Infractiunile DE Gestiune Frauduloasa Si Delapidare
INTRODUCERE
Ocrotirea relațiilor patrimoniale, apărarea proprietății publice și private împotriva faptelor de sustragere și fraudă, a constituit și constituie o preocupare permanentă a oricărei societăți organizate. Această ocrotire a patrimoniului, a proprietății în general, indiferent de forma ei, reprezintă o constantă a dreptului românesc.
Astfel, Constituția României din 1991 (revizuită prin Legea din 18 septembrie 2003), referindu-se la proprietate, arată în art. 136 alin. 1, că aceasta este publică sau privată, fiind garantată și ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular (art. 136 alin. 2 și art. 44 alin. 3).
Noțiunea de „patrimoniu" are o sferă mai largă decât noțiunea de „proprietate", care include nu numai proprietatea, ci totalitatea drepturilor și obligațiilor care au valoare economică.
Luat în considerare în această accepțiune, patrimoniul este ocrotit, în primul rând, printr-un întreg ansamblu de mijloace juridice extrapenale, civile, administrative, financiare etc.
Împotriva faptelor care prezintă un grad mai ridicat de pericol social, patrimoniul este ocrotit prin intermediul normelor de drept penal. Ca și în cazul altor valori sociale de mare însemnătate (siguranța națională, persoana, autoritatea de stat etc.) această ocrotire se realizează prin incriminarea faptelor care îi aduc atingere.
Infracțiunea de gestiune frauduloasă este reglementată în noul Cod penal într-o variantă tip și două variante agravate.
Reglementarea infracțiunii în varianta tip presupune aproape aceleași condiții de incriminare ca și în Codul penal din 1969, diferențe existând în privința regimului sancționator. O altă diferența constă în faptul că noua reglementare a infracțiunii nu mai prevede expres, cum era precizat anterior, ca fapta să fie comisă cu rea-credință.
Infracțiunea de delapidare este incriminată în art. 295 C.pen. și constă în însușirea, folosirea sau traficarea de către un funcționar public, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau administrează [alin. (1)].
Varianta agravată, potrivit art. 309 C.pen., constă în situația când s-au produs consecințe deosebit de grave.
Caracterul periculos al delapidării este dat, pe de o parte, de conduita persoanei care săvârșește o astfel de faptă prin nesocotirea obligației de fidelitate și probitate care incumbă oricărui gestionar sau administrator în sfera patrimoniului unei persoane juridice, iar pe de altă parte, de urmările dăunătoare pentru patrimoniul unei persoane juridice.
Datorită calității făptuitorului, infracțiunea poate fi mai ușor săvârșită și mai greu descoperită, ceea ce îi mărește gradul de pericol social.
CAPITOLUL I
NOȚIUNI GENERALE CU PRIVIRE LA INFRACȚIUNILE DE GESTIUNE FRAUDULOASĂ ȘI DELAPIDARE
1.1Evoluția reglementărilor privind protecția penală a patrimoniului
Încă din cele mai vechi timpuri sistemul de norme ce guvernau societatea au incriminat și sancționat fapte săvârșite contra patrimoniului.
În Comuna primitivă când "societatea" era formată dintr-un grup restrâns de oameni ce trăiau într-un teritoriu redus fiind conduși de un șef, acesta pe lângă atribuțiile religioase și militare avea și atribuții de judecător.De precizat că numărul faptelor ce erau pedepsite era redus, dintre cele îndreptate contra patrimoniului fiind cunoscute doar furtul, jaful.
Ulterior în perioada feudală,legislația penală se extinde și cuprinde în sfera sa toate faptele prin care se puteau aduce vătămări patrimoniului.
Dacă pentru unele fapte se aplicau pedepse fizice ușoare pentru altele se poate constata o cruzime nemaiîntalnita în perioada actuală.
Pentru o serie de furturi mărunte se aplicau pedepse cu biciuirea dar pentru fapte grave se putea ajunge până la pedeapsa cu moartea ori tăierea unui braț. Numărul faptelor antisociale îndreptate împotriva patrimoniului s-au mărit,apărând pe lângă furt,tâlhărie,jaf și alte forme de atingere a patrimoniului ca înșelăciunea,abuzul de încredere,gestiunea frauduloasă dar într-o formă incipientă deoarece erau considerate delicte civile.Erau drastic pedepsite faptele de furt și tâlhărie.
În perioada feudală, s-a extins represiunea penală față de toate faptele prin care se leza patrimoniul. Furturile fără prea mare semnificație (cele mărunte) erau pedepsite cu biciuirea, însă, la al treilea furt se aplica pedeapsa cu moartea. Pentru furturile grave și la primul furt se aplica pedeapsa cu moartea.
Din cele mai vechi timpuri, prin legile penale au fost incriminate și sancționate faptele comise împotriva patrimoniului.
În vechiul drept românesc, existau reglementări referitoare la infracțiunile contra patrimoniului. Pravilele lui Vasile Lupu și Matei Basarab, codicele penale ale lui Alexandru Sturza în Moldova și a lui Barbu Știrbei în Muntenia, conțineau prevederi referitoare la infracțiunile de furt,tâlhărie, etc.
Codul penal român din 1864 cuprindea în capitolul referitor la "Crime și delicte contra proprietarilor" numeroase incriminări referitoare la apărarea patrimoniului.
Codul penal român din 1936 cuprindea, în Cartea II, Titlul XIV, infracțiuni contra patrimoniului, sistematizate în 5 capitole astfel:
capitolul I – Furtul;
capitolul II – Tâlhăria și pirateria;
capitolul III – Delicte contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii;
capitolul IV – Strămutarea de hotar, desființarea semnelor de hotar, stricăciuni și alte tulburări aduse proprietății;
capitolul V – Jocul de noroc, loteria și specula contra economiei publice.
Pe lângă infracțiunile prevăzute de Codurile penale de la 1864 cât și de la 1936, au existat și anumite infracțiuni prevăzute în Codul Justiției Militare, în Codul Comercial, în Codul Silvic și în Codul Marinei Comerciale.
În perioada ce a urmat după anul 1944, în conformitate cu ideologia vremii și cu modelul de a concepe existența proprietății, a fost adoptat Decretul numărul 192/1950, implicit aceea de "avut obștesc". Prin acest decret, a fost introdus în Codul penal din 1936, Titlul XIV, cu un nou capitol intitulat "Unele infracțiuni contra avutului obștesc", căruia, ulterior, i s-au produs modificări în privința agravării pedepselor.
Acest act normativ a marcat momentul în care pentru prima oară apare o ocrotire discriminatorie a patrimoniului după cum acesta era considerat "particular" sau "obștesc".
Autorii Codului Penal de la 1968, n-au făcut și nici nu puteau să facă altfel, decât să consacre mai departe această concepție de ocrotire diferențiată a patrimoniului.
Așa se explică ca în Titlul III al acestui Cod penal, au fost prevă-zute infracțiuni contra avutului particular, iar în Titlul IV, infracțiunile contra avutului obștesc.
Cadrul juridic cuprins în Constituția României din 1991 a deter-minat noi reglementări penale în materia infracțiunilor contra patrimo-niului. În Constituție sunt cuprinse norme cu caracter de principii funda-mentale referitoare la proprietate.
Astfel, sunt stabilite formele de proprietate și anume : publică și privată. De asemenea, sunt arătați cei cărora le aparțin bunurile ce fac parte din fiecare formă de proprietate.
Plecând de la necesitatea punerii de acord a legii penale cu normele constituționale ,Parlamentul României a adoptat Legea 140/1996 de modificare și completare a Codului penal prin care se prevede o reglementare nouă în materia infracțiunilor contra patrimoniului.
1.2Noțiunea de patrimoniu, obiect al ocrotirii penale
Patrimoniul este conceput ca un ansamblu de drepturi și obligații evaluabile în bani, aparținând unei persoane fizice sau juridice. În sens economic, patrimoniul desemnează totalitatea bunurilor care alcătuiesc averea unei persoane.
Plecând de la ideea că patrimoniul este o sumă de valori,iar nu o mulțime de lucruri materiale,corporale,unii autori au definit patrimoniul ca fiind "ansamblul drepturilor și obligațiilor unei persoane care au sau reprezintă o valoare pecuniară sau economică, adică se pot evalua în bani".
Într-o altă lucrarepatrimoniul este definit ca fiind "totalitatea drepturilor și obligațiilor care au valoare economică aparținând unei persoane." Din cuprinsul patrimoniului fac parte: bunurile corporale, incorporale, bunurile consumptibile ori fungibile, mobile sau imobile, principale sau accesorii, etc.,adică tot ceea ce reprezintă puteri, facultăți, aptitudini ale subiectului din punct de vedere al valorii lor economice și a raporturilor care se nasc din exercițiu acestor puteri, facultăți, aptitudini.
Dacă sub aspectul dreptului civil, patrimoniul este definit în sensurile sus-menționate, în dreptul penal noțiunea de "patrimoniu" are un inteles mai restrâns și se referă la bunuri nu ca universalitate, ci în individualitatea lor susceptibilă de a fi distruse, gestionate fraudulos, etc. Ca și în cazul altor valori sociale de mare însemnătate, patrimoniul este ocrotit prin incriminarea faptelor care îi aduc atingere. Aceste fapte constituie infracțiuni și sunt prevăzute în Titlul III al Codului penal.
Sub denumirea generică de "Infracțiuni contra patrimoniului" dată Titlului III, se află două categorii de bunuri susceptibile a fi ocrotite prin incriminarea faptelor contra patrimoniului,în raport cu forme diferite de proprietate.
Constituția României, prin articolul 135 alineat 1, împarte proprietatea în două categorii: publică și privată. În același articol, alineatul 4, sunt enumerate bunurile care nu pot exista decât în proprietatea publică: bogățiile de orice natură ale subsolului; căile de comunicație; spațiul aerian; apele cu potențial energetic; plajele; marea teritorială; resursele naturale ale zonei economice și ale platoului continental, precum și alte bunuri stabilite prin lege. De pildă, în articolul 4 din Legea numărul 18/1991, se arată că terenurile pot face obiectul dreptului de proprietate privată sau al dreptului de proprietate publică.
De subliniat este faptul că odată cu adoptarea Legii numărul 213/1998 privind proprietatea publică și regimul juridic al acesteia-urmată de Legea 219/1998 privind regimul concesionarilor, iar ulterior și de Ordonanța de urgență a Guvernului numărul 63/1998 privind energia electrică si termică, se poate afirma că a fost întregit cadrul legislativ privind dreptul de proprietate publică.
Potrivit articolului 1 din Legea 213/1998, "dreptul de proprietate publică aparține statului sau unităților administrativ-teritoriale asupra bunurilor care, potrivit legii sau prin natura lor, sunt de uz sau interes politc".
Pe baza acestor prevederi legale, în literatura de specialitate,dreptul de proprietate publică a fost definit ca fiind "dreptul de proprietate al statului sau al unităților administrativ-teritoriale – comune, orașe și județe asupra bunurilor care, potrivit legii sau prin natura ori destinația lor, sunt de uz sau interes public".
Nici Constituția, nici Legea numărul 213/1998 și nici un alt act normativ nu definesc proprietatea privată. În atare situație, avându-se în vedere definiția generală a proprietății cuprinsă în articolul 408 Cod civil și în opoziție cu definiția legală a proprietății publice, formulată în articolul 1 din Legea numărul 213/1998, în aceeași lucrare de specialitate, dreptul de proprietate privată a fost definit ca fiind "dreptul de proprietate ce aparține persoanelor fizice și persoanelor juridice, inclusiv statului și unităților administrativ-teritoriale-comune, orașe, județe, asupra bunurilor care, prin natura sau destinația lor, sunt de uz sau interes privat".
Spre deosebire de bunurile proprietate publică pe care le putem identifica cu usurință și în mod direct pe baza normelor constituționale și a legilor speciale, bunurile proprietate privată se identifică pe o cale indirectă, având acest caracter toate celelalte bunuri necuprinse în sfera proprietății publice.
CAPITOLUL II
ANALIZA INFRACȚIUNII DE GESTIUNE FRAUDULOSĂ
2.1 Obiectul și subiecții infracțiunii de gestiune frauduloasă
Potrivit art. 242 C.pen., gestiunea frauduloasă – varianta tip – constă în pricinuirea de pagube unei persoane, cu ocazia administrării sau conservării bunurilor acesteia, de către cel care are ori trebuie să aibă grija administrării sau conservării acelor bunuri.
Prima variantă agravată presupune săvârșirea gestiunii frauduloase de către administratorul judiciar, de lichidatorul averii debitorului sau de un reprezentant sau prepus al acestora.
A doua variantă agravată constă în săvârșirea faptelor prevăzute la alin. (1) și (2) in scopul de a dobândi un folos patrimonial.
Prin incriminarea gestiunii frauduloase legiuitorul a urmărit să realizeze o ocrotire mai eficientă a bunurilor pe care o persoană fizică sau juridică le încredințează alteia în scopul administrării ori conservării lor, prin obligarea celui însărcinat cu administrarea sau conservarea acestora, la o comportare corectă în acțiunile pe care le întreprinde, pentru a nu produce pagube proprietarului acelor bunuri.
Specifică infracțiunii de gestiune frauduloasă este existența unui raport juridic în baza căruia făptuitorul nu numai că deține bunul, dar are și obligații de administrare sau conservare.
În concepția actualului Cod penal, gestiunea frauduloasă este o infracțiune independentă, spre deosebire de sistemul altor legislații în care infracțiunea de gestiune frauduloasă este o formă a abuzului de încredere1.
Infracțiunea de gestiune frauduloasă este reglementată în noul Cod penal într-o variantă tip și două variante agravate.
Reglementarea infracțiunii în varianta tip presupune aproape aceleași condiții de incriminare ca și în Codul penal din 1969, diferențe existând în privința regimului sancționator. Astfel, noul Cod penal aduce o scădere a maximului special al pedepsei închisorii de la 5 ani la 3 ani și, în plus, prevede, alternativ, posibilitatea sancționării faptei cu amendă. O altă diferența constă în faptul că noua reglementare a infracțiunii nu mai prevede expres, cum era precizat anterior, ca fapta să fie comisă cu rea-credință. Existența relei-credințe era necesară pentru a sublinia incriminarea faptei numai în situația în care aceasta era comisă cu intenție, potrivit noului Cod penal, nu mai era necesară prevederea expresă a acestui element, deoarece fapta comisă din culpă constituie infracțiune numai în cazul în care legea o prevede în mod expres. Un element de continuitate îl reprezintă menținerea săvârșirii infracțiunii de un subiect activ calificat, prin calitatea de persoană care are sau ar trebui să aibă grija administrării sau conservării unor bunuri.
Prima variantă agravată, reglementată de art. 242 alin. (2) NCP, presupune un subiect activ calificat, fapta putând fi săvârșită numai de administratorul judiciar, de lichidatorul averii debitorului ori de un reprezentant sau prepus a! acestora. Această modalitate a infracțiunii era reglementată și anterior intrării în vigoare a noului Cod penal, prin dispozițiile art. 144 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 privind procedura însolvenței. Regimul sancționator este însă diferit; în vechea reglementare, pedeapsa consta în închisoare de la 3 la 8 ani, pe când noua reglementare prevede un regim sancționator mult atenuat, reprezentat de pedeapsa închisorii de la unu la 5 ani.
A doua variantă agravată, prevăzută de art. 242 alin. (3) NCP, se referă la infracțiunea în forma tip sau în varianta agravată prevăzută în alin. (2), săvârșită în scopul de a dobândi un folos patrimonial.
Și Codul penal din 1969 reglementa această formă agravată condiționată de scopul urmărit de făptuitor, iar sancțiunea prevăzută era închisoarea de la 3 la 10 ani, dacă fapta nu constituia o infracțiune mai gravă. Săvârșirea faptei de un subiect activ calificat (administratorul judiciar, lichidatorul averii debitorului sau un reprezentant ori prepus al acestora) în scopul de a dobândi un folos patrimonial era reglementată prin Legea nr. 85/2006 și sancționată mult mai grav, cu pedeapsa închisorii de la 5 la 12 ani. Diferența adusă de noul Cod penal în privința acestei forme agravate vizează exclusiv regimul sancționator, care nu mai este diferențiat, iar față de Codul penal din 1969 și față de Legea nr. 85/2006 presupune limite de pedeapsă mult reduse, prevăzând ca sancțiune pedeapsa închisorii de ia 2 la 7 ani.
În privința aspectelor procesuale prevăzute în alin. (4), pentru forma simplă a infracțiunii nu sunt modificări față de Codul penal din 1969, chiar dacă acesta prevedea că, „dacă bunul este proprietate privată, cu excepția cazului când acesta aparține în întregime sau în parte statului, acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate", deoarece dispoziția „cu excepția cazului când acesta este în întregime sau în parte al statului" a fost declarată neconstituțională. Pentru variantele agravate, ca element de noutate, este prevăzută punerea în mișcare a acțiunii penale Ia plângerea prealabilă a părții vătămate, spre deosebire de reglementarea anterioară, potrivit căreia punerea în mișcare a acțiunii penale avea loc din oficiu.
Legea penală mai favorabilă. Nu există diferențe de reglementare în privința condițiilor de incriminare și a condițiilor de tragere la răspundere penală. Din punct de vedere al regimului sancționator, noul Cod penal reprezintă legea mai favorabilă, deoarece atât forma simplă a infracțiunii, cât și modalitățile agravate ale acesteia sunt sancționate cu pedepse cu limite reduse față de cele prevăzute în Codul penal din 1969 și în Legea nr. 85/2006. în plus, pentru forma simplă a infracțiunii, noul Cod penal prevede posibilitatea sancționării, în mod alternativ, cu amendă, ceea ce reflectă, de asemenea, un caracter favorabil.
2.1.1 Obiectul infracțiunii
Obiectul juridic special este identic cu cel al infracțiunii de abuz de încredere, urmărindu-se prin incriminarea faptei să se asigure încrederea față de care relațiile sociale de ordin patrimonial nu s-ar putea forma și dezvolta în conformitate cu dispozițiile legale.
Obiectul material. În cazul infracțiunii de gestiune frauduloasă, obiectul material constă într-o universalitate de bunuri mobile sau imobile, reprezentând întregul patrimoniu al un persoane fizice sau juridice (sau parte a acestuia) încredințat făptuitorului pentru administra sau conservare. Sunt susceptibile însă să constituie obiectul material al infracțiunii și bunul asupra cărora făptuitorul are un drept de coproprietate, atunci când coproprietarul i-a încredințat acestuia administrarea sau conservarea întregii universalități de bunuri.
2.1.2 Subiecții infracțiunii
a) Subiectul activ al infracțiunii de gestiune frauduloasă poate fi persoana care are îndatorirea și obligația de a administra sau conserva bunurile ce aparțin altei persoane. Este vorba de un raport juridic, respectiv un contract de mandat în baza căruia mandatarul se obligă să administreze sau să conserve bunurile mandatului.
În varianta agravată prevăzută în alin. (2), subiectul activ nemijlocit este administratorul judciar ori lichidatorul averii unui debitor, în sensul Legii nr. 85/2006, precum și orice reprezentant sau prepus al acestuia2. Administratorul judiciar este persoana fizică sau juridică compatibilă , practician în insolvență, autorizat în condițiile legii, desemnat să exercite atribuțiile prevăzute în legea insolvenței (art. 20) în perioada de observație și pe durata procedurii de reorganizare. Lichidatorul este persoana fizică sau juridică, practician în insolvență, autorizat în condițiile legii, desemnată să conducă activitatea debitorului și să exercite atribuțiile prevăzute legea insolvenței (art. 25) în cadrul procedurii falimentului, atât în procedura generală, cât și în cea simplificată.
Participația este posibilă sub toate formele sale. Pentru a exista coautorat, este necesar ca participanții să aibă în comun sarcina administrării sau conservării bunurilor altei persoane și împreună să săvârșească pagube, să aducă prejudicii prin acțiunea de administrare sau conservare a bunurilor respective. Ceilalți participanți, respectiv instigatorii și complicii, pot fi persoanele care nu au aceste calități.
Subiectul pasiv al infracțiunii de gestiune frauduloasă este persoana fizică sau juridică căreia îi aparține bunul sau universalitatea de bunuri încredințate făptuitorului pentru administrare sau conservare.
2.2 Latura obiectivă a infracțiunii de gestiune frauduloasă
a) Elementul material este reprezentat de orice acțiune sau inacțiune păgubitoare pentru proprietarul bunurilor, săvârșită de făptuitor, cu prilejul administrării sau conservării bunurilor încredințate. Obligațiile de administrare sau conservare a bunurilor altuia trebuie să-și găsească izvorul în conținutul unui raport juridic, care este creat, de regulă, printr-un contract de mandat, potrivit căruia mandatarul se obligă să administreze sau să conserve bunurile mandantului. Contractul se încheie intuitu personae, neavând relevanță dacă mandatarul este ori nu retribuit pentru activitatea sa; de asemenea, nu are importanță dacă mandatul a fost încheiat expres sau tacit, ori dacă a îmbrăcat sau nu forma scrisă; forma scrisă este menită să întărească probațiunea mandatului, dar, în lipsa ei, proba se poate face în orice alt mod.
Așadar, pentru existența elementului material se cer a fi îndeplinite anumite condiții:
1. existența unui raport juridic potrivit căruia o persoană are însărcinarea de a
administra sau conserva bunurile, averea sau o parte din averea unei persoane;
2. bunurile sau valorile să se afle în posesia sau detenția făptuitorului;
3. făptuitorul să aibă de drept ori de fapt gestionarea sau administrarea bunurilor respective.
Considerăm că trebuie să facem precizarea, că atunci când o persoană administrează bunurile altuia în baza unei situațiuni firești, cum ar fi de exemplu, părintele care administrează bunurile copilului său, nu se poate reține infracțiunea de gestiune frauduloasă.
A „administra bunuri" înseamnă a desfășura o activitate gospodărească corespunzătoare naturii și destinației acelor bunuri; a „conserva bunuri" presupune a lua măsuri de pază și apărare a acelor bunuri pentru a nu fi distruse, degradate.
Elementul material al gestiunii frauduloase se realizează ca atare prin acte de încălcare a grijii pe care făptuitorul este ținut să o aibă în administrarea sau conservarea bunurilor, prin acte comisive sau omisive păgubitoare.
Astfel, săvârșește infracțiunea de gestiune frauduloasă cel care, încredințândui-se administrarea sau conservarea unor bunuri, le folosește în interesul său personal, degradându-le, sau nu ia măsurile necesare pentru conservarea lor, făcând să se producă degradări de natură a diminua valoarea ori efectuează reparații la un imobil plătind prețuri cu mult mai mari decât cele care în mod obișnuit se plătesc.
În general, actele păgubitoare se pot produce atât prin depășirea limitelor însărcinării, cât și în cadrul acelor limite ce rezultă din raportul juridic (de exemplu, folosirea bunurilor și în interes personal, având drept urmare diminuarea valorii acestora sau efectuarea unor reparații la un imobil plătind prețuri mult mai mari decât cele reale).
Având în vedere că uneori infracțiunea de gestiune frauduloasă se confundă cu cea de delapidare, în literatura de specialitate s-a încercat a se scoate în evidență criteriile de diferențiere între acestea.
Obiectul material al infracțiunii de gestiune frauduloasă îl constituie orice bun mobil sau imobil din patrimoniul unei persoane, bunuri încredințate făptuitorului spre administrare sau conservare. Obiectul material al infracțiunii de delapidare îl constituie banii, valorile sau alte bunuri care se găsesc în momentul săvârșirii faptei în detenția licită a făptuitorului în baza unui raport juridic de serviciu, de gestionare sau de administrare a acestora.
Prin incriminarea gestiunii frauduloase în art. 242 C.pen., legiuitorul a urmărit să ocrotească bunurile pe care o persoană le încredințează alteia, prin asigurarea unei comportări corecte și diligente din partea acesteia din urmă. Așadar, această infracțiune se caracterizează prin comportarea necorespunzătoare și păgubitoare a persoanei căreia i s-a încredințat sarcina de a administra sau a conserva avutul sau o parte din avutul altuia. Pe de altă parte, prin incriminarea faptei de delapidare, legiuitorul a urmărit să sancționeze actele gestionarilor sau administratorilor unor societăți comerciale sau a altor unități de interes public sau privat, de însușire, folosire sau traficare în scopuri personale a bunurilor ce constituie obiectul activităților de gestionare sau administrare.
Acțiunea penală se pune în mișcare din oficiu în cazul delapidării, pe când gestiunea frauduloasă presupune plângerea prealabilă a persoanei vătămate pentru tragerea la răspundere penală.
b) Urmarea imediată constă în crearea unei situații de fapt păgubitoare pentru bunurile încredințate, consecință a acțiunii sau inacțiunii lipsite de grija necesară din partea făptuitorului.
Cu alte cuvinte, urmarea constă în diminuarea patrimoniului subiectului pasiv, în urma acțiunii ilicite a subiectului activ, fiind necesar ca paguba să fie una materială (nu morală), efectivă și certă.
Odată produsă această urmare, infracțiunea de gestiune frauduloasă realizează toate condițiile conținutului său legal, indiferent dacă ulterior se repari! paguba produsă; această împrejurare nu înlătură caracterul penal al faptei1, putând însă fi considerată o circumstanță atenuantă.
c) Legătura de cauzalitate. Pentru realizarea laturii obiective în întregul său este necesar să se constate că între fapta abuzivă a făptuitorului și situația de fapt în care f află bunurile gestionate există o legătură de cauzalitate. De pildă, trebuie să se stabilească că la baza stării necorespunzătoare a bunurilor se află acțiunea sau inacțiunea lipsită de grijă a făptuitorului.
De regulă, legătura de cauzalitate rezultă din însăși materialitatea faptei.
2.3 Latura subiectivă a infracțiunii de gestiune frauduloasă
Infracțiunea de gestiune frauduloasă se comite numai cu intenție în ambele ei forme directă sau indirectă. Făptuitorul își dă seama că prin comportarea sa față de bunurile gestionate produce o pagubă materială persoanei vătămate și urmărește ori acceptă realizarea acestui rezultat. Legiuitorul a urmărit să excludă posibilitatea pedepsirii sub aspect penal a unor asemenea fapte atunci când acestea se săvârșesc din culpă.
În varianta agravată comună, reglementată de art. 242 alin. (3) C. pen. la fiecare din variantele normative prevăzute în alin. (1) sau (2) se adaugă cerința ca fapta să fi fost săvârșită scopul de a dobândi un folos material. Nu interesează dacă acest scop a fost ori nu atins, suficient să existe ca o finalitate a acțiunii urmărite de făptuitor. Este de remarcat reținerea și în actuala reglementare a agravantei din legislația anterioară când gestiunea frauduloasă este săvârșită în scopul de a dobândi un folos patrimonial. Reglementarea este criticabilă, în opinia noastră, în condițiile instituirii în partea generală a Codului penal a unui sistem de sancționare special în cazul în care prin săvârșirea infracțiunii se urmărește obținerea unui folos patrimonial 62 alin. (1)]. Agravanta prevăzută în art. 242 având un caracter special, se va aplica cu prioritate, nefiind incidente în cazul infracțiunii de gestiune frauduloasă prevederile art. 62 alin.1 C . pen. (a judeca altfel înseamnă a agrava de două ori sancționarea pentru aceeași circumstanță, respectiv obținerea unui folos patrimonial, lucru nepermis de lege).
2.4 Forme agravate ale infracțiunii de gestiune frauduloasă
Această infracțiune are în varianta tip trei modalități normative, după cum făptuitorul este însărcinat numai cu administrarea bunurilor sau numai cu conservarea acestora ori are ambele însărcinări.
Modalitățile faptice sunt și ele variabile în raport de împrejurările concrete și cu modul în care s-a produs prejudicierea bunurilor încredințate pentru administrare sau conservare.
În varianta agravată comună, reglementată de art. 242 alin. (3) C. pen. la fiecare din ntele normative prevăzute în alin. (1) sau (2) se adaugă cerința ca fapta să fi fost săvârșită în scopul de a dobândi un folos material. Nu interesează dacă acest scop a fost ori nu atins, suficient să existe ca o finalitate a acțiunii urmărite de făptuitor. Este de remarcat reținerea și în actuala reglementare a agravantei din legislația anterioară când gestiunea frauduloasă este săvârșită în scopul de a dobândi un folos patrimonial. Reglementarea este criticabilă, în opinia noastră, în condițiile instituirii în partea generală a Codului penal a unui sistem de sancționare special în cazul în care prin săvârșirea infracțiunii se urmărește obținerea unui folos patrimonial [ art. 62 alin. (1)]. Agravanta prevăzută în art. 242 având un caracter special, se va aplica cu prioritate, nefiind incidente în cazul infracțiunii de gestiune frauduloasă prevederile art. 62 alin. 1 C. pen. (a judeca altfel înseamnă a agrava de două ori sancționarea pentru aceeași circumstanță, respectiv obținerea unui folos patrimonial, lucru nepermis de lege).
2.5 Tentativa, consumarea, epuizarea infracțiunii de gestiune frauduloasă
Deși infracțiunea de gestiune frauduloasă poate fi comisă sub toate formele, atât actele pregătitoare, cât și tentativa la această infracțiune nu sunt pedepsite.
Infracțiunea se consumă odată cu executarea actelor ce constituie elementul material al laturii obiective și producerea urmării imediate. Gestiunea frauduloasă se poate săvârși prin acte succesive, iar dacă se stabilește că acestea îndeplinesc condi¬țiile prevăzute în art. 35 alin. (1) C.pen., se va considera o infracțiune continuată, cu toate consecințele ce decurg din aceasta în privința dispozițiilor incidente în pedepsirea făptuitorului. În acest caz, infracțiunea se epuizează odată cu săvârșirea ultimei acțiuni sau inacțiuni a infracțiunii continuate.
CAPITOLUL III
ANALIZA INFRACȚIUNII DE DELAPIDARE
Infracțiunea de delapidare este incriminată în art. 295 C.pen. și constă în însușirea, folosirea sau traficarea de către un funcționar public, în interesul său sau pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau administrează [alin. (1)].
Varianta agravată, potrivit art. 309 C.pen., constă în situația când s-au produs consecințe deosebit de grave.
Caracterul periculos al delapidării este dat, pe de o parte, de conduita periculoasă pentru cel care săvârșește o astfel de faptă prin nesocotirea obligației de fidelitate și probitate care incumbă oricărui gestionar sau administrator în sfera patrimoniului unei persoane juridice, iar pe de altă parte, de urmările dăunătoare pentru patrimoniul persoane juridice.
3.1 Obiectul și subiecții infracțiunii de delapidare
3.1.1 Obiectul juridic special
Delapidarea face parte din categoria infracțiunilor contra patrimoniului fiind încriminată prin prevederile articolului 215 Cod penal.
Noțiunea de patrimoniu necesită o serie de precizări ce trebuie făcute.
Astfel sub aspect civil "patrimoniul" înseamnă totalitatea drepturilor unei persoane și care au o valoare economică, adică pot fi evaluate în bani.Aceste drepturi și obligații sunt privite ca o universalitate ce formează un tot unitar ce aparține unei persoane.
Orice persoană are un patrimoniu chiar dacă uneori pasivul este mai mare decât activul iar acesta nu poate fi transmis decât la moartea titularului.
În dreptul penal "patrimoniul" are un înțeles mai restrâns care se referă la bunuri nu ca universalitate ci în individualitatea lor susceptibile de a fi gestionate fraudulos,însușite,folosite,traficate,distruse de către făptuitor.
Infracțiunea nu se produce împotriva patrimoniului ci numai asupra unei individualități din el pentru că nici o persoană nu poate fi lipsită de patrimoniu.
Infracțiunea de delapidare are un obiect juridic special al protecției penale în care asigură și care se constituie ca un prim criteriu de diferențiere a lor.
Delapidarea e definită ca fiind fapta de însușire,folosire ori traficare de către un funcționar în interesul sau pentru altul,de bani,valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau administrează.
Obiectul juridic special al infracțiunii de delapidare îl constituie relațiile sociale de ordin patrimonial a căror formare,existență și dezvol-tare impune respectarea și menținerea situației de fapt a bunurilor ce aparțin unei persoane juridice,de interes public sau privat,împotriva actelor de însușire ,folosire sau traficare,săvârșite în interesul sau ori pentru altul,de către cel însărcinat cu administrarea sau gestionarea acestora.
Relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității de serviciu constituie numai obiectul juridic secundar al infracțiunii, deoarece numai datorită împrejurării că făptuitorul are calitatea de funcționar ,prin săvârșirea faptei se încalcă,în afara relațiilor sociale cu caracter patrimonial,și cele referitoare la buna desfășurare a activității de serviciu,care sunt apărate în principal prin încriminarea unor fapte făcând parte dintr-o altă categorie de infracțiuni.Delapidarea are două obiecte juridice speciale:
– unul principal, constând în relațiile sociale de natură patrimonială care reclamă, pentru existența și dezvoltarea lor, din partea gestionarilor sau administratorilor unui patrimoniu aparținând unei persoane juridice private sau juridice publice să nu sustragă bunuri care formează obiectul gestiuni sau administrării respective;
– al doilea, secundar, constând în relațiile sociale care asigură desfășurarea normală și corectă a serviciului persoanei juridice private ori publice.
Infracțiunea de delapidare putând fi săvârșită numai de către o persoană care are calitatea de funcționar,cu activități de gestionare sau administrare, lezează și relațiile sociale referitoare la buna și corecta desfășurare și realizare a serviciului.Acest din urmă mănunchi de relații sociale vizate de protecția legii penale prin incriminarea infracțiunii de delapidare se constituie ca obiect juridic special,secundar al acesteia.
Delapidarea poate fi săvâșită numai de către o persoană care are o calitate cerută de lege.Este o infracțiune cu un subiect activ,calificat care trebuie să aibă calitatea cerută de lege în momentul săvârșirii acesteia.
3.1.2 Obiectul material
Obiectul material al infracțiunii de delapidare îl constituie banii,valorile ori alte bunuri care se găsesc în momentul săvârșirii faptei în detenția licită,în baza unui raport juridic de serviciu,de gestionare sau administrare a acestora.
Infracțiunea de delapidare are totdeauna un obiect material, adică un obiect asupra căruia se exercită direct și nemijlocit acțiunea de sustragere – obiect care aparține patrimoniului privat sau public.
Poate fi obiect material al infracțiunii de delapidare inclusiv bunul ajuns din eroare din gestiunea sau administrarea unei persoane fizice din cadrul unei unități publice ori private.
Obiectul material al delapidării îl formează numai bunurile corpo-rale mobile indiferent de sursa acestora,dar apărute în cadrul operațiunii de gestionare sau administrare a bunurilor aflate asupra unității (exemple: plusuri de bani ori mărfuri).
Obiectul material al infracțiunii de delapidare trebuie să aibă o existență materială deoarece numai astfel de bunuri pot fi sustrase ,o valoare economică și o anumită situație juridică.Acest din urmă lucru semnifică faptul că acesta trebuie să facă parte din patrimoniul unei persoane juridice,să se afle în posesia ori detenția acestuia și în același timp să se afle în gestiunea ori administrarea făptuitorului.
Un bun se află în patrimoniul unei persoane juridice atunci când a fost preluat efectiv de prepusul acesteia și iese din patrimoniul ei când are loc predarea către o alta persoană juridică sau fizică.
Banii,valorile sau alte bunuri fac parte din patrimoniul subiectului pasiv – persoană juridică – pentru a constitui obiect material al infracțiu-nii de delapidare,aceastea trebuie să fi fost preluate efectiv,real de către subiectul activ,prin predarea materială a lor în gestiunea sa,neinteresând dacă sau îndeplinit ori nu concomitent și formalitățile scriptice-contabile care sunt corespunzătoare acestei operări.
Pot constitui obiectul material al infracțiunii de delapidare și plusurile create în gestiune,deoarece,indiferent de modalitatea de creare și indiferent dacă au fost sau nu înregistrate,ele revin unității,care răspunde din punct de vedere civil față de cei care au fost prejudiciați. Crearea de plusuri în gestiune prin mijloace frauduloase constituie infracțiune,iar dacă mijlocul fraudulos constituie el însuși o infracțiune, făptuitorul răspunde și pentru această infracțiune. Astfel,de exemplu,în cazul sustragerii unor plusuri din gestiunea creată prin înșelaciune la măsuratoare, făptuitorul răspunde pentru infracțiunea de delapidare,în concurs cu infracțiunea prevăzută în articolul 35 din Legea 22/1969, precum și cu infracțiunea prevăzută în articolul 269 Cod penal.
Bunurile care pot forma obiectul material al infracțiunii de delapidare pot fi de mai multe feluri, după cum se menționează chiar în dispoziițile articolului 215 Cod penal, și anume: "bani, valori sau alte bunuri".
1. Prin "bani" se înțeleg bilete de bancă și monedele metalice românești sau străine care au putere circulatorie indiferent dacă se află în numerar sau la dispoziția unității private sau publice.
2. Prin "valori" se înțeleg hârtiile de valoare de orice fel, cum sunt: cecurile, obligațiunile CEC, hârtiile de virament, titlurile de credit, timbrele, acțiunile, etc., dacă încorporează drepturi a căror valorificare este legată de deținerea respectivelor înscrisuri.
Cecul este un mijloc bănesc (titlu de credit, instrument și ordin de plată) care servește la efectuarea operațiilor de decontare (plată) interne și internaționale.
Obligațiunile CEC sunt instrumente avantajoase de economisire la purtător de a atrage cu titlu rambursabil disponibilitățile bănești, fiind pus la dispoziția populației de către Casa de Economii și Consemnațiuni.
Titlul de credit este un document negociabil (înscris constitutiv de drepturi, cum ar fi: cambia, biletul de ordin) emis de o instituție bancară sau de către alte instituții de credit, care conferă proprietarului său un drept de creanță, precis determinat, menționat în cuprinsul lui, adică dreptul de a primi (realiza) sau transmite o sumă de bani la un anumit termen sau la vedere într-o localitate din țară sau din străinătate, stabilită de către părți (încasarea unei sume de bani, garantarea unui credit, rambursarea creditului la scadență, plata dobânzii).
Timbrele sunt imprimate emise de stat sau alte instituții autorizate care, prin anulare, pe diferite acte sau documente le conferă acestora un caracter oficial; reprezintă un mijloc de plată a unui impozit sau a unei taxe.
Cambia este un titlu de credit de obicei pe termen scurt; este un instrument de plată folosit în economia de piață, întocmai într-o anumită formă, susceptibilă să circule pe calea girului, prin care emitentul, numit trăgător dă ordin unei alte persoane, numită tras,să plăteasca necondiționat o sumă de bani determinată unei a treia persoane, numită beneficiar la o dată anumită (scadență) și într-un anumit loc.
Acțiunile sunt hârtii de valoare și reprezintă o cotă fixă, dinainte stabilită, din capitalul unei societăți și care dă posesorului ei dreptul de a participa cu vot deliberativ la adunările generale ale acționarilor societății, de a lua parte la administrarea și controlul societății și de a participa la împărțirea rezultatelor financiare ale societății (să primească dividende) proporțional cu valoarea acțiunilor ce le posedă.
3. Prin "alte bunuri" se înțeleg bunurile mobile, corporale, altele decât banii ori valorile asimilate acestora, care au o valoare economică și fac parte din sfera de gestionare sau administrare a subiectului activ.
În legislația civilă nu există o definiție a "bunului", însă în literatura de specialitate s-a subliniat că prin bun se înțelege "o valoare economică ce este utilă pentru satisfacerea nevoii materiale ori spirituale a omului și este susceptibilă de apropiere sub forma dreptului patrimonial".
În funcție de natura lor și de calificarea dată de lege, bunurile se împart în mobile și imobile (numite și mișcătoare și nemișcătoare).
Potrivit articolului 473 Cod Civil "sunt mobile prin natura lor, corpurile care se pot transporta de la un loc la altul, atât acele care se mișca de la sine, precum sunt animalele, precum și cele care nu se pot strămuta din loc decât printr-o putere străină, precum sunt lucrurile neînsuflețite".
Sunt mobile prin determinarea legii, obligațiile și acțiunile care au ca obiect sume exigibile sau efecte mobiliare, acțiunile sau interesele în companii de finanțe, de comerț sau de industrie, chiar și când capitalul acestor companii constă în imobile (articolul 474 alineatul 1 Cod Civil).
După modul în care sunt determinate, bunurile sunt individual determinate (res certa) și bunuri determinate generic (res genera).
Sunt individual determinate acele bunuri care potrivit naturii lor sau voinței exprimată în act juridic, se individualizează prin însușiri proprii, speciale.
Sunt determinate acele bunuri ce sunt unicate.
Sunt determinate generic cele care se individualizează prin însușirile speciei ori categorii din care fac parte. Individualizarea se face prin cântărire, măsurare și numărare.
Această clasificare a bunurilor prezintă importanță juridică în ceea ce privește: momentul transmiterii dreptului real în actele translative, în principiu când obiectul actului îl formează "res certa", dreptul real se
transmite în momentul realizării acordului de voință, chiar dacă nu s-a predat bunul (articolul 971 și articolul 1265 Cod Civil), pe când, în cazul în care obiectul actului îl constituie "res genera", dreptul real se trans-mite în momentul individualizării ori predării (în lipsa unei stipulații contrare);
– locul predării bunului. În lipsă de stipulație contrarie, bunul individual determinat trebuie predat în locul unde se găsea la data contractării (articolul 1319 Cod Civil) pe când predarea unui bun de gen trebuie făcută la domiciliul debitorului, iar nu al creditorului, deoarece în principiu, plata este cherabilă iar nu portabilă (articolul 1104 Cod Civil)
După cum pot sau nu a fi înlocuite în executarea unei obligații civile, bunurile pot fi fungibile sau bunuri nefungibile.
Este fungibil acel bun care, în executarea unei obligații, poate fi înlocuit cu altul, fără să afecteze valabilitatea plății.
Este nefungibil acel bun care nu poate fi înlocuit cu altul în executarea unei obligații. Ca regulă, bunurile individual determinate sunt nefungibile, iar cele determinate generic sunt fungibile.
După cum folosirea implică ori nu consumarea ori înstrăinarea lor, bunurile sunt consumptibile și neconsumptibile.
Este consumptibil acel bun care nu poate fi folosit fără ca prima lui întrebuințare să nu implice consumarea substanței ori înstrăinarea lui.
Este neconsumptibil bunul care poate fi folosit repetat, fără ca, prin aceasta, să fie necesară consumarea substanței ori înstrăinarea lui.
Sunt bunuri consumptibile, de pildă, banii, combustibilul, alimen-tele, etc. Acestă clasificare este utilă, de exemplu, în materie de împrumut.
Obiectul împrumutului de folosință – numit comodat – îl constituie un bun neconsumptibil, pe când obiectul împrumutului de consumație -numit mutum- îl formează bunurile consumptibile.
După cum pot fi ori nu împărțite fără să-și schimbe destinația lor, bunurile se împart în divizibile sau indivizibile.
Este divizibil acel bun care poate fi împărțit fără să-și schimbe, prin aceasta, destinația sa economică.
Este indivizibil acel bun care nu poate fi împărțit fără a-și schimba, prin aceasta, destinația sa economică.
Spre exemplu, o bucată de stofă poate fi împărțită, fiind un bun divizibil, pe când un autoturism este un bun indivizibil.
După corelația dintre ele, bunurile sunt principale și accesorii.
Este principal acel bun care poate fi folosit independent fără a servi la întrebuințarea altui bun.
Este accesoriu bunul care este destinat să servească la întrebu-ințarea unui alt bun principal.
Ca bunuri accesorii, pot fi menționate: antena pentru televizor; husele pentru autoturism, etc.
După modul lor de percepere, bunurile se împart în corporale și incorporale.
Este corporal acel bun care are o existența materială, fiind ușor perceptibil simțurilor omului.
Este incorporală valoarea economică ce are o existență ideală, abstractă.
Dupa titularul dreptul de proprietate, bunurile se împart în bunuri care aparțin domeniului public și domeniului privat.
Pentru ca un bun să devină obiect material al infracțiunii de delapidare, trebuie ca acesta să îndeplinească cumulativ următoarele condiții:
a) să facă parte din categoria bunurilor mobile, deoarece numai astfel de bunuri sunt susceptibile de sustragere;
b) să aiba o existență materială, deoarece numai astfel de bunuri pot fi sustrase;
c)să aibă o valoare economică, valoare exprimată într-un preț,într-un tarif sau într-o listă valorică.Valoarea economică este un element semnificativ, deoarece de asta depinde cuantumul pagubei și, prin aceasta, gradul de pericol social al faptei.
d)bunurile să aibă o anumită situație juridică, adică să facă parte din patrimoniul unei persoane juridice, să se afle în posesia sau detențiunea acesteia și, totodată, să se afle în masa bunurilor gestionate sau administrate de făptuitor.
În literatura de specialitate, s-a făcut sublinierea că un bun se consideră, de regulă, intrat în sfera avutului unei unității patrimoniale, în momentul preluării sale efective de către presupul unei unități, împuternicit să îl primească în numele acesteia.
Efectuarea operației scriptice corespunzătoare este irelevantă din acest punct de vedere, ceea ce interesează fiind doar transmiterea materială a bunului. Astfel spus, momentul intrării unui bun în masa bunurilor gestionate sau administrate de subiectul activ este momentul în care bunul intră în fapt în gestiunea sau administrarea acestuia, indiferent dacă acesta și-a găsit sau nu reflectarea în actele de evidență contabilă ce trebuie efectuate.
Prin urmare, dacă gestionarul, preluând bunurile, sustrage din acestea, înainte de a întocmi actele de primire, săvârșește infracțiunea de delapidare.
Momentul ieșirii unui bun din gestiunea sau administrarea făptuitorului este dat tot de situația de fapt, neavând relevanță dacă s-a făcut sau nu transcrierea operației respective în documentele contabile ale persoanei juridice.
În practica judiciarăs-a decis că bunul se consideră a face parte din avutul persoanei juridice, chiar dacă, deși nu i-a fost remis efectiv, beneficiarul a semnat – numai formal – de primire a lui.
Plusurile în gestiune,înțelese ca fiind adaosuri rezultate din natura bunurilor ori din activitatea de serviciu a gestionarului sau administratorului,aparțin unității chiar dacă proveniența lor are un caracter fraudulos și indiferent dacă au fost sau nu înregistrate.În cones-cință, aceste plusuri pot constitui obiect al infracțiunii de delapidare .
Gestionarul sau administratorul sunt prepuși ai unității ai cărei angajați sunt,unitatea răspunzând din punct de vedere civil,în calitate de comitent,pentru paguba produsă de ei altor persoane,în exercitarea atribuțiilor de serviciu.De aceea,plusurile în gestiune create prin fraudarea altor persoane sunt la dispoziția unității care răspunde cu patrimoniul său față de cei păgubiți.
De reținut mai este și faptul că,crearea de plusuri în gestiune prin mijloace frauduloase constituie infracțiune iar dacă mijlocul fraudulos constituie el însuși o infracțiune,făptuitorul răspunde și pentru această infracțiune.
În practica judiciară s-a decis că,în cazul sustragerii unor plusuri din gestiune create prin vânzarea unor mărfuri cu suprapreț, făptuitorul răspunde pentru infracțiunea de delapidare în concurs cu infracțiunea de creare de plusuri în gestiune,prevăzut de articolul 35 din Legea numărul 22/1969,precum și cu infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor.
Legat de ultima condiție ce trebuie îndeplinită pentru obiectul material al infracțiunii de delapidare,de subliniat este faptul că noțiunile de "posesie" și "detenție" sunt cele definite în dreptul civil.
Astfel , posesia este o situație de fapt care constă în exercitarea asupra unui lucru corporal a unei puteri sau stăpâniri materiale manifestată prin acte de păstrare,conservare,uz,folosință sau transformare, cu voința și intenția de a se comporta ca titular al dreptului real,iar detenția constă în exercițiul unei puteri de fapt asupra unui lucru,fie cu permisiunea și pe contul proprietarului sau în virtutea unui titlu legal sau judiciar.
În literatura de specialitate,s-a susținut că în dreptul penal termenii "posesie" și "detenție" au același înțeles de simplă stăpânire de fapt a bunului.
Prin urmare,în raport cu cele prezentate mai sus,subliniem faptul că săvârșirea infracțiunii de delapidare de către funcționarul gestionar sau funcționarul administrator este posibilă numai după preluarea efectivă a bunului și nu mai este posibilă după predarea efectivă a acestuia,chiar dacă preluarea sau predarea n-au fost însoțite de operațiunile de înregistrare în evidența contabilă a persoanei juridice publice sau private.
Banii,valorile sau orice alte bunuri pentru a constitui obiectul material al delapidării trebuie să se afle în gestiunea sau administrarea făptuitorului.Astfel spus,fapta se poate comite numai în legătură cu bunurile care se află realmente în gestiune.În consecință,sustragerea de către făptuitor a unor bunuri pe care nu le avea în gestiune sau în administrare,nu constituie delapidare,ci furt.
Banii,valorile sau orice alte bunuri pentru a constitui obiectul material al delapidării trebuie să se afle în gestiunea sau administrarea făptuitorului.Dacă bunul nu face parte din masa de bunuri gestionate sau administrate de făptuitor,sustragerea acestuia nu constituie delapidare ci furt,dar dacă bunul se găsea în posesia făptuitorului,dar nu ca urmare a îndatoririi de serviciu de a-l gestiona sau administra,ci în virtutea oricărui titlu,fapta constituie infracțiunea de abuz de încredere.
3.1.2 Subiecții infracțiunii
Subiectul activ nu poate fi decât un „funcționar public" care „gestionează sau administrează" bunurile unei unități publice. Așadar, la delapidare autorul este de două ori calificat; el are, pe de o parte, calitatea de funcționar public, iar pe de altă parte, calitatea de administrator sau gestionar de bunuri care aparțin unei persoane juridice.
Aceste două calități se cer cumulativ îndeplinite, lipsa oricăreia duce la excluderea infracțiunii de delapidare. De aceea, un funcționar public care a contribuit prin acte nemijlocite la însușirea unor bunuri, fără a fi însărcinat cu administrarea sau gestionarea lor, alături de o persoană (funcționar public) care îndeplinește aceste condiții, nu va fi coautor la delapidare, ci complice.
În explicarea noțiunii de „funcționar public", în sensul folosit de art. 295 C.pen., trebuie să ținem seama de dispozițiile art. 175 C.pen.
Potrivit acestui text de lege, alin. (1) prin „funcționar public", în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:
a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești;
b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;
c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome,al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.
De asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.
În varianta prevăzută de art. 308 alin. (1) C.pen., subiect activ al infracțiunii poate fi și o persoană care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute în art. 175 alin. (2) sau în cadrul oricărei persoane juridice.
Se observă din cele de mai sus că noțiunea de „funcționar public" este destul de cuprinzătoare și că se pune accentul pe exercitarea în fapt a activității, fiind fără relevanță titlul, modul de învestire, de retribuție ori timpul cât durează însărcinarea în serviciul unei persoane juridice publice.
Așadar, persoana care primește, păstrează și eliberează bunuri și valori pentru o persoană juridică cu care nu se află într-un raport de muncă derivat dintr-un contract de muncă individual nu poate fi subiect activ al infracțiunii de delapidare, având ca obiect bunurile sau valorile respective, o asemenea faptă putând fi încadrată în dispozițiile art. 238 C.pen. (Abuzul de încredere) sau art. 242 C.pen. (Gestiunea frauduloasă).
De asemenea, se afirmă că o persoană angajată de probă ca agent comercial, fără a i se încheia contract de muncă, având totuși atribuții de gestionare, nu poate comite infracțiunea de delapidare, indiferent de titlul în baza căruia deține bunul pe care și-1 însușește, în acest caz putându-se reține doar infracțiunea de abuz de încredere -art. 238 C.pen.
În cazul infracțiunii de delapidare, calitatea de funcționar public este circumscrisă numai acelor funcționari publici care, în virtutea raportului juridic cu persoana juridică, au atribuții de gestionare sau administrare.
Potrivit dispozițiilor din art. 1 din Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanții și răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor agenților economici, autorităților sau instituțiilor publice1, cu modificările și completările ulterioare, are calitatea de gestionar acel funcționar care exercită ca atribuții principale de serviciu, primirea, păstrarea și eliberarea de bunuri aflate în administrarea, folosința sau deținerea, chiar temporară a unei unități publice sau a oricărei alte persoane juridice, indiferent de modul de dobândire și de locul unde se află bunurile.
Calitatea de funcționar
În explicarea noțiunii de funcționar în sensul articolului 215 Cod penal,trebuie să plecăm de la dispozițiile articolului 147 Cod penal.
Prin funcționar public,potrivit articolului 147 aliniatul 1 Cod penal, "se înțelege orice persoană care exercită permanent sau temporar,cu orice titlu,indiferent cum a fost învestită,o însărcinare de orice natură,retribuită sau nu,în serviciul unei unitați dintre cele la care se referă articolul 145".
Potrivit articolului 147 aliniatul 2 Cod penal,prin funcționar "se înțelege persoana menționată în aliniatul 1,precum și orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat".
S-a arătat că noțiunea de funcționar are un înțeles mai larg și o conține și pe aceea de funcționar public, acesta nefiind limitat numai la un salariat.
Sensul noțiunii de funcționar public este definit prin extensie către orice persoana care exercită,permanent sau temporar,cu orice titlu,indiferent de forma de învestire,o însărcinare de orice natură, evident,în serviciul unei unități dintre cele la care se referă articolul 145 Cod penal.
Prin termenul public "se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public ,administrarea,folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public,precum și bunurile de orice fel care,potrivit legii,sunt de interes public".
Aceasta înseamnă că funcționarul public poate fi un funcționar public de fapt,altul decât un anumit salariat .
În schimb, funcționarul, altul decât funcționarul public,trebuie să fie întotdeauna un salariat, adică o persoană aflată într-un raport juridic de muncă pe baza unui contract de muncă.
Salariatul care exercită o însărcinare în serviciul unui agent economic poate să nu aibă întotdeauna ca atribuție de serviciu, gestio-narea sau administrarea unor bunuri,dar trebuie să fie în orice caz salariat al persoanei juridice pe care o prejudiciază prin însușirea, folosirea sau traficarea de bunuri.Chiar dacă el acționează,ca gestionar de fapt,el este subiect activ al infracțiunii de delapidare numai dacă subiectul pasiv este agentul economic care l-a angajat.
Funcționarul trebuie să fie întotdeauna în serviciul unei unități sau în serviciul unei alte persoane juridice.
Sfera noțiunii de persoană juridică nu se suprapune peste aceea de agent economic și aceasta deoarece pe data intrării în vigoare a Legii numărul 31/16.11.1990,privind societățile comerciale, au fost abrogate prevederile referitoare la întreprinderile mici și la asociațiile cu scop lucrativ,cu personalitate juridică din Decretul – Lege numărul 54/1990 privind organizarea și desfășurarea unor activități economice pe baza liberei inițiative.
Prin urmare, au rămas în vigoare dispozițiile privind asociațiile familiale și cele privind activitățile prestate de persoane fizice în mod independent.
De remarcat este faptul că înțelesul noțiunii de funcționar de drept din Codul penal nu se aplică unor dispoziții speciale,cum sunt,de exemplu,cele din Legea numărul 22/1969.
Potrivit textului articolului 35 din legea numărul 22/1969,crearea de plusuri în gestiune prin mijloace frauduloase se pedepsește cu închi-soare.Textul se referă la gestionarea în bune condiții a tuturor bunuriloraparținând agenților economici,autorităților sau instituțiilor publice, indiferent de natura și caracterul acestora,chiar dacă astfel de bunuri aparțin proprietății publice sau private.
Subiectul activ al infracțiunilor prevăzute de Legea numărul 22/1969,este gestionarul,chiar și cel de fapt,acesta putând fi și simplu funcționar în sensul articolului 147 Cod penal.
Este suficient,din acest punct de vedere,pentru existența gestiunii de fapt,ca agentul economic sau instituția publică să aibă cel puțin cunoștință de desfășurarea unei activități de fapt de către o persoană (în locul gestionarului de drept) pentru că numai astfel putem vorbi de o "însărcinare",în serviciul unei persoane juridice.
Dacă activitatea de creare de plusuri în gestiune este urmată de însușire,folosire sau traficare,făptuitorul va fi sancționat,așa cum s-a mai menționat,pentru săvârșirea infracțiunii de delapidare în concurs cu infracțiunea prevăzută de articolul 35 din Legea numărul 22/1969.
Calitatea de gestionar
Gestionar este persoana care are ca principale atribuțiuni de serviciu, primirea, păstrarea și eliberarea de bunuri.
Primirea de bunuri constă în luarea de bunuri în gestiune,în cantitatea,calitatea și sortimentul specificate în actele de însoțire și de înregistrare a acestora, în mod cronologic,în evidențele contabile ale persoanei juridice,conform Legii contabilității.
Păstrarea de bunuri presupune ținerea în depozit,asigurarea integrității acestora în vederea efectuării,în condiții normale,a mișcării bunurilor gestionate;întocmirea și ținerea unor documente care să reflecte în orice moment situația exactă a bunurilor din gestiune.
Eliberarea de bunuri este o activitate de predare a bunurilor,însoțite de acte de eliberare sau ieșire,de înregistrări corespunzătoare în actele de evidență contabilă pentru a oglindi situația exactă a mișcărilor patrimoniale.
Gestionarul care primește,păstreaza și eliberează bunuri din gestiune, firesc,că le are și în paza sa.Aceasta nu înseamnă că păstrarea, de pildă,de bunuri care constituie una dintre principalele atribuții de serviciu ale gestionarului ar fi echivalente cu manipularea și paza lor.
În practica judiciară s-a decis ca cel ce efectuează operațiile de manipulare sau are bunuri în paza sa,fără a avea ca principale atribuții de serviciu primirea,păstrarea și eliberarea lor,nu are calitatea de gestionar, și în consecință dacă sustrage din acele bunuri,nu săvârșește infracțiunea de delapidare,ci infracțiunea de furt.
De asemenea,tot în practica judiciară s-a reținut că săvârșește infracțiunea de delapidare,având calitatea de funcționar-gestionar,de pildă,casierul care își însușește sumele cuvenite persoanelor trecute pe ștatele de plată; șeful biroului financiar care își însușește suma primită spre a o preda casierului; taxatorul de la Regia de transport care își însușește contravaloarea biletelor vândute;mandatarul CEC-ului,care sustrage din sumele primite de la personalul din unitate pentru a le depune la Agenția CEC,care sustrage din sumele manipulate.
Se poate sublinia că,în toate cazurile în care angajatul unei persoane juridice publice sau private îndeplinește o funcție în care,potrivit legii,dobândește calitatea de gestionar,este considerat gestionar de drept.
În literatura de specialitate,precum și în practică,așa cum s-a arătat anterior,s-a consacrat noțiunea de gestionar de fapt,care poate fi subiect al infracțiunii de delapidare,iar în practica judiciară s-au adoptat numeroase soluții prin care îl rețin ca gestionar de fapt pe salariatul care exercită realmente această calitate.
De pildă,într-o cauză penală s-a decis că funcționarul care,deși nu are atribuții exprese de gestionare,îndeplinește activități ce caracterizează gestiunea de fapt,poate fi subiect activ al infracțiunii de delapidare dacă își însușește valorile pe care le mânuiește.
În speță inculpatul – recepționer șef la o întreprindere de hoteluri și restaurante – primea în mod obișnuit în depozit – ca prepus al unității – cu acordul,cel puțin tacit,al directorului hotelului,sume în valută de la cetățenii străini,pentru care întocmea chitanțe în dublu exemplar.În condițiile sus menționate,el avea,în raport cu sumele primite în depozit, calitatea de gestionar de fapt – vizată prin dispozițiile articolului 31 din Legea numărul 22/1969 – pe care și-o asumase chiar dacă această sarcină nu-i fusese atribuită în mod expres.De aceea,însușirea unor sume din cele primite, constituie delapidare.
Calitatea de administrator
Autor al infracțiunii de delapidare este nu numai funcționarul care gestionează bunuri, ci și funcționarul care are bunuri în administrare.
Administrarea constă într-un complex de acte de dispoziție care privesc efectuarea de operațiuni asupra bunurilor ce aparțin unei persoane juridice,publice sau private. Administratorul are dreptul de a da dispoziții cu privire la primirea, păstrarea, întrebuințarea sau eliberarea de bunuri, precum și cu privire la situația juridică și economico-finan-ciară. Din categoria administrator fac parte ,de exemplu :directorii, contabilul-șef,inginerul-șef,etc.
În practica judiciară s-a reținut că săvârșește infracțiunea de delapidare,având calitatea de funcționar-administrator,spre exemplu, responsabilul unui complex de alimentație publică care a pretins și a primit de la ospătarii și barmanii din subordine,băuturi,țigări,al căror preț nu l-a plătit deoarece, independent de faptul că barmanii și ospătarii erau gestionari, în raport cu bunurile încredințate spre vânzare consumatorilor și cu sumele încasate, au atribuția de administrare generală asupra întregului patrimoniu; contabilul-șef care, prin intermediul unor acte de serviciu, scoate bunuri dintr-o gestiune pentru a le transfera în alta, dar care, în realitate, își însușește acele bunuri.
Între gestionar și administrator există o deosebire în sensul că primul vine în contact direct și material cu bunurile,datorită atribuțiunilor sale legate de primirea,păstrarea sau eliberarea bunurilor,iar cel de-al doilea are numai un contact virtual juridic cu bunurile pe cale le administrează,concretizat în acte de dispoziție pe care le ia cu privire la acestea.
Prin urmare, delapidarea nu presupune în mod obligatoriu un contact direct și material cu bunul unității patrimoniale,deoarece este posibil să se sustragă sau să se înstrăineze un bun și printr-o dispoziție privind mișcarea elementelor patrimoniale.
3.2 Latura obiectivă a infracțiunii de delapidare
Latura obiectivă a infracțiunii de delapidare cuprinde: elementul material,urmarea imediata și legătura de cauzalitate.
a). Elementul material constă într-o acțiune de sustragere de bani, valori sau alte bunuri,care poate fi realizat prin modalitățile: însușire, folosire sau traficare.
Pentru existența elementului material și ,implicit,pentru existența infracțiunii,nu are relevanță dacă sustragerea s-a făcut în interesul făptu-itorului sau al unei alte persoane fizice sau juridice.
1. ÎNSUȘIREA constă în scoaterea unui bun din posesia sau detențiunea unei unități patrimoniale și trecerea acestuia în sfera de stăpânire proprie. Această modalitate de săvârșire a delapidării, față de situația bunului care se află în gestiunea sau administrarea făptuitorului, presupune din partea acestuia o activitate de luare în stăpânire a bunului, crearea posibilității de a se comporta față de bun ca față de un bun propriu, de a efectua acte de dispoziție cu privire la acel bun.
Pentru existența infracțiunii este necesar ca bunul să treacă efectiv în stăpânirea făptuitorului. Un bun se consideră însușit în momentul în care făptuitorul îl ia în stăpânire și poate să dispună de el, adică poate să-l consume, să-l foloseasca sau să-l înstrăineze.
În practica juridică s-a decis ca îmbracă elementele constitutive ale infracțiunii de delapidare, fapta gestionarului care nu a depus la bancă unele sume de bani provenite din încasările zilnice, le-a ascuns în unitate și nu le-a declarat la începutul inventarierii (chiar dacă el ar avea pretenții pentru o parte din aceste sume).
În susținerea acestei soluții, în literatura de specialitate s-a subliniat că, prin nedepunerea sumelor de bani rezultate din vânzarea și prin ascunderea lor (chiar în unitatea patrimonială) – gestionarul a ascuns aceste sume din patrimoniul unității și, în consecință, le-a trecut la dispoziția sa; continuând să le dețină și după ce a început inventarierea gestiunii (indiferent din ce mobil), el a efectuat un act de însușire, astfel că nu s-a putut nega existența delapidării.
În situația în care intenția sustragerii este materializată numai în scriptele unității prin falsificarea acestora, de exemplu – dacă bunul nu a fost trecut de făptuitor efectiv în stăpânirea sa, nu poate fi vorba de delapidare.
Caracterul sustragerii efectuate poate fi ascuns prin introducerea în gestiune de bunuri proprietate personală ori sustrase din alte gestiuni; în atare situație, fapta rămâne însă o delapidare prin însușire.
Există delapidare prin însușire și atunci când bunurile mobile sunt scoase definitiv din gestiune ca o compensație hotărâtă de gestionar sau administrator ce i s-ar fi cuvenit pentru unele datorii pe care unitatea le avea față de el.
Fapta constituie infracțiune nu pentru că făptuitorul și-a făcut singur dreptate, ci pentru că această modalitate de a-și face singur dreptate este incriminată de lege, astfel făcându-se deplină aplicabilitatea principiului nullum crimen sine lege.
Există delapidare prin însușire și atunci când, pentru o sumă de bani, făptuitorul schimbă în folosul altuia un bun aflat în păstrarea sa cu un altul asemănător, dar de o valoare inferioară, deoarece ceea ce își însușește, în acest caz, este diferența de valoare dintre cele două bunuri. Nu există infracțiune atunci când se constată o lipsa în gestiune a cărei cauză nu s-a dovedit a fi însușirea, folosirea traficarea valorilor res-pective de către gestionar sau administrator.
Soluția își menține valabilitatea confirmând principiul legalității în dreptul penal și pentru aprecierea faptei făptuitorului care, având o lipsă în gestiune, se dovedește că o parte importantă din aceasta a fost delapidarea. Pentru partea care nu se poate face dovada însușirii (folosirii sau traficării) nu poate fi considerată delapidată numai pentru faptul că s-a probat extragerea unei părți din valorile ce lipsesc din gestiune. Dacă s-ar proceda astfel, ar însemna să se contravină principiului conform căruia, vinovația în penal nu se prezumă, ea se dovedește întotdeauna.
Crearea de plusuri în gestiune poate constitui un act premergător dar nu este prin ea însași suficientă pentu a se reține delapidarea. În practică s-a mai decis că nu se poate reține delapidarea ca urmare a unor întârzieri în efectuarea unor acte specifice gestiunii sau administrării (de exemplu, casierul reține banii încasați pentru a-i depune mai târziu).
2. FOLOSIREA constă dintr-un act inițial de luare sau scoatere a unui bun din sfera patrimonială a unei unități publice sau private și apoi dintr-un act subsecvent de întrebuințare a bunului sustras prin care se obține un folos în beneficiul făptuitorului ori altei persoane.
În mod concret, folosirea unui bun înseamnă tragerea de foloase, de exemplu, scoaterea dintr-o unitate patrimonială (magazin) a unei mașini și folosirea ei.
Spre deosebire de însușire, în cazul căreia bunul luat rămâne la făptuitor, în cazul folosirii, bunul este readus în unitatea patrimonială, fiind vorba de o luare temporală și întrebuințarea frauduloasă a bunului.
În legătură cu obiectul noțiune de "folosire",în literatura de specialitate s-au exprimat două opinii. Potrivit uneia dintre ele, folosirea nu ar putea avea ca obiect decât bunuri neconsumptibile, deoarece bunurile consumptibile se consumă prin folosire, ceea ce, într-o ultimă analiză înseamnă însușire.
În altă opinie, se consideră că folosirea este posibilă și în privința bunurilor consumptibile, cu condiția ca acestea să aibă carecter fungibil, adică să fie susceptibil de înlocuire cu altele de același fel. În susținerea acestui ultim punct de vedere se arată că, enumerând acțiunile ce pot constitui elementul material al delapidării (însușire, folosire, traficare), legiuitorul nu stabilește nici o distincție în funcție de obiectul material, ci le raportează pe toate la aceleași categorii de bunuri (bani, valori sau alte bunuri), ceea ce înseamnă că chiar și bunurile consumptibile pot fi folosite și traficate.
Acestui argument, în literatura juridică i s-a adus obiecții în sensul că, deși articolul 215 Cod penal nu limitează expres sfera acțiunilor de folosire și traficare la anumite categorii de bunuri, o asemenea limitare rezultă, implicit din natura bunurilor consumptibile care, prin folosire, își pierd substanța și nu pot fi restituite; or, restituirea aceluiași bun, în identitatea sa fizică, este de esența folosirii. Bunurile consumptibile pot fi, cel mult, înlocuite, dar aceasta este o acțiune posterioară însușirii, a cărei expresie evidentă este consumarea.
Existența infracțiunii nu este afectată de împrejurarea că, prin folosirea bunului, nu s-a produs un prejudiciu evaluabil în bani; atâta vreme cât bunul a fost scos temporal din sfera patrimonială în care se găsea, s-a creat o stare de pericol pentru acel patrimoniu, existând posi-bilitatea ca bunul să fie pierdut sau însușit.
Legat de această problemă, în literatura de specialitate s-a exprimat opinia, pe care o îmbrățisăm, potrivit căreia, delapidarea, nefiind o infracțiune de pericol, ci o infracțiune îndreptată împotriva patrimoniului, ca și celelalte infracțiuni patrimoniale, nu este de conceput fără producerea unei pagube.
3.TRAFICAREA ca modalitate de realizare a infracțiunii de delapidare ,este tot o formă de sustragere și constă ,pe de o parte,în scoaterea bunului din sfera patrimoniului persoanei juridice și apoi,din actul de speculare,în vederea obținerii unui profit.
Ca și în cazul primelor modalități normative de săvârșire a delapidării,în cazul traficării,bunul este scos din patrimoniul unității și trecut în stăpânirea făptuitorului.În cazul traficării,bunul este supus temporar unor operații speculative,făptuitorul urmărind realizarea și însușirea profitului sau câștigului,iar în cazul folosirii – care este tot o luare temporară a bu-nului din unitatea patrimonială – se urmărește satisfacerea unei nevoi personale.
În practica judiciară s-a decis că există delapidare prin traficare în cazul în care magazionerul împrumută un bun din gestiune în schimbul unei sume de bani,ori în cazul unui gestionar,de exemplu al unui bufet care scoate temporar sume de bani din gestiune pentru a cumpăra din comerț băuturi alcoolice și le vinde în unitate la un preț de desfacere în unitățile de alimentație publică.
În caz de delapidare prin folosire sau traficare,paguba constă în uzura bunului pe timpul cât a fost scos din gestiune,sau dacă obiectul material este o sumă de bani,în echivalentul dobânzii legale pe durata folosirii sumei.
Existența delapidării,în limita sumelor însușite,nu este afectată de faptul că gestionarul are de recuperat de la unitate o sumă de bani,ori că a avut aprobarea șefului unității pentru a lua bunul din gestiune,sau că în locul banilor însușiți,au fost introduse în gestiune bunuri proprietate per-sonală ori sustrase de către alte persoane din alte gestiuni.
De asemenea în practica judiciară s-a considerat "traficare " – de exemplu – darea de mărfuri pe credit de către gestionarul vânzător,dacă de pe urma acelui credit,făptuitorul a urmărit să obțină un profit perso-nal. În lipsa profitului,s-a decis că darea de mărfuri pe credit constituie infracțiunea de abuz în serviciu.
Sunt situații când traficarea nu poate fi delimitată corect de însuși-re. De pildă,în practică s-a considerat delapidare prin traficare și nu prin însușire,fapta magazionerului de a fi vândut plusurile de mărfuri aflate în gestiune și de a-și fi însușit contravaloarea lor.
b).Urmarea imediată
Acțiunea de sustragere a unui bun aparținând unității patrimoniale publice sau private,indiferent de modalitatea de realizare,însușire, folosire sau traficare,produce ca urmare imediată,scoaterea bunului din sfera patrimonială în care se găsea și lipsirea unității publice sau private de bunul sustras.Unitatea patrimonială este lipsită,datorită sustragerii de posibilitatea de a avea și de a folosi bunul sustras,ceea ce înseamnă și producerea unei eventuale pagube unității respective,în afară de valoarea bunului sustras prin însușire.
Termenul"sferă patrimonială" folosit mai sus,nu trebuie înțeles în sensul că s-ar referi la avutul unei unități publice sau private.
De aceea există delapidare chiar atunci când,ca urmare a însușirii, bunul a rămas în patrimoniul aceleiași unităti publice sau private, dar a trecut de sub puterea de dispoziție a unei unități patrimoniale în puterea de dispoziție a alteia.
Nu ne-am afla în această ipoteză dacă produsele ce constituie obiectul transferului nu au ieșit din patrimoniul întreprinderii,ci doar au fost trecute din secția de producție la depozit; operația de transfer ce s-a efectuat, în acest caz,corespunde fluxului normal al producției și desfacerii care cere ca produsele realizate în secția de producție să fie preluate de depozit. Dacă această operație s-ar realiza numai faptic, fără să se întoc-mească,concomitent și actele de transfer – pentru a se acoperi o lipsă existentă la depozit – fapta ar prezenta elementele infracțiunii de favo-rizare a infractorului.
Legătura de cauzalitate
Pentru înțelegerea laturei obiective a infracțiunii de delapidare este necesar să existe o legătură de cauzalitate între acțiunea de însușire, folosire sau traficare și urmarea imediată, deposedarea unității publice sau private de acel bun. Cu alte cuvinte, urmarea imediată trebuie să aibă drept cauză săvârșirea infracțiunii de sustragere. Dacă deposedarea nu se datorează unei acțiuni de sustragere, ci altei cauze (pierderea bunului, furtul sau distrugerea lui), nu poate fi vorba de legătură de cauzalitate și nici de infracțiunea de delapidare.
Legătura de cauzalitate nu poate fi pusă în discuție până ce nu se face dovada că s-a săvârșit o sustragere de către gestionarul sau administratorul bunurilor. Simpla presupunere că lipsa unui bun s-ar datora unei sustrageri nu constituie o dovadă a legăturii de cauzalitate între pretinsa sustragere și acea lipsă. Așa cum am arătat, simpla lipsă a unor bunuri sau valori din gestiune, neconstituind prin ea însăși o dovadă a vreunei sustrageri frauduloase (definitive sau temporare) nu poate fi considerată nici ca element indispensabil raportului de cauzalitate al delapidării.
Pentru existența legăturii de cauzalitate este imperios necesar să se facă o verificare în fapt; simpla verificare scriptică nu dovedește că realitatea este aceeași.
Urmare imediată (rezultatul) constă în cazul infracțiunii de delapidare, indiferent de modalitatea de omitere,în diminuarea patrimo-niului subiectului pasiv în urma acțiunii ilicite a făptuitorului (pricinuirea unei pagube).
Este necesar ca paguba să fie materială (nu morală).
Întinderea pagubei este determinată de modalitatea de săvârșire (însușire,folosire,traficare) aceasta va influența și încadrarea juridică a delapidării în simplă sau agravată, pe lângă faptul că ar putea influența și individualizarea juridică a presei.
Urmarea, pricinuirea unei pagube patrimoniului, trebuie să fie o consecință directă (nemijlocită) a acțiunii sau infracțiuni făptuitorului.
De cele mai multe ori raportul de cauzalitate rezultă din însăși material-litatea faptei, dacă trebuie dovedit, sarcina dovedirii existenței acestuia revine organelor judiciare.
3.3 Latura subiectivă a infracțiunii de delapidare
Latura subiectivă ca element constitutiv al infracțiunii de delapidare presupune existența vinovăției, sub forma intenției în săvârșirea ei. Presupune cunoașterea exactă de către gestionar sau administrator a apartenenței bunurilor respective la patrimoniul public sau privat.Infracțiunea de delapidare se săvârșește numai cu intenție.Aceasta implică știința și voința făptuitorului de a-și însuși, de a folosi sau trafica bani,valori sau alte bunuri aflate în gestiunea sau administrarea sa. Făptuitorul își dă seama de caracterul ilicit al faptei, prevede rezultatul socialmente periculos al acesteia, îl urmărește sau uneori numai îl acceptă. Întrucât textul incriminator prevede că făptuitorul comite fapta de însușire, folosire sau traficare în interesul său sau al altuia, această mențiune semnifică că, pentru existența infracțiunii de delapidare, este indiferent dacă făptuitorul a săvârșit fapta pentru satisfacerea unui interes propriu sau pentru interesul altei persoane. În mod obișnuit vinovăția în cazul infracțiunii de delapidare se prezintă în forma intenției directe,făptuitorul prevăzând rezultatul faptei sale și urmărind producerea lui (articolul 19 aliniatul 1 litera A Cod penal).
Scopul faptei este cuprins în însăși noțiunile de "însușire", "folosire" ,"traficare", ca atare dovedirea elementului material al faptei ilustrează de îndata existența intenției.
Prin urmare,scopul urmărit de făptuitor este satisfacerea unui interes , indiferent în interesul cui a fost săvârșită delapidarea.
În practica judiciară s-a decis că nu există delapidare,din lipsa elementului subiectiv,atunci când făptuitorul,plăsmuind o chitanță fictivă,nu a vrut să acopere prin aceasta o însușire,ci o cheltuială reală, făcută în interesul unității.În speță,nefiind vorba de o însușire,nu mai intră în discuție satisfacerea vreunui interes propriu sau în interesul vreunei alte persoane.
Mobilul faptei nu are relevanță din moment ce făptuitorul a înțeles să-și realizeze avantajele materiale pe suma patrimoniului unității,dar el poate folosi la dimensionarea mai bună a pericolului social al faptei,la individualizarea juridică a pedepsei.
Nu este exclusă nici posibilitatea săvârșirii acestei infracțiuni și a intenției indirecte ( articolul 19 aliniatul 1 litera B Cod penal ).
Nerealizarea scopului special urmărit de făptuitor (de exemplu : bunul urma să fie înstrăinat) nu are relevanță pentru existența laturii subiective.
3.4 Forme agravate ale infracțiunii de delapidare
Varianta atenuată
Potrivit art. 295 NCP raportat la art. 308 NCP, constituie variantă atenuată a infracțiunii de delapidare săvârșirea faptei de către un administrator sau un gestionar care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, această calitate în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) NCP (persoana fizică care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire Ia îndeplinirea respectivului serviciu public) ori în cadrul oricărei persoane juridice.
Varianta agravată [art. 295 NCP raportat la art. 309 NCP]
Se reține în cazul în care fapta a produs pagube materiale mai mari de 2.000.000
lei; se va reține această variantă agravată inclusiv în ipoteza comiterii faptei de subiecții activi nemijlociți prevăzuți de art. 308 NCP.
3.5 Tentativa, consumarea, epuizarea infracțiunii de delapidare
Tentativa
Există tentativă la infracțiunea de delapidare atunci când hotărârea făptuitorului de a sustrage un bun de la o unitate publică sau privată a fost pusă în executare,dar executarea a fost întreruptă sau nu și-a produs efectul.
Punerea în executare a hotărârii de a delapida constă în începerea acțiunii care constituie elementul material al infracțiunii de delapidare.
În literatura de specialitate s-a arătat că limita de jos a tentativei constă în începerea acțiunii de sustragere. De pildă, așezarea unor mărfuri – produse într-un loc pe unde ar putea fi ușor scoase din unitatea patrimonială (la poarta unității,lângă un zid peste care ar urma să fie aruncate),constituie început de executare.
Limita de sus a tentativei constă fie în întreruperea executării acțiunii de sustragere (cum ar fi surprinderea făptuitorului de către paznic în momentul în care se pregătea să plece cu bunul) fie în rămânerea fără efect a executării dusă până la capăt (de exemplu, imposibilitatea de a scoate bunul de la unitate datorită greutății de a-l transporta).
În practica judiciară s-a reținut ca tentativă la infracțiunea de delapidare,de pildă,fapta unui șef de șantier de a întocmi ștate de plată fictive și de a le înainta forului competent în vederea plății sumelor res-pective,pe care acesta urma să le însușească – deoarece hotărârea de a comite delapidarea a fost manifestată prin începerea unui act de executare.
În literatura de specialitate, cât și în practica judiciară,sub Codul penal anterior,s-a ridicat problema dacă crearea de plusuri în gestiune constituie tentativă la infracțiunea de delapidare.
Problema a fost rezolvată prin Legea numărul 22/1969 care a incriminat în articolul 35,ca infracțiune distinctă, crearea de plusuri în gestiune prin mijloace frauduloase.
Consumarea
Infracțiunea de delapidare se consumă în momentul în care executarea acțiunii de sustragere a fost dusă până la capăt și s-a produs urmarea imediată,adică scoaterea bunului din sfera patrimonială a unității publice sau private și trecerea lui în stăpânirea făptuitorului sau cu alte cuvinte atunci când consumarea infracțiunii are loc când actele de executare prin care se săvârșește acțiunea păgubitoare au produs urmarea imediată
Consumarea infracțiunii este legată și de locul bunului,respectiv de locul unde se află acesta.Când bunul,de pildă,se află în incinta unității publice sau private,în această situație,fapta este consumată,de regulă,în momentul în care bunul este scos din incinta unității respective.
Dacă bunul se află în afara incintei unității juridice sau într-un mijloc de transport, fapta se consumă în momentul în care bunul a fost scos din unitatea de transport sau din mijlocul de transport în așa fel ca făptuitorul să poată să dispună de acel bun.
În practica judiciară s-a reținut că înțelegerea survenită între doi gestionari ca unul din ei să nu-i predea celuilalt unele materiale aprobate a-i fi remise – deoarece acesta din urmă avea plus de materiale în gestiune – ci bani urmată de împărțirea contravalorii materialelor sus-predate și de întocmirea unor facturi de predare fictive,nu constituie simple acte de pregătire,ci infracțiunea de delapidare consumată.
De asemenea,s-a reținut ca delapidare consumată,iar nu tentativă la delapidare fapta unui gestionar de a reține asupra sa o parte din banii rezultați din vânzări în așteptarea rezultatului inventarierii,afirmând în mod mincinos față de organele de control care i-au cerut să depună toate sumele provenite din încasări,că nu mai are asemenea sume.
Într-o altă speță s-a decis că fapta contabilului șef, care are atribuții de administrare a bunurilor și valorilor aparținând persoanelor juridice, de a-și însuși,în scopul achitării unor datorii personale,bani din sumele reprezentând garanții depuse de gestionari,aflate în deținerea sa în vederea consemnării la CEC,constituie infracțiunea de delapidare.
Epuizarea
Este posibil ca acțiunea de sustragere să se prelungească în timp după consumare în cazul folosirii sau traficării (infracțiune continuă) sau actele de sustragere să se repete în executarea aceleași rezoluții infracționale.
Pentru a se reține caracterul de infracțiune continuată al delapidării ,nu este necesar ca acțiunile repetate săvârșite în realizarea aceleiași hotărâri,să fie de aceeași natură – numai de însușire, numai de folosire sau numai de traficare; ele pot fi și de natură diferită,cerința legii fiind satisfăcută, din moment ce fiecare acțiune în parte reprezintă o modalitate alternativă de comitere a uneia și aceleiași infracțiuni,aceea de delapidare.
Pentru existența infracțiunii continuate este necesar,sub aspect subiectiv,ca făptuitorul să-și fi reprezentat,în momentul luării hotărârii, activitatea infracțională desfășurată ulterior,în ansamblul ei.
Această reprezentare nu implică,însă,în mod necesar,o imagine exactă a acțiunilor ce urmează a se înfăptui,fiind suficientă numai o prevedere în linii generale a condițiilor în care se vor comite acțiunile componente.
În speță,existența unei rezoluții unice,rezultată neîndoios din împrejurarea că toate acțiunile constitutive ale infracțiunii de delapidare au fost comise în condiții de fapt similare și la scurte intervale de timp, cum și din împrejurarea că inculpatul a practicat timp îndelungat același sistem de însușire a unei importante sume de bani din patrimoniul per-soanei juridice.
Caracterul continuat al infracțiunii de delapidare nu este afectat de faptul că inculpatul a condus succesiv două unități distincte,cu lipsuri în gestiune distincte,atâta timp cât aceste unități fac parte din aceeași unita-te juridică,cu același profil,iar perioada de gestiune a fost continuă.
Delapidarea în formă continuată se epuizează în momentul săvârșirii ultimei acțiuni de însușire,folosire sau traficare.
CAPITOLUL IV
DELIMITARE ÎNTRE INFRACȚIUNEA DE GESTIUNE FRAUDULOASĂ ȘI INFRACȚIUNEA DE DELAPIDARE
4.1 Elemente comune între infracțiunea de gestiune frauduloasă și infracțiunea de delapidare
În vechiul cod penal atât gestiunea frauduloasă cât și delapidarea faceau parte din categoria infracțiunilor contra patrimoniului fiind incriminate prin prevederile art. 214 și respectiv 215 C.pen.
Această așezare a celor două infracțiuni în Codul penal, departe de a fi întâmplătoare, a fost impusă de obiectul juridic generic comun, reprezentat de relațiile sociale a căror formare, existență, desfășurare și dezvoltare sunt asigu-rate prin apărarea patrimoniului, atât în ceea ce privește drepturile reale patrimoniale, cât și a poziției și situației fizice a bunurilor în cadrul acestuia.
Obiectul juridic generic apropie cele două infracțiuni determinând așezarea lor în categoria celor îndreptate contra patrimoniului însă el nu justifică nici confundarea și nici substituirea uneia celeilalte, în raport de natura – publică sau privată – a acestuia.
În literatura juridică și practica judiciară s-a pus problema stabilirii diferenței între infracțiunea de delapidare și infracțiunea de gestiune frauduloasă. Confuzia este posibiă pentru că între cele două infracțiuni există puncte de asemănare care, uneori, îngreuna deosebirea lor.
Un asemenea punct de asemănare îl constituie faptul că atât delapidarea, cât gestiunea frauduloasă au în conținutul lor, ca situație premisă, un raport juridic patrimonial ca implică, din partea persoanei vătămate, un minim necesar de încredere. O a doua asemănare constă în aceea că elementul material al ambelor infracțiuni constă într-o comportare de abuzuri prin care se creează o situație de fapt păgubitoare pentru patrimoniul persoanei vătămate.
Legislația penală în vigoare a instituit un sistem de protecție – prin mijloacele de care dispune – unitar atât pentru patrimoniul public cât și pentru cel privat, fără să mai distingă în raport de natura acestuia. În legislația penală în vigoare nu mai există nici infracțiuni și deci nici regim sancționator diferențiat în raport de apartenența la patrimoniul public sau privat a bunurilor ce constituie obiectul material al acestora.
Fiecare din cele două infracțiuni – gestiune frauduloasă și delapidare – au și un obiect juridic special al protecției penale pe care o asigură și care se consti-tuie ca prim criteriu de diferențiere a lor.
În primul rând, infracțiunea de gestiune frauduloasă face parte din grupa faptelor contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, incriminată în Capitolul III din Titlul II al Părții speciale din actualul Cod penal, pe când infracțiunea de delapidare se încadrează în categoria infracțiunilor de serviciu, incriminată în Capitolul II din Titlul V. Infracțiuni de corupție și de serviciu; între aceste infracțiuni există unele asemănări și unele deosebiri care merită să fie relevate.
Gestiunea frauduloasă se caracterizează prin comportamentul păgubitor, constând în efectuarea de acte frauduloase, a unei persoane care are sau trebuie să aibă grijă de a gestiona avutul sau o parte a avutului alteia. În cazul delapidării, activitatea infracțională îndreptată împotriva patrimoniului este efectuată de un funcționar care are atribuții de serviciu de a gestiona sau administra bunuri care aparțin altuia.
În ce privește obiectul juridic generic, la gestiunea frauduloasă acesta privește relațiile sociale a căror formare, desfășurare și dezvoltare sunt asigurate prin apărarea patrimoniului, mai ales sub aspectul obligației de a menține poziția fizică a bunului în cadrul patrimoniului, pe când delapidarea se referă la relațiile sociale menite să asigure buna și normala desfășurare a activității unităților publice sau de interes public.
Gestiunea frauduloasă este fapta persoanei care fiind însărcinată cu administrarea sau conservarea bunurilor altei persoane cauzează acesteia pagube, prin îndeplinirea cu rea-credință a însărcinării primite.
În cazul infracțiunii de gestiune frauduloasă obiectul juridic special al pro-tecției penale îl constituie relațiile sociale de ordin patrimonial – a căror formare, desfășurare și dezvoltare impune un minimum de încredere pe care subiecții acestora și-o acordă și trebuie s-o respecte, buna-credințâ a celui însărcinat cu administrarea sau conservarea bunurilor altuia .
Delapidarea este definită ca fiind fapta de însușire, folosire, sau traficare, de către un funcționar în interesul său sau pentru altul de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau administrează.
Obiectul juridic special al infracțiunii de delapidare îl constituie relațiile sociale de ordin patrimonial a căror formare, existență și dezvoltare impune respectarea și menținerea situației de fapt a bunurilor care aparțin unei persoane juridice – de interes public sau privat – împotriva actelor de însușire, folosire sau traficare, săvârșite în interesul său ori pentru altul, de către cel însărcinat cu administrarea sau gestionarea acestora .
Infracțiunea de delapidare putând fi săvârșită numai de către o persoană care are calitatea de funcționar – cu atribuții de gestionare sau administrare -lezează și relațiile sociale referitoare la buna și corecta desfășurare și realizare a serviciului . Acest din urmă mănunchi de relații sociale vizate de protecția legii penale prin incriminarea infracțiunii de delapidare se constituie ca obiect juridic special, secundar al acesteia.
4.2 Elemente de diferențiere între infracțiunea de gestiune frauduloasă și infracțiunea de delapidare
Deosebirile existente între obiectul juridic special al celor două infracțiuni, subliniat în cazul delapidării de existența unuia secundar, marchează în primul rând diferențierea dintre acestea.
Atât gestiunea frauduloasă cât și delapidarea pot fi săvârșite numai de către o persoană care are o anume calitate cerută de lege. Ambele sunt așadar infracțiuni cu un subiect activ calificat care trebuie să aibă calitatea cerută de lege în momentul săvârșirii lor.
Din aceasta nu se poate și mai ales nu trebuie trasă concluzia posibilității suprapunerii, a confuziei celor două infracțiuni.
Pentru că dacă prezența unui subiect activ calificat le apropie calitatea specială diferită impusă acesteia într-un caz și în celălalt contribuie la diferențierea, particularizarea lor.
Subiect activ al infracțiunii de gestiune frauduloasă poate fi numai o persoană însărcinată cu administrarea, îngrijirea sau supravegherea bunurilor altuia .
Însărcinarea cu administrarea sau conservarea bunurilor – și deci calitatea specială cerută subiectului activ – poate să rezulte din lege, contract sau din cvasicontract .
Ea trebuie să fie de asemenea natură încât să impună persoanei care a primit-o obligația juridică – nu una pur morală – să promoveze interesele celui care i-a încredințat-o, putând fi de drept public sau privat, temporară sau pe timp nedeterminat, scrisă sau verbală .
Atunci când rezultă dintr-un contract sau cvasicontract calitatea specială cerută subiectului activ al infracțiunii de gestiune frauduloasă presupune pre-zența situației – premisă care constă în actul juridic prin care se stabilea unei persoane însărcinarea de a administra sau de a conserva averea sau parte din averea altei persoane .
Contractul sau cvasicontractul care constituie situația – premisă și din care rezultă calitatea specială cerută subiectului activ al gestiunii frauduloase trebuie să răspundă condițiilor de fond și formă impuse acestuia și nu unora speciale.
Au calitatea cerută subiectului activ tutorele, curatorul, executorul testa-mentar, consilierul judiciar, procuristul, intendentul, prepusul membru al consiliului de administrație sau direcție ai societăților pe acțiuni .
Dimpotrivă, nu au calitatea cerută cei care administrează bunurile altora, în baza unei situații firești, morale, cum este aceea a părintelui care admi-nistrează bunurile copilului minor .
Măsurile de administrare sau conservare a bunurilor altuia executate din inițiativa proprie a executantului într-o situație de fapt fără a avea determinarea în prevederile legii sau a unui act juridic civil nu determină existența calității speciale impuse subiectului activ al infracțiunii de gestiune frauduloasă.
Și subiectul activ al infracțiunii de delapidare este unul calificat de o dublă calitate de funcționar care gestionează sau administrează bani, valori pe care le însușește, folosește sau traficheazâ în interesul său, sau pentru altul.
Așadar, în primul rând subiectul activ al infracțiunii de delapidare trebuie să aibă calitatea de funcționar, astfel cum aceasta este definită prin prevederile art. 147 Cod penal .
Din redactarea acestor prevederi legale rezultă că pe de o parte răspunde primei calități cerute subiectului activ al infracțiunii de delapidare atât funcționarul public cât și cel privat, iar pe de altă parte noțiunea de funcționar cuprinde în sfera ei atât persoanele învestite și care au fost desemnate ca atare de drept, cât și pe acelea care o exercită în fapt, fiind fară relevanță titlul, modul de învestire, de retribuire sau perioada de timp cât durează însărcinarea primită în serviciul persoanei juridice,- publice sau private.
Legea nu numai că acceptă, dar operează chiar reglementând situația cu noțiunea de funcționar de fapt pe care o atribuie persoanei care exercită perma-nent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu în serviciul vreuneia dintre unitățile la care se referă art. 145 Cod penal, sau salariatului care aflat în serviciul unei alte per-soane juridice decât cele la care se referă dispozițiile legale menționate.
Pentru existența situației funcționarului de fapt o condiție minimală absolut necesară este ca unitatea din categoria celor prevăzute de art. 145 Cod penal, sau o altă persoană juridică să cunoască și accepte exercitarea în fapt a funcției, altfel, cel aflat într-o asemenea situație neputând fi privit ca având vreo însărcinare în serviciul lor.
Indiferent dacă este unul de drept sau numai de fapt, dacă și cum a fost învestit funcționarul, el are raporturi de subordonare față de persoana publică sau juridică de drept privat din însărcinarea căreia acționează. Îndeobște acestea rezultă din contractul de muncă prin care se materializează raporturile juridice specifice fără însă ca aceasta să fie exclusivă.
Dar, nu orice funcționar poate fi subiect activ al infracțiunii de delapidare, ci numai acela care este însărcinat și exercită – de drept sau în fapt – atribuții de gestionare sau administrare a banilor, valorilor sau bunurilor pe care le însușește, folosește sau trafichează.
Calitatea de gestionar care poate fi subiect activ al infracțiunii de delapi-dare, o are potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 22/1969, persoana care are atribuții principale, primirea, păstrarea și eliberarea bunurilor încredințate .
Primirea, păstrarea și eliberarea bunurilor, banilor sau valorilor încredințate și care definesc noțiunea de gestionare sau administrare și prin acestea pe aceea de funcționar însărcinat cu exercitarea lor și deci posibil subiect activ al infracțiunii de delapidare astfel cum sunt definite prin dispozițiile art. 1 din Legea nr. 22/1969 au o sferă mai restrânsă și înscriindu-se, fară s-o epuizeze, în aceea mai cuprinzătoare de administrare și conservare care caracterizează și definesc cerințele impuse subiectului activ al infracțiunii de gestiune frauduloasă. Ele definesc situația și calitatea juridică specială, acțiunea particulară a unei persoane însărcinată în anume condiții și în baza unor raporturi juridice specifice proprii subiectului activ al infracțiunii de delapidare.
Subiecții pasivi se constituie și ei drept criteriu de diferențiere a celor două infracțiuni.
Astfel, dacă în cazul infracțiunii de gestiune frauduloasă subiect pasiv al acesteia este persoana fizică sau juridică căreia îi aparține patrimoniul sau bunul încredințate făptuitorului pentru administrare sau conservare și căruia i s-au pricinuit pagube prin acțiunea de gestionare frauduloasă , subiect pasiv al infracțiunii de delapidare nu poate fi decât o persoană juridică de drept public sau privat .
Așadar, cele două infracțiuni se diferențiază și prin subiecții pasivi, din moment ce aceea de gestiune frauduloasă poate fi săvârșită în dauna atât a unei persoane fizice, cât și a unei persoane juridice, iar aceea de delapidare, numai a unei persoane juridice.
În fine, dar nu și în ultimul rând, ceea ce diferențiază esențial cele două infracțiuni în opinia noastră, este elementul material al laturii obiective ale acestora.
Elementul material al laturii obiective a infracțiunii de gestiune frauduloasă a fost definit de către literatura juridică majoritară, ca fiind constituit de actele – comisive sau omisive – păgubitoare pentru persoană – fizică sau juridică – căreia îi aparțin bunurile săvârșite de autor cu prilejul administrării sau conservării acestora .
Acțiunile sau inacțiunile care definesc elementul material al laturii obiective a gestiunii frauduloase pot fi săvârșite de către făptuitor fie prin depășirea limitelor drepturilor ce-i reveneau potrivit însărcinării primite, fie în cadrul acestora, dar în condiții păgubitoare. În această categorie au fost incluse folosirea bunurilor în interesul personal al făptuitorului cu consecința degradării acestora neluarea măsurilor necesare conservării lor cu consecința deprecierii valorice, efectuarea de cheltuieli neeconomicoase, vădit prea mari, tolerarea sustragerii, înstrăinării sau risipirii bunurilor .
Includerea folosirii în interes personal de către proprietar a bunurilor încredințate în categoria acțiunilor care pot defini elementul material al laturii obiective a gestiunii frauduloase a oferit practicii judiciare, posibilitatea ca extrapolând să extindă sfera acestora și la actele de însușire de către gestionar a bunurilor aparținând unei societăți comerciale cu capital privat .
Ea a impus aproape logic această soluționare a practicii judiciare pentru că dacă folosirea, care indiscutabil constituie una din cele trei modalități alternative de săvârșire a elementului material al laturii obiective a infracțiunii de delapidare, dar și o componentă materială a laturii obiective a gestiunii frauduloase, nu existau argumente juridice care să excludă logic din rândul acestora pe cealaltă modalitate, însușirea.
Considerarea însușirii, folosirii sau traficării – ca posibile modalități de realizare a elementului material al laturii obiective a infracțiunii de gestiune frauduloasă ni se pare a fi nejustificată pentru că în primul rând nu corespunde definirii date acestuia prin prevederile legii, iar în al doilea rând pentru că determină o confundare, suprapunere a acesteia cu infracțiunea de delapidare, logic greu de acceptat, măcar din punct de vedere al necesității unei duble incriminări.
În conformitate cu prevederile art. 214 din Codul penal, elementul material al laturii obiective a infracțiunii de gestiune frauduloasă constă în pricinuirea de către autor, de pagube cu rea-credință, cu ocazia administrării sau conservării bunurilor altuia.
Autorul infracțiunii de gestiune frauduloasă trebuie să cauzeze daune ma-teriale în calitatea lui de gestionar, însărcinat cu administrarea sau conservarea bunurilor aparținând altuia25.
Elementul material al laturii obiective a gestiunii frauduloase constă așa¬dar în fapta – comisivă sau omisivă – a autorului de a pricinui cu rea-credință pagube prin modul în care și-a realizat însărcinarea primită de a administra sau conserva bunurile încredințate. Indiferent dacă actul păgubitor în sine este con-form sau potrivnic însărcinărilor primite, limitelor acestora, el este strâns legat, dependent și limitat la acestea, exclusiv din sfera lor, circumscris la acestea, excluzând din câmpul de incidență actele de însușire, folosire sau traficare.
Această limitare rezultă atât din litera cât și din spiritul legii care a impus ca pricinuirea de daune cu rea-credință să fie săvârșită cu ocazia administrării sau conservării bunurilor. Altfel nu ar fi fost necesară și nici legea nu ar fi prevăzut cerința ca pricinuirea de pagube să fie săvârșită cu ocazia realizării de către gestionar a însărcinărilor de administrare sau conservare a bunurilor încredințate, strâns legate de acestea și limitate de ele.
Oricât de largă ar fi interpretarea prevederilor legale în discuție nu credem că se poate susține și mai ales argumenta că însușirea, folosirea sau traficarea de către gestor a bunurilor încredințate sunt acte de administrare sau conservare a acestora și, cu care el este însărcinat. Dimpotrivă, ele sunt acte opuse, potrivnice, administrării sau conservării bunurilor încredințate care pot atrage existența altor infracțiuni, dacă sunt realizate și celelalte elemente constitutive ale acestora.
Pe această linie de gândire și interpretare a prevederilor legale, încercându-se diferențierea între infracțiunile de gestiune frauduloasă față de abuzul de încredere s-a susținut justificat și convingător că aceasta stă în actul de executare a laturii obiective, fiindcă gestorul fraudulos nu își însușește lucrul altuia sau nu dispune de el, ori nu refuză restituirea lui cum procedează autorul abuzului de încredere, ci el administrează, îngrijește sau conservă în așa fel încât pricinuiește celui care i-a încredințat-o, daune materiale.
În cazul gestiunii frauduloase gestionarul nesocotește, încalcă obligațiile juridice de administrare sau conservare a bunului încredințat în acest scop.
Au fost și sunt considerate ca fiind acte provocatoare de pagube, orice acțiune sau inacțiune care este expres oprită de regulile economice și juridice ale administrării, îngrijirii, conservării bunului, precum și a celor impuse prin actul juridic sau însărcinare.
Chiar dacă se referă la diferențierea gestiunii frauduloase de abuzul de încredere forța de convingere incontestabilă a acestor argumente se regăsește și este incidentă și în ceea ce privește departajarea ei de infracțiunea de delapidare a cărei componentă materială o definește.
Și denumirea marginală a gestiunii frauduloase credem că sprijină acest punct de vedere.
Căci nu întâmplător ea a fost denumită astfel -și prin aceasta legiuitorul voind și realizând legătura organică pe care a impus-o între pricinuirea și activitatea de administrare sau conservare a bunului încredințat gestorului.
Ceea ce legea a incriminat sub denumirea de gestiune frauduloasă sunt actele de administrare sau conservare care au acest caracter, însușirea, folosirea sau traficarea pentru sine sau pentru altul a bunului încredințat, nefiind un act de administrare sau conservare28.
În sprijinul acestui punct de vedere s-a susținut și că sub aspectul elemen-tului material al laturii obiective gestiunea frauduloasă apare ca o infracțiune subsidiară, în sensul că ea nu va fi săvârșită și reținută decât dacă fapta nu constituie o altă infracțiune.
Spre deosebire de gestiunea frauduloasă, elementul material al laturii obiective a delapidării se săvârșește în trei modalități alternative – prin acte de însușire, folosirea sau traficare de către autor – în interesul său sau pentru altul a bunului încredințat pentru gestionare sau administrare.
Însușirea, una din modalitățile de săvârșire a delapidării constă dintr-un act de scoatere a bunului din posesia sau detenția, din sfera de dispoziție a unei persoane și trecerea lui în aceea sau în stăpânirea proprie a făptuitorului sau a altuia.
Folosirea este definită de acțiunea inițială de scoatere temporară a bunului din posesia sau detenția celui îndreptățit, urmată de întrebuințarea lui în interesul autorului sau al altuia și readucerea lui ulterioară în situația inițială.
Traficarea presupune scoaterea temporară a bunului din gestiune și efectuarea cu acesta a unor operațiuni speculative, fie în interesul autorului fie al altuia.
Ele sunt componente materiale ale laturii obiective a infracțiunii de delapidare și nu pot avea același rol și în ceea ce privește infracțiunea de gestiune frauduloasă.
CAPITOLUL V
CONCLUZII
Prin incriminarea gestiunii frauduloase legiuitorul a urmărit să realizeze o ocrotire mai eficientă a bunurilor pe care o persoană fizică sau juridică le încredințează alteia în scopul administrării ori conservării lor, prin obligarea celui însărcinat cu administrarea sau conservarea acestora, la o comportare corectă în acțiunile pe care le întreprinde, pentru a nu produce pagube proprietarului acelor bunuri.
În concepția actualului Cod penal, gestiunea frauduloasă este o infracțiune independentă, spre deosebire de sistemul altor legislații în care infracțiunea de gestiune frauduloasă este o formă a abuzului de încredere1.
Reglementarea infracțiunii în varianta tip presupune aproape aceleași condiții de incriminare ca și în Codul penal din 1969, diferențe existând în privința regimului sancționator. Astfel, noul Cod penal aduce o scădere a maximului special al pedepsei închisorii de la 5 ani la 3 ani și, în plus, prevede, alternativ, posibilitatea sancționării faptei cu amendă. O altă diferența constă în faptul că noua reglementare a infracțiunii nu mai prevede expres, cum era precizat anterior, ca fapta să fie comisă cu rea-credință.
Prima variantă agravată, reglementată de art. 242 alin. (2) NCP, presupune un subiect activ calificat, fapta putând fi săvârșită numai de administratorul judiciar, de lichidatorul averii debitorului ori de un reprezentant sau prepus al acestora. Această modalitate a infracțiunii era reglementată și anterior intrării în vigoare a noului Cod penal, prin dispozițiile art. 144 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 privind procedura însolvenței.
A doua variantă agravată, prevăzută de art. 242 alin. (3) NCP, se referă la infracțiunea în forma tip sau în varianta agravată prevăzută în alin. (2), săvârșită în scopul de a dobândi un folos patrimonial.
Prin incriminarea gestiunii frauduloase în art. 242 C.pen., legiuitorul a urmărit să ocrotească bunurile pe care o persoană le încredințează alteia, prin asigurarea unei comportări corecte și diligente din partea acesteia din urmă. Așadar, această infracțiune se caracterizează prin comportarea necorespunzătoare și păgubitoare a persoanei căreia i s-a încredințat sarcina de a administra sau a conserva avutul sau o parte din avutul altuia. Pe de altă parte, prin incriminarea faptei de delapidare, legiuitorul a urmărit să sancționeze actele gestionarilor sau administratorilor unor societăți comerciale sau a altor unități de interes public sau privat, de însușire, folosire sau traficare în scopuri personale a bunurilor ce constituie obiectul activităților de gestionare sau administrare.
Infracțiunea de delapidare este incriminată în art. 295 C.pen. și constă în însușirea, folosirea sau traficarea de către un funcționar public, în interesul său sau pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau administrează [alin. (1)].
Varianta agravată, potrivit art. 309 C.pen., constă în situația când s-au produs consecințe deosebit de grave.
Infracțiunea nu se produce împotriva patrimoniului ci numai asupra unei individualități din el pentru că nici o persoană nu poate fi lipsită de patrimoniu.
Infracțiunea de delapidare are un obiect juridic special al protecției penale în care asigură și care se constituie ca un prim criteriu de diferențiere a lor.
Delapidarea e definită ca fiind fapta de însușire,folosire ori traficare de către un funcționar în interesul sau pentru altul,de bani,valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau administrează.
Obiectul juridic special al infracțiunii de delapidare îl constituie relațiile sociale de ordin patrimonial a căror formare,existență și dezvol-tare impune respectarea și menținerea situației de fapt a bunurilor ce aparțin unei persoane juridice,de interes public sau privat,împotriva actelor de însușire ,folosire sau traficare,săvârșite în interesul sau ori pentru altul,de către cel însărcinat cu administrarea sau gestionarea acestora.
În vechiul cod penal atât gestiunea frauduloasă cât și delapidarea faceau parte din categoria infracțiunilor contra patrimoniului fiind incriminate prin prevederile art. 214 și respectiv 215 C.pen.
Obiectul juridic generic apropie cele două infracțiuni determinând așezarea lor în categoria celor îndreptate contra patrimoniului însă el nu justifică nici confundarea și nici substituirea uneia celeilalte, în raport de natura – publică sau privată – a acestuia.
Fiecare din cele două infracțiuni – gestiune frauduloasă și delapidare – au și un obiect juridic special al protecției penale pe care o asigură și care se consti-tuie ca prim criteriu de diferențiere a lor.
Gestiunea frauduloasă se caracterizează prin comportamentul păgubitor, constând în efectuarea de acte frauduloase, a unei persoane care are sau trebuie să aibă grijă de a gestiona avutul sau o parte a avutului alteia. În cazul delapidării, activitatea infracțională îndreptată împotriva patrimoniului este efectuată de un funcționar care are atribuții de serviciu de a gestiona sau administra bunuri care aparțin altuia.
Delapidarea este definită ca fiind fapta de însușire, folosire, sau traficare, de către un funcționar în interesul său sau pentru altul de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau administrează.
Atât gestiunea frauduloasă cât și delapidarea pot fi săvârșite numai de către o persoană care are o anume calitate cerută de lege. Ambele sunt așadar infracțiuni cu un subiect activ calificat care trebuie să aibă calitatea cerută de lege în momentul săvârșirii lor.
Din aceasta nu se poate și mai ales nu trebuie trasă concluzia posibilității suprapunerii, a confuziei celor două infracțiuni.
Pentru că dacă prezența unui subiect activ calificat le apropie calitatea specială diferită impusă acesteia într-un caz și în celălalt contribuie la diferențierea, particularizarea lor.
Subiect activ al infracțiunii de gestiune frauduloasă poate fi numai o persoană însărcinată cu administrarea, îngrijirea sau supravegherea bunurilor altuia .
Subiecții pasivi se constituie și ei drept criteriu de diferențiere a celor două infracțiuni.
Astfel, dacă în cazul infracțiunii de gestiune frauduloasă subiect pasiv al acesteia este persoana fizică sau juridică căreia îi aparține patrimoniul sau bunul încredințate făptuitorului pentru administrare sau conservare și căruia i s-au pricinuit pagube prin acțiunea de gestionare frauduloasă , subiect pasiv al infracțiunii de delapidare nu poate fi decât o persoană juridică de drept public sau privat .
Așadar, cele două infracțiuni se diferențiază și prin subiecții pasivi, din moment ce aceea de gestiune frauduloasă poate fi săvârșită în dauna atât a unei persoane fizice, cât și a unei persoane juridice, iar aceea de delapidare, numai a unei persoane juridice.
Spre deosebire de gestiunea frauduloasă, elementul material al laturii obiective a delapidării se săvârșește în trei modalități alternative – prin acte de însușire, folosirea sau traficare de către autor – în interesul său sau pentru altul a bunului încredințat pentru gestionare sau administrare.
Ele sunt componente materiale ale laturii obiective a infracțiunii de delapidare și nu pot avea același rol și în ceea ce privește infracțiunea de gestiune frauduloasă.
BIBLIOGRAFIE
I.CURSURI, TRATATE ȘI MONOGRAFII
Tudorel Toader, .Maria-loana Michinici, Anda Crișu-Ciocîntă, Mihai Dunea, Ruxandra Răducanu, Sebastian Rădulețu, Noul Cod Penal, Comentarii pe articole, Editura Hamangiu, București, 2014.
Alexandru Boroi, Drept Penal , Partea Specială, Ediția 2, Editura C.H Beck, București 2014
Vasile DOBRINOIU, Norel NEAGU, Drept Penal , Partea Specială,Teorie și practică judiciară,Editura Universul Juridic, București 2012.
Corneliu Bîrsan ,Convenția europeană a drepturilor omului Comentariu pe articole Vo. I. Drepturi și libertăți, Editura C.H BECK, București.
Mihail Udroiu, Drept penal. Parte generală. Partea specială, Ed. C.H.Beck, București, 2013;
G. Antoniu, Șt. Daneș, M. Popa, "Codul penal cu explicații suplimentare pe înțelesul tuturor", Ed. Societatea Tempus, București, 1996
G. Antoniu, "Vinovăția penală", Ed. Academiei Române, București, 1995
V. Dongoroz, "Explicații teoretice ale Codului penal român – partea specială vol. III", Ed. Academiei Române, București, 1971
V. Dobrinoiu, "Drept penal – partea specială vol. I, Teorie și practică judiciară", Ed. Lumina Lex, București, 2000
C. Sima, "Codul penal adnotat", Ed. Atlas Lex, București, 1996
Ghe. Diaconescu, "Infracțiuni in Codul penal – vol. I", Ed. Oscar Print, București, 1997
T. Vasiliu, "Cod penal – comentat și adnotat – partea specială, vol. I si II", Ed. Științifică și Enciclopedică, București, 1975
O. Loghin, T. Toader, "Drept penal român – partea specială", Casa de editură și presă Șansa SRL, București, 1997
O. Loghin, A. Filipaș, ""Drept penal român – partea specială", Casa de editură și presă Șansa SRL, București, 1992
Ghe. Nistoreanu, Al. Boroi, I. Molnar, V. Dobrinoiu, I. Pascu, V. Lazăr, "Drept penal – partea generală și specială", Ed. Europa Nova, București, 1997
II. LEGISLȚIE
1) Constitutia Romaniei – republicată in M.Of. nr. 767 din 31 octombrie 2003;
2) Codul Penal al Romaniei – Legea nr. 286/2009, publicată in M.Of.nr. 510 din 24 iulie 2009;
3) Codul de Procedura Penala al Romaniei – Legea nr.135/2010, publicata in M.Of.nr. 486 din 15 iulie 2010;
4) Legea nr. 241/2005 – pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, publicată în M.Of. nr. 672 din 27 iulie 2005, cu ultimele actualizări;
5) Codul penal din anul 1864 – publicat în M.Of., Partea I din 30.10.1864;
6) Codul penal din anul 1968 – republicat in M.Of. nr. 65 din 16 aprilie 1997.
BIBLIOGRAFIE
I.CURSURI, TRATATE ȘI MONOGRAFII
Tudorel Toader, .Maria-loana Michinici, Anda Crișu-Ciocîntă, Mihai Dunea, Ruxandra Răducanu, Sebastian Rădulețu, Noul Cod Penal, Comentarii pe articole, Editura Hamangiu, București, 2014.
Alexandru Boroi, Drept Penal , Partea Specială, Ediția 2, Editura C.H Beck, București 2014
Vasile DOBRINOIU, Norel NEAGU, Drept Penal , Partea Specială,Teorie și practică judiciară,Editura Universul Juridic, București 2012.
Corneliu Bîrsan ,Convenția europeană a drepturilor omului Comentariu pe articole Vo. I. Drepturi și libertăți, Editura C.H BECK, București.
Mihail Udroiu, Drept penal. Parte generală. Partea specială, Ed. C.H.Beck, București, 2013;
G. Antoniu, Șt. Daneș, M. Popa, "Codul penal cu explicații suplimentare pe înțelesul tuturor", Ed. Societatea Tempus, București, 1996
G. Antoniu, "Vinovăția penală", Ed. Academiei Române, București, 1995
V. Dongoroz, "Explicații teoretice ale Codului penal român – partea specială vol. III", Ed. Academiei Române, București, 1971
V. Dobrinoiu, "Drept penal – partea specială vol. I, Teorie și practică judiciară", Ed. Lumina Lex, București, 2000
C. Sima, "Codul penal adnotat", Ed. Atlas Lex, București, 1996
Ghe. Diaconescu, "Infracțiuni in Codul penal – vol. I", Ed. Oscar Print, București, 1997
T. Vasiliu, "Cod penal – comentat și adnotat – partea specială, vol. I si II", Ed. Științifică și Enciclopedică, București, 1975
O. Loghin, T. Toader, "Drept penal român – partea specială", Casa de editură și presă Șansa SRL, București, 1997
O. Loghin, A. Filipaș, ""Drept penal român – partea specială", Casa de editură și presă Șansa SRL, București, 1992
Ghe. Nistoreanu, Al. Boroi, I. Molnar, V. Dobrinoiu, I. Pascu, V. Lazăr, "Drept penal – partea generală și specială", Ed. Europa Nova, București, 1997
II. LEGISLȚIE
1) Constitutia Romaniei – republicată in M.Of. nr. 767 din 31 octombrie 2003;
2) Codul Penal al Romaniei – Legea nr. 286/2009, publicată in M.Of.nr. 510 din 24 iulie 2009;
3) Codul de Procedura Penala al Romaniei – Legea nr.135/2010, publicata in M.Of.nr. 486 din 15 iulie 2010;
4) Legea nr. 241/2005 – pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, publicată în M.Of. nr. 672 din 27 iulie 2005, cu ultimele actualizări;
5) Codul penal din anul 1864 – publicat în M.Of., Partea I din 30.10.1864;
6) Codul penal din anul 1968 – republicat in M.Of. nr. 65 din 16 aprilie 1997.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Infractiunile DE Gestiune Frauduloasa Si Delapidare (ID: 128215)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.