Influența Dreptului Uniunii Europene Asupra Dreptului Penal Român
UNIVERSITATEA DE VEST DIN TIMIȘOARA
FACULTATEA DE DREPT ȘI ȘTIINȚE ADMINISTRATIVE
INFLUENȚA DREPTULUI UNIUNII EUROPENE ASUPRA DREPTULUI PENAL ROMÂN
Conducător științific: Prof. univ. dr. Viorel PAȘCA
Doctorand: Ligia – Valentina MIRIȘAN
Timișoara
SEPTEMBRIE, 2016
Lista de abrevieri
AUE Actul Unic European
CE Comunitatea Europeană
CECO Comunitatea Europeană a Cărbunelui și Oțelului
CEDO Convenția europeană a drepturilor omului
CEE Comunitatea Economică Europeană
CJUE Curtea de Justiție a Uniunii Europene
D.I.I.C.O.T. Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism
ECRI Comisia europeană contra rasismului și intoleranței
EUROPOL Oficiul european de poliție
EUROJUST Unitatea Europeană de Cooperare Judiciară
GAFI/FATF Grupul de acțiune Financiară Internațională
JAI Justiție și Afaceri Interne
OCDE Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică
ONU Organizația Națiunilor Unite
OSCE Organizația pentru securitate și cooperare în Europa
op. cit. opera citată
p. pagina
par. paragraf
PE Parlamentul European
PESC Politica Externă și de Securitate Comună
REITOX Rețeaua Europeană de Informații asupra Drogurilor și Toxicomaniei
RJE Rețeaua Judiciară Europeană
SIS II Sistemul International Schengen de a doua generație
SLSJ Spațiul de Libertate, Securitate și Justiție
SNPCT Sistemul Național de Prevenire și Combatere a Terorismului
TCE Tratatul constituind Comunitatea Europeană
TCEE Tratatul constituind Comunitatea Economică Europeană
TFUE Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene
TUE Tratatul privind Uniunea Europeana
UE Uniunea Europeana
C U P R I N S
CAPITOLUL I. PROBLEMATICĂ ȘI IPOTEZE
1.1. Considerații introductive
1.1.1 Prefață
1.1.2 Obiectivele de cercetare
1.1.3 Planul lucrării
1.2. O abordare pragmatică a conceptelor și a noțiunilor utilizate
1.2.1 Considerații generale despre dreptul Uniunii Europene și aplicarea lui
1.2.2 Dreptul penal al statelor europene și dreptul penal român – Considerații generale
1.2.3 Noul Cod penal român și dreptul unional
1.2.4 Punctul de întâlnire dintre cele două materii. Tendințe de unificare
1.2.5 Dreptul constituțional și dreptul unional. Către un drept constituțional European.
1.2.6 Concluziile primei părți
CAPITOLUL II. INFLUENȚA INDIRECTĂ ȘI INFLUENȚA DIRECTĂ A DREPTULUI UNIUNII EUROPENE ASUPRA DREPTULUI PENAL
Considerații introductive
Influența indirectă
2.1 Evoluția dreptului penal european: de la cooperare judiciară – influență demonstrată – codificare
2.2 Studiu de caz privind alinierea României la noile realități juridice europene: confiscarea extinsă și imprescriptibilitatea unor infracțiuni potrivit vechiului Cod penal, a noului Cod penal în vigoare și a Legii nr. 27/2012
2.3 Aspecte de drept comparat
Valoarea adăugată a dreptului penal al UE
Necesitatea elaborării imediate a unui drept penal unional sau de la euroinfracțiuni la un drept penal al UE
Influența directă
Concluziile părții a II-a
CAPITOLUL III. INFLUENȚA INDIRECTĂ A DREPTULUI UNIUNII EUROPENE ASUPRA DREPTULUI PENAL NAȚIONAL – FAPT DEMONSTRAT
1.1 Importanța temei
1.2 Repere istorice privind evoluția dreptului penal în cadrul Uniunii Europene
1.2.1 Tratatele constitutive
1.2.2 Acordul Schengen
1.2.3. Corpus Juris
1.2.4.Tratatul de la Amsterdam
1.2.5.Tratatul de la Nisa
1.2.6.Rolul Consiliului European în evoluția dreptului penal al Uniunii Europene
1.2.7. Tratatul de la Prűm
1.2.8.Proiectul de tratat instituind o constituție europeană
1.2.9. Tratatul de la Lisabona
1.3.1. Conceptele de armonizare și integrare normativă
1.3.2. Principii unionale care guvernează relația dintre dreptul Uniunii Europene și dreptul penal național
1.3.2.1 Principiul supremației
1 .3.2.2 Principiul priorității
1.3.2.3 Principiul subsidiarității
1.3.2.4 Principiul proporționalității
1.3.3.Reguli instituționale privind realizarea spațiului de libertate, securitate și justiție
1.3.3.1. Scurte considerații privind procesul decizional
1.3.3.2. Instrumentele juridice
1.3.4. Corelarea noului art. 12 Ncp cu principiile subsidiarității și ale proporționalității astfel enunțate la nivel european
1.3.5 Noțiunea subsidiarității și a proporționalității din perspectiva Consiliului Europei și a aplicării CEDO
1.3.6 Controlul marjei naționale de apreciere în aplicarea CEDO
CAPITOLUL IV INFLUENȚA DIRECTĂ – ILUZIE SAU VIITOR?
1.4.1 Considerații privind cooperarea multilaterală între Uniunea Europeană și statele membre
1.4.2.Prevenirea pirateriei, o nouă formă de cooperare
1.4.3 Considerații introductive privind elaborarea unui drept penal unional
1.4.3.1 Terorismul – reglementare la nivel european și național
1.4.3.2 Criminalitatea informatică – reglementare la nivel european și național
1.4.4 Introducerea dreptului concurenței în domeniul dreptului penal – da sau nu?
1.4.5 Codul Penal al Uniunii Europene – între nevoia de siguranță, riscul suveranității naționale și deficiența limbajului juridic comun
1.4.5.1 Noțiunea de necesitate a unui drept penal al Uniunii Europene
1.4.5.2 Avantajele și dezavantajele unui drept penal al Uniunii Europene
1.4.5.3 Bariere lingvistice și deficiența limbajului juridic comun/ Cooperare judiciară în materie penală – gasirea unui limbaj comun prin intermediul englezei juridice
1.4.5.4 Dreptul penal al Uniunii Europene: un drept penal de integrare
1.4.5.Concluzii
CAPITOLUL V. PROBLEME CONTROVERSATE DIN PRACTICĂ
1.1 Introducere
1.2 Mandatul european de arestare
1.3 Aplicarea legii penale în timp și dreptul Uniunii Europene
1.4 Concluzii
Concluzia generală
Bibliografie
Anexe
Motto:
„L'harmonisation est l'art du possible” (Armonizarea este arta posibilului)
Cap I. PROBLEMATICĂ SI IPOTEZE
1.1 Considerații introductive
1.1.1 Prefață
De la Jean Monnet sau Winston Churchill, până la Uniunea Europeană de azi, drumul făuririi unei uniuni de popoare care să răzbată într-o lume a războaielor, a crizelor economice și politic, devenind una dintre marile forțe ale lumii civilizate, a fost presărat de idei geniale ale marilor oameni ai tuturor timpurilor, de împăcări istorice între popoare vrăjmașe, dar și de numeroase inițiative de toate felurile, pentru crearea unei Europe unite. ,,Ideea unificării europene este tot atât de veche precum ideea europeană de stat suveran.”Totuși , ideea de stat suveran a fost mai puternică, lăsând puțin în umbră, o bună perioadă de timp, ideea de uniune europeană. În cele din urmă, finalul celui de-al doilea război mondial impune o schimbare a întregului peisaj al dreptului internațional, acesta intrând într-o perioadă de tranziție ,,de la un drept internațional de coexistență la un drept internațional de cooperare”.
Fără a face o incursiune istorică în originile Uniunii Europene de azi, ,,de la sfârșitul celui de-al Doilea Război Mondial și până în prezent, s-a desfășurat și este în curs de desfășurare adevărata istorie a integrării europene.” Suntem, așadar, în Europa….politic, ideologic, geografic, economic, vamal, juridic, suntem parte a marii și unicei construcții europene, o Europă aflată în perioada ”de căutare a unei noi identități într-o lume globalizată”. Deși nu sunt de acord cu cei care situează UE în sfera unui stat supranațional și nici în cea a unui stat federal, noua Uniune Europeană, cea îmbunătățită prin Tratatul de la Lisabona, oferă cetățenilor europeni o dublă reprezentare democratică: una directă, prin intermediul Parlamentului European și una indirectă, prin intermediul statelor membre în Consiliul UE și Consiliul European. Cele două concepte se regăsesc în construcția europeană, dar ea este, totuși, o entitate nouă, de sine-stătătoare, nemaiîntâlnită până acum. Desigur că, dacă ne gândim la faptul că suntem in plin proces de “constituționalizare” a Uniunii Europene, teza federalismului prinde contur, deoarece nu putem vorbi de un document unic călăuzitor al Europei (o constituție) și de constituții disparate ale statelor membre, care fără doar și poate ar contraveni viitoarei constituții europene. Dacă Napoleon a avut sau nu dreptate, atunci când spunea că “federația europeană va sosi mai devreme sau mai târziu, prin forța lucrurilor” vom vedea…
Toate statele membre au acceptat să cedeze o parte din atributele suveranității lor pentru a le exercita, în comun, în cadrul Uniunii Europene, Uniune care a știut mereu să găsească soluții pentru se reinventa, pentru a-și acoperi deficitul democratic, dar și pentru a fi mereu în linia întâi pe scena internațională. Dreptul penal este, cu siguranță, un domeniu de politică sensibil, în care diferențele dintre sistemele naționale rămân substanțiale, de exemplu, în ceea ce privește tipurile și nivelurile sancțiunilor, precum și clasificarea unui anumit comportament drept infracțiune sau contravenție.
Cu toate acestea, UE poate aborda decalajele și deficiențele în toate domeniile în care acțiunea UE oferă o valoare adăugată. Având în vedere dimensiunea transfrontalieră a multor infracțiuni, adoptarea unor măsuri de drept penal la nivelul UE poate contribui la asigurarea faptului că infractorii nu se pot ascunde în spatele frontierelor și nu pot abuza de diferențele dintre sistemele juridice naționale în vederea comiterii de infracțiuni. De pildă, unul dintre momentele foarte importante în materie de drept penal, îl constituie Consiliul European de la Tampere, din data de 15-16 octombrie 1999, când, sub egida unei președinții finlandeze foarte dinamice, a fost evaluată capacitatea de protecție eficientă a cetățenilor împotriva criminalității transfrontaliere, adaptată perfect vidului legislativ existent în acel moment.
Nici Noul Cod Penal Român nu iese din aceste tipare…găsindu-și inspirația în marile coduri penale europene, el reușește să țină pasul cu noile realități, dar mai prezintă și neajunsurile ce decurg din preluarea mai multor modele europene grefate pe câteva elemente pur conservatoare ale vechii gândiri juridice.
Astfel, găsesc deopotrivă interesantă, fascinantă și importantă modalitatea în care, în primă fază, România noastră s-a aliniat, din punct de vedere al legislației penale , la normele europene, pentru ca în prezent să devină o piesă la fel de importantă ca marile puteri europene în elaborarea unui drept penal al Uniunii Europene, pe măsură ce rigiditatea conceptului de suveranitate a mai cedat loc ideii de integrare.
Personal, nu cred în făurirea unei federații europene, mai ales că perspectivele justiției europene sunt legate indisolubil de modul în care se va desfășura în continuare procesul de integrare. O viitoare contopire a jurisdicțiilor naționale și subordonarea lor unei instanțe superioare europene e destul de greu de imaginat, în prezent.
1.1.2 Obiectivele de cercetare
Care este punctul de întâlnire dintre dreptul penal național și dreptul Uniunii Europene? Răspunsul este destul de simplu: nevoia crescândă de siguranță a resortisanților statelor membre, prin combaterea fenomenului criminalității la nivel european și mondial. Însă, drumul spre o eventual codificare în materie penală este presărat cu multiple obstacole care derivă din specificitatea fiecărui sistem național de drept în parte. Printre acestea, aplicarea legii penale în timp, întrucât jurisprudența europeană deschide, pentru sistemul de drept național, obligativitatea interpretării normelor interne conform cu valorile care stau la baza societății democratice, libertatea și siguranța fiecărui cetățean.
Suveranitate vs. Integrare. Cooperare sau unificare? Apropierea normelor de drept penal material este un alt element pe care îl regăsim în noul document european, și în acest sens textul art.83 TFUE (ex.art.31 TUE) arată că, Parlamentul și Consiliul pot stabili norme cu privire la definirea infracțiunilor și a sancțiunilor în domenii ale criminalității de o gravitate deosebită de dimensiune transfrontalieră ce rezultă din natura sau impactul acestor infracțiuni ori din nevoia specială de a le combate pornind de la o bază comună. „Această diversitate terminologică și lipsa unor definiții comune a infracțiunilor, precum și a sancțiunilor, respectiv a celorlalți termeni juridici specifici, reprezintă un impediment în realizarea cooperării judiciare în materie penală și polițienească.” Cu toate acestea, se remarcă totuși o definire unitară a unor termeni, și în acest sens sunt enumerate domeniile criminalității, astfel: terorismul, traficul de persoane și exploatarea sexuală a femeilor și a copiilor, traficul ilicit de droguri, traficul ilicit de arme, spălarea banilor, corupția, contrafacerea mijloacelor de plată, criminalitatea informatică și criminalitatea organizată. În funcție de evoluția criminalității, Consiliul poate adopta o decizie care să identifice și alte domenii ale criminalității care îndeplinesc criteriile sus amintite.
Care este domeniul de aplicare al dreptului penal al UE? Sau, altfel spus, cât de lung și anevoios este drumul de la euroinfracțiuni la un drept penal al UE? UE poate adopta, în temeiul articolului 83 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), directive care să prevadă norme minime privind dreptul penal al UE pentru diferite infracțiuni. În primul rând, pot fi adoptate măsuri în temeiul articolului 83 alineatul (1) din TFUE cu privire la o listă de zece infracțiuni enumerate explicit (așa-numitele „euroinfracțiuni”), care se referă la terorism, la traficul de persoane și exploatarea sexuală a femeilor și a copiilor, la traficul ilicit de droguri, la traficul ilicit de arme, la spălarea banilor, la corupție, la contrafacerea mijloacelor de plată, la criminalitatea informatică și la criminalitatea organizată. Aceste infracțiuni merită, prin definiție, să fie abordate la nivelul UE, ca urmare a gravității lor deosebite și a dimensiunii transfrontaliere, astfel cum se prevede în tratat. Majoritatea domeniilor infracționalității fac deja obiectul unor acte legislative adoptate înainte de Tratatul de la Lisabona, care au fost actualizate sau sunt în curs de actualizare. „Euroinfracțiuni” suplimentare pot fi definite doar de către Consiliu, hotărând în unanimitate, după aprobarea Parlamentului European. În al doilea rând, articolul 83 alineatul (2) din TFUE permite Parlamentului European și Consiliului să stabilească, pe baza unei propuneri a Comisiei: „norme minime referitoare la definirea infracțiunilor și a sancțiunilor în cazul în care apropierea actelor cu putere de lege și a normelor administrative ale statelor membre în materie penală se dovedește indispensabilă pentru a asigura punerea în aplicare eficientă a unei politici a Uniunii într-un domeniu care a făcut obiectul unor măsuri de armonizare”. Această clauză nu enumeră infracțiuni specifice, dar prevede că îndeplinirea unor criterii de natură juridică este o condiție prealabilă pentru adoptarea de măsuri de drept penal la nivelul UE. Prin urmare, instituirea unei politici UE în materie penală se justifică în special în lumina articolului 83 alineatul (2) din TFUE, iar comunicarea Comisiei menționată mai sus intenționează să prevadă orientări specifice cu privire la același articol.
Care poate fi conținutul normelor minime ale UE în materie de drept penal? Definiția infracțiunilor, și anume, descrierea comportamentului considerat infracțional, acoperă întotdeauna comportamentul principalului autor al infracțiunii, dar și, în majoritatea cazurilor, comportamentul auxiliar, precum instigarea și complicitatea. În unele cazuri, este inclusă și tentativa de a comite infracțiunea. Toate instrumentele de drept penal ale UE includ în definiție comportamentul deliberat, dar, în unele cazuri, și comportamentul care denotă neglijență gravă. Unele instrumente definesc mai în detaliu circumstanțele care ar trebui considerate „agravante” sau „atenuante” pentru a stabili sancțiunea într-un anumit caz. În general, legislația UE se referă atât la infracțiunile săvârșite de persoane fizice, cât și la cele săvârșite de persoane juridice, cum ar fi societăți sau asociații. Acestea din urmă pot fi importante în multe domenii, de exemplu, în ceea ce privește răspunderea pentru deversările de petrol.
Cu toate acestea, în legislația existentă, statele membre au avut întotdeauna posibilitatea de a alege tipul de răspundere al persoanelor juridice în ceea ce privește comiterea infracțiunilor, întrucât conceptul răspunderii penale a persoanelor juridice nu există în toate ordinile juridice naționale.
Mai mult, legislația UE poate acoperi normele privind competența, precum și alte aspecte care se consideră că fac parte din definiție ca elemente necesare pentru aplicarea eficace a dispoziției juridice.
În ceea ce privește sancțiunile, prin dreptul penal al UE, se poate solicita statelor membre să adopte sancțiuni penale eficace, proporționale și disuasive pentru un anumit comportament. Eficacitatea impune ca sancțiunea să fie adecvată pentru realizarea obiectivului dorit, respectiv respectarea normelor; proporționalitatea impune ca sancțiunea să fie proporțională cu gravitatea comportamentului și ca efectele sale să nu depășească ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului, iar disuasiunea impune ca sancțiunile să constituie o măsură adecvată de descurajare pentru potențialii autori de infracțiuni.
Uneori, dreptul penal al UE stabilește mai exact ce tipuri și/sau niveluri de sancțiuni trebuie să fie aplicabile. Pot fi, de asemenea, incluse dispoziții privind confiscarea. Obiectivul principal al apropierii legislației la nivelul întregii UE nu este acela de a majora nivelul sancțiunilor corespunzătoare aplicabile în statele membre, ci mai degrabă de a reduce gradul de variație dintre sistemele naționale și de a garanta faptul că cerințele de aplicare a unor sancțiuni „eficace, proporționale și disuasive” sunt efectiv îndeplinite în toate statele membre.
Principalele întrebări de cercetare sunt direct corelate cu obiectivele cercetării:
Ce probleme ridică aplicarea legii penale în timp în lumina unui drept penal al UE? E interesant de discutat despre retroactivitatea legii penale române vs. autoritatea de lucru judecat a hotărârilor penale definitive. Aplicarea legii penale mai favorabile în cazul pedepselor definitive (aplicarea legii penale obligatorii și facultative) în raport de normele de drept comunitar. Mod de rezolvare a conflictului existent între acest caz de retroactivitate și înfrângerea principiului autorității de lucru judecat.
Cazuri particulare: confiscarea extinsă – un obiectiv de cercetare (probleme controversate legate de aplicarea legii penale mai favorabile) și imprescriptibilitatea unor infracțiuni potrivit vechiului Cod penal, a noului Cod penal în vigoare și a Legii nr. 27/2012 – obiectiv de cercetare (opinii cu privire la retroactivitatea legii penale mai favorabile în cazul infracțiunilor de omor comise înainte de intrarea în vigoare a legii de către autori necunoscuți sau a celor aflate în curs de urmărire penală sau de judecată).
Exprimarea unui punct de vedere privind corelarea noului art. 12 Ncp cu principiile subsidiarității și ale proporționalității astfel enunțate la nivel european
Există, totuși, și o influență directă a normelor adoptate de Uniunea Europeană asupra dreptului penal național? Deși majoritatea doctrinei este de părere că nu putem vorbi despre o influență directă în materie de drept penal, cred că putem aduce argumente care confirmă o astfel de influență, deși timidă.
1.2.3 Planul lucrării
Structura gândită pentru teza de doctorat reflectă mișcarea generală a cercetării mele și implementează probleme și ipoteze grupate în patru părți.
Prima parte este, de fapt, o privire de ansamblu asupra noțiunilor fundamentale în jurul cărora gravitează întreaga cercetare, abordând în mod pragmatic concepte cunoscute, dar și idei noi apărute în literatura de specialitate mai recentă care vorbesc despre procesul de constituționalizare pe care îl traversează Uniunea Europeană, dar și despre cum și dacă va influența acest proces viitoarele legiferări unionale în materie de drept penal. Nu lipsesc noțiunile de drept comparat care reies din incursiunea în marile sisteme de drept penal ale statelor membre ale Europei.
Partea a doua aduce în discuție problemele legate de influența indirectă, în mare parte, a dreptului unional, asupra dreptului penal național, dar evidențiază și punctele sensibile de întâlnire dintre cele două materii, aspecte controversate ce se vor regăsi sub o formă mai efervescentă în partea a treia a tezei și , sper eu, își vor găsi și soluții practice, perfect pliabile pe sistemele de drept naționale atât de diferite.
Partea a treia scoate la iveală probleme controversate din practică, majoritatea privind aplicarea în timp a dreptului penal, dar vine și cu răspunsuri la aceste probleme, unele mai vechi , altele noi, originale.
Partea a patra se referă la metodologia cercetării, astfel că, după criteriul temporal, metoda aleasă este cea longitudinală, care vizează analiza fenomenelor în evoluția lor, mai precis prin intermediul studiului de caz, apoi, din punct de vedere al demersului investigativ, metodele sunt atât calitative (cu orientare de tip fenomenologic, comprehensiv), cantitative (cu orientare de tip pozitivist – explicativă, prin intermediul anchetei și a experimentului), cât și de intersecție (care le îmbină pe cele două – vezi analiza documentelor programatice ale UE, ale tratatelor constitutive, dar și ale normelor de drept penal național care fac sau nu obiectul armonizării).
Concluzia generală reamintește punctele importante ale cercetării și oferă, în cele din urmă, o discuție a beneficiilor sale și limitările inerente din punctul de vedere al obiectului de studiu. În cele din urmă, anexele cuprind, în principal instrumentele folosite pentru efectuarea cercetării de față.
1.2. O abordare pragmatică a conceptelor și a noțiunilor utilizate
1.2.1. Considerații generale despre dreptul Uniunii Europene și aplicarea lui.
Bătrânul continent, după multiple încercări și proiecte ce își găsesc rădăcinile în istoria veche europeană, a reușit prin anii ’50, să găsească forța necesară pentru ca ideea de unitate să conducă la crearea Comunităților Europene, fiecare dintre acestea, inițial trei la număr, având un cadru instituțional propriu, care – în cele din urmă – au fuzionat, devenind astfel instituțiile Comunităților Europene: Parlamentul European, Comisia Europeană, Consiliul Uniunii Europene și Curtea de Justiție. Odată cu trecerea timpului, marii oameni ai acelor vremuri, mânați de idealul unei Europe unite, au reușit ca, în urma apariției Consiliului European, care a constituit un factor determinant în viitoarea construcție comunitară, să adopte o serie de tratate constitutive și alte documente programatice care au dus, în cele din urmă, la nașterea Uniunii Europene, așa cum o știm azi, poate puțin mai timidă, dar cu înalte aspirații de mare actor pe scena internațională.
Rapiditatea cu care Uniunea Europeană a evoluat în ultimii douăzeci de ani este uimitoare, atât în ceea ce privește “expansiunea către noi arii geografice, cât și cea a creșterii nivelului integraționist”. Documente precum Actul Unic European, Tratatul de la Maastricht, Tratatul de la Amsterdam, cel de la Nisa, proiectul de tratat instituind o Constituție pentru Europa și-cel mai recent – Tratatul de la Lisabona, au conturat construcția europeană, dând, totodată, tonul în modificarea raportului de forțe pe tărâmul eternei lupte care s-a dus la nivel unional, între suveranitatea națională a statelor membre și nivelul unional de reglementare și acțiune.
Pornind de la definiția dreptului, în general, în literatura de specialitate s-a stabilit ca dreptul unional este format din totalitatea normelor si regulilor de conduită obligatorii cuprinse în tratatele si actele instituțiilor UE. Stricto sensu, dreptul unional este reprezentat de tratatele constitutive (dreptul primar), dar si de regulile conținute de actele emise de în aplicarea acestor tratate (dreptul derivat).
,,În sens larg, dreptul comunitar înglobează ansamblul regulilor de drept aplicabile în ordinea juridica comunitara. Așadar, este vorba, în egală măsură, de principii generale de drept, de jurisprudența Curții, de dreptul rezultat din relațiile externe ale Comunităților si chiar de dreptul complementar, rezultat din actele convenționale încheiate între statele membre pentru aplicarea tratatelor. De altfel, aceste reguli de drept constituie o parte din ceea ce numim acquis comunitar”. Dreptul unional cuprinde doua categorii de reguli: reguli de drept instituțional si reguli de drept material.
După eșecul anunțat al proiectului considerat federalist privind instituirea unei Constituții pentru Europa, finalul anului 2007 aduce cu sine semnarea Tratatului de reformă, mai cunoscut sub denumirea de Tratatul de la Lisabona, care-deși clădit pe vechiul schelet îmbunătățit al proiectului instituind o Constituție pentru Europa, dar fără “înfricoșătoarea” titulatură de constituție-a intrat în vigoare la data de 1 decembrie 2009.
„Obiectivele noului tratat sunt:
Formarea unei Uniuni mai democratice și mai transparente;
Crearea unei Uniuni mai eficiente, cu metode de lucru și reguli de vot simplificate, cu instituții moderne pentru o Uniune Europeană cu 27 de membri, capabilă să acționeze mai bine în domenii de prioritate majoră pentru Uniunea de astăzi;
Construirea unei Europe a drepturilor, valorilor, libertății, solidarității și siguranței care promovează valorile Uniunii, introduce Carta Drepturilor Fundamentale în dreptul primar European, prevede noi mecanisme de solidaritate și asigură o mai bună protecție a cetățenilor europeni;
Promovarea Europei ca actor pe scena internațională-instrumentele de politică externă de care dispune Europa vor fi regrupate atât în ceea ce privește elaborarea, cât și adoptarea noilor politici.”
Beneficiind de un cadru instituțional performant, cu un număr de șapte instituții ale Uniunii (Parlamentul European, Comisia Europeană, Consiliul, Curtea de Justiție, Consiliul European, Banca Centrală Europeană și Curtea de Conturi ), obiectivele enumerate mai sus par simplu de îndeplinit, mai ales dacă punem la socoteală și faptul că-prin semnarea acestui tratat- s-a dorit reducerea deficitului democratic al funcționării structurii unionale, prin creșterea rolului Parlamentului European, dar și al parlamentelor naționale și al cetățenilor europeni înșiși.
Relația dintre dreptul UE și sistemele naționale de drept este guvernată de două principii importante: principiul integrării și principiul primordialității. În virtutea principiului integrării, „dreptul comunitar formează un sistem juridic autonom, integrat în sistemele de drept ale statelor membre”, având drept consecință ideea aplicării directe, imediate, a dreptului unional (adică, acesta se aplică în ordinea juridică a statelor membre așa cum a fost el adoptat, fără a fi necesară recepția sau transformarea lui în drept intern), dar și cea a faptului că particularii se pot prevala de normele dreptului UE, invocându-l direct în fața instanțelor naționale pentru a-și apăra drepturile conferite de dreptul european (efectul direct al normelor unionale), dar și pentru a fi declarate inaplicabile actele naționale contrare dreptului european (invocabilitatea dreptului european de către particulari).
Efectul direct este un principiu fundamental al dreptului comunitar, construit și consacrat de CJUE, acesta stabilind condițiile în care un particular poate invoca o dispoziție a dreptului comunitar pentru a-și apăra un drept conferit de acesta și, dacă este necesar, „condițiile în care judecătorul național poate face abstracție de o dispoziție contrară din dreptul intern”. Deși în decursul timpului, noțiunea efectului direct a generat în doctrină puncte de vedere divergente, un test relativ simplu al existenței efectului direct este următorul: ,,o dispoziție are efect direct atunci când este susceptibilă să fie aplicată de către o instanță națională.” În strânsă legătură cu noțiunea efectului direct este și aplicabilitatea directă, noțiune distinctă, însă, care semnifică faptul că pentru ca dreptul european să aibă efecte în cadrul ordinilor juridice naționale, nu este necesar nici un act național de validare, de punere în aplicare. Formulat pentru prima dată în cadrul celebrei hotărâri Costa, principiul primordialității dreptului pe atunci comunitar, azi, unional, semnifică faptul că, în caz de conflict, de contradicție sau de incompatibilitate între dreptul UE și dreptul național, cel dintâi primează. Principiul efectului direct implică aplicarea dreptului european concomitent cu dreptul național sau alături de dreptul național, astfel încât nu de puține ori, suntem în prezența unor situații concrete conflictuale între dispozițiile dreptului național și cele ale dreptului european. Din perspectivă europeană, supremația dreptului UE este absolută, deci, dreptul Uniunii Europene prevalează asupra întregului drept național. Desigur, statele membre nu împărtășesc această opinie întru totul, considerând supremația dreptului european relativă: ,,un anumit drept național este considerat a se situa dincolo de supremația dreptului european.” O a treia perspectivă asupra supremației dreptului UE, aducând în discuție ideea de prioritate, ne indică în ce măsură dreptul național se află în conflict cu cel european, altfel spus, cât spațiu juridic lasă încă statelor membre o lege europeană. Această a treia perspectivă pare a fi mai realistă, întrucât legiuitorul european, deși liber să aleagă în ce măsură dorește să exercite prioritatea în privința dreptului național, este ținut de două limitări importante, și anume: prima, prin ce fel de instrument legislativ alege să se manifeste (regulament, directivă, acord internațional) și a doua, în cadrul cărui tip de competență acționează (partajată sau complementară). Așadar, efectul direct impune ca o instanță națională să aplice dreptul european, iar doctrina supremației impune ca o instanță națională să lase neaplicat dreptul național aflat în conflict cu dreptul european.
De lege ferenda, consider că legiuitorul român ar trebui să ia serios în considerare ideea modificării legii fundamentale, dar și a emiterii unor legi organice care să permită aplicarea fără dificultăți a dreptului unional.
De altfel, temele și obiectivele de cercetare vor genera alte propuneri de lege ferenda, care vor fi realizate și dezvoltate în teza de doctorat.
1.2.2 Dreptul penal al statelor europene și dreptul penal român. Considerații generale
„Dreptul penal, ca domeniu de studiu, este dificil de definit, întrucât o definiție presupune tratarea unor instituții, reținerea elementelor esențiale și a corelațiilor semnificative dintre acestea. Dificultatea formulării unei definiții este cu atât mai evidentă cu cât ramura de drept și știința dreptului penal s-au format, au evoluat și au înregistrat schimbări semnificative de la o epocă la alta, de-a lungul evoluției societății umane. “
De asemenea, dreptul penal, ca știință și ca ramură de drept, diferă de la stat la stat, în funcție de specificul legislației penale și de politica penală a fiecărui stat. În prezent, cu toată diversitatea dreptului penal european, există și un drept penal comunitar bazat pe tratate și convenții internaționale, care are la bază cooperarea statelor europene pe temeiul Convenției Europene pentru drepturile omului. Desigur, este vorba de normele de drept comunitar penal adoptate de statele membre ale Uniunii Europene, care și-au creat în plan instituțional organisme specifice, cum ar fi: Parlamentul European, Consiliul, Comisia, Curtea de justiție și Curtea de Conturi.
Dintre definițiile pe care le regăsim în literatura de specialitate din Romania, “unele mai lapidare, care se referă doar la aspectul represiv al dreptului penal”, altele mai ample, cu referire la funcția preventivă a dreptului penal, o reținem pe cea potrivit căreia “dreptul penal este acea ramură a sistemului de drept românesc care cuprinde totalitatea normelor juridice prin care se arată în ce condiții o faptă este infracțiune, felul acestor infracțiuni, sancțiunile ce se aplică în cazul comiterii lor, precum și răspunderea penală, în vederea apărării ordinii de drept în România împotriva unor asemenea fapte”.
Dacă istoricul european al cooperării în materie penală a trecut de la stadiul de existență pur teoretică, la el al cooperării interguvernamentale, apoi la cel mai modern al deciziilor-cadru venite din sfera europeană, Tratatul de la Lisabona, urmând linia începută prin Tratatul de la Amsterdam, apoi cel de la Nisa, învederează două idei principale, și anume: ,,limitarea puterii suverane a statelor membre de a reglementa în materie penală, mai precis, de a defini noi infracțiuni și de a stabili pedepse”, înlăturându-se și dreptul de veto al unui singur stat membru de a se opune unei reglementări europene în materie, dar și restrângerea puterii executivelor naționale în favoarea creșteri rolului Parlamentului European, dar și al parlamentelor naționale, deși în acest din urmă caz, în situații și scopuri strict definite de legiuitorul european.
Majoritatea discuțiilor contradictorii și a opozițiilor venite din partea statelor membre în privința armonizării și, apoi, a creării unui drept penal european, vin din sfera conceptului de suveranitate națională și a legăturii indisolubile dintre aceasta și domeniul dreptului penal. Aici, discuțiile pot fi tranșate în beneficiul legiuitorului european, dacă arătăm că majoritatea deciziilor importante privind politica penală rămân în competența autorităților naționale, iar noile reguli instituite prin Tratatul de la Lisabona nu contravin în nici un fel acestui aspect. Cu atât mai mult, cu cât cele mai multe reglementări europene de drept penal, fie el substanțial sau procedural, privesc acele fapte cu caracter transfrontalier prin însăși natura lor și care, prin urmare,trebuie să se regăsească în asentimentul unui anumit număr de state membre, acestea neputând să acționeze în mod izolat. Mă refer la situații precum recunoașterea reciprocă a anumitor măsuri luate în cadrul urmăririi penale privind mutarea probelor, situații în care sunt implicați evadații, schimbul pertinent de informații între organele de urmărire penală, dar și crearea unor agenții specializate pentru a asista aceste forme de cooperare între autoritățile mai multor state membre.
În partea introductivă a lucrării, voi face o trecere succintă în revistă a interacțiunii dreptului unional asupra principalelor legislații penale europene, pornind de la schema devenită tradițională a sistemului de drept common law și a celui continental. Va fi interesant de văzut cum principiile care guvernează aplicarea dreptului european și ordinea juridică europeană influențează sau nu aceste sisteme de drept atât de diferite. Va trebui să am în vedere dispozițiile noului Cod Penal și a Codului de Procedură Penală care preiau instituții din ambele sisteme.
Franța – Constituție, suveranitate, drept penal, dreptul Uniunii Europene
Deși tradiționalistă prin excelență, Franța admite în prezent că acele timpuri în care vocile juriștilor înțelepți vorbeau despre drepturile venite de nicăieri, au apus, făcând loc unor idei puțin mai moderne, deși mereu ancorate în trecut. Cine ar îndrăzni să scrie chiar că dreptul unional ,,nu ar trebui să aibă nici un impact asupra reglementărilor cu caracter represiv ale statelor membre” și ,,nu se poate aplica dreptul penal ” ? Folosind aceste formule, autorul exprimă punctul de vedere al unei părți din doctrina penală franceză, făcând o analiză detaliată a fomelor de influență a dreptului pe atunci comunitar asupra standardelor legislative naționale. Departe de a fi abandonată, această afirmație rămâne destul de constantă în jurisprudența instanțelor unionale, care au arătat în mod repetat că ,,în principiu, legislația penală este de competența statelor membre” Ideea de bază este în mod evident legată de conceptul tradițional de suveranitate, inclusiv dreptul de a pedepsi prin excelență, iar expresia non-interferenta dreptului comunitar în definirea infracțiunilor și stabilirea sancțiunilor ar fi un corolar al principiului constituțional al legalității infracțiunilor și pedepselor interpretat ca monopol al legiuitorului în adoptarea normelor penale. Totuși, aceste poziții rigide, care ar putea indica imaginea unui perete etanș între dreptul penal național și dreptul UE, nu pot ascunde realitatea mult mai complexă, și anume aceea că există un ,,sistem represiv al Uniunii Europene”, care afectează dreptul penal al statelor membre, astfel încât termenul de "drept penal european", este acum unul bine ancorat în realitate.
În primul rând, dreptul comunitar, așa cum era el conceput la începuturile construcției europene, afectează mai mult sau mai puțin direct legea penală națională, el, de fapt, împietează asupra autorității legislative și de reglementare, respectiv în ceea ce privește definirea infracțiunilor și a sancțiunilor concrete.
În al doilea rând, cooperarea în domeniul justiției și afacerilor interne, precum și construirea unui spațiu de libertate, securitate și justiție, a avut ca efect creșterea impactului legislației UE privind dreptul penal național, ceea ce duce treptat la sancțiuni comunitarizate.
În al treilea rând, dezvoltarea comunităților europene și a Uniunii europene, precum și a dreptului european a avut efectul de a impune în câmpul unional garantarea drepturilor fundamentale, care afectează conținutul normelor de drept material ale legii penale. Ingerințele dreptului unional asupra dreptului penal, în general, și a dreptului penal francez, în special, pot lua două forme diferite:
în primul rând, dreptul național nu poate stabili sau păstra în ordinea juridică proprie norme de incriminare a unor comportamente care nu sunt sancționate de către dreptul unional (de exemplu, intrarea în vigoare a unui regulament european privează de bază legală o dispoziție națională în baza căreia s-ar aplica o anumită sancțiune, chiar dacă dispoziția națională nu a fost încă abrogată, pur și simplu în virtutea aplicabilității directe și imediate a regulamentului european). Norma națională va trebui retrasă din circulație, pentru că acea condamnare dispusă de judecătorul național în virtutea normei naționale de incriminare, contrară dreptului european, este incompatibilă cu dispozițiile regulamentului și nu ar putea fi luată în considerare ca prim termen al unei recidive.
în al doilea rând, pe lângă efectul de neutralizare a legislației naționale, descris mai sus, putem vorbi și de un efect de limitare a competenței penale a statelor membre. Deși, teoretic, statele membre rămân competente pentru a defini natura și cuantumul sancțiunilor penale, Curții de Justiție a Uniunii Europene nu a ezitat sa stabilească sancțiuni, în limitele impuse de dreptul euorpean. În acest sens, legiuitorul european impune legiuitorului național să nu stabilească anumite sancțiuni considerate disproporționate în raport cu îndeplinirea formalităților legate de libera circulație a bunurilor și a persoanelor. Astfel, lipsa permisului de ședere nu poate fi însoțită de o sancțiune atât de disproporționată în raport cu gravitatea infracțiunii, ea devenind un obstacol în calea liberei circulații a lucrătorilor. La fel, cuantumul pedepsei este condiționat de respectarea principiului proporționalității, care interzice punerea în aplicare a unor sancțiuni disproporționate, astfel încât o amendă stabilită în funcție de valoarea mărfurilor va fi considerată disproporționată. Încă din anul 1981, Curtea de Justiție a precizat în mai multe hotărâri că, ,,în principiu, legislația penală și normele de procedură penală sunt de competența statelor membre . Cu toate acestea, dreptul comunitar stabilește limite privind măsurile de control luate de către statele membre, menite să mențină în cadrul principiului proporționalității, domeniul liberei circulații a mărfurilor și a persoanelor. Măsurile administrative sau sancțiunile aplicate de statele membre nu trebuie să depășească ce este strict necesar pentru atingerea obiectivelor prevăzute în tratatele constitutive, metodele de control nu ar trebui să fie concepute pentru a restrânge libertatea prevăzută de tratat. Mai mult, dispozițiile de procedură penală, cum ar fi cele referitoare la despăgubirea victimelor infracțiunilor sau infracțiuni ai căror autori nu sunt identificați, nu pot fi aplicate în mod discriminatoriu în detrimentul cetățenilor din statele membre ale Uniunii Europene.
Influența dreptului UE asupra dreptului penal francez este una permanentă și în continuă schimbare, este de părere un alt autor francez, avocat de profesie. Evoluția dreptului penal francez a avut loc mai ales sub imperiul influenței Curții Europene a Drepturilor Omului.
Spania – Alinierea dreptului penal național la ordinea juridică a Uniunii Europene
În privința Spaniei, lucrurile stau diferit față de Franța, în sensul că legiuitorul spaniol a înțeles fără probleme faptul că apartenența la Uniunea Europeană presupune, printre altele, și existența unei politici penale comune, care să vizeze anumite puncte de interes și care nu afectează suveranitatea statului, ,,ci, pur și simplu, obligă la coerența unui scop comun” Lucrarea citată reunește munca unui grup de teoreticieni ai dreptului penal care susțin cu tărie necesitatea existența unei politici penale comune, care ar trebui să însemne mult mai mult decât vechea cooperare penală între autoritățile statelor membre și care ar trebui să culmineze, la un moment dat, cu adoptarea unui Cod penal comun al Uniunii Europene care să înlocuiască actualele decizii, recomandări și directive în materie penală. Numitorul comun al autorilor lucrării amintite este credința comună în acest spațiu de libertate, securitate și justiție, iar armonizarea dreptului penal cu cel al Uniunii Europene este o condiție esențială în acest sens.
1.2.3. Noul Cod penal român și dreptul unional
Răspunzând cerințelor procesului de monitorizare al Comisiei Europene, noul Cod Penal preia elementele ce pot fi menținute din Codul penal în vigoare și le integrează, pe baza unei concepții unitare, alături de elementele preluate din alte sisteme de referință, dar și din reglementările adoptate la nivelul Uniunii Europene pentru realizarea spațiului de libertate, securitate și justiție.
Noul Cod penal, așa cum rezultă din expunerea de motive, urmărește îndeplinirea următoarelor obiective:
crearea unui cadru legislativ coerent în materie penală, cu evitarea suprapunerilor inutile de norme în vigoare existente în actualul Cod penal și în legile speciale;
simplificarea reglementărilor de drept substanțial, menită să faciliteze aplicarea lor unitară și cu celeritate în activitatea organelor judiciare;
asigurarea satisfacerii exigențelor decurgând din principiile fundamentale ale dreptului penal consacrate de Constituție și de pactele și tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte;
transpunerea în cadrul legislativ penal național a reglementărilor adoptate la nivelul Uniunii Europene;
armonizarea dreptului penal material român cu sistemele celorlalte state membre ale Uniunii Europene, ca o premisă a cooperării judiciare în materie penală bazată pe recunoaștere și încredere reciprocă.
Prin atingerea obiectivelor menționate, se va realiza racordarea legislației penale naționale la exigențele contemporane ale principiilor fundamentale ale dreptului penal. De asemenea, în plan social, simplificarea reglementărilor de drept substanțial, coroborată cu dispozițiile noului Cod de procedură penală, ar trebui să conducă la asigurarea previzibilității legii penale, precum și la creșterea încrederii generale în actul de justiție penală.
În elaborarea noului cod, s-a urmărit, pe de o parte, valorificarea tradiției legislației penale române, iar pe de altă parte, alinierea la curentele de reglementare actuale ale unor sisteme juridice de referință în dreptul penal european.
Acesta este motivul pentru care consider că un capitol din teza de doctorat trebuie să abordeze aspecte de compatibilitate, armonizare a dreptului penal național cu sistemele celorlalte state membre ale Uniunii Europene, transpunerea în cadrul legislativ penal național a reglementărilor adoptate la nivelul Uniunii Europene, dar și pentru satisfacerea exigențelor ce decurg din normele constituționale și din pactele și tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte.
Schimbările prin care trece în prezent legislația penală română, în întregul ei, se bazează pe continuitate în procesul de consolidare a normelor penale, dar și pe apropierea de tendințele europene în materie a ceea ce este reprezentativ și, totodată, valoros. Dacă în prezent procesul de armonizare este în plină desfășurare, nu va trece foarte mult timp până când vom fi martorii unor situații în care dispozițiile penale adoptate de către legiuitorii europeni vor surclasa normele naționale, acestea devenind subsidiare ca aplicare primelor.
Deocamdată, Noul Cod Penal și cel de Procedură Penală au intrat deja în vigoare și, deși pregătirile pentru acest moment au fost îndelungate, aplicarea celor două noi instrumente legislative suscită foarte multe controverse, atât teoretice, cât mai ales practice. Cred că această primă perioadă de acomodare la noile realități legislative, de întrebări, de frământări este una absolut firească, dar ea nu trebuie să dureze foarte mult, mai ales prin prisma faptului că am ajuns într-un punct foarte important al armonizării legislative despre care vorbeam în paginile precedente.
Cele mai multe probleme pe care intrarea în vigoare a Noului Cod Penal (NCP) le generează sunt situate în sfera aplicării legii penale în timp. De aceea, această temă constituie unul dintre punctele cheie ale obiectivelor de cercetare identificate în capitolul introductiv, astfel că este absolut necesară înțelegerea și aplicarea corectă a modificărilor legislative aduse în această materie, dar și de ,,corecta identificare și aplicare a legii penale mai favorabile în raport de diferitele instituții”.
Determinarea legii penale mai favorabile devine o operațiune anevoioasă în condițiile aplicării succesive a celor două coduri penale, iar NCP nu constituie per ansamblu legea penală mai favorabilă în raport cu vechea reglementare. Dimpotrivă, în unele situații, a fost și rămâne în continuare mai favorabil vechiul Cod Penal.
Aplicarea legii penale în timp este o instituție penală de o deosebită importanță cuprinzând norme juridice penale prin care se reglementează aplicarea legii penale în raport cu timpul săvârșirii infracțiunii și cu momentul tragerii la răspundere penală a celor ce-au săvârșit infracțiuni și este reglementată în Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, în Secțiunea 1 a Capitolului II.
Spre deosebire de vechiul cod penal, o modificare semnificativă adusă de noul cod penal este aceea a inversării ordinii în care sunt aranjate secțiunile Capitolului II intitulat „Aplicarea legii penale”, respectiv plasarea secțiunii referitoare la Aplicarea legii în timp anterior secțiunii privind Aplicarea legii în spațiu. Această schimbare a fost determinată de modificarea climatului geopolitic în care trăiește societatea românească în prezent față de cel existent în anul 1968, anul adoptării vechiului cod penal. Astfel, în condițiile aderării României la Uniunea Europeană autoritățile naționale au fost nevoite să reconsidere nu numai aria de aplicare a principiului teritorialității, ci și celelalte principii privind aplicarea legii penale în spațiu. Din aceste considerente, aplicarea normelor penale în timp devine un subiect cu caracter de întâietate, care reclamă o interpretare lipsită de echivoc și este foarte probabil ca acesta să fie și motivul inversării celor două secțiuni.
În doctrina penală, principiile aplicării legii penale în timp sunt împărțite în principii de bază și principii adiacente. Principiul de bază este cel al activității legii penale, acesta fiind cel care consacra și dă expresie principiului legalității incriminării în dreptul penal, în sensul ca numai legea în vigoare s-ar putea aplica infracțiunilor săvârșite sub imperiul său, deoarece aceasta este legea cunoscută sau presupus cunoscută de toți destinatarii săi și aceasta apără cel mai bine valorile sociale existente pe întreaga durată de activitate a legii. Principiile adiacente sunt cele care derogă de la regula generală, respectiv retroactivitatea, ultraactivitatea, aplicarea legii mai favorabile, acestea având o sferă mai restrânsă de aplicare, fiind excepții de la regula activității legii penale.
De la nașterea raportului juridic penal și până la stingerea acestuia poate fi în vigoare o singură legea penală sau se pot succede mai multe legi penale, care pot modifica sau stinge raportul juridic preexistent intrării lor în vigoare.
Principiul activității legii penale este prevazut expres în Noul cod penal în art. 3 potrivit căruia legea penală se aplică infracțiunilor săvârșite în timpul cât ea se află în vigoare. Activitatea legii penale are valoarea unui principiu constituțional prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituția României.
Legea în vigoare va fi aplicată obligatoriu, imediat, integral și continuu, adică pe tot timpul cât este în vigoare, cu excepția situațiilor de inaplicabilitate a acesteia decurgând din neconstituționalitatea acesteia sau neconformitatea acesteia cu dreptul comunitar. Ca atare, dacă s-a pronunțat Curtea Constituțională printr-o decizie asupra neconstituționalității unei legi penale și nu s-a împlinit termenul de 45 de zile după care legea se consideră abrogată, pe această perioadă legea este inaplicabilă, cu toate că aceasta este în vigoare. Situația este identică și în ipoteza în care s-a pronunțat Curtea de Justiție a Uniunii Europene printr-o decizie prealabilă de interpretare a dreptului comunitar, iar norma penală contravine dreptului comunitar.
Legea penală este considerată a fi activă de la momentul intrării sale în vigoare și până la ieșirea sa din vigoare, aceasta fiind perioada în care legea își produce efectele. Existența legii anterior intrării ei in vigoare presupune adoptarea legii, promulgarea ei si publicarea, iar perioada de timp între momentul publicării legii și momentul intrării ei în vigoare este denumit vacatio legis (repausul legii). Așadar, eficiența legii începe numai odată cu intrarea în vigoare, moment în care devine incidentă pentru toate infracțiunile care se săvârșesc sub imperiul său și încetează prin ieșirea ei din vigoare.
Intrarea efectivă a legii în vigoare prezintă relevanță din perspectiva principiului activității legii penale și are loc la 3 zile de la data publicării legii în Monitorul Oficial, termen care se calculează pe sistemul zilelor libere astfel încât nu se ia în calcul ziua în care se publică legea. Legea penală poate intra în vigoare și la o dată ulterioară celor 3 zile dacă în cuprinsul său se prevede o altă dată calendaristică determinată sau un termen la expirarea căruia legea va intra în vigoare, termen care se va calcula de la data publicării legii în Monitorul Oficial.
În doctrină s-au semnalat două excepții de la modul de reglementare a intrării în vigoare a legii penale, respectiv situația Ordonanțelor de urgență a Guvernului și situația legilor de amnistie si grațiere. În ceea ce privește Ordonanța de urgență, aceasta intră în vigoare după depunerea sa spre dezbatere în procedură de urgență la Camera competentă să fie sesizată și după publicarea ei în Monitorul Oficial. S-a considerat astfel ca ordonanța de urgență ar putea intra în vigoare și într-un termen mai scurt decât cel de 3 zile de la data publicării în Monitorul Oficial. Pe de altă parte, legile de amnistie și grațiere intră în vigoare întocmai ca orice altă lege organică, însă este necesar ca legiuitorul să prevadă în cuprinsul acestor legi data de la care sunt incidente, aceasta fiind necesar a fi situată într-un timp anterior publicării în Monitorul Oficial deoarece legile de clemență se aplică faptelor comise până la o anumită dată care este anterioară datei de adoptare a respectivei legi sau cel mai târziu faptelor comise în preziua când au fost adoptate.
Ieșirea din vigoare a legii penale marchează momentul de la care legea penală nu mai este aplicabilă și se poate realiza prin abrogare, modificare, ajungere la termen sau prin încetarea condițiilor excepționale care au determinat apariția legii.
Abrogarea legii reprezintă prerogativa legiuitorului de a dispune scoaterea din vigoare a legii anterioare printr-un act normativ cu o forță juridică egală și poate fi totală, când este scoasă din vigoare întreaga lege sau parțială, când sunt suprimate una sau mai multe dispoziții din legea anterioară prin eliminarea sau înlocuirea lor. Pe de altă parte, abrogarea poate fi expresă, atunci când se identifică dispozițiile legale care urmează a fi scoase din vigoare, sau tacită, aceasta din urmă presupunând ca noua lege să reglementeze aceeași materie ca legea veche, fără a cuprinde vreo mențiune în legătură cu dispozițiile legii anterioare. În doctrină s-a considerat că abrogarea tacită operează indiferent dacă între legile care se succed există sau nu diferențe de reglementare, astfel încât legea nouă abrogă implicit prevederile legii mai vechi, chiar dacă există identitate între cele două legi, deoarece intenția legiuitorului a fost să înlocuiască reglementarea anterioară.
Norma juridică de drept penal nu iese din vigoare prin neaplicarea ei pe o perioadă îndelungată și nici prin instituirea unei practici judiciare contrare. De asemenea, nu reprezintă o abrogare a legii penale nici situația în careapar legi sau norme noi care disciplinează aceeași materie, concursul de legi penale soluționându-se conform regulii aplicării normei penale speciale care derogă de la norma generală.
Modificarea legii penale este cea mai frecventă modalitate de scoatere din vigoare a dispozițiilor legale și constă în schimbarea sau completarea unor părți din legea penală sau dintr-o dispoziție penală. S-a considerat că nu întotdeauna o lege penală modificatoare are ca efect abrogarea unor dispoziții penale deoarece ea poate privi uneori numai completarea unei norme penale care rămâne în vigoare în condițiile modificate.
Determinarea momentului săvârșirii unei infracțiuni este foarte importantă din punctul de vedere al aplicării legii penale în timp deoarece în funcție de acesta se stabilește dacă infracțiunea a fost săvârșită în timpul în care o anumită lege era în vigoare și deci dacă intră sub incidența acesteia sau dacă se află în afara limitelor de acțiune a acestei legi.
Potrivit art. 174 din Noul cod penal, prin „săvârșirea unei infracțiuni” sau „comiterea unei infracțiuni” se înțelege săvârșirea oricăreia dintre faptele pe care legea le pedepsește ca infracțiune consumată sau ca tentativă, precum și participarea la comiterea acestora în calitate de coautor, instigator sau complice.
În situațiile în care infracțiunea se consumă instantaneu, adică odată cu comiterea acțiunii se produce și rezultatul, legea aplicabilă este legea în vigoare din acel moment. Însă și în ceea ce privește infracțiunile de consumare imediată, trebuie făcută distinția între „infractiunile de rezultat”, care presupun producerea unui rezultat fără de care fapta reprezintă doar tentativă la infracțiunea respectivă și „infracțiunile de pericol” la care urmarea imediată constă într-o stare de pericol, care se consumă în momentul săvârșirii acțiunii sau inacțiunii prevăzute de lege.
Pe de altă parte, în cazul în care după săvârșirea faptei trece o perioadă de timp până la producerea rezultatului este posibil ca în această perioadă să intre în vigoare o altă lege sau să se succeadă mai multe legi, astfel încât este necesar a se determina legea aplicabilă în raport cu momentul săvârșirii faptei, fiind posibil ca legea în vigoare la data săvârșirii acțiunii sau inacțiunii să nu mai fie în vigoare la data producerii rezultatului. În doctrina penală europeană, precum și în cea românească se susține că teoria acțiunii este aplicabilă în această situație în sensul că se consideră data săvârșirii faptei aceea în care acțiunea s-a realizat, fiind aplicabilă legea în vigoare la acest moment, indiferent de momentul la care se produce rezultatul. Acesta este cazul infracțiunii progresive care se consideră săvârșită la data comiterii acțiunii sau inacțiunii, însă se va avea în vedere și ultimul rezultat produs, chiar dacă acesta s-a produs ulterior ieșirii din vigoare a legii penale sub care s-a realizat acțiunea sau inacțiunea. Spre exemplu, infracțiunea de loviri sau vătămări cauzatoare de moarte se consideră săvârșită la data comiterii violențelor, cu toate că decesul se produce ulterior acestui moment, iar termenul de prescripție a răspunderii penale va curge în paralel cu producerea urmărilor acțiunii incriminate.
Momentul comiterii faptei se stabilește în mod diferit în cazul infracțiunilor care se caracterizează printr-o durată mai mare de timp datorată executării de acte succesive sau fragmentate, cum este cazul infracțiunii continuate ori al prelungirii în timp a momentului consumării, cum este cazul infracțiunilor continue sau al repetării actelor de executare, precum în situația infracțiunilor de obicei. Astfel, momentul săvârșirii faptei, adică momentul în funcție de care se determină legea penală aplicabilă este legea din momentul epuizării tuturor consecințelor faptei, în concret momentul când au luat sfârșit aceste forme de unitate infracțională. În cazul infracțiunii continuate momentul epuizării este cel al săvârșirii ultimului act de executare, în cazul infracțiunii continuese va avea în vedere data încetării acțiunii sau inacțiunii contrare dispoziției legale, iar in ceea ce privește infracțiunea de obicei, data ultimei acțiuni ce intră în componența acesteia. Drept urmare, când actele de executare au început sub imperiul unei legi și s-au prelungit sub al alteia se va aplica întotdeauna legea nouă deoarece infracțiunea s-a epuizat când aceasta era în vigoare, era activă. Pe de altă parte, în cazul în care legea sub care a început acțiunea nu incrimina acea faptă și aceasta se prelungește sub legea nouă care o incriminează, ea se va sancționa numai dacă prelungirea acțiunii necesară existenței infracțiunii a avut loc sub legea nouă.
În ceea ce privește participația penală, momentul săvârșirii actului de instigare, precum și al complicității anterioare executării acțiunii sau inacțiunii de către autor, este considerat acela al comiterii faptei de către autorîntruct există o unitate de infracțiune în caz de participație. Instigarea și complicitatea, ca acte de participație capătă semnificație penală numai din momentul trecerii autorului la executarea acțiunii sau inacțiunii. Când au existat acte de instigare sau de complicitate anterioare la o faptă care nu era incriminată, dar când s-a comis acțiunea-inacțiunea era incriminată, acestea nu vor putea fi socotite ca acte de participație.
Neretroactivitatea legii penale este un principiu subsidiar ce decurge din cel al activității legii penale și al legalității incriminării, reprezentând o garanție a libertății cetățenilor care nu pot fi obligați să respecte o dispoziție ce nu era în vigoare în momentul comiterii faptei si prin urmare nu pot fi trași la răspundere penală.
Regula înscrisă în aliniatul al doilea al art. 1 și 2 din Noul cod penal este o formulare prin negație a regulii formulare la modul afirmativ în cuprinsul art. 3 al codului penal, regula neretroactivității legii penale fiind rezultanta unui raționament per a contrario decurgând din principiul activității legii penale. Neretroactivitatea legii penale rezultă printr-un raționament similar și din prevederile art. 15 din Constituție.
Din momentul în care principiul neretroactivității a devenit un principiu constituțional, exigențele acestuia se impun și legiuitorului care nu mai poate institui excepții decât în limitele a ceea ce însuși textul constituțional autorizează.
Principiul neretroactivității legii penale, ca principiu constituțional, rezultă implicit și din dispozițiile instrumentelor juridice internaționale la care România este parte, care privesc drepturile și libertățile cetățenilor, și care, potrivit dispozițiilor art. 20 din Constituție vor fi interpretate și aplicate în concordanță cu Declarația universală a drepturilor omului, cu pactele și cu celelalte tratate la care România este parte. Astfel, potrivit art. 11 alin. (2) din actul normativ internațional menționat „nimeni nu va fi condamnat pentru acțiuni sau omisiuni care nu constituiau, în momentul când au fost comise, un act cu caracter penal conform dreptului internațional sau național. De asemenea, nu se va aplica nicio pedeapsă mai grea decât aceea care era aplicabilă în momentul când a fost săvârșit actul cu caracter penal”.
Dispoziții asemănătoare se regăsesc și în majoritatea instrumentelor juridice de cooperare judiciară în materie penală adoptate la nivelul Uniunii Europene, cu efecte directe în ceea ce privește refuzul executării unei cereri de cooperare sau asistență juridică internațională în materie penală. Totodată, în materia dreptului penal substanțial, neretroactivitatea legii penale este prevăzută și în dispozițiile art. 7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.
Neretroactivitatea legii penale se referă numai la situația faptelor incriminate pentru prima dată prin legea nouă (incriminatio ex novo), nu și la situația în care legi penale succesive incriminează diferit aceeași faptă, caz în care se pune problema legii mai favorabile, care poate retroactiva fără a aduce atingere principiului legalității incriminării, atâta timp cât la data săvârșirii ei, fapta era prevăzută de legea penală.
Neretroactivitatea legii penale privește și actele care au fost săvârșite înainte de intrarea în vigoare a noii legi penale care incriminează asemenea fapte săvârșite în mod continuat sau ca infracțiuni de obicei astfel că activitățile anterioare nu pot fi avute în vedere de insatanța de judecată, neavând relevanță penală pentru realizarea conținutului infracțiunii continuate.
Principiul neretroactivității vezează așadar în primul rând legea penală de incriminare. O lege care incriminează pentru prima dată o faptă , sau o lege care reincriminează după o perioaddă în care legea nu a mai prevăzut acea faptă ca fiind infracțiune nu poate fi aplicată decât în măsura în care fapta a fost săvârșită după intrarea în vigoare a legii noi. Regula neretroactivității însă nu se limitează numai la legea de incriminare, ci este incidentă în cazul oricărei legi care poate agrava situația inculpatului. Astfel, legea care majorează pedeapsa pentru fapta comisă , legea care instituie o circumstanță agravantă, legea care face fapta urmăribilă din oficiu după ce anterior era urmăribilă la plângerea prealabilă, legea care suprimă o circumstanță atenuantă sau reduce efectele acesteia nu vor putea fi aplicate decât faptelor comise după intrarea lor în vigoare. Spre exemplu, printr-o decizie a Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că este contrară prevederilor art. 7 din Convenție prelungirea termenului de recidivă ca efect al legii noi, după ce acesta se împlinise potrivit legii vechi.
Secțiunea II – Excepții de la principiul activității legii penale
Extraactivitatea legii penale este acea situație în care legea penală poate fi aplicată și unor fapte care au fost săvârșite înainte de intrarea sa în vigoare (retroactivitate) sau unor fapte ce sunt urmărite sau judecate după ieșirea sa din vigoare (ultraactivitatea).
Excepțiile de la principiul activității legii penale sunt așadar situațiile în care legea penală retroactivează, precum legea interpretativă mai favorabilă, legea penală mai favorabilă, legea de amnistie sau de grațiere și legea de dezincriminare, sau cazurile în care legea penală ultractivează, cum sunt legile temporare sau excepționale și legea penală mai favorabilă.
Noul cod penal nu a consacrat explicit principiul extraactivității legii penale, însă acesta rezultă implicit din modul de reglementare a cazurilor de abatere de la principiul activității legii penale, fie ca urmare a retroactivității, fie ca urmare a ultraactivității deoarece ambele situații se situează în afara principiului activității legii penale. Unii autori au considerat că principiul extraactivității legii penale nu se aplică și ipotezelor monovalente, când abaterea de la principiul activității legii penale se datorează unei anumite excepții numai de la retroactivitate (legea penală care dezincriminează) sau unei anumite înfățisări pe care o poate prezenta regula neretroactivității (legea penală care cuprinde incriminări noi), deoarece aceste ipoteze nu operează la ambii poli și, prin urmare, nu intră pe deplin în conținutul noțiunii de extraactivitate. În situațiile arătate mai sus, dintre legile succesive numai una incriminează fapta respectivă, fie că este legea nouă (incrimination ex novo), fie ca este legea anterioară (abolitio criminis), cealaltă lege cu care se face comparația nu incriminează fapta respectivă. Tot astfel, legea temporară va fi întotdeauna ultraactivă, nu și retroactivă, astfel încât extraactivitatea sa va fi limitată, operând la un singur pol. În consecintă, în această opinie, singura situație de extraactivitate propriu-zisă este legea penală mai favorabila care poate fi atât retroactivă, cât și ultractivă.
Datorită caracterului lor excepțional, atât retroactivitatea cât și ultraactivitatea legii penale sunt de strictă reglmentare și interpretare.
Retroactivitatea legii penale noi are loc întrucât corespunde mai bine scopului dreptului penal, nevoilor de apărare a valorilor sociale existente la data adoptării sale, în condițiile în care faptele săvârșite sub legea veche ar urma să fie sancționate fără să fie prevăzute de la lege activă, în vigoare, ceea ce ar contraveni principiului legalității incriminării și a pedepsei.
Pe de altă parte, la un moment dat al dezvoltării societății este posibil ca o anumită faptă să își piardă caracterul ei periculos. La data când a fost săvârșită fapta, legea o considera infracțiune, dar până la judecarea ei ori până la executarea sancțiunilor aplicate intervine o nouă lege care dezincriminează fapta. În acest caz, legea ultraactivează, adică se aplică și faptei săvârșite mai înainte de intrarea ei în vigoare.
Astfel, ultraactivitate legii penale este o formă de extraactivitate cu efecte opuse retroactivității. Astfel, legea penală se aplică faptelor săvârșite sub imperiul ei, chiar dacă fapta nu a fost urmărită sau judecată cât timp legea a fost în vigoare.
În general, ultraactivitatea se aplică acelor legi prin care se incriminează unele fapte socotite mai grave, deoarece sunt săvârșite în situații trecătoare, excepționale. Unor asemenea infracțiuni nu li se poate aplica legea penală generală, deoarece aceasta fie nu le prevede, fie pedeapsa prevăzută este insuficientă în raport cu pericolul deosebit ce-l prezintă în concret această faptă.
Legile penale interpretative reprezintă un alt caz de retroactivitate a legii penale. Sunt legi interpretative acele legi adoptate pentru a da o interpretare legală unei legi anterioare aflată deja în vigoare. În acest caz legea interpretativă face corp comun cu legea interpretată și prevederile sale își produc efectele ex tunc, respectiv de la data intrării în vigoare a legii interpretate și nu de la data publicării legii interpretative.
Atât doctrina cât și practica judiciară admit, în mod unanim, retroactivitatea legii penale interpretative, considerând că prin legea interpretativa nu se derogă de la prevederile constituționale întrucât aceasta face corp comun cu legea interpretată, dându-i acesteia înțelesul pe care l-a avut ab initio. Legea interpretativă posterioară retroactivează numai în măsura în care nu adaugă la lege deoarece, în caz contrar, s-ar realiza o retroactivitate deghizată a unei norme juridice noi. Această problemă nu se pune însă în ceea ce privește norma interpretativă contextuală prin care legiuitorul explicitează prin același act normativ înțelesul unor termeni din cuprinsul acestuia.
Cu toate acestea, în situația în care legea interpretativă modifică voința legiuitorului, în sensul de a răstrânge sau extinde domeniul de aplicare a legii interpretate, aplicarea retroactivă a legii nu mai este posibilă , operând regulile generale de aplicare în timp a legii penale, adica va retroactiva numai în măsura în care este mai favorabilă infractorului, fiind îndeplinite astfel și cerințele prevăzute de art. 15 din Constituția României.
De regulă, legea interpretativă este adoptată atunci când se ivește necesitatea explicării întelesului unor dispoziții dintr-o lege anterioară adoptată și care au fost înțelese în practică într-un mod necorespunzător voinței reale a legiuitorului.
În doctrină s-a exprimat și părerea potrivit căreia retroactivitatea obligatorie a legii interpretative nu ar avea nicio justificare în masura în care se consfințește o interpretare deja consacrată în practica de aplicare a legii interpretate, iar dacă legea interpretativă restrânge sau extinde domeniul de aplicare a legii interpretate, în sensul de a impune anumite interpretări diferite de practica judiciară în materie, modificând într-un fel voința legiuitorului, o astfel de lege interpretativă va retroactiva numai dacă este mai favorabilă. S-a considerat totuși că această opinie este discutabilă întrucât cel mai adesea legea interpretativă nu consacră o interpretare deja existentă, ci intervine tocmai pentru a clarifica voința legiuitoruluiatunci când acesta, în formularea inițială, a dat naștere la controverse și discuții, făcând imposibilă o corectă și unitară aplicare a legii.
Astfel, în situația în care legea interpretativă adaugă la legea interpretată s-a considerat că există două posibilități în ceea ce privește legea interpretativă: fie aceasta va fi declarată neconstituțională în cadrul controlului prealabil sau posterior al constituționalității legii potrivit art. 144 din Constituție, fie elementele noi introduse prin legea de interpretare au valabilitate numai pentru viitor. O asemenea situație a existat sub imperiul vechiului cod penal în ceea ce privește art. 146 din vechiul cod penal astfel cum a fost acesta modificat prin Legea nr. 140/1996, fiind sesizată Curtea Constituțională pentru a se pronunța cu privire la contituționalitatea și caracterul retroactiv al acestei prevederi legale interpretative care adaugă la legea interpretată, însă aceasta a respins excepția de neconstituționalitate. În doctrină însă s-a considerat că această normă cuprindea elemente noi care nu existau în reglementarea inițială, fiind astfel constituțională numai în măsura în care nu se aplică retroactiv.
Legile penale de amnistie, precum și legile și decretele de grațiere se aplică tot cu efect retroactiv, fiind incidente în raport cu faptele comise anterior intrării lor în vigoare.
Amnistia este o cauză de înlăturare a răspunderii penale, iar dacă intervine după condamnare, aceasta înlătură și executarea pedepsei. Aceasta reprezintă un act de clemență, cu caracter excepțional, ce poate fi adoptat de către Parlament printr-o lege organică și se aplică cu privire la infracțiunile săvârșite până la data intrării sale în vigoare sau până la o altă dată prevăzută în lege. Faptele săvârșite în ziua intrării în vigoare a actului de amnistie nu vor beneficia de efectele acesteia.
Pe de altă parte, grațierea este măsura de clamență prin care Președintele României sau Parlamentul dispune înlăturarea, în tot sau în parte, a executării măsurii educative privative de libertate ori a pedepsei, sau comutarea acesteia într-o pedeapsă mai ușoară prevăzută de noul cod penal și numai în limitele stabilite de acesta, pentru faptele săvârșite până la momentul intrării în vigoare a actului de grațiere.
Fiind acte de clemență în favoarea celui care a săvârșit o infracțiune și conducând la o situație mai favorabilă pentru acesta, întrucât nu mai este necesară aplicarea sau executarea pedepsei, aceste legi retroactivează obligatoriu, fiind întotdeauna mai favorabile înfractorului, în consens și cu dispozițiile art. 15 alin. 2 din Constituția României reviziuită.
Legea de amnistie nu își extinde efectele asupra faptelor penale care se prelungesc în timp, după apariția legii, respectiv infracțiunilor continue, continuate și de obicei.
Legile de grațiere, atunci când sunt succesive, se aplică cumulativ, în lipsă de dispoziție contrară expresă, spre exemplu dacă o lege de grațiere reduce pedeapsa, iar cealaltă o iartă total, condamnatul are dreptul să ceară să i se aplice a doua lege. Dacă două sau mai multe legi succesive de grațiere reduc parțial pedeapsa vor primi aplicabilitate toate și se vor raporta la pedeapsa inițială la care inculpatul a fost condamnta și care se execută, iar nu prin eliminare pentru pedeapsa rămasă negrațiată prin aplicarea celei anterioare.
O altă situație de retroactivitate a legii penale este prevăzut în mod expres în art. 4 din noul cod penal și se referă la legea penală de dezincriminare, pe care o vom prezenta in detaliu în Capitolul II.
Legea penală mai favorabilă reprezintă o situație aparte, prevăzută expres atât în Constituția României, cât și în codul penal, fiind aplicabilă, în funcție de momentul intrării sale în vigoare raportat la data săvârșirii faptei, fie cu efect retroactiv, fie ultraactiv. Avand în vedere particularitățile acesteia, o vom analiza în detaliu în capitolele III și IV.
La fel ca și retroactivitatea legii penale, ultraactivitatea acesteia este tot o excepție de la principiul activității legii penale, motiv pentru care legiuitorul a limitat această excepție doar cu privire la legile temporare. Efectele ultraactivității sunt opuse față de cele ale retroactivității, legea penală aplicându-se faptelor săvârșite sub imperiul ei, chiar dacă fapta nu a fost urmărită sau judecată cât timp legea a fost în vigoare.
Prevederile art. 7 din noul cod penal au preluat în alin. 1 fără modificări prevederile art. 16 al vechiului cod penal. Pe de altă parte, noul cod penal aduce un element de noutate ce constă în definirea legii temporare ca fiind legea penală care prevede data ieșirii ei din vigoare sau a cărei aplicare este limitată prin natura temporară a situației care a impus adoptarea sa. Rezulta din această normă de interpretare contextuală faptul că și legile excepționale au efect temporar și deci ultraactiv, deși legea nu folosește acest termen întrucât și acestea constituie legi temporare , durata lor de aplicare fiind dictată de chiar natura excepțională și vremelnică a situațiilor pe care le reglementează și la începerea cărora își încetează și legea activitatea.
Legea temporară poate să prevadă data ieșirii din vigoare fie sub forma unei date calendaristice ori poate fi o dată care trebuie calculată în raport cu dată intrării în vigoare a legii temporare. Legea temporară care prevede data ie vigoare sub ambele forme este o lege temporară proprie. Spre deosebire de acest tip de lege temporară, legea temporară excepțională își găsește justificarea în situații care au un caracter excepțional în viața oricărei societăți. În cazul legilor excepționale, care derogă de la legile ordinare, se cunoaște data intrării în vigoare, dar data ieșirii din vigoare este legată de încetarea stării de excepție, stare pe care legiuitorul trebuie să o constate printr-un act normativ. Acesta din urmă este cazul legii temporare imporprii.
Caracterul ultraactiv al legilor temporare și excepționale rezidă tocmai în realizarea scopului acestora, care nu s-ar produce din cauza perioadei scurte în care acestea activează și care nu ar permite descoperirea , urmărirea și judecarea definitivă a infracțiunilor săvârșite în această perioadă. Totodată, având in vedere faptul că infractorii cunosc momentul la care legea temporară urmează să iasă din vigoare, ar putea să se sustragă de la urmărire și judecată în această perioadă. Or, aceste aspecte sunt de natură să lipsească de eficiență legile temporare în condițiile în care ele sunt de regulă adoptate din necesitatea de a reacționa mai server împotriva unor fapte care într-un context social dat prezintă un pericol social ridicat.
Deși legea penală nu enumeră în mod expres printre legile temporare și legea edictată în vedere unui scop determinat, s-a apreciat că aceasta se include în categoria acestor legi, producând efecte ultraactiv. Astfel, prin realizarea scopului, legea va ieși din vigoare , însă acest moment al realizării trebuie prevăzut într-un act normativ distinct.
S-a apreciat în doctrină faptul că nu poate fi socotită ca fiind lege temporară legea care are o scurtă perioadă de activitate și este înlocuită imediat cu o altă lege, în măsura în care aceasta nu cuprinde data ieșirii ei din vigoare sau nu reglementează o materie temporară prin natura sa. Așadar, caracterul temporar al unei legi nu se determina după perioada mai scurtă sau mai lungă de activitate , ci după cum în lege se prevede de la început perioada de aplicare a acesteia până la o dată calendaristică ori până la încetarea stării excepționale care a determinat apariția acelei legi.
Pe de altă parte, în ceea ce privește legea temporară într-o opinie din doctrină s-a reținut faptul că aceasta nu ar fi influențată de faptul că legea ordinară în vigoare după abrogarea legii temporare este mai favorabilă.
Într-o altă opinie însă, s-a considerat că principiul aplicării legii penale mai favorabile este un principiu constituțional, pe când ultraactivitatea legii nu are un asemenea caracter. Pe de altă parte, în măsura în care legea temporară ar împiedica aplicarea legii penale mai favorabile în cazul infracțiunilor în curs de urmărire sau de judecată s-ar crea un regim diferențiat de aplicare a legii penale mai favorabile pentru aceleași fapte în raport de faza procesuală în care se află raportul juridic. De asemenea, menținerea unui regim sancționator mai grav în baza unei legi ieșite din vigoare ar contraveni principiului legalitățiipedepselor, pedeapsa aplicată neavând suport în legea nouă.
Pe de altă parte, alți autori au reținut faptul că legea temporară va ultraactiva și în ipoteza în care, după ieșirea ei din vigoare, fapta nu mai este incriminată, nefiind aplicabile principiile legii penale de dezincriminare. În cazul în care legea temporară este mai favorabilă decât legea veche sub imperiul căreia a fost săvârșită fapta, se vor aplica regulile art. 5 din noul cod penal referitoare la legea penală mai favorabilă, legea temporară aplicându-se retroactiv.
Secțiunea III – Concursul de norme penale
Concursul de norme penale sau de texte a fost definit în doctrină ca fiind „acea situație în care legiuitorul incriminează anumite fapte, atât în dispozițiile din Codul penal, cât și în legile speciale cu incriminări și pedepse, ori în mai multe dispoziții din Codul penal sau din legile speciale cu incriminări și pedepse”.
Excesul de norme penal concurente împiedică o bună funcționare a sistemului juridic penal, fiind generator de confuzii în practica judiciară și constituie una dintre modalitățile de „poluare juridică” prin exces de incriminare, fenomen manifestat și în dreptul pozitiv român. În doctrină s-a făcut o propunere de lege ferenda de introducere a unui norme prin care să se disciplineze conținutul și principiile de soluționare a concursului de norme penale sau de texte, fie prin preluarea modelului italian sau a celui spaniol adaptat la realitățile juridico-sociale de la noi, fie printr-o redactare proprie, având în vedere faptul că această chestiune nu este tratată în mod unitar în doctrină și jurisprudență.
Doctrina penală română analizează concursul dintre legea penală generală și legea penală specială ori excepțională, stabilind faptul că se aplică legea specială ce derogă de la prevederile legii generale, iar atunci când legea specială „tace”, aceasta se completează cu dispozițiile din legea generală.
Concursul de norme penale nu trebuie confundat cu conflictul de norme penale, acesta din urmă fiind rezultatul succesiunii a două sau mai multe norme penale, din care numai una (cea nouă) este în vigoare, celelalte fiind abrogate.
În cazul concursului de norme penale, toate normele ce vin în concurs sunt în vigoare . Aceste norme nu se exclud una pe cealaltă, ceea ce diferă fiind doar modul lor de aplicare. Astfel, în doctrina penală română conceptul de concurs de norme penale reprezină situația în care două sau mai multe legi cuprind norme ce disciplinează, concomitent aceeași materie (aceeași situație, același raport juridic) însă una dintre legi conține o disciplinare penală generală, pe când cealaltă lege conține o disciplinară penală specială. Conform acestei concepții, în cazul concursului de norme penale nu este vorba de un fapt unic care să dea naștere la mai multe urmări (concursul formal de infracțiuni), ci există mai multe norme cu privire la aceeași activitate ilicită. Ca atare, nu există mai multe infracțiuni, ci mai multe texte legale aplicabile, dintre acestea urmând a se aplica numai unul.
În acest sens, în doctrină s-a exprimat opinia potrivit căreia există un conflict între o lege nouă și o lege anterioară, fiecare având pretenția de a fi aplicată prin excluderea celeilalte. Astfel, soluția aplicării legii penale mai favorabile reprezintă o modalitate de rezolvare a conflictului dintre cele două serii de legi succesive.
Situația concursului de legi penale este soluționată în mod expres de prevederile art. 511 din noul Cod penal, în sensul că „Dispozițiile din partea generală a acestui cod se aplică și faptelor sancționate penal prin legi speciale, dacă legea nu prevede altfel.”
În doctrina penală germană și în doctrina italiană se consideră că pe lângă principiul specialității în rezolvarea concursului de infracțiuni se mai utilizează încă două principii, și anume principiul subsidiarității și principiul consumțiunii (al absorțiunii).
Principiul subsidiarității presupune existența a două legi sau norme penale care fiecare reglementează aceeași materie, legea cu caracter subsidiar subsumânduși aplicabilitatea față de legea principală a cărei aplicabilitate exclude aplicarea celei dintâi. În acest sens este definit principiul subsidiarității și in doctrina penală română, V. Dongoroz exemplificând ca situații de subsidiaritate incriminarea tentativeiși a faptului consumat, norma de incriminare a tentativei având caracter subsidiar.
Pe de altă parte, principiul consumțiunii ar reglementa concursul de legi penale atunci când faptul descris în normă este absorbit de un fapt prevăzut de o altă normăcare are o importanță mai mare. În doctrina română însă s-a apreciat că această situație nu exprimă existența unui concurs de legi sau norme penale deoarece nu este vorba de două norme penale identice, norma care descrie faptul absorbant fiind diferită cantitativ de aceea care descrie faptul absorbit. Astfel, norma care descrie infracțiunea de tâlhărie diferă substanțial de normele care incriminează furtul și faptele de violență ori amenințare.
Principiul subsidiarității are însă aplicabilitate în legislația penala română, spre exemplu în cazul infracțiunilor prevăzute în Legea nr. 31/1991 privind societățile comerciale care dacă reprezintă potrivit Codului penal sau unor legi speciale infracțiuni mai grave, se pedepsesc în condițiile și cu sancțiunile acolo prevăzute. În doctrină s-a considerat că o asemenea situație reprezintă un concurs de legi penale întrucât, fără precizarea expresă a legiuitorului cu privire la norma căreia i se dă prioritate, cele două norme ar fi intrat în conflict sau ar fi generat un concurs ideal de infracțiuni.
Rațiunea soluționării corecte a concursului de norme penale prin aplicarea principiilor specialității, subsidiarității, consumpțiunii sau alternativității este aceea de a evita ca o persoană să raspundă penal de două ori pentru aceeași faptă (ne bis in idem) și ar fi de dorit ca legea română, întocmai ca și alte legi penale străine, să reglementeze în viitor modurile de rezolvare a concursului de norme.
Capitolul II
APLICAREA LEGII PENALE DE DEZINCRIMINARE
Schimbările intervenite în planul vieții sociale determină și modificarea politicii penale a statului pentru a pune în acord sistemul normativ juridic cu realitatea de fapt, schimbări concretizate pe plan legislativ în dezincriminarea unor fapte care nu mai prezintă pericol social sau nu mai lezează valori protejate de legea nouă.
Dezincriminarea apare ca fiind cazul tipic de aplicare retroactivă a legii penale întrucât dacă legiuitorul nu a mai rețiunut că fapta respectivă ar aduce atingere valorilor ocrotite de legea penală, aplicarea în continuare a legii vechi pentru faptele săvârșite sub imperiul ei este lipsită de justificare și ar constitui o încălcare a principiului legalității pedepselor, din moment ce legea nouă nu mai prevede pedepsirea acestui fapt.
Prin dezincriminare se înțelege scoaterea unei fapte, care anterior era considerată infracțiune, din sfera ilicitului penal (abolition criminis). Dezincriminarea se poate produce și prin modificarea normei de incriminare, în sensul incriminării aceleiași fapte, dar în alte condiții decât cele prevăzute de legea activă la data comiterii infracțiunii, dacă anumite modalități sau variante de săvârșire a faptei, care anterior intrau sub incidența legii penale, nu mai sunt prevăzute ca infracțiuni de legea nouă.
Formularea curprinsă în art. 4 din noul cod penal este aproape identică cu cea din vechiul cod penal, însă noua reglementare aduce o schimbare fundamentală în ceea ce privește dezincriminarea.
Sub imperiul vechiului cod penal, dezincriminarea era privită in abstracto, în sensul că se putea vorbi de dezincriminare numai în situația în care fapta prevăzută de legea penală nu se mai găsește sub nicio formă în legea nouă. Astfel, aprecierea nu se raportează la fapta săvârșită în mod concret de inculpat, ci la specia în care aceasta se încadrează, simpla modificare a conținutului constitutiv având ca efect restrângerea domeniului de aplicare al textului de incriminare nu putea fi analizata ca o dezincriminare, ci doar din perspectiva legii penale mai favorabile.
În contextul noului cod penal intervenția legii penale de dezincriminare se va aprecia in concreto , în sensul că vom vorbi de o dezincriminare atunci când, în raport de legea nouă, fapta concretă comisă de inculpat nu mai atrage răspunderea penală. Astfel, va interveni o dezincriminare în cazul în care legea nouă suprimă o incriminare, aceasta nemaivând corespondent în legea nouă, cum este de exemplu cazul infracțiunii de prostituție sau de seducție. Pe de altă parte, nu va exista o dezincriminare în situația în care conținutul acelei norme de incriminare a fost inclus în conținutul unei alte infracțiuni prevăzute în legea nouă, acesta fiind de exemplu cazul infracțiunii de primire de foloase necuvenite care a fost inclusă în conținutul constitutiv al infracțiunii de luare de mită. O altă ipoteză de dezincriminare apare în cazul în care, prin dispozițiile legii noi, se restrânge sfera de aplicare a unui anumit text, astfel încât fapta concretă comisă de inculpat nu mai întrunește condițiile impuse de acesta. Spre exemplu vor fi incidente dispozițiile privitoare la dezincrimnare în situația în care fapta inculpatului săvârșită din culpă nu mai este incriminată de noua lege, aceasta fiind situația infracțiunii de nedenunțare, ca efect al art. 16 alin. 6 din noul cod penal.
Acest mecanism de apreciere este impus prin coroborarea art. 4 din noul cod penal cu art. 16 din noul cod de procedură penală, acesta din urmă suprimând distinția existentă sub imperiul vechilor coduri între ipoteza neprevederii în legea penală și cea a lipsei unui element constitutiv al infracțiunii.
Dezincriminarea privește fapta prevăzută de legea penală în întregul său, sub raportul tuturor condițiilor de incriminare și sancționare. Fapta dezincriminată nu mai constituie infracțiune în nicio formă sau modalitate. Dacă însă legea nouă modifică numai o parte din condițiile de incriminare sau sancționare în raport cu legea veche, nu ne aflăm în prezența unei dezincriminări, adică a unei aboliri a incriminării, ci a unei continuități de incriminar a faptei și, în această situație, vor fi incidente dispozițiile de aplicare a legii penale mai favorabile.
Astfel, în celelalte situații va exista doar o dezincriminare aparentă, precum în situația redenumirii nomei de incriminare (uciderea sau vătămarea noului născut de către mamă în lod de pruncucidere), integrarea în conțiunutul altei infracțiuni (de exemplu infracțiunea de primire de foloase necuvenite) sau extinderea aplicării unei norme penale generale (de pildă după abrogarea parțială a art. 10 lit. C din legea nr. 78/2000, a redevenit incidentă norma care incriminează abuzul în serviciu).
În acest sens s-a reținut într-o speță faptul că infracțiunea de înșelăciune prevăzută de art. 215 alin. 1,3,4, din vechiul cod penal are corespondent în dispozițiile art. 244 alin. 1 din noul cod penal pentru care legea prevede o pedepasă de la 6 luni la 3 ani. S-a reținut faptul că varianta tip este preluată într-o formulare identică în legea nouă , fiind redus considerabil maximul special al pedepsei închisorii, iar variantele asimilate, prevăzute de art. 215 alin 3 și 4 din vechiul cod penal nu mai sunt prevăzute de noul cod penal. De asemenea, fapta de emitere a unui cec fără acoperire în scopul de a obține pentru sine sau pentru altul un folos material injust, dacă s-a produs o pagubă, săvârșită sub imperiul noului cod penal reprezintă infracțiunea de înșelăciune prevăzută de art. 244 alin. 1 și 2 din noul cod penal. (T.M.B. Sentința penală nr. 869/2014)
Efecte dezincriminării se repercutează atât asupra faptelor nedescoperite sau aflate în curs de judecată, precum și asupra sancțiunilor penale în curs de executare sau chiar executate.
În cazul faptelor pentru care nu s-a început urmărirea penală, aceasta nu mai poate începe, iar pentru cele aflate în curs de urmărire penală se va dispune clasarea cauzei. Pentru cauzele aflate în curs de judecată se va dispune achitarea inculpatului, întrucât fapta nu mai este prevăzută de legea penală, în temeiul art. 16 lit. b Cod procedură penală.
În ceea ce privește pedepsele, măsurile de siguranță și măsurile educative dispuse în baza legii vechi, dacă acestea nu au fost puse în executare, nu se va mai dispune punerea lor în executare, iar dacă a început executarea lor, aceasta încetează de drept prin intrarea în vigoare a noii legi, instanța de executare, din oficiu, trebuind să îndeplinească formalitățile necesare.
Cu toate acestea, cu privire la pedeapsa complementară a degradării militare care se execută la momentul rămânerii definitive a hotărârii de condamnare, legea de dezincriminare nu are ca efect redobândirea gradului militar pierdut.
Totodată, legea de dezincriminare intervenită după rămânerea definitivă a hotărârii nu produce efecte cu privire la bunurile care, prin efectul confiscării, au trecut în patrimoniul statului la data rămânerii definitive a hotărârii. Nu poate fi acceptată teza restituirii bunurilor deja confiscate pentru că ar echivala cu întoarcerea executării sancțiunii, adică repunerea în situația anterioară săvârșirii faptei (restitutio in integrum). Dacă bunurile au trecut din patrimoniul condamnatului în patrimoniul statului, consecințele juridice sunt deja produse și prin urmare nu se mai poate pune problema „încetării consecințelor juridice”. În schimb s-a considerat că nu vor mai putea fi preluate bunurile în privința cărora se dispusese confiscarea , dacă măsura de siguranță nu a fost pusă în executare până la data intrării în vigoare a legii noi de dezincriminare.
Retroactivitatea legii penale de dezincriminare nu are însă nici un fel de consecințe asupra obligațiilor civile stabilite prin hotărârea penală de condamnare.
Pe de altă parte, dacă pentru infracțiunea care nu mai este prevăzută de legea penală nouă a fost aplicată o pedeapsă în temeiul dispozițiilor privitoare la concursul de infracțiuni, ca efect al dezincriminării se va proceda la descontopirea pedepselor, urmând ca pentru aplicarea pedepsei rezultante să se înlăture pedeapsa aplicată pentru infracțiunea dezincriminată, putându-se reduce sau chiar elimina sporul aplicat în temeiul art. 39 cod penal.
Efectele dezincriminării se produc și asupra pedepselor care au fost executate, întrucât prin intrarea în vigoare a legii noi încetează toate consecințele penale ale hotărârilor de condamnare cu privire la aceste fapte, dezincriminarea echivalând cu o reabilitare de drept. Cu toate aceste, legea de dezincriminare nu va constitui temei pentru restabilirea situației anterioare condamnării, producând efecte numai cu privire la interdicțiile, incapacitățile și decăderile ce rezultă din condamnare. În concret, condamnarea veche nu va mai constitui prim termen al recidivei sau impediment la obținerea în viitor a unei soluții de renunțare la pedeapsă ori de amânare a aplicării pedepsei.
Cu toate aceste, pedeapsa executată rămâne legal executată, iar condamnatul nu va avea vreun drept la despăgubiri pentru condamnarea pe nedrept, dat fiind faptul că legea în vigoare la data săvârșirii faptei sau la data executării pedepsei prevedea că fapta respectivă constituia infracțiune.
Prin efectele sale radicale, dezincriminarea se situează înaintea cauzelor justificative, ca și a celor care înlătură caracterul penal al faptei ori răspunderea penală sau a cauzelor care înlătură executarea pedepsei și consecințele condamnării deoarece în cazul acestora (mai puțin cele justificative) mai subzistă unele efecte, pe când în cazul dezincriminării nu mai subzistă niciun efect. Așa, de pildă, în timp ce reabilitarea nu produceefecte cu privire la măsurile de siguranță, dezincriminarea faptei are ca efect și înlăturarea tuturor măsurilor de siguranță. Având în vedere aceste considerente, o cerere de reabilitare formulata de o persoană condamnată pentru o faptă care a fost dezincriminată, va fi respinsă ca inadmisibilă.
În doctrină s-a considerat că dezincriminarea are efecte mai puternice și decât amnistia. Astfel, dezincriminarea înătură măsurile de siguranță și educative, în timp ce amnistia nu le înlătură. De asemenea, în caz de amnistie antecondamnatorie, făptuitorul poate cere continuarea procesului penal pentru a-și dovedi nevinovăția, în tim ce în cazul dezincriminării procesul nu mai poate continua, întrucât fapta comisă nu mai este infracțiune. Numai amnistia postcondamnatorie se aseamănă cu dezincriminarea, deoarece înătură executarea pedepsei, precum și celelalte consecințe ale condamnării.
În ipoteza în care, după dezincriminarea unei fapte, intervine o nouă lege care reincriminează fapta, nu se va putea proceda la tragerea la răspundere penală a persoanei care a săvârșit fapta prevăzută de legea penală anterior dezincriminării.
CAPITOLUL III
APLICAREA LEGII MAI FAVORABILE PÂNĂ LA JUDECAREA DEFINITIVĂ A CAUZEI
Secțiunea I – Reguli aplicabile
Evoluția sistemului penal înregistrează în cele mai frecvente cazuri o succesiune de legi penale, care, deși incriminează aceeași faptă, modifică fie condițiile de incriminare, fie regimul sancționator. În situația unor legi penale succesive, fiecare inciminând aceeași faptă, însă cu modificări referitoare la sistemul sancționatorsau la condițiile de incriminare, aparent există un „conflict al legilor în timp”, dar în realitate doar una dintre legile succesive va reglementa raportul juridic născut prin săvârșirea infracțiunii sub imperiulunei legi și judecată sub imperiul alteia care i-a succedat, astfel că în mod întemeiat s-a remarcat în doctrină că ne aflăm în situația unor situații tranzitorii care se cer a fi rezolvate.
Pentru rezolvarea acestor situații trazitorii , au fost analizate trei teorii: teoria ultraactivității legii penale vechi, teoria retroactivității legii penale noi și teoria extraactivității legii mai favorabile (mitior lex).
Mult timp în doctrina penală era dominantă concepția potrivit căreia, în cazul unei succesiuni de legi penale în timp, trebuie aplicată legea penală din momentul săvârșirii infracțiunii, consacrând astfel teoria ultraactivității legii vechi. În spijinul acestei concepții s-a reținut faptul că numai legea veche era cunoscută de infractor la momentul săvârșirii infracțiunii și că numai această lege reflectă pericolul social al faptei din momentul comiterii ei, existând drepturi câștigate de făptuitor care trebuie respectate și în condițiile legii noi. Astfel, în această optică, având în vedere faptul că la momentul comiterii faptei s-au născut atât drepturile subiective ale infractorului, cât și ale statului, retroactivitatea legii penale noi ar leza dreptul subiectiv al statului, dacă ar fi mai blândă, sau a infractorului, dacă ar fi mai aspră. Aceasta teorie însă este crticabilă pe motivul că prin ultraactivitatea legii vechi sunt mențiunute efecte pe care legiuitorul a înțeles să le abandoneze și care pot atrage consecințe mai severe pentru infractor.
O a doua soluție analizată în doctrină și susținută de reprezentanții școlii pozitiviste, este teza retroactivității legii penale noi, fundamentată pe ideea că întotdeauna legea nouă este prezumată a corespunde cel mai bine nevoilor de apărare socială din acel moment, conținând cele mai eficiente măsuri de combatere a infracțiunilor. Totodată, s-a considerat că statul, înlocuind legea veche cu una mai rațională, nu a mai dorit aplicarea legii vechi care nu mai era adecvată realității sociale și fenomenului infracțional. Această teorie a fost repudiată pe motivul că ar putea justifica aplicarea unei legi penale care agravează răspunderea penală. Cu toate acestea, aceasta teorie a fost totuși menținută și reglementată în ceea ce privește măsurile de siguranță, justificând retroactivitatea legii noi care prevede măsuri de siguranță.
Pentru a înlătura neajunsurile soluțiilor analizate mai sus, în doctrina și legislația penală modernă s-a consacrat teoria aplicării legii penale care este mai favorabilă infractorului, fiind considerată că oferă o rezolvare acceptabilă atât pentru infractor cât și pentru societate.
Astfel, potrivit acestei teorii, dacă legea veche este mai blândă, urmează a fi aplicată aceasta întrucât se afla în vigoare la momentul săvâșirii faptei și se prezumă că era cunoscută de infractor, iar dacă legea nouă este mai blândă, se va aplica aceasta având în vedere faptul că surplusul de pedeapsă nu mai are justificare potrivit legii noi. În această situație, legea mai favorabila este extraactivă bidimensional, în sensul că legea veche ultraactivează, iar legea nouă retroactivează, fiind aplicabilă numai una dintre acestea și anume aceea care creează un regim juridic mai favorabil inculpatului.
Aplicarea legii penale mai favorabile se diferențiază de instituția retroactivității legii penale de dezincriminare, întrucât în primul caz, fapta săvârșită de infractor este incriminată în toate legile penale succesive, însă legea care dezincriminează are ca efect dispariția faptei din sfera ilicitului penal, astfel încât aceasta nu se mai regăsește sub nicio formă în legislația penală. Astfel, invocarea dispozițiilor legii penale de dezincriminare apare mai corespunzătoare decât invocarea legii penale mai favorabile infractorului, deoarece aceasta din urmă presupune o continuitate între legile succesive și anume ca fapta să își gasescă relevanța penală în toate legile care se succed, ceea ce nu se realizează în cazul legii de dezincriminare care presupune că numai legea nouă își mai păstrează incidența. Un raționament similar are loc și în cazul în care legea nouă incriminează o faptă care în trecut nu era prevăzută ca infracțiune, însă de această dată legea veche este cea care își pătrează incidența și după ieșirea sa din vigoare, în timp ce legea nouă incriminatoare nu se va aplica decât faptelor comise după intrarea sa în vigoare.
Instituția aplicării legii penale mai favorabile se bazează pe rațiuni de politică și se fundamentează pe marele principiu al legalității incriminării și pedepsei. Așa cum s-a arătat în doctrină, în cazul aplicării legii penale mai favorabile, „fapta își păstrează caracterul penal în raport cu legile succesive, iar sancțiunea acesteia, în temeiul uneia dintre legile succesive, asigură restabilirea ordinii de drept chiar și în cazul în care se aplică legea cu consecințe mai favorabile pentru infractor”.
În prezent, principiul aplicării legii penale mai favorabile este un principiu constituțional prevăzut în art. 15 alin. 2 din Constituția României, potrivit căruia legea dispune numai pentru viitor cu excepția legii penale mai favorabile.
Acest principiu este reglementat în Noul cod penal în art. 5 și 6 care prevăd în mod expres condițiile în care se face aplicarea legii mai favorabile în cazul infracțiunilor în curs de judecată și condițiile aplicării acestui principiu în cazul faptelor pentru care s-a pronunțat deja o hotărâre judecătorească definitivă. Cea de-a doua situație nu este acceptată în toate legislațiile penale pe motivul că ar leza autoritatea de lucru judecat a hotărârilor judecătorești.
Secțiunea II – Aplicarea legii penale mai favorabile până la judecarea definitivă a cauzei
Primul alinieat al art. 5 are un conținut aproape identic celui cuprins în în art. 13 alin. 1 din vechiul cod penal, cu o singură diferență constând în faptul că în noul cod penal se indică faptul că se aplică „legea mai favorabilă”, pe când vechiul cod penal pedeve că se aplică „legea cea mai favorabilă”. Astfel, unii autori apreciază că vechea reglementare era mai precisă întrucât atunci când se pune în discuție succesiunea a mai mult de două legi penale, comparația se face între legea sub imperiul căreia s-a comis infracțiunea cu fiecare dintre legile care s-au succedat și care pot fi, luate în parte mai favorabile decât legea sub imperiul căreia s-a comis infracțiunea, situație în care se pune problema aplicării legii care este cea mai favorabilă inculpatului.
Pe de altă parte, alin. 2 al art. 5 nu exista în vechea reglementare, în prezent fiind prevăzut în mod expres faptul că pentru stabilirea legii penale mai favorabile vor fi luate în considerare și actele normative ori prevederile din acestea care au fost declarate neconstituționale, precum și ordonanțele de urgență aprobate de Parlament cu modificări sau respinse, dacă în timpul când acestea au fost în vigoare au cuprins dispoziții mai favorabile.
Legea mai favorabilă se aplică, în cursul judecării cauzei, în mod obligatoriu, astfel încât ori de câte ori organele judiciare sunt in prezența unei legi noi mai favorabile sunt obligate să o aplice, în temeiul art. 15 din Constituție, chiar dacă nu există dispoziții privind modul de incidență al acestei legi.
Pentru ca principiul aplicării legii penale mai favorabile să își găsescă aplicarea este necesară îndeplinirea cumulativă a mai multor condiții:
existența unei succesiuni de legi penale între momentul comiterii infracțiunii și data judecării ei definitive
Această condiție presupune că trebuie să existe o lege penală la data săvârșirii infracțiunii de catre infractor, care a fost aplicabilă și care a declanșat raportul juridic penal de conflict. Pe parcursul soluționării raportului juridic penal de conflict trebuie să intervină o nouă lege penală, sau mai multe, care să disciplineze aceleași relații de apărare socială precum legea inițial încălcată, însă într-un mod diferit, astfel încât soluționarea raportului juridic penal de conflict s-ar putea face în oricare dintre cele două legi.
În cazul infracțiunilor continue, continuate, de obicei, adică a infracțiunilor de durată, deoarece cunosc o desfășurare în timp și totodată, sunt forme ale unității infracționale, dacă s-au consumat sub o lege și s-au epuizat sub o altă lege, s-a considerat că nu se pune problema aplicării legii penale mai favorabile, fiind incident art. 4 din codul penal referitor la legea penală activă în momentul comiterii faptei, respectiv în momentul epuizării ei. Regula unicității ilicitului penal consideră ca moment al aplicării legii penale în timp momentul încetării activității infracționale și determină incidența legii noi asupra faptei începute, dar neconsumate, cel puțin în privința elementului material, sub imperiul legii vechi.
Pe de altă parte, dacă după epuizarea infracțiunilor și până la judecarea definitvă a acestora s-au succedat mai multe legi penale, se va aplica legea mai favorabilă, în raport cu fiecare unitate de infracțiune.
În cazul infracțiunii progresive, dacă între data comiterii faptei și data ultimului rezultat s-au succedat mai multe legi penale, nu se va aplica legea penală mai favorabilă, chiar dacă agravarea rezultatului nu s-a datorat intervenției făptuitorului. În acest caz, termenul de prescripție a răspunderii penale începe să curgă de la data săvârșirii acțiunii sau inacțiunii și se calculează în raport cu pedeapsa corespunzătoare rezultatului definitiv produs.
fiecare dintre legile care se succed să incrimineze fapta respectivă
Este necesar ca fapta să își păstreze caracterul penal în toate legile în vigoare între data comiterii acesteia și data judecării ei. Dacă însă într-una din legile care se succed fapta nu mai este prevăzută ca infracțiune, nu ne aflăm într-o situație de aplicare a legii penale mai favorabile, ci de aplicare retroactivă a legii de dezincriminare.
Există continuitate a incriminării și dacă incriminarea dintr-o lege specială a fost abrogată , însă fapta este incriminată sub o altă formă în legea generală. De asemenea, continuitatea incriminării nu presupune existența absolută a acelorași condiții de incriminare ori de tragere la răspundere penală în legile care se succed, esențial fiind ca fapta să rămână în abstract incriminată.
condițiile de incriminare, de tragere la răspundere penală ori de sancționare prevăzute de legile succesive să fie diferențiate
Dacă între legile succesive nu există nicio diferență în ceea ce privește condițiile de sancționare, iar pedeapsa este de aceeași natură și în aceleași limite, se va aplica totuși legea nouă, considerându-se că este legea în vigoare, chiar dacă, prin ipoteză, nu conținenicio schimbare în raport cu legea anterioară.
faptele prevăzute de legea penală să nu fi fost definitiv judecate la data intrării în vigoare a legii noi
S-a considerat în doctrină că dacă infracțiunea a fost judecată definitiv, însă hotărârea a fost deființată în urma unei căi extraordinare de atac și până la rejudecarea acestei infracțiuni a intervenit o nouă lege, se vor aplica dispozițiile legii penale mai favorabile în raport de această lege nouă, în măsura în care aceasta cuprinde dispoziții mai favorabile.
Determinarea legii penale mai favorabile presupune o apreciere in concreto, în sensul că trebuie analizate legile succesive din perspectiva influenței concrete pe care acestea o au asupra situației juridice a infractorului. Făcând o asemenea comparație între legile succesive, instanța de judecată va trebui să evalueze soluțiile care se desprind din aplicarea fiecareia dintre legile succesive și să decidă care dintre ele este mai favorabilă infractorului.
În doctrina penală s-au sistematizat criteriile de determinare a legii penale mai favorabile, după cum acestea se referă la condițiile de incriminare, la condițiile de tragere la răspundere penală și la condițiile de sancționare.
Aceste criterii vor fi evaluate în mod concret, în raport cu toate instituțiile de drept penal incidente, respectiv participația, tentativa, concursul, recidiva, circumstanțele agravante sau atenuante, fiind identificată legea mai favorabilă în întregul său, cu excluderea totală a celorlalte legi întrucât nu este posibilă combinarea dispozițiilor mai favorabile din legile care se succed, spre a crea o a treia lege (lex tertia), deoarece legea este o creație a legiuitorului si nu a judecatorului.
Conținutul infracțiunii
Din perspectiva conținutului infracțiunii, se va considera mai favorabilă legea care prevede mai multe condiții de incriminare sau care condiționează existența infracțiunii tip sau a formei agravate sau calificate de anumite împrejurări pe care fapta dedusă judecății nu le îndeplinește. Astfel, legea restrictivă mai restrictivă este mai favorabilă infractorului.
Așadar, va fi mai favorabilă legea care prevede un număr mai mare de condiții de incriminare sau o condiție de incriminare care nu exista în legea anterioară, pe care infractorul nu o întrunește, o cauza justificativă ori de neimputabilitate, dcă infractorul se află într-o asemenea situație. Spre exemplu, sub vechea regelementare furtul săvârșit într-un loc public constituia furt calificat, însă conform noii reglementări aceasta întrunește condițiile constitutive ale furtului simplu, legea nouă fiind astfel mai favorabilă.
Condițiile de tragere la răspundere
Acestea pot conduce la stabilirea legii penale mai favorabile în măsura în care prevăd condiții diferite pentru promovarea și exercitarea acțiunii penale, precum existența unor cauza care condiționează sau exclud răspunderea penală.
Astfel, va fi mai favorabilă legea care impune condiții noi, suplimentare pentru tragerea la răspundere penală a făptuitorului decât legea care nu prevede asemenea condiții. Aceste condiții se referă la faptul că acțiunea penală nu poate fi pusă în mișcare decât la plângerea prealabilă sau dacă există autorizarea unui anumit organ, iar în măsura în care în cazul concret nu sunt îndeplinite aceste condiții, legea nouă este mai favorabilă. Tot astfel, dacă legea nouă prevede o cauză de înlaturare a răspunderii penale pe care legea veche nu o cuprindea, cum ar fi împăcarea părților sau retragerea plângerii, legea noă va fi mai favorabilă în măsura în care s-a exprimat de către părți o dorință de împăcare.
De asemenea, la stabilirea legii penale mai favorabile se va avea în vedere și existența unor cauze de nepedepsire precum retragerea mărturiei mincinoase sau situația săvârșirii infracțiunii de favorizare sau de tăinuire de către un membru de familie.
Aceste aspecte vor fi însă analizate împreună cu toate celelalte consecințe pe care le atrage încadrarea juridică potrivit fiecărei legi, astfel încât să se stabilească în mod concret și global o lege mai favorabilă situației juridice a inculpatului.
În doctrină s-a considerat că în cazul în care legile succesive modifică vârsta de la care începe răspunderea penală a minorului, va fi mai favorabilă legea care ridică vârsta de la care minorul răspunde penal dacă minorul nu a înplinit această vârstă deoarece în acest caz acesta nu va fi tras la răspundere penală. În această situație legea nouă nu dezincriminează fapta, ci doar schimbă condițiile răspunderii penale, fiind astfel mai favorabilă.
Condițiile de sancționare
Din această perspectivă, este mai favorabilă legea care permite aplicarea unei pedepse mai blânde, având în vedere natura sancțiunilor penale și limitele acestora.
În situația în care legile succesive prevăd pedepse de acceași natură, determinarea legii mai favorabile nu se poate face în abstract, comparând doar limitele minime și maxime prevăzute de lege, ci trebuie să se determine regimul sancționator cel mai favorabil stabilit în raport de toate criteriile de individualizare a pedepsei. Astfel, va fi mai favorabilă legea care prevede un cuantum mai redus a amenzii penale sau o durată mai redusă a pedepselor privative de libertate. În cazul pedepsei închisorii, dacă maximul pedepsei este același, va fi mai favorabilă legea care prevede un minim special al pedepsei mai redus, iar dacă minimul special este același va fi considerată mai favorabilă aceea care prevede un maxim mai redus.
În cazul în care legile succesive prevăd pedepse asimetrice, instanța va avea în vedere împrejurile concrete în care a fost săvârșită fapta și va stabili ca fiind mai favorabilă acea lege care creează o situație mai ușoară raportat și la pedeapsa spre care se orientează instanța având în vedere gravitatea faptei sau periculozitatea infractorului.
Pe de altă parte, este mai favorabilă legea care nu prevede aplicarea, alături de pedeapsa principală și a altor sancțiuni de drept penal precum pedepsele complementare sau accesorii. Totodată, sunt mai blânde legile care prevăd măsuri educative sau de siguranță comparativ cu pedepsele, precum și cele care prevăd pedepse neprivative de libertate în raport cu cele privative de libertate. În situația în care pedepsele sunt de aceeași natură și au aceleași limite speciale, va fi mai favorabilă legea care prevede pedepse accesorii sau complementare mai bânde sau cea care nu prevede asemenea sancțiuni.
Nu în ultimul rând, este mai favorabilă legea care prevede aceleași limite de pedeaspa sau chiar mai mici ale închisorii, însă alternativ cu pedepasa amenzii, întrucât dă posibilitatea judecătorului să se orienteze spre pedepasa amenzii. Dacă însă toate legile succesive prevăd pedepse principale alternative, stabilirea legii penale mai favorabile se va realiza de către instanță după ce stabilește mai întâi categoria de pedeapsă dintre cele alternative spre care dorește să se orienteze, având în vedere gravitatea faptei, periculozitatea infractorului, după care va compara legile succesive raportându-se numai la acea categorie de pedeapsă spre care s-a orientat.
Având în vedere faptul că în doctrina românească s-a considerat că prescripția reprezintă o instituție de drept penal, se vor aplica și în această materie regulile legii penale mai favorabile. Astfel, va fi mai favorabilă legea care prevede un termen de prescripție mai redus, astfel încât inculpatul (în cazul prescripției răspunderii penale) sau condamnatul (în cazul prescripției executării pedepsei) care are mai puțin timp sau deloc până la împlinirea prescripției prevăzute de legea penală mai favorabilă, va putea beneficia de prevederile acestei legi. Totodată, va fi mai favorabila legea care prevede un termen special de prescripție, când prescripția își va produce efectele indiferent de numărul întreruperilor intervenite. Întreruperea prescripției însă este guvernată de regula tempus regit actum, fiind incidente regulile procesual penale, dispozițiile privind întreruperea se supun legii în vigoare la data producerii întreruperii, însă în privința suspendării prescripției se aplică regulile legii mai favorabile, cu excepția cazului în care aceasta se datorează unui motiv de ordin procedural.
Toate aceste aspecte vor fi avute în vedere de către judecator la momentul stabilirii legii penale mai favorabile, fără însă a se putea crea o lex tertia, lucru care ar încălca principiul legalității incriminării și al separației puterilor în stat. Conceputul de lex tertia nu beneficiază de o definiție clară. În concepția restrictivă a noțiunii se apreciază că, după determinarea legii penale mai favorabile în privința încadrării juridice, această lege urmează a se aplica și referitor la alte instituții de drept penal, chiar dacă sunt instituții autonome, iar în sens larg,interdicția creării unei a treia legi are în vedere numai combinarea normelor care nu se pot aplica independent.
Astfel, în doctrina penală au existat două puncte de vedere în ceea ce privește aplicarea legii penale mai favorabile: aplicarea globală a legii penale mai favorabile și aplicarea legii penale mai favorabile în raport de instituții penale autonome.
Aplicarea globală a legii penale mai favorabile presupune că într-o speță dată, după evaluarea legii penale mai favorabile cu privire la fiecare instituție incidentă, se va face aplicarea fie a Codului în vigoare, fie a noului Cod Penal. Argumentele care au fost aduse în sprijinul acestei opinii sunt că aceasta este interpretarea tradițională în doctrina și practica judiciară penală și că va fi mai simplu de aplicat în practică. Pe de altă parte, aplicarea legii penale mai favorabile pe instituții autonome înseamnă că într-o speță dată se va face o evaluare privind legea penală mai favorabilă pentru fiecare instituție incidentă în parte și se va dispune în consecință, astfel încât în aceeași hotărâre judecătorească vom putea regăsi dispoziții din vechea lege penală și din noua lege penală. Principalele argumente sunt că în practica judiciară românească s-a făcut o aplicare a legii penale mai favorabile pe instituții autonome și nu una globală, că aceasta este modalitatea de interpretare aplicată și în prezent, atunci când au loc modificări la nivelul unei instituții de drept penal, și că aceasta este modalitatea în care se face interpretarea privind aplicarea legii penale mai favorabile și în alte sisteme de drept europene.
Sub imperiul vechiului cod penal, în doctrină a fost susținută teoria aplicării globale a legii penale mai favorabile cu excluderea posibilității realizării unei lex tertia de către judecător și practica fostului Tribunal Suprem a confirmat o astfel de teorie. Susținătorii acestei opinii au fost profesorii V. Dongoroz „O asemenea combinare a dispozițiilor favorabile din ambele legi este însă hibridă și duce la crearea, pe cale judecătorească, a unei a treia legi (lex tertia); aceasta este inadmisibil deoarece ar însemna ca organele judiciare să exercite un atribut care nu revine acestor organe. De altfel, împotriva părerii că s-ar putea în țara noastră combina dispozițiunile favorabile din legi succesiv pledează și un argument de text: art. 13 C. pen. prevede că dacă au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea cea mai favorabilă, iar nu dispozițiunile cele mai favorabile din legi succesive ” și C. Mitrache „Pentru determinarea legii penale mai favorabile trebuie comparate legile penale succesive (cea din momentul săvârșirii faptei, cea din momentul judecării faptei, ca și cele intermediare) în raport cu normele, instituțiile care guvernează răspunderea penală în cauza dedusă judecății. Prin compararea legilor și determinarea celei mai favorabile infractorului, nu trebuie să se ajungă la combinarea dispozițiilor mai favorabile din legile succesive – la o așa numită lex tertia. Legea mai favorabilă, în întregul ei, trebuie aleasă pentru a fi aplicată infractorului, dintre legile penale succesive”.
Pe de altă parte, noul cod penal și interpretările inițiale ale acestuia, s-au raliat concepției potrivit căreia interdicția creării unei a treia legi privește numai combinarea normelor care nu se pot aplica independent, ceea ce înseamnă că aplicarea legii penale mai favorabile presupune raportarea la fiecare instituție juridică penală incidentă, care se poate aplica în mod autonom. Concepția legiuitorului cu privire la aplicarea legii penale în funcție de instituțiile juridice autonome se desprinde în primul rând din conținutul art. 10 din Legea nr. 187/2012, conform căruia: „Tratamentul sancționator al pluralității de infracțiuni se aplică potrivit legii noi atunci când cel puțin una dintre infracțiunile din structura pluralității a fost comisă sub legea nouă, chiar dacă pentru celelalte infracțiuni pedeapsa a fost stabilită potrivit legii vechi, mai favorabilă”.
Această orientare a fost susținută atât în doctrină, cât și în jurisprudență, fiind reținute ca instituții autonome tentativa, concursul de infracțiuni, recidiva postcondamnatorie, recidiva postexecutorie, pluralitatea intermediară, unitatea infracțională (în principiu, infracțiunea complexă și infracțiunea continuată) și pluralitatea de infractori (de pildă, grupul infracțional organizat), condițiile generale ale răspunderii penale a persoanei juridice, fiecare dintre cauzele care înlătură răspunderea penală (amnistie, presripția răspunderii penale, lipsa plângerii prealabile, retragerea plângerii prealabile și împăcare), fiecare dintre cauzele care înlătură executarea pedepsei (grațierea și prescripția executării pedepsei), reabilitarea de drept și reabilitarea judecătorească. În acest sens, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut prin Decizia nr. 2/2014 faptul că „interpretarea care asigură funcționalitatea efectivă a legii penale mai favorabile este cea a aprecierii autonome”.
Această concepție însă s-a modificat în urma Deciziei nr. 265/6.05.2014 a Curții Constituționale în care s-a statuat faptul că „dispozițiile art. 5 din Codul penal sunt constituționale în măsura în care nu permit combinarea prevederilor din legi succesive în stabilirea și aplicarea legii penale mai favorabile”. În urma acestei Decizii, s-a modificat și viziunea Înaltei Curți de Casație și Justiție, care în Decizia nr. 5/2014 reține faptul că „În aplicarea art. 5 din Codul penal, se are în vedere criteriul aprecierii globale a legii penale mai favorabile. Constată că nu este permisă combinarea prevederilor din legi succesive în stabilirea și aplicarea legii penale mai favorabile cu privire la condițiile de existență și sancționare ale infracțiunii în formă continuată”, consacrându-se astfel principiul aplicării globale a legii penale mai favorabile. Argumentele avute în vedere de către Curtea Constituțională se întemeiază pe raționamentul că „legiuitorul a impus un tratament sancționator mai blând pentru inculpații care se află la prima confruntare cu legea penală și care, indiferent de forma de vinovăție, comit o singură faptă penală, iar nu o pluralitate de infracțiuni, alta fiind situația inculpaților care persistă într-un comportament antisocial prin săvârșirea mai multor infracțiuni, situație în care legiuitorul a urmărit să instituie un tratament sancționator mai sever, al cărui rol preventiv constă în descurajarea celor tentați să lezeze repetat valorile sociale ocrotite de legea penală”. În aceste condiții „Curtea consideră că intenția legiuitorului nu trebuie și nu poate fi ignorată. O atare concluzie nu neagă principiul aplicării legii penale mai favorabile care urmează a fi incident, însă nu prin combinarea dispozițiilor din legile penale succesive, pentru că, în caz contrar, s-ar anula voința mai sus relevată care are în vedere ansamblul de norme ce au fost integrate organic într-un nou cod și nicidecum dispoziții ori instituții autonome. Altfel spus, în caz de tranziție, judecătorul este ținut de aplicarea legii penale mai favorabile, în ansamblu, fapt justificat prin aceea că nu trebuie să ignore viziunea fie preponderent represivă, așa cum este cazul Codului penal din 1969, fie preponderent preventivă, așa cum este cazul actualului Cod penal. Soluția se impune pentru că nu poate fi încălcată finalitatea urmărită de legiuitor cu ocazia adoptării fiecărui cod în parte, deoarece nu întâmplător cele două coduri, deși fiecare cu o concepție unitară proprie, au viziuni diferite asupra modului în care sunt apărate valorile sociale de către legea penală”.
În doctrina s-a considerat că prin Decizia nr. 265/2014 Curtea Constituțională a intervenit într-un domeniu care excede competențelor sale, aceasta interpretând art. 5 din noul cod penal, în loc să analizeze aceste dispoziții prin raportare la prevederile constituționale.
În opinia noastră, aplicarea corectă a principiului mitior lex se realizează conform regulii aplicării legii penale mai favorabile raportat la fiecare instituție autonomă, aceasta fiind modalitatea în care se poate stabili în mod concret o sancțiune mai blândă pentru infractor, având în vedere că prin aplicarea globală a legii stabilite ca fiind mai favorabilă se poate crea în realitate o situație mai gravă infractorului. Astfel cum a subliniat și profesorul Bulai în Manualul de Drept Penal din 1997, (pg. 137-138) „dacă încadrarea faptei s-a făcut după una din legi, care era mai favorabilă, aceasta nu exclude aplicarea dispozițiilor din cealaltă lege cu privire la recidivă sau la concursul de infracțiuni, dacă acestea sunt mai favorabile, neputând fi vorba, în acest caz, de o combinație de dispoziții mai favorabile. Legea oprește combinarea dispozițiilor care nu pot fi aplicate autonom”.
Spre exemplu, în jurisprudență, prin Sentința penală nr. 73/07.09.2015 s-a făcut aplicarea prevederilor Deciziei nr. 265/2014 a Curții Constituționale. În această cauză, prin rechizitoriu instanța a fost sesizată cu infracțiunile prev. de art.334 alin.1 C.pen, art.335 alin.1 C.pen si art.336 alin.1 C.pen, cu aplicarea art.38 alin.1 C.pen., fiind pedepsite cu închisoarea de la 1 la 3 ani, 1 la 5 ani sau amenda. În cazul legii vechi, infracțiunile erau prevăzute de art. 85 alin.1, art.86 alin.1 si art.87 alin.1 din O.U.G. nr. 195/2002 republicata, fiind pedepsite cu inchisoarea de la 1 la 3 ani, 1 la 5 ani. Instanța a reținut faptul că atunci când legea veche prevede numai pedeapsa închisorii, iar noua lege aceleași limite de pedeapsă ale inchisorii alternative cu amenda, mai favorabilă este legea nouă. Însă așa cum s-a reținut Curtea Constitutională prin decizia nr. 265 din 6 mai 2014 „Pentru identificarea concreta a legii penale mai favorabile trebuie avute în vedere o serie de criterii care tind fie la înlăturarea răspunderii penale, ori a consecințelor condamnării, fie la aplicarea unei pedepse mai mici. Aceste elemente de analiză vizează în primul rând condițiile de incriminare, apoi cele de tragere la răspundere penală și, în sfârșit, criteriul pedepsei. În acest sens, Curtea Constituțională a statuat ca „Determinarea caracterului «mai favorabil » are în vedere o serie de elemente, cum ar fi: cuantumul sau conținutul pedepselor, condițiile de incriminare, cauzele care exclud sau înlătură responsabilitatea, influența circumstanțelor atenuante sau agravante, normele privitoare la participare, tentativă, recidivă etc. Așa fiind, criteriile de determinare a legii penale mai favorabile au în vedere atât condițiile de incriminare și de tragere la răspundere penală, cât și condițiile referitoare la pedeapsă. Cu privire la aceasta din urmă, pot exista deosebiri de natură (o lege prevede ca pedeapsa principala amenda, iar alta închisoarea), dar și deosebiri de grad sau cuantum privitoare la limitele de pedeapsă și, evident, la modalitatea stabilirii acestora în mod concret.” Cât priveste determinarea concretă a legii penale mai favorabile, Curtea Constituțională a statuat că „aceasta vizează aplicarea legii, și nu a dispozițiilor mai blânde, neputându-se combina prevederi din vechea și din noua lege, deoarece s-ar ajunge la o lex tertia, care, în pofida dispozitiilor art.61 din Constitutie, ar permite judecătorului să legifereze”. Compararea legilor nu se reduce numai la observarea limitelor de pedeapsa din normele incriminatorii, ci presupune, în plus, examinarea tuturor reglementărilor privitoare la pedeapsa (ca în speța de față, concursul de infracțiuni) și la mijloacele legale de individualizare a ei. Prin urmare, potrivit legii vechi (Vechiul Cod penal), concursul de infractiuni presupunea aplicarea pedepsei prin raportare la sistemul cumulului juridic (aplicarea pedepsei celei mai grele dintre pedepsele stabilite, la care se putea adauga un spor variabil), iar pe Noul Cod penal, legiuitorul a înțeles că în aceasta situație aplicarea pedepsei să se realizeze prin raportare la sistemul cumulului juridic (aplicarea pedepsei celei mai grele dintre pedepsele stabilite, la care se adauga în mod obligatoriu un spor fix-1/3 din celelalte pedepse stabilite). Față de cele expuse, instanța a apreciat ca fiind mai favorabil lVechiul Cod penal.
Secțiunea III – Aplicarea legii mai favorabile după judecarea definitivă a cauzei
Prevederile art. 6 din noul cod penal reproduc, cu unele modificări, dispozițiile art. 14 din vechiul cod penal. Textul reglementează aplicarea legii penale noi mai favorabile după judecarea definitivă a cauzei, principiu introdus pentru prima dată în legislația penală română prin Codul penal din 1969.
Până la reglementarea acestui principiu în vechiul cod penal, se considera că modificarea unor pedepse definitive intrate în puterea lucrului judecat ar fi însemnat o imixtiune a puterii legiuitoare în sfera de competență a puterii judecătorești, o încălcare a principiului separației puterilor în stat și a principiului intangibilități lucrului judecat. În această situație, în legislația anterioară consacrării principiului aplicarii legii penale mai favorabile după judecarea definitivă a cauzei, dacă prin legea nouă s-ar fi redus pedepsele pentru o anumită infracțiune, iar unii condamnați ar fi avut de executat o durată mai mare decât maximul special al legii noi, legiuitorul urma să folosească grațierea colectiva pentru a pune de acord pedepsele în curs de executare cu cele prevăzute de legea nouă
Spre deosebire de vechiul cod penal care curpindea sintagma „aplicarea legii penale mai favorabile în cazul pedepselor difinitive”, noul cod penal a modificat formularea în sensul aplicării legii penale mai favorabile „după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare”, aplicându-se astfel atât pedepselor principale, complementare, accesorii, cât și măsurilor educative. În afară de acest aspect, alin. 1-3 ale art. 6 din noul cod penal sunt identice cu cele curpinse în art. 14 din vechiul cod penal.
Această concepție a legiuitorului privind consacrarea principiului aplicării legii penale mai favorabile după judecarea definitivă a cauzei este una echitabilă, fiind întemeiată pe principiul legalității incriminării în sensul că surplusul de pedepasă care nu are corespondent în legea nouă și prin urmare nu are justificare legală. Potrivit noului cod penal, principiul aplicării legii penale mai favorabile în cazul infracțiunilor judecate definitiv intervine în mod obligatoriu în ipoteza în care legea nouă prevede o pedeapsă principală mai blânda ca natură sau cuantum.
Condițiile în care operează principiul aplicării legii penale mai favorabile după judecarea definitivă a cauzei sunt: existența unei hotărâri de condamnare la pedeapsa detențiunii pe viață, a închisorii, a amenzii sau o hotărâre de aplicare de aplicare a a unei măsuri educative, intervenirea unei legi penale noi înainte sau în timpul executării pedepsei sau a măsurii educative, dar înainte de executarea integrala a acestora, legea nouă să prevadă o pedeapsă sau o măsură educativă mai ușoară decât cea prevăzută în legea în temeiul căreia s-a pronunțat hotărârea definitivă și ca pedepasa sau măsura educativă stabilită prin hotărârea judecătorească definitvă să depășească maximul pedepsei prevăzute de legea nouă sau să fie mai grea.
Astfel, referitor la pedepsele definitive, legiuitorul nu a înțeles să repună în discuție criteriile de stabilire și individualizare a pedepsei, ci doar să elimine acea parte din din sancțiune care excede maximului prevăzut de legea penală nouă, adică acea sancțiune mai grea care nu mai este efectiv prevăzută de legea nouă. Rezultă ca procedeul aplicat potrivit art. 6 pedepselor definitive este total diferit de cel prevăzut de art. 5, care presupunea stabilirea în concret a legii penale mai favorabile prin analiza tuturor criteriilor ce influențează pedeapsa aplicată. O altă diferență față de aplicarea legii mai favorabile în cursul judecății este aceea că în cazul aplicării legii penale mai favorabile după judecarea definitivă a cauzei, putem vorbi numai despre retroactivitatea legii noi, nu și despre ultraactivitatea legii vechi.
Principiul securității raporturilor juridice impune regula potrivit căreia niciuna dintre părți nu are dreptul de a cere reexaminarea unei hotărâri definitive și executorii cu scopul de a obține o reanalizare a cauzei. Acest principiu cunoaște totuși o derogare care este impusă de situații precum intervenirea unei legi noi ma favorabile, a unei legi de amnistie sau de grațiere.
Ipotezele prevăzute de art. 6 din noul cod de procedură civilă privind aplicarea legii penale mai favorabile sunt:
după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare și până la executarea completă a pedepsei închisorii sau amenzii a intervenit o lege care prevede o pedeapsă mai ușoară, sancțiunea aplicată, dacă depășește maximul special prevăzut de legea nouă pentru infracțiunea săvârșită, se reduce la acest maxim (art. 6 alin. 1)
În aceste condiții, nu va opra o reindividualizare a pedepselor stabilit cu autoritatea de lucru judecat prin raportare la limitele de pedeapsă prevăzute în legea nouă, ci doar o reducere a cuantumului pedepsei stabilite la maximul prevăzut în legea nouă, așadar la eliminarea excedentului de pedeapsă ce nu mai este prevăzut de legea nouă. Nu prezintă relevanță faptul că legea nouă prevede pedeapsa închisorii alternativ cu pedeapsa amenzii deoarece se compară pedeapsa aplicată și pedeapsa prevăzută în legea nouă numai în ceea ce privește maximul special.
S-a considerat de asemenea că dacă legea noă prevede pedepasa amenzii alternativ cu pedeapsa închisorii, iar condamnatului i s-a aplicat pedepasa amenzii într-un cuantum mai mare decât cel prevăzut în legea nouă, nu se pune problema aplicării legii penale mai favorabile după judecarea cauzei, întrucât nu se poate face abstracție de faptul că legea nouă a prevăzut și pedeapsa închisorii, care este evident mai gravă decât cea a amenzii, indiferent de cuantumul acesteia.
Dacă după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare la detențiune pe viață și până la executarea ei a intervenit o lege care prevede pentru aceeași faptă numai pedeapsa închisorii, pedeapsa detențiunii pe viață se înlocuiește cu maximul închisorii prevăzut pentru acea infracțiune (art. 6 alin. 2)
Din textul alin. 2 rezultă fără echivoc faptul că legea penală mai favorabilă după judecarea definitivă a cauzei nu va fi aplicată dacă legea nouă prevede atât pedeapsa închisorii cât și a detențiunii pe viață. Scopul aplicării legii penale mai favorabile în cazul pedepselor definitiv judecate este acela de înlătura surplusul de pedepasă primit de condamnat în baza legii vechi, care depășește maximul special prevăzut de legea nouă, or în cazul detențiunii pe viață este evident că nu există un surplus de pedeapsă dacă și legea nouă prevede detențiunea pe viață.
Această ipoteză de aplicare a legii penale mai favorabile reflectă orientarea legiuitorului în sensul că se limitează aplicarea legii penale mai favorabile numai la cazurile evidente, care presupun diferențe semnificative între cele două legi, pentru a se conserva cât mai eficient principiul intangibilității hotărârilor definitive.
Dacă legea nouă prevede în locul pedepsei închisorii numai amenda, pedeapsa aplicată se înlocuiește cu amenda, fără a se putea depăși maximul special prevăzut în legea nouă. Ținându-se seama de partea executată din pedeapsa închisorii, se poate înlătura în totul sau în parte executarea amenzii. (art. 6 alin. 3)
În această ipoteză se va aplica o pedepasă cu amenda penală individualizată în limitele speciale prevăzute de legea nouă, neprocedându-se la înlocuirea pedepsei închisorii aplicate în baza legii vechi cu maximul special ale amenzii prevăzut în legea nouă. O altă opinie în doctrină a fost în sensul că în această fază procesuală judecătorul nu poate face o reindividualizare a pedepsei, fiind necesar a se aplica maximul special al amenzii prevăzut în legea nouă.
Pedeapsa amenzii astfel stabilită poate fi înlăturată în tot sau în parte, având în vedere partea executată din pedeapsa închisorii, astfel încât persoana condamnată să nu execute două pedepse în situația în care condamnatul executase deja o mare parte din pedeapsa închisorii. S-a considerat că în lipsa unor dispozițiile legale explicite care să stabilească mecanismul de conversie, nu se poate considera că se vor deduce un număr de zile-amendă corespunzător zilelor de închisoare executate.
Maximul special al pedepsei pentru cele trei ipoteze arătate mai sus se determină, potrivit jurisprudenței Înaltei Curți de Casație și Justiție, având în vedere regulile de la tentativă sau de la recidiva postexecutorie privind reducerea sau majorarea limitelor de pedepasă, însă fără a se avea în vedere sporul facultativ aplicat în cazul infracțiunii continuate, al circumstanțelor agravante sau reducerea limitelor de pedeapsă în cazul judecării cauzei potrivit procedurii recunoașterii învinuirii.
Secțiunea IV -Aplicarea legii penale mai favorabile în cazul diferitelor instituții de drept penal
Determinarea legii penale mai favorabile nu se raportează numai la analiza normei de incriminare, din perspectiva pedepselor aplicabile potrivit legilor succesive, ci este necesar a se avea în vedere și influența pe care celelalte reglementări o au asupra pedepsei care urmează a fi aplicată inculpatului.
În continuare vom analiza în mod succint modalitatea de aplicare a legii penale mai favorabile și dispozițiile tranzitorii prevăzute pentru diferite instituții de drept penal, precum concursul de infracțiuni, recidiva, pedepsele complementare, măsurile educative, măsurile de siguranță.
Concursul de infracțiuni
Concursul de infracțiuni este formă a pluralității de infracțiuni ce presupune săvârșirea a două sau mai multe infracțiuni, de către aceeași persoană, înainte de pronunțarea unei hotărâri definitve pentru vreuna dintre acestea.
Legea nr. 187/2012 de punere în aplicare a noului cod penal prevede la art. 10 faptul că „Tratamentul sancționator al pluralității de infracțiuni se aplică potrivit legii noi atunci când cel puțin una dintre infracțiunile din structura pluralității a fost comisă sub legea nouă, chiar dacă pentru celelalte infracțiuni pedeapsa a fost stabilită potrivit legii vechi, mai favorabilă”.
Din această perspectivă se impun a fi analizate două situații:
toate infracțiunile concurente au fost săvârșite sub imperiul vechiului cod penal, însă judecarea cauzei se face ulterior intrării în vigoare a noului cod penal, caz în care, potrivit Deciziei nr. 265/2014 a Curții Constituționale, se va realiza o apreciere in concreto a legii penale mai favorabile, fiind avut în vedere criteriul aplicării globale a legii mai favorabile. Astfel, se va compara situația juridică a inculpatului stabilită potrivit vechiului cod penal cu cea stabilită potrivit noului cod penal,ținând cont și de modalitatea de sancționare a concursului de infracțiuni potrivit fiecarei legi.
Una sau mai multe infracțiuni concurente au fost comise înainte de intrarea în vigoare a noului cod penal, însă există cel puțin o infracțiune concurentă săvârșită sub imperiul noului cod penal, iar judecarea cauzei are loc ulterior intrării în vigoare a noului cod penal
În acest caz, în primul rând se va proceda la stabilirea legii penale mai favorabile în raport cu infracțiunile comise înainte de intrarea în vigoare a noului cod penal, iar ulterior, la stabilirea tratamentului sancționator al pluralității de infracțiuni se va avea în vedere art. 10 din Legea de punere în aplicare a noului cod penal, care prevede faptul că la tratamentul sancționator al pluralității de infracțiuni se aplică prevederile legii noi, atunci când cel puțin una dintre infracțiunile din structura pluralității a fost săvârșită sub imperiul noului cod. În acest sens s-a pronunțat și Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 7/2016 și 29/2015.
Pe de altă parte, în cazul aplicării legii penale mai favorabile potrivit art. 6 raportat la o condamnare definitivă pentru infracțiuni săvârșite în concurs, mai întâi se analizează incidența art. 6 cu privire la fiecare dintre pedepsele aplicate pentru infracțiunile concurente, iar apoi se compară pedeapsa rezultantă aplicată potrivit legii vechi cu maximul special la care se poate ajunge potrivit legii noi, astfel cum reiese acesta dintr-un calcul ipotetic prin contopirea tuturor pedepselor potrivit art. 39 din noul cod penal. Dacă pedepasa rezultantă aplicată potrivit legii vechi, depășește maximul la care se putea ajunge potrivit legii noi, se va proceda la reducerea pedepsei rezultante până la maximul stabilit potrivit legii noi.
Recidiva si pluralitatea intermediară
Recidiva este acea formă a pluralității de infracțiuni care constă în săvârșirea de către o persoană a uneia sau mai multor infracțiuni, cu intenție sau praeterintenție, pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de un an sau mai mare, după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare la pedepasa închisorii mai mari de un an și până la reabilitare sau împlinirea termenului de reabilitare. Recidiva poate fi de două feluri, respectiv postcondamnatorie sau postexecutorie, după cum noua infracțiune este săvârșită înainte sau după executarea integrală a pedepsei la care infractorul a fost condamnat definitv anterior sau dupa considerarea sa ca executată.
Pluralitatea intermediară, pe de altă parte, reprezintă o forma a pluralității de infracțiuni care presupune ca, după rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare și până la data la care pedeapsa este executată sau considerată ca executată, condamnatul să săvârșească din nou o infracțiune, fără a fi întrunite condițiile prevăzute de lege pentru starea de recidivă.
Pentru aplicarea legii penale mai favorabile în cursul judecării cauzei este necesar a fi distinse două ipoteze, același ca la punctul anterior, respectiv:
infracțiunile ce constituie atât primul termen, cât și al doilea termen al recidivei sau al pluralității intermediare au fost comise înainte de intrarea în vigoare a noului cod penal, însă judecarea infracțiunii ce reprezintă al doilea termen al recidivei sau al pluralității are loc după intrarea în vigoare a noului cod penal
În acest caz, potrivit Deciziei nr. 265/2014 a Curții Constituționale, trebuie realizată o apreciere in concreto a legii penale mai favorabile, fiind avut în vedere criteriul aplicării globale a legii mai favorabile prin compararea regimului sancționator al recidivei sau pluralității intermediare din vechiul cod cu cel prevăzut în noul cod penal. De asemenea, se va putea aplica, dacă este cazul, și art. 6 din noul cod penal în ceea ce privește infracțiunile pentru care inculpatul a fost condamnat definitiv.
În ceea ce privește recidiva postexecutorie, aceasta nu se va putea reține în situația în care prin reducerea pedepsei definitiv aplicate la maximul special prevăzut de legea nouă, această pedeapsă urmează a fi închisoarea de cel mult un an sau amenda, caz în care instanța va trebui să înlăture starea de recidivă postexecutorie.
Una sau mai multe infracțiuni ce constituie primul sau al doilea termen al recidivei sau al pluralității intermediare au fost comise după intrarea în vigoare a noului cod penal
În această situație, mai întâi se va stabili legea penală mai favorabilă în raport cu infracțiunile comise sub imperiul vechiului cod penal, iar la stabilirea tratamentului recidivei sau pluralității intermediare se va avea în vedere art. 10 din legea de punere în aplicare a codului de procedură penală, potrivit căruia acesta va fi stabilit în temeiul legii noi, adică în temeiul legii sub care s-a definitivat pluralitatea de infracțiuni.
Post sententiam, legea penală mai favorabilă în cazul recidivei și pluralității intermediare se va stabili dacă pedepasa stabilită pentru fiecare termen în parte al recidivei sau al pluralității intermediare este mai mare decât maximul special prevăzut de noul cod penal pentru acele infracțiuni, iar în caz afirmativ, se va reduce pedeapsa aplicată la acest maxim. În cazul recidivei postexecutorii, se va compara pedeapsa stabilită cu maximul special sporit cu o jumătate, conform art. 43 alin. 5 din noul cod penal.
Măsurile educative
Potrivit noului cod penal, sancțiunile penale ce pot fi aplicate minorilor care răspund penal sunt măsurile educative privative sau neprivative de libertate, spre deosebire de vechiul cod penal care prevedea posibilitatea aplicării, și în cazul infracțiunilor săvârșite de minori, a pedepselor principale a amenzii sau a închisorii.
În aceste condiții, având în vedere faptul că măsurile educative sunt singurele sancțiuni penale principale ce pot fi aplicate minorilor, legiuitorul noului cod penal a prevăzut o normă distinctă referitoare la aplicarea obligatorie a legii penale mai favorabile după judecarea definitivă a cauzei în art. 6 alin. 4, neacordându-le un regim similar pedepselor complementare sau măsurilor de siguranță precum în vechiul cod penal. De asemenea, legea nr. 187/2012 de punere în aplicare a noului cod penal cuprinde o serie de reguli speciale de aplicare a legii penale mai favorabile în cazul minorilor.
Astfel, potrivit alin. 4 al art. 6 „Măsurile educative neexecutate și neprevăzute în legea nouă nu se mai execută, iar cele care au corespondent în legea nouă se execută în conținutul și limitele prevăzute de aceasta, dacă este mai favorabilă”.
Pentru a fi incidentă această prevedere legală, este necesar să existe o hotărâre definitivă prin care s-a aplicat unui minor o măsură educativă în temeiul legii vechi, iar aceasta să nu fi fost executată complet până la intrarea în vigoare a legii noi. Totodată, este necesar ca legea nouă fie să nu mai prevadă această măsură, fie să fie mai favorabilă cu privire la aceeași măsură educativă.
Aplicarea legii mai favorabile cu privire la măsurile educative vizează următoarele ipoteze:
dacă măsurile educative au fost aplicate în baza legii vechi, nu au fost executate și nu mai sunt prevăzute în legea nouă mai favorabilă, acestea nu se vor mai executa
atunci când măsurile educative au fost aplicate potrivit legii vechi, nu au fost executate și au corespondent în legea nouă, acestea vor fi executate în continuare în conținutul și limitele prevăzute de legea nouă.
dacă însă legea nouă este mai severă, măsurile educative care au corespondent în noul cod penal se vor executa în condițiile stabilite prin hotărârea de condamnare, în temeiul legii vechi mai favorabile.
Pe de altă parte, având în vedere diferențele dintre vechiul cod penal și noul cod penal în ceea ce privește sancțiunile ce pot fi aplicate minorilor, Legea de punere în aplicare a noului cod penal cuprinde unele dispoziții tranzitorii în art. 18-22 potrivit cărora „Măsura educativă a libertății supravegheate pronunțată în baza Codului penal din 1969 se execută potrivit dispozițiilor acestuia”, „Măsura educativă a internării într-un centru de reeducare dispusă în baza codului penal din 1969 se înlocuiește cu măsura educativă a internării într-un centru educativ pe o durată egală cu timpul rămas din momentul rămânerii definitivă a hotărârii prin care s-a luat măsura internării în centrul de reeducare și până la majoratul celui în cauză, dar nu mai mult de 3 ani”, „Pedeapsa amenzii executabilă, aplicată pentru infracțiuni comise în timpul minorității în baza Codului penal din 1969 și neexecutată în tot sau în parte până la intrarea în vigoare a Codului penal, se înlocuiește cu măsura educativă a consemnării la sfârșit de săptămână, ținând seama și de partea care a fost executată din amendă”, „Pedeapsa închisorii executabilă, aplicată în baza Codului penal din 1969 pentru infracțiuni comise în timpul minorității, se înlocuiește cu măsura educativă a internării într-un centru de detenție pe o perioadă egală cu durata pedepsei închisorii”, „Pedeapsa închisorii care depășește 20 de ani, aplicată pentru infracțiuni comise în timpul minorității, se va înlocui cu internarea într-un centru de detenție pe o perioadă de 15 ani”, „Măsura suspendării executării pedepselor aplicate în baza Codului penal din 1969 pentru infracțiuni comise în timpul minorității se menține și după intrarea în vigoare a Codului penal”.
Măsurile de siguranță și pedpesele complementare
Pedepsele complementare sunt acele sancțiuni penale ce pot fi aplicat alături de pedepasa principală, în vederea completării represiunii rezultate din pedeapsa principală. Măsurile de siguranță reprezintă sancțiuni penale cu caracter preventiv constând în măsuri de constrângere care au ca scop înlăturarea unei stări de pericol și prevenirea săvârșirii unor fapte prevăzute de legea penală, aplicarea acestora fiind determinată de existența unei stări de pericol.
Sub influența școlii pozitiviste care a inspirat și susținut introducerea în legislația penală europeană a măsurilor de siguranță, s-a dezoltat mai mult implicit decât expres ideea că aplicarea măsurilor de siguranță este determinată de principiul „legii mai conforme cu nevoile sociale”.
Măsurile de siguranță au ca finalitate fie apărarea persoanei, fie a societății, astfel încât ele au un caracter preventiv și nu represiv, motiv pentru care se justifică aplicarea retroactivă a legii penale care prevede măsuri de siguranță.
Față de această tendință s-au exprimat rezerve în doctrină, acceptându-se ca justificată aplicarea retroactivă a acelor măsuri de siguranță care au un pronunțat caracter de protecție a persoanei infractorului, considerându-se necesar să fie respinse acele măsuri de siguranță care, prin caracterul lor pronunțat aplicativ, să fie considerate veritabile pedepse, aducând restrângeri libertății individului.
Referiri la măsurile de siguranță și la pedepsele complementare din perspectiva aplicării legii penale în timp se regăsesc în art. 4 și 6 din Noul cod penal, potrivit cărora dezincriminarea faptei înlătură pedepsele și măsurile de siguranță dispuse în baza legii vechi, iar în situația în care apare o lege penală mai favorabilă după judecarea definitivă a cauzei pedepsele complementare și măsurile de siguranță neexecutate și neprevazute în legea nouă nu se mai execută, iar cele care au corespondent în legea nouă se execută în conținutul și limitele prevăzute de aceasta, iar în situația în care legea nouă este mai favorabilă numai sub aspectul pedepselor compelmantare sau a măsurilor de siguranță, acestea se vor executa în conținutul și limitele prevăzute de legea nouă.
Legea penală mai favorabilă se stabilește în general în raport cu pedepsele principale, astfel încât pedepsele complemetare și măsurile de siguranță prevăzute de legea nouă mai favorabilă care au corespondent și în legea veche se vor executa în conținutul și limitele prevăzute de legea nouă, chiar dacă acestea sunt mai severe decât cele prevăzute de legea veche.
În ceea ce privește efectul retroactiv al legii de dezincriminare, acesta se extinde și asupra pedepselor complementare sau a măsurilor de siguranța luate în baza legii vechi, executarea acestora încetând prin intrarea în vigoare a legii noi în condițiile în care a dispărut temeiul de fapt și de drept al acestor măsuri. Din moment ce legiuitorul a considerat că fapta săvârșită sub imperiul legii vechi nu mai prezintă pericol social, măsurile de siguranță neexecutate trebuie să înceteze deoarece nu mai prezintă utilitate socială.
Deși în lege nu se prevede în mod expres, s-a considerat că dacă o măsură de siguranță s-a executat până la intrarea în vigoare a legii noi mai favorabile, aceasta rămâne executată. Legea nouă mai favorabilă nu cuprinde o favoare, o restabilire a situației anterioare condamnării, ci poate înlătura efectele în viitor ale sancțiunii aplicate și care nu mai au corespondent în noua lege. Așa cum am arătat și mai sus, dacă măsura de siguranță a confiscării speciale luate în temeiul legii vechi și executată până la intrarea în vigoare a legii noi care nu o mai prevede, nu va obliga statul la restituirea bunurilor confiscate.
Cu privire la măsurile de siguranță s-a analizat situația în care o măsura de siguranță prevăzută și aplicată potrivit legii vechi devine sub legea nouă pedeapsă complementară (interzicerea de a se afla în anumite localități, expulzarea și interdicția de a reveni în locuința familiei). În situația în care pedeapsa principală se reduce sau se înlocuiește în temeiul art. 6 din noul cod penal, prin aceeași hotărâre se va aplica și pedeapsa complementară în locul măsurii de siguranță care îi corespunde ca și conținut, fără ca durata pedepsei complementare să depășească durata inițială a măsurii de sigurantă și cu deducerea părții executate din măsura de siguranță, neputând fi considerate aceste măsuri nu au corespondent în legea nouă.
Pe de altă parte, alin. 6 al art. 6 din noul cod penal reprezintă o noutate în legislația penală românească, prevăzând că pedepsele complementare și măsurile de siguranță se vor executa potrivit legii noi dacă aceasta este favorabilă numai sub aspectul acestora, deși pedeapsa principală se va executa tot potrivit legii vechi care este mai favorabilă sub aspectul pedepsei principale.
Astfel, dacă legea nouă este mai grea prin raportare la pedepsele principale, însă este mai favorabilă sub aspectul pedepselor complementare ori a măsurilor de siguranță, este posibil ca pedepasa principală să fie stabiliță în temeiul legii vechi mai favorabile, dar pedepsele complementare și măsurile de siguranță să se execute în conținutul și limitele prevăzute de legea nouă, mai favorabilă numai sub acest aspect. Astfel, art. 6 alin. 6 instituie o excepție de la alin. 5 în materia pedepselor complementare și a măsurilor de siguranță, principiul lipsei autonomiei funcționale a acestora în raport cu pedepasa principală, potrivit căruia acestea urmează a fi aplicatepotrivit legii stabilite a fi mai favorabile în privința pedepsei principale, precum și un tratament diferit al pedepselor complementare față de modalitatea de aplicare a acestora în ipoteza în care cauza se află în curs de judecata, potrivit art. 12 alin, din Legea nr. 187/2012 de punere în aplicare a noului cod penal.
Cu privire la aplicarea legii în timp raportat la măsurile de siguranță, într-o decizie de speță pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție s-a reținut faptul că având în vedere caracterul de pedeapsă a măsurii confiscării, aceasta exclude aplicarea sa retroactivă pentru cazurile noi de confiscare nereglementate de legislația abrogată. Legea anterioară este mai favorabilă în ceea ce privește excluderea confiscării bunurilor necesare subzistenței ori trebuinței zilnice, astfel încât în situațiile tranzitorii, dispozițiile referitoare la confiscare și confiscarea extinsă pot retroactiva numai în măsura în care nu împiedică aplicarea legii mai favorabile. (Decizia nr. 2958/2013 a ÎCCJ)
Câteva considerații despre tipicitate și antijuridicitate se impun a fi făcute. Astfel, tipicitatea reprezintă încadrarea perfectă a faptei concrete în tiparul prevăzut de norma de incriminare. ,,O persoană nu poate fi trasă la răspundere penală decât în cazul săvârșirii unei infracțiuni, cu alte cuvinte răspunderea penală a acesteia nu poate interveni decât dacă fapta concretă întrunește toate condițiile de ordin obiectiv și subiectiv prevăzute în conținutul constitutiv al infracțiunii, astfel cum este el reglementat prin norma de incriminare”. Tipicitatea nu este o caracteristică a infracțiunii ca noțiune abstractă, ci este o cerință a infracțiunii fapt concret. Nu orice faptă prevăzută de legea penală constituie infracțiune, dar orice infracțiune este o faptă prevăzută de legea penală, subliniind distincția dintre infracțiunea – conduită concretă și infracțiunea – model abstract de comportament. Tipicitatea faptei se referă la elementele constitutive ale infracțiunii, iar dacă eroarea este invincibilă și poartă asupra acestora, fapta nu va constitui infracțiune.
Deși necunoscută și repudiată în întregime de dreptul penal francez, dar și de sistemul common law, noțiunea de antijuridicitate se referă la caracterul nejustificat al faptei, iar cel aflat în eroare consideră că fapta sa este autorizată de legea penală. Deci, eroarea asupra caracterului ilicit al faptei este cea care înlătură imputabilitatea. Desigur, trebuie să ne aflăm în prezența unei erori invincibile. Dacă eroarea este culpabilă, poate fi valorificată ca circumstanță atenuantă judiciară.
Caracterul evitabil sau inevitabil al erorii va trebui apreciat de la caz la caz, în funcție de specificul normei de drept penal (norme tehnice, complexe și complicate etc.), gradul de cultură al celui cercetat, experiența acestuia etc.
În cazul în care caracterul ilicit al faptelor penale este de notorietate, nu poate fi invocată eroarea de drept penal, după cum nu poate fi invocată nici eroarea de drept penal care are la bază culpa în informare a celui care a comis fapta penală.
În acest caz, eroarea poate fi de fapt (legitima apărare putativă) sau o eroare asupra normei de drept penal. De altfel, doctrina și unele sisteme juridice naționale fac distincție între eroarea asupra tipicității și eroarea asupra antijuridicității faptei.
Observăm că antijuridicitatea constă în opoziția dintre faptă și ordinea juridică. Fapta este ilicită, deci antijuridică. De exemplu: infracțiunea de omor săvârșită în legitimă apărare este o faptă tipică, dar nu și antijuridică deoarece aceasta este înlăturată de intervenția unei cauze justificative. În concluzie, antijuridicitatea va fi înlăturată ori de câte ori va interveni o cauză justificativă.
Apreciem că legiuitorul ar fi trebuit să definească ce se înțelege prin caracterul inevitabil al cunoașterii ilicitului penal. Adică, ce se înțelege prin necunoaștere sau cunoaștere greșită a legii penale, în condițiile în care ne aflăm în prezența unei erori invincibile.
În cazul în care caracterul ilicit al faptelor penale este de notorietate, nu poate fi invocată eroarea de drept penal, după cum nu poate fi invocată nici eroarea de drept penal care are la bază culpa în informare a celui care a comis fapta penală.
Practica judiciară actuală oferă soluții care sunt fundamentate pe eroare de fapt, deși acestea au la bază culpa în informare a celui care a comis fapta penală (îndoiala). Acest gen de soluții se regăsesc mai des în faza de urmărire penală și mai rar în faza de judecată, pentru că dosarele respective nu au ajuns la instanțe. De ce? Pentru că se confundă invincibilitatea (caracterul inevitabil) cu îndoiala referitoare la necunoașterea sau cunoașterea greșită a realității. Iată de ce este necesară o definiție a caracterului inevitabil (invincibil) al necunoașterii sau cunoașterii greșite a realității sau al ilicitului penal sau extrapenal.
Să nu uităm că noul Cod penal reglementează distinct eroarea de fapt, eroarea asupra normei extrapenale și eroarea de drept penal.
O problemă ce ține de intrarea în vigoare a legii penale ar putea constitui un motiv de invocare a erorii asupra unei norme de drept penal. De exemplu, legea penală intră în vigoare la trei zile de la publicare în Monitorul Oficial, dar ea nu ajunge efectiv la cunoștința destinatarilor.
De asemenea, situația ordonanțelor de urgență care cuprind dispoziții penale, ar putea constitui un motiv de invocare a erorii de drept penal. De ce? Pentru că aceste ordonanțe, potrivit art. 115 alin. 5 intră în vigoare numai după depunerea lor spre dezbatere în procedură de urgență la camera competentă să fie sesizată. Este adevărat că acestea se publică în Monitorul Oficial, dar momentul depunerii spre dezbatere poate diferi de momentul publicării în monitorul oficial.
În consecință, este posibil ca aceste ordonanțe să nu ajungă la cunoștința destinatarilor, în mod concret și independent de voința acestora, deși ele sunt în vigoare. Apreciem că, în practică, pentru aceste situații va putea fi invocată eroarea de drept penal.
Momentul săvârșirii infracțiunii prezintă importanță în aplicarea acestui principiu, deoarece se stabilește dacă fapta a fost comisă în timpul unei legi în vigoare, deci în sfera limitelor ei de acțiune sau în afara lor. Noul Cod penal (art. 174) definește în termeni similari sensul sintagmei „săvârșirea unei infracțiuni sau comiterea unei infracțiuni”, cu singura deosebire care privește calitatea participanților (coautori, instigatori și complici). În concepția noului Cod penal, autorul infracțiunii nu mai este considerat participant.
Una dintre regulile ce trebuie respectate în aprecierea legii penale mai favorabile se referă la excluderea unei lex tertia. Acest fapt presupune că nu se pot combina dispozițiile mai favorabile din legi diferite (succesive) pentru a se crea o altă lege mai favorabilă deoarece, în acest mod, judecătorul s-ar substitui legiuitorului.
Doctrina și practica nu au definit, însă, în mod unitar conceptul de lex tertia. Astfel, se consideră că odată determinată legea penală mai favorabilă în privința calificării faptei și a regimului ei sancționator, aceasta se va aplica obligatoriu și în privința unor instituții de drept penal relativ autonome de încadrarea juridică dată faptei, chiar dacă tratamentul juridic al acestora nu este mai favorabil.
Într-o altă opinie, se consideră că prin interdicția creării unei lex tertia este interzisă doar combinarea dispozițiilor care nu pot fi aplicate autonom. Deci, legea penală mai favorabilă se determină în mod autonom, în raport de fiecare instituție juridică aplicabilă în cauză.
Exemplificăm situația pluralității de infracțiuni, care are un regim sancționator diferit de regimul sancționator al fiecărei infracțiuni componente. Practica judiciară este contradictorie în această privință. De exemplu, se consideră mai favorabilă legea penală care prevede contopirea pedepselor (cumulul juridic) și nu legea care prevede totalizarea acestora (cumulul aritmetic).
În sens contrar, s-a statuat că dacă încadrarea juridică s-a făcut potrivit legii vechi mai favorabile, tot în baza acelei legi trebuie aplicate și dispozițiile referitoare la recidivă, chiar dacă acestea sunt mai grave decât cele din legea nouă.
Apreciem opinia exprimată în literatura juridică, potrivit căreia dispozițiile privitoare la condițiile de existență ale recidivei și ale concursului de infracțiuni, precum și regimul sancționator al acestor forme ale pluralității de infracțiuni sunt dispoziții legale de sine stătătoare, care se compară între ele independent de dispozițiile de incriminare, aplicarea lor independentă neducând la crearea unei lex tertia.
Ca atare, în aplicarea acestui principiu trebuie să fie cuprinse, alături de dispozițiile de incriminare și cele care reglementează executarea pedepsei, inclusiv liberarea condiționată.
Aflată pe lista de priorități în cadrul proiectului de modificare a Noului Cod Penal abia intrat în vigoare, definirea precisă de către legiuitor a lex tertia ar înlătura controversele iscate în doctrină și în practica judiciară.
În condițiile în care în noul Cod penal pericolul social nu mai apare ca trăsătură esențială a infracțiunii, se pune problema stabilirii regulilor de aplicare în timp a legii penale cu privire la faptele ce nu prezintă o gravitate care să justifice stabilirea unei pedepse.
Suntem în prezența unei succesiuni de legi penale, astfel că se pune în discuție aplicarea legii penale mai favorabile pentru situațiile tranzitorii, (cauze aflate în lucru la data de 1 februarie 2014). Astfel, vom compara prevederile art. 18/1 din Codul penal cu dispozițiile art. 318 din noul Cod de procedură penală, pentru faza de urmărire penală, sau cu prevederile art. 80 din noul Cod penal, pentru faza de judecată.
Constatăm că, de regulă, prevederile art. 18/1 din Codul penal reprezintă legea mai favorabilă (în concret), deoarece aplicarea sancțiunii cu caracter administrativ este facultativă, iar instituția nu instituie limite de pedeapsă pentru aplicarea sa.
În literatura juridică, se susține că dispoziția cuprinsă în art. 318 din noul Cod de procedură penală are un caracter mixt, atât de drept procesual penal, cât și de drept penal material. Argumentele sunt convingătoare deoarece norma la care am făcut referire conține aspecte de procedură penală, dar și prevederi care conduc la exonerarea de răspundere penală a autorului și la instituirea unor obligații de a căror executare depinde această exonerare de răspundere penală.
Ca atare, având în vedere și jurisprudența Curții Constituționale în materie, norma menționată este supusă principiului aplicării legii penale mai favorabile.
Prin excepție, dacă sunt îndeplinite condițiile de aplicare atât pentru reglementarea veche, cât și pentru cea nouă, mai favorabil va fi art. 80 din noul Cod penal, dacă instanța ar aplica o amendă cu caracter administrativ prevăzută de art. 91 Cod penal. În asemenea situație, amenda cu caracter administrativ este mai severă decât obligațiile impuse de art. 318 al. 3 lit. a-c din noul Cod de procedură penală.
Situația este alta, în schimb, în privința dispozițiilor noi din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, modificată prin legea nr. 50/2013 Legea 187/2012 de punere în aplicare a Noului Cod Penal și în contextul intrării în vigoare a noului Cod de Procedură Penală. Astfel, în lumina modificări conținutului art. 10 din Legea 241/2005, dar și a intrării în vigoare a NCP, dacă prejudiciul produs cu o valoare de până la 50.000 Euro se achită integral, acest lucru, potrivit legii vechi, reprezenta o cauză de nepedepsire(art. 10 lit.i1, în prezent art. 16 lit. h din noua lege.) Vechiul text prevedea faptul că se aplică amendă administrativă, urmând ca fapta să fie trecută în cazierul judiciar al făptuitorului, pe când această soluție nu mai este prevăzută de legea nouă ca o cauză de nepedepsire, ci doar ca una de reducere a pedepsei. Ce se intâmplă, atunci, în cazul în care făptuitorul achită integral prejudiciul produs prin infracțiune după data de 01 02 2014? Procurorul, la propunerea organului de cercetare penală, va trebui să dipună clasarea, în temeiul art. 16 lit. h din legea nouă, dar legea penală mai favorabilă o constituie vechiul cod, astfel că urmează a se aplica amenda administrativă prevăzută acolo, dispoziție coroborată cu vechiul art. 91 C.P.
1.2.4. Punctul de întâlnire dintre cele două materii. Tendințe de unificare
În doctrina românească, se arată că, principial, materia penală nu poate face obiectul unificării legislative la nivel european, legea penală fiind considerată o expresie a suveranității naționale a fiecăruia dintre statele membre, atribut care nu dispare prin aderarea la această organizație. „Statele membre ale Uniunii nu abdică de la suveranitatea lor în ceea ce privește incriminarea și sancționarea faptelor periculoase pentru ordinea juridică, legislația penală și procesul penal rămânând în competența națională”.
Cu toate acestea, realitatea a evidențiat necesitatea unei apropieri continue a dispozițiilor naționale ale statelor membre pentru a se putea face față în mod eficient pericolului pe care îl reprezintă fenomenul criminalității la nivel european și mondial. În acest fel, de la o etapă caracterizată de cooperare interguvernamentală strictă, în acest domeniu s-a ajuns la promovarea unor idei foarte îndrăznețe, cum este cea de creare a unei „arii judiciare penale europene” în domeniul cooperării judiciare penale, generată din nevoia de a compensa cu măsuri polițienești libertatea de circulație a celor care se implică în comportamente infracționale.
În ultimii 5 ani, dezbaterea științifică privind relaționarea directă între dreptul comunitar și dreptul penal național a cunoscut un reviriment datorat nu numai intervențiilor marilor maeștri ai dreptului penal unional, ci și din partea unor cunoscuți autori de drept penal, în special din rândul celor tineri, care au continuat să exploateze categoriile clasice în lumina unei puternice sensibilizări a acestora la noile realități juridice. Doctrina și-a îndreptat atenția asupra „creării de forme din ce în ce mai potrivite de integrare între sistemele penale europene, fie că este vorba de cooperare, fie de perspectiva unificării.”
Neîncrederea unei anumite părți a doctrinei, în ceea ce privește perspectivele unei integrări forte la nivel european demonstrează dificultățile construcției comunitare în materie penală, situație ce aduce în prim-plan un mecanism mai vechi, dar nu lipsit de complexitate, cel al interrelaționării, care derivă din „existența unui conflict între parametrul comunitar și norma penală internă și care implică neutralizarea ultimei, datorită diluării sale în fața suveranității normei comunitare”. În consecință, au apărut mai nou cazuri de neutralizare in malam partem, atunci când o normă penală internă intră în conflict cu normă comunitară, de pildă, atunci când ne referim la o decizie a unui judecător de fond de neaplicare a incriminării sau dintr-o declarație de neconstituționalitate bazată pe o decizie a Curții de Justiție care a fost sesizată cu o chestiune prejudicială de interpretare a Tratatului.
Astfel de situații comportă o restrângere a libertății individuale, motiv pentru care trebuie să deslușim care este rolul principiilor constituționale ca limite aduse restricțiilor impuse de dreptul comunitar legiuitorilor interni , dar și posibile soluții interpretative care se oferă în materie.
Un punct sensibil de întâlnire dintre cele două materii privește aplicarea legii penale în timp, întrucât jurisprudența europeană deschide, pentru sistemul de drept național, obligativitatea interpretării normelor interne conform cu valorile care stau la baza societății democratice, libertatea și siguranța fiecărui cetățean. Potrivit principiului legalității incriminărilor și sancțiunilor, aplicarea retroactivă a dreptului penal este interzisă atunci când are loc în detrimentul celui care a săvârșit infracțiunea. Din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, rezultă cerința ca legea penală să nu fie aplicată în mod extensiv în detrimentul acuzatului, prin analogie, precum și interdicția extinderii câmpului de aplicare a infracțiunilor existente la fapte care, anterior, nu constituiau infracțiuni. Directivele europene nu pot fi utilizate de către autoritățile naționale competente fără a fi introdusă în sistemul național legislativ prin adoptarea unei legi, pentru a determina tragerea la răspundere penală sau agravarea sancțiunilor aceluia care se face vinovat de încălcarea prevederilor din directiva pusă în discuție. Așadar, legea trebuie să definească foarte clar infracțiunile și pedepsele pe care acestea le atrag după sine, adică justițiabilul poate ști care sunt actele ori omisiunile care îi angajează răspunderea penală În privința aplicării legii penale mai favorabile, jurisprudența CJUE furnizează instanțelor naționale o interpretare unitară a dreptului, prin aprecierea compatibilității dintre dreptul național și dreptul comunitar, în vederea unei juste soluționări a cauzei aflate pe rolul instanței naționale. Cauze precum Berlusconi contra Italiei sau Niselini indică faptul că dreptul comunitar în materie penală are ca obiectiv cooperarea judiciară în cadrul Uniunii care se întemeiază pe principiul recunoașterii reciproce a hotărârilor judecătorești și a deciziilor judiciare și include, totodată, apropierea actelor cu putere de lege și a normelor administrative ale statelor membre. Deși legalitatea aplicării legii penale mai favorabile este discutată în mai multe cauze ajunse în fața CJUE, judecătorul european a evitat să stabilească o ierarhie între principiul supremației dreptului UE și cel al aplicării legii penale mai favorabile. Cu siguranță, și această problemă va primi un răspuns argumentat în viitoarea teză de doctorat.
Un alt punct strategic de întâlnire între legislația națională penală ți legislația și activitatea normativă penală a Uniunii Europene îl constituie mai vechiul deziderat al înființării unui Parchet European. Acest proiect nu este o noutate în materie de politică penală a Uniunii Europene, el apărând pentru prima dată menționat, în anul 1996, prin spusele lui Klaus Hansch, pe atunci președintele Parlamentului European. În anul 2000, la Conferința Interguvernamentală premergătoare adoptării Tratatului de la Nisa, Comisia a reluat această propunere, sub o altă denumire, anume aceea de procuror european. Evident, la acea dată Marea Britanie și Irlanda s-au opus categoric pe considerentul că sistemul acuzatorial ce caracterizează aceste state nu cunoaște instituția ministerului public. Deși în anul 2001, Comisia Europeană emite Cartea Verde asupra protecției in cadrul legii penale a intereselor financiare ale Comunității si instituirii unui Procuror European, document care reintră în atenția legiuitorului european și odată cu dezbaterile privind redactarea unui proiect de constituție europeană, dar care, în final, este abandonat, Tratatul de la Lisabona, în art. 86, readuce în discuție Parchetul european, însă ca un proiect mai puțin ambițios, de această dată. Astfel, ,,pentru combaterea infracțiunilor care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii, consiliul, hotărând prin regulamente în conformitate cu o procedură legislativă specială, poate institui un Parchet European, pornind de la Eurojust. Consiliul hotărăște în unanimitate, după aprobarea Parlamentului European.” Nu vorbim despre transformarea Eurojustului în Parchet European, ci despre posibilitatea instituirii unui nou organism, prin intermediul unui Regulament adoptat de către legiuitorul european, prin vot unanim. Însă, unanimitatea în Consiliu a fost și este o chestiune delicată, astfel încât alternativa prevăzută de tratat în favoarea statelor membre care doresc acest lucru este cea a cooperării consolidate, care presupune existența concordantă a cel puțin nouă state membre de a realiza o astfel de acțiune.
Obiectivul Parchetului European constă în cercetarea, urmărirea penală și trimiterea în judecată a autorilor infracțiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii. Parchetul European va fi instituit ca un organism al Uniunii cu structură descentralizată, care, pentru cea mai mare parte a activităților sale, ar urma să se bazeze pe autoritățile naționale de cercetare și urmărire penală, precum și pe legislația națională. La baza modelului propus de Comisie se află principiile eficienței, independenței și responsabilității. Propunerea se bazează pe respectarea tradițiilor juridice naționale și a sistemelor judiciare din statele membre și vizează coerența și rapiditatea acțiunilor.
La 17 iulie 2013, Comisia a adoptat o propunere de regulament al Consiliului de instituire a Parchetului European. Propunerea Comisiei se bazează pe articolul 86 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), care autorizează Consiliul să instituie Parchetul European în vederea combaterii infracțiunilor care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii.
Propunerea face parte dintr-un pachet de măsuri care vizează o mai bună protejare a intereselor financiare ale Uniunii. Acest obiectiv are o importanță deosebită în actualul context economic și fiscal. Prejudiciile cauzate de fraudă și de alte infracțiuni care afectează bugetul Uniunii sunt semnificative, astfel cum s-a confirmat de-a lungul anilor în statisticile anuale ale Uniunii. Aceste infracțiuni au un efect extrem de negativ asupra sectoarelor public și privat, generând costuri economice și sociale ridicate.
Principalele elemente ale propunerii Comisiei situează Parchetul European în mijlocul activităților de coordonare și supraveghere a cercetărilor și de întreprindere a actelor de urmărire penală. Parchetul European va putea exercita în fața instanțelor competente ale statelor membre acțiuni, putând formula inclusiv actul de inculpare sau alte căi de atac până la pronunțarea unei hotărâri definitive. Prevăzut ca o structură descentralizată, Parchetul European ar constitui o singură organizație cu două niveluri: ,,o unitate centrală care ar urma să supravegheze, să coordoneze și (…) să conducă cercetările și urmăririle penale desfășurate în statele membre și procurorii europeni delegați care, în general, ar urma să desfășoare aceste cercetări și urmăriri penale în mod autonom. Procurorii europeni delegați ar urma să facă parte atât din Parchetul European, cât și din organele naționale de urmărire penală. Prin urmare, Parchetul European ar urma să fie integrat cu ușurință în sistemele judiciare naționale și s-ar putea baza pe normele procedurale din dreptul intern, pe instanțele naționale și pe resursele naționale în materie de asigurare a respectării legii, urmărind în același timp în mod eficient obiectivul european comun de combatere a fraudelor în detrimentul bugetului Uniunii.”
În conformitate cu Protocolul nr. 2 privind aplicarea principiilor subsidiarității și proporționalității, anexat la tratate, parlamentele naționale au la dispoziție un termen de opt săptămâni de la data transmiterii unui proiect de act legislativ pentru a stabili dacă acesta este compatibil sau nu cu principiul subsidiarității. În termenul prevăzut la articolul 6 din Protocolul nr. 2, paisprezece camere ale parlamentelor naționale au trimis avize motivate Comisiei, declanșând astfel mecanismul de control al subsidiarității prevăzut la articolul 7 alineatul (2) din Protocolul nr. 2. Pragul prevăzut la articolul 7 alineatul (3) din Protocolul nr. 2 nu a fost atins. În plus, trebuie reținut faptul că, la data adoptării prezentei comunicări, patru parlamente naționale (Senatul României, Bundesrat din Germania, Senatul Poloniei și Assembleia da República din Portugalia) au trimis, în contextul dialogului politic, avize în care nu considerau că propunerea este incompatibilă cu principiul subsidiarității.
Poziția actuală a României privind înființarea Parchetului European este una singulară, deoarece este singurul stat membru care a exprimat atât un punct de vedere pozitiv, cel din partea Senatului, cât și unul negativ, din partea Camerei Deputaților. Printre amendamentele pertinente propuse de PICCJ și de Senat se numără și necesitatea excluderii subordonării ierarhice a procurorilor europeni delegați conducătorilor unităților de parchet interne și excluderea posibilității de a instrumenta cauze la nivel național, deoarece aceste două situații ar putea afecta independența procurorilor. ,, Tot cu privire la procurori (procurorul european, adjuncții și procurorii delegați), aceștia ar trebui să aibă un statut similar magistraților CJUE, să nu li se aplice statutul funcționarilor UE și să existe norme clare de angajare a răspunderii lor. În plus, PICCJ subliniază faptul că este necesară instituirea unor norme mai clare privind controlul judecătoresc al actelor Procurorului European și că trebuie avută în vedere și problema recuperării cheltuielilor judiciare avansate de către statele membre.”
Nevoia instituirii Parchetului European stă în argumente de bun-simț și responsabilitate ce decurg din statisticile primite de la statele membre de Oficiul de Luptă Antifraudă (OLAF), biroul anti-fraudă al UE, se pare că furturile anuale din fondurile UE se ridică la suma de 500 de milioane de euro, dar este posibil ca cifra reală să fie mult mai mare. Tot OLAF arată prin rapoartele sale din ultimii 13 ani că rata condamnărilor în justiție variază de la unele state la altele, fiind cuprinsă între 5% și 90%. Media la nivelul Uniunii este sub pragul de 50%. Este unul dintre motivele pentru care, în acest moment, 17 din cele 28 de state membre nu au formulat punct de vedere negativ cu privire la această propunere. În total sunt 54 de voturi la nivelul UE, iar cele 11 state care au formulat puncte de vedere negative aveau 19 voturi alocate.
Regulamentul de instituire a Parchetului European prevede ca principal obiectiv al său crearea unei entități care va avea competențele și resursele necesare pentru a cerceta, a urmări penal și a trimite în judecată persoanele învinuite de săvârșirea infracțiunilor de fraudă sau de alte activități ilicite care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii, atât la nivel național, cât și transfrontalier. Parchetul European va coordona și supraveghea cercetările și va întreprinde acte de urmărire penală. Parchetul European va putea exercita în fața instanțelor competente ale statelor membre acțiuni, putând formula inclusiv actul de inculpare sau alte căi de atac până la pronunțarea unei hotărâri definitive. Un mare beneficiu al instituirii Parchetului European constă în crearea unei politici de urmărire penală comună la nivelul Uniunii, care ar aborda divergențele semnificative între diferitele state membre cu privire la modul în care sunt cercetate și urmărite penal fraudele îndreptate împotriva intereselor financiare ale Uniunii. De asemenea, o astfel de politică va împiedica autorii infracțiunilor să caute instanța cea mai favorabilă și va crea un efect de descurajare sporit, întrucât autorii fraudelor vor fi conștienți de faptul că riscul de a fi depistați, cercetați și urmăriți penal a crescut considerabil în întreaga Uniune.
Unul dintre amendamentele aduse propunerii Comisiei, aparținând Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție (PICCJ) se referă la modalitatea de numire a procurorilor europeni delegați. Astfel, ar trebui ca selectarea acestora să se poată face doar din rândul procurorilor care au dobândit acest statut conform dreptului național, pentru a nu se genera discuții cu privire la modificarea legislației în materie. Având în vedere structura avută în vederea de Comisie, care include procurorii europeni delegați, nu ar mai fi necesar să se utilizeze proceduri de asistență juridică reciprocă îndelungate pentru obținerea de informații sau probe: întrucât toți procurorii europeni delegați ar lucra în cadrul aceleiași structuri, simpla contactare a unui coleg ar trebui să fie suficientă în cele mai multe cazuri.
Nu doar România a exprimat vot negativ cu privire la noul organism, ci și numeroase alte țări, iar majoritatea acestor răspunsuri negative au vizat aplicarea și respectarea principiului subsidiarității. Acest principiu este consacrat la articolul 5 alineatul (3) din Tratatul privind Uniunea Europeană (TUE), care prevede următoarele: „În temeiul principiului subsidiarității, în domeniile care nu sunt de competența sa exclusivă, Uniunea intervine numai dacă și în măsura în care obiectivele acțiunii preconizate nu pot fi realizate în mod satisfăcător de statele membre nici la nivel central, nici la nivel regional și local, dar datorită dimensiunilor și efectelor acțiunii preconizate, pot fi realizate mai bine la nivelul Uniunii.”
Cred că testul subsidiarității a fost trecut fără prea mari probleme pentru că obiectivul propus, și anume urmărirea penală unitară la nivelul UE a infracțiunilor împotriva intereselor financiare ale UE, poate fi atins cel mai bine la nivelul Uniunii, într-un sistem unitar, prin înființarea acestui nou organism. Și principiul proporționalității este respectat, deoarece domeniul de aplicare al acestei propuneri se limitează la ceea ce e strict necesar pentru atingerea obiectivelor, această opțiune aducând atingere minimă sistemelor juridice și structurilor instituționale ale statelor membre. Tot în sprijinul respectării de către proiect a principiului subsidiarității vin și informațiile statistice obiective și clare arată că obiectivul prevăzut în tratat de a avea un nivel de protecție eficient, descurajant și echivalent nu este atins în general. Consider, astfel, că pe baza tuturor datelor statistice furnizate de- a lungul timpului de către Comisie, precum și în virtutea respectării procesului de armonizare în mijlocul căruia ne aflăm, crearea Parchetului European ar aduce acea valoarea adăugată a acțiunii la nivelul Uniunii, pe lângă insuficiența acțiunii la nivel de state membre. Mai mult decât atât, instanțele naționale vor efectua controlul judiciar, adică hotărârile Parchetului European vor putea fi contestate în fața unei instanțe naționale. Cum opiniile statelor membre sunt împărțite, fie în temeiul nerespectării principiului subsidiarității, fie al nerespectării principiului proporționalității, Comisia Europeană trebuie să hotărască dacă propunerea va fi menținută sau retrasă. Dacă propunerea va fi menținută, lucru probabil, ea va putea fi respinsă cu o majoritate de voturi exprimate în Parlamentul European. Felul în care probele transfrontaliere ar urma să fie administrate reprezintă un alt element care indică valoarea adăugată semnificativă pe care noul organism o va aduce. Spre deosebire de practica actuală, probele administrate potrivit legislației unui stat membru ar urma să fie admise în proces, cu excepția cazului în care admiterea lor ar afecta în mod negativ dreptul la un proces echitabil și dreptul la apărare, chiar și în cazul în care legislația națională a statului membru în care este situată instanța de judecată prevede norme diferite privind colectarea sau prezentarea unor astfel de probe. Deși unele țări membre (Cehia) au ridicat problema reducerii standardelor procedurale, în privința modalității de administrare a probelor, iar altele (Cipru) precizează că, deoarece lista de măsuri de cercetare ar include măsuri care nu sunt permise în conformitate cu legislația națională, aceasta nu ar garanta nivelul necesar de protecție, ,,propunerea consolidează standardele procedurale prin furnizarea unui catalog de garanții procedurale și de măsuri de cercetare la nivelul Uniunii, pentru care este obligatorie o autorizare judiciară prealabilă din partea instanțelor naționale în conformitate cu legislația Uniunii, în plus față de dispozițiile obligatorii în temeiul legislației naționale.”
În cele din urmă, crearea unui Parchet European descentralizat ar permite punerea în comun a expertizei și a cunoștințelor de specialitate privind cercetarea și urmărirea penală a cazurilor de fraudă care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii la nivel european, asigurând în același timp proximitatea acțiunii în raport cu locul infracțiunii.
,,Armonizarea dreptului penal material este un element important în cadrul protecției generale a intereselor financiare ale Uniunii. Comisia a înaintat o propunere de directivă privind combaterea fraudelor îndreptate împotriva intereselor financiare ale Uniunii prin intermediul dreptului penal. Cu toate acestea, simpla armonizare a definițiilor infracțiunilor și a nivelurilor sancțiunilor nu va conduce la obținerea unor rezultate satisfăcătoare dacă nu este însoțită și susținută de măsuri eficiente de cercetare și urmărire penală. Respectiva propunere de directivă și propunerea de instituire a Parchetului European au obiective diferite, dar complementare. Propunerea de directivă are ca obiectiv armonizarea definițiilor infracțiunilor relevante, introducerea unor sancțiuni comune și armonizarea termenelor de prescripție.”
Propunerea de regulament prezentată de Comisie privind instituirea Parchetului European, în forma actuală, reprezintă un pas important în dezvoltarea spațiului judiciar comun european.
Impactul adoptării acestui regulament asupra sistemului judiciar român ar fi nemijlocit, deoarece ca instrument juridic al UE, regulamentul se aplică direct și nu este necesară transpunerea în dreptul intern.
Pot spune cu certitudine că ideea înființării unui Parchet European este actuală, benefică și cu amendamentul ca executivul european să propună, în aceeași modalitate, și înființarea unei instanțe supranaționale corelative, Parchetul European, aflat între da-ul senatului și nu-ul Camerei Deputaților, este dorit în România.
1.2.5. Dreptul constituțional și dreptul unional. Către un drept constituțional European.
Dacă ne gândim la eșecul vechiului proiect de constituție europeană, înregistrat în mai multe state membre, atunci ideea de ,,constituționalizare europeană” pare aproape o utopie, având în vederea faptul că idea de constituție este inevitabil legată de noțiunea de stat, iar construcția Uniunii Europene a încercat mai mereu să ocolească tiparul unui suprastat sau a unui stat federal, ea fiind mai mult decât o organizație internațională, dar mai puțin decât un stat. Și, totuși, în ciuda opozițiilor manifeste ale Marii Britanii și chiar și ale Franței, desigur pe fondul unor probleme distincte, Declarația adoptată la Berlin în data de 25 martie a anului 2007, cu ocazia aniversării a 50 de ani de la semnarea Tratatelor de la Roma, “constituie un document de mare relevanță, deoarece afirmă ideea necesității adoptării unor aranjamente instituționale noi și angajante, ca o consecință a evoluțiilor obținute de integrarea europeană.” Suntem, deci, în plin curs al acestui proces marcat de lumini și umbre, de constituționalizare europeană, proces care cu siguranță va mai dura, întrucât bătălia pentru suveranitate și tradiție întâlnește nevoia obiectivă de creare, între statele membre, a unui cadru de colaborare cu idei noi, care să aducă mult dorita înțelegere între marile puteri europene.
Anul 2012 aduce într-o lumină nouă o discuție mai veche despre modul în care federalismul american și practica nord-americană în materie de suveranitate partajată ar trebui sa o aibă asupra integrării europene, noua idee aparținându-i lui Robert Schutze, care ajungea la concluzia că ceea ce a salvat federația americană de la destrămare a fost tocmai viziunea originală pe care aceasta a avut-o cu privire la conceptul de suveranitate: considerată duală, aceasta se poate lesne acomoda cu existența concomitentă a unei suveranități a statelor distinctă de cea a federației, fără ca acest lucru să aducă în prim plan delicata problemă a unei eventuale ierarhii ori supremații între ele. Pe cale de consecință, afirma el, ,,constituționalismul european are multe de învățat din istoria constituțională nord-americană (și viceversa)”. ,,A vorbi astăzi fără niciun fel de explicații preliminare despre dreptul constituțional al Uniunii Europene a devenit tot atât de banal ori firesc precum orice discurs despre constituționalism în secolele XIX și XX. Dacă dezbaterea referitoare la constituționalizarea dreptului intern al statelor a început și s-a desăvârșit în a doua jumătate a secolului XX, cea privitoare la constituționalizarea dreptului internațional și a diferitelor sale instituții ori ramuri specializate a început tot atunci, dar s-a răspândit larg abia la începutul secolului XXI. Viteza de producere și de circulație a ideilor, accelerată de globalizarea tot mai accentuată în contemporaneitate, a făcut însă ca ceea cu doar 10 ani în urma părea revoluționar să fie privit astăzi drept aproape perimat.” Autorul optează pentru modelul federal atunci când prezintă istoricul dreptului instituțional al Uniunii Europene, dar și sistemul ei normativ care în majoritatea lucrărilor de specialitate era evidențiat ca fiind o excepție a integrării europene de la regula cooperării internaționale. Federalismul nedeclarat pe care îl pretinde autorul îți găsește opoziție doar în modul de abordare al sistemului normativ al Uniunii Europene, prin prisma efectelor sale specifice și de neevitat în orice analiză riguroasă: vechea și eterna dispută între supremație și prioritate nu poate fi evitată din discursul contemporan de drept european și numai acest indiciu stabilește o punte de legătură între abordarea tradițională a analizelor despre Uniunea Europeana și cea novatoare a lui Robert Schutze.
Asemuind Tratatul de la Lisabona unei veritabile constituții, cu veleități clare de document cârmuitor al acestei uniuni de popoare, autorul sus-menționat arată că, deși ,,născută ca organizație internațională, Uniunea a evoluat într-o federație matură de state”. Astfel, de la Europa celor șase, funcțională doar în cadrul unui sector industrial determinat, structurile constituționale ale Uniunii au evoluat în paralel cu această creștere dinamică.
Raportat la tema centrală a lucrării, ideea unui drept constituțional European prezintă importanță, în măsura în care legea fundamentală a României este izvor de drept penal, deoarece conține dispoziții cu caracter de principiu referitoare la sfera de reglementare a dreptului penal. Astfel, întrebările care se ridică sunt: în ce măsură un viitor drept constituțional European va constitui un izvor de drept pentru dreptul penal unional despre care se tot vorbește și cum va afecta aplicarea dreptului penal român o astfel de codificare?
1.2.6. Concluziile primei părți
Să fie, oare, federalismul viitorul Europei? E o întrebare al cărei răspuns țintește mai multe probleme, inclusiv în ceea ce privește aplicarea dreptului penal național. Dacă Tratatul de la Lisabona reprezintă pasul decisiv spre constituționalizare, atunci statele membre, folosindu-se de cadrul instituțional specific al Uniunii Europene, vor trebui să găsească o soluție pentru corelarea activității CJUE și a instanțelor judiciare naționale. Dar care sunt soluțiile posibile în acest sens? Dispariția, prin contopire, a unor instanțe europene sau crearea unui al treilea for jurisdicțional, pe lângă Curtea Europeană a drepturilor Omului și Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care să preia prerogativele legate de controlul de constituționalitate? Aplecarea Uniunii Europene spre una sau alta din variantele propuse necesită timp, la fel ca și angrenarea statelor membre atât de diferite în acest mecanism constituțional nou și foarte complex. Pe de altă parte, „un cod penal al UE n-ar putea fi conceput decât ca o emanație a unui stat unitar suveran al Europei și nu a unei Uniuni de state suverane, așa cum este în prezent U.E.”
CAPITOLUL II. INFLUENȚA DREPTULUI UNIUNII EUROPENE ASUPRA DREPTULUI PENAL ROMÂN
1.1 Considerații introductive
Reperele contemporane ale dreptului penal al Uniunii Europene indică foarte clar faptul că este nevoie de o nouă perspectivă internațională asupra ideii de drept penal care, în cadrul regional oferit de Uniunea Europeană, este un adevărat laborator al dreptului comun. Armonizarea legislațiilor penale ale statelor membre, noțiune care a monopolizat în ultimii douăzeci de ani, toate filele scrise în materie de drept penal european, a trecut de la stadiul de proces, la cel de rezultat. Astfel, ea permite afirmarea unui drept penal european absolut necesar, care să fie capabil să își impună propria normativitate în fața dreptului penal al statelor membre. Doctrina mai nouă în materie de drept european aduce în discuție noțiunea de nevoie (emergence) a unui drept penal al Uniunii, fără ca acest fapt să anuleze identitatea dintre dreptul penal și teritoriul național. Astfel, „relația dintre dreptul penal și stat devenind una instrumentală, auxiliară, dreptul penal național este pus în slujba dreptului penal al Uniunii Europene. El permite, astfel, o ușoară alinare a absenței efectului direct a dreptului penal unional și a sistemului represiv al Uniunii, înscriindu-se într-un sistem penal operațional, care să dispună și de organele represive potrivite.”. În același timp, armonizarea dreptului penal presupune o aproximare a regulilor, fără a elimina toate diferențele de sistem existente, diferențe care păstrează unicitatea de neșters a oricărui sistem de drept național. De asemenea, legiuitorul trebuie să aibă în vedere și faptul că nu se pot găsi soluții împotriva criminalității, analizând-o independent de loc, de timp sau de circumstanțe.
Dintre toate ramurile dreptului, singura care este cel mai strâns legată de particularitățile, cultura, obiceiurile și felul de a fi al poporului este legea penală. Cedând o parte din atributele suveranității lor pentru a le exercita, în comun, în cadrul Uniunii Europene, statele membre au parcurs procesul de armonizare a propriei legislații penale cu legislația Uniunii Europene, păstrând intactă ideea potrivit căreia dreptul penal este, cu siguranță, un domeniu de politică sensibil, în care diferențele dintre sistemele naționale rămân substanțiale, de exemplu, în ceea ce privește tipurile și nivelurile sancțiunilor, precum și clasificarea unui anumit comportament drept infracțiune sau contravenție. Totuși, noțiunea de nevoie, necesitate a unui drept penal unional este înțeleasă de către teoreticieni în sensul că întregul este mai mult decât suma părților componente.„Nevoia unui drept penal al Uniunii Europene este, într-adevăr, mai mult decât adăugarea sau juxtapunerea legislațiilor penale ale statelor membre, astfel cum ar rezulta din mecanismele de cooperare polițienească și judiciară. Nevoia acestui drept penal al Uniunii Europene apare odată cu armonizarea, urmată de hibridizare și pătrunde până în sfera suveranității statelor.” Majoritatea discuțiilor contradictorii și a opozițiilor venite din partea statelor membre în privința armonizării și, apoi, a creării unui drept penal european, vin din sfera conceptului de suveranitate națională și a legăturii indisolubile dintre aceasta și domeniul dreptului penal. Aici, discuțiile pot fi tranșate în beneficiul legiuitorului european, dacă arătăm că majoritatea deciziilor importante privind politica penală rămân în competența autorităților naționale, iar noile reguli instituite prin Tratatul de la Lisabona nu contravin în nici un fel acestui aspect. Cu atât mai mult, cu cât cele mai multe reglementări europene de drept penal, fie el substanțial sau procedural, privesc acele fapte cu caracter transfrontalier prin însăși natura lor și care, prin urmare,trebuie să se regăsească în asentimentul unui anumit număr de state membre, acestea neputând să acționeze în mod izolat. Mă refer la situații precum recunoașterea reciprocă a anumitor măsuri luate în cadrul urmăririi penale privind mutarea probelor, situații în care sunt implicați evadații, schimbul pertinent de informații între organele de urmărire penală, dar și crearea unor agenții specializate pentru a asista aceste forme de cooperare între autoritățile mai multor state membre.
Privită ca o veritabilă politică comunitară, armonizarea face posibilă afirmarea dreptului penal european și confirmarea normativității proprii a acestuia, dar și posibilitatea lui de a se impune în fața celorlalte sisteme juridice cu care interacționează. Spre deosebire de cooperare, armonizarea normelor de drept penal are ca obiectiv apropierea legislației naționale prin raportare la o normă supranațională. Întrebarea care s-a insinuat firesc în mintea noastră este dacă această nevoie a unui drept penal unional nu înseamnă și nevoia unei noi suveranități penale europene?
2. Influența indirectă
Comunitățile Europene și, mai apoi, Uniunea Europeană nu au fost promotorii ideii unui drept penal european. Luarea în considerare a acestei idei depășește actualul cadru european, întrucât primele gândiri care indicau această dorință aparțin Consiliului Europei. Nu este vorba despre o diferență cronologică foarte mare, circa 30 de ani, însă lucrările Consiliului Europei în această direcție au fost atât motorul, cât și susținătorul ideii de nevoie a unui drept penal, aportul adus de către Consiliul Europei la dezvoltarea dreptului penal european fiind unul considerabil, mai ales prin prisma multiplelor instrumente adoptate în diferite domenii ale criminalității și în sfera cooperării judiciare în materie penală, care construiesc o veritabilă politică penală europeană și care vizează în același timp atât ameliorarea formelor de cooperare în materie penală cât și armonizarea sistemelor naționale de drept penal. Pentru ilustrare, amintim Convenția europeană de extrădare din 13 decembrie 1957 și Convenția europeană de asistență judiciară în materie penală, din 20 aprilie 1959, considerate primele manifestări de cooperare în domeniul dreptului penal la un asemenea nivel, chiar dacă ele fixează doar un corp minimal de definiții comune date anumitor infracțiuni sau, în domeniul procedurii penale, organizează materia asistenței judiciare în materie penală, care a inspirat apoi activitatea normativă a Uniunii Europene, în acest sens. Ulterior acestor demersuri, operațiunile de cooperare interstatală demarate de Uniunea Europeană au fost imediat integrate lucrărilor Comunităților Europene, la început conservându-le caracterul interguvernamental (specific pilonilor II și III), iar, mai apoi, căpătând un sens din ce în ce mai integraționist.
Problema existenței unei competențe penale europene nu se întrezărea la începuturile instituționale ale Comunităților europene, ea urmând să capete glas abia în sânul instituțiilor Uniunii Europene și ea ridică chiar și în prezent discuții la nivelul statelor membre, mânate de ideea de conservare cu orice preț a suveranității naționale. Însă, la o citire mai atentă a textelor comunitare primare, putem observa că ”există anumite dispoziții cu efect direct care prevăd norme de incriminare penală”. Astfel, articolul 194 din tratatul Euratom prevede că ”violarea secretului anumitor informații comunitare trebuie să fie sancționată prin aplicarea dispozițiilor naționale referitoare la violarea secretului de stat: statul membru este, astfel, ținut să aplice norma proprie, văzându-și câmpul de aplicare lărgit. astfel, dacă aceste dispoziții nu pun probleme în legătură cu suveranitatea națională, tratatele și anexele acestora fiind direct integrate în ordinea juridică națională, și normele comunitare care devin drept intern fără a fi nevoie de mecanismul recepției interne, având ca efect lărgirea directă a câmpului de acțiune și de aplicare a unei norme penale naționale, par să compromită principiul legalității penale, apărând, astfel, ilegitime”.
Tot din domeniul legislației primare europene, să luăm cazul fostului art. 280, actual 325 din Versiunea consolidată a Tratatului privind Uniunea Europeană, care indică existența unei competențe penale europene ca urmare a armonizării, luând în considerare interpretarea Comisiei Europene, aspect care indică că există o ușă deschisă armonizării penale prin intermediul directivelor. Este vorba, desigur, de un timp destul de îndepărtat, propunerea de directivă a Parlamentului și a Consiliului prezentată Comisiei europene, în anul 2001, putând fi considerată o bază juridică adecvată pentru apropierea dreptului penal material al statelor membre în privința definirii fraudei, a corupției și a spălării banilor care aduc atingere intereselor financiare ale Comunității, dar și în materie de răspundere și sancțiuni penale aplicabile. Atunci când vorbim despre directive, vorbim despre drept derivat, astfel încât aceste instrumente juridice nu au ca scop precis armonizarea legislativă în materie penală, dar directivele pot conține germenii posibilității statelor de a incrimina și sancționa în viitor comportamentele descrise în directivă ca fiind infracționale.
2.1 Evoluția dreptului penal european: de la cooperare judiciară – influență demonstrată – codificare
”Toate statele membre au acceptat să cedeze o parte din atributele suveranității lor pentru a le exercita, în comun, în cadrul Uniunii Europene, Uniune care a știut mereu să găsească soluții pentru se reinventa, pentru a-și acoperi deficitul democratic, dar și pentru a fi mereu în linia întâi pe scena internațională. Însă, problema unei competențe penale inițial comunitare, în prezent, unionale, nu a primit un răspuns clar decât prin Tratatul de la Lisabona. Până la momentul Lisabona, însă, vom face o scurtă trecere în revistă a momentelor importante, în ordine cronologică, pentru evoluția dreptului penal european.
2.1.1. Reglementările Consiliului Europei
Cronologic, dar și ideologic, nu putem vorbi despre un drept penal european fără a ne referi și la activitatea Consiliului Europei care, deși situat în afara Uniunii Europene, a adoptat primele instrumente juridice în mai multe domenii ale criminalității și în sfera cooperării judiciare în materie penală.
”Din punct de vedere cronologic, convențiile adoptate la nivelul Consiliului Europei au constituit primele instrumente internaționale care construiesc o veritabilă politică penală europeană și care vizează în același timp atât ameliorarea formelor de cooperare în materie penală, cât și armonizarea sistemelor naționale de drept penal”. Convenția europeană de extrădare din 13 decembrie 1957 sau Convenția europeană de asistență judiciară în materie penală, din 20 aprilie 1959, ar fi doar două exemple de prime manifestări de cooperare în domeniul dreptului penal la un asemenea nivel.
Convențiile și recomandările sunt principalele modalități de exprimare ale Consiliului european, iar acestea, alături de organismele create în materia dreptului penal, au o importanță majoră în dezvoltarea unei legislații penale coerente și uniforme. Diferența față de normele edictate la nivelul Uniunii Europene este că tratatele, convențiile sau recomandările provenind de la Consiliul Europei nu se bucură de efect direct, ele trebuind să parcurgă etapa ratificării lor de către statele membre. Așa cum nici Uniunea Europeană nu are pretenția de a nivela disparitățile ce apar în mod inerent între statele membre, nici Consiliul Europei nu poate să ignore, în demersurile sale de armonizare, toate diferențele dintre cele 47 de state membre.
Printre cele mai importante convenții cu rolul de a întări cooperarea penală și, mai ales, de a armoniza legislația penală ce reglementează anumite categorii de infracțiuni, se numără: Convenția Consiliului Europei privind prevenirea terorismului, adoptată la Varșovia în mai 2005, Convenția Consiliului Europei privind traficul de ființe umane, deschisă spre semnare la 16 mai 2005 la Varșovia, Convenția din 8 noiembrie 1990 privind spălarea, descoperirea, sechestrarea și confiscarea produselor infracțiunii, Convenția privind criminalitatea informatică semnată la Budapesta în noiembrie 2001, Convenția penală privind corupția, adoptată la Strasbourg în ianuarie 1999, Convenția Consiliului Europei de la Varșovia din 16 mai 2005 privind spălarea banilor, descoperirea, sechestrarea și confiscarea produselor infracțiunii și finanțarea terorismului.
În lumina recentelor întâmplări din Franța, presa europeană dezvăluie faptul că printre prioritățile Consiliului Europei se numără și modernizarea arsenalului său antiterorist, sens în care secretarul general al organizației paneuropene, Thorbjoern Jagland, a făcut mai multe propuneri Comitetului de Miniștri ai celor 47 de țări membre ale Consiliului Europei figurează, cum ar fi: efectuarea unui studiu asupra "fezabilității unui nou protocol la Convenția europeană asupra cetățeniei referitor la retragerea cetățeniei în cazul comiterii unor acte teroriste și al participării la mișcări teroriste", dar și încheierea elaborării unui protocol adițional la Convenția europeană pentru prevenirea terorismului, prin care semnatarii se angajează să adopte legi care să reprime recrutarea, antrenarea ori intenția de a urma antrenamente "în scopuri teroriste", precum și organizarea și finanțarea unor astfel de filiere. Ar fi ” un răspuns european la un fenomen global".
România a aderat la Consiliul Europei (CoE) la data de 7 octombrie 1993, când a semnat documente statutare și Convenția Europeană a Drepturilor și Libertăților Fundamentale ale Omului, cu ocazia primului Summit al CoE (Viena, 1993). Decizia de invitare a României de a deveni membru al Organizației a fost adoptată de Comitetul de Miniștri (CM) al CoE, la data de 4 octombrie 1993, prin rezoluția nr. 37/1993 a CM al CoE. Aderarea la CoE, organizație a constituit o etapă necesară în promovarea demersurilor României de aderare la Uniunea Europeană (UE) și la Organizația Tratatului Nord-Atlantic.
Convenția europeană a drepturilor omului are ca scop ”armonizarea legislațiilor naționale prin stabilirea unor principii directoare comune și în materia dreptului procesual penal și a unei concepții europene a dreptului penal, în scopul construirii unui veritabil model european al procesului penal prin stabilirea unor principii comune: preeminența dreptului (legalitatea, egalitatea și garanțiile judiciare), protecția persoanei (demnitatea, prezumția de nevinovăție și protecția victimelor), echitabilitatea procedurii (dreptul la apărare și egalitatea de arme) și eficacitatea (proporționalitatea și celeritatea)”.
Privită ca un scut contra aplicării excesive a dreptului penal, Convenția Europeană a Drepturilor Omului se referă mai mult la dreptul procesual, dar cuprinde și aspecte de drept penal material. ,,Cu alte cuvinte, progresiv și insesizabil, fără a putea vorbi de o concepție europeană a dreptului penal material la fel de precisă ca în cazul celui procedural, sunt impuse anumite limitări, atât cu privire la alegerea pedepsei, cât și a încriminării”.
Ea limitează intervenția legii penale din trei puncte de vedere: din punct de vedere normativ, excluzând sau restrângând toate formele de incriminare ce aduc atingere drepturilor omului, din punct de vedere sancționatoriu, fiind interzise toate pedepsele inumane sau degradante și astfel incompatibile cu respectarea demnității umane, și nu în ultimul rând din punct de vedere procedural, impunând un ansamblu de garanții legate de dreptul individului la un proces echitabil. Convenția beneficiază de privilegiul efectului direct, în sensul că judecătorul național poate aplica Convenția în mod direct în litigiile pe care le soluționează, iar în situația unui conflict între o dispoziție din Convenție și una națională, se va aplica dispoziția cea mai favorabilă pentru valorificarea drepturilor și libertăților fundamentale ale persoanei în cauză, Convenția bucurându-se de supremație în ordinea juridică internă. Totuși, prioritatea normei convenționale nu înseamnă că aceasta ar trebui să se substituie regulii interne de rang inferior. Principiul subsidiarității își face simțită prezența în cadrul dreptului internațional și european al drepturilor omului, întrucât art. 53 din Convenția europeană prevede ,,un standard minim în materie de drepturi și libertăți, pe care statele membre trebuie să-l asigure, pe de o parte, nu urmărește să înlocuiască dreptul intern, ci doar, la nevoie, să-l completeze ori să-i remedieze deficiențele sau lacunele – statele contractante fiind încurajate să deroge de la acest standard minim cu ajutorul normei interne cu grad mai ridicat de protecție – iar, pe de altă parte, încredințează autorităților naționale sarcina de a asigura, în raporturile cu indivizii, respectarea drepturilor pe care le stipulează”.
Deși nu putem generaliza, întrucât recepția în sistemele naționale ale statelor membre ale Consiliului Europei diferă, ”dispozițiile Convenției europene a drepturilor omului au cel puțin forța juridică a unei legi, în toate statele membre ale Consiliului Europei”.De pildă, luând drept exemplu situația Irlandei (unde aceste norme nu fac parte din dreptul intern, deoarece în asemenea țări normele internaționale au o valoare juridică doar în planul raporturilor interstatale), a Norvegiei, Suediei cu sistem dualist, unde prevederile Convenției europene sunt aplicabile în dreptul intern numai prin intervenția unei legi proprii (speciale) prin care se recunoaște valabilitatea pe plan intern a dispozițiilor convenționale și, nu în ultimul rând exemplul Spaniei moniste, unde dispozițiile Convenției sunt integrate direct în ordinea juridică a statului prin efectul dispozițiilor constituționale naționale.
În ceea ce privește situația României, prevederile Convenției au forță constituțională și supralegislativă. Astfel, o persoană ale cărei drepturi protejate de Convenție au fost lezate printr-o normă internă, fie ea penală sau procesual penală, poate solicita judecătorului național să constate inaplicabilitatea normei interne care contravine Convenției și jurisprudenței Curții direct în fața judecătorului național. Acesta din urmă are posibilitatea să adopte o soluție în sensul neaplicării normei naționale contrare, cu mențiunea că efectele unei astfel de hotărâri nu vor fi erga omnes.
”O soluție care să aibă efecte și în afara părților din litigii poate fi dată însă, în măsura în care neconformitatea normei naționale cu cea convențională este invocată pe calea excepției de neconstituționalitate. În această situație, Curtea Constituțională va aprecia neconstituționalitatea dispoziției interne față de prevederile Constituției și Convenției europene a drepturilor omului prin raportare și la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului”.
Sfârșitul celui de-al doilea război mondial găsește în ruină ceea ce mai rămăsese din Europa, astfel încât primordiale în regândirea unei Europe mari care să revină pe scena internațională ca actor principal, nu au fost ideile de creare a unui drept penal european, ci mai degrabă considerentele și dezideratele economice, așa cum reiese din Tratatul privind Comunitatea Europeană a Cărbunelui și Oțelului (1951) și Tratatul de instituire a Comunității Economice Europene (1957). Tratatul de instituire a Comunității Economice Europene își propunea ca obiectiv libera circulație a persoanelor, însă libera circulație a lucrătorilor a fost reglementată numai sub aspect economic, neglijându-se, astfel, aspecte importante precum apariția și dezvoltarea criminalității organizate transfrontaliere, imigrația clandestină, traficul de droguri, traficul de persoane sau terorismul. Posibilele efecte ale pieței interne asupra evoluției criminalității nu s-au bucurat de o atenție deosebită și nici eventualele probleme generate de diferențele legislative existente la nivelul statelor membre. ”În domeniul securității, justiției și afacerilor interne statele membre au continuat în mod individual o cale proprie”.
Unul dintre meritele incontestabile ale Tratatului de la Maastricht (TUE) este introducerea în sfera activităților unionale a domeniului denumit Justiție și Afaceri Interne (JAI), realizându-se, astfel, o aranjare elegantă a vechilor acțiuni de cooperare interguvernamentală întreprinse prin anii "70. JAI devine al treilea pilon comunitar care, odată cu adoptarea Tratatului de la Amsterdam, va fi circumscris cooperării polițienești și judiciare în materie penală.
Dacă formulările inițiale cuprinse în Tratatul de la Maastricht situau relația dintre dreptul comunitar și dreptul penal al statelor membre pe tărâmul unei cooperări interguvernamentale instituționalizate (a se vedea anexa 1), vizând favorizarea dialogului, ajutorul reciproc, și colaborarea serviciilor de poliție, vamă și justiție din statele membre, Tratatul de la Amsterdam a întărit cooperarea în domeniul justiției și afacerilor interne, fiind realizate patru schimbări majore în cadrul acestui domeniu: identificarea unor obiective mai clar conturate; divizarea Pilonului III Maastricht în două părți, fiind creat un nou Pilon III; centralizarea mai accentuată a cooperării în domeniul JAI prin integrarea Aquis – ului Schengen în dreptul comunitar; promovarea flexibilității și cooperării mai apropiate. În ceea ce privește obiectivele, se remarcă formularea unui obiectiv general de mare impact– acela de a realiza o arie comună de libertate, securitate și justiție (art. 2 și 29 al Tratatului). Este, de fapt, momentul în care cooperarea polițienească și judiciară în materie penală încetează să mai vizeze doar contrabalansarea renunțării la controlul la frontiere. Tratatul de la Amsterdam redenumește și redimensionează vechiul pilon III, creând unul nou, denumit: „Cooperarea polițienească și cooperarea judiciară în materie penală”. În concret, politica azilului, prevederile privind trecerea peste granițele exterioare, politica imigrației și politica față de cetățenii statelor din lumea a treia, precum și cooperarea juridică pe probleme de drept civil și penal – au fost trecute în dreptul comunitar, mai precis în cadrul capitolului nou introdus în Tratatul CE, Capitolul IV [Vize, azil, imigrație și alte politici privind libera circulație a persoanelor], care cuprinde Articolele 61 – 69. Restul domeniilor din Pilonul III au fost cuprinse în noul Capitol mai restrâns „Dispoziții privind cooperarea polițienească și juridică pe probleme penale“, Capitolul VI din Tratatul UE, Articolele 29 – 42, acestea fiind-în mod cu totul surprinzător-trecute, cel puțin parțial, în jurisdicția Curții Europene de Justiție.
Poate cel mai important element cuprins de Tratatul de la Maastricht îl reprezintă introducerea cooperării în domeniul justiției și afacerilor interne, în cadrul pilonului III. Obiectivele propuse de Tratatul de la Maastricht în cadrul pilonului III sunt: politica de azil, regulile privind trecerea frontierelor externe ale statelor membre de către persoane și exercitarea controlului asupra acestei treceri; politica de imigrare și politica față de resortisanții țărilor terțe, lupta împotriva toxicomaniei, lupta împotriva fraudei de dimensiuni internaționale; cooperarea judiciară în domeniul civil; cooperarea judiciară în domeniul penal; cooperarea vamală.
Specific pilonului III, ca mod de operare, era cooperarea interguvernamentală instituționalizată, astfel încât statele membre s-au arătat refractare în cedarea de suveranitate într-un domeniu atât de important cum este dreptul penal, lucru reflectat în instrumentele și procedurile sărace oferite instituțiilor pentru atingerea obiectivelor propuse. ”În realitate, intervenția Uniunii nu conduce la o pierdere a competențelor de către statele membre”.
Consiliul fiind principalul legiuitor, rolul Parlamentului este doar unul consultativ, ceea ce constituie un real deficit democratic în cadrul pilonului III. Astfel, Președinția consultă Parlamentul European cu privire la principalele aspecte ale activității din domeniile menționate de prezentul titlu și veghează ca punctele de vedere ale Parlamentului European să fie luate în considerare în mod corespunzător. În materia cooperării în domeniile justiției și afacerilor interne, Consiliul poate adopta trei tipuri de acte: poziții comune, acțiuni comune și convenții.
Actele adoptate în această materie nu pot fi supuse controlului Curții de Justiție. Singur art. K.3.2 lit. c) prevede posibilitatea stipulării în convențiile adoptate conform art. K.3.2 lit. c), competența Curții de Justiție de a interpreta dispozițiile lor și de a hotărî cu privire la orice diferend referitor la aplicarea acestora, în conformitate cu procedurile pe care convențiile le pot preciza.
La inițiativa Marii Britanii, Consiliul European de la Roma, din anul 1975, înființează Grupul TREVI, pentru coordonarea între guvernele statelor membre a activităților antiteroriste, legate de grupările irlandeze, germane, italiene și palestiniene, care operau în cadrul și peste frontierele acestora. Competențele Grupului TREVI se extind și asupra criminalității organizate și a imigrației ilegale, astfel că în anul 1989, existau patru grupuri de lucru (terorism, cooperare polițienească, criminalitate organizată, libera circulație a persoanelor), pentru ca în 1992 să se adauge alte două grupuri, și anume Grupul de Asistență Reciprocă și un Grup de Cooperare Judiciară. Evoluția acestui grup informal de cooperare a fost însă limitată prin opoziția Olandei care considera că se impunea cel puțin pentru moment, păstrarea monopolului de către Consiliul Europei în materia cooperării judiciare și polițienești.
Anul 1984 aduce cu sine inițierea unui proiect foarte important pentru întreaga Comunitate Economică europeană, și anume Acordul Schengen, prin care câteva dintre statele membre ale C.E.E. luau decizia eliminării controalelor de la frontiera dintre state.
Acordul Schengen are ca obiectiv facilitarea liberei circulații a persoanelor și bunurilor în spațiul Schengen, prin scoaterea controlului de la frontierele interne, motivat în parte de presiunile mediului de afaceri și ale sectorului transporturilor, nemulțumiți de întârzierile de la frontiere, și în parte de promovarea ideii unui Spațiu European Unic. Convenția Schengen implementează și o serie de măsuri compensatorii, una dintre cele mai importante fiind Sistemul Internațional Schengen, o bază de date prin intermediul căreia autoritățile naționale de control la frontieră și autoritățile judiciare pot obține informații cu privire la anumite persoane și obiecte. Dar teama că Europa va fi astfel și mai expusă fenomenului infracțional transfrontalier care lua amploare, a făcut ca Sistemul Internațional Schengen să asigure securitatea în regiune, combaterea criminalității și a imigrației.
În scopul de a transforma Sistemul Internațional Schengen într-un sistem care să facă față din punct de vedere tehnic unui grup mai mare de state, în decembrie 2006, Consiliul și Parlamentul European au adoptat Regulamentul 1987/2006 privind instituirea, funcționarea și utilizarea Sistemului Internațional Schengen de a doua generație (SIS II). SIS II reprezintă în esență un sistem IT foarte avansat și ”constituie o măsură compensatorie care să contribuie la menținerea unui nivel ridicat de securitate în spațiul de libertate, securitate și justiție al Uniunii Europene prin susținerea punerii în aplicare a politicilor legate de libera circulație a persoanelor și care fac parte din acquis-ul Schengen, astfel cum este integrat în Partea a treia, Titlul IV din tratat.”
Acordul Schengen are menirea de a asigura un echilibru între nevoia de a îndepărta controalele la frontierele interne, pe de o parte, și necesitatea asigurării unei securității împotriva criminalității, pe de altă parte.
Uniunea Europeană a preluat întregul acquis Schengen prin Protocolul privind includerea acquis-ului Schengen în cadrul legislativ al Uniunii Europene anexat la Tratatul de la Amsterdam.
Parte a acordului Schengen din octombrie 2010, România a trecut în 2013 la Sistemul Internațional Schengen de a doua generație – SIS II.
Tratatul de la Amsterdam a constituit, deci, un pas înainte în materie instituțională, mai ales prin înlocuirea vechii denumiri Justiție și Afaceri Interne cu aceea de spațiu de libertate, securitate și justiție, iar vechiul JAI devine unul dintre ultimele refugii ale suveranității statelor membre. Nu în ultimul rând, dacă ne gândim la instrumentele juridice aflate la îndemâna Comunităților de a legifera (regulamentul și directiva, neutilizabile în pilonul III, unde era permisă doar acțiunea comună),Tratatul de la Amsterdam a creat două noi instrumente specifice pilonului III, și anume decizia și decizia-cadru. Decizia este obligatorie în toate elementele sale pentru destinatarii pe care ea îi stabilește. Deși ea are natura unui act de punere în aplicare a normelor de drept comunitar, decizia adresată tuturor statelor membre are un rol normativ indirect, obligând la măsuri de punere în aplicare. Decizia – cadru, asemenea directivei, odată intrată în vigoare, obligă statele membre la transpunerea ei în dreptul intern și ea are caracter obligatoriu, însă în cazul implementării deficitare sau eventual al absenței transpunerii, particularii nu au posibilitatea invocării acestui fapt în fața instanțelor naționale. Acest instrument juridic obligă statele membre în ceea ce privește rezultatul urmărit, lăsând autorităților naționale competența în ceea ce privește forma și mijloacele, fiind lipsită însă de efect direct.
Tratatul de la Nisa, intrat în vigoare în anul 2003, aduce modificări destul de importante domeniului justiției și afacerilor interne, prin referirea expresă la o cooperare mai strânsă, prin definirea numărului minim de state membre care participă, a abolit dreptul de veto al oricărui membru, procedură care bloca, practic, în mod discreționar, procesul decizional în Uniunea Europeană. Un moment cheie care marchează întreaga construcție comunitară este reprezentat de adoptarea Cartei Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene. Tratatul de la Nisa a prevăzut în mod expres și posibilitatea cooperării în domeniul justiției, „pentru a permite Uniunii de a se dezvolta mult mai repede, într-o zonă de libertate, securitate și justiție” (art. 40 TUE) și a inclus EUROJUST în Tratatul Uniunii Europene. Pilonul III comunitar suferă trei modificări importante prin adoptarea Tratatului de la Nisa, și anume:
– instituționalizarea Eurojust (Unitatea europeană de cooperare judiciară), instituit prin Decizia nr. 2002/187/JAI, în scopul de a contribui la o bună coordonare a statelor membre în domeniu, pentru a-și da concursul în anchetele referitoare la dosarele care privesc criminalitatea transfrontalieră gravă, dar și pentru a coopera strâns cu rețeaua judiciară europeană în vederea facilitării activității comisiilor rogatorii și punerea în practică a cererilor de extrădare Domeniul de competență al Eurojust este conturat de art. 4 din Decizia nr. 2002/187/JAI și cuprinde „tipurile de criminalitate și infracțiunile pentru care Europol are oricând competența de a acționa, criminalitatea informatică, frauda și corupția și orice faptă penală care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene, spălarea produselor infracțiunii, infracțiuni împotriva mediului, participarea la o organizație criminală, în sensul Acțiunii comune 98/733/JAI a Consiliului din 21 decembrie 1998 privind incriminarea participării la o organizație criminală în statele membre ale Uniunii Europene”;
– în ceea ce privește cooperarea întărită în domeniul polițienesc și judiciar penal, art. 40 TUE precizează că prin aceasta se urmărește ca Uniunea Europeană să devină mai repede un spațiu al libertății, securității și justiției, inițiativa cooperării întărite nemaiputând fi blocată de Comisie sau de vreun stat membru, așa cum se întâmpla anterior Tratatului de la Nisa;
– asigurarea controlului judiciar asupra cooperării întărite în această materie și omogenizarea jurisprudenței, prin recunoașterea competenței Curții de Justiție care se aplică în cazul cooperării întărite în domeniul cooperării în materie polițienească și judiciară penală, dar și asupra cererii unui stat membru de a adera la o asemenea procedură.
Tratatul de la Prüm, încheiat în anul 2005 de către Belgia, Germania, Franța, Olanda, Luxemburg, Austria și Spania, ca urmare a evenimentelor nefericite care au afectat S.U.A. în septembrie 2001, are drept scop accelerarea cooperării polițienești și judiciare transfrontaliere dintre țările Uniunii Europene în materie penală. Decizia vizează în special îmbunătățirea schimburilor de informații între autoritățile cu atribuții de prevenire și cercetare a infracțiunilor. Concluziile Consiliului European de la Tampere din octombrie 1999 au afirmat nevoia de a îmbunătăți schimbul de informații cu caracter operativ între țările UE, nevoie confirmată și de Programul de la Haga din noiembrie 2004. Tratatul de la Prüm din 27 mai 2005 privind intensificarea cooperării transfrontaliere, în special în domeniul combaterii terorismului, a criminalității transfrontaliere și a migrației ilegale, încheiat între Belgia, Germania, Spania, Franța, Luxemburg, Țările de Jos și Austria, stabilește proceduri pentru schimburi mai eficiente de informații în contextul cercetărilor penale. Această decizie vizează încorporarea prevederilor respectivului tratat în cadrul legal al UE. Ulterior acestui act, Consiliul adoptă decizia 2008/615/JAI care stabilește prevederi cu privire la:
accesul automatizat la profilurile ADN , la datele dactiloscopice și la anumite date referitoare la înmatricularea vehiculelor la nivel național;
furnizarea de date privind evenimente majore;
furnizarea informațiilor pentru prevenirea infracțiunilor teroriste;
alte măsuri pentru intensificarea cooperării poliției la nivel transfrontalier.
Ca urmare a acestei decizii, s-a ajuns la crearea bazelor de date naționale și accesul automatizat la date, în sensul că statele membre trebuie să creeze fișiere naționale de date ADN în vederea cercetării infracțiunilor. Datele de referință, constând din partea necodată a ADN-ului și dintr-un număr de identificare care nu permite identificarea directă a persoanelor, trebuie puse la dispoziția altor țări ale UE pentru efectuarea de căutări automatizate. Aceste căutări se efectuează prin intermediul punctelor naționale de contact prin compararea profilurilor ADN, dar numai în cazuri individuale și numai printr-un sistem de tip hit/no hit (răspuns pozitiv/negativ). În cazul în care căutarea duce la identificarea unei concordanțe, punctul național de contact care efectuează căutarea primește o notificare automatizată a datelor de referință. Dacă nu se găsește niciun profil pentru o persoană investigată sau împotriva căreia au fost demarate proceduri penale, țara UE solicitată poate avea obligația de a stabili un profil ADN pentru persoana respectivă.
”De asemenea, țările UE trebuie să asigure disponibilitatea datelor de referință din sistemele naționale automatizate de identificare a amprentelor (SAIA). În acest scop, datele de referință vor consta numai din date dactiloscopice și un număr de identificare. Căutările se efectuează prin compararea datelor dactiloscopice și, la fel ca în cazul căutărilor de ADN, numai în cazuri individuale și într-un sistem de tip hit/no hit (răspuns pozitiv/negativ). Stabilirea concordanței se efectuează de către punctul național de contact al țării UE solicitante. În cazul unei concordanțe între datele de ADN sau dactiloscopice, transmiterea de date suplimentare cu caracter personal și de alte informații în legătură cu datele de referință se realizează în temeiul legislației naționale, inclusiv al asistenței judiciare reciproce, (AJR) din țara UE solicitată.”
În cazul oricăror evenimente majore care au o dimensiune transfrontalieră, țările UE trebuie să își transmită reciproc, prin intermediul punctelor naționale de contact, date care nu privesc persoanele și care sunt necesare în vederea prevenirii infracțiunilor și a menținerii ordinii și siguranței publice. Datele cu caracter personal pot fi transmise numai dacă se consideră că persoanele vizate prezintă un pericol pentru ordinea și siguranța publică sau dacă există convingerea că acestea vor săvârși infracțiuni cu ocazia evenimentelor. Aceste date pot fi utilizate însă numai în legătură cu evenimentul pentru care au fost furnizate și trebuie șterse după ce și-au atins scopul, în cel mult un an de la data transmiterii.
În scopul prevenirii infracțiunilor teroriste, dar numai în cazuri individuale și în măsura în care acest lucru este impus de împrejurările care duc la presupunerea că se vor săvârși infracțiuni, țările UE își pot transmite reciproc următoarele date prin intermediul punctelor naționale de contact:
nume și prenume;
data și locul nașterii;
descrierea împrejurărilor care duc la presupunerea că se vor săvârși infracțiuni.
Țara care transmite datele poate stabili anumite condiții obligatorii pentru țara destinatară privind utilizarea datelor. Țările UE trebuie să garanteze că datele cu caracter personal prelucrate în conformitate cu această decizie sunt protejate de legislația lor națională. ”Numai autoritățile competente relevante pot prelucra date cu caracter personal. Acestea trebuie să asigure acuratețea și relevanța actuală a datelor. Trebuie luate măsuri pentru rectificarea sau ștergerea datelor incorecte sau a datelor care nu ar fi trebuit să fie furnizate. Datele cu caracter personal trebuie șterse dacă nu mai sunt necesare în scopul în care au fost puse la dispoziție sau dacă a expirat perioada de stocare prevăzută de legislația națională”.
Autoritățile competente trebuie să ia măsuri tehnice și organizatorice pentru a proteja datele cu caracter personal împotriva distrugerii, a pierderii, a accesului neautorizat, a modificării sau a divulgării. Orice individ are dreptul la informații cu privire la datele care au fost prelucrate în ceea ce privește persoana sa, inclusiv informații privind originea datelor, destinatarii datelor, scopul prelucrării și temeiul juridic al prelucrării datelor. În cazul încălcării drepturilor sale legate de protecția datelor, persoana vizată poate adresa o plângere unei instanțe judecătorești independente și poate solicita despăgubiri sau altă reparație legală.
România a aderat la Tratatul de la Prűm prin Legea nr. 146/2008.
Proiectul de instituire a unei Constituții pentru Europa, pentru că doar la acest stadiu a rămas datorită respingerii Franței și a Olandei, care au dat apoi tonul eșecului acestui proiect, vorbea despre constituția Uniunii Europene cu mai multe viteze. Deși eșecul acestui proect ambițios s-a datorat, în mare parte, fricii de ceea ce ar putea semnifica o Constituție pentru Uniunea Europeană, mare parte dintre prevederile acestui proiect au fost reluate cu succes în Tratatul de la Lisabona
În Constituția Europeană, se propunea reunirea în același capitol a politicilor privind controlul frontierelor, azilul și imigrația, a cooperării judiciare în materie civilă și penală, precum și a cooperării polițienești.
Art. 47 din Proiectul de instituire a unei Constituții pentru Europa, prevedea faptul că „Uniunea constituie un spațiu de libertate, securitate și justiție: prin adoptarea de legi și legi-cadru europene vizând, dacă este cazul, apropierea legilor și regulamentelor statelor membre în domeniile menționate în partea III; prin promovarea încrederii reciproce între autoritățile competente ale statelor membre, în special pe baza recunoașterii reciproce a hotărârilor judiciare și extrajudiciare; printr-o cooperare operațională a autorităților competente ale statelor membre, inclusiv a serviciilor de poliție, a serviciilor de vamă și a altor servicii specializate în domeniul prevenirii și descoperirii infracțiunilor”.
Cel mai nou tratat european, Tratatul de la Lisabona, dă Uniunii Europene, prin folosirea cadrului său instituțional specific și în limitele competențelor conferite prin tratate, un temei juridic explicit pentru adoptarea de directive în materie de drept penal, care să asigure punerea în aplicare eficace a politicilor UE care au făcut obiectul unor măsuri de armonizare. Textul tratatului de la Lisabona abolește, de fapt, construcția comunitară bazată pe cei trei piloni, astfel încât toate domeniile ce aparțin vechiului pilon III – JAI urmează să fie centralizate în Titlul V, denumit „Spațiul de libertate, securitate și justiție” din Tratatul asupra funcționării Uniunii Europene (TEU), în art. 64 la 89, divizate în cinci capitole. Se elimină, astfel, conflictele dintre pilonii comunitari în ceea ce privește adoptarea unor instrumente juridice.
Cei doi piloni considerați necomunitari, adică PESC și JAI, se „comunitarizează”, astfel încât în domeniul cooperării polițienești și judiciare în materie penală, se introduce procedura codeciziei și extinderea competențelor Parlamentului European; utilizarea directivelor și a regulamentelor, ca instrumente juridice mult mai eficiente decât acțiunile și pozițiile comune utilizate de vechiul Pilon III ; extinderea competențelor de control ale Curții de Justiție, dar și a incidenței principiilor comunitare (principiul primordialității dreptului comunitar) și renunțarea la regula reciprocității.
Tratatul de la Lisabona definește Uniunea ca fiind un spațiu de libertate, securitate și justiție, instituit în respectul drepturilor fundamentale și a diferitelor sisteme și tradiții juridice ale statelor membre. În acest sens, Uniunea dezvoltă politici comune în materie de azil, imigrație și control al frontierelor exterioare, adoptă măsuri pentru prevenirea criminalității de mare amploare și pentru coordonarea și cooperarea între autoritățile polițienești și judiciare competente. ,,Uniunea Europeană – spațiu de justiție, presupune recunoașterea mutual a deciziilor jurisdicționale, apropierea legislațiilor și garantarea accesului la justiție. Cooperarea polițienească și judiciară în materie penală nu își mai păstrează specificitatea, întrucât se alătură dispozițiilor privind vizele, azilul și imigrația, formând împreună unul dintre capitolele privind politicile interne ale Uniunii, intitulat Spațiul de libertate, securitate și justiție. Cooperarea vamală este, la rândul său, înlocuită de dispozițiile privind libera circulație a mărfurilor.”
Prin toate aceste elemente, Tratatul de la Lisabona îmbunătățește câteva puncte slabe, din punct de vedere instituțional:” complexitatea (prin abolirea construcției comunitare fundamentată pe trei piloni); eficiența scăzută a procesului decizional (prin introducerea votului majoritar în locul celui unanim); eficiența redusă a instrumentelor juridice din domeniul penal (prin crearea posibilității de a fi utilizate regulamentele, directivele și competența deplină a Curții de Justiție); deficitul de legitimitate (prin utilizarea procedurii de codecizie, extinderea jurisdicției Curții de Justiție și creșterea rolului parlamentelor naționale)”.
Deciziile-cadru au continuat să producă efecte juridice și după intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona, atât timp cât ele nu vor fi abrogate, anulate sau modificate în temeiul tratatelor. În temeiul Tratatului de la Lisabona, ”instituțiile Uniunii Europene au acum posibilități mai ample de reglementare prin directive a unor domenii ale dreptului penal”.
În privința Europol și Eurojust, noul tratat vine și le întărește rolul în ceea ce privește lupta contra criminalității transfrontaliere. Articolul 85 din T.F.U.E arată faptul că ,,Eurojust are misiunea de a susține și consolida coordonarea și cooperarea dintre autoritățile naționale de cercetare și urmărire penală în legătură cu formele grave de criminalitate care afectează două sau mai multe state membre sau care impun urmărirea penală pe baze comune, prin operațiuni întreprinse de autoritățile statelor membre și de Europol și prin informații furnizate de acestea. În acest context, Parlamentul European și Consiliul, hotărând prin regulamente în conformitate cu procedura legislativă ordinară, determină structura, funcționarea, domeniul de acțiune și atribuțiile Eurojust. Aceste atribuții pot include:
(a) începerea de cercetări penale, precum și propunerea de începere a urmăririi penale efectuate de autoritățile naționale competente, în special cele referitoare la infracțiuni care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii;
(b) coordonarea cercetărilor și a urmăririlor penale prevăzute la litera (a);
(c) consolidarea cooperării judiciare, inclusiv prin soluționarea conflictelor de competență și prin strânsa cooperare cu Rețeaua Judiciară Europeană.
Aceste regulamente stabilesc, de asemenea, condițiile de implicare a Parlamentului European și a parlamentelor naționale la evaluarea activităților Eurojust. În cadrul urmăririlor penale prevăzute la alineatul (1) și fără a aduce atingere articolului 86, actele oficiale de procedură judiciară sunt îndeplinite de autoritățile naționale competente.”
Articolul 88 din T.F.U.E. arată, mai apoi, că ,,Europol are misiunea de a susține și consolida acțiunea autorităților polițienești și a altor servicii de aplicare a legii din statele membre, precum și cooperarea acestora pentru prevenirea și combaterea criminalității grave care afectează două sau mai multe state membre, a terorismului și a formelor de criminalitate ce aduc atingere unui interes comun care face obiectul unei politici a Uniunii. Parlamentul European și Consiliul, hotărând prin regulamente în conformitate cu procedura legislativă ordinară, stabilesc structura, funcționarea, domeniul de acțiune și atribuțiile Europol. Aceste atribuții pot include:
(a) colectarea, stocarea, prelucrarea și analizarea informațiilor, precum și schimbul de informații transmise în special de autoritățile statelor membre sau de țări ori autorități terțe;
(b) coordonarea, organizarea și realizarea de acțiuni de cercetare și operative, desfășurate împreună cu autoritățile competente ale statelor membre sau în cadrul unor echipe comune de cercetare și, după caz, în colaborare cu Eurojust.
Aceste regulamente stabilesc, de asemenea, procedura de control al activităților Europol de către Parlamentul European, la care parlamentele naționale sunt asociate. Orice acțiune cu caracter operativ a Europol trebuie desfășurată în cooperare cu autoritățile statului sau ale statelor membre al căror teritoriu este implicat și cu acordul acestora. Aplicarea măsurilor coercitive este în sarcina exclusivă a autorităților naționale competente.”
Tratatul de la Lisabona prevede și posibilitatea stabilirii progresive a unui sistem integrat de gestiune a frontierelor externe ale Uniunii și consolidarea competențelor FRONTEX (agenția europeană pentru gestionarea cooperării operaționale la frontierele externe).
,,În ceea ce privește chestiunile penale, Tratatul va face posibilă adoptarea unor reguli minime pentru definirea și condamnarea anumitor infracțiuni transfrontaliere precum terorismul, traficul de arme și droguri, spălarea de bani, exploatarea sexuală a femeilor, criminalitatea electronică etc.”
Așadar, deși deocamdată ne e greu să acceptăm ideea unei influențe directe a dreptului comunitar asupra dreptului penal național, dar, în lumina celor spuse ai sus, este evident că dreptul penal național al României, ca stat membru al Uniunii, dar și ca parte în Consiliul Europei, suportă influența dreptului unional.
Potrivit unui Comunicat la Comisiei Europene din 20.09.2011, intitulat sugestiv „Către o politică a UE în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor UE prin intermediul dreptului penal”, „obiectivul global al politicii UE în materie penală ar trebui să îl constituie consolidarea încrederii cetățenilor în faptul că trăiesc într-o Europă a libertății, securității și justiției, precum și în faptul că legislația UE care le protejează interesele este pusă în aplicare integral și este asigurată pe deplin respectarea acesteia și că, în același timp, UE va acționa cu respectarea integrală a subsidiarității, a proporționalității și a altor principii de bază ale tratatului”.
Pornind de la clasificările menționate în doctrina națională de drept penal, tratatele constitutive, alături de convențiile internaționale intră în categoria izvoarelor externe de drept penal. În măsura în care ele conțin dispoziții penale, ele sunt izvoare de drept penal și fac parte din dreptul intern, dacă sunt ratificate de Parlament (art. 11 alin. 2 din Constituția României). Dacă izvoare directe pot fi considerate, de pildă, convențiile de asistență juridică internațională în materia extrădării sau a drepturilor fundamentale ale omului, în materia dreptului comunitar, se pune problema adaptării legislației penale române la normele de drept comunitar, operațiunea de armonizare realizându-se treptat. „Prioritatea dreptului comunitar în raport cu legislațiile naționale este recunoscută de doctrina juridică și de practica judiciară din statele comunitare. Tratatele internaționale și recomandările Comisiei Europene constituie izvoare indirecte de drept penal, în măsura în care intră în conflict cu legea penală română. Tratatul de la Roma (1957), Tratatul de la Maastricht (1992), Tratatul de la Amsterdam (1997) și Tratatul de la Lisabona sunt câteva exemple de norme comunitare”.
Dacă la începuturile Uniunii Europene, cooperarea în materie penală se realiza mai mult în planul unor acțiuni comune de poliție sau de anchetă, precum și prin apropierea dispozițiilor penale atât în ceea ce privește instituțiile de drept procesual penal (soluționarea cererilor de extrădare sau evitarea conflictelor de competență), cât și de” drept penal substanțial (prin unificarea, pe cât posibil, a conținuturilor unor infracțiuni și a sancțiunilor, în special a celor din domeniul crimei organizate, a traficului de droguri și a terorismului)”, a apărut proiectul Corpus Juris privind dreptul penal general și procedura penală, al cărui scop a fost elaborarea unui număr de principii directoare privind protecția în dreptul penal al intereselor financiare ale Uniunii Europene, în cadrul spațiului juridic european. Alcătuit din specialiști în materie, grupul care a gestionat acest proiect a făcut mai multe propuneri care au fost discutate în cadrul unor conferințe și au atras atenția presei și a mediului politic, astfel încât Corpus Juris a îndeplinit funcția de a declanșa o dezbatere publică privind rolul dreptului penal general și procesual în integrarea europeană. „Care sunt interesele europene care deservesc protejarea penală și cum poate fi organizată o astfel de protecție, astfel încât eficiența sa să fie garantată în întreg spațiul juridic european? Ce propune Corpus Juris, în esență, este un regim mixt: elementele naționale și cele comunitare sunt combinate în așa fel încât statele membre, și nu Uniunea Europeană, să poată aplica legislația penală.” Altfel spus, Corpus Juris a constituit o primă tendință de unificare penală, cu ecou și în legislația noastră, prin Capitolul IV, titlul IX din Codul Penal roman, adoptat prin legea 301/2004, capitol intitulat “ Crime și delicte contra intereselor financiare ale Comunității Europene”.
Nu putem trece cu vederea, în acest context, nici prevederile Cartei Drepturilor Fundamentale ale UE, care cuprinde, într-un text unic, pentru prima dată în istoria UE, ansamblul drepturilor civile, politice, economice, sociale ale cetățenilor europeni, dar și ale celorlalte persoane care trăiesc pe teritoriul Uniunii. Printre aceste, în capitolul VI –Justiția-menționăm câteva dintre drepturile fundamentale care se bucură de ocrotire și prin intermediul legii penale: dreptul la căi de atac efective și la o judecată corectă, prezumția de nevinovăție și dreptul la apărare, principiile legalității și proporționalității faptelor penale și a sancțiunilor, Dreptul de a nu fi judecat și pedepsit de două ori în procedurile penale pentru aceeași faptă. În contextul Tratatului de la Lisabona, Carta capătă aceeași forță juridică cu tratatele, însă dispozițiile cuprinse în Cartă nu extind în nici un fel competențele Uniunii, astfel cum sunt definite în tratate.
În materie de drept penal, Tratatul face posibilă adoptarea unor reguli de minimis pentru definirea și condamnarea anumitor infracțiuni transfrontaliere, precum terorismul, traficul de arme și de droguri, spălarea de bani, exploatarea sexuală a femeilor, criminalitatea electronică.
La nivel doctrinar, se acceptă că influențarea dreptului penal național de către instrumentele juridice comunitare se manifestă în două modalități. „În primul rând, se indică un efect negativ, care se raportează la interzicerea încălcării libertăților recunoscute la nivel comunitar: (libera circulație a persoanelor, a produselor, serviciilor și a capitalurilor), prin intermediul interzicerii drepturilor vamale și a restricțiilor cantitative la intrarea și la ieșirea de pe piață, ca și a oricăror altor măsuri cu efect echivalent” (art.34, 35 TFUE). Această integrare negativă a fost consolidată prin intermediul dezvoltărilor jurisprudențiale cu privire la efectul direct al dreptului comunitar. Se vorbește despre un efect negativ în cazul în care o prevedere din dreptul penal național este considerată incompatibilă cu dreptul comunitar. Prevederea națională este „neutralizată”. O prevedere internă poate fi incompatibilă cu dreptul comunitar, în primul rând atunci când interzice un comportament permis în conformitate cu dreptul comunitar sau chiar încurajat de acesta. Spre exemplu, dreptul național consideră sancționabilă fapta importatorului care introduce pe piață produse alimentare provenind dintr-un alt stat membru, fără autorizație. O astfel de incriminare va încălca prevederile art. 34 TFUE care garantează libera circulație a mărfurilor și interzice „restricțiile cantitative la import sau orice alte măsuri cu efect asemănător”. În conformitate cu jurisprudența comunitară, toate măsurile naționale susceptibile de a împiedica direct sau indirect, în prezent sau în viitor, comerțul intracomunitar sunt considerate ca fiind echivalente cu cele care impun restricții cantitative. Alte puncte în care se pot întâlni incompatibilități între norma națională și dreptul comunitar privesc latura subiectivă a unor infracțiuni, dar și proporționalitatea pedepselor.
În ceea ce privește efectul pozitiv al dreptului comunitar asupra dreptului penal, acesta se referă la apropierea legislațiilor și punerea în aplicare a politicilor sau acțiunilor comune și se diferențiază de cel negativ prin aceea că nu privește înlăturarea unui impediment pentru realizarea dreptului comunitar sau despre interzicerea introducerii unui nou astfel de impediment, ci despre luarea unor măsuri active pentru realizarea acestui drept. „Efectul pozitiv are la dispoziție trei metode pentru concretizare: metoda națională (o încălcare a dreptului comunitar primar este sancționată ca încălcare a unei prevederi naționale); metoda mixtă (prin impunerea statelor membre a obligației de a incrimina anumite comportamente prin care se încalcă prevederile dreptului comunitar), metoda comunitară (sancțiunile sunt stabilite și impuse de instituțiile comunitare competente).”
La data de 17 iulie 2013, Comisia Europeană, într-un comunicat de presă, anunță instituirea Parchetului European pentru o mai eficientă protecție, la nivelul Uniunii, a desfășurării activităților de urmărire penală în privința infracțiunilor de fraudă asupra banilor contribuabililor din UE. Pentru exemplificare, a se vedea în anexa 2, textul oficial al comunicatului de presă amintit mai sus. Pentru a evidenția curba ascendentă pe care a parcurs-o ideea importanței și a necesității unui drept penal al Uniunii Europene, este necesar să facem referire la câteva momente de referință în acest sens. Astfel, abia după adoptarea Tratatului de la Amsterdam Uniunea Europeană a primit mai multe instrumente legislative efective care să conducă la o mai bună coordonare între legislațiile naționale, dintre care cel mai important îl constituie decizia-cadru. Comisia Europeană a obținut pentru prima dată dreptul de a avea inițiativă partajată în aceste domenii, deși exercita acest drept împreună cu statele membre, iar Parlamentul trebuia să fie consultat.
Un moment foarte important pentru spațiul de libertate, securitate și justiție, l-a constituit Consiliul European de la Tampere (15 – 16 octombrie 1999), care a reprezentat o reuniune special consacrată înființării unui spațiu de libertate, de securitate și de justiție în Uniunea Europeană. Reuniunea de la Tampere a avut rolul de a sublinia ideea că integrarea europeană este strâns legată de respectarea drepturilor omului, a instituțiilor democratice și ale spațiului comun de libertate și justiție., insistând și asupra luptei contra criminalității la nivelul întregii Uniuni. Astfel, au fost discutate măsurile necesare pentru prevenirea criminalității la nivelul Uniunii Europene, intensificarea cooperării în lupta contra criminalității, acțiuni specifice în lupta contra spălării banilor, sens în care cităm din concluziile Consiliului European de la Tampere: “Pentru ca să se poată beneficia de libertate, este necesară crearea unui veritabil spațiu de justiție, în care oamenii să se poată adresa instanțelor și autorităților din oricare stat membru la fel de ușor ca celor din statul lor. Oamenii au dreptul să se aștepte ca Uniunea să abordeze problema amenințării pe care criminalitatea o reprezintă la adresa libertății și a drepturilor lor legale (…). Mobilizarea comună a resurselor polițienești și judiciare este necesară în vederea garantării faptului că pe teritoriul Uniunii nu există niciun loc în care infractorii să se poată ascunde sau să poată săvârși infracțiuni. Spațiul de libertate, securitate și justiție ar trebui să se bazeze pe principiile transparenței și al controlului democratic. Consiliul European apreciază că este esențial ca în aceste domenii Uniunea să dezvolte o capacitate de acțiune și să fie privită ca un partener semnificativ pe scena internațională”.
În termenul de cinci ani al programului propus de Consiliul European de la Tampere, cooperarea dintre agențiile naționale însărcinate cu combaterea criminalității, gestionarea frontierelor, imigrare și azil a cunoscut o evoluție semnificativă, cooperarea interguvernamentală clasică fiind înlocuită de o colaborare sistematică în cadrul Uniunii Europene.
Forțate să recunoască faptul că spațiul judiciar european rămâne un spațiu vital, Consiliul European de la Tampere prevede, de asemenea, crearea Eurojust, insistând pe principiul recunoașterii mutuale și dând astfel un alt elan realizării spațiului de libertate, securitate și justiție. Potrivit art. 32 alin. 2 TUE, Eurojust „are rolul de a contribui la o bună coordonare între autoritățile naționale de urmărire penală din statele membre”, meritul instituirii unei baze legale pentru funcționarea Eurojust aparținând Tratatului de la Nisa. Programul de la Tampere a fost înlocuit cu Programul de la Haga – consolidarea libertății, a securității și justiției în Uniunea Europeană, gândit inițial de miniștrii justiției și afacerilor interne, program ce a fost adoptat de Consiliul European în anul 2004.
Prioritățile Uniunii Europene, potrivit Comunicării Comisiei, Consiliului și a Parlamentului European din 10 mai 2005, „Programul de la Haga: zece priorități pentru următorii cinci ani, sunt: drepturile omului și cetățenia, lupta contra terorismului, problemele privind migrația, o gestiune integrată asupra frontierelor externe ale Uniunii, proceduri comune în materia azilului și a migrației, găsirea unui echilibrul între dreptul la viață privată și securitatea statelor membre în procedurile de obținere a informațiilor, criminalitatea organizată, partajarea responsabilităților între Uniunea Europeană și statele membre și, nu în ultimul rând, garantarea unui veritabil spațiu european de justiție.
Programul de la Stockholm, adoptat de către Consiliul European în luna decembrie a anului 200 și intitulat „O Europă deschisă și sigură în serviciul cetățenilor și pentru protecția acestora”, stabilea prioritățile Uniunii Europene pentru perioada 2010-2014 în domeniul spațiului de libertate, securitate și justiție. Consiliul European reafirmă cu acest prilej, prioritatea pe care o acordă dezvoltării unui spațiu de libertate, securitate și justiție (JLS), ca răspuns la o preocupare centrală a popoarelor din statele reunite în Uniune.
Promovarea cetățeniei și a drepturilor fundamentale, o Europă a dreptului și a justiției, o Europă care protejează accesul în Europa într-o lume globalizată, o Europă a responsabilității, solidarității și a parteneriatului în materie de migrațiune și de azil, rolul Europei într-o lume globalizată, acestea sunt prioritățile Europei ce răspunde perfect exigențelor de asigurare și respectare a libertăților fundamentale, a integrității și a securității.
Aceste priorități enunțate de Programul de la Stockholm sunt puse în aplicare prin intermediul unui planul de acțiune, potrivit căruia ”Spațiul european de libertate, securitate și justiție reprezintă, împreună cu strategia Europa 2020, un element-cheie al răspunsului UE la provocările globale pe termen lung, care contribuie la consolidarea și dezvoltarea modelului european de economie socială de piață în secolul 21. Într-o perioadă în care au loc mari schimbări, în care lumea abia începe să iasă din criza economică și financiară, Uniunea Europeană are, mai mult ca niciodată, datoria de a ne proteja și de a ne promova valorile și de a ne apăra interesele. Respectul pentru persoane și pentru demnitatea, libertatea, egalitatea și solidaritatea umană sunt valorile noastre perene într-o perioadă de permanente transformări sociale și tehnologice. Aceste valori trebuie, prin urmare, să se afle în centrul eforturilor noastre”. Dreptul penal este un domeniu relativ nou de acțiune a UE, pentru care Tratatul de la Lisabona stabilește un cadru juridic clar. O strategie de justiție penală care să respecte pe deplin principiul subsidiarității și al coerenței ar trebui să ghideze politica UE în ceea ce privește apropierea dreptului penal material și procedural. Această strategie ar trebui urmărită în strânsă cooperare cu Parlamentul European, cu parlamentele naționale și cu Consiliul și ar trebui să se recunoască faptul că se va acorda în continuare o atenție deosebită în primul rând recunoașterii reciproce, armonizarea infracțiunilor și a sancțiunilor fiind avută în vedere în anumite cazuri.
Elaborarea unui drept penal unional sau de la euroinfracțiuni la un drept penal al UE
Ca urmare a comunicatului Comisiei Europene amintit mai sus, vicepreședintele Comisiei si comisarul european pentru justiție, în persoana doamnei Viviane Reding, a deschis reuniunea inaugurala a grupului de experți privind politica in materie penală a U.E. S-a constituit, astfel, un grup de douăzeci de experți de nivel înalt din domeniul juridic, cadre universitare si practicieni, care se reunesc pentru a discuta si a oferi consultanță Comisiei Europene privind aspecte esențiale ale dreptului penal al UE. Grupul include judecători, procurori si avocați din treisprezece state membre ale UE, care reprezintă principalele tradiții juridice din UE. Grupul de experți va contribui la îmbunătățirea calității legislației UE in materie penală, în lumina noilor dispoziții din Tratatul de la Lisabona și din Carta drepturilor fundamentale. Acesta se va întruni de două ori pe an.
„Odată cu intrarea in vigoare a Tratatului de la Lisabona, Uniunea Europeana este mult mai in măsură in prezent să lupte împotriva criminalității transfrontaliere prin intermediul dreptului penal. Există, cu toate acestea, limite juridice si democratice clare ale acțiunii noastre. Dreptul penal al UE trebuie elaborat ținând cont, întotdeauna, de drepturile fundamentale, în special dreptul la un proces echitabil, in acord cu Parlamentul European si respectând diferitele sisteme de drept si tradiții juridice din UE”, a declarat vicepreședintele Viviane Reding, comisarul european pentru justiție. „Expertiza inestimabilă reunita in cadrul grupului de experți in materie penală va permite Comisiei Europene să dezvolte o abordare mai coerentă a legislației penale la nivelul UE.” Dreptul penal al UE poate contribui la asigurarea faptului ca legislația UE este respectată. Normele privind prevenirea manipulării piețelor financiare prin practici precum utilizarea abuzivă a informațiilor confidențiale privind prevenirea fraudării banilor contribuabililor sau privind protecția mediului sunt eficace doar in cazul in care se asigură respectarea acestora.
Consiliul de Miniștri al UE adopta de peste zece ani norme in materie penală pentru o mai buna combatere a criminalității, fenomen care se dezvoltă din ce în ce mai mult transfrontalier si are un caracter tot mai sofisticat. Însă acestor norme le lipsește adesea baza unei politici coerente.
In conformitate cu Tratatul de la Lisabona, UE poate recurge la dreptul penal pentru a consolida asigurarea respectării normelor si politicilor UE. Legislația penală trebuie sa fie adoptata in prezent prin procedura codeciziei, devenită procedură de drept comun, în urma adoptării Tratatului de la Lisabona, de către Parlamentul European si Consiliu, sub controlul judiciar deplin al Curții Europene de Justiție. In plus, parlamentele naționale sunt chemate să joace un rol important in dezvoltarea legislației UE in materie penală.
Discuțiile purtate in cursul reuniunii inaugurale s-au concentrat pe doua teme recurente: interacțiunea dintre sancțiunile administrative si cele penale si obligația ca statele membre sa prevadă sancțiuni penale „eficace, proporționale si disuasive”.
Valoarea adăugată a dreptului penal al UE
Față de conceptul suveranității efervescente ale începuturilor Uniunii Europene, ultimii ani au marcat o reconsiderare a rolului statului, in sensul transferului unor prerogative către Uniunea Europeană și către regiuni/subregiuni, fapt ce nu știrbește totuși suveranitatea acestuia, căci, astfel, așa cum spunea analista Barbara Spinelli, „statul clasic nu cedează suveranitate, ci ia act că în realitate a pierdut-o deja iremediabil. Numai prin intermediul Europei poate spera, eventual, s-o recupereze si s-o reconstituie”.
Nici presa internațională nu a rămas străină de analizarea și evaluarea conceptelor fundamentale de integrare și suveranitate națională în context european, chiar dacă analiza este axată pe domeniul economic, în contextul crizei actuale din zona euro. În acest sens, Comisia Europeană supraveghează atent dezvoltarea bugetară a statelor Uniunii.
„Ungaria este amenințată cu sancțiuni din cauza noilor legi adoptate care, potrivit Comisiei, încalcă reglementărilor europene", scrie de la Viena Die presse. Ziarul apreciază că „restricțiile impuse de guvernul Orban Băncii Centrale din Budapesta reprezintă pentru UE un spin în ochi. Cu toate acestea, din cauza dificultăților economice ale țării, guvernul maghiar face totuși eforturi să se apropie de Fondul Monetar Internațional și de UE".
În schimb, Germania a fost „elevul bun al Europei în 2011" – după cum notează Le Monde, care menționează creșterea economică a acestei țări. Potrivit analiștilor, însă, economia germană va încetini accentuat în 2012, ba chiar va înregistra un recul la începutul anului, din cauza crizei de încredere care afectează întreaga zonă euro-subliniază publicația pariziană.
International Herald Tribune susține că „investitorii care fug din calea crizei din zona euro continuă să își găsească refugiu în capitalurile germane, considerate cele mai sigure în regiune". Guvernul elen transmite un ultimatum partenerilor sociali, care amenință cu mișcări de protest dacă vor urma reduceri de salarii", informează To Vima de la Atena și adaugă: „în perspectiva negocierilor dure cu troica Fondul Monetar Internațional – Uniunea Europeană – Banca Centrală Europeană, guvernul elen vrea să ajungă la un acord cu privire la reducerea retribuțiilor în sectorul privat". Nici Spania nu este ocolită de amenințarea cu sancțiuni. El Periodico punctează: „Bruxelles-ul solicită Madridului adoptarea urgentă de măsuri și reforme pe piața muncii"."Comisia Europeană a solicitat guvernului spaniol să adopte măsuri de urgență pentru a garanta reducerea deficitului bugetar până la 4,4% din Produsul Intern Brut", relevă publicația și subliniază că „în Spania rata șomajului a atins o cotă alarmantă, mai ales în rândul tinerilor".
"Frankfurter Allgemeine Zeitung" consemnează întâlnirea la Berlin a cancelarului german, Angela Merkel, cu primul ministru italian, Mario Monti. Ziarul punctează, printre altele, că „premierul Monti a cerut ca Italia să aibă un mai mare rol politic în cadrul UE".
„Buna cooperare a tandemului franco-german este o precondiție necesară pentru dezvoltarea viitoare a Europei. Dar asta nu e suficient, mai ales într-o Europă de 27", conchide ziarul german. Der Spiegel notează, la rândul său: „Cancelarul german a felicitat voința Italiei de a implementa reforme urgente, într-o demonstrație de unitate cu noul lider al guvernului de la Roma." Comentând întâlnirea celor doi premieri, Der Spiegel remarcă: „temerile că Berlinul joacă un rol mult prea dominant în gestionarea crizei din zona euro au rămas, după cum se pare, o problemă minoră”
El Pais abordează teoretic problemele de structură și de conducere ale UE. Cine conduce și cine plătește datoriile? Ce înseamnă integrare și ce înseamnă suveranitate în Europa secolului 21? La aceste întrebări, ziarul spaniol răspunde, cităm: „Trecerea de la un sistem de guvernare superficial și ineficient la altul mai integrat presupune ca țările mici să accepte că vechea lor suveranitate are o valoare simbolică și culturală, dar un slab conținut economic. La rândul lor, statele mari care doresc să preia controlul trebuie să înțeleagă că-și asumă o mare responsabilitate. Dacă Merkel, căreia i se adaugă acțiunea moderatoare a lui Sarkozy și, să sperăm, și a lui Rajoy, vrea să decidă în privința destinului grecilor, irlandezilor și portughezilor, între alții, trebuie să acționeze ca un responsabil european, nu doar ca premier al germanilor. Adevărul este că structurile Uniunii Europene au făcut deja pași importanți pentru depășirea egalității și a unanimității”.
Dacă, în mod evident, domeniul economiei este cel mai supus comentariilor, criticilor si evoluțiilor sau involuțiilor spectaculoase, nici domeniul dreptului penal care este – poate cea mai clară pârghie a suveranității naționale a statelor membre – nu rămâne străin de fenomenul crizei, unii autori apreciind-o ca fiind „o criză atât a sistemului, cât și a mijloacelor”, datorită nevoii de a satisface două cerințe care greu pot fi îndeplinite: „pe de o parte, nevoia crescândă de a asigura siguranța și ordinea socială în fața valului în creștere al criminalității și al modului violent și organizat în care acesta se manifestă, iar, pe de altă parte, grija uneori excesivă de a asigura respectul drepturilor fundamentale ale omului în activitatea de aplicare și executarea sancțiunilor penale.”
Fenomenul globalizării a dus, implicit, la apariția celor patru libertăți fundamentale în UE, și anume: libera circulație a mărfurilor, a persoanelor, a serviciilor și a capitalurilor, fiecare dintre ele cu un cadru normativ unional propriu, amplu și bine gândit, menit să asigure îndeplinirea obiectivelor stabilite prin tratatele constitutive. Reversul medaliei a fost apariția criminalității organizate transfrontaliere, “percepută tot mai mult ca un factor de insecuritate, care reclamă o regândire a dogmaticii penale prin incriminarea unor acte preparatorii sau tentate ca infracțiuni consumate (grupul criminal organizat), la săvârșirea cărora contribuția tuturor participanților este asimilată actelor de autorat. Nu mai puțin aceiași formă de infracționalitate a determinat instituirea răspunderii penale a persoanei juridice.”
Pe de altă parte, subsecvent aderării la Uniunea Europeană, apare necesitatea armonizării legislațiilor penale naționale, existând chiar voci care, încă de începuturile unionale, au reclamat dreptul de legiferare în materie penală pentru Parlamentul European. Odată cu intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona, instituțiile Uniunii (Consiliul și Parlamentul European, prin intermediul procedurii codeciziei) au un temei juridic explicit pentru adoptarea de directive în materie de drept penal (privite ca acte legislative cu forță obligatorie și mult mai eficiente decât vechile acțiuni și poziții comune din ex-pilonul III comunitar), care să asigure punerea în aplicare eficace a politicilor UE care au făcut obiectul unor măsuri de armonizare. „Obiectivul global al politicii UE în materie penală ar trebui să îl constituie consolidarea încrederii cetățenilor în faptul că trăiesc într-o Europă a libertății, securității și justiției, precum și în faptul că legislația UE care le protejează interesele este pusă în aplicare integral și este asigurată pe deplin respectarea acesteia și că, în același timp, UE va acționa cu respectarea integrală a subsidiarității, a proporționalității și a altor principii de bază ale tratatului.”
Deficiențele sistemului decizional unional în materie de drept penal înainte de adoptarea Tratatului de la Lisabona, constau în principal în: cerința aprobării în unanimitate de către toate statele membre, consultarea doar a Parlamentului European și lipsa posibilității de a se înainta acțiuni în constatarea neîndeplinirii obligațiilor în fața Curții Europene de Justiție pentru a asigura punerea în aplicare corectă de către statele membre. În prezent, în urma creșterii simțitoare a competenței decizionale a Parlamentului European prin asocierea lui la procesul de decizie în egală măsură cu Consiliul, dar și prin instituirea unui control judiciar deplin al Curții Europene de Justiție, lucrurile s-au schimbat mult în bine, astfel încât Consiliul poate adopta o propunere dacă aceasta se bucură de sprijinul unei majorități calificate a statelor membre. Parlamentele naționale își pot exprima punctele de vedere cu privire la propunerile legislative și au un cuvânt greu de spus în monitorizarea respectării principiului subsidiarității. În domeniul dreptului penal, acest rol al parlamentelor naționale este mai puternic decât în contextul altor politici ale UE, astfel că posibilitatea de a se realiza progrese în ceea ce privește elaborarea unei politici coerente a UE în materie penală, bazată atât pe preocuparea pentru o asigurare a punerii în aplicare eficace, cât și pe o protecție solidă a drepturilor fundamentale, este de acum mult mai bine conturată. În idea în care această politică trebuie elaborată încât să pună accentul pe nevoile cetățenilor UE și pe cerințele unui spațiu de libertate, securitate și justiție al UE, respectând totodată pe deplin subsidiaritatea și principiul conform căruia la dreptul penal se apelează doar în ultimă instanță, gardianul tratatelor, Comisia, va elabora, în strânsă cooperare cu Parlamentul și Consiliul, un limbaj-tip, care să îl orienteze pe legiuitorul UE ori de câte ori elaborează dispoziții în materie de drept penal care prevăd norme minime privind infracțiunile și sancțiunile. Totodată, în cadrul Comisiei europene, s-a instituit un grup de experți, care a și avut o primă întâlnire, la Bruxelles.
Prin componenta grupului se vizează garantarea unui nivel înalt de expertiza, precum si, in măsura posibilului, un echilibru adecvat in ceea ce privește competentele, originea geografica si sexul. Membrii au un mandat de trei ani si acționează cu titlu personal si gratuit.
Discuțiile purtate in cursul reuniunii inaugurale s-au concentrat pe doua teme recurente: interacțiunea dintre sancțiunile administrative si cele penale si obligația ca statele membre sa prevadă sancțiuni penale „eficace, proporționale si disuasive”. Componența grupului-judecători, procurori si avocați din treisprezece state membre ale UE, care reprezintă principalele tradiții juridice din UE-va ajuta Comisia în ceea ce privește colectarea de dovezi actuale și lansarea unor discuții suplimentare cu privire la aspecte juridice importante, pentru a se asigura punerea în aplicare eficientă a legislației UE în sistemele naționale de drept penal ale statelor membre. Acest lucru include, de exemplu: relația dintre sistemele de sancțiuni penale și nepenale; și interpretarea noțiunilor de drept penal utilizate regulat în legislația UE, precum: „sancțiuni eficace, proporționale și disuasive”, „cazuri minore” sau „complicitate”. Pe baza unei evaluări aprofundate a măsurilor existente în materie de drept penal și a consultării continue a statelor membre și a experților independenți, Comisia va continua să dezvolte politica UE în materie penală în anii următori. Obiectivul pe termen scurt al acestei acțiuni a Comisiei Europene este indicat chiar în Comunicatul din data de 20.09.2011: “Viziunea noastră privind o politică a UE coerentă și consecventă în materie penală până în 2020: dreptul penal al UE poate fi un instrument important pentru îmbunătățirea combaterii criminalității ca răspuns la preocupările cetățenilor UE și pentru punerea în aplicare eficace a politicilor UE; în domeniile de politică ale UE în care a fost identificat un deficit în materie de asigurare a punerii în aplicare, Comisia va analiza necesitatea adoptării unor măsuri de drept penal, pe baza unei evaluări a practicii în materie de asigurare a punerii în aplicare și respectând pe deplin principiile fundamentale prevăzute în tratat, precum subsidiaritatea și proporționalitatea. Acest lucru este valabil în special în ceea ce privește protecția funcționării piețelor financiare, protecția intereselor financiare ale UE, protecția monedei euro împotriva contrafacerii, încălcările grave ale normelor în materie de transport rutier, încălcările grave ale normelor în materie de protecție a datelor, infracțiunile vamale, protecția mediului, politica în domeniul pescuitului și politicile privind piața internă de combatere a practicilor ilegale grave, cum ar fi contrafacerea și corupția sau conflictul de interese nedeclarat în contextul achizițiilor publice; ar trebui ca la nivelul UE să existe o înțelegere comună a principiilor directoare care stau la baza legislației UE în materie de drept penal, cum ar fi interpretarea conceptelor juridice de bază utilizate în dreptul penal al UE și modul în care sancțiunile de natură penală pot oferi o valoare adăugată cât mai mare la nivelul UE; măsurile de drept penal ar trebui să fie ferm ancorate în standarde solide aplicate la nivelul UE pentru drepturile procedurale și ale victimelor, în conformitate cu Carta drepturilor fundamentale a UE.”
Dar care este domeniul de aplicare al dreptului penal UE?
Vorbim, în primul rând, de așa-numitele euroinfracțiuni, adică cele care se referă la terorism, la traficul de persoane și -ploatarea sexuală a femeilor și a copiilor, la traficul ilicit de droguri, la traficul ilicit de arme, la spălarea banilor, la corupție, la contrafacerea mijloacelor de plată, la criminalitatea informatică și la criminalitatea organizată, astfel cum se prevede în tratat. Majoritatea domeniilor infracționalității fac deja obiectul unor acte legislative adoptate înainte de Tratatul de la Lisabona, care au fost actualizate sau sunt în curs de actualizare. Euroinfracțiuni suplimentare pot fi definite doar de către Consiliu, hotărând în unanimitate, după aprobarea Parlamentului European (aici, nu mai este incidentă procedura codeciziei).
În al doilea rând, articolul 83 alineatul (2) din TFUE permite Parlamentului European și Consiliului să stabilească, pe baza unei propuneri a Comisiei: „norme minime referitoare la definirea infracțiunilor și a sancțiunilor în cazul în care apropierea actelor cu putere de lege și a normelor administrative ale statelor membre în materie penală se dovedește indispensabilă pentru a asigura punerea în aplicare eficientă a unei politici a Uniunii într-un domeniu care a făcut obiectul unor măsuri de armonizare”. Dacă acest art. 83 alin. 2 TFUE constituie baza veritabilă a instituirii unui drept penal al Uniunii Europene, atunci instituțiile UE trebuie să decidă dacă să recurgă sau nu la măsuri de drept penal (în locul altor măsuri, precum sancțiunile administrative) ca instrument de asigurare a punerii în aplicare și trebuie să stabilească ce politici UE necesită utilizarea dreptului penal ca instrument suplimentar de asigurare a punerii în aplicare. Ca un exemplu, domeniul piețelor financiare și modul în care principalii actori își joacă rolurile aici reprezintă un caz în care dreptul penal ar putea fi un instrument suplimentar util de asigurare a unei puneri în aplicare eficace politicilor UE. În contextul actual de criză financiară, normele privind piața financiară nu sunt întotdeauna respectate și aplicate suficient. “Acest lucru poate submina grav încrederea în sectorul financiar. O mai mare convergență între sistemele juridice ale statelor membre, inclusiv în ceea ce privește dreptul penal, poate ajuta la prevenirea riscului unei funcționări necorespunzătoare a piețelor financiare și poate contribui la crearea unor condiții de concurență echitabile pe piața internă.”
În plus, articolul 325 alineatul (4) din tratat prevede posibilitatea specifică de a se lua măsuri în domeniul prevenirii fraudei care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii și al combaterii acestei fraude, domeniu în care există deja unele acte legislative, adoptate înainte de Tratatul de la Lisabona. Este un domeniu de o importanță majoră pentru contribuabilii din UE, care finanțează bugetul UE și care așteaptă, pe bună dreptate, să se adopte măsuri eficace de combatere a activităților ilegale care vizează fondurile publice ale UE, de exemplu, în contextul fondurilor agricole și regionale ale UE sau al ajutorului pentru dezvoltare.
Principii directoare ale legislației UE în materia dreptului penal
Principiul subsidiarității
Potrivit art.5 alin.3 al TFUE, „În temeiul principiului subsidiarității, în domeniile care nu sunt de competența sa exclusivă, Uniunea intervine numai dacă și în măsura în care obiectivele acțiunii preconizate nu pot fi realizate în mod satisfăcător de statele membre nici la nivel central, nici la nivel regional și local, dar datorită dimensiunilor și efectelor acțiunii preconizate, pot fi mai bine realizate la nivelul Uniunii.”
Întrucât spațiul de libertate, securitate și justiție face obiectul competențelor partajate (subl.autoarei, în sensul că în cadrul competențelor partajate, statele membre își pot exercita competența numai dacă UE nu și-a exercitat propria competență), principiul subsidiarității înseamnă că Uniunea intervine numai în măsura în care obiectivele pot fi mai bine realizate la nivel comunitar decât la nivelul statelor membre care, la rândul lor, nu pot, datorită dimensiunilor și efectelor acțiunii respective, să realizeze obiectivele propuse.
Principiul subsidiarității are ca scop stabilirea nivelului de intervenție cel mai potrivit în domeniile competențelor partajate între UE și statele membre. Poate fi vorba despre o acțiune la nivel european, național sau local. În toate cazurile, UE poate interveni numai dacă este în măsură să acționeze în mod mai eficace decât statele membre. Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarității și proporționalității menționează trei criterii menite să confirme sau nu oportunitatea unei intervenții la nivel european:
are acțiunea aspecte transnaționale care nu pot fi soluționate de către statele membre?
o acțiune națională sau lipsa oricărei acțiuni ar contraveni cerințelor din tratat?
acțiunea la nivel european prezintă avantaje evidente?
Principiul subsidiarității are, deopotrivă, ca scop să apropie UE de cetățenii săi, garantând întreprinderea unei acțiuni la nivel local, atunci când aceasta se dovedește necesară. Totuși, principiul subsidiarității nu înseamnă că o acțiune trebuie întreprinsă întotdeauna la nivelul cel mai apropiat de cetățean.
Complementară fiind cu principiile atribuirii (conform căruia Uniunea dispune numai de competențele care îi sunt atribuite prin tratate) și proporționalității, subsidiaritatea stabilește în ce măsură UE își poate exercita competențele care îi sunt atribuite prin intermediul tratatelor. În temeiul principiului proporționalității, mijloacele la care recurge UE pentru a realiza obiectivele stabilite prin tratate nu pot depăși strictul necesar, adică Uniunea nu va putea acționa într-un domeniu politic decât dacă:
această acțiune face parte din competențele care sunt conferite UE prin intermediul tratatelor (principiul atribuirii);
în cadrul competențelor partajate cu statele membre, nivelul european este cel mai adecvat pentru realizarea obiectivelor tratatelor (principiul subsidiarității);
conținutul și forma acțiunii nu depășesc strictul necesar pentru realizarea obiectivelor tratatelor (principiul proporționalității).
Mecanismele de control al principiului subsidiarității sunt stabilite prin Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarității și proporționalității. Tratatul de la Lisabona a reformat acest protocol, pentru a îmbunătăți și a consolida acest control. Protocolul, introdus prin Tratatul de la Amsterdam, prevede deja respectarea anumitor obligații, chiar pe parcursul elaborării proiectelor legislative. Astfel, înainte de a propune un act legislativ, Comisia trebuie să elaboreze o carte verde. Cărțile verzi constau în consultări publice. Acestea permit Comisiei să obțină avizul instituțiilor naționale și locale și ale societății civile privind oportunitatea unei propuneri legislative, în special în privința principiului subsidiarității. În plus, protocolul adaugă obligația Comisiei de a însoți proiectele de acte legislative de o fișă prin care să se demonstreze respectarea principiilor subsidiarității și proporționalității.
Tratatul de la Lisabona aduce ca noutate participarea deplină a parlamentelor naționale la controlul principiului subsidiarității. Într-adevăr, parlamentele naționale exercită acum un dublu control:
ele dispun de un drept de opoziție în cursul elaborării proiectelor legislative. Astfel, ele sunt în măsură să trimită o propunere legislativă înapoi la Comisie, în cazul în care consideră că principiul subsidiarității nu se respectă .
prin intermediul unui stat membru, ele pot contesta un act legislativ în fața Curții de Justiție a UE, în cazul în care consideră că principiul subsidiarității nu se respectă.
Tratatul de la Lisabona permite totodată participarea Comitetului Regiunilor la controlul principiului subsidiarității. La fel ca și parlamentele naționale, Comitetul poate, de asemenea, să conteste în fața Curții de Justiție a UE un act legislativ care nu ar respecta principiul subsidiarității.
Drepturile fundamentale
„Demnitatea umană, libertatea, democrația, egalitatea, statul de drept – acestea sunt valorile fundamentale ale Uniunii Europene, enunțate chiar în primele pagini ale Tratatului de la Lisabona. Aceste valori sunt comune tuturor statelor membre și orice țară europeană care dorește să adere la Uniune trebuie să le respecte. Promovarea acestor valori, alături de pacea și bunăstarea popoarelor Uniunii, reprezintă în prezent principalele obiective ale UE. Acestor obiective generale li se adaugă o serie de obiective specifice precum promovarea justiției și protecției sociale și lupta împotriva excluderii și discriminării.”
Tratatul de la Lisabona face progrese semnificative în materie de protecție a drepturilor fundamentale, deschizând calea aderării UE la Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, dar și prin garantarea aplicării efective a Cartei Drepturilor Fundamentale. Prin urmare, UE dispune de un ansamblu de drepturi civile, politice, economice și sociale care sunt obligatorii din punct de vedere juridic, nu doar pentru UE și instituțiile sale, ci și pentru statele membre (în ceea ce privește punerea în aplicare a legislației comunitare). Carta grupează drepturile fundamentale în șase capitole mari: demnitate, libertate, egalitate, solidaritate, cetățenie și justiție. În plus, introduce alte drepturi care nu apăreau în Convenția europeană a drepturilor omului, precum protecția datelor cu caracter personal, biotica și dreptul la o bună administrare. Carta reafirmă măsuri importante vizând eliminarea discriminării pe motive de sex, rasă și etnie. În același timp, menționează și drepturile sociale aplicate în rândul întreprinderilor, de exemplu dreptul muncitorilor de a fi informați, de a negocia și de a iniția acțiuni colective – altfel spus, dreptul la grevă.
Nu în ultimul rând, Tratatul de la Lisabona introduce un nou drept, care vă permite să vă exprimați punctul de vedere cu privire la problematicile europene: prin semnarea unei petiții de către cel puțin un milion de cetățeni provenind din mai multe state membre, puteți solicita Comisiei să elaboreze o propunere legislativă.
În viziunea executivului unional, procesul de legiferare la nivel european în ceea ce privește dreptul penal ar trebui să respecte două etape:
Etapa 1: Decizia de a adopta sau nu măsuri de drept penal
Necesitate și proporționalitate – dreptul penal ca măsură de ultimă instanță (ultima ratio)
Deși s-au produs schimbări evidente în filozofia incriminării, “prin deplasarea primordialității protecției penale dinspre valorile etatice (siguranța statului, autoritățile etatice) spre cetățean, protejând, în primul rând, drepturile sale fundamentale și patrimoniul său, trăim, totuși, într-o societate din ce în ce mai infracțională, acolo unde anchetele și sancțiunile penale pot avea un impact semnificativ asupra drepturilor cetățenilor și au un efect stigmatizant. Prin urmare, dreptul penal trebuie să rămână întotdeauna o măsură la care se recurge în ultimă instanță. Acest lucru este reflectat în principiul general al proporționalității (astfel cum este enunțat în Tratatul privind Uniunea Europeană și, în mod specific pentru sancțiunile penale, în Carta drepturilor fundamentale a UE). Pentru măsurile de drept penal care sprijină punerea în aplicare a politicilor UE, tratatul prevede, în mod explicit, efectuarea unui test pentru a se verifica dacă măsurile de drept penal sunt „esențiale” pentru atingerea obiectivului aplicării eficace a politicii respective.
Prin urmare, legiuitorul trebuie să analizeze dacă alte măsuri decât cele de drept penal, de exemplu, regimuri de sancțiuni de natură administrativă sau civilă, nu ar putea asigura în mod suficient aplicarea politicii și dacă dreptul penal ar putea aborda problemele mai eficace. Acest lucru va necesita efectuarea unei analize detaliate în evaluările de impact care precedă orice propunere legislativă, inclusiv, de exemplu și în funcție de particularitățile domeniului de politică în cauză, să se analizeze dacă regimurile de sancțiuni ale statelor membre obțin rezultatul scontat, precum și dificultățile cu care se confruntă autoritățile naționale care pun în aplicare legislația UE la fața locului. Și, totuși, numai sistemul penal – fie el cel național, fie cel unional – nu este suficient pentru a stăpâni criminalitatea “în lipsa unei politici penale preventive, coerente, care să îmbine mijloacele economice, administrative, juridice și politice în combaterea acestui fenomen.
Dreptul penal rămâne pe mai departe, din păcate, principala armă de combatere a infracționalității, de aceea, adaptarea acestuia noilor forme pe care le îmbracă infracționalitatea apare ca o necesitate.”
Etapa 2: Principiile care stau la baza deciziei privind tipul măsurilor de drept penal care trebuie adoptate
În cazul în care analiza etapei 1 duce la necesitatea recurgerii la dreptul penal, următoarea întrebare care se pune este: ce tip de măsuri concrete trebuie adoptate?
Răspunsul îl găsim în textul art. 83 din tratat, care vorbește despre norme minime, atât în ceea ce privește definiția infracțiunilor, cât și în privința sancțiunilor penale. Din modul de redactare a textului amintit, reiese faptul că o armonizare completă este exclusă, iar principiul securității juridice impune definirea clară a comportamentului care trebuie considerat a intra sub incidența sancțiunilor penale.
Același text al art.83 indică directiva ca modalitate de legiferare. Însă, o directivă UE privind dreptul penal nu are niciun efect direct asupra cetățenilor, fiind necesar ca aceasta să fie transpusă în legislația națională. Prin urmare, cerințele de asigurare a securității juridice nu sunt aceleași ca și în cazul dreptului penal național. Este esențial ca legiuitorului național să îi fie clar ce rezultate trebuie obținute prin punerea în aplicare a legislației UE. Pe de altă parte, în esența ei, directiva reprezintă o tehnică legislativă mediată, care permite statelor membre să aprecieze cum consideră că trebuie s pună în aplicare rezultatul prevăzut de directivă.
În ceea ce privește sancțiunile, „normele minime” pot fi cerințe privind aplicarea anumitor tipuri de sancțiuni (de exemplu, amenzi, încarcerare sau interzicerea unor drepturi), a anumitor niveluri de sancțiuni sau a unei definiții la nivelul întregii UE a ceea ce se consideră a fi circumstanțe agravante sau atenuante. În fiecare caz, instrumentul UE poate doar să stabilească ce sancțiuni trebuie să reprezinte nivelul mimim de sancțiuni aflat la dispoziția judecătorilor din fiecare stat membru.
Necesitate și proporționalitate
Condiția „necesității” stabilită mai sus se aplică și la nivelul deciziei privind alegerea măsurilor de drept penal care trebuie incluse într-un instrument legislativ anume. „Testul necesității” devine cu atât mai important cu cât sunt mai detaliate normele avute în vedere în ceea ce privește tipul și nivelul sancțiunilor care urmează a fi solicitate statelor membre. Se aplică cerința explicită din Carta drepturilor fundamentale ca „severitatea sancțiunii să nu fie disproporționată față de infracțiune".
Dovezi factuale clare
„Pentru a stabili necesitatea adoptării de norme minime privind dreptul penal, instituțiile UE trebuie să se poată baza pe dovezi factuale clare cu privire la natura sau efectele infracțiunii în cauză și cu privire la existența unei situații juridice divergente din toate statele membre, care ar putea pericilita asigurarea punerii în aplicare eficace a unei politici UE care face obiectul armonizării. Din acest motiv, autoritățile naționale trebuie să pună la dispoziția UE date statistice care să îi permită să analizeze situația de fapt. Ca parte a acțiunii sale de monitorizare, Comisia va elabora planuri de colectare a unor date statistice și a unor dovezi suplimentare pentru a aborda domeniile care fac obiectul articolului 325 alineatul (4) și al articolului 83 alineatul (2).”
Sancțiuni pe măsura infracțiunii
În elaborarea legislației în materie de drept penal, o atenție deosebită trebuie acordată următoarelor aspecte:
– dacă să se includă sau nu alte tipuri de sancțiuni decât încarcerarea și amenzile pentru a se asigura un nivel maxim de eficacitate, proporționalitate și disuasiune, precum și dacă sunt necesare măsuri suplimentare, ca, de exemplu, confiscarea și
– dacă să se impună sau nu răspunderea penală sau nepenală persoanelor juridice, în special în ceea ce privește domeniile infracționalității în care entitățile juridice au un rol deosebit de important ca autori de infracțiuni.
Cu toate acestea, UE poate aborda decalajele și deficiențele în toate domeniile în care acțiunea UE oferă o valoare adăugată. Având în vedere dimensiunea transfrontalieră a multor infracțiuni, adoptarea unor măsuri de drept penal la nivelul UE poate contribui la asigurarea faptului că infractorii nu se pot ascunde în spatele frontierelor și nu pot abuza de diferențele dintre sistemele juridice naționale în vederea comiterii de infracțiuni. De pildă, unul dintre momentele foarte importante în materie de drept penal, îl constituie Consiliul European de la Tampere, din data de 15-16 ocombrie 1999, când, sub egida unei președinții finlandeze foarte dinamice, a fost evaluată capacitatea de protecție eficientă a cetățenilor împotriva criminalității transfrontaliere, adaptată perfect vidului legislativ existent în acel moment.
Dacă justiția penală se află într-o situație de criză, fie ea a sistemului, a mijloacelor sau o „criză de creștere”, nici Noul Cod Penal Român nu iese din aceste tipar. Găsindu-și inspirația în marile coduri penale europene, el reușește să țină pasul cu noile realități, dar mai prezintă și neajunsurile ce decurg din preluarea mai multor modele europene grefate pe câteva elemente pur conservatoare ale vechii gândiri juridice.
Astfel, găsesc deopotrivă interesantă, fascinantă și importantă modalitatea în care, în primă fază, România noastră s-a aliniat, din punct de vedere al legislației penale – la normele europene, pentru ca în prezent să devină o piesă la fel de importantă ca marile puteri europene în elaborarea unui drept penal al Uniunii Europene, pe măsură ce rigiditatea conceptului de suveranitate a mai cedat loc ideii de integrare.
Personal, nu cred în făurirea unei federații europene, mai ales că perspectivele justiției europene sunt legate indisolubil de modul în care se va desfășura în continuare procesul de integrare. O viitoare contopire a jurisdicțiilor naționale și subordonarea lor unei instanțe superioare europene e destul de greu de imaginat, în prezent.
1.1.2 Obiectivele de cercetare
Care este punctul de întâlnire dintre dreptul penal național și dreptul Uniunii Europene? Răspunsul este destul de simplu: nevoia crescândă de siguranță a resortisanților statelor membre, prin combaterea fenomenului criminalității la nivel european și mondial. Însă, drumul spre o eventual codificare în materie penală este presărat cu multiple obstacole care derivă din specificitatea fiecărui sistem național de drept în parte. Printre acestea, aplicarea legii penale în timp, întrucât jurisprudența europeană deschide, pentru sistemul de drept național, obligativitatea interpretării normelor interne conform cu valorile care stau la baza societății democratice, libertatea și siguranța fiecărui cetățean.
Suveranitate vs. Integrare. Cooperare sau unificare? Apropierea normelor de drept penal material este un alt element pe care îl regăsim în noul document european, și în acest sens textul art.83 TFUE (ex.art.31 TUE) arată că, Parlamentul și Consiliul pot stabili norme cu privire la definirea infracțiunilor și a sancțiunilor în domenii ale criminalității de o gravitate deosebită de dimensiune transfrontalieră ce rezultă din natura sau impactul acestor infracțiuni ori din nevoia specială de a le combate pornind de la o bază comună. „Această diversitate terminologică și lipsa unor definiții comune a infracțiunilor, precum și a sancțiunilor, respectiv a celorlalți termeni juridici specifici, reprezintă un impediment în realizarea cooperării judiciare în materie penală și polițienească.” Cu toate acestea, se remarcă totuși o definire unitară a unor termeni, și în acest sens sunt enumerate domeniile criminalității, astfel: terorismul, traficul de persoane și exploatarea sexuală a femeilor și a copiilor, traficul ilicit de droguri, traficul ilicit de arme, spălarea banilor, corupția, contrafacerea mijloacelor de plată, criminalitatea informatică și criminalitatea organizată. În funcție de evoluția criminalității, Consiliul poate adopta o decizie care să identifice și alte domenii ale criminalității care îndeplinesc criteriile sus amintite.
Care este domeniul de aplicare al dreptului penal al UE? Sau, altfel spus, cât de lung și anevoios este drumul de la euroinfracțiuni la un drept penal al UE.? UE poate adopta, în temeiul articolului 83 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), directive care să prevadă norme minime privind dreptul penal al UE pentru diferite infracțiuni. În primul rând, pot fi adoptate măsuri în temeiul articolului 83 alineatul (1) din TFUE cu privire la o listă de zece infracțiuni enumerate explicit (așa-numitele „euroinfracțiuni”), care se referă la terorism, la traficul de persoane și exploatarea sexuală a femeilor și a copiilor, la traficul ilicit de droguri, la traficul ilicit de arme, la spălarea banilor, la corupție, la contrafacerea mijloacelor de plată, la criminalitatea informatică și la criminalitatea organizată. Aceste infracțiuni merită, prin definiție, să fie abordate la nivelul UE, ca urmare a gravității lor deosebite și a dimensiunii transfrontaliere, astfel cum se prevede în tratat. Majoritatea domeniilor infracționalității fac deja obiectul unor acte legislative adoptate înainte de Tratatul de la Lisabona, care au fost actualizate sau sunt în curs de actualizare. „Euroinfracțiuni” suplimentare pot fi definite doar de către Consiliu, hotărând în unanimitate, după aprobarea Parlamentului European. În al doilea rând, articolul 83 alineatul (2) din TFUE permite Parlamentului European și Consiliului să stabilească, pe baza unei propuneri a Comisiei: „norme minime referitoare la definirea infracțiunilor și a sancțiunilor în cazul în care apropierea actelor cu putere de lege și a normelor administrative ale statelor membre în materie penală se dovedește indispensabilă pentru a asigura punerea în aplicare eficientă a unei politici a Uniunii într-un domeniu care a făcut obiectul unor măsuri de armonizare”. Această clauză nu enumeră infracțiuni specifice, dar prevede că îndeplinirea unor criterii de natură juridică este o condiție prealabilă pentru adoptarea de măsuri de drept penal la nivelul UE. Prin urmare, instituirea unei politici UE în materie penală se justifică în special în lumina articolului 83 alineatul (2) din TFUE, iar comunicarea Comisiei menționată mai sus intenționează să prevadă orientări specifice cu privire la același articol.
Care poate fi conținutul normelor minime ale UE în materie de drept penal? Definiția infracțiunilor, și anume, descrierea comportamentului considerat infracțional, acoperă întotdeauna comportamentul principalului autor al infracțiunii, dar și, în majoritatea cazurilor, comportamentul auxiliar, precum instigarea și complicitatea. În unele cazuri, este inclusă și tentativa de a comite infracțiunea. Toate instrumentele de drept penal ale UE includ în definiție comportamentul deliberat, dar, în unele cazuri, și comportamentul care denotă neglijență gravă. Unele instrumente definesc mai în detaliu circumstanțele care ar trebui considerate „agravante” sau „atenuante” pentru a stabili sancțiunea într-un anumit caz. În general, legislația UE se referă atât la infracțiunile săvârșite de persoane fizice, cât și la cele săvârșite de persoane juridice, cum ar fi societăți sau asociații. Acestea din urmă pot fi importante în multe domenii, de exemplu, în ceea ce privește răspunderea pentru deversările de petrol.
Cu toate acestea, în legislația existentă, statele membre au avut întotdeauna posibilitatea de a alege tipul de răspundere al persoanelor juridice în ceea ce privește comiterea infracțiunilor, întrucât conceptul răspunderii penale a persoanelor juridice nu există în toate ordinile juridice naționale.
Mai mult, legislația UE poate acoperi normele privind competența, precum și alte aspecte care se consideră că fac parte din definiție ca elemente necesare pentru aplicarea eficace a dispoziției juridice.
În ceea ce privește sancțiunile, prin dreptul penal al UE, se poate solicita statelor membre să adopte sancțiuni penale eficace, proporționale și disuasive pentru un anumit comportament. Eficacitatea impune ca sancțiunea să fie adecvată pentru realizarea obiectivului dorit, respectiv respectarea normelor; proporționalitatea impune ca sancțiunea să fie proporțională cu gravitatea comportamentului și ca efectele sale să nu depășească ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului, iar disuasiunea impune ca sancțiunile să constituie o măsură adecvată de descurajare pentru potențialii autori de infracțiuni.
Uneori, dreptul penal al UE stabilește mai exact ce tipuri și/sau niveluri de sancțiuni trebuie să fie aplicabile. Pot fi, de asemenea, incluse dispoziții privind confiscarea. Obiectivul principal al apropierii legislației la nivelul întregii UE nu este acela de a majora nivelul sancțiunilor corespunzătoare aplicabile în statele membre, ci mai degrabă de a reduce gradul de variație dintre sistemele naționale și de a garanta faptul că cerințele de aplicare a unor sancțiuni „eficace, proporționale și disuasive” sunt efectiv îndeplinite în toate statele membre.
Principalele întrebări de cercetare sunt direct corelate cu obiectivele cercetării:
Ce probleme ridică aplicarea legii penale în timp în lumina unui drept penal al UE? E interesant de discutat despre retroactivitatea legii penale române vs. autoritatea de lucru judecat a hotărârilor penale definitive. Aplicarea legii penale mai favorabile în cazul pedepselor definitive (aplicarea legii penale obligatorii și facultative) în raport de normele de drept comunitar. Mod de rezolvare a conflictului existent între acest caz de retroactivitate și înfrângerea principiului autorității de lucru judecat.
Cazuri particulare: confiscarea extinsă – un obiectiv de cercetare (probleme controversate legate de aplicarea legii penale mai favorabile) și imprescriptibilitatea unor infracțiuni potrivit vechiului Cod penal, a noului Cod penal în vigoare și a Legii nr. 27/2012 – obiectiv de cercetare (opinii cu privire la retroactivitatea legii penale mai favorabile în cazul infracțiunilor de omor comise înainte de intrarea în vigoare a legii de către autori necunoscuți sau a celor aflate în curs de urmărire penală sau de judecată).
Există, totuși, și o influență directă a normelor adoptate de Uniunea Europeană asupra dreptului penal național? Deși majoritatea doctrinei este de părere că nu putem vorbi despre o influență directă în materie de drept penal, cred că putem aduce argumente care confirmă o astfel de influență, deși timidă.
În partea introductivă a lucrării, voi face o trecere succintă în revistă a interacțiunii dreptului unional asupra principalelor legislații penale europene, pornind de la schema devenită tradițională a sistemului de drept common law și a celui continental. Va fi interesant de văzut cum principiile care guvernează aplicarea dreptului european și ordinea juridică europeană influențează sau nu aceste sisteme de drept atât de diferite. Va trebui să am în vedere dispozițiile noului Cod Penal și a Codului de Procedură Penală care preiau instituții din ambele sisteme.
Franța – Constituție, suveranitate, drept penal, dreptul Uniunii Europene
Deși tradiționalistă prin excelență, Franța admite în prezent că acele timpuri în care vocile juriștilor înțelepți vorbeau despre drepturile venite de nicăieri, au apus, făcând loc unor idei puțin mai moderne, deși mereu ancorate în trecut. Cine ar îndrăzni să scrie chiar că dreptul unional ,,nu ar trebui să aibă nici un impact asupra reglementărilor cu caracter
represiv ale statelor membre” și ,,nu se poate aplica dreptul penal ” ? Folosind aceste formule, autorul exprimă punctul de vedere al unei părți din doctrina penală franceză, făcând o analiză detaliată a formelor de influență a dreptului pe atunci comunitar asupra standardelor legislative naționale. Departe de a fi abandonată, această afirmație rămâne destul de constantă în jurisprudența instanțelor unionale, care au arătat în mod repetat că ,,în principiu, legislația penală este de competența statelor membre” Ideea de bază este în mod evident legată de conceptul tradițional de suveranitate, inclusiv dreptul de a pedepsi prin excelență, iar expresia non-interferenta dreptului comunitar în definirea infracțiunilor și stabilirea sancțiunilor ar fi un corolar al principiului constituțional al legalității infracțiunilor și pedepselor interpretat ca monopol al legiuitorului în adoptarea normelor penale. Totuși, aceste poziții rigide, care ar putea indica imaginea unui perete etanș între dreptul penal național și dreptul UE, nu pot ascunde realitatea mult mai complexă, și anume aceea că există un ,,sistem represiv al Uniunii Europene”, care afectează dreptul penal al statelor membre, astfel încât termenul de "drept penal european", este acum unul bine ancorat în realitate.
În primul rând, dreptul comunitar, așa cum era el conceput la începuturile construcției europene, afectează mai mult sau mai puțin direct legea penală națională, el, de fapt, împietează aupra autorității legislative și de reglementare, respectiv în ceea ce privește definirea infracțiunilor și a sancțiunilor concrete.
În al doilea rând, cooperarea în domeniul justiției și afacerilor interne, precum și construirea unui spațiu de libertate, securitate și justiție, a avut ca efect creșterea impactului legislației UE privind dreptul penal național, ceea ce duce treptat la sancțiuni comunitarizate.
În al treilea rând, dezvoltarea comunităților europene și a Uniunii europene, precum și a dreptului european a avut efectul de a impune în câmpul unional garantarea drepturilor fundamentale, care afectează conținutul normelor de drept material ale legii penale. Ingerințele dreptului unional asupra dreptului penal, în general, și a dreptului penal francez, în special, pot lua două forme diferite:
în primul rând, dreptul național nu poate stabili sau păstra în ordinea juridică proprie norme de incriminare a unor comportamente care nu sunt sancționate de către dreptul unional (de exemplu, intrarea în vigoare a unui regulament european privează de bază legală o dispoziție națională în baza căreia s-ar aplica o anumită sancțiune, chiar dacă dispoziția națională nu a fost încă abrogată, pur și simplu în virtutea aplicabilității directe și imediate a regulamentului european). Norma națională va trebui retrasă din circulație, pentru că acea condammnare dispusă de judecătorul național în virtutea normei naționale de incriminare, contrară dreptului european, este incompatibilă cu dispozițiile regulamentului și nu ar putea fi luată în considerare ca prim termen al unei recidive.
în al doilea rând, pe lângă efectul de neutralizare a legislației naționale, descris mai sus, putem vorbi și de un efect de limitare a competenței penale a stelor membre. Deși, teoretic, statele membre rămân competente pentru a defini natura și cuantumul sancțiunilor penale, Curții de Justiție a Uniunii Europene nu a ezitat sa stabilească sancțiuni, în limitele impuse de dreptul european. În acest sens, legiuitorul european impune legiuitorului național să nu stabilească anumite sancțiuni considerate disproporționate în raport cu îndeplinirea formalităților legate de libera circulație a bunurilor și a persoanelor. Astfel, lipsa permisului de ședere nu poate fi însoțită de o sancțiune atât de disproporționată în raport cu gravitatea infracțiunii, ea devenind un obstacol în calea liberei circulații a lucrătorilor. La fel, cuantumul pedepsei este condiționat de respectarea principiului proporționalității, care interzice punerea în aplicare a unor sancțiuni disproporționate, astfel încât o amendă stabilită în funcție de valoarea mărfurilor va fi considerată disproporționată. Încă din anul 1981, Curtea de Justiție a precizat în mai multe hotărâri că, ,,în principiu, legislația penală și normele de procedură penală sunt de competența statelor membre . Cu toate acestea, dreptul comunitar stabilește limite privind măsurile de control luate de către statele membre, menite să mențină în cadrul principiului proporționalității, domeniul liberei circulații a mărfurilor și a persoanelor. Măsurile administrative sau sancțiunile aplicate de statele membre nu trebuie să depășească ce este strict necesar pentru atingerea obiectivelor prevăzute în tratatele constitutive, metodele de control nu ar trebui să fie concepute pentru a restrânge libertatea prevăzută de tratat. Mai mult, dispozițiile de procedură penală, cum ar fi cele referitoare la despăgubirea victimelor infracțiunilor sau infracțiuni ai căror autori nu sunt identificați, nu pot fi aplicate în mod discriminatoriu în detrimentul cetățenilor din statele membre ale Uniunii Europene.
Influența dreptului UE asupra dreptului penal francez este una permanentă și în continuă schimbare, este de părere un alt autor francez, avocat de profesie. Evoluția dreptului penal francez a avut loc mai ales sub imperiul influenței Curții Europene a Drepturilor Omului.
Spania – Alinierea dreptului penal național la ordinea juridică a Uniunii Europene
În privința Spaniei, lucrurile stau diferit față de Franța, în sensul că legiuitorul spaniol a înțeles fără probleme faptul că apartenența la Uniunea Europeană presupune, printre altele, și existența unei politici penale comune, care să vizeze anumite puncte de interes și care nu afectează suveranitatea statului, ,,ci, pur și simplu, obligă la coerența unui scop comun” Lucrarea citată reunește munca unui grup de teoreticieni ai dreptului penal care susțin cu tărie necesitatea existența unei politici penale comune, care ar trebui să însemne mult mai mult decât vechea cooperare penală între autoritățile statelor membre și care ar trebui să culmineze, la un moment dat, cu adoptarea unui Cod penal comun al Uniunii Europene care să înlocuiască actualele decizii, recomandări și directive în materie penală. Numitorul comun al autorilor lucrării amintite este credința comună în acest spațiu de libertate, securitate ș justiție, iar armonizarea dreptului penal cu cel al Uniunii Europene este o condiție esențială în acest sens.
ANEXA 1
NOUA ARHITECTURĂ INSTITUȚIONALĂ A UNIUNII EUROPENE ÎN URMA ADOPTĂRII TRATAULUI DE LA MAASTRICHT – 1992
U N I U N E A E U R O P E A N Ă
PILON COMUNITAR COOPERARE INTERGUVERNAMENTALĂ
INSTITUȚIONALIZATĂ
ANEXA 2
Comisia Europeană
Comunicat de presă
Protejarea banilor contribuabililor împotriva fraudelor: Comisia propune instituirea Parchetului European și consolidarea garanțiilor procedurale ale OLAF
Prin instituirea Parchetului European, Comisia Europeană acționează astăzi în vederea îmbunătățirii, la nivelul Uniunii, a derulării urmăririi penale a autorilor infracțiunilor de fraudă asupra banilor contribuabililor din UE. Sarcina exclusivă a Parchetului European va consta în efectuarea de cercetări și urmări penale, acesta urmând să aibă competența, la nevoie, de a trimite în judecată — în instanțele din statele membre — persoanele învinuite de săvârșirea de infracțiuni care afectează bugetul UE. Parchetul European va fi o instituție independentă, supusă controlului democratic.
José Manuel Barroso, Președintele Comisiei Europene, a declarat: „După cum am promis cu ocazia discursului din 2012 privind starea Uniunii, Comisa a propus astăzi instituirea Parchetului European. Această inițiativă confirmă angajamentul Comisiei față de consolidarea statului de drept; propunerea va consolida în mod decisiv protecția banilor contribuabililor și combaterea eficace a fraudelor asupra fondurilor UE. Comisia a concretizat și angajamentul de a consolida și întări procedurile OLAF aplicate garanțiilor procedurale, similar cu garanțiile pe care le va oferi Parchetul European.”
„Prin adoptarea propunerii de astăzi, Comisia Europeană își respectă promisiunea de a aplica o politică de toleranță zero față de fraudele împotriva bugetului UE. Când sunt în joc banii contribuabililor, fiecare euro contează — cu atât mai mult în contextul economic actual”, a declarat vicepreședintele Viviane Reding, comisarul pentru justiție al UE. „Infractorii care se folosesc de subterfugii juridice pentru a fura banii contribuabililor nu ar trebui să rămână liberi pentru că nu avem instrumentele adecvate pentru a-i aduce în fața justiției. Un lucru trebuie să fie clar: dacă la nivelul nostru, al UE, nu ne protejăm bugetul federal, nimeni nu o va face în locul nostru. Fac apel la statele membre și la Parlamentul European să sprijine acest proiect important astfel încât Parchetul European să înceapă să funcționeze din 1 ianuarie 2015.”
„Parchetul European va asigura faptul că se acordă prioritatea cuvenită protejării bugetului UE în întreaga Europă. Acesta va reprezenta puntea de legătură între sistemele penale ale statelor membre, ale căror competențe se opresc la frontierele naționale, organismele Uniunii neputând efectua anchete penale”, a declarat Algirdas Šemeta, comisarul european pentru lupta antifraudă. „Între timp, OLAF va continua să desfășoare activități importante de combatere a fraudelor în domenii care nu intră în sfera de competență a noului parchet. Ideile pe care le-am prezentat astăzi pentru a-i îmbunătăți guvernanța, împreună cu recenta reformă, vor transforma OLAF într-un organism mai eficient și mai responsabil în activitatea sa. Ca atare, succesul nostru în combaterea și descurajarea fraudelor la nivelul UE va spori foarte mult.”
Logica propunerii de instituire a Parchetului European este simplă: dacă există un „buget federal” — finanțat de toate statele membre ale UE și administrat în temeiul normelor comune — este nevoie, de asemenea, de „instrumente federale” pentru a proteja acest buget în mod eficace pe întreg teritoriul Uniunii. În prezent, în materie de combatere a fraudelor împotriva fondurilor UE, există un nivel de protecție și de asigurare a respectării legislației foarte inegal pe teritoriul Uniunii. Rata de succes a urmăririlor penale privind infracțiunile împotriva bugetului UE variază considerabil de la un stat membru la altul, iar media UE este de doar 42,3 % (a se vedea anexa). Multe cazuri nu fac deloc obiectul cercetărilor, ceea ce permite infractorilor să scape, folosindu-se de subterfugii juridice, și să fure banii cetățenilor. Chiar și atunci când au loc cercetări, există o mare disparitate între statele membre în ceea ce privește ratele condamnărilor pentru infracțiuni împotriva bugetului UE.
Parchetul European se va asigura că fiecare caz de suspiciune de fraudă împotriva bugetului UE este monitorizat și încheiat, astfel încât infractorii să știe că vor fi cercetați și deferiți justiției. Acest lucru va avea un puternic efect disuasiv.
În temeiul tratatelor UE, Danemarca nu va participa la acest proiect. Nici Regatul Unit și Irlanda nu vor participa, cu excepția cazului în care acestea decid în mod voluntar și expres să facă acest lucru (consimțământ expres).
În paralel cu instituirea Parchetului European, Comisia propune o reformă a Agenției Uniunii Europene de Cooperare Judiciară în Materie Penală (Eurojust) și prezintă o comunicare privind guvernanța Oficiului European de Luptă Antifraudă (OLAF).
O structură descentralizată, eficientă din punctul de vedere al costurilor
Parchetul European va avea o structură descentralizată, integrată în sistemele judiciare naționale. Procurorii europeni delegați vor efectua cercetările și urmăririle penale în statul lor membru, utilizând personal național și aplicând legislația națională. Acțiunile lor vor fi coordonate de către procurorul european, pentru a se asigura o abordare uniformă pe întreg teritoriul UE, aspect de o importanță vitală, în special în cazurile transfrontaliere. Întreaga structură se va baza pe resursele existente și ar trebui, prin urmare, să nu implice costuri suplimentare substanțiale.
Instanțelor naționale li se va atribui sarcina de a efectua controlul judiciar, ceea ce înseamnă că acțiunile Parchetului European vor putea fi contestate în instanțele naționale. În același timp, propunerea consolidează în mod considerabil drepturile procedurale ale persoanelor suspectate care vor face obiectul cercetărilor desfășurate de Parchetul European.
Un „colegiu” format din 10 persoane, reunind procurorul general, 4 procurori adjuncți și 5 procurori delegați, va asigura integrarea fără probleme a celor două niveluri, cel național și cel al UE, în special prin convenirea unor norme generale de alocare a cazurilor.
Drepturi procedurale temeinice
Propunerea garantează o protecție mai bună decât cea existentă în cadrul sistemelor naționale în ceea ce privește drepturile procedurale ale persoanelor vizate de anchetele Parchetului European. Aceasta include, de exemplu, dreptul la interpretare și traducere, dreptul la informare și accesul la dosar sau dreptul la un avocat în caz de arest.
În plus, normele prin care se instituie Parchetul European definesc alte drepturi care nu au fost încă armonizate prin legislația UE, pentru a se asigura garanții temeinice privind drepturile procedurale. Acestea includ dreptul de a păstra tăcerea și de a fi prezumat nevinovat, dreptul la asistență juridică, dreptul de a prezenta probe și dreptul la audierea martorilor.
Propunerea stabilește, de asemenea, norme clare, armonizate, privind măsurile pe care Parchetul European le poate utiliza în cadrul anchetelor sale, precum și dispoziții privind colectarea și utilizarea probelor.
Îmbunătățirea guvernanței OLAF și consolidarea garanțiilor procedurale
Comisia propune consolidarea pe mai departe a guvernanței OLAF și consolidarea garanțiilor procedurale în cadrul investigațiilor sale, în lumina dispozițiilor prevăzute pentru Parchetul European. În acest sens se prevăd două inițiative-cheie. În primul rând, se propune instituirea funcției de inspector de garanții procedurale, în vederea consolidării controlului judiciar al măsurilor de investigație ale OLAF. În al doilea rând, se prevede o garanție procedurală specifică sub forma unei autorizații din partea inspectorului, în cazul măsurilor de investigație mai intruzive (percheziția birourilor, ridicarea de documente etc.) pe care OLAF ar putea să fie nevoit să le desfășoare în instituțiile UE.
Rolul OLAF se va schimba odată cu instituirea Parchetului European.
OLAF va rămâne responsabil de investigațiile administrative care nu intră în sfera de competență a Parchetului European, cum ar fi faptele care afectează interesele financiare ale UE, dar nu întrunesc elementele constitutive ale unei infracțiuni și abaterile disciplinare grave și infracțiunile comise de personalul UE, dar care nu au un impact financiar.
OLAF nu va mai efectua investigații administrative privind fraude sau alte infracțiuni care afectează interesele financiare ale UE, întrucât, după instituirea Parchetului European, astfel de fapte vor fi de competența exclusivă a acestuia. Dacă OLAF are suspiciuni în legătură cu săvârșirea unor astfel de infracțiuni, va fi obligat să le raporteze cât mai devreme posibil Parchetului European. Cu toate că nu va mai efectua investigații în acest domeniu, OLAF va continua să ofere asistență, la cerere, Parchetului European (după cum o face în prezent în relația cu procurorii de la nivel național). Această schimbare va facilita derularea unui proces investigativ mai rapid și va sprijini evitarea derulării de investigații administrative și anchete penale asupra acelorași fapte. Astfel vor fi sporite șansele unor rezultate pozitive ale urmăririlor penale.
Următorii pași
Propunerea de regulament trebuie, în prezent, să fie adoptată în unanimitate de statele membre în cadrul Consiliului, după obținerea aprobării Parlamentului European.
În cazul în care nu se poate obține unanimitatea în cadrul Consiliului, tratatele prevăd că un grup compus din cel puțin nouă state membre poate încheia o cooperare consolidată (articolul 86 din TFUE).
Context
Statele membre raportează că, în fiecare an, se pierd circa 500 de milioane de euro din cheltuielile și veniturile UE (sunt pierdute), din cauza unor suspiciuni de fraudă.
Tratatul de la Lisabona solicită instituirea unui Parchet European (articolul 86 din TFUE) și consolidarea Eurojust (articolul 85 din TFUE). În ultimul său discurs privind starea Uniunii (SPEECH/12/296) din septembrie 2012, președintele Barroso a reiterat angajamentul Comisiei de a concretiza acest proiect.
Într-un document comun din 20 martie 2013, miniștrii de justiție din Franța și Germania și-au exprimat sprijinul pentru instituirea Parchetului European.
În mai 2011, Comisia a adoptat Comunicarea privind protejarea intereselor financiare ale Uniunii Europene prin măsuri de drept penal și investigații administrative în care sunt formulate propuneri privind îmbunătățirea protecției intereselor financiare ale UE (a se vedea IP/11/644).
În iulie 2012, Comisia a adoptat o propunere de directivă pentru combaterea fraudelor care afectează bugetul UE prin intermediul dreptului penal (IP/12/767, MEMO/12/544). Propunerea include definiții comune ale infracțiunilor împotriva bugetului UE, pedepse minime armonizate (inclusiv pedeapsa cu închisoarea în cazurile grave) și termene de prescripție comune.
CAPITOLUL III. INFLUENȚA INDIRECTĂ A DREPTULUI UNIUNII EUROPENE ASUPRA DREPTULUI PENAL NAȚIONAL – FAPT DEMONSTRAT
Principii unionale care guvernează relația dintre dreptul Uniunii Europene și dreptul penal național
Considerații introductive
Alegerea de a face vorbire aici despre câteva dintre principiile care guvernează relația dintre dreptul Uniunii europene și dreptul național, în general, nu este î ntâmplătoare. Dacă în paginile anterioare am arătat, cronologic, felul în care Uniunea Europeană a luat naștere și a evoluat de la un domeniu de aplicare limitat (CECO), până la noua structură mult evoluată a Uniunii Europene, desenată astfel prin Tratatul de la Lisabona, este momentul să facem câteva observații pe marginea raportului dintre dreptul penal european și dreptul penal național.
Drumul de la vechea Uniune Europeană, considerată a fi cea instituită pe cei trei piloni de tratatul de Maastricht, până la noua Uniune Europeană, cea descrisă de Tratatul de la Lisabona, a fost lung și anevoios, dar necesar în vederea sporirii eficienței și legitimității democratice a Uniunii Europene. Tratatul de la Lisabona face un pas înainte către uniunea politică și cuprinde un titlu separat cu privire la principiile democratice.
Potrivit dreptului internațional clasic, fiecare stat poate dispune cu privire la raporturile dintre dreptul său intern și dreptul internațional. ”Există astfel două teorii – constituționale: monismul și dualismul. Statele moniste fac dreptul internațional parte a dreptului lor intern. Dreptul internațional se va aplica astfel în mod direct, ca și cum ar fi drept intern. În schimb, statele dualiste consideră dreptul internațional separat de dreptul intern. Dreptul internațional este considerat ca drept între state; dreptul național este dreptul în interiorul unui stat.” Alegerea între monism și dualism este una națională, monismul însemnând că normele internaționale sunt recunoscute constituțional ca izvor autonom de drept pentru dreptul intern, iar dualismul semnifică faptul că normele internaționale devin parte a ordinii juridice naționale doar prin intermediul unei încorporări naționale. ”Fiecare tratat internațional impune un act legislativ separat care încorporează norma internațională în dreptul intern. Diferența între monism și dualism se reduce astfel la împrejurarea dacă dreptul internațional este încorporat prin constituție, precum este în statele Unite, ori dacă tratatele internaționale trebuie validate printr-o dispoziție parlamentară specială, precum în Regatul Unit. În dreptul internațional, nu este acceptată ideea potrivit căreia monismul înseamnă că statele nu au nici o altă alegere decât să aplice dreptul internațional.”
Supremație și prioritate
În ceea ce privește orientarea dreptului unional către monism sau dualism, observăm că, încă de la începuturi, tratatele au cuprins și un mecanism constituțional care avea în vedere aplicarea directă a dreptului european de către instanțele naționale. Majoritatea autorilor de drept comunitar, european, în prezent, arată faptul că tratatele constitutive ale Comunităților europene au creat o ordine juridică proprie, integrată în sistemul juridic al statelor membre, din momentul în care tratatul intră în vigoare și pe care organele lor de jurisdicție sunt obligate să o aplice. În sensul teoriei moniste, avem confirmarea clară a două dintre cele mai cunoscute hotărâri pronunțate de Curtea De Justiție a Uniunii Europene, și anume hotărârea Costa/Enel, din anul 1964 și hotărârea Van Gend en Loos, din anul 1962. Astfel, potrivit hotărârii Costa/Enel: ”prin crearea unei Comunități pe durată nelimitată, având propriile sale instituții, propria sa personalitate, propria sa capacitate juridică și propria capacitate de reprezentare pe plan internațional și, cu deosebire, puteri reale provenind dintr-o limitare de suveranitate ori dintr-un transfer de puteri de la state la Comunitate, statele membre și-au limitat drepturile lor suverane, deși în domenii limitate, și astfel s-a creat un sistem de legi care obligă pe naționalii lor, cât și pe ele însele. Integrarea în dreptul fiecărei țări membre a dispozițiilor care provin din sursă comunitară, și mai general din termenii și spiritul tratatului, au drept corolar imposibilitatea pentru state de a face să prevaleze, împotriva unei ordini juridice acceptate de acestea pe bază de reciprocitate, o măsură unilaterală ulterioară, care nu ar putea să-i fie opozabilă.” Acesta este punctul de plecare al doctrinei priorității dreptului Uniunii Europene.
Într-o altă hotărâre, nu mai puțin celebră, și anume hotărârea Van Gend en Loos, Curtea De Justiție a Uniunii Europene respinge orice înclinație dualistă, arătând că ordinea juridică europeană era o ”nouă ordine juridică”, instanța europeană arată că ”obiectivul Tratatului, care este cel de a institui o piață comună a cărei funcționare îi privește în mod direct pe justițiabilii din Uniune, presupune ca acest tratat să fie mai mult decât un acord care ar da naștere numai unor obligații reciproce între statele contractante(…)trebuie să se concluzioneze că, având în vedere aceste aspecte, Uniunea constituie o nouă ordine juridică de drept internațional, în favoarea căreia statele și-au limitat drepturile suverane, chiar dacă într-un număr limitat de domenii și ale cărei subiecte sunt nu numai statele membre, ci și resortisanții acestora;(…) prin urmare, independent de legislația statelor membre, dreptul european nu creează numai obligații în sarcina particularilor, ci este destinat de asemenea să confere drepturi care intră în patrimoniul lor juridic.” Potrivit acestei hotărâri, ”dreptul Uniunii are forța specifică de a se impune ca drept comun, propriu, tuturor statelor membre.”
Dată fiind prioritatea dreptului adoptat de instituțiile Uniunii Europene, ca principiu, statele membre au obligația de a garata ca legislația națională să nu prezinte vreun obstacol la deplina lui eficacitate, iar un stat membru care ignoră o atare îndatorire ar putea fi acționat în fața Curții de Justiție, în temeiul art. 258 TFUE, referitor la acțiunea în constatarea neîndeplinirii de către statele membre a obligațiilor ce le revin prin tratate. ”Astfel că, în baza principiului priorității, regulile de drept comunitar/unional vor face inoperante orice reguli de drept național în vigoare sau viitoare, în măsura în care ar fi contrare”.
Prioritatea dreptului unional este, însă, doar o față a monedei. Cealaltă față a monedei, inseparabilă de prima, o reprezintă supremația dreptului european sau cum soluționăm conflictul care apare între două voințe legislative într-o situație concretă. ”Problema priorității constă în stabilirea dacă există un conflict între o dispoziție națională și o regulă de drept european. Problema supremației privește modul în care va fi soluționat un astfel de conflict, în cazul în care se constată existența sa”.
Din perspectivă europeană, răspunsul corect în cazul soluționării conflictelor legislative este că întreg dreptul european prevalează asupra dreptului național, fără ca această supremație să afecteze validitatea normelor naționale. Fie că vorbim despre state dualiste sau despre state moniste, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a rămas fermă pe poziția consacrată în hotărârea Costa/Enel, din anul 1964, ea neacceptând domeniul relativ al doctrinei supremației. În cauza Internationale Handelsgesellschaft, o instanță administrativă germană a ridicat îndoieli că legislația europeană ar putea încălca drepturi fundamentale acordate prin constituția germană și a adresat Curții Europene de Justiție o întrebare în acest sens. Principiile structurale fundamentale ale constituțiilor naționale, inclusiv drepturile fundamentale, se situau în afara domeniului supremației federale? Curtea s-a împotrivit. ”Recurgerea la norme sau noțiuni juridice ale dreptului național pentru aprecierea validității actelor adoptate de instituțiile Uniunii ar aduce atingere unității și eficienței dreptului european. Validitatea unor astfel de acte poate fi apreciată numai în lumina dreptului european.” Deci, întregul drept european prevalează asupra întregului drept național.
Perspectiva europeană absolută asupra conceptului de supremație a ridicat următoarea întrebare: care sunt consecințele supremației dreptului european asupra dreptului național contrar? Ce trebuie să facă o instanță națională: să lase neaplicate astfel de dispoziții, în măsura în care ele sunt incompatibile cu dreptul european sau să le declare nule? Un răspuns vine odată cu hotărârea Simmenthal II, iar întrebarea în speță era care sunt consecințele aplicabilității directe a unei dispoziții de drept unional în cazul incompatibilității cu o dispoziție legislativă ulterioară a unui stat membru? Curtea a optat pentru soluția potrivit căreia!în temeiul principiului supremației dreptului european, dispozițiile tratatului și actele instituțiilor direct aplicabile au ca efect, în raporturile lor cu legislația națională, prin simplul fapt al intrării lor în vigoare, nu numai de a determina inaplicabilitatea de drept a oricărei dispoziții contrare legislației naționale existente, ci și, în măsura în care aceste acte fac parte integrantă, cu rang superior normelor interne, din ordinea juridică aplicabilă pe teritoriul fiecărui stat membru, de a împiedica adoptarea valabilă a unor noi acte normative naționale, în măsura în care acestea ar fi incompatibile cu normele europene.” Doctrina supremației privește, așadar, forța executivă a dreptului european. ”Ordinea juridică a Uniunii, integrată în ordinile juridice naționale, nu este o ordine unitară. Dreptul european lasă neatinsă validitatea normelor naționale, astfel că principiul supremației este adresat nu legiuitorului național, ci ramurilor executivă și judecătorească naționale.” Instanțele naționale nu sunt obligate să anuleze dreptul național, ci doar să nu îl aplice atunci când el este în conflict cu dreptul european.
În accepțiune națională, supremația este una relativă, față de perspectiva europeană oferită în rândurile de mai sus, potrivit căreia valoarea absolută a principiului supremației comportă, totuși, aspecte reparatorii. Era de așteptat ca statele naționale să nu fie de acord cu acordarea valorii absolute unui principiu european care a făcut obiectul mai multor dispute între instanțele supreme a câtorva state membre, care au dus o adevărată luptă privind drepturile omului în cadrul ordinii juridice a Uniunii Europene. Cauza Internationale Handelsgesellschaft, care a consacrat caracterul absolut al principiului supremației, în viziunea judecătorului european, odată întoarsă la Curtea Constituțională germană, a dat prilejul acesteia să respingă acest caracter absolut, înlocuindu-l cu teoria supremației relative a dreptului european.”Motivarea instanței germane a fost următoarea: în timp ce Constituția germană, la art. 24, admitea în mod explicit transferarea către Uniunea Europeană de puteri suverane, o atare transferare era limitată în sine prin identitatea constituțională a statului german. structurile constituționale fundamentale se situau, astfel, dincolo de supremația dreptului european.”
Aceasta a fost modalitatea prin care statele membre au desenat granițe împotriva caracterului absolut al principiului supremației. La rândul lor, și aceste limite impuse de statele membre erau tot relative, întrucât depindeau de evoluția și de natura dreptului european. ”În mod provizoriu, așadar, în situația ipotetică a unui conflict între dreptul european și o parte a dreptului constituțional național sau, mai precis, a garanțiilor privind drepturile fundamentale din Constituție, se ridică o întrebare: care sistem de drept are precedență și anume care îl exclude pe celălalt. În acest conflict de norme, garanția drepturilor fundamentale din Constituție prevalează, atâta timp cât organele competente ale Uniunii nu au eliminat conflictul de norme în conformitate cu mecanismul tratatului.” Această primă limitare a principiului supremației a fost denumită Solange sau Solange I, pentru că în curând avea să apară decizia Solange II, ”decizie în care instanța germană a promis să nu chestioneze supremația dreptului european atâta timp cât cel din urmă garanta drepturi fundamentale similare în mod substanțial celor recunoscute prin constituția germană.”
Aflate în strânsă legătură, conceptele de supremație și prioritate trebuie studiate separat, întrucât supremația ” denotă statutul ierarhic superior al ordinii juridice a Uniunii asupra ordinilor juridice naționale”, pe când prioritatea se referă la capacitatea dreptului unional de a avea întâietate față de dreptul național, indicând gradul concret în care dreptul național va fi înlăturat de cel unional. De multe ori, în textul unional se indică în ce măsură el va avea prioritate asupra dreptului național.
Subsidiaritate și proporționalitate
Dintre toate ramurile dreptului, singura care este cel mai strâns legată de particularitățile, cultura, obiceiurile și felul de a fi al poporului este legea penală.
Mecanismul europenizării dreptului penal a avut la bază formele spontane de cooperare judiciară și armonizare a normelor de drept penal, forme cărora le lipsea însă coordonarea la nivel supranațional și care depindeau în mod exclusiv de voința legiuitorului intern.
Puternic ancorat în ideea de suveranitate națională, dreptul penal este, prin natura sa, și un drept teritorial. Dacă teritorialitatea nu ridică probleme de înțelegere și de încadrare din perspectiva dreptului național, din punctul de vedere al unui dreptului european, lucrurile se complică, întrucât ”Uniunea Europeană nu poate fi considerată un stat, iar spațiul de libertate, securitate și justiție nu poate fi considerat la propriu un teritoriu”.Principiul subsidiarității, desprins din filosofia socială catolică, unde reflecta relațiile Bisericii cu statele catolice sau cu comunitățile locale, cât și intenția de a se proteja individul de influența colectivității, constă în perceperea grupărilor mai vaste ca pe niște puncte de sprijin, care intervin doar pentru a ajuta eșaloanele inferioare ale organizării sociale și numai în situația în care activitățile acestora din urmă nu sunt eficiente.
Potrivit articolului 5 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, exercitarea competențelor Uniunii Europene se supune principiului subsidiarității și principiului proporționalității. În domeniile care nu țin de competența exclusivă a Uniunii Europene, principiul subsidiarității prevede protejarea capacității de decizie și de acțiune a statelor membre și legitimează intervenția Uniunii în cazul în care obiectivele unei acțiuni nu pot fi realizate în mod suficient de statele membre, ci pot fi realizate mai bine la nivelul Uniunii, „datorită dimensiunilor și efectelor acțiunii preconizate”. Introducerea acestui principiu în tratatele europene vizează exercitarea competențelor la un nivel cât mai apropiat de cetățeni.
Tratatul de la Lisabona a înscris principiul subsidiarității la articolul 5 alineatul 3 din Tratatul UE și a abrogat articolul 5 din Tratatul CE, păstrându-i însă termenii. A fost, de asemenea, adăugată o referire explicită la dimensiunea regională și locală a principiului subsidiarității. În plus, Tratatul de la Lisabona a înlocuit Protocolul din 1997 privind aplicarea principiilor subsidiarității și proporționalității cu un nou protocol având același titlu (Protocolul nr. 2), a cărui noutate principală se referă la rolul parlamentelor naționale în controlul respectării principiului subsidiarității.
Semnificația și finalitatea generală a principiului subsidiarității constau în atribuirea unui anumit grad de independență unei autorități subordonate față de o autoritate superioară, în special independența unei autorități locale față de puterea centrală. În consecință, se pornește de la distribuirea competențelor între diferitele niveluri de putere, principiu care constituie fundamentul instituțional al statelor cu structură federală. Aplicat în cadrul Uniunii Europene, principiul subsidiarității servește drept criteriu ce reglementează exercitarea competențelor partajate ale Uniunii (a se vedea aici anexa 1). Acesta exclude intervenția Uniunii în cazul în care o chestiune poate fi reglementată eficient de statele membre la nivel central, regional sau local și legitimează exercitarea competențelor Uniunii în cazul în care statele membre nu sunt în măsură să îndeplinească în mod satisfăcător obiectivele unei acțiuni preconizate și acțiunea la nivelul Uniunii poate aduce cu sine o valoare adăugată.
Verificarea respectării principiului subsidiarității, astfel cum este el reglementat în articolul 5 alineatul 3 din TFUE, presupune îndeplinirea a trei condiții: a) domeniul vizat nu trebuie să fie de competența exclusivă a Uniunii; b) obiectivele acțiunii preconizate nu pot fi realizate în mod suficient de statele membre; c) acțiunea poate fi realizată mai bine, având în vedere amploarea și efectele sale, printr-o intervenție a Uniunii.
Principiul subsidiarității are ca destinatari toate instituțiile Uniunii și prezintă o importanță covârșitoare în cadrul procedurilor legislative. Tratatul de la Lisabona a consolidat rolul parlamentelor naționale și al Curții Europene de Justiție în controlul respectării principiului subsidiarității. Introducând o referire explicită la dimensiunea infranațională a principiului subsidiarității, Tratatul de la Lisabona a consolidat, de asemenea, rolul Comitetului Regiunilor și a deschis posibilitatea, lăsată la latitudinea parlamentelor naționale, ca parlamentele regionale care dispun de competențe legislative să participe la mecanismul de alertă timpurie ex ante.
Rolul parlamentelor naționale este de a verifica respectarea principiului subsidiarității, în conformitate cu procedura prevăzută în Protocolul nr. 2 (alerta timpurie ex ante), conform căreia, în termen de opt săptămâni de la data transmiterii unui proiect de act legislativ, orice parlament național sau orice cameră a unui parlament național poate adresa președinților Parlamentului European, al Consiliului și, respectiv, ai Comisiei, un aviz motivat în care să se expună motivele pentru care consideră că proiectul în cauză nu este în conformitate cu principiul subsidiarității (a se vedea anexa 2). Atunci când un aviz motivat este susținut de cel puțin o treime din voturile atribuite parlamentelor naționale (un vot pentru fiecare cameră în parlamentele bicamerale și două voturi pentru parlamentele unicamerale), proiectul trebuie reexaminat („cartonaș galben”). Instituția care se află la originea proiectului de act legislativ poate decide să-l mențină, să-l modifice sau să-l retragă, motivându-și hotărârea. În privința textelor referitoare la spațiul de libertate, securitate și justiție, pragul se reduce la numai un sfert. În cazul în care, în cadrul procedurii legislative ordinare, conformitatea unei propuneri legislative cu principiul subsidiarității este contestată cu cel puțin majoritatea simplă a voturilor atribuite parlamentelor naționale, iar Comisia decide să-și mențină propunerea, chestiunea este transmisă legislatorului unional, care se pronunță în primă lectură. Dacă apreciază că propunerea legislativă nu este compatibilă cu principiul subsidiarității, legislatorul o poate respinge cu o majoritate de 55% din membrii Consiliului sau cu majoritatea voturilor exprimate în Parlamentul European („cartonaș portocaliu”).
În mai 2012, a fost emis primul „cartonaș galben” vizând o propunere de regulament al Comisiei Europene privind exercitarea dreptului de a introduce acțiuni colective în contextul libertății de stabilire și de liberă prestare a serviciilor („Monti II”). Douăsprezece parlamente naționale, respectiv camere ale acestor parlamente din 40 (reprezentând 19 din cele 54 de voturi alocate) au considerat că propunerea nu respectă principiul subsidiarității în ceea ce privește conținutul său. În final, Comisia și-a retras propunerea, apreciind însă că principiul subsidiarității nu a fost încălcat. În octombrie 2013, 14 camere ale parlamentelor naționale din 11 state membre (18 voturi) au emis un alt „cartonaș galben”, ca urmare a propunerii de regulament privind crearea Parchetului European. După analizarea avizelor motivate primite de la parlamentele naționale, Comisia a hotărât să mențină propunerea, indicând că aceasta va fi probabil pusă în aplicare prin intermediul unei cooperări consolidate, în conformitate cu principiul subsidiarității.
Respectarea principiului subsidiarității poate fi verificată a posteriori printr-o procedură de control jurisdicțional la Curtea de Justiție a Uniunii Europene. Aplicarea acestui principiu oferă o marjă largă de apreciere proprie. Într-o hotărâre din 2010, avocatul general a precizat, referindu-se la Curte, că aceasta nu are de analizat însuși obiectivul acțiunii, ci doar să stabilească dacă urmărirea acestui obiectiv justifică intervenția Uniunii. De asemenea, intenția legislatorului nu poate constitui o justificare suficientă. În motivarea aceleiași hotărâri, Curtea a ținut seama, în mod indirect, de analiza impactului, bazându-se în principal pe caracterul transnațional al măsurii preconizate.
Un stat membru poate introduce sau transmite un recurs, eventual în numele parlamentului său național sau a unei camere a acestuia, în funcție de sistemul juridic propriu. Același tip de procedură poate fi deschisă la Comitetul Regiunilor împotriva actelor legislative pentru adoptarea cărora Tratatul privind funcționarea UE prevede consultarea acestuia.
Aflat la originea europeană a conceptului de subsidiaritate, Parlamentul European a propus, odată cu adoptarea proiectului de Tratat UE, o dispoziție conform căreia, de fiecare dată când tratatul atribuie Uniunii o competență concurentă cu competențele statelor membre, acestea să acționeze dacă Uniunea nu a adoptat un act normativ. De asemenea, propunerea insistă asupra faptului că Uniunea nu ar trebui să intervină decât în cazul acelor sarcini care pot fi îndeplinite mai eficient în comun decât dacă statele ar acționa independent. Parlamentul a reluat aceste propuneri în numeroase rezoluții în care își reafirmă angajamentul față de principiul subsidiarității.
Respectarea și aplicarea principiului subsidiarității a avut ecou și la nivel interinstituțional, astfel că în data de 25 octombrie 1993, Consiliul, Parlamentul și Comisia au semnat un acord interinstituțional în care cele trei instituții își exprimă clar voința de a progresa vizibil în această direcție. Acordul definește, prin intermediul unor proceduri de reglementare a aplicării principiului subsidiarității, modalitățile de exercitare a competențelor pe care tratatele le conferă instituțiilor Uniunii, astfel încât să poată fi îndeplinite obiectivele prevăzute de tratate. Comisia va ține cont de principiul subsidiarității și va demonstra și justifica respectarea acestuia; același lucru va reveni și Parlamentului și Consiliului, în cadrul competențelor ce le sunt conferite.
Cele trei instituții vor verifica în mod constant, în cadrul procedurilor lor interne, conformitatea acțiunii vizate principiul subsidiarității, atât din punctul de vedere al alegerii instrumentelor, cât și din punctul de vedere al conținutului propunerii. Astfel, Regulamentul de procedură al Parlamentului dispune, la articolul 42, că „În cazul în care un parlament național trimite Președintelui un aviz motivat în conformitate cu articolul 3 din Protocolul privind rolul parlamentelor naționale în Uniunea Europeană și cu articolul 6 din Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarității și proporționalității, avizul respectiv se trimite comisiei competente pentru subiectul în cauză și se transmite spre informare comisiei competente pentru respectarea principiului subsidiarității. Cu excepția cazurilor urgente menționate la articolul 4 din Protocolul privind rolul parlamentelor naționale în Uniunea Europeană, comisia competentă pentru subiectul în cauză nu va proceda la votul său final înainte de expirarea termenului de opt săptămâni prevăzut la articolul 6 din Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarității și proporționalității. În cazul în care avizele motivate privind nerespectarea de către o propunere de act legislativ a principiului subsidiarității reprezintă cel puțin o treime din totalul voturilor atribuite parlamentelor naționale sau o pătrime în cazul unei propuneri de act legislativ prezentat în temeiul articolului 76 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, Parlamentul nu adoptă nicio decizie înainte ca autorul propunerii să declare modalitatea în care intenționează să procedeze. În cazul în care, în cadrul procedurii legislative ordinare, avizele motivate privind nerespectarea de către un proiect de act legislativ a principiului subsidiarității reprezintă cel puțin o majoritate simplă din voturile atribuite parlamentelor naționale, comisia competentă pentru subiectul în cauză, după examinarea avizelor motivate prezentate de parlamentele naționale și de Comisie și după audierea opiniilor comisiei competente pentru respectarea principiului subsidiarității, fie recomandă Parlamentului să respingă propunerea din motive de nerespectare a principiului subsidiarității, fie adresează Parlamentului orice altă recomandare, care poate include sugestii de amendamente privind respectarea principiului subsidiarității. Avizul comisiei competente pentru respectarea principiului subsidiarității se anexează la orice astfel de recomandare. Recomandarea este prezentată Parlamentului spre a fi dezbătută și votată. În cazul adoptării unei recomandări de respingere a propunerii cu majoritatea voturilor exprimate, Președintele declară procedura încheiată. În cazul în care Parlamentul nu respinge propunerea, procedura continuă, luându-se în considerare orice recomandări aprobate de Parlament.”
Încă din 1997, Parlamentul European susținuse deja că principiul subsidiarității este o normă juridică obligatorie, amintind că aplicarea acestuia nu ar trebui să creeze obstacole pentru exercitarea competențelor exclusive ale Uniunii și nici nu ar trebui să implice o contestare a acquis-ului comunitar. În rezoluția sa din 8 aprilie 2003, Parlamentul a precizat că ar fi de preferat ca soluționarea controverselor să survină la nivel politic, luând însă act de propunerile Convenției pentru viitorul Europei referitoare la instituirea unui „mecanism de alertare timpurie” a parlamentelor naționale în privința subsidiarității. Acesta a fost de fapt consacrat în Tratatul de la Lisabona. În Rezoluția sa din 13 septembrie 2012, Parlamentul salută asocierea, în mai mare măsură, a parlamentelor naționale la controlul propunerilor legislative în contextul principiilor subsidiarității și proporționalității și propune examinarea mijloacelor de eliminare a eventualelor obstacole care împiedică implicării parlamentelor naționale în mecanismul de control al subsidiarității. Parlamentul sugerează, de asemenea, evaluarea oportunității de a stabili, la nivelul UE, o serie de criterii bine concepute pentru verificarea conformității cu principiile subsidiarității și proporționalității.
Subsidiaritatea exprimă, până la urmă, o rezervă a statelor față de ideea de integrare și este un criteriu de eficiență a cărui aplicare ridică însă probleme politice și juridice. De fiecare dată când va exista o dificultate, statul este prezent pentru a o rezolva, pentru cetățenii săi. Doar circumstanțele excepționale pot justifica intervenția structurii suprastatale. Fundamentul subsidiarității rezidă din convingerea că fiecare individ este capabil de a-și guverna propria viață, singur, stabilind legături voluntare cu ceilalți membri ai comunității, și Astfel, trebuie să fie poziționat înaintea statului. Analizată din acest unghi, subsidiaritatea implică respectarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului.
Exercitarea competențelor Uniunii Europene se supune principiului subsidiarității și principiului proporționalității. În domeniile care nu țin de competența exclusivă a Uniunii Europene, principiul subsidiarității prevede protejarea capacității de decizie și de acțiune a statelor membre și legitimează intervenția Uniunii în cazul în care obiectivele unei acțiuni nu pot fi realizate în mod suficient de statele membre, ci pot fi realizate mai bine la nivelul Uniunii, „datorită dimensiunilor și efectelor acțiunii preconizate”. Introducerea acestui principiu în tratatele europene vizează exercitarea competențelor la un nivel cât mai apropiat de cetățeni.
Principiul subsidiarității a fost formal consacrat de Tratatul de la Maastricht, care l-a introdus în Tratatul de instituire a Comunității Europene (TCE). Regula subsidiarității fusese însă deja introdusă, în domeniul mediului, de Actul Unic European din 1986, dar fără a fi denumită ca atare. Tribunalul de Primă Instanță a stabilit, în hotărârea sa din 21 februarie 1995 (T-29/92) faptul că principiul subsidiarității nu constituia, înaintea intrării în vigoare a Tratatului privind Uniunea Europeană, un principiu general de drept potrivit căruia trebuia verificată legalitatea actelor comunitare. Tratatul de la Lisabona a înscris principiul subsidiarității la articolul 5 alineatul 3 din Tratatul UE și a abrogat articolul 5 din Tratatul CE, păstrându-i însă termenii în cele mai mici detalii.
Semnificația și finalitatea generală a principiului subsidiarității constau în atribuirea unui anumit grad de independență unei autorități subordonate față de o autoritate superioară, în special independența unei autorități locale față de puterea centrală. În consecință, se pornește de la distribuirea competențelor între diferitele niveluri de putere, principiu care constituie fundamentul instituțional al statelor cu structură federală.
Aplicat în cadrul Uniunii Europene, principiul subsidiarității servește drept criteriu ce reglementează exercitarea competențelor neexclusive ale Uniunii. Acesta exclude intervenția Uniunii în cazul în care o chestiune poate fi reglementată eficient de statele membre la nivel central, regional sau local și legitimează exercitarea competențelor Uniunii în cazul în care statele membre nu sunt în măsură să îndeplinească în mod satisfăcător obiectivele unei acțiuni preconizate și acțiunea la nivelul Uniunii poate aduce cu sine o valoare adăugată.
Principiul subsidiarității privește toate instituțiile Uniunii și are o importanță practică în special în cadrul procedurilor legislative. Așa cum am arătat mai sus, Tratatul de la Lisabona a consolidat rolul parlamentelor naționale și al Curții Europene de Justiție în controlul respectării principiului subsidiarității. Proporționalitatea este un principiu general al dreptului, pe care îl regăsim în majoritatea constituțiilor moderne, formând totodată obiectul de reglementare a numeroase instrumente juridice internaționale. Astfel, doctrina proporționalității reprezintă obiectul de analiză a unor documente juridice adoptate de Uniunea Europeană, Consiliul Europei sau O.S.C.E. Deși originar din jurisprudența și, respectiv, dreptul pozitiv german (prusac), principiul proporționalității s-a extins peste oceane și sisteme de drept, devenind propriu doctrinelor juridice într-un spirit cu adevărat universal. În general, în doctrina dreptului internațional public pe marginea relațiilor interstatale, principiul proporționalității se prezintă ca „o exigență fundamentală pentru riposta unilaterală a unui subiect de drept recunoscut (de cele mai multe ori, statul) la o conduită ilegală și prejudiciabilă îndreptată împotriva sa. Proporționalitatea constituie deci o legătură cantitativă între conduita ilegală și răspunsul la ea, între acțiunea contrară normelor imperative ale dreptului internațional și contramăsura autorizată în sensul acestuia.”
Conceptul proporționalității, protejând un interes subiectiv al statului refractar contra unei reacții prea severe din partea statului prejudiciat, reflectă necesitatea ordinii juridice internaționale de a instaura o procedură care să reglementeze natura și intensitatea răspunsului la conduita nelegitimă. Respectarea principiului proporționalității ca ripostă a unui stat agresat contra conduitei interzise a celui agresor recalcitrant își găsește consacrare și în practica Curții Internaționale de Justiție (CIJ), care a subliniat expres în speța Activitățile militare și paramilitare în și contra Nicaragua (Nicaragua contra Statelor Unite ale Americii) că legitima apărare va include măsuri proporționale atacului armat și necesare pentru a răspunde lui, aceasta fiind o regulă de bază consacrată de dreptul internațional cutumiar. Regula proporționalității de asemenea este aplicabilă dreptului internațional umanitar (jus in bello) și regulilor de purtare a războiului (jus ad bellum). Cu referire la dreptul internațional umanitar, principiul proporționalității se prezintă ca normă imperativă aplicabilă, spre exemplu, în vederea estimării dacă atacurile, care pot cauza incidental pierderi de vieți omenești din rândurile populației civile, rănirea de persoane civile, pagube bunurilor cu caracter civil sau o combinație a acestor pierderi și pagube, sunt excesive în raport cu avantajul militar concret și direct așteptat de la producerea atacurilor. În dreptul pozitiv german, testul general de proporționalitate trebuie să răspundă prin prisma a trei condiții diferite. În această optică, pentru a satisface exigența de proporționalitate, decizia sau măsura aplicabilă trebuie să reprezinte o metodă eficientă în vederea realizării scopurilor spre care aceasta tinde (testul eficacității și adecvării); să fie necesară pentru a atinge scopurile relevante, astfel încât să nu existe alternative mai favorabile (testul necesității și subsidiarității); să corespundă unui just echilibru între scopurile propuse și interesele implicate (testul proporționalității stricto sensu).
În Constituția României, principiul proporționalității este reglementat de art. 53 care prevede faptul că restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți poate fi efectuată numai prin lege și numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securității naționale, a ordinii, a sănătății ori a moralei publice, a drepturilor și a libertăților cetățenilor; desfășurarea instrucției penale; prevenirea consecințelor unei calamități naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav, iar această restrângere trebuie să fie proporțională cu situația care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu și fără a aduce atingere existenței dreptului sau a libertății.
Principiul proporționalității este descris ca un criteriu care determină relația dintre scopuri și mijloace. Această definiție poate totuși să ne inducă în eroare și să caracterizăm principiul proporționalității exclusiv din prisma intensității măsurii adoptate, în condițiile în care o asemenea analiză nu ar fi nici suficientă și nici corectă. Măsurile adoptate nu sunt examinate doar prin raportare la scopul urmărit, ci și prin raportare la drepturile și libertățile pe care le limitează.
Așa cum am susținut în mai multe rânduri în cadrul acestei lucrări, Uniunea Europeană reprezintă promisiunea unei noi forme de democrație, o entitate nouă și diferită de orice alt model statal cunoscut, o comunitate politică în favoarea căreia statele și-au limitat suveranitatea. Principiul proporționalității trebuie privit, credem noi, în imediata vecinătate a principiului subsidiarității și cea mai bună abordare a celor principii, în lumina bipolarității dreptului penal european, este aceea de a le privi din două unghiuri diferite, și anume din cel reglementării la nivelul Consiliului Europei, precum și din cel al reglementării la nivelul Uniunii Europene, evident cu analiza influenței acestor principii asupra evoluției dreptului penal european.
Discursurile politice ale ultimilor ani au fost marcate de referiri la principiul subsidiarității, mai ales dacă avem în vedere faptul că acțiunea Uniunii Europene a fost resimțită uneori de cetățeni ca o ingerință în viața lor cotidiană.
Subsidiaritatea conduce la descentralizarea puterii politice. Deciziile trebuie luate la cel mai jos nivel de competență în ierarhia politică, iar guvernul din nivelul superior nu trebuie să intervină decât atunci când este absolut necesar.
Principiul subsidiarității este definit în cadrul Uniunii Europene din perspectiva eficacității și a proporționalității. Astfel, nu este suficientă eficiența, este necesar ca respectiva acțiune să aibă o anvergură supranațională, dar și să reclame soluții la acest nivel.
Principiul proporționalității este un corolar al principiului subsidiarității, fiind aplicat în general ca un criteriu de apreciere a legalității tuturor actelor legislative și executive ale instituțiilor Uniunii Europene și ale statelor membre. El presupune un raport adecvat între măsurile adoptate de Uniune și obiectivele propuse. Astfel, odată tranșată problema și în conformitate cu principiul subsidiarității, se impune acțiunea Uniunii, principiul proporționalității limitează acțiunile organizației supraetatice prin prisma intensității lor.
Testul proporționalității se referă la apropierea mijloacelor de acțiune de obiectivul ce trebuie atins. Acțiunea Uniunii nu trebuie să fie disproporționată față de efectele intervenției.
O altă consecință a principiului proporționalității constă în aplicarea diferită a măsurilor Uniunii Europene, în funcție de particularitățile statelor membre și este totodată o garanție a respectării suveranității statelor membre, prin evitarea exceselor de putere din partea organismelor Uniunii Europene.
Astfel, când decide asupra oportunității adoptării de măsuri obligatorii, la nivelul Uniunii Europene trebuie să fie justificată necesitatea nediscriminării și certitudinea juridică înainte de a lua în considerare uniformitatea măsurilor. Dacă justificările nu sunt suficiente, în locul regulamentelor și directivelor, sunt preferate recomandările sau consultările. Când sunt necesare măsuri obligatorii, ar trebui luate în considerare mai întâi directivele cadru, pentru că acestea lasă o mai mare libertate de acțiune guvernelor naționale și regionale, iar dacă acestea sunt inadecvate, directivele vor fi preferate regulamentelor. O altă situație este cea referitoare la recunoașterea reciprocă, domeniu în care legiuitorul european poate opta între a reglementa prin intermediul unui regulament sau al unei directive. Având în vedere istoricul fostelor decizii-cadru urmate de directive și de posibilitatea statelor membre de a antrena anumite divergențe între drepturile astfel aplicabile, legiuitorul european a optat, totuși, pentru directivă, și nu pentru regulament, deși acesta din urmă prezenta avantajul clar al efectului direct și a unei aplicări uniforme în toate statele membre. este cazul directivei 2011/99/UE privind ordinul european de protecție și directiva 2014/41/UE privind ordinul european de anchetă în materie penală. Credem că este vorba despre o reticență a statelor membre în a elibera încă puțin din resorturile propriei suveranități și de atașamentul pe care ele îl manifestă față de vechile decizii-cadru care au condus la această opțiune a legiuitorului european, deși s-a ratat o ocazie importantă în dezvoltarea justiției penale europene prin faptul că o reglementarea în aceste domenii prin regulament ar fi fost cu siguranță una mult mai clară și cu o eficiență sporită.
Influența dreptului Uniunii Europene asupra dreptului penal al statelor membre se realizează și în ceea ce privește proporționalitatea sancțiunilor aplicate pentru anumite fapte penale care au legătură cu activitățile realizate de Uniune (spre exemplu, infracțiuni legate de regimul vamal, fiscal etc.). Deciziile de principiu ale Curții de Justiție a Uniunii Europene, prin care se critică asprimea sancțiunilor ori disproporția acestora față de gravitatea faptelor, influențează atât reglementările care stabilesc limitele pedepselor, cât și practica instanțelor naționale. De pildă, în hotărârea Curții (Marea Cameră) din 13 septembrie 2005, Comisia Comunităților Europene împotriva Consiliului Uniunii Europene, Cauza C-176/03, reiterând principiul primatului dreptului comunitar asupra celui rezultat din vechiul Tratat privind Uniunea Europeană, titlul VI, arată că: ”în principiu, legislația penală, asemenea normelor de procedură penală, nu țin de competența Comunităților”, ceea ce nu împiedică legiuitorul comunitar, în cazul în care aplicarea de sancțiuni penale efective, proporționale și disuasive de către autoritățile naționale competente constituie o măsură indispensabilă în combaterea formelor atacurilor grave asupra mediului, să ia măsuri, în raport cu dreptul penal al statelor membre, pe care le consideră necesare pentru a asigura caracterul efectiv al normelor pe care acesta le stabilește în domeniul protecției mediului. Este cunoscut faptul că protecția mediului constituie unul din obiectivele fundamentale ale Comunității. În acest sens, articolul 2 din Tratatul CE prevede că este misiunea Comunității să promoveze un „nivel ridicat de protecție și de ameliorare a calității mediului” și, în acest scop articolul 3 alineatul (1) litera (l) din Tratatul CE prevede să se aplice „o politică în domeniul mediului”. Statele membre au libertatea de a prevedea sancțiuni, altele decât penale sau chiar de a alege între sancțiunile penale și alte sancțiuni, ceea ce intră, fără îndoială, sub incidența competenței Comunității. Într-o altă hotărâre, C-440/05/2007, Ship source pollution sau reconfirmarea raportului intre dreptul comunitar și masurile de ordin penal, Curtea de Justiție a anulat decizia-cadru prin care se impuneau sancțiuni de drept penal.
„În ceea ce privește conținutul Deciziei-cadru 2005/667, aceasta prevede, în temeiul articolelor 2, 3 și 5, obligația statelor membre de a institui sancțiuni penale aplicabile persoanelor fizice sau juridice care au săvârșit una dintre infracțiunile prevăzute la articolele 4 și 5 din Directiva 2005/35 ori au instigat la săvârșirea acesteia sau au acționat în calitate de complici”.
(…)
„ În schimb, în ceea ce privește stabilirea tipului și a nivelului sancțiunilor penale ce trebuie aplicate, trebuie să se constate că, prin opoziție cu susținerile Comisiei, aceasta nu se încadrează în sfera competenței Comunității. Rezultă că legiuitorul comunitar nu poate adopta dispoziții precum cele din articolele 4 și 6 din Decizia cadru 2005/667, în măsura în care aceste articole privesc tipul și nivelul sancțiunilor penale aplicabile. Prin urmare, aceste dispoziții nu au fost adoptate cu încălcarea articolului 47 UE”. Protecția mediului înconjurător, obiectiv transversal al dreptului comunitar, enunțat astfel în art. 6 din vechiul Tratat asupra Uniunii Europene, putea fi promovată prin intermediul dispozițiilor referitoare la securitatea navigației maritime edictate în baza art. 80 par. 2 din vechiul tratat amintit. Decizia-cadru vizată de acțiunea în anulare avea ca obiectiv ameliorarea securității maritime, precum și de consolidare a cadrului penal pentru aplicarea legii împotriva poluării cauzate de nave, prevăzând obligația statelor membre de a institui sancțiuni penale eficiente, proporționale și disuasive aplicabile persoanelor fizice sau juridice care au săvârșit una dintre infracțiunile prevăzute de directiva comunitară ori au instigat la săvârșirea acesteia sau au acționat în calitate de complici. Decizia-cadru stabilește, pe de altă parte, tipul și nivelul sancțiunilor penale aplicabile în funcție de prejudiciile pe care infracțiunile le-au cauzat calității apelor, speciilor de animale sau plante sau persoanelor. ” Curtea constată că, deși în principiu, legislația penală, precum și normele ce reglementează procedura penală, nu se încadrează în sfera competenței comunitare, nu este mai puțin adevărat că, atunci când aplicarea unor sancțiuni penale eficiente, proporționale și disuasive de către autoritățile naționale competente reprezintă o măsură indispensabilă pentru combaterea daunelor grave provocate mediului, legiuitorul poate impune statelor membre obligația de a institui astfel de sancțiuni pentru a asigura deplina eficiență a normelor pe care le stabilește în domeniul protecției mediului. În schimb, în ceea ce privește stabilirea tipului și a nivelului sancțiunilor penale ce trebuie aplicate, Curtea concluzionează că aceasta nu se încadrează în sfera competenței Comunității. Dat fiind că decizia-cadru impietează asupra competenței conferite Comunității de către Tratatul CE și nu respectă nici Tratatul UE care prevede că această competență este prioritară, Curtea anulează decizia-cadru în întregime, ca urmare a caracterului indivizibil al acesteia”. Directiva este înțeleasă a constitui o opțiune care respectă proporționalitatea într-o măsură mai mare decât regulamentul, iar actele fără forță juridică obligatorie, instrumentele de „soft law”, fiind considerate a respecta același principiu într-o măsură mai mare decât directiva. În plus, în privința directivei, ar fi de preferat așa-numita „directivă-cadru”, care stabilește norme de principiu.
Astfel, dacă prin norma penală care asigură eficiența dreptului european sunt prevăzute sancțiuni disproporționate prin natura sau întinderea lor, aceasta poate fi considerată în contradicție cu normele Uniunii Europene. Acest aspect a fost scos în evidență în mod explicit de către Curtea de Justiție în cauza C-387/93, Banchero unde, în contextul cauzei, legat de libertatea de circulație a bunurilor pe teritoriul Uniunii Europene, a precizat că: “… procedurile de control nu trebuie (…) să fie însoțite de pedepse care să fie atât de disproporționate în raport cu gravitatea faptei încât să constituie obstacole în calea exercitării acestei libertăți (…).
Tratatul de la Lisabona clarifică distribuirea de competențe între Uniunea Europeană și statele membre, stabilind trei categorii de competențe: exclusive, potrivit cărora numai Uniunea poate legifera, iar statele membre nu o pot face decât dacă sunt mandatate expres în acest sens de către Uniune, partajate între Uniune și statele membre, când statele membre își exercită competența în măsura în care Uniunea nu și-a exercitat-o pe a sa și în cazul când Uniunea a decis să înceteze să si-o exercite și speciale, pentru a conduce acțiuni de sprijinire, coordonare sau de completare a acțiunii statelor membre, fără a înlocui pe această temă competența lor în aceste domenii.
Exercitarea competențelor partajate se face cu respectarea atât a principiului subsidiarității, cât și a principiului proporționalității.Tratatul de la Lisabona a introdus o serie de modificări legate de modul în care ar trebui aplicate principiile subsidiarității și proporționalității. Protocolul revizuit conține o cerință mai specifică de a furniza, pentru toate proiectele de acte legislative, o declarație pe baza căreia să poată fi evaluată respectarea principiilor subsidiarității și proporționalității. Cu toate că nu mai menționează orientările privind evaluarea conformității (de exemplu testul „necesității” și testul „valorii adăugate a UE”), Comisia va continua să se ghideze după aceste orientări și recomandă și celorlalte părți interesate să facă același lucru.
Jurisprudența Curții Europene în materia principiului subsidiarității este săracă. Spre exemplu, în materia directivelor prin care se încearcă armonizarea legislațiilor statelor membre, Curtea se mulțumește să verifice dacă sunt îndeplinite exigențele privind domeniul competențelor partajate și dacă măsurile adoptate sunt necesare și potrivite pentru îndeplinirea obiectivului propus. Testul de subsidiaritate se referă la aplicarea adecvată a criteriilor pentru posibila atribuire a funcțiilor la nivelul Uniunii Europene.
Obligația statelor membre de a lua toate măsurile necesare pentru a se conforma unei directive este analizată de Curtea de la Luxemburg sub aspectul respectării principiului proporționalității, fără să se încalce, evident, marja de apreciere lăsată statelor membre de prevederile art. 288 par. 3 al Tratatului de Funcționare a Uniunii Europene.
Analizând destul de profund în rândurile anterioare aceste resorturi ale subsidiarității și proporționalității, o întrebare mi s-a insinuat în minte în ccea ce privește realizarea spațiului de libertate, securitate și justiție, și anume: care ar fi, în contextul actual, cel mai potrivit instrument juridic de realizare a lui aflat la îndemâna legiuitorului unional? Directiva sau regulamentul?
Un răspuns ferm pare destul de greu de conturat, având în vederea argumentele puternice care sprijină fiecare dintre cele două variante. Cert este faptul că vorbim despre un proces integrat normalității impuse de Tratatul de la Lisabona care a modificat structura de rezistență a pilonului III comunitar, prin introducerea mai multor elemente importante noi: o procedură decizională mai eficientă și mai democratică care vine pe fondul desființării vechii structuri bazate pe piloni și aduce mai multă responsabilitate și legitimitate; mai multe prerogative pentru Curtea de Justiție a Uniunii Europene; și un rol nou pentru parlamentele naționale. Drepturile fundamentale sunt cimentate de o Cartă a drepturilor fundamentale devenită acum obligatorie și de obligația asumată de UE de a adera la Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului. Pentru că avem de-a face cu un domeniu sensibil în plan politic pentru statele membre, nu putem vorbi despre o aliniere perfectă a statelor membre care păstrează elemente specifice importante. „Norma care va guverna acest spațiu de libertate, securitate și justiție prezintă o dialectică în trei timpi: primul este tratatul, ca bază juridică statică pentru întreaga dezvoltare a domeniului, prin enunțarea obiectivelor generale și abstracte care reprezintă consensul european în momentul adoptării sale; al doilea este decizia politică, cea aparținând Consiliului European, care trebuie să dea o traducere limpede a obiectivelor generale și abstracte enunțate de tratat, transformându-le în acțiuni concrete, legislative și operaționale; al treilea timp este reprezentat de consacrarea juridică a obiectivelor fixate prin tratat și decise de către Consiliul European, prin intermediul instrumentelor juridice efective, adoptate în cadrul unor proceduri specifice și coerente.”
În acest domeniu, al justiției penale, dreptul de inițiativă legislativă se împarte între Comisie și statele membre, acest lucru fiind o continuare a procedurii instituite astfel prin Tratatul de la Amsterdam din 1997. Desigur, faptul că inițiativa aparține de multe ori statelor membre duce la anumite modificări de termene și procedurale, dar și la obligația statului membru sau a grupului de state membre care face propunerea legislativă de a informa Comisia, Parlamentul European și Consiliul asupra proiectelor și pozițiilor acestora în prima și în a doua lectură a actului.
Redăm, mai jos, o situație cu numărul inițiativelor legislative în domeniul cooperării judiciare penale de la data intrări în vigoare a Tratatului de la Lisabona, identificând și autorul fiecărei propuneri în parte. Vom vedea că în 3 din 13 cazuri, inițiativa a aparținut unui grup de state membre, în timp ce Comisia manifestă o formă de monopol în domeniul apropierii legislațiilor penale, atât în ceea ce privește dreptul material, cât și dreptul procesual.
Reguli instituționale privind realizarea spațiului de libertate, securitate și justiție
Premisa de la care am pornit în scrierea acestui subcapitol este aceea că existența unui drept penal european nu poate fi negată. Decurgând în mare parte din procesul de armonizare din ce în ce mai accentuat între statele membre, el are la bază cooperarea judiciară între state și apropierea legislațiilor naționale. Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene (TFUE) oferă dreptului penal al Uniunii un nou cadru juridic, diferit de cel al pilonilor comunitari desenați de Tratatul de la Maastricht. Dacă până la data de 1 decembrie 2009, chestiunile legate de dreptul penal erau circumscrise domeniului competențelor rezervate statelor membre, odată cu apariția tratatului de reformă de la Lisabona, acestea au trecut în domeniul competențelor partajate, ceea ce presupune ”că statele membre rămân competente în măsura în care Uniunea nu a legiferat o anumită măsură. Trei sunt textele fundamentale pentru dezvoltarea dreptului penal al Uniunii Europene: art. 82 alin.1 și 2 și art. 83 din TFUE. Acestea vor reprezenta, de altfel, în următorii ani, și temeiul juridic pentru instrumentele juridice adoptate de Consiliu și Parlament în materie penală.”
Dialectica formării normei juridice europene de drept penal cuprinde trei timpi: tratatul, instrument static care fixează obiective generale și abstracte ce dau contur consensului european în momentul adoptării lui; decizia politică luată de Consiliul European, ca al doilea timp și consacrarea juridică a obiectivelor fixate de tratat și decise la nivel politic de către Consiliul European, în instrumente juridice propriu-zise (regulamente, directive, decizii-cadru). Adoptarea normelor juridice de drept penal ale Uniunii Europene se face, bineînțeles, cu respectarea etapelor de procedură care implică instituțiile europene participante la procesul decizional.
Ultimii douăzeci de ani au adus la îndemâna legiuitorului european instrumente juridice utile care au evoluat foarte mult în domeniul dreptului penal european. De la metodele cooperării interguvernamentale ce au caracterizat perioada Tratatului de la Maastricht (convențiile, acțiunea comună și poziția comună), la bine-cunoscutele decizii și decizii-cadru prevăzute de Tratatul de la Amsterdam, pentru ca, în cele din urmă, Tratatul de la Lisabona să aducă la lumină directivele și regulamentele.
Directiva este acel instrument juridic flexibil, disponibil instituțiilor Uniunii Europene pentru punerea în aplicare a politicilor acesteia. Privită în doctrină ca tehnică legislativă mediată, utilizată în principal ca mijloc de a armoniza legile naționale, directiva le impune țărilor UE să atingă un anumit rezultat, dar le lasă libertatea de a alege cum îl vor atinge.
Directiva face parte din dreptul secundar al UE. Prin urmare, ea este adoptată de instituțiile UE în conformitate cu tratatele constitutive. Odată adoptată la nivelul UE, directiva este transpusă apoi de țările UE în legislația lor națională în vederea aplicării.
Articolul 288 din Tratatul privind Funcționarea UE prevede că directiva este obligatorie pentru țările destinatare (una, mai multe sau toate) cu privire la rezultatul care trebuie atins, lăsând autorităților naționale competența în ceea ce privește forma și mijloacele.
Directiva se deosebește de regulament sau de decizie, prin următoarele aspecte:
Directiva se adoptă în urma unei proceduri legislative. Aceasta este un act legislativ adoptat de Consiliu și de Parlament prin proceduri legislative ordinare sau speciale.
Pentru ca o directivă să intre în vigoare la nivel național, țările UE trebuie să adopte o lege pentru a o transpune. Această măsură națională trebuie să atingă obiectivele stabilite de directivă. Autoritățile naționale trebuie să comunice măsurile respective Comisiei Europene.
Țările UE beneficiază de spațiu de manevră în acest proces de transpunere. Acest lucru le permite să țină seama de caracteristicile naționale specifice. Transpunerea trebuie efectuată în termenul stabilit la momentul adoptării directivei (în general, în decurs de doi ani).
În cazul în care o țară nu transpune o directivă, Comisia poate iniția proceduri privind încălcarea dreptului UE și poate introduce o acțiune împotriva țării respective în fața Curții de Justiție a UE (hotărârea Curții are efect declarativ, dar neexecutarea ei poate duce la o nouă condamnare, aceasta putând genera sancțiuni mai grave).
În principiu, directiva produce efecte numai din momentul transpunerii sale. Cu toate acestea, Curtea de Justiție a UE consideră că o directivă care nu este transpusă poate produce anumite efecte în mod direct în cazul în care:
Dacă sunt întrunite aceste condiții, persoanele fizice pot invoca directiva împotriva unei țări a UE în fața instanței. Cu toate acestea, o persoană fizică nu poate emite o pretenție împotriva altei persoane fizice referindu-se la efectul direct al unei directive dacă aceasta nu a fost transpusă (a se vedea hotărârea pronunțată în Cauza C-91/92 Paola Faccini Dori/Recreb Srl din 14 iulie 1994).
De asemenea, Curtea de Justiție le acordă persoanelor fizice, în anumite condiții, posibilitatea de a obține despăgubiri pentru transpunerea inadecvată sau cu întârziere a directivelor (hotărârile pronunțate în cauzele C-6/90 și C-9/90 Francovich și Bonifaci din 19 noiembrie 1991). Transpunerea întârziată a directivelor de către țările UE rămâne o problemă persistentă, din cauza căreia cetățenii și întreprinderile nu se pot bucura de beneficiile tangibile ale legislației UE, care a stabilit un obiectiv de reducere a deficitului de transpunere la 1%. Tabelul transpunerii directivelor UE pe piața unică, publicat de Comisia Europeană în iulie 2014, arată că numai cinci țări nu au reușit să atingă acest obiectiv. Pe de altă parte, 12 țări au reușit să atingă un deficit de conformitate în cazul legislației naționale sub pragul de 0,5 % propus în Actul privind piața unică din aprilie 2011.
Armonizarea legislativă în domeniul dreptului penal depinde în mare măsură de implementarea directivelor elaborate de instituțiile Uniunii Europene la nivelul satelor membre.
Netranspunere unei directive reprezintă o încălcare gravă a dreptului Uniunii Europene și are o influență negativă asupra procesului de integrare europeană. Un stat membru ce nu implementează o directivă, o privează de rezultatele ce ar trebui obținute, situând statele membre pe o poziție inegală în fața dreptului Uniunii prin imposibilitatea aplicării uniforme a dreptului și creează discriminări între cetățeni, prin faptul că nu se pot bucura în mod egal de drepturile ce le sunt conferite de directive. În domeniul dreptului penal european efectul implementării defectuoase sau mai grav, neimplementarea unei directive conduce la o subminare a acțiunilor de prevenire și combatere a infracțiunilor transfrontaliere.
Regulamentul este acel act juridic definit în articolul 288 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, cu aplicabilitate generală, obligatoriu în toate elementele sale și se aplică direct în toate țările Uniunii Europene.
La fel ca și directiva, regulamentul face parte din dreptul secundar al UE. Acesta este adoptat de instituțiile europene în temeiul tratatelor constitutive. Obiectivul regulamentului este de a asigura aplicarea uniformă a legislației UE în toate țările UE.
Regulamentul se adoptă în urma unei proceduri legislative. Acesta este un act legislativ adoptat de Consiliu și de Parlament prin proceduri legislative ordinare sau speciale.
Regulamentul se adresează unor categorii abstracte de persoane, nu unor persoane identificate. Această caracteristică îl deosebește de decizie, definită și ea în articolul 288 din TFUE. Un regulament trebuie respectat pe deplin de către entitățile cărora li se adresează. Acesta este un act juridic obligatoriu pentru destinatarii săi, care pot fi instituțiile UE, statele membre sau particularii cărora li se adresează.
Regulamentul se aplică direct în toate statele membre, fără a necesita transpunerea în legislația națională, creează drepturi și obligații pentru particularii din statele membre, acestea putându-l deci invoca direct în fața instanțelor naționale și poate fi utilizat ca referință de către persoane în relația acestora cu alte persoane, cu țările UE sau cu autoritățile din UE.
Regulamentul se aplică în toate țările UE de la data intrării sale în vigoare (o dată stabilită în regulament sau, în absența acesteia, la 20 de zile după publicarea sa în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene). Efectele sale juridice sunt obligatorii simultan, automat și uniform în toate legislațiile naționale.
De regulă, tratatele identifică tipul de act pe care instituțiile europene trebuie să îl adopte într-un anumit domeniu, dar ele nu pot acoperi toate măsuriel care trebuie luate în vederea scopului indus de norma europeană. Așa, de pildă, în domeniul recunoașterii reciproce, legiuitorul european are de ales între a reglementa prin directivă sau prin intermediul regulamentului.
În ceea ce privește perioada pre-Lisabona, instrumentul cel mai des folosit era decizia-cadru. În perioada ce a urmat intrării în vigoare a tratatului de la Lisabona, directiva a fost privită ca o continuare firească a deciziilor-cadru pre-lisaboniene, în special în domeniul recunoașterii reciproce. Deși părea să satisfacă ego-ul suveranității statelor membre, directiva prezintă și anumite neajunsuri, lăsându-le acestora alegerea mijloacelor naționale potrivite pentru atingerea rezultatului fixat de directivă, aspect care creează divergențe în alegerea dreptului aplicabil, atât referitor la condițiile de executare pe care procedura le urmează, cât și la crearea de bariere în cadrul mecanismului cooperării. La polul opus, regulamentul prezintă avantajul clar dea fi direct aplicabil și garantează aplicarea uniformă a măsurii în toate statele membre, permițând, astfel, interacțiunea între autoritățile competente ale statelor membre și beneficiind, totodată, și de un grad mare de precizie în aplicarea lui.
”Legiuitorul european a ales ca metodă de reglementare directiva, alegere făcută sub imperiul inițiativelor prezentate de statele membre, și nu de Comisie, în ceea ce privește instrumentele folosite în cadrul recunoașterii mutuale după intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona. Putem să ne gândim că a fost vorba despre puterea precedentului, adică a deciziilor-cadru, dar și de reticența statelor membre în privința renunțării la o altă bucățică din suveranitatea lor, care au condus la opțiunea pentru acest instrument. este, evident, o șansă ratată în dezvoltarea unei veritabile justiții penale europene, în măsura sau în forma în care regulamentul ar fi fost cu siguranță mai european și ar fi garantat o eficacitate sporită.” Temeiul juridic al realizării unui spațiu de libertate, securitate și justiție (SLSJ) este cuprins în articolul 3 alineatul 2 din TUE precizează: „Uniunea oferă cetățenilor săi un spațiu de libertate, securitate și justiție, fără frontiere interne, în interiorul căruia este asigurată libera circulație a persoanelor, în corelare cu măsuri adecvate privind controlul la frontierele externe, dreptul de azil, imigrarea, precum și prevenirea criminalității și combaterea acestui fenomen.” Este de notat că acest articol, care are ca scop enunțarea marilor obiective urmărite de UE, atribuie o mai mare prioritate creării unui spațiu de libertate, securitate și justiție (SLSJ) decât precedentul Tratat de la Nisa deoarece, cu acest prilej, acest obiectiv este citat chiar înaintea realizării unei piețe interne.
Titlul V din TFUE, respectiv alineatele 67 – 89, este consacrat SLSJ. Pe lângă dispozițiile generale, acest titlu conține un capitol specific consacrat fiecăruia dintre obiectivele următoare:
politicile privind controlul frontierelor, azilul și imigrarea
cooperarea judiciară în materie civilă
cooperarea judiciară în materie penală,
cooperarea polițienească.
Pe lângă aceste dispoziții, trebuie menționate și alte articole legate indisolubil de crearea unui SLSJ. Ne referim, mai ales, la articolul 6 din Tratatul UE, privind Cartea drepturilor fundamentale și Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului, la articolul 8 din TFUE privind lupta împotriva inegalităților, la articolul 15 alineatul (3) din TFUE privind dreptul de acces la documentele instituțiilor, la articolul 16 din TFUE privind protecția datelor cu caracter personal și la articolele 18-25 din TFUE referitor la nediscriminare și cetățenia Uniunii.
Obiectivele asociate SLSJ sunt precizate la articolul 67 din TFUE.
Uniunea constituie un spațiu de libertate, securitate și justiție, cu respectarea drepturilor fundamentale și a diferitelor sisteme de drept și tradiții juridice ale statelor membre.
Uniunea asigură absența controalelor asupra persoanelor la frontierele interne și dezvoltă o politică comună în domeniul dreptului de azil, al imigrării și al controlului la frontierele externe care este întemeiată pe solidaritatea între statele membre și care este echitabilă față de resortisanții țărilor terțe. În înțelesul prezentului titlu, apatrizii sunt asimilați resortisanților țărilor terțe.
Uniunea acționează pentru a asigura un înalt nivel de securitate prin măsuri de prevenire și combatere a criminalității, a rasismului și a xenofobiei, prin măsuri de coordonare și de cooperare între autoritățile polițienești și judiciare și între alte autorități competente, precum și prin recunoașterea reciprocă a deciziilor judiciare în materie penală și, după caz, prin apropierea legislațiilor penale.
Uniunea facilitează accesul la justiție, în special pe baza principiului recunoașterii reciproce a deciziilor judiciare și extrajudiciare în materie civilă.”
Recapitulând puțin din conținutul primului capitol al lucrării de față, marile realizări în domeniul SLSJ, odată cu intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona și a Programului Stockholm, sunt:
sporirea competențelor Parlamentului European, fapt care a determinat o consolidare a eficacității, responsabilității și legitimității acestuia în spațiul de libertate, securitate și justiție (SLSJ). Tratatul de la Lisabona a generalizat, cu câteva excepții, metoda codeciziei, transformând-o în procedură legislativă ordinară, dar și adoptarea deciziilor cu majoritatea voturilor în cadrul Consiliului. Fosta structură pe bază de piloni a dispărut. Dispariția pilonului III comunitar a condus la armonizarea instrumentelor legislative. În loc de decizii-cadru, decizii și convenții, UE adoptă instrumente europene normale (regulamente, directive și decizii).
întărirea rolului Curții de Justiție, în sensul că se aplică procedurile ordinare de întrebări preliminare și procedura în constatarea neîndeplinirii obligațiilor inițiată de Comisie, cu prevederea de dispoziții tranzitorii, valabile până la 1 decembrie 2014, pentru actele care sunt deja în vigoare în domeniul cooperării polițienești și al cooperării judiciare în materie penală.
Statele membre pot propune în continuare măsuri legislative, dar, în prezent, o inițiativă necesită sprijinul unui sfert dintre statele membre. Sunt prevăzute măsuri speciale privind cooperarea consolidată, clauzele de excludere voluntară și așa-numita „frână de urgență”. Carta drepturilor fundamentale a UE este integrată în Tratatul de la Lisabona și are forță juridică obligatorie pentru Uniunea Europeană (implicit pentru instituțiile și organele acesteia) și pentru statele membre ale UE atunci când pun în aplicare dreptul UE.
Programul multianual destinat SLSJ pentru perioada 2010-2014, de la Stockholm, aprobat de către Consiliul European din decembrie 2009, a definit orientările strategice pentru planificarea legislativă și operațională pentru următorii ani în interiorul SLSJ în conformitate cu articolul 68 din TFUE. Unul dintre obiectivele esențiale este acela de a dezvolta cooperarea judiciară în materie penală în UE.
Asistența juridică reciprocă în materie penală
Deși fenomenul infracțional a surmontat demult frontierele naționale, nu același lucru îl putem spune și despre autoritățile naționale chemate să aplice legea, care, ținute de principiile suveranității și teritorialității, trebuie să își acorde reciproc asistență în combaterea criminalității. La 29 mai 2000, Consiliul de Miniștri al UE a adoptat Convenția europeană de asistență judiciară în materie penală, care urmărește să încurajeze și să modernizeze cooperarea dintre autoritățile judiciare, polițienești și vamale din Uniune, prin completarea dispozițiilor din instrumentele legale existente, respectând totodată Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului din 1950. De asemenea, organizațiile internaționale au adoptat o serie de acorduri, precum Convenția din 1959 a Consiliului Europei privind asistența judiciară reciprocă în materie penală.
Recunoașterea reciprocă a hotărârilor judecătorești în materie penală
Consiliul European de la Tampere a declarat că recunoașterea reciprocă ar trebui să devină piatra de temelie a cooperării judiciare în materie penală. Principiul recunoașterii reciproce a fost confirmat în Programul de la Haga și, de asemenea, în Programul de la Stockholm. El reprezintă un concept-cheie pentru spațiul judiciar european, deoarece doar prin recunoașterea reciprocă pot fi depășite dificultățile create de diferențele dintre sistemele judiciare naționale. Totuși, aceasta nu se poate dezvolta decât dacă există un nivel înalt de încredere reciprocă între statele membre.
Mandatul de arestare european
”Decizia-cadru a Consiliului din 13 iunie 2002 privind mandatul european de arestare a revoluționat sistemul de extrădare tradițional, adoptând norme inovatoare: de exemplu, limitarea motivelor care pot fi invocate pentru a refuza executarea, transferul procesului decizional de la autoritățile politice către cele judiciare, posibilitatea de a preda resortisanți ai statului de executare și termene clare pentru executarea fiecărui MEA. Punerea în aplicare a MEA a întâmpinat anumite dificultăți, atât la nivelul UE, cât și la nivel național. Europol, Eurojust și Rețeaua judiciară europeană își pot aduce o contribuție importantă în domeniul asistenței juridice reciproce și al cererilor de MEA. La 27 februarie 2014, Parlamentul a adoptat o rezoluție cuprinzând recomandări adresate Comisiei, referitoare la revizuirea MEA.”
Armonizarea legislației
Funcționarea spațiului judiciar al UE ar putea fi compromisă de diferențele dintre legislațiile naționale în materie penală. Criminalitatea organizată, traficul de persoane, exploatarea copiilor și pornografia infantilă, terorismul, criminalitatea financiară (frauda, spălarea banilor, corupția), criminalitatea informatică, criminalitatea din domeniul mediului, contrafacerea, rasismul și xenofobia sunt, fiecare la rândul său, domenii în care au fost adoptate sau negociate texte de lege în vederea adoptării unor definiții comune și a armonizării nivelului sancțiunilor. Articolul 83 din TFUE prevede că Parlamentul și Consiliul, prin intermediul procedurii legislative ordinare, pot „stabili norme minime cu privire la definirea infracțiunilor și a sancțiunilor în domenii ale criminalității de o gravitate deosebită de dimensiune transfrontalieră ce rezultă din natura sau impactul acestor infracțiuni ori din nevoia specială de a le combate pornind de la o bază comună”. Armonizarea legislațiilor penale ale statelor membre, noțiune care a monopolizat în ultimii douăzeci de ani, toate filele scrise în materie de drept penal european, a trecut de la stadiul de proces, la cel de rezultate vizibile. Astfel, ea permite afirmarea unui drept penal european absolut necesar, care să fie capabil să își impună propria normativitate în fața dreptului penal al statelor membre. Doctrina mai nouă în materie de drept european aduce în discuție noțiunea de nevoie (emergence) a unui drept penal al Uniunii, fără ca acest fapt să anuleze identitatea dintre dreptul penal și teritoriul național. Astfel, „relația dintre dreptul penal și stat devenind una instrumentală, auxiliară, dreptul penal național este pus în slujba dreptului penal al Uniunii Europene. El permite, astfel, o ușoară alinare a absenței efectului direct a dreptului penal unional și a sistemului represiv al Uniunii, înscriindu-se într-un sistem penal operațional, care să dispună și de organele represive potrivite.”(trad. proprie). În același timp, armonizarea dreptului penal presupune o aproximare a regulilor, fără a elimina toate diferențele de sistem existente, diferențe care păstrează unicitatea de neșters a oricărui sistem de drept național. De asemenea, legiuitorul trebuie să aibă în vedere și faptul că nu se pot găsi soluții împotriva criminalității, analizând-o independent de loc, de timp sau de circumstanțe.
Eurojust, Rețeaua Judiciară Europeană, echipele comune de anchetă și Parchetul European
Eurojust (Unitatea europeană de cooperare judiciară), instituit prin Decizia nr. 2002/187/JAI, în scopul de a contribui la o bună coordonare a statelor membre în domeniu, pentru a-și da concursul în anchetele referitoare la dosarele care privesc criminalitatea transfrontalieră gravă, dar și pentru a coopera strâns cu rețeaua judiciară europeană în vederea facilitării activității comisiilor rogatorii și punerea în practică a cererilor de extrădare. Domeniul de competență al Eurojust este conturat de art. 4 din Decizia nr. 2002/187/JAI și cuprinde „tipurile de criminalitate și infracțiunile pentru care Europol are oricând competența de a acționa, criminalitatea informatică, frauda și corupția și orice faptă penală care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene, spălarea produselor infracțiunii, infracțiuni împotriva mediului, participarea la o organizație criminală, în sensul Acțiunii comune 98/733/JAI a Consiliului din 21 decembrie 1998 privind incriminarea participării la o organizație criminală în statele membre ale Uniunii Europene”;.
În iunie 1998, a fost creată Rețeaua Judiciară Europeană (RJE) în materie penală, pentru a îmbunătăți cooperarea judiciară dintre statele membre ale UE. RJE are ca scop să sprijine judecătorii și procurorii din statele membre în desfășurarea de anchete și urmăriri penale transfrontaliere.
Consiliul European de la Tampere a solicitat înființarea de echipe comune de anchetă, cu scopul de a combate traficul de droguri și de persoane, precum și terorismul. Convenția europeană de asistența judiciară reciprocă în materie penală din aprilie 2000 prevede, de asemenea, înființarea de echipe comune de anchetă. În iunie 2002, Consiliul a adoptat o decizie-cadru în acest sens. Două sau mai multe state membre pot înființa o echipă comună de anchetă care poate include și reprezentanți ai Europol și Eurojust. Acesta este un instrument care încă nu a fost dezvoltat în totalitate.
Principalele elemente ale propunerii Comisiei situează Parchetul European în mijlocul activităților de coordonare și supraveghere a cercetărilor și de întreprindere a actelor de urmărire penală. Parchetul European va putea exercita în fața instanțelor competente ale statelor membre acțiuni, putând formula inclusiv actul de inculpare sau alte căi de atac până la pronunțarea unei hotărâri definitive. Prevăzut ca o structură descentralizată, Parchetul European ar constitui o singură organizație cu două niveluri: ,,o unitate centrală care să supravegheze, să coordoneze și să conducă cercetările și urmăririle penale desfășurate în statele membre și procurorii europeni delegați care ar urma să desfășoare aceste cercetări și urmăriri penale în mod autonom. Procurorii europeni delegați ar urma să facă parte atât din Parchetul European, cât și din organele naționale de urmărire penală. Parchetul European ar urma să fie integrat în sistemele judiciare naționale și s-ar putea baza pe normele procedurale interne, pe instanțele și pe resursele naționale în materie de asigurare a respectării legii, urmărind obiectivul european comun de combatere a fraudelor în detrimentul bugetului Uniunii.”
Consider, astfel, că pe baza tuturor datelor statistice furnizate de-a lungul timpului de către Comisie, precum și în virtutea respectării procesului de armonizare în mijlocul căruia ne aflăm, crearea Parchetului European ar aduce acea valoarea adăugată a acțiunii la nivelul Uniunii, pe lângă insuficiența acțiunii la nivel de state membre. Mai mult decât atât, instanțele naționale vor efectua controlul judiciar, adică hotărârile Parchetului European vor putea fi contestate în fața unei instanțe naționale. Cum opiniile statelor membre sunt împărțite, fie în temeiul nerespectării principiului subsidiarității, fie al nerespectării principiului proporționalității, Comisia Europeană trebuie să hotărască dacă propunerea va fi menținută sau retrasă. Dacă propunerea va fi menținută, lucru probabil, ea va putea fi respinsă cu o majoritate de voturi exprimate în Parlamentul European. Felul în care probele transfrontaliere ar urma să fie administrate reprezintă un alt element care indică valoarea adăugată semnificativă pe care noul organism o va aduce. Spre deosebire de practica actuală, probele administrate potrivit legislației unui stat membru ar urma să fie admise în proces, cu excepția cazului în care admiterea lor ar afecta în mod negativ dreptul la un proces echitabil și dreptul la apărare, chiar și în cazul în care legislația națională a statului membru în care este situată instanța de judecată prevede norme diferite privind colectarea sau prezentarea unor astfel de probe. Deși unele țări membre (Cehia) au ridicat problema reducerii standardelor procedurale, în privința modalității de administrare a probelor, iar altele (Cipru) precizează că, deoarece lista de măsuri de cercetare ar include măsuri care nu sunt permise în conformitate cu legislația națională, aceasta nu ar garanta nivelul necesar de protecție, ,,propunerea consolidează standardele procedurale prin furnizarea unui catalog de garanții procedurale și de măsuri de cercetare la nivelul Uniunii, pentru care este obligatorie o autorizare judiciară prealabilă din partea instanțelor naționale în conformitate cu legislația Uniunii, în plus față de dispozițiile obligatorii în temeiul legislației naționale.”
În cele din urmă, crearea unui Parchet European descentralizat ar permite punerea în comun a expertizei și a cunoștințelor de specialitate privind cercetarea și urmărirea penală a cazurilor de fraudă care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii la nivel european, asigurând în același timp proximitatea acțiunii în raport cu locul infracțiunii.
Drepturi procedurale
Extinderea competențelor Uniunii în domeniul dreptului penal și al procedurii penale și existența numeroaselor dispoziții de drept derivat adoptate în materie au constituit temeiul pentru care în capitolul VI din Cartă intitulat Justiția au fost reglementate dispoziții relative la garanțiile procedurale.
Articolul 47 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene consacră dreptul la o cale de atac eficientă și la un proces echitabil. Astfel, în accepțiunea Cartei „orice persoană ale cărei drepturi și libertăți garantate de dreptul Uniunii sunt încălcate are dreptul la o cale de atac eficientă în fața unei instanțe judecătorești. În mod similar orice persoană are dreptul la un proces echitabil, public și într-un termen rezonabil, în fața unei instanțe judecătorești independente și imparțiale, constituită în prealabil prin lege. Orice persoană are posibilitatea de a fi consiliată, apărată și reprezentată. Asistența juridică gratuită se acordă celor care nu dispun de resurse suficiente, în măsura în care aceasta este necesară pentru a-i asigura accesul efectiv la justiție”.
Dreptul la un proces echitabil trebuie poată fi identificat în conținutul oricărei proceduri, pe toată durata derulării procesului penal, ca o sumă de garanții procedurale acordate persoanei implicate (suspectului sau inculpatului).
Respectarea dreptului la un proces echitabil nu este, în sine, suficientă pentru a proteja pe deplin împotriva eventualelor abuzuri sau restrângeri nejustificate exercitate de către stat asupra drepturilor și libertăților fundamentale ale individului, însă reprezintă fundamentul unei protecții eficiente împotriva puterii statale.
În acest context, procesul penal echitabil nu poate fi realizat decât în măsura în care acesta este fundamentat pe principii unanim admise, care asigură echilibrul ce trebuie să existe între interesul general al societății și interesele legitime ale fiecărei persoane.
Către o politică a UE în materie penală
„Obiectivul global al politicii UE în materie penală ar trebui să îl constituie consolidarea încrederii cetățenilor în faptul că trăiesc într-o Europă a libertății, securității și justiției, precum și în faptul că legislația UE care le protejează interesele este pusă în aplicare integral și este asigurată pe deplin respectarea acesteia și că, în același timp, UE va acționa cu respectarea integrală a subsidiarității, a proporționalității și a altor principii de bază ale tratatului”.
Pornind de la clasificările menționate în doctrina națională de drept penal, tratatele constitutive, alături de convențiile internaționale intră în categoria izvoarelor externe de drept penal. În măsura în care ele conțin dispoziții penale, ele sunt izvoare de drept penal și fac parte din dreptul intern, dacă sunt ratificate de Parlament (art. 11 alin. 2 din Constituția României). Dacă izvoare directe pot fi considerate, de pildă, convențiile de asistență juridică internațională în materia extrădării sau a drepturilor fundamentale ale omului, în materia dreptului comunitar, se pune problema adaptării legislației penale române la normele de drept comunitar, operațiunea de armonizare realizându-se treptat. „Prioritatea dreptului comunitar în raport cu legislațiile naționale este recunoscută de doctrina juridică și de practica judiciară din statele comunitare. Tratatele internaționale și recomandările Comisiei Europene constituie izvoare indirecte de drept penal, în măsura în care intră în conflict cu legea penală română. Tratatul de la Roma (1957), Tratatul de la Maastricht (1992), Tratatul de la Amsterdam (1997) și Tratatul de la Lisabona sunt câteva exemple de norme comunitare”.
Tot în rândul punctelor care au adus plusuri pentru realizarea SLSJ, de menționat este și faptul că, în urma Tratatului de la Lisabona, Comisia are un rol mai important, putând introduce un recurs împotriva statelor membre pentru nerespectarea dispozițiilor prevăzute în materie de SLSJ constituie o noutate importantă care îi conferă noi prerogative pentru a veghea la aplicarea corespunzătoare a textelor legislative.
Intervenția potențială a statelor membre în evaluarea implementării politicilor în materie de SLSJ are loc în baza articolului 70 din TFUE, care dă Consiliului posibilitatea de a adopta, la propunerea Comisiei, măsuri de stabilire a modalităților prin care statele membre, în colaborare cu Comisia, efectuează o evaluare obiectivă și imparțială a implementării politicilor în materie de SLSJ de către autoritățile statelor membre.
Înființarea de organisme specializate pentru administrarea SLSJ, denumite agenții, reprezintă un alt punct atins prin apariția noului tratat. Au fost instituite diferite agenții pentru a contribui la monitorizarea politicilor într-un anumit număr de domenii importante ale SLSJ: Europol pentru cooperarea polițienească; Colegiul European de Poliție CEPOL; Eurojust, pentru cooperarea judiciară în materie penală, Agenția UE pentru drepturi fundamentale, care se ocupă cu drepturile fundamentale și discriminarea; Observatorul European pentru Droguri și Toxicomanie; Frontex, responsabilă cu coordonarea controlului frontierelor externe; Biroul European de Sprijin pentru Azil, și foarte de curând Agenția UE pentru gestionarea sistemelor IT de mari dimensiuni în cadrul SLSJ (eu-LISA).
Odată cu intrarea în vigoare a reformelor de la Lisabona, parlamentelor naționale li se recunoaște în însuși textul tratatelor rolul în buna funcționare a Uniunii, contribuția acestora referindu-se la: primirea de informații din partea instituțiilor Uniunii și în special cu privire la proiectele de acte legislative ale Uniunii; verificarea respectării principiului subsidiarității; participarea, în cadrul spațiului de libertate, securitate și justiție, la mecanismele de evaluare a punerii în aplicare a politicilor Uniunii; implicarea în controlul politic al Europol și în evaluarea activităților Eurojust; participarea la procedurile de revizuire a tratatelor UE; dreptul de a primi informații cu privire la cererile de aderare la UE, precum și participarea la cooperarea interparlamentară dintre parlamentele naționale și Parlamentul European.
Principiul subsidiarității și al proporționalității oferă o protecție atât pentru suveranitatea statului față de intervenția guvernului din nivelul superior, raportat la problema unei legiferări excesive, cât și cetățenilor, a căror drepturi nu pot fi limitate în mod abuziv de către statele membre.
Întrebarea care se pune este când și în ce limite le este permis Uniunii Europene și Consiliului Europei ca în virtutea unei atribuiri de competență prin tratate să realizeze o armonizare a dreptului penal. Astfel, în actele acestor organizații internaționale cu relevanță penală adoptate până acum, se poate observa cel puțin în parte o respectare a principiului subsidiarității.
Un motiv special pentru exercitarea unei competențe penale la nivel european poate fi identificat spre exemplu, atunci când Uniunea își protejează propriile sale interese financiare sau alte interese supranaționale (de exemplu, protejarea monedei Euro împotriva falsificării).
Pentru actuala politică românească, orientată prioritar spre prevenirea delincvenței, exigențele care decurg din obiectivele urmărite la nivel european cu privire la constituirea unui nou sistem instituțional și a unui spațiu european de libertate, securitate și justiție, – reprezintă suportul principiilor și direcțiilor sale de intervenție și totodată garanția asigurării unui echilibru al acțiunilor și măsurilor pe care aceasta le generează.
În centrul eficacității principiilor subsidiarității și al proporționalității se găsește cetățeanul european. Acest aspect, deși lăudabil prin prisma dorinței permanente de a beneficia de o legislație eficientă și proporțională, ar putea să ducă, în schimb, la îngreunarea procesului legislativ, mai ales atunci când este vorba despre probleme economie, sociale sau politice de anvergură. Chiar și experiențele anterioare în acest domeniu indică cât de dificil a fost pentru Comisia Europeană să prezinte anumite inițiative legislative, în lumina faptului că era ținută de îndeplinirea unor exigențe legate de întârzierile pe care statele membre le considerau rezonabile atunci când se pronunțau în cadrul acestei proceduri.
La întrebarea dacă existența acestor principii, precum și garanția respectării lor prin intermediul Curții de justiție a Uniunii Europene și, mai nou, prin intermediul parlamentelor naționale, este suficient de liniștitoare pentru statele membre care au cedat atât de mult din suveranitatea lor în favoarea Uniunii Europene și care vor încerca să își consolideze puterea, credem că soluțiile comune par a fi cele mai potrivite.
Corelarea noului art. 12 Ncp cu principiile subsidiarității și ale proporționalității astfel enunțate la nivel european
Înainte de explicitarea raportului existent între aplicarea legii penale române în spațiu și aplicarea tratatelor internaționale la care România este parte, se impun câteva precizări referitoare la modificarea terminologică realizată de noul Cod penal în raport de vechea reglementare.
Astfel, termenul de convenție internațională, utilizat de art. 7 din vechiul Cod penal, este înlocuit cu cel de tratat internațional , astfel cum prevede art 12 din noul Cod penal.
De asemenea, a fost extins și cadrul principiului, în sensul că noul Cod penal se referă la toate principiile ce privesc aplicarea legii penale în spațiu, în timp ce vechea reglementare se referea numai la principiile realității și universalității legii penale.
Desigur, în conținutul lucrării vom utiliza ambii termeni, după caz, în funcție de data adoptării acordului internațional și de denumirea acestuia., respectiv de convenție sau tratat. De altfel, doctrina utilizează în mod constant noțiunile de” tratat sau convenție internațională la care România este parte”, în funcție de actului.
Potrivit art. 12 din noul Cod penal, dispozițiile referitoare la personalitate, realitatea și universalitatea legii penale se aplică dacă nu se dispune altfel printr-un tratat internațional la care România este parte.
Prin acest text, se instituie regula priorității tratatelor internaționale în raport cu legea penală română, față de toate principiile aplicării legii penale în spațiu. Conținutul art. 12 constituie o reflectare a principiului cu caracter general al prevalenței normelor stabilite prin convenții și tratate internaționale la care România este parte, în raport cu normele din legislația internă.
De asemenea , din economia art. 12 mai rezultă că în ipoteza existenței unei convenții sau tratat internațional în materie penală pentru urmărirea, judecarea și pedepsirea unor infracțiuni, nu se mai impune condiția dublei incriminări pentru aplicarea legii penale române, pe motiv că tratatul sau convenția înlocuiește incriminarea similară din legea penală străină.
În raport de principiul subsidiarității… toate principiile consacrate de noul Cod penal, referitoare la aplicarea legii penale în spațiu, au caracter subsidiar în măsura în care România este parte la un tratat internațional.
În consecință, dacă tratatele au fost adoptate prin voința comună a statelor și cuprind alte reguli decât cele prevăzute în art. 8-11 din Codul penal nou, vor fi considerate legi speciale și se vor aplica cu prioritate în raport de legea penală română.
Ca atare, ori de câte ori se pune problema aplicării legii penale în spațiu pe teritoriul statului român sau înafara acestuia, în primul rând trebuie verificat dacă România este parte la un astfel de tratat internațional, pentru a decide dacă se aplică regula priorității tratatelor internaționale consacrată de art. 12 din Codul penal sau sunt aplicabile, după caz, prevederile art. 8-11 din Codul penal, referitoare la principiile teritorialității, personalității, realității și universalității
Desigur, la baza aplicării legii penale în spațiu, stă principiul teritorialității, în timp ce principiile personalității, realității și universalității au caracter subsidiar, fiind aplicabile numai în măsura în care principiul de bază nu-și găsește aplicarea.
Probleme:
este posibil ca România să fie parte într-un tratat internațional, fără ca acesta să fie ratificat prin lege?
Legea penală română(art. 12) nu impune condiția ca tratatul să fie ratificat prin lege, ci doar cerința ca România să fie parte la tratatul internațional;
Acest fapt înseamnă că orice tratat la care România este parte, indiferent că este ratificat sau nu, are prioritate de aplicare în raport de legea penală română? Având în vedere că legea nu distinge, indiferent de natura juridică a tratatului internațional la care România este parte, apreciem că regula priorității tratatelor internaționale se aplică în mod imperativ, conform principiului că ”acolo unde nu distinge legea, nu distinge nici interpretatorul ”,
Este de precizat că tratatele trebuie încheiate cu respectarea principiilor de drept internațional și cu îndeplinirea condițiilor de validitate ce se cer acestora, care trebuie să fie respectate de către statele părți. De fapt, acesta este principalul efect juridic al tratatului.
În același timp, se impune respectarea cu bună- credință a tratatelor și a oricăror obligații internaționale conform unui principiu fundamental al dreptului internațional, consacrat și de „Carta O.N.U.” , care la art. 2 pct. 2 prevede că membrii organizației trebuie să-și îndeplinească cu bună-credință obligațiile pe care și le-au asumat ( principiul pacta sunt servanda).
Numai în aceste condiții, tratatele internaționale vor produce efecte juridice, inclusiv în privința regulii priorității tratatelor internaționale. Altfel, ele vor fi lovite de nulitate și lipsite de eficiență juridică, fapt care ar conduce la aplicarea legii penale române.
Succintă prezentare a principiilor aplicării legii penale române în spațiu în raport de modul și condițiile de aplicare a tratatelor internaționale
Principiul teritorialității legii penale – regulă de bază în dreptul penal intern și principiu subsidiar în raport de tratatele internaționale la care România este parte
Dispozițiile noului Cod penal. Definiția legală și prezentare comparativă
Potrivit art. 8 „Legea penală română se aplică infracțiunilor săvârșite pe teritoriul României.
Prin teritoriul României se înțelege întinderea de pământ, marea teritorială și apele cu solul, subsolul și spațiul aerian, cuprinse între frontierele de stat.
Prin infracțiune săvârșită pe teritoriul României se înțelege orice infracțiune comisă pe teritoriul arătat în alin. 2 sau pe o navă sub pavilion românesc ori pe o aeronavă înmatriculată în România.
Infracțiunea se consideră săvârșită pe teritoriul României și atunci când pe acest teritoriu ori pe o navă sub pavilion românesc sau pe o aeronavă înmatriculată în România s-a efectuat un act de executare,de instigare sau de complicitate ori s-a produs, chiar în parte, rezultatul infracțiunii”.
Principiul teritorialității legii penale este reglementat în art. 8 din noul Cod penal, care definește noțiunea de teritoriu, ce se înțelege prin „infracțiune săvârșită pe teritoriul României” și extinde efectele legii penale și la infracțiunile comise pe o navă sau aeronavă română, cu completarea ca nava să fie sub pavilion românesc, iar aeronava să fie înmatriculată în România.
De asemenea, alături de actul de executare și de rezultatul produs, s-a adăugat și ipoteza în care pe teritoriul țării s-a efectuat un act de instigare sau de complicitate, iar autorul săvârșește fapta înafara teritoriului României.
Astfel, aceste noțiuni nu mai sunt definite de noul Cod penal în Titlul X referitor la înțelesul unor termeni sau expresii în legea penală.
Teritorialitatea legii penale constituie principiul de bază al aplicării legii penale în spațiu, în timp ce principiile personalității, realității și universalității legii penale sunt subsidiare, operând numai când nu se aplică primul. Dacă nu ar exista principiile subsidiare, în multe situații legea penală română nu s-ar aplica, deoarece principiul teritorialității nu cuprinde situațiile reglementate de principiile subsidiare, așa cum rezultă din explicațiile următoare.
Este evident că acest principiu de bază a devenit subsidiar în raport de prevederile art. 12 din noul Cod penal, potrivit căruia dispozițiile art. 8-11 din noul Cod penal se aplică dacă nu se dispune altfel printr-un tratat internațional la care România est parte. Deci, el rămâne principiu de bază în cadrul reglementării interne a principiilor aplicării legii penale în spațiu, dar devine un principiu subsidiar în raport de reglementările internaționale, respectiv prin raportare la convențiile sau tratatele internaționale la care România este parte.
Observăm că legiuitorul penal român și-a schimbat concepția privind teritorialitatea legii penale, în sensul că a fost diluat caracterul absolut și exclusiv al aplicării legii penale pentru infracțiunile săvârșite pe teritoriul României.
Noul Cod penal păstrează acest caracter(absolut și exclusiv) numai în raport cu legislația penală a altor state. În schimb, în raport cu tratatele internaționale la care țara noastră este parte, principiul teritorialității legii penale dobândește caracterul de subsidiaritate.
Cum acest principiu este o expresie a suveranității naționale și a independenței țării, în consens cu autori consacrați în materie, apreciem că noul Cod penal a diluat în mod evident suveranitatea națională de jurisdicție, cu toate că România nu și-a asumat nicio obligație internațională până în prezent. Acest caracter de subsidiaritate se regăsește doar în Codul penal portughez, în timp ce Codul penal francez și codul penal spaniol nu-l reglementează, deși sunt state membre ale Uniunii Europene și ale N.A.T.O.
În consecință, principiul teritorialității își păstrează caracterul de normă conflictuală, în sensul că exclude orice conflict de competență între organele judiciare române și autoritățile judiciare străine, cu excepția situațiilor prevăzute în tratatele internaționale la care România este parte, în raport de care legea penală română dobândește caracter de subsidiaritate.
Acest principiu nu este singurul aplicabil legii penale române în spațiu, fiind completat de principiile personalității, al realității și al universalității legii penale. Desigur, sistemul de principii referitoare la aplicarea legii penale române în spațiu, denumit al teritorialității temperate, îi conferă legii penale o modalitate facilă de adaptare la formele de cooperare judiciară internațională în materie penală.
Personalitatea legii penale
Dispozițiile noului Cod penal. Definiția legală și prezentare comparativă
Potrivit art. 9 din noul Cod penal, legea penală se aplică infracțiunilor săvârșite înafara teritoriului țării de către un cetățean român sau de o persoană juridică română, dacă pedeapsa prevăzută de legea română este detențiunea pe viață ori închisoarea mai mare de 10 ani.
În celelalte cazuri, legea penală română se aplică infracțiunilor săvârșite înafara teritoriului țării de către un cetățean român sau de o persoană juridică română, dacă fapta este prevăzută ca infracțiune și de legea penală a țării unde a fost săvârșită ori dacă a fost comisă într-un loc care nu este supus jurisdicției niciunui stat.
Punerea în mișcare a acțiunii penale se face cu autorizarea prealabilă a procurorului general al parchetului de pe lângă curtea de apel în a cărei rază teritorială se află parchetul mai întâi sesizat sau, după caz, a procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.
Este de observat că acest principiu al personalității legii penale a fost reformulat, în raport cu vechea reglementare.
Infracțiunile trebuie săvârșite de către un cetățean român sau de o persoană juridică română (nu și de un apatrid cu domiciliul în țară).
Spre deosebire de vechea reglementare, noul Cod penal pretinde condiția dublei incriminări, adică fapta să fie prevăzută ca infracțiune și de legea penală a țării unde a fost săvârșită. Această condiție este limitată numai la infracțiunile pentru care legea penală prevede pedeapsa închisorii de până la 10 ani. Condiția dublei incriminări nu mai este pretinsă dacă se dispune altfel printr-un tratat internațional la care România este parte.
De asemenea, s-a prevăzut o nouă condiție necesară pentru punerea în mișcare a acțiunii penale, respectiv autorizarea prealabilă a procurorului general al parchetului curții de apel în a cărei rază teritorială se află parchetul mai întâi sesizat sau, după caz, a procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție. În acest mod se evită încărcarea inutilă a organelor judiciare române cu cauze imposibil sau greu de instrumentat.
Din nou suntem obligați să ne raportăm la prevederile art. 12 din noul Cod penal, care consacră regula priorității tratatelor internaționale la care România este parte, conform cărora acest principiu are caracter subsidiar atât în raport de principiul teritorialității legii penale române, în ipoteza în care acesta se aplică, dar și în raport de tratatele internaționale la care România este parte.
Realitatea legii penale
Dispozițiile noului Cod penal. Definiția legală și prezentare comparativă
Noul Cod penal (art. 10) redefinește principiul realității legii penale, după cum urmează:
„Legea penală se aplică infracțiunilor săvârșite înafara teritoriului țării de un cetățean străin sau de o persoană fără cetățenie, contra statului român, contra unui cetățean român ori a unei persoane juridice române”.
Punerea în mișcare a acțiunii penale se face cu autorizarea prealabilă a Procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și numai dacă fapta nu face obiectul unei proceduri judiciare în statul pe teritoriul căruia s-a comis”.
Față de vechea reglementare, principiul pretinde ca infracțiunea să fie săvârșită contra statului român, contra unui cetățean român sau contra unei persoane juridice române.
De asemenea, se cere ca fapta să nu facă obiectul unei proceduri judiciare în statul pe teritoriul căruia s-a comis.
Celelalte condiții pretinse de noul Cod penal sunt identice cu cele din vechea reglementare.
Universalitatea legii penale
Dispozițiile noului Cod penal. Definiția legală și prezentare comparativă
Textul art. 11 este reformulat și are următorul cuprins:
„Legea penală română se aplică și altor infracțiuni decât celor prevăzute în art. 10, săvârșite în afara teritoriului țării de un cetățean străin sau de o persoană fără cetățenie, care se află de bunăvoie pe teritoriului României, în următoarele cazuri:
s-a săvârșit o infracțiune pe care statul român și-a asumat obligația să o reprime în temeiul unui tratat internațional, indiferent dacă este prevăzută sau nu de legea penală a statului pe a cărui teritoriu a fost comisă;
s-a cerut extrădarea sau predarea infractorului și aceasta a fost refuzată.
Dispozițiile alin. 1 lit. b) nu se aplică atunci când, potrivit legii statului în care s-a săvârșit infracțiunea, există o cauză care împiedică punerea în mișcare a acțiunii penale sau continuarea procesului penal ori executarea pedepsei sau când pedeapsa a fost executată ori este considerată ca executată.
Când pedeapsa nu a fost executată sau a fost executată numai în parte, se procedează potrivit dispozițiilor legale privitoare la recunoașterea hotărârilor străine.”
Observăm că acest principiu se aplică numai în două situații situații:
când s-a săvârșit o infracțiune pe care statul român și-a asumat obligația să o reprime în temeiul unui tratat internațional, indiferent dacă este prevăzută sau nu de legea penală a statului pe al cărui teritoriu a fost săvârșită;
când s-a cerut extrădarea sau predarea infractorului și aceasta a fost refuzată; în această situație, legea penală română se aplică numai dacă în statul în care a fost săvârșită infracțiunea nu există o cauză care împiedică punerea în mișcare a acțiunii penale sau continuarea procesului penal ori executarea pedepsei sau când pedeapsa a fost executată sau considerată ca executată.
Potrivit art. 12 din noul Cod penal, dispozițiile referitoare la personalitate, realitatea și universalitatea legii penale se aplică dacă nu se dispune altfel printr-un tratat internațional la care România este parte.
De altfel, prin acest text, se instituie principiul de generală aplicare al prevalenței normelor stabilite prin tratate și convenții internaționale la care România este parte, în raport cu legea penală română, față de toate principiile aplicării legii penale în spațiu.
LEGEA PENALĂ ROMÂNĂ ȘI PRINCIPIILE SPECIFICE DREPTULUI UNIUNII EUROPENE
În condițiile în care Uniunea nu este autorizată să legifereze sau să acționeze înafara competențelor conferite de către statele membre prin tratate, iar delimitarea competențelor uniunii este guvernată de principiul atribuirii de competențe, este explicabil de ce și în materie penală exercitarea acestor competențe este reglementată de principiile subsidiarității și proporționalității.
Ca atare, conform principiului atribuirii, Uniunea nu poate acționa numai în limitele competențelor atribuite de către statele membre prin tratate și în vederea realizării obiectivelor stabilite prin aceste tratate. În caz contrar, orice competență neatribuită uniunii prin tratate aparține statelor membre.
Temeiul juridic al principiului atribuirii de competențe rezultă din Declarația nr. 24 și art. 5 TUE alin. 1 și 2. Conform acestui principiu, instituțiile Uniunii Europene îndeplinesc numai atribuțiile rezultate și repartizate în mod expres prin tratate.
Iată contextul în care și în materie penală, în special în privința aplicării legii penale române în spațiu, intervin principiile subsidiarității și proporționalității, în raport de care se aplică principiile aplicării legii penale în spațiu. Acestea dobândesc un caracter subsidiar în raport de tratatele internaționale la care România este parte, astfel cum am explicitat chiar în această secțiune a lucrării.
Astfel, instituțiile Uniunii aplică principiul subsidiarității conform protocolului privind aplicarea principiilor subsidiarității și proporționalității, iar Parlamentul României este obligat să asigure respectarea acestor principii în conformitate cu procedura reglementată în protocol.
În acest context trebuie interpretate și prevederile art. 12 din Codul penal, care dobândesc un caracter subsidiar în raport cu tratatele la care România este parte. Textul se inspiră din principiul de generală aplicare al prevalenței normelor stabilite prin tratate și convenții internaționale la care România este parte, în raport cu legea penală română, față de toate principiile aplicării legii penale în spațiu. Se respectă regula priorității tratatelor, la care am făcut referire anterior.
Prevederea legală menționată se corelează și cu principiul proporționalității, prevăzut de art. 5 alin. 4, TUE, conform căruia acțiunea Uniunii, în conținut și formă, nu depășește ceea ce este necesar pentru realizarea obiectivelor tratatelor, așa cum rezultă din Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarității și proporționalității.
Nu se poate afirma că Uniunea nu a lăsat statului român posibilitatea de a legifera în materie penală în deplină libertate. Excesul de reglementare ar putea aparține Parlamentului României, prin diluarea suveranității naționale, odată cu consacrarea regulii priorității tratatelor internaționale la care România este parte. A se vedea, în acest sens, comentariile anterioare din prezenta secțiune, inclusiv criticile formulate referitoare la transformarea principiului teritorialității dintr-o normă cu caracter conflictual într-o normă cu caracter subsidiar în raport de tratatele internaționale la care România este parte.
Cooperarea judiciară în materie penală
3.1. Noțiuni introductive
În primul rând, putem începe cu o întrebare: ce este cooperarea polițienească și judiciară în materie penală și până la ce realitate ajunge ea?
Această cooperare a îmbogățit construcția Uniunii cu o nouă dimensiune: acesta aduce împreună pe miniștri de justiție și pe miniștri afacerilor interne ale tuturor statelor membre pentru a permite dialogul, întrajutorarea, munca în comun, cooperarea între serviciile de poliție, vamale, de imigrare și nu în cele din urmă sistemele de justiție care sunt atât de numeroase ca și statele care formează Uniunea Europeană.
Cooperarea la nivelul sistemelor de justiție poate fi împărțită în două: cooperarea în materie civilă și cooperarea în materie penală. Prima se apleacă, spre exemplu, înspre problemele de recunoaștere mutual ale hotărârilor în materie de divorț, chestiuni comerciale – falimente. Cooperarea în materie penală tinde spre exemplu către probleme de extrădare sau de anchetă judiciară. Ceea ce se caută de fapt este o armonizare a legislațiilor. Armonizarea juridică este realizată prin eliminarea diferențelor, făcând ca legislațiile și politicile diferitelor jurisdicții să fie mai apropiate sau chiar identice. Astfel, armonizarea dreptului penal este percepută ca făcând să fie mai apropiate sau similare diferite sisteme de justiție penală sau părți ale acestor sisteme. Apropierea și chiar unificarea ar putea exprima mai bine conceptul de armonizare în domeniul dreptului european. Armonizarea este, așadar, procesul de reordonare a relației dintre diferite elemente în concordanță cu un standard prefefinit, astfel încât să se evite sau să se elimine fricțiunea, armonia fiind o stare de ordine între diferite părți care formează un întreg în care nu există infracțiuni.
Dar o altă întrebare care se poate pune și care vine ca o urmare logică a suveranității fiecărui stat ar fi: de ce este nevoie de intervenția U.E. în materie penală ? de ce nu poate fiecare stat, așa cum s-a făcut de-a lungul anilor, să-și țină în frâu criminalitatea proprie și să-și desfășoare activitatea de sancționare a infracțiunilor în baza proprie-i sale suveranități ?
Păstrarea ordinii și a securității într-un stat cât și promovarea drepturilor omului și asigurarea cetățenilor a unui spațiu sigur a devenit în ultimii ani din ce în ce mai dificilă. Ajungerea rapidă dintr-un colț al Europei în altul, fără nici o limită a devenit o realitate modernă și tentantă pentru fiecare posibil infractor, având acum o piață mult mai largă unde să-și desfășoare activitatea, iar acest lucru a putut fi observat prin numeroase exemple, dar nu vom intra în detalii. Trebuie să fim conștienți că acest domeniu al dreptului penal internațional este în strânsă legătură cu elementul străin sau de extraneitate. Astfel suntem în prezența dreptului penal european doar atunci când datorită elementului de extraneitate (ex.: cetățenia străină a infractorului) avem de-a face cu mai multe sisteme penale care ar dori să își exercite competența. Pe de o parte avem astfel statul care ar dori să își apere cetățenii de către infractorii străini dar pe cealaltă parte, cum fiecare stat în mod inevitabil își are propriii infractori, dorește să se asigure că cetățenii lor sunt judecați de o manieră legală, bazată pe principiile generale ale dreptului penal și dacă se poate judecata să fie cât mai apropiată viziunii sale proprii de represiune în acel domeniu exact. Suveranitatea statelor însă se oprește la granițele sale, astfel încât pentru a urmări un infractor în afara frontierelor sale ar fi imposibilă doar ca o prerogativă strict personală a suveranității proprii rezultând o necesitate de colaborare și întrajutorare între state.
Atunci, principalul argument în favoarea armonizării legislative în acest domeniu și a cedării competențelor naționale a fost întotdeauna acela că infractorii pot profita de diferențele dintre diferitele sisteme penale pentru a putea scăpa de rigoarea legii.
Un alt argument în favoarea armonizării îl constituie consensul statelor membre de a apăra interesele (în special cele financiare) ale Uniunii Europene cu aceeași diligență cu care își apără propriile interese. De aceea, lupta comună împotriva unor fenomene precum frauda și corupția la nivel european implică și armonizarea în domeniul penal.
Date fiind condițiile actuale ale unei Uniuni Europene ce ia din ce în ce mai mult o alură de stat federal și datorită motivelor prezentate mai sus statele memebre ale Uniunii Europene au ales să apeleze la ajutorul Uniunii pentru a uniformiza dreptul penal material și procedural dintre state și chiar în unele domenii să-și cedeze suveranitatea.
Cooperarea judiciară în materie penală în cadrul Uniunii se întemeiază pe principiul recunoasterii reciproce a hotărârilor judecătorești și a deciziilor judiciare și include apropierea actelor cu putere de lege și a normelor administrative ale statelor membre.
3.2. Competența în materie penală a Uniunii Europene
O primă arie de acțiune, Uniunea Europeană o are pe domeniul traficului ilicit de droguri și de arme. Acest aspect a fost identificat prima dată în Tratatul de la Amsterdam sub titlul VI. De asemenea se dorește prevenirea dependenței de droguri, art. 152 spunând că Comunitatea va sprijini acțiunea statelor membre în reducerea daunelor provocate sănătății datorate consumului de droguri aici intrând inclusiv informarea populației. Strategia europeană actuală este cea adoptată în 2004 și privește activitatea în acest domeniu până în 2012. Planul de acțiune pentru droguri include măsuri de o gamă variată pentru a domoli reacțiile adverse ale consumului de droguri și să prevină criminalitatea în materie de droguri. Totodată aceasta este concepută în jurul a 5 priorități : de a reduce cererea de droguri, de a mobiliza cetățenii U.E., de a reduce furnizorii de droguri, de a îmbunătății cooperarea internațională și de a face mai bine înțeles fenomenul drogurilor.
Următoarea competență importantă pe care Uniunea Europeană o are în materie de terorism a ridicat probleme dificile. În decembrie 2005 Consiliul a pregătit o nouă strategie de combatere a terorismlui. În principal scopul este de a combate terorismul dar între timp protejând și respectând drepturile omului, permițând cetățenilor europeni să conviețuiască într-un spațiu de libertate, securitate și justiție. Aceasta implică patru aspecte :
prevenție: a se asigura că oamenii nu vor apela la terorism indiferent de natura conflictelor fiind condamnat astfel radicalismul și recrutarea de persoane în acest scop;
protecție: a-i proteja pe cetățeni dar și infrastructura și de a reduce vulnerabilitatea la atacuri, inclusiv prin îmbunătățirea securității la granițe, în transport și infrastructură critică;
urmărire: a urmări și a investiga teroriștii în granițele noastre cât și în lumea întreagă, a tăia alimentarea lor cu fonduri, a împrăștia rețelele, a împiedica plănuirea, călătoria sau comunicarea;
acționare: a face pregătiri în spiritul solidarității de a minimaliza consecințele unor posibile atacuri teroriste.
Un alt domeniu este lupta împotriva traficului de ființe umane, indiferent de finalitate, fie ea sexuală ori muncă, trafic ce aduce o atingere gravă drepturilor fundamentale ale omului. Deoarece afectează grupuri vulnerabile cum sunt femeile și copiii, UE și-a concentrat acțiunile înspre a proteja aceste grupuri în special prin întărirea cooperării și coordonării între autoritățile competente ale statelor membre. Ca de obicei avem de-a face cu un cadru de lucru specific, unul din programele actuale fiind Daphne III (2007 – 2013). Acest program are ca scop prevenirea și combaterea tuturor formelor de violență în special cea de natură fizică și sexuală, împotriva copiilor, tinerilor și femeilor. De asemenea are ca scop protejarea victimelor și grupurilor cu risc pentru a obține bunăstare și coeziune peste tot în UE.
Un alt program este cel privind combaterea exploatării sexuale a copiilor și pornografia infantilă. Decizia dată apoi de Consiliu prevede o serie de comportamente considerate ilegale: constrângerea copiilorîn pornografie sau profitarea din aceasta sau exploatarea copiilor în aceste scopuri, întreținerea de raporturi sexuale sau angajarea în activități sexuale cu un copil prin orice mijloace de constrângere sau promisiuni făcute. Decizia recomandă statelor de a pedepsi cu închisoarea de la 1 la 3 ani sau de la 5 la 10 ani când sunt comise cu anumite circumstanțe agravante următoarele infracțiuni : producția de pornografie infantilă ; distribuirea, diseminarea sau transmisia de pornografie infantilă, aprovizionarea sau punerea la disponibilitate a pornografiei infantile și achiziționarea sau posesia de pornografie infantilă..
Tot în această decizie, pentru a fi sigur că asemenea acte nu rămân nepedepsite, Consiliul reglementează competența statelor în ordinea competenței lor prin: principiul teritorialității (va avea competența statul pe ale cărui teritoriu s-a comis infracțiunea); apoi dacă principiul precedent nu se aplică (când un stat refuză să-și extrădeze cetățeanul care a reușit să plece din statul unde s-a comis infracțiunea) se va aplica principiul personalității (statul în legătură strânsă cu infractorul este obligat astfel de a-l judeca pentru infracțiunea comisă în străinătate). România nu a îndeplinit integral cerințele cerute în acest domeniu dar unele modificări au fost aduse prin noul Cod Penal. Totuși însă potrivit legiuitorului român actul sexual cu un minor are în vedere doar persoana mai mică de 15 ani și nu de 18 ani cum prevede decizia privind combaterea pornografiei infantile adoptată de Consiliu.
Uniunea Europeană mai este competentă și în ceea ce privește combaterea criminalității organizate. Crima organizată este o amenințare la economia și societatea europeană. Răspunsul UE se adaptează complexității acestui fenomen și țintește atât înspre traficul de ființe umane, arme, droguri, infracțiuni financiare, corupție, spălare de bani cât și spre noi dimensiuni ale crimei organizate cum ar fi infracțiunea cibernetică sau cea împotriva mediului. Spargerile, furturile din autovehicule, tâlhăriile, etc., constituie printre primele surse de îngrijorări ale unui cetățean european, fapte ce țin în principal de delicvența juvenilă, criminalitatea urbană și criminalitatea legată de droguri.
Programul specific, de punere în aplicare, este „Prevenirea și combaterea criminalității” stabilit pentru peroioada 2007 – 2013 în cadrul programului general Securitate și protecția libertăților. Acesta cuprinde: prevenția
criminalității și criminologia, menținerea ordinii, protecția și ajutorul în favoarea martorilor, protecția victimelor.
Ca urmare a unor seminarii în această materie, Consiliul dă o rezoluție privind prevenirea criminalității organizate prin care subliniează că prevenția este la fel de importantă ca și combaterea și încurajează statele membre la punerea în acțiune de programe de prevenție, programe de luptă împotriva traficului și consumului de droguri, adoptarea de coduri de conduită, garantarea transparenței piețelor publice, desfășurarea de programe științifice de cercetare. Prin prevenție se înțelege orice activitate care diminuează criminalitatea și sentimentul de nesiguranță al cetățenilor. Prevenția nu trebuie să privească doar criminalitatea strictu sensu, ci în special trebuie să împiedice comportamentul anti – social care poate duce la delicvență: spre exemplu o lumină lăsată aprinsă în lipsă, o mai bună închidere a ușilor sau geamurilor, iluminatul străzilor etc. În acest scop, în 2001, printr-o decizie a Consiliului se crează Rețeaua Europeană de prevenție a criminalității, ce dispune de un Secretariat și se compune din diverse puncte de contact desemnate de fiecare stat pentru a coopera în a-și atinge obiectivele: schimbul de informații și de experiență și organizarea de seminarii și întâlniri precum și un raport anual ce trebuie prezentat Consiliului.
Corupția și lupta împotriva fraudei sunt alte domenii importante în care UE și-a asumat responsabilitatea. Corupția este definită, conform programului anti-corupție al Națiunilor Unite ca fiind un abuz de putere în vederea unui câștig personal. Statele membre sunt obligate de a sancționa următoarele fapte: fapta de a corupe o peroană (a promite, a da sau oferi în mod direct sau prin intermediul unei terț, unei persoane care exercită o funcție de direcție sau de execuție pentru o entitate din sectorul privat un avantaj pentru ea însăși sau o altă persoană cu scopul ca ea să facă sau să nu facă un act care contravine ogligațiilor sale legale) și fapta de a cere un avantaj (o persoană solicită sau primește, în exercițiul funcției sale, prin intermediar sau direct, un avantaj sau o promisiune pentru ea însăși sau pentru un terț ca urmare a unor acte sau fapte ce violează obligațiile sale legale). Pentru a lupta împotriva acesteia se crează Oficiul European de luptă anti-fraudă (OLAF) și Oficiul de investigare și de disciplină (IDOC) pentru funcționarii U.E. De asemenea, aici se are în vedere și lupta împotriva contrafacerii monedei europene – euro prin centralizarea informației, cooperării și analizei retragerilor și circulației monedei unice.
4.Justiție, libertate și securitate
4.1. Noțiuni introductive
Conform Tratatului de la Amsterdam, unul dintre obiectivele fundamentale ale Uniunii Europene este acela de a oferi cetățenilor europeni un spațiu de justiție, libertate și securitate, un spațiu în sânul căruia să fie asigurat libera circulație a persoanelor, în strânsă legătură cu măsurile apropriate în materie de control al frontierelor exterioare, de azil, de imigrație și de prevenție a criminalității.
Astăzi, o Europă fără frontiere – ne dă posibilitatea să ne bucurăm de o libertate de a putea călători, a face afaceri sau a ne angaja peste granițe. Această libertate însă nu are o mare importanță dacă nu putem fi protejați de sisteme juridice pe care să putem conta, deoarece atât criminalii, cât și teroriștii se bucură de această libertate de mișcare. Astfel, forțele de poliție și justiția trebuie să lucreze împreună pentru a combate criminalitatea internațională. În 1999, șefii de stat și de guverne s-au întâlnit în acest scop la Tampere, Finlanda, pentru a conveni și face din Europa un spațiu de libertate, securitate și justiție. Pentru aceasta era nevoie de a oferi U.E. o politică comună a dreptului de azil și imigrației, un spațiu veritabil de justiție europeană (un acces mai bun la justiție și recunoașterea reciprocă a hotărârilor judiciare), o luptă contra criminalității la nivelul Uniunii și o acțiune exterioară consolidată (construirea de parteneriate cu statele terțe).
O dată cu eliminarea frontierelor interioare a fost necesară o bună protejare a frontierelor exterioare. Astfel, spre exemplu în Italia au fost puse în aplicare echipe comune de poliție pentru a împiedica imigrarea ilegală a țărilor Africii de Nord pe calea mării Mediterane sau în Tările Baltice la granița exterioară, Uniunea a investit și a cumpărat aeroglisoare de gheață și echipamente pentru protejarea eficace a acesteia. În acest scop a fost creat Frontex care a lansat printre multe alte operațiuni conjuncte și Gordius și URSUS III în Romania care constă în controlul amănunțit al granițelor cu Republica Moldova și Ucraina pentru a preveni trecerile ilegale și a asigura securitatea la frontiere. În interiorul Uniunii, în special în aproprierea granițelor Schengen mai pot fi desfășurate controale ale echipelor de poliție pentru a verifica persoanele cu ajutorul S.I.S. și a depista criminalitatea.
Acest spațiu de libertate, securitate și justiție trebuie să fie asigurat atât cetățenilor europeni cât și rezidenților într-un stat membru. Aceștia sunt îndreptățiți de a aștepta de la U.E. să răspundă la amenințarea pe care o reprezintă criminalitatea. Pentru aceasta este necesară o acționare concretă, o mobilizare comună a resurselor polițienești și judiciare la fel de bine ca un dialog deschis cu societatea civilă pentru a primi suportul acestora.
De asemenea, U.E. trebuie să coopereze la nivel internațional până la stadiul de a fi considerat un partener eficare. Aceasta necesită o colaborare strânsă între țările ce o încojoară, a promova dincolo de frontierele sale un spațiu democratic bazat pe libertățile fundamentale ale omului pentru ca astfel să poată beneficia de aceasta chiar în limitele frontierelor sale, mai calme, mai pacifice.
4.2. Programul de la Haga
Programul de la Haga, din 4 noiembrie 2004, adoptat de Consiliul European stabilește politicile generale pentru a duce la îndeplinire ceea ce Tratatul de la Amsterdam a consacrat, privind reîntărirea spațiului de justiție, libertate și securitate. Mai apoi, Comisia Europeană, din elaborat diferite planuri de acțiune și rapoarte anuale privind punerea în aplicare a programului de la Haga. Subliniind domeniul studiat de noi în această lucrare vom cita concluzia acestui ultimului raport: ”Al treilea raport anual de monitorizare referitor la Planul de acțiune de la Haga confirmă în general tendințele din rapoartele precedente. Ca și în 2005 și 2006, progresele au fost insuficiente, în special în domeniile din cadrul „pilonului III”, cum ar fi prevenirea și combaterea criminalității organizate, cooperarea vamală și polițienească sau cooperarea judiciară în materie penală. Singurul domeniu din pilonul III în care s-au realizat progrese bune este lupta împotriva terorismului, care continuă de fapt să fie una dintre principalele priorități politice în domeniul justiție-afaceri interne.”
4.2.1. Pe plan instituțional
În ceea ce privește strategia europeană privind drogurile, aceasta a fost doar parțial realizată. La 10 decembrie a fost adoptată Comunicarea asupra stadiului de implementare în anul Planului de acțiune al Uniunii Europene în materie de droguri (2005-2008).
Apoi în politica în domeniul azilului, migrației și frontierelor evoluțiile au fost satisfăcătoare: Propunerea de înființare a Rețelei europene de migrație (REM) a fost înaintată de către Comisie la 10 august 2007, iar, la 6 decembrie 2007, Consiliul Justiție – Afaceri Interne a convenit o abordare generală privind un proiect de decizie de înființare a REM.
În lupta împotriva imigrației ilegale, în anul 2007 au fost lansate activități suplimentare, precum continuarea demersurilor în vederea unei posibile implicări mai pregnante a FRONTEX în dezvoltarea rețelelor de ofițeri de legătură, precum și publicarea celui de-al doilea raport anual privind politica comună în domeniul migrației ilegale. Până la sfârșitul anului 2007, au fost negociate și încheiate șase acorduri de readmisie cu Ucraina, Republica Moldova, Serbia, Fosta Republică Iugoslavă a Macedoniei, Bosnia și Herțegovina și Muntenegru. Toate aceste acorduri au a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2008.
În materie de terorism s-au depus eforturi considerabile. Merită relevat faptul că punerea în aplicare a Planului de acțiune al UE privind combaterea terorismului a continuat în toate cele patru domenii (prevenire, protecție, urmărire în justiție și ripostă). În baza informațiilor colectate într-un raport de studiu privind o rețea transfrontalieră pentru cazuri de criză (CBRN), finalizat în ianuarie 2008, Comisia a luat decizia de a nu da curs inițiativei de creare a unei Rețele europene de aplicare a legii (LEN).
În prevenirea și combaterea criminalității organizate au fost realizate o serie de acțiuni – adoptarea în iunie 2007 raportului anual al Europol de analiză a amenințării reprezentate de criminalitatea organizată (OCTA), înființarea Grupului de coordonare în domeniul investigațiilor financiare, evaluarea punerii în aplicare a legislației privind traficul de ființe umane, raportul privind punerea în aplicare a Deciziei-cadru privind confiscarea produselor, a instrumentelor și a bunurilor având legătură cu infracțiunea și raportul privind programul de activitate referitor la cooperarea vamală. Cu toate acestea, în ansamblu, progresele realizate în acest domeniu sunt în mare măsură nesatisfăcătoare. Principalul motiv al acestei stagnări este faptul că, după efectuarea unei analize de către Comisie, s-a considerat că anumite acțiuni nu ar mai fi fezabile (cum ar fi publicarea unui document de lucru privind utilizarea serviciilor de informații în scopul asigurării aplicării legii, elaborarea de recomandări privind o metodologie standard în ceea ce privește vulnerabilitățile sistemelor de protecție împotriva infracțiunilor, o recomandare și/sau propunere pentru consolidarea transparenței entităților juridice pentru a reduce vulnerabilitatea acestora la infiltrarea de către o organizație criminală), sau că ar fi preferabilă realizarea lor la nivelul statelor membre. Unele acțiuni au trebuit să fie amânate. Printre acestea, se numără prezentarea unui raport european cuprinzător privind criminalitatea, stabilirea de standarde comune în domeniul competențelor de investigație financiară (prevăzută pentru 2009) și adoptarea unei decizii-cadru privind participarea la o organizație criminală, care a fost agreată la nivel politic la Consiliul JAI din iunie 2006, dar care nu a fost încă adoptată oficial, din cauza unei rezerve parlamentare a unui stat membru.
Privind prevenirea criminalității în general evoluțiile au continuat. De-a lungul ultimilor doi ani, au avut loc reuniuni ale mai multor grupuri de experți pentru a discuta elaborarea de instrumente europene cu scopul de a colecta, analiza și compara informațiile privind criminalitatea și persecuțiile, ținând seama și de tendințele respective în statele membre. Grupurile studiază fezabilitatea utilizării de diferite instrumente în acest sens. Au fost efectuate acțiuni specifice, în special pentru a preveni violența în sport (huliganismul). Astfel, Comisia a organizat o conferință la nivel înalt privind acest subiect pe 28 și 29 noiembrie și a participat activ la diferite grupuri de experți privind securitatea și siguranța la evenimentele sportive.
Finalmente, raportul prezentat de Comisia Europeană atinge și cooperarea judiciară în materie penală. Realizările în domeniu au fost destul de scăzute.
Calendarul câtorva acțiuni (cum ar fi propunerea cu privire la decăderea din dreptul de a conduce autovehicule, cea privind completarea dispozițiilor referitoare la mandatul european de obținere a probelor și cartea verde privind utilizarea mijloacelor de probă) ar trebui să fie reanalizat pentru a ține seama de posibilele evoluții instituționale în aceste domenii. În alte cazuri, unele acțiuni au fost înlocuite de alte măsuri considerate mai potrivite (cum ar fi cartea verde și propunerea privind hotărârile judecătorești în contumacie, în urma prezentării unei inițiative legislative de către președinția slovenă). În alte situații, s-a considerat că inițiativele legislative la nivel UE nu ar fi oportune, dat fiind dovada insuficientă a valorii adăugate pe care ar avea-o astfel de inițiative (de exemplu, în cazul concluziilor evaluării impactului propunerii privind protecția martorilor și a colaboratorilor justiției). La 19 martie 2008, Comisia a adoptat propunerea de directivă vizând facilitarea aplicării transfrontaliere a sancțiunilor pentru infracțiuni rutiere prin măsuri tehnice, care vor permite identificarea (și astfel sancționarea) șoferilor din U.E pentru infracțiuni comise într-un alt stat membru decât cel în care este înregistrat autovehiculul. La 11 iulie 2007, Comisia a adoptat al doilea raport de evaluare privind punerea în aplicare a deciziei-cadru privind mandatul european de arestare și procedurile de predare între statele membre. Raportul privind punerea în aplicare a Deciziei-cadru privind executarea în Uniunea Europeană a ordinelor de înghețare a bunurilor sau a probelor din trebuit să fie amânat pentru 2008, din cauza netransmiterii informațiilor de câteva state membre. Propunerea Comisiei privind încheierea și semnarea, în numele Comunității, a Convenției Consiliului Europei împotriva spălării de bani și a finanțării terorismului (Convenția de la Varșovia) nu a înregistrat progrese în cadrul Consiliului, din cauza dezacordurilor între statele membre și astfel adoptarea ei a trebuit amânată. În ceea ce privește propunerea Comisiei privind încheierea Protocolului Națiunilor Unite împotriva fabricării și traficului ilicit de arme de foc, de părți componente și muniții, întârzierile sunt provocate de necesitatea de a aștepta punerea în aplicare a legislației relevante de către statele membre, în special Directiva 91/477/CE și proiectul de regulament privind sistemul de licențe de export/import. Prin urmare, ratificarea Protocolului Națiunilor Unite privind armele de foc va deveni posibilă odată ce dispozițiile directivei vor fi transpuse în legislația națională (până în 2010), iar regulamentul va fi adoptat și va intra în vigoare (în principiu, nu înainte de sfârșitul anului 2009).
4.2.2. Monitorizarea transpunerilor la nivel național
Evaluarea punerii în aplicare la nivel național în domeniul justiției penale este dificilă (ca și în ceea ce privește securitatea, conform punctului 2.2.4 de mai sus), dat fiind natura instrumentelor adoptate și competențele limitate ale Comisiei și Curții de Justiție.
În ceea ce privește recunoașterea reciprocă, mandatul european de arestare este funcțional în toate statele membre, deși multe dintre acestea trebuie să depună eforturi pentru a se conforma pe deplin deciziei cadru.
În ceea ce privește instrumentele de armonizare în domeniul cooperării judiciare în materie penală, a fost publicat un număr redus de rapoarte ale Comisiei în perioada analizată de prezenta comunicare. Astfel, rapoartele privind instrumentele referitoare la protecția monedei euro împotriva falsificării, la corupția în sectorul privat, precum și la mijloacele de realizare a infracțiunii și profiturile rezultate din acestea, arată în mod global, o transpunere nesatisfăcătoare în statele membre care au făcut obiectul evaluării. De asemenea, numărul statelor membre care nu și-au îndeplinit încă obligația de comunicare variază, dar rămâne ridicat.
În ceea ce privește decizia cadru privind combaterea terorismului, toate statele membre au comunicat măsurile de transpunere. Punerea în aplicare a principalelor dispoziții poate fi considerată satisfăcătoare, deși rămân unele deficiențe.
S-au înregistrat progrese în legătură cu ratificarea de către alte patru state membre UE-12 a Convenției privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și a protocoalelor sale. Din păcate, al doilea protocol nu este încă în vigoare din cauza neratificării de către un stat membru.
În ceea ce privește analiza României putem spune că în deficiențele de punere în aplicare a programului de la Haga privind un spațiu de justiție, libertate și securitate, nerespectarea sau aplicarea incorectă a directivelor și necomunicarea măsurilor naționale întreprise de România către Comisia Europeană, comparativ cu restul statelor membre, ocupă în general o poziție relativ bună, cu rezultate peste medie totală.
Noțiunea subsidiarității și a proporționalității din perspectiva Consiliului Europei și a aplicării CEDO
Influența jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului asupra dreptului național, în general, este de necontestat și ea se manifestă pregnant în numeroase ramuri atât de drept public, cât și de drept privat. Modelarea normelor naționale în funcție de principiile și ideile rezultate din jurisprudența CEDO sau simplele trimiteri și referiri la hotărâri ale acestei instanțe fac dovada deplină a modificării standardelor procesuale și procedurale, precum și a dreptului substanțial în majoritatea statelor europene.
Având ca scop recunoașterea și garantarea unor drepturi și libertăți în raporturile dintre stat și persoanele care se află sub jurisdicția lor, puntea de legătură între Convenția Europeană a Drepturilor Omului și principiul subsidiarității, bazat tocmai pe ”respectarea suveranității statelor (…) la baza repartizării competențelor între nivelul internațional și cel național pentru ceea ce ține de protecția drepturilor omului”, este stabilită.
Subsidiaritatea mecanismului de control nu ridică mari probleme, întrucât autoritățile naționale, ghidate de standardele impuse de Convenție, au libertatea să aleagă măsurile pe care le apreciază ca fiind corespunzătoare în domeniile reglementate de Convenție, asigurând în acest fel un nivel de protecție cel puțin egal cu cel prevăzut în Convenție. Mecanismele de la Strasbourg prezintă un caracter subsidiar în raport cu sistemele naționale care garantează drepturile omului.
”Consacrarea unui astfel de principiu este legitimă în măsura în care autoritățile naționale sunt cel mai bine plasate pentru a aprecia probele prezentate în fața lor. Judecătorii apreciază că, în cazul în care Curtea trebuie să se pronunțe în ultimă instanță cu privire la respectarea exigențelor Convenției, aceasta nu poate substitui aprecierii naționale o altă apreciere a ceea ce ar putea fi cea mai bună politică în materie”.
În hotărârea Handyside, judecătorul european afirmă faptul că „mecanismul de protecție instaurat de Convenție are un caracter subsidiar în raport cu sistemele naționale de garantare a drepturilor omului. Convenția încredințează în primul rând statelor contractante sarcina asigurării protecției drepturilor și libertăților fundamentale pe care ea le consacră. Instituțiile create de Convenție nu intervin decât în situația în are această protecție nu a fost suficientă și numai după epuizarea căilor de atac interne”. Totodată. și principiul priorității este definit în termeni de protejare a rolului Curții, care este în primul rând unul de supraveghere.
Începând cu „Afacerea lingvistică belgiană”, Curtea europeană afirmă că „nu s-ar putea substitui autorităților naționale competente fără să contravină caracterului subsidiar al mecanismului de garantare colectivă instaurat de convenție”, iar în hotărârea Kreuz c. Polonia amintește faptul că „rolul său nu este de a se substitui autorităților naționale competente pentru a determina mijloacele corespunzătoare… nici să stabilească faptele care determină instanțele naționale să adopte o anumită decizie. Rolul Curții este să verifice, în lumina Convenției, hotărârile luate de autoritățile naționale, în exercitarea puterilor de apreciere, în sensul compatibilității consecințelor acestora cu prevederile Convenției”. Cele două hotărâri indicate aici demonstrează preocuparea permanentă a Curții de a respecta până la cel mai sensibil punct, tradițiile naționale juridice, politice și sociale ale statelor componente.
Subsidiaritatea garantării drepturilor omului se referă la faptul că în situația existenței unor violări ale drepturilor omului, guvernul din nivelul superior va interveni numai în măsura în care mecanismele statelor nu sunt satisfăcătoare. În acest sens, Art. 35 par.1 din Convenție impune cele două condiții de admisibilitate a unei cereri individuale – epuizarea căilor interne de atac și regula celor 6 luni de la data ultimei hotărâri pronunțate în sistemul național.
Principiul subsidiarității are o importanță covârșitoare în materia argumentării hotărârilor pronunțate de Curte, astfel că ea va lua în considerare noi interpretări doar atunci când se va situa pe o poziție care să îi permită o situare asemănătoare unei autorități naționale. Acest lucru lasă, bineînțeles, o marjă considerabilă de apreciere în favoarea autorităților naționale, acestea rămânând ținute doar de respectarea obiectivului principal al Convenției, și anume asigurarea unei protecții efective a drepturilor fundamentale. Această idee se desprinde cel mai bine din Hotărârea Handyside c. Regatului Unit,, în care Curtea precizează faptul că: „Datorită legăturii directe și constante cu forțele vitale din țara lor, autoritățile statale se află, în principiu, mai bine poziționate, decât judecătorul internațional, să se pronunțe asupra conținutului precis al acestor exigențe ca și asupra «necesității» unei «restricții» sau asupra «sancțiunii» destinate să răspundă acestor cerințe (…). Art. 10 par. 2 rezervă statelor membre o marjă de apreciere și în același timp legiuitorului național și organelor sale, în special celor judiciare, chemate să interpreteze și să aplice legea în vigoare. Această putere nu este însă nelimitată. Curtea, care împreună cu Comisia, este responsabilă de asigurarea respectării obligațiilor statelor, este împuternicită să decidă dacă o «restricție» sau o «sancțiune» se conciliază cu libertatea de exprimare, așa cum este ea protejată de art. 10. Marja de apreciere internă este astfel strâns legată de o supraveghere europeană”.
”Toată dialectica controlului efectuat de judecătorul național rezidă în preocuparea de a face loc autonomiei naționale, păstrând în același timp dreptul comun și este sintetizată de noțiunea de marjă de apreciere, care definește raportul de compatibilitate ce trebuie să existe între măsurile naționale și norma convențională”.
Marja de apreciere a statelor ”constituie o limitare a controlului european, cu atât mai delicată cu cât întinderea acesteia nu este stabilă. Ideea constă în faptul că există mai multe soluții pentru a asigura supremația dreptului și că, dacă toate aceste soluții trebuie să conveargă spre un standard european, tradițiile juridice naționale și mijloacele de drept intern trebuie să fie respectate”.
”Teoria marjei de apreciere lasă statelor o putere discreționară în aplicarea limitărilor drepturilor protejate, ceea ce este de esența principiului subsidiarității, ținând cont de faptul că aderarea la Convenția europeană a drepturilor omului a constituit și un abandon al suveranității în această materie”.
Convenția Europeană nu face referire la marja de apreciere. Orice libertate lăsată statelor în virtutea marjei de apreciere este reziduală și provizorie, tocmai pentru că este rezultatul deciziei Curții pe fiecare caz concret în parte. Pare inevitabil ca, în timp, să nu se manifeste anumite tensiuni între dorința națională de a proteja drepturile fundamentale așa cum statul crede că este adecvat și sarcina Curții Europene a Drepturilor Omului de supraveghere a complementarității acestei activități a statului cu dispozițiile din Convenție.
În jurisprudența Curții, se recunoaște faptul că marja de apreciere lăsată autorităților naționale nu este identică în raport cu toate obiectivele enunțate în art. 8-11 din Convenție, ”fiind mai întinsă în domenii în care optica statelor este evident diferită, precum morala sau prevenirea infracționalității, și mai restrânsă în acele domenii care se pretează la o percepție comună – precum bunăstarea națiunii ori buna administrare a justiției. În acest sens, pentru a determina întinderea marjei de apreciere, Curtea analizează cauzei ce îi este dedusă judecății, în mod concret, marja de apreciere fiind mai întinsă atunci când este vorba de situații ca reprimarea terorismului sau controlului corespondenței deținuților și mai restrânsă atunci când se pune în discuție libertatea presei sau viața sexuală a persoanei”.
Marja de apreciere este însoțită de un control european, însă aprecierea modului în care statele au înțeles să o exercite nu este analizat de către Curte în mod rigid, interpretarea Convenției în lumina unei marje de apreciere a statelor-părți constituie un mod de a-i asigura flexibilitatea în raport cu relațiile interne ale fiecăruia dintre acestea.
O distincție clară între domeniile în care marja națională de apreciere este largă, față de cele în care ea rămâne restrânsă este greu de realizat, Curtea analizând de la caz la caz interesele aflate în joc și apoi aplică testul simplu al necesității și al subsidiarității. Statele contractante beneficiază, însă, de o marjă de apreciere în domeniile în care nu există încă un consens european, cum ar fi: securitatea națională, viața privată sau în materie de proprietate. Atunci când rămâne la latitudinea Curții Europene a Drepturilor Omului să decidă care este scopul acestei marje de apreciere în mod continuu și diligent, doctrina intervine pentru a-și reitera rolul său de negociator între nevoia de respectare a suveranității naționale și cea de protejare a drepturilor fundamentale la un nivel rezonabil.
În misiunea sa de asigurare a unei interpretări care să respecte atât dispozițiile Convenției, cât și marja națională de apreciere, Curtea folosește mecanisme evolutive, precum consensul, dar și noțiuni mai noi, precum responsabilitatea comună a Curții și a instanțelor naționale. Deși consecventă politicii proprii de aplicare a principiului interpretării autonome, statele nu sunt simple marionete, ci sunt încurajate să fie independente prin aducerea unui plus protecționist al drepturilor enunțate de Convenție.
Din perspectiva statelor, doctrina privind marja de apreciere indică exact până unde sunt ele libere să decidă, pe când, din perspectiva Curții, această doctrină determină strictețea controlului exercitat asupra legislației naționale și a deciziilor luate de autoritățile naționale în acest domeniu.
Curtea recunoaște, în general, statelor o marjă de apreciere în stabilirea restricțiilor „necesare într-o societate democratică”, dar, începând cu cauza Silver și alții c. Marii Britanii, a stabilit un set de criterii care determină întinderea marjei de apreciere pentru ca acțiunea statelor să fie necesară într-o societate democratică: restricția în cauză trebuie să răspundă unei „nevoi sociale imperioase” și să fie proporționale cu scopul urmărit.
În lumina dispozițiilor Convenției, principiul proporționalității și cel al marjei de apreciere sunt interconectate și se referă la obligația statului de a lua măsuri proporționale cu scopurile urmărite atunci când decid adoptarea unor restrângeri ale drepturilor fundamentale. În condițiile în care statele nu respectă acest principiu, se consideră că au depășit marja de apreciere și că implicit au încălcat prevederile Convenției.
Creat pe cale pretoriană, principiul proporționalității influențează practic toate prevederile Convenției, pentru că afectează raporturile dintre diferitele norme, concepte, interese și drepturi concrete rezultând din aplicarea Convenției. Nenumit î mod expres în conținutul Convenției, el ”rezultă în mod indiscutabil îndeosebi din aplicarea normelor referitoare la drepturile și libertățile care beneficiază de o protecție relativă, și ne referim aici la par. 2 al art. 8-11 și articolul 2 din Protocolul nr. 4, art.17, art. 18 din Convenție. Aceste articole au în comun aceeași structură. Primul paragraf al acestor articole garantează anumite drepturi și libertăți specifice, în timp ce al doilea paragraf al acelorași articole precizează motivele generale pe care un stat membru le poate invoca pentru a limita aplicarea acestor drepturi și libertăți. Această structură permite păstrarea unui echilibrul rezonabil între interesele individului și interesul general”.
Noțiuni precum impactul asupra dreptului, motivele ingerinței în exercitarea dreptului, efectele limitării dreptului, sunt folosite de către Curte în procesul de apreciere a proporționalității limitării exercițiului unui drept. Statul este chemat să facă dovada proporționalității ingerinței, justificând limitarea exercitării dreptului și, nu în ultimul rând, efectele limitării dreptului.
Majoritatea drepturilor garantate de dreptul european al drepturilor omului în general, și de Convenția europeană a Drepturilor Omului, în special, sunt drepturi condiționate. Aceasta înseamnă că, în anumite condiții, ingerința statului este posibilă. Această intervenție a statului este justificată de rolul său în asigurarea protecției ordinii publice și a intereselor superioare ale cetățenilor.
Motivele invocate pentru restrângerea acestor categorii de drepturi pot fi diverse: protecția morale publice, invocată în cauza Handyside c. Regatului Unit, din 1978; securitatea, invocată în cauza Klass c. R.F.G., protecția drepturilor altora, în cauza Lingens c. Austria etc.
Măsurile derogatorii trebuie să comporte un caracter de necesitate absolută și să fie strict indispensabile pentru a putea face față pericolului public: ele trebuie luate numai în măsura în care situația impune acest lucru.
Principiul subsidiarității și al proporționalității oferă o protecție atât pentru suveranitatea statului față de intervenția guvernului din nivelul superior, raportat la problema unei legiferări excesive, cât și cetățenilor, a căror drepturi nu pot fi limitate în mod abuziv de către statele membre.
CAPITOLUL IV INFLUENȚA DIRECTĂ – ILUZIE SAU VIITOR?
1.4.1 Considerații privind cooperarea multilaterală între Uniunea Europeană și statele membre
Ceea ce face ca subiectul prim al acestui capitol să fie aceste considerații privind cooperarea multilaterală între Uniunea Europeană și statele membre, este faptul că acest tip de cooperare la nivel de integrare europeană și investigare a fenomenului infracțional, în general, are acel ceva mai mult european decât național, neservind intereselor specifice ale unui singur stat membru. Schimbul de informații între statele membre în cadrul cooperării multilaterale se face la nivelul la care nu este încă sigur dacă o anumită infracțiune va fi săvârșită, nefiind sigur dacă aceste informații vor ajunge să fie vreodată folosite într-o procedură oarecare. Atunci când infracțiunea a fost săvârșită, cooperarea multilaterală vizează clarificarea rolului fiecărui participant la acea faptă, dar și luarea unei hotărâri privind locul unde acea infracțiune va fi judecată. Toate formele de cooperare amintite în această lucrare conturează domeniul aplicării și a influenței indirecte a dreptului Uniunii Europene. Astfel se explică diferența dintre influența indirectă și cea directă: în cazul primei, Uniunea Europeană adoptă normele minimale necesare, iar aplicarea lor revine statelor membre, pe când, în cazul influenței directe, Uniunea adoptă un set de reguli pe care ea însăși le pune în aplicare prin intermediul propriilor instituții și proceduri.
Aplicare și, implicit, influența directă, poate fi definită ca „punerea în aplicare în cazul în care un organism al Uniunii are puterea de a lua decizii în ceea ce privește urmărirea penală și condamnarea”.
Cele două instituții asupra cărora ne vom opri sunt dreptul concurenței, cu principalul său actor, Comisia Europeană și Parchetul European, tratat in extenso în capitolul II al lucrării, în materia euroinfracțiunilor. În ambele cazuri menționate, Comisia, respectiv Parchetul European „iau decizii care sunt în interesul Uniunii Europene, ca întreg, cooperând în acest sens cu autoritățile naționale, dar, în cele din urmă, se află într-un raport de subordonare. Deciziile sunt luate la nivelul Uniunii Europene.”
Formele de cooperare multilaterală sunt cele mai noi, comparativ cu cele privind cooperarea bilaterală. Datând din anul 1995, Europol este cea mai veche formă de cooperare multilaterală, dezvoltarea pe a cunoscut-o acest domeniu fiind demnă de luat în considerare, atât la nivel polițienesc, cât și la nivel de parchete și instanțe.
La nivel polițienesc, există 3 sisteme automate și computerizate care definesc domeniul cooperării multilaterale:
1. SIS II, care constituie o „măsură compensatorie care să contribuie la menținerea unui nivel ridicat de securitate în spațiul de libertate, securitate și justiție al Uniunii Europene prin susținerea punerii în aplicare a politicilor legate de libera circulație a persoanelor și care fac parte din acquis-ul Schengen”
2. Sistemul de informații al vămilor, consacrat în anul 1995 prin intermediul unei Convenții și cârmuit actualmente de Decizia 2009/917 a Consiliului, are ca obiectiv să ajute la „prevenirea, investigarea și urmărirea penală a încălcărilor grave ale legislațiilor naționale, întărind, printr-o mai rapidă difuzare a informațiilor, eficacitatea procedurilor de cooperare și de control ale autorităților vamale ale statelor membre”. Sistemul reprezintă o bază de date accesibilă prin intermediul unor terminale în fiecare stat membru și conține numai datele, inclusiv cele cu caracter personal, necesare îndeplinirii propriului obiectiv, date importante referitoare la mijloace de transport, mărfuri, persoane, tendințe de fraudă, competențe disponibile, articole reținute, puse sub sechestru sau confiscate, lichidități reținute, puse sub sechestru sau confiscate. La acest sistem, înafara autorităților naționale vamale, mai au acces Europol și Eurojust.
3. Sistemul de Informații privind Vizele a fost stabilit prin Decizia nr. 2004/512 a Consiliului și el se referă la schimbul de date privind vizele între statele membre, dând Comisiei mandatul de a dezvolta acest mecanism care constă „într-un sistem central de informații privind vizele, o interfață națională în fiecare stat membru și infrastructura de comunicare între sistemul central de informații privind vizele și interfețele naționale”. De o importanță majoră în prevenirea și combaterea terorismului, la acest sistem îi este permis accesul Europol, sens în care Consiliul European a afirmat că nu o dată faptul că „Europol joacă un rol cheie în ceea ce privește cooperarea dintre autoritățile statelor membre în domeniul cercetării penale transfrontaliere, în vederea sprijinirii, prevenirii, analizei și cercetării infracțiunilor la nivelul Uniunii”. În anul 2013, accesul la acest sistem a fost permis și lui Eurodac (sistem pentru compararea amprentelor solicitanților de azil și ale unor categorii de imigranți ilegali care facilitează aplicarea Regulamentului Dublin II, care permite determinarea țării din Uniunea Europeană responsabile cu examinarea unei cereri de azil), întrucât o „politică comună în domeniul azilului, care cuprinde un sistem european comun de azil, este un element constitutiv al obiectivului Uniunii Europene care urmărește instituirea progresivă a unui spațiu de libertate, securitate și justiție deschis celor care, forțați de circumstanțe, caută protecție internațională în Uniune.”
Tot la nivel polițienesc, regăsim Europol, asupra căruia nu vom reveni aici, întrucât a fost tratat în capitolul anterior. Este necesar să spunem, însă, că sarcinile acestuia astfel redefinite prin Decizia 2009/371 se referă la sprijinirea și consolidarea activității autorităților competente ale statelor membre și a cooperării reciproce a acestora în vederea prevenirii și a combaterii criminalității organizate, a terorismului și a altor forme grave de criminalitate care afectează două sau mai multe state membre. Ca agenție a Uniunii Europene, misiunea Europol este de a susține statele membre în prevenirea și combaterea infracționalității transfrontaliere și terorismului. Pentru a ține pasul cu dezvoltarea criminalității transfrontaliere, Europol menține baze de date și canale de comunicații de tehnologie avansată, oferind facilități rapide și sigure de stocare, cercetare, vizualizare, analizare și realizare a legăturii dintre informațiile principale. Totodată, Europol îndeplinește rolul de oficiu central pentru combaterea falsificării monedei euro, în conformitate cu Decizia 2005/511/JAI a Consiliului din 12 iulie 2005 privind protecția monedei euro împotriva falsificării.
În anul 1996, în cadrul pilonului comunitar JAI, este inițiată acțiunea comună 96/277/JAI, adoptată de Consiliu în baza art. K.3 din T.U.E., privind „crearea unui cadru pentru schimbul de magistrați de legătură, în scopul îmbunătățirii cooperării judiciare între statele membre ale Uniunii Europene”, acesta constituind temeiul juridic pentru instituirea unui alt mecanism instituțional de cooperare judiciară în materie penală, și anume schimbul de magistrați de legătură.
Această acțiune comună avea rolul de a crea un cadru pentru trimiterea sau schimbul de magistrați sau de funcționari între statele membre, în scopul eficientizării cooperării judiciare și a favorizării schimbului de informații privind sistemele juridice și judiciare ale statelor membre și funcționării acestor sisteme.
Magistrații de legătură au „rolul de a desfășura orice activitate care urmărește să favorizeze și să accelereze, în special prin stabilirea de contacte directe cu serviciile competente și cu autoritățile judiciare alte statului gazdă, toate formele de cooperare judiciară în materie penală și civilă, după caz”. România a adoptat Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 123/2007 privind unele măsuri pentru consolidarea cooperării judiciare cu statele membre ale Uniunii Europene, prin care se creează „cadrul juridic pentru trimiterea, pe baza unor acorduri bilaterale sau multilaterale, a unor magistrați de legătură în state membre ale Uniunii Europene sau, dacă este cazul, și în state terțe, în aplicarea Acțiunii comune din 22 aprilie 1996”.
„Durata mandatului magistratului de legătură este de până la 3 ani, cu posibilitatea reînnoirii o singură dată, prin ordin al ministrului justiției.
Magistratul de legătură elaborează anual un raport de activitate pe care îl prezintă directorului direcției de specialitate a Ministerului Justiției până la sfârșitul primei luni a anului următor. Rapoartele de activitate ale magistraților de legătură se prezintă ministrului justiției însoțite de evaluarea acestuia cu privire la activitatea desfășurată de fiecare magistrat de legătură, precum si cu privire la stadiul cooperării judiciare cu statul respectiv, în funcție de care formulează propunerile care se impun”.
Echipele comune de anchetă reprezintă o altă față a cooperării multilaterale în planul activității de cercetare și investigare. Ele se constituie pentru atingerea unui obiectiv anume, circumscris obiectivului mai amplu de a oferi cetățenilor un grad ridicat de protecție într-un spațiu de libertate, securitate și justiție, pentru o durată limitată, care poate fi prelungită cu acordul tuturor părților, în vederea desfășurării cercetărilor penale într-unul sau mai multe din statele membre care constituie echipa. Componența acestor echipe comune de anchetă este una mixtă, în funcție de scopul ei și ele nu se rezumă la participarea doar a ofițerilor sau agenților de poliție, putând include oficiali ai Europol, oficiali din state terțe sau chiar membri convocați ad-hoc atunci când schimbul de informații vizează infracțiuni de terorism. Marele avantaj al acestor echipe comune de anchetă este faptul că, în funcție de obiectivul urmărit, poate să traverseze granița statelor membre participante. În ceea ce privește legea aplicabilă fiecărei echipe astfel formate, un funcționar din statul membru pe al cărui teritoriu intervine echipa asigură coordonarea acesteia și conducerea activităților desfășurate pe teritoriul statului membru în cauză, ceea ce înseamnă schimbarea conducătorului echipei și a legii aplicabile ori de câte ori echipa se mută dintr-u stat membru, în altul.
La nivel acuzatorial, ne vom referi pe scurt la Eurojust, al cărui obiectiv este de a stimula și îmbunătăți coordonarea anchetelor și urmăririlor penale și cooperarea dintre autoritățile competente ale statelor membre în legătură cu formele grave de criminalitate transfrontalieră.
În 2002, prin Decizia nr. 2002/187/JAI, a fost instituitEurojust, succesor al unității de cooperare judiciară europeană Pro-Eurojust, cu scopul de a promova și a ameliora coordonarea investigațiilor și urmăririlor penale desfășurate de autoritățile judiciare competente din statele membre ale Uniunii Europene, atunci când acestea se confruntă cu forme grave de criminalitate organizată și transfrontalieră. Pro-Eurojust a luat ființă la data de 14 decembrie 2000, prin inițiativa Portugaliei, Franței, Suediei și Belgiei, ca o unitate de cooperare judiciară provizorie, care funcționa în clădirea Consiliului din Bruxelles. Membrii naționali au fost apoi numiți corespondenții naționali.
Eurojust este alcătuit din câte un membru din fiecare stat membru al Uniunii, toți având funcții de procurori, judecători sau ofițeri de poliție cu o competență echivalentă și care sunt detașați în conformitate cu normele sistemului de drept din care provin. În art. 2 din Decizia nr. 2002/187/JAI, este precizat faptul că „statutul membrului național este reglementat de legea statului membru trimițător, ceea ce în practică a condus la situația de a avea unii membri naționali ai unor state cu puteri limitate și alții cu atribuții largi, se poate lesne observa necesitatea unei reglementări uniforme pentru a se asigura eficiența acțiunilor Eurojust”.
Eurojust este un instrument care poate fi contactat de către autoritățile competente ale statelor membre atunci când este necesară o facilitare sau o coordonare de la nivel central pentru a rezolva cazurile transfrontaliere. În urma Deciziei Eurojust 2009/426, membrii naționali au primit competențe extinse în ceea ce privește transmiterea, primirea, înregistrarea de cereri și urmărirea lor în cadrul cooperării judiciare pe care Eurojust o oferă ca mediu ideal pentru accelerarea cooperării și pentru identificarea diferențelor existente între sistemele de justiție penală din statele membre.
Domeniul de competență al Eurojust este conturat de art. 4 din Decizia nr. 2002/187/JAI și cuprinde „tipurile de criminalitate și infracțiunile pentru care Europol are oricând competența de a acționa, criminalitatea informatică, frauda și corupția și orice faptă penală care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene, spălarea produselor infracțiunii, infracțiuni împotriva mediului, participarea la o organizație criminală, în sensul Acțiunii comune 98/733/JAI a Consiliului din 21 decembrie 1998 privind incriminarea participării la o organizație criminală în statele membre ale Uniunii Europene”.
„Eurojust intervine în aproximativ 2.000 de cazuri pe an. De asemenea, organizează anual circa 200 de întâlniri de coordonare. Acestea reunesc autoritățile judiciare, de cercetare și de urmărire penală din statele membre și, atunci când este cazul, din state terțe. În acest cadru sunt rezolvate problemele specifice cazurilor respective și sunt elaborate planurile de acțiune operativă privind, de exemplu, arestările și perchezițiile simultane”.
Potrivit art. 13 pct. 2 din Decizia nr. 2002/187/JAI, „(…), obiectivele Eurojust sunt:
– promovarea și ameliorarea coordonării între autoritățile competente ale statelor membre cu privire la cercetările și urmăririle penale în statele membre, ținând cont de oricare cerere formulată de o autoritate competentă a unui stat membru și de orice informație furnizată de un organ competent, în temeiul dispozițiilor adoptate în cadrul tratatelor;
– ameliorarea cooperării dintre autoritățile competente ale statelor membre, în special prin facilitarea punerii în aplicare a asistenței judiciare internaționale și a executării cererilor de extrădare;
– susținerea (…) autorităților competente din statele membre, pentru a consolida eficiența cercetărilor și a urmăririlor penale”.
Decizia 2009/426/JAI privind Eurojust conține prevederi referitoare la schimbul de informații dintre statele membre, stabilirea unei rețele a echipelor comune de anchetă, dar și informațiile minime care se transmit în aceste cazuri. Totodată, aceeași decizie prevede instituirea de către statele membre, până la 4 iunie 2011, a unui sistem național de coordonare Eurojust pentru a asigura coordonarea eforturilor depuse de:
„ (a) corespondenții naționali ai Eurojust;
(b) corespondentul național al Eurojust pe probleme legate de terorism;
(c) corespondentul național al Rețelei Judiciare Europene și cel mult trei puncte de contact ale Rețelei Judiciare Europene;
(d) membrii naționali sau punctele de contact din Rețeaua echipelor comune de anchetă și din rețelele instituite prin Decizia 2002/494/JAI a Consiliului din 13 iunie 2002 de înființare a unei rețele europene de puncte de contact cu privire la persoane vinovate de genocid, crime împotriva umanității și crime de război, prin Decizia 2007/845/JAI a Consiliului din 6 decembrie 2007 privind cooperarea dintre oficiile de recuperare a creanțelor din statele membre în domeniul urmăririi și identificării produselor provenite din săvârșirea de infracțiuni sau a altor bunuri având legătură cu infracțiunile și prin Decizia 2008/852/JAI a Consiliului din 24 octombrie 2008 privind un punct de contact pentru combaterea corupției”.
În România, Sistemul Național de Coordonare Eurojust a fost instituit prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.123/2007 privind unele măsuri pentru consolidarea cooperării judiciare cu statele membre ale Uniunii Europene, aprobată cu modificări prin Legea nr. 85/2008, cu modificările și completările ulterioare. Scopul acestuia este de a facilita și asigura coordonarea activității desfășurate de autoritățile române și Eurojust în domeniile prevenirii și combaterii infracțiunilor grave de natură transnațională și al cooperării polițienești și judiciare în materie penală.
Raportul anual al Eurojust pentru anul 2014 a indicat exemple clare în care această agenție europeană a facilitat cooperarea și coordonarea efectivă între organele judiciare din statele membre. Rezultatele concrete au fost o serie de arestări în lanț, ce au condus la distrugerea unor rețele criminale, rezultate ce nu ar fi fost atinse fără o coordonare concretă. De pildă, în cadrul cooperării strategice, reprezentanții Eurojust și Europol au avut întâlniri regulate la „nivel de lucru și managerial, în care s-au abordat subiecte ca: utilizarea sistemului SIENA (Secure Information Exchange Network Application -Aplicație de rețea pentru schimbul securizat de informații), schimbul de informații, cooperarea cu Unitatea Europol de combatere a terorismului, precum și proiectul de regulament privind Europol. În plus, oficialii Europol au participat la seminarii strategice ale Eurojust, iar reprezentanți Eurojust au fost prezenți la reuniunile șefilor unităților naționale ale Europol. În 2014, s-au desfășurat câteva sesiuni ale programului de schimb de personal Europol-Eurojust pentru a informa participanții în legătură cu structura și funcțiile și pentru a crește gradul de conștientizare vizavi de serviciile furnizate de ambele organizații”.
Odată cu prezentarea raportului anual al Eurojust către Consiliu și Parlamentul European, se pot face și propuneri de îmbunătățire a cooperării judiciare în materie penală.
România a semnat la Bruxelles în 2 decembrie 2005 Acordul privind cooperarea dintre România și Eurojust, acord ce a fost ratificat prin Legea Nr. 58 din 22 martie 2006 pentru ratificarea Acordului privind cooperarea dintre România și Eurojust, și pentru reglementarea unor măsuri referitoare la reprezentarea României la Eurojust, în perioada ce precedă aderării și după data aderării la Uniunea Europeană.
Membrul național român al Eurojust este selectat de ministrul justiției dintre procurorii cu experiență în combaterea formelor grave ale criminalității transnaționale organizate, a corupției sau a terorismului și are mandatul de 4 ani, așa cum a fost stabilit prin Legea 35/2012.
La nivel de judecătoresc, ne vom referi la Rețeaua Judiciară Europeană, creată în anul 1998 în urma unei acțiuni comune și înlocuită ulterior, prin Decizia 2008/976 a Consiliului, ea constând într-o rețea de puncte de contact judiciare constituită între statele membre și compusă, „luând în considerare normele constituționale, cutumele juridice și structura internă a fiecărui stat membru, din autoritățile centrale care răspund de cooperarea judiciară internațională și din autoritățile judiciare sau alte autorități competente cu responsabilități specifice în contextul cooperării internaționale.”
Rețeaua Judiciară Europeană are ca obiectiv practic combaterea infracțiunilor grave, în special criminalitatea organizată, corupția, traficul de droguri și terorismul, iar la nivel teoretic, îmbunătățirea cooperării judiciare între statele membre ale Uniunii Europene la nivel juridic.
Principiul de funcționare al Rețelei Judiciare Europene constă în „identificarea persoanelor relevante din fiecare stat membru care joacă un rol esențial în practică în domeniul cooperării judiciare în materie penală, în scopul creării unei rețele de experți pentru asigurarea executării corespunzătoare a cererilor de asistență juridică reciprocă. Rețeaua judiciară europeană are o însemnătate deosebită în contextul aplicării principiului contactelor directe între autoritățile judiciare competente. Punctele de contact din statele membre servesc drept intermediari ce asigură statelor membre toată informația teoretică și practică pentru pregătirea unei cereri efective de cooperare. Ea reprezintă, astfel, un adevărat forum de discuții referitoare la problemele practice care survin în procesul cooperării în materie penală și o posibilitate utilă de schimb de experiențe între statele membre și cunoaștere reciprocă a acestora la nivel judiciar.
Informațiile disponibile în cadrul RJE, potrivit articolului 7 din Decizia nr. 2008/926 a Consiliului, sunt următoarele:
Relația dintre RJE și Eurojust trebuie să fie una de permanentă consultare și complementaritate, ceea ce înseamnă că Eurojust are acces la informațiile centralizate privind telecomunicațiile și la și conexiunea de telecomunicații securizată . Totodată, în raportul său bianual, RJE poate să indice orice fel de probleme referitoare la politica penală și, în consecință, să facă propunerile pertinente în vederea îmbunătățirii sau a soluționării acestora.
1.4.2.Prevenirea pirateriei, o nouă formă de cooperare
În urma Acțiunii comune nr. 2008/851 referitoare la piraterie, a rezultat o nouă formă de cooperare care s-a îmbinat perfect cu nevoia de combatere a pirateriei. În acest sens, Consiliul de Securitate al ONU a autorizat o operațiune navală a Uniunii Europene, mandatând-o în materie penală cu luarea măsurilor necesare , inclusiv cele care implică utilizarea forței, pentru a împiedica, a preveniși a interveni în scopul de a pune capăt actelor de piraterie și jaf armat care ar putea fi săvârșite pe teritoriile indicate. Totodată, „persoanele care au săvârșit sau sunt suspectate a fi săvârșit acte de piraterie sau jafuri armate capturate și reținute în vederea urmăririi penale în apele teritoriale ale Somaliei sau în marea liberă, precum și bunurile care au servit la săvârșirea acestor acte, sunt transferate:
1.4.3 Considerații introductive privind elaborarea unui drept penal unional
Așa cum am arătat în capitolul anterior, armonizarea penală europeană constituie principalul proces aflat la baza unui drept penal al Uniunii Europene. Acest drept penal nou și necesar trebuie să fie definit în raport de parametrii deja cunoscuți ai dreptului penal, în general, dar și în raport de caracteristicile intrinseci ale armonizării penale europene care influențează concepția tradițională referitoare la dreptul penal.
Prin excelență un drept suveran și teritorialist, dreptul penal și noțiunea de necesitate a unui drept penal al Uniunii Europene au o primă întâlnire contradictorie tocmai datorită faptului că este pusă în discuție ideea de suveranitate națională și cea a dreptului de a pedepsi prin intermediul unei normativități penale care nu este cea a statului național, ci aparține unei organizații supraetatice. O eventuală definiție a dreptului penal al Uniunii Europene nu s-ar putea realiza fără ancorarea ei în noțiunea armonizării, care, la rândul ei, pentru a primi o definiție, trebuie analizată ca o noțiune complexă, cu un conținut variabil. Astfel, „armonizarea este în același timp, un proces, dar și rezultatul său.(…) Vorbim, astfel, despre apropierea unor sisteme de drept în jurul unor principii directoare și a unor definiții comune. Caracterul său variabil rezidă în marja de apreciere lăsată statelor membre, care depind și ele de obiectivele integrării, dar și de forța constrângătoare a armonizării.”
Proiectul Corpus Juris privind dreptul penal general și procedura penală, al cărui scop a fost elaborarea unui număr de principii directoare privind protecția în dreptul penal al intereselor financiare ale Uniunii Europene, în cadrul spațiului juridic european, a constituit un început de teorie generală a dreptului penal al Uniunii Europene, idee de care suntem încă departe. Propunerile lui Corpus Juris au fost în direcția unei cooperări întărite între statele membre și el a îndeplinit funcția de a declanșa o dezbatere publică privind rolul dreptului penal general și procesual în integrarea europeană, cu reținerea faptului că „o astfel de armonizare trebuie să fie proporțională cu obiectivul particular al protecției penale ale intereselor financiare comunitare și adaptată la nivele variabile, în funcție de diferitele domenii vizate.”În ciuda acestor limitări impuse de specificitatea sistemelor naționale, credem că putem găsi germenii debutului coerent al unui viitor drept penal general dacă împărțim pragmatic această sarcină pe sectoare. „Astfel, armonizarea penală ascunde elementele generale cu privire la aspectele cheie ale dreptului penal: sancțiunile, răspunderea penală a persoanei juridice, participația penală și regulile de competență”.
Judecând după tendințele manifestate de legiuitorul european în ultimii ani și având în vedere faptul că armonizarea penală vizează incriminarea comportamentelor infracționale noi și din ce în ce mai variate, putem observa o orientare aparent ofensivă a UE care indică o politică penală de siguranță. De altfel, unul dintre motivele principale care au dus la o creștere a reglementărilor europene în materia dreptului penal, este nevoia din ce în ce mai acută de respectare a drepturilor fundamentale ale omului, iar instrumentele de armonizare fac referire din ce în ce mai des, fie în expunerea de motive, fie în conținutul lor, la necesitatea respectării acestor drepturi prevăzute în art.6 din T.U.E., în Carta drepturilor fundamentale etc. Modelul politicii penale învederate de Uniunea Europeană prin directivele și deciziile-cadru din ultimii ani rămâne cel axat pe siguranță și securitate, noțiuni distincte, de altfel. De pildă, în Franța, „dreptul la siguranță este un drept fundamental prevăzut în art. 5 din Convenția Europeană privind Drepturile Omului și înseamnă protejarea libertății individuale împotriva arbitrariului, pe când dreptul la securitate a persoanelor și a bunurilor este legat de prevenirea atentatelor la ordinea publică și se definește ca o condiție de exercitare a libertăților.”
Uniunea Europeană acordă o mare importanță prevenirii fenomenelor infracționale precum criminalitatea organizată, traficul de droguri, domenii în care armonizarea se manifestă la nivel de definire a infracțiunilor. Acest lucru contrabalansează acea tendință ofensivă despre care făceam vorbire în rândurile anterioare. În alte cazuri, dezvoltarea procesului de armonizare în ceea ce privește sancțiunile aplicate, aduce cu sine un risc de supraincriminare. Cetățenii europeni simt nevoia de siguranță în contextul actual al numeroaselor amenințări teroriste, punând astfel o anumită presiune asupra Uniunii Europene de a legifera într-o manieră ofensivă, inițiativă sprijinită și de intervenția mass-mediei. Teoreticienii dreptului penal au observat această tendință și au comentat-o mai mult sau mai puțin optimist, invocând lipsa dialogului dintre societatea civilă, clasa politică și instituțiile statelor și ale UE, înclinând mereu balanța înspre respectarea drepturilor fundamentale ale omului. „Carențele actuale ale dreptului penal european sunt atât semne ale ceea ce ar putea fi dreptul penal european, cât și ale posibilităților de protecție crescută a drepturilor și libertăților fundamentale.”
1.4.3.1 Terorismul – reglementare la nivel european și național
Evenimente nefericite și tragice au afectat lumea întreagă și au avut un puternic impact asupra comunității internaționale. De departe, cel mai devastator eveniment din istoria recentă a umanității, rămâne atentatul din 11 septembrie 2001 din Statele Unite ale Americii, urmat fără o ordine de preferință de cel de la Madrid din 2004 si cel de la Londra din 2005 , cel din 29 martie 2010 de la Moscova, Paris, noiembrie 2015 au fost printre cele mai mediatizate evenimente de acest gen. Interesant este faptul că de la sfârșitul celui de-al doilea război mondial până în anul 2001, în lume au avut loc 34 de atacuri teroriste grave. După 11 septembrie 2001 si până azi, lumea s-a confruntat cu un numar de peste 30 de astfel de atacuri. Această creștere îngrijorătoare a acțiunilor de acest tip de pe întreg globul necesită în mod clar combaterea acestui fenomen solicitând eforturile concertate ale statelor ce luptă pentru protejarea valorilor fundamentale, pe care societatea modernă le promovează.
Conform Rezoluției 1566/2004 al Consiliului de Securitate al ONU terorismul reprezintă un fenomen care „subminează grav drepturile omului, stabilitatea și prosperitatea globală și amenință dezvoltarea socială și economică a tuturor statelor”.
Uniunea Europeană a fost prima organizație internațională europeană care a abordat conceptul criminalității organizate și cel al terorismului la nivel teoretic, unde se impune o uniformizare a acestor reglementări, armonizarea nefiind o variantă potrivită în lupta cu acest fenomen. Adoptarea și transpunerea acestor reglementări se face cu respectarea suveranității și aplicarea riguroasă a principiilor subsidiarității și proporționalității, însă marja de apreciere a statelor este mult diminuată, în contextul în care măsuri energice și comune se impun a fi adoptate.
La nivel internațional, există un număr mare de Convenții multilaterale și numeroase rezoluții ale Consiliului de Securitate privind acest fenomen. „Toate aceste instrumente legislative au un numitor comun, ele definind anumite acte de terorism ca fiind infracțiuni și recomandă statelor membre să transpună prevederile convențiilor în legislațiile naționale”.
Primul instrument juridic adoptat în materie este reprezentat de Convenția privind prevenirea și reprimarea terorismului, elaborată în 1937 sub egida Ligii Națiunilor, al cărei artizan a fost juristul român Vespasian Pella.
În lipsa unei definiții comune a terorismului la nivel internațional, „acesta este considerat drept un fenomen social de o gravitate foarte mare, care prezintă pericol public și afectează securitatea națională și internațională”.
La nivelul Consiliului Europei, în 1977, este adoptată Convenția Europeană pentru reprimarea terorismului, ca un răspuns la frământările vremii și la ineficiența recomandărilor premergătoare ei, ea propunând standarde minime în asistența reciprocă și extrădarea în cazul persoanelor acuzate a fi săvârșit acte de terorism. Adoptarea acestei convenții reprezintă un punct de început, constituind un instrument perfectibil, aspect reflectat și de numeroasele acte adoptate ulterior în cadrul Consiliului Europei.
„Un moment important în materie îl constituie adoptarea la Varșovia în 16 mai 2005 a Convenției Consiliului Europei privind prevenirea terorismului, instrument care aduce o serie de inovații în materia prevenirii și combaterii terorismului, în sensul că obligă statele semnatare să incrimineze o serie de acte legate de terorism”. Convenția are ca obiectiv adoptarea, la nivelul statelor membre, a unor măsuri eficiente pentru prevenirea terorismului și pentru a face față în special provocării publice la comiterea de infracțiuni de terorism precum și recrutării și antrenării pentru terorism. Convenția cuprinde o serie de incriminări, pe care statele membre trebuie să le reglementeze în dreptul intern, printre care se numără provocarea publică de a comite o infracțiune de terorism și recrutarea pentru terorism.
La aceeași dată, a fost adoptată la Varșovia și Convenția Consiliului Europei privind descoperirea, sechestrarea și confiscarea produselor care au stat la baza metodologiei privind finanțarea terorismului .
Cooperarea antiteroristă a statelor membre UE are o tradiție îndelungată, debutând în anul 1967, în afara cadrului oferit de tratatele europene, prin constituirea grupului TREVI destinat să consolideze schimbul de informații în aceste domenii.
Având ca temei juridic art. 29, 31 alin.1 și art.34 alin. 2 lit. b din vechiul Tratat asupra Uniunii Europene, cadrul juridic al luptei împotriva terorismului la nivelul UE este stabilit prin Decizia – cadru nr. 2002/475/JAI a Consiliului și Decizia-cadru nr. 2008/919/JAI a Consiliului de modificare a acesteia. Stabilită în anul 2005, „strategia UE de combatere a terorismului vizează combaterea terorismului la nivel mondial, cu respectarea drepturilor omului, și creșterea siguranței în Europa, asigurând cetățenilor săi un spațiu de libertate, securitate și justiție”.
Decizia-cadru nr. 2002/475/JAI privind combaterea terorismului, adoptată de către Consiliu în urma Consiliului European extraordinar întrunit în urma atacurilor teroriste din SUA din septembrie 2001, cuprinde o definiție a infracțiunilor teroriste, inclusiv a apartenenței la un grup terorist, prevăzând și sancțiunile corelative. Decizia-cadru este primul instrument internațional care definește actul terorist din perspectiva scopului urmărit. Acest instrument juridic analizează terorismul din mai multe unghiuri și propune o serie de obiective specifice, și anume: stabilirea unor definiții apropiate ale infracțiunilor teroriste și grupurilor teroriste, apropierea pedepselor și sancțiunilor aplicabile atât persoanelor fizice cât și persoanelor juridice care au săvârșit infracțiuni de terorism sau sunt ținute să răspundă pentru acestea, stabilirea unor norme jurisdicționale pentru a garanta că infracțiunile de terorism pot face obiectul unei urmăriri penale eficiente și, nu în ultimul rând, stabilirea unor standarde comune de protecție pentru victimele infracțiunilor teroriste. Potrivit decizie-cadru mai sus amintite, elementele constitutive ale infracțiunilor de terorism sunt trei: elementul intențional, elementul contextual și elementul material.
Elementul intențional presupune existența unui scop, și anume acela de a intimida în mod grav o populație sau de a constrânge în mod abuziv puterea publică sau o organizație internațională să îndeplinească sau să se abțină de la a îndeplini un act, să destabilizeze sau să distrugă structurile fundamentale politice, constituționale, economice sau sociale ale unei țări sau ale unei organizații internaționale. Elementul intențional se combină cu unul contextual, cu un caracter mai obiectiv, lăsat spre apreciere judecătorului, noțiunea de a dăuna grav unei țări sau unei organizații internaționale fiind lăsată fără definiție de decizia-cadru în discuție. Elementul material constă în realizarea unui număr de acțiuni pe care le individualizează textul, majoritatea dintre ele fiind preluate din cadrul convențiilor adoptate la nivelul Națiunilor Unite sau direct din Convenția Europeană pentru reprimarea terorismului.
Astfel, primele trei articole definesc terorismul, grupurile teroriste precum și infracțiunile legate de activitățile de terorism, iar următoarele articole reglementează instigarea, complicitatea și tentativa, regimul sancționator, răspunderea persoanelor juridice, competența și urmărirea , precum și protecția și asistența victimelor.
Comparând dispozițiile din Decizia-cadru nr. 2002/475/JAI cu cele cuprinse în documentele și convențiile ONU în acest domeniu, reglementarea europeană aduce un plus de valoare prin edictarea unor sancțiuni precise, specifice.
„Statele membre ale Uniunii Europene sunt angajate pe deplin să lupte împreună împotriva terorismului și să asigure cetățenilor săi un nivel cât mai ridicat de protecție. În acest sens, Consiliul a adoptat în 2005 strategia UE de combatere a terorismului”. , fiind construită în jurul prevenirii, protecției, urmăririi penale și răspunsului în cazul în care are loc un atentat.
Un alt obiectiv strategic pentru securitatea internă a Uniunii Europene, dintre cele cinci prevăzute în Comunicarea Comisiei către Parlamentul European și Consiliu – Strategia de securitate internă a UE în acțiune: cinci pași către o Europă mai sigură , îl reprezintă prevenirea terorismului și combaterea radicalizării și a recrutării, fiind propuse trei acțiuni principale: 1) punerea la dispoziția comunităților a unor mijloace de acțiune pentru a preveni radicalizarea și recrutarea, 2) blocarea accesului teroriștilor la finanțare și la produse cu dublă utilizare și urmărirea tranzacțiilor acestora, 3) protecția transporturilor.
Un rol important l-a avut și adoptarea în 2007 a Deciziei Consiliului nr. 2007/124/CE, Euratom, de stabilire pentru perioada 2007-2013, în cadrul programului general „Securitate și protecția libertăților”, a programului specific „Prevenirea, protejarea și sancționarea consecințelor terorismului și ale altor riscuri legate de securitate”, program ce urmează să fie înlocuit cu Fondul pentru securitate internă (FSI – Poliție) în perioada 2014-2020. „Acest program are ca obiectiv sprijinirea eforturilor statelor membre de prevenire a atacurilor teroriste, de pregătire în vederea acestora și de protejare a cetățenilor și a infrastructurii vitale. Raportul trebuie să contribuie la asigurarea protecției împotriva terorismului și a altor riscuri legate de securitate”.
La nivel instituțional, terorismul a fost inclus în mandatul Europol începând cu anul 2000. Europol sprijină statele membre în efectuarea anchetelor în materie asigurând schimbul de informații și acces la bazele de date Europol, sisteme de realizare a schimburilor de date și alte platforme de experți. Tot la nivelul Europol a fost creată Rețeaua de primă reacție, prin intermediul căreia se oferă sprijin oricărui stat membru care se confruntă cu un incident terorist major, realizând legătura dintre experții săi naționali cu o platformă internațională a experților în combaterea terorismului.
În data de 21 aprilie 2016, Consiliul a adoptat o directivă privind utilizarea datelor din registrul cu numele pasagerilor (PNR) pentru prevenirea, depistarea, investigarea și urmărirea penală a infracțiunilor de terorism și a infracțiunilor grave.
„Directiva are drept scop reglementarea transferului datelor PNR ale pasagerilor zborurilor internaționale de la companiile aeriene către statele membre, precum și prelucrarea acestor date de către autoritățile competente. Directiva prevede că datele PNR colectate pot fi prelucrate numai în scopul prevenirii, depistării, investigării și urmăririi penale a infracțiunilor de terorism și a infracțiunilor grave. În temeiul noii directive, transportatorii aerieni vor avea obligația de a furniza autorităților statelor membre datele PNR pentru zborurile care intră sau ies din UE. De asemenea, aceasta va permite statelor membre, dar nu le va obliga, să colecteze date PNR și în cazul anumitor zboruri intra-UE”. Datorită situației tensionate din Europa din momentul de față, statele membre au declarat că, până la data transpunerii directivei, vor utiliza pe deplin posibilitatea prevăzută la articolul 2 de a include, de asemenea, anumite zboruri intra-UE.
Conform noilor reguli, unitățile specializate vor putea fi înființate mai ușor, pentru o reacție mai rapidă la amenințările noi. Funcțional începând cu data de 1 ianuarie 2016, Centrul European Antiterorist este o modalitate concretă de schimb de informații între țările membre în vederea combaterii terorismului, de la supravegherea activităților suspecte pe rețelele de socializare, până la finanțarea armelor. Noul centru funcționează la Haga, în cadrul Europol și are posibilitatea să facă schimburi de informații cu companii private, putând, de pildă, să contacteze, prin intermediul Europol, platforma de socializare Facebook pentru a cere închiderea unei pagini administrate de ISIS (Statul Islamic din Irak și Siria).
Prin toate aceste demersuri legislative și instituționale, Uniunea Europeană a conștientizat, destul de târziu, din păcate, că amenințările teroriste trebuie să fie luate în serios și a adus un plus de valoare prin sprijinirea statelor membre și abordarea problemelor transfrontaliere. Statele membre trebuie acum să reacționeze prin adoptarea de măsuri eficiente în prevenirea și combaterea terorismului.
Reglementările din România în materia terorismului debutează în anul 2001, imediat după evenimentele din septembrie din SUA, prin adoptarea O.U.G. nr. 141/2001 pentru sancționarea unor acte de terorism și a unor fapte de încălcare a ordinii publice, modificată prin Legea nr. 472/2002 și O.U.G. nr. 159/2001 pentru prevenirea și combaterea utilizării sistemului financiar-bancar în scopul finanțării de acte de terorism, armonizându-ne legislația cu instrumentele europene adoptate în materie.
Subsecvent acestor prime instrumente juridice, au urmat:
Strategia de Securitate Națională a României – România Europeană, România Euroatlantică: pentru o viață mai bună într-o societate democratică, mai sigură și prosperă, adoptată de către Consiliul Suprem de Apărare a Țării prin Hotărârea nr. 62 din 17 aprilie 2006, care înscrie lupta împotriva terorismului între prioritățile participării active ale statului român la construcția securității internaționale.
Legea nr. 535/2004 privind prevenirea și combaterea terorismului, și care constituie principalul instrument legislativ la nivelul țării noastre în materie.
H.G. nr. 1272/2005 pentru aprobarea Listei cuprinzând persoanele fizice și juridice suspecte de săvârșirea sau de finanțarea actelor de terorism.
Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării actelor de terorism cu modificările și completările ulterioare.
H.G. nr. 30/2008 privind aprobarea Strategiei naționale de apărare a țării, care stabilește lupta împotriva terorismului și combaterea proliferării armelor de distrugere în masă, ca fiind un obiectiv strategic al apărării naționale.
H.G. nr. 271/2013 pentru aprobarea Strategiei de securitate cibernetică a României și a planului de acțiune la nivel național privind implementarea Sistemului național de securitate cibernetică, și care definește terorismul cibernetic ca fiind: „activitățile premeditate desfășurate în spațiul cibernetic de către persoane, grupuri sau organizații motivate politic, ideologic ori religios ce pot determina distrugeri materiale sau victime, de natură să determine panică ori teroare”.
Definiția terorismului în dreptul nostru intern pornește de la Legea nr. 535/2004, care, în art. 1, definește terorismul ca fiind ansamblul de „acțiuni și/sau amenințări care prezintă pericol public și afectează securitatea națională, având următoarele caracteristici: a) sunt săvârșite premeditat de entități teroriste, motivate de concepții și atitudini extremiste, ostile față de alte entități, împotriva cărora acționează prin modalități violente și/sau distructive; b) au ca scop realizarea unor obiective specifice, de natură politică; c) vizează factori umani și/sau factori materiali din cadrul autorităților și instituțiilor publice, populației civile sau al oricărui alt segment aparținând acestora; d) produc stări cu un puternic impact psihologic asupra populației, menit să atragă atenția asupra scopurilor urmărite”. Totodată, apariția ei optimizează cadrul legislativ „inclusiv sub aspect penal și procesual penal, astfel legea prevede mecanismul juridic și operațional pentru desfășurarea de activități specifice de culegere de informații prin interceptarea și înregistrarea comunicațiilor sau obținerea de documente și înscrisuri din anumite locuri cu autorizarea Președintelui Înaltei Curți de Casație și Justiție care este sesizat de Parchetul de pe lângă aceeași instituție. Autoritățile statului sunt responsabilizate și prin faptul că asemenea operațiuni se pot efectua și fără mandat, în cazuri excepționale, acesta urmând a fi obținut ulterior, într-o perioadă determinată dar nu mai mult de 48 de ore”.
Transpunerea integrală a Deciziei-cadru 2002/475/JAI, dar nu în cel mai fericit mod în legislația internă, are câteva minusuri pe care le atribuim în primul rând lipsei unei definiții unitare a conceptului de terorism, dar și definirea de către Legea 535/2004 a infracțiunilor de terorism în termeni copiați aproape integral din decizia-cadru, adică infracțiunile de terorism sunt „faptele, care prin natura sau prin contextul săvârșirii lor, pot aduce atingere gravă unei țări sau unei organizații internaționale, atunci când sunt săvârșite în scopul de a intimida populația sau a constrânge o autoritate publică sau a distruge structurile politice fundamentale, constituționale, economice ori sociale ale unui stat sau organizații internaționale să nu îndeplinească sau să se abțină de la îndeplinirea unui anumit act ori pentru a destabiliza grav sau a distruge structurile politice fundamentale, constituționale, economice ori sociale ale unui stat sau organizații internaționale”.
Pe lângă transpunerea trunchiată în legea noastră națională a actelor intenționate pe care statele trebuie să le incrimineze în dreptul intern ca infracțiuni teroriste, folosirea sintagmei „unei țări” din cadrul definiției date în art. 32 din Legea 535/2004 ar trebui să fie înlocuită cu sintagma „statului român”, de lege ferenda impunându-se o modificare legislativă în acest sens.
„Dacă exigența incriminării atingerilor aduse unor persoane care pot cauza moartea, precum și atingerilor grave ale integrității fizice a unei persoane este îndeplinită prin incriminarea, în art. 32 lit. a, a omorului, omorului calificat sau vătămării corporale, toate săvârșite în condițiile și scopul precizate în partea introductivă, incriminarea răpirii sau luării de ostatici și a amenințării de a înfăptui unul dintre comportamentele enumerate de Decizia-cadru ca fiind acte de terorism, nu sunt acoperite de incriminarea în legea specială a amenințării sau lipsirii de libertate”. De lege ferenda, se impune preluarea corectă a prevederilor Deciziei-cadru cu detalierea corectă a actelor de terorism specifice.
Incriminarea distrugerii ca modalitate de săvârșire a infracțiunii de terorism nu este suficientă pentru a se asigura transpunerea prevederii din Decizia-cadru care se referă la „distrugeri masive unei instalații guvernamentale sau publice, unui sistem de transport, unei infrastructuri, inclusiv unui sistem informatic, unei platforme fixe situate pe platoul continental, unui loc public sau unei proprietăți private, susceptibile să pună în pericol vieți umane sau să producă pierderi economice considerabile”.
Practica instanțelor judecătorești nu oferă prea multe exemple de astfel de fapte, dar, în mod izolat, regăsim în practică și soluții de condamnare pentru asemenea fapte. Astfel, fapta inculpatului care, „adept al regimului Sadam Hussein, s-a deplasat pe teritoriul României în scopul săvârșirii de acte teroriste, respectiv cu intenția de a comite infracțiuni contra vieții, integrității corporale sau sănătății unor reprezentanți diplomatici ai Marii Britanii și S.U.A. în Romania, în semn de protest fata de acțiunile întreprinse de guvernele acestor state pe teritoriul statului irakian, s-a considerat că întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de acte de terorism”.
Art. 6 din Decizia-cadru nr. 2002/475/JAI conține clauza facultativă referitoare la circumstanța atenuantă specială în cazul desistării și colaborării cu autoritățile. În condițiile în care actele de terorism sunt, de cele mai multe ori, descoperite cu ajutorul unor persoane din interiorul organizației, de lege ferenda, ar fi oportună o asemenea reglementare și în legislația noastră.
Art. 4 pct. 3, 4, 5 și 6, precum și art. 35 din legea nr. 535/2004 conțin reglementări referitoare la infracțiunile în legătură cu grupările teroriste.
Modificat prin legea 187/2012, art. 35 din legea 535/2004 arată că „fapta de a se asocia sau de a iniția constituirea unei asocieri în scopul săvârșirii de acte de terorism ori aderarea sau sprijinirea, sub orice formă, a unei astfel de asocieri se pedepsește cu închisoare de la 5 la 12 ani și interzicerea unor drepturi, fără a se putea depăși maximul pedepsei prevăzute de lege pentru infracțiunea ce intră în scopul asocierii ”, transpunând, astfel, în dreptul intern, prevederile art. 2 din Decizia-cadru, care reglementează infracțiunile referitoare la un grup terorist.
Prin legea specială nr. 187/2012, în art. 35 din Legea specială, este introdus conceptul de „asociere structurată”, lăsat însă nedefinit în cadrul art. 4 din Lege, putând fi asociat cu noțiunea de „grup structurat”, prevăzut de art. 4 pct. 3.
În Expunerea de motive a Legii nr. 187/2012, este precizat faptul că modificările Legii nr. 535/2004 au fost realizate în scopul armonizării legislației interne cu prevederile Deciziei-cadru 2002/475/JAI, însă aceste schimbări legislative nu și-au atins pe deplin scopul.
1.4.3.2 Criminalitatea informatică – reglementare la nivel european și național
Realitatea virtuală, a doua natură umană….așa arată societatea noastră dependentă de lumea tehnologiei pentru a comunica, accesa și produce informații, pentru a eficientiza viața economică. Într-un timp foarte scurt, acest tip de comunicare a reușit să înfrângă bariere de netrecut, obiceiuri, să schimbe vieți, devenind un adevărat mediu de exercitarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului, dar și un loc în care gândirea infracțională nu prea cunoaște limite. dintre toate domeniile care au generat activități infracționale, mediul online cunoaște cea mai mare dezvoltare, servind atât ca instrument de control abuziv al statelor împotriva propriilor cetățeni sau pentru spionajul economic, cât și ca modus operandi pentru alte categorii de infracțiuni, cum ar fi pornografia infantilă sau furtul de identitate.
Astfel de motive stau la baza îngrijorărilor statelor din lumea întreagă, preocupate să facă din mediul online un ambient curat și sigur, păstrând un nivel ridicat de încredere în acesta. Uniunea Europeană trebuie să-și intensifice și ea acțiunile în acest domeniu, prin elaborării unei strategii de securitate cibernetică a mediului virtual, dar și prin indicarea responsabilităților statelor membre în acest domeniu și prin stabilirea acțiunilor viitoare necesare, care să fie bazate pe o protecția și promovarea drepturilor și libertăților resortisanților săi.
Nu există o definiție comună a criminalității informatice la nivel internațional. În comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu și Comitetul European al Regiunilor intitulată „Către o politică generală de luptă împotriva criminalității cibernetice”, criminalitatea cibernetică este definită ca fiind reprezentată de „infracțiunile comise prin utilizarea rețelelor de comunicare electronice și a sistemelor de informare sau împotriva unor astfel, de rețele sau sisteme”.
Infracțiunile din domeniul criminalității informatice prezintă anumite caracteristici distinctive față de cele clasice, care conferă făptuitorului lor avantaje de netăgăduit.
„Un factor care diferențiază criminalitatea informatică de celelalte infracțiuni este acela că prin săvârșirea infracțiunii cu ajutorul calculatorului, identificarea și prinderea făptuitorului devine foarte dificilă și în anumite cazuri chiar imposibilă”. Astfel, anonimatul reprezintă un avantaj al făptuitorului, datorită faptului că nu este prezent la locul faptei și nu poate fi identificat fizic.
Caracterul transfrontalier rezultă din relaționarea socială și politică la nivel mondial care a permis schimbul de informații și idei la nivel planetar, „în condițiile în care utilizarea sistemelor informatice și rețelelor de comunicații, fie ea legitimă sau nu, depășește frontierele convenționale ale statelor membre”.
Costurile reduse, un modus operandi simplu și rapid sunt si ele o caracteristică a criminalității informatice, dar și o modalitate de săvârșire a infracțiunilor care nu presupune acte pregătitoare costisitoare transmiterea aproape instantanee a datelor prin sistemele informatice având rolul de a accelera procesul infracțional.
Preocupările europene manifestate atât la nivelul Consiliului Europei, cât și la nivelul Uniunii Europene, au devenit efective abia din anii 2000, Europa conștientizând faptul că doar o acțiune de reglementare combinată și un efort comun ar putea să rezolve situații grave, care amenință siguranța tranzacțiilor comerciale și a cetățenilor.
Printre primele instrumente legislative adoptate la nivelul Consiliului Europei, în afară de recomandări și rezoluții ale miniștrilor europeni de justiție, toate menite să apropie legislațiile penale naționale și să permită utilizarea de mijloace eficiente în materia infracțiunilor informatice, trebuie să menționăm planul de acțiune adoptat de șefii de state și de guverne membre ale Consiliului Europei, cu ocazia celui de-al 20-lea Summit, desfășurat la Strasbourg în octombrie 1997, ce a avut ca scop găsirea unor soluții comune în fața dezvoltării tehnologiei și informaticii, fondate pe normele și valorile Consiliului Europei.
Astfel, a fost semnată la Budapesta în 23 noiembrie 2001 Convenția privind criminalitatea informatică. Acest instrument este completat de un Protocol adițional privitor la incriminarea actelor de natură rasistă și xenofobă comise cu ajutorul sistemelor informatice, semnat la Strasbourg în 28.01.2003. Printre statele care au ratificat această Convenție se numără și state care nu sunt membre ale Consiliului Europei, printre care SUA și Canada.
„Convenția vizează în esență trei domenii specifice, și anume: armonizarea dreptului material în materia infracționalității informatice, definirea metodelor de anchetă și de efectuare a urmăririi penale adaptate la fenomenul mondializării rețelelor informatice, precum și crearea unei cooperării internaționale rapide și eficiente”.
Această convenție a stat la baza legislației românești în materia criminalității informatice, atât în ceea ce privește Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, cât și în ceea ce privește Noul Cod penal.
În anul 2013, a fost semnat la Strasbourg un Memorandum de înțelegere între Consiliul Europei și guvernul României, prin care s-a convenit instituirea la București a Oficiului Consiliului Europei în domeniul criminalității informatice. „Obiectivul principal al Oficiului îl constituie asigurarea implementării proiectelor de asistență tehnică în domeniul criminalității informatice de către Consiliul Europei inclusiv proiecte comune cu Uniunea Europeană”.
Proiectul comun al Consiliului Europei și Uniunii Europene, Global Action on Cybercrime (GLACY), semnat în noiembrie 2013, având ca scop crearea unei cooperări în combaterea criminalității cibernetice, precum și Proiectul comun al Consiliului Europei și Uniunii Europene CyberCrime@EAP (Eastern Partnership facility). Scopul acestui din urmă proiect este acela de a întări capacitatea statelor partenere din Europa de Est să lupte efectiv împotriva criminalității informatice, sunt doar câteva dintre reușitele la nivel european în această materie.
În ceea ce privește acțiunile legislative întreprinse de Uniunea Europeană în acest domeniu, criminalitatea informatică este „unul dintre cele opt domenii de cooperare operațională din cadrul ciclului de politici ale UE pentru combaterea criminalității organizate și a infracțiunilor grave la nivel internațional”.
Prin Regulamentul CE nr. 460/2004 al Parlamentului European și Consiliului din 10 martie 2004, a fost instituită Agenția Europeană pentru Securitatea Rețelelor Informatice și a datelor cu scopul de a asigura o cooperare mai strânsă la nivel global pentru îmbunătățirea normelor de securitate, îmbunătățirea informațiilor, și promovarea unei abordări globale comune a problemelor de securitate a rețelelor informatice și a datelor
Programul de la Stockholm stabilește „prioritățile Uniunii Europene pentru spațiul de justiție, libertate și securitate pentru perioada 2010-2014 și vizează abordarea provocărilor viitoare și continuarea consolidării spațiului de justiție, a libertății și a securității, prin acțiuni axate pe interesele și nevoile cetățenilor”. În acest context, Consiliul European îndeamnă statele să ratifice Convenția privind criminalitatea informatică adoptată de Consiliul Europei, considerând că „acest instrument normativ ar trebui să constituie cadrul legal de referință pentru combaterea criminalității informatice la nivel mondial, iar Europol trebui să devină un centru european de resurse prin crearea unei platforme europene pentru identificarea infracțiunilor. Acest centru ar fi cel care să asiste platformele naționale de alertă ale statelor membre în vederea schimbului de cele mai bune practici”.
În virtutea rolului său de arhitect al construcției europene și potrivit Programului de la Stockholm, Consiliul European fixează ca obiectiv Uniunii Europene, clarificarea normelor privind competența judiciară și cadrul juridic aplicabil spațiului virtual în cadrul Uniunii, inclusiv în ceea ce privește modalitățile de obținere a probelor, pentru a promova anchetele transfrontaliere.
Centrul european de combatere a criminalității informatice (EC3), înființat în cursul anului 2013, ca parte a Europol, a fost gândit cu scopul de a constitui un punct de convergență în lupta împotriva criminalității cibernetice la nivelul Uniunii Europene și în competența sa intră următoarele aspecte majore ale criminalității informatice:
– „acte de criminalitate informatică comise de către grupurile de criminalitate organizată, în special acele acte care generează profituri considerabile obținute din săvârșirea de infracțiuni, cum ar fi frauda online;
– acte de criminalitate informatică ce aduc prejudicii grave victimelor lor, cum ar fi exploatarea sexuală a copiilor pe internet;
– acte de criminalitate informatică (inclusiv atacuri informatice) îndreptate împotriva infrastructurii critice și a sistemelor informatice ale Uniunii”.
În cadrul Europol, cel mai eficient instrument pentru prevenirea și combaterea criminalității organizate îl reprezintă Fișierele de lucru pentru analiză (Europol’s Analysis Work Files – AWFs), o bază de date de referință.
Parlamentul European și Consiliul au adoptat în 12 august 2013 Directiva 2013/40/UE privind atacurile împotriva sistemelor informatice și de înlocuire a Deciziei cadru 2005/222/JAI a Consiliului ce are ca obiectiv „armonizarea sistemelor de drept penal ale statelor membre în ceea ce privește atacurile împotriva sistemelor informatice prin instituirea unor norme minime privind definirea infracțiunilor și a sancțiunilor relevante, precum și de a îmbunătăți cooperarea dintre autoritățile competente”.
„Sistemele informatice reprezintă un element esențial al societății noastre. Deși măsurile solide de securitate informatică ar trebui să constituie prima linie de apărare, trebuie să asigurăm cercetarea și urmărirea penală eficace a infracțiunilor care vizează sistemele respective. Directiva privind atacurile împotriva sistemelor informatice oferă un cadru european comun de drept penal în acest domeniu. Comisia monitorizează punerea în aplicare a directivei de către statele membre și va prezenta un raport Parlamentului European și Consiliului în 2017, ținând seama de evoluțiile tehnice și juridice din domeniul criminalității informatice și de orice posibilă necesitate de a consolida și mai mult cadrul juridic”.
În România, Legea nr. 161/2003 preia majoritatea prevederilor Convenției Consiliului Europei, iar Noul Cod Pena include fără modificări semnificative incriminările în materia criminalității informatice cuprinse de Legea 161/2003.
Un alt document important adoptat în materie este reprezentat de H.G. nr. 271/2013 pentru aprobarea Strategiei de securitate cibernetică a României și a planului de acțiune la nivel național privind implementarea Sistemului național de securitate cibernetică, ce stabilește ca obiectiv „menținerea unui mediu virtual sigur, cu un înalt grad de încredere, bazat pe infrastructurile cibernetice naționale, care să constituie un important suport pentru securitatea națională și buna guvernare, pentru maximizarea beneficiilor cetățenilor, mediului de afaceri și ale societății românești în ansamblul ei”.
Titlul III din Legea nr. 161/2003, intitulat Prevenirea și combaterea criminalității informatice, definește următoarele categorii de infracțiuni: infracțiuni contra confidențialității și integrității datelor și sistemelor informatice, fiind incriminate accesul ilegal la un sistem informatic (art. 42), interceptarea ilegală a unei transmisii de date informatice (art. 43), alterarea integrității datelor informatice (art. 44), perturbarea funcționării sistemelor informatice (art. 45), săvârșirea de operațiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice (art. 46).
Noul Cod penal reglementează infracțiunile contra siguranței și integrității datelor informatice în cadrul Titlului VII, intitulat Infracțiuni contra siguranței publice.
Art. 180 alin. 1 din Noul Cod penal definește noțiunea de sistem informatic ca fiind orice dispozitiv sau ansamblu de dispozitive interconectate sau aflate în relație funcțională, dintre care unul sau mai multe asigură prelucrarea automată a datelor, cu ajutorul unui program informatic. Directiva 2013/40/UE include în noțiunea de sistem informatic și datele informatice stocate, prelucrate, recuperate sau transmise de un dispozitiv sau grup de dispozitive în vederea exploatării, a utilizării, a protecției și a întreținerii lor, fiind astfel mai cuprinzătoare.
Tot în art. 181 din Noul Cod penal în cadrul alin. 2) este definită noțiunea de date informatice, care preia parțial definiția oferită de Legea nr. 161/2003 în art. 35 alin. 1 lit. d), înțelegându-se prin date informatice orice reprezentare a unor fapte, informații sau concepte într-o formă care poate fi prelucrată printr-un sistem informatic. Legiuitorul Noului Cod penal nu a înțeles să preia integral definiția oferită datelor informatice de Legea nr. 161/2003, care includea în această categorie și orice program informatic care poate determina realizarea unei funcții de către un sistem informatic, deși această definiție este mai cuprinzătoare și identică cu definițiile oferite datelor informatice atât de art. 1 lit. b) din Convenția Europeană privind Criminalitatea Informatică cât și de art. 2 lit. b) din Directiva 2013/40/UE.
Art. 374 alin. (4) Noul Cod penal preia incomplet definiția oferită de Legea nr. 161/2003 în art. 35 alin. 1 lit. i) materialelor pornografice cu minori. Astfel, conform Noului Cod penal prin materiale pornografice cu minori se înțelege orice material care prezintă un minor având un comportament sexual explicit sau care, deși nu prezintă o persoană reală, simulează, în mod credibil, un minor având un astfel de comportament. Definiția oferită materialelor pornografice cu minori de Legea 161/2003 include în această noțiune și orice material care prezintă o persoană majoră care este prezentată ca un minor având un comportament sexual explicit, așa cum o fac atât Directiva 2011/92/UE privind combaterea abuzului sexual împotriva minorilor în art. 2 lit. c), cât și Convenția de la Budapesta privind criminalitatea informatică în art. 9, pct. 2, fiind mai cuprinzătoare și consider în acest sens că de lege ferenda se impune o revenire la vechea reglementare, nu numai pentru a transpune norma europeană ci mai ales pentru a oferi o protecție sporită minorilor.
VII.4.2.2.Accesul ilegal la un sistem informatic
Noul Cod penal reglementează, în cadrul Capitolului VI, intitulat Infracțiuni contra siguranței și integrității datelor informatice, accesul ilegal la un sistem informatic (art. 360), infracțiune ce nu are corespondent în vechiul Cod penal, însă este reglementată de art. 42 din Legea nr. 161/2003. Ca și în legea specială și în Noul Cod penal, sunt prevăzute în primul aliniat forma de bază a infracțiunii care interzice accesul fără drept la un sistem informatic și două forme agravante care constau: prima în săvârșirea faptei de la alin. 1 în scopul obținerii de date informatice (alin. 2), iar a doua în cazul în care fapta a fost săvârșită cu privire la un sistem informatic, la care, prin intermediul unor proceduri, dispozitive sau programe, accesul este restricționat sau interzis pentru anumite categorii de utilizatori (alin. 3). În legea nr. 161/2003 cea de-a doua agravantă se referea la săvârșirea faptei de accesare în mod ilegal a unui sistem informatic prin încălcarea măsurilor de securitate (art. 42 alin. 3). Considerăm binevenită modificarea din Noul Cod penal, în sensul detalierii noțiunii de încălcarea a măsurilor de securitate.
Prin săvârșirea acestei infracțiuni sunt lezate mai multe relații sociale a căror naștere și dezvoltare este condiționată de confidențialitatea, integritatea și disponibilitatea sistemelor informatice, precum patrimoniul diferitelor organizații, relațiile privind încrederea publică în măsurile de siguranță ale integrității datelor sau cele privind concurența.
Reglementarea din Noul Cod penal răspunde atât exigențelor impuse de art. 3 din Directiva 2013/40/UE, cât și de art. 2 din Convenția Consiliului Europei privind criminalitatea informatică.
În ceea ce privește regimul sancționator, dacă pentru forma de bază a infracțiunii și pentru prima agravantă, legiuitorul Noului Cod penal a înțeles să păstreze limitele de pedeapsă conform reglementării din legea specială, adică pedeapsa închisorii de la 3 luni la 3 ani, respectiv pedeapsa închisorii de la 6 luni la 5 ani, pentru cea de-a doua agravantă, prevăzută de art. 360 alin. 3, limitele de pedeapsă au fost modificate, în sensul reducerii lor. Astfel, dacă în legea specială infracțiunea săvârșită în această modalitate se pedepsea cu închisoarea de la 3 la 12 ani, în noul Cod penal pedeapsa aplicabilă este închisoarea de la 2 la 7 ani. Această reducere a pedepsei se înscrie în politica noului Cod penal referitoare la micșorarea limitelor de pedeapsă, fără să se confunde cu o slăbire a represiunii penale. Se impunea de altfel o corelare cu dispozițiile din partea generală, care cuprind o înăsprire a tratamentului sancționator a pluralității de infracțiuni, precum și limitele de pedeapsă prevăzute pentru aplicarea modalităților alternative de individualizare a executării sancțiunilor.
De altfel prevederile noului Cod penal respectă prevederile Directivei 2013/40/UE, care stabilește în art. 9 obligația statelor membre de a lua măsurile necesare ca infracțiunea de accesare ilegală a sistemelor informatice să fie sancționată cu o pedeapsă maximă cu închisoarea de cel puțin doi ani.
VII.4.2.3. Interceptarea ilegală a unei transmisii de date informatice
Creșterea posibilității de a monitoriza și procesa un volum mare de informații prin intermediul sistemelor informatice, creează o amenințare imensă vis-à-vis de viața privată. În realitate, noile tehnologii permit accesul mult prea facil la informațiile noastre particulare, astfel încât formelor tradiționale de spionaj li s-a adăugat o nouă formă și anume interceptarea ilegală a transmisiilor de date informatice.
Art. 361 Noul Cod penal preia dispozițiile art. 43 din Legea nr. 163/2003 și prevede infracțiunea în două forme normative: prima (alin. 1) este reprezentată de interceptarea fără drept a unei transmisii de date informatice, care nu este publică și care este destinată unui sistem informatic, provine dintr-un asemenea sistem sau se efectuează în cadrul unui sistem informatic, iar a doua (alin. 2) constă în interceptarea unei emisii electromagnetice ce conține date informatice care nu sunt publice. Această reglementare nu are corespondent în Codul penal în vigoare.
Prin incriminarea interceptării ilegale a unei transmisii de date informatice, legislația noastră penală răspunde nu doar exigențelor impuse de Convenția Consiliului Europei privind criminalitatea informatică, respectiv de Directiva 2013/40/UE, ci și obligațiilor impuse de respectarea dreptului la protecția corespondenței statuat de art. 8 al Convenției Europene a drepturilor omului, prin corespondență înțelegându-se toate situațiile în care două sau mai multe persoane schimbă, pe orice cale ar fi, pe orice suport, un mesaj sau o idee, incluzând aici și comunicarea prin mijloace electronice.
Pedeapsa prevăzută de Noul Cod penal pentru săvârșirea infracțiunii de interceptare ilegală a unei transmisii de date informatice este închisoarea de la unu la cinci ani, redusă semnificativ față de cea prevăzută de legea specială.
VII.4.2.4. Alterarea integrității datelor informatice
Asigurarea siguranței datelor informatice prezintă o importanță deosebită, în contextul în care procesarea corectă a acestor date prezintă un impact deosebit în toate domeniile de activitate.
Noul Cod penal încriminează în art. 362 fapta de a modifica, șterge sau deteriora date informatice ori de a restricționa accesul la aceste date, fără drept. Infracțiunea nu a fost reglementată în Codul penal din 1968, dar are corespondent în infracțiunea reglementată de art. 44 alin. 1, din Legea 163/2003, cu reducerea limitelor de pedeapsă, față de reglementarea din legea specială.
Dacă Legea 163/2003 incrimina în art. 44 alin. 2 și 3 transferul neautorizat de date dintr-un sistem informatic, respectiv transferul neautorizat de date dintr-un mijloc de stocare a datelor informatice, noul Cod penal le-a reglementat separat în art. 364.
Prin această incriminare se asigură datelor informatice o protecție similară celei de care se bucură bunurile corporale împotriva faptelor de distrugere.
Convenția Consiliului Europei privind criminalitatea informatică prevede în art. 4 obligația statelor membre de a adopta măsurile legislative și alte măsuri considerate necesare pentru a incrimina ca infracțiune fapta comisă intenționat și fără drept de a distruge, șterge, deteriora, modifica sau elimina date informatice.
Directiva 2013/40/UE impune statelor membre să adopte măsurile necesare pentru a asigura că fapta care constă în ștergerea, periclitarea, deteriorarea, modificarea, eliminarea datelor informatice dintr-un sistem informatic sau în a le face inaccesibile, cu intenție și fără drept, este incriminată.
De remarcat că ambele instrumente legislative sunt mai complete și includ o serie de acțiuni alternative ce constituie elementul material al infracțiunii de alterare a integrității datelor informatice, acțiuni pe care nici legea specială în materie și nici noul Cod penal nu le prevăd în mod explicit.
VII.4.2.5. Perturbarea funcționării sistemelor informatice
În timp ce art. 362 Noul Cod penal, protejează integritatea datelor informatice, art. 363 protejează integritatea sistemelor informatice prin incriminarea faptei de a perturba grav, fără drept, funcționarea unui sistem informatic, prin introducerea, transmiterea, modificarea, ștergerea sau deteriorarea datelor informatice sau prin restricționarea accesului la date informatice. Este vorba practic de incriminarea sabotajului informatic. Perturbarea unui sistem informatic va avea însă ca rezultat, în mod inevitabil, și afectarea datelor informatice.
Asemenea acțiuni pot pune în pericol inclusiv securitatea statelor dacă perturbarea sistemelor informatice vizează date de interes strategic sau coduri de folosire a unor aparate de ripostă în cazul unor atacuri teroriste.
Această reglementare nu se regăsește în Codul penal din 1968 însă Noul Cod penal preia dispozițiile art. 45 din Legea nr. 163/2003, cu singura modificare a limitelor de pedeapsă în sensul reducerii lor.
Articolul 5 din Convenția Consiliului Europei prevede obligația statelor să adopte măsuri legislative și alte măsuri care sunt necesare pentru a incrimina ca infracțiune, în conformitate cu dreptul intern, afectarea gravă, intenționată și fără drept a funcționării unui sistem informatic, prin introducerea, transmiterea, periclitarea, ștergerea, deteriorarea, alterarea sau suprimarea datelor informatice.
Directiva 2013/40/UE stabilește o obligație similară în sarcina statelor membre. Astfel, conform articolului 4 statele membre adoptă măsurile necesare pentru a garanta că perturbarea gravă sau întreruperea funcționării unui sistem informatic prin introducerea, transmiterea, periclitarea, ștergerea, deteriorarea, modificarea, eliminarea datelor informatice sau prin a le face inaccesibile, cu intenție și fără drept, este incriminată, ce puțin atunci când nu reprezintă un caz minor.
Observăm că reglementarea națională transpune norma europeană, preluând-o textual, fără modificări semnificative.
VII.4.2.6. Transferul neautorizat de date informatice
Transferul neautorizat de date dintr-un sistem informatic sau dintr-un mijloc de stocare a datelor informatice este incriminat în cadrul art. 364 Noul Cod penal, articol care preia dispozițiile art. 44 alin. 2) și 3) din Legea 163/2003, cu reducerea însă a limitelor de pedeapsă.
Prin incriminarea transferului neautorizat de date informatice s-a asigurat protejarea relațiilor sociale referitoare la proprietatea datelor și sistemelor informatice. Această reglementare nu este prevăzută de Convenția Consiliului Europei dar având în vedere marja de apreciere a statelor, legiuitorul român a înțeles să acorde o protecție sporită datelor și sistemelor informatice.
Infracțiunea de transfer neautorizat de date informatice se realizează prin mutarea fără drept a reprezentării binare a informațiilor din mediul de stocare curent pe un alt suport de stocare extern sau chiar în interiorul aceluiași sistem informatic, prin relocarea informației, faptă ce este în realitate o variantă a infracțiunii de furt.
Această incriminare prezintă o importanță deosebită în contextul în care în cazul transferului de date informatice se pot produce pagube semnificative pentru utilizatori, atât pe plan personal cât mai ales pe plan economic.
VII.4.2.7. Operațiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice
Art. 6 din Convenția europeană privind criminalitatea informatică prevede obligația statelor semnatare de a incrimina ca infracțiune abuzurile contra dispozitivelor. O prevedere asemănătoare este conținută și de Directiva 2013/40/UE.
Noul Cod penal incriminează în art. 365:
(1) Fapta persoanei care, fără drept, produce, importă, distribuie sau pune la dispoziție sub orice formă:
a) dispozitive sau programe informatice concepute sau adaptate în scopul comiterii uneia dintre infracțiunile prevăzute în art. 360 – 364;
b) parole, coduri de acces sau alte asemenea date informatice care permit accesul total sau parțial la un sistem informatic, în scopul săvârșirii uneia dintre infracțiunile prevăzute în art. 360 – 364,
se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.
(2) Deținerea, fără drept, a unui dispozitiv, a unui program informatic, a unei parole, a unui cod de acces sau a altor date informatice dintre cele prevăzute în alin. (1), în scopul săvârșirii uneia dintre infracțiunile prevăzute în art. 360 – 364, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.
Art. 365, Noul Cod penal incriminează vânzarea, procurarea, distribuirea de tehnologie destinată săvârșirii infracțiunilor cibernetice. Această infracțiune nu își găsește corespondent în vechiul Cod penal, dar a fost reglementată de art. 46 din Legea 163/2003, și preluat de Noul Cod penal cu singura diferență că în reglementarea nouă limitele de pedeapsă sunt înjumătățite.
Obiectul juridic protejat este reprezentat de relațiile sociale ce privesc drepturile persoanelor care au în proprietate sau detenție, date și sisteme informatice, asigurându-se protecția integrității, confidențialității și disponibilității acestora.
Față de reglementarea din Convenția Consiliului Europei, legiuitorul român nu a înțeles să preia ca modalitate alternativă de săvârșire a infracțiunii și obținerea spre utilizare, deși o astfel de faptă are același grad de pericol social ca al celorlalte acțiuni, de lege ferenda se impune această modificare.
VII.4.3. Infracțiuni informatice
Falsul informatic și frauda informatică reprezintă două infracțiuni informatice referitoare la manipularea sistemelor și datelor informatice. Incriminarea acestora în legislația noastră demonstrează faptul că instrumentele juridice tradiționale nu sunt suficient de eficiente contra noilor forme de atacuri și ingerințe.
VII.4.3.1. Falsul informatic
Scopul reglementării infracțiunii de fals informatic este acela de a acoperi un vid legislativ existent în legislația penală, prin raport cu infracțiunea de fals al documentelor în format fizic. Manipularea fără drept a datelor informatice, în maniera prevăzută de lege, poate avea consecințe la fel de grave, dacă nu și mai grave, ca și actele tradiționale de contrafacere.
Noul Cod penal incriminează în art. 325 falsul informatic, în cadrul Titlului VI, ce reglementează Infracțiunile de fals, preluând integral dispozițiile art. 48 din Legea 163/2003, cu excepția sancțiunilor, care sunt reduse în prevederea nouă. Astfel, art. 325 Noul Cod penal incriminează fapta de a introduce, modifica sau șterge, fără drept, date informatice ori de a restricționa, fără drept, accesul la aceste date, rezultând date necorespunzătoare adevărului, în scopul de a fi utilizate în vederea producerii unei consecințe juridice.
Reglementarea urmărește protejarea relațiilor juridice referitoare la securitatea și fiabilitatea sistemelor informatice, la valabilitatea și autenticitatea datelor informatice, relații sociale a căror formare și desfășurarea normală depinde de încrederea public acordată înscrisurilor electronice.
Legiuitorul român preia reglementarea falsului informatic așa cum este redat în Convenția Consiliului Europei cu mențiunea că a înțeles să renunțe la sintagma „chiar dacă sunt sau nu în mod direct lizibile sau inteligibile”, existentă în textul Convenției, deși date fiind natura, forma datelor informatice și posibilitățile avansate de prelucrare a lor în orice stare de existență, s-ar fi impus preluarea și acestei precizări în textul de lege.
VII.4.3.2.Frauda informatică
Frauda este una din infracțiunile contra patrimoniului care a migrat în mediul online. Odată cu dezvoltarea noilor tehnologii, frauda informatică a cunoscut o evoluție spectaculoasă.
Legiuitorul a înțeles să incrimineze în art. 249 din Titlul II al Noului Cod penal frauda informatică, infracțiune prevăzută de art. 49 din Legea 163/2003 și preluată de Noul Cod penal fără modificări esențiale. Pedeapsa prevăzută pentru această infracțiune a fost redusă, pentru a fi corelată cu celelalte sancțiuni prevăzute pentru infracțiunile contra patrimoniului.
Astfel, potrivit art. 249, cu denumirea marginală Frauda informatică „introducerea, modificarea sau ștergerea de date informatice, restricționarea accesului la aceste date ori împiedicarea în orice mod a funcționării unui sistem informatic, în scopul de a obține un beneficiu material pentru sine sau pentru altul, dacă s-a cauzat o pagubă unei persoane se pedepsește cu închisoare de la 2 la 7 ani”.
Prin incriminarea fraudei informatice se sancționează practic manipularea abuzivă a datelor și sistemelor informatice ce vizează transferul ilegal al proprietății, protejându-se atât relațiile sociale de ordin patrimonial cât și relațiile sociale referitoare la încrederea în siguranța și fiabilitatea tranzacțiilor informatice.
Spre deosebire de prevederile Convenției Consiliului Europei, Noul Cod penal a preluat definiția fraudei informatice din art. 49 din Legea nr. 161/2003, prevedere care înlătura condiționarea „fără drept” a cauzării unui prejudiciu patrimonial sau obținerii unui beneficiu material. S-ar fi impus ca nul Cod penal să corecteze această omisiune. Astfel, prin absența acestei condiționări am putea fi în situația unei incriminări a unor activități legitime, cum ar spre exemplu situația sistării furnizării serviciilor de acces la internet ca urmare a încălcare a obligațiilor contractuale de către beneficiar.
VII.4.4. Pornografia infantilă prin intermediul sistemelor informatice
Internetul a devenit un mijloc popular pentru recrutarea copiilor în scopuri sexuale, în primul rând pentru abordarea facilă a copiilor, dar și pentru faptul că posibilitatea identificării făptuitorului scade simțitor.
Necesitatea ocrotirii relațiilor sociale privind bunele moravuri, precum și pericolul sporit al faptelor de pornografie infantilă săvârșite prin intermediul sistemelor informatice au condus la stabilirea unui regim special de incriminare și sancționare atât la nivel internațional cât și la nivel național.
Incriminarea pornografiei infantile are ca scop întărirea măsurilor de protecție a copiilor, mai ales împotriva exploatării sexuale. Astfel, prin modernizarea normelor de drept penal se restrânge mult mai eficient utilizarea sistemelor informatice în scopul comiterii unor infracțiuni sexuale împotriva minorilor.
La nivelul Uniunii Europene Directiva 2011/92/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 13 decembrie 2011 privind combaterea abuzului sexual asupra copiilor, a exploatării sexuale a copiilor și a pornografiei infantile și a pornografiei infantile și de înlocuire a Decizie-cadru 2004/68/JAI a Consiliului are ca obiectiv armonizarea a aproximativ 20 de infracțiuni cu relevanță în domeniul exploatării sexuale a copiilor și pornografiei infantile și, în același timp, prevede obligația statelor membre de a transpune aceste reglementări cu stabilirea unui nivel înalt al pedepselor. În textul directivei sunt prevăzute noi forme de comportament în domeniul exploatării sexuale a copiilor, neacoperite încă de legislația europeană, forme în special favorizate de dezvoltările din domeniul tehnologiei informației (grooming-ul sau vizualizarea materialului pornografic abuziv fără a descărca fișierele).
Articolul 9 din Convenția Consiliului Europei în materia criminalității informatice stabilește în sarcina statelor semnatare obligația de a incrimina în legislațiile naționale faptele de pornografie infantilă.
Reglementarea națională
Ca expresie a dezideratului internațional de interzicere a pornografiei infantile, art. 374 din Noul Cod penal vine cu o incriminare nouă în cadrul Capitolul I Infracțiuni contra ordinii și liniștii publice al Titlului VII Infracțiuni care aduc atingere unor relații privind conviețuirea socială, intitulată pornografia infantilă.
În Noul Cod penal, sunt prevăzute în primul aliniat o formă de bază a infracțiunii care interzice producerea, deținerea în vederea expunerii sau distribuirii, achiziționarea, stocarea, expunerea, promovarea, distribuirea, precum și punerea la dispoziție, în orice mod, de materiale pornografice cu minori și o formă agravantă care constă în săvârșirea faptei de la alin. 1 printr-un sistem informatic sau alt mijloc de stocare a datelor informatice (alin. 2), iar a doua formă de săvârșire a infracțiunii constă în accesarea, fără drept, de materiale pornografice cu minori, prin intermediul sistemelor informatice sau altor mijloace de comunicații electronice (alin. 3).
Prin reglementarea infracțiunii de pornografie infantilă s-a urmărit eliminarea suprapunerilor în reglementare, determinate în prezent de existența a trei acte normative care conțin incriminări în materie (Legea nr. 678/2001, Legea nr. 161/2003 și Legea nr. 196/2003). Elementele constitutive ale incriminărilor din aceste texte au fost sintetizate în textul propus de proiect, text care a avut în vedere și dispozițiile Convenției Consiliului Europei privind criminalitatea informatică precum și dispozițiile Deciziei cadru a Consiliului Uniunii Europene nr. 2004/68/JAI din 22 decembrie 2003 privind lupta împotriva exploatării sexuale a copiilor și a pedopornografiei, înlocuită de Directiva 2011/92/UE.
Conform obligației asumate prin semnarea Convenției de la Lanzarote din 2007, obligație prevăzută de altfel și de art. 6 din Directiva 2011/92/UE, în noul Cod penal este reglementată infracțiunea de racolare a minorilor în scopuri sexuale. Astfel, art. 222 din Noul Cod penal incriminează fapta persoanei majore de a-i propune unui minor care nu a împlinit vârsta de 13 ani să se întâlnească în scopul comiterii unui act dintre cele prevăzute în art. 220 (actul sexual cu un minor) sau art.221 (coruperea sexuală a minorilor), inclusiv când propunerea a fost făcută prin mijloacele de transmitere la distanță.
Această nouă incriminare tinde să ofere minorului protecția necesară în raport cu un fenomen relativ recent, dar foarte preocupant pe plan internațional, și anume grooming-ul, cu singura deosebire în privința vârstei minorului, în sensul că subiectul pasiv al infracțiunii nu poate fi decât un minor care nu a depășit vârsta de 13 ani, deși atât Convenția de la Lanzarote cât și Directiva 2011/92/UE prevăd ca vârsta minorului să fie cea până la care este interzisă desfășurarea de activități sexuale cu un minor, în speță în țara noastră vârsta de 15 ani. Consider că ar fi oportun, de lege ferenda, păstrarea acestei limite de vârstă a subiectului pasiv al infracțiunii și în legislația noastră.
VII.5. Concluzii
Motivat de schimbările importante produse la nivel mondial în domeniul informaticii s-a dezvoltat o conștiință internațională în vederea organizării unei acțiuni comune față de fenomenul criminalității cibernetice.
Noile norme adoptate la nivelul Uniunii Europene în materie au ca scop armonizarea legislației statelor membre. Lentoarea cu care statele au ratificat Convenția Consiliului Europei privind criminalitatea informatică demonstrează însă reticența acestora în cedarea suveranității.
Cu toate acestea limitarea suveranității în favoarea creării unui cadru comun în materia combaterii criminalității cibernetice este pe deplin justificată în condițiile internaționalizării crimei.
Se poate concluziona că Noul Cod penal răspunde exigențelor impuse de instrumentele internaționale și în condițiile în care infracțiunile cibernetice sunt într-o transformare permanentă și legislația noastră trebuie să devină mai flexibilă, pentru a oferi o siguranță efectivă în utilizarea noilor tehnologii ale informației și comunicării.
Marja de apreciere lăsată statelor în materia criminalității informatice este extrem de redusă, în condițiile în care atât normele Uniunii Europene în materie cât și Convenția Consiliului Europei privind criminalitatea informatică sunt foarte detaliate, fiind precizate inclusiv sancțiunile și cuantumul minim al acestora. La nivel internațional dar și național nu putem să nu remarcăm existența unor lacune în identificarea termenilor folosiți, apare astfel ca necesară adoptarea unei terminologii unitare care să reflecte cât mai bine infracțiunile considerate ca făcând parte din sfera criminalității informatice.
CAPITOLUL V. PROBLEME CONTROVERSATE DIN PRACTICĂ
Mandatul european de arestare
Alături de imunitatea de jurisdicție penală și extrădare, instituția mandatului european de arestare constituie una dintre excepțiile de la aplicarea legii penale române în spațiu. În realitate, mandatul european de arestare înlocuiește extrădarea între statele membre ale Uniunii Europene.
Legea nr. 302/2004, modificată și completată prin Legea nr. 224/2006, reglementează mandatul european de arestare, fiind considerat o formă de cooperare judiciară directă între Autoritățile judiciare din statele membre ale Uniunii Europene, pe baza principiului încrederii și recunoașterii reciproce.
Aceste reglementări au avut la bază Decizia cadru a Consiliului nr. 2002/584/JAI din 13 iunie 2002.
„Mandatul european de arestare este o hotărâre judecătorească emisă de autoritatea judiciară competentă dintr-un stat membru al Uniunii Europene în scopul arestării și predării persoanei solicitate către un alt stat membru, în vederea efectuării urmăririi penale sau în scopul executării unei pedepse ori a unei măsuri de siguranță privative de libertate”.
În România, competența de a se pronunța asupra unui mandat european de arestare revine curților de apel, conform unei proceduri speciale de emitere și executare a mandatului european de arestare, care face obiectul de studiu al dreptului procesual penal.
Mandatul european de arestare poate fi emis numai dacă sunt întrunite următoarele condiții:
fapta pentru care se efectuează urmărirea penală sau judecata este pedepsită de legea penală română cu pedeapsa privativă de libertate mai mare de un an;
dacă mandatul este emis în vederea executării pedepsei sau a măsurii de siguranță privative de libertate, durata acestora este mai mare de 4 luni.
Pentru fapte grave (grup infracțional organizat, terorism, trafic de imigranți etc.) predarea persoanei solicitate se va acorda chiar dacă nu este îndeplinită condiția dublei incriminări.
Competența de emitere a mandatului european de arestare îi revine judecătorului delegat de președintele instanței de fond, în faza de urmărire penală, sau judecătorului delegat al primei instanțe ori judecătorului delegat cu executarea pedepsei ori a măsurii de siguranță.
Cu privire la modalitatea aplicării în timp a dispozițiilor privind mandatul european de arestare, instanțele de judecată din România au pronunțat soluții diferite și controversate până la modificarea legii de cooperare (art. 108) prin Legea nr. 222/2008.
Problema a fost tranșată, în sensul că dispozițiile din Titlul III al legii de cooperare se aplică tuturor mandatelor europene de arestare primite de autoritățile române ulterior intrării sale în vigoare, chiar dacă se referă la fapte anterioare acestei date.
Decizia-cadru privind mandatul european de arestare încalcă drepturile și libertățile fundamentale ale omului ?
S-a susținut în doctrină că nu există riscul de încălcare a drepturilor omului, deoarece toate statele membre ale Uniunii Europene sunt parte la Convenția Europeană a drepturilor omului.
Totuși, un astfel de risc există, în condițiile în care Carta Drepturilor și libertăților fundamentale a Uniunii Europene este un instrument juridic fără forță obligatorie. Astfel, ar putea fi afectate trei drepturi fundamentale: dreptul la libertate, dreptul la un proces echitabil și dreptul la viață familială.
Mai mult, art. 5 din Convenție se referă numai la extrădare și expulzare, ceea ce înseamnă că procedura de predare în baza unui mandat european de arestare trebuie să se realizeze, prin asimilare, tot în temeiul art 5 din Convenție, având în vedere că această procedură înlocuiește extrădarea între statele membre ale Uniunii.
În aceste condiții, mandatul european de arestare trebuie considerat, sub aspectul finalității, o formă simplificată de extrădare, iar controversa să fie rezolvată în cadrul practicii judiciare din statele membre ale Uniunii sau, în final, la nivelul Curții Europene a Drepturilor Omului.
Convenția conține garanții referitoare la detenția unei persoane pe timpul extrădării, detenție care trebuie să fie legală, iar persoana arestată trebuie să cunoască motivele privării de libertate. Prin asimilare, situația este valabilă și în cazul mandatului european de arestare. Desigur riscul teoretic și chiar practic se păstrează în privința încălcării dreptului la libertate, câtă vreme reglementările în materie nu sunt complete și clare.
Situația este identică și în privința dreptului la un proces echitabil, unde persoana arestată are dreptul la un apărător, dreptul la interpret și dreptul la asistență judiciară gratuită. În schimb, art. 6 din Convenție nu prevede posibilitatea persoanei arestate să exercite o cale de atac.
De asemenea, nici art. 11 din Decizia-cadru nu prevede exercitarea unei căi de atac de către persoana arestată căreia i se încalcă aceste drepturi.
Considerăm că România a transpus în dreptul intern aceste dispoziții, inclusiv în privința reglementării căilor de atac și a garanțiilor depline pentru persoana arestată.
De altfel, organele judiciare din țara noastră respectă prevederile Deciziei-cadru, precum și dispozițiile legii speciale în materie referitoare la mandatul european de arestare sau la extrădare, după caz.
1. Context istoric, legal si politic
Unul dintre obiectivele Uniunii Europene este acela de a menține și a dezvolta un spațiu de libertate, securitate și de justiție. Acest scop poate fi atins doar prin două maniere: armonizarea progresivă a legislațiilor statelor membre și recunoașterea reciprocă a deciziilor judiciare. Libertatea presupune existența unui spațiu judiciar comun, în care cetățenii europeni să poată să se adreseze justiției în unul din statele membre ca și în propria țară. În același timp, trebuie eliminată posibilitatea ca infractorii să exploateze difențele dintre sistemele juridice ale statelor, de aceea se impune ca hotărârile judecătorești să fie recunoscute și executate în străinătate fără formalitățile prevăzute de convențiile clasice privind asistența judiciară internațională.
În anul 1957 la Paris are loc prima convenție europeană în materie de extradiție sub egida Consiliului Europei care are ca scop adoptarea de către statele membre ale Consiliului Europei a unei acțuni comune în domeniul juridic. La această convenție se mai adaugă două protocoale adiționale: primul în 1975 iar al doilea în 1978, ambele la Strasbourg. Planul de acțiune de la Viena din 3 decembrie 1998 prezintă în capitolul II, cel dedicat cooperării judiciare în materie penală la nivelul Uniunii Europene de această dată, că în maxim 2 ani de la intrarea în vigoare a tratatului trebuie ca statele membre să faciliteze sau să găsească o soluție mai eficace pentru extrădarea persoanelor între ele.
Prima convenție ce cuprinde și tema extrădării la nivelul U.E. are loc în anul 1977 la Strasbourg – Convenția europeană pentru represiunea terorismului. În 1995 ia naștere o altă Convenție stabilită pe baza articolului K3 a Tratatului U.E. relativă la procedura simplificată a extrădării între statele membre ale UE. În 1999, La Consiliul European de la Tampere, șefii de stat a 15 state au pus bazele unei cooperări în materie penală și au creat un mandat de arestare european. Calificat ca și „bijuteria coroanei” din creația unui spațiu judiciar cumun, în iunie 2002 se adoptă Decizia Cadru privind mandatul european de arestare, mandatul fiind un instrument destinat întăririi cooperării între autoritățile juridice din statele membre, prin eliminarea extrădării. Acesta se bazează pe principiul recunoașterii reciproce a deciziilor în probleme penale, considerată „ piatra din capul unghiului al cooperării judiciare, atât penală cât și civilă”.
Așadar, după cum putem observa la nivelul Uniunii Europene se remarcă o evoluție treptată ce duce de la extrădare la extrădare simplificată până la nașterea mandatului de arestare european așa cum îl regăsim azi. Mandatul de arestare european reprezintă o decizie juridică emisă de un stat membru pentru arestarea si predarea de către un alt stat membru a unei persoane dată în urmărire penală sau pentru executarea unei sancțiuni privative de libertate.
Decizia – Cadru nr. 2002/584/JAI din 13 iunie Consiliului Uniunii Europene privind mandatul de arestare european și procedurile de predare între statele membre ale Uniunii Europene este prima măsură concretă în domeniul dreptului penal, care implementează principiul recunoașterii reciproce, pe care Consiliul European o aprecia ca fiind “cheia de boltă” a cooperării judiciare. Ea înlocuiește în relația dintre statele membre ale Uniunii Europene procedurile clasice de extrădare, cu excepția cazurilor pentru care unele state membre au declarat că vor continua sa aplice tratatele de extrădare. Se impune însă constatarea că relațiile cu Comisia Europeană, ca și cu celelalte țări membre ale Uniunii Europene în domeniile reglementate de U.E., deci în ceea ce privește elaborarea, aprobarea și aplicarea normelor și reglementărilor europene de către toate statele membre, sunt și pentru România componente ale politicii interne.
Așadar, pe plan intern, Decizia-Cadru privind mandatul european de arestare și procedurile de predare între statele membre ale Uniunii Europene a fost transpusă integral în Titlul III al Legii nr.302/2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală, cu ultimele modificări aduse prin Legea nr.300/2013
Conform Legii nr.302/2004 modificată – cerințele, condițiile și procedura de emitere și de executare a mandatului european de arestare sunt cele stabilite în lege, cu excepția celor prevăzute în convențiile bilaterale sau multilaterale la care Romania este parte, în care se simplifică sau se facilitează procedura de predare, în conformitate cu dispozițiile paragrafului 2 al art. 31 al Deciziei-Cadru nr. 2002/584/JAI a Consiliului Uniunii Europene din 13 iunie 2002 privind mandatul european de arestare și procedurile de predare între statele membre.
Noul sistem oferit de mandatul european de arestare (European Arrest warrant – EAW) a înlocuit tradiționala procedură a extrădării între statele membre ale Uniunii Europene începând cu data de 1 ianuarie 2004. Totuși, la început doar 8 state membre au aplicat acest nou sistem de extrădare până la data limită de 31 decembrie 2003. State precum Germania sau Italia au refuzat inițial să-și revizuiască poziția privind aria de aplicare a mandatului.
Decizia Cadru privind mandatul european de arestare și predare reprezintă un pas important în realizarea unei zone a libertății, securității și dreptății așa cum se dorește a fi Uniunea Europeană. Această inovativitate a avut am putea spune un demaraj dificil.
Însă cazul de aplicare cel mai răspândit a avut loc după atentatele din 11 martie 2004 din Madrid. Mandatul a permis faimosului judecător antiterorist spaniol Baltasar Garzon să aresteze suspecți peste tot în Europa și de a-i aduce în Spania.
Din 2002, de la crearea mandatului european de arestare, procedura de extrădare a rămas pe planul doi. Urmează doar să mai depășim ultimele obstacole legislative care limitează, încă, exploatarea întregului său potențial. „Succes” și „eficacitate” sintetizează, fără îndoială, cel mai bine bilanțul actual al mandatului european de arestare. Două dintre principalele schimbări datorate sistemului judiciar european o reprezintă accelerarea considerabilă a procedurilor și gradul ridicat de utilizare a mandatului european de arestare.
Statisticile transmise de țările Uniunii Europene confirmă faptul că utilizarea mandatului de arestare european se generalizează. Într-adevăr, în 2005, numărul de mandate emise a fost de aproximativ 6 900, dublu față de 2004, iar între 2005 și 2009 au fost emise un număr de 54 689 mandate europene de arestare.
Aplicarea acestei proceduri a dus la localizarea și arestarea a 11 630 de persoane care au fost predate de autoritățile naționale.
De asemenea, durata procedurii a scăzut în mod remarcabil. Din acest punct de vedere, mandatul de arestare european constituie un adevărat progres în comparație cu procedura de extrădare.
Mandatul european de arestare este operațional în toate statele membre ale Uniunii Europene, iar evaluările efectuate arată că acest instrument funcționează bine. Cifrele (rotunjite) din tabelul de mai jos sunt elocvente.
În majoritatea statelor membre, predarea cu acordul persoanei în cauză intervine în termen de 14-16 zile; procedura de predare fără acordul persoanei în cauză durează mai puțin de două luni. În aproximativ 50 % din cazuri, predarea intervine cu acordul persoanei căutate. În cazul procedurii de extrădare, soluționarea unor astfel de cereri putea depăși un an.
Conform ultimului RAPORT AL COMISIEI CĂTRE PARLAMENTUL EUROPEAN ȘI CONSILIU privind punerea în aplicare, începând cu anul 2007, a Deciziei-Cadru a Consiliului din 13 iunie 2002 privind mandatul european de arestare și procedurile de predare între statele membre SEC (2011) 430 COM/2011/0175 , rezultă că – deși mandatul european de arestare este un instrument foarte util pentru statele membre în combaterea criminalității, se mai pot face îmbunătățiri în ceea ce privește transpunerea și aplicarea Deciziei-Cadru a Consiliului.
Realizându-se astfel un bilanț al stadiului de punere în aplicare a acestui instrument de predare eficient și eficace, necesar într-o Europă fără frontiere interne, pe baza informațiilor colectate pentru întocmirea acestui raport s-a concluzionat că – deși mandatul este un mijloc foarte eficient în combaterea criminalității, se mai pot face îmbunătățiri în ceea ce privește transpunerea și aplicarea Deciziei-Cadru a Consiliului. Protecția drepturilor fundamentale, în special, s-a apreciat că trebuie să constituie un aspect esențial al funcționării sistemului mandatului european de arestare.
Potrivit Raportului menționat, direcțiile principale de acțiune pentru statele membre UE urmează a se concentra pe următoarele domenii:
– luarea de măsuri legislative necesare pentru a interveni în domeniile în care legislația lor de punere în aplicare nu respectă prevederile Deciziei-cadru a Consiliului privind mandatul european de arestare;
– asigurarea protecției drepturilor și a libertăților fundamentale și îmbunătățirea încrederii reciproce, esențială pentru continuarea funcționării instrumentelor de recunoaștere reciprocă, precum Decizia-Cadru a Consiliului privind mandatul european de arestare;
– utilizarea sistemului mandatului european de arestare numai atunci când o cerere de predare este proporțională în toate circumstanțele cauzei și aplicarea unui test de proporționalitate în mod uniform în toate statele membre;
– formarea judiciară europeană unitară vizează abordarea necesității unei formări specifice atât pentru autoritățile judiciare, cât și pentru practicienii în domeniul dreptului privind punerea în aplicare a mandatului european de arestare și noile măsuri pentru consolidarea drepturilor procedurale pentru suspecți și persoanele acuzate. Formarea autorităților judiciare este esențială pentru a garanta coerența în chestiuni cum ar fi aplicarea unui test de proporționalitate în toate statele membre.
De la data intrării în vigoare, în 2004, mandatul european de arestare a oferit autorităților judiciare un mecanism accesibil și eficient care garantează faptul că infractorii nu se sustrag justiției oriunde s-ar putea ascunde pe teritoriul Uniunii Europene. Cu toate acestea, funcționarea sa necesită un control strict și continuu. Comisia Uniunii Europene va continua să monitorizeze funcționarea instrumentului și va lua în considerare toate opțiunile posibile, inclusiv legislația, în lumina experienței viitoare, în același timp ținând cont de noul context creat de Tratatul de la Lisabona.
2. Definiția mandatului de arestare european. Caracteristici.
România – în calitatea sa de membru al Uniunii Europene, a demarat un proces amplu de perfecționare a propriilor structuri de cooperare internațională și a procedat la adoptarea unui cadru legislativ adecvat care să corespundă obiectivelor pe care și le-a propus, alături de celelalte state membre al uniunii, în crearea unui spațiu european comun al libertății, securității și justiției.
Decizia-Cadru privind mandatul de arestare european și procedurile de predare între statele membre ale Uniunii Europene a fost transpusă integral în legislația internă, în Titlul III al Legii nr.302/2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală, republicată, modificată și completată, ultimele modificări fiind aduse prin Legea nr.300/2013 pentru modificarea și completarea Legii nr.302/2004. Titlul III al legii susmenționate a intrat în vigoare o dată cu aderarea României la Uniunea Europeană.
Prin Declarația din data de 18.12.2006 către Consiliul Uniunii Europene, România a anunțat transpunerea Deciziei Cadru privind MEA prin legea susmenționată.
Potrivit art. 84 alin.1 din Legea nr.302/2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală, republicată, modif. și completată, mandatul european de arestare este o decizie judiciară emisă de instanța competentă a unui stat membru al Uniunii Europene în vederea arestării și predării de către un alt stat membru a persoanei solicitate, în scopul efectuării urmăririi penale, judecății sau executării unei pedepse ori a unei măsuri de siguranță privative de libertate.
Este o instituție de procedură penală specială și incidentală care se înscrie în ansamblul de procedură penală. În privința autorităților competente, în România autoritate judiciare emitentă poate fi orice instanță judecătorească, autoritate judiciară de executare este curtea de apel, iar autoritatea centrală română competentă este Ministerul Justiției. Autoritatea judiciară emitentă și statul emitent al cererii de predare în baza unui mandat de arestare european este acea parte căruia îi va fi remisă persoana, persoană urmărită penal în acel stat care la acel moment se află pe teritoriul unui alt stat, stat de executare, stat care va decide asupra remiterii persoanei urmărite prin autoritatea judiciară competentă de executare.
Originalitatea mandatului constă în faptul că este aplicabil pe întreg teritoriul Uniunii Europene. Acesta se substituie procedurii normale de extrădare care rezervă, am putea spune, o marjă prea mare de apreciere statului executant, în cazul mandatului european decizia de remitere fiind mai mult o formalitate. Aici apare bineînțeles încrederea reciprocă între state care nu mai pune la îndoială deciziile judiciare provenind din alte state.
Dacă din punct de vedere juridic, mandatul european de arestare este definit ca o decizie judiciară emisă de autoritatea judiciară competentă a unui stat membru al Uniunii Europene, în vederea arestării si predării către un alt stat membru, a unei persoane solicitate în vederea efectuării urmaririi penale, a judecății sau în scopul executării unei pedepse sau a unei măsuri privative de libertate (a nu se confunda cu mandatul de arestare preventivă din dreptul intern, întrucât mandatul european de arestare este o decizie judiciară care are întotdeauna la bază un mandat de arestare preventivă sau de executare a pedepsei emis în condițiile legii pe plan intern), mandatul european de arestare se emite numai atunci când un mandat de arestare preventivă sau de executare a pedepsei nu poate fi adus la îndeplinire în țară, întrucât persoana în cauza se sustrage pe teritoriul unui alt stat membru al Uniunii Europene. Din punct de vedere practic, acesta poate fi găsit – ca formular, în anexa la Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală. Practic, în loc de întreaga documentație ce se anexează unei cereri de extrădare, este suficient ca autoritatea judiciară română competentă să completeze, cu atenție, rubricile acestui formular și să transmită mandatul european de arestare autorității judiciare de executare.
Una din caracteristicile cele mai importante pe care se bazează mandatul european de arestare este principiul recunoașterii reciproce a deciziilor în materie penală, fiind însăși fundamentul spațiului judiciar european. Conform cu articolul 1 și 2 din Decizia – Cadru 2002/584/JAI, „statele membre execută orice mandat de arestare european, pe baza principiului recunoașterii reciproce, și în conformitate cu dispozițiile prezentei decizii – cadru”. Este vorba despre o încredere reciprocă între statele membre ale Uniunii Europene și implică recunoașterea reciprocă în materie de probe, recunoașterea reciprocă a măsurilor de supraveghere, recunoaștera reciprocă a hotărârilor definitive. Cea din urmă se sprijină la rându-i pe o serie de instrumente și alte principii care o fac aplicabilă. Astfel, avem informarea mutuală asupra condamnărilor penale, principiul non bis in idem, recunoașterea reciprocă a unor decăderi din drepturi și chiar executarea unei decizii de condamnare pronunțată de un alt stat membru. Datorită acestui principiu, instaurarea acestui nou sistem simplificat de remitere a persoanelor urmărite sau presupuse cu scopul judecării sau a urmăririi, se permite de a șterge complexitatea și riscul de întârzieri inerente în cadrul procedurilor de extrădare tradiționale.
Spre deosebire de cererea de extrădare tradițională care poate fi transmisă doar pe cale diplomatică indirectă prin Ministerul Afacerilor Externe, o altă caracteristică a mandatului european de arestare este faptul că acesta se limitează la procedura judiciară încadrată de termene de executare riguroase. Totodată, mandatul nu permite mai mult de un anumit număr limitat de motive de refuz cum ar fi neextrădarea naționalilor, caracterul politic al infracțiunii sau absența dublei incriminări, atunci când avem de a face cu o infracțiune ce nu se găsește printre cele 32 de infracțiuni stabilite prin Decizia – Cadru 2002/584/JAI relativă la mandatul european de arestare.
O inovație a acestui instrument apare din faptul că mandatul de arestare european permite statelor de a preda chiar naționalii săi, evident statul putând dispune de unele rezerve, precum cea a executării pedepsei de către naționalul urmărit, chiar dacă hotărârea este dată ulterior în statul emitent al mandatului, pe teritoriul statului care l-a remis și de care îi aparține cetățenia.
În final, mandatul de arestare european face o excludere parțială a condiției dublei incriminări despre care vom preciza ulterior, atunci când vom prezenta condițiile de fond a mandatului de arestare european.
3. Procedura de emitere a mandatului de arestare european
3.1. Scopul mandatului de arestare european
Predarea definitivă
Dacă facem referire la conținutul mandatului de arestare european putem spune că el are ca și scop principal predarea persoanei pe numele căreia s-a emis mandatul de arestare european în vederea efectuării urmăririi penale, judecății sau în scopul executării unei pedepse sau a unei măsuri de siguranță privative de libertate. Totuși, în cazul emiterii unui mandat european de arestare, judecătorul poate solicita autorității judiciare de executare și remiterea bunurilor care constituie mijloace materiale de probă.
Predarea temporară
Neexcluzând predarea definitivă, o dată cu emiterea mandatului de arestare european, autoritatea judiciară emitentă română mai poate solicita autorității de executare – înainte ca aceasta să se fi pronunțat asupra predării definitive, predarea temporară în România a persoanei urmărite, în vederea ascultării sale, sau va putea solicita să fie autorizată luarea declarației acestei persoane pe teritoriul statului de executare a mandatului sau să fie audiată nemijlocit, prin videoconferință, de către procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală sau de instanța de judecată.
Predarea temporară mai poate fi operată atunci când autoritatea judiciară de executare, după ce a aprobat predarea persoanei urmarite, dispune amânarea predării, autoritatea judiciară română emitentă va putea solicita predarea temporară a persoanei în vederea ascultării sale sau participării la urmărirea penală sau la judecată.
3.2. Condiții de emitere. Emitere.
Ca și în cazul oricărui act cu valoare juridică și mandatul de arestare european se supune unor condiții și unor reguli specifice care-l fac să fie legal dus la îndeplinire. Totodată, însăși emiterea unui mandat de arestare european este supusă unor condiții de fond și de formă fără de care el nu este aplicabil.
3.2.1. Conținutul mandatului de arestare european
Vom analiza întâi condițiile de fond. În privința condițiilor de fond, cu referire la cazurile de emitere ale mandatului de arestare european, art. 88 alin.1 din Legea nr.302/2004 modificată și completată prin Legea nr.300/2013, precizează situațiile în care autoritățile judiciare române pot emite mandatul. Limitativ, acesta poate fi demarat atunci când, față de natura infracțiunii săvârșite, vârsta și antecedentele penale ale persoanei solicitate, precum și alte împrejurări ale cauzei, autoritatea competentă consideră că este oportună emiterea unui mandat european de arestare și sunt îndeplinite următoarele condiții:
– persoana solicitată se află pe teritoriul unui alt stat membru al Uniunii Europene;
– mandatul de arestare preventivă sau mandatul de executare a detențiunii pe viață sau a închisorii este valabil;
– nu a intervenit, potrivit legii române, prescripția răspunderii penale sau a executării pedepsei ori amnistia sau grațierea;
– când pedeapsa prevazută de lege este detențiunea pe viață sau închisoarea de 2 ani sau mai mare, dacă arestarea și predarea se solicită în vederea exercitării urmăririi penale ori a judecății;
– când arestarea și predarea se solicită în vederea executării pedepsei, dacă pedeapsa aplicată sau restul de pedeapsă rămas de executat este detențiunea pe viață sau închisoarea de 1 an sau mai mare;
– când arestarea și predarea se solicită în vederea executării măsurii privative de libertate, durata măsurii este de 6 luni sau mai mare.
Potrivit art.88 alin.4 din lege (astfel cum a fost modificată prin Legea nr.300/2013), judecătorul emitent are obligația de a verifica cele de mai sus, înainte de a purcedere la emiterea mandatului. Dacă nu sunt îndeplinite aceste condiții judecătorul competent constată prin încheiere motivată, ce poate fi atacată cu contestație de procuror în termen de 3 zile de la comunicare, că nu sunt întrunite condițiile de emitere a unui mandat de arestare european. Dacă în schimb judecătorul emite mandatul de arestare european, acesta ia măsurile prev. de lege pentru traducerea și transmiterea acestuia și informează procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală ori instanța pe rolul căreia se află cauza spre soluționare despre emiterea mandatului european de arestare. În plus, instanța emitentă poate solicita – din oficiu sau la solicitarea procurorului competent, indisponibilizarea și remiterea bunurilor ce pot servi ca mijloace materiale de probă în procesul penal sau care au fost dobândite de persoana solicitată prin săvârșirea infracțiunii (art.88 alin.5 și alin.6 din legea modificată).
Cu privire la câmpul de aplicare al mandatului european de arestare acesta are în vedere anumite fapte, fapte comise de către persoana urmărită, acestea fiind denumite de art. 96, fapte care dau loc la predare.
Într-o primă situație, predarea se poate acorda, chiar dacă nu este îndeplinită condiția dublei incriminări, atunci când mandatul european de arestare a fost emis pentru una din infracțiunile enumerate mai jos, indiferent de denumirea lor în statul emitent, și care este sancționată în statul emitent cu inchisoarea sau cu o masură de siguranță privativă de libertate pe o perioadă de minimum 3 ani: participarea la un grup criminal organizat; terorismul; traficul de persoane; exploatarea sexuală a copiilor și pornografia infantilă; traficul ilicit de droguri și substanțe psihotrope; traficul ilicit de arme, muniții și substanțe explozive; corupția; frauda, inclusiv cea care aduce atingere intereselor financiare ale Comunităților Europene în înțelesul Convenției din 26 iulie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene; spălarea produselor infracțiunii; falsificarea de monedă, inclusiv contrafacerea monedei euro; fapte legate de criminalitatea informatică; infracțiuni împotriva mediului, inclusiv traficul ilicit de specii de animale pe cale de dispariție și de specii și soiuri de plante pe cale de dispariție; facilitarea intrării și șederii ilegale; omorul, vătămarea corporală gravă; traficul ilicit de organe și tesuturi umane; răpirea, lipsirea de libertate în mod ilegal și luarea de ostatici; rasismul și xenofobia; furtul organizat sau armat; traficul ilicit de bunuri culturale, inclusiv antichități și opere de artă; înșelăciunea; racketul și extorcarea de fonduri; contrafacerea și pirateria produselor; falsificarea de acte oficiale și uzul de fals; falsificarea de mijloace de plată; traficul ilicit de substanțe hormonale și alți factori de creștere; traficul ilicit de materiale nucleare sau radioactive; traficul de vehicule furate; violul; incendierea cu intenție; crime aflate în jurisdicția Curtii Penale Internationale; sechestrarea ilegală de nave sau aeronave; sabotajul.
Lista nu este în principiu exhaustivă. Decizia – Cadru permite Consiliului, hotărând cu unanimitate și după consultarea Parlamentului European, de a mai agăuda noi categorii de infracțiuni.
Pentru alte fapte decât cele mai sus arătate, predarea este subordonată condiției ca faptele care motivează emiterea mandatului european de arestare să constoituie infracțiune potrivit legii române, independent de elementele constitutive ale infracțiunii sau de încadrarea juridică a acesteia.
3.2.2.Forma mandatului de arestare european
În privința condițiilor formale, mandatul de arestare european, ca și act se întocmește în formă scrisă pe baza unei cereri tipizate (a se vedea anexa 1), stabilită de Decizia – Cadru 2002/584/JAI și anexată la aceasta, cu traducerea ei specifică pentru fiecare dintre limbile oficiale ale U.E. În cererea tip de emitere a mandatului trebuie să fie cuprinse obligatoriu unele precizări referitoare la identificarea persoanei, a faptei și a infracțiunii. Astfel potrivit art. 86 alin.1 din Legea nr.302/2004 modificată și completată prin Legea nr.300/2013, mandatul european de arestare va conține următoarele informatii:
a) identitatea și cetațenia persoanei solicitate;
b) denumirea, adresa, numerele de telefon și fax, precum și adresa de e-mail ale autoritații judiciare emitente;
c) indicarea existentei unei hotărâri judecătorești definitive, a unui mandat de arestare preventivă sau a oricarei alte hotărâri judecătorești executorii având același efect, care se incadreaza în dispozițiile art. 88 si art. 96 din lege;
d) natura și încadrarea juridică a infracțiunii, ținându-se seama mai ales de prevederile art. 96 care dau loc la predare;
e) o descriere a circumstantelor în care a fost comisă infracțiunea, inclusiv momentul, locul, gradul de implicare a persoanei solicitate;
f) pedeapsa pronunțată, dacă hotărârea a rămas definitivă, sau pedeapsa prevazută de legea statului emitent pentru infracțiunea săvârșită;
g) dacă este posibil, alte consecințe ale infracțiunii.
Pentru a înlătura orice posibilă sustragere de la arestare sau alte probleme, incidente, emiterea mandatului de arestare european are un caracter confidențial până la arestarea persoanei solicitate în statul în cauză, stat de execuție.
În privința condițiilor de limbă, mandatul european de arestare transmis autorității competente a unui alt stat membru trebuie tradus în limba oficială sau în limbile oficiale ale statului de executare sau în una ori mai multe alte limbi oficiale ale instituțiilor Uniunii Europene, pe care acest stat le acceptă, conform declarației depuse la Secretariatul General al Consiliului Uniunii Europene. În acest sens, judecătorul competent emitent are obligația să dispună traducerea mandatului în regim de urgență. Mandatul european de arestare transmis spre executare autorităților române trebuie tradus în limba română sau în una din limbile engleză și franceză.
Pentru evidența activității instanței, se întocmește și se păstrează Registrul de evidență a mandatelor europene de arestare. În acest registru se fac urmatoarele mențiuni: numărul curent; numele, prenumele și cetățenia persoanei solicitate; numărul și data adresei parchetului ori a instanței pe rolul căreia se afla cauza penală; numărul dosarului instanței de executare; data emiterii mandatului european de arestare; data transmiterii mandatului european de arestare; informații asupra executării mandatului european de arestare; motivele neexecutării mandatului european de arestare; data predării persoanei solicitate; data retragerii mandatului european de arestare. Registrul nu este destinat publicității.
Cheltuielile ocazionate pe teritoriul statului român de executare a unui mandat european de arestare revin României. Celelalte cheltuieli rămân în sarcina statului emitent.
3.3. Transmiterea mandatului european de arestare
Potrivit art. 89 din Legea nr.302/2004 modificată și completată prin Legea nr.300/2013, mandatul european de arestare va putea fi transmis de instanțele române emitente direct autoritații judiciare de executare, prin fax, e-mail sau orice mijloc de transmitere sigur, care lasă o urmă scrisă, în termenul indicat de autoritatea străină competentă, cu informarea Centrului de Cooperare Polițienească Internațională din cadrul I.G.P.R. Originalul mandatului european de arestare se transmite de către instanța competentă, la cererea autorității străine.
Avem de-a face cu două cazuri ale transmiterii: când statul emitent nu deține informații despre localizarea persoanei căutate și cazul contrar când domiciliul persoanei urmărite este cunoscut.
În cazul în care locul unde se afla persoana urmărită nu este cunoscut, transmiterea mandatului european de arestare se realizează prin intermediul Centrului de Cooperare Polițienească Internațională din cadrul Ministerului Internelor și Reformei Administrative care apelează fie la Sistemul Informatic Schengen, prin intermediul sistemului de telecomunicatii securizat al Rețelei Judiciare Europene, când acesta va fi disponibil, sau prin Ministerul Justiției, fie la al Organizației Internaționale a Poliției Criminale (Interpol) sau prin orice alt mijloc care lasă o urmă scrisă. Dacă autoritatea judiciară emitentă nu cunoaște autoritatea judiciară de executare, se va efectua cercetarea necesară, inclusiv prin punctele de contact ale Rețelei Judiciare Europene sau prin direcția de specialitate a Ministerului Justitiei (Directia Drept International și Tratate), pentru a obține informațiile necesare de la Statul Membru de executare.
În cazul în care se cunoaște locul unde se află persoana urmarită, autoritatea judiciară română emitentă poate transmite mandatul european de arestare direct autorității judiciare de executare. Autoritatea judiciară emitentă poate să solicite introducerea semnalmentelor persoanei în cauză în Sistemul de Informatii Schengen (SIS), prin intermediul Sistemului Informatic National de Semnalmente. Semnalmentul introdus în Sistemul Informatic Schengen echivalează cu un mandat european de arestare, dacă este însoțit de informațiile prevăzute în anexă.
Orice dificultate care ar interveni în legătură cu transmiterea unui mandat european de arestare se va soluționa direct între autoritatea judiciară emitentă și autoritatea judiciară de executare sau prin intermediul direcției de specialitate din Ministerul Justiției (art.89 alin.4 din legea modificată).
La data sau ulterior transmiterii mandatului european de arestare spre executare, autoritatea judiciară română emitentă poate transmite orice informații suplimentare necesare pentru executarea mandatului. În cazul în care mandatul european de arestare a fost emis în scopul urmăririi penale sau al judecății, iar persoana solicitată este cetățean sau rezident al statului de executare, Ministerul Justiției acordă garanția că, în caz de condamnare, odată predată, persoana respectivă poate fi transferată în condițiile legii.(art.90 alin.2 din legea modificată).
3.4. Mandat european de arestare emis în baza unei hotărâri de condamnare date în lipsa inculpatului
Conform art.92 din Legea nr.302/2004 modificată și completată prin Legea nr.300/2013, atunci când persoana condamnată nu a fost prezentă la judecată, instanța emitentă verifică lucrările dosarului, pentru a constata dacă:
a) persoana condamnată a fost încunoștințată în timp util, prin citație scrisă înmânată personal sau prin notificare telefonică, fax, e-mail sau prin orice alte asemenea mijloace, cu privire la ziua, luna, anul și locul de înfățișare și la faptul că poate fi pronunțată o hotărâre în cazul în care nu se prezintă la proces,sau
b) având cunoștință de ziua, luna, anul și locul de înfățișare, persoana condamnată a mandatat pe avocatul său ales sau desemnat din oficiu să o reprezinte, iar reprezentarea juridică și apărarea în fața instanței de judecată au fost realizate în mod efectiv de către avocatul respectiv; sau
c) după ce i s-a înmânat personal hotărârea de condamnare și i s-a adus la cunoștință că, potrivit legii, cauza poate fi rejudecată sau că hotărârea este supusă unei căi de atac și că poate fi verificată inclusiv pe baza unor probe noi, iar în eventualitatea admiterii căii de atac, poate fi desființată, persoana condamnată fie a renunțat în mod expres la rejudecarea cauzei ori la exercitarea căii de atac, fie nu a solicitat rejudecarea ori nu a declarat, calea
de atac.
Atunci când din lucrarile dosarului rezultă că persoanei condamnate nu i s-a înmânat personal hotărârea de condamnare, instanța emitentă informează autoritatea judiciara de executare că:
a) în termen de 10 zile de la primirea, după caz, în centrele de reținere și arestare preventivă care se organizează și funcționează în subordinea Ministerului Afacerilor Interne sau în penitenciar a persoanei predate, hotărârea de condamnare va fi comunicată personal acesteia, în condițiile Codului de procedură penală;
b) la momentul înmânării hotărârii de condamnare, persoanei predate i se va aduce la cunostință că are dreptul, după caz:
(i) la exercitarea unei căi de atac, potrivit Codului de procedură penală, sau
(ii)la rejudecarea cauzei, potrivit Codului de procedură penală.
Totodată, când din lucrările dosarului rezultă că persoana condamnată nu a primit în prealabil nicio informare oficială cu privire la procedurile penale împotriva sa, ulterior transmiterii mandatului european de arestare, instanța emitentă va comunica, la cererea autoritații judiciare de executare, o copie a hotărârii de condamnare tradusă, dacă este cazul, în limba pe care persoana condamnată o înțelege, pentru a fi adusă la cunoștința acesteia. Transmiterea hotărârii de condamnare nu este considerată o comunicare în sensul mai sus arătat și nici nu produce efecte cu privire la termenul în care aceasta poate fi atacată, făcându-se exclusiv cu titlu informativ.
Constatările făcute de către instanța emitentă în sensul arătat anterior, vor fi trecute la lit. d) din formularul prevăzut la art. 86 alin. (2). Totodată, dacă persoana condamnată a mandatat un avocat să o reprezinte, dacă conținutul mandatului încredințat avocatului ales sau desemnat din oficiu nu rezultă din lucrările dosarului, instanța poate solicita avocatului care a asigurat aparărea persoanei condamnate o declarație cu privire la relația dintre acesta și clientul său, fără ca prin aceasta să se considere că se aduce atingere secretului profesional ori principiului confidențialității. Declarația nu este destinată publicității.
3.5. Retragerea mandatului de arestare european
Mandatul de arestare este un act revocabil și poate fi retras în mai multe circumstanțe. Potrivit art.94 din Legea nr.302/2004 modificată și completată prin Legea nr.300/2013, mandatul european de arestare se retrage în cazurile următoare:
în cazul în care au dispărut temeiurile care au justificat emiterea acestuia;
dacă persoana solicitată a decedat;
dacă persoana urmarită international a fost extradată sau predată în România;
dacă retragerea se solicită de instanta emitentă, aceasta informează autoritatea judiciară de executare, Ministerul Justiției și, după caz, parchetul care efectuează ori supraveghează activitatea de urmărire penală sau instanța care a dispus asupra măsurii arestării preventive a inculpatului ori care a hotărât cu privire la măsurile de siguranță.
4. Executarea mandatului european de arestare
4.1. Condiții speciale de executare
Executarea unui mandat de arestare european poate exista doar dacă emiterea lui a fost făcută în condițiile legii. Astfel acesta trebuie să respecte condițiile generale de fond și de formă, dar mai poate întâmpina și unele condiții speciale prevăzute de art. 97 din Legea nr.302/2004 modificată și completată prin Legea nr.300/2013.
Repatrierea cetățenilor români sau a persoanelor care trăiesc în România și au o rezidență continuă și legală pe teritoriul României pentru o perioadă de cel puțin 5 ani, poate reprezenta o primă condiție specială de executare. Este vorba despre persoanele deja predate în baza unui mandat european de arestare emis în vederea efectuării urmăririi penale sau a judecății și ulterior în cazul în care se va pronunța o pedeapsă privativă de libertate, predare făcută sub condiția transferului lor pentru executarea pedepsei în România și nu în statul în care li s-a pronunțat pedeapsa.
O altă condiție specială posibilă este prevăzută de lege și este legată de rejudecarea persoanei, în cazul în care mandatul european de arestare a fost emis în scopul executării unei pedepse sau a unei măsuri de siguranță privative de libertate aplicate printr-o hotărâre pronunțată în lipsă, dacă persoana în cauză nu a fost citată personal și nici informată prin orice alt mod cu privire la data și locul ședintei de judecată care a condus la hotărârea pronunțată în lipsă, predarea persoanei solicitate va fi acordată dacă autoritatea judiciară emitentă garantează că persoana care face obiectul mandatului european de arestare are posibilitatea să obțină rejudecarea cauzei în statul membru emitent, în prezența sa.
O altă condiție specială tratată în art. 97 din lege vizează cazul în care infracțiunea în baza căreia s-a emis mandatul de arestare european este sancționată cu pedeapsa detențiunii pe viață sau cu o măsură de siguranță privativă de libertate pe viață, dispozițiile legale ale statului membru emitent trebuie să prevadă posibilitatea revizuirii pedepsei sau a măsurii de siguranță aplicate ori liberarea condiționată, dupa executarea a 20 de ani din pedeapsă sau măsură de siguranță aplicată, ori aplicarea unor măsuri de clemență.
Art. 120 din din Legea nr.302/2004 modificată și completată prin Legea nr.300/2013 tratează o altă problematică specială de executare care se pune atunci când persoana solicitată beneficiază de imunitate din partea statului român sau din partea altor organisme sau organizații internaționale. Această chestiune necesită solicitarea, fără întarziere autorității competente ridicarea acestui privilegiu. Avem în vedere două cazuri: dacă imunitatea provine din partea statului român atunci, autoritățile judiciare române de execuție vor solicita ridicarea privilegiului, iar dacă ridicarea imunității este de competența unui alt stat sau a unei organizații internaționale, cererea va fi formulată de autoritatea judiciară care a emis mandatul european de arestare. În acest sens și în scopul întrajutorării judiciare, autoritatea judiciară de executare va comunica această împrejurare autorității judiciare emitente. În timpul în care cererea de retragere a imunității este în curs de soluționare, autoritatea judiciară de executare ia măsurile pe care le consideră necesare pentru a garanta predarea efectivă când persoana a încetat să se mai bucure de privilegiul imunității.
4.2. Neexecutarea mandatului de arestare european
Întâi, trebuie să distingem între două forme de neexecutare. Neexecutarea mandatului de arestare european poate fi legală (obligatorie) sau judiciară (facultativă). În primul caz, art. 98 al (1), legea exige refuzul executării, neexecutarea având o bază legală, iar în al doilea caz art. 98 al (2) legea lasă refuzul executării exclusiv la latitudinea instanței de executare. Legea face referire la anumite cazuri limitativ specificate când se cere neexecutarea unui mandat de arestare european, cazuri pe care le vom aminti mai jos.
4.2.1. Refuzul obligatoriu
În primul rând, autoritatea judiciară română de executare are obligația să refuze executarea mandatului european de arestare în următoarele cazuri:
a) când, din informațiile de care dispune, reiese că persoana urmărită a fost judecată definitiv pentru aceleași fapte de către un stat membru, altul decât statul emitent, cu condiția ca, în cazul condamnării, sancțiunea să fi fost executată ori să fie în acel moment în curs de executare sau executarea să fie prescrisă, pedeapsa să fi fost grațiată ori infractiunea să fi fost amnistiată sau să fi intervenit o altă cauză care împiedică executarea, potrivit legii statului de condamnare;
b) când infracțiunea pe care se bazează mandatul european de arestare este acoperită de amnistie în România, dacă și autoritățile române au, potrivit legii române, competența de a urmări acea infractiune;
c) când persoana care este supusă mandatului european de arestare nu răspunde penal, datorită vârstei sale, pentru faptele pe care se bazează mandatul de arestare în conformitate cu legea română.
O altă situație de refuz obligatoriu este prezentată în punctul preambulului Deciziei – Cadru, situație care respectă drepturile fundamentale și principiile recunoscute în articolul 6 din Tratatul privind Uniunea Europeană și reflectate în Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene (1), în special în capitolul VI, precizează: Nimic din prezenta Decizie-Cadru nu poate fi interpretat ca o interdicție de a refuza predarea unei persoane împotriva căreia a fost emis un mandat european de arestare, atunci când există motive să se creadă, pe baza unor elemente obiective, că respectivul mandat de arestare a fost emis cu scopul de a urmări sau de a pedepsi o persoană pe motive de sex, rasă, religie, origine etnică, cetățenie, limbă, opinii politice sau orientare sexuală, sau de a aduce atingere situației acestei persoane pentru oricare din aceste motive.
Tot astfel, predarea se va refuza dacă există un risc serios ca persoana urmărită să fie supusă pedepsei capitale, la tortură sau la alte tratamente inumane sau degradante ( punctul 13 din preambulul Deciziei-Cadru).
4.2.2. Refuzul facultativ
Din raționamente de ordine publică sau alte diverse motive, se lasă posibilitatea de a refuza sau nu executarea unui mandat de arestare european. Aici, autoritatea judiciară română de executare poate refuza executarea mandatului european de arestare în următoarele cazuri prevăzute în art. 98 alin.2 din Legea nr.302/2004 modificată și completată prin Legea nr.300/2013:
a) în lipsa dublei incriminări; în mod excepțional, în materie de taxe și impozite, de vamă și de schimb valutar, executarea mandatului european nu va putea fi refuzată pentru motivul că legislația română nu impune același tip de taxe sau de impozite sau nu conține același tip de reglementări în materie de taxe și impozite, de vamă și de schimb valutar ca legislația statului membru emitent;
b) când persoana care face obiectul mandatului european de arestare este supusă unei proceduri penale în Romania pentru aceeași faptă care a motivat mandatul european de arestare;
c) când mandatul european de arestare a fost emis în scopul executarii unei pedepse cu închisoarea sau a unei măsuri de siguranță privative de libertate, dacă persoana solicitată este cetățean român sau trăiește în România și are o rezidență continuă și legală pe teritoriul României pentru o perioadă de cel puțin 5 ani și aceasta declară că refuză să execute pedeapsa ori măsura de siguranță în statul membru emitent; această opțiune de respingere este în favoarea exclusivă a cetățenilor români sau rezidenților în țara noastră care au dreptul la a se opune și să refuze executarea unei pedepse privative de libertate într-un alt stat, îndepărtându-se astfel posibilitatea unor tratamente mai grele, injuste ;
d) când persoana care face obiectul mandatului european a fost judecată definitiv pentru aceleași fapte într-un alt stat terț care nu este membru al Uniunii Europene, cu condiția ca, în caz de condamnare, sancțiunea să fi fost executată sau să fie în acel moment în curs de executare sau executarea să fie prescrisă, ori infracțiunea să fi fost amnistiată sau pedeapsa să fi fost grațiată potrivit legii statului de condamnare. Conform principiului non bis in idem al dreptului penal aplicabil și la nivel internațional, o persoană deja judecată definitiv pentru o faptă într-un stat, chiar dacă din afara granițelor Uniunii Europene, nu mai poate fi rechemată în fața justiției din nou pentru aceeași faptă. Totodată același lucru este valabil pentru persoanele care au avut infracțiunea amnistiată, pedeapsa grațiată sau executarea să se fi prescris din punctul de vedere al legii noastre sau al legii care i-a hotărât pedeapsa;
e) când mandatul european de arestare se referă la infractiuni care, potrivit legii române, sunt comise pe teritoriul României, statul nostru își rezervă dreptul de a judeca ea aceste infracțiuni;
f) când mandatul european cuprinde infracțiuni care au fost comise în afara teritoriului statului emitent și legea română nu permite urmărirea acestor fapte atunci cand s-au comis în afara teritoriului român;
g) când, conform legislației române, răspunderea pentru infracțiunea pe care se întemeiază mandatul european de arestare ori executarea pedepsei aplicate s-au prescris, dacă faptele ar fi fost de competența autorităților române;
h) când o autoritate judiciară română a decis fie renunțarea la urmărirea penală, fie clasarea pentru infracțiunea pe care se întemeiază mandatul european de arestare, sau a pronunțat, față de persoana solicitată, o hotarâre definitivă, cu privire la aceleași fapte, care împiedică viitoare proceduri.
i) când persoana condamnată nu a fost prezentă personal la judecată, în afară de cazul în care autoritatea judiciară emitentă informează că, în conformitate cu legislatia statului emitent:
(i) persoana a fost încunoștințată, în timp util, prin citație scrisă înmânată personal sau prin notificare telefonică, fax, e-mail sau prin orice alte asemenea mijloace, cu privire la ziua, luna, anul și locul de înfățișare și la faptul că poate fi pronunțată o hotărâre în cazul în care nu se prezintă la proces;sau
(ii) persoana având cunoștință de ziua, luna, anul și locul de înfățișare, a mandatat pe avocatul său ales sau desemnat din oficiu să o reprezinte, iar reprezentarea juridică în fața instanței de judecată a fost realizată în mod efectiv de către avocatul respectiv;sau
(iii) după ce i s-a înmânat personal hotărârea de condamnare și i s-a adus la cunoștință că, potrivit legii, cauza poate fi rejudecată sau că hotărârea este supusă unei căi de atac și că poate fi verificată inclusiv pe baza unor probe noi iar, în eventualitatea admiterii căii de atac, poate fi desființată, persoana condamnată fie a renunțat în mod expres la rejudecarea cauzei ori la exercitarea căii de atac, fie nu a solicitat rejudecarea ori nu a declarat, în termenul prevăzut de lege, respectiva cale de atac; sau
(iv) persoanei condamnate nu i s-a înmânat personal hotărârea de condamnare, însă, imediat după predarea sa, acesteia i se va înmâna personal respectiva hotărâre și i se va aduce la cunoștință că hotărârea de condamnare este supusă, într-un termen determinat, unei căi de atac, ocazie cu care instanța competentă va putea verifica hotărârea atacată inclusiv pe baza unor probe noi, iar in urma soluționării căii de atac, la judecarea căreia poate participa personal, hotărârea de condamnare poate fi desființată.
4.3. Executarea mandatului de arestare european
4.3.1. Proceduri prealabile executării
Legea nr.300/2013, prin art.99 – art.110, a adus modificări importante și în ceea ce privește procedura executării unui mandat european de arestare, de către autoritățile române de executare.
Astfel, înainte de executarea propriu zisă, în vederea remiterii persoanei suspectate sau urmărite sunt necesare unele etape preliminarii, într-o procedură care nu este publică.
Întâi, procurorul general al parchetului de pe lânga curtea de apel sesizat desemnează un procuror care va soluționa mandatul european de arestare. Procurorul desemnat verifică, în termen de 48 de ore de la primirea unui mandat de arestare european, dacă acesta este însoțit de o traducere în limba română ori în una dintre limbile engleză sau franceză. În cazul în care mandatul nu este tradus în niciuna dintre limbile acceptate, parchetul solicită autorității judiciare emitente remiterea traducerii. Dacă mandatul este tradus în limba engleză sau franceză, procurorul competent ia măsuri pentru efectuarea traducerii în limba română, în regim de urgență (art.99 alin.1 din Legea nr.302/2004 modificată prin Legea nr.300/2013).
Apoi, procurorul verifică dacă mandatul european de arestare cuprinde informațiile referitoare la identificarea persoanei, a faptei și a infracțiunii.
În cazul în care mandatul european de arestare nu cuprinde aceste informații sau este imprecis, precum și atunci când persoanei condamnate nu i s-a înmânat persoanl hotărârea de condamnare, procurorul solicită autorității judiciare emitente, transmiterea, în cel mult 10 zile, a informațiilor necesare sau, în copie, a hotărârii de condamnare date în lipsă, tradusă în limba pe care persoana condamnată o înțelege, după caz. Netransmiterea de către autoritatea judiciară emitentă a hotărârii de condamnare date în lipsă nu are nici un efect asupra reținerii persoanei solicitate și sesizării instanței de judecată. (art.99 alin.2 din Legea nr.302/2004 modificată prin Legea nr.300/2013).
Dacă conținutul și forma mandatului sunt conform legii, iar mandatul european de arestare este tradus, procurorul ia măsurile necesare pentru identificarea, căutarea, localizarea și prinderea persoanei solicitate. Dacă în urma căutărilor se descoperă că persoana solicitată se află în circumscripția teritorială a unui alt parchet, procurorul trimite de îndată mandatul european de arestare parchetului competent și informează despre aceasta autoritatea judiciară emitentă și Ministerul Justiției. (art.99 alin.4 din Legea nr.302/2004 modificată prin Legea nr.300/2013). Dacă persoana solicitată nu este de găsit pe teritoriul României, procurorul dispune clasarea și informează despre aceasta autoritatea judiciară emitentă și Ministerul Justiției (art.99 alin.5 din Legea nr.302/2004 modificată prin Legea nr.300/2013).
Dacă persoana solicitată face obiectul unor proceduri penale în curs, pentru aceleași fapte pentru care a fost emis mandatul european de arestare, procurorul transmite, spre informare, procurorului de caz sau instanței competente, o copie a mandatului european de arestare, traducerea și informațiile suplimentare obținute, solicitându-i să precizeze și să informeze de urgență dacă umrărirea penală sau judecata pot fi suspendate până la soluționarea cauzei de către autoritatea judiciară română de executare. Dispozițiile art.312, 313 și 367 din Codul de procedură penală se aplică în mod corespunzător. (art.99 alin.6 din Legea nr.302/2004 modificată prin Legea nr.300/2013).
Dacă procedurile penale existente împotriva persoanei solicitate se referă la alte fapte, procurorul competent transmite de asemenea spre informare, procurorului de caz sau instanței competente, o copie a mandatului european de arestare, traducerea și informațiile suplmentare comunicate, solicitându-i să îl informeze de îndată care este stadiul procedurii. (art.99 alin.7 din Legea nr.302/2004 modificată prin Legea nr.300/2013).
4.3.2. Reținerea persoanei solicitate
Cu privire la măsura reținerii, Legea nr.302/2004 astfel cum a fost modificată și completată prin Legea nr.300/2013, prevede două situații practice în privința executării mandatului european de arestare și anume, când există un mandat european de arestare valabil, precum și traducerea acestuia (situația prev. de art.100 din legea modificată), respectiv când există o semnalare introdusă în Sistemul de Informații Schengen în vederea arestării persoanei solicitate (situația prev. de art.101 din legea modificată).
Astfel, în prima situație – după ce persoana solicitată a fost găsită, procurorul o va asculta în prezența apărătorului său. Doar apoi se poate dispune măsura reținerii printr-o ordonanță motivată și poate dura cel mult 24 de ore, cu obligativitatea informării reținutului în limba pe care o înțelege despre motivele reținerii și conținutul mandatului european de arestare. În cazul în care persoana solicitată este minor, termenul măsurii reținerii se reduce la 12 ore, iar reținerea poate fi prelungită, dacă se impune, prin ordonanță motivată, cel mult 8 ore.
Pe lângă dreptul la informare, persoana reținută are dreptul de a solicita să fie înștiințat despre măsura luată un membru de familie ori o altă persoană pe care o desemnează aceasta, cerere ce poate fi refuzată doar dacă procurorul apreciază că acest lucru ar afecta executarea mandatului european de arestare.
Totodată, potrivit art.100 alin.2 din lege, astfel cum a fost modificat prin Legea nr.300/2013, persoanei solicitate i se comunică hotărârea de condamnare dacă aceasta nu i-a fost înmânată personal și a fost transmisă de autoritatea emitentă. În plus, persoana solicitată va fi informată cu privire la efectele pe care le are, potrivit legii statului emitent, transmiterea hotărârii de condamnare.
O chestiune care s-a dovedit a fi sensibilă în practică este aceea a persoanei solicitate care nu se află la domiciliul sau reședința sa, ci la o terță persoană care dorește să împiedice arestarea solicitatului folosindu-se de inviolabilitatea domiciliului său. Într-adevăr Constituția României consacră în articolul 27 principiul inviolabilității domiciliului și unele excepții, prima excepție fiind executarea unui mandat de arestare sau a unei hotărâri judecătorești. Astfel – art.100 alin.6 din lege, care spune că în vederea reținerii persoanei solicitate, organul competent poate pătrunde în orice locuință în care se află persoana solicitată, fără consimțământul acesteia ori al persoanei căreia îi aparține sau folosește locuința, precum și în sediul oricărei persoane juridice, fără învoirea reprezentantului legal al acesteia, nu intră în conflict cu principiul inviolabilității domiciliului.
În cea de a doua situație, conform art.101 din lege astfel cum a fost modificată prin Legea nr.300/2013, în cazul obținerii unui rezultat pozitiv cu privire la o persoană pentru care un alt stat membru a introdus o semnalare în vederea arestării, Centrul de Cooperare Polițienească Internațională din cadrul Inspectoratului General al Poliției Române solicită statului membru semnalant să confirme, în regim de urgență, valabilitatea deciziei în baza căreia a fost introdusă respectiva semnalare.
Semnalarea în vederea arestării se transmite parchetului de pe lângă curtea de apel în a cărui rază teritorială a fost localizată persoana. Dispozițiile art. 99, 100 și art. 104 se aplică în mod corespunzător. Legea stipulează că semnalarea în vederea arestării echivalează cu un mandat european de arestare. Apoi, procurorul din cadrul parchetului de pe lângă curtea de apel în a cărui circumscripție a fost prinsă persoana solicitată sesizează curtea de apel competentă, pentru a aprecia asupra luării măsurii arestării provizorii în vederea predării.
4.3.3. Procedura de executare a mandatului de arestare european
Pentru o mai bună colaborare la nivel interstatal, datorită diferențelor dintre sistemele de drept din fiecare stat membru și termenele de judecată diferite și în scopul judecării cât mai prompte a infractorilor pe teritoriul statului emitent al mandatului, întâi este necesar să precizăm că mandatul european de arestare se soluționează și se execută în regim de urgență.
Potrivit art.102 alin.2 din Legea nr.302/2004 modificată și completată prin Legea nr.300/2013, competența de judecată aparține curții de apel, completul de judecată fiind format dintr-un singur judecător
Judecătorul, căruia cauza i-a fost repartizată, ca și garant al aplicării corecte a legii, are un rol deosebit de important în desfășurarea procedurii de executare a mandatului, fiind chemat să acționeze conform principiilor de drept penal și cu respectarea drepturilor persoanei solicitate. Astfel, potrivit art. 103 din Legea nr.302/2004 modificată și completată prin Legea nr.300/2013, judecătorul are următoarele obligații: verifică identitatea persoanei solicitate și se asigură că aceasta a fost informată și că a primit o copie a mandatului de arestare și dacă este cazul, hotărârea de condamnare dată în lipsă; aduce la cunoștința persoanei solicitate drepturile prevăzute la art. 104, efectele regulii specialității, precum și posibilitatea de a consimți la predarea către autoritatea judiciară emitentă, punându-i în vedere consecințele juridice ale consimțământului la predare, îndeosebi caracterul irevocabil al acestuia; în cazul în care mandatul european de arestare a fost emis împotriva unui cetățean român, în vederea executării unei pedepse ori a unei măsuri de siguranță privative de libertate, judecătorul întreabă persoana solicitată dacă aceasta este de acord să execute pedeapsa sau măsura de siguranță în statul membru emitent; dacă judecătorul apreciază că în cauză se impune solicitarea de informații sau garanții suplimentare autorității judiciare emitente, amână cauza stabilind un termen pentru primirea datelor solicitate, termen fixat ce nu poate fi mai mare de 10 zile. Totodată, dacă este cazul, la cererea persoanei solicitate, judecătorul amână cauza o singură dată, cel mult 5 zile, și solicită autorității emitente, transmiterea, în copie și în limba pe care persoana solicitată o înțelege, a hotărârii de condamnare date în lipsă, netransmiterea acesteia neavând nici un efect asupra continuării procedurii de executare a mandatului european de arestare. (art.103 alin.2 din Legea nr.302/2004 modificată și completată prin Legea nr.300/2013).
Persoana solicitată are posibilitatea de a declara că este de acord cu predarea sa și dacă renunță sau nu la drepturile conferite de regula specialității, fapte ce se consemnează în procesul verbal. Regula specialității instituie o prezumție potrivit căreia statul de executare nu poate începe judecarea ori executarea unei măsuri de siguranță sau a unei pedepse, alta decât în baza căreia s-a făcut predarea prin mandatul de arestare european. Statul executant poate specifica acestă regulă a specialității în hotărârea de predare redactată. În cazul în care aceasta nu a specificat regula și mai mult dacă autoritatea judiciară de executare a informat Secretariatul General al Consiliului Uniunii Europene despre poziția sa favorabilă în această privință, desigur în urma unei cereri din partea statului emitent, favorabilitate potrivit căreia se poate începe la judecare ori la executarea unor măsuri, ne aflăm în prezența unei excepții de la regula specialității.
a. După ce persoana solicitată se pronunță cu privire la dreptul ei derivat din regula specialității, consimte la predare, iar apoi dacă legea nu se mai opune printr-unul din motivele-i de refuz al executării prevăzute la art. 98, judecătorul se poate pronunța prin sentință, atât asupra arestării cât și asupra predării persoanei solicitate, după ascultarea acesteia în prezența apărătorului (art.103 alin.6 din lege).
Hotărârea se pronunță în termen de 10 zile de la termenul de judecată la care persoana solicitată și-a exprimat consimțământul la predare, hotărârea astfel pronunțată fiind definitivă (art.108 alin.2 din lege).
b. Dacă persoana solicitată nu consimte la predarea sa, atunci aceasta va trebui să fie audiată, putând să ridice obiecții cu privire la identitatea sa cât și să-și consemneze poziția cu privire la motivele obligatorii sau neobligatorii de neexecutare despre care am vorbit mai sus. În acest caz, hotărârea se pronunță în termen de cel mult de 60 de zile de la data arestării persoanei solicitate.
Dacă instanța consideră că este necesar acordarea unui termen pentru luarea unei hotărâri, se poate dispune arestarea persoanei solicitate prin încheiere motivată. Această măsură se ia doar după ascultarea persoanei solicitate și doar în prezența apărătorului, arestarea inițială neputând depăși termenul de 30 de zile, dar poate fi prelungită, periodic, prin Încheiere, până la maxim 180 de zile, instanța verificând periodic, dar nu mai târziu de 30 de zile, dacă se impune menținerea arestării preventive în vederea predării (art.103 alin.7-10 din lege).
Totodată, este posibil ca instanța să aprecieze ca persoana să poată fi pusă în libertate până la soluționarea cazului. În această situație însă, judecătorul va dispune măsura controlului judiciar, controlului judiciar pe cauțiune sau arestului la domiciliu. Ulterior, dacă instanța va dispune executarea mandatului european de arestare, prin hotărârea de predare, se va dispune și arestarea persoanei solicitate în vederea predării către autoritatea judiciară emitentă.
Ședința de judecată este publică, afară de cazul în care, la cererea procurorului, a persoanei solicitate sau din oficiu, judecătorul apreciază că se impune judecarea cauzei în ședință secretă. Participarea procurorului este obligatorie. După întocmirea sentinței sau a încheierii menționate anterior, judecătorul emite de îndată un mandat de arestare, în condițiile Codului de procedură penală care se aplică în mod corespunzător (art.103 alin.13 din lege).
c. În situația prev. de art.101 din Legea nr.302/2004 modificată și completată prin Legea nr.300/2013, în cazul reținerii persoanei solicitate, în baza unei semnalări introduse în SIS, procurorul din cadrul parchetului de pe lângă curtea de apel în a cărui circumscripție a fost prinsă persoana solicitată sesizează curtea de apel competentă, pentru a aprecia asupra luării măsurii arestării provizorii în vederea predării.
Judecătorul sesizat astfel, poate:
a) admite, prin încheiere motivată, propunerea procurorului și dispune arestarea provizorie în vederea predării, pe o durată de cel mult 15 zile; sau
b) respinge, prin încheiere motivată, propunerea procurorului și, dacă este cazul, dispune punerea în libertate a persoanei reținute. În scopul asigurării bunei desfășurări a procedurii de executare a mandatului european de arestare sau al împiedicării sustragerii persoanei solicitate de la procedura de executare a mandatului european de arestare, instanța dispune, prin încheiere motivată, aplicarea, pe o durată de cel mult 30 de zile, a uneia din măsurile preventive neprivative de libertate prevăzute de Codul de procedură penală.
Judecătorul comunică de îndată Centrului de Cooperare Polițienească Internațională din cadrul Inspectoratului General al Poliției Române și direcției de specialitate din cadrul Ministerului Justiției, decizia luată.
În vederea continuării procedurii potrivit art. 103, judecătorul amână judecarea cauzei și fixează un termen de 15 zile pentru prezentarea de către procuror, a mandatului european de arestare, însoțit de traducerea în limba română și, dacă este cazul, a hotărârii de condamnare date în lipsă. Dacă la expirarea termenului de 15 zile, procurorul nu a prezentat mandatul european de arestare, judecătorul dispune revocarea, după caz, a măsurii arestării provizorii în vederea predării și punerea de îndată în libertate a persoanei solicitate sau a celorlalte măsuri dispuse. Mandatul european de arestare se transmite de către statul membru semnalant în termen de cel mult 10 zile de la data pronunțării încheierii instanței.
Legea nr.302/2004 – astfel cum a fost modificată și completată prin Legea nr.300/2013, prevede în mod expres în art.101 alin.9 că dispozitiile articolului 101 nu se aplică atunci când semnalarea SIS în vederea arestării este însoțită de un mandat european de arestare, întrucât în acea situație sunt aplicabile dispozitiile art. 99, iar în cazul semnalărilor privind persoanele căutate pentru a fi arestate în vederea extrădarii sunt aplicabile dispozițiile art. 45 din lege.
Legea 300/2013 pentru modificarea și completarea Legii nr.302/2004, introduce și ipoteza revocării deciziei în baza căreia a fost introdusă semnalarea în vederea arestării sau emis mandatuol european de arestare.
Astfel, potrivit art.1031 din lege – atunci când statul emitent informează cu privire la revocarea deciziei în baza căreia a fost introdusă semnalarea în vederea arestării sau a fost emis mandatul european de arestare:
a) procurorul, sesizat potrivit art. 99 sau art. 101, dispune clasarea și, dacă este cazul, revocarea măsurii preventive luate față de persoana solicitată și informează despre acestea Centrul de Cooperare Polițienească Internațională din cadrul Inspectoratului General al Poliției Române și direcția de specialitate din cadrul Ministerului Justiției;
b) judecătorul, sesizat potrivit art. 101 sau art. 102, prin sentință definitivă, ia act de revocarea deciziei în baza căreia a fost introdusaă semnalarea în vederea arestării sau a fost emis mandatul european de arestare, după caz, și dispune revocarea măsurii preventive luate față de persoana solicitată.
Dacă informarea prevazuta mai sus, intervine după rămânerea definitivă a hotărârii prin care s-a dispus predarea persoanei solicitate către statul emitent, curtea de apel competentă, la sesizarea procurorului, dispune prin sentință definitivă revocarea executării mandatului european de arestare și, dacă este cazul, revocarea măsurii privative dispuse anterior.
Repararea pagubei materiale sau a unei daune morale în cazul privării ori restrângerii de libertate în baza unor semnalări în vederea arestării sau a unor mandate europene de arestare retrase sau revocate este suportată de statul emitent, potrivit legii acestuia.
Un alt aspect al executării unui mandat de arestare european – potrivit art.105 din lege, poate implica o cerere de predare temporară către statul emitent sau efectuarea unui interogatoriu la cererea acestuia. În cazul în care s-a acordat predarea temporară a persoanei deținute, aceasta se va efectua în condițiile și pe durata stabilite de comun acord cu autoritatea judiciara emitentă. În toate cazurile, persoana urmărită va trebui să se întoarcă în Romania pentru a participa la desfășurarea procedurii de predare în baza mandatului european de arestare.
Însă, potrivit legii, în toate cazurile mai sus expuse, instanța de executare română este obligată – art.107 din lege, să se pronunțe asupra executării mandatului european de arestare printr-o hotărâre – sentință, ținând seama de de toate împrejurările cauzei și de necesitatea executării mandatului european de arestare. Împotriva hotărârii se poate declara contestație în termen de 5 zile de la pronunțare (cu excepția menționată, a hotărârii date în baza consimțământului la predare), contestație care este suspensivă de executare, cu excepția dispozițiilor privind măsura arestării, contestația soluționându-se cu precădere, în termen de cel mult 3 zile de la înregistrarea cauzei. (art.108 și art.109 din legea modificată).
După pronunțare, în termen de cel mult 24 de ore după ramânerea definitivă a hotărârii de predare, instanța comunică hotărârea luată autorității judiciare emitente, Ministerului Justiției și Centrului de Cooperare Politienească Internatională din cadrul Ministerului Internelor și Reformei Administrative.
Potrivit art.107 alin.4 din lege, astfel cum a fost completat prin Legea nr.300/2013, în cazul în care predarea persoanei a fost refuzată, instanța face aplicarea dispozițiilor art. 28 alin. (3) din Legea nr. 141/2010 privind înființarea, organizarea și funcționarea Sistemului Informatic Național de Semnalări și participarea României la Sistemul de Informații Schengen, cu modificările ulterioare.
4.3.4. Durata procedurii
În noul sistem al mandatului de arestare european, se reglementează o durată limită a procedurii de predare, spre deosebire de procedura de extrădare, în cadrul căreia nu se prevede o limită în timp pentru o asemenea procedură. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 17 din Decizia – Cadru, un mandat de arestare european va fi tratat și executat de urgență, termenul limită fiind de 10 zile, în cazul în care persoana a cărei predare este solicitată consimte la predare, respectiv, de 60 de zile, în celelalte cazuri, cu posibilitatea prelungirii cu alte 30 de zile. De asemenea, pentru predarea efectivă a persoanei care face obiectul unui mandat de arestare european, articolul 23 instituie o limită de timp scurtă, de 10 zile, cu posibilitatea prelungirii, în anumite circumstanțe.
5. Efectele predării
5.1. Predarea persoanei solicitate
Conform art.111 din Legea nr.302/2004 modificată și completată prin Legea nr.300/2013, predarea persoanei solicitate se realizează în termen de 10 zile de la rămânerea definitivă a hotărârii de predare sau dacă predarea predarea nu se poate efectua în termenul stabilit de C.C.P.I. din cadrul I.G.P.R. și autoritatea emitentă, aceasta va avea loc în termen de 10 de la noua dată convenită, depășirea termenelor maxime pentru predare având drept consecință punerea în libertate a persoanei urmărite. În toate cazurile, în momentul predării, autoritățile române comunică autorităților statului emitent care asigură preluarea persoanei predate, durata arestului efectuat de către aceasta în executarea mandatului european de arestare, cu scopul de a fi dedusă din pedeapsa sau din masura privativă de libertate care se va aplica.(art.111 alin.5 din legea modificată).
O dată cu mandatul de arestare european, autoritățile judiciare emitente pot cere de asemenea remiterea obiectelor care constituie mijloace materiale de probă sau care au fost dobîndite de persoană ca urmare a săvârșirii infracțiunii. Remiterea mai poate fi făcută și din oficiu, dar obiectele vor trebui să fie restituite la terminarea procesului penal. Totodată obiectele se remit chiar dacă mandatul de arestare nu se poate executa datorită decesului sau evadării persoanei solicitate. (art.113 din lege)
Predarea amânată.
Predarea poate fi amânată temporar și în mod excepțional, pentru motive umanitare serioase. Executarea mandatului european de arestare va avea loc imediat ce aceste motive încetează să existe.
Conform art.112 alin.1 cu referire la art.58 alin.1-5 și 7 din Legea nr.302/2004 modificată și completată prin Legea nr.300/2013, în situația în care persoana solicitată este cercetată penal de către autoritățile judiciare române, predarea acesteia se amână până la soluționarea definitivă a cauzei. În caz de condamnare cu executarea în regim de detenție a pedepsei, predarea se amână până la punerea în libertate ca urmare a liberării condiționate sau până la executarea pedepsei la termen.
Predarea poate fi amanata și atunci când: se constată, pe baza unei expertize medico-legale, că persoana solicitată suferă de o boală gravă care face imposibilă predarea imediată. În acest caz, predarea se amână până când starea de sănătate a persoanei se va ameliora ; persoana solicitată este gravidă sau are un copil mai mic de un an. În acest caz, predarea se amână până la încetarea cauzei care a determinat amânarea, astfel încât predarea să fie posibilă ; din cauza unor împrejurări speciale, predarea imediată ar avea consecințe grave pentru persoana solicitată sau familia acesteia. În acest caz, predarea poate fi amanată cel mult 3 luni și numai o singură dată.
Dacă persoana solicitată se află în executarea unei pedepse sau măsuri privative de libertate, executarea pedepsei sau a măsurii se consideră suspendată începând cu data la care persoana a fost preluată de statul emitent până la data returnării acesteia.
Predarea ulterioara unei extrădări
Ne aflăm desigur în prezența unei situații când persoana urmărită a fost extradată în România dintr-un stat terț de care aceasta a fost protejată prin dispozițiile acordului în bază căruia a fost extrădată, referitoare la regula specialității. În acest caz, autoritatea judiciară romană de executare va solicita autorizarea statului care a extrădat-o pentru a putea fi predată statului emitent. În timp ce se soluționează cererea de autorizare, autoritatea judiciară română de executare va continua să asigure condițiile materiale necesare pentru o predare efectivă.
Extrădarea ulterioară
Tot ca și în cazul predării ulterioare unei extrădări și aici va fi nevoie de o autorizare prealabilă. Extrădarea unei persoane care a fost predată în România în baza unui mandat european de arestare, solicitată ulterior de către un stat care nu este membru al Uniunii Europene, nu se poate acorda fără consimțământul autoritătii judiciare de executare care a aprobat predarea.
În cazul în care autoritățile judiciare române au acordat predarea unei persoane unui alt stat membru al Uniunii Europene, în baza unui mandat european de arestare, iar autoritățile judiciare emitente solicită consimțământul de a extrăda persoana urmărită către un terț stat care nu este membru al Uniunii Europene, consimțământul va fi acordat în conformitate cu instrumentele bilaterale sau multilaterale la care Romănia este parte, luându-se în considerare cererea de extradare.
5.2. Concursul de cereri
Potrivit art.114 din lege, concursul de cereri reprezintă cazul în care mai multe state sunt emitente ale unui mandat de arestare european, cu referire la aceeași persoană. Legea însă nu distinge dacă este sau nu vorba neaparat de aceeași faptă. De obicei este cazul în care mandatul este emis pentru infracțiuni distincte, dar totuși ne putem afla în unele situații când acesta este emis pentru aceeași infracțiune, aici fiind vorba despre un conflict de legi penale ale mai multor state de drept competente de a judeca infracțiunea.
În acest caz, autoritatea judiciară de executare este chemată să decidă asupra priorității de executare, ținând seama de toate circumstanțele ei, dar în special în primul va ține cont de locul săvârșirii și gravitatea infracțiunii, de data emiterii mandatelor, precum și de împrejurarea că mandatul a fost emis în vederea urmăririi penale, a judecății sau în vederea executării unei pedepse sau a unei măsuri de siguranță.
În ceea ce privește procedura de soluționare a concursului de cereri și de decidere care dintre cereri va fi executată aceasta se face printr-o singură hotărâre. În cazul în care, cu privire la aceeași persoană, înainte de predarea acesteia, autoritățile române primesc din partea autorităților competente ale aceluiași stat membru emitent două sau mai multe mandate, cauzele privind executarea acestor mandate europene de arestare se conexează la instanța cea dintâi sesizată, pronunțându-se o singură hotărâre cu privire la executarea fiecăruia dintre mandatele europene de arestare. În cazul în care predarea este admisă doar pentru una sau unele dintre fapte, în hotarârea de predare se menționează expres acest lucru (art.114 alin.4 din lege).
5.3. Tranzitul prin România a unei persoane ce urmează a fi predată în baza unui mandat de arestare european
Art. 116 din lege se pronunță asupra acestui fapt și precizează că tranzitul pe teritoriul Romaniei al unei persoane, în vederea executării unui mandat european de arestare, se acordă la cererea statului emitent. Este desigur vorba de tranzitul pe cale rutieră, pentru tranzitul pe cale aeriană nefiind necesară autorizarea decât dacă o escală va fi făcută pe teritoriul României sau dacă va fi cazul unei aterizări forțate. Competența îi aparține Curții de Apel București care primește cererea de la statul emitent prin Ministerul Justiței, cerere conținând datele următoare: existenta unui mandat european de arestare, identitatea și cetățenia persoanei care face obiectul mandatului european, încadrarea juridică a faptei și descrierea împrejurarilor în care infracțiunea a fost savârșită, inclusiv data și locul. Cererea se soluționează de un complet format de 2 judecători ai Secției penale printr-o încheiere care se transmite mai apoi Ministerului Justiției ce urmează la rându-i să informeze de îndată statul emitent.
6. Mandatul de arestare european și extrădarea
Extrădarea reprezintă procedura care are loc între state suverane în cadrul căreia un stat denumit stat solicitat pe al cărui teritoriu se află o persoană urmărită sau condamnată de autoritățile judiciare alei unui alt stat denumit stat solicitant, predă acea persoană statului solicitant la cererea specială a acestuia pentru a fi urmărit și judecat de autoritățile judiciare ale acestuia sau pentru a executa o pedeapsă la care fusese condamnat de aceste autorități. Aceasta se face pe baza unor convenții bilaterale sau multilaterale între state, cea mai importantă convenție fiind cea de la Paris din 13.12.2007 adoptată de cea mai mare parte din țările membre ale Consiliului Europei, ratificată prin legea 80/1997. La nivel european există chiar o procedură simplificată a extrădării din 1995 potrivit căreia poate fi acordată extrădarea cetățeanului străin sau a apatridului în privința căruia a fost eliberat un mandat de arestare pentru extrădare, fără a urma procedura formală, anevoioasă și lungă de extrădare, dacă persoana consimte la o asemenea extrădare simplificată, iar consimțămîntul ei este confirmat de către instanța de judecată.
Este drept, atât extrădarea cât și mandatul de arestare european se întemeiază pe același scop, acela de remitere a persoanei urmărite. La prima vedere am tinde să credem ca nu existe diferențe între acestea două dar în cele ce urmează vom puncta câteva dintre acestea pentru a demonstra eficacitatea sporită a mandatului de arestare european. Mandatul de arestare european se substituie unei proceduri normale de extrădare care se sprijină pe condiția dublei incriminări: extrădarea nu e posibilă decât dacă faptul urmăririi constituie o infracțiune atât în statul reclamant a persoanei solicitate cât și în țara solicitată. Mandatul de arestare european a abandonat această condiție, astfel este suficient ca comportamentul în cauză să constituie o infracțiune pe teritoriul statului emitent, reclamant. De asemenea, în procedura normală de extrădare, controlul judiciar se face asupra materialității faptelor și auspra legalității cererii. În ceea ce privește mandatul de arestare european, controlul judiciar se limitează doar la legalitatea formală a documentului. De altfel, în mod contrar extrădării, unde persoana remisă nu poate fi urmărită decât pentru infracțiunile concret specificate în cerere, mandatul de arestare european lasă la aprecierea statului de execuție de a face această limită sau nu, prin regula specialității despre care am vorbit mai sus.
Cu referire la procedurile celor două acte, procedura mandatului de arestare european este mai rapidă aceasta suprimând nu doar etapa politică a extrădării tradiționale (după ce cererea ajunge la Procurorul General al statului reclamant, aceasta se înaintează Ministerului Justiției apoi Ministerului de Afaceri Externe urmând a fi transmisă Ministerului de Afaceri Externe a statului de executare), ci și etapa administrativă în cazul extrădării simplificate dintre statele membre UE și aici autoritățile centrale (de regulă ministerele de justiție) având un rol important, mai ales în cadrul extrădării active, când autoritatea centrală a statului solicitant formulează, la propunerea autorității judiciare competente, și transmite, pe cale directă de această dată nefiind necesară calea diplomatică cererea de extrădare și limitându-se doar la procedura judiciară – întreaga procedură se desfășoară între autoritatea judiciară emitentă și autoritatea judiciară de executare, acestea putând fi asistate de autoritatea centrală desemnată în acest scop în statele membre aflate în relație, respectiv, de punctele de contact ale Rețelei Judiciare Europene.
Mandatul de arestare european asigură un bun echilibru între eficacitatea și garanțiile stricte ținând de respectul drepturilor fundamentale ale persoanei arestate. Orice persoană arestată în baza mandatului de arestare poate fi asistată de un avocat și de un interpret.
Dacă ne referim la reextrădarea către un alt stat membru atunci este necesar întotdeauna acordul statului de execuție în cazul ambelor instrumente de întrajutorare penală.
Capitolul IV. Concluzii
Aspirațiile la pace și libertate, la democrație și la statul de drept, la respect reciproc și la partajarea responsabilităților, la prosperitate economică și securitate, la toleranță și implicare comună, la justiție și solidaritate – animă popoarele U.E. în efortul lor de construcție și dezvoltare economică și socială comună.
Toate statele U.E. văd o nevoie din ce în ce mai mare de cooperare în justiție și afaceri interne. În timp ce criminalii, teroriștii și imigranții ilegali pot să se furișeze ușor peste granițe, diferențele între sistemele naționale împiedică autoritățile judiciare și polițienești să-și facă datoria.
În domeniul JAI, o serie de schimbări s-au realizat și mai sunt încă prevăzute (spre exp. Decizia – Cadru 2008/978/JAI din 18.12.2008 privind mandatul european de obținere a probelor; Rezoluția legislativă a Parlamentului European din data de 27.02.2014 referitoare la proiectul de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind Ordinul european de anchetă în materie penală), schimbări ce vor ameliora relaționarea și întrajutorarea între statele membre, pentru a stăpâni mai bine o clasă infractoare care nu se lasă intimidată și care își prezintă de partea sa evoluțiile și noile tehnici anti-sociale care încalcă principiile unui stat de drept și ale unei zone de libertate, securitate și justiție.
În acest context, este de reținut că viitorul cooperării în materie penală a fost remodelat, o dată cu intrarea în vigoare a Tratatului semnat la Lisabona care amendează Tratatul privind Uniunea Europeană (Tratatul de la Maastricht) și Tratatul de instituire a Comunității Economice Europene (Tratatul de la Roma).
Tratatul de la Lisabona a stipulat – între altele, o viață mai bună pentru europeni, în sensul că ameliorează capacitatea U.E. de a acționa în diverse domenii de prioritate majoră pentru Uniunea de azi și pentru cetățenii săi – precum libertatea, securitatea și justiția (combaterea terorismului sau lupta împotriva criminalității).
Chestiunile JAI nu mai sunt divizate între primul palier și cel de-al treilea, toate domeniile JAI căzând sub incidența „metodelor comunitare”, formând o singură zonă de libertate, securitate și justiție, voturile calificate și codecizia devenind o regulă generală ca și procedură ordinară legislativă.
Aceste schimbări marchează o nouă evoluție a ordinii legale a Uniunii Europene. Mai precis, reprezintă culmile unei călătorii instituționale care a durat mai mult de 20 de ani, de la semnarea tratatului de la Maastricht. Este clar că după toți acești ani, o majoritate covârșitoare a statelor membre au ajuns să creadă că interesul lor în domeniul JAI va fi cel mai bine deservit prin aplicarea metodelor comunitare în această sferă.
O dată cu Tratatul de la Lisabona, unul din cei trei piloni ai UE – piața internă, PESC și JAI, nu numai că a dispărut, dar el a fost încorporat de un altul, tratatul luând în considerare o mai bună abordare, respectiv cea periodică, care lasă timp cetățeanului european cu acomodarea la noul sistem, pentru ca într-un final – în loc de trei piloni, să putem avea o adevărată construcție europeană, bine zidită, reprezentând un adevărat habitat pentru rezidenții ei.
PRINCIPII INTERNAȚIONALE PRIVIND APLICAREA LEGII PENALE ÎN TIMP
Ideea protecției unor drepturi fundamentale ale persoanei nu aparține doar timpurilor noastre. Ideologii revoluțiilor burgheze au folosit ca port-drapel ideea drepturilor naturale, inerente persoanei. Stau mărturie declarațiile de drepturi de la sfârșitul sec. al-XVIII -lea: Declarația drepturilor omului și cetățeanului din 1789, Convenția americană referitoare la drepturile omului din 22 noiembrie 1969, Bill of rights primele 10 amendamente la Constituția Statelor Unite, din 1791.
Declarația drepturilor omului și cetățeanului din 1789 conține în articolul VIII dispoziții referitoare la aplicarea legii în timp. Astfel, „Legea nu trebuie să stabilească decât pedepse strict și evident necesare și nimeni nu poate fi pedepsit decât în virtutea unei legi stabilite și promulgate anterior delictului și aplicată legal.” Articolul VIII consacră două principii fundamentale privind aplicarea legii penale în timp: principiul legalității incriminării și principiul activității legii penale, legea aplicându-se doar faptelor care constituie infracțiuni la momentul intrării ei în vigoare.
În textul Convenției americane referitoare la drepturile omului din 22 noiembrie 1969 sunt cuprinse prevederi referitoare la aplicarea legii penale în timp. Convenția prevede că nimeni nu va fi condamnat de orice act sau omisiuni care nu constituie o infracțiune penală, în temeiul legii aplicabile, în momentul în care a fost săvârșită. Textul consfințește principiul legalității incriminării, astfel că nici o pedeapsă nu poate fi aplicată în afara legii, în lipsa unei prevederi exprese din care să rezulte că acea faptă este infracțiune. De asemenea, o pedeapsă mai mare nu se aplică decât aceea care era aplicabilă în momentul săvârșirii infracțiunii.
Dacă ulterior comiterii infracțiunii legea prevede impunerea unei pedepse mai ușoare, persoana vinovată va beneficia de această măsură. Principiile enunțate de acest paragraf al art. 9 din Convenția americană referitoare la drepturile omului sunt principiul activității legii penale și principiul retroactivității legii penale mai favorabile.
Una dintre cele mai importante direcții de dezvoltare a dreptului internațional după cel de-al Doilea război mondial a fost preocuparea pentru protecția drepturilor omului. Astfel în a doua jumătate a sec. al- XX -lea, a luat naștere ceea ce se numește „dreptul internațional al drepturilor omului” prin aceea că oamenii sunt considerați a avea drepturi garantate internațional, dar ca persoane individuale și nu ca cetățeni ai unui anumit stat.
Această concepție a dus la adoptarea unor instrumente juridice internaționale de protecție a drepturilor individuale și la crearea unor instituții internaționale în a căror competență intră protecția indivizilor împotriva încălcărilor drepturilor lor de către alte state.
Primul tratat după cel de-al doilea Război mondial a fost: Charta Națiunilor Unite adoptată în urma Conferinței de la San Francisco care proclamă în preambulul său, ”credința în drepturile fundamentale ale omului, în demnitate și în valoarea persoanei umane, în egalitatea de drept a bărbaților cu femeile, ca și a națiunilor mari și mici”. Aceasta este prima consacrare de ordin general a protecției drepturilor omului la nivel internațional, printr-un tratat internațional fundamental cu vocație de universalitate.
Încă din preambulul Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, statele au arătat motivele și scopurile adoptării acesteia: considerând că această declarație urmărește să asigure recunoașterea și aplicarea universală și efectivă a drepturilor pe care ea le enunță, considerând că scopul statelor este acela de a realiza o uniune mai strânsă între membrii săi și că unul dintre mijloacele pentru a atinge acest scop este apărarea și dezvoltarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, reafirmând atașamentul lor profund față de aceste libertăți fundamentale care constituie temelia însăși a justiției și a păcii în lume și a căror menținere se bazează în mod esențial, pe de o parte, pe un regim politic cu adevărat democratic, iar pe de altă parte, pe o concepție comună și un respect comun al drepturilor omului din care acestea decurg.
Din punctul de vedere al aplicării tratatelor și convențiilor internaționale, acestea constituie izvor direct de drept penal conform art. 11 din Constituția României care prevede că statul român se obligă să îndeplinească întocmai și cu bună-credință obligațiile ce-i revin din tratatele la care este parte. Tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern.
În materia drepturilor omului, art. 20 din Constituția României prevede că Dispozițiile constituționale privind drepturile și libertățile cetățenilor vor fi interpretate și aplicate în concordanță cu Declarația Universală a Drepturilor Omului, cu pactele și cu celelalte tratate la care România este parte. Dacă există neconcordanțe între pactele și tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, și legile interne, au prioritate reglementările internaționale, cu excepția cazului în care Constituția sau legile interne conțin dispoziții mai favorabile.
Unii autori consacră principiul supremației normelor internaționale în materia drepturilor omului față de normele dreptului intern, inclusiv față de normele constituționale.
Jurisdicțiile supra-statale au arătat faptul că încălcarea normelor de drept internațional în materia drepturilor omului atrage sancțiuni la nivel internațional pentru acel stat.
Supremația normelor internaționale asupra celor interne, trebuie însă nuanțată sub aspectul că legea internațională se aplică prioritar numai dacă este mai favorabilă decât legea internă. Dacă, dimpotrivă, legea internă este mai favorabilă, se va aplica acesta. Prin urmare, în dreptul internațional public este consacrat principiul aplicării normei penale mai favorabile, indiferent că aceasta este internă sau internațională.
DECLARAȚIA UNIVERSALĂ A DREPTURILOR OMULUI
La 10 decembrie 1948, Adunarea Generală a O. N. U. a adoptat și proclamat Declarația Universală a Drepturilor Omului ca rezoluție, deci nu avea putere obligatorie. Scopul său era de a furniza „un mod de înțelegere comun” al drepturilor și libertăților fundamentale la care face referire CHARTA O. N. U. și de a servi tuturor popoarelor și națiunilor drept standard comun de înfăptuire.
Deși la origine Declarația nu avea forță juridică, fiind o declarație de principii solemne, ea a suferit importante transformări din acest punct de vedere. Impactul ei asupra întregului sistem internațional de protecție a drepturilor omului i-au conferit, în timp, un caracter cvasi-normativ, creator de obligații juridice pentru statele membre ale O. N. U.
În ceea ce privește aplicarea legii penale în timp, în cuprinsul Declarației se regăsesc principii fundamentale de drept penal.
Nimeni nu va fi condamnat pentru acțiuni sau omisiuni care nu constituiau, în momentul când au fost comise, un act cu caracter penal conform dreptului internațional sau național. De asemenea, nu se va aplica nici o pedeapsă mai severă decât aceea care era aplicabilă în momentul când a fost savârșit actul cu caracter penal.
Alineatul al doilea al art. 11 din Declarație consacră principiul legalității incriminărilor și pedepselor, principiu existent în legislațiile tuturor statelor de drept.
Un alt principiu enunțat în Declarație este principiul activității legii penale care se aplică doar pentru faptele săvârșite cât aceasta era în vigoare.
Din ultima parte a celui de-al doilea alineat se deduce principiul neretroactivității legii penale noi mai severe, dacă aceasta intră în vigoare după săvârșirea unei fapte cu caracter penal. Aceste principii, sunt principii de drept penal care garantează aplicarea corectă a legii penale și care conferă protecție subiecților de drept.
PACTUL INTERNAȚIONAL CU PRIVIRE LA DREPTURILOR CIVILE ȘI POLITICE
Pactul internațional cu privire la drepturile civile și politice a fost adoptat de Adunarea Generală a Organizației Națiunilor Unite la 16 decembrie 1966.
Articolul 15 stipulează faptul că, nimeni nu va fi condamnat pentru acțiuni sau omisiuni care nu constituiau un act delictuos, potrivit dreptului național sau internațional, în momentul în care au fost săvârșite. Nu se va aplica o pedeapsă mai severă decât cea care era aplicabilă în momentul comiterii infracțiunii.
Art. 15 din Pact reia dispozițiile privitoare la legalitatea incriminărilor și pedepselor și, la fel ca și în cuprinsul Declarației Universale a Drepturilor Omului, este consacrat principiul conform căruia nici o persoană nu poate fi judecată sau pedepsită dacă fapta pe care a săvârșit-o nu constituia infracțiune și nu era reglementată de legea penală la momentul săvârșirii ei.
Dacă ulterior comiterii infracțiunii, legea prevede aplicarea unei pedepse mai ușoare, delicventul trebuie să beneficieze de aceasta. Spre deosebire însă de prevederile Declarației Universale a Drepturilor Omului, Pactul Internațional cu privire la drepturile civile și politice consacră principiul retroactivității legii penale mai favorabile. Astfel, dacă după săvârșirea infracțiunii sub incidența unei legi penale, intră în vigoare o altă lege, care conține un regim sancționator mai blând pentru acea faptă, atunci legea aplicabilă va fi legea nouă, care conține dispoziții mai ușoare.
Textul Pactului are caracter imperativ (delicventul trebuie să beneficieze), astfel că este consacrat principiul aplicării obligatorii a legii penale mai favorabile, principiu regăsit și în legislația noastră.
Totodată, nimic din prezentul articol nu se opune judecării sau condamnării oricărui individ din pricina unor acțiuni sau omisiuni care atunci când au fost săvârșite erau considerate ca fapte criminale, potrivit principiilor generale de drept recunoscute de totalitatea națiunilor."
O dispoziție care nu se regăsește în cuprinsul Declarației Universale a Drepturilor Omului, dar care se regăsește în cuprinsul Pactului este cea referitoare la pedepsirea faptelor care constituie infracțiuni potrivit legislațiilor statelor, prevedere care consacră principiul tragerii la răspundere penală a celor care au săvârșit infracțiuni, însă tragerea la răspundere penală trebuie făcută în conformitate cu principiile generale de drept recunoscute de toate națiunile.
Așadar, Pactul Internațional cu privire la drepturile civile și politice, spre deosebire de Declarația Universală a Drepturilor Omului, conține câteva prevederi noi cu privire la aplicarea în timp a legii penale, cea mai importantă dintre ele, credem că este consacrarea principiului retroactivității legii penale mai favorabile.
CONVENȚIA PENTRU APĂRAREA DREPTURILOR OMULUI ȘI LIBERTĂȚILOR FUNDAMENTALE
Convenția pentru Apărarea Drepturilor Omului și Libertăților Fundamentale, a fost adoptată la Roma la 4 noiembrie 1950. Adoptată imediat după Declarația Universală a Drepturilor Omului, Convenția conține unele prevederi asemănătoare acesteia. O astfel de prevedere este referitoare la aplicarea în timp a legii penale și impunerea unor reguli cu privire la modul de aplicare a legii penale. Astfel, Conform articolului 7 din Convenție" nimeni nu poate fi condamnat pentru o acțiune sau o omisiune care, în momentul în care a fost săvârșită, nu constituia o infracțiune, potrivit dreptului național sau internațional. Nu se poate aplica o pedeapsă mai severă decât aceea care era aplicabilă în momentul săvârșirii infracțiunii.
Textul, aproape identic cu cel al Declarației Universale a Drepturilor Omului arată încă o dată importanța aplicării corecte a legii penale, astfel că principiul legalității incriminării și cel al pedepsei sunt reluate și în cuprinsul Convenției.
Într-o decizie, Curtea a constatat încălcarea principiului legalității pedepselor Reclamanții au fost arestați în septembrie 1993, suspectați de complicitate cu membrii ai PKK. În cursul interogatoriul lor, aceștia au mărturisit că au sprijinit activitatea PKK începând cu 1988. Totuși, ulterior, cei doi reclamanți au retractat mărturiile inițiale, susținând că nu au nici o legătură cu organizația kurdă. În octombrie 1993, procurorii au dispus trimiterea lor în judecată sub acuzația că ar fi găzduit membrii ai PKK în perioada 1988-1989. În mai 1994, cei doi au fost condamnați la o pedeapsă de trei ani închisoare, care a fost ridicată cu ½ prin aplicarea unei legi din 1991 privind sancționarea terorismului, apoi redusă cu o șesime potrivit dispozițiilor Codului penal turc. Reclamanții s-au plâns de faptul că li s-a aplicat o pedeapsă mai grea decât cea în vigoare la data comiterii infracțiunilor, susținând că principiul nulla poena sine lege interzicea aplicarea legii din 1991 pentru fapte comise în perioada 1988-1989. Guvernul a susținut că era vorba despre infracțiuni continue, iar instanța s-a referit la perioada 1988-1989 doar pentru a determina momentul începerii comiterii infracțiunilor.
În motivarea deciziei, Curtea a arătat că principiul securității juridice impune ca actele ce constituie o infracțiune continuă să fie enunțate cu claritate în actul de acuzare și în hotărârea de condamnare. În speță, actul de acuzare făcea referire la infracțiuni comise între 1988 și 1989, iar decizia de condamnare afirma că reclamanții au fost condamnați pentru fapte comise în 1988 și 1989. De aceea, Curtea a constatat că reclamanții au fost judecați pentru infracțiuni comise în această perioadă, iar susținerea guvernului pârât este contradictorie cu actele judiciare, inclusiv cu actul de inculpare. De aceea, este rezonabil a susține că reclamanții și-au pregătit apărarea în raport cu aceste fapte, astfel cum erau precizate în actul prin care au fost trimiși în judecată.
Decizia Curții arată, că legea penală nu retroactivează, numai în situația în care ea este mai favorabilă, ori, în această cauză legea din 1991 înăsprea regimul sancționator al faptelor de terorism. Prin urmare, Curtea în mod corect a făcut aplicarea art. 7 din Convenție și a condamnat Turcia de încălcarea principiului legalității pedepselor.
Prezentul articol nu va aduce atingere judecării și pedepsirii unei persoane vinovate de o acțiune sau de o omisiune care, în momentul săvârșirii sale, era considerată infracțiune potrivit principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate. Astfel, la fel ca și Pactul Internațional cu privire la drepturile civile și politice, care va fi adoptat ulterior, Convenția consacră principiul tragerii la penale a celor care săvârșesc fapte prevăzute de legea penală.
În acest sens, într-o decizie a CEDO s-a arătat că art. 7 din Convenție nu poate aduce atingere condamnării sau sancționării unei persoane responsabilă pentru o acțiune sau inacțiune care, la momentul comiterii sale, era infracțiune potrivit principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate. Reclamantul a fost secretar general al unei prefecturi în timpul ocupației germane din 1940. După eliberarea Franței, acesta a urmat o carieră de înalt funcționar și a fost ministru între 1978 și 1981. În mai 1981, o revistă a publicat mai multe articole ridicând problema comportamentului său în timpul ocupației, iar în decembrie 1981 s-a depus o plângere penală împotriva sa. În urma procesului penal ce a urmat, reclamantul a fost condamnat pentru crime împotriva umanității la 10 ani de închisoare, deși fapta respectivă nu era prevăzută de legea franceză din 1940.
Curtea a considerat plângerea reclamantului ca vădit nefondată deoarece în cazul crimelor contra umanității, imprescriptibilitatea este consacrată prin Statutul tribunalului internațional de la Nurenberg și printr-o lege franceză din 1964.
Decizia Curții de la Strasbourg statuează că deși Convenția impune respectarea principiului legalității incriminărilor și pedepselor, acesta suportă unele limite a căror temei este, printre altele, pedepsirea crimelor contra umanității.
Convenția Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului și Libertăților Fundamentale cere statelor membre să consacre în legislația națională două principii fundamentale care guvernează legislația penală modernă: principiul legalității incriminării și pedepsei, respectiv principul neretroactivității legii penale.
Cu toate acestea, dacă în articolul 11 alin. 2 din Declarația Universală a Drepturilor Omului sunt reținute numai principiile conținute în articolul 7 parag. 1 din Convenția Europeană, în articolul 15 punctul 1 din Pactul Internațional cu Privire la Drepturile Civile și Politice, la acestea se adaugă excepția retroactivității legii penale cu privirea la aplicarea legii penale mai favorabile, adică un drept al celui care comite o infracțiune, neinserat în conținutul Convenției Europene, și anume acela în conformitate cu care “dacă ulterior comiterii infracțiunii, legea prevede aplicarea unei pedepse mai ușoare, delincventul trebuie să beneficieze de aceasta”.
Articolul 15 punctul 2, din acest ultim document internațional, preia prevederea cuprinsă în articolul 7 parag. 2, privitoare la posibilitatea pedepsirii faptelor care, atunci când au fost săvârșite, erau considerate crime „potrivit principiilor generale de drept recunoscute de toate națiunile”.
Prevederile articolului 7 parag. 1 din Convenția Europeană interzic condamnarea unei persoane pentru o faptă (acțiune sau omisiune) care nu constituia o infracțiune la data comiterii și aplicarea unei pedepse mai grave decât aceea care era aplicabilă la data săvârșirii infracțiunii. Acest articol care dă expresie adagiului nullum crimen, nulla poena sine lege, consacră dreptul persoanei de a nu fi condamnată decât în conformitate cu legile care erau în vigoare la data la care a fost comisă infracțiunea reglementând astfel neretroactivitatea legii penale.
Prevederile articolului 7 au „un caracter absolut, ele fac parte din cea ce doctrina de specialitate, denumește a fi conținutul dur al reglementărilor tratatelor internaționale în domeniul drepturilor omului, în sensul că statele semnatare nu sunt autorizate să deroge de la prevederile lor”.
În ceea ce privește jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, articolul 7 al Convenției nu va putea fi interpretat ca fiind o interzicere a clarificării, treptate, a regulilor responsabilității penale, prin interpretarea judiciară a unui caz sau altuia, prin schimbarea încadrării juridice, cu condiția ca rezultatul să fie coerent cu substanța infracțiunii și rațional previzibil.
Totodată, instanțele au dreptul și datoria de a încadra juridic faptele cu care au fost sesizate, sub orice altă încadrare diferită de cea din cursul urmăririi penale, cu condiția ca acestea să nu comporte un element nou de incriminare, pentru care inculpatul să nu își fi făcut apărarea. În același consens, Comisia a admis că, judecătorul poate preciza elementele constitutive ale unei infracțiuni, dar nu le poate modifica, în mod substanțial în detrimentul acuzatului.
Este exclus ca un act care până la acea dată nu era incriminat, să capete în tribunale un caracter penal, ori ca definiția infracțiunilor existente să fie lărgită astfel încât să înglobeze fapte ce până la acea dată nu constituiau infracțiune.
De altfel, Curtea Europeană, printr-o decizie, a delimitat sfera de încălcare a art. 7 din Convenție, arătând că măsurile preventive nu pot fi considerate drept rezultatul unei condamnări penale în sensul art. 7 din Convenție. În speță, reclamantul a fost deținut pe baza unei norme care permitea detenția unei persoane în scop preventiv, pentru a o împiedica să comită o infracțiune. Curtea a arătat că textul Convenției se poate aplica doar în cazul impunerii retroactive a unei pedepse penale, nu a unei sancțiuni preventive, astfel că art. 7 nu este aplicabil. Art. 7 din Convenție se aplică doar în cazul unor condamnări penale, nu și în cazul luării unor măsuri cu caracter preventiv.
Articolul 15 parag. 2 din Convenția Europeană nu îngăduie părților contractante nici o derogare de la articolul 7 din același instrument regional de protecție a drepturilor omului, nici chiar în caz de război sau de pericol public ce ar fi de natură să amenințe viața națiunii.
Acest principiu are în vedere imposibilitatea de a se aplica o lege nouă care incriminează o faptă, incriminatio ex novo, faptelor comise sub legea veche, când acestea nu constituiau infracțiuni.
Numai dacă legea nouă dezincriminează o faptă, se va aplica și faptelor săvârșite înainte de intrarea în vigoare a noii legi, abolitio criminis. În acest caz fapta nu poate fi urmărită și nici făptuitorul trimis în judecată, iar dacă a fost judecat și condamnat, executarea pedepselor, pronunțate în baza legii vechi, încetează prin intrarea în vigoare a legii noi.
De asemenea, dacă pe parcursul unui proces, din momentul săvârșirii infracțiunii respective până în momentul judecării definitive a cauzei, au intervenit una sau mai multe legi penale, se va aplica legea cea mai favorabilă, aceasta se va aplica retroactiv.
Articolul 7 parag. 2 din Convenția Europeană se referă la acele fapte care, deși în momentul săvârșirii lor nu erau considerate infracțiuni de către legea națională în vigoare la acea dată, se află totuși în contradicție cu principiile generale de drept recunoscute de națiunile civilizate sau nesocotesc drepturile omului.
În doctrina străină, preluată și de literatura noastră de specialitate s-a relevat că acest text nu se raportează direct la faptele sus-menționate, întrucât se limitează să rezerve posibilitatea de a judeca fapte, acțiuni sau omisiuni, ce ar putea constitui, în realitatea lor materială, crime împotriva umanității.
Excepția de la principiul neretroactivității apare, în mod indirect, în măsura în care recurge la principiile generale ale dreptului care evidențiază că legea care ar fi trebuit să impună pedepsirea persoanelor vinovate de asemenea fapte care nu existau la momentul săvârșirii lor, astfel că incriminarea acestora nu putea avea decât un caracter retroactiv.
Acest articol, fără a contrazice principiul neretroactivității, se referă la posibilitatea judecării și pedepsirii persoanei care s-a făcut vinovată de săvârșirea unor fapte, pe care comunitatea internațională le respinge ca intolerabile în orice condiții, cum ar fi crimele împotriva umanității, contra păcii, împotriva regulilor de ducere a războiului, etc.
Dispoziția menționată din Convenția Europeană a Drepturilor Omului urmărește să prevină și pe viitor săvârșirea unor fapte abominabile care aduc atingere intereselor comunității internaționale (crime împotriva umanității, crima de genocid precum și crimele împotriva drepturilor omului).
Conform instanței europene, acest articol nu se limitează la interzicerea aplicării retroactive a dreptului penal în defavoarea acuzatului „ci consacră, de asemenea, în termeni generali, principiul legalității incriminării și pedepselor”. În acest sens, se precizează că socotind garanția stipulată de art. 7 un “element esențial al preeminenței dreptului”, Curtea Europeană a Drepturilor Omului „pune în mod semnificativ, interpretarea art. 7 sub egida efectivității dreptului garantat”.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a făcut aplicarea acestui principiu în cauza D. și M.-P. împotriva României. În această cauză, reclamanții, funcționari în cadrul unei bănci comerciale cu capital privat, au fost condamnați pentru săvârșirea infracțiunii de corupție pasivă, considerându-se că în calitatea lor de funcționari la o bancă comercială cu capital privat pot fi asimilați categoriei funcționarilor publici.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat încălcarea principiului interdicției aplicării extensive a legii penale, de către instanțele române, întrucât pe de o parte, față de prevederile Codului penal în vigoare la momentul săvârșirii faptelor, nu puteau fi judecate pentru corupție decât faptele persoanelor desfășurând o activitate în cadrul unei organizații publice, și în cadrul unei societăți private, iar pe de altă parte, nu s-a putut demonstra existenței jurisprudențe accesibile și previzibile, prealabilă săvârșirii faptelor de către reclamanți, care să asimileze faptele de corupție pasivă ale funcționarilor unei bănci cu cele ale funcționarilor sau altor salariați din unitățile obștești.
În lipsa unei asemenea practici a instanțelor interne, reclamanților, chiar dacă erau practicieni ai dreptului și chiar dacă ar fi apelat la consultanță de specialitate, le era imposibil să prevadă un reviriment de jurisprudență al instanței supreme care să califice drept fapte de corupție și actele unor funcționari ai unor societăți cu capital privat.
Este mai blândă legea veche, a cărui conținut legal nu conține și “funcționarii dintr-o societate cu capital privat”, iar legea nouă este mai severă și conține condiții pe care legea veche nu le prevedea, așadar unei fapte care nu constituia infracțiune la data săvârșirii nu i se poate aplica o lege nouă, defavorabilă, cu efect retroactiv, astfel se încalcă și principiul neretroactivității legii penale mai severe.
Potrivit jurisprudenței bine stabilite a instanței de la Strasbourg, principiul legalității infracțiunilor și pedepselor interzice atât aplicarea retroactivă a dreptului penal în detrimentul inculpatului, cât și extinderea câmpului de aplicarea a infracțiunilor existente, de exemplu prin analogie, ceea ce impune ca dispozițiile dreptului penal să fie supuse principiului interpretării stricte.
Articolul 7 parag. 2 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului se referă la pedeapsa mai severă, mai gravă care nu poate avea caracter retroactiv, ceea ce per a contrario înseamnă că numai pedeapsa mai blândă poate fi retroactivă, iar nu și alte sancțiuni de drept penal, cum ar fi măsurile de siguranță ori măsurile educative. Mai mult, decizia citată a Curții Europene a Drepturilor Omului obligă practica judiciară și doctrina penală română să reflecteze mai profund asupra caracterului retroactiv a legii care prevede măsuri de siguranță.
De altfel, Noul Cod penal nu mai conține dispoziții referitoare la retroactivitatea normei care prevede măsuri de siguranță, ceea ce arată că legiuitorul actual confirmă caracterul de excepție al retroactivității legii penale, care este de strictă aplicare și interpretare, excluzând din sfera legilor penale care retroactivează legile care cuprind dispoziții privitoare la măsurile de siguranță.
În speța G. contra Franței (hotărârea Curții Europene din 27 septembrie 1995), condamnatul G. a sesizat Comisia Europeană susținând că în mod greșit a fost condamnat și pentru atentat la pudoare deși, printr-o legea ulterioară, fapta comisă a fost dezincriminată.
În fapt, inspectorul G. de la serviciul permiselor de circulație a fost pus sub urmărire penală la 14 decembrie 1980 pentru fapta de corupție (luare de mită), deoarece a pretins pentru eliberarea unor permise de conducere anumite sume de bani; de asemenea, pentru că a pretins și a obligat pe o candidată la permis de circulație să întrețină cu el raporturi sexuale. La data de 18 noiembrie 1982 Tribunalul din Rennes l-a condamnat la 5 ani închisoare, din care doi ani cu suspendarea executării pedepsei, pentru corupție pasivă și atentat la pudoare comis cu violență sau constrângere de către un funcționar care exercită autoritatea de stat. În căile de atac, Curtea de Casație a desființat hotărârea pentru că instanța de apel n-a răspuns excepțiilor de nulitate ridicate de inculpat. Instanța de trimitere (Curtea de Apel din Angers) a respins aceste excepții, 1-a declarat pe inculpat vinovat pentru infracțiunile precizate, reducând pedeapsa la 3 ani închisoare.
Curtea de la Strasbourg a constatat că, în cauza respectivă faptele săvârșite de inculpatul petiționar erau incriminate în articolele 332 și 333 din Codul penal anterior, în raport cu legea în vigoare la data comiterii faptei, inculpatul ar fi urmat să fie trimis în fața Curții de Juri, dat fiind caracterul penal a faptelor sale, și ar fi putut fi condamnat, având în vedere și circumstanța agravantă a abuzului de autoritate. În locul unei asemenea soluții instanța care 1-a judecat pe inculpat a făcut aplicarea noii legi penale, care prevedea un alt regim sancționator pentru acea faptă și a aplicat o sancțiune mai blândă în limitele stipulate de legea nouă.
Aceasta nu a dezincriminat faptele comise de inculpat, ci numai a prevăzut un tratament sancționator mai blând pentru aceste fapte, tratament de care a profitat și inculpatul.
În concluzie, Curtea Europeană a considerat că nu există în cauză o violare a articolului 7 paragraful 1 din Convenția Europeană.
DREPTUL European ȘI APLICAREA LEGII PENALE ÎN TIMP
Jurisprudența europeană deschide, pentru sistemul de drept național, obligativitatea interpretării normelor interne conform cu valorile care stau la baza societății democratice, libertatea și siguranța fiecărui cetățean.
Principiul legalității incriminărilor și sancțiunilor interzice în mod special, aplicarea retroactivă a dreptului penal atunci când această aplicare are loc în detrimentul celui care a săvârșit infracțiunea.
Jurisprudența europeană interzice nu numai extinderea câmpului de aplicare a infracțiunilor existente la fapte care anterior nu constituiau infracțiuni, dar și ca legea penală să fie aplicată în mod extensiv în detrimentul acuzatului, prin analogie.
Autoritățile unui stat membru al Uniunii Europene nu pot utiliza o directivă independent de implementarea ei prin adoptarea unei legi naționale, pentru a determina tragerea la răspundere penală sau agravarea sancțiunilor aceluia care se face vinovat de încălcarea prevederilor respectivei directive.
Consecința este că legea trebuie să definească în mod clar infracțiunile și pedepsele pe care acestea le atrag după sine.
Respectiva condiție este îndeplinită atunci când justițiabilul poate ști, pornind de la textul unei dispoziții pertinente și, la nevoie, cu ajutorul interpretării date de instanțele judecătorești, care sunt actele ori omisiunile care îi angajează răspunderea penală.
Obligația revine instanței de a asigura că în momentul în care un acuzat a comis fapta, care a dat loc urmăririi și condamnării există o dispoziție legală care face ca fapta să fie pedepsită, respectiv pedeapsa impusă nu depășește limitele fixate prin acea dispoziție.
Jurisprudența Curții Europene de Justiție privind aplicarea legii penale mai favorabile, furnizează instanțelor naționale o interpretare unitară a dreptului, astfel încât aceasta să fie în măsură să statueze asupra compatibilității dreptului național cu cel comunitar pentru justa soluționare a cauzei.
Curtea Europeană de Justiție trebuie să asigure implementarea uniformă și efectivă a dreptului comunitar în toate statele membre.
Pentru faptele ce decurg din călcarea unor directive, statele membre sunt obligate să stabilească sancțiuni efective, proporționale cu scopul urmărit și descurajante, respectând condiția ca încălcarea unor directive să fie sancționată într-o asemenea manieră similară cu încălcarea unei stipulații din dreptul intern.
În aplicarea acestor reguli, și totodată cu stipulare la legea penală mai favorabilă, sunt de menționat două cauze, ajunse, conform procedurii, la Curtea de la Luxemburg. În cauza Niselini, legislația națională a dezincriminat fapta pentru care a fost trimis în judecată acuzatul. Cu privire la efectul orizontal al Directivei, Curtea a stabilit: “evident că la momentul săvârșirii faptelor care au stat la baza punerii în mișcare a acțiunii penale împotriva autorului, acestea erau incriminate. De aceea, în circumstanțiere este însă inoportun să se pună în discuție consecințele care pot apărea pentru aplicarea Directivei din principiul legalității pedepselor”. Curtea a stipulat aplicarea legii de la momentul săvârșirii faptelor, lege care le incrimina și prevedea pedepse potrivite pentru încălcarea dispozițiilor directivei. Curtea a statuat că, norma internă, mai favorabilă inculpatului, aflată în vigoare, avea să se aplice, chiar dacă este incompatibilă cu norma comunitară.
Legalitatea aplicării legii penale mai favorabile este discutată și în cauza Berlusconi contra Italiei. Curtea în speța respectivă, a reamintit faptul că o directivă nu poate, prin ea însăși, să dea naștere unei obligații pentru un cetățean și nu poate constitui temei pentru o formă de răspundere a respectivului cetățean. Autoritățile unui stat membru al Uniunii Europene, nu pot utiliza o directivă independent de implementarea ei prin adoptarea unei legi naționale, pentru a determina tragerea la răspundere penală sau agravarea sancțiunilor aceluia care se face vinovat de încălcarea prevederilor respectivei directive.
Curtea a evitat să stabilească o ierarhie între principiul supremației dreptului comunitar și principiul aplicării legii penale mai favorabile.
Dreptul comunitar în materie penală are ca obiectiv cooperarea judiciară în cadrul Uniunii care se întemeiază pe principiul recunoașterii reciproce a hotărârilor judecătorești și a deciziilor judiciare și include apropierea actelor cu putere de lege și a normelor administrative ale statelor membre. Cooperarea în materie penală are ca fundament respectarea principiilor de drept penal privind aplicarea în timp a legii penale, respectarea drepturilor și libertăților fundamentale.
Legea penală are rolul de a disciplina societatea și de a proteja valorile sociale esențiale împotriva faptelor prevăzute ca infracțiuni în codul penal și în legile penale speciale. Datorită importanței sporite a acestei ramuri de drept în societate, precum și pentru o cât mai bună protecție a cetățenilor, este necesar ca legile penale să fi în concordanță cu necesitățile și problemele curente societății.
Astfel, aplicarea legii penale în timp exprimă politica penală a statului de la acel moment, iar principiul de bază al acestei instituții este cel al activității legii penale, care presupune faptul că numai o lege în vigoare s-ar putea aplica infracțiunilor săvârșite sub imperiul său, întrucât aceasta este legea cunoscută de toți destinatarii săi la acel moment și aceasta apără cel mai bine valorile sociale existente pe întreaga durată de activitate a legii.
Cu toate acestea, în domeniul dreptului penal s-au consacrat pe cale constituțională anumite derogari de la aceasta regulă de baza, având în vedere specificul acestei ramuri de drept care presupune atât protejarea societății împotriva infracțiunilor, cât și asigurarea respectării drepturilor fiecărui cetățean de a fi sancționat numai pentru nerespectarea prevederilor legale în vigoare la momentul săvârșirii faptei, precum și de a beneficia de consecințele modificării legilației penale în măsura în care acestea îi sunt mai favorabile.
Pentru aceste considerente, s-au consacrat în mod expres și excepțiile de la principiul activității legii penale și anume principiul retroactivității și principiul ultraactivității legii penale. Astfel, există situații în care legalitatea incriminării presupune ca o persoană să nu fie sancționată penal pentru o faptă care nu mai este prevăzută de legea penală, deoarece politica penală a statului în acel moment nu mai prevede necesitatea sancționării unor asemenea fapte. Acesta este cazul spre exemplu al infracțiunilor de calomnie, de prostituție, cerșetorie sau al infracțiunii de vătămare corporală din culpă în situația în care fapta a produs o vătămare ce a necesitat sub 90 de zile de îngrijiri medicale și nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art 196 alin. 1. În aceste situații, infracțiunile respective au fost dezincriminate de legiuitor, astfel încât cetățenii nu mai pot fi sancționați penal pentru asemenea fapte, chiar dacă acestea au fost săvârșite anterior intrării în vigoare a legii de dezincriminare, aceasta aplicăndu-se potrivit coului penal retroactiv.
Pe de altă parte, există situații excepționale ce impun adoptarea unor legi temporare care să disciplineze societatea într-un anumit fel și pentru o perioadă limitată, caz în care aceste legi se vor aplica cu efect ultraactiv tuturor faptelor săvârșite sub imperiul lor, chiar dacă infracțiunile respective sunt urmărite sau judecate ulterior ieșirii din vigoare a legii temporare. Mai mult, datorită caracterului excepțional al legilor temporare acestea se vor aplica cu efect ultraactiv chiar și în cazul în care fapta respectivă este dezincriminată ulterior ieșirii din vigoare a legii temporare.
Constituția României consacră, pe lângă aceste cazuri de extraactivitate a legii penale, și principiul aplicării legii penale mai favorabile, aplicabil atât în vechiul cod penal, cât și sub imperiul noului cod penal. Astfel, în condițiile succesiunii de legi penale în timp, se modifică, așa cum am arătat, viziunea penală a legiuitorului în sensul adaptării prevederilor penale la nevoile concrete ale societății, impunându-se unori agravarea sau atenuarea represiunii penale în cazul unor infracțiuni prin modificarea limitelor de pedeapsa, a condițiilor de incriminare, a conținutului constitutiv al infracțiunii. În aceste condiții, este necesar a se aplica infractorului legea care îi conferă situația cea mai favorabilă, raportat la toate împrejurările faptei și condițiile săvârșirii acesteia. Acest principiu a fost considerat ca oferind soluția cea mai acceptabilă pentru inculpat și pentru societate.
În ceea ce privește principiul aplicării legii penale mai favorabile (mitior lex), acesta este consacrat în art. 5 și 6 din noul cod penal în două forme, respectiv aplicarea legii penale mai favorabile în cursul judecării cauzei și aplicarea legii penale mai favorabile după judecarea definitivă a cauzei.
Prima ipoteză presupune că după săvârșirea faptei și înainte de judecarea definitivă a acesteia au intervenit una sau mai multe legi penale care incriminează succesiv aceasta faptă, însă condițiile concrete de incriminare sau de sancționare prevăzute legile succesive sunt diferite, iar în acest caz inculpatului i se va aplica lege mai favorabilă care fie va retroactiva, fie va ultraactiva.
Un aspect extrem de dezbătut în doctrina și jurisprudența penală a fost cel referior la modalitatea de aplicare a legii considerate ca fiind mai favorabile, respectiv în mod global sau cu luarea în considerare a instituțiilor autonome. Înițial, atât doctrina cât și Înalta Curte de Casație și Justiție au reținut că pentru a se putea stabili în mod efectiv o lege penală mai favorabilă inculpatului, este necesar să se analizeze prevederile legilor succesive raportat la fiecare instituție autonomă în parte, fiind identificate ca instituții autonome prescripția răspunderii penale, reabilitarea, concursul de infracțiuni etc . Această soluție a fost fundamentată pe interpretarea și aplicarea istorică a principiului legii penale mai favorabile, pe jurisprudența constantă a instanțelor sub imperiul vechiului cod penal, jurisprudența CEDO, precum și opinia covârșitoare a doctrinei în sensul aplicarii legii mai favorabile cu referire la instituții considerate ca fiind autonome.
Această viziune însă s-a modificat pe o cale extrem de discutabilă si anume prin pronunțarea unui Decizii de către Curtea Constituțională cu încălcarea competențelor acesteia, după cum au considerat unii autori din doctrina penală română, întrucât Curtea nu a analizat constituționalitatea unei prevederi legale, ci de fapt a pronunțat o hotărâre de interpretare a art. 5 din noul cod penal, statuând că „dispozițiile art. 5 din Codul penal sunt constituționale în măsura în care nu permit combinarea prevederilor din legi succesive în stabilirea și aplicarea legii penale mai favorabile”. În urma pronunțării deciziei nr. 265/2014 de către Curtea Constituțională s-a modificat și practica anterioară a Înaltei Curți de Casație și Justiție, aceasta fiind în prezent în concordanță cu hotărârea Curții Constituționale.
Ne raliem opiniei din doctrină potrivit cărei aplicarea legii mai favorabile în mod global de cele mai multe ori nu asigură crearea efectivă a unei situații mai favorabile inculpatului.
Pe de altă parte, în ceea ce privește aplicarea legii penale mai favorabile după judecarea definitivă a cauzei, scopul acestei prevederi legale este de a se înlătura excesul de pedeapsă care nu mai este prevăzut de legea nouă, fără a se face o reindividualizare a pedepsei aplicate. Noul cod penal prevede în art. 6 criterii concrete de aplicare a acestui principiu, astfel încât pedeapsa aplicată în temeiul vechii legi să nu depășească maximul prevăzut pentru aceeași faptă în legea nouă.
Principiile aplicării legii penale în timp și excepțiile de la acestea sunt consacrate în legislație în vederea respectării principiului legalității incriminării și pentru a se aplica infractorilor pedpese conforme cu legislația în vigoare și cu politica penală a statului, în vederea protejării cât mai eficient atât a cetățenilor victime ale infracțiunilor, cât și a celor care săvâșesc infracțiuni.
În raport cu conținutul său, Noul cod penal a fost considerat ca fiind o lege penală mai favorabilă decât vechiul cod penal atât datorită reglementării unor noi instituții precum amânarea aplicării pedepsei sau al renunțării la aplicarea pedepsei, cât și prin prevederea unor limite de pedeapsă în general mai mici. Totodată, noul cod penal pare să urmărească protejarea infractorilor într-o modalitate adaptată relațiilor sociale existente în societatea modernă, care să nu pună accentul pe pedepsire, cât pe corectare, reabilitare și reintegrare.
ANEXA 1: Defalcarea acțiunilor trimise către statele membre, a hotărârilor judecătorești și a condamnărilor, în perioada 2006 – 2011
Surse: OLAF, Al doisprezecelea raport operațional al Oficiului European de Luptă Antifraudă, 1 ianuarie – 31 decembrie 2011, tabelul 6, p. 22.
ANEXA 1
Competențele UE
Competențele Uniunii sunt definite în art. 2-6 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene – TFUE.
Tratatul privind Uniunea Europeană conferă, de asemenea, Uniunii competența de a defini și pune în aplicare o politică externă și de securitate comună, inclusiv elaborarea, treptat, a unei politici de apărare comune.
În majoritatea domeniilor în care UE poate acționa, Comisia poate să prezinte o propunere de act juridic. Totuși, în unele dintre ele, cum ar fi politica externă și de securitate comună, Comisia nu are această competență.
Care sunt diferitele grade de competență ale UE?
Competențele UE se împart în trei categorii:
competență exclusivă (articolul 3 din TFUE) (doar UE este competentă să acționeze)
competență partajată între UE și statele membre (articolul 4 din TFUE) (statele membre pot acționa doar dacă UE alege să nu o facă)
competența de a sprijini, coordona sau completa acțiunile statelor membre (articolul 6 din TFUE) – în aceste domenii, UE nu poate adopta acte obligatorii din punct de vedere juridic prin care să li se ceară statelor membre să își armonizeze legislația și reglementările.
Ce se înțelege prin „competență partajată”?
„Competență partajată” înseamnă că atât UE, cât și statele sale membre, pot adopta acte obligatorii din punct de vedere juridic în domeniile vizate.
Totuși, statele membre pot face acest lucru doar în situațiile în care UE nu și-a exercitat competența sau a încetat, în mod explicit, să o facă.
În domeniile în care UE este competentă să sprijine, să coordoneze sau să completeze acțiunile statelor membre, este competentă și să armonizeze legislația în vigoare în statele membre?
– Nu, actele Uniunii obligatorii din punct de vedere juridic legate de aceste domenii nu pot solicita armonizarea legislației sau a reglementărilor naționale.
În domeniul justiției, al libertății și al securității, parlamentele naționale au un rol specific. Acestea participă la evaluarea activităților Eurojust și la controlul activităților Europol.
În plus, parlamentele naționale se pot opune deciziilor Consiliului care extind procedura legislativă ordinară (cu majoritate calificată în Consiliu) la anumite aspecte din dreptul familiei care au implicații transfrontaliere și care fac în prezent obiectul unei proceduri legislative speciale cu unanimitate în Consiliu („clauza pasarelă” din articolul 81 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene).
ANEXA 2
Art. 5 alin. 3 TUE face referire la două criterii aferente principiului subsidiarității:
– insuficiența acțiunii naționale (regionale sau locale), respectiv
– valoarea adăugată a acțiunii Uniunii.
Cel dintâi criteriu presupune caracterul insuficient al acțiunii statelor membre în materia respectivă, fiind uneori denumit și testul necesității.
Al doilea criteriu prezumă realizarea mai bine a acțiunii la nivelul Uniunii sau de către Uniune; plusul de valoare al acțiunii UE are în vedere efectele și dimensiunea acțiunii avute în vedere. Acest al doilea criteriu mai este denumit și testul valorii adăugate sau al eficacității comparate. Altfel spus, se ridică problema de a stabili dacă legiuitorul UE se află într-o poziție mai bună în raport cu legiuitorul național în a reglementa într-un anumit domeniu.
În legătură cu aspectele transnaționale care apar frecvent în justificarea acestui principiu, cel mai cunoscut exemplu este cel al libertăților fundamentale de circulație (a mărfurilor, a serviciilor, a persoanelor și a capitalurilor). O altă situație ar putea fi ilustrată atunci când UE propune o abordare globală într-un anumit domeniu, inclusiv prin cooperarea eficientă cu țări terțe (poate fi, de exemplu, situația migrației legale, respectiv consolidarea angajamentului țărilor terțe de combatere a imigrației nereglementate). Trebuie menționat că nu există un prag minim al efectelor transnaționale, inclusiv în sensul schimburilor între statele membre, care să permită acțiunea legislativă a Uniunii. Așadar, un volum redus al schimburilor între state în privința unor mărfuri nu împiedică recurgerea la legiferare. De asemenea, o acțiune legislativă la nivelul UE se poate considera justificată chiar în absența incidenței generale a unui fenomen care se dorește a fi reglementat; în plus, chiar varietatea condițiilor naționale nu poate constitui un obstacol. Ea are incidență, de exemplu, în privința unor activități față de care scara și calitatea resurselor necesare pot fi atinse cu greutate prin acțiunea individuală a unui stat membru, iar activitățile integrate beneficiază de o abordare transnațională de-a lungul statelor membre (armonizare minimă).
În situația în care unele state membre au legiferat deja ori intenționează să procedeze astfel, iar acea acțiune induce sau poate induce disparități în privința realităților dintr-o anumită materie la nivelul Uniunii, până în prezent, cel mai frecvent domeniu invocat a privit piața internă, însă, ulterior Tratatului de la Lisabona, această justificare este promovată în legătură cu spațiul de libertate, securitate și justiție. În privința necesității de armonizare a condițiilor de funcționare a pieței interne, Comisia a justificat frecvent intenția de legiferare la nivelul UE prin posibilitatea inducerii de obstacole pentru libertatea de circulație a anumitor mărfuri drept consecință a adoptării de către statele membre a unor noi norme care reflectau o anumită evoluție (de exemplu, cu privire la pericolele ridicate de produsele în cauză pentru sănătatea umană sau cu privire la protecția mediului) și care urmăreau descurajarea consumului de astfel de produse. În cadrul spațiului de libertate, securitate și justiție, rolul primordial îl are promovarea încrederii reciproce, ceea ce presupune motivarea de Comisie a acțiunii propuse la nivelul UE în sensul necesității de stabilire a unor standarde comune minime în cadrul UE. Pe de altă parte, existența spațiului Schengen poate impune reguli minime, comune statelor, pentru reducerea riscului depășirii perioadei de ședere legală și intrărilor ilegale.
„Cartonașul galben” și „cartonașul portocaliu”
Introduse prin Tratatul de la Lisabona, procedura privind cartonașul galben și cartonașul portocaliu permite parlamentelor naționale din UE să emită avize motivate în cazul în care consideră că un proiect de act legislativ nu respectă principiul subsidiarității. În avizele lor motivate, parlamentele naționale trebuie să precizeze motivele pentru care consideră că proiectul de act legislativ în cauză nu este conform cu principiul subsidiarității. Avizele motivate pot fi trimise președintelui Parlamentului European, Consiliului și Comisiei în termen de opt săptămâni de la data transmiterii proiectului de act legislativ în toate limbile.
Termenul în care se exercită controlul parlamentar național privind respectarea principiilor subsidiarității și proporționalității de către un anumit proiect de act legislativ al Uniunii este de opt săptămâni; art. 6 din Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarității și proporționalității dispune: „În termen de opt săptămâni de la data transmiterii unui proiect de act legislativ în limbile oficiale ale Uniunii, orice parlament național sau orice cameră a unui parlament național poate adresa președintelui Parlamentului European, al Consiliului și, respectiv, al Comisiei un aviz motivat în care să se expună motivele pentru care consideră că proiectul în cauză nu este conform cu principiul subsidiarității.” Termenul menționat începe să curgă doar la traducerea proiectului în toate limbile oficiale ale Uniunii; mai precis, termenul începe să curgă la comunicarea de Comisie către parlamentele naționale a unei scrisori de sesizare. Termenul de opt săptămâni implică faptul că în cursul acestuia, ca regulă, proiectul de act legislativ nu face obiectul examinării sale de către legiuitorul UE. Potrivit art. 4 din Protocolul privind rolul parlamentelor naționale în Uniunea Europeană, „Se prevede un termen de opt săptămâni între data la care un proiect de act legislativ este pus la dispoziția parlamentelor naționale în limbile oficiale ale Uniunii Europene și data la care proiectul în cauză este înscris pe ordinea de zi provizorie a Consiliului, în vederea adoptării acestuia sau în vederea adoptării unei poziții în cadrul unei proceduri legislative. Sunt posibile excepții în cazuri de urgență, ale căror motive sunt indicate în actul sau în poziția Consiliului. Cu excepția cazurilor de urgență, motivate în mod corespunzător, nu se poate ajunge la niciun acord asupra unui proiect de act legislativ în cauză în decursul acestor opt săptămâni. Cu excepția cazurilor de urgență motivate în mod corespunzător, se respectă un termen de zece zile între înscrierea unui proiect de act legislativ pe ordinea de zi provizorie a Consiliului și adoptarea unei poziții”. Potrivit art. 7 alin. (1) al doilea paragraf din Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarității și proporționalității, fiecare parlament național dispune de două voturi, repartizate în funcție de sistemul parlamentar național; în cadrul unui sistem parlamentar bicameral, fiecare dintre cele două camere dispune de un vot18 . Același art. 7, în alin. 2 și 3, reglementează procedura „cartonașului galben”, respectiv a „cartonașului portocaliu”, după cum urmează: „(2) În cazul în care avizele motivate privind nerespectarea de către un proiect legislativ a principiului subsidiarității reprezintă cel puțin o treime din totalul voturilor atribuite parlamentelor naționale în conformitate cu alin. 1 al doilea paragraf, proiectul trebuie reexaminat. Acest prag este de o pătrime în cazul unui proiect de act legislativ prezentat în temeiul art. 76 TFUE referitor la spațiul de libertate, securitate și justiție. În urma acestei reexaminări, Comisia sau, după caz, grupul de state membre, Parlamentul European, Curtea de Justiție, Banca Centrală Europeană sau Banca Europeană de Investiții, în cazul în care proiectul de act legislativ este emis de acestea, pot hotărî fie să mențină proiectul, fie să îl modifice, fie să îl retragă. Această decizie trebuie motivată. 18 Regula trimite implicit la recunoașterea autonomiei de organizare și funcționare a parlamentelor naționale; De asemenea, în cadrul procedurii legislative ordinare, în cazul în care avizele motivate privind nerespectarea de către un proiect de act legislativ a principiului subsidiarității reprezintă cel puțin o majoritate simplă din voturile atribuite parlamentelor naționale, în conformitate cu alin. 1 al doilea paragraf, proiectul trebuie reexaminat. Ca urmare a unei astfel de reevaluări, Comisia poate hotărî fie să mențină propunerea, fie să o modifice, fie să o retragă. În cazul în care decide menținerea propunerii, Comisia va trebui să justifice, printr-un aviz motivat, motivele pentru care consideră că propunerea este conformă cu principiul subsidiarității. Acest aviz motivat, precum și avizele motivate ale parlamentelor naționale, vor trebui prezentate organului legislativ al Uniunii, pentru a putea fi luate în considerare în cadrul procedurii: (a) înainte de încheierea primei lecturi, organul legislativ (Parlamentul European și Consiliul) examinează compatibilitatea propunerii legislative cu principiul subsidiarității, ținând seama în special de motivele invocate și împărtășite de majoritatea parlamentelor naționale, precum și de avizul motivat al Comisiei; (b) în cazul în care, cu o majoritate de 55 % a membrilor Consiliului sau cu o majoritate a voturilor exprimate în Parlamentul European, organul legislativ consideră că propunerea legislativă nu este compatibilă cu principiul subsidiarității, aceasta nu va mai fi examinată”.
ANEXA 3
HOTĂRÂREA CURȚII din 5 februarie 1963 – Van Gend en Loos
”În cauza 26/62, având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare adresată Curții în temeiul articolului 177 primul paragraf litera (a) și al treilea paragraf din Tratatul de instituire a Comunității Economice Europene de Tariefcommissie, tribunal administrativ olandez care se pronunță în ultimă instanță asupra acțiunilor în contencios în materie fiscală (…)cu privire la următoarele întrebări:
1) Dacă articolul 12 din Tratatul CEE are efect intern, cu alte cuvinte, dacă justițiabilii pot invoca, pe baza acestui articol, drepturi individuale pe care instanțele trebuie să le protejeze;
2)(…).
Cu privire la prima întrebare A – COMPETENȚA CURȚII Având în vedere că guvernul Țărilor de Jos și guvernul belgian contestă competența Curții, pentru motivul că, în speță, cererea nu s-ar referi la interpretarea, ci la aplicarea tratatului în contextul dreptului constituțional al Țărilor de Jos; că, în special, Curtea nu ar fi competentă să se pronunțe, după caz, cu privire la supremația prevederilor din Tratatul CEE fie față de legislația olandeză, fie față de alte acorduri încheiate de Țările de Jos și încorporate în dreptul național olandez; că soluționarea unei astfel de probleme ar fi de competența exclusivă a instanțelor naționale, cu excepția cazului unei acțiuni introduse în condițiile stabilite la articolele 169 și 170 din tratat; în speță, nu se solicită totuși Curții să se pronunțe asupra aplicării tratatului prin raportare la principiile dreptului intern olandez, aspect care rămâne de competența instanțelor naționale, ci, în conformitate cu articolul 177 litera (a) din tratat, i se solicită exclusiv să interpreteze domeniul de aplicare al articolului 12 din acest tratat în cadrul dreptului comunitar și sub aspectul efectului său asupra particularilor; că acest motiv este, așadar, nefondat; având în vedere că, în continuare, guvernul belgian evocă necompetența Curții pentru motivul că răspunsul pe care aceasta l-ar putea da la prima întrebare adresată de Tariefcommissie nu ar fi relevant pentru soluționarea litigiului dedus judecății acestei instanțe; având în vedere că, pentru a conferi competență Curții în cauza de față, este totuși necesar și suficient să reiasă în conformitate cu cerințele legale că întrebarea adresată Curții urmărește interpretarea tratatului; că motivele care au putut determina alegerea întrebărilor de către o instanță națională, precum și pertinența pe care aceasta o acordă respectivelor întrebări în cadrul unui litigiu dedus judecății sale nu fac obiectul aprecierii Curții; având în vedere că din textul întrebărilor adresate reiese că acestea se referă la interpretarea tratatului; că, în consecință, aceste întrebări sunt de competența Curții; că acest motiv este de asemenea nefondat.
B – CU PRIVIRE LA FOND Având în vedere că Tariefcommissie solicită, în primul rând, să se stabilească dacă articolul 12 din tratat are un efect direct în dreptul intern, în sensul că resortisanții statelor membre ar putea să invoce, în temeiul acestui articol, drepturi pe care instanța națională trebuie să le protejeze; având în vedere că, pentru a stabili dacă prevederile unui tratat internațional au un astfel de efect, este necesar să se aibă în vedere spiritul, structura și textul acestor prevederi; având în vedere că obiectivul Tratatului CEE, care este cel de a institui o piață comună a cărei funcționare îi privește în mod direct pe justițiabilii din Comunitate, presupune ca acest tratat să fie mai mult decât un acord care ar da naștere numai unor obligații reciproce între statele contractante; că această abordare este confirmată prin preambulul tratatului, care nu vizează numai guvernele, ci și popoarele, precum și, în mod mai concret, prin înființarea HOTĂRÂREA DIN 5.2.1963 – CAUZA C-26/62 I – 4 de instituții dotate cu drepturi suverane a căror exercitare afectează atât statele membre, cât și cetățenii acestora; că trebuie remarcat de asemenea că resortisanții statelor care fac parte din Comunitate sunt chemați să colaboreze, prin intermediul Parlamentului European și al Comitetului Economic și Social, la funcționarea acestei Comunități; că, în plus, rolul Curții de Justiție în temeiul articolului 177, al cărui scop este de asigura interpretarea uniformă a tratatului de către instanțele naționale, confirmă faptul că statele au recunoscut dreptului comunitar o autoritate care poate fi invocată de către resortisanții lor în fața acestor instanțe; că trebuie să se concluzioneze că, având în vedere aceste aspecte, Comunitatea constituie o nouă ordine juridică de drept internațional, în favoarea căreia statele și-au limitat drepturile suverane, chiar dacă într-un număr limitat de domenii, și ale cărei subiecte sunt nu numai statele membre, ci și resortisanții acestora; că, prin urmare, independent de legislația statelor membre, dreptul comunitar nu creează numai obligații în sarcina particularilor, ci este destinat de asemenea să confere drepturi care intră în patrimoniul lor juridic; că aceste drepturi iau naștere nu numai atunci când acestea sunt acordate explicit prin tratat, ci și ca urmare a unor obligații pe care tratatul le impune într-un mod bine definit atât particularilor, cât și statelor membre și instituțiilor comunitare; având în vedere că, în ceea ce privește structura tratatului în materie de taxe vamale și taxe cu efect echivalent, trebuie să se sublinieze că articolul 9, potrivit căruia Comunitatea se întemeiază pe o uniune vamală, cuprinde ca normă esențială interzicerea acestor taxe; că această prevedere se află la începutul părții din tratat care definește „fundamentele Comunității” și este aplicată și explicată la articolul 12; având în vedere că textul articolului 12 conține o interdicție clară și necondiționată care nu este o obligație de a face, ci de a nu face; că, de altfel, această obligație nu este însoțită de nicio rezervă din partea statelor prin care punerea sa în aplicare să fie condiționată de un act pozitiv de drept intern; că, prin însăși natura sa, această interdicție este perfect adaptată pentru a produce efecte directe în raporturile juridice dintre statele membre și justițiabilii acestora; având în vedere că punerea în aplicare a articolului 12 nu necesită nicio intervenție legislativă a statelor; VAN GEND EN LOOS I – 5 că faptul că, potrivit acestui articol, statele membre sunt subiecte ale obligației de a se abține nu implică faptul că resortisanții acestora nu pot fi beneficiarii acestei obligații; având în vedere că, pe de altă parte, argumentul întemeiat pe articolele 169 și 170 din tratat, pe care l-au invocat cele trei guverne care au prezentat observații Curții în memoriile lor, este nefondat; că, într-adevăr, împrejurarea că tratatul, în articolele menționate anterior, permite Comisiei și statelor membre să sesizeze Curtea în legătură cu un stat care nu și-a îndeplinit obligațiile nu implică faptul că particularii nu pot invoca, dacă este cazul, aceste obligații în fața instanței naționale, la fel cum și împrejurarea că tratatul pune la dispoziția Comisiei mijloace prin care să asigure respectarea obligațiilor impuse persoanelor impozabile nu exclude posibilitatea ca, în cadrul litigiilor între particulari deduse instanței naționale, să se invoce încălcarea acestor obligații; că o limitare a garanțiilor împotriva unei încălcări a articolului 12 de către statele membre la procedurile prevăzute la articolele 169 și 170 ar înlătura orice protecție jurisdicțională directă a drepturilor individuale ale resortisanților acestora; că recurgerea la procedura prevăzută prin aceste articole ar risca să fie ineficientă în cazul în care aceasta ar trebui să intervină după punerea în executare a unei decizii naționale adoptate cu nerespectarea prevederilor tratatului; că vigilența particularilor interesați de protejarea drepturilor lor determină un control eficient care se adaugă controlului încredințat diligenței Comisiei și statelor membre prin articolele 169 și 170; având în vedere că din considerațiile de mai sus rezultă că, în conformitate cu spiritul, structura și textul tratatului, articolul 12 trebuie să fie interpretat în sensul că acesta produce efecte directe și conferă drepturi individuale pe care instanțele naționale trebuie să le protejeze.
Pentru aceste motive, după ascultarea concluziilor avocatului general (…) văzând articolele 9, 12, 14, 169, 170 și 177 din Tratatul de instituire a Comunității Economice Europene; (…)e, CURTEA, pronunțându-se cu privire la cererea care i-a fost adresată cu titlu preliminar de către Tariefcommissie prin Decizia din 16 august 1962, hotărăște:
1) Articolul 12 din Tratatul de instituire a Comunității Economice Europene produce efecte directe și creează pentru justițiabili drepturi individuale pe care instanțele naționale trebuie să le protejeze; (…).
Pronunțată astfel la Luxemburg, la 5 februarie 1963. Donner Delvaux Rossi Riese Hammes Trabucchi Lecourt Citită în ședință publică la Luxemburg, la 5 februarie 1963. Grefier Președinte A. Van Houtte A. M. Donner ”
ANEXA 4
Cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare privește validitatea Regulamentului (CE) nr. 717/2007 al Parlamentului European și al Consiliului din 27 iunie 2007 privind roamingul în rețelele publice de telefonie mobilă în interiorul Comunității și de modificare a Directivei 2002/21/CE. Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Vodafone Ltd, Telefónica O2 Europe plc, T-Mobile International AG și Orange Personal Communications Services Ltd, operatori de rețele publice de telefonie mobilă activi în Regatul Unit, în Uniunea Europeană și pe alte piețe internaționale, pe de o parte, și Secretary of State for Business, Enterprise and Regulatory Reform (secretarul de stat pentru comerț, întreprinderi și reforma legislației), pe de altă parte, având ca obiect validitatea unor dispoziții de punere în aplicare a Regulamentului nr. 717/2007 adoptate de Regatul Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord. Reclamantele din acțiunea principală au introdus o acțiune în fața High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), îndreptată împotriva Regulamentului din 2007 privind roamingul în telefonia mobilă (Mobile Roaming Regulations 2007), care permite ca anumite dispoziții din Regulamentul nr. 717/2007 să aibă efecte în Regatul Unit. Cu privire la fond, acestea contestă validitatea regulamentului menționat pentru trei motive, și anume caracterul inadecvat al temeiului juridic al respectivului regulament, precum și încălcarea de acesta a principiilor proporționalității și subsidiarității.
Pârâtul din acțiunea principală, și anume Secretary of State for Business, Enterprise and Regulatory Reform, consideră că argumentele prezentate de reclamantele din acțiunea principală și de GSM Association sunt inadmisibile, iar contestarea validității regulamentului nu este întemeiată. Instanța de trimitere a declarat admisibilă acțiunea reclamantelor și a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1) Este Regulamentul (CE) nr. 717/2007 lipsit de validitate, în tot sau în parte, ca urmare a alegerii inadecvate a articolului 95 CE ca temei juridic?
2) Este articolul 4 din Regulamentul (CE) nr. 717/2007 [împreună cu articolul 2 [alineatul (2)] litera (a) și cu articolul 6 alineatul (3) în măsura în care se referă la eurotarif și la obligațiile privind eurotariful] lipsit de validitate pentru motivul că stabilirea unui plafon pentru tarifele cu amănuntul [ale serviciilor] de roaming încalcă principiul proporționalității și/sau principiul subsidiarității? Instituțiile care au prezentat observații Curții s-au referit deopotrivă la analiza de impact, din care reiese că dinamica piețelor roamingului era considerată complexă și evolutivă, astfel încât exista un risc ca o diminuare a tarifului de gros să nu se transfere asupra tarifului cu amănuntul. Reiese de asemenea din această analiză că ar fi, prin urmare, mai prudent să se reglementeze în același timp tarifele cu amănuntul. Un astfel de risc a fost recunoscut, de altfel, de GRE la punctul 3.12 din răspunsul său din 22 martie 2006, prezentat cu ocazia consultării publice care a precedat analiza de impact, în special pentru statele membre ale căror piețe sunt mai puțin concurențiale.
În plus, trebuie amintit că, după cum reiese din considerentul (13) al Regulamentului nr. 717/2007, legiuitorul comunitar a recunoscut că măsurile adoptate au un caracter excepțional care se justifică prin caracteristicile unice pe care le prezintă piețele roamingului. În aceste împrejurări și în special având în vedere larga putere de apreciere de care dispune legiuitorul comunitar în domeniul în cauză, care presupune alegeri de natură economică în cadrul cărora este chemat să efectueze aprecieri și evaluări complexe, acesta putea să considere în mod legitim că o reglementare numai a piețelor de gros nu ar ajunge la același rezultat ca o reglementare asemenea celei în discuție, care acoperă în același timp piețele de gros și piețele cu amănuntul, și că această din urmă reglementare era, prin urmare, necesară.
În sfârșit, având în vedere importanța pe care o are obiectivul de protecție a consumatorilor în cadrul articolului 95 alineatul (3) CE, o intervenție limitată în timp pe o piață supusă concurenței și care permite să se asigure imediat protecția consumatorilor împotriva unor tarife excesive, precum cea în cauză, chiar dacă aceasta poate avea consecințe economice negative pentru anumiți operatori, se dovedește a fi proporțională în raport cu scopul urmărit. Trebuie, așadar, să se constate că, prin adoptarea, la articolul 4 din Regulamentul nr. 717/2007, a unor plafoane tarifare pentru tarifele cu amănuntul în plus față de plafoanele tarifare pentru tarifele de gros, legiuitorul comunitar nu a depășit limitele puterii de apreciere care îi este recunoscută. Aceeași este situația și în ceea ce privește obligația de informare prevăzută la articolul 6 alineatul (3) din același regulament, ca urmare a faptului că această dispoziție consolidează efectul util al reglementării tarifelor cu amănuntul și se justifică astfel prin obiectivul de protecție a consumatorilor.
Rezultă astfel că articolul 4 și articolul 6 alineatul (3) din Regulamentul nr. 717/2007 nu încalcă principiul proporționalității.
Cu privire la încălcarea principiului subsidiarității
În această privință, trebuie amintit că principiul subsidiarității este enunțat la articolul 5 al doilea paragraf CE și se concretizează prin Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarității și proporționalității, anexat la tratat, potrivit căruia, în domeniile care nu sunt de competența sa exclusivă, Comunitatea nu intervine decât în cazul și în măsura în care obiectivele acțiunii preconizate nu pot să fie realizate într-un mod satisfăcător de către statele membre, însă pot fi realizate mai bine la nivel comunitar din cauza dimensiunilor sau a efectelor acțiunii preconizate. Acest protocol stabilește de asemenea, la alineatul (5), linii directoare pentru a stabili dacă sunt îndeplinite aceste condiții.
În ceea ce privește actele legislative, protocolul menționat precizează la alineatele (6) și (7) că Comunitatea legiferează numai în măsura în care este necesar și că măsurile Comunității trebuie să permită o marjă de decizie cât mai mare posibilă în plan intern, această marjă trebuind să rămână totuși compatibilă cu realizarea obiectivului măsurii și să respecte cerințele tratatului.
Protocolul precizează în plus la alineatul (3) că principiul subsidiarității nu pune în discuție competențele conferite Comunității prin tratat, astfel cum sunt interpretate de Curte.
În ceea ce privește articolul 95 CE, Curtea a statuat că principiul subsidiarității se aplică atunci când legiuitorul comunitar utilizează respectivul temei juridic, în măsura în care acesta nu îi conferă o competență exclusivă pentru a reglementa activitățile economice pe piața internă [Hotărârea British American Tobacco (Investments) și Imperial Tobacco].
În această privință, trebuie amintit că legiuitorul comunitar, preocupat să păstreze concurența între operatorii de rețele mobile, a instituit, prin adoptarea Regulamentului nr. 717/2007, o abordare comună, în special pentru a contribui la funcționarea armonioasă a pieței interne, permițând acestor operatori să acționeze într-un cadru de reglementare unic și coerent.
Astfel cum reiese din considerentul (14) al acestui regulament, interdependența dintre tarifele cu amănuntul și tarifele de gros ale serviciilor de roaming are o importanță semnificativă, astfel încât orice măsură care urmărește exclusiv diminuarea tarifelor cu amănuntul fără a influența nivelul costurilor de gros de furnizare a serviciilor de roaming comunitar ar fi fost de natură să perturbe buna funcționare a pieței roamingului comunitar. Legiuitorul comunitar a concluzionat, așadar, că acțiunea sa necesita o abordare comună atât a tarifelor de gros, cât și a tarifelor cu amănuntul, pentru a contribui la funcționarea armonioasă a pieței interne a unor astfel de servicii. Rezultă din interdependența menționată că legiuitorul comunitar putea considera în mod legitim că acțiunea sa trebuia să implice și o intervenție la nivelul tarifelor cu amănuntul. Astfel, în temeiul efectelor abordării comune instituite de Regulamentul nr. 717/2007, obiectivul urmărit de acesta putea fi realizat mai bine la nivel comunitar. În consecință, dispozițiile articolului 4 și ale articolului 6 alineatul (3) din Regulamentul nr. 717/2007 nu sunt nevalide ca urmare a unei încălcări a principiului subsidiarității.”
Lista pașilor de parcurs în exercitarea controlului parlamentar în privința aplicării principiilor proporționalității și subsidiarității
1. Stabilirea caracterului legislativ al propunerii
Controlul respectării principiilor subsidiarității și proporționalității poate privi doar propunerile legislative.
2. Verificarea temeiului juridic al propunerii legislative.
Verificarea permite stabilirea tipului de competențe, categoria competențelor exclusive ale UE excluzând controlul parlamentar. Examinarea temeiului juridic poate conduce și la alte informații importante pentru actul în cauză, cum ar fi: tipul actului legislativ, procedura adoptării actului de către legiuitorul unional.
3. Identificarea obiectivului propunerii legislative.
4. Asigurarea respectării principiului subsidiarității.
– identificarea în motivarea inițiatorului propunerii, inițiator care în cele mai multe cazuri este Comisia Europeană, a criteriilor referitoare la insuficiența acțiunii naționale, respectiv plusul de valoare al acțiunii preconizate la nivelul UE;
– sesizarea aspectelor transnaționale și insuficiența acțiunii statelor membre sau eventualul caracter contrar tratatului indus prin acțiunea doar la nivel național, respectiv prin inacțiunea UE și identificarea avantajelor acțiunii la nivelul UE.
5. Asigurarea respectării principiului proporționalității.
Este necesară, în acest sens, identificarea existenței unui echilibru între obiectivul propus și acțiunile menite să-l atingă. La stabilirea caracterului necesar, respectiv adecvat pentru acțiunea la nivelul UE, se pot avea în vedere: opțiunile identificate de Comisia Europeană, sarcina financiară, administrativă impusă statelor membre prin viitorul act legislativ al UE în comparație cu obiectivul propus, existența unei marje de decizie cât mai mare lăsată statelor membre, gradul de armonizare (minimă, maximă) propus și caracterul detaliat.
6. Analizarea caracterului suficient sau insuficient al motivării propunerii sau confirmarea faptului că anumite aspecte ale propunerii, din perspectiva celor două principii ale controlul parlamentar, poate evidenția existența sau inexistența, în expunerea de motive care însoțește propunerea, a unor indicatori cantitativi și calitativi ori dacă aceștia sunt suficienți.
Primatul dreptului unional asupra dreptului național
Ordinea juridică a Uniunii este autonomă față de dreptul statelor membre dar, în același timp, este integrată în ordinea juridică națională, dreptul Uniunii Europene neputându-și găsi realizarea decât dacă este preluat el în sistemele naționale de drept ale fiecărui stat. În acest fel se conturează un raport complex de complementaritate, dreptul Uniunii Europene având nevoie de sprijinul sistemelor de drept naționale, ca urmare a superiorității sale. Toate studiile efectuate până în prezent asupra dreptului Uniunii Europene prezintă o abordare de sus în jos, preocupându-se de norma de drept in abstracto, fără o evidențiere clară a raportului dintre dreptul unional și cel al statelor membre. ”Este necesar să se facă distincție între cazurile de prioritate absolută a dreptului Uniunii Europene și cele în care acesta are prioritate relativă. În cazul priorității absolute, libertățile prevăzute de norma europeană nu pot fi încălcate în nici un fel de dreptul penal național. În cazurile de prioritate relativă, statelor membre le este limitată acțiunea discreționară până la un anumit punct, permițându-li-se adoptarea anumitor norme naționale concrete. Ideea este că aplicarea dreptului unional sau a celui național, sau a ambelor, nu este o chestiune de totul sau nimic, ci mai degrabă o zonă gri care să le cuprindă pe toate”.
Legislația europeană a impus teoria monismului pentru toate statele membre ale Uniunii Europene, deoarece monismul derivă din însăși natura Uniunii Europene, fiind singurul compatibil cu ideea de integrare. Principiul aplicabilității imediate evidențiază faptul că nu este necesară introducerea dreptului UE în ordinea juridică a statelor membre printr-un instrument juridic special. Dreptul Uniunii Europene se integrează automat din momentul intrării în vigoare în ordinea juridică a statelor, fără a mai fi necesară ratificarea sau alt procedeu. Aplicabilitatea imediată sau monismul, este o caracteristică a legislației europene dată de către normele juridice ale dreptului european, fie ele originare sau derivate și se aplică imediat statelor membre. Inserarea firească a legislației europene în ordinea juridică a statelor membre facilitează un transfer de competențe de la nivel național către Uniunea Europeană, cu următoarele consecințe: legislația europeană este integrată firesc în ordinea juridică a statelor, judecătorii naționali fiind obligați să aplice legislația europeană. Legislația europeană conferă drepturi și obligații, nu doar statelor membre, ci, de asemenea, și cetățenilor și întreprinderilor. Statele membre răspund de aplicarea corectă a acestor reglementări. astfel încât resortisanții statelor membre au dreptul, din partea autorităților naționale de pe întreg teritoriul Uniunii Europene, de a li se aplica în mod corect drepturile lor în calitate de cetățeni europeni, sub atenta supraveghere a Curții Europene de Justiție. Supremația asigură precedența drepturilor prevăzute în dreptul Uniunii Europene, în orice conflict cu legislația națională.
Noutatea construcției unionale, despre care vorbeam și la începutul prezentei lucrări, rezultă și din combinația dintre efectul direct și principiul primatului dreptului Uniunii Europene, care constituie o îndepărtare radicală, sub aspect juridic, între legislația națională și dreptul unei organizații internaționale din care statul respectiv face parte. ”Deși Uniunea Europeană nu este primul sistem juridic în care reglementările de drept internațional conferă indivizilor drepturi care trebuie protejate de toate tribunalele statelor semnatare ale unui tratat.”
Promovarea ordinii juridice a Uniunii Europene nu se face împotriva valorilor existente, ci pentru apărarea și dezvoltarea lor. De cele mai multe ori, aplicarea dreptului penal național și a celui european nu se reduce la simplul fapt de a ști care drept are prioritate. Există situații în care anumite principii unionale pot fi imperative sau pot fi îmbunătățite pe baza unor viitoare norme naționale. Exemplele în acest sens nu sunt puține și ne referim la principiul neretroactivității legii penale, principiul legalității incriminării, regula privind lex mitior, principiul proporționalității etc.
În privința lex mitior, de pildă, opinia care s-a impus în știința dreptului penal și care a fost consacrată în legile penale contemporane este cea conform căreia legea penală retroactivează sau ultraactivează în funcție de împrejurarea dacă este sau nu mai favorabilă infractorului. O lege penală extraactivează când își produce efectele peste limitele ei active. Dacă legea penală privește raporturi penale anterioare intrării ei în vigoare, ea va retroactiva, iar dacă se referă la raporturi penale anterioare ieșirii din vigoare, va ultraactiva. De menționat că la aplicarea în timp a legilor penale nu se pot combina dispozițiile din două legi, deoarece s-ar crea o a treia lege.
Extraactivitatea legii penale cuprinde următoarele situații:
retroactivitatea legii de dezincriminare;
retroactivitatea măsurilor de siguranță și educative;
retroactivitatea legii penale interpretative, care este adoptată ulterior legii penale interpretate;
ultraactivitatea legii temporare;
legea penală mai favorabilă;
legile de amnistie, grațiere, de trimitere ori de referire;
legile care prevăd condițiile și limitele răspunderii penale etc.
unele norme de procedură penală în măsura în care, la aplicarea cazului concret, duc la modificarea condițiilor de incriminare, de tragere la răspundere penală ori la aplicarea pedepselor (de ex. se prevede în legea nouă că fapta se urmărește la plângerea prealabilă a persoanei vătămate și nu din oficiu, așa cum prevede legea sub care s-a comis fapta).
În literatura juridică, a fost analizată o problemă nouă cu privire la aplicarea în timp a actelor normative penale neconfirmate, total sau parțial, de Parlament sau declarate, total sau parțial, neconstituționale. În aceste cazuri se confruntă legea anterioară cu dispoziții penale (ordonanța de urgență sau legea penală înainte de examinarea ei de Curtea Constituțională) și legea care s-a adoptat de Parlament, de confirmare sau neconfirmare a legii anterioare, ori decizia Curții Constituționale care a declarat ca total sau parțial neconstituțională legea anterioară.
Este evident că dacă legea adoptată de Parlament consacră o soluție mai favorabilă inculpatului decât legea anterioară, respectiv confirmă ordonanța de urgență cu dispoziții mai favorabile sau dacă decizia Curții Constituționale respinge motivul de neconstituționalitate, va rămâne în vigoare o lege care îi este mai favorabilă inculpatului. Problema se pune în ipoteza în care Parlamentul nu confirmă ordonanța de urgență mai favorabilă, ori Curtea Constituțională declară neconstituțională legea penală supusă examinării, în ambele situații urmând să se aplice legea anterioară mai nefavorabilă.
În aceste situații, actele normative neconfirmate au produs efectele unei legi penale mai favorabile. Se pune întrebarea dacă aceste efecte vor fi anulate prin reintrarea în vigoare a legii mai nefavorabile sau vor fi menținute? În consens cu autorul citat, considerăm că legea anterioară nefavorabilă nu poate să retroactiveze, urmând să fie aplicabilă legea penală mai favorabilă, chiar temporar, atât cu privire la faptele comise anterior intrării în vigoare a unei astfel de legi, cât și cu privire la faptele săvârșite după intrarea în vigoare a acestei legi. Acest fapt înseamnă că legea penală mai favorabilă ar fi atât retroactivă cât și activă.
Noul Cod penal a rezolvat această problemă prin art. 6 alin. 2, în sensul că legea penală mai favorabilă se aplică și legii declarate neconstituționale, precum și altor acte normative, aprobate de Parlament cu modificări sau completări ori neaprobate, dacă pe timpul cât acestea s-au aflat în vigoare au cuprins dispoziții penale mai favorabile.
Credem, așadar, în lumina celor expuse mai sus, că dreptul penal al Uniunii Europene reprezintă o ramură de drept în care, prin definiție, există o suprapunere între dreptul unional și cel național.
1.3.2.8 Efectul direct al normei europene
Principiile care guvernează regulile pieței interne, așa cum au fost ele explicate în primul capitol al lucrării, dar și în paginile anterioare, sunt aplicabile și altor domenii ale dreptului unional, inclusiv fostului pilon III comunitar. Pentru că la baza creării comunităților europene au stat, în primul rând, rațiuni economice, putem spune că aceste domenii au fuzionat, iar procesul de adaptare a fost inițiat de jurisprudența în materia a Curții de Justiție și ulterior codificat de Tratatul de la Lisabona.
Influența astfel exercitată de către de către dreptul UE asupra dreptului penal național a fost una indirectă, deoarece majoritatea noțiunilor extrase din dreptul unional nu sunt specifice ca limbaj dreptului penal, dar sunt aplicabile în toate segmentele juridice. De pildă, în domeniile în care Uniunea exercită o influență normativă asupra normelor coercitive de drept penal ale statelor membre, dacă statul membru pune în aplicare dreptul unional prin intermediul dreptului penal, el va trebui să folosească în reglementarea sa și aceste înțelesuri pe care norma europeană le conține cu privire la noțiunile generale definite în propria lege națională. În ceea ce privește piața internă, putem vorbi despre o armonizare efectivă și eficientă a normelor naționale cu cele ale UE, întrucât lupta împotriva faptelor care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii a dus la adoptarea de nenumărate norme europene, iar dreptul penal este principalul mijloc de punere în executare a lor.
La nivelul dreptului Uniunii Europene, raportat la ordinea juridică a statelor efectul direct reprezintă în esență o problemă de invocabilitate. Astfel, o normă a Uniunii Europene produce efect direct, adică poate fi invocată în fața instanțelor naționale, în măsura în care dă naștere la drepturi și obligații în mod direct în patrimoniul particularului, are un caracter necondiționat și este clară și precisă.
Ținând cont de criteriile ce trebuie respectate pentru ca o normă să aibă efect direct, Curtea de Justiție a oferit calitatea de efect direct multor prevederi, nu numai regulamentelor, ci și articolelor din tratat, deciziilor și chiar și directivelor.
Principiul efectului direct permite persoanelor fizice să invoce în mod direct o prevedere europeană în fața unei instanțe naționale sau europene, cu respectarea mai multor condiții. Principiul efectului direct garantează, astfel, aplicabilitatea și eficacitatea dreptului european în țările membre ale UE. Cu toate acestea, CJUE a definit mai multe condiții care trebuie îndeplinite pentru ca un act juridic european să se poată aplica în mod direct. În plus, efectul direct al unui act poate să privească numai relațiile între o persoană fizică și o țară a UE sau să fie extins la relațiile între toate persoanele fizice.
Efectul direct al dreptului european a fost consacrat de Curtea Europeană de Justiție, în hotărârea Van Gend en Loos din data de 5 februarie 1963 (a se vedea anexa 4). În această hotărâre, Curtea afirmă că dreptul european nu generează numai obligații pentru țările UE, ci și drepturi pentru persoanele fizice. Astfel, persoanele fizice pot să se prevaleze de aceste drepturi și să invoce în mod direct normele europene în fața instanțelor naționale și europene. Totuși, nu este necesar ca țara din UE să reia norma europeană în cauză în sistemul său juridic intern.
Efectul direct poate fi vertical și orizontal. Efectul direct vertical intervine în relațiile între persoanele fizice și țară. Aceasta înseamnă că persoanele fizice pot să se prevaleze de o normă europeană față de țară.
Efectul direct orizontal intervine în relațiile între persoanele fizice. Aceasta înseamnă că o persoană fizică poate să se prevaleze de o normă europeană față de o altă persoană fizică.
În funcție de tipul de act în cauză, Curtea de Justiție a acceptat fie un efect direct complet (și anume, un efect direct orizontal și un efect direct vertical), fie un efect direct parțial (limitat la efectul direct vertical).
În ceea ce privește legislația primară, Curtea de Justiție a stabilit în hotărârea Van Gend en Loos principiul efectului direct, indicând drept condiție ca obligațiile să fie precise, clare, necondiționate și să nu necesite măsuri complementare, cu caracter național sau european. Curtea arată, ulterior, faptul că intervenția măsurilor naționale de executare a regulamentului nu aduce atingere efectului direct al acestuia, jurisdicțiile naționale trebuind, în plus, într-o astfel, de situație, să controleze conformitatea măsurilor naționale cu conținutul regulamentului Uniunii Europene.
În hotărârea Becker din 19 ianuarie 1982, Curtea de Justiție refuză efectul direct în cazul în care țările posedă o marjă de apreciere referitoare la punerea în aplicare a dispoziției vizate, indiferent cât de mică este această marjă.
Actele care alcătuiesc legislația secundară, și anume cele adoptate de către instituții pe baza tratatelor constitutive, se bucură și ele de efect direct, însă sfera de aplicare a efectului direct depinde de tipul actului. Astfel, regulamentele au întotdeauna un efect direct. Articolul 288 din Tratatul privind funcționarea UE precizează că regulamentele se aplică în mod direct în țările UE. Curtea de Justiție precizează în hotărârea Politi din data de 14 decembrie 1971 că este vorba despre un efect direct complet. Curtea de Justiție precizează în hotărârea Politi din data de 14 decembrie 1971 că este vorba despre un efect direct complet;directiva este un act destinat statelor membre și trebuie transpusă de acestea în legislațiile lor naționale. Totuși, în anumite cazuri, Curtea de Justiție le recunoaște un efect direct, în scopul de a proteja drepturile persoanelor fizice. Astfel, Curtea a stabilit în jurisprudența sa că o directivă are un efect direct dacă dispozițiile acesteia sunt necondiționate și suficient de clare și precise (hotărârea din data de 4 decembrie 1974, Van Duyn). Avizele și recomandările nu au un caracter juridic obligatoriu. Prin urmare, acestea nu au un efect direct. Așadar, normele unionale care sunt dotate cu un efect direct creeaza imediat, pentru particulari, drepturi de care aceștia se pot prevala direct, nemijlocit în fața organelor de jurisdicție naționale (cauza Van Gend en Loos, cauza Van Duyn).
Deși există câteva regulamente adoptate în cadrul spațiului de libertate, securitate și justiție, caracterul lor de uniformizare și cerința ca ele să fie aplicate in integrum, transpunerea lor fiind interzisă, regulamentele nu oferă suficiente garanții în respectarea specificului național. În materia sensibilă a dreptului penal european, adoptarea de regulamente are un caracter excepțional. Astfel, regăsim regulamente adoptate în materia prevenirii și combaterii terorismului – Regulamentul (CE) Nr. 2580/2001 al Consiliului din 27 decembrie 2001 privind măsuri restrictive specifice îndreptate împotriva anumitor persoane și entități în vederea combaterii terorismului, precum și Regulamentul Consiliului (CE) nr. 881 din 27 mai 2002 de instituire a unor măsuri restrictive specifice împotriva anumitor persoane și entități care au legătură cu Osama bin Laden, cu rețeaua Al-Qaida și cu talibanii. „Adoptarea acestor regulamente a fost determinată în principal de evenimentele din 11 septembrie, necesitatea unui răspuns eficient dat fenomenului terorist, justificând limitarea suveranității statelor membre într-o asemenea manieră.
Același regim îl au și deciziile, care se adresează particularilor, însă astfel de instrumente legislative nu vom regăsi în materia dreptului penal”.
Alături de mai vechile instrumente în materia dreptului penal al Uniunii Europene, adică deciziile și deciziile-cadru, odată cu intrarea în vigoare a TFUE, directivele ocupă locul de frunte în acest domeniu.
Dreptul derivat al Uniunii Europene, cu efect direct incomplet, parțial sau vertical este constituit din directive și deciziile adresate statelor membre.
Directivele și deciziile adresate statelor nasc drepturi și obligații doar pentru state, privind implementarea și transpunerea lor în dreptul național, iar pentru persoanele fizice sau juridice, acestea nasc doar efecte intrinseci, generate de refuzul total sau parțial de implementare sau implementare peste cadrul general al directivei.
Armonizarea legislativă în domeniul dreptului penal depinde în mare măsură de implementarea directivelor adoptate de instituțiile Uniunii Europene la nivelul statelor membre. Directivele UE sunt obligatorii pentru fiecare stat membru în ceea ce privește obiectivul care trebuie urmărit. Acestea sunt noile reglementări cadru care trebuie implementate de către statele membre prin legi naționale de aplicare. Alegerea formei și a mijloacelor de aplicare se face de către statele membre.
Directivele se adresează statelor membre și le obligă ca, într-un anumit termen, prevăzut în directivă, să implementeze în dreptul intern obiectivele directivelor. Așadar, dispozițiile directivelor nu au efect direct în relațiile dintre cetățeni. Chiar și dispozițiile clare, precise și necondiționate din directive, prin care sunt stabilite drepturi sau obligații individuale, nu se aplică în moc nemijlocit în relațiile de drept privat. Excepție face cazul în care legea națională de aplicare a directivei nu a fost adoptată, iar termenul pentru implementare a trecut, judecătorul are obligația să aplice, în mod nemijlocit, dispozițiile directivei, dacă acestea sunt suficient de precise.
În cazul în care nu sunt întrunite condițiile pentru ca directiva să aibă efect nemijlocit, aceasta nu înseamnă că nu poate fi aplicat dreptul intern contrar directivei. Dreptul comunitar nu conține mecanisme care să permită instanței naționale eliminarea dispozițiilor interne care conțin prevederi diferite de cele din norma de aplicare a directivei neimplementate sau insuficient implementate.
Netranspunere unei directive reprezintă o încălcare gravă a dreptului Uniunii Europene și are o influență negativă asupra procesului de integrare europeană. Un stat membru ce nu implementează o directivă, o privează de rezultatele ce ar trebui obținute, situând statele membre pe o poziție inegală în fața dreptului Uniunii prin imposibilitatea aplicării uniforme a dreptului și creează discriminări între cetățeni, prin faptul că nu se pot bucura în mod egal de drepturile ce le sunt conferite de directive. În domeniul dreptului penal european efectul implementării defectuoase sau mai grav, neimplementarea unei directive conduce la o subminare a acțiunilor de prevenire și combatere a infracțiunilor transfrontaliere.
Potrivit art. 83 TFUE, Parlamentul European și Consiliul pot să adopte directive în conformitate cu procedura legislativă ordinară, în scopul de a stabili norme de minimis cu privire la definirea infracțiunilor și a sancțiunilor în domenii ale criminalității de o gravitate deosebită de dimensiune transfrontalieră, ce rezultă din natura sau impactul acestor infracțiuni ori din nevoia specială de a le combate pornind de la o bază comună.
Deciziile cadru se referă la cooperarea judiciară dintre statele membre UE și la armonizarea prevederilor legale în domeniul dreptului penal și al dreptului procesual penal, fiind un instrument legislativ creat prin Tratatul de la Amsterdam și utilizat în materia cooperării polițienești și judiciare în materie penală. Până la intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona, decizia-cadru reprezenta principalul instrument de armonizare a dreptului penal. Acest instrument juridic obligă statele membre în ceea ce privește rezultatul urmărit, lăsând autorităților naționale competența în ceea ce privește forma și mijloacele, fiind lipsită însă de efect direct. Pentru statele membre decizia cadru are caracter obligatoriu, asemenea directivei, însă în cazul implementării deficitare sau eventual al absenței transpunerii, particularii nu au posibilitatea invocării acestui fapt în fața instanțelor naționale.
Deciziile-cadru au continuat să producă efecte juridice și după intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona, atât timp cât ele nu vor fi abrogate, anulate sau modificate în temeiul tratatelor. În temeiul Tratatului de la Lisabona, instituțiile Uniunii Europene au acum posibilități mai ample de reglementare prin directive a unor domenii ale dreptului penal.
Efectul direct acordarea concretă a posibilității justițiabililor de a invoca aceste drepturi în fața judecătorilor din statele membre. În plan concret, în materia dreptului penal european, efectul direct permite particularilor să solicite judecătorilor naționali asigurarea respectării drepturilor conferite de către norma penală adoptată la nivelul Uniunii Europene, ce deține această calitate.
Trebuie precizat faptul că noțiunea de efect direct, ca atare, permite dreptului Uniunii Europene să dezvolte efectele amintite numai în absența oricărei dispoziții contrare de drept național și nimic mai mult. Numai datorită principiului primatului, norma unională produce efect direct indiferent de existența unei eventuale norme naționale contrare, fapt ce asigură dreptului Uniunii o forță efectivă în ordinea juridică a statelor membre.
III.2. Efectul indirect
În doctrină s-a arătat că absența efectului direct orizontal poate fi eludată în cazul în care dreptul național este susceptibil de interpretare, instanțele naționale având obligația de a efectua interpretarea în lumina principiului actului juridic netranspus ori transpus incorect, sau când contradicția între acel act și dreptul intern este riguroasă și nu este susceptibilă de interpretare, particularul va putea angaja răspunderea statului respectiv.
Interpretarea conformă constituie rezultatul normal al aplicării principiului primatului dreptului Uniunii Europene. Curtea de Justiție a formulat principiul potrivit căruia normele din dreptul național trebuie interpretate de judecătorul care le aplică conform prevederilor dreptului Uniunii Europene.
Aplicarea principiului interpretării conforme nu este posibilă în cazul în care contradicția dintre norma națională și dispoziția comunitară este clară, fără echivoc și certă. Într-o asemenea situație, judecătorul național nu va aplica norma națională contrară, independent de împrejurarea că norma Uniunii Europene are efect direct sau nu. Astfel, judecătorul național este ținut să nu aplice dispoziția națională contrară normei comunitare, îndepărtând-o de la soluționarea cauzei.
Instanțele naționale, ca de fapt orice altă autoritate națională din Statele Membre, sunt ținute de obligația prevăzută în articolul 288, paragraf 3 al Tratatului privind Funcționarea Uniunii Europene, având sarcina de a asigura realizarea obiectivelor directivei în discuție, prin diferite mijloace, unul dintre ele fiind interpretarea.
Raționamentul Curții de Justiție este reluat în cazul Kolpinghuis Nijmegen (Cazul 80\86), adăugând faptul că o directivă nu poate reprezenta, în mod independent, baza pentru răspundere penală atunci când prevederile sale sunt încălcate.
De altfel, în materia dreptului penal, interpretarea conformă nu este acceptată în situația în care s-ar înrăutăți situația suspectului sau inculpatului.
III.3. Principiul primatului dreptului Uniunii Europene
Principiul primatului dreptului comunitar reprezintă una din marile inovații juridice ale construcției europene, utile procesului de integrare.
Dreptul Uniunii Europene primează în fața normelor naționale și în acest fel, în sistemul juridic național norma Uniunii se substituie normei de drept intern. Acest lucru nu contravine principiilor consacrate în Tratat, întrucât statele membre au achiesat fără constrângere la armonizeze dreptul intern cu normele Uniunii, iar apariția unei neconcordanțe poate atrage răspunderea statului care nu și-a îndeplinit obligațiile ce rezidă din calitatea sa de stat membru Uniunii Europene.
În acest caz, se va aplica un principiu de drept internațional clasic, conform căruia norma internațională pe care părțile au consimțit să o respecte se aplică cu prioritate față de normele de drept intern care îi sunt contrare.
O situație specială o constituie protecția drepturilor și libertăților fundamentale, Astfel, în binecunoscuta hotărâre Solange I, în care Curtea a arătat că “atâta vreme cât” (germ. “solange”) nu există un catalog al drepturilor fundamentale în dreptul comunitar, un transfer de suveranitate către Comunitate se poate face numai cu respectarea drepturilor fundamentale, iar în cazul unui conflict între dreptul național și dreptul creat la nivelul structurii europene, acestea din urmă vor avea prioritate. În Hotărârea Solange II, Curtea Constituțională Federală germană a declarat inadmisibile atât cererea înaintată conform art. 100 alin. 1 din Constituție, cât și plângerile datorită încălcării Constituției. De acum înainte, ea recunoaște garantarea de către Curtea de Justiție a unei protecții fundamentale, care trebuie considerată egală, în esență, cu aceea impusă de către Constituția germană:
“Atât timp cât Comunitățile Europene, în special jurisprudența Curții de Justiție a Comunităților, garantează – în general – o apărare eficientă a drepturilor fundamentale față de autoritatea suverană a Comunităților, apărare care, în esență, este de considerat egală cu apărarea drepturilor fundamentale, impusă ca indispensabilă de către Constituție, și ele garantează – în general – mai ales conținutul drepturilor fundamentale, Curtea Constituțională Federală nu va mai exercita jurisdicția sa asupra aplicabilității dreptului comunitar derivat, care este considerat ca principiu de drept pentru conduita instanțelor sau autorităților germane pe teritoriul supus suveranității Republicii Federale Germania, și – deci – nu va mai verifica acest drept după criteriul drepturilor fundamentale prevăzute de Constituție; prin urmare, cererile corespunzătoare – înaintate conform art. 100 alin. 1 nu sunt admise.”
Însă această situație conflictuală nu reflectă neapărat realitatea din cadrul Uniunii Europene. Pe de o parte, Curte de Justiție a Uniunii Europene a dezvoltat un întreg set de drepturi fundamentale, inclusiv principiul proporționalității și al statului de drept. Pe de altă parte, constituțiile naționale sunt în mod explicit deschise integrării europene. De aceea, “o cooperare” între Curtea de Justiție și curțile constituționale naționale ar putea reprezenta o înțelegere mai fericită a complicatei relații dintre o organizație supranațională și statele membre ale acesteia.
Curțile constituționale pot decide prin propria lor putere jurisdicțională cât de departe trebuie să meargă în respectarea dreptului Uniunii Europene și a naturii sale specifice iar Curtea de Justiție poate să accepte că este de datoria curților constituționale să protejeze drepturile fundamentale ale propriilor cetățeni.
Astfel, acceptarea supremației dreptului Uniunii rămâne, într-o anumită măsură, condiționată, ceea ce, în consecință, reprezintă o sursă de potențial conflict între drepturile fundamentale sau interpretarea unui act de ratificare referitor la TUE.
Exigența unei protecții eficiente și omogene a intereselor și normelor Uniunii Europene se realizează în primul rând prin valorificarea principiului cooperării loiale care prevede faptul că Uniunea și statele membre se respectă și se ajută reciproc în îndeplinirea misiunilor care decurg din tratate (art. 4 alin. 3 TUE).
Acest principiu impune statelor membre, printre altele, să protejeze respectarea normelor Uniunii Europene prin adoptarea, în cazul încălcării lor, a unor măsuri efective și proporționale.
Principiul primatului dreptul Uniunii Europene consolidează cooperarea loială între state și Uniunea Europeană prin obligarea judecătorului național să nu aplice, iar legiuitorului național să abroge, norma penală incompatibilă cu dreptul Uniunii Europene. Prin acest mecanism se realizează o armonizare negativă a sistemelor naționale de drept penal, marcând prioritatea dreptului Uniunii Europene.
Prioritatea normelor de drept european în fața normelor naționale, într-un domeniu atât de sensibil așa cum este dreptul penal, a generat numeroase controverse în materie, în special în ceea ce privește cedările de suveranitate impuse în acest fel. Avantajele de necontestat ale unei baze comune legislative create cu scopul de a combate criminalitatea transfrontalieră, facilitarea liberei circulații precum și sporirea încrederii cetățenilor europene conduc la o acceptare din partea statului a noii ordini juridice, ordine prioritară în fața cele naționale.
Un alt domeniu de aplicare a principiului proporționalității îl reprezintă controlul mijloacelor folosite de autoritățile naționale care trebuie să fie adecvate atingerii obiectivelor stabilite prin directive sau de Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene. Astfel, potrivit art. 288 parag. (3) (ex. art. 249 parag. (3)) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, directiva este obligatorie pentru fiecare stat membru destinatar cu privire la rezultatul care trebuie atins, lăsând autorităților naționale competența în ceea ce privește forma și mijloacele.
Principiul proporționalității este implicat, așa cum era de așteptat de altfel, în domeniul reglementărilor din cadrul documentelor Uniunii Europene în materia drepturilor omului.
Astfel, în materia drepturilor și libertăților fundamentale, art. 53 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene obligă statelor membre, ca în conformitate cu respectarea principiului proporționalității, restrângerile impuse de acestea exercițiului drepturilor și libertăților recunoscute de Cartă să se realizeze numai în cazul în care acestea sunt necesare și numai dacă răspund efectiv obiectivelor de interes general recunoscute de Uniune sau necesității protejării drepturilor și libertăților celorlalți.
Influența dreptului Uniunii Europene asupra dreptului penal al statelor membre se realizează și în ceea ce privește proporționalitatea sancțiunilor aplicate pentru anumite fapte penale care au legătură cu activitățile realizate de Uniune (spre exemplu infracțiuni legate de regimul vamal, fiscal etc.). Deciziile de principiu ale Curții de Justiție a Uniunii Europene, prin care se critică asprimea sancțiunilor ori disproporția acestora față de gravitatea faptelor, influențează atât reglementările care stabilesc limitele pedepselor, cât și practica instanțelor naționale.
Influența dreptului Uniunii Europene asupra dreptului penal al statelor membre se realizează și în ceea ce privește proporționalitatea sancțiunilor aplicate pentru anumite fapte penale care au legătură cu activitățile realizate de Uniune (spre exemplu, infracțiuni legate de regimul vamal, fiscal etc.). Deciziile de principiu ale Curții de Justiție a Uniunii Europene, prin care se critică asprimea sancțiunilor ori disproporția acestora față de gravitatea faptelor, influențează atât reglementările care stabilesc limitele pedepselor, cât și practica instanțelor naționale. De pildă, în hotărârea Curții (Marea Cameră) din 13 septembrie 2005, Comisia Comunităților Europene împotriva Consiliului Uniunii Europene, Cauza C-176/03, reiterând principiul primatului dreptului comunitar asupra celui rezultat din vechiul Tratat privind Uniunea Europeană, titlul VI, arată că: ”în principiu, legislația penală, asemenea normelor de procedură penală, nu țin de competența Comunităților”, ceea ce nu împiedică legiuitorul comunitar, în cazul în care aplicarea de sancțiuni penale efective, proporționale și disuasive de către autoritățile naționale competente constituie o măsură indispensabilă în combaterea formelor atacurilor grave asupra mediului, să ia măsuri, în raport cu dreptul penal al statelor membre, pe care le consideră necesare pentru a asigura caracterul efectiv al normelor pe care acesta le stabilește în domeniul protecției mediului. Este cunoscut faptul că protecția mediului constituie unul din obiectivele fundamentale ale Comunității. În acest sens, articolul 2 din Tratatul CE prevede că este misiunea Comunității să promoveze un „nivel ridicat de protecție și de ameliorare a calității mediului” și, în acest scop articolul 3 alineatul (1) litera (l) din Tratatul CE prevede să se aplice „o politică în domeniul mediului”. Statele membre au libertatea de a prevedea sancțiuni, altele decât penale sau chiar de a alege între sancțiunile penale și alte sancțiuni, ceea ce intră, fără îndoială, sub incidența competenței Comunității. Într-o altă hotărâre, C-440/05/2007, Ship source pollution sau reconfirmarea raportului intre dreptul comunitar și masurile de ordin penal, Curtea de Justiție a anulat decizia-cadru prin care se impuneau sancțiuni de drept penal.
„În ceea ce privește conținutul Deciziei-cadru 2005/667, aceasta prevede, în temeiul articolelor 2, 3 și 5, obligația statelor membre de a institui sancțiuni penale aplicabile persoanelor fizice sau juridice care au săvârșit una dintre infracțiunile prevăzute la articolele 4 și 5 din Directiva 2005/35 ori au instigat la săvârșirea acesteia sau au acționat în calitate de complici”.
(…)
„ În schimb, în ceea ce privește stabilirea tipului și a nivelului sancțiunilor penale ce trebuie aplicate, trebuie să se constate că, prin opoziție cu susținerile Comisiei, aceasta nu se încadrează în sfera competenței Comunității. Rezultă că legiuitorul comunitar nu poate adopta dispoziții precum cele din articolele 4 și 6 din Decizia cadru 2005/667, în măsura în care aceste articole privesc tipul și nivelul sancțiunilor penale aplicabile. Prin urmare, aceste dispoziții nu au fost adoptate cu încălcarea articolului 47 UE”. Protecția mediului înconjurător, obiectiv transversal al dreptului comunitar, enunțat astfel în art. 6 din vechiul Tratat asupra Uniunii Europene, putea fi promovată prin intermediul dispozițiilor referitoare la securitatea navigației maritime edictate în baza art. 80 par. 2 din vechiul tratat amintit. Decizia-cadru vizată de acțiunea în anulare avea ca obiectiv ameliorarea securității maritime, precum și de consolidare a cadrului penal pentru aplicarea legii împotriva poluării cauzate de nave, prevăzând obligația statelor membre de a institui sancțiuni penale eficiente, proporționale și disuasive aplicabile persoanelor fizice sau juridice care au săvârșit una dintre infracțiunile prevăzute de directiva comunitară ori au instigat la săvârșirea acesteia sau au acționat în calitate de complici. Decizia-cadru stabilește, pe de altă parte, tipul și nivelul sancțiunilor penale aplicabile în funcție de prejudiciile pe care infracțiunile le-au cauzat calității apelor, speciilor de animale sau plante sau persoanelor. ”Atât datorită finalității, cât și conținutului acesteia, decizia-cadru are ca scop principal ameliorarea siguranței maritime și protecția mediului. Prevederile acestei decizii care obligă statele membre să sancționeze penal anumite comportamente ar fi putut fi în mod valabil adoptate în temeiul Tratatului CE. Curtea constată că, deși în principiu, legislația penală, precum și normele ce reglementează procedura penală, nu se încadrează în sfera competenței comunitare, nu este mai puțin adevărat că, atunci când aplicarea unor sancțiuni penale eficiente, proporționale și disuasive de către autoritățile naționale competente reprezintă o măsură indispensabilă pentru combaterea daunelor grave provocate mediului, legiuitorul comunitar poate impune statelor membre obligația de a institui astfel de sancțiuni pentru a asigura deplina eficiență a normelor pe care le stabilește în domeniul protecției mediului. În schimb, în ceea ce privește stabilirea tipului și a nivelului sancțiunilor penale ce trebuie aplicate, Curtea concluzionează că aceasta nu se încadrează în sfera competenței Comunității. Dat fiind că decizia-cadru impietează asupra competenței conferite Comunității de către Tratatul CE și nu respectă nici Tratatul UE care prevede că această competență este prioritară, Curtea anulează decizia-cadru în întregime, ca urmare a caracterului indivizibil al acesteia”.
Astfel, dacă prin norma penală care asigură eficiența dreptului european sunt prevăzute sancțiuni disproporționate prin natura sau întinderea lor, aceasta poate fi considerată în contradicție cu normele Uniunii Europene. Acest aspect a fost scos în evidență în mod explicit de către Curtea de Justiție în cauza C-387/93, Banchero unde, în contextul cauzei, legat de libertatea de circulație a bunurilor pe teritoriul Uniunii Europene, a precizat că: “… procedurile de control nu trebuie (…) să fie însoțite de pedepse care să fie atât de disproporționate în raport cu gravitatea faptei încât să constituie obstacole în calea exercitării acestei libertăți (…).
B I B L I O G R A F I E
Al. Boroi, Drept penal, parte generală, Editura C.H. Beck, București, 2010;
Alain Pellet, Răspunderea statului și răspunderea penală individuală în dreptul internațional, în Revista română de Drept internaționale, nr. 4/2007;
Alina Gorghiu, Parchetul European, între Europa și România, pe
: adev.ro/mvq8yt
Anne Weyembergh, General introduction, to Summer School "The EU area of Criminal Justice", The Institute for European Studies (Université libre de Bruxelles – ULB) and the European Criminal Law Academic Network (ECLAN), 30 June-6 July 2008;
Henri Labayle, Anne Weyembergh en collaboration avec Serge de Biolley et Maitena Poelemans, Code de droit penal de l’Union europeenne, Textes au 1er septembre 2012, Bruxelles, Bruylant, 2013;
Bîndar, Valerică, Aspecte privind cooperarea judiciară în materie penală în lumina Tratatului de la Lisabona , Analele Universității “Constantin Brâncuși” din Târgu Jiu, Seria Științe Juridice, Nr. 4/2010;
Cioclei, Valerian, Noul și vechiul Cod penal, Ed. CH Beck, București, 2013
C. Călinoiu și V. Duculescu, Drept constituțional european, Ed. Lumina Lex , 2008;
C. Gavalda, G. Parleani, Droit des affaires de l'Union Européenne, 6-e edition, Ed. Litec, 2006;
C. Mitrache, C. Mitrache, Drept penal român, partea generală, Ediția a VIII-a revăzută și adăugită, Ed. Universul Juridic, 2010;
COM (2011) 573 FINAL, Bruxelles, 20.9.2011, Către o politică a UE în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor UE prin intermediul dreptului penal”. Comunicare a Comisiei Europene către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic și Social și Comitetul Regiunilor;
D. Atasiei, H. Țiț, Mica reformă în Justiție, Legea nr. 202/ 2010 comentată, Editura Hamangiu, 2010;
Editions de l’Universite de Bruxelles, Vers un espace judiciare penal europeen. Towards a Euroepan Judicial Criminal Area, Edite par Gilles de Kerchove et Anne Weyembergh, Preface d’Elisabeth Guigou. Introduction de Marc Verwilghen. Postface d’Antonio Vitorino, {Bruxelles}, Institut d’Etudes Europeennes, 2000;
E. Balogh, A. Hegedus, P. Mezei, Z. Szomora, J.S. Trase, Legal transitions. Development of Law in formerly socialist States and the challenges of the European Union, Ed. Polay Elemer, Szeged, 2007;
E. Barbe en collaboration avec Herve Boullanger, Justice et affaires interieures dans l’Union Europeenne, Collection Reflexe Europe, 2002;
E. Dragomir, D. Niță, Tratatul de la Lisabona – intrat în vigoare la 1 decembrie 2009 , Editura Nomina Lex;
Étienne de Poncins, Le Traité de Lisbonne en 27 clés, Editions Lignes de repères, Paris 2008;
F. Sudre, J-P. Marguenaud, J. Andriantsimbazovina, A. Gouttenoire, M. Levinet, Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Themis, Puf Droit, 2011;
Forin, Streteanu, Documentare privind aplicarea în timp a legii penale în condițiile intrării în vigoare a Noului Cod Penal, pe www.just.ro
G. Antoniu, Activitatea normativă penală a Uniunii Europene (I), Revista de Drept penal, nr. 1/2007;
G. Antoniu, Activitatea normativă penală a Uniunii Europene (II), Revista de Drept penal, nr. 2/2007;
G. Antoniu, Activitatea normativă penală a Uniunii Europene (III), Revista de Drept penal, nr. 3/2007;
G. Antoniu, C. Bulai, C. Duvac, I. Griga, G. Ivan, C. Mitrache, I. Molnar, I. Pascu, V. Pașca, O. Predescu, Explicații preliminare ale Noului Cod Penal, Editura Universul Juridic, 2010;
G. Antoniu, Dreptul penal și integrarea europeană, în RDP nr. 3/2001;
G. Antoniu, Legislația comunitară și legea penală, Revista de Drept penal nr. 2/2000;
H. Renout, Institutions europeennes, 6-e edition, Ed. Paradigme, 2003 – 2004;
J. C- Gautron, Droit europeen, 14 –e edition, Dalloz, 2012;
Jean Pradel, Geert Corstens, Gert Vermeulen, Droit pénal européen, 7eme Edition, Dalloz, Paris, 2009;
L. Dubouis, C. Gueydan, Les grands textes du droit de l’Union Europeenne, tome 1, 6- e edition, Dalloz, 2002;
L. Dubouis,Claude Blumann, Droit matériel de l'Union européenne, Ed. Montchrestien, 2009;
L.A. Lascu, Aplicarea legii penale române în timp în lumina Noului Cod penal, Dreptul nr.7/2010;
M. Basarab, Drept penal, partea generală, vol. I și II, Editura Lumina Lex, București, 1997 și 2001.
M. Basarab, R. Bodea, V. Pașca, Gh. Mateuț, T. Medeanu, C. Butiuc, V. Mirișan, Cr. Miheș, M. Bădilă, R. Mancaș, Codul penal comentat, partea specială, Editura Hamangiu, București, 2008;
M. Basarab, V. Pașca, R. Bodea, C. Butiuc, G. Mateuț, C. Miheș, t. Medeanu, M. Bădilă, P. Dungan, V. Mirișan, R. Mancaș, Codul penal comentat. Vol. II. Partea specială, Editura Hamangiu, București, 2008;
M. Delmas – Marty, Les forces imaginates du droit (II). Le pluralisme ordonne, Paris, 2006;
Ph. Mary, Y. Cantuyvels, A propos des crises de la justice, în RDPC nr. 3/1997;
Robert, Schutze, Dreptul constituțional al Uniunii Europene, Ed. Universitară, București, 2013
S. Manacorda, Un bilanț al inteferențelor între dreptul comunitar și dreptul penal: Neutralizarea și obligația de incriminare, în Caiete de Drept Penal, nr. 1/2007;
V. Mirișan, Drept Penal. Partea Generală – Prezentare comparativă a dispozițiilor Codului penal în vigoare și ale noului Cod penal. Ediția a IV-a, Editura Universul Juridic, 2012
V. Mirișan, Drept Procesual Penal. Partea Specială – Prezentare comparativă a dispozițiilor Codului de procedură penală în vigoare și ale noului Cod de procedură penală, Editura Universității din Oradea, 2012;
V. Pașca, Curs de Drept Penal Partea Generală, Vol. I, Editura Universul Juridic, 2010;
Walter Perron, Perspectives of Harmonisation of Criminal Law and Criminal Procedure in the European Union, in Erling Johannes Husabe, Ansjorn Strandbakken, Harmonization of Criminal Law in Europe, Intersentia, 2005.
V.A. VOICESCU, Certain reflections on the creation of a european Penal Law and its implications on the Romanian Penal Law, Criminal repression in the context of the economic crisis and the maximization of crime at european and global level – București, 9-10 mai 2013, published on-line , on E-book, Ed. Medimond, Italia, p. 513-518.
Comparative Law Review, Torun, 1996
Revista română de Drept Comunitar nr. 3/2008
Buletinul notarilor publici, Le Bulletin des Notaires Publics, nr. 1/2012, anul XVII, Editura Notarom, ISSN 1453 – 388X
Andreescu, Marius, Principiul proporționalității în dreptul constituțional, București, Editura C.H.Beck, 2007;
Antoniu, George, Legea penală română în condițiile postaderării, în Dreptul comunitar și dreptul intern. Aspecte privind legislația și practica judiciară, Academia Română. Institutul de cercetări juridice, Editura Hamangiu, București, 2008;
Banu, Mihai, Ghid pentru controlul parlamentar al respectării principiilor subsidiarității și proporționalității, Departamentul de studii parlamentare și drept comunitar direcția de drept comunitar pe www.cdep.ro;
Barak, Aharon, Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations, Cambridige, Cambridge University Press, 2012;
Christoffersen, Jonas, Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarity in the Convention on Human Rights, International studies in human rights, Martinus Nijhoff Publishers, Olanda, 2009;
Băraru, Iosif, Infracțiunile de terorism. Legislație și procedură penală, Ed. Universul Juridic, București, 2010;
Bărbulescu, Iordan Gheorghe, Procesul decizional în Uniunea Europeană, Editura Polirom, Iași, 2008;
Gornig, Gilbert, Rusu Ioana, Eleonora, Dreptul Uniunii Europene, Ed. a 3-a, rev. București, Editura C.H.Beck, 2009;
Bernardi, Alessandro , Le rôle du troisième pilier dans l’européanisation du droit pénal. Un bilan synthétique à la veille de la réforme des traités, în Revue de sciences criminelle et de droit pénal comparé, nr. 4/2007, Editura Dalloz, Paris;
Bernardi, Alessandro , Europe sans frontières et droit pénal, în Revue de sciences criminelle et de droit pénal comparé, nr. 1/2002, Editura Dalloz, Paris;
Brezeanu, Ortansa, Dimensiunea istorică a armonizării legislației românești cu reglementările Uniunii Europene, în Revista de Drept Penal, nr. 3/2009;
Brutaru, V., Prescripția răspunderii penale din perspectiva dreptului comparat, în RDP nr. 3/2006;
Cannizzaro, E, The role of proportionality in the law of international countermeasures, în The European Journal of International Law, 2001, vol.12, no.5., ISSN 0938-5428;
Carozza, Paolo G., Subsidiarity as a structural principle of international human rights law, în The american journal of international law, Vol. 97:38/2003;
Correia de Brito, Anabela, Kauffmann, Céline, Pelkmans, Jacques, The contribution of mutual recognition to international regulatory co-operation, OECD, 2016;
Gerards, J.H., Proportionality review in European Law, în IVR Encyclopedia of jurisprudence, legal theory and philosophy of law (Online Encyclopedia), pe http://ivr-enc.info/index.php?title=Proportionality_review_in_European_law;
Gindre, Emanuelle, L”emergence d un droit penal de l Union Europeenne, L.G.D.J., Paris, 2009;
Groza, Anamaria, Uniunea Europeană. Drept instituțional, Ed. CH Beck, București, 2008;
Lascu, Liviu Alexandru, Comunitarizarea dreptului penal – premisa unei crize instituționale în Uniunea Europeană?, în Revista Dreptul, Nr. 10-2008, București, Editura C.H.Beck, 2008;
Lecour, Robert, Chevallier, Roger-Michel Chances et malchances de l'harmonisation des legislations europeennes, Dalloz, 1963
Marcu, Viorel, Diaconu, Nicoleta, Purdă, Nicolae, Drăghici, Cătălina, Instrumentele juridice fundamentale ale Uniunii Europene, Editura Lumina Lex, București, 2003;
Munteanu, Ștefan, Integrarea europeană. O perspectivă juridico – filozofică , Ed. CH Beck, București, 2006;
Paraschiv, Gavril, Considerații asupra dreptului penal al Uniunii Europene, în Revista de Drept Penal, nr. 3/2009;
Perron, Walter, Perspectives of the harmonization of criminal law and criminal procedure in the European Union, în Harmonization of Criminal Law in Europe, editat de Erling Johannes Husabø, Asbjørn Strandbakken, Editura Intersentia, Antwerpen, 2005;
Poelemans, M., La sanction dans l'ordre juridique communautaire, contribution à l'étude du système répressif de l'Union européenne, Bruylant LGDJ 2004;
Prodi, Romano, Europe as I see it, trad. Allan Cameron, Blackwel Publishers Ltd., Oxford, 2000;
Renucci Jean-François, Tratat de drept european al drepturilor omului, trad. Cătălina Constantin, Elena Bodea, Annelise Popa; control științific Mona-Maria Pivniceru, Editura Hamangiu, București, 2009
Nedelcu, Adrian și Surdescu, Oana, Privire generală asupra modificărilor terminologice și conceptuale aduse prin Tratatul de la Lisabona, Revista Sfera politicii, Volumul XVIII, Nr. 147, mai 2010, Editura Fundația Societatea civilă;
Sârcu, Diana, Morărescu, Andrei, , Definirea principiului proporționalității în lumina jurisprudenței naționale și internaționale, în Revista Științifică a Universității de Stat din Moldova, Seria Științe Sociale, ISSN 1814-3199, 2013, nr.3(63)
Schutze, Robert, Dreptul constituțional al Uniunii Europene, Ed. Universitară, București, 2012;
Selejan-Guțan Bianca, Spațiul european al drepturilor omului: reforme, practici, provocări, Editura C.H.Beck, București, 2008
Sy, Sarah, Un spațiu de libertate, securitate și justiție: aspecte generale, Fișe tehnice privind Uniunea europeană, pe http://www.europarl.europa.eu/;
Ștefan, Tudorel, Introducere în dreptul comunitar, Editura C.H.Beck, București, 2006
Theodoru, Gr., Tratat de Drept procesual penal, Ediția a 2-a, Ed. Hamangiu, București, 2008;
Ținca, Ovidiu, Drept comunitar general, ediția a III-a, ed. Lumina Lex , București, 2005;
Urda, Olga Andreea, Raportul dintre dreptul penal european și dreptul penal național. Considerații generale, în Analele Științifice ale Universității „Al. I. Cuza” Iași, Tomul LVIII, Științe Juridice, 2012, Nr. II;
Van Raepenbusch, Sean, Droit institutionnel de l'Union européenne, 4e édtion, Édition Larcier, Bruxelles, 2005;
Waelbroeck, M., The emergent Doctrine of Community Preemption – Consent and Redelegation, în T. Sandalow și E. Stein(ed), Courts and Free Markets: Perspectives from the United States and Europe (Oxford University Press, 1982);
Weyembergh, Anne, General introduction, to Summer School "The EU area of Criminal Justice", The Institute for European Studies (Université libre de Bruxelles – ULB) and the European Criminal Law Academic Network (ECLAN), 30 June-6 July 2008;
Jurisprudență:
Cauza 11/70, Internationale HandelsgesellschaftmbH/einfuhr-und Vorratsstelle fur Getreide und Futtermittel, ECR, (1970);
Cauza 106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato/Simmenthal SpA, ECR (1978);
CEJ, hotărârea în cauza C-387/93, Giorgio Domingo Banchero în soluționarea chestiunii prejudiciale formulate de Pretura circondariale di Genova, din 14 decembrie 1995;
Cauza C-440/05/2007, Afaceri juridice europene;
Court of Justice, C-58/08, Vodafone, 2013, litigiu între Vodafone Ltd, Telefónica O2 Europe plc, T-Mobile International AG și Orange Personal Communications Services Ltd;
Cauza 26/62, van Gend en Loos/administrația fiscală olandeză, ECR (Specal English Version), (1963);
Hotărârea Trib. Suprem Spaniol din data de 17 04 1990, în REDI, vol. XLIII, nr. /1997;
Hotărârea Costa/Enel din 15 iulie 1964, E.C.R.
Pagini web:
www.europol.europa.eu – Oficiul European de Poliție
http://courtofjustice.blogspot.ro
www.curia.europa.eu – site-ul oficial al Curții Europene de Justiție
www.eur-lex.europa.eu – Portalul de acces la documentele Uniunii Europene
www.europarl.europa.eu – site-ul oficial al Parlamentului European
www.infoeuropa.ro -site-ul Centrului de Informare al Comisiei Europene la București
www.e-juridic.manager.ro
www.aidh.org/Europe
www.emcdda.europa.eu – Centrul European de Monitorizare a Drogurilor și a dependenței de Droguri
www.er.uqam.ca
www.eurojust.europa.eu – Unitatea de Cooperare Judiciară a Uniunii Europene
www.europol.europa.eu – Oficiul European de Poliție
www.scritube.com
www.curia.europa.eu – site-ul oficial al Curții Europene de Justiție
www.eur-lex.europa.eu – Portalul de acces la documentele Uniunii Europene
www.europarl.europa.eu – site-ul oficial al Parlamentului European
www.europeanmovement.org;
www.ier.ro – Institutul European din România
www.infoeuropa.ro -site-ul Centrului de Informare al Comisiei Europene la București
www.mae.ro – site-ul oficial al Ministerului Afacerilor Externe din România
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Influența Dreptului Uniunii Europene Asupra Dreptului Penal Român (ID: 116647)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.