Incheierea Casatoriei In Reglementarea Noului Cod Civil Si cu Referire la Jurisprudenta Cedo

INTRODUCERE

Am ales această temă deoarece este de actualitate și deosebit de importantă.

În cadrul organizării sociale, familia reprezintă celula fundamentală, ea fiind o formă istoricește determinată, bazată pe legături de sânge, de rudenie și căsătorie.

În acest proces, sarcina familiei este de a asigura continuitatea ființelor umane, creșterea lor fizică și spirituală, ca o condiție necesară pentru existența societății omenești, pentru producerea și reproducere mijloacelor materiale de existență. Tocmai din această cauză, pentru studierea evoluției societății este necesar să se acorde o atenție deosebită familiei și căsătoriei.

În prezenta lucrare îmi propun să analizez incheierea căsătoriei problemă ce include automat și persoane fizice, acestea dezbătute sub incidența normelor de drept civil, dreptul familiei și drept internațional public.

Fac precizarea că prezenta lucrare tratează acele aspecte care se referă la regimul încheierii căsătoriei în dreptul civil, dreptul familiei,dreptul internațional public cu referiri la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, acestea fiind printre altele:

Natura și caracterele juridice ale căsătoriei;condițiile legale ale încheierii căsătoriei;

Intenția principală care a dus la redactarea prezentei lucrări a fost aceea de a prezenta cadrul juridic național și tendințele generale exprimate în literatura de specialitate, cu privire la încheierea căsătorie, dar prezentând totodată și alte opinii exprimate de autori, cât și noile reglementări apărute în Noul Cod civil .

Deoarece prezenta lucrare conține reglementări din dreptul internațional public, dreptul familiei român, cât și din Noul Cod Civil Român,voi prezenta pentru fiecare capitol al lucrării reglementări din aceste acte normative.

Astfel, căsătoria conform Noului Cod Civil este „ uniunea liber consimțită între un bărbat și o femeie, încheiată în condițiile legii “

Codul familiei nu definește căsătoria, doar îi dă anumite accepțiuni.Astfel, accepțiunea dată de Codul familiei noțiunii de căsătorie este diferită după cum legiuitorul se referă la actul juridic al căsătoriei sau la starea juridică a soților în timpul căsătoriei.

În articolele 3-18 din Codul familiei, reglementând încheierea căsătoriei, legiuitorul folosește noțiunea de căsătorie, în sens de act juridic care se încheie între soți.

În articolele 25-36, prin care se reglementează raporturile personale și patrimoniale dintre soți, Codul familiei folosește noțiunea de căsătorie ca statut legal al soților, fiind un efect al actului juridic al căsătoriei.

Noțiunea de căsătorie mai este folosită în doctrina juridică ca desemnând totalitatea normelor legale care reglementează încheierea actului juridic al căsătoriei, precum și starea legală de căsătorie, fiind așadar o instituție juridică a dreptului familiei, cu obiect propriu de reglementare, respectiv relațiile sociale referitoare la căsătorie

Prin căsătorie se desemnează și ceremonia care are loc atunci când se încheie actul juridic al căsătoriei.

Literatura de specialitate mai propune și alte definiții ale căsătoriei, cele mai multe enunțând elementele juridice ale acesteia. Astfel, în doctrina franceză, căsătoria este definită ca fiind „actul juridic prin care un bărbat și o femeie s-au ales reciproc unul pe altul, se angajează să trăiască împreună până la moarte”

CAPITOLUL 1 : NATURA ȘI CARACTERELE JURIDICE ALE CĂSĂTORIEI

Dreptul fundamental al ființei umane de a se căsători

În dreptul internațional public,căsătoria este calificată expressis verbis un drept fundamental al omului. Astfel, în temeiul art.16 paragraful 1 din Declarația Universală a Drepturilor Omului, cu începere de la vârsta nubilă, bărbatul și femeia, fără nici o restricție în privința rasei, cetățeniei sau a religiei, au dreptul să se căsătorească și să întemeieze o familie.

În același sens sunt și prevederile art.23 paragraful 2 din Pactul internațional cu privire la drepturile civile și politice, ale art.12 din Convenția pentru protecția drepturilor omului și a libertăților fundamentale și ale paragrafului 1 din preambulul Convenției Organizației Națiunilor Unite privind consimțământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie și înregistrarea căsătoriilor.

Abordând primul aspect, dedus din conținutul acestor reglementări internaționale, constatăm că, în planul legislației interne a României, dreptul fundamental al ființei umane de a se căsători și de a-și întemeia o familie nu-și găsește o consacrare explicită, ci numai una implicită.

Într-adevăr, art.48 din Constituția României, consacrat familiei, chiar dacă nu nominalizează dreptul cetățeanului român de a se căsători și de a întemeia o familie, este plasat în Titlul II, destinat drepturilor , libertăților și îndatoririlor fundamentale și, oricum, reglementează coordonatele generale ale exercitării acestui drept. Astfel textul acestuia evocă următoarele aspecte în legătură cu căsătoria: condițiile de încheiere, de desfacere și de nulitate ale căsătoriei(alin.2 art.48 Constituție) ;principiul căsătoriei liber consimțite între soți și principiul egalității acestora; dreptul și îndatorirea părinților de a asigura creșterea, educația și instruirea copiilor,etc

Codul familiei, de asemenea, nu se referă explicit la acest drept, dar după ce reia principiile constituționale ale exercitării lui, reglementează în detaliu condițiile pentru încheierea căsătoriei (art.3-18).

Mai mult, art.18 alin.2 din Legea nr.105/1992 se referă, implicit,la libertatea persoanei de a se căsători. Astfel, potrivit textului respectiv, în cazul căsătoriilor încheiate în România, dacă unul dintre viitorii soți este cetățean român și legea națională a celuilalt soț prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român,este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil.

Cu toate acestea, pentru simplul motiv că ne aflăm în prezența unui drept fundamental, de lege ferenda , s-ar impune ca, atât Constituția, cât și codul familiei să prevadă expres acest drept. S-ar impune acest demers și datorită importanței covârșitoare pe care căsătoria și familia le au pentru societate, importanță oficializată chiar de Declarația Universală a Drepturilor Omului. Astfel, potrivit art.16 paragraful 3 din Declarație, familia, care este unicul scop și consecința necesară a căsătoriei, este elementul natural și fundamental al societății și are dreptul la ocrotire din partea societății și a statului. Evident, ocrotirea, la care se referă Declarația, se realizează, mai întâi de toate, prin instrumente juridice.

O reglementare internă expresă trebuie să rezolve tranșant și problema calificării căsătoriei ca drept fundamental sau ca libertate fundamentală, deoarece, după cum s-a subliniat anterior, există reglementări interne care evocă căsătoria și ca o libertate fundamentală.

Sub al doilea aspect, art.16 paragraful 1 din Declarația Universală a Drepturilor Omului coroborat cu art.11 alin 1 din Constituție interzice, practic, ca prin legislația noastră internă să se instituie, pentru exercitarea dreptului persoanei de a se căsători și de a întemeia o familie, restricții fondate pe criterii de rasă, cetățenie sau religie.

În dreptul român, chiar dacă nu există un text legal care să interzică expres aceste restricții, art.20 alin 1 din Constituție asigură , totuși, cadrul constituțional general pentru exercitarea acestui drept fără îngrădiri bazate pe criterii de rasă, cetățenie sau religie. Astfel, potrivit textului respectiv, dispozițiile constituționale privind drepturile și libertățile cetățenilor vor fi interpretate și aplicate în concordanță cu Declarația Universală a Drepturilor Omului, cu pactele și cu celelalte tratater la care România este parte.

Mai mult, în temeiul art.20 alin 2 din Legea fundamentală, dacă există neconcordanțe între pactele și tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, și legile interne, au prioritate reglementările internaționale, cu excepția cazului în care Constituția sau legile interne conțin dispoziții mai favorabile.

1.3 Natura juridică

În perioada romană căsătoria avea un caracter civil, mai târziu, în perioada secolului X, datorită dezvoltării dreptului canonic, reglementarea căsătoriei a ieșit complet din domeniul dreptului civil, căsătoria devenind o instituție cu caracter pur religios, fiind considerată o taină(sacrament).

Abia Constituția franceză de la 1791 (art.7 titlul 2) consacră căsătoria ca fiind un contract civil.

În Țările Românești laicizarea căsătoriei s-a realizat odată cu adoptarea Codului civil din 1864, care imprima căsătoriei un caracter contractualist.

În terminologia juridică, cuvântul căsătorie este folosit în înțelesurile următoare : în înțelesul de act juridic, pe care viitorii soți îl încheie în conformitate cu cerințele legii ; în înțelesul de celebrare a căsătoriei, adică de oficiere care are loc cu ocazia încheierii actului juridic al căsătoriei; în înțelesul de stare juridică de căsătorie, adică de statutul legal al soților, anume prevăzut de Codul familiei ; și înțelesul de instituție juridică, adică de totalitate a normelor legale care reglementează căsătoria.

Actul juridic prin care se încheie căsătoria, deși este un act juridic bilateral,solemn și irevocabil de dreptul familiei nu poate fi considerat însă un contract. Între acestea există mai multe deosebiri:

– în cazul contractului fiecare parte urmărește un scop diferit de al celeilalte părți, pe când în cazul căsătoriei ambele părți urmăresc un scop comun, respectiv întemeierea unei familii;

– efectele juridice ale contractului sunt determinate de părți,în anumite limite stabilite de lege,putând îmbrăca cele mai diferite aspecte, în timp ce efectele căsătoriei sunt prestabilite de lege,voința părților neavând decât rolul de a determina aplicarea statutului legal al căsătoriei, fără posibilitatea de a-l modifica în vreun fel.Cei care se căsătoresc au deci numai posibilitatea de a accepta ori nu statutul legal al căsătoriei așa cum este el stabilit de lege.

– contractul poate fi susceptibil de modalități, condiție și termen, iar căsătoria nu poate fi afectată de astfel de modalități;

– contractul fiind mutus consensus, adică stabilit prin voința părților, poate înceta mutus disensus, prin acordul de voință în acest sens, iar căsătoria nu se supune acestei reguli;

– în cazul contractului, dacă o parte nu își exercită obligațiile, cealaltă parte poate cere rezoluțiunea, pe când căsătoria poate fi desfăcută prin divorț în condițiile stabilite de lege;

– nulitățile căsătoriei prezintă anumite particularități față de cele ale contractului și ale celorlalte acte juridice;

– actul căsătoriei și contractul sunt ambele supuse regulii libertății actelor juridice, în înțelesul libertății actelor juridice, în înțelesul că orice persoană are libertatea de a se căsători ori de a nu se căsători, precum are libertatea de a contracta, însă cu mențiunea că satisfacerea trebuințelor materiale și spirituale impune oricărei persoane încheierea unor contracte;

– viitorii soți încheie actul căsătoriei în poziție de egalitate juridică, și nu subordonare a unuia față de celălalt, ca actele administrative, precum tot astfel, de drept comun, părțile încheie și contractul, care însă poate fi și multilateral.

– actul căsătoriei este un act juridic bilateral, așa cum îndeobște este și contractul, care însă poate fi și multilateral.

Caracterele juridice

Din analiza prevederilor Codului Familiei și Noului Cod Civil cu privire la căsătorie, se desprind următoarele caractere:

1. Căsătoria este o uniune între un bărbat și o femeie, iar căsătoria între persoanele de același sex nu este legiferată decât în alte sisteme de drept .

Aceasta se întemeiază pe consimțământul celor care se căsătoresc, fiind reglementată de normele legale aplicabile prin acest consimțământ.

Jurisprudența CEDO are în vedere familul căsătoriei în poziție de egalitate juridică, și nu subordonare a unuia față de celălalt, ca actele administrative, precum tot astfel, de drept comun, părțile încheie și contractul, care însă poate fi și multilateral.

– actul căsătoriei este un act juridic bilateral, așa cum îndeobște este și contractul, care însă poate fi și multilateral.

Caracterele juridice

Din analiza prevederilor Codului Familiei și Noului Cod Civil cu privire la căsătorie, se desprind următoarele caractere:

1. Căsătoria este o uniune între un bărbat și o femeie, iar căsătoria între persoanele de același sex nu este legiferată decât în alte sisteme de drept .

Aceasta se întemeiază pe consimțământul celor care se căsătoresc, fiind reglementată de normele legale aplicabile prin acest consimțământ.

Jurisprudența CEDO are în vedere familia ca uniunea dintre un bărbat și o femeie. În ceea ce privește relațiile dintre persoanele de același sex, s-a decis că acestea intră în sfera vieții private, iar nu în cea a vieții familiale.Există o obligație negativă a statelor de a se abține de la imixtiune în viața privată,dar nu se poate vorbi de o obligație pozitivă de a institui în cazul uniunilor dintre persoanele de același sex, dreptul de a întemeia o familie bazată pe căsătorie sau dreptul de a avea un copil, deoarece asemenea situații nu se încadrează în ceea ce reprezintă o viață de familie în adevăratul sens al cuvântului.

Cu toate acestea, în 2005 Spania și Belgia au consacrat legislativ căsătoria între persoane de același sex, iar Belgia a legiferat și adopția de către persoane căsătorite, de același sex.

2. Căsătoria este liber consimțită de viitorii soți.

Libertatea în alegerea viitorului soț, nu poate fi realizată în condițiile unei orânduiri sociale bazate pe exploatarea femeii, unde trăsăturile esențiale ale familiei erau cel mai des determinate de interesele materiale. Cu toate acestea libertatea consimțământului era prevăzută în dreptul vechi românesc ca factor esențial la încheierea căsătoriei, deși interesele de ordin material făceau aproape imposibilă punerea acesteia în practică. Astfel Pravila de la Govora referindu-se la consimțământul necesar la încheierea căsătoriei prevede: ”cel care va lua femeie cu sila, să aibă păcanie 3 ani și să dea pârcălabului ce i se cade, deci că nu iaste zis să se însoare cu sila că aceasta iaste tâlhărie și de toată rușinea”. Cartea Românească de Învățătură și Îndreptarea Legii pedepseau “răpirea de-a sila” cu moartea și cu pierderea bucatelor, iar dacă răpirea se făcea cu voia femeii atunci nu tot așa se certa, ci “după voia giudețului”. Nu este iertat de această pedeapsă nici cel care răpea femeia “pentru ca să se cunune cu dânsa”. Nunta încheiată cu o femeie răpită “nu-i bună de nimica ci iaste un lucru cum nu șe-ar fi fost”.

Libertatea de a consimți la alegerea viitorului soț prevăzută de pravile a fost în general ignorată în fapt. Iar în cazul când a existat, libertatea a putut avea loc doar în cadrul casei din care făceau parte viitorii soți sau familiile lipsite de avere. De aceea în orânduirile bazate pe exploatarea femeii în general, sau a claselor inferioare, interesele personale și asigurarea instituției private făceau ca instituția căsătoriei să intereseze nu numai părțile, ci și pe părinți, stăpăni sau boieri și prin urmare un asemenea act nu trebuia să se săvârșească fără consimțământul celor din urmă.

Consimțământul părinților la căsătorie, cerut de pravile, era necesar pentru că prin căsătorie se aducea în familie un nou membru, a cărui contribuție materială interesa pe părinți. Totodată prin căsătorie apare un nou îndreptățit la împărțirea averii prin succesiune. Pravila de la Govora prevede că cei ce se căsătoresc trebuie să “se ia cu voia și cu vreaua și cu blagoslovenia părinților și cu blagoslovenia preoților”. Îndreptarea Legii arată că fetele care se căsătoresc fără știrea părinților erauconsiderate desfrânate și erau supuse de biserică la unele penitențe.

Căsătoria poate fi încheiată decât cu consimțământul liber și deplin al viitorilor soți, ne spune Declarația Universală a Drepturilor Omului.

Exprimarea consimțământului liber al celor ce se căsătoresc este garantată prin dispozițiile legale existente, respectiv Constituție, Codul familiei, etc.

3. Căsătoria este monogamă, iar bigamia este pedepsită

Monogamia a apărut în istorie odată cu proprietatea privată și s-a aplicat sub forma conflictului dintre sexe, constituind un progres istoric alături de sclavie și proprietate, căci ea a inaugurat acea epocă. Prin căsătoria monogamă s-a urmărit ca paternitatea copiilor rezultați din căsătorie să nu fie contestată, mai ales că aceștia urmau să devină moștenitorii direcți ai tatălui. Monogamia, care trebuia să fie consecința firească a dragostei ca fundament al căsătoriei nu este întâlnită la toate familiile tuturor claselor sociale. Cei a căror proprietate privată trebuia asigurată considerau necesară în special monogamia femeii. Căsătoria celor lipsiți de proprietăți și interesele legate de acestea, având în vedere afecțiunea reciprocă și dezinteresul material, era cu adevărat monogamă.

Principiul monogamiei este prevăzut și-n pravile, încălcarea lui fiind sancționată de dreptul familiei cu nulitatea absolută a căsătoriei, iar de dreptul penal prin pedepse. Sub influența bisericii creștine și-a dreptului bizantin, delictele de biandrie și bigamie constituie infracțiuni tot atât de grave pentru femeia care se căsătorește cu doi bărbați fără ca prima căsătorie să fie desfăcută, cât și pentru bărbați, pedepsele fiind aspre.

În general pedeapsa celor care săvârșeau aceste delicte era “certarea”. Ea era “după voia judecătorului” și consta în a-l închide în ocnă, ori a-l purta prin târg gol cu confiscarea bunurilor pe seama domnului, pentru că “nu i se mai cuvine să aibă bucate de vreme ce și-au pierdut cinstea și iaste de ocară și de toată rușinea”. Erau mai aspru pedepsiți cei ce se căsătoreau cu două femei când “cel ce va lua două muieri nu era în toată vârsta” sau când femeile lui “erau amândouă giupânese”. În aceste cazuri pedeapsa era moartea. Biserica creștină ortodoxă considera pe cel ce s-a căsătorit cu două femei ca eretic și “îl certa cu moartea cumplită”. Ca să scape de pedeapsă părțile trebuiau să facă dovada cu “buni și credincioși martori” că nu au știut că prima căsătorie nu a fost desfăcută. Cel care se dovedea de bună credință nu se certa deloc.

Acest caracter decurge din fundamentul căsătoriei, respectiv afecțiunea reciprocă dintre soți, fiind garantată de dispozițiile legii.

4. Căsătoria se încheie în formele cerute de lege.

Ea are, deci, un caracter solemn, prevăzut de lege ad validitatem. Acest caracter se exprimă prin aceea că se încheie numai într-un anumit loc, în fața unei autorități de stat,la o dată, înainte fixată și-n prezența efectivă și concomitentă a viitorilor soți în public, și a doi martori

5. Căsătoria are caracter civil(sau laic), numai căsătoria încheiată în fața delegatului stării civile este valabilă(art.3 Codul familiei). Acest character laic este în opoziție cu caracterul dominant religios pe care l-a avut în trecut.Libertatea cultului religios se reflectă și prin posibilitatea celebrării căsătoriei religioase, dar numai după încheierea celei civile (art.48 alin 2 din Constituția republicată) și fără a avea vreun efect juridic.

În majoritatea statelor europene, precum Belgia, Elveția, Olanda, Germania, actul juridic al căsătoriei are caracter exclusiv civil, însă există legislații în care căsătoria are caracter exclusiv religios cum ar fi Grecia și unele state musulmane, dar putem să întâlnim și legislații în care căsătoria are dublă valoare juridică: căsătorie civilă și căsătorie religioasă, viitorii soți putând opta pentru oricare dintre ele ( Brazilia, Canada, Danemarca, Finlanda, Italia, Islanda, Peru, S.U.A., Suedia).

6. Căsătoria se încheie pe viață.

Legiuitorul pregătit printr-o dublă tradiție – cea a dreptului roman și cea a dreptului canonic, apoi a dreptului bizantin, a considerat perpetuitatea legăturilor dintre soți ca esențială și a căutat s-o întregească cu toate garanțiile posibile. Modestin spunea despre condiția căsătoriei: “Bărbatul și femeia se unesc în scop de-a trăi toată viața împreună”, iar cu mult înainte, când la romani ca și la greci și la indieni căsătoria era un act pur religios, solemnitatea cu care se săvârșea nunta era o garanție că soții nu se vor despărți cu prea mare ușurință.

Ea este menită să existe între soți pe tot timpul vieții lor. Se poate desface pentru motive temeinice de divorț.

7. Căsătoria se întemeiază pe deplina egalitate în drepturi dintre un bărbăt și o femeie.

În prezent aceasta se referă atât la condițiile în care se încheie căsătoria, cât și la relațiile dintre soți sau dintre aceștia și copii lor. Bărbatul respectiv femeia au drepturi egale la încheierea căsătoriei, în decursul căsătoriei și la desfacerea ei.

8. Căsătoria se încheie în scopul întemeierii unei familii.

Este ocrotită de lege deoarece constituie fundamentul familiei știindu-se că aceasta este celula de bază a societății.

Declarația Universală a Drepturilor Omului ne spune în art. 16 alin. 1 “ Cu începere de la vârsta nubilă, bărbatul și femeia fără nici o restricție în privința rasei, cetățeniei sau religiei, au dreptul să se căsătorească și să întemeieze o familie”. Familia este elementul natural și fundamental al societății și are dreptul la ocrotire din partea societății și a statului, găsim în art. 16 alin 3 din Declarația Universală.

1.4 Uniunea liberă sau concubinajul

Concubinajul este o conviețuire de fapt între un bărbat și o femeie, o perioadă relativ mai îndelungată de timp. Ea nu este o uniune juridică, nefiind reglementată de lege, astfel că se deosebește esențial de căsătorie care are un statut legal, determinat prin norme juridice.

Concubinajul nu este interzis de legea română, dar nici nu i se pot aplica prin analogie, dispozițiile legale referitoare la căsătorie.Între concubini se pot face convenții, dacă acestea respectă condițiile de valabilitate din dreptul comun.

Fiind un fapt juridic, concubinajul poate fi dovedit prin orice mijloc de probă, iar copiii rezultați din concubinaj au dreptul la întreținerea datorată de părinții aflați în concubinaj, în condițiile Codului familiei.

1.5 Scurt istoric al căsătoriei

În dreptul român privat, prentru încheierea unei căsătorii se cereau anumite condiții de fond care, cu toate modificările suferite în evoluția lor, au rămas în esență aceleași:

1) Consimțământul. În epoca cea mai veche a dreptului roman, căsătoriile persoanelor aflate sub putere se încheiau de către pater familias, care putea dispune de aceste persoane ca de niște sclavi sau de lucruri. Mai târziu, alături de consimțământul capului de familie s-a cerut și acela al viitorilor soți.

În măsura în care puterea tatălui de familie a suferit tot mai multe limitări și paralel cu decăderea formalismului și rigorismului dreptului uman, consimțământul lui pater familias cedează pasul voinței părților interesate.

Astfel, dacă pater familias tace sau nu se opune, se prezumă că acesta și-a dat consimțământul, și dacă se împotrivește, fără motive, la căsătorie, legea Iulia, edictată în timpul domniei lui Augustus, îngăduie fetelor împăratului Iustinian și băieților – să se adreseze magistratului pentru a constrânge pe șeful familiei să-și dea consimțământul.

Dacă capul familiei nu putea să-și dea consimțământul, fiind absent, nebun, etc., dreptul bizantin a îngăduit copiilor să se căsătorească și fără acest consimțământ.

2) Vârsta. În momentul încheierii căsătoriei băiatul trebuia să fie puber, și femeia nubilă. Fixată inițial de la caz la caz limita inferioară a vârstei a fost de timpuriu 12 ani pentru fete; pentru băieți școala sabiniană a continuat să o fixeze după o cercetare corporală, dar proculienii, a căror opinie a prevalat în dreptul lui Iustinian, o stabileau la 14 ani.

3) Conubium. Prin conubium se înțelege dreptul de a contracta o căsătorie romană, atât sub aspectul obiectiv, cât și subiectiv.

Sub aspectul obiectiv numai cetățenii romani, latinii vechi (prisci Latini) și cei cărora, ca o favoare, li se acorda conubium puteau încheia o căsătorie romană.

Sub aspect subiectiv se cereau îndeplinite anumite condiții:

a) viitorii soți să nu fie rude între ei, nici în linie directă și nici în linie colaterală. În linie directă la infinit, în linie colaterală până la un anumit grad, care a variat în cursul vremii.

Sub Imperiu, căsătoria între colaterali a fost îngăduită cu condiția ca nici unul din viitorii soți să nu fie la un grad depărtare de strămoșul comun (de pildă, fratele cu sora).

b) viitorii soți să nu fie afini între ei. Afinitatea este legătura de rudenie care unește pe un soț cu rudele celuilalt soț și constituie, în linie directă, o piedică la căsătorie la infinit, iar în linie colaterală, între cumnați și cumnate.

c) nici unul din viitorii soți să nu fie căsătorit, bigamia fiind prohibită.

d) văduva nu se putea recăsători timp de 10 luni ( mai apoi 1 an) de la moartea soțului ei. Acest termen de viduitate, motivat la început prin considerente morale (doliul datorat bărbatului), își găsește rațiunea în necesitatea de-a se evita incertitudinea asupra paternității copilului care s-ar naște în acest interval (turbatio sanguinis).

e) condiția socială constituia o altă piedică la căsatorie. Astfel, până la legea Canuleia, căsătoria dintre plebei și patricieni a fost oprită, și până la Augustus – aceea dintre cetățenii născuți (ingenui) și dezrobiți.

f) în fine, unele acte normative opresc căsătoria guvernanților din provincii cu o femeie originară sau domiciliată în acea provincie, a soțului adulter cu complicele său, a tutorelui sau a fiului lui cu pupila sa, etc.

3.1. Donația ante nutias

În căsătoria cum manu, întreaga avere a femeii trecea în patrimoniul soțului, și la moartea acestuia soția dobândea, alaturi de ceilalți moștenitori, o cotă – parte succesorală.

În cazul căsătoriei sine manu se impune a se face, cu privire la bunuri, o distincție între soția alienis iuris și sui iuris.

Soția alienis iuris continuă să fie supusă autorității domestice a capului vechii sale familii și tot ceea ce dobândea ea, dobândea pentru acesta.

Soția sui iuris rămânea proprietara averii sale, cu excepția bunurilor constituite dotă; ea putea să se oblige cu concursul tutorelui său și să dobândească proprietatea asupra altor bunuri, dar, dacă femeia nu putea dovedi proveniența achizițiilor sale, o prezumție formală de către jurisconsultul Q. Mucius Scaevola (praesumtio Muciana) stabilea că acestea vin de la soț.

Între ei, soții puteau să încheie orice act juridic, cu excepția donațiilor, prohibite, la finele Republicii, de dreptul cutumiar, pe considerentul că ele ar putea fi rezultatul unei presiuni din partea unuia dintre soți.

Un senatus-consult din epoca lui Caracalla (oratio Antonini) a stabilit că astfel de donații sunt valabile dacă soțul donator a murit fară să-și fi manifestat voința de-a desface donația.

În vederea susținerii sarcinilor căsătoriei se obișnuia să se constituie soțului o dotă fie de către femeie, dacă era sui iuris, fie de către capul de familie, dacă aceasta era alienis iuris, fie, în sfârșit, chiar de către o terță persoană, indiferent dacă femeia era sui sau alienis iuris.

Dota se putea constitui, din punct de vedere juridic, prin mai multe procedee:

a) Prin datio dotis, adică printr-un transfer de proprietate a bunurilor dotale către respectivul soț, care se efectua prin procedeele obișnuite de înstrăinare a proprietății.

b) Pe calea unui contract verbal, prin care constituentul dotei promite soțului beneficiar bunurile dotale (dictio dotis și promissio dotis).

c) Începând din anul 428 e.n. s-a hotât, printr-o constituție a împăratului Teodosie al II-lea, că dota poate fi constituită printr-un simplu pact, fără nici o formalitate.

Dota devenea proprietatea bărbatului, și acesta trebuia s-o folosească în vederea susținerii căsătoriei.

Cu timpul puterile soțului asupra dotei au fost limitate, avându-se în vedere interesele soției în eventualitatea unui divorț. Prin legea Iulia de fundo dotali, soțul nu putea înstrăina fondurile italice decât cu învoirea soției, și, în dreptul postclasic, această dispoziție este extinsă la orice fel de proprietate imobiliară. La rândul său, împăratul Iustinian înlătură posibilitatea ca femeia să-și dea un astfel de consimțământ, limitând astfel, și mai mult prerogativele soțului.

La desfacerea căsătoriei dota trebuie restituită constituientului sau persoanei pe care aceasta a indicat-o.

În epoca veche, când și desfacerea căsătoriei, și practica constituirilor de dotă erau mai rare, restituirea dotei se asigura printr-un contract verbal prin care soțul se obliga la restituirea bunurilor dotate.

Încă de la finele Republicii, odată cu stabilirea legăturilor familiale, care se concretiza într-un număr tot mai mare de divorțuri, s-a impus ideea că restituirea dotei, în momentul desfacerii căsătoriei, este o îndatorire firească a soțului, deoarece menirea dotei era să satisfacă cu exclusivitate necesitățile menajului conjugal.

De aceea pretorul dă soției, în caz de desfacere a căsătoriei, o acțiune în restituire a dotei (actio rei uxoriae), pe temeiul căreia judecătorul va stabili concret ce va trebui să restituie, în conformitate cu echitatea, respectivul soț.

Soțul va fi obligat să înapoieze bunurile dotate în natură, afară dacă nu au fost prețuite, în actul de dotă, în bani, când va putea să restituie numai valoarea lor.

Restituirea trebuie să se facă de îndată; dacă însă bunurile dotate constau în lucruri determinate în gen sau în lucruri prețuite în bani, restituirea se putea face și în rate.

Condamnarea soțului la restituirea bunurilor dotate se va face avându-se în vedere posibilitățile sale economice, nefiin îngăduită o condamnare care să depașească activul său patrimonial. Cu alte cuvinte, soțul se bucură de așa-zisul beneficiu de competență (beneficium competentiae).

Restituind dota, soțul putea, în virtutea legii, să rețină unele bunuri dotate. Astfel de rețineri erau îngăduite pentru creșterea copiilor rezultați din căsătorie (propter liberos), pentru lucrurile sustrase de către soție (propter res amotas), cu titlu de pedeapsă pentru imoralitatea soției (propter mores), ca o despăgubire pentru lucrurile dăruite soției (propter res donatas), și, în sfârșit, pentru cheltuielile necesare sau utile făcute în vederea întreținerii averii dotale (propter impensas).

Aplicarea acțiunii create de pretor pentru cazul divorțului (actio rei uxoriae) a fost extinsă, posterior, și căsătoriei desfăcute prin moartea soțului; acțiunea se intenta în asemenea caz împotriva moștenitorilor soțului.

În epoca lui Iustinian, acțiunea în restituire a dotei se numea actio de dote; obligația de restituire decurge din lege, prezumându-se existența unei stipulații tacite. Retențiile au fost abolite, dar cheltuielile necesare micșorau de plin dota, și soțul putea să opună în compensație creanțele sale soției, care cerea restituirea dotei.

Restituirea bunurilor dotate este garantată femeii de o epocă generală și tacită, care avea rang din ziua încheierii căsătoriei.

În corelație cu dota apare, în epoca postclasică, așa-zisa donație înainte de căsătorie (ante nuptias), numită de Iustinian “pentru căsătorie” (propter nuptias).

Slăbirea raporturilor familiale și nesiguranța căsniciilor din epoca de declin a sclavagismului roman au dus la apariția unei instituții menite să asigure unele avantaje soției pentru caz de divorț imputabil soțului sau de predeces al acestuia.

Este vorba despre darurile pe care soțul le face soției, înainte de nuntă, în vederea sigurării acesteia pentru cazurile sus-menționate.

Foarte răspândită în Orient, instituția se încetățenește în întreg Imperiul Roman, și împăratul Iustinian o asimilează, în ceea ce privește structura ei, cu dota.

3.2. Raporturile personale dintre soți

În căsătoria cum manu femeia intra în puterea capului de familie( in manu mariti).

“La romani, care ca viitori cuceritori ai lumii, aveau concepții mai largi, deși mai puțin rafinate decât grecii, femeia era mai liberă și mai respectată. Romanul socotea fidelitatea conjugală îndeajuns de asigurată prin faptul că dispunea de viața și moartea soției.”

Puterea maritală, nelimitată la început, a fost, pe măsura dezvoltării vieții economice sclavagiste, mărginită în exercițiul ei, dar principiul superiorității bărbatului asupra femeii s-a menținut în mod consecvent, atâta vreme cât a existat acest gen de căsătorie.

Soția casătorită cum manu are în noua familie calitatea de fiică (loco filiae), dacă bărbatul său are calitatea de pater familias, sau pe aceea de nepoată (loco neptis), dacă soțul ei se găsește încă în puterea tatălui său.

Rupând orice legătură de rudenie cu familia sa de origine, soția intră în familia soțului, devine agnată cu agnații soțului ei și participă la exercițiul cultului familial al noii sale familii.

În căsătoria sine manu, femeia rămâne juridicește în familia ei de origine, deci în puterea tatălui său, sau, dacă era sui iuris, în tutela agnaților săi.

Deși soția nu se găsea în puterea capului de familie, totuși poziția ei socială nu era egală cu a bărbatului. Ea primea numele acestuia, domiciliul său era acela al bărbatului, și, dacă părăsea domiciliul, soțul putea s-o urmărească și s-o readucă acasă, folosind interdictul de uxore ducenda et exhibenda.

Soții erau îndatorați să-și poarte respect reciproc, și în justiție nu se puteau cita decât cu îngăduința magistratului.

Adulterul soției era însă cu mult mai greu pedepsit decât cel al bărbatului; până în epoca lui August, capul de familie putea să pedepsească el însuși pe soția infidelă, dar prin legea Iulia de adulteriis și prin alte dispoziții normative, dreptul de-a pedepsi pe soția adulteră a trecut asupra statului.

CAPITOLUL 2 : ÎNCHEIEREA CĂSĂTORIEI

Căsătoria fiind unul din actele cele mai importante ce le poate săvârși o persoană și fiind în strânsă legătură cu ordinea socială, legea a precizat în această materie o serie de măsuri destinate controlului căsătoriei, atât în ceea ce privește fondul cât și forma.

Legiutorul, pentru încheierea valabilă a unei căsătorii, a precizat atât condițiile propriu-zise cerute de lege pentru a se căsători, cât și piedicile la căsătorie.

Doctrina amintește pe de-o parte de condițiile de fond și de formă la încheierea căsătoriei, iar pe de altă parte de impedimente.

Unele din cerințele legale pentru încheierea căsătoriei sunt calificate diferit, de exemplu în dreptul francez și cel englez pe de altă parte se poate ridica problema calificării căsătoriei, de a ști deci, care uniune dintre bărbat și femeie constituie o căsătorie. În sfârșit, în privința cerințelor legale ale căsătoriei poate interveni ordinea publică în dreptul internațional privat, de exemplu dacă s-ar nesocoti monogamia căsătorie, ori un viitor soț ar avea vârsta minimă sub aceea prevăzută de legea română, deși acea vârstă i-ar da dreptul potrivit legii naționale să încheie căsătoria. Efectele invocării ordinii publice vor fi atenuate dacă s-ar incheia căsătoria în străinătate și este vorba de conflictul de legi în timp și spațiu, aplicându-se regulile generale din această materie.

Pentru prima situație, când se pune problema încheierii căsătoriei, în privința posibilităților de a se invoca ordinea publică unii autori fac distincție după cum condițiile de fond ori impedimentele la căsătorie, prevăzute de legea națională a viitorilor soți, sunt cunoscute ori nu și dreptul țării unde urmează să se încheie căsătoria

În prima situație, cerințele legale prevăzute de legea țării , unde urmează să se încheie căsătoria sunt considerate în general ca minime, deci nu se poate încheia căsătoria deși nu sunt prevăzute de legea națională (invocându-se ordinea publică), dar se ține seama de cerințele legale prevăzute de legea națională, mai severe, care nu sunt contrare ordinii publice, căsătoria putându-se încheia numai cu respectarea acestor cerințe legale din legea națională.

În cea de-a doua situație, când condițiile de fond ori impedimentele prevăzute de legea națională nu sunt cunoscute țării unde urmează a se încheia căsătoria, se poate invoca ordinea publică (mai frecvent) și deci nu se va ține seama de acestea.

Alteori, fără a se face distincția menționată, se ajunge la rezultate apropiate, folosindu-se ordinea publică, în dreptul internațional privat. Astfel nu se poate încheia căsătoria: sub vârsta matrimonială minimă (prevazută de legea engleză); cu nesocotirea principiului monogamiei; între viitorii soți, rude ori afini în gradul prohibit de lege (cea engleză); nu se ține seama de impedimentele prevăzute de legea străină; necunoscute legii engleze (termenele de viduitate, oprirea căsătoriei soțului culpabil de divorț un anumit timp, oprirea căsătoriei soțului vinovat de adulter de a se căsători cu complicele adulter); consimțământul părinților la căsătorie este considerat o condiție de formă (nu de fond), a căsătoriei, ceea ce înseamnă că nu se ține seama de această condiție când căsătoria se încheie în Anglia; în general nu se admite fraudarea legii în materia căsătoriei; încheierea căsatoriei prin reprezentant (ceea ce nu este posibil în dreptul nostru) este considerată o condiție de formă a căsatoriei.

Astfel, considerăm utilă delimitarea condițiilor de fond de impedimente, întrucât, condițiile de fond trebuie dovedite ca fiind îndeplinite de cei care vor să se căsătorească, pe când impedimentele nu trebuie dovedite, fiind suficient ca viitorii soți să declare că ele nu există(art.13 Codul familiei).

Existența impedimentelor poate fi invocată de către terți pe calea opoziției la căsătorie (art.14 Codul familiei) sau din oficiu de către ofițerul de stare civilă(art.15 Codul familiei), iar condițiile de fond trebuie dovedite de soți.

2.1 Condiții de fond ale căsătoriei

Codul Civil prevede expres doar trei condiții de fond la încheierea căsătoriei : vârsta matrimonială(art.272 ) ; comunicarea stării sănătății (art.278.) și consimțământul viitorilor soți (art.271).La acestea doctrina mai adaugă, deși legea nu o prevede în mod expres și diferențierea sexuală.

În doctrină, condițiile de fond la încheierea căsătoriei au mai multe clasificări : dirimante și prohibitive dintr-un punct de vedere și condiții de ordin fizic,psihic și moral din alt punct de vedere.

Diferențierea lor în dirimante și prohibitive are la bază caracterul normei ce le reglementează.

Condițiile dirimante, sunt acele condiții care au stabilite prin norme imperative iar sancțiunea juridică civilă pentru încălcarea lor este nulitatea, pe când cele prohibitive sunt edictate prin norme cu caracter dispozitiv, iar încălcarea lor duce la sancțiuni disciplinare aplicate funcționarului care a încălcat dispozițiile legale, fără să intervină nulitatea căsătoriei.În categoria condițiilor dirimante se încadrează vârsta matrimonială, consimțământul la încheierea căsătoriei și diferența de sex, pe când în categoria condițiilor prohibitive este amintită numai comunicarea stării de sănătate a viitorilor soți.

Sunt considerate condiții de ordin fizic : diferența de sex, vârsta matrimonială și comunicarea reciprocă a stării de sănătate. Existența consimțământului și exprimarea liberă este o condiție de ordin psihic, iar împiedicarea încheierii căsătoriei între rude apropiate sau între persoane între care există relații rezultate din adopție sau tutelă, constituie condiții de ordin moral la încheierea căsătoriei.

În continuare vom dezbate fiecare condiție de fond , în conformitate cu prevederile Codului Familiei și a Noului Cod Civil.

Vârsta matrimonială sau vârsta legală

Potrivit art.4 alin.1 C.fam. precum și art.272 Cod Civil, vârsta legală pentru căsătorie este de 18 ani pentru bărbat și 16 ani pentru femeie. Prin urmare, fiind în relație directă cu pubertatea este reglementată numai vârsta minimă, ceea ce înseamnă că peste această vârstă căsătoria se poate încheia oricând, chiar și înainte de moarte.Legea nu stabilește nici o diferență maximă de vârstă între soți, de unde concluzionăm că încheierea căsătoriei poate avea loc indiferent de diferența de vârstă care există între ei.

Vârsta pentru căsătorie este stabilită în relație directă cu pubertatea, aceasta fiind epoca când omul devine apt pentru a procrea.

Pubertatea denumită și nubilitate la femei a fost întotdeauna o condiție la căsătorie, din rațiuni de ordin biologic, fiziologic și psihic, deoarece este necesar ca viitorii soți să consimtă cu suficient discernământ la căsătorie, înțelegând însemnătatea acesteia.

Pubertatea reală depinde de o serie de factori. Astfel, factorii bio-fiziologici fac ca pubertatea să difere de la un individ la altul, după cum femeile devin pubere cu 1-2 ani mai devreme decât bărbații.

De asemenea, factorii climaterici prezintă un rol important. Astfel, pubertatea este mai timpurie în zonele calde decât în cele reci.

Deoarece este imposibil să se facă dovada pubertății reale în fiecare caz în parte, legiutorul stabilește vârsta minimă la căsătorie, denumită vârsta pubertății legale. Aceasta este de regulă superioară vârstei medii a pubertății reale în legislațiile moderne. Se prezumă astfel atât aptitudinea de a avea relații sexuale, cât și cea de a procrea.

Capacitatea civilă este o parte a capacității juridice care cuprinde : capacitatea de folosință și capacitatea de exercițiu.

Capacitatea de folosință începe de la nașterea persoanei, iar uneori chiar înainte de naștere și încetează odată cu moartea acesteia, în timp ce capacitatea de exercițiu are trei ipostaze :

-lipsa totală a capacității de exercițiu, și aici se pot include minorii sub 14 ani precum și persoanele puse sub interdicție

– capacitatea de exercițiu restrânsă unde se încadrează minorii între 14-18 ani

capacitatea de exercițiu deplină care cuprinde persoanele majore, adică cei care au împlinit 18 ani.

În mod excepțional, femeia care se căsătorește înainte de vârsta majoratului civil, dobândește capacitate deplină de exercițiu.În cazul în care ea divorțează sau rămâne văduvă înainte de a împlini 18 ani, ea nu revine la capacitatea pe care a avut-o la data încheierii căsătoriei ci își păstrează capacitatea deplină de exercițiu, cu excepția când căsătoria este anulată.

Prin urmare capacitatea civilă diferă de capacitatea matrimonială, aceasta din urmă începând la vârsta legală pentru căsătorie(18 ani pentru bărbat, 16 ani pentru femeie și cu dispensă la 15 ani.)

De asemenea mai putem reține că majoratul civil pentru bărbat coincide cu cel matrimonial, fiind la împlinirea vârstei de 18 ani, pe când majoratul civil pentru femeie este la 18 ani iar cel matrimonial la 16 ani.

Dispensa de vârstă pe care am amintit-o mai sus este prevăzută de art.4 alin.2 din Codul familiei, și poate fi acordată femeii care nu a împlinit vârsta de 16 ani, în următoarele condiții:

-femeia să fi împlinit vârsta de 15 ani .Aceasta înseamnă că sub această vârstă femeia nu se poate căsători, chiar dacă dovedește, prin sarcină sau naștere că este puberă în realitate

– să existe motive temeinice pentru acordarea dispensei, ca de exemplu sarcina femeii, ceea ce practic infirmă prezumția legală de impubertate, relațiile intime de notorietate ale femeii cu bărbatul cu care vrea să se căsătorească, femeia a fost victima unui viol și vrea să se căsătorească cu autorul acestuia

– avizul medical special, care să ateste sănătatea femeii și aptitudinea acesteia de a avea relații conjugale normale.

Dispensa de vârstă se acordă de către primarul general al municipiului București sau președintele Consiliului Județean în a cărui rază domiciliază femeia. Atunci când căsătoria se încheie pe o navă românească aflată în afara granițelor țării, dispensa de vârstă se acordă de către comandantul acesteia, potrivit art.8 din Legea 119/1996

2.Consimțământul la căsătorie

Existența consimțământului valabil exprimat la încheierea căsătoriei este o condiție care rezultă din dispozițiile art.1 alin.3, art.16 și 17 Codul familiei, precum și a art.271 Cod civil. Importanța acestei condiții rezultă și din aceea că ea este inserată în cuprinsul Declarației universale a drepturilor omului (art.16 pct.2), care stipulează : „căsătoria nu poate fi încheiată decât cu consimțământul liber și deplin al viitorilor soți.”

Consimțământul la căsătorie este liber în sensul că nu există limitări de castă, rasiale, religioase și juridice în ceea ce privește libera alegere între viitorii soți.

Consimțământul la încheierea căsătoriei trebuie să aibă la bază relațiile de ordin personal, de afecțiune și de încredere între viitori soți. Consimțământul, după cum rezultă din prevederile art.16 și 17 Codul familiei, se exprimă în anumite forme în fața ofițerului de stare civilă, care are îndatorirea de a verifica să nu fie viciat prin eroare, dol sau violență. De obicei, consimțământul se exprimă prin răspunsul afirmativ pe care îl dau viitorii soți la întrebarea ofițerului de stare civilă dacă doresc să se căsătorească unul cu celălalt.

În cazul persoanelor care nu pot vorbi, el se poate exprima și în alt mod, însă trebuie să fie neîndoielnic.Pentru atestarea consimțământului în cazul surdo-muților sau a persoanelor care vorbesc o altă limbă este necesară prezența unui interpret, împrejurare în legătură cu care se încheie un proces-verbal.

Încheierea unei căsătorii de către ofițerul de stare civilă în absența materială a consimțământului viitorilor soți este greu de imaginat, căci ar însemna ca, împotriva prevederilor art.17 Codul familiei, ofițerul de stare civilă să încheie căsătoria deși una sau amândouă persoanele aflate în fața acestuia declară că nu doresc să se căsătorească sau nu răspund în nici un fel.La actul juridic al căsătoriei, tăcerea nu valorează consimțământ.

Situația este mai complexă atunci când, chiar dacă persoanele în cauză exprimă consimțământul lor la încheierea căsătoriei, deci există din punct de vedere material, nu există din punct de vedere psihic.Este cazul alianaților și al debililor mintali, precum și al celor lipsiți vremelnic de facultățile mintale.Sunt opriți să se căsătorească, conform prevederilor art.9 Codul familiei, alienatul mintal, debilul mintal și cel care este lipsit vremelnic de facultățile mintale, atâta vreme cât nu au discernământul faptelor lor.

Pentru a fi valabil exprimat consimțământul trebuie să îndeplinească anumite condiții: să fie neviciat,să fie actual, să fie dat personal, simultan și public și constatat de către ofițerul de stare civilă.

a)Consimțământul neviciat. Fiind vorba despre un act juridic care se încheie prin acordul de voință al viitorilor soți,dacă consimțământul este viciat prin eroare, dol sau violență, acesta nu este valabil.Astfel această căsătorie, conform prevederilor art.21 Codul familiei, este lovită de nulitate.

În practică s-u constatat nenumărate cazuri de viciere a consimțământului prin dol, în situații când femeia a ascuns starea sa de graviditate rezultată din relațiile intime cu alt bărbat decât soțul ei, înainte de căsătorie.De asemenea au mai fost situații câns s-a ascuns o boală gravă, incompatibilă cu desfășurarea normală a vieții de familie.

Violența fizică este mai greu de realizat,deoarece exprimarea consimțământului se face în fața ofițerului de stare civilă,care este în măsură de a verifica existența acestuia.Dar, în practica judiciară un motiv de nulitate a căsătoriei este vicierea consimțământului unuia dintre soți prin constrângere morală, sau prin violența exercitată de tatăl acesteia.

b) Consimțământul actual.Prin aceasta se înțelege necesitatea exprimării consimțământului în momentul celebrării căsătoriei, în public, în fața ofițerului de stare civilă. Promisiunile anterioare căsătoriei nu au valoare juridică și nici chiar consimțământul exprimat în scris în declarația de căsătorie.

Logodna, numită la romani Sponsalia, a fost în vechiul drept o instituție juridică propriu-zisă, deoarece i se atribuia o putere obligatorie izvorâtă din stipulațiile reciproce ale soților de a se căsători.Codul Calimach, conform prevederilor art.83 și 85 , consideră logodna un contract obligatoriu ce trebuia urmat de cununie în 2 sau cel mult 4 ani.În cazuri determinate era admisă desfacerea logodnei.Astazi, insă, logodna a pierdut orice caracter obligatoriu, ea generând cel mult obligații morale.Consimțământul viitorilor soți trebuie exprimat în mod liber și nesilit, încât nu poate face obiectul unor convenții anterioare.

c) Consimțământul dat personal și simultan de către viitorii soți.

Pe lângă faptul că, consimțământul trebuie să se facă în fața ofițerului de stare civilă, el trebuie exprimat și personal, legea neîngăduind darea lui prin reprezentant.Convenția O.N.U., adoptată la data de 7 noiembrie 1962 privitoare la consimțământul la căsătorie, vârsta minimă a căsătoriei și înregistrarea căsătoriei consacră în art.1 necesitatea prezenței viitorilor soți în fața ofițerului de stare civilă pentru exprimarea consimțământului.Art.1 pct.2 permite încheierea căsătoriei prin reprezentant numai în cazuri excepționale.Se impune precizarea că,prin Legea nr.112/1992, România a ratificat această convenție cu rezerva la art.1 pct.2 , și prin urmare în dreptul românesc nu se admite încheierea căsătoriei prin reprezentant

d) Consimțământul trebuie constatat direct de către ofițerul stării civile.

Ofițerul de stare civilă nu va putea declara căsătoria încheiată decât după ce va constata direct că viitorii soți și-au exprimat liber, în fața sa consimțământul, fie la serviciul public comunitar local de evidență a persoanelor, fie în locul prevăzut de legea specială.

3. Deosebirea de sex sau diferențierea sexuală.

Este o condiție neprevăzută în mod expres de lege, dar care rezultă implicit din numeroase prevederi legale cum ar fi art.1, art.4, art.5,art.20,art.25, art.47,art.52,art.53 și art.60 din Codul familiei și art.277 Cod civil.Diferența sexuală se dovedește în principiu prin certificatele de naștere care au o rubrică în acest sens și care atestă sexul.Probleme se pun din acest punct de vedere numai în cazul unei insuficiente diferențieri sexuale.

În legătură cu transsexualitatea putem reține următoarele aspecte :

Astfel,după o practică ce refuză schimbarea statutului civil al persoanei, spre exemplu jurisprudența franceză, în prezent, se situează pe o poziție opusă(se are în vedere și jurisprudența CEDO).Se impune însă ca persoana în cauză care pierde sexul de origine să-l informeze pe viitorul soț. Al doilea aspect este acela care, în cazul unei căsătorii, soțul care dorește să-și schimbe sexul, apar întrebările : dacă are nevoie de acordul celuilalt soț și dacă acesta este un motiv de divorț.

4. Comunicarea reciprocă a stării sănătății.

Potrivit prevederilor art.278 din Codul civil și a art.10 Codul familiei, căsătoria nu poate fi încheiată dacă soții nu declară că și-au comunicat reciproc starea sănătății.

În practica judiciară,s-a considerat că omisiunea voită a viitorului soț de a aduce la cunoștința celuilalt boala de care suferă, constituie, în principiu,un motiv de anulare a căsătoriei. S-a mai făcut precizarea că, în cazul unor efecțiuni minore, obișnuite și vindecabile, care nu afectează viața, sănătatea soțului sau finalitatea căsătoriei, omisiunea comunicării nu este relevantă.

Comunicarea stării sănătății se realizează cu certificatul medical prenupțial ce urmează a fi anexat declarației de căsătorie.

Condițiile de fond în dreptul internațional privat

În dreptul internațional privat român, condițiile de fond ale căsătoriei sunt supuse, potrivit textului menționat, după cum urmează :

căsătoria se încheie în străinătate între cetățeni români; se aplică legea română

căsătoria se încheie în țara noastră între cetățeni străini; se aplică legea lor națională

căsătoria se încheie în străinătate între un cetățean român și un cetățean străin; fiecare dintre viitorii soți este supus legii lui naționale

căsătoria se încheie în străinătate între un cetățean român și un cetățean străin; se aplică legea națională a cetățeanului străin; cunoaște un impediment la căsătorie care, după legea română este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie; acest impediment nu se va aplica

căsătoria se încheie în străinătate între un cetățean român și o persoană fără nici o cetățenie (apatrid); pentru aceasta din urmă se aplică legea țării unde își are domiciliul, iar în lipsă, legea țării unde își are reședința; cetățeanul român este supus legii române

căsătoria se încheie în țara noastră între un cetățean român și un apatrid; soluția este ca în cazul precedent; dacă apatridul are domiciliul în România i se aplică legea română; în lipsă de domiciliu, i se aplică legea română dacă reședința lui este în țară; cetățeanul român este supus legii române

căsătoria se încheie în țara noastră între doi străini de cetățenie străină; se aplică legea fiecăruia legea sa națională

căsătoria se încheie în țara noastră între doi apatrizi; fiecare este supus legii țării unde își are domiciliul, iar în lipsa acestuia, legii reședinței sale; dacă domiciliul sau reședința apatrizilor sunt în România, se aplică legea română.

Cetățeanul român se poate căsători cu un străin, fără a avea nevoie de vreo autorizație prealabilă din partea autorităților române. Desigur, cetățanul român trebuie să îndeplinească toate condițiile de fond prevăzute de legea română, fie că se căsătorește în țară, fie că se căsătorește în străinătate.

Cetățeanul străin care se căsătorește în țara noastră va putea să probeze îndeplinirea condițiilor de fond ale căsătoriei prevăzute de legea lui națională cu un act elibetat de autoritățile competente ale statului respectiv.

De asemenea cetățeanul român, care se căsătorește în străinătate va dovedi îndeplinirea condițiilor de fond ale căsătoriei cu certificatul eliberat de autoritățile competente ale statului nostru.

În dreptul german (art. 13 alin.1 din Legea de drept internațional privat, IPR) se prevede că « premizele căsătoriei pentru fiecare dintre viitorii soți sunt subordonate dreptului statului căruia îi aparține fiecare » iar alin. 2 al aceluiași articol prevede că “ dacă lipsește una din premise atunci se aplică dreptul german dacă:

unul dintre soți are domiciliul în Germania sau este german;

viitorii soți au făcut primii pași spre îndeplinirea premisei;

nu este legală căsătăria, care interzice căsătoria;

căsătoria precedentă a unuia dintre logodnici nu este potrivnică, dacă aceasta a fost înlăturată printr-o nouă și acceptată hotărâre, sau soțul logodnicei este declarat mort”.

În această materie legea elvețiană statuează în art. 44 alin. 1 că: „condițiile de fond cărora le este subordonată încheierea căsătoriei în Elveția sunt reglementate de dreptul elvețian”. Art. 44 alin. 2 dispune că „dacă condițiile prevăzute de dreptul național al unuia dintre logodnici” iar art. 45 alin. 2 precizează că „dacă logodnicul sau logodnica sunt elvețieni sau au domiciliul în Elveția, căsătoria încheiată în străinătate este recunoscută, mai puțin în cazul în care ea a fost încheiată în străinătate cu intenția manifestă de a eluda cauzele de nulitate prevăzute de dreptul elvețian.

Eventualele dispute de la condițiile de fond pentru încheierea căsătoriei se acordă de autoritățile competente ale statului respectiv și se dovedesc, în mod corespunzător, printr-un act eliberat de acele autorități.

În dreptul comparat, pentru legea aplicabilă condițiilor de fond ale căsătoriei, se cunosc mai multe sisteme:

se aplică legea națională a viitorilor soți;

se aplică legea domiciliului viitorilor soți;

se aplică legea locului încheierii căsătoriei;

se aplică legea națională pentru cetățenii proprii care se căsătoresc în străinătate și legea domiciliului pentru străinii care se căsătoresc în țară (sistem mixt).

Căsătoria aparține statutului personal. În consecință, condițiile de fond ale căsătoriei sunt supuse legii naționale a fiecăruia dintre viitorii soți. În cazul în care legea determinată în felul arătat prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este incompatibil cu libertatea de a încheia căsătoria, acel impediment va fi înlăturat ca incapabil dacă unul dintre viitorii soți este cetățean român și căsătoria se încheie pe teritoriu român.

În dreptul comparat, se cunosc mai multe soluții pentru determinarea legii aplicabile condițiilor de fond ale căsătoriei mixte:

fiecare dintre soți va trebui să îndeplinească atât condițiile de fond ale căsătoriei prevăzute de legea națională, cât și pe cele prevăzute de legea personală a celuilalt viitor soț (sistemul aplicării cumulative a celor două legi); de exemplu în Franța căsătoria dintre un cetățean francez și unul de altă cetățenie presupune condiția consimțământului prealabil al părinților. O astfel de căsătorie încheiată în Anglia, unde nu se cere această condiție s-a considerat validă de către instanțele engleze, dar cele franceze au declarat-o nulă. Dimpotrivă, căsătoria unui cetățean englez în Franța, care după legea engleză nu are nevoie de consimțământul părinților, dar acesta este necesar după legea franceză s-a considerat lovită de nulitate de către instanțele engleze deoarece nu s-au respectat condițiile de formă prevăzute de lex loci celebrations. Așadar în dreptul francez consimțământul este condiție de fond, iar în dreptul englez este condiție de formă. Un exemplu asemănător este acela în care ungrec de religie ortodoxă se căsătorește civil cu o femeie cetățean francez. Dreptul grec reglementează pentru valabilitatea căsătoriei celebrarea religioasă a acesteia. Actul juridic al căsătoriei va fi valabil după cum va fi calificată cerința căsătoriei religioase. Dacă va fi calificată ca și condiție de formă se va aplica legea franceză, în calitate de lex loci celebrations și va fi valabilă ; dacă este calificată ca și condiție de fond atunci mariajul va fi nul, întrucât se va aplica legea națională ( dreptul grec).

fiecare dintre viitorii soți este supus legii lui naționale sau a domiciliului (sistemul aplicării distributive a celor două legi);

una din cele două legi este înlăturată pentru a se aplica cealaltă pentru viitorii soți;

se aplică legea locului încheierii căsătoriei pentru ambii viitori soți.

2.2 Impedimente la căsătorie

A. Impedimente la căsătorie în dreptul internațional privat român

Impedimentele la căsătorie sunt niște condiții de fond negative și sunt supuse aceleiași condiții a cumulului de legi naționale ale celor doi viitori soți.

În ceea ce privește impedimentele la căsătorie, art. 18 alin. 2 conține o prevedere de ocrotire a ordinii publice de drept internațional privat român. Conform textului, dacă legea națională a oricărui dintre viitorii soți este o lege străină, iar aceasta prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre viitorii soți este cetățean român și căsătoria se încheie pe teritoriul României. Prin aceste dispoziții se apără, așadar, principiul libertății cetățenilor români de a încheia o căsătorie.

Aplicarea legii naționale privind impedimentele la încheierea căsătoriei rezultă și din prevederile art. 33 din Legea nr. 119/1996 modificată prin Legea 201/2009, cu privire la actele de stare civilă poate încheia căsătoria între cetățenii străini numai dacă, pe lângă celelalte acte prevăzute de lege, viitorii soți prezintă dovezi eliberate de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale țărilor ai căror cetățeni sunt, din care să rezulte că sunt îndeplinite condițiile de fond cerute de legea lor națională, pentru încheierea căsătoriei.

Astfel în legislația engleză se prevede că o căsătorie nu se poate încheia :

sub vârsta matrimonială minimă (prevăzută de legea engleză) ;

cu nesocotirea principiului monogamiei ;

între viitorii soți, rude sau afini în gradul prohibit de lege ;

dacă nu se ține seama de impedimentele prevăzute de legea străină, necunoscută legii engleze ;

consimțământul părților la căsătorie este considerat o condiție de formă, ceea ce înseamnă că nu se va ține cont de această condiție când căsătoria se încheie în Anglia ;

nu se admite fraudarea legii în materia căsătoria ;

încheierea căsătoriei prin reprezentant (ceea ce nu este admis în dreptul nostru) este considerată o condiție de formă.

În dreptul francez se admite eroarea pentru identitatea fizică și civilă.

B.Impedimente la căsătorie în dreptul familiei român

Impedimentele la căsătorie, constituie acele împrejurări de fapt sau de drept a căror existență împiedică încheierea căsătoriei. Căsătoria se poate încheia numai dacă nu există impedimente. Ele pot fi invocate împotriva viitorilor soți pe calea opoziției la căsătorie sau din oficiu de către delegatul stării civile.

Piedicile legale la căsătorie sau impedimentele, sunt împrejurări care nu trebuie să existe la încheierea căsătoriei și sunt expres prevăzute de art.5-9 din Codul familiei, iar existența lor determină imposibilitatea încheierii căsătoriei .

Codul civil de la 1864, din care s-a desprins Codul familiei începând cu anul 1953, prevedea drept piedici la căsătorie și :

– văduvia : femeia nu putea trece în altă căsătorie decît după trecerea unui termen de 10 luni de la desființarea căsătoriei anterioare(prin divorț, deces, anulare)

– divorțul : soții odată divorțați nu se mai pot căsători din nou între ei

-înrudirea spirituală care are la bază botezul: este interzisă căsătoria între naș și fină, respectiv nașă și fin.

În decursul vremii au fost cunoscute și alte impedimente: diferența de religie, călugăria, adulterul,răpirea, căsătoria a treia sau a patra, diversitatea de rasă ori condiție politică, anumite boli, starea de sărăcie

Există două criterii după care pot fi clasificate impedimentele la casătorie: cel al sancțiunii încălcării impedimentului, și cel al persoanelor între care există impedimentul.

După primul criteriu impedimentele sunt de două tipuri: dirimante și respectiv prohibitive.

Impedimentele dirimante sunt acelea care atrag nulitatea absolută a căsătoriei încheiate, dacă aceasta s-a încheiat cu ignorarea lor. Sunt impedimente dirimante:

– existența unei căsătorii neîncheiate a unuia dintre viitorii soți;

– rudenia firească în grad prohibit de lege;

– adopția, dar numai impedimentul care împiedică încheierea căsătoriei între adoptator și ascendenții acestuia, pe de-o parte, și adoptat și descendenții acestuia, pe de altă parte, în cazul adopției cu efecte restrânse, iar în cazul adopției cu efecte depline în aceleași condiții ca cel din rudenia firească;

– alienația și debilitatea mintală sau lipsa temporară a facultăților mintale(discernământului)

Impedimentele prohibitive sunt acelea a căror încălcare nu atrage nulitatea căsătoriei ci sancțiuni de natură administrativă, aplicabile funcționarului care a încheiat căsătoria în pofida reglementărilor legale. Sunt impedimente prohibitive:

– adopția, în celelalte cazuri decât atunci când este dirimant;

– tutela.

După al doilea criteriu, impedimentele sunt de asemenea de două tipuri, astfel: absolute și relative.

Impedimentele absolute sunt acelea care opresc încheierea căsătoriei unei anumite persoane cu orice altă persoană. Acestea sunt:

– existența unei căsătorii nedesfăcute a unuia dintre viitorii soți;

– alienația și debilitatea mintală.

Impedimentele relative sunt acelea care opresc încheierea căsătoriei unei anumite persoane cu o anumită persoană. Acestea sunt:

– rudenia;

– adopția;

– tutela;

– lipsa autorizației Ministerului Apărării Naționale

Doctrina mai consacră și o altă clasificare a impedimentelor, care însă nu are decât meritul de a explica finalitatea acestora. Astfel, se arată că impedimentele de ordin fizic, precum rudenia de sânge, se justifică din rațiuni biologice, fiziologice și morale;impedimentele rezultând din adopție și tutelă se justifică din rațiuni de ordin moral, iar imopedimentele rezultând din alienație dau debilitate mintală se justifică din rațiuni biologice, psihice și sociale.

Vom trata în continuare impedimentele ținând seama de considerațiile anterioare:

1. Existența unei căsătorii nedesfăcute a unuia dintre viitorii soți.

În conformitate cu reglementările Codului familiei este oprit să se căsătorească bărbatul care este căsătorit sau femeia care este căsătorită.Așadar, pentru a se putea căsători fiecare din viitorii soți trebuie să fie necăsătorit, adică celibatar, fost soț dintr-o căsătorie desființată, divorțat sau văduv. Aceasta constituie principiul monogamiei care se găsește la baza căsătoriei. Încălcarea acestui principiu se numește bigamie, prezentat în art.273 Cod civil ,sau poligamie și este sancționată cu nulitatea absolută a celei de-a doua căsătorii,fiind incriminată ca infracțiune și este sancționată de art.303 din actualul Cod penal dar și din punct de vedere civil .

În situația în care o persoană a încheiat o nouă căsătorie, iar prima este declarată nulă, nu există bigamie. Din contră, dacă s-a încheiat o nouă căsătorie, iar prima se desface prin divorț, există bigamie dacă data desfacerii primei căsătorii este după data încheierii celei de-a doua căsătorii.

O situație specială există în cazul declarării judecătorești a morții unei persoane căsătorite. În acest caz soțul celui declarat mort, prin hotărâre judecătorească se recăsătorește, iar ulterior cel mort reapare, anulându-se hotărârea declarativă de moarte, căsătoria se consideră desfăcută pe data încheierii celei de-a doua. Deci pentru soțul recăsătorit nu există bigamie. De asemenea nu există bigamie pentru soțul care se căsătorește între data declarării morții celuilalt soț și data rămânerii definitive a hotărârii declarative a morții. Acest impediment este dirimant și absolut

2. Rudenia (firească sau de sânge)

Căsătoria este oprită între rudele în linie dreaptă, precum și între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv. Acest impediment se întemeiază pe următoarele considerații:

– de ordin biologic, medical, pentru că uniunile dintre rudele apropiate nu asigură descendenți sănatoși;

– de ordin moral, pentru că uniunile dintre rudele apropiate ar putea avea o influență nefavorabilă asupra vieții de familie.

Încălcarea impedimentului ce privește rudenia se numește incest, iar Codul familiei interzice căsătoria între:

– rudele în linie directă, indiferent de gradul de rudenie. În acest sens nu se pot căsători: tatăl cu fiica, mama cu fiul, bunicul cu nepoata, bunica cu nepotul, etc

– rudele în linie colaterală până la gradul 4 inclusiv. Deci nu se pot căsători: fratele cu sora, unchiul cu nepoata, mătușa cu nepotul, vărul cu vara lui.

În consecință rudenia este impediment la căsătorie indiferent dacă este din căsătorie sau din afara ei. În cel din urmă caz se pune problema dacă, pentru a fi impediment la căsătorie, este necesar ca rudenia să fie constatată în mod legal sau este suficient ca aceasta să existe de fapt.

În acest context se admite că cel puțin în cazul în care rudenia din afara căsătoriei este de notorietate publică și se reflectă într-o folosire a stării civile, ea urmează a constitui un impediment la căsătorie.

Dacă delegatul de stare civilă refuză încheierea unei căsătorii pe motivul că viitorii soți sunt rude în afara căsătoriei, rudenia nefiind legal constatată, iar aceștia pretind că între ei nu există asemenea rudenie, atunci se poate sesiza instanța judecătorească pentru a decide potrivit legii.

Deci, în condițiile arătăte rudenia din afara căsătoriei constituie impediment la căsătoriei, fie că a fost constatată, fie că nu a fost.

În cazul adopției cu efecte depline, legăturile de rudenie încetează între adoptat și rudele sale firești. În acest moment este oprită căsătoria între adoptat și rudele sale firești.

Pentru motive temeinice se poate încuviința prin dispensă de rudenie căsătoria între rudele colaterale de gradul al patrulea de către primarul general al municipiului București sau președintele consiliului județean în a cărui rază se află localitatea de domiciliu a solicitantului(art.6 alin 2 Codul familiei, precum și art.274 alin.2 Cod civil)

3.Adopția

Relațiile rezultând din adopție constituie un impediment la căsătorie. În conformitate cu Codul familiei și Codului civil (art.274 alin 3), este interzisă căsătoria între:

– adoptator și ascendenții lui, pe de-o parte, și adoptat și descendenții asestuia, pe de altă parte;

– între copii adoptatului pe de-o parte, și copiii adoptatorului pe de altă parte;

– între adoptații de către aceeași persoană.

Pentru motive temeinice, căsătoria între copiii adoptatorului, pe de-o parte și adoptat și copiii acestuia pe de altă parte, precum și între adoptații de aceeași persoană, poate fi încuvințată de primarul general al Municipiului București sau de către președintele consiliului județean în raza căruia cel care cere această încuvințare își are domiciliul. Se consideră că acest impediment se referă la adopția cu efecte restrânse. Pentru că adoptatul devine rudă cu rudele adoptatorului ca un copil firesc al acestuia, iar drepturile și îndatoririle născute din filiația între adoptat și părinții săi firești și rudele acestuia încetează, căsătoria este oprită între adoptat și rudele sale din adopție în aceleași condiții ca și rudele firești.

În cazul adopției cu efecte restrânse impedimentul de căsătorie se bazează fie pe rudenia civilă la care dă naștere adopția (între adoptator pe de-o parte și adoptat și descendenții lui pe de altă parte), fie pe considerații de ordin moral datorită vieții comune de familie pe care o duc respectivele persoane (între celelalte persoane între care este oprită căsătoria).

În cazul adopției cu efecte depline, impedimentul la căsătorie se întemeiază pe rudenia civilă la care dă naștere adopția între persoanele respective. Este un impediment dirimant și relativ în condițiile prevăzute de art.7 al aliniatului 1, litera a din Codul familiei și împediment prohibitiv relativ în condițiile prevăzute de același cod art.7, litera b și c.

4.Tutela

Potrivit art.8 Codul familiei și art.275 Cod civil, în timpul tutelei este oprită căsătoria între tutore și persoanele minore aflate sub tutela sa. Acest impediment se bazează pe rațiuni de ordin moral, pentru că tutorele are datoria de-al ocroti pe minor, de-a se îngriji de creșterea lui, împrejurări ce înlocuiesc astfel atribuțiile părintești.De asemenea acest impediment se referă în realitate numai la căsătoria femeii, care nu are dobândită capacitatea deplină de exercițiu, aflată sub tutelă, cu tutorele său. Este un impediment prohibitiv și relativ.

5.Alienația și debilitatea mintală(art.276 Cod civil)

Este oprit să se căsătorească alienatul mintal precum și cel care este lipsit vremelnic de facultățile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor sale. Acest text reglementează două situații: una privid pe alienatul și debilul mintal, cealaltă privind pe cel lipsit vremelnic de facultățile mintale.

Alienația și debilitatea mintală constituie inpedimente la căsătorie atât în cazul în care a fost constatată prin procedura penală a interdicției, cât și-n cazul când nu au fost constatate printr-o astfel de procedură, pentru că legea nu face distincție.

De asemenea, alienatul și debilul mintal nu se pot căsători atât în momentele în care nu se găsesc în stare de luciditate, cât și în momentele în care se găsesc în stare de luciditate pasageră.

Cel lipsit vremelnic de facultățile mintale nu se poate căsători atâta vreme cât nu are discernământul faptelor sale.Prin urmare, în acest caz opreliștea este temporară, limitată la perioadele cât, din varii motive(hipnoză, stare de beție,etc) persoana nu poate exprima un consimțământ valabil. În momentele de luciditate el se poate căsători.

Sancțiunea nerespectării impedimentului rezultând din starea de alienație sau debilitate mintală este nulitatea absolută a căsătoriei, justificată de lipsa totală a consimțământului.

În ce-l privește pe cel lipsit vremelnic de facultățile mintale, sancțiunea este nulitatea relativă.Acțiunea în anularea căsătoriei poate fi promovată de cel lezat în termenul de 6 luni prevăzut de art.21 Codul familiei.

6.Lipsa aprobării prealabile a conducătorului instituției în care este angajat un preot militar.

Aceasta este prezentată de art.18.lit a din Legea nr.195/2000 privind constituirea și organizarea clerului militar, publicată în Monitorul Oficial nr.561/13 noiembrie 2000, care se referă la căsătoria preotului militar cu o persoană apatridă sau care nu are exclusiv cetățenia română, caz în care are nevoie de aprobarea prealabilă a conducătorului instituției la care este încadrat.

7. Lipsa aprobării prealabile a ministrului apărării naționale, reglementată de art.29 lit f din Legea nr.80/1995 , se referă la căsătoria unui cadru militar(cetățenii români cărora li s-a acordat grad de ofițer, maistru militar și subofițer) aflat în activitate, cu o persoană apatridă sau care nu are exclusiv cetățenia română, caz în care este nevoie de obținerea prealabilă a aprobării ministrului apărării naționale.

C.Impedimente la căsătorie în Noul Cod Civil

Ca și în dreptul familiei actual și în Noul Cod civil întâlnim precizări cu privire la condițiile de fond negative adică la așa zisele impedimente la căsătorie, pe care le întâlnim în mod asemănător reglementate în acest Cod.

Așadar, impedimentele la căsătorie din Noul Cod civil sunt :

bigamia ;

interzicerea căsătoriei între rude ;

interzicerea căsătoriei între tutore și minoră ;

alienația și debilitatea mintală ;

nedeclararea starii de sănătate de către soți.

Deci bigamia este prevăzută în art. 273 din Noul Cod civil care zice că “este interzisă încheierea unei noi căsătorii de către persoana care este căsătorită”. În cazul în care soțul de bună-credință al unei persoane declarate moarte s-a recăsătorit și, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, noua căsătorie rămâne valabilă. Prima căsătorie se consideră desfăcută pe data încheierii noii căsătorii.

Cu privire la căsătoria între rude este interzisă încheierea acesteia între rudele în linie dreaptă, precum și între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv.(art.274)

Pentru motive temeinice, căsătoria între rudele de gradul al patrulea poate fi încuviințată de președintele consiliului județean sau după caz, de primarul general al municipiului București, în a cărui rază teritorială domiciliează cel care cere încuviințarea.

În timpul tutelei, căsătoria este oprită între tutore și persoana minoră care se află sub tutela sa. Cu privire la acest impediment pot spune că este interpretabil deoarece, mă întreb că, după expirarea tutelei, fostul tutore se poate căsători cu minora devenită între timp femeie.

Tot Noul Cod Civil ne spune că alienatului mintal și debilului mintal îi este interzis să se căsătorească, nefăcând însă precizarea dacă aceste persoane nu se pot căsători cu nici o persoană, fie ea chiar sănătoasă sau care suferă de o boală psihică.

Referitor la starea de sănătate a soților căsătoria nu se va încheia dacă viitorii soți nu declară că și-au comunicat reciproc starea sănătății lor. În cazul în care prin lege specială, este oprită căsătoria celor suferinzi de anumite boli, se vor aplica dispozițiile acelei legi.

Conform prevederilor art.277 din Noul Cod Civil este interzisă căsătoria dintre persoane de același sex. Căsătoriile dintre persoane de același sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetățeni români, fie de cetățeni străini nu sunt recunoscute în România. De asemenea parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de același sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetățeni români, fie de cetățeni străini nu sunt recunoscute în România.

2.3 Condiții de formă ale căsătoriei

A. Condiții de formă ale încheierii căsătoriei în dreptul familiei român

Înainte de-a trece să discutăm despre condițiile de formă necesare căsătoriei în dreptul internațional privat trebuie avute în vedere condițiile de formă așa cum sunt ele explicate de dreptul familiei român.

Condițiile de formă nu sunt un scop în sine, ci mijloace pentru asigurarea îndeplinirii condițiilor de fond și lipsei impedimentelor la căsătorie.Totodată, ele realizează solemnitatea actului juridic al căsătoriei și constituie forma de recunoaștere publică a căsătoriei.

Condițiile de formă pe care legea le impune cu privire la căsătorie, au drept scop, întocmai ca și condițiile de fond, să asigure încheierea unei căsătorii, ca bază temeinică a unei familii trainice.

Condițiile de formă și în special încheierea căsătoriei în fața delegatului de stare civilă constituie forma recunoașterii sociale a căsătoriei, premiza ocrotirii acesteia de către stat.

De asemeni, condițiile de formă ale căsătoriei prezintă interes și din punct de vedere al soților, încheierea căsătoriei reprezentând un moment deosebit de important în viața lor.

Atitudinea societății noastre față de instituția căsătoriei, care stă la baza familiei, se reflectă și în condițiile prevăzute de lege cu privire la încheierea căsătoriei, formalitățile ce trebuie îndeplinite, procedura ce trebuie urmată, publicitatea și solemnitatea celebrării căsătoriei.

Toate aceste condiții sunt menite să pună și mai mult în lumină faptul că numai căsătoria, așa cum este reglementată de lege, se bucură de ocrotirea statului, care, în același timp, exclude de sub ocrotirea sa orice alte relații între sexe, cum ar fi conviețuirea de fapt sau concubinajul. Cunoașterea acestor dispoziții privind modul de încheiere a căsătoriei și condițiile de formă, contribuie la stabilirea unei atitudini sănătoase față de instituția căsătoriei.

Drept urmare, în cele ce urmează vom analiza, în afară de condițiile de formă ale căsătoriei și rolul pe care îl au dispozițiile legale respective, modul în care acestea acționează asupra cetățenilor în concordanță cu țelurile căsătoriei și familiei în societatea noastră.

Căsătoria, începutul și temelia familiei, trebuie să se încheie în condițiile care să exprime toată semnificația acestui moment, atât de important în viața unui om, și să aibă în același timp o influență educativă asupra celor care iau parte la celebrare și în primul rând asupra soților.

Confruntându-și profunzimea sentimentelor reciproce cu simțul de răspundere față de îndatoririle ce și le asumă prin întemeierea unei familii, soții își iau în fața autorității de stat angajamentul solemn de a îndeplini îndatoririle pe care le implică întemeierea unei familii.

Rezultatul acestei confruntări îl reprezintă decizia lor de a se căsători, conștienți de răspunderea pe care și-o asumă față de societate și de implicațiile de ordin social pe care le comportă acest act.

De aici cerința încheierii căsătoriei în condiții de o deosebită solemnitate, într-un cadru de sărbătoare, de adâncă emotivitate, care să se întipărească adânc în mintea tinerilor căsătoriți ca o permanentă aducere aminte a uneia dintre cele mai frumoase clipe din viața lor.

Încheierea căsătoriei constituie așadar un angajament solemn pe care viitorii soți, cu tot simțul răspunderii și-l iau în fața reprezentantului autorității de stat cu privire la îndeplinirea îndatoririlor pe care le reclamă întemeierea unei familii.

În acest scop, legea prevede că încheierea căsătoriei trebuie să se facă într-un cadru solemn, la serviciul de stare civilă.

Încheierea căsătoriei în fața delegatului de stare civilă constituie forma recunoașterii publice a căsătoriei, importanța deosebită pe care statul o acordă acestei instituții și totodată hotărârea nestrămutată a legiuitorului de a nu acorda ocrotirea sa exprimată prin efecte juridice, decât uniunii dintre un bărbat și o femeie încheiată în modul prevăzut de lege, singura care constituie căsătorie în lumina dreptului nostru.

Asumându-și funcția de a recunoaște fiecare raport de căsătorie în parte, statul exprimă în acest fel, interesul social față de familie și totodată creează premisa necesară pentru a exercita o influență eficace asupra relațiilor de familie.

Dată fiind importanța pe care statul o acordă căsătoriei ca bază a familiei, prezența autorității de stat la încheierea acesteia se impune cu necesitate: ea trebuie să vegheze la îndeplinirea condițiilor prevăzute de lege pentru întemeierea unei familii trainice.

Încheierea căsătoriei în fața delegatului de stare civilă, adică recunoașterea publică a căsătoriei, are o autoritate deosebită ce-și are fundamentul în concordanța dintre concepția legiuitorului asupra căsătoriei și concepția cetățenilor despre căsătorie și familie.

În ceea ce privește publicitatea încheierii căsătoriei, trebuie să reținem că încheierea căsătoriei în condiții care să-i asigure o anumită publicitate se impune atât în interesul soților și a terților, cât și din considerente de ordin general.

O largă publicitate a căsătoriei constituie o măsură în plus menită să ducă la respectarea condițiilor pe care legea le dictează cu privire la încheierea căsătoriei.

Ea permite exercitarea dreptului pe care cetățenii îl au de a face opoziție la căsătorie, relevând impedimentele ce se opun la încheierea acesteia.

Prin publicitate toți cei interesați sunt avertizați asupra încheierii căsătoriei și a consecințelor juridice decurgând din aceasta (cum ar fi de pildă că toate bunurile dobândite de soți în timpul căsătoriei devin bunuri comune, cu un regim juridic special în ceea ce privește administrarea, folosirea și dispoziția acestora sau dreptul creditorilor de a le urmări).

Reglementările prevăzute în Codul familiei cu privire la caracterul solemn al încheierii căsătoriei, constituie însă numai un cadru legal, un punct de plecare pentru o desfășurare largă a solemnității și a cadrului sărbătoresc în care aceasta trebuie să se desfășoare, pentru a-și exercita întreaga sa influență educativă, în condiții de o deosebită emotivitate.

Reglementarea formalităților care se îndeplinesc în vederea încheierii căsătoriei are drept scop să asigure consimțământul liber la căsătorie al viitorilor soți care sunt chemați în această fază să-și exprime în fața autorității de stat, voința lor de a se căsători. Totodată aceste formalități sunt menite să informeze pe delegatul de stare civilă asupra statutului civil al viitorilor soți, care pe baza datelor astfel culese va putea verifica dacă sunt îndeplinite condițiile de fond și lipsa impedimentelor la căsătorie.

Cu privire la încheierea căsătoriei trebuie să mai relevăm un aspect: legea prevede ca o căsătorie să se încheie numai în fața delegatului de stare civilă (art. 3 C.fam.).

Aceasta arată de la început că în lumina legilor noastre, căsătoria are un caracter laic sau civil.

În virtutea dispozițiilor constituționale care garantează tuturor cetățenilor libertatea de conștiință și libertatea exercitării cultelor, soții au posibilitatea să procedeze și la celebrarea religioasă a căsătoriei lor dar aceasta numai după ce ea a fost încheiată în fața delegatului de stare civilă, adică numai după ce potrivit legilor uniunea dintre ei a devenit căsătorie.

Astfel, încheierea căsătoriei numai sub aspect religios nu are nici o valoare juridică, nu este căsătorie.

Toate formalitățile pe care legea le impune pentru a se putea încheia căsătoria, precum și opozițiile la căsătorie, sunt prevăzute în scopul de a preîntâmpina încheierea unei căsătorii nevalabile sau nesănătoase.

Într-adevăr, importanța deosebită a familiei, pentru soți și descendența lor, precum și pentru societate determină ca îndeosebi legislațiile să prevadă măsuri prealabile de verificare temeinică a îndeplinirii cerințelor privind încheierea căsătoriei precum și o procedură solemnă și publică de încheiere a căsătoriei, care să garanteze libertatea consimțământului pentru ca astfel: să se evite cât mai mult posibil cazurile de ineficacitate juridică a căsătoriei, deoarece foștii soți nu mai pot fi repuși în situația anterioară încheierii acesteia, așa cum de regulă pot fi repuse părțile la alte acte juridice bilaterale ineficace; și pentru a se evita, de asemeni, cât mai mult posibil întemeierea unei familii nesănătoase, în care nu s-ar putea realiza scopurile căsătoriei și nici îndeplini funcțiile familiei.

Condițiile de formă ale căsătoriei constau în formalități premergătoare încheierii căsătoriei, după care în termenul legal de 10 zile se pot face opuneri la căsătorie, și formalități concomitente celebrării căsătoriei.

Aceasta fiind succesiunea în timp a formalităților, cum de altfel o prevede Codul familiei (art. 12-18 C.fam.), vom expune mai întâi formalitățile premergătoare încheierii căsătoriei, apoi opozițiile la căsătorie, precum și formalitățile concomitente oficierii căsătoriei cât și celelalte cerințe legale necesare desfășurării actului juridic al căsătoriei și dobândirea stării legale de căsătorie

Formalitățile premergătoare căsătoriei :

Scopul acestor formalități este în primul rând de a asigura :

consimțământul liber al celor ce vor să se căsătorească

informarea ofițerului de stare civilă asupra statutului civil al viitorilor soți

aducerea la cunoștința terților despre încheierea căsătoriei

punerea în mișcare a eventualelor opoziții la căsătorie

Toate formalitățile pe care legea le impune pentru a se putea încheia căsătoria, precum și opozițiile la căsătorie sunt prevăzute în scopul de a preîntâmpina încheierea unei căsătorii nevalabile sau nesănătoase.

a) Prima formalitate anterioară încheierii căsătoriei este declarația de căsătorie, prin care viitorii soți își manifestă voința în vederea încheierii căsătoriei.

Declarația de căsătorie se face personal de către viitorii soți în scris, la sediul serviciului de stare civilă la care urmează a se încheia căsătoria.

Dacă viitorii soți locuiesc în aceeași localitate ei se vor prezenta la sediul stării civile din acea localitate.

Dacă unul dintre viitorii soți nu se află în localitatea unde urmează a se încheia căsătoria, el poate face declarația de căsătorie la autoritatea administrației publice locale în a cărei rază administrativ teritorială își are domiciliul sau reședința, care o transmite din oficiu și fără întârziere în termen de 48 de ore, la autoritatea administrației publice locale unde urmează a se încheia căsătoria (conform art. 28 alin. 3 din Legea nr. 119/1996).

Dacă din cauză de boală sau din alt caz de forță majoră, unul dintre soți nu poate depune personal declarația de căsătorie la serviciul de stare civilă, delegatul de stare civilă este îndreptățit, să se deplaseze la spital sau în alt loc unde se află viitorul soț, primind de la acesta declarația scrisă.

Prin analogie, cu situația în care căsătoria se poate încheia în afara sediului serviciului de stare civilă, deoarece unul dintre viitorii soți nu se poate prezenta la acest sediu (art. 16 alin. 2 C.fam.) – declarația de căsătorie va putea fi luată și în afara sediului serviciului de stare civilă.

Din dispozițiile art. 12 C.fam. coroborate cu art. 16 alin. 1 C.fam. rezultă că se cere ca declarația să fie făcută personal de către viitorii soți (deci nu prin procură), dar nu se cere ca o condiție de validitate, ca neapărat declarația să fie predată tot personal la sediul serviciului de stare civilă.

Dacă viitorii soți se află în străinătate declarația de căsătorie se va face la reprezentanța diplomatică sau consulară a țării noastre, iar în lipsa acesteia, la autoritatea civilă străină competentă care va încheia căsătoria. Soții au obligația ca la înapoierea în țară să înregistreze actul de căsătorie la serviciul de stare civilă competent.

Este necesar a fi evidențiat caracterul personal al declarației de căsătorie, ea trebuind să fie făcută personal de către viitorii soți.

În declarația de căsătorie, pe lângă intenția viitorilor soți de a se căsători și datele privitoare la persoana lor, viitorii soți trebuie să mai arate că nu există nici un impediment legal la încheierea căsătoriei lor și vor anexa toate actele cerute de lege.

Declarația de căsătorie trebuie să cuprindă:

– Voința neîndoielnică a viitorilor soți de a se căsători.

În declarația de căsătorie viitorii soți trebuie să-și arate voința neîndoielnică de a se căsători unul cu celălalt.

-Declarația viitorilor soți că au luat cunoștință reciproc de starea sănătății lor.

Viitorii soți sunt obligați să declare că și-au comunicat reciproc starea sănătății lor.

În mod firesc această comunicare a stării sănătății se realizează prin certificatele medicale privind pe viitorii soți, care se anexează la declarația de căsătorie.

Prin această cerință legală se urmărește un dublu scop:

Primul este acela ca fiecare dintre viitorii soți să cunoască starea sănătății celuilalt.

În acest fel, viitorii soți au posibilitatea să cunoască pericolul pe care-l poate prezenta pentru ei și pentru copiii lor încheierea unei căsătorii, în condiții necorespunzătoare din punct de vedere al sănătății. Boala de care suferă unul dintre viitorii soți cu excepția celor de o anumită gravitate prevăzută de lege, nu constituie o piedică la încheierea unei căsătorii, întemeiată pe afecțiune și sprijin moral și material reciproc.

De aceea, dacă unul dintre viitorii soți suferă de o asemenea boală, hotărârea de a încheia ori nu căsătoria aparține acestora.

Cel de-al doilea scop se referă la considerațiile de ordin medical, eugenic. De aceea legea oprește căsătoria celor care suferă de anumite boli, chiar dacă viitorii soți ar fi de acord și ar dori încheierea ei.

– Declarația viitorilor soți că îndeplinesc cerințele prevăzute de art. 4-10 C.fam. (condițiile de fond și lipsa impedimentelor la căsătorie).

– Declarația viitorilor soți cu privire la numele pe care s-au înțeles a-l purta în timpul căsătoriei (această declarație se poate face și ulterior până la încheierea căsătoriei în scris și se anexează la declarația de căsătorie făcută). Cu ocazia încheierii căsătoriei, viitorii soți trebuie să declare numele pe care s-au învoit să-l poarte în timpul căsătoriei.

Potrivit principiului egalității sexelor, art. 27 C.fam., acordă viitorilor soți următoarele posibilități:

i) să-și păstreze fiecare numele avut înainte de căsătorie;

ii) să poarte amândoi, după încheierea căsătoriei, ca nume comun numele unuia dintre ei;

iii) să poarte amândoi, după încheierea căsătoriei, ca nume comune, numele lor reunite.

Nu va fi posibil însă ca soții să se învoiască ca unul dintre soți să păstreze numele său, ce-l avea înainte de căsătorie, iar celălalt să adauge la numele său și numele celuilalt.

De asemenea, nu este permis ca ambii sau unul dintre soți să aleagă un nume, pe care nici unul dintre ei nu l-au purtat.

Dacă soții la încheierea căsătoriei nu au făcut nici o declarație cu privire la numele ce urmează să-l poarte în timpul căsătoriei, se consideră că au înțeles să-și păstreze fiecare numele pe care l-a avut înainte de căsătorie.

Dispozițiile actuale ale Codului familiei privitoare la numele soților au fost privite în literatura de specialitate ca fiind susceptibile de unele îmbunătățiri:

Textul art. 27 C.fam. prevede că soții pot să aleagă ca nume comun, pentru a-l purta în timpul căsătoriei, fie numele unuia sau altuia dintre ei, fie numele lor reunite.

S-a apreciat, că cea de a doua posibilitate ar trebui suprimată, deoarece: “pe de o parte, soluția reunirii numelor soților poate duce la situații complicate, de reuniri ulterioare, astfel încât numele de familie să fie format din trei, patru sau chiar mai multe nume; pe de altă parte, soluția reunirii numelor este rar aleasă de către viitorii soți, ea neavând tradiție în poporul nostru”.

Cu privire la această sugestie de viitoare “lege ferenda” s-a spus că “facultatea potrivit căreia soții pot să-și aleagă ca nume comun de familie numele lor reunite ar putea duce la existența unor nume de familie complexe, compuse din multiple nume, ceea ce ar fi potrivnic – dată fiind lungimea lor excesivă – însăși finalității sociale a numelui.

În cazul în care viitorii soți au făcut declarații la servicii de stare civilă separate (art. 12 C.fam.), atunci declarația trebuie să cuprindă și indicația locului unde urmează a se încheia căsătoria.

În acest caz declarația de căsătorie va fi consemnată în două formulare de căsătorie.

Declarația de căsătorie făcută în scris, se semnează de către declarant și de către delegatul de stare civilă.

Dacă declarantul nu poate semna – ceea ce reprezintă cazuri extrem de rare – declarația se semnează de către delegatul de stare civilă care va menționa că datele înscrise în declarație corespund cu cele dictate verbal și că s-au citit cuvânt cu cuvânt declarantului.

Potrivit art. 13 C.fam., în declarația de căsătorie viitorii soți vor arăta că nu există nici o piedică la căsătorie. Odată cu declarația de căsătorie ei vor prezenta dovezile cerute de lege. Aceste dovezi se referă la satisfacerea condițiilor de fond și lipsa impedimentelor la căsătorie (art. 4-10 C.fam.).

Potrivit art. 28 alin. 2 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă. “Ofițerul de stare civilă, care primește declarația de căsătorie, solicită viitorilor soți să prezinte actele de identitate, certificatele de naștere, certificatele medicale privind starea sănătății acestora și, dacă este cazul, dovezi privind desfacerea sau încetarea căsătoriei, precum și aprobarea președintelui consiliului județean sau a primarului general al municipiului București pentru încheierea căsătoriei, în cazul existenței unor impedimente rezultate din condițiile de vârstă, rudenie firească sau adopție, în condițiile prevăzute de lege”.

Delegatul de stare civilă este obligat să verifice de îndată după primirea declarației dacă viitorii soți au vârsta legală pentru căsătorie.

La primirea declarației de căsătorie, delegatul de stare civilă va citi viitorilor soți prevederile art. 4-10 C.fam., care stabilesc condițiile de fond și impedimentele la căsătorie, și cele ale art. 27 C.fam., cu privire la numele pe care urmează a-l purta în timpul căsătoriei.

Totodată delegatul de stare civilă va atrage atenția viitorilor soți că legea penală pedepsește pe cei care fac declarații false. În acest sens art.292 C. pen. prevede: “Declararea necorespunzătoare a adevărului, făcută unui organ sau unei alte unități dintre cele la care se referă art. 145, în vederea producerii unei consecințe juridice, pentru sine sau pentru altul, atunci când potrivit legii ori împrejurărilor, declarația făcută servește pentru producerea acelei consecințe, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau amendă”.

Delegatul de stare civilă este obligat să controleze realitatea conținutului declarației.

În sfârșit, înainte de semnare, actul întocmit va fi citit declarantului cuvânt cu cuvânt. Numai după îndeplinirea acestor formalități se va putea înregistra declarația de căsătorie, iar pe declarație la rubrica “acte de identitate prezentate” se face mențiunea despre actele aduse de către declaranți.

Art.281 (introdus ca urmare a modificării Legii nr.119/1996 cu privire la actele de stare civilă prin Legea nr.23/1999 pentru modificarea și completarea unor dispoziții din Codul familiei și din Legea nr.119/1996) prevede că: “Prin grija ofițerului de stare civilă, declarația de căsătorie va fi publicată, prin afișarea în extras, în ziua în care a fost primită, la locul special amenajat la sediul primăriei unde se va încheia căsătoria.”

Art.131 C.fam. (introdus prin Legea nr.23/1999) prevede că extrasul din declarația de căsătorie va cuprinde, în mod obligatoriu: data afișării, datele de stare civilă ale viitorilor soți, precum și înștiințarea că orice persoană poate face opunere la căsătorie în termen de 10 zile de la data afișării.

Potrivit art. 29 alin. 1 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă termenul pentru încheierea căsătoriei este de 10 zile, în care se cuprind atât ziua în care a fost făcută declarația de căsătorie cât și ziua în care se oficiază căsătoria. Din motive temeinice, se poate încuviința încheierea căsătoriei și înainte de împlinirea termenului de 10 zile.

În ceea ce privește valoarea juridică a declarației de căsătorie, potrivit legii această declarație este o condiție de formă premergătoare încheierii căsătoriei, care însă prin conținutul său volițional, are pentru declaranți semnificația faptică a unui proiect de căsătorie.

b) Opoziția la căsătorie

Existența în dreptul nostru a instituției opoziției la căsătorie invederează, cu deosebire, grija cu care legiuitorul urmărește respectarea întocmai a condițiilor de fond ale căsătoriei, respectare care să asigure încheierea unei căsătorii valide și întemeierea unei familii trainice.

Aceasta este și rațiunea pentru care nerespectarea dispozițiilor legale atrage după sine sancționarea încălcării lor, sancțiunile aplicabile fiind, după caz, administrative, penale sau civile, ceea ce nu exclude, dacă se impune și aplicarea lor cumulativă.

În cazul sancțiunilor penale, menționăm pedeapsa privativă de libertate prevăzută de art. 303 C.pen. pentru infracțiunea de bigamie, iar ca sancțiuni administrative menționăm amenda și avertismentul care vizează contravențiile săvârșite de către delegatul de stare civilă în exercitarea atribuțiilor sale privitoare la încheierea căsătoriei.

Cât privește sancțiunile civile, trebuie să facem distincție între cele cu caracter preventiv – opozițiile, care intervin înainte ca delegatul de stare civilă să fi celebrat căsătoria, urmărind deci împiedicarea încheierii căsătoriei cu încălcarea condițiilor de validitate impuse de lege și cele care intervin post factum – nulitățile – sancțiuni ce apar ca urmare a nerespectării unora dintre cerințele prevăzute de lege cu privire la încheierea căsătoriei.

Opoziția, deși destul de rar întâlnită în practică, are ca scop în principal, prevenirea cazurilor de nulitate a căsătoriei cu toate consecințele severe pe care le implica desființarea unui atare act juridic.

Eficiența opoziției, ca mijloc de prevenire a încheierii unor căsătorii nule, este înlesnită prin grija legiuitorului care a instituit un termen legal minim de 10 zile între data înregistrării declarației de căsătorie și data încheierii căsătoriei.

Potrivit prevederilor art. 29 alin. 1 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, căsătoria se încheie în termen de 10 zile în care se cuprind data când s-a făcut declarația de căsătorie și ziua încheierii căsătoriei. Dacă unul dintre viitorii soți a făcut declarația de căsătorie la alt serviciu de stare civilă decât acela la care urmează să se încheie căsătoria, termenul de 10 zile se calculează de la data primirii ambelor declarații de către serviciul de stare civilă competent. Termenul de 10 zile este stabilit în scopul ca viitorii soți să aibă posibilitatea să reflecteze asupra actului ce urmează a se încheia și de a da posibilitatea terțelor persoane să se opună la încheierea căsătoriei, atunci când nu sunt îndeplinite condițiile de fond sau există impedimente care nu permit încheierea căsătoriei.

În anumite situații speciale, pentru motive temeinice, căsătoria se poate încheia și înainte de expirarea termenului menționat, dar numai cu încuviințarea primarului localității ori sectorului municipiului București unde urmează a se încheia căsătoria.

Când căsătoria se încheie pe o navă română în timpul unei călătorii în afara granițelor țării, între cetățeni români, dispensa de termen se poate acorda de către comandantul navei, care este investit cu atribuții de delegat de stare civilă.

Cazurile de acordare a dispensei de termen sunt: viitoarea soție este gravidă, copilul fiind conceput cu viitorul soț, iar nașterea urmează a avea loc înăuntrul termenului de 10 zile, viitorul soț este militar și are o permisie acordată de unitate mai mică decât termenul prevăzut pentru încheierea căsătoriei, viitorul soț urmează a pleca la studii sau în misiune în străinătate înăuntrul termenului de 10 zile.

Rostul termenului de 10 zile este întreit:

– terții pot face opoziție la căsătorie ;

– delegatul de stare civilă va putea verifica mai îndeaproape dacă toate cerințele legale pentru încheierea căsătoriei sunt îndeplinite, precum și temeinicia eventualelor opoziții și informații primite;

– declaranții mai pot încă reflecta asupra încheierii importantului act al căsătoriei.

O problemă care se ridică este dacă nerespectarea termenului de 10 zile duce la nulitatea căsătoriei.

Nerespectarea termenului de 10 zile prevăzut de art. 29 alin. 1 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, nu are drept consecință nulitatea căsătoriei, ci numai sancționarea disciplinară a delegatului de stare civilă care a încheiat căsătoria înainte de expirarea termenului.

Acest text de lege nu prevede însă nulitatea căsătoriei pentru cazul când a fost oficiată înainte de expirarea termenului legal amintit sau cel fixat în condițiile art. 29 alin. 2, dispozițiile lui având caracterul unei recomandări, iar încălcarea lor putând atrage doar sancțiuni disciplinare împotriva delegatului de stare civilă.

Codul familiei, în art. 19, prevede limitativ cauzele de nulitate ale căsătoriei, arătând că este nulă căsătoria încheiată cu încălcarea dispozițiilor prevăzute de art. 4,5,6,7 lit. a, 9, 131 și 16 din același cod. Nici una dintre aceste dispoziții nu se referă însă la nerespectarea vreunui termen de natura celui prevăzut în art. 29 din Legea nr. 119/1996, care, după cum s-a arătat, nu prevede nulitatea căsătoriei pentru nerespectarea lui.

Opoziția, alături de termenul de 10 zile, ce trebuie să preceadă încheierea căsătoriei face parte din măsurile menite să preîntâmpine orice fraudă sau neregularitate care ar putea induce în eroare pe delegatul de stare civilă.

Realizarea acestei finalități este pe deplin asigurată de posibilitatea acordată de lege, fără nici o restricție, oricărei persoane de a face opoziție la căsătorie (art. 14 C.fam.).

Obiectul opoziției la căsătorie îl poate forma fie un impediment insurmontabil cum ar fi bigamia – care împiedică, în cazul când se dovedește reală, în mod definitiv încheierea căsătoriei, fie semnalarea unor nereguli cum ar fi – lipsa dispensei de vârstă, a certificatului prenupțial.

În ambele cazuri, finalitatea urmărită este aceea de a împiedica încheierea unei căsătorii expusă aplicării sancțiunii nulității în funcție de caracterul cerinței legale ignorată.

Opoziția la căsătorie poate fi definită ca actul prin care o persoană aduce la cunoștința delegatului de stare civilă existența unei împrejurări de fapt sau de drept, care nu permite încheierea căsătoriei.

Delegatul de stare civilă, astfel informat procedează la verificarea celor afirmate în opoziție, și în cazul în care constată că opozițiile sunt întemeiate, în sensul că într-adevăr cerințele legale nu sunt îndeplinite, va refuza să procedeze la încheierea căsătoriei.

Aceasta înseamnă că, dacă până la încheierea căsătoriei s-au ivit opoziții, ce n-au putut fi verificate, deoarece în tot acest timp se pot face opoziții – încheierea căsătoriei poate fi suspendată până ce se face această verificare.

Conform art. 14 C.fam., orice persoană poate face opoziție la căsătorie, dacă există o piedică legală, ori dacă alte cerințe ale legii nu sunt îndeplinite.

Opoziția la căsătorie trebuie făcută cu respectarea anumitor cerințe, și anume:

– să se facă în forma scrisă;

– să se arate împrejurarea de fapt sau de drept pentru care nu se poate încheia căsătoria;

– să se arate dovezile pe care se întemeiază.

Această formă este cerută pentru a se evita abuzurile ce s-ar putea face, în cazul în care nu s-ar cere forma scrisă și dovezile respective. Forma aceasta impune mai multă seriozitate și mai mult simț de răspundere din partea celor ce fac opoziții.

Numai în aceste condiții, cei ce fac opoziții, vin într-adevăr în ajutorul autorității de stat în opera de respectare a legalității.

Opoziția la căsătorie făcută cu respectarea întocmai a condițiilor de validitate trebuie înregistrată și vizată de către delegatul de stare civilă care urmează apoi să aprecieze, pe baza dovezilor existente și a propriilor sale investigații, dacă motivul invocat este real și dacă el constituie sau nu un impediment în calea încheierii căsătoriei.

Se pune problema ce se întâmplă cu opozițiile care nu au fost făcute în aceste condiții de formă prevăzute anterior. Acestea, fără a fi opoziții, constituie totuși acte oficioase de informare a delegatului de stare civilă care pot servi ca puncte de plecare în opera de verificare, pe care delegatul de stare civilă este obligat să o facă.

Numai că, în timp ce opozițiile scrise și completate cu actele doveditoare respective sunt obligatorii pentru delegatul de stare civilă, care este dator să le verifice temeinicia și să nu celebreze căsătoria, decât după ce a constatat netemeinicia lor, opozițiile care nu îndeplinesc aceste condiții nu sunt obligatorii pentru delegatul de stare civilă care poate să nu țină seama de ele. Totuși, în temeiul art. 15 C.fam., delegatul de stare civilă este obligat însă să verifice aceste acte oficioase sau informațiile pe care le are cu privire la viitorii soți

Legea nu fixează nici o condiție cu privire la persoanele care pot face opoziții. Dimpotrivă, legea spune: “Orice persoană poate face opuneri la căsătorie, dacă există o piedică legală, ori dacă alte cerințe ale legii nu sunt îndeplinite” (art. 14 C.fam.).

Noțiunea de orice persoană, include fără echivoc și pe procuror cu atât mai mult cu cât una dintre atribuțiile principale ale acestuia o constituie supravegherea respectării legalității. Mai mult chiar, în acest caz nu este vorba numai de îndeplinirea unei obligații sociale ce incumbă oricărei persoane, ci de executarea unei obligații cuprinse în sfera atribuțiilor sale de serviciu.

Legea nu condiționează dreptul de a face opoziție nici măcar de interesul pe care ar trebui să-l aibă oponentul cu privire la căsătoria respectivă (legiuitorul s-ar fi exprimat prin formula orice persoană interesată). Aceasta deoarece statul urmărește – în scopul ocrotirii căsătoriei și familiei – să nu se încheie căsătorii împotriva dispozițiilor legii.

Opoziția poate fi făcută și de către delegatul de stare civilă când constată personal că există cauze care duc la oprirea căsătoriei. În acest caz, opoziția se face prin întocmirea unui proces verbal, în care se consemnează cauzele care opresc încheierea căsătoriei.

Opoziția la căsătorie se poate face în tot intervalul de timp de la înregistrarea declarației de căsătorie și până în momentul încheierii acesteia. Legea nu prevede un termen maxim pentru intervalul de timp dintre înregistrarea declarației de căsătorie și celebrarea căsătoriei. Ea prevede însă un termen minim de 10 zile.

Efectele opoziției la căsătorie constau în avertizarea delegatului de stare civilă asupra impedimentelor ce există cu privire la încheierea căsătoriei.

Aceasta poate să aibă drept efect imediat o suspendare a procedurii de încheiere a căsătoriei, până când se va putea face verificarea opozițiilor, iar dacă acestea se dovedesc întemeiate, delegatul de stare civilă este obligat să refuze a proceda la luarea consimțământului în vederea încheierii căsătoriei.

Verificarea opozițiilor se face de către delegatul de stare civilă care are întreaga răspundere cu privire la această problemă.

În privința opozițiilor regulat întocmite, ofițerul de stare civilă este îndatorat să verifice dacă acestea sunt sau nu întemeiate, și ca urmare să decidă motivat, într-un proces verbal, dacă se poate ori nu se poate celebra căsătoria, decizia sa fiind supusă, în principiu, atât controlului administrativ, cât și controlului judecătoresc.

În privința opozițiilor neregulat întocmite, ofițerul de stare civilă este îndatorat de asemenea să le ia în considerare, “dar nu cu titlu de opoziții” ci așa cum am arătat anterior cu titlu de acte oficioase de informare a ofițerului de stare civilă, cu referire la care el nu trebuie să-și motiveze hotărârea pe care o va lua.

Aceste acte oficioase, de informare, fără a fi opoziții, pot servi ca punct de plecare în opera de verificare pe care delegatul de stare civilă este obligat să o facă chiar din oficiu.

În literatura juridică se concluzionează că, opozițiile care nu îndeplinesc condițiile legale, nu sunt obligatorii pentru delegatul de stare civilă, care poate să nu țină seama de ele.

Ne întrebăm totuși dacă o înștiințare scrisă, dar nesemnată, înaintată delegatului de stare civilă, poate fi lipsită de orice efect?

Opoziția chiar astfel întocmită se alătură celorlalte mijloace de informare ce nu pot fi ignorate și a căror temeinicie organele competente trebuie să o verifice.

O atare soluție este impusă de faptul că opozițiile, chiar nesemnate, își ating scopul urmărit de legiuitor prin reglementarea acestei instituții, și anume acela de a avertiza pe delegatul de stare civilă asupra unor piedici legale la încheierea căsătoriei.

Deci, efectul imediat, direct și automat al opoziției îl constituie obligația delegatului de stare civilă de a întreprinde o acțiune de verificare și de informare cu privire la realitatea motivului invocat.

Suspendarea încheierii căsătoriei poate constitui, de asemenea, un efect al existenței opoziției în situația în care se apreciază că verificările necesită o perioadă de timp mai mare decât cea care trebuie să preceadă și aceasta nu pentru simplul fapt că a fost făcută o opoziție, ci pentru faptul că s-a confirmat realitatea motivului ce se opune la încheierea căsătoriei și care a fost consemnată în actul anume întocmit de către delegatul de stare civilă.

În cazul în care se ajunge la concluzia că motivul ce a făcut obiectul opoziției nu există în realitate sau nu constituie un impediment la căsătorie, oponentul nu are nici o cale de atac împotriva deciziei întocmite în acest sens de către delegatul de stare civilă, singurul îndreptățit să hotărască. Ceea ce oponentul ar putea ataca ar fi numai refuzul delegatului de stare civilă de a primi o opoziție legal făcută, deoarece dreptul de a aduce la cunoștința organului competent existența unui impediment prohibitiv sau dirimant la încheierea căsătoriei, este recunoscut oricărei persoane.

În cazul în care se constată existența unui impediment, se impune după natura acestuia, fie suspendarea procedurii de încheiere a căsătoriei dacă suntem în prezența unui viciu ce se poate remedia, fie refuzul definitiv al delegatului de stare civilă de a încheia căsătoria, dacă impedimentul constatat este insurmontabil, în acest caz, refuzul trebuie consemnat și motivat în scris într-un proces verbal.

Fostul Tribunal Suprem, a statuat că respingerea unei opoziții este justificată atunci când starea gravă a sănătății femeii este cunoscută și comunicată viitorului soț, după cum prevăd dispozițiile art. 10 C.fam., cu atât mai mult cu cât boala invocată nu face parte dintre acelea care opresc încheierea căsătoriei.

Această din urmă soluție corespunde în întregime concepției legiuitorului care conferă delegatului de stare civilă dreptul suveran de a aprecia temeinicia opoziției și, pe cale de consecință, dreptul de a infirma sau confirma realitatea motivului invocat.

Primind opoziția la căsătorie, delegatul de stare civilă procedează în felul următor:

– dacă aceasta este întemeiată va refuza încheierea căsătoriei (art. 15 C.fam.);

– dacă opoziția necesită timp pentru verificare mai mult decât a rămas până la data când urmează a se încheia căsătoria, va amâna data acestei încheieri, când, în raport cu rezultatul verificărilor, va hotărî în mod corespunzător;

– dacă opoziția este considerată netemeinică, nu va ține seama de ea și va instrumenta încheierea căsătoriei.

Delegatul de stare civilă este obligat să verifice toate opozițiile făcute, precum și informațiile pe care le are și să cerceteze dacă sunt îndeplinite cerințele legii pentru a se putea încheia căsătoria (art. 15 C.fam.).

În cazul în care delegatul de stare civilă refuză încheierea căsătoriei, se aplică prevederile art. 10 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă: “în cazul în care ofițerul de stare civilă refuză să întocmească un act sau să înscrie o mențiune ce intră în atribuțiile sale, persoana nemulțumită poate sesiza judecătoria în raza căreia domiciliază”. La cererea părții, se înaintează judecătoriei, care va hotărî de urgență asupra refuzului de a încheia căsătoria.

Din cele relatate până în prezent apare evidentă superioritatea reglementării consacrate de Codul familiei român în materia opozițiilor la căsătorie, reglementare care se încadrează armonios în acțiunea pentru mobilizarea largă a tuturor cetățenilor la respectarea legalității.

Deci, atât suspendarea încheierii căsătoriei cât și refuzul de a încheia căsătoria sunt decizii care aparțin, în întregime delegatului de stare civilă, soluție care exclude existența unui raport între oponent și viitorii soți.

Renunțarea la opoziție sau retragerea ei nu poate avea nici o semnificație juridică, deoarece singurul drept recunoscut oponentului este acela de a avertiza pe delegatul de stare civilă de existența vreunui impediment și în nici o măsură dreptul de a decide cu privire la încheierea căsătoriei proiectate.

În cazul în care opoziția s-ar dovedi neîntemeiată, chiar dacă aceasta ar avea drept consecință un prejudiciu patrimonial, soții nu pot pretinde oponentului despăgubiri.

Paguba pricinuită prin exercițiul unui drept nu poate avea caracter ilicit întrucât exercitarea unui drept constituie o faptă licită.

În sistemul nostru de drept opozițiile la căsătorie sunt instrumente prin care cetățenii sunt antrenați în opera de respectare a legalității, într-un domeniu care interesează, în cel mai înalt grad, statul, preocupat pentru întărirea familiei și respectul unanim al regulilor referitoare la aceasta pentru formarea unei mentalități sănătoase despre căsătorie și familie.

Trebuie menționat că, în practica judiciară publicată de la punerea în aplicare a Codului familiei, la 1 februarie 1954, nu s-a semnalat nici un caz de opoziție la căsătorie.

2. Formalitățile concomitente oficierii căsătoriei

a) Localitatea unde se încheie căsătoria

Potrivit art. 11 C.fam., căsătoria se poate încheia în localitatea în care fiecare dintre viitorii soți își are domiciliul sau reședința. Alegerea aparține viitorilor soți. În mod obișnuit domiciliul se dovedește cu buletinul de identitate, iar reședința cu viza de flotant de pe buletinul de identitate. Noțiunea de domiciliu constituie o situație de fapt și poate fi dovedită cu orice mijloc de probă.

Buletinul de identitate, face, de regulă dovada domiciliului persoanei fizice.

Etimologic, cuvântul domiciliu provine de la cuvintele latinești “domum colere” – casa pe care o locuiești. Ca atribut de identificare a persoanei, domiciliul servește la localizarea în spațiu a acesteia.

Constituirea unui număr însemnat de raporturi juridice este în strânsă dependență de domiciliul persoanei.

Definiția domiciliului este dată de art. 13 din Decretul nr. 31/1954 cu privire la persoanele fizice și persoanele juridice, care precizează: “domiciliul unei persoane fizice este acolo unde ea își are locuința statornică sau principală”. În literatura de specialitate se apreciază că domiciliul are trei caracteristici:

i) Obligativitatea domiciliului înseamnă că orice persoană trebuie să aibă și are un domiciliu.

Majoritatea autorilor consideră că este imposibil ca o persoană să nu aibă un domiciliu, căci în lipsa unui domiciliu actual se ține seama de domiciliul de origine, adică de domiciliul părinților, pe care copilul îl dobândește la naștere și continuă tot astfel atât timp cât nu este schimbat, chiar dacă atinge vârsta majoratului.

ii) Unicitatea domiciliului – În sistemul legislației noastre fiecare persoană are un singur domiciliu. Această concluzie se întemeiază în primul rând, pe textul art. 13 din Decretul nr. 31/1954 cu privire la persoanele fizice și persoanele juridice, și este în deplină concordanță cu finalitatea domiciliului de a servi la identificarea persoanei, prin localizarea ei în spațiu. Art. 13 din Decretul nr. 31/1954, folosind singularul arată că domiciliul este acolo unde ea (persoana) își are locuința statornică sau principală.

Dacă o persoană ar avea două sau mai multe locuințe, chiar statornice, una singură dintre ele va fi domiciliul sau locuința principală. Aceasta este concepția legii exprimată în textul amintit.

Acest principiu nu exclude posibilitatea ca pentru anumite acte sau raporturi juridice expres permise de lege, o persoană să poată avea pe lângă domiciliu de drept comun și un alt domiciliu – cum este cazul domiciliului ales sau chiar al domiciliului legal.

iii) Stabilitatea domiciliului.

Caracterul de statornicie al locuinței sau caracterul principal al unei astfel de locuințe statornice, implică stabilitatea domiciliului. Aceasta nu înseamnă imposibilitatea de schimbare a lui. Simpla plecare de la domiciliu nu înseamnă schimbarea lui.

Reședința se deosebește de domiciliu, întrucât este o locuință a persoanei, care nu întrunește caracterul de locuință statornică sau principală.

Pe lângă domiciliu o persoană poate avea una sau mai multe reședințe, locuințe cu caracter vremelnic sau secundar. Deși nu are importanța domiciliului, reședința ca simplă stare de fapt, nu este total lipsită de efecte juridice.

Dovada în acest sens o constituie unele texte legale care se referă la reședință, cum ar fi de exemplu art. 11 C.fam. – “căsătoria se poate încheia în localitatea în care fiecare dintre viitorii soți își are domiciliul sau reședința”. În cazul în care există o contestație asupra mențiunilor referitoare la domiciliul din buletinul de identitate, instanța este obligată să determine ea însăși domiciliul.

Potrivit art. 27 alin. 1 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă: “Căsătoria se încheie de către ofițerul de stare civilă, la sediul autorității administrației publice locale a municipiului, sectorului municipiului București, orașului sau comunei în a cărei rază administrativ teritorială își are domiciliul sau reședința unul dintre viitorii soți”

Coroborând dispozițiile art. 11 C.fam. cu dispozițiile art. 27 alin. 1 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă putem concluziona că, se poate încheia căsătoria în localitatea în care fiecare dintre soți își are domiciliul sau reședința, alegerea aparținând viitorilor soți.

Pentru a înlesni căsătoria, legea permite ca aceasta să se încheie nu numai în localitatea în care viitorii soți își au domiciliul, ci, dimpotrivă, și în localitatea în care fiecare dintre ei își are reședința. Cum în momentul considerat fiecare dintre soți nu poate avea decât un domiciliu și o reședință, înseamnă că, în fapt, se poate ajunge ca viitorii soți să aibă de ales între patru localități posibile.

b) Locul unde se încheie căsătoria

În localitatea determinată anterior, căsătoria se poate încheia, într-un anumit loc, și anume la sediul serviciului de stare civilă respectiv, din localitatea în care unul dintre viitorii soți își are domiciliul sau reședința (art. 16 alin. 1 C.fam.).

În cazuri excepționale căsătoria se poate încheia și în afara sediului de stare civilă (art. 16 alin. 2 C.fam.) cu respectarea bineînțeles a tuturor celorlalte dispoziții legale privind încheierea căsătoriei.

Cazurile în care căsătoria s-ar putea încheia în alt loc decât sediul serviciului de stare civilă sunt, de exemplu, acelea în care unul dintre viitorii soți este infirm, grav bolnav sau moartea sa este iminentă, ori când viitoarea soție are o sarcină avansată.

În cazul viitorilor soți care au amândoi cetățenie română, căsătoria se poate încheia pe o navă sub pavilion român, aflată în timpul unei călătorii în afara granițelor țării, comandantul navei fiind investit cu atribuții de delegat de stare civilă. Pentru motive temeinice, comandantul navei poate acorda dispensa de vârstă.

Potrivit art. 8 alin. 3 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă “Comandantul navei poate încheia căsătorii numai între persoane de cetățenie română. El poate aproba, pentru motive temeinice, reducerea termenului prevăzut de art. 19 alin. 2, din același act normativ.

Când căsătoria se încheie în condițiile arătate, pe o navă, comandantul acesteia este obligat la sosirea în țară, să înainteze o copie certificată de pe înregistrarea făcută, prin căpitănia portului de înscriere a

navei, la organul local al administrației de stat competent, care este cel al sectorului 1 din municipiul București.

Căsătoria nu se poate încheia pe o aeronavă, chiar dacă se află în cursul unei călătorii în afara granițelor țării.

Concluzionând, se poate afirma că, încheierea căsătoriei se face în localitatea în care fiecare dintre soți își are domiciliul sau reședința (art.11 C.fam. și art.27 alin.1 din Legea nr.119/1996), iar locul încheierii căsătoriei este sediul serviciului de stare civilă respectiv, din localitatea în care unul dintre viitorii soți își are domiciliul sau reședința.

c) Competența delegatului de stare civilă

În art. 3 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă se prevede că atribuțiile de stare civilă se îndeplinesc de către consiliile județene și de către autoritățile administrației publice locale ale municipiilor, sectoarelor municipiului București, orașelor și comunelor, prin ofițerii de stare civilă.

Ofițeri de stare civilă pot fi :

– primarii municipiilor, sectoarelor municipiului București, orașelor și comunelor;

– șefii misiunilor diplomatice și ai oficiilor consulare de carieră ale României;

– comandanții de nave și aeronave.

Primarii și șefii misiunilor diplomatice și ai oficiilor consulare de carieră ale României pot delega exercitarea atribuțiilor de ofițer de stare civilă viceprimarului, secretarului sau altor funcționari din aparatul propriu, respectiv unuia dintre agenții diplomatici sau unuia dintre funcționarii consulari.

Ofițerul de stare civilă nu poate întocmi acte de stare civilă când este parte sau declarant. În asemenea cazuri, el va delega o altă persoană în condițiile legii.

Potrivit art. 11 C.fam. coroborat cu art. 27 alin. 1 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, căsătoria se încheie de către delegatul de stare civilă, la sediul autorității administrației publice locale a municipiului, sectorului municipiului București, orașului sau comunei în a cărei rază administrativ teritorială își are domiciliul sau reședința unul dintre viitorii soți.

În ceea ce privește competența delegatului de stare civilă deosebim mai multe aspecte:

i) cu privire la actele pe care delegatul de stare civilă le poate efectua – competența materială (rationae materiae);

ii) din punct de vedere al persoanelor cu privire la care poate instrumenta delegatul de stare civilă – competența personală (rationae personae);

iii)cu privire la teritoriul în limitele căruia poate instrumenta delegatul de stare civilă – competența teritorială (rationae loci).

Uneori ultimele două competențe sunt cuprinse într-o singură formulă – rationae personae vel loci – fiindcă merg împreună – determinarea uneia duce la determinarea celeilalte.

Toate acestea determină o competență a unui anumit delegat de stare civilă, acela ce va constata încheierea căsătoriei.

Este firesc ca o căsătorie să se încheie în fața delegatului de stare civilă unde unul dintre soți își are domiciliul sau reședința.

Dar după cum se observă din dispozițiile art. 11 C.fam. coroborate cu cele ale art. 27 alin. 1 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, viitorii soți au de ales, între patru localități posibile: două indicate de domiciliul lor și două desemnate de reședința lor (în ipoteza în care viitorii soți au domicilii și reședințe diferite).

Dar odată ce viitorii soți au ales localitatea în care vor încheia căsătoria lor, delegatul de stare civilă din acea localitate este competent, să continue procedura în vederea încheierii căsătoriei.

i) Competența materială este determinată de calitatea pe care o are cel ce instrumentează și de atribuțiile ce i-au fost delegate.

Căsătoria se încheie în fața delegatului de stare civilă. Numai o asemenea căsătorie se bucură de protecția legii (art. 3 C.fam.).

Dacă persoana care a participat la încheierea căsătoriei și a instrumentat, în calitate de delegat de stare civilă, nu avea această calitate, adică nu era un funcționar cu atribuții de delegat de stare civilă, la prima vedere s-ar spune că actul încheiat astfel este nul.

Cu toate acestea, soluția legiuitorului nu este aceasta în cazul în care viitorii soți au îndeplinit toate celelalte condiții impuse de lege cu privire la încheierea căsătoriei și deci nu au a-și imputa nimic din acest punct de vedere, dacă persoana care le-a luat consimțământul și a înregistrat căsătoria lor exercita în mod public această funcțiune fără să fi avut calitatea necesară, deci fără să fi avut competența respectivă, în acest caz căsătoria nu va putea fi declarată nulă.

În practica s-a pus problema soartei unor înregistrări efectuate de către o persoană care nu avea competența a le face, deși a exercitat în mod public atribuția de delegat de stare civilă.

În literatura de specialitate se citează cazul “căsătoriilor din Montrouge”. În Franța, după legile existente, se cerea ca ofițerul de stare civilă să instrumenteze personal sau printr-un împuternicit al său. În lipsa unei asemenea împuterniciri competența aparținea unui consilier comunal, într-o anumită ordine prezentată în tabloul de consiliu.

S-a întâmplat că, la întocmirea actelor de stare civilă, nu s-a respectat ordinea, astfel încât un consilier comunal necompetent a procedat la înregistrarea actelor de stare civilă, printre care și a căsătoriilor. Verificându-se legalitatea lor, s-a decis într-o primă hotărâre nulitatea acestor acte, cu consecințe deosebit de grave, deoarece aceasta implica nulitatea unui număr mare de căsătorii.

Casația franceză a revenit asupra hotărârii pronunțate, decizând valabilitatea actelor de stare civilă astfel întocmite.

Într-o interpretare formală, ar trebui să ajungem la concluzia nulității absolute a actelor astfel întocmite.

Consecințele ar fi deosebit de grave, mai ales dacă avem în vedere că pe temeiul stării civile, astfel cum fusese înregistrată, au putut să se constituie anumite raporturi juridice de o mare importanță și avem în vedere în primul rând raporturile de căsătorie.

Nulitatea ar avea drept urmare, desființarea retroactivă a acestor raporturi.

Între cerințele unei logici foarte stricte și cerințele justificate ale vieții sociale, legiuitorul a dat precădere, după cum era normal acestora din urmă.

Rezultatul îl găsim consacrat în art.7 din Legea nr.119/1996 cu privire la actele de stare civilă care prevede că, înregistrarea făcută în registrul de stare civilă de către o persoană necompetentă dar care exercită în mod public atribuția de delegat de stare civilă este valabilă, chiar dacă acea persoană nu avea în realitate această calitate.

Soluția este pe deplin dreaptă. În sprijinul ei pot fi aduse următoarele argumente de ordin juridic, întemeiate în primul rând, pe nevoile vieții ce au impus soluția adoptată :

– lipsa oricărei culpe a persoanei care a solicitat înregistrarea, ea s-a găsit într-o adevărată stare de necesitate fiind obligată să se adreseze unui anumit organ de stat, totodată ea s-a aflat în imposibilitatea de a legitima pe delegatul de stare civilă aparent, care exercita în mod public atribuțiile;

– exercițiul public al atribuțiilor de către persoana necompetentă- aparența- a creat o eroare comună și invincibilă cu privire la calitatea de delegat de stare civilă a acelei persoane, care este de natură să acopere viciile exercitării atribuțiilor și să producă rezultate juridice care să nu mai poată fi înlăturate; “error communis facit jus”.

În cazul în care viitorii soți au îndeplinit toate condițiile cu privire la încheierea căsătoriei, și deci nu au a-și imputa nimic, din acest punct de vedere, iar persoana care le-a luat consimțământul și a înregistrat căsătoria lor, exercită în mod public această funcție, căsătoria nu poate fi anulată.

Interesele care sunt prezente în această situație sunt următoarele: pe de o parte, acela de a menține validitatea căsătoriei, iar pe de altă parte, acela de a o desființa pentru că nu a fost respectată cerința legală cu privire la competența celui care a procedat la înregistrarea căsătoriei.

Între aceste două interese, legiuitorul a ales, așa cum era firesc pe acela de a salva căsătoria unor persoane care au îndeplinit toate condițiile prevăzute de lege, căzând însă în eroarea în care ar fi căzut oricine cu privire la competența funcționarului care a încheiat căsătoria.

Lipsa de calitate a funcționarului respectiv, care în fapt și în mod public exercita această funcțiune nu împiedică validitatea căsătoriei. De unde rezultă “per a contrario”, excluzând ipoteza bunei credințe a viitorilor soți, că o atare căsătorie este nulă.

Reprezentanții diplomatici și consulari ai României au o competență materială limitată, ei putând înregistra numai actele și faptele de stare civilă ale cetățenilor români ce se află în străinătate.

De asemeni, competență materială limitată au și comandanții de nave. Art. 8 alin. 3 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă prevede: “Comandantul navei poate încheia căsătorii numai între persoane de cetățenie română. El poate aproba, pentru motive temeinice, reducerea termenului prevăzut la art. 29 alin. 2 (referitor la termenul în care se poate încheia căsătoria). În concluzie, competența materială este determinată de calitatea pe care o are cel care instrumentează și de atribuțiile ce i-au fost delegate. Căsătoria se încheie în fața delegatului de stare civilă. Numai o asemenea căsătorie este protejată de lege (art. 3 C.fam.).

Lipsa de calitate de delegat de stare civilă nu împiedică valabilitatea căsătoriei dacă a existat convingerea generală că persoana în fața căreia s-a încheiat căsătoria avea calitatea să instrumenteze (error communis facit jus).

Așadar, nu pot fi prejudiciate părțile de modul defectuos de a instrumenta al persoanei ce trece în fața tuturor drept ofițer de stare civilă din moment ce căsătoria s-a celebrat la sediul serviciului de stare civilă iar toate cerințele pentru încheierea căsătoriei au fost îndeplinite de către viitorii soți.

ii) Competența personală, cea cu privire la persoanele pentru care delegatul de stare civilă este competent să instrumenteze – este determinată de domiciliul sau reședința viitorilor soți.

În general, legea determină această competență după domiciliul părților, deoarece numai domiciliului îi acordă valoare juridică.

În materia căsătoriei, se admite ca încheierea căsătoriei să se facă și la reședința oricăruia dintre soți.

Competența personală este determinată de regulă de limitele teritoriale ale localității în care se află autoritatea respectivă; delegatul de stare civilă nu poate instrumenta decât cu privire la persoanele care își au domiciliul ori reședința pe teritoriul acestei localități, cu privire la alte persoane el neavând competență.

În acest sens, art. 27 alin. 1 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă prevede: “Căsătoria se încheie de către ofițerul de stare civilă, la sediul autorității administrației publice locale a municipiului, sectorului municipiului București, orașului sau comunei în a cărei rază administrativ teritorială își are domiciliul sau reședința unul dintre viitorii soți”.

De asemenea art. 11 C.fam. prevede: “Căsătoria se încheie în fața ofițerului de stare civilă a comunei, orașului sau municipiului în cuprinsul căruia se află domiciliul sau reședința oricăruia dintre viitorii soți”.

Delegatul de stare civilă este competent să instrumenteze căsătoria nu numai persoanelor care își au domiciliul în localitatea respectivă ci este suficient ca unul dintre viitorii soți să aibă acolo reședința.

Pe de altă parte, nu este nevoie ca acei ce vor să se căsătorească să aibă amândoi domiciliul sau reședința în acea localitate, ci este suficient ca numai unul dintre aceștia să aibă acolo cel puțin reședința, pentru ca astfel delegatul de stare civilă să fie competent a instrumenta chiar și pentru acela care nu-și are pe teritoriul localității respective nici domiciliul, nici reședința.

Încălcarea dispozițiilor care privesc competența, din acest punct de vedere, a delegatului de stare civilă, nu sunt sancționate cu nulitatea.

Cu alte cuvinte, lipsa de competență în această privință a delegatului de stare civilă constituie un element prohibitiv.

Pentru căsătoria viitorilor soți, amândoi cetățeni români, pe o navă aflată în afara granițelor țării, competența aparține comandantului acelei nave, care este investit cu atribuții de delegat de stare civilă (art. 8 alin.3 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă).

iii)Competența teritorială este determinată de limitele teritoriului comunei, orașului, municipiului sau sectorului municipiului unde se află primăria în cadrul căreia funcționează delegatul de stare civilă.

Dacă el a instrumentat în afara acestei limite, a depășit atribuțiile sale din punct de vedere al competenței teritoriale.

Cum delegatul de stare civilă nu poate instrumenta decât în localul unde se află sediul serviciului de stare civilă, o atare depășire de atribuții nu este posibilă decât în cazurile cu totul excepționale, când din cauză de forță majoră unul dintre viitorii soți nu se poate deplasa la sediul serviciului de stare civilă, pentru a participa la încheierea căsătoriei.

Încălcarea dispozițiilor legale privind competența teritorială a delegatului de stare civilă nu este sancționată cu nulitatea căsătoriei încheiată în aceste condiții.

d) Procedura celebrării căsătoriei

Celebrarea căsătoriei în fața delegatului de stare civilă, cu formalitățile cerute de lege, sub pedeapsa nulității este de esența căsătoriei.

În ziua fixată pentru încheierea căsătoriei, delegatul de stare civilă procedează în felul următor:

– Identifică pe viitorii soți.

Identificarea viitorilor soți înaintea căsătoriei este obligatorie și se face de către delegatul de stare civilă pe baza buletinelor de identitate.

– Constată că sunt îndeplinite condițiile de fond și că nu există impedimente la încheierea

căsătoriei (art. 4-10 C.fam.).

Încheierea căsătoriei este supusă acestor cerințe legale în scopul întemeierii unei familii trainice, sănătoase, atât din punct de vedere fizic cât și moral, care să-și poată îndeplini funcțiile ce-i revin în cadrul societății.

– Constată că nu există opoziții întemeiate la căsătorie.

În sistemul nostru de drept, opozițiile la căsătorie sunt instrumente prin care cetățenii sunt antrenați în opera de respectare a legalității, într-un domeniu care interesează în cel mai înalt grad, statul, preocupat pentru întărirea familiei și respectul unanim al regulilor referitoare la aceasta, pentru formarea unei mentalități sănătoase despre căsătorie și despre viața de familie.

– Ia consimțământul viitorilor soți în vederea încheierii căsătoriei.

Căsătoria se încheie prin consimțământul liber al viitorilor soți (art. 16 C.fam. și art. 44 pct. 1 din Constituția României). Consimțământul la căsătorie este liber, în sensul că au fost înlăturate limitele de castă, rasiale, religioase și juridice în ceea ce privește libera alegere între viitorii soți.

În sens juridic, consimțământul liber la căsătorie înseamnă lipsa viciilor de consimțământ și anume a erorii, dolului și violenței.

În condițiile art. 1 alin. 3 C.fam., familia are la bază căsătoria liber consimțită între soți. Atunci când unul dintre viitorii soți exprimă un consimțământ fictiv la căsătorie, căsătoria este lovită de nulitate.

Consimțământul la căsătorie se manifestă de obicei prin răspunsul afirmativ la întrebările delegatului de stare civilă adresate fiecăruia dintre soți, în sensul dacă vor să se căsătorească unul cu altul. Când unul dintre viitorii soți este în imposibilitatea de a vorbi (de exemplu este surdo-mut) consimțământul se poate da prin orice alt mod, însă el trebuie să fie neîndoielnic. În acest scop consimțământul surdomuților ca și a celor care vorbesc o limbă pe care nu o cunoaște delegatul de stare civilă, se dă în prezența unui interpret, încheindu-se un proces verbal.

Consimțământul la căsătorie trebuie să existe chiar în momentul încheierii căsătoriei, adică el trebuie să fie actual. De aceea promisiunile de căsătorie pe care și le-au făcut viitorii soți (logodna) nu creează obligația de a încheia căsătoria, viitorii soți fiind liberi să se căsătorească ori nu.

Din caracterul actual al consimțământului rezultă că acesta trebuie să se exprime personal de către fiecare soț și în mod simultan, adică viitorii soți trebuie să fie prezenți împreună în fața delegatului de stare civilă pentru a-și da consimțământul la căsătorie.

În art. 16 alin.2 din Declarația universală a drepturilor omului se stipulează: “Căsătoria nu se poate încheia decât cu liberul și deplinul consimțământ al viitorilor soți”.

– Declara căsătoria încheiată pe baza consimțământului viitorilor soți.

După luarea consimțământului fiecăruia dintre viitorii soți, delegatul de stare civilă constată existența consimțământului viitorilor soți și îi declara căsătoriți. Acesta este de fapt momentul încheierii căsătoriei.

– Citește viitorilor soți dispozițiile Codului familiei privind drepturile și obligațiile soților.

Delegatul de stare civilă citește după ce îi declară căsătoriți pe viitorii soți dispozițiile art. 1 și art. 2 C.fam., care au următorul cuprins: – “În România statul ocrotește căsătoria și familia, el sprijină prin măsuri economice și sociale, dezvoltarea și consolidarea familiei. Statul apără interesele mamei și copilului și manifestă deosebită grijă pentru creșterea și educația tinerei generații.

Familia are la bază căsătoria liber consimțită între soți. În relațiile dinte soți, precum și în exercițiul dreptului față de copii, bărbatul și femeia au drepturi egale. Drepturile părintești se exercită numai în interesul copiilor”.

“Relațiile de familie se bazează pe prietenie și afecțiune reciprocă între membrii ei, care sunt datori să-și acorde unul altuia sprijin moral și material”.

– Întocmește actul de căsătorie în registrul de stare civilă care se semnează de ofițerul de stare civilă, de soți și de martori.

Art. 17 C.fam. prevede: “Ofițerul de stare civilă, luând consimțământul viitorilor soți, va întocmi de îndată, în registrul actelor de stare civilă, actul de căsătorie, care se semnează de către soți, de cei doi martori și de către ofițerul de stare civilă”. În ceea ce privește prezența martorilor – la încheierea căsătoriei trebuie să participe doi martori. Aceștia semnează actul de căsătorie ca martori.

– Eliberează soților certificatul de căsătorie (se poate elibera un certificat de căsătorie fiecărui soț, fără a fi considerat duplicat).

Delegatul de stare civilă va înmâna viitorilor soți certificatul de căsătorie, la cererea soților se poate elibera câte un certificat pentru fiecare dintre soți.

Certificatul de căsătorie va servi ca mijloc de probă (art. 18 C.fam.).

Întreaga procedură de încheiere a căsătoriei se desfășoară în limba română, iar pentru cei ce nu o cunosc, în limba lor maternă, caz în care delegatul de stare civilă instrumentar care nu cunoaște limba respectivă va apela la un interpret, acest lucru fiind consemnat de către delegatul de stare civilă într-un proces verbal.

B. Condiții de formă în dreptul internațional privat român

Legea 105/1992, art. 19, alin.1 dispune că forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului de pe teritoriul căruia se celebrează.

Dispoziția acestui articol reprezintă o aplicare a regulii ”Locus regit actum”.

Din acest punct de vedere, legea de drept internațional privat elvețiană în art. 44 alin. 2 dispune că forma căsătoriei este guvernată de legea loculi în care ea se încheie. Legea germană instituie o excepție într-o ipoteză particulară :  « o căsătorie între logodnici, dintre care nici unul nu este german, poate totuși să fie încheiată, în formă prescrisă de legea statului căruia îi aparține unul dintre soți, de către persoanele abilitate în acest scop » (EGBGB, 1986, art. 13 alin.3).

În Franța, în lipsa unei legi speciale care să reglementeze raporturile de drept internațional privat, extinzând sfera de aplicare a art. 170 C. civ. fr. jurisprudența consideră valide căsătoriile celebrate în Franța conform cu riturile prevăzute de legea străină. Această soluție a fost consacrată prin speța Caraslanis relativă la o căsătorie celebrată în fața ofițerului de stare civilă francez cu violarea legii naționale a soțului grec, lege care prescria forma religioasă.

În ceeace privește căsătoria cetățenilor francezi în străinătate, jurisprudența face dovada unui mare liberalism care contrastează cu severitatea manifestată față de căsătoriile încheiate în Franța, între străini : jurisprudența nu numai că admite validitatea căsătoriilor celebrate în străinătate între francezi sau între francezi și străini conform formelor civile identice sau comparabile celor din dreptul francez, dar, mai mult, refuză să anuleze uniunile încheiate conform riturilor cele mai diverse, chiar foarte diferite de formele franceze, cum sunt căsătoriile religioase sau ceremoniile private și căsătoriile pur consensuale practice în anumite state ale Americii de Nord. Totuși legea franceză limitează competența legii locale prin aplicarea teoriei generale a fraudei la lege. Aceasta înseamnă că o căsătorie încheiată în țara noastră, în fața organelor de stare civilă locale, se încheie potrivit legii române, privind condițiile de formă, iar dacă se încheie în Franța – viitorii soți fiind cetățeni români, ori unul din viitorii soți fiind asemenea cetățean – condițiile de formă sunt prevăzute de legea franceză.

Cetățeanul român se poate căsători în fața autorităților locale de stat competente, ori în fața agentului diplomatic sau funcționarului consular, fie al României, fie al statului celuilalt viitor soț. În legătură cu acest text se ridică întrebarea unde se încheie căsătoria, dacă după legea statului respectiv, organul competent pentru încheierea căsătoriei nu este de stat, ci este confesional?

Considerăm că în acest caz, cetățeanul român, fie că ambii soți sunt cetățeni români, fie că numai unul dintre viitorii soți este cetățean român, nu poate încheia căsătoria în fată organului local confesional, căsătoria urmând a se încheia, după caz, în fată organului diplomatic sau a funcționarului consular al României sau statului celuilalt viitor soț. Căsătoria se poate încheia în fața autorității locale dacă este de stat, altfel nu.

Prin urmare, trebuie să deosebim:

– căsătoria între cetățeni români în străinătate se poate încheia, în cazul în care nu există un organ al statului competent, numai în fața agentului diplomatic sau funcționarului consular al României în acea țară; soluția este aceeași dacă se încheie căsătoria între un cetățean român și un apatrid.

– căsătoria între un cetățean român și un cetățean străin în străinătate, se poate încheia, dacă organul competent nu este de stat, ci confesional, fie în fața agentului diplomatic ori funcționarului consular al României, fie al statului celuilalt viitor soț; deci opțiunea există numai între reprezentantul diplomației ori consular ai celor două state cărora aparțin viitorii soți.

În cazul în care căsătoria se încheie în România între un cetățean român și un cetățan străin opțiunea există între: 1) organul local al statului competent; 2) agentul diplomatic sau funcționarul consular al statului celuilalt viitor soț.

În cazul în care căsătoria se încheie în țară între viitorii soți străini, dar având cetățenii diferite, opțiunea există intre organul de stat competent și agentul diplomatic, ori funcționarul consular al oricăruia dintre cele două state de care aparțin viitorii soți prin cetățenie.

În Franța se uzează de cutuma de drept internațional public consacrată prin Convenția de la Viena din 24 aprilie 1963, dând agenților săi diplomatici și consulari din străinătate puterea de ofițer de stare civilă, dar limitează totuși competența acestora la căsătoriile viitorilor soți francezi.

De asemenea trebuie observat că în cazul căsătoriilor mixte, agentul diplomatic ori funcționarul consular al statului viitorului soț este competent pentru încheierea căsătoriei.

În cazul în care căsătoria se încheie în fața organului diplomatic sau funcționarului consular al României, condițiile de formă ale căsătoriei sunt prevăzute de legea română, adică se aplică regula “auctor regit actum”.

Aceste dispoziții sunt concordante cu cele cuprinse în art. 42 și art. 43 din Lg. nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă.

Din cele arătate, rezultă că forma căsătoriei este supusă, după caz normei “locus legit actum”, ori celei “auctor regit actum”.

Regula “locus legit actum” nu se poate aplica dacă cerințele legale nu exprimă condițiile de formă, ori acestea nu pot fi primite, fiind inadecvate; de exemplu, căsătoria se încheie numai prin consimțământul viitorilor soți ori cu o ceremonie neoficială sau căsătorie în formă religioasă.

Regula “locus legit actum” reglementează: organul competent și încheierea căsătoriei, formalitățile prealabile încheierii căsătoriei, opozițiile la căsătorie, procedura încheierii căsătoriei. De exemplu, căsătoria religioasă, sau căsătoria încheiată numai prin consimțământul viitorilor soți sau cu o ceremonie neoficială.

Dacă se aplică norma “auctor regit actum” aceasta are același domeniu de aplicare.

C. Condiții de formă în Noul Cod civil

La fel ca și condițiile de fond, condițiile de formă din Codul civil sunt asemănătoare cu cele din dreptul familiei actual cu unele modificări, așadar aceste condiții sunt :

a) locul încheierii căsătoriei. Căsătoria se celebrează de către ofițerul de stare civilă, la nivelul primăriei în a cărei rază teritorială își are domiciliul sau reședința oricare dintre viitorii soți.

b) declarația de căsătorie. Cei care vor să se căsătorească vor face personal declarația de căsătorie la primăria unde urmează a se încheia căsătoria. În cazul în care viitorul soț este minor, părinții sau, după caz, tutorele vor face personal o declarație prin care încuviințează încheierea căsătoriei. Dacă unul dintre viitorii soți, părinți sau tutore nu se află în localitatea unde urmează a se încheia căsătoria ei pot face declarația la primăria în a cărei rază teritorială își au domiciliu sau reședința, care o transmite, în termen de 48 de ore, la primăria unde urmează a se încheia căsătoria.

c) depunerea declarației de căsătorie. În această declarație de căsătorie, viitorii soți vor arăta că nu există nici un impediment legal la căsătorie, odată cu declarația ei prezentând și dovezile cerute de lege.

d) publicitatea declarației de căsătorie. În aceeași zi cu primirea declarației de căsătorie, ofițerul de stare civilă va dispune publicarea acesteia, prin afișarea în extras, într-un loc special amenajat, la sediul primăriei unde urmează să se încheie căsătoria și la sediul primăriei unde celălalt soț își are domiciliul sau reședința. Extrasul din declarația de căsătorie va cuprinde, în mod obligatoriu : data afișării, datele de stare civilă ale viitorilor soți și după caz, încuviințarea părinților sau a tutorelui, precum și înștiințarea că orice persoană poate face opoziție la căsătorie, în termen de 10 zile de la data afișării. Primarul municipiului, al sectorului București, al orașului sau comunei unde urmează a se încheia căsătoria poate să încuviințeze, pentru motive temeinice, încheierea căsătoriei înainte de împlinirea termenului de 10 zile.

e) reînnoirea declarației de căsătorie. În cazul în care căsătoria nu s-a încheiat în termen de 30 de zile de la data afișării declarației de căsătorie, trebuie să se facă o nouă declarație de căsătorie și să se dispună publicarea acesteia.

f) opoziția la căsătorie. Orice persoană poate face opoziție la căsătorie, dacă există un impediment legal sau dacă alte cerințe ale legii nu sunt îndeplinite. Aceasta se va face numai în scris, cu arătarea dovezilor pe care se întemeiază.

g) refuzul celebrării căsătoriei. Ofițerul de stare civilă va refuza să celebreze căsătoria dacă, pe baza verificărilor pe care este obligat să le efectueze, a opozițiilor primite sau a informațiilor pe care le deține , în măsura în care acestea din urmă sunt notorii, constată că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege.

h) celebrarea căsătoriei. Viitorii soți sunt obligați să se prezinte împreună, la sediul poliției, pentru a-și da consimțământul în mod public, în prezența a doi martori, în fața ofițerului de stare civilă. Cu toate acestea, în cazurile prevăzute de lege, ofițerul de stare civilă poate celebra căsătoria și în afara sediului serviciului de stare civilă, cu respectarea celorlalte condiții menționate anterior. Martorii atestă faptul că soții și-au exprimat consimțământul. Nu pot fi martori la încheierea căsătoriei incapabilii, precum și cei care din cauza unei deficiențe psihice sau fizice nu sunt apți să ateste aceste fapte. Martorii pot fi rude sau afini în orice grad cu oricare dintre viitorii soți.

Căsătoria este încheiată în momentul în care, după ce ia consimțământul fiecăruia dintre viitorii soți, ofițerul de stare civilă îi declară căsătoriți.

După încheierea căsătoriei, soții declară regimul matrimonial ales, despre care se va face mențiune pe actul de căsătorie. Ofițerul de stare civilă are obligația ca, din oficiu și de îndată, să comunice la registrul special o copie de pe actul de căsătorie și, după caz, un exemplar de pe convenția matrimonială.

Dovada căsătoriei. După încheierea căsătoriei, ofițerul de stare civilă, actul de căsătorie, care se semnează de către soți, de cei doi martori și de către ofițerul de stare civilă. Căsătoria se dovedește prin actul de căsătorie și prin certificatul de căsătorie eliberat pe baza acestuia. Cu toate acestea, în situațiile prevăzute de lege, căsătoria se poate dovedi cu orice mijloc de probă.

2.4 Reguli care guvernează și concură la încheierea căsătoriei

A.Momentul încheierii căsătoriei și înregistrarea căsătoriei

Art. 16 alin. 1 C.fam. prevede: “Căsătoria se încheie prin consimțământul viitorilor soți. Aceștia sunt obligați să fie prezenți împreună, însoțiți de doi martori, la sediul primăriei, pentru a-și da consimțământul personal și în mod public în fața ofițerului de stare civilă.” iar art. 17 C.fam. precizează că: “Ofițerul de stare civilă, luând consimțământul viitorilor soți, va întocmi de îndată, în registrul actelor de stare civilă, actul de căsătorie, care se semnează de către soți, de cei doi martori și de către ofițerul de stare civilă”.

Căsătoria este încheiată în momentul în care, după ce ia consimțământul fiecăruia dintre viitorii soți, ofițerul de stare civilă îi declară căsătoriți.

Prima întrebare ce se pune este de a ști care este momentul încheierii căsătoriei – cel al exprimării consimțământului în fața delegatului de stare civilă, în condițiile și cu respectarea formelor prevăzute de lege, sau cel al întocmirii actului de căsătorie în registrul actelor de stare civilă.

În al doilea rând interesează de a ști dacă înregistrarea căsătoriei are valoarea unui element constitutiv al acestui act juridic și este deci o condiție “ad validitatem” care nefiind îndeplinită duce la nulitatea căsătoriei sau ea este cerută pentru dovada căsătoriei?

Justa soluționare a acestor interesante chestiuni de drept prezintă interes teoretic și practic, de momentul încheierii căsătoriei fiind legate numeroase consecințe juridice, cu implicații atât în privința raporturilor personale și patrimoniale dintre soți, cât și față de terți.

Răspunzând la prima întrebare, în ceea ce privește momentul încheierii căsătoriei, împărtășim întru totul opinia exprimată în literatura noastră juridică în sensul că în interpretarea art. 16-17 C.fam., momentul încheierii căsătoriei este acela în care soții își exprimă consimțământul în condițiile și cu respectarea formelor prevăzute de lege, iar nu acela al înregistrării actului de căsătorie.

În practică nu este exclusă ipoteza ca, după ce au exprimat consimțământul, în condițiile cerute de lege, unul dintre soți să moară înainte de a semna actul de căsătorie sau delegatul de stare civilă să omită cu intenție ori din neglijență, a întocmi acest act în registrul de stare civilă

Considerând înregistrarea actului respectiv doar un element de probațiune, vom admite, implicit ideea valabilității căsătoriei – ținând seama de realitatea consimțământului exprimat cu respectarea formelor prescrise de lege – chiar în lipsa înregistrării căsătoriei.

Practica judiciară după apariția Codului familiei nu a dat o rezolvare unitară problemelor de drept în discuție.

Instanța supremă a statuat în sensul că, întrucât căsătoria este un act solemn, omisiunea de a fi trecută în registrul de stare civilă, la data când se pretinde că a fost celebrată, nu poate fi înlocuită prin constatarea ei pe cale judecătorească.

În motivarea acestei soluții am reținut următoarele argumente:

– De vreme ce potrivit art. 18 C.fam., căsătoria nu poate fi probată decât prin actul de stare civilă, întocmit în momentul celebrării ei de către delegatul de stare civilă, înseamnă că înregistrarea căsătoriei făcută de îndată ce s-a luat consimțământul viitorilor soți, face parte din solemnitatea căsătoriei.

– Căsătoria fiind o instituție care se bazează în mod exclusiv pe consimțământul părților, momentul exprimării lui trebuie bine precizat, deoarece spre deosebire de naștere sau de moarte, căsătoria nu este un eveniment natural care să scape voinței părților. Din acest motiv, formele pentru stabilirea căsătoriei trebuie întocmite imediat, spre a se evita situațiile echivoce.

Dispozițiile art. 24 din Decretul nr. 31/1954 ce stabilesc modul de dovedire a stării civile în fața instanțelor judecătorești, nu-și găsesc aplicarea decât în măsura în care nu contrazic celelalte texte din Codul familiei și cele ale Legii nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă.

În concluzie, trebuie să se considere că momentul încheierii căsătoriei este acela al exprimării consimțământului viitorilor soți în condițiile și cu respectarea formelor prevăzute de lege, iar nu acela al înregistrării actului de căsătorie.

În practica judiciară s-a considerat că momentul încheierii căsătoriei este “acela în care soții își dau consimțământul, iar nu momentul înregistrării ei”.

Este adevărat că, în dreptul român înregistrarea căsătoriei este o cerință de formă posterioară încheierii căsătoriei.

În ceea ce privește a doua problemă ce a fost formulată anterior, trebuie avute în vedere atât dispozițiile art. 17 C.fam. cât și dispozițiile art. 31 alin. 1 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă.

Întocmirea de îndată a actului de căsătorie în registrul actelor de stare civilă, de către delegatul de stare civilă, nu este o cerință de validitate a căsătoriei ci mai degrabă o obligație de serviciu a acestuia, a cărei nerespectare poate să atragă consecințe de ordin disciplinar sau de altă natură față de funcționarul respectiv.

Înregistrarea căsătoriei, care urmează după luarea consimțământului viitorilor soți de către delegatul de stare civilă nu are valoare constitutivă, ci constituie numai un mijloc de probă și anume, în principiu singurul mijloc de probă (art.292 alin 1 C.civil. prevede: “ Căsătoria se dovedește cu actul de căsătorie și prin certificatul de căsătorie eliberat pe baza acestuia”, iar alin.2 „Cu toate acestea, în situațiile prevăzute de lege, căsătoria se poate dovedi cu orice mijloc de probă.”).

Înregistrarea căsătoriei în registrul de stare civilă nu face parte din solemnitatea încheierii căsătoriei, deoarece potrivit art. 17 C.fam.și art.290 Cod civil, înregistrarea și semnarea actului de către soți și delegatul de stare civilă constituie o procedură ulterioară încheierii căsătoriei.

Aceasta rezultă și din faptul că, prin dispozițiile legale, s-a reglementat posibilitatea dovedirii actului căsătoriei în anumite cazuri, și prin alte probe decât cele înscrise în registrul de stare civilă.

Înregistrarea căsătoriei nu este deci o cerință pentru validitatea actului de căsătorie ci pentru dovada căsătoriei.

Așa fiind, neînregistrarea actului în strictă conformitate cu art. 17 C.fam. nu atrage nulitatea căsătoriei, ci numai creează dificultatea de probă prevăzută în art. 18 C.fam.

În acest sens este de precizat că, prin dispozițiile art. 19 din C.fam. referitoare la cazurile în care căsătoria este nulă absolut, nu se prevede o astfel de sancțiune pentru încălcarea dispozițiilor art. 17 din același cod (Trib.Supr., sec.civ., dec.nr.595 din 21 aprilie 1981).

Nulitatea căsătoriei nu poate fi atrasă de faptul că unele elemente ale înregistrării acesteia în registrul de stare civilă nu corespund realității, ci, în cazul unei înregistrări greșite, urmează a se proceda în condițiile prevăzute de Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă.

Înregistrarea căsătoriei nu reprezintă așadar un element constitutiv al acesteia și deci o condiție de validitate, ci o cerință pentru dovedirea ei. Ca atare, neînregistrarea ori strecurarea unor date necorespunzătoare realității în ceea ce privește înregistrarea căsătoriei nu afectează valabilitatea acesteia.

În dreptul român, înregistrarea căsătoriei este o cerință de formă posterioară încheierii căsătoriei, prevăzută de lege în vederea dovedirii și recunoașterii sociale a căsătoriei, de unde și consecința că neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a acestei cerințe nu afectează valabilitatea căsătoriei, înregistrările incomplete pot fi completate, cele inexacte pot fi corectate, iar înregistrările omise pot fi efectuate și ulterior datei celebrării căsătoriei.

În practica judiciară s-au făcut precizări de reținut privitoare la valabilitatea completării ulterioare precum și admisibilitatea completării și îndreptării registrelor.

Înregistrarea căsătoriei nu reprezintă un element constitutiv al acesteia și deci o condiție de valabilitate, ci o cerință pentru dovedirea ei (art. 18 C.fam.).

Ca atare, înregistrarea ori strecurarea unor date necorespunzătoare realității în ceea ce privește înregistrarea căsătoriei nu afectează valabilitatea acesteia.

În acest sens, este de precizat că prin dispozițiile art. 19 C.fam., referitoare la cazurile în care o căsătorie este nulă absolut, nu se prevede o astfel de sancțiune pentru încălcarea dispozițiilor art. 17 din același cod.

Se observă că spre deosebire de naștere și deces, în cazul căsătoriei nu este reglementată înregistrarea tardivă și aceasta nu întâmplător.

Într-adevăr tardivitatea înregistrării se pune numai în ipoteza în care declarația de căsătorie nu a fost făcută într-un anumit termen. În cazul căsătoriei, însă, lipsa declarației echivalează cu lipsa însăși a căsătoriei. Alta este situația nașterii sau decesului – fapte juridice care se produc indiferent de manifestarea de voință.

De aceea, în cazul căsătoriei se pot aplica numai dispozițiile art. 52 și 53 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă în condițiile derogatorii, când fie au lipsit registrele de stare civilă spre a se înregistra declarația, fie din vina delegatului de stare civilă, această declarație și consimțământul viitorilor soți nu au fost înregistrate imediat.

Înregistrarea în registrul de stare civilă se face numai de către delegatul de stare civilă competent – delegatul de stare civilă având o competență materială – care este determinată de calitatea pe care o are cel care instrumentează și atribuțiile ce i-au fost delegate (rationae materiae).

În concluzie, după părerea noastră, trebuie să se considere că momentul încheierii căsătoriei este acela al exprimării consimțământului viitorilor soți, în condițiile și cu respectarea formelor cerute de lege. Întocmirea de îndată a actului de căsătorie în registrul de stare civilă, de către delegatul de stare civilă, nu este o cerință de validitate a căsătoriei, ci mai degrabă o obligație de serviciu a acestuia, a cărei nerespectare poate să atragă consecințe de ordin disciplinar sau de altă natură.

B. Solemnitatea și publicitatea încheierii căsătoriei

Noțiunile de solemnitate și publicitate ale căsătoriei sunt privite ca distincte în practica judiciară.

Căsătoria este un act juridic solemn și complex, întrucât ia naștere nu numai din manifestarea de voință a viitorilor soți, dar și prin manifestarea de voință a organului de stat competent, delegatul de stare civilă, care după ce constată că sunt îndeplinite toate condițiile cerute de lege îi declară căsătoriți și întocmește de îndată actul de căsătorie în registrul de stare civilă.

În ceea ce privește condiția publicității căsătoriei, aceasta urmează a fi înțeleasă în sensul că o căsătorie trebuie încheiată în astfel de condiții încât să permită oricărei persoane să asiste, fără a fi totuși necesar pentru asigurarea publicității prezența efectivă a unor persoane la încheierea ei.

Codul familiei a conceput publicitatea, în accepțiunea cea mai restrânsă: aceea ca publicul să aibă acces la celebrarea căsătoriei.

Atât solemnitatea cât și publicitatea căsătoriei sunt condiții de formă menite să asigure încheierea unei căsătorii trainice și sănătoase.

Din examinarea condițiilor de formă reglementate de Codul familiei, Noul Cod civil și Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, rezultă cu claritate caracterul solemn al căsătoriei.

Importanța deosebită a căsătoriei ca bază a familiei, impune ca încheierea acesteia să se efectueze cu respectarea neabătută a unor forme. Rațiunea îndeplinirii întocmai a formalităților prescrise de lege este de a garanta apărarea intereselor majore ce se confruntă: pe de o parte interesul societății de a recunoaște numai căsătoria încheiată în condițiile stabilite de lege pentru a o deosebi de uniunea liberă, iar pe de altă parte pentru a proteja interesele personale ale cetățenilor prin asigurarea libertății și actualității consimțământului.

Încheierea căsătoriei constituie așadar un angajament solemn pe care viitorii soți, cu tot simțul răspunderii, și-l iau în fața reprezentantului autorității de stat cu privire la îndeplinirea îndatoririlor pe care le reclamă întemeierea unei familii.

În acest scop legea prevede că încheierea căsătoriei trebuie să se facă într-un cadru solemn, la serviciul de stare civilă.

Căsătoria se încheie întotdeauna în formele cerute de lege ceea ce denotă caracterul solemn al acesteia. Acest caracter se exprimă, printre altele, prin aceea că se încheie numai într-un anumit loc, în fața unei autorități de stat, într-o zi dinainte fixată și în prezența efectivă și concomitentă a viitorilor soți cu posibilitatea pentru public de a asista la celebrarea căsătoriei.

Potrivit art. 16 C.fam., actul juridic al căsătoriei este considerat un act juridic solemn, elementele solemnității fiind:

– prezența personală și împreună a viitorilor soți la data și locul stabilit pentru oficierea căsătoriei;

– exprimarea simultană a consimțământului la căsătorie în fața ofițerului de stare civilă și a celor doi martori;

– declararea încheierii căsătoriei de către ofițerul de stare civilă, care reprezintă actul final al solemnității celebrării căsătoriei.

Publicitatea încheierii căsătoriei – condiție de formă dirimantă.

Încheierea căsătoriei în condiții care să-i asigure o anumită publicitate se impune atât în interesul soților și al terților cât și din considerente de ordin general.

O largă publicitate a căsătoriei constituie o măsură în plus menită să ducă la respectarea condițiilor pe care legea le dictează cu privire la încheierea căsătoriei.

Ea permite exercitarea dreptului pe care cetățenii îl au de a face opoziție la căsătorie, relevând impedimentele ce se opun la încheierea acesteia. Prin publicitate, terții interesați sunt avertizați asupra încheierii căsătoriei și a consecințelor juridice ce decurg din aceasta.

Publicitatea încheierii căsătoriei este asigurată în modul următor:

– Căsătoria nu poate fi încheiată decât într-o localitate în care soții sunt cunoscuți. De aceea, legea permite ca aceasta să se încheie în localitatea în care cel puțin unul dintre soți își are domiciliul sau reședința.

– Căsătoria nu poate fi încheiată decât după trecerea unui anumit interval de timp – 10 zile de la efectuarea declarației la căsătorie.

– Căsătoria se încheie la sediul serviciului de stare civilă în afară de situația excepțională când, din cauză de forță majoră, unul dintre soți nu se poate deplasa la sediul acestui serviciu.

– Căsătoria se încheie într-o zi dinainte fixată.

– Publicul are posibilitatea să asiste la încheierea căsătoriei nu numai când aceasta se efectuează la sediul serviciului de stare civilă, dar chiar și atunci când, din cauză de forță majoră, căsătoria s-a efectuat la domiciliul sau reședința unuia dintre viitorii soți, sau în orice altă parte decât sediul serviciului de stare civilă.

În ceea ce privește condiția publicității căsătoriei, aceasta urmează a fi înțeleasă în sensul că o căsătorie trebuie încheiată în astfel de condiții încât să permită oricărei persoane să asiste, fără a fi totuși necesară pentru asigurarea publicității, prezența efectivă a unor persoane la încheierea ei.

În prezent, ca urmare a modificărilor legislative ce au avut loc, Legea nr.23/1999 pentru modificarea și completarea unor dispoziții din Codul familiei și din Legea nr.119/1996 cu privire la actele de stare civilă, modificând art.16 alin.1 C.fam. și art.17 C.fam., precum și art.31 din Legea nr.119/1996, evidențiază necesitatea prezenței martorilor (a doi martori) la încheierea căsătoriei, care îi vor însoți pe viitorii soți la primărie și vor semna actul de căsătorie alături de soți și de ofițerul de stare civilă. Prezența celor doi martori la încheierea căsătoriei și semnarea actului de căsătorie de către aceștia, asigură o publicitate efectivă și în același timp un plus de solemnitate.

Convenția O.N.U. privind consimțământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie și înregistrarea căsătoriei, adoptată de Adunarea Generală a O.N.U. (New York, 10 decembrie 1962) ratificată și de țara noastră prin Legea nr.116/1992 prevede de asemeni necesitatea prezenței martorilor la căsătorie.

C.Proba încheierii căsătoriei

Pornind de la caracterul solemn al căsătoriei, legea stabilește norme privitoare la proba acesteia.

Principiul în această materie este că o căsătorie nu poate fi dovedită decât prin certificatul de căsătorie.

Având în vedere importanța deosebită a căsătoriei și ținând seama de modul în care este reglementată încheierea acesteia, Codul familiei a edictat norme speciale cu privire la proba căsătoriei.

Într-adevăr potrivit art. 18 C.fam.: ”Căsătoria nu poate fi dovedită decât prin certificatul de căsătorie, eliberat pe baza actului întocmit în registrul actelor de stare civilă”.

În același sens, dar cu un domeniu de aplicare mai general, este art. 22 alin. 1 din Decretul nr. 31 din 30 ianuarie 1954 privitor la persoanele fizice și persoanele juridice, potrivit căruia starea civilă se dovedește cu actele întocmite sau cu cele înscrise, potrivit legii, în registrul de stare civilă iar alin. 2 al aceluiași articol prevede că certificatele eliberate în temeiul registrelor de stare civilă au aceeași putere doveditoare ca și actele întocmite sau înscrise în registre.

Pe aceeași linie se situează și dispozițiile art. 18 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă care prevăd că starea civilă se dovedește cu actele întocmite în registrele de stare civilă, precum și cu certificatele de stare civilă eliberate pe baza acestora.

Este de precizat că dovada căsătoriei cu exclusivitate prin certificatul de căsătorie este cerută numai când se pretind efectele căsătoriei; de exemplu când se pretinde o pensie de întreținere în calitate de soț.

Dacă însă dovada căsătoriei este necesară în alte scopuri, căsătoria va fi privită ca un simplu fapt juridic, susceptibil de a fi dovedit prin orice mijloc de probă; de exemplu, în cazul unui contract de întreținere cu titlu gratuit între foștii soți, încheiat sub condiție rezolutorie a recăsătoririi creditorului întreținerii, caz în care debitorul pârât va putea dovedi în mod liber căsătoria fostului soț.

Această diferențiere rezultă și din interpretarea dispozițiilor art. 18 C.fam. în coroborare cu art. 24 din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice și persoanele juridice și art. 16 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, conform cărora, în anumite cazuri, dovada actelor de stare civilă se face prin orice mijloc de probă.

Trebuie precizat că dispozițiile art. 24 din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice și persoanele juridice, ce stabilesc modul de dovedire a stării civile în fața instanțelor judecătorești, nu-și găsesc aplicarea decât în măsura în care nu contrazic celelalte texte din Codul familiei. O soluție contrară ar însemna consacrarea unei situații periculoase, prin aceea că cetățenii ar fi tentați să nu se mai prezinte în fața ofițerului de stare civilă pentru celebrarea căsătoriei, iar în caz de nevoie să ceară instanțelor judecătorești stabilirea existenței și datei pretinsei căsătorii.

Prin decizia civilă nr. 2013/1956, instanța noastră supremă a arătat că deși în principiu starea civilă nu poate fi dovedită decât cu certificatul de stare civilă, sunt admisibile totuși și alte probe în cazul în care partea trebuie să dovedească o căsătorie veche, întâmplată într-o localitate necunoscută sau îndepărtată, când, pentru obținerea certificatului de stare civilă ar întâmpina alte piedici găsite întemeiate, cu condiția ca aceste probe să nu fie contrare certificatelor de stare civilă prezentate.

Această soluție are în vedere o serie de realități existente în țara noastră în secolul trecut, în legătură cu modul defectuos în care se țineau registrele de stare civilă de către autorități, realități care în unele litigii patrimoniale când se invoca rudenia cu defunctul – au impus să se facă dovada unor căsătorii vechi prin orice mijloc de probă cu toată rigoarea art. 18 C.fam.

Instanța noastră supremă a abandonat practica potrivit căreia ar fi inadmisibilă întocmirea ulterioară a unui act de căsătorie, putând fi primită numai o cerere de reconstituire a actului de căsătorie (cu excepția cazurilor speciale, ale căsătoriilor vechi, întâmplate în localități necunoscute sau îndepărtate, care ar putea fi dovedite și prin alte probe când lipsesc certificatele de căsătorie) statuând că soluția este aceeași și în ipoteza întocmirii ulterioare a actului de căsătorie – indiferent de vechimea sau locul încheierii acesteia – atunci când căsătoria nu a fost înregistrată din vina delegatului de stare civilă.

Dar, după cum în mod just s-a arătat, pentru admiterea unei astfel de cereri, cel interesat este obligat de a proba că declarația de căsătorie a fost făcută și semnată de către viitorii soți, pentru că altfel ar însemna că părțile pot cere întocmirea actului de căsătorie oricând, cu toate că în realitate ele nu au cerut serviciului de stare civilă încheierea căsătoriei.

Considerăm că aceasta este interpretarea justă a dispozițiilor art. 17 – 18 C.fam. cât și a art. 13 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă.

Este de altfel punctul de vedere constant susținut în ultima vreme în literatura de specialitate.

În conformitate cu art. 52 și 53 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, reconstituirea actului de căsătorie nu se poate face decât dacă registrele de stare civilă au fost distruse sau pierdute, ori actul a fost întocmit în străinătate și nu poate fi procurat, iar întocmirea ulterioară a actului de căsătorie se poate cere numai dacă nu au existat registre de stare civilă sau întocmirea actului a fost omisă.

În ceea ce privește reconstituirea actelor de stare civilă, se permite acest lucru în anumite cazuri limitativ determinate de lege.

Potrivit art. 52 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă: “Reconstituirea actelor de stare civilă se poate face, la cerere, dacă:

– registrele de stare civilă au fost pierdute sau distruse, în totalitate ori în parte;

– actul de stare civilă a fost întocmit în străinătate și nu poate fi procurat certificatul ori extrasul de pe acest act.”

Cererea de reconstituire (ca și cea de întocmire ulterioară a unui act de stare civilă) însoțită de actele doveditoare, se depune la autoritatea administrației publice locale, competentă să întocmească actul sau a locului de domiciliu a persoanei interesate, în cazul prevederilor art. 52 lit. b. Cererea se soluționează în termen de 30 de zile, prin dispoziție a primarului, care se comunică solicitantului în termen de 10 zile de la emitere (art. 54 alin. 1 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă).

În cazul când cererea este respinsă, petiționarul se poate adresa instanței judecătorești. De asemeni, dispoziția primarului prevăzută în art. 54 alin. 1, poate fi contestată la instanța judecătorească din a cărei rază teritorială își are sediul autoritatea emitentă (art. 54 alin. 2).

În practică se recurge adeseori la calea justiției pentru ca pe această cale, să se ajungă la obținerea unei hotărâri judecătorești, care să constate existența căsătoriei și care trecută în registrul de stare civilă respectiv, ține loc de act de căsătorie.

În sprijinul acestei restricțiuni se utilizează și dispozițiile art. 24 din Decretul nr. 31 din 30 ianuarie 1954 cu privire la persoanele fizice și persoanele juridice, potrivit căruia: “Starea civilă se va putea dovedi, înaintea instanței judecătorești, prin orice mijloc de probă admis de lege dacă:

– nu au existat registre de stare civilă;

– registrul de stare civilă s-a pierdut ori este pierdut în tot sau în parte;

– întocmirea actului de stare civilă a fost omisă;

– procurarea actului de stare civilă este cu neputință.”

În unele spețe prezentate în fața instanței judecătorești, se cerea reconstituirea actului de căsătorie care de altfel este de competența autorității administrației publice locale (primăriei), când în realitate nu era vorba de o reconstituire, care presupune că actul a existat, însă din cauza dispariției registrelor el nu mai poate fi dovedit decât printr-o reconstituire, ci de o lipsă de înregistrare, care face să nu fi existat niciodată pretinsa căsătorie.

Cazurile în care dovada stării civile se face cu alte probe decât cu certificatul de stare civilă sunt:

-un act de stare civilă a fost întocmit în registrul de stare civilă, dar procurarea lui ar fi cu neputință din alte cauze decât întocmirea lui în țară străină;

– soții și-au declarat consimțământul la căsătorie în condițiile legii, dar întocmirea actului de căsătorie a fost omisă din alte cauze decât din vina delegatului de stare civilă, adică datorită unui caz fortuit sau de forță majoră.

Întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă se poate cere dacă:

-întocmirea actului de naștere sau de deces a fost omisă, deși au fost depuse actele necesare întocmirii acestuia;

– întocmirea actului de căsătorie a fost omisă deși a fost luat

consimțământul soților de către ofițerul de stare civilă.

Procedura întocmirii ulterioare a actului de căsătorie este întocmai ca aceea privitoare la reconstituirea actului de căsătorie arătată mai sus.

Dacă legea nu prevede ca înregistrarea căsătoriei să se facă în baza unei hotărâri judecătorești așa cum prevede pentru naștere și moarte, ea totuși permite procedura întocmirii actului de căsătorie în condiții special prevăzute de art. 53 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, ceea ce înseamnă că o căsătorie poate exista și în cazul când înregistrarea din anumite considerente nu a putut fi înfăptuită.

În ambele ipoteze de mai sus, adică, fie atunci când este vorba de întocmirea ulterioară în condiții speciale a actului de căsătorie, fie când este vorba de reconstituirea ei, se pune problema probei căsătoriei, fie în fața primăriei chemate să se pronunțe asupra cererii de reconstituire sau de întocmire, fie în fața instanței judecătorești chemată să se pronunțe asupra deciziei de respingere a reconstituirii sau întocmirii ulterioare. În aceste situații proba se face prin mijloace prevăzute de dreptul comun (art. 24 din Decretul nr. 31 din 30 ianuarie 1954 cu privire la persoanele fizice și persoanele juridice).

În același mod se va proba căsătoria, întocmai ca și legătura de rudenie, ori de câte ori nu se reclamă efecte de stare civilă și, în genere nu se urmăresc efecte ale căsătoriei, ci căsătoria ar fi doar condiția de care depinde obligația contractuală. În concluzie, principiul în materia probei căsătoriei este că aceasta nu poate fi dovedită decât prin certificatul de căsătorie, eliberat pe baza actului întocmit în registrul de stare civilă (art. 18 C.fam.).

Ținându-se seama de caracterul solemn al căsătoriei, precum și de faptul că efectele acesteia atât în ceea ce privește drepturile și obligațiile personale cât și cele patrimoniale ale soților, se produc numai din momentul încheierii ei, este normal ca proba căsătoriei să nu se poată face decât prin certificatul de căsătorie, care se eliberează pe baza actului întocmit în registrul de stare civilă.

Statul este interesat să ferească în viitor familia ce se formează de orice discuții ce s-ar putea purta în legătură cu însăși existența ei și pentru a se evita o astfel de situație ce ar putea da loc la o stare de incertitudine, s-a prevăzut ca modul de probațiune al căsătoriei să fie restrictiv.

Numai certificatele eliberate în temeiul registrelor de stare civilă au aceeași putere doveditoare, astfel cum se arată în art. 22 din Decretul nr. 31/1954 ca și actele întocmite sau înscrise în registre.

De aici rezultă că este vorba de o probă preconstituită fiind exclus orice alt mod de dovadă.

Există și excepții totuși de la această regulă, așa cum am arătat anterior cazul probei căsătoriei în fața primăriei chemate să se pronunțe asupra cererii de reconstituire sau de întocmire, fie în fața instanței judecătorești chemată să se pronunțe asupra deciziei de respingere a reconstituirii sau întocmirii ulterioare când se folosesc pentru probă mijloace de drept comun.

Trebuie precizat că atât reconstituirea actelor de stare civilă cât și întocmirea ulterioară se face în cazuri limitativ prevăzute de lege (art. 52-53 din Legea nr. 119/1996). Imposibilitatea constatării unei căsătorii pentru care nu s-a întocmit actul de căsătorie este o soluție ce se impune, din moment ce căsătoria nu poate fi dovedită decât prin certificatul de căsătorie, eliberat pe baza actului întocmit în registrul actelor de stare civilă.

CAPITOLUL 3: ÎNCHEIEREA CĂSĂTORIEI CÂND EXISTĂ UN ELEMENT DE EXTRANEITATE

3.1 Considerații generale

O situație care apare des în practică, și care este tratată în literatura de specialitate, este încheierea căsătoriei când există un element de extraneitate.

În cazul încheierii unei căsătorii când există un element de extraneitate se impune a se ști după ce criterii se face clasificarea în condiții de fond și de formă, după care lege se face această clasificare.

Pentru a putea răspunde la aceste întrebări, trebuie să avem în vedere informațiile furnizate de dreptul internațional privat în materia căsătoriei încheiată când există un element de extraneitate.

În primul rând se impune definirea elementului de extraneitate. Potrivit dreptului internațional privat elementul de extraneitate este împrejurarea de fapt în legătură cu un raport juridic datorită căruia aceasta are legătură cu mai multe sisteme de drept, sau într-o altă variantă – elementul de extraneitate este împrejurarea de fapt în legătură cu un raport juridic care ridică problema aplicării legii străine.

În legislația noastră internă găsim dispoziții privind conflictele de legi în materia raporturilor de familie în art. 11-38 din Legea nr. 105/1992,cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat precum și în art. 4 și 42 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă.

Primul text se referă la starea civilă, capacitate și relații de familie. În ceea ce privește condițiile de fond și cele de formă privind încheierea căsătoriei când există un element de extraneitate acestea sunt reglementate de art. 18 și 19 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat.

Art. 18 – Condițiile de fond cerute pentru încheierea căsătoriei sunt determinate de legea națională a fiecăruia dintre viitorii soți.

Dacă una dintre legile străine astfel determinată prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre viitorii soți este cetățean român și căsătoria se încheie pe teritoriul României.

Art. 19 – Forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căreia se celebrează.

Căsătoria unui cetățean român aflat în străinătate poate fi încheiată în fața autorității locale de stat competente ori în fața agentului diplomatic sau a funcționarului consular fie al României, fie al statului celuilalt viitor soț. Căsătoria care se încheie în fața agentului diplomatic sau funcționarului consular al României este supusă condițiilor de formă ale legii române.

Cel de-al II-lea text se referă la înregistrarea actelor de stare civilă privind pe cetățenii români care se găsesc în străinătate și privind pe străinii care se găsesc în țara noastră.

Pentru încheierea căsătoriei atunci când există un element de extraneitate sunt necesare următoarele cerințe legale:

existența condițiilor de fond;

lipsa impedimentelor la căsătorie;

îndeplinirea condițiilor de formă ;

Impedimentele la căsătorie sunt considerate condiții de fond negative. Așadar din punct de vedere conflictual deosebim condiții de fond și condiții de formă.

Așa cum am antamat în cele prezentate mai sus în legătură cu această clasificare a cerințelor legale ale căsătoriei se ridică următoarele întrebări:

după ce criteriu se face clasificarea în condiții de fond și condiții de formă?

Acest criteriu îl constituie importanța ce se atribuie fiecărei cerințe legale în vederea încheierii căsătoriei deci măsura în care dă expresie interesului general de a stabili minimum de cerințe pentru încheierea căsătoriei.

Această apreciere diferă însă de la o legislație la alta, deci este posibil ca o cerință legală pentru încheierea căsătoriei să fie cerința de fond după o lege a unui stat și condiție de formă după legea altui stat.

b) după care lege (din cele în vigoare) se face această calificare?

Soluțiile dreptului comparat sunt de asemeni diferite. Astfel, de exemplu, se arată că efectuarea calificării după legea forului nu este în afară de critică sau că problema dacă o anumită cerință legală este o condiție de fond se determină după legea domiciliului fiecăruia dintre soți, iar dacă cerința legală este o condiție de formă depinde de legea locului încheierii căsătoriei

Unele din cerințele legale pentru încheierea căsătoriei sunt calificate diferit, de exemplu în dreptul francez și cel englez.

Pe de altă parte se poate ridica problema calificării căsătoriei de a ști deci care uniune dintre un bărbat și o femeie constituie o căsătorie. În sfârșit, în privința cerințelor legale ale căsătoriei poate interveni ordinea publică în dreptul internațional privat, de exemplu dacă s-ar nesocoti monogamia căsătoriei ori dacă viitorul soț ar avea vârsta minimă sub aceea prevăzută de legea română, deși acea vârstă iar da dreptul potrivit legii naționale să încheie căsătoria.

Calificarea sau distincția între condițiile de fond și condițiile de formă se face în principiu, după legea forului, deci pentru noi legea română (art. 3 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat ).

Dar s-a arătat că efectuarea calificării după legea forului nu este în afară de critică.

De asemeni, s-a arătat că dacă o anumită cerință legală este condiție de fond se determină după legea domiciliului fiecăruia dintre soți, iar dacă cerința legală este condiție de formă depinde de legea locului încheierii căsătoriei.

Condițiile de fond ale căsătoriei.

În dreptul comparat, pentru legea aplicabilă condițiilor de fond ale căsătoriei se cunosc mai multe sisteme:

se aplică legea națională a viitorilor soți;

se aplică legea domiciliului viitorilor soți;

se aplică legea locului încheierii căsătoriei;

se aplică legea națională pentru cetățenii proprii care se căsătoresc în străinătate și legea domiciliului pentru străinii care se căsătoresc în țară (sistem mixt).

Căsătoria aparține statutului personal și pe cale de consecință, condițiile de fond ale căsătoriei sunt supuse legii naționale a fiecăruia dintre viitorii soți (art. 18 alin. 1 din Legea nr. 105/1992). În cazul în care legea determinată în felul arătat prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este incompatibil cu libertatea de a încheia căsătoria, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil dacă unul dintre viitorii soți este cetățean român și căsătoria se încheie pe teritoriul român (art. 18 alin. 2 din aceeași lege).

În dreptul comparat, se cunosc mai multe soluții pentru determinarea legii aplicabile condițiilor de fond ale căsătoriilor mixte:

1) fiecare dintre soți va trebui să îndeplinească atât condițiile de fond ale căsătoriei prevăzute de legea națională, cât și pe cele prevăzute de legea personală a celuilalt viitor soț (sistemul aplicării cumulative a celor două legi);

2) fiecare dintre soți este supus legii lui naționale sau domiciliului (sistemul aplicării distributive a celor două legi );

3) una din cele două legi este înlăturată, pentru a se aplica cealaltă pentru amândoi viitorii soți;

4) se aplică legea locului încheierii căsătoriei pentru ambii viitori soți.

În dreptul român, condițiile de fond ale căsătoriei sunt supuse, potrivit textului menționat, după cum urmează:

a) căsătoria se încheie în străinătate între cetățeni români, se aplică legea română;

b) căsătoria se încheie în străinătate între cetățeni străini, cu aceeași cetățenie, se aplică legea lor națională;

c) căsătoria se încheie în străinătate între un cetățean român și un cetățean străin, fiecare dintre viitorii soți este supus legii lui naționale;

d) căsătoria se încheie în țara noastră între un cetățean român și un cetățean străin, se aplică legea națională a fiecărui soț; dacă legea națională a cetățeanului străin cunoaște un impediment la căsătorie care, după legea română este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acest impediment nu se va aplica;

e) căsătoria încheiată în străinătate între un cetățean român și o persoană fără nici o cetățenie (apatrid) pentru acesta din urmă se aplică legea țării unde își are domiciliul iar, în lipsă, legea țării unde își are reședința; cetățeanul român este supus legii române;

f) căsătoria se încheie în țara noastră între un cetățean român și un apatrid, soluția este ca în cazul precedent; dacă apatridul are domiciliul în România, i se aplică legea română, în lipsă de domiciliu, i se aplică legea română dacă reședința lui este în țară; cetățeanul român este supus legii române;

g) căsătoria se încheie în țara noastră între doi străini de cetățenie străină; se aplică fiecăruia legea sa națională;

h) căsătoria se încheie în țara noastră între doi apatrizi, fiecare este supus legii țării unde își are domiciliul iar în lipsa acestuia, reședința țării sale, iar dacă domiciliul sau reședința apatrizilor sunt în România, se aplică legea română.

Cetățeanul român se poate căsători cu un străin, fără a avea nevoie de vreo autorizație prealabilă din partea autorităților române. Desigur, cetățeanul român trebuie să îndeplinească toate condițiile de fond prevăzute de legea română, fie că se căsătorește în țară, fie că se căsătorește în străinătate.

Cetățeanul străin care se căsătorește în țara noastră va putea să probeze îndeplinirea condițiilor de fond ale căsătoriei prevăzute de legea lui națională cu un act eliberat de autoritățile competente ale statului respectiv.

De asemenea, cetățeanul român care se căsătorește în străinătate va dovedi îndeplinirea condițiilor de fond ale căsătoriei cu certificatul eliberat de autoritățile competente ale statului nostru.

Eventualele dispense de la condițiile de fond pentru încheierea căsătoriei se acordă de autoritățile competente ale statului respectiv și se dovedesc, în mod corespunzător, printr-un act eliberat de acele autorități.

În ceea ce privește condițiile de formă, art. 19 alin. 1 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat dispune că: “Forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia se celebrează (potrivit regulii “locus regit actum”)”.

Căsătoria unui cetățean român aflat în străinătate poate fi încheiată în fața autorității locale de stat competente ori în fața agentului diplomatic sau funcționarului consular fie al României, fie al statului celuilalt viitor soț.

Căsătoria care se încheie în fața agentului diplomatic sau funcționarului consular al României este supusă condițiilor de formă ale legii române.

Aceasta înseamnă că o căsătorie încheiată în țara noastră, în fața organelor de stare civilă locale, se încheie potrivit legii române, privind condițiile de formă, iar dacă se încheie în Franța, viitorii soți fiind cetățeni români, ori unul din viitorii soți fiind asemenea cetățean – condițiile de formă sunt prevăzute de legea franceză.

Cetățeanul român se poate căsători în străinătate în fața autorităților locale de stat competente ori în fața agentului diplomatic sau funcționarului consular fie al României, fie al statului celuilalt soț – art. 19 din Legea nr. 105/1992.

În legătură cu acest text se ridică întrebarea unde se încheie căsătoria dacă după legea statului respectiv, organul competent pentru încheierea căsătoriei nu este de stat, ci este confesional?

Considerăm că în acest caz, cetățeanul român, fie ca ambii viitori soți sunt cetățeni români, fie că numai unul dintre viitorii soți este cetățean român, nu poate încheia căsătoria în fața organului local confesional, căsătoria urmând a se încheia, după caz, în fața agentului diplomatic sau funcționarului consular al României sau al statului celuilalt viitor soț. Căsătoria se poate încheia în fața autorității locale, dacă este de stat, altfel nu.

Prin urmare trebuie făcute următoarele precizări:

a) căsătoria între cetățeni români în străinătate se poate încheia, în cazul în care nu există un organ local de stat competent, numai în fața agentului diplomatic sau funcționarului consular al României, în acea țară; soluția este aceeași dacă căsătoria se încheie între un cetățean român și un apatrid;

căsătoria între cetățeanul român și un cetățean străin, se poate încheia, dacă organul local competent nu este de stat, ci confesional, fie în fața agentului diplomatic ori funcționarului consular al României, fie al statului celuilalt viitor soț, deci opțiunea există numai între reprezentanții diplomatici ori consulari ai celor două state cărora aparțin fără cetățenie viitorii soți.

În cazul în care căsătoria se încheie în România între un cetățean român și un cetățean străin opțiunea există între:

1) organul local de stat competent;

2) agentul diplomatic sau funcționarul consular al statului celuilalt viitor soț (străin).

În cazul în care căsătoria se încheie în țară între viitorii soți străini, dar având cetățenie diferită, opțiunea există între organul local competent și agentul diplomatic ori funcționarul consular al oricăruia dintre cele două state de care aparțin viitorii soți prin cetățenie.

De asemeni, trebuie observat că în cazul căsătoriei mixte, agentul diplomatic ori funcționarul consular al statului de cetățenie al viitorului soț este competent pentru încheierea căsătoriei.

În cazul în care căsătoria se încheie în fața agentului diplomatic sau funcționarului consular al României, condițiile de formă ale căsătoriei sunt prevăzute de legea română (art. 19 alin. ultim din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat) adică se aplică regula “auctor regit actum”.

Din cele prezentate rezultă că forma căsătoriei este supusă, după caz, normei “locus regit actum” ori celei “auctor regit actum”.

Regula “locus regit actum” nu se aplică dacă cerințele legale nu exprimă condiții de formă ori acestea nu pot fi primite, fiind inadecvate, de exemplu, căsătoria se încheie numai prin consimțământul viitorilor soți ori cu o ceremonie neoficială sau căsătoria în formă religioasă.

Regula “locus regit actum” reglementează:

organul competent pentru încheierea căsătoriei;

formalitățile prealabile încheierii căsătoriei;

opozițiile la căsătorie;

procedura încheierii căsătoriei.

Dacă se aplică norma “auctor regit actum”, aceasta are aceleași domenii de aplicare

3.2 Condiții speciale

Cetățenii străini care doresc să încheie căsătorii pe teritoriul României cu un cetățean roman, vor face dovada identității și a dreptului de ședere, astfel:

a. Cetățenii statelor membre ale Uniunii Europene sau ale spațiului Economic European cu documentul de identitate sau pașaportul emise de statul ai căror cetățeni sunt.

b. Străinii din state terțe:

– cu pașaport, în care să fie aplicată viza de intrare pe teritoriul României,

Cu pașaport și permis de ședere temporară sau permanent,

Cu pașaport și carte de rezidență pentru membrii de familie.

Documentele de identitate și viza de intrare pe teritoriul României trebuie să fie valabile atât la data depunerii declarației de căsătorie, cât și la data oficierii căsătoriei.

Cetățenii străini, la depunerea dosarului de căsătorie, trebuie să prezunte, pe lângă documentele enumerate mai sus și dovada eliberată de misiunea diplomatic a statului de cetățenie, acreditată în România, din care să rezulte că cetățeanul străin îndeplinește condițiile de fond prevăzute de legea sa națională pentru a încheia căsătoria în România.

Cetățenii statelor cu care România a încheiat tratate, acorduri, convenții de asistență juridică în materie civilă și de dreptul familiai vor prezenta documente eliberate de autoritățila competente din țările respective.Aceste state sunt:Albania, Austria, Belgia, Bulgaria,Bosnia și Herțegovina, Republica Cehă, Republica Populară Chineză,RPD Coreea, Croația, Cuba, Franța, Republica Moldova,Republica Populară Mongolă, Republica Polonă,Federația Rusă, Serbia, Slovacia,Slovenia,Ungaria, Ucraina.

Documentele eliberate de aceste state sunt scutite de apostilare și supralegalizare.

Cetățenii ale căror state nu au misiune diplomatic sau oficiu consular de carieră acreditat în România vor da declarații pe proprie răspundere ,autentificate de un notar public, din care să rezulte că viitorul soț, cetătean străin sau apatrid, nu este căsătorit și îndeplinește condițiile de fond cerute de legea sa națională pentru încheierea căsătoriei.

Exista reglementări speciale la încheierea căsătoriei dintre un cetățean român și un cetățean străin, aparținând unuia din urmatoarele state: Israel, Norvegia, Elveția, Arabia Saudită, Kuwait, Germania, Ucraina, Republica Moldova și Olanda.

a. Cetățenii israelieni, pentru încheierea căsătoriei în România, vor dovedi îndeplinirea condițiilor de fond, cerute de legea lor națională, prin urmatoarele documente:

– extras de înregistrare civilă sau extras din evidențele populației, eliberat de Ministerul de Interne, în original, copie Xerox și traducere legalizată a acestuia,

– în cazul în care persoana este divorțată sau văduvă, se solicită, după caz, hotărârea de divorț sau certificatul de deces, în original, copie Xerox și traducere legalizată a documentului,

– declarație notarială pe proprie răspundere, din care să rezulte că la data depunerii documentelor la starea civilă, nu există încheiată o altă căsătorie.

b. Cetățenii norvegieni, la încheierea căsătoriei în România vor face dovada îndeplinirii condițiilor de fond ale legii norvegiene, prin prezentarea unui document eliberat de Centrul Național de Înregistrare, care trebuie să fie legalizat cu apostile de o prefectură din Norvegia sau de Ministerul regal al Afacerilor Externe.Documentele emise de autoritatile norvegiene trebuie să fie apostilate.

c. Cetățenii elvețieni vor prezenta numai un document eliberat de autoritățile din Elveția sub forma unui Certificat de capacitate matrimonial, care trebuie să aiba aplicată Apostila conform prevederilor Convenției de la Haga din 05.10.1961. Documentele emise de autoritățile elvețiene trebuie să fie apostilate.

d. Cetățenii saudiți care doresc încheierea căsătoriei în România se vor adresa forurilor de resort din Regat pentru aprobarea căsătoriei..Aprobarea se transmite Ambasadei Regatului Arabiei Saudite din România, ambasada eliberând o dovadă privind încheierea căsătoriei. Documentele emise de autoritățile saudite trebuie să fie supralegalizate.

e. Cetățenii kuwaitieni vor face dovada îndeplinirii condițiilor de fond ale legii lor naționale la încheierea căsătoriei în România numai prin aprobarea scrisă eliberată de Ambasada Statului Kuwait la București .Documentele emise de autoritățile Kuwaitiene trebuie să fie supralegalizate.

f. Cetățenii germani vor face dovada îndeplinirii condițiilor de fond prin prezentarea certificatului de capacitate de căsătorie eliberat de către oficiul de stare civilă competent din Germania, în original, apostilat, împreună cu traducerea în limba română, legalizata de notarul public. Documentele emise de autoritățile germane trebuie să fie apostilate.

g. Cetățenii ucrainieni în vederea înregistrării unei căsătorii și a confirmării stării lor civile vor prezenta o declarație pe propria răspundere, legalizată de către reprezentantul diplomatic, oficiul consular al Ucrainiei sau notar, prin care se confirmă că persoana în cauză nu este căsătorită. Documentele emise de autoritățile ucrainiene sunt scutite de apostilare.

h. Cetățenii moldoveni vor prezenta la depunerea dosarului de căsătorie Certificatul de stare civilă eliberat de organele de stare civilă ale Ministerului Dezvoltării Informaționale al R.Moldova sau de către funcționarii consulari ai misiunii diplomatice și consulare ai R.Moldova, în colaborare cu instituția menționata. Legitimarea se va face în baza pașaportului valabil și a vizitei de ședere valabilă atât la depunerea dosarului cât și la oficierea căsătoriei. Documentele emise de autoritățile moldovene sunt scutite de apostilare.

i. Cetățenii olandezi stabiliți în altă țară care doresc să se căsătorească în România și care fac dovada șederii pe teritoriul României cu un document emis de către Oficiul român pentru Imigrări, vor depune la dosarul de căsătorie declarație notarială din care să rezulte că nu mai au o altă căsătorie încheiată și nedesfăcuta. Documentele emise de autoritățile olandeze trebuie să fie apostilate.

Certificatele de stare civilă prezentate de cetățenii străini, în vederea căsătoriei, vor fi în mod obligatoriu apostilate sau supralegalizate, dacă acesta nu este un cetățean al vreunui stat cu care România are încheiate tratate, convenții, acorduri de asistență juridică.

Documentele administrative emise de statele semnatare ale Convenției de la Haga vor fi în mod obligatoriu apostilate.

Documetele administrative emise de autoritățile care nu au ratificat Convenția de la Haga și nu au tratate, convenții, acorduri încheiate cu România, vor fi în mod obligatoriu supralegalizate, în conformitate cu prevederile art.162 din Legea nr.105 din 1991 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat.

Pe langă ștampila organului emitent, actul trebuie să aibă ștampila Ambasadei sau Consulatului român din statul de origine, sau a Ambasadei ori Consulatului statului de origine din România și, în ambele situații, ștampila Ministerului Afacerilor externe/ Direcția Generală Afaceri Consulare/Biroul Legalizari Documente.

3.3 Căsătoria de conveniență

Căsătoria de conveniență reprezintă, conform definiției dată de lege, căsătoria încheiată cu singurul scop de a eluda condițiile de intrare și ședere a străinilor și de a obține dreptul de ședere pe teritoriul României .

Prin introducerea, pentru prima data, în textul unui act normativ, al termenului de căsătorie de conveniență și definirea acestuia, legiuitorul, atît pentru protejarea teritoriului național, cât și pentru alinierea legislației naționale la cea a Uniunii Europene, a încercat să înlăture orice modalitate nelegală la care poate apela un străin pentru a obține drepturi necuvenite în România.

Astfel, în Ordonanța de Urgență nr.194/2002 privind regimul străinilor în România, completată și modificată, sunt reglementate în amănunt atât efectul unei asemenea căsătorii, elementele pe baza cărora se poate stabili căsătoria de conveniență, căt și probele care o pot susține.

Art. 64 alin.1 din actul normativ menționat stabilește ”Când dreptul de ședere este solicitat în baza căsătoriei, va fi refuzată prelungirea acestuia în cazul căsătoriei de conveniență”. Este sancțiunea pe care o căsătorie, care în realitate nu există în modalitatea legală a acesteia, o primește, în sensul că dreptul de ședere al unui străin în România nu se poate întemeia pe acest gen de căsătorie.

Având în vedere că în majoritatea cazurilor părțile implicate într-o asemenea chestiune nu recunosc direct că mariajul a fost încheiat în alte scopuri, ordonanța prevede, cu caracter exemplificativ, și elementele pe baza cărora se poate stabili faptul că o căsătorie este de conveniență, acestea fiind:

– Inexistența unei coabitări matrimoniale. În mod practic, cei doi soți nu conviețuiesc, ca într-o familie. O asemenea conviețuire trebuie să existe chiar dacă soții au domicilii sau reședințe diferite.

– Împrejurarea că soții nu s-au întâlnit niciodată înainte de încheierea căsătoriei. Lipsa unei cunoașteri reciproce, care nu dă posibilitatea existenței unei afecțiuni reale între soți creează deja un dubiu cu privire la realitatea faptică a unei căsătorii.

– Lipsa unei contribuții efective la îndeplinirea obligațiilor născute din căsătorie. Reprezintă, de fapt, tot o modalitate de a dovedi existența unor relații de familie obișnuite, în care soții au drepturi și obligații ce se exercită atât între ei, cât și față de copii. De altfel, potrivit art.20 din Legea nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat ”relațiile personale și patrimoniale dintre soți sunt supuse legii naționale comune, iar în cazul în care au cetățenii deosebite, sunt supuse legii domiciliului lor comun.”

– Soții nu vorbesc o limbă înteleasă de amandoi. Practic, în acest mod nu există o comunicare între cei doi, fapt ce generează imposibilitatea înțelegerii și manifestării eventualelor sentimente de afecțiune reciproce.

– Situația în care unul dintre soți a mai încheiat căsătorii de conveniență. Existând un precedent, poate aparea firesc bănuiala unei rele intenții și a unui scop ilicit al căsătoriei.

-Cazul când soții sunt inconsecvenți în declararea datelor cu caracter personal, precum și a circumstanțelor în care s-au cunoscut. Orice inexactitate săvârșită cu intenție poate fi interpretată, coroborat cu alte dovezi, ca fiind justificarea unei intenții ascunse.

– Situația în care încheierea căsătoriei a fost condiționată de plata unei sume de bani între soți, cu excepția sumelor primite cu titlu de dotă. Plata unei sume de bani sau chiar existența unei donații suspecte, eventual a unor cadouri de mari proporții, care să condiționeze încheierea unei căsătorii, creează certitudinea că, în fapt, unul dintre soți ”și-a cumpărat” prin mijloace materiale consimțământul celuilalt la căsătorie.

În temeiul art. 64 alin.3 Ordonanța de Urgență nr.194/2002 privind regimul străinilor în România, completată și modificată, ca mijloace de probă putem menționa:

-declarațiile celor în cauză sau ale unor terțe persoane;

-înscrisuri;

-date obținute cu ocazia realizării interviului sau a unor verificări suplimentare.

Cererea pentru reglementarea dreptului de ședere temporara în baza căsătoriei trebuie să fie însoțită de documentul de trecere a frontierei de stat (original/copie), documentul de identificare al cetățeanului român (original/copie), certificatul de căsătorie, eliberat de autoritățile române (original/copie), certificat de stare civilă, dovada deținerii legale a spațiului de locuit, declarația cetățeanului român prin care își asumă răspunderea asigurării spațiului de locuit, dovada asigurării de sănatate (original/copie), adeverință medicală din care să rezulte că nu suferă de boli care pot pune în pericol sănătatea publică, două fotografii recente.

Interviul se efectuează atunci când situația o impune și are drept scop clarificarea unor aspecte care nu au fost stabilite cu prilejul primirii cererii sau a unor aspecte rezultate din studiul dosarului personal.

În cazul în care se constată că este o căsătorie de conveniență se refuză prelungirea dreptului de ședere temporară în România, argumentată în fapt și drept, iar străinului i se eliberează o decizie de returnare, în conformitate cu art. 80 alin1, lit.c coroborat cu art.64 alin. 2 Ordonanța de Urgență nr.194/2002 privind regimul străinilor în România, completată și modificată. În termen de 30 de zile cetățeanul străin trebuie să părăsească teritoriul țării, iar în cazul în care nu o face, se va emite ordin de depistare.

Cetățeanul străin are posibilitatea contestării acestei decizii în termen de 10 zile, de la data când i s-a adus la cunoștință, la Curtea de Apel.

Reîntregirea familiei sau căsătoriile de conveniență cu cetățenii români, prin care străinii își doresc să obțină permisele de ședere sunt un aspect atractiv din punctul de vedere al efectelor care decurg din încheierea unei astfel de căsnicii. Astfel, în contextul în care granițele au încetat să mai fie un impediment pentru definitivarea unei căsătorii, legislația națională și internațională impune sancțiuni pentru cetățenii străini care folosesc căsătoria pe post de paravan. Totuși, anul trecut, față de aceeași perioadă a anului 2010, numărul căsătoriilor de conveniență a crescut cu 30%, iar calitatea de membru al UE devine un aspect din ce în ce mai atractiv pentru cetățenii care provin din state care nu sunt membre UE.

Avantajul căsătoriei de conveniență: obținerea vizei de ședere 5 ani în România și călătoria în spațiul UE fără viză.

Conform legii, constatarea elementelor se realizează de către ofițerul de interviu, iar ele pot rezulta din datele obținute în urma interviului, din înscrisuri, din declarațiile celor în cauză sau ale unor terțe persoane sau din controalele la domiciliul conjugal ori alte verificări suplimentare.

Ulterior parcurgerii acestor etape, dacă ofițerii Oficiului constată îndeplinirea condițiilor prevăzute de lege, ei acordă străinului, membru de familie al unui cetățean român, un drept de ședere de până la cinci ani pe teritoriul țării noastre. De asemenea, ORI îi eliberează o carte de rezidență temporară, care îi permite acestuia să călătorească în spațiul Uniunii Europene, însoțit de soț sau soție, fără a mai fi necesară obținerea unei vize de intrare în țara de destinație.

Însă dacă autoritatea națională constată încheierea unei căsătorii de conveniență, aceasta refuză prelungirea dreptului de ședere, iar pe numele străinului în cauza se emite o decizie de returnare, prin care el are obligația ca în termen de 30 zile să părăsească teritoriul României.

Interviul care stabilește realitatea căsniciei conține întrebări intime

Pentru a stabili dacă o căsătorie este reală sau dacă a fost incheiată cu singurul scop de a ocoli condițiile de intrare și ședere a străinului pe teritoriul țării noastre, ofițerii ORI analizează fiecare caz și folosesc ca instrumente de lucru atât interviul, cât și verificarile la domiciul declarat al soților, declarațiile celor în cauză sau ale unor alte persoane care îi cunosc sau ar trebui să-i cunoască pe aceștia.

Procedura este de fapt aplicată la nivelul tuturor statelor membre UE, unde căsătoria de conveniență a devenit o "practică" de obținere a dreptului legal de ședere în spațiul comunitar.

Interviul este un aspect important în argumentarea vieții reale a unei familii, iar prevederile legale naționale și comunitare stipulează în mod expres necesitatea efectuării acestuia.

Întrebările adresate soților în cadrul interviului și care se află în încăperi separate vizează aspecte și activități care țin de viața în comun, al căror răspuns intervievați îl au în față în viața de zi cu zi. Ele vizează demonstrarea realității mariajului, cunoașterea partenerului de viață și a familiei acestuia.

De exemplu, în timpul interviului, celor doi soți le sunt adresate fără ocolișuri întrebări referitoare la adresa și locuința lor, la modul în care s-au cunoscut și la încheierea căsătoriei, la viața în comun, la rudele de gradul I în linia ascendentă și de gradul II, la locul de muncă sau la pregătirea profesională.

Interviurile se realizează cu ajutorul unui manual de pregătire și al unui ghid de pregătire, iar întrebările și răspunsurile soților sunt consemnate punctual într-un proces verbal care, la încheierea activității este semnat, după citirea în totalitate și eventuala corectare a răspunsurilor, atât de intervievator, cât și de persoanele intervievate.

De asemenea, intervievatul are posibilitatea să facă, în scris, obiecții, precizări sau completări cu privire la întocmirea procesului verbal și desfășurarea interviului.

În 2009, aproape 100 de străini s-au căsătorit pentru a obține permisul de ședere, de la începutul anului și până în prezent, ofițerii Oficiului Român pentru Imigrări au depistat 91 cetățeni străini care au încheiat căsătorii de conveniență cu cetățeni români, cu scopul de a putea rămâne în mod legal pe teritoriul României și, implicit, pentru a obține diverse drepturi pe care ți le oferă această calitate, cum ar fi dreptul la muncă sau libera circulație în spațiul comunitar.

Față de perioada similară a anului trecut, ORI constată o creștere de aproape 30% a căsătoriilor de conveniență, iar în topul cetățenilor care "apelează" la această metodă ilegală, pe primul loc sunt cetățenii moldoveni, respectiv 37,3%, urmați de turci, cu 20,8% și de pakistanezi, în proporție de 6,6%.

Din punctul de vedere al județelor unde au fost înregistrate cele mai multe căsătorii de conveniență, pe primul loc se situează Municipiul București, cu 35,1%, urmat de județele Iași, cu 8,7% și Hunedoara, cu 7,6 % .

Pe primul loc la căsătorii de conveniență se afla Siria, urmată de Pakistan, Turcia, China, Irak, Egipt, Iran, Iordania, Bangladesh, țări din Orientul Mijlociu, în general, cu potențial de migrație și conflicte, unde e mai greu de trait.

CAPITOLUL 4: EFECTELE ÎNCHEIERII CĂSĂTORIEI

4.1 Considerații generale

Când ne referim la efectele căsătoriei în dreptul internațional privat putem spune că vorbim despre raporturi personale dintre soți, capacitatea de exercițiu a celor ce se căsătoresc înainte de vârsta de 18 ani și la raporturile patrimoniale dintre soți.

Cu privire la legea aplicabilă acestor efecte, legea de drept internațional privat elvețiană dispune în art. 48 alin.1 că « efectele căsătoriei sunt reglementate de legea statului în care soții își au domiciliul » iar alin. 2 statuează că « în cazul în care soții nu sunt domiciliați în același stat, efectele căsătoriei sunt reglementate de legea statului cu care cauza prezintă legătura cea mai strânsă ». În acest sens, art. 14 și 15 din Legea dreptului internațional privat german (Internationales Privatrecht), atribuie aplicabilitate, spre a guverna efectele personale și patrimoniale ale căsătoriei, în principal, legii lor naționale comune, iar în subsidiar, legii domiciliului obișnuit al soților sau, în lipsă, legii cu care ei au – în orice alt mod – cele mai strâse legături.

În ceea ce privește determinarea legii care reglementează raporturile personale și patrimoniale dintre soți, deosebim:

a)Soții au aceeași cetățenie. Se aplică legea națională comună a soților. Deci:

– raporturile personale și patrimoniale rezultând din căsătoria a doi soți cetățeni români, care se găsesc în străinătate, sunt reglementate de legea română;

– raporturile personale și patrimoniale rezultând din căsătoria a doi soți, care au aceeași cetățenie străină și se găsesc la noi în țară, sunt supuse legilor naționale comune.

În ambele cazuri, legea națională comună reglementează și capacitatea de exercițiu a femeii care se căsătorește înaintea împlinirii vârstei de 18 ani.

b)Soții au cetățenii diferite. Raporturile personale și patrimoniale ale soților sunt supuse legii domiciliului lor comun, adică ale țării în care ei își au domiciliul, fie că locuiesc împreună, fie că locuiesc separat. Astfel:

-Raporturile personale și patrimoniale între doi soți, din care unul este cetățean român, iar altul este cetățean străin sunt supuse legii române dacă au domiciliul în România, iar în caz contrar, legii țării străine în care au domiciliul comun.

– Raporturile personale și patrimoniale între doi soți de cetățenii diferite, dar nici una nu este română, care au domiciliul în România, sunt supuse legii române.

În ambele cazuri, criteriul determinării legii competente, îl constituie domiciliul comun, în sensul că dreptului internațional privat, adică al țării unde au domiciliul, indiferent dacă locuiesc împreună sau separat.

Spre deosebire de dreptul român, în dreptul german dacă doi soți cu cetățenii diferite au domiciliu comun în Germania, ei pot hotărî asupra faptului ca efectele căsătoriei să se supună dreptului țării unuia dintre ei. Acest drept de opțiune cu privire la efectele căsătoriei, este condiționat astfel : soții pot alege dreptul statului căruia îi aparține unul dintre soți dacă : 1) nici unul dintre soți nu aparțin statului în care domiciliază; 2) cei doi soți nu își au domiciliu permanent în același stat; 3) alegerea dreptului trebuie menționată de către notar.

c)Soții nu au cetățenie comună și nici domiciliul comun. Raporturile personale și patrimoniale ale soților sunt supuse legii statului pe teritoriul căruia au, ori au avut reședința comună, sau cu care întrețin în comun cele mai strânse legături. Textul poate fi interpretat diferit:

Legile menționate se aplică în ordinea enumerată și anume: legea reședinței comune: în lipsa acesteia legea țării unde au avut reședința comună; în lipsa acesteia, legea țării în care soții întrețin cele mai strânse legături;

Legile menționate se aplică fară a se respecta ordinea enumerării lor, adică se aplică una din ele, ceea ce ar rezulta din formularea ”…Legii statului pe teritoriul căruia au, ori au avut reședința comună sau cu care întrețin în comun cele mai strânse legături”, fără ca textul să precizeze, asă cum se face mereu, că “în lipsă”, se aplică legea indicată în ordinea următoare. În această interpretare ar urma că legea care se aplică este determinată de instanța competentă.

Dacă soții nu au cetățenie comună, dar în sensul că un soț este cetățean român, iar celălalt este apatrid, sau amândoi sunt apatrizi, se aplică legea domiciliului comun. În lipsa acestuia se aplică una din legile arătate, potrivit uneia din interpretările precedente.

În această interpretare dată art.20, alin.3 din legea 105/1992 legea domiciliului comun se aplică nu numai dacă soții au cetățenie diferită, așa cum precizează art.20, alin.1, ci și dacă soții nu au cetățenie diferită, dar nici cetățenie comună, de exemplu, unul dintre soți are cetățenie, iar celălalt este apatrid, sau ambii soți sunt apatrizi. În cazul în care acești soți nu au domiciliul comun, se aplică legea reședinței comune, ori a fostei reședințe comune a țării cu care întrețin în comun cele mai strânse legături. În această soluție rămâne deschisă problema, cum se interpretează ultima parte a textului, adică cele două interpretări posibile precedente.

În cazul în care soții nu au cetățenie comună și nici domiciliul comun , putem să deosebim:

– Raporturi personale și patrimoniale dintre un cetățean român și un apatrid care se gasesc în străinătate

– Raporturi personale și patrimoniale dintre un cetățean român și un apatrid care se gasesc în România

– Raporturi personale și patrimoniale dintre doi soți apatrizi care se găsesc în România

În ceea ce privește domeniul legii aplicabile determinată în modul arătat, aceasta reglementeaza:

a)Raporturi personale dintre soți. Efectele căsătoriei cu privire la nume sunt supuse legii aplicabilă, iar nu legii naționale a persoanei, cum dispune legea 105/1992, care are în vedere numele dobândit prin filiație.

Dacă soții au cetățenie comună legea efectelor căsătoriei coincide cu legea națională a numelui. Art. 37 alin. 2 din Legea de drept internațional privat elvețiană dispune că o persoană poate cere ca numele său să fie reglementat de dreptul său național. Dacă viitorii soți se vor căsători în Germania, ei au posibilitatea față de reprezentanții stării civile să dea explicații referitor la numele ce îl vor purta. Dacă unul dintre ei are domiciliu permanent în Germania, atunci numele de familie se poate stabili după dreptul german. În lipsa unei opțiuni, numele se stabilește după legea țării celui care va purta numele. Astfel, în cazul căsătoriei între o belgiancă și un francez, încheiată într-o localitate din Germania, întrucât atât legea franceză cât și legea belgiană prevăd că numele de familie nu se schimbă după căsătorie, își vor purta fiecare propriul nume de familie.

b)Raporturile patrimoniale dintre soți precum și dintre ei și terți. În anumite condiții care vor fi arătate, legea efectelor căsătoriei reglementează regimul și efectele convenției matrimoniale. De asemenea, aceeași lege stabilește dacă este posibilă modificarea sau înlocuirea convenției matrimoniale în timpul căsătoriei. În domeniul relațiilor personale și patrimoniale dintre soți, legea vest-germană din 1986 a înfăptuit o cotitură radicală, progresistă. Conform dreptului anterior acestei legi (C.civ. german- EGBG), funcția exclusivă de a guverna viața conjugală revenea legii naționale a bărbatului. În sensul arătat cităm următoarea reglementare : « Regimul matrimonial este reglementat conform legii germane, dacă bărbatul este german la data încheierii căsătoriei » (art. 15). Acest regim juridic care este în concordanță cu concepția arhaică conform căreia bărbatul era « cap al familiei », a rămas aplicabil și după intrarea în vigoare a dispozițiilor legale la 31 martie 1953 care au instaurat prin norme imperative, în raporturile interne, principiul egalității în drepturi între soți.

Rezultă că cetățenii român în străinătate, dacă ambii soți au cetățenie română, sunt supuși regimului matrimonial prevăzut de Codul familiei:

– Obligația de întreținere între soți. Este supusă legii efectelor căsătoriei deoarece constituie un raport petrimonial dintre soți. Dealtfel art.34, lit.b. din Legea 105/1992 prevede expres că obligația de întreținere între soți este supusă legii care reglementează efectele căsătoriei. Prin urmare, soții cetățeni români aflați în străinătate sunt supuși dispozițiilor legale prevăzute de Codul familiei.

– Donațiile între soți prezintă unele particularități, deoarece sunt supuse nu numai legii care reglementează efectele căsătoriei, căci revocabilitatea interesează calitatea de soț, ci și legii care reglementează succesiunea, pentru cotitatea disponibilă.

4.2 Relațiile personale dintre soți

În raporturile dintre soți, relațiile personale sunt primordiale și conțin o sferă foarte largă. Dintre aceste raporturi, normele dreptului familiei reglementează doar o parte care îmbracă astfel un caracter juridic. Pentru că în mare parte relațiile dintre soți sunt de natură morală, legiuitorul a înțeles să se lase la libera apreciere a acestora, creând cadrul pentru o minimă organizare juridică a raporturilor personale din cadrul familiei. Prevederile Codului familiei referitoare la efectele căsătoriei reglementează principiile care stau la baza raporturile dintre soți astfel :

bărbatul și femeia au drepturi și obligații egale în căsătorie ;

soții hotărăsc de comun în tot ceea ce privește căsătoria.

Deci pe de o parte se stipulează principul egalității între soți, iar pe de altă parte, și de câte ori legea nu prevede o conduită obligatorie, soții vor putea să hotărască ei înșiși prin opțiuni de comun acord pentru soluția cea ami adecvată în conformitate cu interesele lor.

În mențiunea privitoare la drepturile și obligațiile personale ale soților, legiuitorul se ocupă doar de numele pe care aceștia sunt obligați să-l în timpul căsătoriei. Trebuie să reținem că alături de numele soților se are în vedere și obligația de sprijin moral reciproc dintre soți, obligația de coabitare, obligația de fidelitate, îndatoririle conjugale.

1. Numele soților

În încheierea căsătoriei, viitorii soți vor declara, în fața delegatului de stare civilă numele pe care urmează să-l poarte în timpul căsătoriei, legea, făcând posibilă opțiunea pentru una din următoarele variante :

fiecare dintre soți își va păstra numele avut anterior încheierii căsătoriei ;

soții convin să poarte în timpul căsătoriei ca nume comun, numele unuia sau altuia dintre ei ;

soții pot hotărâ să adopte ca nume comun de familie, numele lor reunite.

Legea consacră libertatea de opțiune a soților cu privire la numele pe care urmează să-l poarte în tompul căsătoriei, dar această posibilitate se poate manifesta doar în limitele celor trei situații arătate anterior.

Soții sunt obligați să poarte pe toată durata căsătoriei numele declarat în fața delegatului de stare civilă. Deci, dacă au căzut de acord să poarte un nume comun, nici unul dintre soți nu va putea să solicite schimbarea acelui nume pe cale administrativă, decât cu consimțământul celuilalt soț, dar schimbarea numelui de familie al unuia dintre soți nu implică și schimbarea numelui celuilalt soț.

Ori de câte ori viitorii soți nu declară cu ocazia încheierii căsătoriei, numele de familie pe care au hotărât să-l poarte în timpul căsătoriei, se prezumă că au înțeles să-și păstreze numele avut anterior încheierii căsătoriei

2. Obligația de sprijin moral reciproc

Această obligațieconstituie o parte componentă a relațiilor personale dintre soți, și chiar dacă are un conținut moral are și caracter juridic, ce reiese din prevederea expresă ce reglementează comuniunea și înțelegerea care trebuie să caracterizeze viața conjugală.

Sprijinul moral se poate manifesta sub diferite forme, cum ar fi de exemplu susținerea și încurajarea celuilalt soț în depășirea unei situații dificile sau critice, ori în îngrijirea atentă și devotată a soțului suferind.

Neîndeplinirea obligației de sprijin moral de către oricare dintre soți poate afecta grav relațiile de familie, iar prin subminarea afecțiunii și încrederii reciproce care stau la temelia căsătoriei, poate conduce în ultimă instanță la desfacerea căsătoriei prin divorț.

3. Obligația de coabitare

Obligația soților de a locui împreună este una din condițiile realizării scopurilor naturale ale căsătoriei. Hotărârea viitorilor soți de a se căsători și de a întemeia o familie implică în mod normal traiul în comun al acestora, coabitarea lor în același domiciliu.

Soții își stabilesc de comun acord locuința pentru că privitor la ceea ce se referă căsătoria, dreptul de a decide le aparține în exclusivitate.

În timpul căsătoriei pot interveni neînțelegeri între soți care pot determina peu nul dintre ei să părăsească domiciliul conjugal. În alte situații comportamentul violent sau abuziv al unuia dintre soți pune în pericol grav sănătatea sau chiar viața celuilalt soț ori a copiilor minori.

Soțul care pleacă din locuința comună, indiferent dacă a părăsit-o din propria inițiativă, datorită unor conflicte familiale sau a fost izgonit de către celălalt soț, nu își pierde dreptul de a reveni la domiciliul conjugal. Privarea de locuință a unuia dintre soți de către celălalt soț, prin refuzul de a-l primi în locuința comună prin alungarea acestuia sau prin orice alt mod este sancționată după caz penal, sau contravențional.

Dacă fapta nu constituie infracțiune sau contravenție, reintegrarea sa în locuință poate fi dispusă la cerere, de către instanța civilă, inclusiv pe calea ordonanței președințiale, cu condiția ca pe baza probelor administrative să se constate că scopul urmărit printr-o astfel de cerere este refacerea vieții de familie și nu obstrucționarea soțului care deține locuința.

Acțiunea prin care soțul rămas în domiciliu comun solicită obligarea celuilalt soț să revină la acest domiciliu este inadmisibilă.

4. Obligația de fidelitate

Chiar dacă nu este prevăzută expres de lege, aceasta trebuie să fie o îndatorire de ordin nepatrimonial, având în același timp caracter moral și juridic ce revine ambilor soți.

Caracterul juridic al acestei obligații rezultă din anumite prevederi ale Codului familiei. Prezumțiile legale de paternitate se instituie în favoarea copilului născut sau conceput în timpul căsătoriei, și se bazează pe ideea respectării de către soți a obligației de fidelitate.

Totodată în virtutea principiului egalității dintre sexe, obligația de fidelitate există atât pentru femeie cât și pentru bărbat.

Încălcarea obligației de fidelitate de către oricare dintre soți poate atrage răspunderea penală pentru infracțiunea de adulter și totodată motiv temeinic pentru divorț.

5. Îndatoririle conjugale

Acestea includ uneori și obligația de coabitare, fiind distincte și existând indiferent dacă soții au un domiciliu comun sau locuiesc separat. Întreruperea în fapt a vieții conjugale, când soții sunt despărțiți în fapt, implică răspunderea penală pentru infracțiunea de adulter, dar constituie motiv temeinic pentru desfacerea căsătoriei prin divorț.

Așadar când ne referim la raporturile personale dintre soți, putem spune că vorbim despre drepturile și îndatoririle personale ale soților.

Noul cod civil prevede în art. 308, modul de luare al deciziilor într-o căsătorie, care poate fi hotărât împreună de soți. În caz de neînțelegere, instanța tutelară va hotărâ în interesul familiei, în condițiile legii.

Soții au îndatorirea de fidelitate, de a conviețui și de a-și acorda sprijin moral reciproc, conform prevederilor art.309 din Noul Co Civil. Dacă nu se alege un domiciliu comun, fiecare dintre soți își păstrază domiciliu pe care îl avea înainte de căsătorie.

Cu privire la modificarea numelui de familie putem spune că, la încheierea căsătoriei,conform art. 311 din Codul Civil, viitorii soți vor declara în fața ofițerului de stare civilă și în prezența martorilor numele de familie pe care au convenit să-l poarte în timpul căsătoriei. Soții pot convenii să-și păstreze numele dinaintea căsătoriei, să ia numele oricăruia dintre ei sau numele lor reunite. De asemenea, un soț se poate să-și păstreze numele dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite.

Soții sunt obligați să poarte numele declarat la încheierea căsătoriei. Dacă soții au convenit să poarte în timpul căsătoriei un nume comun și l-au declarat în fața ofițerului de stare civilă și în prezențe martorilor, unul dintre soți nu va putea cere schimbarea acestui nume, pe cale administrativă, decât cu consimțământul celuilalt soț.

4.3 Raporturile patrimoniale dintre soți

În raporturile dintre soți, relațiile patrimoniale prezintă o deosebită însemnătate deoarece pe de o parte ele au în vedere obligația de a suporta cheltuielile căsniciei și obligația de întreținere între soți, iar pe de altă parte comunitatea de bunuri a soților.

1. Obligația de sprijin material

Aceasta ia naștere ca efect al încheierii căsătoriei și constituie cea mai cuprinzătoare formă de asistență patrimonială dintre soți.

Soții au obligația să contribuie în raport cu mijloacele fiecăruia la cheltuielile căsniciei. În ceea ce privește sfera persoanelor între care există obligația legală de întreținere, prevederile Codului familiei îi enumeră în primul rând pe soți.

Completarea acestei obligații este și obligația de a suporta cheltuielile căsniciei. Aceasta din urmă constituie o sarcină permanentă și necondiționată a ambilor soți care se concretizează în satisfacerea unor obișnuințe, de mediu natural și spiritual ale traiului comun.

Într-o accepțiune largă noțiunea de cheltuielile căsniciei cuprinde pe lângă costurile propriu-zise ale traiului în comun și cele referitoare la creșterea, educarea și pregătirea profesională a copiilor, precum și la întreținerea soțului aflat în nevoie din cauza incapacității de a muncii.

Obligația de întreținere între soți de obicei nu este decât un aspect al obligației fiecăruia dintre soți de a contribui, potrivit cu mijloacele sale la acoperirea cheltuielilor căsniciei. Eficiența juridică a acestei îndatoriri reiese din acele împrejurăriîn care raporturile firești dintre soți, fiind compromise, căsătoria ca realitate juridică, constituie fundamentul obligației legale de întreținere, susceptibilă de trecere la îndeplinirea silită.

2. Comunitatea de bunuri ale soților

Aceasta constituie rezultatul nemijlocit al căsătoriei, ia naștere odată cu încheierea căsătoriei și sfârșește la data încetătii acesteia prin moartea sau declararea judecătorească a morții unuia dintre soți, ori la desfacerea ei prin divorț.

Conform prevederilor art.312 din Noul Cod civil,viitorii soți pot alege regimul comunității legale, regimul separației de bunuri, sau cel al comunității convenționale. Indiferent de regimul matrimonial ales, nu se poate deroga de la aceste dispoziții, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Cu privire la opozabilitatea regimului matrimonial, între soți, acesta produce efecte numai din ziua încheierii căsătoriei. Față de terți, regimul matrimonial este opozabil numai de la data îndeplinirii formalităților de publicitate prevăzute de lege.

Ca și în dreptul familiei actual, Codul civil reglementează și el mandatul convențional prin articolul 314, așadar, un soț poate să dea mandat celuilalt soț să-l reprezinte pentru exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial. În cazul în care unul dintre soți se află în imposibilitate de a-și exprima voința( art.315), celălalt soț poate obține încuviințarea instanței să-l reprezinte pentru exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial. Prin aceeași hotărâre se stabilesc condițiile, întinderea și perioada de valabilitate a acestui mandat. In afara altor cazuri prevăzute de lege, mandatul încetează atuncicând soțul reprezentat nu se mai află în imposibilitatea de a-și exprima voința sau când este numit un tutore ori, după caz, un curator.

În mod excepțional, dacă unul dintre soți încheie acte juridice prin care pune în pericol grav interesele familiei(art.316), celălalt soț poate cere instanței ca, pentru o durată determinată, dreptul de a dispune de anumite bunuri să poată fi exercitat numai cu consimțământul său expres. Durata acestei măsuri poate fi prelungită, fără însă a se depăși doi ani. Hotărârea de încuviințare a măsurii se comunică în vederea îndeplinirii formalitătilor de publicitate imobiliară sau mobiliară, după caz. Actele încheiate cu nerespectarea hotărârii judecătorești sunt lovite de nulitate relativă. Dreptul la acțiune se prescrie în termen de 1 an, care începe să curgă de la data când soțul vătămat a luat cunoștiință de existența actului.

Regimul matrimonial încetează, conform art.319, prin anularea, desfacerea sau încetarea căsătoriei. În mod excepțional, regimul matrimonial poate fi schimbat în timpul căsătoriei. În caz de încetare sau de schimbare, regimul matrimonial se lichidează potrivit legii.

Locuința familiei, conform prevederilor art.321, este locuința comună a soților sau, în lipsă, locuința soțului la care se află copiii. Oricare dintre soți poate cere notarea în cartea funciară a unui imobil ca locuință a familiei, chiar dacă nu este proprietarul imobilului.

Nici unul dintre soți, chiar dacă este proprietar exclusiv, nu poate dispune fără consimțământul scris al celuilalt soț de drepturile care asigură folosința locuinței familiei. De asemenea, un soț nu poate deplasa din locuință sau dispune de bunurile ce mobilizează sau decorează locuința familiei, fără consimțământul scris al celuilalt soț. Soțul care nu și-a dat consimțământului la încheierea actului poate cere anularea lui în termen de 1 an de la data la care a luat cunoștiință despre acesta, dar nu mai târziu de 1 an de la data încetării regimului matrimonial. În lipsa notării locuinței familiei în cartea funciară, soțul care nu și-a dat consimțământul nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soț.

În cazul în care locuința este deținută în temeiul unui contract de închiriere, fiecare soț are un drept locativ propriu, chiar dacă numai unul dintre ei este titularul contractului ori contractul este încheiat înainte de căsătorie.

La desfacerea căsătoriei, dacă nu este posibilă folosirea locuinței de către ambii soți, beneficiul contractului de închiriere poate fi atribuit unuia dintre soți, ținând seama, în ordine, de interesele copiilor minori, de culpa în desfacerea căsătoriei și de interesele legitime ale celorlalți membri ai familiei determinați potivit legii. Soțul căruia i s-a atribuit beneficiul contractului de închiriere este dator să plătească celuilalt soț o indemnizație pentru acoperirea cheltuielilor de instalare într-o locuință, cu excepția cazului din urmă. Dacă există bunuri comune, indemnizația se poate imputa asupra contribuției soțului căruia i s-a atribuit beneficiul închirierii, la cererea acestuia.

Atribuirea beneficiului contractului de închiriere se face cu citarea locatorului și produce efecte față de acesta de la data când hotărârea judecătorească a rămas irevocabilă.

Cu pivire la contribuția soților, Codul civil prevede că aceștia sunt obligați să-și acorde spijin material reciproc,în art.325. Ei sunt obligați să contribuie, în raport cu mijloacele fiecăruia, la cheltuielile căsătoriei, dacă prin convenție matrimonială nu s-a prevăzut astfel.

Munca oricăruia dintre soți în gospodărie și pentru creșterea copiilor reprezintă o contribuție la cheltuielile căsătoriei. Fiecare soț este liber să exercite o profesie și să dispună, în condițiile legii, de veniturile încasate, cu respectarea obligațiilor ce-i revin privind cheltuielile căsătoriei.

Referindu-ne la, dreptul la compensație Proiectul de lege ne spune că soțul care a participat efectiv la activitatea profesională a celuilalt soț poate obține o compensație, în măsura îmbogățirii acestuia din urmă, dacă participarea sa a depășit limitele obligației de sprijin material și ale obligației de sprijin material și ale obligației de a contribui la cheltuielile căsătoriei.

4.4 Regimul juridic al bunurilor

Prin Noul Cod civil român, regimului comunității legale i-au fost aduse, unele îmbunătățiri. De exemplu,în art.348 s-a pevăzut expres că soții, împreună sau alături de alte persoane, pot constitui societăți, asociații sau fundații, în condițiile legii, aducând ca aport bunurile comune; de subliniat ca, în cazul regimului aporturilor comune, este necesar, de regulă, acordul ambilor soți. Astfel, ca element de noutate față de dreptul familiei actual, apare regimul matrimonial convențional, care presupune încheierea de către soți a unei convenții matrimoniale, această propunere de reglementare marcând o evoluție firească spre existența unui regim matrimonial supletiv care să respecte voința viitorilor soți și interesele familiei.

a) Bunuri comune.(art.339) Bunurile dobândite în timpul comunității legale de oricare dintre soți sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune în devălmășie ale soților.

b) Bunuri proprii.(art.340) Nu sunt bunuri comune, ci bunuri proprii ale fiecărui soț:

– bunuri dobândite prin succesiune sau donație, cu excepția cazului în care în care dispunătorul a prevăzut, în mod expres, că ele vor fi comune;

– bunuri de uz personal;

– bunuri destinate exercitării profesiei unuia dintre soți, dacă nu sunt elemente ale unui fond de comerț care face parte din comunitatea de bunuri;

– bunuri dobândite cu titlu de premiu sau recompensă, manuscrisele științifice sau literare, schițele și proiectele artistice, proiectele de investiții și alte asemenea bunuri;

– indemnizația de asigurare și despăgubirile pentru orice prejudiciu material sau moral adus unuia dintre soți;

– bunurile, sumele de bani sau orice valori care înlocuiesc unbun propriu, precum și bunul dobândit prin intermediul acestora.

Bunurile de orice fel dobândite prin executarea unui drept de creanță, precum veniturile din muncă, sumele de bani cuvenite cu titlu de pensie în cadru asigurărilor sociale și altele asemenea, veniturile cuvenite în temeiul unui drept de proprietate intelectuală, sunt bunuri comune, indiferent de data dobândirii lor, însă numai în cazul în care creanța devine scadentă în timpul comunității.

Bunurile proprii sunt supuse regimului separației de bunuri. Calitatea de bun comun nu trebuie să fie dovedită. Dovada că un bun este propriu se va putea face prin orice mijloc de probă. Pentru bunurile mobile dobândite înainte de căsătorie se va întocmi uninventar; în lipsa acestuia, se prezumă, până la proba contrarie, că bunurile sunt comune.

Cu privire la formalitățile de publicitate putem spune că oricare dintre soți poate cere înscrierea în cartea funciară,ori după caz, în alte registre de publicitate prevăzute de lege despre apartenența unui bun la comunitate.

Fiecare soț are dreptul de a folosi bunul comun fără consimțământul expres al celuilalt soț. Cu toate acestea, schimbarea destinației bunului comun nu se poate face decât prin acordul soților. De asemenea, fiecare soț poate efectua singur acte de conservare, acte de administrare cu privire la oricare dintre bunurile comune, precum și acte de dobândire a bunurilor comune. În măsura în care interesele sale prejudiciate, soțul care nu a participat la încheierea actului nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soț, fără a fi însă afectate drepturile dobândite de terți.

Actele de dispoziție având ca obiect bunurile comune nu pot fi încheiate decât cu acordul ambilor soți. Cu toate acestea, oricare dintre soți poate dispune singur, cu titlu oneros, de bunuri mobile comune a căror înstrăinare nu este supusă, potrivit legii unor formalități de publicitate.

Actul încheiat fără consimțământul expres al celuilalt soț, atunci când el este necesar potrivit legii, este lovit de nulitate relativă. Bunurile comune pot face obiectul unui aport la societăți, fundații, în condițiile legii. Pentru exercitarea drepturilor ce le revin ca asociați soții trebuie să desemneze un reprezentant comun, în condițiile legii.

Nici unul dintre soți nu poate, sub sancțiunea nulității relative, să devină singur asociat întrebuințând, fără acordul celuilalt soț, bunurile comune ca aport la societatea civilă ori comercială sau pentru dobândirea de părți sociale ori, după caz, de acțiuni. În cazul societăților comerciale ale căror acțiuni sunt tranzacționate pe o piață organizată, soțul care nu și-a dat acordul la întrebuințarea bunurilor comune nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soț, fără a fi afectate drepturile dobândite de terți. În toate cazurile, părțile sociale sau, după caz, acțiunile sunt bunuri comune. Cu toate acestea, soțul care a devenit asociat exercită singur toate drepturile ce decurg din această calitate.

Fiecare soț poate dispune prin testament de partea ce i s-ar cuveni, la încetarea căsătoriei, din comunitatea de bunuri.

Soții pot răspunde cu bunurile comune pentru:

– obligațiile născute în legătură cu conservarea sau administrarea bunurilor comune;

– obligațiile pe care le-au contractat împreună;

– obligațiile asumate de oricare dintre soți pentru acoperirea cheltuielilor obișnuite ale căsătoriei.

Fiecare soț răspunde cu bunurile sale proprii:

– dacă a dobândit singur un bun comun, pentru obligațiile născute în legătură cu dobândirea bunului;

– dacă și-a însușit fără drept un bun, pentru obligația de reparare a prejudiciului astfel cauzat.

Cu toate acestea, atunci când celălalt soț se folosește de bunul respectiv cunoscând existența obligațiilor născute în legătură cu dobândirea sau, după caz, însușirea lui ilicită, soții răspund cu bunurile comune.

În măsura în care obligațiile comune nu au fost acoperite prin urmărirea bunurilor comune, soții răspund solidar, cu bunurile proprii. În acest caz, cel care a plătit datoria comună se subrogă în drepturile creditorului pentru ceea ce a suportat peste cota-parte ce i-ar reveni din comunitate dacă lichidarea s-ar face la data plății datoriei. Soțul care a plătit datoria comună poate reține bunurile celuilalt soț până la acoperirea integrală a creanțelor pe care acesta i le datorează.

Bunurile comune nu pot fi urmărite de creditorii personali ai unuia dintre soți. Cu toate acestea, după urmărirea bunurilor proprii ale soțului debitor, creditorul său personal poate cere împărțeala bunurilor comune, însă numai în măsura necesară pentru acoperirea creanței sale.

La încetarea comunității, acesta se lichidează. Până la finalizarea lichidării, comunitatea subzistă atât în privința bunurilor, cât și în privința obligațiilor. Când comunitatea încetează ca urmare a încetării căsătoriei, lichidarea se face între soțul supraviețuitor și moștenitorii soțului decedat. În acest caz, obligațiile care incumbă soțului decedat se divid între moștenitorii proporțional cu cotele ce le revin din succesiune.

În cadru lichidării comunității, fiecare dintre soți își va prelua bunurile sale proprii, după care se va proceda la împărțeala bunurilor comune. În acest scop, se vor determina mai întâi cotele-părți ideale ce revin fiecărui soț, pe baza contribuției sale atât la dobândirea bunurilor comune, cât și la îndeplinirea obligațiilor comune; până la proba contrarie, se prezumă că soții au avut o contribuție egală.

În timpul regimului comunității, bunurile comune pot fi supuse împărțelii, potrivit dreptului comun, în tot sau în parte, fie prin bună învoială, fie pe cale judecătorească. Bunurile atribuite prin împărțealădevin bunuri proprii, iar celelalte rămân bunuri comune.

Orice convenție contrară dispozițiilor este lovită de nulitate absolută, în măsura în care este compatibilă cu regimul comunității convenționale.

c) Regimul separației de bunuri.(art.360) Fiecare dintre soți este proprietar exclusiv în privința bunurilor dobândite înainte de încheierea căsătoriei, precum și a celor pe care le dobândește singur după această dată.

Întocmirea inventarului bunurilor mobile. La adoptarea, soții trebuie să întocmească un inventar al bunurilor mobile ce aparțin fiecăruia dintre ei la încheierea căsătoriei. Se paote întocmi un inventar și pentru bunurile mobile dobândite în timpul separației de bunuri. În toate cazurile, inventarul se anexează la convenția matrimonială supunându-se, pentru opozabilitate față de terți, la aceleași formalități de publicitate ca aceasta. În lipsa inventarului, dreptul de proprietate exclusivă se prezumă, până la proba contarie, în favoarea soțului posesor. Dacă bunul a fost dobândit printr-un act juridic supus, potrivit legii, unei condiții de formă, de validitate ori publicitate, proprietatea exclusivă nu se poate dovedi decât prin înscrisul cerut de lege.

Bunurile dobândite împreună de soți aparțin acestora în proprietate comună pe cote – părți, în condițiile legii.(art.362) Dovada coproprietății se face prin inventarul intocmit pentru bunurile mobile.

Soțul care se folosește de bunurile celuilalt soț fără împotrivirea acestuia din urmă are obligațiile unui uzufructuar; el va fi dator să restituie numai fructele și veniturile existente la data solicitării lor de către celălalt soț sau, după caz, la data încetării ori schimbării regimului matrimonial.(art.363) Dacă unul dintre soți încheie singur un act prin care dobândește un bun folosindu-se, în tot sau în parte, de bunurile aparținând celuilalt soț, acesta din urmă poate alege, în proporția bunurilor proprii folosite fără acordul său, între a reclama pentru sine proprietatea bunului achiziționat și a pretinde daune – interese de la soțul achizitor, proprietatea nu poate fi însă reclamată decât înainte ca soțul achizitor să dispună de bunul dobândit.

Nici unul dintre soți nu poate fi ținut de obligațiile născute din acte săvârșite de celălalt soț. Cu toate acestea, soții răspund solidar pentru obligațiile asumate de oricare dintre ei pentru acoperirea cheltuielilor obișnuite ale căsătoriei și a celor legate de creșterea și educarea copiilor.

Cu privire la dreptul de retenție putem spune că la încetarea regimului separației de bunuri, fiecare dintre soți poate reține bunrile celuilalt până la acoperirea integrală a creanțelor pe care le datorează unul altuia.

d) Regimul comunității de bunuri(art.366). Regimul comunității convenționale se aplică atunci când, în condițiile și limitele prevăzute se derogă, prin convenție matrimonială, de la dispozițiile privind regimul comunității legale.

Obiectul convenției matrimoniale. În cazul în care se adoptă comunitatea convențională, convenția matrimonială se poate referi la unul sau mai multe din următoarele aspecte:

a) includerea în comunitate a bunurilor dobândite înainte de căsătorie ori restrângerea comunității numai la acestea din urmă;

b) restrângerea comunității la bunurile anume determinate în convenția matrimonială, indiferentdacă sunt dobândite înainte sau în timpul căsătoriei;

c) obligativitatea acordului ambilor soți pentru încheierea anumitor acte de administrare. În acest din urmă caz, dacă unul din soți se află în imposibilitate de a-și exprima voința sau se opune în mod abuziv, celălalt soț poate să încheie singur actul, însă numai cu încuviințarea prealabilă a instanței;

d) includerea clauzei de preciput; executarea clauzei de preciput se va face în natură sau, dacă acest lucru nu este posibil, prin echivalent, din valoarea activului net al comunității.

În măsura în care prin convenție matrimonială nu se prevede astfel, regimul juridic al comunității convenționale se completează cu dispozițiile legale privind regimul comunității legale.

e) Schimbarea regimului matrimonial(art.369). După cel puțin un an de la încheierea căsătoriei, soții pot schimba regimul matrimonial existent, ori de câte ori doresc, cu un alt regim matrimonial prin act autentic notarial, cu respectarea condițiilor prevăzute pentru încheierea convențiilor matrimoniale.

Instanța, la cererea unuia dintre soți, poate hotărâ, cu titlu temporar, înlocuirea regimului comunității legale ori, după caz, convenționale cu acela al separației de bunuri, atunci când celălalt soț încheie acte care pun în grav pericol interesele patrimoniale ale familiei.

4.5 Convenția matrimonială

Viitorii soți sunt obligați să încheie convenția matrimonială dacă aleg regimul separației de bunuri sau comunității convenționale.

Sub sancțiunea nulității absolute, convenția matrimonială se încheie, înainte de căsătorie, prin act autentic notarial, cu consimțământul personal al viitorilor soți.

Cu privire la obiectul convenției matrimoniale putem spune că, prin aceasta nu se poate deroga, sub sancțiunea nulității absolute, de la dispozițiile legale privind regimul matrimonial ales, decât în cazurile anume prevăzute de lege. De asemenea, convenția matrimonială nu poate aduce atingere egalității dintre soți, responsabilității părintești sau devoluțiunii succesorale legale.

Prin convenția matrimonială se poate stipula ca soțul supraviețuitor să preia fără plată, înainte de împărțeala succesorală, unul sau mai multe din bunurile comune, deținute în devălmășie sau în coproprietate. Clauza de preciput nu este supusă raportului donațiilor și nici reducțiunii, afară de cazul în care se aduce atingere drepturilor moștenitorilor rezervatari. Clauza de preciput devine caducă atunci când comunitatea încetează în timpul vieții soților.

Executarea clauzei de preciput se va face în natură sau, dacă acest lucru nu este posibil, prin echivalent. Clauza de preciput nu aduce nici o atingere dreptului creditorilor comuni de a urmări, chiar la încetarea comunității, bunurile ce fac obiectul clauzei.

Referitor la publicitatea convenției matrimoniale, Proiectul de lege ne spune, că pentru a fi opozabile terților, convențiile matrimoniale se înscriu într-un registru special, ținut de judecătoria în a cărei circumscripție se află domiciliu comun al soților sau, în lipsă, domiciliu fiecăruia dintre soți. Dacă se schimbă domiciliu în funcție de care s-a făcut înscrierea în registru special, se va face, la cererea oricăruia dintre soți, mențiune pe marginea înscrierii inițiale inițiale, urmând ca, din oficiu, convenția matrimonială să se înscrie în registru special ținut de judecătoria în circumscripția căreia se află noul domiciliu. În acest scop, instanța la care convenția a fost înscrisă inițial, va comunica ultimei instanțe o copie a convenției și a cererii pentru efectuarea mențiunii. Deci fiecare dintre soți are dreptul să solicite îndeplinirea formalităților de publicitate.

De asemenea, ținând seama de natura bunurilor, la cererea oricăruia dintre soți convențiile matrimoniale se vor nota în cartea funciară, se vor înscrie în registru comerțului, precum și în alte registre de publicitate prevăzute de lege; în toate aceste cazuri, neîndeplinirea formalității de publicitate nu poate fi acoperită prin înscrierea făcută în registru special. Orice persoană, fără a fi ținută să justifice vreun interes, poate cerceta registru și poate solicita, în condițiile legii, eliberarea de extrase certificate sau, după caz, de copii legalizate de pe convențiile matrimoniale.

Convenția matrimonială nu va putea fi opusă unei terțe persoane împotriva unui act încheiat de aceasta cu unul din soți, decât dacă au fost îndeplinite formalitățile de publicitate. Simpla cunoștință de către terți a convenției matrimoniale nu acoperă niciodată lipsa formalităților de publicitate.

Convenția matrimonială poate fi modificată, înainte sau după încheierea căsătoriei, prin act autentic notarial, cu consimțământul personal al viitorilor soți. Nici o modificare a convenției matrimoniale nu poate fi opusă terților dacă este făcută în frauda intereselor acestora.

Minorul poate încheia sau modifica o convenție matrimonială, numai cu încuviințarea ocrotitorului său legal și a instanței tutelare.

CONCLUZII

Căsătoria este – așa cum spune doctrina juridică, care se limitează la enunțarea elementelor juridice ale căsătoriei – societatea bărbatului și a femeii, care se unesc pentru a se perpetua, pentru a se ajuta și spijini reciproc, pentru a suporta împreună greutățile vieții și pentru a împărtăși destinul lor comun.

Scopul social al căsătoriei îl constituie întemeierea celei mai firești, mai fericite și mai impotante comunități de viață, familia, perpetuarea speciei umane și formarea inițială a tinerei generații pentru viață în acord cu țelurile educative ale societății.

Odată cu apariția noului Cod civil, s-a încercat diminuarea lacunelor și interpretărilor din vechea reglementare. Așadar în continuare voi prezenta câteva situații de lege ferenda, cu privire la actuala reglementare a Codului familiei, care cred că în viitor, având în vedere apariția Codului civil, nu vor mai prezenta nici o dificultate.

Art. 9 Cod fam. prevede : « Este oprit să se căsătorească alienatul mintal, precum și cel care este lipsit vremelnic de facultățile mintale, cât timp nu are discernământ faptelor sale ».

Cum acest text legal cuprinde două situații juridice distincte, situația alienatului și a debilului mintal, care sunt opriți cu desăvârșire de a se căsători, și situația celui lipsit vremelnic de discernământ, care este oprit de a se căsători numai cât timp se află în această stare, apare indicat ca și legislativ aceste situații să fie prevăzute în texte distincte.

Unele legislații străine nu prevăd impedimentul la căsătorie între rudele colaterale de gradul al patrulea.

În această privință, apreciem că « din considerente logice, de moralitate și de tradiție la poporul român, impedimentul la căsătorie între rudele colaterale de gradul al patrulea trebuie păstrat » ; însă sancționarea încălcării acestuia cu nulitatea absolută a căsătoriei poate fi uneori prea gravă, propun ca la viitoarea legiferare să fie adoptată păstrarea impedimentului ca dirimat, dar cu posibilitatea, pentru motive temeinice, de menținere a căsătoriei încheiate.

După părerea mea, dispozițiile actuale ale Codului familiei privitoare la efectele căsătoriei sunt neîndestulătoare și, tehnic, în parte, deficitare.

În privința raporturilor personale dintre soți, « intervenția legii a fost dintotdeauna delicată și din această cauză timidă » ; de aceea, legea trebuie să reglementeze numai acele raporturi personale « cu privire la care intervenția sa este posibilă, indicată și eficace » ; însă, « legea nu trebuie să omită reglementarea acelor raporturi personale care țin de ființa căsătoriei » ; așa sunt obligațiile de coabitare și de fidelitate, pe care Codul familiei nu le prevede în mod expres și care necesită de a fi astfel prevăzute la o viitoare legiferare, având în vedere că în Noul Cod civil au fost introduse.

BIBLIOGRAFIE

A. Tratate, Cursuri, Monografii

Albu Ion, Căsătoria în dreptul român, Editura Dacia, Cluj Napoca, 1998

Albu Ion , Dreptul familiei, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1975

Bonnecase J., Precis de droit civil, vol.I, Paris, 1934

Colin A., Capitant H., Cours elementaire de droit civil francais, vol.I, Paris, 1974

Diaconu Nicoleta, Drept internațional privat român, Editura Lumina Lex, București, 2004

Diaconu Nicoleta, Regimul juridic al persoanei fizice în dreptul internațional privat român, Editura Sylvi, București, 2004

Filipescu P. Ion, Jacotă M., Drept internațional privat, Editura Didactică și Pedagogică, București,1979

Filipescu P. Ion, Drept internațional privat, vol.I-II, Editura Actami, București,1997

Filipescu P. Ion, Tratat de dreptul familiei, Ed.All, București,1995

Filipescu P. Ion, Tratat de dreptul familiei, Ed.All Beck, București,1998

Filipescu P. Ion, Anca P., Calmuschi O., Eremia M.I., Încheierea căsătoriei și efectele ei, Ed.Academiei, București, 1981

Imbrescu Ion, Tratat de dreptul familiei, Ed.Lumina Lex, București, 2010

Lupan E., Popescu D.A., Drept civil, Editura Lumina Lex, București, 1993

Lupulescu D., Actele de stare civilă, Editura Științifică și Economică, București, 1980

Pricopi Adrian, Dreptul familiei, Editura Fundației România de Mâine, București, 2007

Pricopi Adrian, Fuerea Augustin, Drept internațional privat, Editura Actami, București,1999

Penculescu G.H., Anghene M., Regimul juridic al actelor de stare civilă, Editura Științifică, București, 1958

Planiol M, Ripert G, Boulanger J., Traite elementaire de droit civil, Tom. I., Libraire generale de droit et de jurisprudence, Paris, 1948

Popescu V., Principii de drept, Ed.Științifică, București, 1958

Popescu R. Traian, Pascu M., Căsătoria, familia și dreptul, Ed.Științifică, București, 1963

Popescu R. Traian, Dreptul familiei, Tratat, vol.I, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1965

Stătescu C., Drept civil, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1970

Sitaru A. Dumitru, Tratat de drept internațional privat, Editura Lumina Lex, București, 2002

Șerbănescu S, Codul familiei comentat și adnotat, Ed.Științifică, București, 1963

Ungureanu Ovidiu, Călina Jugastru, Manual de Drept internațional privat, Ed.All Beck, București,2001

B. Articole și studii de specialitate

1.Albu Ion, Sugestii privind reglementarea raporturilor personale dintre soți în viitorul Cod al familiei, în R.R.D.nr.5/1973

2. Lungu C., Cu privire la momentul încheierii căsătoriei, în R.R.D. nr.9/1972

3.Nicolescu V., Unele probleme privind certificatele de stare civilă, în L.P. nr.11/1961

C. Materiale de practică judiciară.

Culegere de decizii ale plenului și colegiilor Tribunalului Suprem, 1 august 1952-31 decembrie 1954, vol. I, Decizii de îndrumare date de plenul Tribunalului Suprem. Decizii date de colegiul civil; Ed. de Stat, București, 1955.

Culegere de decizii ale plenului și colegiilor Tribunalului Suprem pe anul 1955, vol. I, Decizii de îndrumare date de plenul Tribunalului Suprem, Decizii date de colegiul civil în materie de drept civil și de drept de familie, Ed. Șt., București, 1956.

Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1973, Ed. Șt., București, 1974.

Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1978, Ed.Șt. și Enc., București, 1979.

Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1979, Ed.Șt. și Enc., București, 1980.

Culegere de practică judiciară a Tribunalului mun. București, 1993-1997, Ed. All Beck, București, 1998.

I.G.Mihuță – Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem și a altor instanțe judecătorești pe anii 1980-1985, Ed. Șt. și Enc., București, 1986.

V.Pătulea- Practica judiciară rezumată și comentată. Controlul actelor administrative. Contract pentru construirea unei locuințe proprietate personală. Modificarea clauzelor prin decizie ulterioară a Comitetului executiv al Consiliului Popular. Consecințe (Trib.Supr.,dec.civ.nr.613/1973) în R.R.D. nr. 3/1974.

Practică judiciară rezumată și comentată în R.R.D. nr. 12/1981.

Ruxandra I., Notă la dec.col.civ. a Tribunalului Suprem, nr.768/1964 în J.N. nr.1/1965

D. Legislație

1. Constituția României;

2. Codul Familiei Român;

3. Noul Cod Civil și Codul de Procedură Civilă Român;

4. Legea nr. 105/1992 – privind reglementarea raporturilor de drept internațional privat;

5. Legea nr. 119/1996 – cu privire la actele de stare civilă;

6. Legea nr. 114/1996 – legea locuintei;

7. Legea nr. 21/1991 – legea cetățeniei române;

8. Declarația Universală a Drepturilor Omului proclamată de Adunarea generală a O.N.U la 10 decembrie 1948;