu, concretizate în regulamentul de ordine interioară, ori în detaliu, reglementând toate aspectele ce privesc timpul respectiv.
1.4. Munca în timpul nopții
Munca prestată între orele 22.00 și 6.00 este considerată muncă de noapte. Durata normală a muncii de noapte nu va depăși 8 ore într-o perioadă de 24 de ore. Angajatorul care, în mod frecvent, utilizează munca de noapte este obligat sa informeze despre aceasta inspectoratul teritorial de muncă.
Durata muncii de noapte nu va depăși 8 ore, într-o perioadă de 24 de ore. Aceastǎ prevedere nu se aplică și celor care au un program normal de muncă mai mic de 8 ore; prin urmare, în aceste cazuri, durata timpului de muncă este aceeași, ziua și noaptea.
Când munca se efectuează în schimburi, durata timpului de muncă va putea fi prelungită peste 8 ore pe zi și peste 48 de ore pe săptămână, cu condiția ca media orelor de muncii, calculată pe o perioadă maximă de 3 săptămâni să nu depășească 8 ore pe zi sau 48 de ore pe săptămână.
Durata zilnică a timpului de muncă de 12 ore va fi urmată de o perioadă de repaus de 24 de ore.
Ȋn cazurile când programul de lucru în timpul nopții are aceeași durată cu cel din timpul zilei, munca prestată în timpul nopții se plătește cu un spor de 25% din salariul de bază dacă timpul lucrat noaptea reprezintă cel puțin ½ din programul de lucru; de acest spor beneficiază și salariații care lucrează în condiții deosebite, unde durata timpului de muncă este mai mică de 8 ore pe zi.
Salariații care efectuează cel puțin 3 ore de muncă de noapte beneficiază de program de lucru redus cu o oră față de durata de lucru normală a zilei de muncă, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază, fie de un spor de salariu de minim 15% din salariul de bază, pentru fiecare oră de muncă prestată. Salariații care urmează să desfășoare cel puțin 3 ore de muncă de noapte sunt supuși unui examen medical gratuit înainte de începerea activității și după aceea periodic. Condițiile de efectuare a examenului medical și periodicitatea acestuia se stabilesc prin regulament aprobat prin ordin comun al Ministerului Muncii și Solidarității Sociale și Familiei și al Ministerului Sănătății. Salariații care desfășoară muncă de noapte și au probleme de sănătate recunoscute ca având legătură cu aceasta vor fi trecuți la o muncă de zi pentru care suni apți.
Tinerii care nu au împlinit vârsta de 18 ani nu pot presta muncă de noapte. Femeile gravide, lăuzele și cele care alăptează nu pot fi obligate să presteze muncă de noapte.
1.5.Orele suplimentare
Orele prestate peste programul sau peste durata normală a timpului de lucru sunt, de regulă, ore suplimentare, care se compensează cu timp liber corespunzător. Munca prestată în afara duratei normale a timpului de muncă săptămânal, prevăzută la art.120, este considerată muncă suplimentară.
Munca suplimentară nu poate fi efectuată fără acordul salariatului, cu excepția cazului de forță majoră sau pentru lucrări urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori înlăturării consecințelor unui accident.
În cazul în care compensarea prin ore libere plătite nu este posibilă în termenul prevăzut la art.122 în luna următoare, munca suplimentară va fi plătită prin adăugarea unui spor la salariu corespunzător duratei acesteia. Sporul pentru munca suplimentară, acordat în condițiile prevăzute ȋn lege, se stabilește prin negociere, în cazul contractului colectiv de muncă sau, după caz, al contractului individual de muncă, și nu poate fi mai mic de 75% din salariul de bază.
Prestarea muncii în orele suplimentare constituie o excepție, deoarece, de regulă, sarcinile de producție trebuie să fie realizate, într-o bună organizare, în timpul programului de lucru. Acesta este unul dintre motivele pentru care în contractul colectiv de muncă unic la nivel național s-a prevăzut că salariații pot fi chemați să presteze ore suplimentare numai cu consimțământul lor, iar numărul de ore suplimentare să nu depășească 120 de ore pe an de persoană, necesitând și acordul sindicatelor din unitate sau instituți
1.6. Pauza de masă
În cazurile în care durata zilnica a timpului de muncă este mai mare de 6 ore, salariații au dreptul la pauza de masă și la alte pauze, în condițiile stabilite prin contractul colectiv de munca aplicabil sau prin regulamentul intern. În cursul programului de lucru se acordă o pauză pentru masă de cel mult o jumătate de ora, care nu se include în durata timpului de muncă.
Prevederile art. 134 Codul muncii nu se aplică în locurile de muncă în care activitatea nu poate fi întreruptă datorită caracterului procesului de producție sau specificului activității. Durata pauzei pentru masă și orele la care se acordă, locurile de muncă pentru care este stabilită sunt prevăzute în contractul colectiv de muncă sau regulamentul de ordine interioară.
Firește, aceste prevederi vor fi determinate de specificul muncii din unitate, de care vor trebui să țină seamă conducerea și sindicatul la încheierea contractului colectiv de muncă și la aprobarea regulamentului de ordine interioară.
1.7. Repausul săptămânal
Repausul săptămânal se acordă în două zile consecutive, de regulă sâmbăta și duminica. În cazul în care repausul în zilele de sâmbătă și duminică ar prejudicia interesul public sau desfășurarea normală a activității, repausul săptămânal poate fi acordat și în alte zile, stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau prin regulamentul intern.
În situația prezentată mai sus, salariații vor beneficia de un spor la salariu stabilit prin contractul colectiv de muncă sau, după caz, prin contractul individual de muncă.
În situații de excepție, zilele de repaus săptămânal sunt acordate cumulat, după o perioadă de activitate continuă ce nu poate depăși 14 zile calendaristice, cu autorizarea inspectoratului teritorial de muncă și cu acordul sindicatului sau, după caz, al reprezentanților salariaților. Salariații al căror repaus săptămânal se acordă în aceste condiții au dreptul la dublul compensațiilor cuvenite potrivit art. 137 alin. (5) Codul muncii.
În cazul unor lucrări urgente, a căror executare imediată este necesară pentru organizarea unor măsuri de salvare a persoanelor sau bunurilor angajatorului, pentru evitarea unor accidente iminente sau pentru înlăturarea efectelor pe care aceste accidente le-au produs asupra materialelor, instalațiilor sau clădirii unității, repausul săptămânal poate fi suspendat pentru personalul necesar în vederea executării acestor lucrări.
În cazul în care activitatea nu poate fi întreruptă, prin contractul colectiv de muncă la nivel de unitate sau instituție se stabilesc condiții în care zilele de repaus săptămânal să fie acordate și în alte zile ale săptămânii sau, cumulat, pe o perioadă mai mare.
1.8. Zilele de sărbători legale și alte zile în care nu se lucrează
Potrivit prevederilor art. 139 Codul muncii, zilele de sărbătoare legală și celelalte zile în care nu se lucrează se stabilesc prin lege.
Zilele de sărbătoare legală în care nu se lucrează sunt:
– 1 și 2 ianuarie;
– prima și a doua zi de Paști;
– 1 mai;
– prima și a doua zi de Rusalii;
– Adormirea Maicii Domnului (15 august);
– 30 noiembrie – Sfȃntul Apostol Andrei cel Ȋntȃi chemat, Ocrotitorul Romȃniei;
– 1 decembrie;
– prima și a doua zi de Crăciun;
– douǎ zile pentru fiecare dintre cele 3 sărbători religioase anuale, declarate astfel de cultele religioase legale, altele decât cele creștine, pentru persoanele aparținând acestora.
Acordarea zilelor libere se face de către angajator. Aceste dispoziții nu se aplică în locurile de muncă în care activitatea nu poate fi întreruptă datorită caracterului procesului de producție sau specificului serviciului (art. 141 Codul muncii). De asemenea, Ministerul Sănătății și autoritățile administrative publice locale trebuie să ia măsuri pentru stabilirea unui program de lucru adecvat în cazul unităților sanitare și al celor de alimentație publică, în scopul asigurării asistenței sanitare respectiv, al aprovizionării populației cu produse alimentare de strictă necessitate (art. 140 Codul muncii).
Salariaților care lucrează în unitățile prevăzute la art. 140, precum și în unele prevăzute la art. 141 li se asigură compensarea cu timp liber corespunzător în următoarele 30 de zile. Ȋn cazul ȋn care, din motive justificate, nu se acordǎ zile libere, salariații beneficiazǎ de un spor la salariu de bazǎ ce nu poate fi mai mic de 100% din salariul de bazǎ corespunzǎtor muncii prestate ȋn programul normal de lucru.
1.9. Concediul de odihnă
Concediul de odihnă constituie una dintre formele timpului liber, ale cărui necesitate și însemnătate deosebită rezultă atât din conținutul dispozițiilor legale ce îl reglementează, cât și din practica raporturilor sociale de muncă. Influența sa pozitivă asupra sănătății salariaților, posibilitățile recreative pe care le oferă, rolul său de factor în creșterea randamentului muncii, avantajele care decurg din partea indemnizației cuvenite pe timpul efectuării lui, prin urmare funcțiile sale economice și sociale, pun în lumină importanța concediului de odihnă. Întrucât, ca regulă, este fundamentat pe contractul individual de muncă, dreptul la concediul de muncă este de natură contractuală. Așa cum se prevede expres în lege, orice convenție prin care se renunță total sau în parte la dreptul concediului de odihnă este interzisă.
Dreptul la concediul de odihnă anual plătit este garantat tuturor salariaților. Dreptul la concediul de odihnă anual nu poate forma obiectul vreunei cesiuni, renunțări sau limitări. Art. 145 Codul muncii prevede o durată minimă a concediului de odihnă. Astfel, salariații au dreptul, în fiecare an calendaristic, la un concediu de odihnă plătit cu o durată minimă de 20 de zile lucrătoare. Salariații care lucrează în condiții grele, periculoase sau vătămătoare, nevăzătorii, alte persoane cu handicap și tinerii în vârstă de până la 18 ani beneficiază de un concediu de odihnă suplimentar de cel puțin 3 zile lucrătoare.
Pentru salariații din administrația publică, potrivit art. l alin. 1-3 din Hotărârea Guvernului nr. 250/1992, concediul se acordă în funcție de vechimea în muncă, astfel:
– până la 10 ani vechime = 21 de zile lucrătoare;
– peste 10 ani vechime = 25 de zile lucrătoare.
Pentru salariații din regiile autonome cu specific deosebit și din unitățile bugetare, concediul se acordă după cum urmează:
– până la 5 ani vechime = 18 zile lucrătoare;
– între 5 și 15 ani vechime = 21 de zile lucrătoare;
– peste 15 ani vechime = 25 de zile lucrătoare.
1.10. Concediul fǎrǎ platǎ
Potrivit art. 153 Codul muncii, pentru rezolvarea unor situații personale salariații au dreptul la concedii fǎrǎ platǎ. Durata concediului fǎrǎ platǎ se stabilește prin contractual colectiv de muncǎ aplicabil sau prin regulamentul intern.
CAPITOLUL XI
SALARIZAREA
1.1.Noțiune
Salariul reprezintă contraprestația muncii depuse de salariat în baza contractului individual de muncă (art. 159 alin. (1) Codul muncii). Pentru munca prestată în baza contractului individual de muncă, fiecare salariat are dreptul la un salariu exprimat în bani. În afară de salariu, se utilizează și termenii „retribuție" și „remunerație", de asemenea de origine latină, precum și cel de „indemnizație", echivalent al remunerației demnitarilor aleși ori numiți.
Salariul este prețul muncii prestate, exprimat în bani. Atunci când munca se desfășoară pentru sine, este o muncă independentă și produce venit; în situația în care se realizează pentru o terță persoană, este muncă dependentă și produce salariu.
1.2. Elementele salariului
Salariul cuprinde salariul de bază, indemnizațiile, sporurile, precum și alte adaosuri (art. 160 Codul muncii). În sistemul salarial din România, salariul cuprinde salariul de bază, adaosurile și sporurile la salariul de baza. În terminologia acestei legi, noțiunea de „salariu” este practic echivalentă aceleia de salariu tarifar (retribuție tarifară utilizată de Codul muncii și de Legea nr. 57/1974 (abrogată aproape în totalitate de Legea nr. 14/1991, aceasta fiind la rândul ei abrogată de noul Cod al muncii). Modificarea terminologiei se justifică în primul rând prin aceea că orice salariu (inclusiv cel „de bază") se stabilește, în principiu, prin negocieri – colective sau individuale -, fără a fi prestabilit prin rețele tarifare, liste sau nomenclatoare de funcții, prevăzute de lege sau de alte acte normative emise în aplicarea ei.
Salariul de bază nu este altceva decât partea principală a salariului total ce se cuvine persoanei încadrate pentru munca prestată conform pregătirii pe care o are, într-un anumit loc de muncă. Salariul de bază se stabilește pentru fiecare salariat, în raport cu calificarea, importanța, complexitatea lucrărilor ce revin postului în care este încadrat, cu pregătirea și competența profesională.
În schimb, adaosurile și sporurile la salariul de bază se acordă numai în raport cu rezultatele obținute, condițiile concrete în care se desfășoară activitatea și, după caz, vechimea în muncă. Adaosurile și sporurile la salariul de bază formează partea variabila a salariului, pentru că se plătesc numai în raport cu performanțele individuale ale fiecărui salariat (rezultatele obținute în muncă); pentru timpul în care munca este prestată în anumite condiții deosebite (pentru compensarea, pe această cale a efortului depus în plus sau a riscului ridicat pe care îl presupune munca); dacă experiența dobândită pe durata vechimii în muncă se concretizează în creșterea economică a muncii prestate.
1.3. Categorii de salarii – Salariul nominal și salariul real
Salariul cuprinde salariul de bază, indemnizațiile, sporurile, precum si alte adaosuri. Salariul nominal și salariul real reprezintă categorii economice ale salariului. Ne referim însă la ele pentru a înțelege mai bine rolul salariului, acela de instrument în asigurarea existentei persoanei încadrate în muncă și a familiei sale. Salariul nominal constă în suma de bani pe care salariatul o primește efectiv pentru munca depusă. Salariul real reprezintă cantitatea de bunuri și servicii pe care o pot dobândi persoanele fizice cu salariul nominal. În mod normal, raportul dintre salariul nominal si salariul real trebuie să fie același, adică în diferite perioade cu aceeași sumă de bani primită pentru munca depusă să se poată procura aceeași cantitate de bunuri și servicii. Dar sunt numeroase situațiile când cu același salariu nominal sau chiar cu unul mai mare sunt cumpărate mai puține bunuri decât într-o perioada anterioară.
Într-adevăr, atunci când salariul nominal crește, dar creste și costul alimentelor, al obiectelor de îmbrăcăminte, al altor bunuri de primă necesitate, de fapt salariul real scade, ceea ce evident, afectează nivelul de viață al salariaților și al familiilor lor. Este ceea ce se petrece începând cu anul 1990 în țara noastră. Salariile normale au crescut spectaculos, dar prețurile de consum s-au ridicat într-o măsură mult mai mare.
1.4. Confidențialitatea salariilor
Salariul este confidențial, angajatorul având obligația de a lua măsurile necesare pentru asigurarea confidențialității. El derivă din caracterul individual, personal, al contractului individual de muncă și din principiul negocierii directe a salariului. Confidențialitatea joacă un rol stimulativ pentru salariați și permite patronului să plătească salarii conform performanțelor individuale și rezultatelor muncii fiecăruia, fără convulsii și invidii la locul de muncă. În unele contracte colective de muncă la nivel de unitate, este menționată expres confidențialitatea salariilor.
Se prevede, de asemenea, sancționarea disciplinară, inclusiv cu desfacerea contractului de muncă, a persoanelor cu atribuții de serviciu în domeniul salarizării care nu respectă principiul confidențialității salariilor.
1.5.Plata salariilor
Salariul se plătește cel puțin o dată pe lună, la data stabilită în contractul individual de muncă, în contractul colectiv de muncă aplicabil sau în regulamentul intern, după caz.
Plata salariului se poate efectua prin virament într-un cont bancar, în cazul în care această modalitate este prevăzută în contractul colectiv de muncă aplicabil.
Plata în natură (constǎ ȋn produse și/sau servicii – hranǎ, cazare) a unei părți din salariu, în condițiile stabilite la art. 165 din Codul muncii, este posibilă numai dacă este prevăzută expres în contractul colectiv de muncă aplicabil sau în contractul individual de muncă.
Salariile se plǎtesc ȋnaintea oricǎror alte obligații bǎnești ale angajatorilor (art. 161 Codul muncii). Întârzierea nejustificată a plății salariului sau neplata acestuia poate determina obligarea angajatorului la plata de daune-interese pentru repararea prejudiciului produs salariatului. Obligația principală a angajatorului este cea de plată a salariului. Această obligație are caracter sinalagmatic, deoarece ea reprezintă contraprestația pentru munca îndeplinită de salariat.
Salariul se plătește în bani, așa cum rezultă din dispozițiile art. 159 alin. (2) Codul muncii. Totuși, ca excepție — prevăzută de art. 37 alin. 2 din Contractul colectiv unic la nivel național —, la unitățile producătoare de produse agricole, o parte din salariu se poate plăti și în natură; aceasta însă nu poate depăși 30% din salariu. Salariul trebuie plătit în lei. Conform reglementărilor Băncii Naționale a României privind efectuarea operațiunilor valutare, nici un cetățean român, domiciliat în țară, nu poate fi plătit pe teritoriul național cu salariu în valută de către orice societate comercială, inclusiv de către cele cu capital integral străin, dacă este înregistrată ori autorizată să desfășoare activități în România. Regimul este același și pentru persoanele juridice fără scop lucrativ. Ca excepție, salariul poate fi plătit în valută, în total sau în parte, atunci când cetățenii români sunt încadrați în muncă la ambasadele, consulatele ori la organizațiile (sau reprezentanțele) internaționale care funcționează în țară noastră. De asemenea, este, salarizat în valută personalul român trimis în misiune permanentă în străinătate.
CAPITOLUL XII
RĂSPUNDEREA JURIDICĂ
1.1.Noțiune
Răspunderea juridică – în diversele sale forme de manifestare – constituie, fără îndoială, domeniul central al dreptului. Aceasta pentru că îndeplinește rolul de garanție a realizării dreptului și, sub acest aspect, reprezintă un important factor de eficiență a acestuia.
Concepută ca o componentă fundamentală a sistemului de drept, răspunderea juridică este, în manifestările ei concrete, o sumă de forme de răspunderi specializate, reglementate de instituții juridice distincte și, pentru că formele răspunderii (civilă, penală, administrativă, disciplinară etc.) se diferențiază sensibil între ele, este dificil de construit o definiție care să înglobeze toate caracteristicile comune ale acestora.
1.2. Raportul juridic de răspundere
Raportul juridic de răspundere se naște la săvârșirea unei fapte ilicite din voința legii. Faptele ilicite sunt fapte omenești prin care se încalcă dispozițiile legale. Ele sunt fapte juridice stricto sensu și, ca urmare, pot fi dovedite prin orice mijloc de probă. Faptele ilicite sunt izvorul, împrejurarea de care se leagă nașterea raportului juridic de constrângere.
1.3. Considerații generale privind sancțiunile disciplinare
Sancțiunile disciplinare constituie mijloace de constrângere prevăzute de lege, având ca scop apărarea ordinii disciplinare, dezvoltarea spiritului de răspundere pentru îndeplinirea conștiincioasă a îndatoririlor de serviciu și respectarea normelor de comportare, precum și prevenirea producerii unor acte de indisciplină. Ele sunt măsuri specifice dreptului muncii, în legătură cu executarea contractului individual de muncă, fără a afecta celelalte drepturi personale și patrimoniale ale salariaților. Ca și sancțiunile de drept penal sau administrative, sancțiunile disciplinare sunt prevăzute expres și limitativ în lege, iar aplicarea lor sub aspectul duratei și cuantumului trebuie să se facă cu respectarea riguroasǎ a dispozițiilor legale.
Prin urmare, angajatorul nu poate să aplice o altă sancțiune, decât una din cele stabilite de lege, iar prin contractul colectiv de muncă nu pot fi prevăzute sancțiuni disciplinare diferite de cele reglementate de legislația muncii. Este adevărat că unele statute disciplinare enunță criterii orientative, dar chiar si în aceste cazuri formulările sunt generice, nu se referă la abateri determinate. Ținându-se seama că sancțiunile sunt enumerate de lege în mod gradat, de la cea mai blândă la cea mai severă, înseamnă că la alegerea uneia dintre ele, pentru a corespunde abaterii săvârșite, trebuie să se recurgă la criteriile generale pe care tot legea le prevede: împrejurările în care fapta a fost săvârșită; gradul de vinovăție a salariatului; consecințele abaterii disciplinare; comportarea generali în serviciu a salariatului; eventualele sancțiuni disciplinare suferite anterior de către acesta.
Ȋn conformitate cu dispozițiile legale, fiecare angajator are obligația de a întocmi regulamentul intern, cu consultarea sindicatului sau a reprezentanților salariaților, care va cuprinde cel puțin următoarele categorii de dispoziții:
a) reguli privind protecția, igiena și securitatea în muncă în cadrul unității;
b) reguli privind respectarea principiului nediscriminării și al înlăturării oricărei forme de încălcare a demnității;
c) drepturile și obligațiile angajatorului și ale salariaților;
d) procedura de soluționare a cererilor sau reclamațiilor individuale ale salariaților;
e) reguli concrete privind disciplina muncii în unitate;
f) abaterile disciplinare și sancțiunile aplicabile;
g) reguli referitoare la procedura disciplinară;
h) modalitățile de aplicare a altor dispoziții legale sau contractuale specifice.
În temeiul art. 243 Codul muncii, regulamentul intern se aduce la cunoștința salariaților prin grija angajatorului și își produce efectele față de salariați din momentul încunoștințării acestora. Obligația de informare a salariaților cu privire la conținutul regulamentului intern trebuie îndeplinită de angajator. Modul concret de informare a fiecărui salariat cu privire la conținutul regulamentului intern se stabilește prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau, după caz, prin conținutul regulamentului intern. Regulamentul intern se afișează la sediul angajatorului.
De asemenea, conform art. 244 din Codul muncii, orice modificare ce intervine în conținutul regulamentului intern este supusă procedurilor de informare prevăzute la art. 243. În sfârșit, în temeiul art. 245 alin. (1) Codul muncii, orice salariat interesat poate sesiza angajatorul cu privire la dispozițiile regulamentului intern, în măsura în care face dovada încălcării unui drept al său. Controlul legalității dispozițiilor cuprinse în regulamentul intern este de competența instanțelor judecătorești, care pot fi sesizate în termen de 30 de zile de la data comunicării de către angajator a modului de soluționare a sesizării formulate mai sus.
1.4. Clasificarea sancțiunilor disciplinare
Sancțiunile disciplinare pot fi clasificate în raport cu două criterii principale: categoria de personal cărora li se aplică și efectele produse.
După criteriul categoriei de personal cărora li se aplică, sancțiunile disciplinare se împart în:
a) sancțiuni generale, care sunt prevăzute în Codul muncii și în regulamentele interne, aplicându-se salariaților în genere, potrivit dreptului comun;
b) sancțiuni speciale, care sunt prevăzute în statutele de personal sau în statutele disciplinare aplicabile unor anumite sectoare de muncă sau profesii, ținându-se seama de condițiile specifice executării îndatoririlor de serviciu.
După criteriul efectelor produse, sancțiunile disciplinare se pot împărți în: a) sancțiuni cu efect precumpănitor moral;
b)sancțiuni cu efect precumpănitor patrimonial.
1.5.Sancțiunile disciplinare generale
Sancțiunile disciplinare generale sunt prevăzute de art. 248 Codul muncii. Conform acestei dispoziții legale, sancțiunile disciplinare pe care le poate aplica angajatorul în cazul în care salariatul săvârșește o abatere disciplinară sunt:
a) avertismentul scris;
b) retrogradarea din funcție, cu acordarea salariului, corespunzător funcției în care s-a dispus retrogradarea, pentru o durată ce nu poate depăși 60 de zile;
c) reducerea salariului de bază pe o durată de 1-3 luni cu 5-10%;
d) reducerea salariului de bază și/sau, după caz, și a indemnizației de conducere pe o perioadă de 1-3 luni cu 5-10%;
e) desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă.
Acest text necesită unele explicații ce vor fi dezvoltate în continuare.
a) Avertismentul scris. Constă într-o comunicare făcută salariatului, prin care i se atrage atenția asupra faptei săvârșite și i se pune în vedere că dacă nu se va îndrepta și va săvârși noi abateri, i se vor aplica sancțiuni mai grave, până la desfacerea contractului de muncă. Ea se poate aplica atunci când cel în cauză, prin fapta sa, aduce sau poate aduce prejudicii materiale unității, ori poate dăuna în alt mod bunului mers al acesteia. Această sancțiune are efect precumpănitor moral.
b) Retrogradarea din funcție, cu acordarea salariului corespunzător funcției în care s-a dispus retrogradarea, pentru o durată ce nu poate depăși 60 de zile. Această sancțiune este, de asemenea, destul de severă și poate fi aplicată de către angajator, dar tot cu păstrarea raportului de muncă. Ca atare, ea este destinată să se aplice persoanelor care, nefiind la prima abatere disciplinară, aduc prejudicii materiale și morale însemnate unității, în împrejurări și cu antecedente disciplinare, care conferă faptei un grad înalt de periculozitate. Alături de efectul patrimonial, retrogradarea are un incontestabil impact moral, deoarece persoana în cauză își pierde temporar poziția ierarhică în colectivul de muncă și lucrează, pe timpul sancționării, în subordinea unor persoane egale în grad sau chiar a unor subalterni. Avându-se în vedere scara sancțiunilor prevăzute de lege, retrogradarea trebuie să producă o diminuare mai substanțială a venitului rezultat din muncă, în raport cu sancțiunile la care se referă art. 248 lit. a din Codul muncii. Întrucât legea nu cuprinde o prevedere restrictivă, considerăm că nu poate fi acceptată opinia – care a fost susținută – că retrogradarea ar fi posibilă numai în funcția imediat inferioară. Este însă necesar să fie respectată condiția legală cu privire la efectuarea retrogradării numai în cadrul aceleiași profesii. Retrogradarea trebuie să fie efectivă, ea implicând nu numai diminuarea salariului, ci și trecerea într-o altă muncă, în mod temporar. Menținerea mai departe a celui sancționat, după propunerea retrogradării, în postul avut și îndeplinirea efectivă a atribuțiilor și sarcinilor respective sunt de natură să atragă obligația unității de a-1 salariza pentru munca efectiv prestată. Ȋn sfârșit, pentru a fi legală, retrogradarea poate fi aplicată pentru o durată ce nu poate depăși 60 de zile.
Prin aplicarea sancțiunii retrogradării, salariul de bază negociat nu se modifică. De aici decurg două consecințe, și anume: sancțiunea nu se trece în carnetul de muncă, iar drepturile care se acordă, potrivit salariului de bază, se mențin.
c) Reducerea salariului de bazǎ și /sau dupǎ caz a indemnizației de conducere pe o perioadǎ de 1-3 luni cu 5-10% – aceastǎ sancțiune este aplicabilǎ personalului de conducere al unitǎții, care, potrivit legii beneficiazǎ de aceastǎ indemnizație.
d) Desfacerea disciplinarǎ a contractului de muncǎ – se aplicǎ numai ȋn cazurile cȃnd salariatul a sǎvȃrșit o abatere gravǎ sau abateri repetate de la regulile de disciplinǎ a muncii (se analizeazǎ de la caz la caz).
1.6. Procedura aplicǎrii și executǎrii sancțiunilor disciplinare
Ȋn vederea desfǎșurǎrii cercetǎrii prealabile salariatul va fi convocat ȋn scris de persoana ȋmputernicitǎ de cǎtre angajator sǎ realizeze cercetarea, precizandu-se obiectul, data ora și locul ȋntrevederii.
Neprezentarea salariatului la convocarea făcută în condițiile prevăzute mai sus fără un motiv obiectiv dă dreptul angajatorului să dispună sancționarea, fără efectuarea cercetării disciplinare prealabile.
În cursul cercetării disciplinare prealabile, salariatul are dreptul să formuleze și să susțină toate apărările în favoarea sa și să ofere persoanei împuternicite să realizeze cercetarea toate probele și motivațiile pe care le consideră necesare, precum și dreptul să fie asistat, la cererea sa, de către un reprezentant al sindicatului al cărui membru este.
După cum se poate constata, procedura prealabilă cuprinde trei operații distincte: cercetarea propriu-zisă a faptei, ascultarea persoanei învinuite și verificarea apărării acesteia. Cercetarea, ca operațiune juridică, constă în strângerea probelor, verificarea eventualelor acte întocmite de cel învinuit, ascultarea eventualilor martori etc.
Ascultarea salariatului și verificarea apărării acestuia
Ascultarea persoanei învinuite constituie o obligație imperativă, practica judiciară fiind constantă în a sancționa nerespectarea ei cu anularea sancțiunii. În lipsa unei precizări exprese în lege, ascultarea poate avea loc prin luarea unei declarații scrise sau chiar orale. Esențial este ca cel învinuit să poată fi pus în poziția legală de a-și exercita dreptul său de apărare și, de asemenea, ca unitatea să poată face, în toate cazurile, dovada ascultării, indiferent de mijloacele doveditoare (procese-verbale, declarații, martori).
Procedura obligatorie de constatare a abaterii și de aplicare a sancțiunii
Legea stabilește o procedură obligatorie de constatare a abaterii și de aplicarea sancțiunii. Potrivit art. 252 alin. (1) Codul muncii, angajatorul dispune aplicarea sancțiunii disciplinare printr-o decizie emisă în formă scrisă, în termen de 30 de zile calendaristice de la data luării la cunoștință despre săvârșirea abaterii disciplinare, dar nu mai târziu de 6 luni de la data săvârșirii faptei. Termenul de 30 zile este un termen de prescripție, deoarece este instituit în scopul valorificării, prin folosirea unui mijloc prevăzut de lege, a dreptului unității de a sancționa disciplinar persoanele încadrate care își încalcă îndatoririle de serviciu. Ca orice termen prevăzut de lege pentru exercitarea unui drept subiectiv, poate fi întrerupt și suspendat.
Termenul de 6 luni este însă un termen de decădere. După împlinirea acestuia, persoana nu mai poate fi sancționată disciplinar. Toate fazele procedurale privind aplicarea sancțiunii trebuie deci să se consume integral înlăuntrul perioadei de 6 luni. Termenul de 6 luni începe să curgă de la data comiterii abaterii, respectiv din ziua săvârșirii faptei printr-o acțiune sau inacțiune. Acesta fiind momentul stabilit de lege, nu ne va interesa data când apar efectele dăunătoare generate de abatere. Sunt cazuri când momentul săvârșirii faptei poate fi despărțit în timp de data la care apar consecințele respective. Și în astfel de cazuri are relevanță nu data apariției efectelor, ci data săvârșirii faptei. Deoarece o abatere disciplinară poate consta și într-o omisiune a persoanei încadrate în muncă, prin neaducerea la îndeplinire a unor îndatoriri legale sau contractuale, aflându-ne prin aceasta în prezența unei abateri continue sau continuate, termenul se va calcula cu începere de la data consumării ultimului act al abaterii.
Termenul de 6 luni reprezintă un termen limită, în sensul că dacă de la data săvârșirii abaterii și până la data sancțiunii trece o perioadă de timp mai mare de 6 luni, angajatorul pierde dreptul de a aplica sancțiunea disciplinară. Potrivit art. 252 alin. (3) Codul muncii, decizia de sancționare se comunică salariatului în cel mult 5 zile calendaristice de la data emiterii și produce efecte de la data comunicării.
Comunicarea se predă personal salariatului, cu semnătură de primire ori, în caz de refuz al primirii, prin scrisoare recomandată, la domiciliul sau reședința comunicată de acesta. Decizia de sancționare poate fi contestată de salariat la instanțele judecătorești competente în termen de 30 zile calendaristice de la data comunicării. Prima problemă care necesită precizări în legătură cu termenul de 30 de zile este aceea privind modalitatea de a stabili, cu precizie, momentul luării la cunoștință de către organul competent să aplice sancțiunea abaterii săvârșite. S-a admis, în mod unanim, că data înregistrării sesizării sau referatului care face trimitere la existența abaterii reprezintă data luării la cunoștință. Chiar dacă referatul inițial nu este complet și se fac alte verificări ulterioare, data care se ia în considerare este însă prima înregistrare. În lipsa unui referat scris și înregistrat, data luării la cunoștință urmează a fi dovedită prin orice mijloc de probă, dat fiind că luarea la cunoștință constituie o simplă împrejurare, un fapt material.
Organele competente să aplice sancțiunile disciplinare
În temeiul art. 247 alin. (l) Codul muncii, angajatorul dispune de prerogativa disciplinară, având dreptul de a aplica, potrivit legii, sancțiuni disciplinare salariaților ori de câte ori constată că aceștia au săvârșit o abatere disciplinară. Pentru o corectă înțelegere și aplicare a acestui text, trebuie precizat că, în baza dispozițiilor legale, conducerea diferitelor categorii de unități este asigurată de organele colegiale (consiliile de administrație, comitetele de direcție, consiliile împuterniciților statului, adunările generale ale asociaților), dar și de organe unipersonale (director general, director, directori executivi, administratori etc.). Din punct de vedere al răspunderii disciplinare, al stabilirii și aplicării sancțiunilor, poziția preeminentă o au organele unipersonale de conducere. De pildă, art. 32 alin. l din Statutul disciplinar al personalului din transporturi prevede: „Conducătorii trebuie să ia măsuri în vederea prevenirii abaterilor disciplinare ale personalului, potrivit obligațiilor ce le revin, iar atunci când faptele s-au săvârșit, să aplice, potrivit competențelor stabilite, sancțiunile disciplinare fără întârziere și cu toată exigența sau, după caz, să sesizeze și să propună măsurile corespunzătoare, în raport cu gravitatea faptelor."
Conducătorii unităților au o competență generală în materie, putând aplica, așadar, orice sancțiune disciplinară. Această competență rezultă, în primul rând, din dispozițiile legale potrivit cărora ei reprezintă unitatea în relațiile cu persoanele fizice și juridice, și în al doilea rând, din cele prevăzute în prerogativa de a organiza selectarea, angajarea și concedierea personalului. Este evident că o astfel de prerogativă presupune și sancționarea salariaților care comit abateri disciplinare.
În cazul societăților comerciale cu capital privat în care funcționează un singur administrator, sancționarea disciplinară se stabilește și se aplică salariaților societății de către acesta. La societățile administrate de mai multe persoane, sancțiunile disciplinare se aplică conform prevederilor contractului (și statutului; societății; de regulă, toate sancțiunile pentru întregul personal salariat se aplică de administratorul competent să încheie contractul individual de muncă, iar cea mai ușoară, avertismentul scris, de administratorul care are în subordine salariatul în cauză. Directorii executivi și ceilalți funcționari ai societăților comerciale sunt sancționați disciplinar de consiliul de administrație (comitetul de direcție), ori de președintele acestuia, așa cum se prevede în actul constitutiv. Conducătorul unității are o competență exclusivă în privința tuturor sancțiunilor. Această competență generală și exclusivă a directorului (directorul general, managerul) reprezintă consecința dreptului său de a încadra personalul unității, deci de a încheia contractul individual de muncă. Directorul (directorul general), la rândul lui, poate fi sancționat disciplinar de organul care 1-a numit.
Gradul de culpă reprezintă un element esențial în stabilirea sancțiunii disciplinare.
Căile de atac împotriva sancțiunilor disciplinare
Plângerea constituie calea ordinară de atac împotriva deciziei de sancționare disciplinară a salariatului. Cel sancționat poate contesta decizia în termen de 30 de zile de la data comunicării, la judecătoria din raza teritorială a sediului central al unității. Sesizarea instanței de judecată cu plângere împotriva deciziei de sancționare nu suspendă executarea sancțiunii disciplinare. Rezolvarea plângerii împotriva desfacerii disciplinare a contractului de muncă este de competența judecătoriei, inclusiv în cazul persoanelor cu funcții de conducere, numite de organele ierarhice superioare, precum și al directorilor, directorilor generali și asimilați acestora din organele centrale. Hotărârile pronunțate de judecători în soluționarea plângerii sunt supuse căilor de atac după regulile Codului de procedură civilă.
În anumite situații se prevede rezolvarea plângerii pe cale ierarhică. Plângerea împotriva deciziei de sancționare disciplinară se soluționează în termen de 30 de zile, acest termen fiind de celeritate, și se referă la organul de jurisdicție, având caracterul unui termen de recomandare; depășirea lui nu produce efecte asupra valabilității hotărârii.
În soluționarea plângerii, organul competent se comportă ca organ de jurisdicție a muncii, actul prin care se soluționează cauza este un act jurisdicțional cu toate efectele proprii acestuia. Deoarece legislația muncii nu cuprinde prevederi în legătură cu procedura, se vor aplica regulile de drept comun cu privire la citarea părților, administrarea probelor, respectarea dreptului de apărare. Instanța de judecată poate respinge plângerea – caz în care sancționarea se consideră legală de la data aplicării ei – sau o poate admite și desființează în total și retroactiv sancțiunea.
În prezent nu există un act normativ care să dea în competența instanțelor judecătorești aplicarea de către acestea a sancțiunilor disciplinare, dar nici care să interzică o asemenea activitate.
Instanța deținând plenitudinea de competență jurisdicțională disciplinară, indiferent de natura sancțiunii, este în măsură să cenzureze legalitatea și temeinicia sancțiunii aplicate, recunoscându-i-se dreptul de a aplica ea însăși o sancțiune disciplinară prin înlocuirea pedepsei aplicate cu una mai ușoară, știut fiind că salariatului nu i se poate înrăutăți situația.
Împotriva hotărârii pronunțate de judecătorie în plângerea referitoare la sancțiunea disciplinară aplicată pot fi exercitate căile de atac prevăzute de Codul de procedură civilă. Revizuirea poate fi exercitată de salariatul sancționat disciplinar în situația „când după rămânerea definitivă a sancțiunii, lucrătorul descoperă dovezi noi din care rezultă nevinovăția sa".
Cererea de revizuire se face în termen de 30 de zile de la data când lucrătorul sancționat a luat cunoștință de noile dovezi de nevinovăție și se soluționează de organul care a analizat plângerea în 30 de zile de la primirea acesteia. Trebuie menționat faptul că nimic nu împiedică organul care a aplicat sancțiunea să-și revoce, total sau parțial, propriul său act în măsura în care acesta nu a trecut prin cenzura unui organ de jurisdicție – dacă se află în prezența unor, probe noi de natură să ducă la concluzia că salariatul sancționat nu este vinovat ori că vinovăția sa este mai mică.
1.7. Răspunderea patrimonială
Angajatorul este obligat, în temeiul normelor și principiilor răspunderii civile contractuale, să îl despăgubească pe salariat în situația în care acesta a suferit un prejudiciu material sau moral din culpa angajatorului în timpul îndeplinirii obligațiilor de serviciu sau în legătură cu serviciul (art. 253 alin (1) Codul muncii).
În cazul în care angajatorul refuză să îl despăgubească pe salariat, acesta se poate adresa cu plângere instanțelor judecătorești competente.
Angajatorul care a plătit despăgubirea își va recupera suma aferentă de la salariatul vinovat de producerea pagubei. Salariații răspund patrimonial, în temeiul normelor și principiilor răspunderii civile contractuale, pentru pagubele materiale produse angajatorului din vina și în legătură cu munca lor.
Salariații nu răspund de pagubele provocate de forța majoră sau de alte cauze neprevăzute care nu puteau fi înlăturate și nici de pagubele care se încadrează în riscul normal al serviciului.
În situația în care angajatorul constată că salariatul său a provocat o pagubă din vina și în legătură cu munca sa, va putea solicita salariatului, printr-o notă de constatare și evaluare a pagubei, recuperarea contravalorii acesteia, prin acordul părților, într-un termen care nu va putea fi mai mic de 30 de zile de la data comunicării. Contravaloarea pagubei recuperate prin acordul părților, nu poate fi mai mare decât echivalentul a 5 salarii minime brute pe economie. Când paguba a fost produsă de mai mulți salariați, cuantumul răspunderii fiecăruia se stabilește în raport cu măsura în care a contribuit la producerea ei. Salariatul care a încasat de la angajator o sumă nedatorată este obligat să o restituie. Suma stabilită pentru acoperirea daunelor se reține în rate lunare din drepturile salariale care se cuvin persoanei în cauză din partea angajatorului la care este încadrată în muncă.
Ratele nu pot fi mai mari de o treime din salariul lunar net, fără a putea depăși împreună cu celelalte rețineri pe care le-ar avea cel în cauză jumătate din salariul respectiv. În cazul în care contractul individual de muncă încetează înainte ca salariatul să îl fi despăgubit pe angajator și cel în cauză se încadrează la un alt angajator ori devine funcționar public, reținerile din salariu se fac de către noul angajator sau noua instituție ori autoritate publică, după caz, pe baza titlului executoriu transmis în acest scop de către angajatorul păgubit.
1.8. Răspunderea contravențională
Constituie contravenție și se sancționează astfel următoarele fapte:
a) nerespectarea dispozițiilor privind garantarea în plată a salariului minim brut pe țară, cu amendă de la 300 lei la 2.000 lei;
b) încălcarea de către angajator a prevederilor art. 34 alin. (5 – eliberarea unui document care să ateste activitatea desfășurată de acesta, durata activității, salariul, vechimea în muncă, în meserie și în specialitate.), cu amendă de la 300 lei la 1.000 lei;
c) împiedicarea sau obligarea, prin amenințări ori prin violențe, a unui salariat sau a unui grup de salariați să participe la grevă ori să muncească în timpul grevei, cu amendă de la 1.500 lei la 3.000 lei;
d) stipularea în contractul individual de muncă a unor clauze contrare dispozițiilor legale, cu amendă de la 2.000 lei la 5.000 lei;
e) primirea la muncă a până la 5 persoane fără încheierea unui contract individual de muncă, (în baza consimțământului părților, în formă scrisă, în limba română.), cu amendă de la 10.000 lei la 20.000 lei pentru fiecare persoană identificată;
f) prestarea muncii de către o persoană fără încheierea unui contract individual de muncă, cu amendă de la 500 lei la 1.000 lei;
g) încălcarea de către angajator a prevederilor art. 139 (neacordarea zilelor de sarbatoare legala)și 142 (compensare cu timp liber orespnzator a orelor), cu amendă de la 5.000 lei la 10.000 lei;
h) încălcarea obligației prevăzute la art. 140, cu amendă de la 5.000 lei la 20.000 lei;
i) nerespectarea dispozițiilor privind munca suplimentară, cu amendă de la 1.500 lei la 3.000 lei;
j) nerespectarea prevederilor legale privind acordarea repausului săptămânal, cu amendă de la 1.500 lei la 3.000 lei;
k) neacordarea indemnizației prevăzute la art. 53 alin. (1 – nu poate fi mai mică de 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat), în cazul în care angajatorul își întrerupe temporar activitatea cu menținerea raporturilor de muncă, cu amendă de la 1.500 lei la 5.000 lei;
l) încălcarea prevederilor legale referitoare la munca de noapte, cu amendă de la 1.500 lei la 3.000 lei;
m) încălcarea de către angajator a obligației prevăzute la art. 27 (anagajare fara certificate medical) și 119 (nu ține evidența orelor de muncă prestate de fiecare salariat), cu amendă de la 1.500 lei la 3.000 lei;
n) nerespectarea prevederilor legale privind înregistrarea de către angajator a demisiei, cu amendă de la 1.500 lei la 3.000 lei;
o) încălcarea de către agentul de muncă temporară a obligației prevăzute la art. 102, cu amendă de la 5.000 lei la 10.000 lei, pentru fiecare persoană identificată, fără a depăși valoarea cumulată de 100.000 lei;
p) încălcarea prevederilor art. 16 alin. (3 – să înmâneze salariatului un exemplar din contractul individual de muncă), cu amendă de la 1.500 lei la 2.000 lei.
Constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor se fac de către inspectorii de muncă.
1.9 Răspunderea penală
Constituie infracțiuni :
neexecutarea unei hotărâri judecătorești definitive privind plata salariilor în termen de 15 zile de la data cererii de executare adresate angajatorului de către partea interesată constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 la 6 luni sau cu amendă.
neexecutarea unei hotărâri judecătorești definitive privind reintegrarea în muncă a unui salariat constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la un an sau cu amendă.
În cazul infracțiunilor prevăzute mai sus acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea persoanei vătămate. Împăcarea părților înlătură răspunderea penală.
fapta persoanei care, în mod repetat, stabilește pentru salariații încadrați în baza contractului individual de muncă salarii sub nivelul salariului minim brut pe țară garantat în plată, prevăzut de lege (6 luni la un an sau cu amendă penală)
refuzul repetat al unei persoane de a permite, potrivit legii, accesul inspectorilor de muncă în oricare dintre spațiile unității sau de a pune la dispoziția acestora documentele solicitate, potrivit legii.
primirea la muncă a mai mult de 5 persoane, indiferent de cetățenia acestora, fără încheierea unui contract individual de muncă (închisoare de la unu la 2 ani sau cu amendă penală)
ȋncadrarea în muncă a minorilor cu nerespectarea condițiilor legale de vârstă sau folosirea acestora pentru prestarea unor activități cu încălcarea prevederilor legale referitoare la regimul de muncă al minorilor constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la un an la 3 ani.
primirea la muncă a unei persoane aflate în situație de ședere ilegală în România, cunoscând că aceasta este victimă a traficului de persoane.
INSTITUȚII DE DREPT COMERCIAL
CAPITOLUL XIII
DEFINIȚIA, OBIECTUL, IZVOARELE ȘI SUBIECTELE DREPTULUI COMERCIAL
1.1.Definiția dreptului comercial
Dreptul comercial este acea ramură a dreptului privat care cuprinde ansamblul unitar al normelor juridice ce reglementează relațiile juridice din sfera activitățiilor de producție, comerț, prestǎri de servicii și executare de lucrǎri, precum și raporturile juridice la care participǎ profesioniștii care au calitatea de comerciant.
1.2. Obiectul dreptului comercial
Normele juridice de drept comercial au ca obiect de reglementare, în principal, normele juridice aplicabile comerțului (adicǎ actele și faptele calificate de lege ca fapte de comerț) și, în secundar, normele juridice aplicabile comercianților. Fundamentul ȋl regǎsim ȋn prevederile art. 3 noul Cod civil care precizeazǎ cǎ „dispozițiile prezentului cod se aplicǎ și raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și alte subiecte de drept”.
1.3.Izvoarele dreptului comercial
Ȋn materia dreptului comercial sunt considerate principale izvoare urmǎtoarele:
Constituția – este principalul izvor de drept comercial, ca de altfel pentru orice ramurǎ de drept. Potrivit art. 135 din Constituție, economia Romȃniei este o economie de piațǎ, bazatǎ pe libera inițiativǎ și concurențǎ. Statul trebuie sǎ asigure “libertatea comerțului, protecția concurenței loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producție”.
Codul comercial – a fost cel mai important izvor al dreptului comercial, deoarece cuprindea norme privind faptele de comerț, comercianții, obligațiile comerciale etc. Deși, Codul comercial a fost abrogat odatǎ cu intrarea ȋn vigoare a noului Cod civil, acesta va dǎinui cȃt timp vor exista raporturile juridice, actele și faptele comerciale ȋncheiate sub imperiul acestei reglementǎri.
Legile comerciale speciale – constituie, de asemenea, izvoare ale dreptului comercial și reglementeazǎ diferite instituții din materia dreptului comercial, dintre care menționǎm: Legea 31/1990 privind societǎțile comerciale; Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului; Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței; O.G. nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing și societǎțile de leasing.
Codul civil și legile civile speciale – sunt izvoare ale dreptului comercial ȋn mǎsura ȋn care nu existǎ reglementǎri ȋn legislația comercialǎ specialǎ. La noi ȋn țarǎ se vor aplica regulile și reglementǎrile prevǎzute ȋn Noul Cod civil.
Uzanțele comerciale – constituie un important izvor de drept comercial odatǎ cu aplicarea noului Cod civil, deoarece acesta acordǎ un alt regim uzanțelor, ȋn comparație cu vechile reglementǎri. Ȋn conformitate cu art. 1 noul Cod civil, sunt izvoare ale dreptului civil legea, uzanțele și principiile generale ale dreptului.
1.4. Ȋntreprinderea comercialǎ – formǎ juridicǎ a desfǎșurǎrii activitǎții comerciale
Ȋn reglementarea Codului comercial, noțiunea de ȋntreprindere desemna o activitate organizatǎ de o persoanǎ fizicǎ sau juridicǎ pentru realizarea de bunuri și servicii iar calitatea de subiect de drept o deținea ȋntreprinzǎtorul, cel care organiza pe riscul sǎu activitatea. Acesta putea fi o persoanǎ fizicǎ (ȋn cazul ȋntreprinderilor individuale) sau o societate comercialǎ.
Ȋn reglementarea actualǎ, potrivit art. 3 alin. (1) noul Cod civil dispozițiile prezentului cod se aplicǎ raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturile dintre aceștia și orice alte subiecte de drept civil.
Ȋn continuarea art. 3 alin. (3) NCC legiuitorul a definit ȋntreprinderea ca fiind „exercitarea sistematicǎ, de cǎtre una sau mai multe persoane, a unei activitǎți organizate ce constǎ ȋn producerea, administrarea sau ȋnstrǎinarea de bunuri sau ȋn prestarea de servicii, indiferent dǎcǎ are sau nu un scop lucrativ”.
Ȋn funcție de obiectul și scopul activitǎții desfǎșurate ȋn mod organizat și sistematizat, ȋntreprinderea poate fi:
ȋntreprindere comercialǎ (economicǎ);
ȋntreprindere necomercialǎ (civilǎ).
1.5.Comercianții – profesioniști, titulari ai ȋntreprinderilor comerciale
Potrivit art. 7 Codul comercial comercianți sunt “aceia care fac fapte de comerț, avȃnd comerțul ca profesiune obișnuitǎ și societǎțile comerciale”. Astfel, conceptul de comerciant se baza pe sistemul faptelor de comerț’pe cȃnd ȋn contextul actualelor reglementǎri ale noului Cod civil, noțiunea de comerciant trebuie raportatǎ la conceptul de profesionist și la cel de ȋntreprindere. Cele douǎ noțiuni, cea de profesionist și cea ȋntreprindere, ȋnlocuiesc noțiunile de fapt de comerț și comerciant din Codul comercial.
Art. 3 alin. (2)-(3) noul Cod civil aratǎ cǎ este profesionist cel ce exploateazǎ o ȋntreprindere, exploatarea ȋntreprinderii fiind exercițiul sistematic al oricǎrui tip de activitate ce constǎ ȋn producerea, administrarea ori ȋnstrǎinarea de bunuri sau prestarea de servicii cu sau fǎrǎ scop lucrativ. Deci, sunt profesioniști atȃt titularii ȋntreprinderilor de tip comercial clasic (așa cum erau definiți ȋn vechea reglementare, adicǎ societǎțile comerciale, regiile, organizațiile cooperatiste, comercianții-persoanǎ fizicǎ), cȃt și persoanele care exercitǎ profesii liberale sau reglementate (medici, avocați, notari), precum și instituțiile publice și organizațiile non-guvernamentale.
De asemenea, trebuie avute ȋn vedere și prevederile art. 6 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea ȋn aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, care dispune “Ȋn cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrǎrii ȋn vigoare a Codului civil, referirile la comercianți se considerǎ a fi fǎcute la persoanele fizice, sau dupǎ caz, la persoanele juridice supuse ȋnregistrǎrii la registrul comerțului”.
Ȋn ajutorul definirii noțiunii de “profesionist” vine și art. 8 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea ȋn aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, care prevede cǎ aceastǎ noțiunea include categoriile comerciant, ȋntreprinzǎtor, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate sǎ desfǎșoare activitǎți economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevǎzute de lege, la data intrǎrii ȋn vigoare a Codului civil.
Ȋn funcție de ȋntreprinderea exploatatǎ, profesionistul are calitatea de:
comerciant (dacǎ exploateazǎ o ȋntreprindere comercialǎ);
necomerciant (dacǎ exploateazǎ o ȋntreprindere necomercialǎ).
Cu toate cǎ majoritatea dispozițiilor Codului comercial au fost abrogate (inclusiv cele referitoare la comercianți), existǎ ȋncǎ acte normative care opereazǎ cu noțiunea de comerciant persoanǎ fizicǎ și persoanǎ juridicǎ, cum ar fi: Legea 31/1990 privind societǎțile comerciale; Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului.
Categorii de comercianți
Așa cum am mai precizat potrivit art. 8 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea ȋn aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, noțiunea de profesionist include categoriile:
comerciant,
ȋntreprinzǎtor,
operator economic, precum și
orice alte persoane autorizate sǎ desfǎșoare activitǎți economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevǎzute de lege, la data intrǎrii ȋn vigoare a Codului civil.
Potrivit art. 6 din Legea nr.71/2011, comercianți se considerǎ a fi:
persoanele fizice;
persoanele juridice (dupǎ caz), supuse ȋnregistrǎrii ȋn registrul comerțului.
Persoanele fizice și juridice care au obligația sǎ cerǎ ȋnmatricularea sau ȋnregistrarea ȋn registrul comerțului sunt:
persoanele fizice autorizate;
ȋntreprinderile individuale;
ȋntreprinderile familiale;
societǎțile comerciale;
companiile naționale și societǎțile naționale;
regiile autonome;
grupurile de interes economic;
societǎțile cooperative;
organizațiile cooperatiste;
societǎțile europene cu sediul principal ȋn Romȃnia;
societǎțile cooperative europene cu sediul principal ȋn Romȃnia;
grupurile europene de interes economic cu sediul principal ȋn Romȃnia;
alte persoane fizice și juridice prevǎzute de lege.
Ȋn concluzie, actuala reglementare pǎstreazǎ ȋn continuare douǎ categorii de comercianți, și anume:
comercianți persoane fizice;
comercianți persoane juridice.
Comercianții persoane fizice
Persoanele fizice care sunt supuse obligativitǎții ȋnregistrǎrii ȋn registrul comerțului ȋnainte de ȋnceperea activitǎții comerciale sunt:
persoanele fizice autorizate;
ȋntreprinderile individuale;
ȋntreprinderile familiale.
Reglementarea exercitǎrii activitǎții comerciale de cǎtre persoanele fizice se regǎsește ȋn O.U.G. nr. 44/2008 privind desfǎșurarea activitǎților economice de cǎtre persoanele fizice autorizate, ȋntreprinderile individuale și ȋntreprinderile familiale. Astfel, ȋn condițiile prevǎzute de lege, orice persoanǎ fizicǎ, cetǎțean romȃn sau cetǎțean al Uniunii Europene sau al Spațiului Economic European, poate desfǎșura activitǎți economice pe teritoriul Romȃniei.
Condițiile impuse comerciantului persoană fizică
Persoana fizica dobândește calitatea de comerciant dacă îndeplinește în mod cumulativ mai multe condiții. Ȋn literatura de specialitate, aceste condiții au fost grupate în două categorii:
a) condiții referitoare la persoană, care, la rândul lor sunt, de două feluri:
– condiții necesare protejării persoanei care vrea să facă comerț (capacitatea juridică de folosință si de exercițiu);
– condiții necesare protejării intereselor generale (incapacități si incompatibilități);
b) condiții referitoare la activitate.
Capacitatea persoanei fizice-comerciant
Capacitatea de folosință
În privința capacității de folosință, orice persoană beneficiază de această prerogativă, putere recunoscută de lege. Nimănui nu i se poate îngrădi capacitatea de folosință, cu excepția cazurilor prevăzute de lege.
Așadar, regulă este că, orice persoană fizică are vocația necesară pentru a fi comerciant, vocație care izvorăște din principiul libertății comerțului.
Capacitatea de exercițiu
În privința capacității de exercițiu, persoana fizică dobândește calitatea de comerciant numai dacă are capacitatea de exercițiu deplină, deci să fi împlinit vârsta de 18 ani.
Persoanele puse sub curatelǎ nu sunt lipsite de capacitatea de a fi comercianți iar potrivit O.U.G. nr. 44/2008 poate desfǎșura activitate comercialǎ ca persoanǎ fizicǎ autorizatǎ, titular a unei ȋntreprinderi individuale ori membru ȋntr-o ȋntreprindere familialǎ. Ȋn doctrinǎ, ȋnsǎ, aceastǎ reglementare stȃrnește controverse.
Există anumite incompatibilități, decăderi si interdicții, de regulă legale, si în mod excepțional convenționale, motive care împiedică o persoana fizică de a dobândi calitatea de comerciant.
Incompatibilitǎțile
Activitatea comercialǎ și respective, calitatea de comerciant este incompatibilǎ cu anumite funcții sau profesii ale unor anumite categorii de persoane fizice. Astfel, nu pot fi comercianți, datorită funcției pe care o dețin:
parlamentarii;
magistrații (judecătorii, procurorii);
funcționarii publici;
ofițerii.
Nu pot fi comercianți, datorită profesiei, acele persoane care exercită profesiuni liberale:
avocații;
notarii;
medici.
Decăderi
Potrivit dispozițiilor legale, persoanele care au fost condamnate penal pentru una din faptele prevăzute de art.l din Legea nr.12/1990 republicata nu mai pot exercita profesiunea de comerciant. Evident este nevoie de o hotărâre judecătorească prin care să se fi interzis condamnatului exercitarea profesiei de comerciant, ca o pedeapsă complementară.
Interdicții
Interdicțiile pot fi legale sau convenționale. Interdicțiile legale se referǎ la anumite activități care nu pot face obiectul comerțului particular (privat) și care sunt monopol de stat. Prin monopol de stat, se înțelege dreptul statului de a stabili regimul de acces al agenților economici cu capital de stat și privat, inclusiv producători individuali, după caz, la activitățile economice constituind monopol de stat și condițiile de exercitare a acestora.
Constituie monopol de stat:
– fabricarea și comercializarea armamentului, munițiilor și explozibililor;
– producerea și comercializarea stupefiantelor și a medicamentelor care conțin substanțe stupefiante;
– extracția, producerea și prelucrarea în scopuri industriale a metalelor prețioase și a pietrelor prețioase;
– producerea și emisiunea de mărci poștale și timbre fiscale;
– fabricarea și importul, în vederea comercializării în condiții de calitate, a alcoolului și a băuturilor spirtoase distilate;
– fabricarea și importul, în vederea comercializării în condiții de calitate, a produselor din tutun și a hârtiei pentru țigarete;
– organizarea și exploatarea sistemelor de joc cu miză, directe sau disimulate;
– organizarea și exploatarea pronosticurilor sportive.
Interdicțiile convenționale sunt folosite sub forma clauzelor inserate în contract și produc efecte, evident, între părțile contractante conform principiului res inter alios acta. Exemplificăm în acest sens situația ivită într-un contract de vânzare a fondului de comerț, când, este posibil să se poată stabili o clauză, prin care, vânzătorul fondului de comerț se obligă, ca o anumita perioadă de timp, socotită din momentul cesionării fondului, sa nu facă același gen de comerț sau să nu se restabilească în acel loc pentru exercitarea aceluiași comerț.
Incompatibilitățile convenționale pot rezulta și din clauze de exclusivitate, prin care un distribuitor se obligă față de producător să nu vândă decât anumite produse (cele fabricate de producător), deci distribuitorul este incompatibil de a comercializa alte categorii de produse.
Condiții referitoare la activitate
Ȋn contextul reglementǎrilor O.U.G. nr. 44/2008, exercitarea activitǎților economice privește ȋnregistrarea și autorizarea, stabilirea unui sediu profesional și obligativitatea ȋnregistrǎrilor contabile ȋn partidǎ simplǎ.
Comercianții persoane juridice
Potrivit art. 1 din Legea nr. 26/1990, persoanele juridice care au obligația sǎ cearǎ ȋnregistrarea ȋn registrul comerțului sunt:
societǎțile comerciale;
companiile naționale și societǎțile naționale;
regiile autonome;
grupurile de interes economic;
societǎțile cooperative;
organizațiile cooperatiste;
societǎțile europene cu sediul principal ȋn Romȃnia;
societǎțile cooperative europene cu sediul principal ȋn Romȃnia;
grupurile europene de interes economic cu sediul principal ȋn Romȃnia;
alte persoane fizice și juridice prevǎzute de lege.
Statutul juridic al comerciantului
Comerciantul beneficiază de anumite drepturi și obligații, care, împreună, formează conținutul statutului juridic al acestuia.
Cele mai importante obligații ale comerciantului sunt:
• Înmatricularea sau, după caz, înscrierea în registrul comerțului;
• Întocmirea registrelor comerciale.
Procedura de înmatriculare în registrul comerțului a persoanelor fizice
Ȋnmatricularea ȋn vederea funcționǎrii persoanelor fizice este reglementatǎ de O.U.G. nr. 44/2008. Art. 7 al ordonanței prevede cǎ persoanele fizice au obligația ca, ȋnainte de ȋnceperea activitǎții economice, sǎ solicite ȋnmatricularea ȋn registrul comerțului ca persoane fizice autorizate, respectiv ca ȋntreprinzǎtori persoane fizice titulari ai unei ȋntreprinderi individuale sau ai unei ȋntreprinderi familiale.
Procedura de ȋnmatriculare ȋn registrul comerțului a persoanelor juridice
Potrivit Legii registrului comerțului, Legea nr. 26/1990, art. l alin.1, comercianții au obligația ca, înainte de începerea activitǎții, să ceară înmatricularea în registrul comerțului, iar în cursul exercitării și la încetarea activitǎții să ceară înscrierea în același registru a mențiunilor privind actele a căror înregistrare este prevăzută de lege.
Registrul Comerțului este un document public, asigurând publicitatea activității comercianților cu scopul protejării intereselor comercianților dar, mai cu seamă, a terțelor persoane. Din punct de vedere organizatoric, registrul comerțului se tine de către Oficiul registrului comerțului.
Înregistrările în registrul comerțului se fac numai pe baza unei încheieri a judecătorului delegat sau, după caz, a unei hotărâri judecătorești. Controlul legalității operațiilor efectuate in registrul comerțului se face de un judecător delegat (anual) sau de către președintele tribunalului județean/municipiului București.
Registrul Comerțului este alcătuit din:
– registrul pentru înregistrarea comercianților persoane fizice;
– registrul pentru înregistrarea comercianților persoane juridice;
– repertoriul alfabetic al comercianților înregistrați precum și dosarele cu actele depuse.
Ȋn privința comerciantului persoană fizică, înregistrarea în registrul comerțului se face pe baza unei cereri de înmatriculare, care trebuie sa cuprindă date referitoare la:
– numele și prenumele, domiciliul, cetățenia, data și locul nașterii, starea civilă, averea și modul de evaluare a acesteia și activitatea comercială anterioară;
– firma comercială și sediul acesteia;
– obiectul comerțului, cu precizarea domeniului și a activității principale, astfel cum sunt prevăzute în autorizația pentru exercitarea comerțului.
– numărul, data și organul emitent al autorizației pentru exercitarea comerțului.
Cererea de înmatriculare va fi semnată de comerciant sau de o persoană împuternicită prin procură specială, procură care trebuie întocmită în formă autentică. În mod obligatoriu, cererea de înmatriculare va fi însoțită de acte doveditoare ale datelor pe care le cuprinde. În vederea eliberării certificatului de înregistrare, primăriile au obligația să ia măsurile necesare pentru a asigura obținerea cazierului fiscal și dovada rezervării denumirii firmei necesare pentru eliberarea și depunerea autorizației, în copie certificată, la oficiul registrului comerțului. Depunerea autorizației în copie certificată de oficiul registrului comerțului se realizează în termen de maximum 3 zile de la eliberarea acesteia. În cazul în care transmiterea documentelor menționate mai sus se face prin poștă, taxele poștale aferente sunt suportate din taxa de eliberare a autorizației.
Prin excepție de la dispozițiile art. 6 alin.1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicată, cu modificările și completările ulterioare, înregistrarea în registrul comerțului a comercianților persoane fizice și asociații familiale se face numai pe baza autorizației emise de primari. În termen de 7 zile lucrătoare de la primirea documentelor transmise de primărie, oficiul registrului comerțului va emite și va transmite către primărie certificatul de înregistrare. Data comunicării certificatului de înregistrare către comerciant va fi transmisă de către primării organelor fiscale competente din structura teritorială a Ministerului Finanțelor Publice, pentru evidența fiscală. Transmiterea se face în scris, nominal, în intervalul cuprins între prima și a cincea zi a fiecărei luni, pentru luna anterioară. Pentru dovedirea specimenului de semnătură, comerciantul va semna la oficiul registrului comerțului, în prezența judecătorului delegat sau a conducătorului oficiului ori a înlocuitorului acestuia, care va certifica semnătura. În absența comerciantului, semnătura acestuia poate fi înlocuită prin prezentarea unui specimen legalizat de notarul public. În conformitate cu dispoziția cuprinsă în art. 29 din Legea nr. 26/1990, republicatǎ, comerciantul este obligat să menționeze pe facturi, oferte, comenzi, tarife, prospecte și orice alte documente întrebuințate în comerț, numele/denumirea, sediul social, codul unic de înregistrare și, dacă este cazul, codul numeric personal.
Sunt exceptate bonurile fiscale emise de aparatele de marcat electronice, care vor cuprinde elementele prevăzute de legislația din domeniu. Pe parcursul exercitării comerțului, potrivit art. 21 din Legea nr. 26/1990, republicată, comerciantul este obligat să evidențieze în registrul comerțului toate modificările referitoare la:
– numele și prenumele, cetățenia, codul numeric personal, pentru cetățenii români, seria și numărul pașaportului, pentru cetățenii străini, data și locul nașterii împuternicitului sau a reprezentantului fiscal, dacă este cazul; dacă dreptul de reprezentare este limitat la o anumită sucursală, mențiunea se va face numai în registrul unde este înscrisă sucursala
– brevetele de invenții, mărcile de fabrică, de comerț și de serviciu, denumirile de origine, indicațiile de proveniență, firma, emblema și alte semne distinctive asupra cărora societatea comercială, regia autonomă, organizația cooperatistă sau comerciantul persoană fizică sau asociație familială are un drept;
– hotărârea de divorț al comerciantului, precum și cea de împărțire a bunurilor comune pronunțate în cursul exercitării comerțului;
– hotărârea de punere sub interdicție a comerciantului sau de instituire a curatelei acestuia, precum și hotărârea prin care se ridică aceste măsuri;
– deschiderea procedurii de reorganizare judiciară sau de faliment, după caz, precum și înscrierea mențiunilor corespunzătoare;
– hotărârea de condamnare a comerciantului pentru fapte penale care îl fac nedemn de a exercita această profesie;
– orice modificare privitoare la actele, faptele și mențiunile înregistrate.
Ȋn cazul în care comerciantul are sucursale, este obligat să ceară înmatricularea acestora la Oficiul registrului comerțului de la sediul fiecărei sucursale, arătându-se și Oficiul registrului comerțului unde a fost înmatriculat sediul principal. Cererea de înmatriculare a sucursalelor va fi însoțită de copii certificate de oficiul sediului principal, copii referitoare la toate actele, pe baza cărora a fost înregistratǎ ,,firma mamă ". Oficiul registrului comerțului de la sediul sucursalei va transmite oficiului registrului comerțului de la sediul principal al comerciantului un extras de pe înregistrarea efectuată, pentru a fi menționată în registrul comerțului respectiv.
Potrivit art. 24 din Legea nr. 26/1990, republicată, în situația în care comerciantul care are sediul principal în străinătate și înființează o sucursală sau o filială în România va fi supus tuturor dispozițiilor referitoare la înmatricularea, menționarea și publicarea actelor și faptelor cerute pentru comercianții din țară.
Cererile de înmatriculare vor indica și:
a) denumirea sucursalei și numele/denumirea, forma și sediul comerciantului din străinătate;
b) numele și calitatea persoanelor care pot reprezenta față de terți și în justiție comerciantul din străinătate, precum și ale celor dintre ele care se ocupă nemijlocit de activitatea sucursalei;
c) ultima situație financiară a comerciantului din străinătate aprobată, verificată sau publicată potrivit legislației statului în care comerciantul are domiciliul/sediul.
Dacă este cazul, se vor înregistra și mențiuni referitoare la:
a) deschiderea unei proceduri judiciare sau extrajudiciare de insolvență asupra comerciantului din străinătate;
b) dizolvarea societății din străinătate, numele și puterile lichidatorilor;
c) închiderea sucursalei.
Răspunderea comerciantului pentru nerespectarea dispozițiilor cuprinse în Legea privind registrul comerțului
Sancțiunile prevăzute de Legea nr. 26/1990, republicată sunt de două feluri:
– sancțiuni civile;
– sancțiuni penale.
Sancțiunile civile constau în plata de amenzi civile, amendă aplicată de instanța judecătorească în a cărei rază teritorială s-a săvârșit fapta.
Contravenția pentru care sancțiunea constă în amendă civilă poate consta în:
– neîndeplinirea obligației referitoare la înmatricularea sau înregistrarea unei mențiuni ori, depunerea unor acte sau semnături;
– nerespectarea dispozițiilor prevăzute în art. 29 din Legea nr. 26/1990, republicată, adică omisiunea comerciantului de a menționa pe facturi, scrisori, oferte, comenzi, tarife, prospecte și orice alte documente întrebuințate numărul de înregistrare în registrul comerțului și anul înregistrării.
Dacă potrivit legii penale, fapta întrunește elementele constitutive ale altor infracțiuni (fals, uz de fals, înșelăciune) desigur persoana va fi pedepsită conform legii penale.
Efectele ȋnregistrǎrii ȋn registrul comerțului
Pentru persoanele fizice, ȋnregistrarea ȋn registrul comerțului conferǎ celui ȋn cauzǎ dreptul de a exercita activitatea comercialǎ.
Pentru societǎțile comerciale, ȋnregistrarea sau ȋnmatricularea are drept efect dobȃndirea personalitȃții juridice de cǎtre aceasta.
Întocmirea registrelor comerciale
Reglementările legale privind registrele comerciantului se regăsesc în dispozițiile Legii nr. 82/1991 – Legea contabilității.
Potrivit art.22 din legea menționatǎ, registrele de contabilitate obligatorii pentru comerciant sunt:
– registrul jurnal;
– registrul inventar;
– registrul cartea mare.
Registrul jurnal cuprinde operațiile economico-juridice efectuate de comerciant zilnic, în ordine cronologică, operații referitoare la patrimoniul sǎu. La sfârșitul lunii, în registrul jurnal se vor înscrie si sumele de bani cheltuite pentru „nevoile casei".
Registrul inventar conține inventarul patrimoniului comerciantului. Comerciantul este obligat ca la începutul exercitării comerțului si în fiecare an sa facă un inventar al averii sale, adică a tuturor bunurilor mobile, imobile, a activului si pasivului, încheind bilanțul contabil. Inventarul întocmit si bilanțul se vor trece (copia) în registrul special, numit registru-inventar.
Registrul caretea mare nu este un registru obligatoriu pentru toți comercianții, ci doar pentru cei cu un volum mare de activitate. Cartea mare este un registru contabil obligatoriu în care se înregistrează lunar și sistematic, prin regruparea conturilor, mișcarea și existența tuturor elementelor de activ și de pasiv, la un moment dat. Acesta este un document contabil de sinteză și sistematizare și conține simbolul contului debitor și al conturilor creditoare corespondente, rulajul debitor și creditor, precum și soldul contului pentru fiecare lună a anului curent. Registrul cartea mare poate conține câte o filă pentru fiecare cont sintetic utilizat de unitate. Cartea mare stă la baza întocmirii balanței de verificare. Registrul cartea mare poate fi înlocuit cu Fișa de cont pentru operațiuni diverse. Editarea cărții mari se va efectua numai la cererea organelor de control sau în funcție de necesitățile proprii.
Registrul-jurnal, Registrul-inventar și Registrul Cartea mare se păstrează în unitate timp de 10 ani de la data încheierii exercițiului financiar în cursul căruia au fost întocmite, iar în caz de pierdere, sustragere sau distrugere, trebuie reconstituite în termen de maximum 30 de zile de la constatare. Întocmirea, editarea și păstrarea registrelor de contabilitate se efectuează conform normelor elaborate de Ministerul Finanțelor Publice.
Alte obligații ale comercianților
Comerciantului îi revin și alte obligații legate de activitatea contabilă.
Ȋn aceastǎ categorie se înscrie și obligația de întocmire a bilanțului contabil, anual si, după caz, în momentul reorganizării (prin comasare, fuziune sau absorție, ori prin divizare) sau dizolvării.
Bilanțul contabil conține imaginea fidelă a patrimoniului comerciantului. Bilanțul contabil este verificat si certificat de către cenzori, contabili autorizați sau experți contabili, în condițiile legii.
După aprobare, bilanțul contabil se publicǎ și un exemplar se depune la Administrația financiară. Ȋn situația în care comerciantul nu respectă obligațiile ce-i revin în legătură cu organizarea și conducerea contabilității, acesta răspunde conform legii.
Astfel, potrivit dispozițiilor din Legea nr. 82/1991 este considerată contravenție si se sancționează cu amendă încălcarea normelor emise de Ministerul Finanțelor referitoare la:
1. deținerea, cu orice titlu, de bunuri materiale, titluri de valoare, numerar și alte drepturi și obligații, precum și efectuarea de operațiuni economice, fără să fie înregistrate în contabilitate;
2. nerespectarea reglementărilor emise de Ministerul Finanțelor Publice cu privire la:
a) utilizarea și ținerea registrelor de contabilitate;
b) întocmirea și utilizarea documentelor justificative și contabile pentru toate operațiunile efectuate, înregistrarea în contabilitate a acestora în perioada la care se referă, păstrarea și arhivarea acestora, precum și reconstituirea documentelor pierdute, sustrase sau distruse;
c) efectuarea inventarierii;
d) întocmirea și auditarea situațiilor financiare anuale;
e) întocmirea și depunerea situațiilor financiare periodice stabilite potrivit legii;
f) nedepunerea declarației din care să rezulte că persoanele prevăzute la art. 1 din lege nu au desfășurat activitate;
g) publicarea situațiilor financiare anuale, potrivit legii.
3. prezentarea de situații financiare care conțin date eronate sau necorelate, inclusiv cu privire la identificarea persoanei raportoare.
O altă obligație a comerciantului este îndeplinirea la timp a obligațiilor fiscale, respectiv:
– plata impozitului pe profit potrivit Legii nr.571/2003
– plata impozitului pe venituri, potrivit Legii nr.246/1998
– plata altor taxe si impozite datorate statului.
În cazul în care un comerciant nu-si îndeplinește obligațiile fiscale, va răspunde contravențional sau penal, potrivit Legii nr. 87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale. Evaziunea fiscală reprezintă „ sustragerea prin orice mijloace de la impunerea sau de la plata impozitelor, taxelor, contribuțiilor și a altor sume datorate bugetului de stat, bugetelor locale, bugetului asigurărilor sociale de stat și bugetelor fondurilor speciale de către persoanele fizice și persoanele juridice române sau străine".
Ȋn capitolul II din lege sunt prevăzute faptele pe care legiuitorul le califică infracțiuni si pedepsele aplicabile, iar în capitolul III sunt reglementate contravențiile si sancțiunile corespunzătoare.
Cu titlu de exemplu, este infracțiune fapta de “organizare și conducere de evidențe contabile duble, alterarea sau distrugerea de acte contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat electronice fiscale sau alte mijloace de stocare a datelor, în scopul diminuării veniturilor sau surselor impozabile”. Este contravenție, de exemplu, fapta de “nedeclarare în termenele prevăzute de lege, de către contribuabili, a veniturilor si bunurilor supuse impozitelor, taxelor si contribuțiilor, sancțiunea fiind amenda (art. 13 lit. a alin.1 si 2 din Legea nr. 87/1994).
Ȋn sfârșit, una din obligațiile importante ale comerciantului este aceea de a-și exercite activitatea cu bună-credință, potrivit uzanțelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor și a cerințelor concurenței loiale. Legea nr.11/1991 privind combaterea concurentei neloiale stabilește faptele pe care legiuitorul le califică infracțiuni de concurentă neloială , dupǎ cum urmeazǎ:
a) folosirea unei firme, invenții, mărci, indicații geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant;
b) punerea în circulație de mărfuri contrafăcute și/sau pirat, a căror comercializare aduce atingere titularului mărcii și induce în eroare consumatorul asupra calității produsului/serviciului;
c) folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a căror obținere a necesitat un efort considerabil sau a altor informații secrete în legătură cu acestea, transmise autorităților competente în scopul obținerii autorizațiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care conțin compuși chimici noi;
d) divulgarea unor informații prevăzute la lit. c), cu excepția situațiilor în care dezvăluirea acestor informații este necesară pentru protecția publicului sau cu excepția cazului în care s-au luat măsuri pentru a se asigura că informațiile sunt protejate contra exploatării neloiale în comerț, dacă aceste informații provin de la autoritățile competente;
e) divulgarea, achiziționarea sau utilizarea secretului comercial de către terți, fără consimțământul deținătorului său legitim, ca rezultat al unei acțiuni de spionaj comercial sau industrial;
f) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane aparținând autorităților publice, precum și de către persoane împuternicite de deținătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în fața autorităților publice;
g) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii purtând mențiuni false privind brevetele de invenții, mărcile, indicațiile geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare și altele asemenea, originea și caracteristicile mărfurilor, precum și cu privire la numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalți comercianți și pe beneficiari.
Prin mențiuni false asupra originii mărfurilor, în sensul alin. 1 lit. g), se înțelege orice indicații de natură a face să se creadă că mărfurile au fost produse într-o anumită localitate, într-un anumit teritoriu sau într-un anumit stat. Nu se socotește mențiune falsă asupra originii mărfurilor denumirea unui produs al cărui nume a devenit generic și indică în comerț numai natura lui, în afară de cazul în care denumirea este însoțită de o mențiune care ar putea face să se creadă că are acea origine. Pedeapsa prevăzută lege este închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă.
Potrivit art. 4 din Legea nr. 11/1991, sunt contravenții si se sancționează cu amendă fapte ca:
a) oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte;
b) divulgarea, achiziționarea sau folosirea unui secret comercial de către un comerciant sau un salariat al acestuia, fără consimțământul deținătorului legitim al respectivului secret comercial și într-un mod contrar uzanțelor comerciale cinstite;
c) încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi sau executarea unor prestații în mod avantajos, cu condiția aducerii de către client a altor cumpărători cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare;
d) comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de afirmații asupra întreprinderii sale sau activității acesteia, menite să inducă în eroare și să îi creeze o situație de favoare în dauna unor concurenți;
e) comunicarea, chiar făcută confidențial, sau răspândirea de către un comerciant de afirmații mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor/serviciilor sale, afirmații de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii concurente;
f) oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit – de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanților acestuia, pentru ca prin purtare neloială să poată afla procedeele sale industriale, pentru a cunoaște sau a folosi clientela sa ori pentru a obține alt folos pentru sine ori pentru altă persoană în dauna unui concurent;
g) deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcției deținute anterior la acel comerciant;
h) concedierea sau atragerea unor salariați ai unui comerciant în scopul înființării unei societăți concurente care să capteze clienții acelui comerciant sau angajarea salariaților unui comerciant în scopul dezorganizării activității sale.
Sancțiunea poate fi aplicată și persoanelor juridice.
Contravențiile se constată, la sesizarea părții vătămate, a camerelor de comerț și industrie sau din oficiu, de către personalul de control împuternicit în acest scop de Oficiul Concurenței, care aplică și amenda. În cazurile de concurență neloială ce afectează în mod semnificativ funcționarea concurenței pe piața, Oficiul Concurenței va sesiza Consiliul Concurenței pentru soluționarea cazului în conformitate cu dispozițiile Legii concurenței nr. 21/1996.
CAPITOLUL XIV
SOCIETĂȚI COMERCIALE
1.1. Noțiune si clasificare
Societatea comercială poate fi privită din cel puțin două sensuri:
ca o instituție juridică în sine, considerată a fi un organism constituit de regula pe baze asociative, cu scopul obținerii unui anumit profit de către cei care s-au asociat în vederea realizării unei activități comerciale;
ca un contract, cu caracteristici proprii determinate de specificul scopului pentru care s-a realizat acordul de voință.
Este de observat faptul că legislația română nu definește nicăieri, în nici unul din sensuri, noțiunea de societate comercială. Definițiile formulate ȋn literature de specialitate sunt fundamentate pe dispozițiile noului Cod civil art. 1881, 1882, 1883.
1.2. Evoluție istorică
Societatea comercială, entitate de natură contractualǎ, bazatǎ pe asocierea liberă a membrilor ei, are o istorie de mii de ani.
Codul lui Hamurabi reglementa activitatea comercială în mai multe dispoziții referitoare la contractul de locațiune, de comision, precum și cel de împrumut. În dreptul roman, societățile erau de mai multe feluri:
societăți în cadrul cărora se puneau în comun toate bunurile prezente și viitoare (societas omnium bonorum);
societăți în cadrul cărora se punea în comun un singur lucru (societas unius rei);
societăți în cadrul cărora se puneau în comun veniturile (societas quaestus);
societăți cu un singur fel de afaceri (societas alianius negationis), ca de pildă societatea publicanilor (societas publicanomm), care avea drept obiect arendarea impozitelor statului.
Societatea comercială, cu principiile ei atribuite, apare în evul mediu, în republicile italiene Florența, Genova si Veneția comerțul maritim și terestru a cunoscut o puternică înflorire la începutul secolului al XII – lea. Dezvoltarea comunităților urbane a condus la apariția unor corporații ale negustorilor, conduse de ,,consuli", cu atribuții judecătorești si apărători ai comerțului si corporației.
Ea a fost reglementată pentru prima oara în Ordonanța lui Ludovic al XlV-lea, privind comerțul terestru din 1673.
Referindu-ne la perioada modernă, este de semnalat faptul că prima reglementare sistematică si cuprinzătoare a societăților comerciale o reprezintă Codul Comercial francez din 1807.
Ȋn ce privește reglementarea societăților comerciale în țara noastră, este de remarcat că primele dispoziții referitoare la activitatea comercială au fost cuprinse în Codul Calimachi al Moldovei si Codul Caragea al Munteniei, ambele în anul 1817. Regulamentele organice de la 1821 au creat „judecători de comerciu", la București, precum si un tribunal de comerț la Galați. Ȋn art. 241 al Regulamentului din Muntenia se prevedea ca „în principatul Valahiei pricinile de cornerciu se vor judeca după condica de comerciu a Franței, care se va traduce în limba românească, luându-se dintr-însa toate câte se vor potrivi cu starea țării". Tradus în românește, Codul Comercial francez avea să devină, în anul 1840, cel dintâi cod comercial al Munteniei, iar din 1863 a fost extins și în Moldova. Societățile comerciale capătă o reglementare amplă, distinctă de cea a societăților civile prevăzute de Codul civil, prin Codul Comercial de la 1887, cu modificările survenite ulterior. Legiuitorul nostru s-a inspirat, în cea mai mare parte, după Codul de comerț italian din 1882, considerat cel mai modem act al acelor timpuri.
Ȋn prezent Codul commercial a fost abrogat odatǎ cu intrarea ȋn vigoare a noului Cod civil iar reglementarea societǎților comerciale este fǎcutǎ ȋin Legea nr. 31/1990.
1.3. Delimitarea societăților comerciale de alte persoane juridice
Delimitarea societăților comerciale de asociații si fundații non- profit
Conform art. l alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată, societățile comerciale sunt persoane juridice, iar în măsura în care se constituie pe teritoriul României, sunt persoane juridice de naționalitate română. Este de remarcat faptul că prin Ordonanța Guvernului nr. 26/2000, deși asociațiile și fundațiile sunt definite în chiar cuprinsul art. l alin. (2) din lege ca fiind persoane juridice de drept privat fără scop patrimonial, conform art.48 din Ordonanțǎ, ele pot desfășura orice activități economice directe, dacă acestea au caracter accesoriu și sunt în strânsă legătură cu scopul principal al persoanei juridice.
Astfel, aceastǎ categorie de persoane juridice se deosebește fundamental de societățile comerciale, al căror scop principal și nu accesoriu este obținerea de profit, acest scop nefiind nicicum condiționat sau derivat dintr-o alta cauză ce ar fi dus la constituirea persoanei juridice.
Delimitarea societăților comerciale de societățile civile
Spre deosebire de societățile comerciale, societățile civile nu au calitatea de persoane juridice. Astfel, societatea civilă rămâne doar cu o natură juridică contractuală, ea reprezentând, contractul prin care două sau mai multe persoane își manifestă acordul de voința, punând în comun anumite bunuri sau industrie (muncă), cu scopul de a împărți foloasele ce ar rezulta din exploatarea acelor bunuri.
Elementul de fond care separă cele două categorii de societăți în civile si comerciale este obiectul societății. Astfel, în măsura în care în obiectul contractului de societate sunt incluse activități și operațiuni civile, acea societate este civilă chiar dacǎ ea a fost constituitǎ cu respectarea formalităților impuse de Legea nr. 31/1990.
Ceea ce apropie însă o societate civilă de una comercială, este tocmai elementul care declanșează crearea lor, respectiv realizarea acordului de voință între mai multe persoane, care urmăresc obținerea unor beneficii, în urma punerii în comun a unor bunuri.
1.4. Clasificarea societăților comerciale
O primă clasificare a societăților comerciale a fost realizată prin intermediul Legii nr.15/1990, Legea privind transformarea fostelor unități socialiste de stat în societății comerciale si regii autonome.
Având în vedere momentul în care a fost adoptată această lege, ea a încercat să facă o delimitare a societăților comerciale ținând cont de titularul de capital. Astfel, conform Legii nr. 15/1990, societățile comerciale puteau fi:
societăți cu capital integral de stat;
societăți cu capital mixt (de stat si privat);
societăți cu capital integral privat.
Ȋn ceea ce privește situația societăților comerciale cu capital integral de stat (societăți care la momentul adoptării legii reprezentau majoritatea), acestea nu aveau calitatea de persoane juridice de drept public. Patrimoniul societății aparținea societății (aceasta având calitatea de proprietar), statul nefiind decât unic acționar, titular al capitalului societății. O asemenea soluție, de altfel, este pe deplin îndreptățită, având în vedere că însăși legea, în cuprinsul art. 20, stabilește modul în care, în urma unei evaluări a patrimoniului, acesta va trece în proprietatea societății comerciale. După adoptarea Legii nr. 31/1990 s-a revenit la clasificarea societăților comerciale după natura lor, în societăți de capitaluri și societăți de persoane, având în vedere enumerarea formelor de societate în cuprinsul legii. Alături de societățile de persoane și cele de capital, ca societate de graniță – care împrumută atât trăsături specifice societăților de persoane, cât și de la cele de capital – s-a constituit societatea cu răspundere limitată, societate care, în special în actuala conjuncturǎ social – economică din România, reprezintă forma cel mai des uzitată.
Alte criterii de clasificare a societatilor comercial :
Ȋn functie de raspunderea asociatilor
– societăți în care asociații au răspundere limitată;
– societăți în care asociații au răspundere nelimitată.
În funcție de structura capitalului social:
– societăți comerciale cu capital social împărțit în acțiuni;
– societăți comerciale cu capital social împărțit în părți de interese.
Ȋn funcție de titluri de valoare:
– societăți comerciale care emit titluri de valoare;
– societăți comerciale care nu pot emite astfel de titluri.
Este de observat însă cǎ toate aceste clasificări, în realitate sunt circumscrise împărțirii societăților comerciale în societăți de persoane si societăți de capital, cu luarea în considerare a elementelor specifice societății cu răspundere limitată. Astfel, de exemplu, în ceea ce privește răspunderea asociaților, aceasta este nelimitată în cazul societăților de persoane și limitată la aportul la capitalul social în cazul societăților de capital. Societățile cu răspundere limitată, după cum le indică și numele, au împrumutat această trăsătură de la societățile de capital, asociații în cadrul lor având o răspundere limitată. La fel, societățile de capital presupun un capital social împărțit în părți de interese, în cazul societăților cu răspundere limitată, capitalul social este împărțit în părți sociale, acestea reprezentând o formă specifică a pǎrților de interese.
Societățile comerciale pot fi clasificate și având ȋn vedere modul lor de reglementare. Din acest punct de vedere, există:
societăți comerciale reglementate de Legea generală (legea nr. 31/l990, republicată);
societăți comerciale reglementate de legi speciale:
– societăți bancare, reglementate de Legea nr.58/1998;
– societăți agricole, reglementate de Legea nr.36/1991;
– societăți de asigurări, reglementate prin Legea nr.32/2000.
Prin Ordonanța de urgentă a Guvernului nr.30/1997 s-a modificat fundamental însăși existenta regiilor autonome, astfel cum acestea erau reglementate de Legea nr.15/1990. Ȋn aceste condiții, o parte din aceste regii s-au desființat, o altă parte s-a transformat și, în sfârșit, cele considerate a funcționa în domenii esențiale ce privesc interesele statului au continuat să existe în forma inițială, în ce privește cazul regiilor autonome transformate, acestea s-au reorganizat sub forma unor societăți naționale sau companii naționale, care însă s-au constituit și sunt considerate a fi societăți comerciale, potrivit Legii nr.15/1990. De altfel, asemenea societăți cu un anumit specific se regăsesc și în reglementările altor state.
1.5. Formele societății comerciale
Societățile de persoane
În societatea de persoane, ceea ce interesează e calitatea asociaților, și nu capitalul aportat de aceștia în societate. La baza înființării unei societăți de persoane există încrederea între asociați, fapt ce determină ca relația care duce la constituirea unei societăți de persoane să fie „intuitu personae".
Sunt societăți de persoane:
societățile în nume colectiv;
societățile în comanditǎ simplă.
Societatea în nume colectiv și în comandită simplă se constituie prin contract de societate (art. 5 pct. l din Legea nr. 31/1990, republicată).
Trăsăturile societăților în nume colectiv
Asociații
Societățile de persoane în general sunt societăți cu număr mic de asociați (minimum 2 asociați) și sunt considerate în doctrină „societăți închise". Au caracter închis datorită relației „intuitu personae", constituindu-se de regulă în familie, sau între persoane ale căror relații se bazează pe încredere, în același timp, caracterul „închis" al societăților este demonstrat și prin faptul că un asociat nu poate fi înlocuit cu o altă persoană prin cesionarea tuturor părților sociale de care dispune, decât dacǎ toți ceilalți asociați sunt de acord.
Capitalul social
Ȋn societățile de persoane legea nu prevede un minimum de capital social, dar firesc acesta trebuie să existe chiar din momentul constituirii societății, pentru cǎ altfel nu ar putea dobândi personalitate juridicǎ. Orice persoană juridică trebuie sǎ aibă un patrimoniu.
Aporturile la capitalul social
Ȋn societățile de persoane se admite a se aporta orice fel de bunuri: numerar, în natură (bunuri corporale sau incorporale) și creanțe. Cu privire la aportul în muncă sau în industrie, deși este admis în societățile de persoane, acesta nu reprezintă un aport la capitalul social.
Părțile sociale
Capitalul social este divizat în părți sociale, numite în doctrină „părți de interese", de valoare egală, care nu sunt reprezentate prin titluri negociabile și, în principiu, sunt netransmisibile. Cesiunea pǎrților sociale sau transmiterea lor în caz de deces al unui asociat operează numai dacă în actul constitutiv al societății s-a prevăzut în mod expres continuitatea activității cu moștenitorii celui decedat.
Răspunderea asociaților
Răspunderea asociaților este solidară și nelimitată. Răspunderea este solidară, în sensul că dacă patrimoniul social nu este suficient pentru plata datoriilor societății, creditorii pot urmări pe oricare dintre asociați pentru acoperirea creanțelor.
Asociatul care a plătit va avea acțiune în regres (recurs) împotriva celorlalți coasociați debitori, fiecare urmând să răspundă în funcție de modul cum au convenit să participe la beneficii și pierderi, în lipsa unei asemenea prevederi contractuale, asociații vor răspunde proporțional cu cota de participare la capitalul social.
Așadar, solidaritatea asociaților există numai în raport cu creditorii societății, în schimb, între asociați obligațiile sunt divizibile, în funcție de modul de participare la beneficii și pierderi al fiecărui asociat.
Răspunderea este nelimitată, în sensul că fiecare asociat răspunde pentru datoriile societății, inclusiv cu bunurile proprii, așa încât, în momentul constituirii societății, asociații trebuie să declare „averea proprie", deci bunurile mobile și imobile pe care le au în patrimoniul propriu. Deși asociații răspund nelimitat, totuși aceștia pot invoca un beneficiu de disciitiune. Potrivit acestui drept, asociații acționați de către creditori pot solicita acestora să urmărească în primul rând, societatea pentru acoperirea creanțelor, și, numai dacă aceasta nu plătește, să fie urmărite bunurile fiecărui asociat.
Conducerea, administrarea și controlul
Conducerea societăților de persoane revine adunării generale a asociaților. Hotărârile în adunările generale se adoptă, de regulă, cu unanimitate de vot. Administrarea și reprezentarea societăților în relațiile cu terții se face de către unul sau doi administratori (garanți) care, de regulă, sunt asociați, dar pot fi și terțe persoane. Controlul activității economico-financiare se realizează, de regulă, de către asociați, aceștia având posibilitatea să desemneze unul sau mai mulți cenzori.
Dizolvarea
Dizolvarea societăților de persoane se produce pentru cauze generale, comune tuturor formelor de societăți comerciale, dar și pentru unele cauze specifice, respectiv: moartea, incapacitatea, falimentul, retragerea sau excluderea unui asociat, în condițiile prevăzute de art. 227 din Legea 31/1990, republicată. Cu privire la cauzele specifice de dizolvare se impune o precizare legată de falimentul unui asociat.
Datorită existentei acestei cauze s-a pus problema dacă asociații în societățile de persoane dobândesc calitatea de comerciant.
În doctrina de specialitate, opinia majoritară este aceea că asociații nu devin comercianți prin participarea la o societate calificată „de persoane" și că legiuitorul a avut în vedere situația când un asociat este chiar o societate comercială aflată în stare de faliment.
Societățile de capital
Societățile de capital presupun ca element de esență capitalul aportat de către asociații-acționari, capitalul având mai multă relevanță decât calitățile asociaților. Sunt societăți de capital:
• societățile pe acțiuni;
• societățile în comandită simplă pe acțiuni.
Societățile pe acțiuni
Constituire
Societățile pe acțiuni se constituie în baza unui act constitutiv, ce trebuie să cuprindă obligatoriu atât elemente specifice ale contractului de societate, cât și cele ale statutului de funcționare. Specific societăților pe acțiuni este faptul că ele se pot constitui atât prin subscripție instantanee, la fel ca oricare altă societate comercială, membrii fondatori aportând la capital sumele subscrise, cât si prin subscripție publică, în baza unui prospect de emisiune.
Acționarii
Societățile pe acțiuni sunt societăți mari, ce presupun un număr mare de acționari la constituire. Ele au existentă valabilă în măsura în care există minim 2 acționari.
Capitalul social
Capitalul social obligatoriu la constituire este stabilit, prin lege, minim 90.000 mii lei. Capitalul social se poate constitui numai în bani și în natură. Este posibil să nu fie vărsat întreg capitalul la constituire.
Legea impune ca la constituire să fie vărsat minim 30% din aportul fiecărui acționar la capitalul social subscris, urmând ca diferența să fie achitată în termen de 12 luni (în cazul constituirii societății pe acțiuni prin subscripție simultană).
Acțiunile
Capitalul social este împărțit în acțiuni, reprezentate prin titluri negociabile și transmisibile atât pe piețe financiare organizate (cum sunt bursele de valori), cât și pe piețe neorganizate, mai cu seamă când acțiunile nu sunt cotate la bursǎ. Acțiunile sunt transmisibile atât prin acte juridice „inter vivos" (vânzare, donație), cât si prin acte juridice (mortis cauza) (testament). Ȋn principal, acțiunile sunt nominative (atunci când în conținutul lor este înscris titularul dreptului) sau la purtător (simpla deținere a acestora valorând titlu de proprietate). O societate de capital poate emite ca titluri de valoare atât acțiuni, cât și obligațiuni.
Răspunderea acționarilor
Răspunderea acționarilor pentru datoriile societății este limitată la valoarea acțiunilor pe care le deține fiecare.
Conducerea, administrarea și controlul
Conducerea societății se face pe principiul majorității voturilor acționarilor, și nu al unanimității. Organul de conducere este adunarea generală a acționarilor, care poate fi ordinară și extraordinară.
Administrarea societății se realizează, de regulă, de către un consiliu de administrație și, eventual, un comitet de direcție.
Este posibil ca administrarea societății să poată fi efectuată și numai de un singur administrator (conform art. 137 alin.1 din Legea nr. 31/1991, republicată). Controlul activității societății se realizează, în mod obligatoriu, de o comisie de cenzori formată din minimum 3 cenzori și tot atâția supleanți, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare. Ȋn toate cazurile, numărul cenzorilor trebuie să fie impar (conform art. 159 alin.1 din Legea nr. 31/1990, republicată).
Dizolvarea
Dizolvarea societăților de capital se produce pentru cauze generale, comune tuturor societăților comerciale, dar și pentru cauze speciale, în situația în care nu mai sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege la constituire, respectiv:
– dacă numărul minim de acționari a scăzut sub limita prevăzută de lege;
– dacă limita minimă a capitalului social s-a redus și nu s-a dispus completarea lui în termenul prevăzut de lege.
Societățile în comandită pe acțiuni
Societatea în comandită pe acțiuni este reglementată de dispozițiile referitoare la societățile pe acțiuni. Societățile în comandită pe acțiuni presupun împărțirea acționarilor în doua categorii : comanditari și comanditați. Comanditați au răspundere solidară și nelimitată pentru debitele societății, în timp ce comanditarii au o răspundere limitată doar la aportul lor la capitalul social. Administrarea societății este încredințată unuia sau mai multor asociați comanditați.
În societatea în comandită pe acțiuni, administratorii vor putea fi revocați de adunarea generală a acționarilor, printr-o hotărâre luată cu majoritatea stabilită pentru adunările extraordinare. Asociații comanditați, care sunt administratori, nu pot lua parte la deliberările adunărilor generale pentru alegerea cenzorilor, chiar dacă posedă acțiuni ale societății. Ȋn rest, toate celelalte trăsături specifice societăților pe acțiuni se regăsesc și în cazul societăților în comandită pe acțiuni.
Avantaje și dezavantaje ale societăților de capital
Societǎțile de capital prezintă următoarele avantaje principale:
– răspunderea acționarilor este limitată la valoarea acțiunilor subscrise;
– acțiunile sunt titluri negociabile și transmisibile.
Societățile de capital prezintă următoarele dezavantaje principale:
– existența unui număr minim de acționari, respectiv cinci;
– existența unui capital social minim prevăzut de lege.
Societatea cu răspundere limitată
Particularități
Societatea cu răspundere limitatǎ este o formă intermediarǎ de societate comercială între societățile de persoane și societățile de capitaluri. Este forma intermediarǎ deoarece, în unele privințe, se aseamănă cu societățile de persoane, iar sub alte aspecte cu cele de capitaluri prezentând însă și particularități proprii care îi justifică autonomia. Societatea cu răspundere limitată este o formă de societate comercială apărută mai târziu în activitatea comercială.
Prima oara a fost reglementată în anul 1892 în Germania, fiind preluată în 1925 ȋn Franța, iar în România și-a găsit consacrarea abia prin Legea nr. 31/1990, republicată. Aceastǎ formă de societate a fost inițiată din nevoia de a satisface anumite cerințe ale activității comerciale. Ȋntr-adevăr, societățile de persoane (în special societatea în nume colectiv) asigurau condițiile pentru folosirea capitalurilor mici, iar societățile de capitaluri (mai ales societatea pe acțiuni) erau adecvate utilizării capitalurilor mari, destinate unor afaceri de mare anvergură.
Era nevoie de o formă de societate care să fie adaptată exigențelor fructificării capitalurilor mijlocii. Acest lucru s-a realizat prin introducerea societății cu răspundere limitată, ca formă mixtǎ, care împrumută anumite caractere atât de la societățile de persoane, cât și de la societățile de capitaluri.
Trăsăturile societății cu răspundere limitată
Societatea cu răspundere limitată poate fi definită ca o societate constituită, pe baza deplinei încrederi, de două sau mai multe persoane care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfășura o activitate comercială, în vederea împărțirii beneficiilor, și care răspund pentru obligațiile sociale în limita aportului lor. Societatea cu răspundere limitată se constituie în baza unui act constitutiv care cuprinde elemente specifice contractului de societate, dar și cele specifice statutului de funcționare.
Ȋn văzul societăților cu unic asociat, actul constitutiv va presupune, evident, numai statutul de funcționare.
Asociați
Societatea cu răspundere limitată se bazează pe încrederea asociaților ca și în cazul societății în nume colectiv. Datorită acestui fapt, numărul asociaților este limitat, iar părțile sociale nu sunt liber cesibile. Societatea cu răspundere limitată este o structura juridică destinatǎ unui număr mic de asociați, legea impunând ca numărul de asociați sa nu fie mai mare de 50.
Capitalul social
Ȋn cazul societăților cu răspundere limitată, legea stabilește un capital minim pentru constituire, respectiv 2 milioane lei.
Capitalul social se constituie din aporturile aduse de asociați la constituire, aporturi care pot consta în bani sau în natură, legea neadmițând în cazul societăților cu răspundere limitată și aportul de creanțe, conform art. 16 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată.
Părțile sociale
Capitalul social, în cazul societăților cu răspundere limitata este împărțit în parti sociale, considerate a fi titluri de valoare nenegociabile, care nu sunt liber transmisibile, operând, în cazul cesiunii acestora, reguli specifice stabilite de art.202 din Legea nr. 31/1990, republicată.
Conducerea, administrarea si controlul
Conducerea societăților cu răspundere limitată este asigurată de adunarea generală a asociaților, aceasta având atribuții esențiale cu privire la funcționarea societății. Ȋn adunarea generală, hotărârile se adoptă de regulă la majoritatea absolută de voturi, în afara cazurilor expres prevăzute de lege când se cere o majoritate calificată.
Adunarea generală a acționarilor este organul societății care formează voința socială, ceea ce înseamnă că actul juridic de tip contractual pe care îl reprezintă hotărârea adunării generale a acționarilor de a numi administratorul și care încorporează voința socială, unit cu acceptarea de către administrator a funcției încredințate, se încadrează în tiparul mandatului comercial.
Conținutul mandatului dat administratorului nu este exclusiv contractual, reglementarea acestui conținut fiind completată de dispozițiile legale referitoare la obligațiile imperative stabilite în sarcina administratorului, precum și la limita mandatului acestuia.
Revocabilitatea mandatului administratorului este de esența acestuia. Și în cazul revocării abuzive măsura este definitivă, caracterul esențialmente revocabil al mandatului menținându-se, fiindcă încrederea care stă la baza mandatului nu poate fi impusă de vreme ce funcția de administrator are un caracter "intuitu personae".
Este inadmisibilă acordarea daunelor morale administratorului revocat în condițiile în care acesta nu a dovedit că a suferit un prejudiciu constând în imaginea negativă.
Administrarea societății se realizează prin intermediul unuia sau mai multor administratori, numiți prin actul constitutiv sau aleși de adunarea generalǎ din rândul asociaților sau ca persoane din afara societății. Controlul este asigurat fie prin intermediul cenzorilor (numirea acestora fiind obligatorie în cazul în care numărul asociaților este mai mare de 15, conform art.199 alin.3 din Legea nr. 31/1990, republicată), fie direct de către asociații care nu au si calitatea de administrator.
Răspundere
După cum rezultă și din denumire, în societatea cu răspundere limitatǎ, răspunderea asociaților este limitată. La fel ca și în cazul societății pe acțiuni, aceștia răspund pentru obligațiile sociale numai în limita aportului lor.
Dizolvare
Societatea cu răspundere limitatǎ se dizolvă atât pentru cauze generale, comune tuturor societăților comerciale, cât și pentru cauze specifice, multe dintre acestea regăsindu-se însă și în cazul societăților de persoane: moartea, incapacitatea, interdicția, retragerea, excluderea unui asociat, dacă nu există în actul constitutiv clauza de continuare a activității cu moștenitorii celui decedat sau dacă, rămânând un singur asociat, nu se hotărăște transformarea societății în societate cu răspundere limitată cu unic asociat.
Societatea cu unic asociat
Legea română recunoaște și societățile unipersonale, sub forma societăților cu răspundere limitată cu un singur asociat, situație care poate fi calificată ca o ficțiune juridică recunoscută și răspândită în practica societăților comerciale. Asociatul unic poate fi atât persoană fizică, cât si persoană juridică. O persoană, fizică sau juridică, nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată. Ȋn practică, se procedează la întocmirea unei declarații, de regulă, în formă autentică, prin care asociatul unic arată cǎ nu mai are o altă societate cu răspundere limitată în care sa fie asociat unic. Asociatul unic este cel care exercită atribuțiile adunării generale existentă în cazul societăților cu mai mulți asociați. Asociatul unic poate fi administratorul societății.
De asemenea, pentru a beneficia de drepturi de asigurări sociale de stat, el poate încheia un contract de asigurare cu direcția teritorială de muncă și protecție socială, urmând să verse contribuțiile datorate statului în baza acestui contract.
Avantajele si dezavantajele S.R.L -ului
Societățile cu răspundere limitată prezintă următoarele avantaje principale:
– asociații răspund numai în limita aportului adus la capitalul social al societății;
– controlul activității poate fi realizat chiar de către asociați, cu excepția cazului când trebuie desemnat cel puțin un cenzor (dacă numărul asociaților este mai mare de 15);
– asociatul se poate retrage din societate în condițiile prevăzute în actul constitutiv și în Legea societăților comerciale nr. 31/1990, republicată;
– pentru finanțarea și dezvoltarea societății, societatea comercială cu răspundere limitată poate apela la noi aporturi de capital aduse de o persoanǎ din afara societății, care este interesată ca astfel să se asocieze. Ȋn consecințǎ, capitalul social al societății se va majora, iar terța persoanǎ va dobândi calitatea de asociat.
Societățile cu răspundere limitată prezintă următoarele dezavantaje:
– cesiunea părților sociale se face numai în concordanță cu dispozițiile legale potrivit dispozițiilor statutare sau ale actului constitutiv unic. Fată de alte persoane, cesiunea pǎrților sociale se face numai dacă există consimțământul asociaților care reprezintă cel puțin 3/4 din capitalul social, în actul constitutiv fiind posibil de stipulat chiar clauze mai drastice pentru cesiune (de exemplu, aprobarea acesteia cu unanimitate de voturi);
– aportul la capitalul social poate să constea fie numai în numerar, fie în natură și în numerar. Ȋn societățile cu răspundere limitată aportul în creanțe sau în industrie (în muncă) este interzis. Potrivit art.16 din Legea nr.31/1990, republicată, aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărui tip de societate. Din redactarea textului de lege rezultă că aporturile în numerar trebuie să existe numai la constituirea societății. Ȋn schimb, în cazul majorării capitalului social pot exista numai aporturi în natură. Indiferent de situație însă, aportul în natură trebuie să se predea în momentul constituirii societății;
– relațiile dintre asociați au la bază încrederea reciprocă ce există între aceștia, aspect ce apropie mai mult, din acest punct de vedere, societățile cu răspundere limitată de societățile de persoane, dar totodată restrânge sfera de mișcare a asociaților, în special în ce privește luarea deciziilor.
CAPITOLUL XV
CONTRACTUL DE SOCIETATE
1.1.Noțiune
Prin contractul de societate douǎ sau mai multe persoane se obligǎ reciproc sǎ coopereze pentru desfǎșurarea unei activitǎți și sǎ contribuie la aceasta prin aporturi bǎnești, ȋn bunuri, ȋn cunoștințe specifice sau prestații, cu scopul de a ȋmpǎrți beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta (art.1881 alin. (1) noul Cod civil).
Așadar, contractul de societate este un acord de voință prin care două sau mai multe persoane convin să constituie un fond comun din aporturile individuale, pentru a desfășura o activitate în urma căreia să obțină un profit pe care să-1 împartă între ei. Ceea ce este specific contractului de societate este prezenta elementului subiectiv („afectio societatis"), care consta în intenția fiecărui asociat de a afecta societății aportul sǎu individual, în schimbul împărțirii beneficiului realizat de societate ca urmare a desfășurării activității în comun.
Potrivit art. 1888 noul Cod civil, societǎțile pot fi: simple, ȋn participație, ȋn nume colectiv, ȋn comanditǎ simplǎ, cu rǎspundere limitatǎ, pe acțiuni, ȋn comanditǎ pe acțiuni, cooperative și alt tip de societate (reglementatǎ de lege). Dintre formele menționate, noul Cod civil reglementeazǎ numai societatea simplǎ și asocierea ȋn participație.
1.2. Caracterele juridice ale contractului de societate
– Contractul de societate este un contract cu titlu oneros, comutativ si formal. Caracterul oneros al contractului rezultă din obiectivul fiecǎruia dintre asociați care urmǎresc “a ȋmpǎrți sau a folosi economia ce ar putea rezulta”. Contractul de societate are caracter comutativ, în sensul cǎ întinderea obligațiilor pe care și le asumǎ fiecare asociat este cunoscută din momentul realizării acordului de voință.
Certitudinea existenței și întinderii prestațiilor este trăsătura prin care contractele comutative se deosebesc de contractele aleatorii. Este adevărat că există și în contractele comutative un oarecare risc cu privire la eventualele pierderi care ar rezulta din activitatea comercială, dar aceasta nu schimbă cu nimic caracterul cumulativ al contractului de societate. Contractul de societate este un contract formal.
-Contractul de societate poate fi atȃt un contract bilateral cȃt și un contract multilateral.
-Contractul de societate este un contract consensual, putȃnd fi ȋncheiat ad validitatem prin simplul acord de voințǎ al pǎrților. Ad probationem, contractual trebuie ȋncheiat ȋn formǎ scrisǎ.
Trebuie precizat ȋnsǎ cǎ forma scrisǎ este cerutǎ pentru dovada contractului, numai dacǎ “prin lege nu se prevede altfel” (art. 1884 alin. (1) noul Cod civil). Ca excepție, potrivit art. 1884 alin. (2) noul Cod civil, sub sancțiunea nulitǎții absolute, societatea cu personalitate juridicǎ trebuie ȋncheiatǎ numai ȋn formǎ scrisǎ.
1.3.Condițiile generale (de fond) impuse pentru validitatea contractului de societate comercială
Contractul de societate trebuie sǎ îndeplinească condițiile generale de fond, comune tuturor contractelor (cele prevăzute de Codul civil, respectiv capacitatea pǎrților, consimțământul, obiectul și cauza). Ȋn plus, în contractele de societate trebuie sǎ fie avute în vedere și aspectele referitoare la aporturile la capitalul social, participarea asociaților la beneficii și pierderi, precum și concretizarea condițiilor referitoare la „afectio societatis".
Capacitatea juridică a pǎrților
Orice act juridic, deci și contactul de societate comercialǎ, se încheie în mod valabil dacă subiectele participante au capacitatea deplină de folosințǎ și de exercițiu. Asociatul, persoană fizică sau juridică, trebuie să aibă capacitatea prevăzută de lege, deoarece constituirea unei societăți comerciale presupune stipularea unor aporturi, care înseamnă, de fapt, o diminuare a patrimoniului celui ce aportează, indiferent dacă aportul este în bani, în natură sau în creanțe.
Consimțământul
Consimțământul este o latură a voinței asociaților de a se asocia și de a desfășura în comun o activitate comercială în scopul obținerii unui profit pe care sǎ-1 împartă. Voința asociaților trebuie să fie conștientǎ și liber exprimatǎ, cu scopul de a produce efecte juridice, și să nu fie afectată de vreun viciu de consimțământ, respectiv de eroare, dol sau violență.
Eroarea presupune o falsă reprezentare a realității cu privire la persoana sau persoanele cu care se asociază cel a cărui consimțământ se află în eroare sau cu privire la identitatea obiectului contractului sau la calitățile esențiale ale acestuia.
Practic, având în vedere faptul că în cazul societăților de persoane contractul de societate este un contract „intuitu personae", relevanțǎ majoră are eroarea cu privire la persoana contractantă.
Dolul reprezintă o eroare provocatǎ de asociați, prin folosirea unor mijloace dolosive, frauduloase. S-ar putea pune problema existenței dolului în cazul subscrierii de acțiuni pe baza unui bilanț fals, întocmit astfel cu intenția de a induce în eroare un asociat și a-1 determina să subscrie la capitalul social. Violența se manifestǎ ca o formă de constrângere datorată unei amenințări cu un rǎu fizic sau psihic. Acest viciu de consimțământ poate fi analizat însă doar din punct de vedere teoretic. Practic, este greu de imaginat că o persoană consimte sǎ se asocieze cu o altă persoană care a folosit constrângerea fizică sau morală pentru a o determina sǎ-și exprime consimțământul.
Ȋn toate situațiile când se constată existența vreunui viciu de consimțământ sancțiunea va fi nulitatea relativǎ. Ori de câte ori este posibil, efectele nulității vor fi parțiale, pentru menținerea astfel în ființă a societății comerciale, mai ales în cazul când sunt mai mulți asociați.
Chiar dacă nulitatea ar fi totală oricum trebuie să producă efecte în continuare clauza referitoare la repartizarea beneficiilor și pierderilor, dacă societatea și-a început activitatea. Aceastǎ clauză produce efecte până în momentul rămânerii definitive a hotărârii judecătorești de anulare sau de constatare a nulității.
Obiectul contractului
Obiectul contractului de societate nu se confundă cu obiectul societății. Obiectul contractului de societate comercială constă în prestațiile la care s-au obligat părțile contractante, în timp ce obiectul societății constă în activitățile pe care urmează să le realizeze societatea, respectiv: producție, comerț, import-export, prestare de servicii, executare de lucrări.
Ca și în cazul oricărui contract, și în contractul de societate comercială obiectul trebuie să fie determinat sau determinabil, să constea într-o prestație a celui ce se obligă, să fie real, posibil, licit, moral si să nu contravină regulilor de conviețuire socială.
Obiectul este ilicit ori de câte ori se prevăd activități, operațiuni contrare legii sau dacă este inserată în contract așa numită,,clauză leonină", prin care se prevede fie cǎ una din părți participă la încasarea beneficiilor în totalitatea lor, fie că un asociat nu va fi obligat să suporte eventualele pierderi (ceea ce înseamnă că acesta va participa numai la profit, nu si la pierderi). Există unele activități ale societății comerciale care sunt incluse într-una din categoriile admise de lege și pentru care societatea este obligată sa obțină avizul prealabil al organului de stat competent în domeniul respectiv. De exemplu, pentru comercializarea de produse farmaceutice este necesar avizul Ministerului Sănătății sau pentru operațiuni bancare este nevoie de obținerea avizului Băncii Naționale a României. Dacă obiectul contractului de societate comercială lipsește, este ilicit ori imoral sau contravine regulilor de conviețuire socială, sancțiunea va fi nulitatea absolută a contractului.
În situația în care societatea s-a înființat și se constată ulterior că obiectul nu îndeplinește condițiile prevăzute de lege, pe lângă nulitatea absolutǎ a contractului, societatea respectivă se va dizolva, iar patrimoniul acesteia va fi lichidat.
Clauza (scopul) contractului de societate comercială
Motivația încheierii contractului de societate constă în crearea unei comunități de bunuri afectate realizării activității de comerț, cu scopul obținerii unui profit care urmează a fi împărțit între asociați, fie în funcție de cota de participare la capitalul social, fie în funcție de înțelegerea asociaților care pot stabili un alt procent de participare a fiecăruia la ȋmpǎrțirea beneficiilor. Cauza contractului de societate trebuie sǎ fie realǎ, licitǎ, moralǎ și ȋn concordanțǎ cu regulile de conviețuire socialǎ. Nerespectarea acestor condiții are drept consecințǎ nulitatea absolutǎ a contractului de societate încheiat, asociații fiind repuși ȋn situația anterioarǎ realizării acordului de voințǎ. Dacǎ desființarea contractului, ca efect al constatării nulității, se produce după începerea activității, asociații vor fi îndreptățiți atât la restituirea aportului fiecăruia la capitalul social, cȃt și la repartizarea beneficiilor și, eventual, a pierderilor înregistrate pȃnǎ la momentul desființării.
Aportul la capitalul social – condiție de fond specialǎ a contractului de societate comercialǎ
Aportul constǎ ȋn aducerea ȋn comun a unui bun. Se poate aporta fie dreptul de proprietate asupra bunului, fie numai folosința asupra acestuia. Deși formularea cuprinsǎ ȋn textul de lege este imprecisǎ, totuși este evident cǎ prin aport se înțelege transmiterea unui drept din patrimoniul celui care aportează ȋn patrimoniul societății comerciale sau chiar prestarea unui serviciu. Ȋn contraprestație, asociatul va primi una sau mai multe părți sociale sau acțiuni. Termenul de „aport" are un dublu sens:
• aport ȋn sens de obligație de aportare;
• aport ȋn sens de bunuri care formează obiectul raportului obligațional de aportare.
Aporturile nu sunt proprii numai contactului de societate.
Operațiunea juridicǎ de aportare se prezintă sub forma unui contract cu titlu oneros și translativ de drepturi. Dacǎ aportul constǎ ȋn transmiterea dreptului de proprietate, aportul are aceleași obligații ca vânzătorul, inclusiv obligația de garanție pentru vicii și pentru evactiune, ȋn timp ce societatea comercialǎ are drepturile asemănătoare cumpărătorului din contractul de vânzare-cumpărare.
Ȋn privința obligațiilor, societatea este obligatǎ sǎ atribuie asociatului părți sociale sau acțiuni care sǎ confere titularului drepturi patrimoniale de creanțǎ cu privire la dividende precum și drepturi nepatrimoniale (respectiv, dreptul de a alege și de a fi ales ȋn organele de conducere ale societății). Diferența ȋntre ,,vânzare" și ,,aportare" constǎ ȋn faptul cǎ ȋn cazul vânzării, părțile contractante cunosc existența și întinderea prestațiilor, ȋn timp ce ȋn cazul aportării asociatul cunoaște numai valoarea bunurilor pe care le aportează primind ȋn contraprestație părți sociale sau acțiuni, dar nu cunoaște cu certitudine dacǎ va ȋncasa beneficii. Obținerea de beneficii depinde de activitatea societății, care este influențată de așa-numitele „riscuri ȋn afaceri". Dacǎ obligația de aportare se referǎ la transmiterea dreptului de folosințǎ, asociatul are aceleași obligații ca și locatorul din contractul de locațiune. Fiecare asociat are obligația de a aporta la patrimoniul societății. Aporturile care formează patrimoniul inițial al societății pot fi inegale și de naturǎ diferitǎ. Ȋn toate cazurile aporturile trebuie sǎ fie efective. Absența aporturilor sau fictivitatea unui aport poate sǎ antreneze nulitatea absolutǎ a contractului de societate.
Spre exemplu, este fictiv aportul unui bun fără valoare (brevet de invenție perimat). De asemenea, nu se admite aportul unui bun grevat de sarcini (ipoteca, gaj) a căror valoare este cu mult superioarǎ valorii bunului aportat.
Aportul ȋn numerar
Aportul ȋn numerar este aportul ȋn bani (lichidități) și este cel mai utilizat. Potrivit art.16 alin.(1) din Legea nr. 31/1990, republicatǎ, aporturile ȋn numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate. Nu trebuie confundat aportul ȋn numerar cu finanțarea societății, prin efectuarea unor depuneri de bani de către asociați.
Asociații pot sǎ avanseze diferite sume de bani societății pe baza unui contract de împrumut, sume de bani care se înregistrează ȋn contul curent al societății. Spre deosebire de aceste împrumuturi (finanțări) pe care le pot face asociații, aportul ȋn numerar este înregistrat ȋn bilanțul contabil ȋn contul „capital".
Aportul ȋn natura
Aportul ȋn naturǎ poate sǎ constea ȋn următoarele: bunuri immobile (clǎdiri), mobile (material, mǎrfuri) sau incorporale (creanțe, fond de comerț). Aportul ȋn naturǎ este posibil la orice formǎ de societate comercialǎ. Evaluarea aportului ȋn naturǎ se poate face convențional sau de către experți. Evaluarea trebuie făcuta ȋn mod obligatoriu de către expert dacǎ:
forma de societate este S.R.L. cu unic asociat. Soluția legiuitorului este datǎ ȋn scopul ocrotirii intereselor creditorilor, întrucât capitalul social reprezintă gajul creditorilor care ar putea fi defavorizați printr-o evaluare lăsata la aprecierea celui care aportează bunurile;
în cazul societății pe acțiuni care se constituie prin subscripție publicǎ și subscriitorii nu sunt de acord cu evaluările făcute de fondatori
ori de cȃte ori instanța de judecatǎ dispune efectuarea unei expertize de evaluare a aportului ȋn naturǎ. Instanța de judecatǎ dispune efectuarea unei expertize de evaluare a aportului ȋn naturǎ.
Aportul ȋn creanțe
Aportul ȋn creanțe (titluri) este posibil numai ȋn cazul societăților de persoane. Fiind vorba de creanțe neîncasate, se poate pune problema naturii aportului, dacǎ acesta este ȋn numerar sau ȋn naturǎ (propriu-zis). Este de preferat soluția calificării ca fiind totuși aport ȋn naturǎ, căci valoarea creanței nu depinde numai de valoarea nominalǎ (înscrisǎ pe titlu), ci și de solvabilitatea debitorului. De aceea este nevoie de o evaluare chiar a creanțelor. Ȋn legislația romȃnǎ, legiuitorul – ocrotind-o pe cesionarǎ (respectiv societatea comercialǎ) – a dispus prin art. 84 pct. l din Legea nr. 31/1990, republicatǎ ca cedentul (asociatul) sǎ răspundă ȋn mod solidar cu debitorul cedat pentru efectuarea plații creanțelor cedate. Cedentul dispune ȋnsǎ de acel beneficiu de discuție, ȋn sensul cǎ poate sǎ pretindă societății cesionare sǎ-1 urmărească pe debitorul cedat și numai dacǎ acesta este insolvabil cedentul sǎ fie obligat la platǎ. Dacǎ cedentul asociat ar fi un fidejusor (garant) al debitorului cedat, societatea cesionarǎ ar putea sǎ-1 urmărească direct pe cedent pentru acoperirea creanțelor.
Cedentul asociat desigur nu poate fi calificat fidejusor al debitorului cedat, ȋnsǎ potrivit art. 84 pct.2 din Legea nr. 31/1990, republicatǎ va răspunde de suma datoratǎ dacǎ nu s-a obținut plata de la debitorul cedant plus dobânda calculatǎ din ziua scadentǎ creanțelor aprobate.
Aportul ȋn muncǎ (industrie)
Aportul ȋn muncǎ constǎ ȋn angajamentul pe care și-1 asumǎ asociatul de a desfășura o activitate ȋn societate punând la dispoziția acesteia cunoștințe, tehnici profesionale, inclusiv diligențele sau demersurile făcute de fondatori ȋn timpul constituirii societății. Aportul ȋn muncǎ (industrie) are următoarele trǎsǎturi:
reprezintă o prestație cu caracter succesiv și pentru viitor. Potrivit art.15 pct.4 din Legea nr.31/1990, republicatǎ, prestațiile ȋn muncǎ nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social. Aporturile ȋn muncǎ nu fac parte din capitalul social, pentru cǎ ele nu pot servi drept garanție (gaj) pentru creditori, dar sunt socotite aporturi ȋn societate ȋn patrimoniul social;
aportul ȋn muncǎ nu conferă asociatului dreptul la plați sociale, ci doar dreptul de a participa la beneficii și la împărțirea activului social, rămânând obligat sa participe la pierderi;
1.4.Capitalul social
Suma aporturilor asociaților, mai puțin aportul ȋn muncǎ, formează capitalul social. Bunurile care compun capitalul social au un regim juridic diferit de cel aplicabil celorlalte bunuri care se aflǎ ȋn patrimoniul societății. Capitalul social prezintă un dublu interes: juridic și contabil. Din punct de vedere juridic, capitalul social reprezintă gajul creditorilor sociali. Din punct de vedere juridic, capitalul social reprezintă gajul creditorilor sociali. Orice modificare la capital trebuie sǎ respecte normele legale de publicitate, ȋn principal efectuarea mențiunii ȋn registrul comerțului.
Reducerea capitalului și majorarea lui se face ȋn condițiile prevăzute de lege, cu respectarea dreptului de opoziție al creditorilor ȋn cazul reducerii capitalului, al fuziunii și al dizolvării societății.
Capitalul social poate fi majorat prin noi aporturi fie din dividende, fie din rezervele societății. Capitalul social prezintă un interes și pentru asociați, deoarece dreptul la dividende și la conducerea societății (adoptarea deciziilor) depinde de procentul pe care ȋl deține fiecare asociat din capitalul social. Din punct de vedere contabil, capitalul se distinge de activul patrimonial.
Ȋn momentul constituirii societății, activul patrimonial se identificǎ cu capitalul social. Disocierea ȋntre capital și patrimoniu apare imediat după înregistrarea ȋn contabilitate a primelor datorii ale societății, respectiv cele care izvorăsc din cheltuielile ocazionate cu înființarea societății. Ulterior, ȋn măsura ȋn care societatea obține beneficii (profit), activul patrimonial crește depășind capitalul social.
Pe plan contabil, ȋn bilanț, capitalul social apare ca pasiv, căci societatea are obligația restituirii aporturilor către asociați ȋn momentul dizolvării și lichidării societății. Cu toate acestea, bunurile aportate figurează la activ și numai din punct de vedere valoric apar la pasivul patrimoniului (ca datorii ale asociaților fațǎ de asociați).
Capitalul social nominal se delimitează de fondurile proprii. Fondurile proprii cuprind capitalurile și rezervele. Acestea sunt sumele investite de asociați, spre deosebire de sursele exterioare de finanțare (împrumuturile).
Participarea la beneficii și pierderi
Scopul constituirii unei societăți comerciale este, ȋn principal, obținerea de beneficii care urmează sǎ fie împărțite ȋntre asociați.
Obținerea de beneficii și partajarea lor ȋntre asociați este un scop comun tuturor forțelor de asociere, chiar dacǎ este o societate civilǎ sau o asociațiune ȋn participațiune. Ceea ce particularizează societate comercialǎ este faptul cǎ, pe lângă obținerea de beneficii și împărțirea lor, societatea urmărește și obținerea unei economii.
Singurele structuri instituționale de drept privat care nu urmăresc împărțirea beneficiilor și nici a economiilor sunt asociațiile cu scop nelucrativ, căci cele cu scop lucrativ pot obține rezultate financiare care sǎ servească dezvoltării lor. Legislația societăților comerciale nu conține o definiție cu privire la „beneficii". Beneficiul poate fi definit ca un câștig pecuniar sau un câștig material care ajutǎ la formarea averii societăților. Aceastǎ definiție nu este ȋn toate cazurile valabilǎ, căci beneficiile pot consta nu numai ȋn sume de bani, ci și ȋn alte bunuri materiale. Existǎ societăți care împart asociați, cu titlu de beneficii, bunurile pe care le-au produs (de exemplu, societățile constituite ȋn agricultura).
Raportul dintre beneficii si dividende
Potrivit art.67 din Legea nr.31/1990, republicatǎ, dividendul este cota-parte din beneficiu ce se va platii fiecărui asociat. Așadar, dividendul este o parte din beneficiu și deci nu se poate confunda cu acesta. Dividendele constau totdeauna ȋn sume de bani.
Asociații, de comun acord, pot stabili criteriile de distribuire a dividendelor. Ȋn lipsa unei stipulațiuni exprese, dividendele se vor plati ȋn proporție cu cota de participare la capitalul social.
Dividendele se pot distribui numai dacǎ existǎ profituri determinate potrivit legii (art.67 pct.3 din Legea nr.31/1990, republicatǎ). Beneficiile sunt fictive ȋn cazul când la încheierea exercițiului financiar al societății nu existǎ beneficii distribuabile.
Dacǎ se distribuie beneficii fictive, operațiunea este ilicitǎ și are drept consecințǎ răspunderea administratorului chiar penalǎ, dacǎ fapta întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de ȋnșelǎciune sau a altei fapte prevăzutǎ de legile penale sau cele extrapenale.
Din punct de vedere civil, asociații care au încasat dividende fictive vor fi obligați la restituirea lor către societate (art. 67 pct.4 din Legea nr. 31/1990, republicatǎ). Dreptul material la acțiune privind restituirea dividendelor se prescrie ȋn termen de 3 ani de la data distribuirii lor. Dividendele care se cuvin după data transmiterii acțiunilor aparțin cesionarului, în afară de cazul în care părțile au convenit altfel.
Împărțirea beneficiilor șia pierderilor
Măsura diviziunii este determinatǎ de valoarea aporturilor sociale, dacǎ nu se convine altfel, legea interzicând ca un asociat sǎ perceapă totalitatea câștigurilor realizate și sǎ fie scutit de participarea la pierderi (clauza leonianǎ). O asemenea clauzǎ va fi nulǎ. Intenția de a se asocia reprezintă voința pǎrților de a duce și exploata ceva ȋn comun, împărțind foloasele și riscurile (pierderile ce ar rezulta).
Efectul principal al contractului de societate este crearea societății comerciale, ca persoanǎ juridicǎ, ca entitate distinctǎ de persoana asociaților.
1.5. Constituirea societăților comerciale
Orice societate comercialǎ se constituie parcurgându-se, ȋn principal, douǎ etape:
redactarea actului constitutiv și autentificarea acestuia ȋn condițiile impuse de lege;
înmatricularea societății ȋn registrul comerțului.
Ȋn prezent, procedura de ȋnregistrare a societăților comerciale este reglementatǎ de Ordonanța de urgențǎ nr.75/2004.
Actul constitutiv al societății comerciale
Actul constitutiv al societății ȋn nume colectiv sau ȋn comanditǎ simplǎ este contractul de societate, iar al societății pe acțiuni, ȋn comanditǎ pe acțiuni sau cu răspundere limitatǎ este contractul de societate și statutul. Contractul de societate și statutul pot fi încheiate sub forma unui singur înscris, numit act constitutiv unic. Indiferent de denumirea pe care o are, actul constitutiv înseamnă de fapt contractul care se încheie intre asociați.
Fondatorii
Din punct de vedere teoretic, un aspect comun tuturor formelor de societăți comerciale este cel legat de noțiunea de fonduri ale societății.
Legea face referire ȋn douǎ situații la noțiunea de fondator:
sunt fondatori, ȋn temeiul art. 6 din Legea nr.31/1990, republicatǎ, semnatarii actului constitutiv, precum și persoanele care au un rol determinant ȋn constituirea societății;
sunt fondatori persoanele care demarează constituirea unei societăți pe acțiuni prin prescripție publicǎ, întocmind prospectul de emisiune pe care urmează sǎ ȋl dea publicității.
Prin reglementarea dublǎ a aceleiași noțiuni având douȃ înțelesuri, se poate crea o confuzie ȋntre persoanele care participǎ inițial la constituirea unei societăți și cele care au calitate aparte ȋn cazul societății pe acțiuni constituite prin subscripție publicǎ.
Ȋn doctrinǎ s-a încercat o definire a fondatorilor, considerându-se cǎ aceștia sunt persoanele care colaborează ȋn cele mai variate forme la constituirea unei societăți comerciale, indiferent dacǎ după constituirea societății vor avea sau nu calitatea de asociat. Pe de altǎ parte, actul constitutiv, chiar și ȋn cazul societății pe acțiuni, este semnat de către reprezentanții tuturor asociaților, indiferent dacǎ au fost sau nu fondatorii subscripției.
Problema se impune cu atât mai mult rezolvatǎ, cu cȃt Legea nr. 31/1990, republicatǎ, reglementează ȋn cuprinsul unui întreg capitol sancțiuni specifice, cele mai multe fiind aplicabile și fondatorilor.
Ȋn aceste condiții se impune a se avea ȋn vedere:
un sens larg al noțiunii de fondatorii: acele persoane care își dau consimțământul la constituirea societății, inclusiv persoane cu rol determinat ȋn constituirea societății, cu condiția sǎ fie asociați;
un sens restrâns al noțiunii de fonduri: numai membrii fondatori ce hotărăsc cu privire la constituirea unei societăți pe acțiuni prin subscripție publicǎ.
Pentru ca o persoanǎ sǎ poată fi consideratǎ fondator, conform Legii nr. 31/1990, republicatǎ, este necesar ca ea sǎ îndeplinească următoarele condiții:
– sa aibă capacitate deplina de exercițiu;
– sǎ nu fi fost condamnat pentru gestiune frauduloasǎ, abuz de încredere, fals și uz de fals, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasǎ, dare/luare de mitǎ sau orice altǎ infracțiune reglementatǎ de Legea nr.31/1990, republicatǎ.
S-a observat cǎ, de fapt, aceste condiții sunt necesare a fi îndeplinite de către orice asociat, deoarece nu poate fi asociat o persoanǎ care nu are capacitate deplinǎ de exercițiu. S-a apreciat cǎ ar fi posibilǎ și participarea unei persoane fără capacitate deplinǎ de exercițiu ca asociat ȋn cadrul unei societăți comerciale, respectiv a unui minor prin ocrotitorul sǎu legal sau a unui interzis prin intermediul curatorului, ȋn măsura ȋn care aceastǎ participare la constituirea unei societăți poate fi privitǎ ca o formǎ de plasament de capital.
Considerǎm cǎ atâta vreme cȃt art.6 alin.(2) din Legea nr. 31/1990, republicatǎ stabilește ȋn mod clar cǎ nu pot avea calitatea de fondatori – ȋn sensul de persoane semnatare a unui contract de societate – persoanele incapabile, nu ar fi de admis cǎ minorul sau interzisul, prin reprezentant, sǎ poată încheia astfel de acte de dispoziție, nici chiar cu acordul autorităților tutelare.
Dincolo de textul de lege, ar putea fi adus ca argument și faptul cǎ asociatul dobândește și o serie de drepturi personal nepatrimoniale, cum ar fi dreptul de a participa la adoptarea hotărârilor ȋn cadrul adunărilor generale, drepturi care interesează direct persoana asociatǎ și care deci nu s-ar putea exercita prin reprezentant.
Pentru constituirea unei societăți comerciale, printre actele necesare ce urmează a se depune le oficiul registrului comerțului sunt declarații pe proprie răspundere ale asociaților, prin care aceștia atestǎ faptul cǎ îndeplinesc condițiile pentru a fi asociat (printre aceste condiții figurând și cea referitoare la faptul cǎ nu au fost condamnați pentru una din infracțiunile enumerate de art.6 alin.(2) din Legea nr.31/l 990, republicatǎ).
Conținutul actului constitutiv
Indiferent de forma de societate, actul constitutiv trebuie sǎ cuprindă unele mențiuni comune, cum ar fi:
– identificarea asociaților;
– denumirea societății și forma acesteia;
– sediul principal și eventualele sedii secundare (sucursalele, puncte de lucru, birouri, agenții, etc.);
– obiectul de activitate, cu precizarea domeniului principal de activitate;
– capitalul social subscris și vărsat de asociați;
– organele de conducere, de administrare și de control al societății;
– modul de participare la beneficii și pierderi;
– cauzele de dizolvare și modalitatea de lichidare a patrimoniului societății.
Înmatricularea societăților comerciale
Ȋn prezent procedura de ȋnregistrare a societǎților comerciale ȋn registrul comerțului este reglementatǎ de Legea 359/2004 modificatǎ prin Ordonanța de urgențǎ nr.75/2004. Aceste acte normative au ȋn vedere transpunerea acquisului comunitar și armonizarea cadrului legislativ cu cel al statelor membre ale Uniunii Europene.
De asemenea, se impunea constituirea unui cadru juridic adecvat pentru stimularea spiritului antreprenorial, prin simplificarea și accelerarea procedurilor de înregistrare a comercianților.
Actuala procedură de înmatriculare în registrul comerțului și de înregistrare fiscală a persoanelor fizice, asociațiilor familiale și persoanelor juridice, precum și de autorizare a funcționării pe baza declarațiilor-tip pe propria răspundere ale persoanelor juridice are ca principal scop simplificarea procedurilor administrative și promovării calității serviciilor. Ȋn acest sens, legea prevede ca societățile comerciale, societățile și companiile naționale, grupurile de interes economic, regiile autonome și organizațiile cooperatiste, sucursalele înființate de acestea, precum și alte persoane juridice care se înregistrează în registrul comerțului potrivit unor acte normative speciale sunt denumite solicitanți.
Ȋn acceptiunea legii, prin autorizarea funcționării, se înțelege asumarea de către solicitant a responsabilității privitoare la legalitatea desfășurării activităților declarate. Activitățile cu impact semnificativ asupra mediului vor fi autorizate din punct de vedere al protecției mediului de către autoritățile competente de protecția mediului, la sediile acestora. Procedura de autorizare și lista activităților cu impact semnificativ asupra mediului vor fi stabilite prin ordin al ministrului mediului și gospodăririi apelor, în termen de 30 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi.Solicitarea efectuării înregistrării în registrul comerțului se face la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal de către fondatori, administratori sau de reprezentanții acestora, precum și de orice persoană interesată, în condițiile legii, prin întocmirea cererii de înregistrare.
Solicitanții dobândesc personalitate juridică de la data înregistrării în registrul comerțului a încheierii judecătorului-delegat, prin care se dispun autorizarea constituirii și înmatricularea, bineinteles dacă nu se dispune altfel. La înmatriculare solicitanților li se eliberează certificatul de înregistrare conținând numărul de ordine din registrul comerțului și codul unic de înregistrare atribuit de Ministerul Finanțelor Publice, însoțit de încheierea judecătorului-delegat, precum și de alte acte prevăzute de lege. Termenul de eliberare a certificatului de înregistrare și, după caz, a certificatului de înscriere de mențiuni este de 3 zile, respectiv 5 zile, calculat de la data înregistrării cererii. Pe parcursul existenței persoanei juridice dovada privind starea acesteia, referitoare la funcționare, dizolvare, reorganizare, lichidare, insolvență, reorganizare judiciară, faliment sau suspendare temporară a activității, se face cu extrasul de registru emis de oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunal, valabil 30 de zile de la data emiterii.
Solicitarea înregistrării fiscale se face prin depunerea cererii de înregistrare la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal, iar atribuirea codului unic de înregistrare de către Ministerul Finanțelor Publice este condiționată de admiterea cererii de înregistrare în registrul comerțului de către judecătorul-delegat.
Pe baza datelor transmise potrivit prevederilor legale Ministerul Finanțelor Publice atribuie, în termen de maximum 8 ore, codul unic de înregistrare. În vederea eliberării de către biroul unic din cadrul oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal a certificatului de înregistrare conținând codul unic de înregistrare sau, după caz, a certificatului de înscriere de mențiuni, solicitantul are obligația să depună, o dată cu cererea de înregistrare și actele doveditoare, declarația-tip pe propria răspundere, semnată de asociați sau de administratori, din care să rezulte, după caz, că:
a) persoana juridică nu desfășoară, la sediul social sau la sediile secundare, activitățile declarate, o perioadă de maximum 3 ani;
b) persoana juridică îndeplinește condițiile de funcționare prevăzute de legislația specifică în domeniul prevenirii și stingerii incendiilor (P.S.I.), sanitar, sanitar-veterinar, protecției mediului și protecției muncii, pentru activitățile precizate în declarația-tip.
Orice modificare cu privire la cele declarate atrage obligația solicitantului de a depune la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal o nouă declarație-tip pe propria răspundere corespunzătoare modificărilor intervenite. Oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunal înregistrează în registrul comerțului datele din declarațiile-tip de lege. Procedura de autorizare a funcționării pe baza declarației-tip pe propria răspundere se desfășoară prin intermediul biroului unic din cadrul oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal, la care solicitantul are obligația înregistrării sediului social sau secundar.
Biroul unic din cadrul oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal, pe baza declarațiilor-tip prevăzute de lege, eliberează solicitanților certificate constatatoare care atestă că:
a) s-a înregistrat declarația-tip pe propria răspundere, din care rezultă că la sediul social sau secundar nu se desfășoară activitățile prevăzute în actul constitutiv sau modificator;
b) s-a înregistrat declarația-tip pe propria răspundere, din care rezultă că sunt îndeplinite condițiile de funcționare prevăzute de legislația specifică în domeniul prevenirii și stingerii incendiilor (P.S.I.), sanitar, sanitar-veterinar, protecției mediului și protecției muncii, pentru activitățile declarate;
c) s-a înregistrat declarația-tip pe propria răspundere, din care rezultă modificările intervenite față de declarația-tip anterioară.
Certificatele constatatoare se eliberează o dată cu certificatul de înregistrare sau certificatul de înscriere de mențiuni.
Pentru sediul social și pentru fiecare sediu secundar se va elibera câte un certificat constatator care atestă că s-au înregistrat declarațiile-tip. În vederea efectuării controlului de către autoritățile publice competente privind conformitatea celor declarate, oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunal transmite acestora copiile declarațiilor-tip și, pe cale electronică, datele de identificare ale persoanelor juridice, în termen de 3 zile de la data înregistrării în registrul comerțului.
Autoritățile publice competente ȋn efectuarea controlului sunt:
– brigăzile și grupurile de pompieri militari din subordinea Ministerului Administrației și Internelor;
– direcțiile de sănătate publică teritoriale din subordinea Ministerului Sănătății sau ministerele cu rețea proprie de sănătate publică;
– Autoritatea Națională Sanitară Veterinară și pentru Siguranța Alimentelor sau ministerele cu rețea sanitară veterinară proprie;
– autoritățile publice teritoriale de protecție a mediului din subordinea Ministerului Mediului și Gospodăririi Apelor;
– inspectoratele teritoriale de muncă din subordinea Ministerului Muncii, Solidarității Sociale și Familiei.
În cazul în care autoritățile publice competente constată că nu sunt îndeplinite condițiile legale de funcționare, notifică acest fapt solicitantului, la sediul înregistrat, acordând un termen de remediere a neregularităților constatate. Termenul curge de la data primirii notificării și poate fi prelungit la cererea expresă a solicitantului, adresată autorității publice competente.
În cazul în care neregularitățile nu sunt remediate, autoritățile publice competente notifică oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal actul prin care s-a interzis desfășurarea activității, în termen de 3 zile de la emiterea acestuia, pentru a fi înregistrat din oficiu în registrul comerțului. Oficiile registrului comerțului de pe lângă tribunale asigură condițiile necesare pentru arhivarea tuturor documentelor aferente procedurii de autorizare a funcționării pe baza declarației-tip pe propria răspundere.
În cadrul oficiilor registrului comerțului de pe lângă tribunale se desfășoară activități de asistență acordate solicitanților, la cererea și pe cheltuiala acestora, pentru efectuarea procedurilor necesare înregistrării în registrul comerțului a actelor constitutive sau modificatoare.
Serviciile de asistență se acordă, la cererea și pe cheltuiala solicitantului, înainte de depunerea cererii de înregistrare la oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunal.
Publicitatea constituirii societăților comerciale
Conform art.14 din legea 359/2004, după efectuarea înmatriculării societăților comerciale în registrul comerțului, un extras al încheierii judecătorului delegat se comunică, din oficiu, Regiei Autonome "Monitorul Oficial", spre publicare, pe cheltuiala solicitantului.
Se pot publica numai extrase din încheierea de înmatriculare, vizate ȋnsǎ de judecătorul delegat.
Aceste extrase trebuie sa cuprindă:
numărul și data încheierii,
denumirea,
sediul social și forma juridică,
numele și adresa fondatorilor, administratorilor și, dacă este cazul, a cenzorilor,
domeniul și activitatea principală,
capitalul social și durata de funcționare,
codul unic de înregistrare atribuit,
numărul de ordine în registrul comerțului.
Extrasul poate fi transmis și pe cale electronică. La cererea și pe cheltuiala solicitantului, încheierea judecătorului delegat se publică integral în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.
Publicitatea este necesarǎ pentru orice persoanǎ interesatǎ sǎ aibă posibilitatea sǎ atace actul constitutiv al societății sau existența societății, ȋn măsura ȋn care aceasta îi lezează interesele.
În aceste condiții, legea stabilește posibilitatea de acțiune a persoanei interesate și ȋn funcție de momentul publicității sau de conținutul actelor supuse publicității. Acele acte sau fapte pentru care nu s-a efectuat publicitatea nu sunt opozabile fațǎ de terți decât ȋn măsura ȋn care se face dovada cǎ terții aveau cunoștințǎ de conținutul lor. Rezultǎ cǎ publicitatea are drept efect opozabilitatea actelor fațǎ de terți, neavând ȋnsǎ și efect constitutiv. Prezumția de opozabilitate impusǎ de lege este relativǎ, ȋn măsura ȋn care se poate face dovada cǎ terții aveau cunoștințǎ de aceste acte. Aceastǎ prezumție relativǎ este o prezumție pozitivǎ, legea ȋnsǎ prevede și o prezumție negativǎ, ȋn sensul cǎ ȋn situația ȋn care un terț face dovada cǎ a fost ȋn imposibilitate de a lua la cunoștințǎ de publicitatea societății prin Monitorul Oficial, acestuia nu-i sunt opozabile operațiunile societății pȃnǎ la a 16-a zi de la momentul publicării încheierii de înmatriculare ȋn Monitorul Oficial.
Ȋn ceea ce privește elementele de conținut ale actului constitutiv, legea stabilește obligația societății cu privire la verificarea identității dintre textul depus la registrul comerțului ȋn vederea înregistrării și ceea ce s-a publicat efectiv. Când existǎ diferențe ȋntre textul inițial și cel publicat, opozabil este textul publicat, ȋn afara situației ȋn care terții aveau cunoștințǎ de textul real. Terții, ȋn măsura ȋn care ulterior iau cunoștințǎ de existența unui text care exprimǎ efectiv voința asociaților și care se deosebește de textul publicat, ȋn funcție de propriul lor interes pot invoca oricare dintre cele douǎ texte.
1.6. Filialele și sediile secundare ale societăților comerciale
Societatea își poate realiza activitatea și ȋn alt loc decât sediul principal, ȋn aceeași localitate sau ȋn alte localități din țarǎ ori chiar din străinătate, cu respectarea legislației statutului respectiv.
Ȋn aceste condiții, societatea comercialǎ ȋși poate constitui, ȋn temeiul art.42 din Legea nr.31/1990, republicatǎ, filiale, cu personalitate juridicǎ, sau, ȋn temeiul art.43 din aceeași lege, dezmembrȃminte ale societății, denumite sedii secundare, lipsite de personalitate juridicǎ. Ȋn doctrinǎ s-a precizat cǎ înființarea de sucursale și filiale ale societăților trebuie privitǎ ca o manifestare a funcției de organizare a societății comerciale, care acționează pe toatǎ durata existenței societății, și se explicǎ prin nevoia de adaptare a societății la mediul ȋn care acționează.
Ȋn aceste condiții, ele pot fi privite și ca structuri societare.
Sunt considerate a fi sedii secundare ale societății:
– sucursalele;
– agențiile;
– reprezentanțele;
– alte unități fără personalitate juridica, cum ar fi punctele de lucru și birourile.
Sediile secundare
Așa cum le definește legiuitorul ȋn art.43 din Legea nr. 31/1990, republicatǎ, sucursalele și celelalte sedii secundare sunt „dezmembrǎminte" fără personalitate juridicǎ ale societăților comerciale. Termenul „dezmembrǎminte" folosit de legiuitor, înseamnă, de fapt, părți componente, unități, structuri fără personalitate juridicǎ care aparțin unei societăți comerciale. Sucursala se caracterizează prin faptul cǎ este dependentǎ total, juridic și patrimonial, de societatea ȋn cadrul căreia funcționează, beneficiind de o anumitǎ autonomie de funcționare, având sediu propriu și propriile atribute de identificare.
Pornind de la aceste trăsături, sucursala a fost definitǎ ca fiind o structurǎ societarǎ instituționalizatǎ, lipsitǎ de patrimoniu și personalitate juridicǎ, ce funcționează relativ independent, autonom și durabil, ȋntr-un sediu propriu și căreia i se încredințează ca prelungire a capacității societății care o constituie, printr-un mandat general, puterea de reprezentare, negociere și executare de operațiuni comerciale ȋn raza ei de activitate. Sediile secundare nu au personalitate juridicǎ pentru cǎ nu au un patrimoniu propriu. Drepturile asupra bunurilor pe cere le posedǎ aparțin societății – mamǎ. La nivelul sucursalelor administratorul sucursalei își desfășoară activitatea ȋn limitele împuternicirii de reprezentare datǎ de conducătorul societății-mamǎ.
Sucursalele se înregistrează la oficiul registrului comerțului din județul ȋn care vor funcționa, unde se vor depune copii-certificate ale tuturor actelor care au fost depuse și la oficiul registrului comerțului de la sediul principal al societății. Celelalte sedii secundare – agenții, depozite, puncte de lucru – se înregistrează la oficiul registrului comerțului de la sediul principal al societății. Atât sucursalele, cȃt și celelalte sedii secundare se înregistrează fiscal la administrația financiarǎ ȋn raza căreia vor funcționa, ȋn termen de 5 zile de la menționarea lor ȋn registrul comerțului (art.3 din Legea nr. 87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale). Declararea fictivǎ a sediului ȋn lege, ȋn scopul sustragerii de la controlul fiscal este infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 la 10 ani și interzicerea unor drepturi, conform art.12 din Legea nr.87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale.
Procedura de înființare a sucursalelor
Ȋn cuprinsul art.43 alin.(2) din Legea societăților comerciale, legiuitorul prevede ȋn mod distinct cazul înființării unei sucursale ȋntr-o localitate din același județ sau chiar ȋn aceeași localitate cu societatea fondatoare. Ȋn acest caz, sucursala se va înmatricula ȋn același registru, ȋnsǎ ȋn mod distinct, ca înmatriculare independentǎ. Firma sucursalei va conține denumirea și localitatea sediului societății-mamǎ la care se adaugă mențiunea „sucursala" și localitatea sediului acesteia.
Potrivit art.52 din Normele metodologice privind modul de ținere a registrelor comerțului și de efectuare a înregistrărilor, la depunerea cererii de autorizație și/sau înmatriculare, referentul oficiului registrului comerțului are obligația de a efectua verificarea existenței următoarelor documente:
a) hotărârea organului statutar de înființare, care cuprinde adresa sediului secundar, obiectul de activitate, datele de identificare a persoanelor împuternicite să reprezinte sucursala și limita mandatului acordat;
b) actul adițional în formă autentică privind înființarea sucursalei, dacă această înființare nu este prevăzută în actul constitutiv;
c) dovada sediului sucursalei
d) declarația pe propria răspundere a împuternicitului sucursalei
e) dovezile privind achitarea taxelor legale precum și a taxei de publicare în Monitorul Oficial al României a încheierii de înmatriculare a sucursalei, înființată de către o societate comercială.
Filialele
Filialele sunt societăți comerciale cu personalitate juridicǎ și se constituie ȋntr-una din formele de societăți comerciale prevăzute de lege, urmându-se aceeași procedurǎ (art. 42 din Legea nr. 31/1990, republicatǎ). De altfel, filialele, ca de altfel și sediile secundare, se constituie pentru nevoile specifice ale comerțului. Cu privire la noțiunea de filialǎ, ȋn doctrina de specialitate s-au căutat modalități variate și complexe de exprimare a conceptului. Astfel, s-a considerat cǎ filiala este o întreprindere cu personalitate juridicǎ aparținând societății comerciale, cu un patrimoniu propriu și îndreptățitǎ sǎ încheie contracte cu terții ȋn nume propriu.
Ele pot fi considerate ca fiind adevărate societăți comerciale, componente ale societății-mamă, asupra lor exercitându-se influenta, direcția sau controlul societății-mamă. Se considerǎ cǎ filiala apare ca element exogen, atât ȋn raport cu societatea mamǎ, cȃt și cu celelalte dezmembrǎminte ale acesteia, fiind constituitǎ cu scopul dezvoltării afacerilor societății-mamă, care astfel sunt conservate.
De altfel, se considerǎ cǎ elementul definitoriu al filialelor este tocmai raportul de dependențǎ specialǎ fațǎ de societatea-mamǎ, aceastǎ aservire nerezultând dintr-un ordin emis de societatea-mamǎ, ci din angajamentele sociale ale filialei de a integra voința societății-mamă, potrivit voinței prin exercițiul dreptului de vot.
CAPITOLUL XVI
TITLURILE DE CREDIT
1.1.Noțiune
Titlurile de credit constituie o categorie de valori care constau ȋn documente sau înscrisuri care au ȋncorporat ȋn ele dreptul patrimonial precizat, așa încât deținǎtorul acestora este titularul lor.
1.2. Cambia
Cambia este înscrisul care cuprinde ordinul dat de o persoanǎ numitǎ trăgător, unei alte persoane, numitǎ tras de a plati unei terțe persoane, numitǎ beneficiar, la scadențǎ sau la ordinul acesteia o sumǎ de bani stabilitǎ.
Ȋn operațiunea cambialǎ participǎ trei persoane:
– trăgătorul, creditorul sau expeditorul care emite titlul și dǎ dispoziție trasului sǎ plǎteascǎ suma de bani beneficiarului cambiei;
– trasul, debitorul sau importatorul căruia ȋi este adresat ordinul sau mandatul de a plati o anumitǎ sumǎ;
– beneficiarul sau terța persoanǎ care la scadențǎ va ȋncasa suma de bani de la tras.
Creanța trăgătorului către tras reprezintă previziunea sau acoperirea cambiei, iar creanța beneficiarului contra trăgătorului, valoarea furnizatǎ.
Condiții de validitate a cambiei
– Condiții de fond
Cambia este un act juridic, așa încât și ȋn cazul ei trebuie respectate condițiile de validitate prevăzute de Codul civil. Aceste condiții de validitate se analizează ȋn funcție de particularitățile cambiei ca operațiune (fapt) de comerț. Cambia este valabilǎ dacǎ emitentul are capacitatea juridicǎ necesarǎ unui comerciant.
– Condiții de formǎ
Cambia se întocmește ȋn formǎ scrisǎ, forma rezultând implicit din conținutul art.l din Legea nr.58/1934. Cambia conține atât mențiuni obligatorii cȃt și facultative.
Elemente sau noțiuni obligatorii ale cambiei
• Denumirea de cambie
Potrivit Legii nr.58/1934, înscrisul cambial trebuie sǎ conțină denumirea de „cambie" ceea ce înseamnă cǎ orice altǎ mențiune adică „tratǎ" sau „polițǎ" nu poate fi folositǎ pentru indicarea unei cambii.
• Ordinul necondiționat de platǎ a unei sume de bani determinate. Ordinul de platǎ dat de trăgător (emitentul cambiei) trasului trebuie sǎ fie pur și simplu și nicidecum afectat de o condiție indiferent de natura ei. „Ordinul de platǎ" se exprimǎ, de regulǎ, prin cuvintele „veți plati", „plătiți" sau „autorizați sǎ plătiți". Suma de bani care se va plati trebuie sǎ fie determinatǎ (ȋn nicio situație determinabilǎ) ȋn moneda de platǎ și sǎ se facă mențiunea ȋn litere. Potrivit art. 6 din Legea nr. 58/1934, ȋn caz de neconcordanțǎ ȋntre valoarea ȋnscrisǎ ȋn litere și cea ȋn cifre, atunci suma de platǎ se va considera cea scrisǎ ȋn litere. Același text de lege dispune cǎ, dacǎ suma de platǎ este scrisǎ de mai multe ori, fie ȋn litere, fie ȋn cifre, iar acestea nu sunt concordante, suma de platǎ este suma cea mai micǎ.
• Numele trasului
Trasul, cel care va face plata cambiei, poate fi o persoanǎ fizicǎ sau o persoanǎ juridicǎ, arătându-se numele sau denumirea (ori numele comercial) acestuia. Dacǎ numele trasului depǎșește spațiul alocat pe titlu, se vor ȋnscrie pe cambie primele caractere din numele și prenumele trasului. Aceastǎ situație nu atrage nulitatea cambiei.
Poate fi indicat ca tras însuși trăgătorul (potrivit art. 3 din Legea nr. 58/1934).
De asemenea, pot fi indicate mai multe persoane care sǎ facă plata, situație ȋn care aceste persoane vor răspunde in mod solidar.
Trasul indicat va face plata numai după acceptarea de către el a cambiei.
• Indicarea termenului de platǎ (scadența)
Cambia trebuie sǎ conțină indicarea scadenței sau a termenului la care se va plati cambia. Scadența trebuie sǎ fie certǎ (adică sǎ se menționeze ziua sau termenul limitǎ la care se va face plata).
Cambia nu poate sǎ conțină o mențiune cu privire la plata ȋn rate a sumei arătate ȋn cambie. Potrivit art. 36 din Legea nr.58/1934, cambia cu mențiunea privind plata ȋn rate este lovitǎ de nulitatea absolutǎ. Dacǎ ȋn cambie nu se precizează scadența, înseamnă cǎ plata ei se va face ,,la vedere " (adicǎla prezentarea ei trasului – art. 2). Neindicarea scadenței nu atrage nulitatea cambiei.
Modalități de stabilire a scadenței
O cambie poate fi trasǎ:
-la vedere (adicǎ la prezentarea trasului fie ȋn ziua emiterii fie cel mai tȃrziu ȋntr-un an de la emitere);
-la un anumit timp de la vedere;
-la un anumit timp de la data emisiunii;
-la o zi fixǎ.
• Indicarea locului plații cambiei
Cambia trebuie sǎ prevadă locul unde se va face plata cambiei indicându-se numai localitatea și nicidecum domiciliul ori sediul debitorului. Pot fi indicate mai multe locuri de platǎ la alegerea posesorului cambiei. Dacǎ ȋn cambie nu se prevede locul plǎții legea prezumǎ cǎ acesta este locul arătat lângă numele trasului, adicǎ domiciliul acestuia (art.2 alin.3).
Cambia poate sǎ conțină o clauzǎ prin care sǎ se indice ca loc de platǎ fie domiciliul unui terț, fie localitatea unde domiciliază trasul sau altǎ localitate. O astfel de cambie poartǎ denumirea de cambie domiciliatǎ.
• Numele aceluia căruia sau la ordinul căruia se va face plata.
Cambia trebuie sǎ conțină numele beneficiarului, adică a persoanei căreia sau la ordinul căreia se va face plata. Pot fi indicate mai multe persoane ȋn calitate de beneficiar, după cum poate fi beneficiar chiar trăgătorul însuși.
• Data și locul emiterii cambiei
Data emiterii cambiei înseamnă cǎ trebuie sǎ se indice ziua, luna și anul emiterii ei. Cambia este importantǎ pentru a se stabili exigibilitatea plǎții cambiei dacǎ existǎ mențiunea efectuării plǎții „la un anumit termen de la emiterea cambiei" și pentru a se verifica capacitatea juridicǎ a trăgătorului ȋn momentul emiterii ei. Locul emiterii cambiei înseamnă cǎ trebuie sǎ se indice localitatea unde a fost emisǎ cambia. Ȋn lipsa mențiunii cu privire la locul emisiunii legea prezumǎ cǎ acesta este locul indicat lângă numele trăgătorului.
• Semnătura trăgătorului
Trăgătorul este obligat sǎ semneze cambia, indicându-se numele, prenumele, respectiv denumirea (firma). Semnătura trebuie sǎ fie autografǎ („manu proprio"). Aceeași condiție trebuie a fi îndeplinitǎ și cu privire la semnăturile celorlalți debitori cambiali, respectiv, tras, girant și avalist. Semnătura trăgătorului și celelalte semnături aplicate pe cambie au caracter independent așa încât, dacǎ una din ele este valabilǎ, celelalte nu sunt afectate de aceastǎ situație.
* Investirea cambiei
Ȋn vederea executării cambiale, legea impune investirea cambiei cu formulǎ executorie. Aceasta trebuie investitǎ de judecătoria ȋn a cărei raza se găsește locul de platǎ, sau, ȋn lipsa indicației, la locul domiciliului trasului. Rolul instanței judecătorești se va limita la verificarea condițiilor formale ale cambiei și scadența cambiei, precum și dacǎ au fost efectuate actele de conservare a drepturilor cambiale.
1.3. Biletul la ordin
Biletul la ordin este un înscris prin care o persoanǎ numitǎ emitent sau subscriitor, se obligǎ sǎ plătească la scadențǎ o sumǎ de bani unei alte persoane, numitǎ beneficiar, sau la ordinul acesteia.
Ȋn cazul biletului la ordin participǎ douǎ persoane:
– emitentul, care se obligǎ sǎ facă plata;
– beneficiarul, căruia i se face plata sau la ordinul căruia se va face plata. Biletul la ordin se practicǎ ȋn relațiile comerciale internaționale unde emitentul este importatorul, iar beneficiarul este exportatorul unor mărfuri.
Elemente esențiale
Ca și cambia, biletul ordin trebuie sǎ conțină mențiunea prevăzutǎ de lege și care comportǎ aceleași explicații ca și in cazul cambiei:
– denumirea de bilet la ordin;
– promisiunea necondiționatǎ de a plǎti o sumǎ determinatǎ;
– scadența;
– locul de platǎ;
– numele beneficiarului;
– data și locul emiterii;
– semnătura emitentului.
Nerespectarea acestor condiții de formǎ atrage după sine sancțiunea nulității titlului. Potrivit art.62 alin.(2) din Legea nr. 58/1934 asupra cambiei și biletului la ordin, modificată prin Ordonanța Guvernului nr. 11/1993 (aprobată cu modificări prin Legea nr. 83/1994), și art.320 lit.e din Normele-cadru nr.6/1998 emise de Banca Națională a României, soluționarea cererii având ca obiect suspendarea executării silite a biletului la ordin aparține judecătoriei care a învestit acest titlu cu formulă executorie.
1.4. Cecul
Cecul este un înscris care conține ordinul dat de emitentul cecului numit trăgător, unei banei la care are disponibil bănesc, numit tras, de a plǎti o sumǎ de bani unui beneficiar la prezentarea titlului.
Subiectele participante sunt:
– trăgătorul sau emitentul titlului, care dispune efectuarea unei plǎți;
– trasul sau banca, care primește ordinul de a plǎti o sumǎ de bani determinatǎ;
– beneficiarul, posesorul titlului sau terța persoanǎ care încasează la scadențǎ suma indicatǎ.
Titlu se trage asupra băncii, ȋn limita fondurilor de care dispune emitentul. Cecurile se emit de titularul contului potrivit convenției încheiate cu banca: convenție expresǎ sau tacitǎ.
Elemente esențiale
Legea asupra cecului prevede următoarele elemente esențiale:
– denumirea de cec;
– mandatul (ordinul) necondiționat de a plǎti o anumitǎ sumǎ de bani;
– numele trasului;
– locul de platǎ;
– data și locul emiterii;
– semnătura trăgătorului.
Sancțiunea pentru nerespectarea acestor elemente esențiale este aceea a nulității. Deci titlul nu are valoarea unui cec ci a unei simple obligații putând fi folosit ca mijloc de probǎ.
Pluralitatea exemplarelor
De regulǎ, cecul poate fi tras numai ȋn mai multe exemplare identice, cu excepția titlurilor la purtător. Ele trebuie sǎ conțină un număr de ordine ȋn absența numerotării, fiecare exemplar constituie un cec distinct.
Formele cecului
Ȋn funcție de modurile de circulație cecurile pot fi: nominative, la ordin și la purtător.
Ȋn funcție de modul de încasare, cecurile pot fi: barate, circulare, certificate poștale, de călătorie, cec netransmisibil și cec plătibil ȋn cont.
Cecul barat
Cecul barat are pe fața titlului douǎ linii paralele. Bara poate fi generalǎ sau specialǎ și se face de posesorul sau de trăgătorul cecului.
• Cecul cu barǎ generalǎ se plătește unei bănci sau unui client al trasului și nu cuprinde nici o mențiune ȋntre cele douǎ linii sau se scrie numai ,,banca" sau un alt echivalent.
• Cecul cu barǎ specialǎ cuprinde ȋntre cele douǎ linii numele unei bǎnei. Cecul cu barare specialǎ se plătește băncii arătate ȋntre bare. Ȋn situația ȋn care banca este chiar trasul, plata se va face unui client al sǎu. Forma cecului barat are relevanțț practicǎ, ȋn sensul cǎ evitǎ folosirea și falsificarea titlurilor care au fost pierdute sau furate.
Ȋn același timp cecul barat permite și creditarea clientului fiind un instrument de platǎ scriptic.
Cecul circular
Cecul circular este un titlu de credit la ordin. El se emite de o bancǎ autorizatǎ și se plătește la vedere posesorului legitim al titlului.
Cecul certificat
Cecul certificat conține semnătura trasului pe fața titularului. Aceastǎ semnăturǎ are semnificația certificării (acoperirii) și menținerea acestei acoperiri la dispoziția posesorului cecului pȃnǎ la expirarea termenului de prescripție.
Cecul poștal
Cecul poștal se utilizează ȋn localitățile ȋn care nu existǎ sucursale ale băncilor de depozit. Cecul poștal este un serviciu bancar făcut de poștǎ alături de contul curent postal și de viramentul postai.
Cecul poștal este supus acelorași reguli de formǎ ca și cecul barat, cu singura particularitate cǎ nu poate fi transmis prin gir.
Cecul de călătorie
Cecul de călătorie este un titlu cu o valoare fixǎ emis de o bancǎ pentru a fi utilizat de o persoanǎ care afectează un voiaj ȋn străinătate. Cecul de călătorie este alcătuit din douǎ părți: talonul și cecul propriu-zis.
Cecul transmisibil
Cecul care are mențiunea ,,netransmisibil" poate fi plătit numai primitorului sau ori la cererea acestuia. Cu suma care figurează ȋn cec poate fi creditat contul curent al primitorului. Acest cec nu poate fi transmis decât unei banci ȋn numele primitorului.
Cecul plătibil ȋn cont
Caracterizarea acestei varietăți de cec constǎ ȋn faptul cǎ trăgătorul sau posesorul lui poate interzice plata, ȋn numerar, inserând transversal pe fațǎ cecului cuvintele ,,plătibil ȋn cont", „numai prin virament". Banca trasǎ efectuează numai operațiunea scripticǎ (credit ȋn cont, virament ȋn cont sau compensație). Operațiunea scripticǎ de virament echivalează cu plata.
Garantarea cecului
Plata cecului poate fi garantatǎ printr-un aval pentru întreaga sumǎ sau numai pentru o parte din ea. Obligația avalistului este la fel ca cea garantatǎ. Avalistul care plătește cecul dobândește toate drepturile rezultând din titlu, împotriva avizatorului și a celor ținuți fațǎ de persoana garantatǎ.
Plata cecului
Potrivit normelor comune ale băncilor comerciale din România privind tehnica de decontare a cecurilor din carnete cu limitǎ de sumǎ, la plata cecurilor se vor respecta următoarele reguli:
– Cecurile din carnetele cu limitǎ de sumǎ vor fi achitate, ȋn primul rând, din contul trăgătorului (plătitorului) și apoi suma respectivǎ va fi înregistratǎ ȋn contul beneficiarului.
– Beneficiarul va prezenta cecurile primite la platǎ la tras (banca plătitorului) după cum acest lucru ȋi poate face banca sa (a beneficiarului) care predǎ cecurile (băncii plătitorului) contra spezelor de remitere ȋn încasare.
– Beneficiarul prezintă cecurile cu borderou de încasare, întocmit ȋn trei exemplare: exemplarul nr. l pentru banca beneficiarului, exemplarul nr. 2 și cecul se remit băncii trasului (plătitorului), exemplarul nr. 3 se restituie beneficiarului. Banca plătitoare achitǎ cecul din contul trăgătorului (plătitorului) și creditează contul beneficiarului sau banca acestuia pe baza exemplarului nr. 2 al borderoului.
Dacǎ cecul nu are acoperire se restituie beneficiarului sau băncii sale cu mențiunea,, lipsǎ de disponibil". Banca plătitorului poate cere ca cecul sǎ-i fie predat cu mențiunea ,,achitat".
Posesorul nu poate refuza plata parțialǎ. Ȋn acest caz banca cere sǎ se facă mențiunea pe cec despre aceastǎ platǎ și sǎ i se dea chitanțǎ. Banca trebuie sǎ verifice autenticitatea semnăturilor, dacǎ aparțin trăgătorului, comparând specimenul de semnăturǎ depus de acesta la bancǎ cu semnătura de pe cec.
– Cecul este plătibil la vedere. Orice stipulație contrarǎ se considerǎ ca fiind nescrisǎ.
– Termenele de prezentare la platǎ a cecurilor emise si plătibile ȋn România sunt: 8 zile dacǎ cecul este plătibil ȋn localitatea unde a fost emis și 15 zile ȋn celelalte cazuri. Termenele curg de la emiterea cecului. Prezentarea cecului după expirarea termenului legal are ca efect pierderea dreptului de regres împotriva giranților și avalistilor acestora.
Ȋn situația ȋn care trasul nu plătește cecul prezentat ȋn termen util, posesorul titlului poate exercita dreptul de regres împotriva giranților și avaliștilor. Refuzul de platǎ trebuie constatat printr-un protest sau declarație a trasului scrisǎ și datatǎ pe cec.
Posesorul titlului își poate realiza drepturile prin acțiunea de regres sau prin executarea silitǎ dacǎ cecul a fost investit cu formula executorie.
CAPITOLUL XVII
CONTRACTE COMERCIALE SPECIALE
1.1. Contractul de cont curent
Datoritǎ importanței practice, noul Cod civil a preluat reglementarea din Codul comercial și, astfel, art. 2171 reglementeazǎ contractul de cont curent ca fiind contractul prin care pǎrțile, denumite curentiști, se obligǎ sǎ ȋnscrie ȋntr-un cont creanțele decurgȃnd din remiteri reciproce, considerȃndu-le neexigibile și indisponibile pȃnǎ la ȋnchiderea contului.
Caracterele juridice ale contractului
Contractul de cont curent prezintă următoarele caractere:
– este un contract bilateral, deoarece părțile se obligǎ sǎ se crediteze reciproc pentru prestațiile făcute;
– este un contract intuitu personae, ȋn sensul cǎ identitatea persoanei cu care se încheie contractul este determinatǎ prin consimțământul exprimat la încheierea contractului, ȋn considerarea calității acelei persoane;
– este un contract consensual, el încheindu-se prin simplul acord de voințǎ al pǎrților;
– este un contract cu titlu oneros: pentru sumele înscrise ȋn contul curent curg dobânzi;
– este un contract cu executare succesivǎ ȋn timp, prin remiteri reciproce și alternante;
– este un contract accesoriu, pentru cǎ se încheie ȋn vederea executării altui contract sau a altor contracte ȋntre aceleași părți. El poate fi conceput ca un contract autonom numai dacǎ este încheiat ȋntre douǎ bǎnci;
– fiind un contract intuitu personae, se desființează prin moartea, incapacitatea sau falimentul uneia din părți.
Închiderea contului curent
Pentru înțelegerea sensului juridic al operațiunii de încheiere a contului curent, trebuie sǎ se distingă douǎ situații:
a) când închiderea contului curent este definitivǎ, caz ȋn care aceasta coincide cu încetarea sau desființarea contractului;
b) când încheierea contului curent este periodicǎ, fie anualǎ, fie trimestrialǎ (convenționalǎ).
Ȋn ambele situații se produce compensarea maselor indivizibile de credit și debit ȋn stabilirea unui sold final, creditor ȋn favoarea unui corentist și debitor ȋn sarcina celuilalt.
Desființarea contului curent
• Contractul de cont curent este un contract intuitu personae, așa încât se desființează prin moartea, incapacitatea sau falimentul uneia dintre părți.
• Contractul se poate desființa și pe cale convenționalǎ când părțile au stabilit un termen prin convenția lor sau chiar pȃnǎ la împlinirea termenului, dacǎ convin astfel.
• Dacǎ nu s-a prevăzut un termen, contractul se desființează de drept ȋn caz de faliment datoritǎ existentei efectelor patrimoniale ale falimentului: ajungerea la scadențǎ a tuturor creanțelor; desesizarea falimentarǎ, nulitatea de drept a actelor posterioare sentinței declarative de faliment etc.
1.2. Contractul de leasing
Potrivit art.l din O.G. nr. 51/1997, republicatǎ, operațiunile de leasing sunt acele operațiuni prin care o parte, denumitǎ locator/finanțator, transmite pentru o perioadǎ determinatǎ dreptul de folosințǎ asupra unui bun al cărui proprietar este cealaltă parte, denumitǎ utilizator, la solicitarea acestuia, contra unei plǎți periodice, denumitǎ ratǎ de leasing.
Prin ratǎ de leasing, ȋn sensul art. 2 lit. d) din lege, se înțelege:
• ȋn cazul leasingul financiar, cota parte din valoarea de intrare a bunului și a dobânzii de leasing. Dobânda de leasing reprezintă rata medie a dobânzii bancare pe piața româneasca;
• ȋn cazul leasingului operațional, cota de amortizare, calculatǎ ȋn conformitate cu actele normative ȋn vigoare și un beneficiu stabilit de către părțile contractante.
La sfârșitul perioadei de leasing locatorul/finanțatorul se obligǎ sǎ respecte dreptul de opțiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile contractuale.
Ȋn ceea ce privește noțiunea de leasing financiar la care am făcut referire mai sus, aceasta reprezintă operațiunea de leasing care îndeplinește una sau mai multe din următoarele condiții:
– riscurile și beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra utilizatorului din momentul încheierii contractului de leasing;
– părțile au prevăzut expres cǎ la expirarea contractului de leasing se transferǎ utilizatorului dreptul de proprietate asupra bunului;
– utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului, iar prețul de cumpărare va reprezenta cel mult 50% din valoarea de intrare (piața) pe care aceasta o are la data la care operațiunea poate fi exprimatǎ;
– perioada de folosire a bunului ȋn sistem de leasing acoperă cel puțin 75% din durata normalǎ de utilizare a bunului, chiar dacǎ, ȋn final, dreptul de proprietate nu este transferat.
Condițiile leasingului financiar nu sunt cumulative. Leasingul operațional reprezintă operațiunea de leasing care nu îndeplinește nici una din condițiile leasingului financiar. Ȋn ce privește calitatea de finanțator, aceasta poate fi o societate de leasing, persoanǎ juridicǎ romanǎ sau străinǎ.
Societățile de leasing
Operațiunile de leasing sunt realizate de către societățile de leasing, persoane juridice romȃne care se înființează și funcționează potrivit Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicatǎ.
Societățile de leasing sunt acele societăți care au ȋn obiectul de activitate desfășurarea operațiunilor de leasing și un capital social minim, subscris și vărsat integral la înființare de 500 milioane lei.
Așa cum se cunoaște, ȋn momentul constituirii unei societăți comerciale ȋn actul constitutiv trebuie arătat obiectul sau obiectele de activitate cu precizarea obiectului principal.
Considerǎm cǎ, pentru a fi calificatǎ ca o societate de leasing, aceasta trebuie sǎ aibă ca obiect principal de activitate „operațiuni de leasing".
Contractul de leasing
Leasingul este la acest moment, pe plan internațional, unul din cele mai răspândite mijloace de realizare a finanțărilor.
Problema esențialǎ pe care o ridicǎ noțiunea de ,,contract de leasing" o reprezintă existența sau inexistența unui asemenea contract.
Se pune întrebarea: este leasingul un contract sau o operațiune formatǎ dintr-un complex de contracte? Deși se aseamănă cu contractele de închiriere, vânzare ȋn rate, cȃt și de locație viagerǎ, leasingul ca naturǎ juridicǎ este o modalitate contractualǎ de finanțare la termen. Leasingul era, pȃnǎ nu demult, un contract întâlnit mai cu seamǎ ȋn legislația comercialǎ internaționalǎ, fiind impus ȋnsǎ de noile realități economice pe plan național, ca un adevărat contract complex având următoarele caracteristici:
– un contract de vânzare-cumpărare, prin care se achiziționează bunul solicitat de utilizator;
– un contract de mandat, prin care sunt stabilite elementele vânzării și, ȋn același timp, se realizează operațiunile tehnice, dar și formalitățile administrative necesare;
– un contract de locație, a cărui durata cȃt și ratele sunt determinate din cota parte din valoarea de intrare a bunului și a dobânzii de leasing ȋn cazul leasingului financiar și din cota de amortizare calculatǎ ȋn conformitate cu actele normative ȋn vigoare și un beneficiu stabilit de către părțile contractante ȋn cazul leasingului operațional;
– o promisiune unilateralǎ de vânzare ȋn favoarea cumpărătorului utilizator.
Se poate concluziona astfel, cǎ leasingul este un contract propriu de finanțare, fiind o fuziune de tehnici juridice. Ca urmare, finanțatorul nu poate fi confundat cu un simplu locator așa cum se desprindea din redactarea inițialǎ a O.G. nr. 51/1997. Analizând trăsăturile juridice ale contractului de leasing, constatǎm cǎ acesta este un act bilateral, numit, cu titlu oneros, având conținut patrimonial, cu executare succesivǎ, intuitu personae și consensual.
Părțile contractului
Potrivit art. 31 lit. a) din Legea nr. 99/1999 de modificare și de completare a O.G. nr. 51/1997, un element esențial al contractului de leasing ȋl constituie părțile ȋn contract, și anume locatorul-finanțatorul și utilizatorul. Iatǎ deci cǎ, spre deosebire de complexa operație de leasing bazatǎ pe o operație trilateralǎ (furnizor-finanțator, utilizator) contractul ȋn sine se încheie ȋntre douǎ părți.
Drepturile și obligațiile finanțatorului
Finanțatorul se bucurǎ de următoarele drepturi stipulate ȋn art. 13 al O.G. nr. 51/1997, republicatǎ:
– dacǎ utilizatorul se aflǎ ȋn reorganizare judiciarǎ și/sau faliment, ȋn conformitate cu dispozițiile Legii nr. 64/1995, cu modificările ulterioare drepturilor reale ale finanțatorului asupra bunului utilizat ȋn baza unui contract de leasing sunt opozabile judecătorului sindic;
– dacǎ ȋnsǎ utilizatorul se aflǎ ȋn dizolvare și/sau lichidare, dispozițiile alineatului precedent se aplicǎ și lichidatorului numit potrivit Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicatǎ.
Potrivit art. 9 finanțatorul are următoarele obligații:
– sǎ respecte dreptul utilizatorului de a alege furnizorul potrivit necesitaților;
– sǎ încheie un contract de vânzare-cumpărare cu furnizorul desemnat de utilizator, ȋn condițiile expres formulate de către acesta;
– sǎ încheie contract de leasing cu utilizatorul și sǎ transmită acestuia, ȋn temeiul contractului de leasing, toate drepturile derivând din contractul de vânzare-cumpărare, cu excepția dreptului de dispoziție;
– sǎ respecte dreptul de opțiune al utilizatorului, care constǎ ȋn posibilitatea de a opta pentru prelungirea contractului sau achiziționarea ori restituirea bunului;
– sǎ ȋi garanteze utilizatorului folosința liniștitǎ a bunului, ȋn condițiile ȋn care acesta a respectat toate clauzele contractuale;
– sǎ asigure, printr-o societate de asigurare, bunurile oferite ȋn leasing.
Drepturile și obligațiile beneficiarului
Ȋntr-un contract de leasing utilizatorul are următoarele drepturi:
– ȋn cazul reclamațiilor privind livrarea, calitatea, asistența tehnicǎ, service-ul necesar ȋn perioada de garanție și postgaranție utilizatorul are drept de acțiune asupra furnizorului;
– dreptul de a exercita acțiunile posesorii fațǎ de terți.
Obligațiile utilizatorului sunt reglementate prin art. 10 și constau in următoarele:
– sǎ recepționeze și sǎ primească bunul la termenul stipulat ȋn contractul de leasing;
– sǎ exploateze bunul conform instrucțiunilor elaborate de către furnizor și sǎ asigure instruirea personalului desemnat sǎ ȋl exploateze;
– sǎ nu greveze de sarcini bunul care face obiectul contractului de leasing fără acordul finanțatorului;
– sǎ respecte termenele de platǎ și cuantumul ratelor de leasing;
– sǎ suporte cheltuielile de întreținere și alte cheltuieli ce derivǎ din contractul de leasing;
– sǎ își asume totalitatea obligațiilor care decurg din folosirea directǎ sau prin prepușii săi (inclusiv riscul pierderii, distrugerii sau avarierii), precum și din cazuri fortuite a bunului pe întreaga perioadǎ contractualǎ ȋn paralel cu plata ratelor de leasing pȃnǎ la atingerea valorii contractului de leasing;
– sǎ nu împiedice finanțatorul ȋn verificarea stării modului de exploatare a bunului obiect al contractului de leasing;
– sǎ informeze finanțatorul, ȋn timp util, cu privire la orice tulburare venitǎ din partea unui terț, referitor la dreptul acestuia de proprietate;
– sǎ nu modifice obiectul contractului fără acordul prealabil al finanțatorului;
– sǎ restituie bunul respectând prevederile contractuale.
1.3. Contractul de comision
Pȃnǎ la adoptarea actualului Cod civil, reglementarea contractului de commision era cuprinsǎ ȋn art. 405-412 din Codul commercial. Ȋn prezent, contractual de commision este definit ȋn art. 2043 noul Cod civil ca fiind “mandatul care are ca obiect achiziționarea sau vȃnzarea de bunuri ori prestarea de servicii pe seama comitentului și ȋn numele comisionarului, care acționeazǎ cu titlu professional, ȋn schimbul unei remunerații numite commision”.
Contractul de comision se aseamănă cu contractul de mandat, deosebirea constând ȋn faptul cǎ actele juridice încheiate de comisionar sunt ȋn nume propriu, dar pe seama comitentului. Comisionul este una dintre operațiile juridice cele mai frecvente ȋn practica comercialǎ. Adeseori el se înfățișează ca negoții specializate, prin conexiunea normelor proprii cu cele ale activităților pe care le înlesnește. Astfel, existǎ elemente ale comisionului ȋn materie de consignație, de expediție, ȋn operațiuni de bursǎ etc.
Noul Cod civil instituie cerința potrivit cǎreia comisionarul acționeazǎ cu titlu professional, ceea ce ȋnseamnǎ cǎ activitatea acestuia este organizatǎ sub forma unei ȋntreprinderi ȋn ȋnțelesul Codului civil, iar comisionarul este un profesionist ȋn semnificația juridicǎ actualǎ a acestei noțiuni.
Ca operație de sine stătătoare, contractul de comision se caracterizează prin faptul cǎ intermediarul (comisionarul) are douǎ categorii de obligații:
• obligații care izvorăsc din relațiile cu terții;
• obligații fațǎ de comitent.
Contractul de comision prezintă următoarele caractere juridice: este un contract bilateral cu titlu oneros, el neputând fi revocat pe cale unilateralǎ. Comisionarul este plătit pentru serviciile făcute comitentului cu o sumǎ de bani, numitǎ comision, care se stabilește sub forma unei sume fixe, fie procentual, calculat la cifra de afaceri pe care o realizează comisionarul ȋn raporturile cu terțele persoane (comisionarul beneficiază, ca și mandatarul, de privilegiul special și de dreptul de retenție asupra bunurilor comitentului pȃnǎ la încasarea banilor ce i se cuvin).
Efectele contractului de comision
Ȋntre părțile contractului de comision se nasc obligațiile, guvernate de regulile mandatului. Comisionarul se obligǎ direct și personal fațǎ de terți.
Acest tip de contract creează douǎ tipuri de raporturi juridice.
Obligațiile comisionarului
Ȋntrucȃt, contractul de comision se grefeazǎ pe raporturile juridice specific ale mandatului, ȋnseamnǎ cǎ efectele contractului de comision sunt efecte asemǎnǎtoare contractului de mandat.
– comisionarul este obligat sǎ respecte dispozițiile date de comitent ȋn limita puterilor conferite;
– comisionarul nu poate face operațiuni de vânzare pe credit pe socoteala comitentului;
– momentul transmiterii dreptului de proprietate asupra mărfurilor și obiectelor interesate ȋn acest transfer;
– comisionarul este obligat sǎ dea socotealǎ comitentului asupra îndeplinirii mandatului primit;
– comisionarul este ținut sǎ își îndeplinească obligațiile cu bunǎ-credințǎ și diligența unui profesionist.
Comisionarul trebuie sa depună o diligențǎ sporitǎ, cerutǎ unui profesionist, acționând cu bunǎ-credințǎ.
Obligațiile comitentului
– comitentul are obligația sǎ plătească comisionul cuvenit comisionarului. Aceasta obligație curge din momentul ȋn care comisionarul a încheiat acte juridice cu terți, chiar dacǎ nu au fost executate încă obligațiile rezultate din actele juridice încheiate. Ȋn acest sens, considerǎm, comisionarul care și-a îndeplinit obligația asumată prin contractul de comision, și anume aceea de a prospecta piața în vederea găsirii unui cumpărător pentru lucrul supus vânzării, este îndreptățit la primirea remunerației cuvenite pentru operațiunea efectuatǎ, chiar dacă, ulterior încheierii precontractului de vânzare-cumpărare, cumpărătorul s-a răzgândit și nu a mai încheiat contractul.
– comitentul este obligat sǎ restituie cheltuielile făcute de comisionar cu îndeplinirea însărcinării primite. Ȋn cazul ȋn care comisionarul a efectuat anumite cheltuieli pentru ducerea la îndeplinire a mandatului, comitentul trebuie sǎ restituie cheltuielile care trebuiesc a fi dovedite și reținute ȋn registrele comerciale separat pentru fiecare operațiune comercialǎ.
Încetarea contractului de comision
Efectele contractului de comision încetează ȋn următoarele cazuri:
– revocarea împuternicirii de către comitent (art. 2051 noul Cod civil);
– renunțarea la împuternicirea primitǎ de către comisionar;
– moartea comitentului ori comisionarului;
– interdicția comisionarului ori comitentului;
– insolvabilitatea ori falimentul pǎrților.
Ȋn aplicarea acestor cazuri de încetare a contractului de comision trebuie sǎ se ținǎ seama de necesitatea asigurării securității raporturilor comerciale.
1.4. Contractul de consignație
Contractul de consignație este o varietate a contractului de comision, cuprinzând ȋnsǎ și elemente ale altor tipuri de contracte, de exemplu: ale vânzării de mărfuri, ale depozitului. Pentru serviciul sǎu, consignatarul are dreptul la o remunerație sau numai la supraprețul obținut din vânzare. Vinderea bunurilor se face întotdeauna pe un preț anticipat stabilit de consignant. Consignatarul este obligat sǎ remită consignatului suma de bani obținută ca preț al vânzării sau sǎ restituie bunul ȋn naturǎ ȋn cazul ȋn care nu este vândut.
Potrivit prevederilor noului Cod civil, art. 2054, contractual de consignație este o varietate a contractului de comision care are ca obiect vȃnzarea unor bunuri mobile pe care consignantul le-a predate consignatarului ȋn acest scop.
Caracterele juridice ale contractului de consignație
Contractul de consignație are următoarele caractere juridice:
– este un contract bilateral (sinalagmatic), el dând naștere la obligațiile ȋn sarcina ambelor părți;
– este un contract cu titlu oneros, părțile contractante urmărind un interes patrimonial. Remiterea către consignatar a bunurilor mobile pentru a fi vândute terților nu este o condiție a încheierii contractului, ci un efect al acestuia;
– este un contract consensual, deoarece el ia naștere prin simplul acord de voințǎ al pǎrților. Contractul de consignație se încheie ȋn formǎ scrisǎ, existența acestuia, precum și orice convenție privitoare la modificarea, transformarea sau desființarea lui, se pot dovedi numai ȋn scris.
Efectele contractului de consignație
Contractul de consignație dǎ naștere la anumite obligații ȋntre părțile contractante. Prin încheierea actelor de vânzare-cumpărare se nasc și anumite obligații ȋntre consignatar și terți.
Obligațiile consignantului
Din contractul încheiat rezultǎ anumite obligații pentru consignant:
– consignantul are obligația sǎ predea consignatarului bunurile mobile care urmează sǎ fie vândute;
– consignantul are obligația sǎ restituie cheltuielile făcute de consignatar cu ocazia îndeplinirii însărcinării primite;
– consignantul este obligat la plata unei remunerații.
Obligațiile consignatarului
– consignatarul este obligat sǎ ia mǎsurile necesare pentru păstrarea și conservarea bunurilor primite;
– consignatarul este obligat sǎ asigure bunurile ce i-au fost încredințate la o societate acceptatǎ de consignant;
– consignatarul are obligația sǎ execute mandatul dat de consignant;
– consignatarul este obligat sǎ dea socotealǎ asupra îndeplinirii mandatului sǎu.
Consecințele nerespectării obligațiilor
Nerespectarea obligațiilor atrage după sine și răspunderea civilǎ și rǎspunderea penalǎ.
• Răspunderea civilǎ – pentru nerespectarea obligațiilor se angajează răspunderea civilǎ contractualǎ a pǎrții ȋn culpǎ ȋn condițiile stabilite pentru contractul de mandat.
• Răspunderea penalǎ – poate fi angajatǎ dacǎ consignatarul săvârșește următoarele fapte :
– își însușește bunurile încredințate ȋn consignație sau le va înstrăina ȋn alt mod sau ȋn alte condițiuni decât cele prevăzute ȋn contract sau nu le va restitui consignantului la cerere;
– nu va remite consignantului sumele de bani, cambiile sau valorile încasate sau primite de el, drept preț al bunurilor vândute;
– la cererea consignantului nu va face de îndată notificările prevăzute ȋn legislație;
– cu rea-credințǎ, nu va face consignantului înștiințările prevăzute de legislație;
– cu bunǎ științǎ, va face consignantului înștiințări neexacte privitoare la situația vânzărilor și încasărilor făcute de ele;
– nu va notifica consignantului orice urmărire îndreptatǎ asupra bunurilor încredințate lui ȋn consignație sau asupra valorilor rezultate din vânzarea lor, de îndată ce va fi avut la cunoștințǎ de acele urmăriri;
– va înlătura, va distruge, va deteriora sau va face sǎ se înlăture, distrugă sau deterioreze ambalajele, etichetele, mărcile sau orice alte semne exterioare aplicate de consignant asupra mărfurilor încredințate lui ȋn consignație;
– va depozita sau muta mărfurile încredințate lui ȋn consignație;
– nu va pune la dispoziția consignantului, la cererea acestuia, registrele speciale de consignație, ȋn cazul când contractul prevede ținerea unor asemenea registre.
Ȋn cazul ȋn care delictele prevăzute mai sus sunt săvârșite de o persoanǎ juridicǎ, pedepsele se vor aplica reprezentanților legali și presupușilor vinovați. Suplimentar, persoana juridicǎ va fi sancționată și cu o amendǎ civilǎ, ȋn condițiile legii.
Încetarea contractului de consignație
Contractul de consignație încetează prin:
– revocarea de către consignant a împuternicirii;
– renunțarea la mandat;
– insolvabilitatea ori falimentul pǎrților.
Consignantul poate sǎ revoce contractul ȋn orice moment, chiar dacǎ a fost încheiat pe o perioadǎ determinatǎ, ȋn cazul ȋn care nu existǎ nici o stipulație contrarǎ.
1.5. Contractul de depozit
Depozitul comercial este un contract prin care o persoanǎ, numitǎ deponent, încredințează unei alte persoane, numitǎ depozitar, o marfǎ cu obligația acestuia sǎ o păstreze, sǎ o conserve și sǎ o restituie la cerere ȋn schimbul unei sume de bani, numitǎ taxǎ de deposit potrivit art. 2103 noul Cod civil.
Caracterele juridice ale contractului de depozit
Contractul de depozit comercial are următoarele caractere juridice:
– este un contract real, deoarece el se considerǎ perfectat ȋn momentul remiterii materiale a mărfii date ȋn depozit;
– este cu titlu oneros, depozitarul fiind plătit pentru serviciile sale, prin taxa de depozit, calculatǎ ȋn raport cu cantitatea de marfǎ depozitatǎ care ocupa un anumit spațiu și de durata depozitului.
– este un contract sinalagmatic, el dând naștere la obligații ȋn sarcina ambelor părți. Prin încheierea acestui contract nu se transmite dreptul de proprietate.
Depozitul comercial este, de regula, voluntar, deponentul având posibilitatea sǎ aleagă pe depozitar.
Felurile contractului de depozit
Dacǎ depozitarul este o întreprindere specializatǎ ȋn primirea mărfurilor (ȋn magazii generale, antrepozite, docuri) expres autorizate și practicând tarife oficiale, deponentul primește ȋn schimbul mărfii depuse trei înscrisuri: un certificat de depozit (recipisa), talonul și buletinul de (wa (warantul). Toate înscrisurile au același conținut, cuprinzând obligatoriu următoarele mențiuni:
– denumirea și sediul depozitarului;
– numărul curent din registrul ȋn care au fost ȋnscrise mărfurile depozitate;
– data emiterii documentelor;
– numele și sediul deponentului;
– natura, cantitatea și valoarea mărfii depozitate;
– plata taxelor de import și, după caz, polița de asigurare;
– durata depozitului.
Certificatul de depozit (recipisa) și buletinul de gaj (warantul) sunt titluri de credit care ȋncorporează marfa datǎ ȋn depozit și care se remite deponentului. Ele pot fi titluri de credit la ordin sau la purtător, negociabile împreunǎ și separat.
Efectele contractului de depozit
Obligațiile depozitarului
– depozitarul este obligat sǎ păstreze marfa ca un bun proprietar;
– depozitarul este obligat sǎ restituie marfa la cererea deponentului.
Obligațiile deponentului
– deponentul este obligat sǎ remită depozitarului marfa ambalatǎ, etichetatǎ ȋn funcție de natura acesteia;
– deponentul este obligat sǎ achite depozitarului eventualele cheltuieli pentru păstrarea, conservarea mărfii sau când a suferit pagube pricinuite de marfa depozitatǎ.
– deponentul este obligat sǎ achite taxa de depozit datoratǎ conform contractului.
Încetarea contractului de depozit
Efectele contractului de depozit comercial încetează ȋn următoarele cazuri:
– îndeplinirea ȋn avans a obligațiilor contractuale;
– rezilierea unilateralǎ a contractului;
– moartea;
– interdicția;
– insolvabilitatea ori falimentul pǎrților.
1.6. Contractul de report
Contractul de report este un act juridic complex care cuprinde: o dublǎ vânzare; o vânzare ce se executǎ imediat, iar cea de-a doua este o vânzare cu termen și la un preț determinat.
Ȋn prezent, contractul de report constituie obiect de reglementare ȋn noul Cod civil. Modificǎri substanțiale nu au fost aduse fațǎ de reglementarea din Codul commercial. Potrivit art. 1772 noul Cod civil, contractul de report este acela prin care reportatorul cumpǎrǎ de la reportat cu plata imediatǎ titluri de credit și valori mobiliare circulȃnd ȋn comerț și se obligǎ, ȋn același, timp, sǎ revȃndǎ reportatului titluri sau valori mobiliare de aceeași specie, la o anumitǎ scadențǎ, ȋn schimbul unei sume determinate.
Ȋn temeiul acestui contract, persoana deținătoare de titluri, denumit reportat, dǎ ȋn raport titlurile unei persoane, denumitǎ reportator, ȋn schimbul unui preț plătibil imediat. La un anumit termen reportatorul revinde reportatului titluri de credit de aceeași specie primind un preț determinat.
Reportatorul primește de la reportat o remunerație datǎ care poartǎ denumirea de report.
Condițiile reportului
Pentru a se încheia un contract de report trebuie sǎ îndeplinească următoarele condiții:
– sǎ existe un acord de voințǎ ȋntre reportat și reportator;
– acordul de voințǎ privind vânzarea și revânzarea sǎ fie simultanǎ;
– vânzarea și revânzarea sǎ aibă ca obiect titluri de credit.
Efectele contractului de report
Aceste efecte privesc transferul dreptului de proprietate asupra titlurilor de credit și fructele civile ale acestora. Contractul de report este un contract translativ de proprietate; dreptul asupra obiectului contractului de report se transferǎ de la vânzător la cumpărător, în esențǎ, ȋn privința transferului sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun. În cursul duratei contractului, titlurile de credit pot produce anumite fructe civile (dividende, dobânzi etc.). Aceste fructe se cuvin reportatorului care culege fructele.
Părțile pot stabili ca fructele produse de titlurile de credit sa revină reportatului.
Încetarea contractului de report
Contractul încetează, ca urmare a procedurii efectelor sale, la termenul stabilit de părți. Potrivit legii, la împlinirea termenului părțile pot sǎ prelungească contractul cu obligația de a păstra condițiile inițiale. Ȋn cazul reînnoirii contractului ȋntre părți se lichidează diferențele și rămân la reportator titlurile ȋn vederea unei noi lichidări la o nouǎ scadențǎ. Contractul de report poate fi prorogat, reînnoit sau supus deportului. Prorogarea este o operațiune juridicǎ prin care se amâna scadența revȃnzǎrii pe unul sau mai multe termene.
Reînnoirea intervine la expirarea reportului și are ca obiectiv titluri care diferă prin conținut sau specia lor, presupunând o predare efectivǎ a titlurilor. Deportul este o operațiune inversǎ reportului și intervine pentru satisfacerea nevoilor pe termen, de titluri, de credit ale unei persoane. Operația juridicǎ privind deportul intervine pentru satisfacerea nevoilor unei terțe persoane de a realiza un anumit stoc de acțiuni ȋn vederea exercitării dreptului de opțiune la o nouǎ emisiune, ori pentru a obține majoritatea de voturi ȋn adunarea generalǎ a acționarilor.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Institutii de Drept Civil (ID: 128273)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.