Inchiderea Procedurii de Insolventa

Cuprins:

I. Introducere

Falimentul a fost la origini o procedură cu caracter penal, îndreptată împotriva comercianților care nu își mai puteau onora angajamentele. Inițial toți faliții erau tratați ca niște „criminali”. Cum era necesară o lichidare a bunurilor, juriștii au adoptat din procedura romană noțiunea de „misiune în posesiunea creditorilor”, precum și aceea de vânzare globală a bunurilor. Astfel a fost creată această procedură specială contra comerciantului care și-a epuizat bunurile și și-a falimentat angajamentele.

Caracterul penal al falimentului explică intervenția puterii regale, care s-a străduit să impună pedepse severe contra faliților. Prin ordonanțele regelui Francois I din 1536 și a regelui Charles IX din 1560 s-a decis că falimentarii vor fi judecați în mod „extraordinar și capital”. Noțiunea de „capital” a făcut obiectul multor discuții doctrinare, în încercarea de a trasa limitele acestui element. Nu a scăpat acestei riguroase reglementări nici situația în care falitul procedează la cesiunea tuturor activelor sale încheind astfel vânzarea bunurilor și distribuirea lor creditorilor.

Pe plan intern, procedura a fost inițial reglementată de codul comercial român de la 1887 de inspirație italiană, suferind ulterior numeroase modificări, dintre care cele mai semnificative au fost cele realizate prin Legea nr. 76/1992 republicată, prin Legea 64/1995, modificată prin Legea 99/1999, prin O.G. nr. 38/2002 aprobată cu modificări prin Legea 82/2003. Într-adevăr, enumerarea ar sugera progres, dacă s-ar putea face abstracție de faptul că la un moment dat patru dintre procedurile de insolvență reglementate prin actele normative amintite anterior, erau aplicate simultan de către judecătorul-sindic.

Actualmente situația a fost oarecum clarificată din acest punct de vedere, prin intrarea în vigare a Legii 85/2006, care a abrogat reglementările anterioare aplicabile în materia insolvenței.

Procedura insolvenței este acea procedură instituită în scopul acoperirii pasivului debitorului, unind toți creditorii în vederea realizării interesului lor concursual, acela al recuperării creanțelor.

Legea 85/2006, prevede posibilitatea aplicării a două modalități de realizare a scopului menționat anterior, respectiv prin procedura simplificată a insolvenței, sau prin procedura generală. Cu privire la modalitățile de închidere a procedurii, menționăm că există ipoteze reglementate de lege care pot fi aplicate atât în cazul unei proceduri generale cât și în cazul unei proceduri simplificate, precum și ipoteze speciale care pot fi aplicate doar falimentului sau doar reorganizării.

Închiderea procedurii este reglementată într-o secțiune distinctă (Secțiunea a 8-a), în numai câteva articole de lege (art.131-137), însă importanța acestui moment final al procedurii insolvenței este majoră. În sinteză cazurile de închidere a procedurii insolvenței sunt următoarele:

Art. 131, prevede că în orice stadiu al procedurii, dacă se constată că nu există bunuri în averea debitorului sau că acestea sunt insuficiente pentru acoperirea cheltuielilor administrative și nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare, judecătorul-sindic va putea da o sentință de închidere a procedurii, prin care se dispune și radierea debitorului.

Art. 132, alin. 1, prevede posibilitatea închiderii procedurii atunci când se constată aplicarea cu succes a unui plan de reorganizare.

Art. 132, alin.2. dispune că o procedură de faliment va fi închisă ulterior aprobării raportului final de către judecătorului-sindic și după ce toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite, iar fondurile nereclamate au fost depuse la bancă.

Art. 133, prevede posibilitatea închiderii procedurii în ipoteza în care creanțele au fost complet acoperite chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost în totalitate lichidate, sau ulterior lichidării complete a averii debitorului.

Art. 134, prevede posibilitatea închiderii procedurii, atunci când aceasta a fost deschisă la cererea debitorului, iar ulterior expirării termenului pentru admiterea declarațiilor de creanță se constată lipsa acestora.

Vom proceda în continuare la analiza tuturor acestor cazuri, raportat la consecințele practice pe care le poate produce aplicarea strictă/absurdă a legii.

Ipoteze legale de închidere a procedurii insolvenței

Insuficiența fondurilor necesare acoperirii cheltuielilor

administrative ale procedurii

Această situație este relativ des întâlnită și aplicată de instanțele judecătorești, ea putând interveni în orice stadiu al procedurii. Practic, închiderea procedurii de insolvență prin această modalitate, ar trebui realizată abia ulterior prezentării raportului administratorului judiciar/lichidatorului. Doar după constatarea lipsei disponibilitățiilor bănești, a bunurilor societății, și a oricăror premise care să ducă la angajarea unor acțiuni în anulare având ca obiect transferuri realizate în detrimentul celorlați creditori, precum și imposibilitatea contactării asociaților societății, s-ar putea admite o cerere de închidere a procedurii, în caz contrar considerăm că hotărârea ar fi pripită și lipsită de un temei real.

De asemenea, se impune cercetarea managementului societății în vederea formulării unei eventuale cereri de atragere a răspunderii personale a celor care se fac vinovați de starea de insolvență a societății.

S-a afirmat că în această ipoteză, procedura ia sfârșit în mod prematur, dar cu toate acestea, efectul unei astfel de sentințe este radierea debitorului, cu consecința descărcării acestuia de obligațiile pe care le avea anterior deschiderii procedurii, precum și descărcarea organelor participante la procedură. Din nefericire, așa cum vom arăta, reglementarea română nu prevede posibilitatea de redeschidere a procedurii în ipoteza în care se descoperă ulterior că bunurile debitorului au fost ascunse, sau în situația în care se nasc premise de angajare a unor acțiuni în vederea recuperării bunurilor societății. Astfel, atât judecătorul sindic, cât și administratorul, lichidatorul, precum și persoanele care l-au asistat, sunt descărcați de orice îndatoriri sau responsabilități cu privire la procedură, cu privire la debitor și averea acestuia.

Executarea cu succes a planului de reorganizare

Executarea cu succes a planului de reorganizare poate avea ca urmare o sentință de închidere a procedurii de insolvență cu consecința menținerii societății în „viața comercială”. În acest caz, toate creanțele anterioare deschiderii procedurii, sunt modificate prin planul de reorganizare în mod ireversibil.

Astfel, într-o speță în care procedura de insolvență a fost deschisă față de debitoare sub imperiul Legii 64/1995, și continuată sub Legea 85/2006, au luat naștere controverse legate de posibilitatea modificării sumelor prevăzute în planul de reorganizare.

În fapt, deschiderea procedurii a fost dispusă în martie 2004. Tabelul definitiv înregistrat de administratorul judiciar cuprindea doar creanțe bugetare negarantate. În septembrie 2004, se admite planul de reorganizare, iar în noiembrie, în urma aprobării acestuia de către creditori, planul este confirmt de judecătorul-sindic. Reprezentanții societății debitoare erau cei care urmau să se ocupe de punerea efectivă în practică a acestui plan, sub suprvaegherea administratorului judiciar.

La 21 martie 2008, cu ordinele de plată emise de debitor au fost în întregime plătite creanțele față de creditori, însă la aceeași dată, AFP Baia Mare a depus la dosar o cerere de modificare a declarației de creanță, solicitând atribuirea sumei de 666.265 RON cu titlu de majorări de întârziere calculate până la data de 22 iulie 2006, conf. art. 92, alin 7, din Legea 64/1995, în vigoare la data deschiderii procedurii și aprobării planului de reorganizare. Instanța, prin sentința pronunțată respinge contestația debitoarei cu privire la această creanță respingând de asemenea și raportul final depus de administratorul judiciar, raport care nu includea aceste sume.

Art. 101, alin.1 din același act normativ ( Legea 64/1995) prevede că atunci „când hotărârea care confirmă un plan intră în vigoare, activitatea debitorului este reorganizată în mod corespunzător; creanțele și drepturile creditorilor și ale celorlalte părți interesate sunt modificate astfel cum este prevăzut în plan”. Prin votul tuturor creditorilor, inclusiv a celor bugetari, creanțele au fost reduse astfel cum s-a prevăzut în planul admis de judecătorul-sindic, votat de adunarea creditorilor, confirmat de judecătorul-sindic și executat integral de debitoare.

În speță, debitoarea a procedat la achitarea tuturor creanțelor cuprinse în plan, plan votat și asumat de către creditori, inclusiv de Administrația Finanțelor Publice, iar ulterior acestei etape, așa cum legea în vigoare la acel moment prevedea, este inadmisibilă modificarea cuantumul creanțelor.

Textul art. 45 Legea 64/1995, prevede că „ nici o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială nu va putea fi adăugată creanțelor născute anterior deschiderii procedurii și negarantate cu ipotecă, gaj sau altă garanție reală mobiliară, ori drept de retenție de orice fel, sau părților negarantate din creanțele garantate cu astfel de garanții de la data deschiderii procedurii, în afară de cazul în care, prin programul de plată a creanțelor cuprins în planul de reorganizare, se derogă de la prevederile de mai sus.”

Faptul că în ultima parte a planului de reorganizare, apărea un scurt paragraf prin care se menționează că „ plata majorărilor și penalităților de întârziere pentru creanțele bugetare ( în plus față de cele declarate prin cererile de creanță ) aferente perioadei cuprinse între data declarațiilor de creanță și data la care se va face plata integrală a debitelor se va face din diferența în plus rezultată din graficul de eșalonare, din veniturile suplimentare rezultate din activitatea comercială a debitoarei, din eventualele scutiri la plata majorărilor și penalităților de întârziere aferente creanțelor bugetare și din eventuala reducere a cuantumului creanțelor” nu considerăm că ar fi de natură să constituie o adevărată clauză prin care se specifică obligarea debitoarei la plata majorărilor și penalităților de întârziere necuprinse în plan.

Considerăm inacceptabilă o astfel de cerere la momentul la care ea a fost formulată, deoarece creditoarea nu mai avea în acea clipă dreptul de a solicita atribuirea unor noi sume, ea pierzând prin votarea și aprobarea planului de reorganizare în forma în care acesta a fost întocmit, orice posibilitate de a i se acorda alte pretenții cu privire la creanțele născute anterior deschiderii procedurii.

Singura ipoteză în care astfel de majorări și penalități ar fi putut fi acordate, este aceea în care prin planul de reorganizare ar fi fost cuprinse la capitolul „Distribuiri” și sumele aferente debitelor principale ale societății și calculate ca accesorii ale creanțelor principale, însă acestea trebuiau să fie precizate în sume exacte, cuprinzînd de asemenea și modalitatea lor de calcul.

În lipsa unei astfel de sume certe cuprinse în planul de reorganizare și aprobate prin votarea acestuia, considerăm că simpla formulare din paragraful menționat anterior nu este de natură să ateste o creanță certă, lichidă și exigibilă, demnă de a fi inclusă în tabelul de distribuiri a debitoarei.

Din aceste considerente, soluția instanței de respingere a contestației debitoarei la cererea de modificare a declarației de creanță formulată de Administrația Finanțelor Publice Baia Mare, considerăm a fi injustă. La acest moment procedural, orice cereri de completare a declarațiilor de creanță, se impun a fi respinse cu consecința închiderii procedurii de insolvență și menținerea societății în stare de funcționare, descărcată de orice creanțe.

O consecință specifică acestei modalități de închidere a procedurii insolvenței, este aceea de aplicare a unei interdicții în sarcina societății debitoare, interdicția de a mai putea formula o nouă cerere de reorganizare pe o perioadă de 5 ani de la finalizarea procedurii.

Terminarea lichidării și a tuturor distribuțiilor

în caz de faliment

O procedură de faliment va fi închisă atunci când judecătorul-sindic a aprobat raportul final, când toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite și când fondurile nereclamate au fost depuse la bancă. În urma unei cereri a lichidatorului, judecătorul-sindic va pronunța o sentință, închizând procedura, iar în cazul persoanelor juridice dispunând și radierea acestora.

Acest caz de închidere poate interveni numai în perioada falimentului, având loc după aprobarea raportului final de către comitetul creditorilor, adunarea creditorilor și judecătorul-sindic; lichidatorul trebuind să facă dovada distribuirii totale și a depunerii fondurilor nereclamate la bancă.

În legătură cu acest caz de închidere, în practica judiciară s-a decis că lichidatorul este vinovat pentru lipsa depunerii de diligențe suficiente în vederea recuperării creanțelor, deoarece nu a atacat cu o acțiune în anulare actele frauduloase încheiate de debitor cu un terț în dauna drepturilor creditorilor, nu a notificat planul de distribuire final către creditori și nu a convocat ședința adunării creditorilor necesară în vederea discutării, adoptării planului ori pentru a formula și a discuta eventuale contestații la planul final de distribuire.

Închiderea procedurii trebuie să aibă la bază o cerere de închidere formulată de lichidator și se realizează printr-o sentință de închidere a procedurii, prin care se dispune și radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat.

Aceast caz de închidere a procedurii insolvenței va putea fi identificat și în situația în care o procedură începe ca reorganizare, dar apoi devine faliment.

Acoperirea întregii mase credale prin distribuirile făcute chiar înainte ca bunurile debitoarei să fi fost lichidate în întregime.

Noutatea față de reglementarea anterioară, dată de prevederile Legii nr. 64/1995, o constituie prevederile art. 133 din Legea nr. 85/2006. Astfel, în prima ipoteză reglementată de noul text legal, închiderea procedurii are loc dacă creanțele au fost complet acoperite prin distribuirile făcute, chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime, în cazul în care toți asociații persoanei juridice sau persoana fizică, după caz, solicită acest lucru în 30 de zile de la notificarea lichidatorului făcută administratorului special.

Vorbim în acest caz de închiderea procedurii prin stingerea pasivului exigibil. Această posibilitate este rar întâlnită în practică, deoarece atunci când se prevede posibilitatea ca tot pasivul să poată fi achitat, societatea este susceptibilă de redresare, astfel încât, în general nu se va opta pentru lichidare ci pentru un plan de reorganizare sau o cesiune.

Acest caz intervine numai în perioada falimentului, având ca efecte principale faptul că bunurile rămase în averea debitorului trec în proprietatea indiviză a asociaților/acționarilor în cote egale cu cotele de participare la capitalul social, precum și radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat.

Titlul de proprietate al asociaților sau acționarilor va fi constituit, în această ipoteză, de hotărârea de închidere a procedurii, care va trebui să conțină în dispozitivul său mențiuni exprese în acest sens. Dacă nu vor fi de acord toți asociații cu aceste propuneri, procedura va fi închisă abia ulterior lichidării complete a activului debitoarei, eventualele sume reziduale ultimei distribuiri urmând a fi depuse într-un cont la dispoziția asociaților sau persoanei fizice, după caz.

Consecința unei sentințe de închidere pronunțată în aceste condiții ar fi totuși radierea societății, cu toate că din moment ce întregul pasiv a fost stins și totuși societatea ar mai deține bunuri, poate aceasta ar dori și ar putea susține continuarea activității.

Din nefericire legea prevede explicit și fără a lăsa loc de excepții, că societatea va fi radiată. Și cu toate acestea, în practică au fost pronunțate hotărâri care nu respectă întocmai textul legal, în sensul că s-a decis ca debitoarea să nu fie radiată, cu toate că închiderea procedurii s-a realizat având ca temei chiar art. 133.

Prin acoperirea pasivul, continuarea activității nu ar pune în pericol creditorii, de aceea o astfel de posibilitate nu ar trebui negată automat societății, ci ar fi de preferat ca o eventuală menținere în funcțiune a acesteia să poată fi dispusă de judecătorul-sindic prin sentința sa de închidere a procedurii, deoarece unul dintre scopurile procedurii, pe lângă acela de îndestulare a creditorilor, ar fi salvarea debitorului cu consecința menținerii acestuia în „viața comercială”.

Această ipoteză de închidere a procedurii, este asemănătoare cu cea de lichidare voluntară, procedură care este reversibilă, acesta constituind un alt argument în susținerea modificării textului de lege prin care se prevede radierea în caz de acoperire a întregii mase credale înaintea finalizării lichidării.

5. Neînregistrarea declarațiilor de creanță

O ultimă ipoteză în care procedura poate fi închisă, este aceea care privește o deschidere a acesteia la cererea debitorului, cu condiția neînregistrării niciunei creanțe la masa credală.

În acest caz, sentința de deschidere a procedurii va fi revocată. Modalitatea aceasta poate fi aplicată exclusiv în perioada de observație, însă numai dacă nu există nici măcar creanțe salariale. Închiderea și revocarea procedurii poate avea loc în condițiile art. 134 din lege numai după ce administratorul judiciar depune dovada îndeplinirii procedurii de notificare a creditorilor cuprinși în lista prevăzută la art. 28 alin. (1) lit. c).

Totuși, chiar în cazul în care nu au fost depuse cereri de admitere a creanței în termenul stabilit, procedura va continua dacă există creanțe salariale. În temeiul legii, creanțele din această categorie nu trebuie declarate, fiind înregistrate din oficiu în tabelul de creanțe de către administratorul judiciar/lichidator.

Închiderea procedurii în baza art. 134 alin. (1) nu are drept efect considerarea faptului că debitorul ar fi beneficiat de efectele procedurii și pe cale de consecință nu i se aplică restricția de a nu putea să depună un plan de reorganizare în următorii cinci ani ulteriori respectivei sentinței de închidere a procedurii.

Cu toate acestea, potrivit art. 134 al. 2 din Legea nr. 85/2006 operațiunile de administrare, legal făcute asupra averii debitorului, își vor produce efectele, iar drepturile dobândite până la revocare rămân neatinse.

În practica judiciară unele instanțe au decis că, dacă la expirarea termenului pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanțelor, împotriva averii debitoarei nu s-au formulat alte cereri decât cea inițiată de creditorul petent, hotărârea de deschidere a procedurii urmează a fi revocată, judecătorul-sindic fiind îndreptățit a pronunța sentința de închidere a acesteia, pe considerentul că, în situația analizată, creditoarea poate exercita procedura execuțională silită individuală, rațiunea urmării procedurii prevăzute de Legea nr. 85/2006 nefiind justificată câtă vreme ea este instituită în scopul asigurării plății pasivului debitorului aflat în stare de insolvență, așa încât să se satisfacă interesele creditorilor, fiind o procedură esențialmente concursuală.

Art. 2 din lege, prevede că scopul acestui act normativ este acela de a institui o procedură colectivă pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență. Într-adevăr din interpretarea acestei prevede, reiese că procedura nu ar putea fi continuată decât în condițiile în care se urmărește satisfacerea mai multor creditori. Și cu toate acestea, nu este reglementată o modalitate de închidere a procedurii pentru situația în care la masa credală s-ar fi înscris un singur creditor.

Astfel, legea prevede posibilitatea închiderii proceduri atunci când a fost deschisă la cererea debitorului și ulterior se constată lipsa oricăror declarații de creanță; în cazul similar, în care procedura a fost deschisă la cererea unui creditor, iar la expirarea termenului pentru înregistrarea declarațiilor de creanță, se constata lipsa unor cereri noi, legea nu prevede obligativitatea finalizării procedurii. Concluzia paradoxală este că procedura insolvenței își poate urma cursul și cu un singur creditor, “caracterul colectiv fiind de natura procedurii și nu de esența acesteia”.

Se acordă astfel creditorului dreptul de a uza de dispozițiile art. 79 și urm. pentru a cere anularea unor acte ale debitorului, ca și de dispozițiile art. 138, pentru a se stabili răspunderea membrilor organelor de conducere ale debitorului. Totuși, deși această posibilitate de acționare a creditorului împotriva debitorului său rău-platnic nu ar trebui să-i fie refuzată acestuia, considerăm că poate ar fi preferabilă o înăsprire a condițiilor în care procedura poate fi deschisă, încercând astfel a se controla un eventual abuz de drept din partea creditorului care va prefera de cele mai multe ori aplicarea reglementărilor speciale, în pofida aplicări dispozițiilor de drept comun ale executării silite.

Așa cum vom analiza mai jos, în două cazuri similare, creditorii au procedat la retragerea declarațiilor de creanță atunci când și-au văzut drepturile realizate, ceea ce ne duce la conluzia că anumiți comercianți văd în această procedură un mijloc coercitiv și de presiune asupra debitorului lor, dar aceasta duce la o aglomerare nejustificată a instanțelor, cu atât mai mult cu cât de multe ori procedura se deschide chiar și pentru lipsa contestării cererii introductive. În acest caz, cu toate că de multe ori certitudinea creanței poate fi afectată chiar și de divergențe extrajudiciare (care nu au îmbrăcat forma unei cereri în justiție) existente între cei doi participanți la raportul comercial și totuși instanța să procedeze la deschiderea procedurii.

În consecință, se susține că dreptul creditorului de a opta între procedura execuțională individuală și procedura colectivă concursuală reglementată de Legea nr. 85/2006 subzistă numai în contextul existenței mai multor creditori care să invoce creanțe asupra averii debitoarei. În ipoteza în care dreptul de creanță al creditorului petent are caracter singular, acest drept de opțiune nu mai subzistă, el urmând a fi executat după regulile procedurii execuționale individuale reglementate de Codul de procedură civilă și de legile speciale în materie, în raport de calitatea urmăritorului.

Alți autori sunt de părere că dispozițiile legii insolvenței se vor aplica și în situația în care un singur creditor formulează cererea de admitere a creanței sale. În susținerea acestei opinii se invocă tocmai dispozițiile secțiunii a 8-a a Legii nr. 85/2006, care nu preved o asemenea ipoteză de închidere, iar cazurile de închidere a procedurii insolvenței se susține că sunt prevăzute expres și limitativ de lege.

Pe de altă parte, din interpretarea per a contrario a prevederilor art. 134 din Legea nr. 85/2006 rezultă aceeași idee arătată mai sus. Astfel, textul legal prevede că, dacă judecătorul-sindic constată, la expirarea termenului pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanțelor, că nu s-a depus nici o cerere de către creditori, în cazul unei cereri formulate de debitor pentru deschiderea procedurii, se va dispune închiderea procedurii, ceea ce înseamnă că dacă s-a depus o singură cerere de către creditori, procedura nu va putea fi închisă.

Dacă privim lucrurile prin prisma practicii judiciare, vom observa că aceste situații de închidere a procedurii insolvenței enumerate limitativ în textul legal, nu sunt chiar singurele posibilăți întâlnite într-o procedură de insolvență.

Astfel, raportat la ultima posibilitate descrisă de legiuitor, putem ușor identifica o situație destul de asemănătoare acesteia, în cazul căreia neexistând o identitate perfectă între aceasta și vreun articol de lege, în practică au luat naștere multiple modalități de soluționare.

Situația la care facem referire este aceea în care procedura insolvenței a fost deschisă la cererea unui creditor, nu la cererea debitorului așa cum prevede legea în art. 134, iar la momentul expirării termenului pentru introducerea declarațiilor de creanță, judecatorul-sindic constată inexistența cererilor de admitere a creanțelor. Mai mult decât atât, se constată chiar retragerea cererii formulate de către creditorul introductiv.

Problema care se ridică este dacă continuarea procedurii ar mai avea vreun raționament logic pe care să se sprijine, atâta vreme cât scopul principal al acestei proceduri este acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență.

Dacă debitorul nu este în stare de insolvență, acesta neavând datorii declarate de creditori, care ar mai fi justificarea continuării unei astfel de proceduri? Considerăm că în acest caz, se impune de asemenea o revocare a sentinței de deschidere, prin analogie cu textul legal care prevede o astfel de posibilitate în situația în care procedura a fost deschisă la cererea debitorului.

Astfel, în practică instanța a dispus închiderea procedurii insolvenței în situația în care la momentul judecării cererii de închidere, la dosarul cauzei nu mai existau declarații de creanță.

În fapt, deși inițial au fost înregistrate, pe lângă cererea creditorului introductiv, alte șase declarații de creanță, admise toate și înscrise în tabelul preliminar al creditorilor întocmit de administratorul judiciar, ulterior, prin achitarea acestora de către administratorul statutar al societății din averea personală, aceștia și-au retras declarațiile formulate.

Administratorul judiciar susține de asemenea că, a procedat la notificarea tuturor debitorilor societății, în conformitate cu prevederile art. 61, art. 62 din Legea 85/2006, precum și printr-un ziar de largă circulație. De asemenea, deschiderea procedurii insolvenței a fost notificată și prin Buletinul Procedurilor de Insolvență, cu consecința înregistrării doar a celor șase cereri menționate anterior.

Referitor la cheltuielile efectuate cu administrarea procedurii, acestea au fost de asemenea suportate de administratorul statutar.

Față de aceste împrejurări și reținând caracterul concursual și colectiv al procedurii insolvenței, ceea ce presupune conlucrarea creditorilor în vederea urmăririi și recuperării creanțelor, instanța a apreciat că în cauză sunt incidente prin asimilare, dispozițiile art. 134, alin.1, din Legea 85/2006.

Pentru a se pronunța astfel, instanța a reținut că din raportul asupra cauzelor și împrejurărilor întocmit de administratorul judiciar a reieșit că, societatea debitoare înregistrează profit, are capitaluri proprii pozitive, nu figurează cu datorii la bugetul statului, iar cifra de afaceri are o evoluție ascendentă, înregistrând creșteri importante.

Întemeiată în drept pe dispozițiile art. 134, alin.1, Legea 85/2006 și în fapt pe situația descrisă anterior, considerăm justă și întemeiată decizia instanței de închidre a procedurii insolvenței deschisă față de debitoarea în cauză. Deși unii autori consideră cazurile de închidere a procedurii insolvenței ca fiind prevăzute expres și limitativ de lege, totuși se pare că practica judiciară tinde a-i contrazice, deoarece în situația descrisă anterior o hotărâre de continuare a demersurilor procedurii în circumstanțele expuse ar fi fost în mod ferm contrară principiului echității, iar raportat la scopul legii speciale aplicabile în materie, sentința pronunțată se impunea.

Menționăm că această situație nu este singulară în practica judiciară. Astfel, vom descrie în linii mari, în continuare, o situație de fapt care în mod surprinzător va fi similară, dar a cărui verdict se regăsește la un pol opus celui din speța anterioară.

În fapt, prin sentința civilă nr. 3162 din 6 decembrie 2006, judecătorul-sindic din cadrul Tribunalului Arad a luat act de renunțarea la judecată a creditorului SC D SRL și a deschis procedura de insolvență față de debitoarea SC C SRL, în calitatea de administrator judiciar desemnând SC A SRL. După deschiderea procedurii, societatea creditoare a renunțat la judecarea contestației formulate împotriva tabelului preliminar de creanțe întocmit de administratorul judiciar, iar Banca I a renunțat la judecată, astfel că, ținând seama și de faptul că creanțele au fost complet acoperite, așa cum a rezultat din anexele raportului de activitate din 07 martie 2007, instanța a apreciat că în speță sunt incidente prevederile art. 133 din Legea 85 /2006, precum și cele ale art. 246 alin.1 din Codul de procedură civilă.

Împotriva sentinței au declarat recurs administratorul judiciar, creditoarea Banca I. și debitoarea SC C SRL, cererile lor fiind înregistrate la Curtea de Apel Timișoara.

Administratorul judiciar a solicitat modificarea sentinței recurate în ceea ce privește măsura radierii debitoarei, arătând că încă de la primul termen de judecată s-a făcut dovada achitării creanței creditorului declanșator- SC D SRL, iar după depunerea tabelului preliminar au fost achitate si celelalte creanțe, inclusiv cheltuielile de judecată solicitate de reclamantă, precum și cheltuielile de procedură, asociații debitoarei creditând societatea cu sumele necesare, excepție făcându-se în ceea ce privește pe creditoarea recurentă Banca I, care însă a depus un act de renunțare la judecată prin care a precizat că, în măsura în care toți ceilați creditori sunt achitați prin procedură, renunță a mai solicita în cadrul procedurii insolvenței creanța sa de 98. 491, 98 euro, intenția creditoarei fiind de a-și desfășura în continuare relațiile bancare cu debitoarea.

Administratorul judiciar consideră că procedura și-a îndeplinit în aceste condiții scopul ei, prevăzut de art. 2 din Legea 85/2006, închiderea procedurii față de debitore în temeiul art. 133 trebuind a fi făcută fără radierea ei din registrul comerțului, această solicitare fiind aprobată de toți creditorii, hotărârea judecătorului sindic de radiere fiind netemeinică și nelegală. Banca I, în calitatea sa de recurentă a solicitat modificarea hotărârii instanței, respective cu privire la aceeași dispoziție din aceasta, aceea de radiere a societății debitoare, motivând că în ceea ce privește creanța pe care banca o deține, aceasta a fost garantată cu scrisori de garanție bancară internaționale.

Se menționează că prin renunțrea la judecată a creditoarei Banca I, aceasta a solicitat instanței închiderea procedurii insolvenței cu consecința menținerii în “ viața comercială” a societății debitoare. Se insistă asupra art. 2 din lege, susținându-se de asemenea că principiul de bază care guvernează procedura insolvenței este salvarea și menținerea debitorului în câmpul relațiilor comerciale. Astfel, prin hotărârea dată judecătorul încalcă acest principiu, chiar contrar voinței creditorilor.

Recursul debitoarei cuprinde aceleași solicitări ca cele formulate de administratorul judiciar și creditoarea Banca I, sprijinindu-se în linii mari pe aceleași considerente. Se arată în plus față de cele menționate, că debitoarea ar mai avea în patrimoniu un imobil, ceea ce duce la imposibilitatea aplicării art. 133, lit. a, Legea 85/2006, deoarece numai la cererea asociațiilor personei juridice judecătorul- sindic ar putea dispune închiderea procedurii și radierea societății fără ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime. O astfel de soluție poate fi aplicată în ipoteza în care creanțele au fost complet acoperite prin distribuirile făcute, instanța putând dispune închiderea procedurii și radierea debitoarei, chiar înainte ca toate bunurile acesteia să fi fost lichidate, dar numai cu condiția ca toți asociații persoanei juridice să solicite acest lucru în 30 de zile de la notificarea lichidatorului, făcută administratorului special, urmând ca bunurile să treacă în proprietatea indiviză a asociațiilor /acționarilor, corespunzător cotelor de participare la capitalul social. În toate celelalte cazuri, s-ar face aplicarea lit. b a aceluiași text de lege, ceea ce ar însemna că se poate dispune închiderea procedurii însă numai ulterior lichidării complete a activului societății, eventualele sume reziduale ultimei distribuiri urmând a fi depuse într-un cont la dispoziția asociațiilor.

Instanța a considerat că în speță nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 133 deoarece bunurile nu au fost complet lichidate, iar asociații nu au fost de acord cu închiderea procedurii și radierea societății, cu consecința trecerii acestor bunuri în propietatea lor indiviză. S-a apreciat de către Curtea de Apel că soluția Tribunalului este nelegală, astfel încât au fost admise recursurile formulate și s-a dispus modificarea în parte a sentinței atacate, în sensul înlăturării măsurii radierii și menținerii celorlalte dispoziții.

Raportat la starea de fapt descrisă anterior, considerăm această decizie temeinică, deși ea nu se încadrează în nici unul dintre textele legale de închidere a procedurii insolvenței, în sensul că legea prevede explicit că orice aplicare a art. 133 va avea drept consecință radierea debitoarei. Ori instanța prin modificarea sentinței a dispus închiderea procedurii, cu consecința menținerii societății în circuitul economic.

Unii autori sunt de părere că în acest caz instanța trebuia să pronunțe casarea hotărârii în totalitate și trimiterea cauzei spre rejudecare, în vederea continuării administrării procedurii insolvenței în temeiul art. 133 din Legea nr. 85/2006, însă în ambele cazuri cu consecința radierii societății debitoare din evidențele registrului comerțului, motivat de împrejurarea că odată deschisă procedura față de un debitor persoană juridică, singurul caz în care acesta nu este radiat este acela în care planul de reorganizare prin continuarea activității propus de cei îndreptățiți, și care a fost admis, acceptat și confirmat de judecătorul sindic în conformitate cu prevederile art. 101 din lege a fost realizat, în sensul că toate obligațiile asumate au fost îndeplinite în mod corespunzător, potrivit programului de plată a creanțelor.

Îndrăznim să contrazicem această opinie, deoarece ea recunoaște ca singură modalitate de închidere a procedurii insolvenței cea a aplicării cu succes a unui plan de reorganizare, însă textul de lege dispune că în cazul în care procedura a fost deschisă la cererea debitorului, iar până la termenul de depunere a declarațiilor de creanță nu a fost înregistrată nici un fel de cerere în acest sens, instanța va pronunța o hotărâre de închidere a procedurii insolvenței.

Nu se precizează nicăieri o eventuală radiere a debitoari în cazul aplicării acestui text de lege.

Aceste considerente, coroborate cu prevederile art. 2, Legea 85/2006 care stabilesc scopul acestei proceduri, respectiv acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență, ne conduc la concluzia că argumentarea partizaniilor opiniei exprimate anterior este netemeinică. Considerăm soluția pronunțată de instanță ca fiind cea în concordanță cu realitatea faptică și cu bunul mers al circuitului economic. Acest din urmă caz descris este similar celui anterior, în care instanța a pronunțat o sentință de închidere a procedurii pentru lipsa creditorilor, deși procedura a fost deschisă la cererea unui creditor și nu a debitoarei, așa cum art 134 prevede. Asemănarea sesizată de noi se întemeiază pe faptul că:

ambele situații exced ipotezelor legale de închidere a procedurii;

starea de fapt descrisă dovedește că pe parcursul procedurii declarațiile de creanță formulate de debitori au fost retrase;

se solicită menținea societățiilor în circuitul economic;

dacă am aplica cu strictețe dispozițiile legale, nici una dintre cele două societăți nu ar fi putut supravețui acestei procedurii, având în vedere că desfășurarea procedurii nu se mulează perfect pe șablonul descris de legiutor. Totuși nu putem face o astfel de aplicare absurdă a legii, cu nerespectarea principiului echității.

III. Posibilitatea de redeschidere a procedurii insolvenței

Legea franceză prevede că atunci când închiderea procedurii de lichidare judiciară a avut loc pentru insuficiența activelor, iar ulterior reiese că au existat active ascunse sau că nu au fost realizate unele acțiuni ce puteau fi susținute în interesul creditorilor, procedura de lichidare judiciară poate fi reluată la cererea tuturor celor interesați, prin decizia motivată a tribunalului care va specifica dacă fondurile necesare anumitor operațiuni au fost consemnate la Casa de economii și consemnațiuni. Această consemnare se realizează de creditorii dornici să redeschidă procedura, atunci când s-au născut indicii din care reiese posibilitatea angajării de noi acțiuni, de recuperare a bunurilor debitorului și valorificare a acestora în vederea îndestulării creditorilor.

Astfel, lichidatorul își va relua funcția, iar bunurile disimulate vor constitui gajul exclusiv al creditorilor, care nu vor trebui să suporte concursul creditorilor posterior închiderii lichidării. Eventualele înstrăinări realizate de debitor asupra bunurilor sale ulterior închiderii procedurii sunt nule, creanțele astfel născute, vor fi supuse regimului prevăzut pentru creditorii posterior închiderii procedurii, sau regimului comun al procedurii concursuale. Debitorul este expus propriului faliment și altor măsuri de interdicție. În final, sumele consemnate, vor fi rambursate creditorilor care au avansat fondurile, cu prioritatea înapoierii sumei utilizate în vederea reluării procedurii.

Dreptul român nu prevede o astfel de posibilitate, constituindu-se astfel o nouă lacună a Legii 85/2006. Considerăm oportună o astfel de prevedere legală, deoarece atunci când debitorul ar fi ascuns bunurile cu rea-creadință, sau când din demersurile realizare de lichidatorul judiciar nu au reieșit la acel moment premise de angajare a unor acțiuni în anulare, în clipa în care astfel de inadvertențe sunt descoperite s-ar impune o repunere a creditorilor în drepturile prevăzute de procedura insolvenței.

IV. Efectele închiderii procedurii

1. Efectele imediate ale închiderii procedurii

În sinteză, acestea ar fi notificarea închiderii procedurii, descărcarea organelor participante la procedură de îndatoririle și responsabilitățiile acestora, precum și descărcarea debitorului de obligațiile anterioare intrării în faliment.

Notificarea închiderii procedurii

În toate cazurile, sentința de închidere a procedurii va fi notificată de judecătorul-sindic, direcției teritoriale a finanțelor publice și oficiului registrului comerțului sau, după caz, registrului societăților agricole unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii privind închiderea procedurii. Sentința poate fi atacată cu recurs conform art.12.

Descărcarea organelor participante la procedură

Prin închiderea procedurii, judecătorul sindic, administratorul/lichidatorul și toate persoanele care i-au asistat sunt descărcați de orice îndatoriri sau responsabilități cu privire la procedură, debitor și averea lui, creditori, titulari de garanții, acționari sau asociați.

Sunt cu această ocazie descărcați de îndatoriri adunarea creditorilor, comitetul creditorilor și reprezentantul creditorilor, administratorul și lichidatorul, precum și restul persoanelor de specialitate desemnate să contribuie la buna desfășurare a procedurii.

i. Obligația de numire/ sesizare a organului de executare silită

O dată cu închiderea procedurii misiunea lichidatorului ia sfărșit. În ceea ce privește sfera noțiunii de descărcare a administratorului/lichidatorului judiciar de obligațiile sale, considerăm interesante limitele acesteia. Astfel, în practica judiciară instanța a dispus casarea cu retrimitere în cazul sentinței de închidere a procedurii, pronunțate de Tribunal, cu motivarea că aceasta s-a realizat fără numirea unui executor judecătoresc care să ducă la îndeplinire sentința de atragere a răspunderii personale a membriilor organelor de conducere. În fapt, prin sentința civ. nr. 670/11 oct. 2005, pronunțată în dosar nr. 375/F/2003 a Tribunalului Brașov, s-a dispus închiderea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului debitoarei SC S.W. SRL și în consecință:

S-a notificat închiderea procedurii debitoarei, creditorilor, asociaților, Direcției Generale a Finanțelor Publice Brașov și Oficiului Registrului Comerțului Brașov de pe lângă Tribunalul Brașov.

S-a dispus afișarea unui extras al sentinței la sediul Tribunalului Brașov;

S-a dispus radierea debitoarei din Registrul Comerțului;

S-a incuviințat plata onorariului lichidatorului judiciar SC I.D. SRL din fondul de lichidare al Tribunalului Brașov;

A fost descărcat lichidatorul de orice îndatoriri sau responsabilități, referitoare la procedură, debitor și averea lui.

Pentru a decide astfel, instanța a constatat că pe tot parcursul procedurii lichidatorul judiciar a depus diligențele necesare în vederea obținerii datelor referitoare la debitoare, asociați, administratori, domiciliul acestora din urmă, precum și pentru identificarea bunurilor și valorilor care au aparținut debitoarei. În ciuda acestor demersuri nu au fost identificați nici administratorul, nici bunurile debitoarei. Constatând îndeplinită prevederea legală conform căreia în lipsa bunurilor debitoarei sau în cazul insuficienței acestora pentru acoperierea cheltuielilor administrative se poate proceda la închiderea procedurii de insolvență, instanța a procedat în consecință.

Împotriva sentinței a declarat recurs AVAS, care în motivarea acestuia a arătat că sentința instanței este netemeinică și nelegală întrucât nu a fost desemnat anterior închiderii procedurii un executor judecătoresc, conform art. 140 din Legea 64/1995 ( text a cărui corespondent actual se regăsește în art. 142 Legea 85/2006), căruia să i se pună la dispoziție tabelul creditorilor și sentința de atragere a răspunderii personale a membrilor organelor de conducere, în vederea executării silite a bunurilor fostului administrator al societății debitoare.

S-a arătat că suma de 81.775.138 ROL, la plata căreia a fost obligat fostul administrator, a rămas neacoperită în urma finalizării procedurii de faliment, iar recurenta se află în imposibilitate de a proceda la executarea silită în vederea recuperării creanței. Prin descărcarea de sarcini a lichidatorului judiciar, nu mai subzistă obligația acestuia de a contacta un executor judecătoresc.

Recursul a fost admis ca întemeiat. Potrivit art. 131, alin.2 Legea 64/1995 (text regăsit în formulare identică în art. 132, alin. 2, Legea 85/2006) o procedură de faliment va fi închisă atunci când toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite și când fondurile nereclamate au fost depuse la bancă. Legea mai prevede atât în vechea reglementare(art. 140, alin.1 Legea 64/1995) cât și în cea actualmente în vigoare (art. 142, alin.1, Legea 85/2006), că executarea silită împotriva persoanelor găsite ca responsabile pentru starea de insolvență a debitoarei, se efectuează de către executorul judecătoresc conform codului de procedură civilă.

Alin. 2 prevede că după închiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea silită vor fi repartizate de către executorul judecătoresc, în temeiul tabelului definitiv consolidat, pus la dispoziția sa de către lichidatorul judiciar. Sentința prin care se dispune atragerea răspunderii fostului administrator al debitoarei a rămas irevocabilă. Se susține astfel că judecătorul-sindic trebuia să dispună în sarcina lichidatorului sesizarea organului de executare silit și abia ulterior acestor demersuri să se procedeze la închiderea procedurii de insolvență.

Judecătorul-sindic nu putea aproba raportul final și nici închide procedura falimentului, întrucât nu s-a procedat la excutarea silită în condițiile prevăzute de legea specială aplicabilă în cauză. Sentința recurată a fost casată în tot și în consecință s-a trimis cauza spre rejudecare, urmând ca judecătorul-sindic să dispună ca lichidatorul judiciar să sesizeze organul de executare.

În ceea ce privește în general executarea silită în condițiile art. 142, practica instanței nu este unitară. Astfel, contrar argumentării instanței din speța expusă anterior, prin decizia 963/R din 13 decembrie 2005, a Curții de Apel Brașov, Secția comercială, a fost menținută sentința civilă nr. 892 din 16 septembrie 2005, a Tribunalului Covasna – prin care s-a închis procedura falimentului debitoarei SC C.C. SRL și a fost descărcat lichidatorul de orice îndatoriri privind procedura.

Instanța a reținut că susținerile recurentelor privind nerespectarea de către lichidatorul judiciar a obligației de punere în executare a hotărârii nu sunt întemeiate, întrucât față de hotărârea de atragere a răspunderii administratorului, obligația de punere în executare aparține creditorilor și nu lichidatorului judiciar, care este reprezentantul debitoarei. Singura obligație ce incumbă lichidatorului judiciar este aceea de a pune la dispoziția executorului judecătoresc tabelul definitiv consolidat. Deși decizia analizată are la bază prevederile Legii 64/1995, considerăm totuși relevantă menționarea acesteia, deoarece prin Legea 85/2006 au fost reluate dispozițiile privind raportul final, acestea regăsindu-se în art. 129.

S-a mai reținut că obligația legală prevăzută de art. 142 subzistă chiar și după închiderea procedurii falimentului, neavând relevanță dacă lichidatorul judiciar a fost descărcat de celelalte obligații legate de procedură.

Misiunea executorului începe deci după închiderea procedurii de insolvență, deși sumele astfel obținute intră în averea debitorului. Aceste sume vor fi repartizate de executorul judecătoresc conform tabelului definitiv consolidat, deși acesta poate fi irelevant de multe ori, datorită plăților efectuat pe parcursul procedurii de către lichidator/administrator judiciar, fiind deci mai relevant raportul final sau tabelul de distribuiri întocmit în momentul imediat anterior sentinței de închidere a procedurii.

Dacă am concluziona că executorul judecătoresc repartizează sumele în afara oricărui control al judecătorului sindic, care este dezinvestit și descărcat de răspundere, s-ar impune ca remediu nemenționat însă de textul legii 85/2006, contestația la executare reglementată de art. 399-404 C. Proc.civ și adresată instanței de executare, nu judecătorului-sindic.

Se susține în doctrină că implicarea executorului judecătoresc nu face decât să diminueze rentabilitatea procedurii pentru creditori prin sporirea inutilă a costurilor, în timp ce avantajele practice ale soluției alese sunt categoric inexistente.

Nu putem decât să fim categoric de acord cu această opinie, în sensul că punerea în executare a sentinței pronunțate de judecătorul sindic, de executorul judecătoresc și nu de lichidatorul/administratorul care a realizat până la acel moment toate demersurile necesare în vederea acoperirii pasivului debitoarei, considerăm a fi inoportună, deoarece duce la tergiversarea recuperării creanțelor. Așa cum arătam pe parcursul prezentei lucrări, de cele mai multe ori creditorii sunt tentați să acțineze pentru realizarea creanței lor prin introducerea unei cereri de deschidere a procedurii de insolvență și nu prin executare silită, deoarece acest din urmă mijloc este nu numai mai costisitor în cele mai multe cazuri, ci și cu rezultate mai îndepărtate în timp. Totuși prin aplicarea art. 142, creditorii se vor găsi din nou în afara procedurii, lipsiți de diligențele lichidatorului și de supravegherea judecătorului-sindic, cu toate că într-adevăr, este cu neputință de tăgadă că obținerea unei sentințe în temeiul art. 138 nu se putea realiza în afara cadrului acestei proceduri.

ii.. Neîndeplinirea obligației lichidatorului judiciar de a proceda la

comunicarea Raportului final. Consecințe practice.

Prin sentința civilă nr. 250/11 aprilie 2005, pronunțată de judecătorul-sindic, în dosar nr. 214/F/2004, al Tribunalului Brașov, s-a dispus închiderea procedurii de insolvență împotriva debitoarei SC AC SRL, în temeiul art. 132, din Legea 64/1995. Împotriva sentinței declară recurs creditoarea DGFP, în motivare arătând că la solicitarea judecătorului-sindic recurenta creditoare a depus o precizare prin care se menționa creanța rămasă ca datorată de debitoare, judecătorul-sindic nepronunțându-se ulterior cu privire la această problemă. Administratorul judiciar prin raportul său final nu a ținut cont de această precizare.

De asemenea nu s-a făcut cu creditoarea recurentă comunicarea raportului final al administratorului judiciar. În consecință se susține că nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru închiderea procedurii insolvenței, întrucât debitoarea nu are achitate toate creanțele. Recursul este admis ca întemeiat, cu consecința amânării cauzei în vederea verificării plăților efectuate de debitoare. Nepronunțându-se cu privire la creanța recurentei, judecătorul-sindic nu putea aproba raportul final și nici nu putea proceda la închiderea procedurii insolvenței. În consecința sentința recurată a fost casată în tot dispunându-se trimiterea cauzei spre rejudecare.

Descărcarea debitorului de obligațiile sale

Debitorul persoană fizică este descărcat de obligațiile pe care le avea înainte de intrarea în faliment, însă sub rezerva de a nu fi găsit vinovat de bancrută frauduloasă sau de plăți ori transferuri frauduloase (în astfel de situații, el va fi descărcat de obligații numai în măsura în care acestea au fost plătite în cadrul procedurii).

Descărcarea nu operează pentru creanțele născute în timpul procedurii. Se conferă astfel debitorului șansa unui nou început.

Creditorii ale căror ceanțe nu au fost integral acoperite nu vor mai putea să urmărească pe debitor după închiderea procedurii, cu excepția cazurilor anume prevăzute de lege. Pentru creditorii achitați parțial prin procedură, închiderea are ca efect descărcarea debitorului de restul de creanță neachitat față de aceștia. Creditorii respectivi nu vor mai putea urmări pe debitor după închiderea procedurii pentru partea de creanță rămasă neplătită. Astfel creditorii vor suporta insolvabilitatea debitorului lor.

Descărcarea de datorii a debitorului constituie un mod de stingere a obligațiilor, care nu duce la realizarea creanței, fiind considerată o remitere legală de datorie sau ca o iertare legală a debitorului. Alți autori consideră această descărcare ca un drept al debitorului la care acesta poate renunța, satisfăcând integral creanțele rămase neacoperite după închiderea procedurii, în măsura în care activitatea fiind continuată sunt obținute resursele necesare pentru plata acestora. Liberarea debitorului prin descărcarea sa de datorii nu are efecte față de codebitorii debitorului obligați solidar. Aceștia vor rămâne în continuare obligați față de creditori pentru întreaga creanță neacoperită.

Deși potrivit principiului “accesorium sequitur principale” stingerea obligației principale are ca efect stingerea obligației de garanție, aplicarea art. 136 nu stinge obligația fidejusorului față de creditorul debitorului. Principiul își găsește aplicarea numai în cazul când obligația principală se stinge prin plată, iar plata este făcută de către debitor. În cazul analizat datoria principală a debitorului se stinge prin efectul legii iar nu prin plata făcută de debitor.

Astfel, prin închiderea procedurii fidejusorii nu vor fi descărcați de obligații, iar creditorul va putea urmări pe fidejusor pentru plata creanței sau restului de creanță rămasă neplătită.

Excepții de la regula descărcării de datorii:

debitorul nu va fi descărcat de acele obligații care decurg din săvârșirea infracțiuni de bancrută frauduloasă;

efectuarea de plăți ori transferuri frauduloase;

Se prevede totuși posibilitatea debitorului de a fi descărcat inclusiv de aceste datorii, în măsura în care ele au fost plătite în cadrul procedurii.

Afirmarea pe cale legală a dreptului debitorilor de a nu-și achita creditorii este regretabilă din punct de vedere al moralei comerciale și nu este de natură a incita comercianții aflați în situații dificile să-și respecte angajamentele contractate. De aceea, în dreptul francez aceasta este prevăzută cu titlu de excepție pur personală, cu efectul nedescărcării de obligații a codebitorilor solidari, sau a fidejusorilor. Astfel legea franceză prevede că fidejusorii/codebitorii care au suportat pasivul debitorului, au un drept de regres împotriva acestuia, ceea ce lasă a se înțelege că stingerea acțiunilor contra debitorului nu sunt opozabile fidejusorilor, aceștia având posibilitatea de a se întoarce împotriva debitorului pentru plățile suportate în locul debitoarei. Aceste dispoziții, se regăsesc în linii mari și în reglementarea română, respectiv art. 137, alin. 3, Legea 85 /2006. În concluzie, creditorii se pot îndrepta, chiar și ulterior închiderii procedurii, împotriva fidejusorilor sau codebitorilor pincipali. Totuși, această regulă suferă excepții, cum ar fi situația în care creanța rezultă fie dintr-o condamnare penală pentru fapte străine de activitatea profesională a debitorului, fie din drepturi atașate persoanei creditorului. Această ultimă expresie se referă la acele acțiuni în care exercitarea este subordonată unor considerații de ordin personal, de ordin familiar sau moral, cum ar fi cele de plată a creanțelor alimentare sau creanțele rezultate din obligații de reparare a unor lezări corporale sau a unor prejudicii morale. Excepția nu se aplică în cazul unei creanțe rezultate dintr-o condamnare penală pentru fraudă fiscală, sau fapte în legătură cu activitatea profesională a debitorului.

În final așa cum s-a afirmat, „falimentul este un furt pe care legea, din nefericire, îl ia sub protecția sa”.

Efectele de durată ale aplicării și închiderii procedurii de insolvență

Resticțiile consecutive procedurii impuse debitorului sau administratorilor societății, pot fi stabilite dacă falimentul a fost declarat “culpabil”. Interdicția aplicată de unele legislații, foștilor administratori ai societății falite, de a efectua alte acte de comerț, considerăm că ar fi exagerată în situația în care starea de insolvență în care s-a aflat societatea s-a datorat unor cauze străine de modalitatea de administrare, de managementul acesteia.

Astfel, în Grecia și Marea Britanie închiderea procedurii include descalificări, restricții, interdicții care se aplică automat, indiferente de buna sau reaua credință a administratorilor statutari, aceștia pierzându-și automat capacitatea de a face acte de comerț, fiind astfel excluși din această profesie.

Totuși în majoritatea statelor Uniunii Europene, inclusiv în România, măsurile restrictive nu operează automat, acestea trebuind a fi impuse de către instanță, în cazul în care se constată culpabilitatea administratorilor persoane fizice. În SUA, legislația nu include nici un fel de astfel de restricții ca urmare a aplicării acestei proceduri.

Așa cum am ne-am străduit să subliniem în aceste câteva rânduri, procedura insolvenței este de o dinamică deosebită, născând la tot pasul situații imprevizibile, inedite, a căror existență nici măcar legiutorul nu a putut să o prevadă, chiar datorită acestui pronunțat caracter cinetic al acesteia, motiv pentru care considerăm că rezolvarea situaților practice nereglementate explicit de legiuitor ar trebui tratate de instanțele judecătorești în profunzimea lor, fără a se abate de la principiul echității, contrar celor uneori întâlnite în practica noastră judiciară.

V. Concluzii

De lege ferenda, s-ar impune modificarea textului art. 133, în sensul includerii posibilității asociaților de a opta pentru continuarea activității și menținerea societății în „viața comercială”.

Tot intr-o viitoare reglementare, ar fi de preferat ca legiuitorul să soluționeze explicit situația în care deschiderea procedurii a avut loc la cererea unui creditor, iar ulterior se constată lipsa declarațiilor de creanță.

De asemenea, s-ar impune luarea unor măsuri de prevenire a deschiderii procedurii cu rea-credință, ca modalitate de presiune asupra debitorului, atunci când creditorul nu perseverează în susținerea acțiunii și continuarea demersurilor procedurale.

O altă modificare binevenită ar fi aceea a art. 131 în sensul prevederii imposibilității formulării de către lichidator/administrator judiciar a unei cereri de închidere a procedurii insolvenței pentru lipsa bunurilor societății, în situația în care există premise de angajare a răspunderii personale a celor care se fac vinovați de starea de insolvență sau în situația în care o cerere având acest obiect se află în curs de soluționare sau executare.

Consacrarea în cuprinsul textului de lege a dreptului unui singur creditor de a opta între continuarea procedura de insolvență și recuperarea creanței sale pe calea de drept comun a executării silite ar duce la o practică judiciară unitară în ceea ce privește această problemă.

BIBLIOGRAFIE:

Ion Turcu, Tratat de insolvență, Ed. C.H. Beck, București, 2006

Ion Turcu, Falimentul-Noua procedură, Lumina Lex, București, 2003

Gh. Piperea, „Insolvența: Legea, regulile, realitatea”, ed.Walter Kluwer, Buc.

St. D. Cărpenaru, Drept Cmercial-Procedura falimentului, Ed. Global Print, București, 1998

M.Costin, I.Schiau, T. Prescure, Reorganizarea și lichidarea judiciară, ed. Lumina Lex, București, 1996

G. Ripert,R. Roblot, Traite de Droit Comercial, ed. L.G.D.J., Paris, 2000

Yves Guyon, Droit des affaires, ed. Economica, Paris, 2003

Nicoleta Țândăreanu , Închiderea procedurii reorganizării judiciare și falimentului, RDC nr. 7-8/1999, pag. 84

Doina Grigoraș, Închiderea procedurii falimentului., RDC nr. 5/2006, p.186.

Csaba Bela Nasz, Posibilitatea închiderii procedurii de insolvență fără radierea debitorului, RDC nr. 11/2007, pag. 78

Florin Aurel Moțiu, Dana Daniela Moțiu, Închiderea procedurii de insolvență, Revista Phoenix, nr. 16-17/2006, pag. 54

Godâncă-Herlea Vasile, Problem teoretice și practice privitoare la deschiderea procedurii insolvenței, RDC nr. 9/2006, p. 71-82.

Culegerea de practică judiciară în materie comercială a Curții de Apel București, 2006, vol. 1, ed. Walter Kluwer

Buletinul jurisprudenței Curții de Apel Cluj 2006, ed. Sfera

www.liquidation.ro

www.buletinulinsolventei.ro