Infractiunea Forma a Tentativei

Capitolul 1. Considerații generale

Istoricul infracțiunii

Dacă în zeci de ani de dictatură comunistă nu s-a putut vorbi despre criminalitate, iar studiile socio-juridice în materie de infracționalitate erau rare și exploatate în scopuri propagandistice, cum au fost și lucrările simpozionului cu largă participare internațională desfășurat la București în anul 1982, a sosit momentul ca forțele creative și instituțiile statului de drept din România să fie puse în slujba protecției cetățeanului și a apărării valorilor fundamentale ale societații.

Deși infracționalitatea nu a fost studiată în mod științific decât relative recent (în ultimile doua secole) larga paletă de izvoare situată pe întregul arc temporal al evoluției umanității relevă interesul pentru acest fenomen.

Este foarte probabil că primele preocupări pentru pedepsirea unor comportamente individuale considerate periculoase, a fost determinate de necesitatea autoprotejării comunităților umane constituite în condiții naturale vitrege care le amenințau permanent supraviețuirea.

Odată cu trecerea timpului atât fapta prohibită, cât și pedeapsa ce trebuia aplicată au dobândit conotații noi, mai ales religioase, dar într-o anumită măsură si socio-economice – în scopul valorizării superioare a sentimentului religios, crima a fost considerată fie ca o manifestare diabolică, fie ca o expresie a păcatului, iar justiția a primit aspectul unui dar divin (Ex. Solomon).

Interesul pentru reglementările juridice precise, cunoscute de toți membrii societații si aplicabile tuturor în mod egal, a fost evidențiat pentru prima data în Grecia antica. Încă din secolul al VII-lea au fost aleși legislatori însărcinați cu elaborarea legilor scrise. Drakon si Solon rămânând atenieni celebri. Prin activitatea lor, legislatorii au creat cadul instituțional necesar, au inițiat eliminarea arbitrariului cutumiar și au întărit rolul statului în materie penală prin intervenție directă în cazurile de omucidere.

Platon (427-347 i.e.n) este primul gânditor al antichității care sesizează faptul că pedeapsa nu poate fi justificată prin ea însăși, ca reacție la răul produs prin fapta prohibită, ci trebuie orientată către un scop care constituie temeiul juridic și filozofic al aprecierii acesteia.

Platon afirmă că “acela care vrea să pedepsească în mod judicios, nu pedepsește din pricina faptei rele care este un lucru trecut, că nu s-ar putea face ca fapta să nu fie săvârșită, ci pedepsește în vederea viitorului, pentru ca vinovatul sa nu mai cadă în greșeală și pentru ca pedeapsa lui să-i infrâneze pe ceilalți”. Această idee a fost reluată și menținută peste secole, de filozoful, scriitorul latin, Seneca.(4 î.e.n – 65 e.n).

Platon spunea că “nici un om înțelept nu pedepsește pentru ca s-a săvârșit o faptă rea, ci pentru ca ea să nu fie repetată”.

Aristotel (384-322 î.e.n.), discipol a lui Platon, a reflectat asupra problemei efectelor asupra sărăciei și a mizerei sociale. Astfel, spune el, ”după acum omul în perfecțiunea sa este cea mai nobilă dintre ființe, în aceași măsură, lipsit de lege și dreptate, este cea mai rea dintre toate.”

Aristotel evaluează importanța rolului preventiv al pedepsei, afirmând că o persoană comite o infracțiune atunci când nu se așteaptă la nici o pedeapsă, ori atunci când avantajele obținute din faptă prohibită precumpănesc în fața pedepsei.

1.2. Infracțiunea

Potrivit terminologiei cunoscute prin Codul Penal și legile penale speciale, pentru desemnarea ansamblului de acte și fapte sancționate penal, comise atât de minori cât și de tineri și de adulți, este folosită noțiunea de infracționalitate (fenomen infracțional). În evoluția sa această activitate parcurge anumite etape, fiecare dintre ele caracterizându-se printr-un anumit grad de înfățișare. Așadar săvârșirea infracțiunii poate parcurge mai multe momente sau faze în decursul ei spre producerea rezultatului socialmente periculos.

Codul Penal al României definește infracțiunea ca ”faptă prevăzută de legea penală, săvârșită cu vinovăție, nejustificată și imputabilă persoanei care a săvârșit-o” art.15 Cod penal.

Infracțiunea se apreciază din punct de vedere juridic printr-o înșiruire de trăsături particulare:

-Înfățișeză o faptă, o acțiune cu caracter ilicit, imoral, ilegitim, ilegal prin care sunt încălcate și violate normele penale de conviețuire socială care protejează ordinea publică, drepturile și libertățile individuale, viața, sănătatea și integritatea persoanei în societate.

-Această acțiune este realizată de o persoană care procedează deliberat, conștient și responsabil (adică are răspundere penală, ceea ce exclude persoanele iresponsabile sau lipsite de discernamânt).

-Acțiunea săvârșită este incriminată de legea penală.

Executarea infracțiunii se prelungește în timp și spațiu, infracțiunea parcurgând mai multe faze, fiecare caracterizându-se printr-un anumit grad de înfăptuire hotărârii infracționale, parcurgând mai multe faze până la producerea sau întreruperea ei.

Persoana fizică, ca subiect al infracțiunii, pentru prima dată va gândi activitatea infracțională, apoi o va aplica în vederea producerii rezultatului. În unele cazuri activitatea infracțională este întreruptă de făptuitorul infracțiunii sau nu se produce din cauza modului de concepere a infracțiunii. Desfășurarea în întregime a activității infracționale și producerea rezultatului echivalează cu realizarea hotărârii infracționale ori constituie momentul când se înfăptuiește concordanța dintre fapta persoanei și conținutul normei de incriminare. Astfel spus, activitatea infracțională a ajuns în faza urmărilor.

Se prezintă în unele cazuri, activitatea materială aflată în executare este oprită sau nu se produce urmarea ori rezultatul dorit, din motive întemeiate de voința făptuitorului.

Acțiunea sau împrejurările prin care se efectuează activitatea infracțională nu înfățișează altceva decât fazele pe care le poate străbate activitatea infracțională în cadrul comiterii infracțiunilor intenționate.

Astfel că, actele de efectuare a infracțiunii intenționate sunt acele faze pe care le poate străbate activitatea infracțională din momentul conceperii sale până în momentul parcurgerii urmărilor socialmente periculoase.

Formele infracționale, determinate de fazele de desfășurare a activității infracționale, privesc numai activitatea infracțională la baza căreia stă intenția, fiind o formă a infracțiunii, respectiv vinovăția.

Pentru efectuarea unei infracțiuni se prevede și se aplică o pedeapsă sau o măsură cu caracter penal, pe când celelalte feluri de ilicit juridic sunt sancționate cu măsuri eduative, mai ușoare decât cele penale și cu un conținut diferit.

Doctrina și legislația penală sunt unanime în a distruge existența a doua perioade în care se desfășoară activitatea infracțională și anume o perioadă internă sau psihică, de concepție și decizie, și o perioadă externă sau de execuție a deciziei de a săvârși infracțiunea.

1.2.1. Perioada internă.

Dinaintea începeri activității fizice care va duce la împlinirea elementului material al infracțiunii, este succedată de o atitudine psihică față de fapta ce se va comite, înainte luării hotărârii infracționale, care va duce la împlinirea elementului material. În cazul tuturor infracțiunilor intenționate, rezoluția infracțională percede în timp executarea. În toată această perioadă se formează latura subiectivă a infracțiunii. Această perioadă este cuprinsă de trei momente: conceperea infracțiunii, deliberarea, luarea hotărârii.

Perioada internă se diferențiază în trei momente:

-Făptuitorul infracțiunii care urmează a realiza fapta, va concepe infracțiunea în mintea sa, a ideii de a săvârși actul care este influețată de starea psihică, cât și de cea exterioară, în momentul care făptuitorul își formează mental ideea de a acționa, această nașterea ideii de a acționa este determinată de un anumit mobil (interes material, gelozie, ură, etc.).

-Următoarea acțiune a conceperi infracțiunii este delimitarea, făptuitorul compară, în vederea deciziei, a alternativelor săvârșirii sau nesăvârșirii infracțiunii, a avantajelor sau dezavantajele atrase de fiecare alternativă.

-Deciderea de a finaliza săvârșirea unei infracțiuni, se consideră ca fiind momentul ce finalizează perioada internă, subiectivă, psihică.

Momente prezentate mai sus există în perioada internă indiferent de intervalul de timp în care se manifestă, acestea sunt prezente chiar și atunci când perioada de timp este mai scurtă.

Cele trei momente ale perioadei interne se pot prezenta în intervale de timp diferite, în mod special în cazul unor modalități de intenție, făcând dificilă delimitarea și aprecierea fiecăreia. Din clipa în care autorul a decis comiterea infracțiunii, se formează latura subiectivă, aceasta rămâne neschimbată pe totată durata desfășurării activității infracționale.

Întrucât latura hotărârii de a săvârși o infracțiune nu depășește fiorul interior al persoanei, există doar în conștiința acesteia, perioada care nu are relevanță penală. Doar în cazul în care se exprimă prin acte de natură a o pune în evidență, capătă interes sau aspect social și juridic.

Decizia de a comite infracțiunea, există doar în conștiința autorului, perioda nu are relevanță penală. Hotărârea infracțională, deși constituie un proces psihic intern, poate avea și o latură externă, denumită manifestarea hotărârii infracționale. Prin aceasta latura externă, se înțelege comunicarea hotărârii altor persoane, comunicare ce se face, în general, oral, însemnând doar o destăinuire, o împărtășire a rezoluției luate.

Aceste procese psihice pot să se petreacă fulgerător, întrucât numai în mod ideal ar fi identificate, după cum pot să aibă, fiecare în parte o anumită durată, întrucât să fim în măsură să identificăm conținutul și limitele în legătură cu un fapt concret proiectat.

Cercetarea acțiunii psihice ale laturii interne are o mare importanță, deoarece este în măsură să releve motivația internă a acțiunii exterioare, cauza de ordin psihic a acesteia,procesele ce au impulsionat manifestarea exetrioară.

Nu este incriminată latura hotărârii de a efectua o infracțiune, deoarece nu este o acțiune a individului în sfera relațiilor sociale. Gândul criminal nu reprezintă un pericol atât timp cât nu s-a realizat într-o faptă. Hotătârea infracțională și manifestarea ei nu atrag răspinderea penală a celui ce a luat-o și comunicat-o, deoarece nu corespund conceptului de infracțiune. În situația decideri și efectarea acesteia, deși este realizat elementul subiectiv al infracțiunii, lipsește activitatea materială, singura de natură a vătăma relațiile sociale ocrotite de legea penală. Opinie potrivit căreia hotărârea infracțională nu se sancționează în legislatiile penale, în general, avându-și originea încă în cele mai vechi legiuri.

Se va specifica că perioada internă este prezentă și realizabilă numai la infracțiunea intenționată, întrucât numai în aceste infracțiuni făptuitorul prevede rezultatul acțiunii sale și îl urmărește sau îl acceptă. Prin urmare, nu este posibilă perioada internă la infracțiunea din culpă, unde aspectele ale persoanei au cu totul alte valențe.

Faza internă, subiectivă a desfășurării acțiunii ilicite presupune exclusiv procese care au loc în locul lăuntric al subiectului, și sunt, cel mai adesea, dificil de sesizat chiar de subiectul însuși dacă nu dispune de o capacitate introspecție dovedită sau dacă nu se desfășoară într-un timp suficient de îndelungat spre a putea fi identificate și urmărite.

Acțiunile acestea, nu fac obiectul analizei doctrinei penale chiar dacă sunt reale, neinfluențând existența răspunderii penale a subiectului, acestea doar prezintă fenomenele interne, psihice care duc la realizare rezultatului ilicit, și implicit la aplicare legi penale cu consecințe, asupra individualizării inacțiunii penale. Aceste procese devin obiectul analizei dreptului penal din momentul când s-au exteriorizat chiar într-o formă incipientă și ar putea, sub această înfățișare, să preocupe, în anumite limite, pe legiuitorul penal.

S-a demonstrat prin unele situații că subiectul își exprimă hotărârea luată fără să treacă totodată la executarea acesteia. În situația în care rezoluțiunea de a săvârși o infracțiune este luată în comun cu mai multe persoane și care își împărtășesc una celeilate ideile, dorințele spre infracțiune, hotărând în comun să izbăvească pe această cale. În această situație latura externă constă într-o deliberare în comun asupra acțiunii ilicite și de luare unei hotărâri în comun ca rezultat al acestei deliberări, fără ca să se treacă efectiv la executarea hotarârii luate în acest sens.

Așa cum s-a subliniat în doctrina penală, periaoda internă poate avea uneori și o latură externă, atunci când hotărârea de a săvârși infracțiunea a fost luată în comun de către mai multe persoane. Tot în perioada internă, dar ca fază adiacentă externă, doctrina penală mai distinge așa numita fază oratorie în care cel care a luat hotărârea de a efectua infracțiunea o face cunoscută altor persoane. Se prezintă ca o manifestare exterioară a gândului infracțional. Întrucât în această fază nu se întreprinde nimic pentru realizarea hotărârii infracționale, se apreciază că nu poate fi considerată infracțiune și pe cale de consecință nu atrage răspunderea penală a celui ce a luat hotărârea infracțională. Când această comunicare a hotărâri de a efectua o infracțiune este realizată cu obiectivul de a implicare pe alții la săvârșirea infracțiunii, ori de a ajunge la cunoștința viitorei victime, această activitate este periculoasă și poate îmbrăca o formă a pluralității de infractori ori o infracțiune de sine stătătoare.

Important este investigarea fazei interne a întâmplării acțiunii infracționale nu numai pentru a evidenția mecanismele interne, psihice care declanșează actul infracțional, dar și pentru a releva limitele în care aceste proces prezintă o relevanță pentru legea penală, spre a preciza în ce măsură modul de desfășurare a proceselor psihice a putea să influențeze răspunderea penală a subiectului.

O îndelungă experiență a umanități a condus la formularea regulei după care gândurile criminale, rezoluțiile delictoase, oricânt ar fi de grave și de amenințare, nu atrag răspunderea penală a autorului.

Atragerea răspunderii penale a unui autor care a săvârșit o infracțiune este stabilită de prezența, mai întâi, a unei fapte concrete care prezintă trăsăturile unei fapte prevăzute de legea penală, și apoi de dovada că fapta a fost comisă în formă de vinovăție cerută de lege, pe de altă parte, manifestarea exterioară este aceea care relevă și permite descifrarea procesului psihic care a stat la baza ei.

Perioada internă este urmărită totdeauna de perioada externă, fiindcă întotdeauna se prezintă mai întâi ideea de a efectua fapta și se ia hotărârea de a fi efectuată și apoi se trece la concretizarea deciziei.

1.2.2. Perioada externă

Din momentul luării hotărârii săvârșirii faptei infracționale prevăzută de legea penală, se încheie perioada internă și prin acesta se realizează integral latura subiectivă a infrațiunii. Atitudinea psihică a infractorului, manifestată prin luarea hotărârii de a efectua fapta, rămâne neschimbată pe tot parcursul perioadei externe, în care se înfăptuiește hotărârea infracțională.

Perioada externă reprezintă pe deplin manifestarea exterioară, astfel întregile acțiunile și actele realizate în vederea executării hotărârii de a efectua infracțiunea. Activitatea fizică infracțională se poate executa printr-un act sau mai multe acte, dar și într-un caz, și în celălalt aceasta are o desfășurare în timp. Perioada externă sau de executare este mărginită, pe de o parte de actele și activitățile persoanei efectuate în vederea pregătirii și realizării activității infracționale și obținerea rezultatului periculos. Punctul inițial de plecare îl consituie prima manifestare externă ce întinde la executarea rezoluției infracționale, iar punctul final coincide cu momentul efectuării în întregime a activității fizice preconizate. Această fază începe odata cu primele acte prin care a fost exteriorizată rezoluția delictoasă și se termină cu actele iminente produceri rezultatului urmăririi.

Se confirmă că făptuitorul unei infracțiuni în general efectuează acte de distrugerea obiectului material, efectuează acele acte care configurează acțiunea de distrugere descrisă în norma de incriminare.

Perioada externă, efectuarea activități infracționale parcurge așa numitul drum al infracțiunii, de la prima manifestare externă în executarea rezoluțiuni infraționale, până la producerea rezultatului socialmente periculos și până la ultima evoluție eventuală a acestui rezultat. Prin aceste acțiuni și acte se realizează luarea obiectivă a infracțiunii, care nu poate avea loc decât prin desfășurarea în timp și prin parcurgerea mai multor momente sau faze.

Așa cum se arată în literatura de specialitate, spre deosebire de rezoluția și hotărârea infracțională care, odată adoptată, rămâne identică cu ea însăși, câtă vreme nu este abandonată ori înlocuită cu altă rezoluție, realizarea ei, prin efectuarea activității care formează latura obiectivă a infracțiunii, nu poate avea loc decât prin desfășurarea în timp și prin parcurgerea mai multor momente. Fiecare dintre aceste momente reprezintă tot stadii progresive, variabile în conținut în raport cu aproprierea lor de momentul final.

Cunoscute ca faze ale efectuării activității infracționale, în perioada externă următoarele: faza actelor preparatorii, faza actelor de executare și faza urmărilor.Aceste faze sunt posibile la orice infracțiune, însă nu sunt obligatorii toate.

-Faza actelor de pregătire, este definită ca fiind acele acte de procurare de către autor care fac posibilă comiterea acțiunii ce constituie elementul material al infracțiunii. Aceasta fiind o primă faza a perioadei externe, în care se trece la executare hotărârii infracționale prin acte care pregătesc din punct de vedere material sau moral săvârșirea faptei prevăzută de legea penală, fără să se treacă la executarea propriu-zisă a acesteia, care aparține fazei următoare.Aceste acte fiind posibile doar în cazul infracțiunilor intenționate. Pot fi situate atât în timp cât și în spațiu, decizia hotărârii de a săvârși infracțiunea este un acte de pragătire care se situează în timp, iar locul săvârșiri infracțiuni se situează în spațiu.

-Faza actelor de executare reprezintă cea mai importantă faza din realizarea acțiunii infracționale și se caracterizează prin săvârșirea actelor de realizare a acțiunii care constituie elementul material al infracțiunii.Acestă fază reprezintă trecerea de la pregătirea săvârșirii faptei la săvârșirea efectivă a acesteia.Executarea efectivă a faptei se poate prezenta în mai multe modalități: întreruptă sau terminată.Executarea faptei să fie întreruptă, în așa mod încât realizarea ei să nu se producă efectiv, ci doar o parte din ea, adică săvârșirea faptei care constituie infracțiune să nu producă rezultatul cerut de legea pentru întregirea laturii obiective.Executarea efectivă a faptei să fie terminată, săvârșirea faptei să fie dusă până la capăt, după care urmează să se producă rezultatul ceea ce are loc la faza următoare,accea a urmărilor sau rezultatului.

-Faza urmărilor, se caracterizează prin producerea rezultatului care este necesar pentru realizarea laturii subiectivă a infracțiunii. Momentul inițial al faptei, duce la săvârșirea în întregime a faptei, urmată imediat de începerea urmăririi imediate. În unele cazuri faza urmăririi poate dura mai mult din diferite motive. Faza consumată se realizează în momentul când s-a terminat actele de executare propriu – zisă a faptei și s-a înfăptuit întegral conținutul obiectiv al infracțiunii .În cazul incriminărilor care cuprind și cerința producerii unui rezultat, faza urmărilor implică, după executarea integrală a acțiunii descrise în norma de incriminare, producerea rezultatului cerut de lege și care este indepedent de acțiune.

În situația incriminărilor care nu conțin și necesitatea efectuării unui rezultat faza urmărilor implică, după efectuarea complectă a acțiunii prezentată în norma de incriminare, producerea urmărilor legale, implicit, de activitate fizică consumată. Acest tip de incriminări nu ar putea fi succesibilă decât de acte de executare întrerupte, deoarece legea nu cuprinde cerința unui rezultat material independent de acțiune și determinat de acesta.

Din această cauză, perioada urmărilor se prezintă diferit cum momentul consumării acțiunii coincide cu terminarea actelor de executare, dar și cu epuizarea oricăror urmări subsecvente executării ori nu se înfățișează astfel cele două momente, fiind diferite.

În primul caz, consumarea infracțiunii înseamnă, totodată epuizarea acțiunii infracționale, relevând incapacitatea ei de a mai da naștere la urmări subsecvente; în situație procesul cauzal s-a epuizat.

În cea de a doua prezumție activitatea fizică odată cu efectuarea executării și a apariției urmărilor impuse de lege nu își epuizează capacitatea sa de a produce urmări subsecvnte consumării; este cazul infracțiunilor continue. În această situație are loc amplificate activității ilicite, după atingerea momentului consumării faptei. Dar necorcondanța momentului consumării cu cel al epuizării poate să se înfățișeze și sub forma unei amplificări calitative a activității sale.

În fiecare împrejurare momentul consumării infracțiunii nu coincide cu cel al epuizării procesului cauzal, acțiune ilicită producând, mai departe, urmări subsecvente de consumare, până când prin intervenția autorității, prin hotărârea făptuitorului ori prin natura faptei aceasta încetează să mai producă urmări, procesul cauzal fiind astfel epuizat.

1.3. Formele infracțiunii

Codul penal trage la răspundere faptele infracțiunilor care au dus la determinarea unui rezultat socialmente periculos, adică faptele ajunse în faza consumării, deoarece acestea sunt de natură să înfățișeze un pericol social, art.15 Cod penal „ infracțiunea este fapta prevăzută de legea penală, săvârșită cu vinovăție, nejustificată și imputabilă persoanei care a săvârșit-o.”. Infracțiunea consumată prezintă forma tipică a infracțiunii descrise în norma penală. În etapa executării infracțiunii, pot fi incriminate și activitățile ajunse în faza de executare, iar în anumite cazuri cu totul deosebite, chiar cele care formează doar pregătirea infracțiunii. Prin incriminarea, actele de pregătire, ca și cele de executare a faptei devin infracțiunii cu tot regimul juridic pe care-l implică asemenea caracterizare.

Infracțiunea se caracterizează diferit față de o infracținea consumată, actele de pregătire și de executare, având o formă atipică a infracțiunii.

Prin formele infracțiunii se înțeleg acele feluri sau variante ale activității infracțiuni care se deosebesc între ele după stadiul în care se află sau în are s-a oprit activitatea infracțională.

Oricărei faze de întreprindre a activității infracționale îi aparține o formă infracțională distintă. Legislația și doctrina penală recunoaște următoarele forme infracționale:

-actele pregătitoare – sunt prezente când pentru concretizarea hotărârii infracționale au fost efectuate acte de pregătire.

-tentativa – când s-a trecut la executarea acțiunii constitutive. Această acțiune nu s-a concretizat integral ori, deși săvârșită în întregime nu a generat rezultatul.

-fapta consumată – când acțiune constitutivă a fost înfăptuită în întregime și s-a produs rezultatul socialment periculos.

-fapta epuizată – când, după consumarea, urmarea produsă inițial s-a amplificat de la sine sau acțiunea însăși, prelungindu-se, a făcut ca și procesul de produce a urmărilor să se prelungească iar rezultatul să se amplifice.

1.3.1. Actele preparatorii

Deși activitatea care prevede umărirea penală și anume, efectuarea actelor premergătoare, nu este considerată ca făcând parte de procesul penal, fiind tratată ca un mijloc de verificare a unor date sau informații în vederea începeri umăririi penale, ea are o importanță deosebită, fiind caparabilă, prin volumul activităților desfășurate și atenția acordată în practică, ca o fază a procesului penal de care este condiționată începerea urmăririi penale, ea are o importanță deosebită, fiind comparabilă, prin volumul activităților desfășurate și atenția acordată în practică, ca o fază a procesului penal de care este condiționată începerea urmăririi penale. Există mai multe situați, când autorul nu sfârșește la săvârșirea hotărârii infracționale, așadar nu se obligă în efectuarea propriu-zisă a actelor ce individualizează elementul material al infracțiunii, fără a încerca să-i asigure succesul prin pregătirea anterioară a unor condiții și mijloace cât mai favorabile.

Pornind de la modul de manifestare a actelor de pregătire și de valoarea lor în procesul săvârșirii infracțiunii, în literatura juridică acestea au fost definite ca fiind acele acte care constă în procurarea sau adoptarea mijloacelor ori instrumentelor de săvârșirii infracțiuni ori în crearea conditiilor favorabile în vederea realizării acesteia. Prin actele pregătitoare înțelegem acele acte săvârșite în vederea concretizări laturii obiective a infracțiunii pe care subiectul a hotărât să o comită.

În norme, orice infracțiune intenționtă, pentru a fi efectuată în condiții optime, implică o pregătire anticipată care poate consta în diferite activități, în funcție de natura și împrejurările în care se săvârșește infracțiunea.

Stabilirea actelor premărgătoare a fost redactată și în Codul de procedură penală anterior, sub denumirea de „acte prealabile”. În Codul de procedură penală intră în vigoare la data de 01 ianuarie 1969, această instituție a fost denumită „acte premărgătoare”, denumire care s-a păstrat și în actualele reglementări. În această reglementare, actele premărgătoare se efectuează în vederea sesizării din oficiu și a începerii urmăririi penale de către organele de cercetare penală și de lucrătorii operativi din cadrul Ministerului de Interne, anume desemnați în acest scop.

Reglementarea prezintă, însă, o deficiență, și anume, organele de urmărire penală erau obligate, în conformitate cu prevederile art 228 Cod de procedura penală, să înceapă urmărirea penală, în cazul în care au fost sesizate prin plângere sau denunț, chiar dacă se constată existența unuia dintre cazurile stabilite la art. 10 Cod de procedură penală.

Înăuntrul acestei activități autorul își obține mijoacele necesare în intenției comiterii acțiunii, se obțin informațiile necesare în legătură cu obiectul material asupra căruia să se acționeze. În raport cu elementele evidențiate, se elaboează planul acțiunii, se stabilește modul de îndepărtare al obstacolelor materiale, care sunt mijloacele de transport, modul de îndepărtare la locul faptei și posibilitatea de acțiune.

În legătura modului în care autorul preconizeză întreprinderea infracțiunii pot exista o multitudine de acte de pregătire, unele care se comit la un loc mult mai îndepărtat de locul executării propriu-zise, altele mai apropriate de acest loc. Se mai prezintă dinstincția actelelor care pregătesc condițiile materiale ale executării infracțiunii de actele care pregătesc condițiile morale ale executării.

Actele de pregătire se prezintă printr-un element caracteristic care îl reprezintă caraterul lor facultativ, întrucât nu depind de modul în care este formulată norma de incriminare, ci de modul concret în care autorul își propune să comită fapta. Actele pregătitoare, fiind determinate de modul concret în care autorul realizează hotărârea delictuală, ele nu se găsesc sub nici o formă în conținutul normelor de incriminare a faptei pe care urmărește să o realizeze autorul. Caracteristic actelor de pregătire este faptul că ele nu pot fi concepute numai în cazul în care realizează hotărâri delictuale care au loc într-un anumit timp. Actul de pregătire presupune o manifestare de durată, deoarece numai în acest caz între executarea propriu-zisă și rezoluția delictuată ar putea să se interpună o perioadă de timp suplimentară aceea în care este necesară realizarea actelor de pregătire.

În literatura juridică, actele de pregătire sunt definite ca fiind acele care constau în procurarea sau adaptarea mijloacelor ori instrumentelor de efectuare a infracțiunii sau în crearea condițiilor favorabile în vederea efectuării infracțiunii.

Pentru a fi considerate acte de pregătire a infrațiunii, activitățile desfășurate trebuie să îndeplinească anumite condiții:

-Să fie comisă în scopul săvârșirii infracțiunii;

-Să îmbrace o formă concretă, să se materializeze într-o manifestare capitală de a crea condiții favorabile executării ilicite sau pentru împedicarea descoperirii faptei;

-Să nu facă din latura obiectivă, descrisă în norma de incriminare, deoarece în acest caz nu ar fi act pregătitor, ci ar fi vorba de o tentativă;

-Să fie săvârșită cu intenție directă, în sensul urmăririi producerii rezultatului, a pregătirii activității ulterioare care să se desfășoare cert, fără eșec, actele pregătitoare sunt incompatibile cu intenția indirectă sau cuplă.

Astfel că în situația în care actele pregătitoare sunt îndeplinite de către o altă persoană decât cea care va realiza nemijlocit infrațiunea, ele reprezintă acte de complicitate, dacă fapta a fost comisă de către autorul sub forma infracțiunii consumate sau măcar sub forma tentativei pedepsibile.

Actele pregătitoare presupun o importanță deosebită, deoarece presupun o mai mare preocupare decât activitatea de cercetare propriu-zisă, prezentând în unele cazuri lipsa de utilitate efectuării umăririi penale.

Actele de pregătire după natura și conținutul lor pot fi împărțite în : acte de pregătire materială și acte de pregătire morală.

Actele de pregătire materială, fac referire la pregătirea materială pentru realizarea infracțiunii.Exemplu, procurarea de instrumente, a unei frânghi, a unui cuțit, a unei scări, a unei substanțe otrăvitoare, a cheilor pentru deschiderea încuietorilor.

Actele depregătire morală, fac referire la prelucrarea datelo, informații cu privire la locul și timpul în care urmează să se săvârșescă infracțiunea, în atragerea de complici.Prin aceste acte se creeauă de către autor condiții psihice favorabile comiterii infracțiunii.

1.3.2. Regimul actelor preparatorii

În teoria penală s-au evidențiat două faze principale în raport cu incriminarea actelor preparatorii: teza incriminării actelor preparatorii și teza neincriminării acestor acte.

Teza de incriminare a actelor preparatorii, prezintă exigența incriminării actelor preparatorii ca etapă premergătoare derulării activității infracționale. În argumentarea acestei ideei ce investigă periculozitatea socială a unor acte de pregătire ce reiese din: crearea condițiilor favorabile pentru efectuarea infracțiunii, introducerea acestora în antecedența cauzală a infracțiunii.

Este necesară incriminarea actelor de pregătire pentru a opri de la inceput activitatea infracțională. Neincriminarea actelor de pregătire ar putea fi interpretată de infractor ca o încurajare la pregatirea cu răbdare si perseverență a infracțiunii.

In cadul acestei teze a incriminarii reies doua variante:

A incriminarii nelimitate a actelor de pregătire ce presupune incriminarea acestora la toate infracțiunile unde sunt posibile

Teoria incriminării limitate a actelor de pregătire, adică incriminarea acestora numai la infracțiuni periculoase.

Se cuvine amintite și opiniile privind sancționarea actelor preparatorii la paritate cu infracțiunea consumată ori sancționarea diferită fată de infracțiunea consumată.

Teza neincriminarii actelor preparatorii aduce ca considerent: echivocitatea marii majorități a actelor de pregătire, situarea acestora în afara acțiunii tipice a elementului material, în raportul de cauzalitate actele de pregătire reprezintă doar condiții care nu pot genera niciodată rezultatul socialmente periculos, lipsa lor de pericol social evident, situarea în timp departe de rezultatul socialmente periculos.

Neincriminarea actelor de pregătire inseamnă o „ încurajare pentru cel ce s-a pregatit să săvârșească o infracțiune, de a renunța cât nu este prea târziu” .În cazul incriminării actelor de pregătire ilicit autorul infracțiunii va fi determinat să continue, să treacă la executare, dacă tot este pedepsit.

Legiuitorul penal român a încurajat potrivit unei convingeri teza neincriminarii actelor preparatorii ca fază de desfășurare a activității infracționale.

Cercetând legislația penală română se poate observa că pe cale de excepție actele preparatorii ale unei infracțiuni sunt incriminate, dar nu ca fază de desfășurare a activității infracționale ci ca tentativă, ori ca infracțiuni de sine stătătoare ori ca acte de complicitate anterioară când sunt săvârșite de o alta persoană.

Actele preparatorii sunt asimilate tentativei si pedepsite ca atare la unele infracțiuni grave prin folosirea expresiei „ se consideră tentativă și producerea sau procurarea mijloacelor ori instrumentelor precum…” de exemplu art.412 alin..2 Cod Penal privind sancționarea tentativei, la infracțiunile, art.205 Cod Penal, privind lipsirea de libertate în mod inegal și art.13 alin.2 din Legea Nr.143-2000 privind combaterea traficului și consumul ilicit de droguri, unde se prevede: „se consideră tentativă si producerea sau ,procurarea mijoacelor ori instrumentelor, precum si luarea de măsuri in vederea comiterii infracțiunilor prevăzute de alin.1”.

Actele preparatorii sunt incriminate ca infracțiuni autonome atunci când periculozitatea lor este evidentă, când caracterul lor este univoc.

Actele de pregătire efectuate de altă persoană decât făptuitorul, când făptuitorul a efectuat o infracțiune consumată ori tentativă pedepsibilă, constituie acte de complicitate.

1.3.3. Delimitarea actelor preparatorii de actele de executare.

Sunt intitulate acte pregătitore, toate acele acte prin care se crează condiții prielnice pentru efectuarea acțiunii ce constituie elementul material al infrațiunii, fiind efectuate în concretizarea hotărârii de a efectua infracțiunea pe care o pregătesc, actele preparatorii presupun existența unei rezoluții infracționale și în consecință nu sunt posibile decât la infracțiunile intenționate. Acțiunea de a cunoaște situația de existență a actelor de executare și infrațiunile în care ele nu sunt posiblie, impune și permite delimitarea acestora de actele pregătitoare.

Delimitarea actelor pregătitoare de cele de execiție este o problemă importantă a dreptului penal. Această problemă a determinat apariția în știința dreptului penal a numeroase teorii care au încercat să formeze criterii cât mai exacte de deosebire între cele două categorii de acte. Aceste teorii au fost sistematizate, în raport de natura critriilor pe care le propun, în trei grupe principale, și anume:

Teorii subiective

Aceste concepții recomandă drept principiul de deosebire între cele două categorii de acte: aptitudinea sau capacitatea acestora, prin ele însele sau raportate la împrejurări în care au fost efectuate, de a „trăda” sau a da în vileag rezoluția infracțională în realizarea căreia au fost comise. Pornind de la premiza că actele de executare au această capacitate sau însușire pe care actele de pregătire nu o au. Spre deosebire de actul preparator, actul de executare este univoc, ele lăsând să se vadă limpede legătura sa cu infracținea la comitera căreia făptuitorul se decisese.

Astfel dacă activitatea realizată de o persoană capătă caracter univoc, acea activitate a devenit de executare, a marcat încercarea la actul de execuțare, înspre exemplu, obținerea unei substanțe otrăvitoare înfățișeză un act de pregătire din cauză că nu scoate în evidență decizia în privirea căreia a fost îndeplinită, dar în momentul în care, otrava a fost trunată în mâncare care trebuie să fie dusă unei persoane, acest lucru oferă un caracter univoc și se prezintă ca un act de executare.

Se realizează că teoriile subiective măresc extensiunea actelor de executare și în faptele în care acestea se prezintă ca acte de pregătire. Din punct de vedere subiectiv, un act de executare, fie singur, fie unit cu alte împrejurări, pune în evidență latura subiectivă a infracțiunii și anume intenția. Spre exemplu extragerea unei aprente de pe cheia unei case de bani și care urmărește intenția de a fura poate fi apreciată ca și activitate de executare, deși în realitatea păstrază doar o activitate de pregătire.

Potrivit punctului de vedere subiectiv, un acte de executare, fie singur, fie unit cu alte împrejurări, pune în evidență latura subiectivă a infracțiunii și anume intenția.

Teorii obiective

Aceste teorii propun distincție actului drept criteriu între actul preparator și actul de execuție, adică situația acestuia în acțiunea dinamică care impune ducerea lui la comiterea infracțiunii. Este tipică pentru aceste teorii obiective teoria zisă a cauzalității inerente, potrivit căreia trebuie să fie considerate ca acte de executare acele acte care nu au căpătat o direcție exactă în procesul de realizare a activității infracționale, în sensul că nu au fost îndreptate contra valorii sociale ce formează obiectul infracționale, iar ca acte de pregătire acele acte care nu au primit încă o astfel de direționare. Atâta timp cât acele acte ale făptuitoruli nu au o astfel de direcție, spre obiectul infracținii, se contideră acte de pregătire. Actele de executare, fiind orientate împotriva obiectului infracțiunii sunt suficiente, prin ele însele, fără a mai avea necesitatea de alte acte următoare, să înteplinească elementul material al laturii obiective al infracțiunii. În situația în care actele neglijate de autor, pentru a îndepinirea elementul material al laturii obiective au necesitatea de alte acte următoare, acele acte vor fi considerate acte pregătitoare.

Punctul de vedere obiectiv consideră actul de executare sau preparare, în funcție de poziția acestuia în cadrul procesului de realizare a infracțiunii. Astfel actul de executare poate singur, fără a fi necesar un alt act distinct, să producă urmarea. Exempul: îndreptarea armei de foc spre victimă este un acte de executare deoarece pune în pericol imediat și nemijlocit valoarea ocrotită de legea penală, spre deosebire de actul de pregătire care nu poate singur pune în pericol această valoare; împrumutarea armei de foc cu care s-a comis o infracțiune.

Ca urmare teoria obiectivă, consideră îndeplinite acele acte preparatorii ca de exemplu :obținerea unui cuțit, unor chei, a unei substanțe, obiecte și respectiv substanțe care ar putea fi utilizate în efectuare unor infracțiunii ( omor, furt ) pentru ca acestea nu realizează, potrivit acestor teorii, acele acte care au primit o orientare infracțională, când, în exemplele de mai sus otrava a fost introdusă în mâncarea ce urmează a fi dusă unei persoane, când cuțitul a fost ridicat pentru a lovi victima, când cheia a fost introdusă în încuietoare pentru a fi deschisă, poarta, seiful, etc.

Teorii formale

Teoriile formale propun drept criterii de diferențiere în identificarea formală între actului săvârșit de autor și fapta interzisă prin legea penală și care înfățișează elemetul material al laturii obiective în conținutul unei anumite infracțiuni. Atunci când activitatea efectuată de o persoană se încadrează în cadrul acțiunii reglementate de „verbum regens”, în acel caz se poate spune că este un act de executare. Actul de executare intră în definiția legală ca element constitutiv sau o circumstanță agravantă legală. Dacă nu se agraveză în acțiunea ce constituie elementul material al infracțiunii, actul dat va reprezenta numai un act de pregătire. Actul de executare este un act de săvârșire a însăși acțiunii interzise de lege, pe când actul preparator numai pregătește fizic sau moral un astfel de act. Atunci când autorul a fost prins în momentul în care își umplea sacul cu grâu din magazia unei unități economice ori cu porumb de pe terenul altei persoane acestea fapte sunt acte de executare din cauză că concordă acțiunii tipice „ de luare” întrevăzut în norma penală care incriminează furtul.

Ca urmare teoria formală, ca exemplu obținerea unui cuțit, a unui sac, a unei chei, se consideră activități de pregătire deoarece aceste fapte nu se înregistrează în situația acțiunii intrezise; ele nu concordă formal acțiunii care alcătuiește acel matrial al acestei infracțiuni , adică „lurea” unui bun din posesia sau deținerea altuia.

De exemplu, fabricarea unei chei false este un act de preparare, din cauză că nu este prevăzută în cuprinsul infrațiunii de furt, în timp ce „ acțiunea de luare” cuprinde acte de executare, fiind prezentă în norma penală de incriminare. Astfel, încercarea de a lua de la școală un copil minor pentru a-l duce acasă la acesta de unde să fure unele lucruri, încercarea împiedicată de către învățătoare copilului care nu i-a dat voie să meargă, nu constituie tentativă de furt, ci acte de pregătire.

Astefl că teoriilor formale li s-a imputat că limitează domniul actelor de executare, renunțând la acele acte ce nu cuprind formal acțiunii prezentă în „verbum regens”, desigur acestea sunt prezente ca și acte de executare. Ca și lăturire pentru cele menționate mai sus se aduce ca și exemple: o persoană care a fost prinsă noaptea în grădina unui gospodar, lângă cotețul cu păsări, pe care urmărea să le fure. Această faptă de luare nu a început, deși fapta, conform teoriilor formale, nu reprezintă un act de executare, acest act reprezentând doar un act de pregătire. Rezultatul depășește însă adevărul, activitatea autorului care se desfășoară reprezentând un act de executare.

Capitolul 2. Tentativa ca formă a infracțiunii

2.1. Concept și trăsături fundamentale ale tentativei

În evoluția progresivă a procesului infracțional, tentativa se încadrează între etapa actelor pregătitoare și etapa de consumare, reprezentând acel segment al activității infracționale care corespunde sensului general de ”încercare eșuată” a efectuării infracțiunii, întrucât, având ca start de pornire începutul efectuării infracțiunii, punctul sau terminus este acela de încetare a executării, fie nerealizarea rezultatului ilicit.

Reprezentând o încercare neterminată de săvârșire a infracțiunii în forma ei deplină, tentativa nu poate lua niciodată forma tipică a acesteia – formă realizată in condițiile unei consumări, fiind considerată, in schimb, o formă tipică a infracțiunii.

Codul Penal Roman – 1969 numește tentativa prin dispoziția înscrisă în art.20 alin.1 astfel ”tentativa constă în punerea în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea, executare care a fost intreruptă sau nu și-a produs rezultatul”.

În noua reglementare a Codului Penal Roman 2014, numește tentativa art.32, alin.1 ”tentativa constă in punerea in executare a intenției de a săvârși infracțiunea, executare care a fost întreruptă sau nu și-a produs efectul”.

Nu putem vorbi despre o faptă încercată sau neizbutită decât dacă avem în vedere o faptă al cărui parcurs până la producerea rezultatului presupune o durată mai mare sau mai mică de timp în cadrul căreia s-ar putea identifica o succesiune de acte de executare.

Ar fi de neconceput, de exemplu, existența tentativei în cazul infracțiunilor care se consumă o dată cu executarea primului act, cum ar fi insulta sau ultrajul făcut prin rostirea unor cuvinte: o dată adresate cuvintele jignitoare fapta s-a consumat. Dinpotrivă autorul care își propune distrugerea prin incendiere a unui imobil, trebuie să-și pregătească mijloacele necesare, să le transporte la locul faptei, să le utilizeze.. Doar in acest caz s-ar putea incerca o faptă incercată și o faptă neizbutită ca trepte posibile distincte înainte de producerea rezultatului urmărit.

Dizpoziția art.32 alin.1 Cod Penal introduce o primă distincție intre modalitățile normative de exprimare a tentativei după criteriul gradului de realizare a acțiunii infracționale și modalități obiective de exprimare a tentativei, după starea cauzelor datorită cărora executarea nu a putut ajunge pană la realizare.

Dispoziția înscrisă in art.32 Al.2 Cod Penal se consacră principiul imposibilității constituirii tentativei in situația când datorită modului in care a fost concepută, executarea, consumarea infracțiunii nu s-a produs.

Aceleași trăsături stau la baza caracterizării tentativei și în alte legislații penale Astfel Noul Cod Penal Francez, Art.125-5 prevede că există tentativă din momentul când intenția de a comite o infracțiune s-a manifestat printr-un început de executare sau a fost întrerupt sau nu și-a produs efectul din motive independente de voința autorului.

Totodată, Codul Penal Portughez, Art.22, definește tentativa in sensul că există tentativă când agentul a comis acte de executare a unei infracțiuni pe care este decis să o săvârșească iară ca aceste acte să fie duse la consumare. Există acte de executare, actele care reprezintă un factor constitutiv al unei anumite infracțiuni; actele care potrivit experienței comune și în afara unor circumstanțe neprevăzute sunt de natură să facă convingerea că sunt de aceleași fel cu cele spuse mai sus.

Pe când, Codul Penal German, Art.22, prevede că săvârșește o tentativă indiviul care pune în executare o faptă îndreptată, potrivit reglementarilor sale, nemijlocit spre realizarea unei infracțiuni.

Potrivit Codului Penal model American, Art.5, o persoană este vinovată de tentativă la infracțiune daca acționând cu forma de vinovăție cerută pentru comiterea unei infracțiuni:

Pune în executare intenția sa de a săvârși o faptă care constituie infracțiune considerând că acționează in circumstanțele aflate in reprezentarea sa

Când a făcut tot posibilul pentru a produce un rezultat care este un element constitutiv al infracțiunii, cu convingerea că rezultatul se va produce deși nu s-a produs

Când în mod intenționat a săvârșit acte in circumstanțe în care puteau să-l facă să creadă că a efectuat un pas substanțial in direcția proiectată și care ar fi putut conduce la săvârșirea infracțiunii.

În Codul Penal Spaniol in Art.3 se prevede că există tentativă când făptuitorul a săvârșit acte indreptate direct spre săvârșirea unei infracțiuni fără ca să conștiientizeze integral tot ceea ce este necesar pentru consumarea infracțiunii din motive care nu tin de desistarea voluntară a agentului: există delict deizbutit – frustrado – cand făptuitorul a realizat toate actele de executare care ar trebui să producă rezultatul însă acesta nu s-a produs din motive independente de voia agentului.

2.2. Tentativa sau începerea executării acțiunii

Tentativa reprezintă o formă infracțională care ocupă o poziție în etapa de executare a infracțiunii, între începutul săvârșirii acțiunii infracționale ce formează elementul material al laturii obiective și formează consecința unei rezultat socialmente periculos.

Codul Penal al României, art.32 alin.1 reglementează tentativa indicând că aceasta se află în „punerea în executare a intenției de a săvârși infracțiunea, executare care a fost însă întreruptă sau nu și-a produs efectul dorit”. Tentativa conține totalitatea actelor de executare îndeplinite între faza realizării actelor pregătitoare, pe de o parte, și faza efectuării rezultatului, pe de o altă parte.

Tentativa este definită în doctrină ca formă a infracțiunii ce constă în punerea executării a hotătârii de a săvârșii infracțiunea, executare care a fost întreruptă ori nu și-a produs efectul, deși executarea a fost efectuată în întregime.

Tentetiva este o formă a infracțiunii datorită faptului că întotdeauna rezultatul nu se va produce fie datorită împrejurării actului de execuție, fie datorită altor împrejurări, când actul de executare a fost efectuat integral.

Tentativa cuprinde toate actele de executare a rezoluției infracționale efectuate de incriminarea actelor preparatorii și până la realizarea prin consumare a infracțiunii.

Gothe spunea: „În operele omului, ca și în cele ale naturii, sunt cu deosebire demne de remarcat intențiile”. Prin urmare, tentativei, intenției de a săvârși o infracțiune trebuie să îi acordăm o importanță deosebită.

Definindu-se printr-o săvârșire neterminată sau prin lipsa rezultatului ,adică prin aceea latură obiectivă imperfectă,tentativa se prezintă ca o variantă atipică, imperfectă, a infracțiunii pe care autorul și-a propus să o efectueze. Tentativa este o formă a infracțiunii, chiar dacă acțiunea autorului nu a dus la saăvârșirea ei, rămâne o faptă incriminată și pedepsită de lege.

Ansamblu de norme juridice aplicabile, care fac referire la răspunderea penală și la sancțiunile de drept penal sunt utilizate dacă legea penală reglementează că tentativa se pedepsește.

Tentativa, este din punct de vedere instituțional, ca formă a infracțiunii, în timp ce din punct de vedere juridic, aceasta este o faptă penală, o infracțiune. Tentativa se prezintă ca o infracțiune imperfectă pe care autorul a luat hotărârea de a o săvârși, caracterizată printr-o necorcondanță între elementul subiectiv șă cel obiectiv.

Conținutul subiectiv al infracțiunii se realizează integral chiar la momentul luării deciziei infracționale și rămâne identic cu sine însăși atât timp cât nu intervine o nouă hotărâre. În sens contrar, elementul obiectiv al infracțiunii se realizează, pe faze, realizâdu-se pe deplin în cazul fazei consumate.

Tentativa, ca formă consumată, sunt realități care își revendică limita de pedeapsă corespunzătoare, necesitând aici un temei legal pentru o asimilare a sancțiunilor acelor două forme infracționale diferite, având caracterul unei fapte penale autonome, cu un conținut propriu, care în timpul în care este realizat, conduce la aplicarea unei sancțiunii proprii.

Tentativa este definită legal în Codul penal și se regăsește în art. 32 alin1. „tentativa constă în punerea în executare a intenției de a săvârși infracțiunea, executare care a fost însă întreruptă sau nu și-a produs efectul” .

Totodată infracțiunea a cărui epuizare nu a fost realizată se consideră tentativă, aceasta nu se realizează din cauza insuficienței sau defectualității mijloacelor folosite, sau din cauză că în timpul efectuării actelor de executare, obiectivul nu se afla prezent în locul unde autorul considera că se află. Legea penală totodata nu consideră tentativă, în cazul „când imposibilitatea de consumare a infracțiunii este consecința modului cum a fost concepută executarea„ art.32 alin.2 Cod penal.

Tentativa constituie în procesul săvârșirii infracțiunii o etapă avansată în raport de actele premărgătoare, activitatea făptuitorului manifestându-se prin acte care se înscriu la activitatea ilicită stabilită în norma de incriminare și care este aptă pentru a produce rezultatul periculos. În cazul tentativei se creează o discrodanță între latura subiectivă și latura obiectivă a activității infracționale, în sensul că prin neproducerea rezultatului sau prin întreruperea acțiunii, latura subiectivă nu se realizează pe deplin.

Există și excepții ale tentativei, aceasta nu poate exista la toate infracțiunile intenționate, doar la infracțiunile progresive, și nu la infracțiunile momentane, ca o execuție promtă. În cazul în care tentativa este incriminată, aceasta constituie infracțiune, fapt care rezultă din conținutul art. 174 Cod penal, în care definindu-se noțiunea „săvârșirea unei infracțiunei”, se arată că prin săvârșirea unei infracțiuni se înțelege „ săvârșirea oricăreia dintre faptele pe care legea le pedepsește ca infracțiune consumată sau ca tentativă, precum și participarea la comitera acestora în calitate de coautor, instigator sau complice”.

Fiind considerată drept infracțiune,tentativa,va trebui să îndeplinească toate elementele constitutive ale acestei,elemente înscrise în art.15 Cod penal și anume: „prevăzută de legea penală,săvârșită cu vinovăție,nejustificată și imputabiă persoanei care a săvârsit-o”. Totodată fiind asimilată infracțiunii, tentativei îi sunt aplicabile toate reglementările referitoare la infracțiune și anume cele privind recidiva, concursul de infracțiuni, pluralitatea intermediată, participația, cauzele care înlătură caracterul penal al faptei sale.

2.3.Condițiile tentativei

Tentativa, ca o formă a infracțiunii, descrie nu doar caracteristicile fundamentale ale infracțiunii, dar și un anumit conținut, în care sunt ilustrate trăsăturile caracteristice tentativei, în vreuna dintre modalitățile prevăzute de lege, raportate la conținutul unui anumite infracțiunii. Astfel că, tentativa, ca formă atipică a acelei infracțiuni pe care autorul se hotărăște să o efectueze, are drept conținut totalitatea codițiilor cerute de lege pentru ca o faptă să constituie o infracțiune în forma tipică. Conținutul juridic al tentativei este deci cuprins totodatată pe de o parte în dispozițiile, din art 32. alin 1 ,care încriminează fapta proiectată de autor.

Condițiile tenativei pe care aceasta trebuie să le realizeze și care o diferențiază de actele preparatorii și infracțiunea consumată, sunt următorarele:

Prezența unei hotărâri de a săvârși o infracțiune – O infracțiune implica voința și prevederea autorului îndreptată spre consumarea unei infracțiuni terminate. A încerca săvârșirea unei infracțiuni înseamnă, așadar, mai întâi să existe o hotărâre luată în acest sens și în al doilea rând, această hotărâre să fie exteriorizată spre acte îndreptate spre realizarea hotărârii adoptate, încercarea de a comite infracțiunea în viziunea legii penale, nu este un simplu efort mintal, o mobilizare a forțelor psihice și a voinței autorului îndreptate spre obținerea unui rezultat, ci pe langă aceasta, ea presupune o exteriorizare a voinței și a hotărârii infracționale, o materializare a acestora în acte de încercare efectivă de la producerea rezultatului. Dacă din probele administrate nu se poate stabili spre realizarea unei infracțiuni hotărâte de autor, în sarcina acestuia nu s-ar putea reține decât tentativa la infracțiunea cea mai ușoara dintre cele posibile a se fi aflat în reprezentarea acestuia. În speța inculpatul, prezentând simptomele unui discernămând diminuat, s-ar fi putut preleva cel mult, de existența unor procese psihice cu o funcționare mai lentă și afectate de anumite tulburări interne dacă nu s-ar fi putut reține inexistența acestor procese psihice și nici nega participarea lor la configurarea vinovăției autorului. Existența acestor procese psihice chiar afectate de anumite tulburări putea conduce numai la o reducere a sancțiunii și nu o înlăturare a răspunderii penale deoarece în fapt a existat capacitatea agentului de a înțelege semnificația actelor de excutare comise și voința sa de a produce consecințe ilicite.

Aplicarea acțiunii în executare a hotărârii de a săvârși o infracțiune – reprezintă hotărârea de a săvârși infracțiunea, să fie pusă in executare.Prin urmare tentativa presupune obligatoriu exteriorizarea hotărârii de a comite infracțiunea printr-o manifestare obiectivă îndreptată spre efectuarea rezultatului aflat în reprezentarea autorului.Ea nu poate avea loc oricum, adică prin orice fel de acte, ci numai prin acte care să reprezinte o punere în executare a hotărârii delictoase.Punerea în executare rezoluției delictoase ar putea fi concepută și sub forma ansamblului de acte executate de autor din clipa luării hotărârii de a comite o faptă ilicită și până la producerea rezultatului. S-ar putea susține ca toate aceste acte reprezintă, într-o formă sau alta, punerea în executare a rezoluției delictoase.

Acțiunea de săvârșire a faptei să fie întreruptă sau să nu-și producă efectul – Această condiție de existență a tentativei este neexecutarea hotărârii, adică acțiunea de săvârșire a faptei să fie întreruptă sau să nu-și producă efectul. Dacă începerea executării faptei este momentul inițial sau limita inferioară a tentativei, atunci întreruperea acțiunii sau executarea ei până la capăt fără să producă rezultatul, reprezintă momentul final sau limita superioară a acesteia. Caracteristic întreruperii de a săvârși infracțiunea este faptul că apare un obstacol care face ca ea să nu fie dusă până la capăt. Din contră, ceea ce caracterizează neproducerea rezultatului, ca celălalt moment al tentativei, este împrejurarea, că săvârșirea faptei nu este împiedicată, că ea este dusă până la capăt, însă intervine un obstacol care împiedică producerea rezultatului.

2.4. Felurile tentativei

Prin natura dată conținutului tentativei prin art. 32 Cod penal., se sub-nțelege că acesta se poate concretiza sub mai multe moduri. Aceste moduri se diferențiază între ele după: a) nivelul de concretizare a acțiunii ce reprezintă elementul material al laturii obiective a infracțiunii; b) după normele care definesc neproducerea rezultatului, legate fie de mijloacele folosite de făptuitor, fie de obiectul material al infracțiunii.

În doctrină se diferențiază după principiul normei de efectuare a acțiunii gradului : tentativa întreruptă sau imperfectă și tentativa terminată sau perfectă.

După cel de al doilea principiu al normelor care concretizează neproducerea rezultatului se diferențiază: tentativa proprie și tentativa improprie.

După normele menționate mai sus modalitățile tentativei nu sunt exclusive: astfel tentativa întreruptă poate fi atât proprie cât și improprie iar tentativa terminată poate fi atât proprie cât și improprie

În cercetarea formelor tentativei se va ține cont de ambele criterii de clasare și de reglementarea dată conținutului acesteia prin dispozițiile art. 32 Cod penal.

Într-o speță, împrejurarea că făptuitorii au fost surprinși sustrăgând produse petroliere din conductă, după ce au umplut mai multe butoie cu produsul sustras până la acel moment, când le-au abandonat și au fugit de la locul faptei, nu atribuie acesteia caracterul de tentativă la infracțiunea de furt, cantitatea sustrasă din conductă și pusă în recipient a fost scoasă din posesia părții vătămate, furtul acesteia fiind deci consumat.

2.3.1. Tentativa întreruptă.

Tentativa întreruptă se mai cunoaște și sub forma de tentativă simplă, neterminată, imperfectă, îndepărtată.Aceasta se definește prin aplicarea în executare a hotărârii de a efectua infracțiunea, acțiune care se întrerupe și urmarea acțiunii nu se produce.

Scopul care stabilește nesăvârșirea urmării acțiunii este întreruperea executării și se stabilește în timp, deci după începutul executării, putând fi de natură umană (acțiunea altei persoane) ori neumană (obstacole care nu pot fi depășite), (spre ex.: infractorul este imobilizat de o altă persoană și împiedicat să lovească victima ori este prins și imobilizat în timpul sustragerii sau furtul nu poate fi consumat din cauza existenței încuietorilor).

Într-o speță, s-a decis că efectuează o tentativă întreruptă de omor inculpata care și-a abandonat pe câmp copilul nou noscut cu intenția de a-l ucide, rezultat care nu s-a produs,deoarece au intervenit mai multe persoane care i-au luat copilul sau există tentativă întreruptă când inculpatul a încercat să ucidă victima îndreptând tractorul în viteză spre acesta, fiind oprit de persoanele din jurul său.

Deoarece metodele de executare pe care le utilizază autorul se presupune că sunt destule să ducă la efectul periculos urmărit, tentativa poate fi și proprie după celălalt criteriu de clasificare. În cazul că acele modalități nu ajung la efecutuarea rezultatului, tentativa ar fi și improprie, dar acest aspect nu se mai cercetează din moment ce acțiunea a fost întreruptă și în codul penal nu se mai prevede acestă formă fiind lipsită de importanță dacă s-a produs rezultatul sau nu.

2.3.2.Tentativa terminată.

Tentativa terminată mai este cunoscută ca și tentativă perfectă, fără efect, fără rezultat, completă și constă în punerea în executare a hotărârii de a săvârși o infracțiune, executare care a fost dusă până la capăt, iar rezultatul nu se produce. Exemplu clasic din literatura juridică: se trage cu arma în direcția victimei, dar aceasta se ferește și nu este ucisă.

Specifică acestei modalități a tentativei făptuitorul a făcut tot ce i-a stat în putință pentru realizarea hotărârii infracționale, a executat în întregime, fără să fie împiedicat, faptă ce constituie elementul material al infracțiuni, însă din cauze diferite, a căror natură ori sursă nu interesează nici în acest caz, efectul urmărit de el nu s-a produs. Exemplu infractorul descarcă arma asupra victimei, însă nu nimerește ținta sau nu reușete să săvârșescă decât o vătămare corporală; hoțul a deschis casa de bani, dar banii feseseră depuși la bancă în ajun.

Această modalitate a tentativei poate exista numai în cazul infracțiunilor zise materiale, nu și în cazul infracțiunilor formale, ce se consumă prin efectuarea în întregime a acțiunii tipice, fără să fie necesară produceea unei anumite vătătmari materiale. Tentativa, terminată sau fără efect sau întreruptă, este prevăzută, prin dispozilia din alin- 1 art 32 Cod penal.

Deosebirea față de tentativa întreruptă constă așadar în ducerea până la capăt a actului de executare, însă din motive independente de voința făptuitorului, rezultatul nu se mai produce. Ca și exemplu: făptuitorul trage cu arma în direcția victimei, dar aceasta se ferește și nu este ucisă.

În practica judiciară s-a decis că există tentativă terminată în cazul în care inculpatul a executat integral acțiunea menită să ducă la producerea rezultatului ,moartea victimei, lovind-o cu intensitate cu un instrument de a ucide, într-o regiune vitală, însă rezultatul nu s-a produs ca urmare a îngrijirilor medicale primite de victima”.

Tentativa terminată se poate prezenta atât proprie din punctul de vedere a cauzelor care determină neproducerea rezultatului, întrucât persoana în drept, va examina diferit această formă a tentativei.

Tentativa terminată este și proprie deoarece modalitățile utilizate au calitățile cerute și necesare, sunt de ajunse să determine rezultatul socialmente periculos.

Pentru tentativa terminată proprie, cauza care determină neproducerea rezultatului se poate situa în orice moment, dar desigur până la producerea rezultatului – când infracțiunea ar deveni consumată. Cauza neproducerii rezultatului poate fi anterioară începutului executării (spre ex.: autorul nu este bun țintaș în cazul încercării de ucidere a victimei prin împușcare) sau după executare spre ex.: după ce victima a ingerat otrava oferită de infractor, este dusă la spital și salvată). De altfel, cum bine se precizează în literatura juridică, nu interesează cauza care determină neproducerea rezultatului tentativei proprii terminate.

Astfel că,tentativa proprie terminată este realizabilă doar la infracțiunile așa zise materiale. La infracțiunile formale (de pericol) odată cu executarea acțiunii în întregime, fapta se consumă fără să fie necesară producerea vreunei vătămări materiale.

În Vechiul Cod penal se vorbește și despre tentativa improprie care nu mai este reglementată în Noul Cod penal, fiind lipsită de importanță dacă rezultatul s-a produs sau nu, fiind și în acest caz pedepsită..Tentativa improprie se definește ca orice tentativă prin punerea în executare a hotărârii de a efectua infracțiunea, efectuarea care este concretizată în întregime, iar producerea efectului nu a fost posibilă din cauza insuficienței sau defectuozității metodelor folosite ori datorită împrejurării că în timpul când s-au efectuat actele de executare, obiectul lipsea de 1a locul unde autorul credea că se află. Întrucât în cazul tentativei improprii acțiunea ce constituie elementul material este dusă până la capăt, tentativa este și terminată, după criteriul gradului de realizare a activității infracționale.

Nerealizarea rezultatului este determinată (consumarea infracțiunii) în timp anterior începutului săvârșirii acțiunii. Insuficiența, defectuozitatea mijloacelor, ca și lipsa obiectului infracțiunii de la locul știut de făptuitor, sunt preexistente.

Se poate aduce argumente de la început „ab initio”, evoluția realizării infracțiunii este stabilită, în ideea că aceasta nu va avea loc, din cauză că este preexistentă începutului de concretizare a infracțiunii. Această imposibilitate de consumare a infracțiunii cum corect este subliniată de doctrina penală este relativă, deoarece mijloacele sunt prin natura lor proprii să producă rezultatul, iar în cazul și împrejurările în care hotărârea este a fost pusă în executare, se dovedesc insuficiente, defectuoase. Este și motivul pentru care tentativa improprie este incriminată.

Nerealizarea actului, se poate datora și unui mijloc care este insuficient în raport cantitativ, în caz precis nu produce rezultatul ex. otrava pusă în mâncare este insuficientă să omoare victima.

Tentativa improprie astfel cum a fost exprimată mai sus este știută și sub denumirea de tentativă relativ improprie. Punerea în realizare a hotărârii de a efectua infracțiunea, săvârșire care este dusă până la sfârșit, dar rezultatul acțiunii nu se realizează din cauza modului greșit de concepere al infracțiunii.

De astfel, nu suntem în prezența unei tentative, din cauză că tentativa este o formă atipică de infracțiune legiuitorul penal a reglementat că „nu există tentativă atunci când imposibilitatea de consumare a infracțiunii este datorită modului cum a fost concepută executarea” art 32 alin. 2.

2.3.3.Tentativa absurdă și infracțiunea putativă.

Tentativa absolut improprie sau tentativa absurdă cum mai este cunoscută în doctrina penală se caracterizează prin punerea în realizare a hotărârii de a efectua infracțiunea, realizare care este urmărită până la sfârșit, dar rezultatul nu se efectuează datorită mijloacelor greșite de concepere al infracțiunii.

În realitate nu ne aflăm în prezența unei tentative, din cauză că tentativa este o formă atipică de infracțiune. Legiuitorul penal a prevăzut în art. 32 alin. 2 Cod penal., că „nu există tentativă atunci când imposibilitatea de consumare a infracțiunii este consecința modului cum a fost concepută executarea”

În situația tentativei absurde, neaflat în lipsă de posibilitate de consumare a infracțiunii se datorează mijloacelor greșit de proiectare a executării infracțiunii. Autorul are o imagine bogată asupra posibilității de îndeplinire a acțiunii sale, speră astfel că poate produce moartea cuiva prin farmece, rugi, vrăji, ori oferindu-i o substanță total inofensivă (un pahar cu apă, o bucată de zahăr) ori că poate comite o înșelăciune cu ajutorul unui fals grosolan care poate fi observat de oricine, legea în acest caz prevede că nu există tentativă.

Deosebirea dintre tentativa relativ improprie și cea absurdă este importantă, întrucât tentativa relativ improprie este o formă atipică de infracțiune și antrenează răspunderea penală a autorul, pe când tentativa absurdă poate pune în discuție responsabilitatea autorul care în nici un caz nu va putea fi tras la răspundere penală.

În doctrina penală se mai face distincție între tentativa absurdă și infracțiunea putativă în care fapta executată are caracter penal numai în mintea autorului infracțiunii, neavând acest caracter în realitate (de ex.: însușirea unui bun găsit fără ca infractorul să cunoască împrejurarea că bunul era abandonat ori încheierea unei noi căsătorii de către o persoana ce se consideră căsătorită fără să știe că vechea căsătorie încetase prin moartea soțului acesteia).

Având în vedere că fapta putativă trebuie distinctă și de tentativa relativ improprie la care realizarea infracțiunii nu este posibilă din cauza lipsei obiectului de unde credea autorul infracțiunii că se află în momentul executării faptei. În situația tentativei relativ improprii lipsa obiectului este accidentală, obiectul există în materialitatea lui, dar în alt loc. Există, așadar relația de ocrotire penală cu privire la acest obiect. În situația faptei putative lipsa obiectului este totală, definitivă, lipsește cu alte cuvinte obiectul ocrotirii penale

Acțiunea de a trage cu arma într-un cadavru, de a încheia o nouă căsătorie cu o persoană ce se credea căsătorită, nu este infracțiune, ci faptă putativă din cauză că prin astfel de împrejurare nu se mai poate aduce atingere obiectului din cauză că nu mai există o relație socială de ocrotire. Viața persoanei încetase mai înainte, căsătoria încetase prin moartea celuilalt soț.

2.5. Infracțiuni la care tentativa nu este posibilă

Tentativa definită prin art. 32 alin. 2 Cod penal „ nu există tentativă atunci când imposibilitatea de consumare a infracțiunii este consecința modului cum a fost concepută executarea”, se desprinde concluzia că aceasta nu este posibilă la toate infracțiunile, fie din cauza elementului subiectiv, fie a celui material.

Tentativa nu este posibilă la urmatoarele infracțiuni: infracțiunile omisive, infracțiunile de execuție promptă, infracțiunile comise din culpa, infracțiunile continuă și continuate și infracțiunile praeterintenționate.

In cazul infracțiunilor omisive norma imperativă impune efectuarea unei acțiuni fie imediat (art.166,167 cod penal ) fie intr-un anumit interval de timp. În prima ipoteză, infracțiunea se consumă prin simpla abținere, nelăsând loc pentru un început de executare. În situația în care acțiunea trebuie efectuată într-un interval de timp, ce poate interveni oricând în interiorul acelui interval, iar din momentul în care termenul a expirat infracțiunea este consumată, spre exemplu Art.243(al.1) Cod Penal, impune obligația predării bunului găsit în termen de zece zile autorităților sau celui care l-a pierdut, fără a se putea vorbi de un început de executare, adică de tentativă.

Dacă termenul de zece zile s-a scurs infracțiunea este deja consumată, astfel că nu mai rămâne loc pentru tentativă. Exemplu, în cazul persoanei care în mod deliberat pleacă în străinătate știind că nu se poate întoarce în momentul prevăzut pentru efectuarea obligației( nu există cursă aeriană care să se întoarcă în intervalul cerut de lege ), dar în cele din urmă obligația este îndeplinită de o altă persoană, fie subiectul este adus în țară înainte de expirarea termenului, astfel că urmarea infracțiunii omisive nu se mai produce.

În schimb în cazul infracțiunii comisive prin omisiune, tentativa este posibilă. Exemplu, comite o tentativă de omor mama care ia hotărârea de a suprima viața nou născutului prin neacordare de hrană, dar copilul este descoperit de un terț înainte de a deceda și este salvat.

În cazul infracțiunilor comisive prin omisiune se pune însă problema momentului de la care se poate vorbi de un început de executare, adică de tentativă. Acest moment coincide cu primul moment în care acțiunea ar fi fost posibilă sau cu ultimul moment în care acțiunea ar fi fost încă posibilă. În cazul exemplului de mai sus mama care decide să nu își mai hrănească copilul, vom avea o tentativă de omor din primul moment în care nu îi mai dă să mănânce sau numai după ce a trecut ultimul moment în care victima poate fi hrănită în mod normal. Vom avea o tentativă din momentul în care inacțiunea creează un pericol real și direct pentru valoarea socială ocrotită sau determină o creștere a pericolului.

Tentativa nu se poate realiza în relație cu elementul subiectiv și cel material, la infracțiunile ce se execută din culpă și nici la cele praeterintenționate. De astfel, tentativa presupune punerea în executare a hotărârii de a realiza infracțiunea, deci presupune intenția ca formă a vinovăției, în ambele modalități ale acesteia (intenție directă și indirectă). Tentativa există și la infracțiunile ce se realizează cu intenție indirectă fiindcă și în cazul acestei modalități a intenției, făptuitorul pune în executare hotărârea de a realiza fapta chiar cu riscul producerii rezultatului prevăzut ca posibil.

Tentativă nu se consideră infracțiunile realizate din culpă în oricare din cele două modalități (simplă și cu prevedere) fiindcă nu există o rezoluție infracțională și astfel nu se poate susține că ne aflăm în fața unei puneri în executare a hotărârii de a executa o infracțiune care este esențială pentru tentativă.

Infracțiunea realizate din culpă de către faptuitor, ajung să fie mai periculoase prin rezultatul său, deci prin concretizare.

Tentativa, presupunând o punere a hotărârii de a săvârși infracțiunea, nu poate fi concepută din culpă. În măsura în care autorul nu prevede urmarea faptei sale, cu toate că o prevede, nu o acceptă, fiind convins că aceasta nu se va produce, nu poate fi vorba de un act de executare îndreptat spre producerea acestei urmări, adică de tentativă.

De aceea, imposibilitatea tentativei cu infracțiunile din culpă este general acceptată atât în doctrina română, cât și de cea străină. Așa cum s-a subliniat în literatura de specialitate, atunci când rezultatul unei infracțiuni din culpă nu s-a produs, fapta nu va intra sub incidența legii penale,cu excepția situației în care sunt întrunite elementele unei infracțiuni distinte, de regulă o infracțiune de pericol. De aceea se poate spune că infracțiunea de pericol potențial sau concret îndeplinesc în materia infracțiunilor din culpă același rol pe care tentativa îl are în materia infracțiunilor intenționate, adică reprimarea unei acțiuni care pune în pericol nemijlocit valoarea socială prevăzută de legea penală. Așa de pildă, în cazul în care nerespectarea obligațiilor și a măsurilor stabilite cu privire la securitatea și sănătatea în muncă a creat un pericol grav și iminent de producere a unui accident de muncă soldat cu moartea unei persoane, nu va exista tentativă la infracțiunea de ucidere din culpă, ci o infracțiune distinctă, prevăzută de art.37-38 din Legea nr 319/2006 Vechiul Cod penal, privind securitatea și sănătatea în muncă, în cazul unei fapte din culpă ,în urmă căreia sa cauzat vătămarea corporală a unei persoane, se reținea o infracțiune de vătămare corporală din culpă. În Noul Cod penal infracțiune se regăsește în art 349 „neluarea vreuneia dintre măsurile legale de securitate și sănătate în muncă de către persoana care avea îndatirirea de a lua aceste măsuri, dacă se crează un pericol iminent de producere a unui accident de muncă sau de îmbolnăvirea profesională”, în acest caz actele preparatorii și tentativa nu sunt posibile și prin urmare nu sunt incriminate. Infracțiunea cunoaște o formă tip, prevăzută de alin 1 al art 349 Cod penal și o formă atenuantă, prevăzută la alin 2, care constă în săvârșirea faptei din cuplă.

O problemă mai delicată privește situația tentativei în cazul erorii culpabile asupra condițiilor obiective de existență a unei cauze justificative. Atunci când subiectul consideră că acționează în condițiille unei cauze justificative, care în realitate nu erau îndeplinite, dar eroare și este culpabilă ,răspunderea sa nu va fi pentru o infracțiune intenționată, ci pentru o acțiune din culpă, în cazul în care fapta este incriminată și în această modalitate. Dacă autorul, datorită unei erori culpabile, crede că se afla în fața unui atac ce îi pune în pericol viața și îl ucide pe agresor, el nu va răspunde pentru o infracțiune de omor, ci pentru o ucidere din culpă.Chiar dacă din punct de vedere teoretic aplicarea regulilor referitoare la legitima apărare determină angajarea răspunderii pentru o infracțiune din culpă, în aces caz singura soluție este reținerea în sarcina inculpatului a unei infracțiuni de vătămare corporală din culpă art.194 Cod penal , în măsura în care sunt întrunite condițiile acestui text.

Tentativa nu poate fi posibilă nici în infracțiunile praeterintenționate, deoarece în cazul acestora se realizează un rezultat mai grav decât cel urmărit ori acceptat de infractor, dar acest rezultat imputabil autorului infracțiunii este realizat din culpă.

În cazul infracțiunilor mai grave fapta săvârșiă de infractor este imputabilă cu titlu de culpă, excluderea lor din domeniul de coincidență și tentativă apare ca o consecință firească a incompatibilității dintre culpă și tentativă. Nu se poate vorbi de o tentativă la infracțiunea de lovire și vătămare cauzatoare de moartea art. 194 Cod penal. În măsură ce decesul victimei nu a survenit, va exista o infracțiune de lovire sau vătămare corporală, iar dacă urmarea constă în moartea victimei s-a produs, infracțiunea praeterintenționată este consumată.

Astfel că, realizarea rezultatului mai grav decât cel urmărit înfăptuie ca fapta să fie consumată și nu oprită în faza de tentativă. Situația este diferită în cazul infracțiunilor complexe în structura cărora se include o infracțiune praeterintenționată, așa cum este cazul tâlhăriei sau violului care au avut ca urmare moartea victimei. În aceste cazuri nu infracțiunea complexă în ansambul ei este praeterintenționată, ci doar una dintre componentele acesteia. Spre exemplul, în structura tâlhăriei care a avut urmare moartea victimei se inclute o faptă de furt și respectiv, o faptă de lovire care a determinat moartea victimei, rezultatul din culpă aflându-se în relație cauzaă doar cu loviturea, nu și cu sustragerea bunului. Infracțiunea nefiind praerterintenționată în ansamblul său, din punct de vedere teoretic, ea este perfect compatibilă cu tentativa.Astfel în situația în care au fost exercitate violențele ce au dus la decesul victimei, dar nu s-a renunțat sustragerea bunului, a trebui, în principiu, reținută o tentativă la tâlhărie care a a avut ca urmare moartea victimei.În acest caz, componeța praeterintenționată a infracțiunii complexe s-a consumat integral, rămânând neconsumată doar fapte de furt, care este una intenționată.De aceea , în ipoteza analizată nu se poate pune problema unei tentative la o infracțiune praeterintenționată.

În raport cu elementul material, tentativa nu se poate stabili, la o infracțiune de inacțiune din cauză că aceasta se săvârșește în momentul neîndeplinirii obligației cerute până la incriminare.

Tentativă nu se poate stabili, după criteriul elementului material, infracțiunile ce nu permit o întreprindere în timp a acțiunii, cum sunt așa numitele infracțiunile cu executare promptă, spre exemplu infracțiunile efectuate oral, prin cuvinte (verbis) cum sunt: insulta, calomnia, mărturia mincinoasă. În ipoteza în care infracțiunea nu se consumă prin simpla rostire a cuvintelor, ci este necesară producerea unei urmări, spre exemplu a unui scandal public, se poate concepe existența unei tentative, dar de cele mai multe ori ea nu este incriminată în asemenea ipoteză.

În schimb, atunci când aceste fapte se comit în formă scrisă, doctrina admite în general posibilitatea existenței tentativei, chiar dacă acestea nu se incriminată. Spre exemplu, autorul trimite victimei o scrisoare de amenințare care este deschisă de o altă persoană și astfel victima nu ia cunoștință de conținutul acesteia. Așa fiind, în aceste ipoteze administrabilitatea tentativei depinde nu de natura infracțiunii, ci de modul în care a fost concepută executarea.

Nu se poate aprecia, de astfel, tentativa infracțiunilor de obicei care necesită repetarea acțiunii tipice de mai multe ori, astfel încât să rezulte obișnuința, îndeletnicirea, și nici infracțiunile continui care necesită prelungirea acțiunii în timp pentru a sfârși infracțiunii.

Spre exemplu, dacă ne raportăm la infracțiunea de prostituție, un act izolat – un raport sexual comis în scopul obținerii unui avantaj material- nu constituie o fapă penală, putând constitui eventual o contravenție, astfel încât nu poate fi vorba de tentativă. Dacă însă s-au comis suficiente acte încât să indice obișnuința – faptul că autoarea își procură mijloacele de existență în acest mod – suntem în prezența unei infracțiunii consumate.

În doctrină opiniile sunt împărțite cu referire la cele două categorii de infracțiuni (de obicei, continuă), susținându-se și opinia că tentativa ar fi posibilă.

2.6. Incriminarea și sancționarea tentativei

Motivarea incriminării înfățișează un început de concretizare ori o concretizare integrală a acțiunii ce înfățișează elementul material al laturii obiective, tentativa este periculoasă și este incriminată de legislația penală. Tentativa este o forma atipică de infracțiune din cauza împrejurărilor, latura obiectivă a acesteia nu se efectuează în întregime (acțiunea este întreruptă, ori deși realizată în întregime consumarea infracțiunii nu are loc).

Practic, acțiunea prin care se urmăreșre rezultatul socialmente periculos este pusă în executare .De aceea, doctrina caracterizează tentativa ca fiind „ o formă atipică de infracțiune datorită împrejurării că latura subiectivă a acesteia nu se realizează în întregime”, nerealizându-se urmarea imediată a infracțiunii.

Reprezentând un început de executare ori o executare integrală a acțiunii ce constituie elementul material al laturii oviective, tentativa este periculoasă și este incriminată de legislația penală. Tentativa este o formă atipică de infracțiune datorită împrejurării că latura obiectivă a acesteia nu se realizează în întregime.

Latura subiectivă a tentativei se îndeplinește în întregime prin începerea executării hotărârii infracționale (a intenției de a săvârși infracțiunea).

Infracțiunea se prezintă ca formă atipică,astfel că conținutul tentativei este compus din toate condițiilor pretinse de lege pentru ca o faptă să constituie tentativă, condiții ce se degajă din reglementarea prevăzută în partea generală privind tentativa și în dispozițiile părții speciale care prevăd sancționarea tentativei la acele infracțiuni. Conținutul tentativei este examinat în doctrina penală ca orice conținut de infracțiune sub raportul condițiilor preexistente și al conținutului constitutiv.

Doctrina penală și legislația română se recunoaște două idei privind incriminarea tentativei: a incriminării nelimitate și a incriminării limitate.

-Incriminarea nelimitată, prevede că tentativa trebuie incriminată la toate infracțiunile, fără exceție, indiferent de gravitatea lor în sistemul faptelor penale prevăzute și sancționate de lege. Se argumentează, în acest sens, că tentativa prezintă un pericol social redus, dar oricum o periculozitate sufientă pentru a justifica intervenția legii penale.

-Incriminarea limitată, susține incriminarea tentativei numai în cazul infracțiunilor grave, deoarece, având un pericol social mai redus decât al infracțiunii consumate, păstrează pericolul social caracteristic infracțiunii numai în cazul acestora. În ceea ce provește infracțiunile cu un grad mai redus de pericol social, tentativa nu ar trebui incriminato.

Legiuitorul penal român a adoptat sistemul incriminării limitate a tentativei, numai la infracțiunile grave, unde și tentativa prezintă un pericol social ridicat.

Prin dispozițiile art. 33 al. 1 Cod penal, s-a prevăzut că „tentativa se pedepsește numai când legea prevede expres aceasta”. Așadar în partea specială a codului penal și în legile speciale ori legile nepenale cu dispozițiuni penale pentru a fi pedepsită tentativa la infracțiunile prevăzute se impune o prevedere concretă în acest sens. Ca procedură tehnică de incriminare a tentativei legiuitorul a menționat după fiecare incriminare a infracțiunii că „tentativa se pedepsește;”, ori mențiunea aceasta este inserată după un grup de infracțiuni aflate într-o secțiune, capitol, din legea penală.

Referitor la stabilirea tratamentului sancționar al tentativei, legiuitorul are de ales între sistemul parificării și cel al diversificării pedepsei, acesta din urmă cunoscând, la rândul său doua variante.Sistemul parificării presupune sancționarea tentativei cu aceeași pedeapsă ca și infracțiunea consumată. Deși la prima vedere, poate părea o opține surprinzătoare, la o analiză mai atentă se constată că există argumete convingătoare în sancționarea acesteia.În favoarea sistemului parificări se invocă argumente unei egalități de principiu a gravității infracționale și periculozitatății infractorului în oricare dintre cele două forme ale infracțiunii, tentativă sau fapt consumat.

Se acceptă însă ideea că, în practică, plecând de la limitele pedepesei pentru infracțiunea fapt consumat, pentru tentativă se stabilește o pedeapsă diferențiată în funcție de gradul de realizare a rezoluției infracționale.

În susținerea sistemului difersificării se arată că gravitatea tentativei este, de obicei, mai redusă decât a infracțiunii fapt consumat, această diferențiere fiind valabilă și în cazul periculozității infractorului, astfel că legea ar trebui să prevadă pentru tenativă o pedeapsă mai redusă decât pentru infracțiunea fapt consumat.

Sancționarea tentativei știută în doctrina penală privind sancționarea tentativei sunt: teoria parificării pedepsei pentru tentativă cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea consumată și teoria diversificării pedepselor. Legiuitorul penal român a reglementat pe cea a diversificării pedepsei, în raport cu pedeapsa reglementată de lege pentru infracțiunea consumată. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 33 al. 2 Cod penal.: „pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea consumată, ale cărei limire se reduc la jumătate.”. Astfel că, pedeapsa pentru infracțiunea consumată este detențiunea pe viață, pedeapsa pentru tentativă se sancționează cu închisoarea de la 10 la 20 de ani.

Potrivit art 33 alin.2 Cod penal, tentativa se sanționează cu o pedeapsă cuprinsă între jumătatea minimului și jumătatea maximului prevăzute de legea pentru infracțiunea consumată, fără ca minimul să fie mai mic decât minimul general al pedepsei..Spre exemplu, dacă pentru o faptă legea prevede pedeapsa închisorii de la 10 la 20 de ani, tentativa se va sancționa cu o pedeapsă cuprinsă între 5 și 10 ani. Atunci când fapta comisă legea prevede pedeapsa detențiunii pe viață, în acest caz de tentativă se aplică o pedeapsă cu închisoarea de la 10 la 20 de ani. În ipoteza în care legea prevede pentru fapta comisă pedeapse alternative ( detențiunea pe viață ) și închisoarea sau închisoarea și amenda, instanța va decide mai întâi asupra speciei de pedeapsă pe care ar fi aplicat-o dacă fapta era consumată, iar apoi va face aplicarea dispozițiilor privind tentativa, în raport de pedeapsă aleasă. Într-o speță, incuplatul a comis o tentativă de omor deosebit de grav, faptă pentru care legea prevede pedeapsa detențiunii pe viață sau închisoarea de la 15 la 25 de ani și interzicerea unor drepturi.În acest caz, dacă instanța va opta pentru sancțiunea detențiunii pe viață, ea va aplica pentru tenativă pedeapsa închisorii de la 10 la 20 ani.

Codul penal nu consacră nicio diferențiere a tratamentului în funcție de formele tentativei. O asemenea diferențiere se poate face însă cu ocazia individualizării judiciare a pedepsei avându-se în vedere, pe lângă criteriile generale și gradul de realizare a laturii obiective a infracțiunii, cauzele care au dus la împiedicarea consumării, dar și persevernța inculpatului îndreptată spre comiterea faptei.

Domeniul în care aplicare tratamentului sancționar al tentativei ridică, probabil, cele mai multe probleme, este cel al infracțiunii complexe praeterintenționate ,cu referire la ipoteza în care fapta secundară s-a consumat. Avem în vedere aici situația unor fapte cum este tâlhăria care a avut ca urmare moartea victimei sau violul care a produs aceeași urmare, în ipoteza în care fapta principală nu s-a cosumat, însă victima a decedat ca urmare a violențelor exercitate. Așa cum arată anterior, în situații de această natură, nu există nici un impediment de factură teoretică în a admite existența unei tentative. Problemele apar însă atunci când se caută un tratament sancționar adecvat, căci aplicarea dispozițiilor art 32 alin 2 Cod penal ar conduce la consecințe imposibile de acceptat, având în veere limitele de pedeapsă prevăzute pentru faptele care intră în discuție.

Într-adevăr, sancționarea tentative potrivit regulilor referitoare la infracțiunea consumată nu este posibilă, în absența unei disoziții legale în aces sens, decât cu riscul sacrificării principiului legalității pedepsei, ceea ce nu poate fi admis. În egală măsură a considera că infracțiunea este consumată, înseamnă a-l încuraja pe infractor să lezeze și obiectul juridic principiul atâta timp cât încadrarea juridică ar fi, oricum, acceași. Concomitent, cu această rezolvare ar fi în absență de eficiență o desistare a făptuitorului, chiar dacă aceasta a fost îndeplinită. Spre exemplu, dacă autorul aplică victimei câteva lovituri pentru a o convinge la un raport sexual, dar apoi, ca urmare a regămintelor ei, renunță la comiterea faptei, avem o ipoteză clasică de desistare. Dacă însă victima decetează căteva zile mai târziu ca efect al loviturilor aplicate , ar fi absurd să considerăm că inculpatul, deși s-a desistat, a consumat violul. În urma acestor întâplări este bine să amintit că fapta făptuitorului praeterintenționată este în concurs cu tentativa la infracțiunea intenționată. Practica juridică a demis acest procedeu într-o situație asemănătoare, atunci când s-a încercat uciderea a două persoane și doar una dintre ele a decedat, când se reține o tentativă de concurs cu omor consumat, și nu o tentativă de omor deosebit de grav. Și de această dată, argumentul pentru desfacerea unității legale a infracțiunii complexe este dat de o necordare legislativă a limitelor de pedeapsă prevăzute pentru tentativă la omorul deosebit de grav și respectiv, omorul simplu consumat. Singura diferență între cele două situații este caracterul omogen al celor două fapte din structura infracțiunii complexe în ipoteza prevăzută de art. 189 lit. f Cod penal, însă această îmrejurare nu poate avea relevanță atâta timp cât la baza soluției stau exclusiv rațiuni legate de depășirea unei necorelări legislative în materia sancțiunilor.

În situația în care pentru infracțiunea consumată sunt reglementate pedepse alternative, în mod permanent s-a decis în practica judiciară, că instanța trebuie mai întâi să se oprească asupra uneia dintre pedepse și apoi să aplice pedeapsa pentru tentativă.

2.7. Practica juridică

2.7.1 Tentativa de omor săvârșită de către persoana fizică

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Sibiu, a fost trimis în judecată inculpatul L.I. pentru săvârșirea infracțiunii de tentativă de omor,prevăzută de art. 32 alin.1 la art 188 alin 1 și 2 Cod penal.

În fapt, s-a reținut în favoarea inculpatului L.I. și dispozițiile at 75. lit. a Cod penal, deoarece fapta ar fi fost săvârșită sub stăpânirea unei puternice tulburări determinată de acțiunea provocatoare a victimei M.I., care fără motiv l-a lovit cu palma pe față pe L.I., ambii fiind sub influența alcoolului necunoscându-se între ei. S-a dispus prin rechizitoriu clasarea cauzei față de inculpatul C.D.I., pentru infracțiunea de tentativă de omor întrucât acesta nu a lovit victima, a intervenit între cele două persoane pentru a-i despărți.

S-a reținut ca stare de fapt în actul de trimitere în judecată faptul că la data de 21.09.2014, inculpații L.I. ți C.D.I., aflați în municipiul Sibiu, fiind sub influența alcoolului, s-au întâlnit cu M.I., care la rândul său era sub influența alcoolui, pesoane care nu se cunoșteau între ele. Inculpatul L.I. fiind trimis în judecată în stare de libertate, fiind reținut o zi în data de 22.09.2014.

Instanța a constat faptul că între cele două persoane s-a produs spontan o altercație și s-au lovit reciproc cu palmele și pumnii, în vreme ce C.D.I. au încercat să-i despartă.M.I. la lovit cu piciorul pe C.D.I. ,iar acesta a scos un cuțit din buzunar, pe care inculpatul L.I: l-a smuls din mână și i-a aplicat lui M.I. două lovituri, asupra unor zone vitale.

În drept, fapta inculpatului de L.I. este prevăzută de legea penala art. 32 alin.1 „ constă în punerea în executare a intenției de a săvârși o infracțiune, executare care a fost însă întreruptă sau nu și-a produs efectul.” Fapta săvârșită de L.I. reprezintă o formă a tentativei terminate fără rezultat, din cauza îngrijirilor medicale pe care M.I. le primește.

Partea vătămată M.I. aflată sub influența alcoolului, îi aplică o lovitură inculpatului L.I. pe fată, acesta răspunde la atac și încep să-și aplice reciproc pălmi și pumni. Între ele intervenind C.D.I. vărul inculpatului L.I. pentru a încerca să-i despartă. M.I. îi aplică o lovitură lui C.D.I. din greșeală cu piciorul, iar acesta scoate din buzunar un cuțit, pe care inculpatul L.I. l-a smuls din mână și i-a aplicat două lovituri lui M.I. în zone vitale.

În urma cercetării instanței a locului, a procesului verbal de recoltare probe biologice și buletinul de analiză toxicologică, a raportului de constatare medico-legală a lui M.I. în care sunt prezente leziunile suferite traumatice, a declarațiilor martorilor C.V., B.O.R., B.B.A. și S.R., referitoare la altercația din data de 21.09.2014, declarația părții vătămate și a inculpaților, s-a reținut că fapta inculpatului L.I. este tentativă de omor prevăzută de art.32 rap. la art. 188 alin.1 și 2 Cod penal cu aplicarea art 75 lit a Cod penal, iar față de C.D.I s-a dispus clasare cauzei acesta fiind lovit de partea vătămată cu piciorul, a scos din buzunar briceagul pe care îl avea asupra sa, manevră prin care spera să descurajeze partea vătămată și să o determine să-și tempereze ieșirile violente. Briceagul era închis atunci când a fost scos din buzunar, dar imediat inculpatul L.I., la smus din mână și la deschis aplicândui două lovituri persoanei vătămate.

Inculpatul L.I. trimis în judecată de către M.I, a solocitat prin apărător a se constata că încadrarea juridică nu este corectă, L.I. nu a urmărit moartea victimei, ci doar anihilarea violențelor exercitate asupra sa și a vărului său CDI, având în vedere că acținea de lovirea a victimei nu a fost premeditată și că el nu purta asupra sa cuțitul. Solicitând schimbarea încadrării juridice în infracțiunea tentativă la vătămare corporală cu punerea vieții în primejdie, faptă prevăzută de art 32 rap. La art 194 alin1 lit. 2 „punerea în primejdie a vieșii persoanei”.Instanța reținând cererea de schimbare a încadrării juridice.

În urma începerii cercetării judecătorești, inculpatul și martorii fiind audiați se constată că declarația lui L.I. este conformă cu starea de fapt reținută de procuror, de tentativă de omor.

Constatarea medico-legală efectuată asupra persoanei vătămate M.I., a atestat reținut că la data de 21.09.2014 acesta a suferit leziuni taumatic, plagă abdominală penetrantă și plagă toracică nepenetrantă, excoriație nazală, care s-au putut produce prin lovire repetată cu un corp tăietor, înțepător, precum și lovire cu corp dur, leziuni care necesită 35-40 zile de îngrijiri și în urma cărora, viața victimei a fost pusă în primejdie.

Instanța a dispus că pe fondul consumului de alcool, între persoana vătămată M.I. și inculpat L.I. s-a produs o altercație de scurtă durată, în urma căruia a fost pusă în primejdie viața lui M.I..

Astfel, aplicarea unor lovituri aplicate lui M.I. cu un briceag și care au necesitat pentru victimă 35-40 zile de îngrijiri medicale, constituie infracțiune de tentativă de omor și nu cea de vătămare corporală,iar obiectul cu care sa săvârșit infracțiunea fiind apt pentu a ucide în modul în care a fost folosit, asupra unor zone vitale și cu o intensitate ridicată.

Astfel, că L.I. nu poate susține că nu a prevăzut posibilitatea producerii decesului victimei, iar rezultatul pe care cel puțin l-a acceptat inculpatul, dar care nu s-a produs datorită îngrijirilor medicale, datotită obiectului folosit în agresiune, zona corporală vizată și intensitatea loviturilor aplicate.

Instanța va respinge cererea de schimbare a încadrării juridice a faptei, ca neîntemeiată.

Instanța va reține în baza probelor administrate și arătate, săvârșirea cu vinovăție sub forma intenției indirecte,de către inculpatul LI, a tentativi la infracțiunea de omor, și se va reține în favoarea acestuia scuza provocării din partea victimei, având un grad de culpă cuantificat de instanță la 80% în producerea rezultatui faptei.

La individualizara pedepsei instanța, va avea în vedere scopul și funcțiile pedepsei, limitele de pedeapsă fixate în partea specială a Codului penal Și având în vedere prevederile art.5 Cod penal. „ în cazul în care de la săvârșirea infracțiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă.”

Instanța va avea în vedere la stabilirea pedepsei principale, a acesorii și complementare ce se va aplica acestuia pe de o parte faptul că prin infracțiunea comisă inculpatul a adus atingere relațiilor sociale privitoare la integritatea fizică a persoanelor, că acesta a acționat în stare de tulburare provocată de atitudinea victimei M.I., va avea apoi în vedere gravitatea faptei ce rezultă din modul și mijloacele de săvârșire a infracținii și de rezultatul produs, precum vom fi avute în vedere și datele referitoare la persoana inculpatului.

Inculpatul L.I. fiind căsătorit, are doi copii, lucrează, este la prima confruntare cu legea penală, a avut o atitudine sinceră pe tot parcursul procesului penal, a regretat fapta comisă, pentru care s-a și împăcat pe latură civilă cu persoana vătămată, așa cum a și precizat prin apărătorul ales care l-a asistat.

Față de cele menționate mai sus, instanța apreciază că scopul pedepsei poate fi atins și fără executarea pedepsei în regim de penintenciar.

Incupatului i se va aplica pedeapsa pentru săvârșirea tentetivei la infracținuea de omor, in baza art. 32 rap la art 188 alin 1 și 2 Cod penal cu aplicarea art 75 lit a Cod penal, art 76 alin 1 Cod penal și art 70 alin1 Cod penal cu reținerea art 396 alin 1 și 10 și art 375 C.p.p. „constă în punerea în executare a intenției de a săvârși infracțiunea, executare care a fost întreruptă sau nu și-a produs efectul”, la o pedeapsă de 3 ani.

Alături de pedeapsa principală, se aplică pedeapsa complementară în baza art. 67 alin. 2 Cod penal rap la art. 66 alin. 1 lit. 1, b Cod penal, interzicerea exercitării dreptului de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, pe o perioada de 1 an și pedeapsa accesorie în baza art. 65 Cod penal a interzicerii drepturilor civile prevăzute de art 66 lit.a Cod penal, din momentul rămânerii definitive a hotărârii de condamnare.

În baza art 91 Cod penal se va dispune suspendarea sub supraveghere a pedepsei închisorii aplicată inculpatului pe o durată de 3 ani ce constituie termen de supraceghere art 93 Cod penal, care constă în supunerea următoarelor măsuri de supraveghere:

Să se prezinte la Serviciul de Probațiune, la datele fixate de acesta;

Să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;

Să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;

Să comunice schimbarea locului de muncă

Să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență;

și având în baza art 93 alin 3 Cod penal, pe parcursul termenului de supraveghere, inculpatul va presta o muncă în folosul comunității pe o perioadă de 60 de zile.

2.8.Delimitarea tentativei de infracțiunea consumată

Această delimitare este necesară deoarece tentativa, la infracțiunile la care este posibilă, nu este intotdeauna incriminată deși este posibilă, iar sancționarea acesteia este mai ușoară decât la infracțiunea consumată.

Deosebirea esențială constă în faptul că la tentativă nu se produce rezultatul periculos, pe când la infracțiunea consumată acesta se realizează. Nu are relevanță că tentativa a fost terminată, atâta timp cand rezultatul periculos nu s-a realizat.

Totodată este irelevant faptul că făptuitorul s-a desistat ori a împiedicat realizarea rezultatului, din cauză că fapta va constitui tot tentativă, însă în acest caz făptuitorul va fi apărat de pedeapsă.

În aceste situații nu este înlăturat caracterul penal al faptei, ci numai răspunderea penală a făptuitorului.

Infracțiunea consumată reprezintă forma tipică, perfectă în raport de fazele de desfășurare a activității infracționale, pe când tentativa este forma imperfectă. Fapta consumată, în toate situațiile, atrage raspunderea penală.

În doctrina penală se face distincție și între infracțiunea consumată și infracțiunea epuizată. La această din urmă formă, după consumarea faptei, acțiunea sau inacțiunea și rezultatul periculos se poate prelungi in timp. Prelungiri care se pot datora amplificării reultatului inițial sau continuării activității infracționale.

Este cazul infracțiunilor continue, continuate, progresive si de obicei.

Capitolul 3 Desistarea și împiedicarea producerii rezultatului

Întreruperea executării acțiunii ca și împiedicarea producerii rezultatului în cazul în care executarea a fost dusă până la capăt, din proprie inițiativă a făptuitorului, au pe planul dreptului penal valoarea unor cauze de nepedepsire.

3.1. Desistarea

Prin desistarea se înțelege renunțarea de bună voie la hotărârea de a săvârși infracțiunea și încetarea acțiunii care constituie elementul material al infracțiunii. Desistarea există atunci când autorul, fără a fi determinat de o cauză exterioară, a decis în mod liber să nu își continue actul infracțional.

Pentru a îndeplini cauza de nepedepsire desistarea autorului presupune îndeplinirea cumulativă a anumitor condiții:

Prima se referă la întreruperea actului de executare.Desistarea nu este posibilă decât în timpul executării faptei și din această cauză nu poate exista desistare în cazul unei acțiuni terminate care a dus la consumarea infracțiunii.

Acțiunea făptuitorului de nerepetare a lovituri aplicate victimei în urma căruia victima scapă cu viață, nu poate fi coniderată întrerupere a actului de executare.

În cazul infracțiunilor comisive, desistarea presupune o simplă inacțiune, voința de a înceta actul de executare început. Exemplu, agresorul ridică bâta spre a lovi în cap victima, dar se oprește înainte de a termina acțiunea. În cazul infracțiunilor comisive prin omisiune, desistarea presupune acțiune, adică reluarea obligației impuse de lege: mama care se hotărăște să-și ucidă copilul întrarupându-i alimentația revine asupra deciziei și reîncepe să-l alăpteze. Dacă reluarea alimentației s-a făcut târziu și pentru salvarea vieții copilului este necesară intervenția medicală de specialitate nu mai putem vorbi de desistare ci, eventual, de împiedicarea producerii rezultatului.

A doua se referă la caracterul voluntar al întreruperii actului de executare. Pentru ca desistarea să constituie o cauză de nepedepsire, trebuie să se constate că făptuitorul a întrerupt executarea infracțiunii pentru că nu a voit să continue ( quia noluit), deși avea posibilitatea să facă.

Dacă autorul faptei și-a întrerupt activitatea pentru că nu a putut să continue deși ar fi voit să o facă, nu se poate vorbi despre desistare. Exemplu, fapta autorului care, pătrunzând într-o încăpere prin spargerea geamurilor și deterioararea ușilor, scoate dintr-un dulap mai multe lucruri, cu intenția de a și le însuși, dar apoi, din propria inițiativă părăsește încăperea fără să-și însușească ceva, constituie tentativa infracțiunii de furt calificat, însă nu se pedepsește, dat fiind ca inculpatul s-a desistat. În sarcina acestuia se reține infracțiunea de distrugere, săvârșită prin spargerea geamurilor și deterioararea ușilor, în scopul de a pătrunde în încăpere

Dacă înteruperea executării este impusă de arestarea la fața locului a participanților sau dacă în momentul îndreptării armei spre victimă intervine un terț care lovește pe făptuitor, dezarmându-l, sau dacă la locul infracțiunii faptuitorii sunt imobilizați datorită măsurilor de pază și tehnicilor moderne de securitate, întreruperea executării nu mai constituie un act de voință al făptuitorului, ci se datorează intervenției unor circumstanțe independente de voința acestuia.

Nu există desistare voluntară nici atunci când inculpatul, încercând prin violență să aibă raport sexual cu victima, nu și-a dus până la capăt acțiunea infracțională începută datorită, pe de o parte, strigătelor și opoziției ferme a victimei, iar, pe de altă parte, apariției unor martori. Într-o asemenea situație, rămânerea infracțiunii de viol în stadiul tentativei s-a datorat factorilor externi sus-menționați, iar nu desistării infractorului.

În doctrina franceză s-a stabilit că nu este important dacă autorul faptei a renunțat din milă față de victimă, ca urmare a remușcărilor ori a temerii de pedeapsă.

Distincția între desistarea voluntară, care atrage nepedepsirea autorului, și întreruperea involntaă, care este un element constitutiv al tentativei pedepsibile, nu este ușor de făcut. Nu sunt probleme când desistarea este spontană, străină de orice circumstanță exterioară și provocată de un sentiment pur personal : oricare ar fi natura acestui mobil ( remușcări, milă, teamă de pedeapsă) autorul va scăpa de pedeapsă. Nu există discuții când înteruperea executării a fost determinată de o cauză externă și fizică (riposta victimei, slăbiciunea autorului faptei, arestarea), în aceste cazuri tentativa fiind pedepsibilă. Există însă ezitări în cazurile mai puțin clare, unde o cauză exterioară care nu are caracterul forței majore a influențat totuși autorul și l-a determinat să renunțe, s- a văzut o persoană, a auzit un zgomot, i s-a făcut teamă. Practic, în aceste cazuri, problema se rezolvă printr-o analiză de speță, determinând, pentru fiecare caz în parte, care a fost cauza preponderentă a renunțării: cauza internă sau cauza externă.

În cazul desistării dictată de teamă în majoritatea cazurilor jurisprundența franceză este favorabilă nepedepsirii.

Caracterul definitiv și nu temporar al renunțării la executare este o problemă controversată în materia desistării. În doctirină se discută dacă desistarea presupune nu numai renunțarea la executare, ci și la hotărârea infracțională, ceea ce i-ar atribui un caracter definitiv, sau dacă, dimpotrivă, chiar simpla amânare a executării este suficientă până în acel moment.

Într-o opinie, desistarea nu este condiționată de caracterul său definitiv. Nu este necesar ca autorul să fi abandonat planul infracțional, ideea de a comite infracțiunea, desistarea putând fi admisă atunci când el renunță la actul de executare început, propunându-și să reia actul de executare la un moment ulterior, când condițiile vor fi mai favorabile.

Opinia majoritară în doctrina penală română este că desistarea trebuie să aibă caracter definitiv.Este greu de admis că autorul care întrerupe executarea numai pentru că circumstanțele au devenit nefavorabile nu prezintă pericol și dă semne de îndreptare, fapt pentru care ar trebui să beneficieze de impunitatea rezultată din desistare.

În doctrina penală română a fost analizată și problema intervenției desistării în cazul infracțiunilor continuate. În momentul în care s-a produs primul act de executare s-a realizat conținutul infracțiunii respective, iar dacă acesta nu se repetă, infracțiunea consumată necontinuată.

Desistarea este posibilă atât în cazul tentativei proprii, cât și în cazul tentativei relativei improprii, dar în acest caz desistarea trebuie să intervină înainte ca autorul să-și fi dat seama de insuficiența ori defectuozitatea mijloacelor, sau de faptul că obiectul material nu există sau se află în altă parte.

A treia condiție prezintă factul că desistarea trebuie să intervină înainte de descoperirea faptei.Condiție prevăzută de art 34 alin 1 Cod penal, care prevede că desistarea va opera ca o cauză de neimputabilitate numai atunci când renunțare ade bună voie la acțiunea începută se face înainte de descoperirea faptei.

Prin descoperirea faptei se înțelege ca fapta să fi ajuns la cunoștința organelor de urmărire penală sau a oricărei persoane care ar fi putut înștiința organele de urmărire penală. Nu este necesar ca organele de urmărire penală să întocmească un act procedural cu privire la fapta săvârșită, simpla informare a acestora fiind suficientă.

Descoperire faptei, atunci când este efectuată de persoane care pot înștiința autoritățile, efectuează libertatea de voință a autorului și nu se mai poate vorbi despre desistare și cu atât mai puțin se poate vorbi despre desistarea după ce fapta a fost descoperită de un agent al autorităților.

Instanța supremă a statuat cu mult timp în urmă că nu se poate reține desistarea în cazul inculpatului care și-a dat seama că a fost văzut în momentul în care introducea o cantitate dintr-o subsanță otrăvitoare în paharul cu băutură al unei persoane, de teama să nu fie prins, a răsturnat paharul cu otravă, curmând astfel executarea începută. În acest caz autorul nu a pus capăt executării în mod vountar, ci datorită unui factor extern constând în descoperirea faptei.

Desistarea se poate realiza și atunci când autorul nu știe că a fost descoperit, astfel încât își păstrează pe deplin liberatatea de voință.

3.2. Împiedicarea producerii rezultatului

Potrivit art 34 alin.1 Cod penal, făptuitorul care „a încunoștințat autoritățile de comiterea acesteia, astfel încât consumarea să poată fi împiedicată, sau a împiedicat el însuși consumarea infracțiunii”.

Împiedicarea producerii rezultatului este actul care autorul, după ce a executat în întregime acțiunea ce constituie elemental material al infracțiunii, împiedică el însiși, de bunăvoie și înainte de descoperirea faptei, producerea rezultatului acesteia sau încunoștințează autoritățile ca să o facă .

În timp ce desistarea este o cauză de nepedepsire specific tentativei întrerupte, împiedicarea producerii rezultatului poate fi în cazul tentativei perfect, terminate.

Împiedicarea producerii rezultatului nu trebuie confundată cu înlăturarea sau diminuarea consecințelor infracțiunii, prevăzute de art 75 alin 2 lit c, care se situează în timp după consumarea faptei și este o circumstanță atenuată juridică.

Împiedicarea producerii rezultatului presupune îndeplinirea următoarelor condiții.

Actul de xecutare să fi fost încheiat. Împiedicarea producerii rezultatului operează doar în cazul infracțiunilor materiale, caracterizate prin producerea unui anumit rezultat, nu și în cazul infracțiunilor formale, care se consumă prin simpla săvârșire în întregime a acțiunii care constituie elementul lor material. Urmarea imediată, specifică acestor infracțiuni, constând într-o stare de pericol pentru valoarea socială împotriva căreia s-a îndreptat acțiunea, se produce chiar în momentul terminării acțiunii în mod natural și nu paote fi vorba de împiedicarea producerii rezultatului.În cazul infracțiunilor materiale la care, de regulă, există un interval de timp între terminarea acțiunii și producerea rezultatului este posibilă intervenția autorului.

Împiedicarea producerii rezultatului operează doar în cazul tentativei terminate. Există infracțiuni materiale care nu sunt susceptibile de tentativă terminată, cum ar fi furtul sau violul, a căror consumare survine în momentul terminării acțiunii care constituie elementul material al infracțiunii, iar conduita ulterioară a autorului nu poate constitui decât, cel mult, circumstanța atenuată a înlăturării consecințelor infracțiunii.

Împiedicarea producerii rezultatului să fie realizată voluntar. Cnduita autorului trebuie să fie liber detrminată, împiedicarea producerii rezultatului trebuie să fie expresia propriei opțiuni, nu trebuie să fie impusă de o cauză externă.

Caracterul voluntar al împiedicării nu implică necesitatea ca ideea împiedicării rezultatului să fi aparținut autorului, inițiativa putțnd aparține unui terț sau chiar victimei, dar trebuie să fie însușită de autor în mod voluntar. Nu se poate vorbi despre o împiedicare a producerii rezultatului prin transportarea inorei de la râu, undeinculpatul încercase să o ucidă, la gară, unde a fost abandonată, întrucât acțiunea nu a fost voluntară, ci determinată de țipetele victimei.

În ceea ce privește motivele car l-au determinat pe autor să procedeze la împiedicarea producerii rezultatului, acestea pot fi foarte diferite, ca și în cazul desistării: de la căința și remușcare la teamă de pedeapsă ori alte interese de ordin moral sau materia legate de împiedicarea producerii rezultatului acțiunii terminate.

S-a dezbătut în doctrina romănă problema rezultatului dacă trebuie să fie licite sau pot fi și ilicite a mijloacelor folosite pentru împiedicarea rezultatului.

Într-o opinie, rămasă singulară, s-a afirmat că mijloacele prin care se împiedică producerea rezultatului trebuie să fie exclusiv licite.

Opinia majoritară este că dacă se folosesc mijloacele ilicite pentru împiedicarea rezultatului, efetul de impunitate se produce pentru fapta inițială, dar folosirea mijlocului ilicit urmează a atrage răspunderea corespunzătoare calificării sale juridice.

Producerea rezultatului poate fi împiedicată de autor fie direct, fie indirect, prin intermediul altei persoane; ceea ce interesează este ca el să aibă inițiativa, punând în mișcare procesul cauzal care va duce la zădărnicirea survenirii urmărilor.

Împiedicarea producerii rezultatului trebuie să aibă loc înainte de descoperirea faptei. Necesitatea împiedicării producerii rezultatului înainte de decoperirea faptei se întemeiază pe două argumente: primul argument constă în ideea că nu se mai poate vorbi despre caracterul voluntar al împiedicării după descoperirea faptei; al doilea argument este acela că, odată descoperită fapta, împiedicarea a producerii rezultatului

Împiedicarea producerii rezultatului constă în zădărnicirea din partea făptuitorului, de bună voie, a apariției rezultatului faptei sale care a fost realizată în întregime.

Și în cazul împiedicării producerii rezultatului, făptuitorul are o atitudine activă, pozitivă, de zădărnicire a consumării infracțiunii.

Împiedicarea producerii rezultatului este posibilă la infracțiunile la care producerea rezultatului se situează în timp ulterior executării activității infracționale (spre ex.: este posibilă împiedicarea morții victimei care a fost otrăvită, prin administrarea de către făptuitor a unui antidot și internarea victimei într-o unitate sanitară).

Restituirea bunurilor sustrase nu valorează cu o împiedicare a producerii rezultatului deoarece infracțiunea s-a consumat din momentul sustragerii. Activitatea inculpatului de restituire a bunurilor poate constitui o circumstanță atenuată (art. 75 Cod penal.).

Atât desistarea cât și împiedicarea producerii rezultatului sunt cauze de nepedepsire, reprezintă o încurajare a făptuitorului de a renunța la continuarea executării faptei, ori la producerea rezultatului împiedicând apariția acestuia și drept consecință rezultatul socialmente periculos nu se produce, valoarea socială ocrotită nu mai este vătămată.

Astfel că, efectele desistării și împiedicării producerii rezultatului reprezintă cauze de nepedepsire a infracțiunii. Autorul unei infracțiuni care se află în oricare dintre situații, pentru fapta săvârșită nu va fi pedepsit pentru tentativă la infracțiunea În vederea căreia începuse săvârșirea ori împiedicase rezultatul.

În cazul în care autorul săvârșește alte acte care au ca și conținut infracțional până în momentul desistării și împiedicării producerii rezultatului activității sale, acesta va răspunde penal pentru infracțiunea realizată.

Actele săvârșite de autor care au ca și conținut infracțional până în momentul dsistării sau producerii rezultatului, se consideră susceptibile pentru a fi clasificate diferit și fiind cunoscute în legislație ca și acte de executare calificate. Astfel că, dacă tentativa se pedepsește, acele acte săvârșite de autor numite acte de executare calificate se regăsesc în conținutul acesteia.