Inchiderea Procedurii Insolventei

ÎNCHIDEREA PROCEDURII INSOLVENȚEI

INTRODUCERE

IPOTEZE LEGALE DE ÎNCHIDERE A PROCEDURII INSOLVENȚEI

Insuficiența fondurilor necesare acoperirii cheltuielilor administrative ale procedurii

Executarea cu succes a planului de reorganizare

Terminarea lichidării și a tuturor distribuțiilor în caz de faliment

Acoperirea întregii mase credale prin distribuirile făcute chiar înainte ca bunurile debitoarei să fi fost lichidate în întregime

Neînregistrarea declarațiilor de creanță

POSIBILITATEA DE REDESCHIDERE A PROCEDURII INSOLVENȚEI

EFECTELE ÎNCHIDERII PROCEDURII

Efectele imediate ale închiderii procedurii

Notificarea închiderii procedurii

Descărcarea organelor participante la procedură

Descărcarea debitorului de obligațiile sale

Efectele de durată ale aplicării și închiderii procedurii de insolvență

PROBLEME ALE SISTEMULUI INSOLVENȚEI

CONCLUZII

INTRODUCERE

Falimentul a fost la origini o procedură cu caracter penal, îndreptată împotriva acelor comercianți care erau implicați în activități comerciale și care nu își mai puteau onora angajamentele. Inițial, această categorie de comercianți erau tratați ca niște „criminali”. Întrucât din acele vremuri se considera că era necesară o lichidare a bunurilor acestora, juriștii au adoptat din procedura romană, noțiunea de „misiune în posesiunea creditorilor”, precum și aceea de vânzare globală a bunurilor, astfel fiind creată pentru prima dată o procedură specială contra comerciantului care și-a epuizat bunurile și care și-a falimentat angajamentele.

Viziunea acelor vremuri cu privire la caracterul penal al falimentului unor comercianți explică intervenția puterii regale, care s-a străduit să impună pedepse severe contra faliților. Astfel, prin ordonanțele regelui Francois I din 1536 și a regelui Charles IX din 1560, s-a decis că acei comercianți care sunt falimentari să fie judecați în mod „extraordinar și capital”.

Noțiunea de „capital” a făcut obiectul multor discuții doctrinare în încercarea de a trasa limitele acestui element. Nu a scăpat acestei riguroase reglementări nici situația în care comerciantul falitul proceda la cesiunea tuturor activelor sale, astfel încheindu-și activitățile de comerț realizate prin vânzarea bunurilor și distribuirea lor creditorilor.

Pe plan intern, procedura a fost inițial reglementată de codul comercial român de la 1887 de inspirație italiană, suferind ulterior numeroase modificări, dintre care cele mai semnificative au fost cele realizate prin Legea nr. 76/1992 republicată, prin Legea 64/1995, modificată prin Legea 99/1999, prin O.G. nr. 38/2002 aprobată cu modificări prin Legea 82/2003.

La o primă analiză, enumerarea acestor acte normative sugerează un anumit progres, însă nu este de neglijat nici aspectele ce fac referire la faptul că la un moment dat, patru dintre procedurile de insolvență reglementate prin actele normative amintite anterior, erau aplicate simultan de către judecătorul-sindic. Ulterior, situația a fost oarecum clarificată din acest punct de vedere prin intrarea în vigoare a Legii 85/2006, care a abrogat reglementările anterioare aplicabile în materia insolvenței.

Odată cu dezvoltarea și direcționarea spre globalizare a mediului economico-social autohton, noile relațiile juridice apărute între comercianți au necesitat o clarificare și adaptare a acestora cu normele existente la nivel internațional. Astfel, prin Legea 85/2014, legiuitorul a încercat să realizeze o construcție unitară a instituțiilor și conceptelor deja existente, urmărind modul în care acestea trebuiau să evolueze în realitatea practică, socială și umană actuală, dar păstrând logica funcțională a acestor instituții și concepte. Actul normativ a preluat în special recomandările Băncii Mondiale, sintetizate în Principiile privind Efectivitatea Insolvenței și Drepturile Creditorilor/Debitorilor, cât și în „Report on the Observance of Standards and Codes” („ROSC”), și nu în ultimul rând Recomandările Comisiei Europene și Ghidul Legislativ UNCITRAL în materie de insolvență.

Dreptul este „o creație de conștiință socială”, principiu care a stat la baza introducerii la nivelul normei juridice a unei jurisprudențe recomandabile, rezultată în urma aplicării Legii nr. 85/2006, act normative ce a reușit să realizeze soluții corecte, juste și echitabile.

Procedura insolvenței este acel demers juridic instituit de lege, ce are ca scop acoperirea pasivului debitorului prin unirea tuturor creditorilor în vederea realizării interesului lor concursual, acela al recuperării creanțelor, cu acordarea, atunci când este posibil, a șansei de redresare a activității acestuia.

Legea 85/2014, prevede posibilitatea aplicării a două modalități de realizare a scopului menționat anterior, respectiv prin procedura simplificată a insolvenței, sau prin procedura generală. Cu privire la modalitățile de închidere a procedurii, menționăm că există ipoteze reglementate de lege care pot fi aplicate atât în cazul unei proceduri generale cât și în cazul unei proceduri simplificate, precum și ipoteze speciale care pot fi aplicate doar falimentului sau doar reorganizării.

Închiderea procedurii este reglementată în secțiunea a 9-a, în numai câteva articole de lege (art.174-181), însă importanța acestui moment final al procedurii insolvenței este majoră.

În sinteză, cazurile de închidere a procedurii insolvenței sunt următoarele:

în situația în care se constată că nu există bunuri în averea debitorului sau că acestea sunt insuficiente pentru acoperirea cheltuielilor administrative și nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare,

posibilitatea închiderii procedurii atunci când se constată aplicarea cu succes a unui plan de reorganizare,

procedura de faliment va fi închisă ulterior aprobării raportului final de către judecătorului-sindic și după ce toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite, iar fondurile nereclamate au fost depuse la bancă

posibilitatea închiderii procedurii în ipoteza în care creanțele au fost complet acoperite chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost în totalitate lichidate, sau ulterior lichidării complete a averii debitorului,

posibilitatea închiderii procedurii, atunci când aceasta a fost deschisă la cererea debitorului, iar ulterior expirării termenului pentru admiterea declarațiilor de creanță se constată lipsa acestora.

Vom proceda în continuare la analiza tuturor acestor cazuri, raportate la consecințele practice pe care le poate produce aplicarea strictă/absurdă a legii.

IPOTEZE LEGALE DE ÎNCHIDERE A PROCEDURII INSOLVENȚEI

Codul insolvenței prevede situațiile în care procedurile insolvenței și ale lichidarii forțate odată demarate pot să fie închise, oprite.

Într-o formulare generală se poate spune că aceste proceduri se închid în ipoteza în care se constată că lipsește pasivul patrimoniului debitorului care ar justifica menținerea lui sub rigorile procedurii, mai precis debitorul s-a redresat financiar, datoriile debitorului au fost stinse prin lichidare totală sau prin acte voluntare iar creanțele creditorilor nu se înscriu la procedură. O altă situație se manifestă în ipoteza în care lipsește activul necesar plății creanțelor, în totalitate sau în parte. În formularea legii se urmarește însă indirect cauza închiderii procedurii, astfel judecătorul sindic fiind obligat să cuprindă întreaga semnificație morala a acestei opriri de procedură. Și jurisprudența a consacrat această idee, observând că în situația în care judecătorul sindic a închis procedura în temeiul art. 174 și ulterior, lichidatorul a depus un raport conform căruia debitorul a plătit integral datoriile, este necesar să rectifice sentința corespunzător raportului. La fel, și invers este admisibil recursul creditorului împotriva unei sentințe motivat cu aceea ca debitorul nu a plătit integral creanța, iar atestarea lichidatorului este contrară realității.

Insuficiența fondurilor necesare acoperirii cheltuielilor administrative ale procedurii

Situația menționată mai sus este prevăzut în art 174 al Legii 85/2014 și este des întâlnită și aplicată de instanțele judecătorești, ea putând interveni în orice stadiu al procedurii.

Textul de lege nu diferă ca pricipiu de cel enunțat de legiuitor în art 131 din Legea 85/2006, noutatea elementului juridic constând în aceea că, judecătorul sindic, cu ocazia sesizării realizate de administratorului judiciar sau lichidatorul judiciar printr-o cerere de închidere a procedurii, înainte de a se pronunța, este obligat că citeze creditorii prin BPI pentru o ședință de audiere asupra disponibilității acestora de a avansa sumele necesare administrării procedurii de insolvență. Cu privire la sintagma ”cheltuieli adminitrative”, în lipsa unei definiții legale, apreciem că acestea se referă la cheltuielile aferente procedurii, atfel cum acestea sunt descrise în principal în prevederile art, 39 din Codul insolvenței, ele incluzând și plata remunerațiilor administratorului judiciar, a lichidatorului judiciar precum și a persoanelor de specialitate desemnate de aceștiasau de către judecătorul sindic, astfel cum a statuat doctrina referitoare la incidența Legii nr. 85/2006, aplicabilă și în noua legislație. În situația în care aceștia nu își manifestă intenția de a plătii aceste sume, îndeplinindu-se procedura, judecătorul sindic va pronunța o sentință de închidere a procedurii.

În această ipoteză, procedura ia sfârșit în mod prematur iar efectul unei astfel de sentințe este radierea debitorului, cu consecința descărcării acestuia de obligațiile pe care le avea anterior deschiderii procedurii, precum și descărcarea organelor participante la procedură.

Practic, închiderea procedurii de insolvență prin această modalitate ar trebui realizată abia ulterior prezentării raportului întocmit de administratorului judiciar sau lichidatorul judiciar, care, în perioada de observație și reorganizarea judiciară sau în faliment, sunt cunoscuți ca ”manageri de criza”, deci actorii principali în cadrul procedurii.

Instanțele de judecată ar trebuii să țină cont de expertiza practicienilor în insolvență în baza statutului acestora, care, spre deosebire de administratorii statutari, sunt specialiști atestați în condiții legale expres reglementate.

Este de menționat faptul că situația prevăzută de  art. 38 din Legea 85/2014 despre procedura simplificată care se aplică debitorilor care nu dețin niciun bun în patrimoniul lor, toate cheltuielile aferente procedurii instituite, inclusiv cele privind notificarea, convocarea și comunicarea actelor de procedură efectuate de administratorul judiciar și/sau de lichidatorul judiciar, vor fi suportate din averea debitorului, plățile urmând să fie făcute dintr-un cont deschis la o unitate bancară în baza dispozițiilor emise de debitor sau, după caz, de administratorul judiciar, iar în cursul falimentului, de lichidatorul judiciar.

În lipsa disponibilităților în contul debitorului, se vor utiliza sumele prevăzute de legislație din fondul de lichidare, plățile urmând a fi făcute potrivit prevederilor O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, pe baza unui buget previzionat.

Ținându-se cont de expertiza de specialitate a practicienilor în insolvență implicați, de faptul că prestația lor profesională este remunerate într-un fel saul altul, raportul întocmit de aceștia ar trebui să conțină nu doar o simplă constare a disponibilității sau indisponibilității unor sume de bani sau bunuri în averea debitoareie necesare aferente procedurii, ci și o radiografiere completă a situației financanciar-contabile necesare identificării cauzelor care au atras starea de insolvență. De asemenea, se impune cercetarea managementului societății în vederea formulării unei eventuale cereri de atragere a răspunderii personale a celor care se fac vinovați de starea de insolvență a societății.

După întocmirea raportului de către ”manageri de criza”, din care să rezulte clar llor în insolvență, pe baza unui buget previzionat.

Ținându-se cont de expertiza de specialitate a practicienilor în insolvență implicați, de faptul că prestația lor profesională este remunerate într-un fel saul altul, raportul întocmit de aceștia ar trebui să conțină nu doar o simplă constare a disponibilității sau indisponibilității unor sume de bani sau bunuri în averea debitoareie necesare aferente procedurii, ci și o radiografiere completă a situației financanciar-contabile necesare identificării cauzelor care au atras starea de insolvență. De asemenea, se impune cercetarea managementului societății în vederea formulării unei eventuale cereri de atragere a răspunderii personale a celor care se fac vinovați de starea de insolvență a societății.

După întocmirea raportului de către ”manageri de criza”, din care să rezulte clar lipsa disponibilitățiilor bănești sau a altor bunuri aflate în patrimoniul societății și a oricăror premise care să ducă la angajarea unor acțiuni în anulare, având ca obiect transferuri realizate în detrimentul celorlați creditori, precum și imposibilitatea contactării asociaților societății, s-ar putea admite o cerere de închidere a procedurii, în caz contrar considerăm că hotărârea ar fi pripită și lipsită de un temei real.

Din nefericire, așa cum vom arăta, reglementările în vigoare nu prevăd posibilitatea de redeschidere a procedurii în ipoteza în care se descoperă ulterior că bunurile debitorului au fost ascunse, sau în situația în care se nasc premise de angajare a unor acțiuni în vederea recuperării bunurilor societății. Astfel, atât judecătorul sindic, lichidatorul, precum și persoanele care l-au asistat, dar mai ales administratorul statutar sunt descărcați de orice îndatoriri sau responsabilități cu privire la procedură, cu privire la debitor și averea acestuia.

Executarea cu succes a planului de reorganizare

Executarea cu succes a planului de reorganizare poate avea ca urmare o sentință de închidere a procedurii de insolvență cu consecința menținerii societății în „viața comercială”. Sentința este pronunțată de judecătorul sindic care analizează o cerere de închidere a procedurii de reorganizare ce are la bază obligatoriu un raport întocmit de administratorul judiciar prin care se constată că au fost îndeplinite toate obligațiile de plată asumate și stingerea creanțelor curente scadente.

În comparație cu prevederile apr. 132 din Legea nr. 85/2006, actul normativ aflat în vigoare condiționează existența raportului întocmit de administratorul judiciar dar nu clarifică cine poate cere închiderea procedurii, administratorul judiciar , debitorul sau orice altă persoană parte în procesul insolvenței. Din înțelesul art. 175 al Codului insolvenței nu rezultă cui îi aparține cererea de închidere a procedurii de reorganizare judiciară. Făcând o paralelă cu dreptul de a promova acțiunea în răspundere împotriva organelor de conducere ale societății în insolvență revine cu prioritate în favoarea administratorului judiciar și lichidatorului și în subsidiar, pentru ipoteza în care administratorul judiciar sau lichidatorul nu își exercita aceasta prerogativă, ea va putea fi valorificata de către:

președintele comitetului creditorilor, în urma hotărârii adunării creditorilor;

de creditorul desemnat de adunarea creditorilor, când nu a fost constituit comitetul creditorilor;

creditorul care deține mai mult de 50 % din valoarea creanțelor înscrise în masa credală;

putem considera că și în situația solicitării închiderii procedurii de insolvență în baza art. 175 pct. 1 din Codul insolvenței, categoriile enumerate mai sus pot solicita judecătorului sindic îndeplinirea procedurii de închidere, dar prioritate are administratorul judiciar.

În această situație, toate creanțele anterioare deschiderii procedurii, sunt modificate prin planul de reorganizare în mod ireversibil.

Un alt element de noutate este distribuirea bunurilor aflate în patrimoniul debitoarei, acestea putând fii valorificate cu operativitate către acei creditori care își manifestă intenția de preluare a acestora în contul creanțelor pe care le dețin împotriva averii debitorului. Pentru realizarea acestui transfer de proprietate, creditorul trebuie să propună acest fapt, obligându-se astfel să achite toate sumele ce ar fi fost datorate către creditorii aflați pe ordinele de prioritate anterioare precum și celor aflați pe aceeași ordinede prioritate, conform art 159 și art. 161.

În situația în care, pentru preluarea unui bun aflat în patrimoniul debitoarei își manifestă intenția de preluare mai mulți creditori, bunul se va ditribuii celui care oferă prețul cel mai mare, însă acesta nu poate fii mai mic decât prețul stabilit prin raportul de evaluare.

O consecință specifică acestei modalități de închidere a procedurii insolvenței, este aceea de aplicare a unei interdicții în sarcina societății debitoare, interdicția de a mai putea formula o nouă cerere de reorganizare pe o perioadă de 5 ani de la finalizarea procedurii.

Terminarea lichidării și a tuturor distribuțiilor în caz de faliment

O procedură de faliment va fi închisă atunci când judecătorul-sindic a aprobat raportul final iar toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite și fondurile nereclamate au fost depuse la bancă.

În urma unei cereri a lichidatorului, judecătorul-sindic va pronunța o sentință, închizând procedura, iar în cazul persoanelor juridice dispunând și radierea acestora.

Acest caz de închidere poate interveni numai în perioada falimentului, având loc după aprobarea raportului final de către comitetul creditorilor, adunarea creditorilor și judecătorul-sindic, situație în care lichidatorul îi revine obligația de a face dovada distribuirii totale și a depunerii fondurilor nereclamate la bancă.

În legătură cu acest caz de închidere, în practica judiciară s-a decis că lichidatorul poate fii considerat vinovat pentru lipsa depunerii de diligențe suficiente în vederea recuperării creanțelor deoarece nu a atacat cu o acțiune în anulare actele frauduloase încheiate de debitor cu un terț în dauna drepturilor creditorilor, nu a notificat planul de distribuire final către creditori și nu a convocat ședința adunării creditorilor necesară în vederea discutării, adoptării planului ori pentru a formula și a discuta eventuale contestații la planul final de distribuire.

Închiderea procedurii trebuie să aibă la bază raportul final întocmit de lichidatorul judiciar și se realizează printr-o sentință de închidere a procedurii, prin care se dispune și radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat.

Aceast caz de închidere a procedurii insolvenței va putea fi identificat și în situația în care o procedură începe ca reorganizare, dar apoi devine faliment.

Acoperirea întregii mase credale prin distribuirile făcute chiar înainte ca bunurile debitoarei să fi fost lichidate în întregime.

Închiderea procedurii are loc dacă creanțele au fost complet acoperite prin distribuirile făcute, chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime, în cazul în care toți asociații persoanei juridice sau persoana fizică, după caz, solicită acest lucru în 30 de zile de la notificarea lichidatorului făcută administratorului special.

Vorbim în acest caz de închiderea procedurii prin stingerea pasivului exigibil. Se poate observa cî legiuitorul nu face nici un fel de disticție între creanțele înregistrate în termen sau tardiv, creanțele pure și simple sausub condiție, creanșele scadente sau nescadente, referința fiind dăcută numai la acoperirea completă a acestora.

Această posibilitate este rar întâlnită în practică, deoarece atunci când se prevede posibilitatea ca tot pasivul să poată fi achitat, societatea este susceptibilă de redresare, astfel încât, în general nu se va opta pentru lichidare ci pentru un plan de reorganizare sau o cesiune.

Acest caz intervine numai în perioada falimentului, având ca efecte principale faptul că bunurile rămase în averea debitorului trec în proprietatea indiviză a asociaților sau a acționarilor în cote egale cu cotele de participare la capitalul social, precum și radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat.

Titlul de proprietate al asociaților sau acționarilor va fi constituit, în această ipoteză, de hotărârea de închidere a procedurii, care va trebui să conțină în dispozitivul său mențiuni exprese în acest sens. Dacă nu vor fi de acord toți asociații cu aceste propuneri, procedura va fi închisă abia ulterior lichidării complete a activului debitoarei, eventualele sume reziduale ultimei distribuiri urmând a fi depuse într-un cont la dispoziția asociaților sau persoanei fizice, după caz.

Consecința unei sentințe de închidere pronunțată în aceste condiții ar fi totuși radierea societății, cu toate că din moment ce întregul pasiv a fost stins și totuși societatea ar mai deține bunuri, poate aceasta ar dori și ar putea susține continuarea activității.

Din nefericire legea prevede explicit și fără a lăsa loc de excepții, că societatea va fi radiată. Și cu toate acestea, în practică au fost pronunțate hotărâri care nu respectă întocmai textul legal, în sensul că s-a decis ca debitoarea să nu fie radiată, cu toate că închiderea procedurii s-a realizat având ca temei chiar art. 133.

Prin acoperirea pasivul, continuarea activității nu ar pune în pericol creditorii, de aceea o astfel de posibilitate nu ar trebui negată automat societății, ci ar fi de preferat ca o eventuală menținere în funcțiune a acesteia să poată fi dispusă de judecătorul-sindic prin sentința sa de închidere a procedurii, deoarece unul dintre scopurile procedurii, pe lângă acela de îndestulare a creditorilor, ar fi salvarea debitorului cu consecința menținerii acestuia în „viața comercială”.

Această ipoteză de închidere a procedurii, este asemănătoare cu cea de lichidare voluntară, procedură care este reversibilă, acesta constituind un alt argument în susținerea modificării textului de lege prin care se prevede radierea în caz de acoperire a întregii mase credale înaintea finalizării lichidării.

Prin adoptarea Codului insolvenței, legiuitorul a clarificat și situația în care, dupăacoperirea tuturor creanțelor, închiderea procedurii și radierea debitorului, au fost identificate bunuri în patrimoniu care nu au fost cunoscute în timpul procesului de insolvență. Art. 176, pct. 3 stabilește că aceste bunuri vor intra de drept în patrimoniul asociaților cu condiția ca toate creanțele aferente procedurii să fi fost integral achitate, înainte de închiderea procedurii.

În această situație, titlul de proprietate al asociaților sau acționarilor va fi constituit atât de raportul final întocmit conform prevederilor art. 167 din Codul insolvenței, care conține toate mențiunile referitoare la bunurile identificate și valorificate în timpul procedurii, cât și de hotarârea de închidere a procedurii.

Neînregistrarea declarațiilor de creanță

O ultimă ipoteză în care procedura poate fi închisă, este aceea care privește o deschidere a acesteia la cererea debitorului, cu condiția neînregistrării niciunei creanțe la masa credală.

În acest caz, sentința de deschidere a procedurii va fi revocată. Modalitatea aceasta poate fi aplicată exclusiv în perioada de observație, însă numai dacă nu există nici măcar creanțe salariale. Închiderea și revocarea procedurii poate avea loc în condițiile art. 177 din Codul insolvenței numai după ce administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar depune dovada îndeplinirii procedurii de notificare a creditorilor.

Totuși, în cazul în care nu au fost depuse cereri de admitere a creanței în termenul stabilit, procedura va continua dacă există creanțe salariale. În temeiul legii, creanțele din această categorie nu trebuie declarate, fiind înregistrate din oficiu în tabelul de creanțe de către administratorul judiciar sau lichidator.

Închiderea procedurii în baza art. 177 pct. 2 nu are drept efect considerarea faptului că debitorul ar fi beneficiat de efectele procedurii și pe cale de consecință nu i se aplică restricția de a nu putea să depună un plan de reorganizare în următorii cinci ani ulteriori respectivei sentinței de închidere a procedurii. Cu toate acestea, potrivit art. 177, pct. 2 din Codul insolvenței, operațiunile de administrare, legal făcute asupra averii debitorului, își vor produce efectele, iar drepturile dobândite până la revocare rămân neatinse.

Art. 2 din Codul insolvenței prevede că scopul acestui act normativ este acela de a institui o procedură colectivă pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență.

Într-adevăr, din interpretarea acestei prevede, reiese că procedura nu ar putea fi continuată decât în condițiile în care se urmărește satisfacerea mai multor creditori. Și cu toate acestea, nu este reglementată o modalitate de închidere a procedurii pentru situația în care la masa credală s-ar fi înscris un singur creditor.

Astfel, legea prevede posibilitatea închiderii proceduri atunci când a fost deschisă la cererea debitorului și ulterior se constată lipsa oricăror declarații de creanță.

O altă situație nerezolvată expres de textul noii reglementări vizează deschiderea proceduri la cererea unui creditor, iar la expirarea termenului pentru înregistrarea declarațiilor de creanță, se constata lipsa unor cereri noi. În practica judiciară formată în temeiul Legii 85/2006, unele instanțe, au decis că, dacă la expirarea termenului pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanțelor împotriva averii debitorului nu s-au formulat alte cereri, hotarârea de deschidere a procedurii urmează să fie revocată pe considerentul că în situația analizată, creditorul poate să exercite procedura execuțională silită individual. Concluzia paradoxală este că procedura insolvenței își poate urma cursul și cu un singur creditor, “caracterul colectiv fiind de natura procedurii și nu de esența acesteia”.

Se acordă astfel creditorului dreptul de a uza de dispozițiile art. 117, pentru a cere anularea unor acte ale debitorului și de dispozițiile art. 235 din Codul insolvenței, pentru a se stabili răspunderea membrilor organelor de conducere ale debitorului. Totuși, deși această posibilitate de acționare a creditorului împotriva debitorului său rău-platnic nu ar trebui să-i fie refuzată acestuia, considerăm că poate ar fi preferabilă o înăsprire a condițiilor în care procedura poate fi deschisă, încercând astfel a se controla un eventual abuz de drept din partea creditorului care va prefera de cele mai multe ori aplicarea reglementărilor speciale, în pofida aplicări dispozițiilor de drept comun ale executării silite.

Așa cum vom analiza mai jos, în două cazuri similare, creditorii au procedat la retragerea declarațiilor de creanță atunci când și-au văzut drepturile realizate, ceea ce ne duce la conluzia că anumiți comercianți văd în această procedură un mijloc coercitiv de presiune asupra debitorului lor, dar aceasta duce la o aglomerare nejustificată a instanțelor, cu atât mai mult cu cât de multe ori procedura se deschide chiar și pentru lipsa contestării cererii introductive.

În acest caz, cu toate că de multe ori certitudinea creanței poate fi afectată chiar și de divergențe extrajudiciare, care nu au îmbrăcat forma unei cereri în justiție, existente între cei doi participanți la raportul comercial și totuși instanța să procedeze la deschiderea procedurii.

În consecință, se susține că dreptul creditorului de a opta între procedura execuțională individuală și procedura colectivă concursuală reglementată de Codul insolvenței subzistă numai în contextul existenței mai multor creditori care să invoce creanțe asupra averii debitoarei. În ipoteza în care dreptul de creanță al creditorului petent are caracter singular, acest drept de opțiune nu mai subzistă, el urmând a fi executat după regulile procedurii execuționale individuale reglementate de Codul de procedură civilă și de legile speciale în materie, în raport de calitatea urmăritorului.

Alți autori au fost de părere că dispozițiile legii insolvenței se vor aplica și în situația în care un singur creditor formulează cererea de admitere a creanței sale. În susținerea acestei opinii aceștia au invocat dispozițiile secțiunii a 8-a a Legii nr. 85/2006, care nu preved o asemenea ipoteză de închidere, iar cazurile de închidere a procedurii insolvenței se susține că sunt prevăzute expres și limitativ de lege. Întrucât prin Codul insolvenței legiuitorul nu a clarificat acest aspect, părerea acestora rămâne aplicabilă. Din interpretarea per contrario a prevederilor art. 177 din Codul insolvenței rezultă aceeași idee arătată mai sus. Textul de lege prevede că, dacă judecătorul sindic constată la expirarea termenului legal pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanșelor, că nu s-a depus nici o cerere de către creditori, în cazul unei cereri formulate de debitor pentru deschiderea procedurii, se va dispune închiderea procedurii, ceea ce înseamnă că dacă s-a depus o singură cerere de către un creditor, procedura nu va putea fi închisă.

Dacă privim lucrurile prin prisma practicii judiciare, vom observa că aceste situații de închidere a procedurii insolvenței enumerate limitativ în textul legal, nu sunt chiar singurele posibilăți întâlnite într-o procedură de insolvență.

Astfel, raportat la ultima posibilitate descrisă de legiuitor, putem ușor identifica o situație destul de asemănătoare acesteia, în cazul căreia neexistând o identitate perfectă între aceasta și vreun articol de lege, în practică au luat naștere multiple modalități de soluționare.

Situația la care facem referire este aceea în care procedura insolvenței a fost deschisă la cererea unui creditor, nu la cererea debitorului așa cum prevede legea în art. 177, iar la momentul expirării termenului pentru introducerea declarațiilor de creanță, judecatorul-sindic constată inexistența cererilor de admitere a creanțelor. Mai mult decât atât, se constată chiar retragerea cererii formulate de către creditorul introductiv.

Problema care se ridică este dacă continuarea procedurii ar mai avea vreun raționament logic pe care să se sprijine, atâta vreme cât scopul principal al acestei proceduri este acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență.

Dacă debitorul nu este în stare de insolvență, acesta neavând datorii declarate de creditori, care ar mai fi justificarea continuării unei astfel de proceduri? Considerăm că în acest caz, se impune de asemenea o revocare a sentinței de deschidere, prin analogie cu textul legal care prevede o astfel de posibilitate în situația în care procedura a fost deschisă la cererea debitorului.

Astfel, în practică instanța a dispus închiderea procedurii insolvenței în situația în care la momentul judecării cererii de închidere, la dosarul cauzei nu mai existau declarații de creanță.

În fapt, deși inițial au fost înregistrate, pe lângă cererea creditorului introductiv, alte șase declarații de creanță, admise toate și înscrise în tabelul preliminar al creditorilor întocmit de administratorul judiciar, ulterior, prin achitarea acestora de către administratorul statutar al societății din averea personală, aceștia și-au retras declarațiile formulate.

Administratorul judiciar susține de asemenea că, a procedat la notificarea tuturor debitorilor societății, în conformitate cu prevederile art. 99 și art.100 din Codul insolvenței, precum și printr-un ziar de largă circulație. De asemenea, deschiderea procedurii insolvenței a fost notificată și prin Buletinul Procedurilor de Insolvență, cu consecința înregistrării doar a celor șase cereri menționate anterior.

Referitor la cheltuielile efectuate cu administrarea procedurii, acestea au fost de asemenea suportate de administratorul statutar.

Față de aceste împrejurări și reținând caracterul concursual și colectiv al procedurii insolvenței, ceea ce presupune conlucrarea creditorilor în vederea urmăririi și recuperării creanțelor, instanța a apreciat că în cauză sunt incidente prin asimilare, dispozițiile art. 177 alin. 1 din Codul insolvenței.

Pentru a se pronunța astfel, instanța a reținut din raportul asupra cauzelor și împrejurărilor întocmit de administratorul judiciar faptul că, societatea debitoare înregistrează profit, are capitaluri proprii pozitive, nu figurează cu datorii la bugetul statului iar cifra de afaceri are o evoluție ascendentă, înregistrând creșteri importante.

Întemeiată în drept pe dispozițiile art. 177, alin. 1 din Codul insolvenței și în fapt pe situația descrisă anterior, considerăm justă și întemeiată decizia instanței de închidre a procedurii insolvenței deschisă față de debitoarea în cauză. Deși unii autori consideră cazurile de închidere a procedurii insolvenței ca fiind prevăzute expres și limitativ de lege, totuși se pare că practica judiciară tinde a-i contrazice, deoarece în situația descrisă anterior, o hotărâre de continuare a demersurilor procedurii în circumstanțele expuse ar fi fost în mod ferm contrară principiului echității, iar raportat la scopul legii speciale aplicabile în materie, sentința pronunțată se impunea.

Menționăm că această situație nu este singulară în practica judiciară. Astfel, vom descrie în linii mari, în continuare, o situație de fapt care în mod surprinzător va fi similară, dar a cărui verdict se regăsește la un pol opus celui din speța anterioară.

În fapt, prin sentința civilă nr. 3162 din 6 decembrie 2006, judecătorul-sindic din cadrul Tribunalului Arad a luat act de renunțarea la judecată a creditorului SC D SRL și a deschis procedura de insolvență față de debitoarea SC C SRL, în calitatea de administrator judiciar desemnând SC A SRL. Menționăm faptul că situația prezentată prin sentința menționată mai sus este aplicabilă si Codului insolvenței.

După deschiderea procedurii, societatea creditoare a renunțat la judecarea contestației formulate împotriva tabelului preliminar de creanțe întocmit de administratorul judiciar, iar Banca I a renunțat la judecată, astfel că, ținând seama și de faptul că toate creanțele au fost complet acoperite, așa cum a rezultat din anexele raportului de activitate din 07 martie 2007, instanța a apreciat că în speță sunt incidente prevederile art. 133 din Legea 85 /2006, precum și cele ale art. 246 alin.1 din Codul de procedură civilă.

Împotriva sentinței au declarat recurs administratorul judiciar, creditoarea Banca I. și debitoarea SC C SRL, cererile lor fiind înregistrate la Curtea de Apel Timișoara.

Administratorul judiciar a solicitat modificarea sentinței recurate în ceea ce privește măsura radierii debitoarei, arătând că încă de la primul termen de judecată s-a făcut dovada achitării creanței creditorului declanșator- SC D SRL, iar după depunerea tabelului preliminar au fost achitate si celelalte creanțe, inclusiv cheltuielile de judecată solicitate de reclamantă, precum și cheltuielile de procedură, asociații debitoarei creditând societatea cu sumele necesare, excepție făcându-se în ceea ce privește pe creditoarea recurentă Banca I, care însă a depus un act de renunțare la judecată prin care a precizat că, în măsura în care toți ceilați creditori sunt achitați prin procedură, renunță a mai solicita în cadrul procedurii insolvenței creanța sa de 98. 491, 98 euro, intenția creditoarei fiind de a-și desfășura în continuare relațiile bancare cu debitoarea.

Administratorul judiciar consideră că procedura și-a îndeplinit în aceste condiții scopul ei, prevăzut de art. 2 din Legea 85/2006, închiderea procedurii față de debitore în temeiul art. 133 trebuind a fi făcută fără radierea ei din registrul comerțului, această solicitare fiind aprobată de toți creditorii, hotărârea judecătorului sindic de radiere fiind netemeinică și nelegală. Banca I, în calitatea sa de recurentă a solicitat modificarea hotărârii instanței, respective cu privire la aceeași dispoziție din aceasta, aceea de radiere a societății debitoare, motivând că în ceea ce privește creanța pe care banca o deține, aceasta a fost garantată cu scrisori de garanție bancară internaționale.

Se menționează că prin renunțarea la judecată a creditoarei Banca I, aceasta a solicitat instanței închiderea procedurii insolvenței cu consecința menținerii în “ viața comercială” a societății debitoare. Se insistă asupra art. 2 din lege, susținându-se de asemenea că principiul de bază care guvernează procedura insolvenței este salvarea și menținerea debitorului în câmpul relațiilor comerciale. Astfel, prin hotărârea dată judecătorul încalcă acest principiu, chiar contrar voinței creditorilor.

Recursul debitoarei cuprinde aceleași solicitări ca cele formulate de administratorul judiciar și creditoarea Banca I, sprijinindu-se în linii mari pe aceleași considerente. Se arată în plus față de cele menționate, că debitoarea ar mai avea în patrimoniu un imobil, ceea ce duce la imposibilitatea aplicării art. 133, lit. a, Legea 85/2006, deoarece numai la cererea asociațiilor personei juridice judecătorul- sindic ar putea dispune închiderea procedurii și radierea societății fără ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime. O astfel de soluție poate fi aplicată în ipoteza în care creanțele au fost complet acoperite prin distribuirile făcute, instanța putând dispune închiderea procedurii și radierea debitoarei, chiar înainte ca toate bunurile acesteia să fi fost lichidate, dar numai cu condiția ca toți asociații persoanei juridice să solicite acest lucru în 30 de zile de la notificarea lichidatorului, făcută administratorului special, urmând ca bunurile să treacă în proprietatea indiviză a asociațiilor /acționarilor, corespunzător cotelor de participare la capitalul social. În toate celelalte cazuri, s-ar face aplicarea lit. b a aceluiași text de lege, ceea ce ar însemna că se poate dispune închiderea procedurii însă numai ulterior lichidării complete a activului societății, eventualele sume reziduale ultimei distribuiri urmând a fi depuse într-un cont la dispoziția asociațiilor.

Instanța a considerat că în speță nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 133 deoarece bunurile nu au fost complet lichidate, iar asociații nu au fost de acord cu închiderea procedurii și radierea societății, cu consecința trecerii acestor bunuri în propietatea lor indiviză. S-a apreciat de către Curtea de Apel că soluția Tribunalului este nelegală, astfel încât au fost admise recursurile formulate și s-a dispus modificarea în parte a sentinței atacate, în sensul înlăturării măsurii radierii și menținerii celorlalte dispoziții.

Raportat la starea de fapt descrisă anterior, considerăm această decizie temeinică, deși ea nu se încadrează în nici unul dintre textele legale de închidere a procedurii insolvenței, în sensul că legea prevede explicit că orice aplicare a art. 133 va avea drept consecință radierea debitoarei. Ori instanța prin modificarea sentinței a dispus închiderea procedurii, cu consecința menținerii societății în circuitul economic.

Unii autori sunt de părere că în acest caz instanța trebuia să pronunțe casarea hotărârii în totalitate și trimiterea cauzei spre rejudecare, în vederea continuării administrării procedurii insolvenței în temeiul art. 133 din Legea nr. 85/2006, însă în ambele cazuri cu consecința radierii societății debitoare din evidențele registrului comerțului, motivat de împrejurarea că odată deschisă procedura față de un debitor persoană juridică, singurul caz în care acesta nu este radiat este acela în care planul de reorganizare prin continuarea activității propus de cei îndreptățiți, și care a fost admis, acceptat și confirmat de judecătorul sindic în conformitate cu prevederile art. 101 din lege a fost realizat, în sensul că toate obligațiile asumate au fost îndeplinite în mod corespunzător, potrivit programului de plată a creanțelor.

Îndrăznim să contrazicem această opinie, deoarece ea recunoaște ca singură modalitate de închidere a procedurii insolvenței cea a aplicării cu succes a unui plan de reorganizare, însă textul de lege dispune că în cazul în care procedura a fost deschisă la cererea debitorului, iar până la termenul de depunere a declarațiilor de creanță nu a fost înregistrată nici un fel de cerere în acest sens, instanța va pronunța o hotărâre de închidere a procedurii insolvenței. Menționăm faptul că nu se precizează nicăieri o eventuală radiere a debitoari în cazul aplicării acestui text de lege.

Aceste considerente, coroborate cu prevederile art. 2, Legea 85/2006 care stabilesc scopul acestei proceduri, respectiv acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență, ne conduc la concluzia că argumentarea partizaniilor opiniei exprimate anterior este netemeinică.

Considerăm soluția pronunțată de instanță ca fiind cea în concordanță cu realitatea faptică și cu bunul mers al circuitului economic. Acest din urmă caz descris este similar celui anterior, în care instanța a pronunțat o sentință de închidere a procedurii pentru lipsa creditorilor, deși procedura a fost deschisă la cererea unui creditor și nu a debitoarei, așa cum prevede art. 177 din Codul insolvenței și prevăzut în Legea 85/2006, abrogată.. Asemănarea sesizată de noi se întemeiază pe faptul că:

ambele situații exced ipotezelor legale de închidere a procedurii;

starea de fapt descrisă dovedește că pe parcursul procedurii declarațiile de creanță formulate de debitori au fost retrase;

se solicită menținea societățiilor în circuitul economic;

dacă am aplica cu strictețe dispozițiile legale, nici una dintre cele două societăți nu ar fi putut supravețui acestei procedurii, având în vedere că desfășurarea procedurii nu se mulează perfect pe șablonul descris de legiutor. Totuși nu putem face o astfel de aplicare absurdă a legii, cu nerespectarea principiului echității.

O altă situație de închidere a procedurii care nu este prevăzută de Codul insolvenței, dar care a rezultat în urma practicii judiciare create cu ocazia aplicării Legii 85/2006 a fost închiderea procedurii pentru lipsa capacității procesuale a debitorului. Astfe, printr-o sentință, s-a admis cererea privind deschiderea procedurii de insolvență, constatându-se existența unor creanțe certe, lichide și exigibile.

Cu ocaia întocmirii primului raport de activitate, administratorul judiciar desemnat în cauză a notofocat Oficiul Național al Registrului Comerțului despre deschiderea procedurii, ocazie cu care aceasta i-a adus la cunoștință faptul că societatea respectivă este radiată în baza art. 31 din Legea nr. 359/2004. În consecință, administratorul judiciar a propus închiderea procedurii având în vedere că debitoarea este o societate radiată, lipsindu-i capacitatea de exercițiu.

Astfel, judecătorul sindica pus în discuție lipsa capacității procesuale a debitoarei, excepție care a fost admisă, constatându-se prin pronunțarea încheierii de radiere a debitoarei, aceasta a încetat ca persoană juridică, încetând astfel capacitatea sa procesuală de folosință, ,otiv pentru care s-a dispus încheierea procedurii, descărcarea administratorului judiciar de obligații și achitarea cheltuielilor de procedură și a onorariului administratorului judiciar din fondul special de lichidare.

POSIBILITATEA REDESCHIDERII PROCEDURII INSOLVENȚEI

Legea franceză prevede că atunci când închiderea procedurii de lichidare judiciară a avut loc pentru insuficiența activelor, iar ulterior reiese că au existat active ascunse sau că nu au fost realizate unele acțiuni ce puteau fi susținute în interesul creditorilor, procedura de lichidare judiciară poate fi reluată la cererea tuturor celor interesați, prin decizia motivată a tribunalului care va specifica dacă fondurile necesare anumitor operațiuni au fost consemnate la Casa de economii și consemnațiuni. Această consemnare se realizează de creditorii dornici să redeschidă procedura, atunci când s-au născut indicii din care reiese posibilitatea angajării de noi acțiuni, de recuperare a bunurilor debitorului și valorificare a acestora în vederea îndestulării creditorilor.

Astfel, lichidatorul își va relua funcția, iar bunurile disimulate vor constitui gajul exclusiv al creditorilor, care nu vor trebui să suporte concursul creditorilor posterior închiderii lichidării. Eventualele înstrăinări realizate de debitor asupra bunurilor sale ulterior închiderii procedurii sunt nule, creanțele astfel născute, vor fi supuse regimului prevăzut pentru creditorii posterior închiderii procedurii, sau regimului comun al procedurii concursuale. Debitorul este expus propriului faliment și altor măsuri de interdicție. În final, sumele consemnate vor fi rambursate creditorilor care au avansat fondurile, cu prioritatea înapoierii sumei utilizate în vederea reluării procedurii.

Dreptul român nu prevede o astfel de posibilitate, constituindu-se astfel o lacună legislativă ce s-a manifestat cu ocazia aplicării Legii 85/2006 și care nu a fost soluționată prin adoptarea legii 85/2014 . Considerăm oportună o astfel de prevedere legală, deoarece atunci când debitorul ar fi ascuns bunurile cu rea-creadință, sau când din demersurile realizare de lichidatorul judiciar nu au reieșit la acel moment premise de angajare a unor acțiuni în anulare, în clipa în care astfel de inadvertențe sunt descoperite, s-ar impune o repunere a creditorilor în drepturile prevăzute de procedura insolvenței.

EFECTELE ÎNCHIDERII PROCEDURII

Efectele imediate ale închiderii procedurii

În sinteză, acestea ar fi notificarea închiderii procedurii, descărcarea organelor participante la procedură de îndatoririle și responsabilitățiile acestora, precum și descărcarea debitorului de obligațiile anterioare intrării în faliment.

Notificarea închiderii procedurii

În toate cazurile, sentința de închidere a procedurii va fi notificată de judecătorul-sindic, direcției teritoriale a finanțelor publice și oficiului registrului comerțului sau, după caz, registrului societăților agricole unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii privind închiderea procedurii. Sentința poate fi atacată cu recurs conform art.12.

Descărcarea organelor participante la procedură

Prin închiderea procedurii, judecătorul sindic, administratorul/lichidatorul și toate persoanele care i-au asistat sunt descărcați de orice îndatoriri sau responsabilități cu privire la procedură, debitor și averea lui, creditori, titulari de garanții, acționari sau asociați.

Sunt cu această ocazie descărcați de îndatoriri adunarea creditorilor, comitetul creditorilor și reprezentantul creditorilor, administratorul și lichidatorul, precum și restul persoanelor de specialitate desemnate să contribuie la buna desfășurare a procedurii.

Obligația de numire/sesizare a organului de executare silită

O dată cu închiderea procedurii misiunea lichidatorului ia sfărșit. În ceea ce privește sfera noțiunii de descărcare a administratorului/lichidatorului judiciar de obligațiile sale, considerăm interesante limitele acesteia. Astfel, în practica judiciară instanța a dispus casarea cu retrimitere în cazul sentinței de închidere a procedurii, pronunțate de Tribunal, cu motivarea că aceasta s-a realizat fără numirea unui executor judecătoresc care să ducă la îndeplinire sentința de atragere a răspunderii personale a membriilor organelor de conducere. În fapt, prin sentința civ. nr. 670/11 oct. 2005, pronunțată în dosar nr. 375/F/2003 a Tribunalului Brașov, s-a dispus închiderea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului debitoarei SC S.W. SRL și în consecință:

s-a notificat închiderea procedurii debitoarei, creditorilor, asociaților, Direcției Generale a Finanțelor Publice Brașov și Oficiului Registrului Comerțului Brașov de pe lângă Tribunalul Brașov.

s-a dispus afișarea unui extras al sentinței la sediul Tribunalului Brașov;

s-a dispus radierea debitoarei din Registrul Comerțului;

s-a incuviințat plata onorariului lichidatorului judiciar SC I.D. SRL din fondul de lichidare al Tribunalului Brașov;

a fost descărcat lichidatorul de orice îndatoriri sau responsabilități, referitoare la procedură, debitor și averea lui.

Pentru a decide astfel, instanța a constatat că pe tot parcursul procedurii lichidatorul judiciar a depus diligențele necesare în vederea obținerii datelor referitoare la debitoare, asociați, administratori, domiciliul acestora din urmă, precum și pentru identificarea bunurilor și valorilor care au aparținut debitoarei. În ciuda acestor demersuri nu au fost identificați nici administratorul, nici bunurile debitoarei. Constatând îndeplinită prevederea legală conform căreia în lipsa bunurilor debitoarei sau în cazul insuficienței acestora pentru acoperierea cheltuielilor administrative se poate proceda la închiderea procedurii de insolvență, instanța a procedat în consecință.

Împotriva sentinței a declarat recurs AVAS, care în motivarea acestuia a arătat că sentința instanței este netemeinică și nelegală întrucât nu a fost desemnat anterior închiderii procedurii un executor judecătoresc, conform art. 140 din Legea 64/1995 ( text a cărui corespondent actual se regăsește în art. 142 Legea 85/2006), căruia să i se pună la dispoziție tabelul creditorilor și sentința de atragere a răspunderii personale a membrilor organelor de conducere, în vederea executării silite a bunurilor fostului administrator al societății debitoare.

S-a arătat că suma de 81.775.138 ROL, la plata căreia a fost obligat fostul administrator, a rămas neacoperită în urma finalizării procedurii de faliment, iar recurenta se află în imposibilitate de a proceda la executarea silită în vederea recuperării creanței. Prin descărcarea de sarcini a lichidatorului judiciar, nu mai subzistă obligația acestuia de a contacta un executor judecătoresc.

Recursul a fost admis ca întemeiat. Potrivit art. 131, alin.2 Legea 64/1995 (text regăsit în formulare identică în art. 132, alin. 2, Legea 85/2006) o procedură de faliment va fi închisă atunci când toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite și când fondurile nereclamate au fost depuse la bancă. Legea mai prevede atât în vechea reglementare(art. 140, alin.1 Legea 64/1995) cât și în cea actualmente în vigoare (art. 142, alin.1, Legea 85/2006), că executarea silită împotriva persoanelor găsite ca responsabile pentru starea de insolvență a debitoarei, se efectuează de către executorul judecătoresc conform codului de procedură civilă.

Alin. 2 prevede că după închiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea silită vor fi repartizate de către executorul judecătoresc, în temeiul tabelului definitiv consolidat, pus la dispoziția sa de către lichidatorul judiciar. Sentința prin care se dispune atragerea răspunderii fostului administrator al debitoarei a rămas irevocabilă. Se susține astfel că judecătorul-sindic trebuia să dispună în sarcina lichidatorului sesizarea organului de executare silit și abia ulterior acestor demersuri să se procedeze la închiderea procedurii de insolvență.

Judecătorul-sindic nu putea aproba raportul final și nici închide procedura falimentului, întrucât nu s-a procedat la excutarea silită în condițiile prevăzute de legea specială aplicabilă în cauză. Sentința recurată a fost casată în tot și în consecință s-a trimis cauza spre rejudecare, urmând ca judecătorul-sindic să dispună ca lichidatorul judiciar să sesizeze organul de executare.

În ceea ce privește în general executarea silită în condițiile art. 142, practica instanței nu este unitară. Astfel, contrar argumentării instanței din speța expusă anterior, prin decizia 963/R din 13 decembrie 2005, a Curții de Apel Brașov, Secția comercială, a fost menținută sentința civilă nr. 892 din 16 septembrie 2005, a Tribunalului Covasna – prin care s-a închis procedura falimentului debitoarei SC C.C. SRL și a fost descărcat lichidatorul de orice îndatoriri privind procedura.

Instanța a reținut că susținerile recurentelor privind nerespectarea de către lichidatorul judiciar a obligației de punere în executare a hotărârii nu sunt întemeiate, întrucât față de hotărârea de atragere a răspunderii administratorului, obligația de punere în executare aparține creditorilor și nu lichidatorului judiciar, care este reprezentantul debitoarei. Singura obligație ce incumbă lichidatorului judiciar este aceea de a pune la dispoziția executorului judecătoresc tabelul definitiv consolidat. Deși decizia analizată are la bază prevederile Legii 64/1995, considerăm totuși relevantă menționarea acesteia, deoarece prin Legea 85/2006 au fost reluate dispozițiile privind raportul final, acestea regăsindu-se în art. 129.

S-a mai reținut că obligația legală prevăzută de art. 142 subzistă chiar și după închiderea procedurii falimentului, neavând relevanță dacă lichidatorul judiciar a fost descărcat de celelalte obligații legate de procedură.

Misiunea executorului începe deci după închiderea procedurii de insolvență, deși sumele astfel obținute intră în averea debitorului. Aceste sume vor fi repartizate de executorul judecătoresc conform tabelului definitiv consolidat, deși acesta poate fi irelevant de multe ori, datorită plăților efectuat pe parcursul procedurii de către lichidator/administrator judiciar, fiind deci mai relevant raportul final sau tabelul de distribuiri întocmit în momentul imediat anterior sentinței de închidere a procedurii.

Dacă am concluziona că executorul judecătoresc repartizează sumele în afara oricărui control al judecătorului sindic, care este dezinvestit și descărcat de răspundere, s-ar impune ca remediu nemenționat însă de textul legii 85/2006, contestația la executare reglementată de art. 399-404 C. Proc.civ și adresată instanței de executare, nu judecătorului-sindic.

Se susține în doctrină că implicarea executorului judecătoresc nu face decât să diminueze rentabilitatea procedurii pentru creditori prin sporirea inutilă a costurilor, în timp ce avantajele practice ale soluției alese sunt categoric inexistente.

Nu putem decât să fim categoric de acord cu această opinie, în sensul că punerea în executare a sentinței pronunțate de judecătorul sindic, de executorul judecătoresc și nu de lichidatorul/administratorul care a realizat până la acel moment toate demersurile necesare în vederea acoperirii pasivului debitoarei, considerăm a fi inoportună, deoarece duce la tergiversarea recuperării creanțelor.

Așa cum arătat pe parcursul prezentei lucrări, de cele mai multe ori creditorii sunt tentați să acțineze pentru realizarea creanței lor prin introducerea unei cereri de deschidere a procedurii de insolvență și nu prin executare silită, deoarece acest din urmă mijloc este nu numai mai costisitor în cele mai multe cazuri, ci și cu rezultate mai îndepărtate în timp. Totuși prin aplicarea art. 142, creditorii se vor găsi din nou în afara procedurii, lipsiți de diligențele lichidatorului și de supravegherea judecătorului-sindic, cu toate că într-adevăr, este cu neputință de tăgadă că obținerea unei sentințe în temeiul art. 138 nu se putea realiza în afara cadrului acestei proceduri.

Neîndeplinirea obligației lichidatorului judiciar de a proceda la comunicarea Raportului final. Consecințe practice.

Prin sentința civilă nr. 250/11 aprilie 2005, pronunțată de judecătorul-sindic, în dosar nr. 214/F/2004, al Tribunalului Brașov, s-a dispus închiderea procedurii de insolvență împotriva debitoarei SC AC SRL, în temeiul art. 132, din Legea 64/1995. Împotriva sentinței declară recurs creditoarea DGFP, în motivare arătând că la solicitarea judecătorului-sindic recurenta creditoare a depus o precizare prin care se menționa creanța rămasă ca datorată de debitoare, judecătorul-sindic nepronunțându-se ulterior cu privire la această problemă. Administratorul judiciar prin raportul său final nu a ținut cont de această precizare.

De asemenea nu s-a făcut cu creditoarea recurentă comunicarea raportului final al administratorului judiciar. În consecință se susține că nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru închiderea procedurii insolvenței, întrucât debitoarea nu are achitate toate creanțele. Recursul este admis ca întemeiat, cu consecința amânării cauzei în vederea verificării plăților efectuate de debitoare. Nepronunțându-se cu privire la creanța recurentei, judecătorul-sindic nu putea aproba raportul final și nici nu putea proceda la închiderea procedurii insolvenței. În consecința sentința recurată a fost casată în tot dispunându-se trimiterea cauzei spre rejudecare.

Descărcarea debitorului de obligațiile sale

Art 181 din Codul insolvenței reglementează faptul că, prin închiderea procedurii de faliment, debitorul persoană fizică va fi descărcat de obligațiile pe care le avea înainte de intrarea în faliment, însă sub rezerva de a nu fi găsit vinovat de bancrută frauduloasă sau de plăți ori transferuri frauduloase. Îin astfel de situații, el va fi descărcat de obligații numai în măsura în care acestea au fost plătite în cadrul procedurii. La data confirmării unui plan de reorganizare, debitorul este descărcat de diferența dintre valoarea obligațiilor pe care le avea înainte de confirmarea planului și cea prevăzută în plan, pe parcursul procedurii reorganizarii judiciare. in cazul trecerii la faliment, dispozitiile art. 140 alin. (1) devin aplicabile.

Descărcarea nu operează pentru creanțele născute în timpul procedurii. Se conferă astfel debitorului șansa unui nou început.

Din înțelesul acestei prvederi, creditorii ale căror ceanțe nu au fost integral acoperite nu vor mai putea să urmărească pe debitor după închiderea procedurii, cu excepția cazurilor anume prevăzute de lege. Pentru creditorii achitați parțial prin procedură, închiderea are ca efect descărcarea debitorului de restul de creanță neachitat față de aceștia. Creditorii respectivi nu vor mai putea urmări pe debitor după închiderea procedurii pentru partea de creanță rămasă neplătită. Astfel creditorii vor suporta insolvabilitatea debitorului lor.

Descărcarea de datorii a debitorului constituie un mod de stingere a obligațiilor, care nu duce la realizarea creanței, fiind considerată o remitere legală de datorie sau ca o iertare legală a debitorului.

Alți autori consideră această descărcare ca un drept al debitorului la care acesta poate renunța, satisfăcând integral creanțele rămase neacoperite după închiderea procedurii, în măsura în care activitatea fiind continuată sunt obținute resursele necesare pentru plata acestora. Liberarea debitorului prin descărcarea sa de datorii nu are efecte față de codebitorii debitorului obligați solidar. Aceștia vor rămâne în continuare obligați față de creditori pentru întreaga creanță neacoperită.

Deși potrivit principiului “accesorium sequitur principale” stingerea obligației principale are ca efect stingerea obligației de garanție, aplicarea art. 136 nu stinge obligația fidejusorului față de creditorul debitorului. Principiul își găsește aplicarea numai în cazul când obligația principală se stinge prin plată, iar plata este făcută de către debitor. În cazul analizat datoria principală a debitorului se stinge prin efectul legii iar nu prin plata făcută de debitor.

Astfel, prin închiderea procedurii fidejusorii nu vor fi descărcați de obligații, iar creditorul va putea urmări pe fidejusor pentru plata creanței sau restului de creanță rămasă neplătită.

Excepții de la regula descărcării de datorii:

debitorul nu va fi descărcat de acele obligații care decurg din săvârșirea infracțiuni de bancrută frauduloasă;

efectuarea de plăți ori transferuri frauduloase;

Se prevede totuși posibilitatea debitorului de a fi descărcat inclusiv de aceste datorii, în măsura în care ele au fost plătite în cadrul procedurii.

Considerăm că afirmarea pe cale legală a dreptului debitorilor de a nu-și achita creditorii este regretabilă din punct de vedere al moralei comerciale și nu este de natură a incita comercianții aflați în situații dificile să-și respecte angajamentele contractate. De aceea, în dreptul francez aceasta este prevăzută cu titlu de excepție pur personală, cu efectul nedescărcării de obligații a codebitorilor solidari, sau a fidejusorilor. Astfel legea franceză prevede că fidejusorii/codebitorii care au suportat pasivul debitorului, au un drept de regres împotriva acestuia, ceea ce lasă a se înțelege că stingerea acțiunilor contra debitorului nu sunt opozabile fidejusorilor, aceștia având posibilitatea de a se întoarce împotriva debitorului pentru plățile suportate în locul debitoarei.

Aceste dispoziții, se regăsesc în linii mari și în reglementarea română, respectiv art. 140, alin. 4 din Cosul insolvenței, astfel creditorii se pot îndrepta, chiar și ulterior închiderii procedurii, împotriva fidejusorilor sau codebitorilor pincipali. Totuși, această regulă suferă excepții, cum ar fi situația în care creanța rezultă fie dintr-o condamnare penală pentru fapte străine de activitatea profesională a debitorului, fie din drepturi atașate persoanei creditorului.

Această ultimă expresie se referă la acele acțiuni în care exercitarea este subordonată unor considerații de ordin personal, de ordin familiar sau moral, cum ar fi cele de plată a creanțelor alimentare sau creanțele rezultate din obligații de reparare a unor lezări corporale sau a unor prejudicii morale. O astfel de excepție nu se aplică în cazul unei creanțe rezultate dintr-o condamnare penală pentru fraudă fiscală, sau fapte în legătură cu activitatea profesională a debitorului.

În final așa cum s-a afirmat, „falimentul este un furt pe care legea, din nefericire, îl ia sub protecția sa”.

Efectele de durată ale aplicării și închiderii procedurii de insolvență

Resticțiile consecutive procedurii impuse debitorului sau administratorilor societății, pot fi stabilite dacă falimentul a fost declarat “culpabil”. Interdicția aplicată de unele legislații, foștilor administratori ai societății falite, de a efectua alte acte de comerț, considerăm că ar fi exagerată în situația în care starea de insolvență în care s-a aflat societatea s-a datorat unor cauze străine de modalitatea de administrare, de managementul acesteia.

Astfel, în Grecia și Marea Britanie închiderea procedurii include descalificări, restricții, interdicții care se aplică automat, indiferente de buna sau reaua credință a administratorilor statutari, aceștia pierzându-și automat capacitatea de a face acte de comerț, fiind astfel excluși din această profesie.

Totuși în majoritatea statelor Uniunii Europene, inclusiv în România, măsurile restrictive nu operează automat, acestea trebuind a fi impuse de către instanță, în cazul în care se constată culpabilitatea administratorilor persoane fizice. În SUA, legislația nu include nici un fel de astfel de restricții ca urmare a aplicării acestei proceduri.

Așa cum am ne-am străduit să subliniem în aceste câteva rânduri, procedura insolvenței este de o dinamică deosebită, născând la tot pasul situații imprevizibile, inedite, a căror existență nici măcar legiutorul nu a putut să o prevadă, chiar datorită acestui pronunțat caracter cinetic al acesteia, motiv pentru care considerăm că rezolvarea situaților practice nereglementate explicit de legiuitor ar trebui tratate de instanțele judecătorești în profunzimea lor, fără a se abate de la principiul echității, contrar celor uneori întâlnite în practica noastră judiciară.

PROBLEME ALE SISTEMULUI INSOLVENȚEI

Procedura insolvenței a fost concepută ca o procedură soft de executare silită, urmărind recuperarea forțată a creanțelor de la debitor. Odată cu declanșarea crizei economico financiare mondiale, fenomen ce a afectat și piața internă, precum și imaturitatea sau imoralitatea unor comercianți, dimensiunea fenomenului insolvenței în România a crescut alarmant, antrenând o serie de efecte negative asupra pentru economia țării noastre, a mediului economic și implicit asupra comercianților de bună credință.

Realizarea unei evaluări asupra litigiilor având ca obiect insolvența demonstrează creșterea îngrijorătoare a fenomenului, dar și faptul că, în ultima perioadă, debitorul își autodenunță „cu bucurie” insolvența, făcându-se nevăzut, fără teama de represalii și grija de a fi „căutat” în evidențele contabile, căci insolvența s-a transformat „într-un furt pe care legea, din nefericire, îl ia sub protecția sa”.

Jurisprudența existentă în domeniu arată că procedura insolvenței, care ar trebui să intereseze societatea datorită componentei sale economice și consecințelor pe care le produce în economia țării se depărtează de la scopul prevăzut de legiuitor. Sistemul functional instituit prin Cosul insolvenței precum și organele implicate în aplicarea ei omit faptul că ”sănătatea” unui sistem economic functional depinde de punctualitatea efectuării plăților în afaceri precum și că încetarea plăților efectuate de comercianți prezintă o vulnerabilizare a sistemului economic.

Inițierea în faliment al unui agent economic angaja intrarea în incapacitate de plată a unui lanț întreg de firme, producând prin aceasta perturbații ale întregului circuit economic, cu consecințe nefaste asupra progresului economic, financiar, și nu în ultimul rând social.

Jurisprudența existent relevă în mod simplist o situație unică cauzatoare a insolvenței, mai précis lipsa disponibilităților bănești, fără a încerca identificarea cauzelor care au stat în spatele acestei situații. Dosarele de insolvență analizate arată că majoritatea sunt tratate prin folosirea unei proceduri standardizate, instanțele de judecată și organele abilitate a le aplica folosindu-se de formalisme create în timp. Așa cum am arătat mai sus, dreptul este „o creație de conștiință socială”, deci rolul și obligația sistemului insolvenței, cu preponderență față de cel al organelor care aplică procedura, este de a-l evolua, de a-l îmbunătății, de a clarifica și cel mai important, de a prevenii, fapt de în realitate nu se întâmplă.

Analiza efectuată la Tribunalui Specializat Cluj arată că în cauzele în care s-au pronunțat soluții de închidere a procedurii, marea majoritate a acestora au fost fără a se pune în discuție atragerea răspunderii administratorului, deși Codul insolvenței are ca obiectiv, întradevăr secundar, identificarea cauzelor care au stat la baza intrării debitoarei în incapacitatea de plată.

S-a constatat că în majoritatea dosarelor de insolvență, nu au fost predate documentele contabile necesare administratorului sau lichidatorului judiciar pentru a putea întocmii raportul privind cauzele care au dus la starea de insolvență, în cele mai multe situații fiind consemnate doar aspect privind faptul că administratorul debitoarei, deși a fost notificat, nu este de găsit și nu a depus documentele contabile din care să se poată analiza modul cum acesta și-a administrat societatea.

În astfel de situații, activitățile practicienilor în insolvență,în special lichidatorul judiciar, se rezumă în principal la formularea unor cereri de informații către Primăriile locale, care le comunică faptul că debitorul în cauză nu figurează în evidențe cu bunuri mobile sau imobile. Tot aceștia mai face dovada notificării debitorului în cauză, evidențiind că acesta nu a răspuns în niciun fel. Parcurgând etapele menționate mai sus, au fost îndeplinite condițiile necesare solicitării închiderii procedurii.

Rolul judecătorului sindic trebuie să fie doar unul episodic, raportat la cererile și contestațiile care i se adresează. Chiar legea îi limitează atribuțiile în cadrul procedurii, precizând că aspectele de natură manageriala nu îl privesc, astfel, acesta ia act de solicitarea practicianului în insolvență și declară închisă procedura insolvenței, sens în care întocmește o hotărâre standard în mai toate dosarele cu care a fost investit. Justificarea instanțelor de judecată este ușoară întrucât practicianul în insolvență se rezumă la a întocmi un Raport standard, regăsit aproape în toate dosarele în care doar lipsa lichidităților este invocată a fi singura cauză care a dus la încetării plăților și a neonorării obligațiilor asumate.

Deși prevederile art. 44 din Legea nr. 85/2006 iar în prezent prin Codul insolvenței la art. 82 legiuitorul a instituit o obligație administratorului statutar de a pune la dispoziția administratorului judiciar sau, după caz, a lichidatorului toate informațiile cerute de acesta, precum și toate informațiile apreciate ca necesare cu privire la activitatea și averea sa, precum și lista cuprinzând cuprinzând plățile efectuate în ultimele 6 luni anterioare deschiderii procedurii și transferurile patrimoniale făcute în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, practica arată că în niciun dosar nu s-a aplicat vreo amendă judiciară. Mai mult, prin intrarea în vigoare a Codului insolvenței, legiuitorul a ”simplificat” astfel de situații prin scoaterea din sfera infracționalității refuzul administratorului statutar de a se conforma cerințelor art. 82.

Astfel, art. 82. Pct. (1) din Codul Insolvenței prevede că ”Debitorul are obligatia de a pune la dispozitia administratorului judiciar/lichidatorului judiciar si a creditorului detinand cel putin 20% din valoarea totala a creantelor cuprinse in tabelul definitiv de creante toate informatiile si documentele apreciate ca necesare cu privire la activitatea si averea sa, precum si lista cuprinzand platile efectuate in ultimele 6 luni anterioare deschiderii procedurii si transferurile patrimoniale facute in cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, sub sanctiunea ridicarii dreptului de administrare.” Sancțiunea faptei reglementate este prevăzută pct. 2 al aceluiași articol astfe: ”Pentru nepunerea la dispoziția administratorului judiciar/lichidatorului judiciar a informațiilor și documentelor de către persoanele responsabile, judecătorul-sindic va face aplicarea amenzii prevazute la art. 60 alin. (2), în mod corespunzator”. Care este modul corespunzător prevăzut de legiuitor ?- probabil cel la care face trimitere, mai precis art. 60, alin (2), care reglementează faptul că ” Judecatorul-sindic va sancționa administratorul judiciar cu amendă judiciară de la 1.000 lei la 5.000 lei în cazul în care acesta, din culpă sau cu rea-credință, nu își îndeplinește ori îndeplinește cu întarziere atribuțiile prevăzute de lege sau stabilite de judecatorul-sindic”. Considerăm că prevederea este eronată și de natură a crea confuzie în aplicarea unor măsuri

Este evident faptul că în situația în care administratorul debitoarei ”nu este de găsit”, o asemenea măsură sancționatorie ar putea fi ineficientă dar, aplicarea în mod repetat al unor astfel de amenzi soldate cu ineficiența acestora, mai precis dacă administratorul nici în această situație nu ar depune datele și informațiile solicitate, s-ar putea contura un indiciu serios de natură a legitima sesizarea organelor de urmărire penală, sub aspectul săvârșirii unor infracțiuni ce încriminează chiar refuzul debitorului persoană fizică sau al administratorului, directorului, directorului executiv ori al reprezentantului legal al debitorului, persoană juridică, de a pune la dispoziția judecătorului sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului.

Jurisprudența consacrată în aplicarea art. 138 din Legea nr. 85/2006 lege, statuează că nedepunerea datelor/informațiilor prevăzute de art. 28 alin. (1) lit. a) – f) reprezintă o prezumție de neținere a contabilității în conformitate cu dispozițiile legale reglementate prin Legea nr. 82/1991, republicată și de sustragere de la incidența dispozițiilor art. 138 din Legea nr. 85/2006, căci în absența acestor date și informații administratorul saulichidatorul judiciar nu are posibilitatea de a identifica împrejurările concrete ce au determinat insolvența debitoarei.

În ipoteza debitorului care nu este de găsit și în alte ipoteze în care administratorul statutar nu a avut un contact direct cu practicianul în insolvență, este imposibil de demonstrat intenția acestuia de a nu pune la dispoziție documentele și informațiile prevăzute de art. 82 din Codul Insolvenței, fapt pentru care s-ar impune o normă mai detaliată în această materie care să clarifice toate aspectele cu privire la activitățile ce trebuie să le îndeplinească organele implicate în procedură în astfel de situații, sursele la care este obligat să apeleze administratorul sau lichidatorul judiciar necesare întocmirii Raportului în cauză, normă ce ar trebui completată de forme de răspundere antrenate în sarcina administratorului lichidatorului judiciar, care în prezent se rezumă la verificări formale și lipsite de diligențe sporite.

Opinăm că rolul judecătorului ar trebuii să fie mai activ în extinderea procedurilor necesare identificării unor soluții care sî clarifice astfel de probleme printr-o viziune mai largă a art. 145, pct. 1 lit. r din Codul insolvenței. Acest fapt derivă din puterea cu care el este investit, de a face dreptate, de a rândui relațiile sociale, spre deosebire de orice alt funcționar public care are doar un statut marcat de atribuții, 

Evident că judecătorul sindic are atribuții speciale în procedura insolvenței, dar acestea nu-l pot îndepărta de la misiunea sa, consolidată tocmai de puterea sa de judecată, chiar dacă atribuțiile sale sunt limitate în procedura insolvenței. El este obligat să-și exercite rolul său activ, căci este unicul participant din procedură care este dator să observe feedback-ul social și să reflecteze asupra realităților curente, „fixate” de modul de aplicare a legii. El este și rămâne responsabil de măsura în care se implică în ordonarea relațiilor sociale și de măsura în care arată că îi pasă de evoluțiile sociale, dintre care, multe dau semne de blocare a progresului economico-social. „Cenzura apucăturilor” stă în mâna judecătorului sindic !

În niciun dosar, creditorii bugetari nu sesizează parchetul, deși nicio lege nu le interzice și, în extrem, în puține cazuri inițiază acțiuni în atragerea răspunderii administratorului. Și fiindcă judecătorul nu-și asumă puterea de judecată, jurisprudența consacrată relevă respingerea acțiunilor în atragerea răspunderii organelor de conducere, instanțele fiind prea reticente în a admite astfel de acțiuni. Iată, o dovadă a nevalorificării prezumțiilor simple instituite de lege, comentate în doctrină și consolidate prin jurisprudență.

În același context, judecătorului nu-i este îngăduit să nu observe (și să nu valorizeze o asemenea experiență) că, în majoritatea cazurilor, procedura de deschidere a insolvenței este inițiată de lichidatorul judiciar sau de debitorul însuși, pe de o parte, iar, pe de altă parte, este exclus ca judecătorul să nu observe că, în genere, creditorii care rămân neplătiți sunt creditori bugetari. În cele mai multe dosare, din valoarea creanței pentru care se declanșează procedura câtimea cea mai mare este reprezentată de creanțele bugetare. Mai apoi, intrând în amănunt, vedem că neplata CAS-ului și a altor contribuții la fondul de salarii, neplata amenzilor judiciare reprezintă invariabila acestor datorii neachitate. Or, neplata contribuțiilor relative la fondul de salarii instituie prezumția deturnării de fonduri, de vreme ce asemenea contribuții au fost colectate de la salariați, așa cum constant s-a apreciat în jurisprudența în materie. Cu toate acestea, nicio acțiune în răspundere întemeiată pe art. 138 din lege nu este declanșată, iar judecătorul pare a nu sesiza acest aspect. Aici, s-ar obiecta că judecătorul sindic nu poate din oficiu să declanșeze o acțiune în răspundere, pe temeiul art. 138 din lege. Adevărat! Dar, el poate sugera administratorului/lichidatorului judiciar acest lucru și, în cel mai nefericit caz, poate sesiza Parchetul, în condițiile legii. Nu se întâmplă așa, iar consecințele sunt grave pentru viitorul acestei națiuni. Bunăoară, nu s-a estimat nici faptul că, inclusiv în cazul firmelor străine se „preferă” îndestularea creditorilor privați și numai apoi se declanșează procedura insolvenței, „în joc” rămânând exclusiv creditorii bugetari!?

Un judecător responsabil are menirea „de a strica astfel de jocuri”, cu consecințe nefaste asupra comunității pe care o deservim, ca jurisdicție.

Este cazul să ne asumăm rolul în societate, inclusiv acela de a stimula legislativul în „refacerea legilor”, care s-au dovedit a fi posibil de ocolit.

Dar pentru acest lucru este necesar să reflectăm la posibilitățile noastre de intervenție, ceea ce reclamă constituirea unei baze de date la nivelul tribunalelor și curților de apel. Neasumarea „puterii” cu care este investit judecătorul în societate și rezumarea acestuia la judecarea unor astfel de acțiuni și pronunțarea unor hotărâri judecătorești rezultă și din aceea că inventariind hotărârile judecătorești în discuție, constatăm că, din considerentele lor, nu rezultă câtimea și nici structura creanței pentru care s-a declanșat sau închis procedura.

Este nevoie de consultarea dosarelor, în substanța lor fizică, pentru a identifica aceste lucrări și a trage concluzii relevante, care, într-o justiție normală ar conduce la imaginarea unor forme de reacție/informare la nivelul Executivului sau Legislativului unei țări.

Ca exemplu de comportament responsabil, bunăoară, în urma incidentelor stradale violente din Anglia din anul trecut, nu numai că dosarele judiciare în care au fost implicați atentatorii la ordinea publică s-au judecat într-un termen record, dar odată cu finalizarea procedurilor judiciare au fost finalizate și concluziile care cuprindeau cauzele care au condus la revoltele în discuție, Raportul de concluzii fiind transmis de justiție către organele în drept să ia măsuri și să remedieze situațiile generatoare de convulsii sociale.

Și aceasta pentru un simplu motiv: judecătorului îi pasă de efectele pe care hotărârile lui trebuie să le producă în viața socială, el simțindu-se răspunzător de maximizarea acestor efecte, conștient fiind de rolul său în societate.

Cu aceeași exigență sunt apreciate și costurile procedurilor judiciare, totdeauna raportate la rezultat, la eficiență. Or, noi constatăm că în dosarele de insolvență, indiferent de activitatea administratorului/lichidatorului judiciar, invariabil, dispunem plata unui onorariu cuprins între 3.000–4.000 lei, către administratorul/lichidatorul judiciar, din fondul de lichidare.

Indiferența față de costurile procedurii derivată și, din observarea neasumării și neexercităriiputerii de către judecători ajunge la cote inimaginabile, uneori. Bunăoară, în dosarul nr. 4381/30/2013 al Tribunalului Arad , procedura insolvenței s-a declanșat doar pentru neplata unei creanțe de 24 de lei?! Ridicol! Și totuși, mulți vor spune că nu există temei legal pentru respingerea unei astfel de acțiuni. Evident aceasta este o judecată de simplu funcționar. Un magistrat are însă puteri mult mai mari. El trebuie să „ia legea în mână”, să-i simtă sensul și spiritul și să gândească asupra grației cu care este dator să o implementeze în societate pentru a obține „un câștig rezonabil”. La fel de bine, o poate „trânti de pământ”, un alt mod de a o duce în societate. În acest din urmă caz, legea astfel aruncată nu se va insera în țesutul social, ci va forma un strat separat, precum apa și uleiul care nu se contopesc între ele pentru a furniza un produs diferit, cu calități sporite pentru mediu, oricare ar fi acesta. Cu cât stratul de apă este mai mare, cu atât pericolul de inundații crește, iar judecătorului nu-i rămâne decât, eventual, să construiască un dig, ceea ce e mult mai greu, decât să previi pericolul, necontribuind la crearea lui.

În esență, este vorba de observarea și valorificarea instituției abuzului de drept, căci a apela la o lege și a cere aplicarea ei, doar fiindcă litera legii permite aceasta, cu ignorarea spiritului legii, pe care trebuie să-l căutăm în rațiunea instituției, ca atare, echivalează cu săvârșirea unui abuz de drept. Or, ambele Coduri procedurale permit judecătorului sancționarea abuzului de drept.

Aceeași misiune a judecătorului și instanțelor de judecată ar justifica un astfel de bilanț  la final de an. Nu ar fi oare potrivit ca, periodic, o secție comercială a unei instanțe să poată fi capabilă să elaboreze un Raport de concluzii, de exemplu, în materia insolvenței, care să cuprindă:

numărul cauzelor în care procedura insolvenței s-a declanșat de debitor sau administratorul/lichidatorul judiciar;

ponderea creanțelor bugetare rămase nesatisfăcute în urma închiderii procedurii și cuantumul acestora;

numărul plângerilor penale declanșate de părți sau judecătorul sindic;

numărul acțiunilor în răspundere întemeiate pe art. 138 din lege formulate;

ponderea admisibilității unor astfel de acțiuni;

numărul amenzilor judiciare aplicate în baza art. 44 din lege etc.

Un astfel de Raport ar reprezenta nu doar o bază de acțiune pentru declanșarea unui dialog între cele trei puteri din stat, ci și un instrument de măsurare al calității muncii judecătorilor, cu consecințe asupra îmbunătățirii imaginii judecătorului în societate și a justiției în ansamblul său.

Nu în ultimul rând, un astfel de Raport ar reprezenta o bună bază de date pentru doctoranzii în drept sau economie, care și-ar alege ca temă de investigație fenomenul insolvenței la români.

Când o Curte americană decretează că efectele aplicării unei legi/norme sunt  nocive și stă în puterea Curții să le curme, lucrurile/oamenii înțepenesc. Acesta este rostul Curților și judecătorului. Respectul impus prin astfel de raționamente este total și nu are nevoie de justificare legală, formală. Căci rațiunea instituției judecătorului și a instanței de judecată nu poate fi pusă la îndoială și nu este pusă în nicio societate democratică, independent de sistemul de drept adoptat și exersat.

Inerția și formalismul se impun a fi eliminate din activitatea magistraților. Cu orice preț! Fiindcă rolul magistraților în societate este sublim. Munca noastră nu trebuie să fie caracterizată de autosuficiență. Și pentru aceasta nu este nevoie de mai multă specializare și nici de tribunale de insolvență care să consacre asemenea practici păguboase, ci de crez! Viitorul națiunii stă în puterea justiției. Rolul ei este tocmai acela de a prelucra continuu feed-back-ul social și de a răspunde exigențelor vremurilor și statului de drept.

Văicăreala, lipsa de apetență pentru reflecție și creație a cuprins societatea, în toate sferele ei. Magistrații trebuie să facă notă discordantă cu acest fenomen. Generațiile care vin le vor fi recunoscătoare, iar sentimentul lucrului bine făcut și la timp ar trebui să le fie deviza și susținerea pentru „astăzi și mâine”.

V. Concluzii

1. Închiderea procedurii de insolvență prin această modalitate ar trebui realizată abia ulterior prezentării raportului administratorului judiciar/lichidatorului. Doar după constatarea lipsei disponibilitățiilor bănești, a bunurilor societății, și a oricăror premise care să ducă la angajarea unor acțiuni în anulare, având ca obiect transferuri realizate în detrimentul celorlați creditori, precum și imposibilitatea contactării asociaților societății, s-ar putea admite o cerere de închidere a procedurii, în caz contrar considerăm că hotărârea ar fi pripită și lipsită de un temei real.

De asemenea, se impune cercetarea managementului societății în vederea formulării unei eventuale cereri de atragere a răspunderii personale a celor care se fac vinovați de starea de insolvență a societății.

De lege ferenda, s-ar impune modificarea textului art. 133, în sensul includerii posibilității asociaților de a opta pentru continuarea activității și menținerea societății în „viața comercială”.

Tot intr-o viitoare reglementare, ar fi de preferat ca legiuitorul să soluționeze explicit situația în care deschiderea procedurii a avut loc la cererea unui creditor, iar ulterior se constată lipsa declarațiilor de creanță.

De asemenea, s-ar impune luarea unor măsuri de prevenire a deschiderii procedurii cu rea-credință, ca modalitate de presiune asupra debitorului, atunci când creditorul nu perseverează în susținerea acțiunii și continuarea demersurilor procedurale.

O altă modificare binevenită ar fi aceea a art. 131 în sensul prevederii imposibilității formulării de către lichidator/administrator judiciar a unei cereri de închidere a procedurii insolvenței pentru lipsa bunurilor societății, în situația în care există premise de angajare a răspunderii personale a celor care se fac vinovați de starea de insolvență sau în situația în care o cerere având acest obiect se află în curs de soluționare sau executare.

Consacrarea în cuprinsul textului de lege a dreptului unui singur creditor de a opta între continuarea procedura de insolvență și recuperarea creanței sale pe calea de drept comun a executării silite ar duce la o practică judiciară unitară în ceea ce privește această problemă.

BIBLIOGRAFIE:

Ion Turcu, Tratat de insolvență, Ed. C.H. Beck, București, 2006

Ion Turcu, Falimentul-Noua procedură, Lumina Lex, București, 2003

Gh. Piperea, „Insolvența: Legea, regulile, realitatea”, ed.Walter Kluwer, Buc.

St. D. Cărpenaru, Drept Cmercial-Procedura falimentului, Ed. Global Print, București, 1998

M.Costin, I.Schiau, T. Prescure, Reorganizarea și lichidarea judiciară, ed. Lumina Lex, București, 1996

G. Ripert,R. Roblot, Traite de Droit Comercial, ed. L.G.D.J., Paris, 2000

Yves Guyon, Droit des affaires, ed. Economica, Paris, 2003

Nicoleta Țândăreanu , Închiderea procedurii reorganizării judiciare și falimentului, RDC nr. 7-8/1999, pag. 84

Doina Grigoraș, Închiderea procedurii falimentului., RDC nr. 5/2006, p.186.

Csaba Bela Nasz, Posibilitatea închiderii procedurii de insolvență fără radierea debitorului, RDC nr. 11/2007, pag. 78

Florin Aurel Moțiu, Dana Daniela Moțiu, Închiderea procedurii de insolvență, Revista Phoenix, nr. 16-17/2006, pag. 54

Godâncă-Herlea Vasile, Problem teoretice și practice privitoare la deschiderea procedurii insolvenței, RDC nr. 9/2006, p. 71-82.

Culegerea de practică judiciară în materie comercială a Curții de Apel București, 2006, vol. 1, ed. Walter Kluwer

Buletinul jurisprudenței Curții de Apel Cluj 2006, ed. Sfera

www.liquidation.ro

www.buletinulinsolventei.ro

BIBLIOGRAFIE:

Ion Turcu, Tratat de insolvență, Ed. C.H. Beck, București, 2006

Ion Turcu, Falimentul-Noua procedură, Lumina Lex, București, 2003

Gh. Piperea, „Insolvența: Legea, regulile, realitatea”, ed.Walter Kluwer, Buc.

St. D. Cărpenaru, Drept Cmercial-Procedura falimentului, Ed. Global Print, București, 1998

M.Costin, I.Schiau, T. Prescure, Reorganizarea și lichidarea judiciară, ed. Lumina Lex, București, 1996

G. Ripert,R. Roblot, Traite de Droit Comercial, ed. L.G.D.J., Paris, 2000

Yves Guyon, Droit des affaires, ed. Economica, Paris, 2003

Nicoleta Țândăreanu , Închiderea procedurii reorganizării judiciare și falimentului, RDC nr. 7-8/1999, pag. 84

Doina Grigoraș, Închiderea procedurii falimentului., RDC nr. 5/2006, p.186.

Csaba Bela Nasz, Posibilitatea închiderii procedurii de insolvență fără radierea debitorului, RDC nr. 11/2007, pag. 78

Florin Aurel Moțiu, Dana Daniela Moțiu, Închiderea procedurii de insolvență, Revista Phoenix, nr. 16-17/2006, pag. 54

Godâncă-Herlea Vasile, Problem teoretice și practice privitoare la deschiderea procedurii insolvenței, RDC nr. 9/2006, p. 71-82.

Culegerea de practică judiciară în materie comercială a Curții de Apel București, 2006, vol. 1, ed. Walter Kluwer

Buletinul jurisprudenței Curții de Apel Cluj 2006, ed. Sfera

www.liquidation.ro

www.buletinulinsolventei.ro