. Garantiile de Executare ale Contractului de Credit Bancar

CUPRINS

TITLUL I – REPERE ISTORICE PRIVIND ACTIVITATEA BANCARĂ

Capitolul 1- Activitatea bancară. Primele milenii

Secțiunea 1- Perioada antică

Comerțul de bancă există din cele mai vechi timpuri. Cercetările istorice nu au relevat însă un reper exact în timp și nici nu au clarificat locul unde acesta a apărut pentru prima dată.. După unii autori, primii bancheri s-au ocupat de schimbul de bani în vremea când circulau monezi metalice de multiple valori și proveniențe. Alte opinii susțin că apariția băncilor ar fi legată de preocuparea concentrării sub formă de depuneri a disponibilităților bănești ale unor persoane și a acordării acestora cu titlu de împrumut. De asemenea unii autori au în vedere perioada în care cei ce depuneau bani au avut posibilitatea să efectueze plăți prin simple dispoziții de virare a sumelor din conturile lor în cele ale beneficiarilor.

Majoritatea autorilor apreciază că funcționarea primelor organisme de tip bancar care au la bază norme emise de stat au apărut în Babilon, cu aproximativ patru milenii în urmă.

Indicii despre existența unor bancheri ca și despre operațiuni și documente bancare s-au descoperit la: asirieni, chaldeeni, chinezi, egipteni, evrei, greci și romani.

Primele operațiuni de tip bancar ce au fost derulate sunt: schimbul de monede, împrumutul, depozitul și viramentele.

Templele, nu doar lăcașe de cult în antichitate ci și locuri unde erau adăpostite bogățiile, veritabile tezaure bancare, au favorizat nașterea împrumutului de consumație, prin împrumutarea tocmai a acestor bogății. Acesta constituia un mod de păstrare a bunurilor perisabile dar ducea și la obținerea unui anumit profit de către preoți. Astfel cei mai puternici bancheri ai acestei perioade au fost preoții egipteni, greci și evrei. Aceste temple de rugăciune devin mai târziu chiar monetării și case de schimb, de împrumuturi și viramente. Drept dovada a acestui fapt stau tablele de contabilitate – pictograme reprezentând imaginea stilizată a obiectului pe care îl simbolizau – descoperite sub ruinele templului Uruk din Mesopotamia.

Practicarea împrumutului cu dobândă se realiza de către negustori și de proprietarii de terenuri, a căror activitate era strict ținută sub observație de autorități pentru a evita conflictele sociale între săraci și bogați. Astfel Codul lui Hammurabi, suveran al Regatului vechi Babilonian (1728-1686 î.Hr), cuprindea reguli precise cu privire la primirea și acordarea împrumuturilor, nivelul dobânzilor, constituirea de garanții, folosirea înscrisurilor doveditoare, depunerea în depozit, urmărirea de bunuri. Codul lui Hamurabbi, descoperit în 1901 la Susa și expus astăzi la Muzeul Luvru, reprezintă unul dintre primele izvoare scrise ale dreptului bancar.

Împrumutul cu dobândă fără chitanță se practica la chaldeeni din anul 700 î.Hr iar bancherii chaldeeni acordau împrumuturi și efectuau plăți în numerar din anul 2000 î.Hr. Din aceeași perioada există indicii cu privire la utilizarea de către chinezi a unor forme similare cecului și a unor bilete de bancă.

Momente reprezentative ale acestei perioade se plasează mai ales în jurul Romei și Greciei antice.

Secolul VI i.e.n a însemnat pentru polisurile comerciale grecești un moment de amplă înflorire economică determinată de intensificarea schimburilor. Emiterea de monedă proprie în fiecare oraș comercial și în fiecare sanctuar a încurajat activitatea economică a unor categorii sociale mai înstărite. Una dintre cele mai active astfel de categorii o reprezintă zarafii. Activitatea lor se desfășura la o masă denumita trapeză, în Agora sau în piețe, de unde și denumirea ulterioară a acestora de trapeziți. Dobânzile la împrumuturile acordate de trapezii din Atena variau între 15%-30%, iar pentru împrumuturile bancare acestea erau mai mari. La acel moment dobânda nu era reglementată.

Este de remarcat derularea unor operațiuni de atragere de depozite în templele din Delphi, Olimp și Ephesus, depozite care deși nu erau purtătoare de dobânzi, sau grevate de comisioane erau utilizate de către preoți pentru acordarea unor împrumuturi cu dobândă.

Fenomenul împrumuturilor cu dobândă este criticat, acest fapt fiind consemnat și de Aristotel în „Politica”.

Pe fondul cuceririlor romane schimburile economice au căpătat anvergură, încurajându-se și activitatea bancară. Au apărut astfel după modelul grecesc bancheri privați și bănci publice (mensae). În plus operațiuni de tip bancar mai desfășurau și negociatores care însoțeau armatele romane în căutare de afaceri. Ei efectuau operațiuni de schimb și acordau împrumuturi pe termen scurt.

Activitatea acestora se desfășura în special în jurul Forumului, în mici birouri închiriate de stat – tabernae. Primii bancherii romani au fost argentarii, numularii și feneratores. Aceștia desfășurau patru operațiuni principale: schimbul monetar, luarea în depozit a unor sume de bani, împrumuturi și viramente. Bancherii romani, în special cei ce se ocupau de schimbul de monede, fixau și afișau pentru toate provinciile, într-o cota unică, prețul oficial al schimbului (cursul), la Templul lui Castor. Acest curs era cunoscut sub denumirea de Collybus.

Depozitele primite de romani puteau îmbrăca una dintre următoarele forme: depozite ordinare (erau închise și sigilate și trebuiau returnate în exact aceleași condiții, pentru ele plătindu-se o taxa de păstrare), depozite neregulate (constau în monede sau metale prețioase și dacă pentru ele se primea dobândă dădeau naștere unei creditări speciale), consemnările sau depozitele litigioase (aveau un caracter provizoriu până la tranșarea diferendului dintre debitor și creditor).

Viramentele efectuate de bancherii romani se realizau între titularii conturilor deschise în registrele lor și purtau denumirea de operațiuni de delegație.

Este de reținut faptul că operațiunile de tip bancar derulate în această perioadă, precum și persoanele ce le desfășurau – bancherii, nu au sensul cunoscut de accepțiunea modernă a acestor noțiuni.

Secțiunea 2 – Secolele I – XVII

Ideea de dobânda, care de fapt stă la baza băncilor și a finanțelor a fost aspru criticată de Biserica Catolică, invocându-se caracterul imoral al dobânzii după interpretarea dată Evangheliei Sfântului Luca „…împrumutați fără a pretinde ceva”. Astfel activitatea de tip bancar a cunoscut o dezvoltare mai lentă. În schimb, bancherii evrei profită de aceasta restricție și practică împrumutul cu dobândă ajungând veritabili bancheri internaționali. Deși în Cartea Exodului se menționa aceeași interdicție „de vei împrumuta apropiatului tău nu-i percepe dobândă” evreii o interpretează în sensul în care s-ar aplica doar împrumuturilor dintre ei nu și celor dintre ei și alte popoare.

Occidentul, caracterizat de o economie naturală în care necesitatea creditului nu era atât de acut resimțită, se conformează și adoptă măsuri drastice. În 789 Charlemagne extinde și la nivelul laicilor interdicția acordării de împrumuturi cu dobândă.

Cu toate acestea băncile au avut o activitate prosperă în Bizanț, unde în secolul VI Justinian codifică uzurile romane și fixează dobânda la 6% anual, cu unele excepții.

Perioada cruciadelor va aduce cu ea un reviriment al activității financiare, atitudinea bisericii creștine față de instituția dobânzii se va modifica după schisma dintre Roma și Bizanț apărând „principiul riscului și prejudiciului” – cel ce acordă un împrumut își asumă un risc sau pierde un câștig posibil.

În această perioadă renaște comerțul bancar în Europa Occidentală și se utilizează cambia, instrument prin care posesorul era creditat pentru o anumită dată, față de un anumit corespondent, într-o monedă națională sau străină. Cu timpul cambia devine o practică răspândită datorită, pe de o parte interdicției scoaterii aurului din țară iar pe de altă parte prin bula Papei Pius al V-lea care legitimează perceperea dobânzii de către bănci.

În secolele XIV-XVI reapar băncile publice, Casa di San Giorgio din Genova și Taula di Cambi, Italia și Spania fiind doar câteva exemple de țări unde necesitatea finanțărilor a impus apariția acestor instituții.

Tot în această perioadă, în Italia, preoții franciscani creează rețeaua cunoscută sub denumirea de „muntele de pietate” – asociații de persoane care împrumutau fără dobândă celor nevoiași. Cu timpul ei percep anumite sume pentru a-și acoperi costurile de funcționare, apoi își extind activitatea și la colectarea de depozite, transformându-se astfel și ele în veritabile bănci publice.

Băncile private se mențin și se răspândesc deopotrivă, locul de frunte fiind ocupat de italieni, francezi, englezi și germani. Prin puterea financiară de care dispuneau aceste bănci s-au putut dezvolta într-o măsură excepțională și artele și știința. Mulți dintre conducătorii acestor bănci făceau parte din nobilime: familiile Medicci, Strozzi, Bardi, Frescobaldi în Italia, famila Coeur în Franța, familia Fugger în Germania.

Constituirea în 1531 a primei burse din lume la Anvers și specializarea piețelor de disponibilități bănești afirmă conturarea distincției între piețele financiare și bănci. În cadrul burselor se întâlnesc pentru a încheia afaceri vânzătorii cu cumpărătorii, iar creditorii cu cei ce contractează împrumuturi, în timp ce băncile tratează separat cu fiecare parte.

Secțiunea 3 – Secolele XVII-XVIII

Perioada secolelor XVII-XVIII este marcată în toate țările europene de recunoașterea, cel puțin tacită, a legitimității dobânzilor și de introducerea banului de hârtie.

Sunt cunoscute în această perioadă, prin anvergura operațiunilor desfășurate, bănci din Italia , Banca din Amsterdam, Banca Angliei, Banca Statelor Unite.

Astfel, în Veneția, Banca Veneției (1637) primea depozite pe termen, cu dobândă iar certificatele de depozit reprezintă o forma primitivă de monedă de bancă. Banca Rialto (1584-1797), tot în Veneția, efectua în mod pregnant viramente.

Banca din Amsterdam (1609) elibera de asemenea depunătorilor certificate negociabile a căror valoare era exprimată într-o monedă de cont și care era cotată la rândul ei într-o monedă oficială- florinul sau guldenul. Guvernatorul băncii adapta nevoilor economiei cantitatea de monedă deținută de bancă în funcție de fluctuația acestui raport. Existau totuși unele incoveniente în utilizarea acestor certificate, dobânzi și comisioane.

Banca Angliei este fondată ca societate pe acțiuni în 1694. Constituirea capitalului se face prin subscripție publică și întregul capital este imediat împrumutat statului. Ea se caracteriza prin aceea ca avea dreptul exclusiv al emiterii biletelor de bancă iar depunătorii de numerar beneficiau de opțiunea de a primi bilete de bancă echivalente cu depozitul efectuat sau de a deschide un cont purtător de dobândă, primind un carnet de cecuri care le permite să dispună de fondurile lor. Se poate observa aici o diversificare și o anumită rafinare a serviciilor pe care banca le oferă clienților săi.

În Anglia mai funcționau în cea de doua jumătate a secolului al XVIII-lea alte trei categorii de bănci: băncile londoneze – se limitau la rolul lor de bănci de depozit, băncile provinciale – se axau pe emiterea biletelor de bancă, dar numai în regiunea lor, și băncile comerciale – asigurau plățile între comercianți dar prin colectarea unor fonduri mai modeste.

În Franța, după eșecurile suferite de Colbert în 1674 cu Casa de Împrumuturi urmate de opoziția manifestată de public cu privire la banii de hârtie, activitatea bancară se redresează și ia un curs ascendent în 1776 prin constituirea Casei de Scont care putea să primească depozite, să emită bilete de bancă denumite recunoașteri la vedere și să sconteze efecte de comerț. În 1800, primul consul, generalul Bonaparte fondează Banca Franței. Banca Franței era o societate pe acțiuni ce avea un capital de 30 milioane franci și care începând cu anul 1803 va deține și monopolul emisiunii biletelor.

În 1791, printr-un act al Congresului, a luat naștere Banca Statelor Unite. Dintre prerogativele băncii, cele mai importante contivele băncii, cele mai importante constau în dreptul de a bate monedă și de a emite bilete la ordin. Ulterior aceste drepturi sunt acordate și altor bănci care o vor concura.

Secțiunea 4 – Perioada modernă

Secolul XIX este dominat de bimetalism, deoarece majoritatea statelor își fixează valoarea monedei în metal prețios, determinând greutatea, titlul și valoarea facială a monedelor metalice. În această perioadă moneda capătă trei ipostaze: moneda metalică, moneda fiduciară și moneda scriptică. Bimetalismul aur-argint prin mecanismul raportării la aceste două metale ridică anumite dificultăți datorită faptului că, pe de o parte nu poate fi menținută cu ușurință echivalența bancnotelor cu monedele, iar pe de altă parte datorită greutății păstrării unui raport stabil între aur și argint. Astfel în 1816 Anglia va adopta etalonul aur, fiind ulterior urmată în decizia sa de Franța în 1878 și de Statele Unite în 1900.

Tot în această perioadă are loc dezvoltarea instituțiilor bancare de emisiune care vor monopoliza emisiunea biletelor pe plan național. În 1921 Banca Angliei deține monopolul emisiunii pe întregul teritoriu al Angliei și al Țării Galilor iar în Franța, dacă la începutul secolului monopolul Băncii Franței se restrângea la capitală, odată cu cea de-a doua Republică, în 1848, acesta se extinde pe întreg teritoriul național.

Casele bancare, denumite și bănci private, constituite de cele mai multe ori ca societăți de persoane sunt consacrate marilor operațiuni financiare și internaționalizării afacerilor.

Băncile comerciale colectează depozite și participă la capitalul întreprinderilor, de unde și denumirea acestora drept „bănci de afaceri”. Ele se constituie ca societăți pe acțiuni subscrise public.

Instituțiile parabancare – casele de economii, casele de economii pentru construcții și cooperativele de credit – apar din necesitatea creării unor instituții bancare care să satisfacă nevoile specifice ale clasei populare.

Capitolul 2 – Istoricul activității bancare pe teritoriul românesc

Izvoarele istorice atestă ca prim moment semnificativ în evoluția comerțului de bancă pe teritoriul românesc, perioada dominației romane. Drept mărturie a puternicelor construcții juridice din această perioadă ne-au rămas Tripticele descoperite între anii 1786 și 1855 în minele de aur de la Alburnus Maior. Ele au fost publicate integral de istoricul Theodor Mommsen, în volumul III al operei Corpus Inscritiorum Latinarum.

Tăblițele cerate de la Alburnus Maior, prin conținutul lor, ne indică reperele evoluției domeniului juridic la momentul respectiv. Ele descriu conținutul integral al unor contracte civile iar cea de-a XIII-a tăbliță cerată cuprinde chiar contractul pentru constituirea unei societăți bancare – societas danistariae. Sintagma societas danistariae este o combinație latino-greacă, compusă din grecescul danistes echivalent al termenului latin argentarius. Societas rei danistariae reprezintă, așadar, o societate de bancheri care practicau împrumutul cu dobândă.

Traducerea textului acestui contract arată faptul ca el este valabil încheiat prin simplul consens verbal al părților dar este redactat în scris pentru a se preciza răspunderile pe care și le asumă fiecare parte în cazul în care se va dovedi reaua credință a uneia dintre ele. Aporturile de capital ale asociaților constau, se pare, în numerar. Este însă interesant de notat faptul că, deși contribuțiile părților la capital sunt inegale, în contract se prevede împărțirea în mod egal între părți atât a câștigurilor, cât și a pierderilor.

Instituțiile de tip bancar cu caracter mai complex apar în România abia în secolul al XIX-lea. Faptul că țările române nu au avut o viață politică independentă până la acest moment a condus la circulația liberă pe piețele românești a mai multor monezi străine. Creditul se acorda între negustori fără a fi necesară intermedierea acestor operațiuni de către bancheri.

Datorită existenței pe piață a acestei varietăți de monede primii bancheri nu efectuau decât „operațiunea zărăfiei”, adică a schimbului de monede. Împrumuturile garantate sau negarantate apar mai târziu.

Primii bancheri citați de documentele istorice sunt zarafii greci și cămătarii evrei și armeni. Bancherii evrei erau denumiți zarafi, iar contractele scrise prin care împrumutau vistieria și particularii, zapise. În secolul al XIX-lea zărăfiile se transformă în Case de Bancă.

Dezvoltarea vieții economice a antrenat cu sine creșterea necesităților financiare ale Vistieriei și odată cu aceasta necesitatea introducerii de capital străin. În vederea obținerii și introducerii în țară a unor resurse financiare străine, apare ca iminentă punerea în discuție a unui plan de înființare a unei mari Bănci Naționale. Acest plan începe să se materializeze odată cu urcarea pe tronul Moldovei a lui Grigore Al Ghica-Vodă. În 1856 se înființează Banca de stat a Moldovei cu un capital de un milion de galbeni austro-englezi. Cu toate eforturile făcute, Banca Națională a Moldovei este obligată să se lichideze în 1870.

O altă tentativă a fost Banca Națională a României, autorizată în 1865 de către guvernul Crețulescu, însă fără votul Parlamentului, ca filială a Băncii Imperiale Otomane din Constantinopol. În 1865 această bancă obține concesiunea emisiunii biletelor de bancă pe termen de 30 de ani. După 2 ani i se retrage acest privilegiu și i se acordă despăgubiri.

Dacă în vechiul Regat comerțul de bancă apare abia în secolul al XIX-lea, în Ardeal este notată existența unor întreprinderi bancare încă de la începutul secolului al XVIII-lea. În 1721 la Sibiu a fost creată, de către Samuel Doboș, Banca din Sibiu. Operațiunile desfășurate de aceasta bancă vizau schimbul de monede, împrumuturi , servicii de plăți și alte afaceri de bancă.

Prima lege bancară este adoptată în 1934, Legea 70/1934 pentru organizarea și reglementarea comerțului de bancă. Legea 70/1934 este abrogata în 1990 prin Decretul lege nr. 149/1990.

Perioada 1880-1990 este dominată de prezența a 5 bănci comerciale, al căror capital privat era atât autohton cât și străin. În preajma primului Război Mondial numărul lor crește la peste 200. În 1934 funcționau peste 1204 de bănci comerciale iar în 1940 cu toate efectele crizei economice încă mai existau 440 de bănci.

Banca Națională a României a fost înființată în 1880 prin legea din 17 aprilie, după modelul Băncii Naționale a Belgiei. Proiectul de înființare a Băncii Naționale a fost depus de Ion C. Brătianu și el este rezultatul unui șir lung de discuții cu privire la câteva aspecte: capital privat sau de stat, monopol sau pluralitate de bănci de emisiune. Rezultatul a fost crearea unei Bănci Naționale private cu participarea statului la capital (capitalul social al băncii însuma 30 de milioane de lei dintre care doar 10 milioane de lei reprezentau capital de stat) și deținerea monopolului de emisiune.

Organele de conducere și de administrare erau: guvernatorul, șase directori, consiliul de administrație, șapte cenzori, Consiliul General, Comitetul de scont, Adunarea Generală și comisarul guvernului.

În perioada primului deceniu de activitate un rol important l-a ocupat creditul lombard (credit fără nici o garanție). B.N.R încearcă să consolideze poziția cursurilor titlurilor de stat românești și să înlesnească plasarea lor pe piața românească. Legea din 1889 impune drept unitate monetară leul de aur iar moneda de argint devine monedă divizionară.

Cel de-al doilea deceniu de activitate al B.N.R se caracterizează prin orientarea acesteia către o politică de prudență și reținere. În vederea stabilizării pieței interne de schimb B.N.R urmărește prin operațiunile cu devize echilibrarea cererii și ofertei de diferite devize.

În decembrie 1900 statul român decide retragerea participației sale la capitalul social al B.N.R, aceasta devenind o bancă privilegiată prin deținerea monopolului de emisiune monetară. Acest drept se prelungește o dată până în 1920 și apoi din nou până în 1930.

În perioada 1916-1918 Banca Națională și-a mutat provizoriu sediul la Iași iar tezaurul băncii a fost transferat în Rusia sub paza și garanția guvernului rus. Începând cu 1918 aceasta bancă este considerată principalul sprijin al statului în refacerea economiei distruse de război.

În 1925 dreptul de emisiune monetară al B.N.R se prelungește pentru o perioadă de 30 de ani și se decide totodată majorarea capitalului social al băncii de la 30 de milioane la 100 de milioane. S-a decis ca respectiva majorare să fie susținută de statul român. Până în 1928 se remarcă o tendință de creștere a fondurilor bănești ale tuturor băncilor, dublată de accentuarea concurenței pentru atragerea depozitelor. Principalul mijloc de atragere a capitalului (creșterea nejustificată a dobânzilor) va avea consecințe catastrofale și va duce la insolvabilitatea multor debitori, creșterea protestelor efectelor de comerț și a numărului falimentelor.

Criza economică din 1929-1933 a avut un impact important și asupra activității bancare din România. B.N.R a intervenit în această criză prin creditul de rescont salvând situația unora dintre băncile comerciale. Măsurile luate de bancă au vizat și ridicarea taxei rescontului și introducerea devizelor.

În 1935 legea pentru înlesnirea și refacerea creditelor a încurajat fuziunea băncilor și a contribuit la refacerea sistemului și a activității bancare.

În 1941 Banca Națională a României participă la naționalizarea societății de telefoane, răscumpărând cu 9,6 milioane de dolari acțiunile societății americane ITTC.

Etatizarea sistemului bancar începe după evenimentele din 1945 prin preluarea controlului asupra Consiliului de Administrație al B.N.R în 1946 și prin dizolvarea și lichidarea băncilor particulare în temeiul Legii 119/1948 privind naționalizarea întreprinderilor industriale, bancare, de asigurări, miniere și de transport.

Rolul fundamental al B.N.R de bancă centrală a fost reiterat abia după 1989. În prezent B.N.R se implică în procesele monetar-financiare interne prin politica monetară și politica cursului de schimb, intrând în atribuțiile sale monopolul emisiunii monetare, autorizarea, reglementarea și supravegherea instituțiilor de credit, autorizarea și monitorizarea sistemelor de plăți precum și atribuții legate de cooperarea internațională.

Titlul II – CONTRACTUL DE CREDIT BANCAR. PREZENTARE

Capitolul 1. Considerații generale

Activitatea instituțiilor de credit este reglementată de Legea nr.58/1998 ( publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 121 din 23/03/1998 – Legea bancară), așa cum a fost modificată și completată ulterior, și de reglementările emise de B.N.R în vederea aplicării acesteia.

Activitatea bancară se desfășoară prin intermediul operațiunilor bancare.Operațiunile permise a fi desfășurate de către bănci precum și cele ce sunt interzise acestora, sunt enumerate de articolul 8 și de articolul 8¹ din Legea Bancară.

În baza acestor articole observăm că activitățile ce pot fi desfășurate de bănci pot fi împărțite în trei categorii:

Activități ce presupun atragerea de depozite

Activități de creditare

Activități conexe/accesorii celor principale (emitere și utilizare de instrumente de plată, carduri, monedă electronică, efecte de comerț, consultanță în privința investițiilor, plasamentul de valori mobiliare, operațiuni de plăți, etc.)

Din analiza reglementărilor Legii bancare este de notat inadvertența legii bancare asupra terminologiei utilizate. Reglementările folosesc trei noțiuni: activitate bancară, operațiune bancară și serviciu bancar, fără a distinge. Definind activitatea bancară, art.3 pct. 18 din Legea bancară stabilește că în structura acesteia intră „atragerea de depozite sau alte fonduri rambursabile de la public” și „acordarea de credite în cont propriu”. Din examinarea ansamblului dispozițiilor legii rezultă că operațiunile pe care le pot desfășura băncile comerciale exced cu mult limitele stabilite pentru activitatea bancară propriu-zisă, pentru că, așa cum rezultă din art.8 din Legea bancară, băncile pot desfășura peste 25 de activități autorizate. Cu titlu exemplificativ remarcăm folosirea termenului „activitate bancară” în articolele 1, 3, 5, 7, 8, 15; „operațiune bancară” în articolele 8, 8¹, 8²,15¹, 15² ; „serviciu bancar” în articolul 3 alin.1 pct. 20, art. 5, art.8, alin.1 pct.d, alin.3, 6, art. 153.

Se poate concluziona astfel că activitatea bancară nu poate constitui ansamblul operațiunilor bancare decât în măsura în care o avem în vedere lato sensu și nu așa cum este ea reglementată de art. 3 pct 1 din Legea bancară. Ofertele băncilor merg dincolo de terminologia legii și vorbesc despre produse și servicii, oferite clienților persoane fizice și juridice.

Cu toate acestea, de lege ferenda, pentru acuratețea și unicitatea reglementărilor legiuitorul poate avea în vedere definirea acestor noțiuni.

O altă clasificare a literaturii juridice, care de fapt se suprapune peste cea amintită anterior împarte operațiunile desfășurate de bănci în următoarele categorii:

Operațiuni pasive. Conform art.8 alin.1 lit. a) din Legea Bancară, băncile pot desfășura operațiuni de atragere de depozite și a alte fonduri rambursabile. Acest tip de operațiuni reprezintă un monopol al stalului spre deosebire de operațiunea de creditare care poate fi realizată și de alte persoane.

Operațiuni active. Acordarea de credite constituie principala operațiune activă desfășurată de bănci. Alte operațiuni active sunt scontarea cambiilor, a warrantelor sau a altor efecte de comerț.

Operațiuni accesorii. Aceste operațiuni se referă la operațiunile bancare privind primirea, verificarea și încasarea sumelor pentru clienții lor pe baza documentelor de decontare, depozite în custodie, servicii de casă, denumite „incaso”.

Operațiuni speculative. În această categorie se încadrează operațiunile cu instrumente financiare derivate sau cu valută și operațiunile cu titluri de stat. Aceste operațiuni mai poartă denumirea și de operațiuni „open market”.

În funcție de politica promovată de fiecare bancă una dintre operațiunile de mai sus poate fi preponderentă în desfășurarea activității sale. De aceea, deosebim între băncile ce desfășoară toate tipurile de operațiuni bancare reglementate la un moment dat – băncile de tip universal, și băncile specializate, care obțin autorizație de la banca centrală doar pentru derularea anumitor tipuri de operațiuni.

Se impune precizarea că operațiunile active nu trebuie confundate cu instrumentul juridic, forma la care se recurge pentru desfășurarea acestora. Creditarea poate îmbrăca forme diferite: finanțarea tranzacțiilor comerciale, creditul de consum, creditul ipotecar, scontarea, factoringul și forfetarea, leasingul, creditul documentar sau emiterea de garanții și asumarea de angajamente. De asemenea nu există echivalența între activitatea de creditare și instrumentul juridic prin care se materializează aceasta: contract de credit. Frecvent contractul de credit constituie baza emiterii de efecte de comerț, cambii sau bilete la ordin, care permit mobilizarea creanței prin scont.

În ceea ce privește clasificarea creditelor, Legea bancară nu oferă o clasificare propriu-zisă a creditului ci indică forme ale creditului prin art. 11 din lege: „contractare de credite, incluzând printre altele: credite de consum, credite ipotecare, finanțarea tranzacțiilor comerciale, operațiuni de factoring, scontare, forfetare”.

O clasificare a creditelor este propusă de Banca Națională a României prin Regulamentul 5/2002 privind clasificarea creditelor și a plasamentelor, precum și constituirea, regularizarea și utilizarea provizioanelor specifice de risc de credit, Norma 12/2003 privind supravegherea solvabilității și expunerilor mari ale instituțiilor de credit, în special Titlul VI

În privința acestei clasificări este de subliniat faptul că ea are un scop precis și anume monitorizarea riscului de credit și constituirea provizioanelor aferente. Dincolo de acest scop, interesul acestei clasificări este destul de redus, criteriile fiind subsumate scopului. Mai mult, aceasta este o clasificare volatilă, creditele trecând destul de ușor dintr-o categorie în alta.

Astfel, cu luarea în considerare a observațiilor de mai sus, menționăm că potrivit Regulamentului nr. 5/2002 distingem: credite standard, credite în observație, substandard, îndoielnic și pierdere. Clasificarea creditelor se va face prin aplicarea simultană a următoarelor criterii: serviciul datoriei, performanța financiară și inițierea de proceduri judiciare. Criteriile abordate de B.N.R. vizează cerința pentru constituirea de provizioane specifice de risc de credit, apartenența entității de risc la sectorul bancar și structurarea după caz a creditului în principal și dobândă.

Doctrina propune următoarea clasificare a creditelor:

În funcție de criteriul duratei de rambursare distingem: credite pe termen scurt (durata de rambursare nu depășește 12 luni), credite pe termen mediu (durata de rambursare este între 1 și 5 ani) și credite pe termen lung (durata de rambursare este de peste 5 ani).

În funcție de natura garanțiilor distingem: credite în „alb” (personale) și credite garantate cu garanții reale.

După conținutul creditului distingem : credite în fonduri bănești și credite prin semnătură….

Clasificarea creditelor se va face prin aplicarea simultană a următoarelor criterii: serviciul datoriei, performanța financiară și inițierea de proceduri judiciare.

În funcție de aceste aspecte distingem:

Credite care nu fac obiectul constituirii de provizioane specifice de risc de credit.

Credite acordate clienților din afara sectorului instituțiilor de credit:

Principal: garanții imobiliare deschise de credit documentelor angajamente de plată, alte angajamente în favoarea clientelei, cauțiuni imobiliare administrative și fiscale, garanții financiare, garanții de rambursare a creditelor acordate de alte instituții de credit.

Credite acordate instituțiilor de credit:

a. Angajamente în favoarea instituțiilor de credit, confirmări de deschidere de credit documentar, acceptări de plată.

Credite care formează obiectul constituirii de provizioane specifice de risc de credit.

Credite acordate clientului din afara sectorului instituțiilor de credit.

a. Principal: scont, factoring, alte creanțe comerciale, vânzările în rate, credite acordate persoanelor fizice, creditul global de exploatare, creditul pentru finanțarea stocurilor, credite garantate cu valori financiare, credite acordate importatorilor, credite garantate cu creanțe asupra străinătății, credite acordate furnizorilor, credite acordate nerezidenților, credite pentru investiții, etc.

Dobândă: creanțele atașate și dobânzile restante.

Credite acordate instituțiilor de credit mai puțin băncii centrale.

a. Principal:credite de pe o zi pe alta acordate instituțiilor de credit; creanțe la termen acordate instituțiilor de credit; creanțe financiare; operațiunile de scont, factoring, alte creanțe comerciale.

Dobândă: creanțe atașate și dobânzi restante.

Capitolul 2 – Definiția și caracteristicile contractului de credit bancar

În vederea definirii contractului de credit bancar trebuie avute în vedere caracteristicile juridice ale acestuia precum și definiția legală dată creditului în art. 3 pct. 7 din Legea bancară.

Potrivit art. 7 din legea bancară credit este orice angajament de punere la dispoziție sau acordarea unei sume de bani ori prelungirea scadenței unei datorii, în schimbul obligației debitorului la rambursarea sumei respective, precum și la plata unei dobânzi sau a altor cheltuieli legate de această sumă sau orice angajament de achiziționare a unui titlu care încorporează o creanță ori a altui drept la încasarea unei sume de bani.

În doctrina bancară nu există o opinie unitară cu privire la definirea contractului de credit bancar datorită caracteristicilor diferite atribuite acestuia. De aceea considerăm că este necesar a fi făcute câteva mențiuni cu privire la caracteristicile și natura sa juridica înainte de a oferi o definiție a acestuia.

Natura juridică este un primă chestiune asupra căreia doctrina nu insistă.

Sub acest aspect se impune delimitarea contractului de credit bancar de contractul de împrumut civil așa cum este reglementat de Codul Civil. Din acest punct de vedere, prezintă interes autonomia contractului de credit bancar față de instituția împrumutului, pentru a cunoaște, în măsura în care contractul tace, dreptul general aplicabil, Codul Civil, materia împrumutului, respectiv principiile generale de drept.

Un prim element important ce distinge aceste două instituții constă în faptul că, în timp ce banca împrumută banii depunătorilor săi, sau fondurile împrumutate de la B.N.R ori de la o altă bancă, împrumutătorul civil împrumută banii săi. Creditul bancar se deosebește de celelalte forme de împrumut nu numai prin sursă ci și prin acordarea sa cu titlu profesional, la definirea sa contribuind noțiunile de timp, încredere, prudență, destinație, toate acestea fiind într-o strânsă legătură.

Din punctul de vedere al garanțiilor ce pot însoți contractul de credit bancar este de menționat relația de accesorietate a acestora față de obligația asumată în contractul principal, raporturile dintre contractul de credit și garanții fiind guvernate de principiul accesorium sequuitur principale. Din acest punct de vedere contractul de credit reprezintă actul juridic principal cu o existență de sine stătătoare, regimul său juridic fiind independent de cel al altui act juridic. Drept urmare, desființarea sau încetarea, din orice cauză a actului juridic principal – a contractului de credit atrage desființarea sau încetarea contractului accesoriu – garanția. Cu privire la întinderea garanției, relația de accesorietate între sarcină și obligația principală este indestructibilă, în sensul că garanția nu va putea fi afectată unei alte obligații fără un nou acord al debitorului garant.

Complexitatea raporturilor juridice la care dă naștere contractul de credit, modul său de derulare, specificul și multitudinea formelor de garanții ce îl pot însoți transformă acest contract într-un contract sui-generis, și nu o varietate a contractului de împrumut. O astfel de interpretare conferă de asemenea și flexibilitate în redactarea clauzelor contractuale.

Caracteristicile contractului de credit.

O a primă problemă privește calificarea contractului drept contract unilateral respectiv sinalagmatic. Contractele bancare sunt în mod normal contracte de adeziune, clientul aderă la un contract tip propus de bancă și cu toate acestea el nu este completamente încheiat prin simpla manifestare de voință și adeziune a clientului, deoarece banca își rezervă libertatea de a perfecta contractul în funcție de aprecierea sa asupra solvabilității clientului. Luând în discuție această caracteristică a contractului de credit nu putem conchide însă că acesta ar fi și un contract unilateral, pentru că el nu determină obligații doar în sarcina băncii. De exemplu, lipsa unor garanții de solvabilitate din partea clientului poate fi considerată neexecutare a contractului de către debitor și poate fi invocată, pe cale principală sau pe calea excepției, de către bancă drept cauză de desființare a contractului. Concluzionăm astfel că acest contract nu este un contract sinalagmatic deoarece el poate avea ca obiect executarea unor obligații reciproce și independente, în special în situația contractelor de credit pe termen lung și cu un grad ridicat de expunere a băncii. Tot în acest sens, un alt argument îl reprezintă riscul întrucât neexecutarea Prin urmare considerăm contractul de credit bancar un contract sinalagmatic.

Calificarea contractului după momentul încheierii sale pune în discuție caracterul său solemn sau caracterul real. Într-o opinie se consideră că forma scrisă a contractului de credit este cerută ad probationem.. Unii autori îl califică drept un contract real, însă având în vedere dispozițiile imperative ale legii bancare ce stabilesc faptul că atât operațiunile de creditare cât și cele de acordare de garanții trebuie consemnate în documente contractuale din care să rezulte clar toți termenii și toate condițiile respectivelor tranzacții s-ar putea ajunge la considerarea sa drept un contract solemn. Astfel încheierea sa este posibilă chiar înainte de operațiunea remiterii materiale. Subliniem însă că atunci când suntem în prezența unor tranșe de credit sau în cazul creditului acordat sub forma liniilor de credit, punerea sumelor de bani la dispoziția debitorului reprezintă executarea obligației asumate de către bancă și nu este suficientă pentru calificarea contractului drept real.

Cu privire la contractul de credit bancar mai trebuie subliniate anumite particularități, ținând cont de faptul ca este un contract bancar.

Contractele bancare sunt contracte de durată, executarea lor se întinde pe o perioadă mai mare de timp, astfel încât factorul „timp” devine un element esențial al contractului de credit.

Contractele bancare implică repetarea de operațiuni atunci când comportă plăți prin conturi curente. În această ipoteză ne aflăm în fața unui credit numit disponibil sau curent prin care banca se găsește la dispoziția clientului său care utilizează creditul pentru acte succesive.

Contractul de servicii bancare presupune, ca orice contract de prestări-servicii, o obligație de informare și de sfătuire a clientului de către bancă. Între această obligație și serviciul bancar există o strânsă legătură, în sensul că acest serviciu este completat pentru a fi cât mai util clientului. Obligația include sfaturile și informațiile ce privesc serviciul contractat, în ce condiții este prestat și dacă el este adecvat nevoilor clientului, efectele juridice ale serviciului contractat, alternativele posibile, astfel încât opțiunea clientului să fie exprimată în deplină cunoștință de cauză.

În executarea unui contract de credit bancar, băncii îi revine și obligația de discreție asupra informațiilor pe care le deține cu privire la clienții săi, de păstrare a secretului profesional, indiferent dacă la baza acestei obligații există o bază juridică, legală sau contractuală.

În concluzie, contractul de credit bancar poate fi definit drept un contract sui-generis, cu caracter solemn, sinalagmatic, intuitu-personae, încheiat pe termen, în care o parte (banca) se obligă să pună la dispoziția celeilalte părți ( persoane fizice, persoane juridice, entități care în temeiul unei dispoziții legale au capacitate de a încheia contracte de credit, subiecți bancari) o anumită sumă de bani, iar cealaltă parte se obligă la rambursarea sumei obiect al contractului și plata unei anumite dobânzi

Capitolul 3 – Evaluarea garanțiilor

Depunerea dosarului în vederea obținerii unui credit presupune depunerea unei cereri de creditare alături de o documentație de credit și desigur a documentelor de identificare a solicitantului creditului, potrivit celor arătate cu privire la cunoașterea clientelei.

Am intitulat acest capitol astfel, deorece apreciem că în mai strânsă legătură cu subiectul abordat de prezenta lucrare se află evaluarea garanțiilor aferente unui contract de credit, evaluare abordată din prisma documentației de credit, decât prezentarea pur și simplu a documentației de credit. Rolul și importanța garanțiilor de executare ale contractului de credit vor fi dezbătute mai în detaliu în capitolul referor la funcțiile garanțiilor.

Legea bancară, în forma sa actuală nu definește documentația de credit ci prevede doar că fiecare bancă întocmește și păstrează la sediul social sau la sediile sale secundare un exemplar al documentației de credit adecvate și orice alte informații privitoare la relațiile sale de afaceri cu clienții și cu alte persoane pe care Banca Națională a României le poate prevedea prin reglementări și care se pun la dispoziția personalului autorizat al Băncii Naționale a României, la cererea acestuia. Din aceste dispoziții putem deduce ideea că la dispoziția părților se găsește o mai largă putere de decizie în privința negocierii contractării unui credit, legea neimpunând un mod strict de derulare a acesteia în ceea ce privește documentația de credit solicitată. Practica din țările dezvoltate indică însă un proces de standardizare și fixare a cerințelor de obținere a unui credit.

Deși legea bancară în prezent nu mai prevede conținutul exact al documentației de credit, practica indică faptul că în general se urmează „cadrul” propus de legea bancară anterior modificării sale prin Legea 485/2003, care stipula expres conținutul minim al unei astfel de documentații, flexibilitatea manifestăndu-se la acel stadiu al reglementării, după depășirea unor cerințe minime .

Astfel, documetația bancară va cuprinde de regulă:

situațiile financiare ale solicitantului creditului și ale eventualilor garanți ai acestuia, proiecția fluxurilor financiare pentru perioada de rambursare a creditului și de plată a dobânzilor; documentația contabilă care compune situația financiară curentă a celui care solicită creditul este prevăzută în Legea contabilității nr.82/1991, republicată în Monitorul Oficial al României, nr.48 din 14.01.2005.

Observăm că în vederea obținerii unui credit este importantă nu doar situația financiară a solicitantului ci, în aceeași măsură, și cea a garanților săi. De bonitatea garanților unui debitor depinde rambursarea acestuia și totdată evitarea unor blocaje ale activității bancare, în situația în care însuși debitorul nu îl poate rambursa. Este de notat că exigențele băncilor în privința situațiilor financiare ale debitorilor și garanților lor cresc gradat, în funție de valoarea creditului dar și în funcție de termenul său de restituire.

Literatura de specialitate notează că utilizarea sintagmei „proiecția fluxurilor financiare” în vechea reglementare, constituia, o sursă sporită de risc al nerambursării, deorece dădea frâu liber fanteziei „experților” în studii de fezabilitate și oferea o excelentă acoperire pentru fraudarea băncilor, cu complicitatea funcționarilor acestora. Astfel, lipsa obligativității prezentării sale în documentația de credit este o modificare legislativă benefică.

O descriere a modalităților de garantare pentru plata integrală a datoriei și, după caz, o evaluare a bunurilor care fac obiectul garanției;

Pentru garantarea plății integrale a datoriei contractate prin credit, uneori nu este suficientă consituirea unei singure garanții, observându-se că, în prezent, băncile recurg din ce în ce mai des la pachete de garanții. Descrierea modalităților variate de garanții la care se apelează este esențială pentru evaluarea de la bun început a capacității lor de a-și îndeplini funcția principală de asigurare a creditului împotriva diferitelor riscuri.

Tot o un aspect care vizează evaluarea garanțiilor îl reprezintă și evaluarea bunului afectat garanției. Recuperarea integrală a creditului acordat nu poate fi concepută în condițiile în care nu s-ar avea în vedere valoarea cu care se garantează.

O descriere a condițiilor creditului, cuprinzând valoarea creditului, rata dobânzii, schema de rambursare și obiectivul debitorului sau scopul pentru care a solicitat creditul;

semnătura fiecărei persoane care a autorizat creditul în numele băncii.

Așadar fiecare bancă va putea stabili documentația necesară și specifică fiecărui tip de credit. Banca va putea cere și/ sau chiar alte documente decât cele prezentate mai sus. Dintre acestea practica bancară a inclus: situația obligațiilor de plată, raport de evaluare a garanțiilor acceptate de către bancă, planuri de afaceri, etc.

Capitolul 4 – Riscurile activității bancare

Aspecte generale

Riscul bancar se manifestă în numeroase forme, dintre care două sunt fundamentale: riscul insolvabilității și riscul imobilizării. La aceste două forme se adaugă riscul inflaționist care joacă de asemenea un rol important.

Riscul insolvabilității se poate manifesta ca risc de neplată sau ca risc de nerambursare. Riscul insolvabilității poate fi eventual amortizat asupra beneficiarilor, asupra rezervelor sau a capitalului dar trebuie ținut cont de faptul că printr-o diminuare semnificativă a capitalului se poate ajunge la dispariția băncii.

Riscul de neplată poate privi neplata în totalitate sau în parte atât a capitalului cât și a dobânzilor sau ambele.

Riscul de nerambursare se poate referi de asemenea la nerestituirea creditului, a dobânzilor sau a ambelor.

Riscul imobilizării se atașează depozitelor colectate de bancă și pe care banca are sarcina să le fructifice prin acordarea de credite din aceste fonduri. Riscul imobilizării poate îmbrăca forma riscului ratei dobânzii și forma riscului nemobilizării.

Riscul ratei dobânzii rezultă din acordarea de credite cu dobândă fixă din fondurile colectate în depozite cu dobânzi variabile. Dacă diferența între cele două rate ale dobânzii este importantă și permanentă, ea poate provoca dificultăți financiare băncii.

Riscul nemobilizării creanțelor apare în situațiile în care banca nu deține efecte scontabile sau nescontabile la banca centrală.

Riscurile contractului de credit bancar

Capitolul X din Legea bancară reglementează cerințele operaționale pe care băncile trebuie să le respecte în funcționarea lor. Distingem o serie de cerințe privitoare la capitalul social al băncii – cerințe de capital și cerințe prudențiale – acestea din urmă având o importanța deosebită ce se răsfrânge asupra politicii de creditare pe care banca trebuie să o urmeze.

În desfășurarea politicii de creditare fiecare bancă va trebui să se supună unor cerințe generale, ce se regăsesc în reglementările Băncii Naționale și unor cerințe proprii și specifice fiecărei bănci. Prin urmare politica de creditare a fiecărei bănci își regăsește liniile directoare într-un cadru general de creditare și într-un cadru special de creditare.

Cadrul special de creditare e specific fiecărei bănci și include particularitățile de acordare a creditelor stabilite de fiecare bancă. Materializarea practică a acestui cadru special o reprezintă contractele de garanție proprii fiecărei bănci. Reglementarea cadrului special de creditare se va conforma reglementării cadrului general de creditare.

Cadrul general de creditare este reglementat de Norma nr. 17 din 18 decembrie 2003 privind organizarea și controlul intern al activității instituțiilor de credit și administrarea riscurilor semnificative, precum și organizarea și desfășurarea activității de audit intern a instituțiilor de credit. Norma oferă o viziune complexa asupra tuturor categoriilor de risc, a modului lor de identificare, evaluare și monitorizare dar și a modalităților de administrare.

Această reglemetare prezintă detaliat cerințele cărora instituțiile de credit trebuie să se supună pentru a nu se expune diverselor forme de risc: riscul de credit, riscul de lichiditate, riscul de țară, riscul de transfer, riscul de piață, riscul valutar, risc al ratei dobânzii, riscul operațional, risc juridic, risc reputațional. Din analiza acestor riscuri se poate observa că ele sunt interdependente iar măsurile luate în vederea evitării unui anumit gen de risc profită și celorlalte.

Norma 17/2003 definește riscul semnificativ ca fiind riscul cu impact însemnat asupra situației patrimoniale și/sau reputaționale a instituțiilor de credit.

Pentru a avea un sistem de control intern eficient asupra riscurilor la care se supun instituțiile de credit trebuie să identifice și să evalueze permanent riscurile semnificative care pot periclita atingerea obiectivelor controlului intern. Procesul de evaluare a riscurilor trebuie să includă identificarea atât a riscurilor care sunt controlabile de către instituțiile de credit, cat și a celor necontrolabile. Evaluarea riscurilor semnificative trebuie efectuată și în condițiile unor scenarii alternative, inclusiv în condiții de criză.

În vederea controlării riscurilor de creditare, Norma 17/2003 și Legea bancară prevăd următoarele coordonate ale cadrului general de creditare:

Obligația băncilor de a urmări ca solicitanții să prezinte credibilitate pentru rambursarea creditelor. În acest scop băncile cer solicitanților garantarea creditelor în

condițiile stabilite prin normele lor de creditare.

Politicile și procedurile instituțiilor de credit privind riscul de credit trebuie să se refere la toate activitățile acestora și trebuie să aibă în vedere atât creditele la nivel individual, cat și întregul portofoliu.

Politicile și procedurile instituțiilor de credit privind riscul de credit trebuiesăurmărească menținerea unor standarde sănătoase de creditare, monitorizarea și controlul riscului de credit, evaluarea corespunzătoare a noilor oportunităti de afaceri, identificarea și administrarea creditelor neperformante.

Obligația băncilor de a menține un nivel minim de solvabilitate.

Respectarea nivelului stabilit de B.N.R de expunere maximă față de un singur debitor.

Respectarea nivelului minim de lichiditate.

Respectarea nivelului stabilit de B.N.R de expunere maximă agreată.

Respectarea regimului special de creditare pentru persoanele cu care banca are anumite relații speciale.

În ceea ce privește cadrul contractual, instituțiile de credit trebuie să aibă în vedere cel puțin: natura specifica a creditului, clauzele contractuale aferente creditului, profilul expunerii până la scadență prin prisma evolutiilor potențiale ale pieței, existența garanțiilor reale sau personale, probabilitatea nerespectării obligațiilor contractuale, stabilită pe baza unui sistem intern de rating.

Secțiunea 3 – Administrarea riscurilor activității bancare

Reglementarea managementului riscurilor activității bancare se regăsește în Norma nr. 17/2003. Potrivit art. 34 instituțiile de credit trebuie să ia măsuri pe linia administrării următoarelor riscuri semnificative: riscul de credit, riscul de piață, riscul de lichiditate, riscul operational și riscul reputational. Reglementarea amintită oferă strategii de abordare a fiecărui gen de risc și indică totodată organele ce dețin competențe în administrarea riscurilor activității bancare.

Astfel, potrivit Normei 17/2003, în domeniul administrării riscurilor semnificative, consiliul de administrație al instituțiilor de credit are cel puțin următoarele atribuții:

să aprobe și să reconsidere profilul de risc al acestora;

să aprobe politicile privind administrarea riscurilor respective,să le analizeze periodic, cel puțin anual, și să dispună revizuirea acestora, după caz;

să asigure luarea de către conducătorii instituției de credit a măsurilor necesare pentru identificarea, evaluarea, monitorizarea și controlul riscurilor, inclusiv pentru activitățile externalizate;

să aprobe procedurile de stabilire a competențelor și a responsabilităților în domeniul administrării riscurilor;

sa aprobe externalizarea unor activități;

sa aprobe politica de instruire a personalului.

Atribuțiile conducătorilor instituțiilor de credit în ceea ce privește administrarea riscurilor, sunt enumerate de art. 35 și includ printre altele: menținerea limitelor corespunzătoare privind expunerea la riscuri, inclusiv pentru condiții de criză, în conformitate cu mărimea, complexitatea și situația financiară a instituției de credit, implementarea strategiilor aprobate de consiliul de administrație și asigurarea comunicării acestora personalului implicat în punerea lor în aplicare, menținerea unor sisteme de raportare corespunzătoare a expunerilor la riscuri.

De asemenea, instituțiile de credit trebuie să dispună de un comitet de administrare a riscurilor. Comitetul de administrare a riscurilor este un comitet permanent, ale cărui funcționare și atribuții sunt reglementate de prezentele norme și de regulamentele interne ale fiecărei instituții de credit. Comitetul de administrare a riscurilor își poate desfășura lucrările în subcomitete, în funcție de mărimea și complexitatea instituțiilor de credit și se constituie prin decizie a consiliului de administrație.

Acest comitet va funcționa în baza unui regulament aprobat la nivelul consiliului de administrație care va indica componența, autoritatea și responsabilitățile acestuia și modul de raportare către consiliul de administrație.

Comitetul de administrare a riscurilor este format din conducători ai instituției de credit și ai compartimentelor a căror activitate este afectată de riscurile semnificative și, dacă se consideră necesar, din acest comitet pot face parte și alți conducători de compartimente

.

Potrivit art. 91 din Norma 17/2003 comitetul de administrare a riscurilor va avea cel puțin următoarele atribuții:

a) să asigure informarea consiliului de administrație asupra problemelor și evolutiilor semnificative care ar putea influenta profilul de risc al instituției de credit;

b) să dezvolte politici și proceduri adecvate pentru identificarea, evaluarea, monitorizarea și controlul riscurilor semnificative;

c) să aprobe metodologii și modele adecvate pentru evaluarea riscurilor și limitarea expunerilor;

d) să stabilească limite corespunzătoare privind expunerea la riscuri, inclusiv pentru condiții de criza, în conformitate cu mărimea, complexitatea și situația financiară a instituției de credit, precum și proceduri necesare pentru aprobarea excepțiilor de la respectivele limite;

e) să aprobe angajarea instituțiilor de credit în noi activități, pe baza analizei riscurilor semnificative aferente acestora;

f) să analizeze măsura în care planurile alternative de care dispune banca corespund situațiilor neprevăzute cu care aceasta s-ar putea confrunta;

g) să prezinte consiliului de administrație informări suficient de detaliate și oportune, care să permită acestuia să cunoască și să evalueze performanța conducerii în monitorizarea și controlul riscurilor semnificative, potrivit politicilor aprobate, precum și performanta de ansamblu a instituției de credit;

h) să informeze regulat consiliul de administrație asupra situației expunerilor instituției de credit la riscuri și imediat, în cazul în care intervin schimbări semnificative în expunerea curenta sau viitoare a instituției de credit la riscurile respective;

i) să stabilească sisteme de raportare corespunzătoare a aspectelor legate de riscuri;

j) să stabilească competențele și responsabilitățile pentru administrarea și controlul expunerilor la riscuri.

Tot în vederea diminuării și gestionării eficiente a riscurilor bancare, Banca Națională a României a dispus înființarea Centralei Riscurilor Bancare.

Centrala Riscurilor Bancare (CRB) reprezintă o structură specializată în colectarea, stocarea și centralizarea informațiilor privind expunerea fiecărei instituții de credit din sistemul bancar românesc față de acei debitori care au beneficiat de credite și/sau angajamente al căror nivel cumulat depășește suma limită de raportare sau restanțele mai mari de 30 zile, indiferent de sumă, înregistrate în restituirea creditelor de către persoanele fizice față de care instituțiile de credit înregistrează o expunere mai mica de 200 milioane lei, precum și a informațiilor referitoare la fraudele cu carduri produse de către posesori.

Baza de date a Centralei Riscurilor Bancare este organizată în patru registre: I) Registrul central al creditelor (RCC) – conține informații de risc bancar raportate de instituțiile de credit și este actualizat lunar; II)Registrul creditelor restante (RCR) conține informații de risc bancar referitoare la abaterile de la graficele de rambursare din cel mult ultimii șapte ani și este alimentat lunar de Registrul central al creditelor; III)Registrul grupurilor de debitori (RGD) conține informații despre grupurile de persoane fizice și/sau juridice care reprezintă un singur debitor și este alimentat lunar de Registrul central al creditelor; IV)Registrul fraudelor cu carduri (RFC) conține informații despre fraudele cu carduri produse de către posesori raportate de instituțiile de credit și este actualizat on-line .

Utilizatorii informațiilor existente în baza de date a Centralei Riscurilor Bancare sunt persoanele declarante și Banca Națională a României. Persoanele declarante sunt instituțiile de credit și societățile de credit ipotecar în conformitate cu prevederile art.19 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.200/2002 privind societățile de credit ipotecar, aprobată prin Legea nr.330/2003.

Schimbul de informații de risc bancar se realizează electronic prin Rețeaua de Comunicații Interbancară.

O înscriere în registrul central al creditelor se poate realiza dacă informația de risc bancar transmisă de către o parte declarantă respectă standardele de conținut și modul de completare a formularelor descrise de Regulamentul 4/2004 și este în concordanță cu informația de risc bancar transmisă în raportările anterioare.

Difuzarea informațiilor de Centrala Riscurilor Bancare către persoanele declarante se face în două moduri:

rapoarte lunare care cuprind informații privind toți debitorii pe care persoana declarantă i-a raportat în luna respectivă, cu toate informațiile disponibile la Centrala Riscurilor Bancare referitoare la creditele și angajamentele de care debitorul a beneficiat de la toate instituțiile de credit, fără a se preciza identitatea instituțiilor creditoare.

ca răspuns la interogările (cereri de consultare) on-line în care persoanele declarante pot solicita două tipuri de informații: situația riscului global și situația creditelor restante (pe o perioadă de 7 ani).

Trebuie precizat că pentru debitorii raportați de persoanele declarante, informațiile sunt furnizate necondiționat, în timp ce, pentru clienții – debitori potențiali, accesul persoanelor declarante este condiționat de obținerea prealabilă a acordului clientului respectiv.

Sisteme similare de gestiune a informațiilor de credit funcționează cu succes în țări din Uniunea Europeana cu un grad ridicat de intermediere financiară, cum sunt: Austria, Belgia, Franța, Germania, Italia, Portugalia, Spania

Titlul III – GARANȚIILE DE EXECUTARE ALE CONTRACTULUI DE CREDIT BANCAR. PREZENTARE

Capitolul 1 – Considerații introductive privind garanțiile de executare ale contractului de credit bancar

Activitatea comercială internă și internațională nu mai poate fi concepută în prezent în absența garanțiilor de executare a obligațiilor contractuale sau de acoperire a riscurilor, ca și a asigurărilor și reasigurărilor.

Fără a avea în vedere natura obligației rațiunea finală a acesteia este executarea ei. Garantarea obligației reprezintă o măsură de asigurare a acestei executări. În principiu prestația debitorului se execută de bunăvoie și întocmai și numai în cazul neexecutării acesteia creditorul va putea recurge la forța coercitivă a statului pentru asigurarea îndeplinirii ei pe calea executării silite.

Neexecutarea în tot sau în parte a unei obligații nu este întotdeauna consecința culpei debitorului sau de refuzul său de a-și executa obligația, ci de foarte multe ori ea se datorează unei multitudini de factori care nu țin de voința acestuia. Activitatea economică în general presupune asumarea anumitor riscuri și variabilitatea unor elemente ce nu pot fi controlate. De aceea, practica a demonstrat că procedura executării silite nu este suficientă pentru satisfacerea în cât mai mare parte nevoilor creditorului fiind necesar un sistem mai elaborat, din care face parte și instituția garantării obligațiilor, alături sau în vederea executării silite.

Precizăm că în vederea analizării instituției garanțiilor de executarea a obligațiilor comerciale trebuie avută în vedere o abordare sistemică care să înglobeze absolut toate mijloacele legale și toate masurile adoptate de părți pe cale convențională, de natură să asigure executarea întocmai a obligațiilor dar și protecția cât mai deplină a creditorului privind riscurile de executare. În literatura de specialitate sunt prezentate diferite tipuri de garanții convenționale în afaceri, cum sunt: ipoteca imobiliară, gajul comercial (în prezent desființat) și warrantul.

Capitolul 2 – Noțiunea de garanție de executare a obligațiilor

Nici în legislația română, civilă sau comercială, nici în legislațiile altor țări nu a fost definită noțiunea de „garanție” și de asemenea nu există dispoziții cu caracter general aplicabile oricăror forme de garanție. Această lacună a fost complinită de literatura juridică printr-o diversitate de opinii exprimate în ceea ce privește conținutul noțiunii de „garanție”.

Unii autori au atribuit acestei noțiuni un conținut larg, în sensul că aceasta trebuie să servească pentru desemnarea oricărui mijloc de evitare a unei pierderi sau de reparare a unei pagube – executarea indirectă a obligațiilor. Potrivit acestei concepții, a avea o garanție înseamnă a beneficia de un drept subiectiv prin exercitarea căruia titularul s-ar putea proteja de consecințele păgubitoare ale unui fapt determinat.

De asemenea s-a mai susținut că noțiunea de „garanție” trebuie luată într-un sens larg care să includă nu numai garanțiile propriu-zise, ci și anumite procedee tehnice săi mijloace juridice care întăresc șansele de executarea a garanțiilor -„toate acele mijloace extrinseci raportului obligației, dar care vin să se alăture acestuia , spre a contribui la conservarea unor bunuri în vederea executării silite, la asigurarea executării reale a obligației sau la despăgubirea creditorului, în cazul în care executarea reală nu mai are loc”

Într-o altă opinie această definirea lato sensu a noțiunii de garanție a fost criticată considerându-se că în felul acesta ar cuprinde în mod nediferențiat „toate modalitățile aflate la îndemâna oricărui creditor de a-și vedea satisfăcută creanța.” Prin urmare a fost propusă o altă definiție, cu un conținut restrictiv potrivit căreia garanțiile sunt acele mijloace juridice care dincolo de limitele dreptului de gaj general și în plus față de acest drept, conferă creditorilor titulari anumite prerogative suplimentare, constând de regulă, fie într-o prioritate față de ceilalți creditori, fie în posibilitatea ca în caz de neexecutare din partea debitorului să urmărească o altă persoană care s-a angajat să execute ea obligația ce revenea debitorului – fidejusiunea.

Capitolul 3 – Clasificarea garanțiilor

Prevenirea riscului este strict legată de procedurile de garantare a împrumutului. Împotriva diferitelor categorii de riscuri băncile recurg de regulă la pachete de garanții prin care se asigură toate mijloacele pe baza cărora se poate asigura executarea contractului de credit încheiat.

Clasificarea tradițională a garanțiilor are în vedere obiectul și izvorul acestora.

În raport cu izvorul lor, garanțiile sunt legale sau convenționale după cum își au sursa în lege sau în voința părților, care firește trebuie să se manifeste tot în limitele legii.

Garanțiile legale izvorăsc direct din lege, independent de voința părților. Ele pot avea un caracter imperativ sau un caracter supletiv pentru părțile contractante.

Garanțiile convenționale – în limitele legii părțile au deplină libertate în a combina și concepe diferite modalități și tehnici juridice de garantare a rambursării creditelor. Ponderea pe care o are în sistemul garanțiilor categoria „garanțiilor convenționale” se explică prin aceea că legea nu poate niciodată să acopere întreaga gamă de riscuri pe care creditorul trebuie să le înfrunte și nici nu poate avea flexibilitatea pe care o poate oferi acest gen de garanții.

În funcție de obiect, garanțiile pot fi grupate în garanții reale și garanții personale. Această clasificare se află în legătură cu o altă diviziune a garanțiilor, generată de amploarea activităților comerciale, care distinge între garanții numite (reglementate ca atare) și garanții nenumite

Garanțiile reale constau în afectarea specială a unui bun sau a unor bunuri, pentru garantarea obligației, în instituirea unui drept accesoriu, de garanție cu privire la acel bun.

Garanțiile reale ce poartă asupra unor bunuri imobile, ca de exemplu clădiri sau terenuri, iau naștere preponderent prin constituirea ca ipoteci a dispozițiilor speciale prevăzute de Codul Civil referitoare la forma contractului, respectiv publicitatea acestuia prin înregistrarea la Registrul de Carte Funciară, cu precizarea ca în cazul ipotecilor, bunurile viitoare nu pot face obiectul lor.

Garanțiile reale ce poartă asupra bunurilor mobile se constituie preponderent pe baza dispozițiilor Legii 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, Titlul VI. Garanțiile reale astfel constituite trebuie să fie înregistrate la Arhiva Electronică de Garanții Reale pentru a avea prioritate față de terții creditori.

Garanțiile personale constau în angajamentul pe care o persoană, fizică sau juridică, alta decât debitorul principal, și-l asumă față de creditor, de a executa el obligația în cazul în care debitorul principal nu o va face. Este cazul fidejusiunii, denumită și cauțiune, care apare ca accesoriu al obligației principale. Este de notat ca în cazul garanțiilor bancare, aceste garanții nu au întotdeauna un caracter accesoriu sau îl au într-un mod general care nu produce efecte juridice. Alte garanții personale mai sunt avalul cambiei și avalul biletului la ordin.

Un alt criteriu oferit de lege clasifică garanțiile bancare după cum acestea se includ sau nu în bilanțul contabil. Cu titlu exemplificativ, dintre garanțiile incluse în bilanțul contabil amintim: depozitele colaterale ale instituțiilor de credit, depozite deschise pentru acreditive, depozite pentru emiterea de scrisori de garanție. Garanții din afara bilanțului contabil sunt: cauțiunea, avalul.

Capitolul 4 – Funcțiile garanțiilor

Garanțiile îndeplinesc mai multe funcții economice importante:

asigură stimularea respectării disciplinei contractuale, respectiv executarea la timp și în mod corespunzător a obligațiilor asumate de solicitantul garanției,

asigură securitatea creditului. Această funcție este bivalentă, ea joacă atât în favoarea creditorului, care în acest mod este mai bine protejat decât ceilalți creditori chirografari, cât și a debitorului, care va obține credit numai în măsura în care va putea da asigurări că-și va onora, la scadență, obligațiile, acest credit fiind condiționat de garanții.

constituie un înlocuitor al unui raport de credit efectiv. De exemplu, o cauțiune bancară înlocuiește un raport de credit efectiv și are rolul unui credit potențial sau substitutiv. În acest caz ceea ce procură banca este nu o sumă de bani, ci un credit prin semnătură, adică o obligație personală față de un terț, în interesul și pe seama clientului său care este solicitantul garanției.

asigură economisirea de lichidități. Această funcție presupune ca în perioada de valabilitate a garanției să se constituie o garanție potențială, cu alte cuvinte, în locul unei plăți efective se dă o garanție, evitându-se astfel, până la scadența obligației garantate, transferul sau imobilizarea, în orice alt mod a unor mijloace bănești.

asigură creditul împotriva diferitelor riscuri. În literatura juridică se face afirmația că aceasta este cea mai importantă funcție a garanției.. Argumentul este acela că un element esențial în afaceri este creditul. O întreprindere fără credit este la discreția oricărei situații neprevăzute, iar creditul se formează din încrederea ce-i acordă cei cu care contractează, grație certitudinii pe care aceștia o au că angajamentele întreprinderii vor fi respectate și angajamentele plătite.

Titlul IV – GARANȚIILE DE EXECUTARE ALE CONTRACTELOR DE CREDIT BANCAR

Capitolul 1 – Garanțiile reale

Secțiunea 1 – Garanțiile reale mobiliare

Subsecțiunea 1 – Reglementare

Prin Legea 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, prin Titlul VI intitulat “Regimul juridic al garanțiilor reale mobiliare” s-au abrogat expres articolele 478-489 din Codul comercial, care se refereau la gajul comercial. Noua reglementare are drept model în cea mai mare parte, dreptul nord-american, canadian și mai ales al S.U.A, al garanțiilor reale mobiliare. Până la intrarea în vigoare a legii garanțiilor reale mobiliare, în țara noastră era aplicabil sistemul european tradițional încă utilizat în Franța, Spania, Italia, etc., un sistem neunitar de garanții, deoarece existau mai multe tipuri de garanții reale asupra bunurilor mobile, fiecare având propriul regim juridic.

Principala sursă de inspirație legislativă a legii o constituie Articolul 9 al Codului Comercial Uniform („Uniform Commercial Code”) al SUA, astfel cum este interpretat și detaliat de jurisprudența nord-americană.

Prin comparație, conceptul de „security interest” aparține dreptului american și definește garanția reală mobiliară ca un complex de relații în legătură cu un bun mobil, constând din pretențiile acelui bun și în limitările impuse acestor pretenții care se nasc în mod contractual. “Security interest” este considerat echivalentul conceptului european de garanție reală, iar, printr-o analogie forțată, “interest” ar echivala cu conceptul de drept real.

Adoptarea unei noi reglementari s-a impus ca o necesitate a adăpării legislației, noilor realități economice ale României în tranziție, în principal datorită faptului că vechiul sistem presupunea deposedarea debitorului de bunurile ce constituiau obiectul garanției și prin urmare avea drept consecință îngreunarea desfășurării activității acestuia.

Regulile de bază pe care se fundamentează noua reglementare vizează: regula garanției fără deposedare, regula liberei circulații a bunului afectat garanției, regula subrogării reale a bunului afectat garanției, regula transparenței și accesibilității sistemului de înregistrare a garanțiilor,

Subsecțiunea 2.- Noțiune, caractere juridice, formă

Potrivit legii garanțiilor reale mobiliare, art. 9 alin.1 garanția reală mobiliară este un drept real care are ca finalitate garantarea îndeplinirii oricărei obligații.

Conceptul de garanție reală mobiliară este destinat a înlocui termenul de „gaj” sau „amanet”, folosit anterior de Codul Civil și de Codul Comercial. Opțiunea legiuitorului marchează deosebirea care se impune între cele două instituții. Totuși prin menținerea în vigoare a dispozițiilor din Codul Civil privind constituirea gajului civil cu deposedare , legiuitorul menține două sisteme paralele de constituire a garanției reale pentru garantarea unei obligații civile, ceea ce permite folosirea în continuare a conceptelor de „gaj” și „creditor gajist” în cazul în care părțile au înțeles să garanteze executarea unei obligații civile prin deposedarea debitorului de bunul afectat.

În literatura de specialitate s-a exprimat și opinia că garanția reală mobiliară este o varietate de gaj. În realitate gajul fără deposedare reprezenta numai o excepție în concepția Codului Civil și Codului Comercial. Posesia asupra bunului afectat garanției nu mai este un element definitoriu pentru garanția reală reglementată aici, existând și alte deosebiri de esență între aceste doua instituții.

În ceea ce privește caracterele juridice ale garanției reale mobiliare, caracterul real al acestuia este de necontestat (art. 9 din legea grațiilor reale mobilare). Garanția reală mobiliară este un drept real. Potrivit art. 23, alin. 2, creditorul garantat se bucură de prerogativa de a urmări bunul mobil afectat ca garanție chiar și atunci când acesta s-ar afla în posesia unui terț.

Caracterul indivizibil, specific contractului de gaj, faptul că bunul afectat gajului servește în întregul său stingerii în totalitatea obligației principale nu are o reglementare expresă în contractul de garanție mobiliară. Deși art.10, alin. 2 din legea garanțiilor reale mobiliare prevede că garanția reală acoperă în toată întinderea sa obligația garantată, aceasta ne apare ca o excepție și nu ca regulă ce guvernează garantarea obligațiilor, fiind aplicabilă doar cazurilor când un singur bun este afectat drept garanție. Potrivit art. 26, alin.1 din legea garanțiilor reale mobiliare, în toate celelalte cazuri debitorul are dreptul de a cere, iar creditorul are obligația de a da o declarație cu privire la obligația care a rămas a fi garantată sau o listă cuprinzând bunurile ce mai fac obiectul garanției. În acest mod debitorul va putea afecta bunurile sale, care nu mai fac obiectul unei garanții, obținerii de noi credite. Este adevărat că cele arătate anterior sunt valabile numai în cazul în care valoarea maximă a obligațiilor garantate nu se specifică sau când garanția reală acoperă toate bunurile debitorului sau numai bunurile de un anumit tip ale acestuia. Practica a demonstrat că sunt rare cazurile în care debitorul dă în garanție un singur bun. Numai în acest caz regula indivizibilității își va mai găsi aplicarea.

Mai puțin ca un caracter juridic și mai mult ca o trăsătură fundamentală și esențial deosebită față de vechea reglementare trebuie menționată posibilitatea ca garanția mobiliară să se constituie cu sau fără deposedarea celui ce constituie garanția de bunul afectat garanției (art. 9 alin.3 din legea garanțiilor reale mobiliare).

Caracterul accesoriu caracteristic gajului civil nu se mai regăsește întocmai în reglementarea contractului de garanție mobiliară. Potrivit art. 43 din legea garanțiilor reale mobiliare garanția reală este transmisibilă prin cesiune. Este de notat faptul că legea nu prevede nimic în legătură cu obligația principală, de aici și concluzia că legătura lor este labilă, adică între obligația principală și contractul de garanție aferent există autonomie. Cesiunea singulară a garanției reale mobiliare, independent de obligația principală nu ar fi fost posibilă atâta timp cât această garanție ar ființa ca accesoriu strict al obligației principale-soluție total opusă modelului Codului Civil.

Contractul de garanție mobiliară nu trebuie confundat cu garanția însăși. Garanția mobiliară oglindește un raport juridic obligațional, dar în același timp reprezintă obiectul unui contract de garanție

Contractul de garanție reală mobiliară este un act juridic de dispoziție fiind necesar ca cel ce constituie garanția să aibă capacitate deplină de exercițiu. Pentru creditor însă contractul de garanție reală mobiliară este un act de administrare.

În lumina noii reglementări, referindu-ne la caracterul unilateral al contractului de garanție reală mobiliară se pune întrebarea dacă acesta nu devine un contract sinalagmatic. Art.11, alin.2 din actuala reglementare conferă creditorului dreptul de inspecta bunul ce formează obiectul garanției, drept care se poate exercita pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului de garanție dând naștere obligației corelative în sarcina debitorului de a permite acest acces. Prin urmare contractul de garanție reală mobiliară este un contract bilateral.

Contractul de garanție reală mobiliară este titlu executoriu. Potrivit art. 17 el are valoarea unui titlu executoriu. Aceasta înseamnă că în cazul când debitorul nu va îndeplini obligația garantată creditorul va putea să execute garanția în temeiul contractului, învestit cu formulă executorie, în condițiile legii.

În conformitate cu prevederile art.14, alin. 2 din legea garanțiilor reale mobiliare, contractul de garanție trebuie să fie încheiat fie ca înscris autentic, fie ca act sub semnătură privată. Prin urmare contractul de garanție reală mobiliară este un contract solemn.

Se observă că în cazul contractului de garanție mobiliară, spre deosebire de contractul de gaj, dreptul de proprietate nu mai este de esența acestuia. Art. 76 din legea garanțiilor reale mobiliare prevede obligația creditorului de a remite proprietarului bunului afectat garanției surplusul rămas după valorificarea acestuia și acoperirea obligațiilor principale. În sprijinul acestei afirmații este și art. 71, alin. 1 din legea garanțiilor reale mobiliare.

Cu privire la terminologie este de remarcat că legea garanțiilor reale mobiliare utilizează în mod frecvent sintagma de „garanție reală”, ceea ce nu corespunde cu acuratețe domeniului său de aplicabilitate deoarece în acest mod ea nu mai face distincția între garanția reală mobiliară și ipoteca, garanție reală imobiliară.

Subsecțiunea 3 – Obiectul garanției reale mobiliare

Art. 6, din legea garanțiilor reale mobiliare reglementează obiectul contractului de garanție reală imobiliară. Tot în acest articol prima teză instituie principiul potrivit căruia se consideră cuprinse în domeniul de aplicare a legii toate bunurile mobile, corporale sau necorporale.

Astfel, intră sub incidența legii garanțiilor reale mobiliare următoarele bunuri:

Stocul de bunuri fungibile și nefungibile,

Soldurile creditoare ale conturilor de depozit, depunerile de economii sau depozitele la termen deschise la instituții bancare sau financiare,

Certificatele de depozit,conosamentele și altele similare,

Acțiunile și părțile sociale din societățile pe acțiuni cu răspundere limitată,

Drepturile de exploatare ale resurselor naturale și de operare de servicii publice, în condițiile prevăzute de lege,

Drepturile rezultând din invenții, mărci de fabrică și alte drepturi de proprietate intelectuală, industrială sau comercială,

Drepturile de creanță garantate,

Instrumentele negociabile,

Universalitatea bunurilor mobile ale debitorului, care poate îngloba inventarul bunurilor circulante și bunurile viitoare,

Pădurea, recolta agricolă, mineralele și hidrocarburile ce urmează a fi extrase sau care au fost extrase,

Polițele de asigurare,

Dreptul obținut din închirierea sau arendarea unor bunuri imobiliare,

Echipamentele, instalațiile, mașinile agricole sau altele asemenea,

Orice drept, exclusiv sau nu, de a tranzacționa cu bunuri mobile sau de a asigura servicii, care poate fi cedat de către titular, indiferent dacă cedarea este supusă unor restricții sau dacă necesită consimțământul constituitorului sau autorizarea altei persoane,

Bunurile mobile închiriate sau care fac obiectul unei operațiuni leasing pe o durată mai mare de un an,

Orice alte asemenea bunuri.

Din analiza textului observăm că enumerarea are caracter exemplificativ și nu exhaustiv. Ceea ce este însă de reținut este că orice bun mobil cu o valoare economică poate servi ca obiect garanției reale mobiliare.

Lipsită de o sistematizare coerentă, enumerarea în sine face referire la trei mari categorii de bunuri ce pot fi obiect al garanției reale mobiliare. Prima cuprinde categoria bunurilor mobile corporale (mobile prin natură și prin anticipație). Cea de-a doua categorie este alcătuită din bunurile incorporale sau altfel spus, a mobilelor prin determinarea legii la care se adaugă și drepturile eventuale. Titlurile comerciale de valoare formează ce-a de-a treia categorie.

Art. 7 și art. 12 din legea garanțiilor reale mobiliare completează obiectul acesteia arătând că obiect al garanției reale mobiliare pot fi și produsele bunurilor enumerate la art. 6. În doctrină s-au făcut următoarele precizări.

Redactarea textului este ușor deficitară, intenția legiuitorului fiind aceea de a include în noțiunea de „produse” toate fructele și productele bunului afectat garanției iar de pe altă parte, în baza subrogației reale cu titlul particular, și orice bun (corporal sau incorporal, deci printre altele și sumele încasate din asigurare) care înlocuiește bunul afectat garanției.. Apare ca firească această interpretare deoarece în măsura în care exploatarea bunului principal consumă valoarea economică a acestuia, periclitând astfel garanția creditorului, produsele bunului o „conservă”.

Se impun câteva precizări și cu privire la art. 8 al legii care dispune că prevederile sale nu se vor aplica cesiunii drepturilor de proprietate intelectuală și industrială și, de asemenea că rangul de prioritate a privilegiilor și a dreptului retenție în raport cu garanția reală se va face conform ordinii înscrierilor la arhivă, deci pentru a fi opozabile terților care au înscris o garanție reală mobiliară asupra cărora se exercită concomitent și un privilegiu sau dreptul de retenție, acestea trebuie înscrise la arhivă. În privința drepturilor de proprietate intelectuală și industrială trebuie menționat că dispozițiile legale care reglementează aceste domenii prevăd reguli speciale privind cesiunea, transmiterea acestora sau acordarea de licențe asupra acestor drepturi și că aceste operațiuni nu intră sub incidența prezentei legi. Totuși, întrucât art. 6 enumeră drepturile rezultând din invenții, mărci de fabrică, alte drepturi de proprietate industrială, intelectuală sau comercială, în categoria drepturilor ce pot face obiect al unui contract de garanție mobiliară, concluzionam că doar cesiunea și publicitatea lor nu intră sub incidența legii garanțiilor reale mobiliare nu și drepturile mai sus menționate.

Cu privire la obiectul contractului de garanție trebuie subliniat faptul că legea garanțiilor reale mobiliare aduce în dreptul românesc conceptul de „floating charge” propriu dreptului anglo-saxon. Potrivit art. 6. alin. 5, lit. i) obligația din raportul juridic inițial poate fi garantată cu universalitatea bunurilor mobile ale debitorului. Pentru început trebuie menționat că, în doctrină, s-a afirmat în mod eronat că legea nu menționează expres fondul de comerț între bunurile ce pot forma obiectul garanției mobiliare. De fapt, legea garanțiilor reale mobiliare se referă expres la fondul de comerț, în teza a II-a a alineatului 3 al articolului 10, incluzându-l între universalitățile mobiliare.

Date fiind aceste dispoziții ale legii putem face două afirmații: pe de o parte, nu are sens problema ridicată în doctrină în legătură cu faptul dacă o garanție constituită asupra “tuturor bunurilor mobile” ale debitorului (expresie care desemnează o universalitate) include aprioric și una asupra fondului de comerț sau este necesar să se prevadă expres și garanția asupra fondului de comerț.

Astfel, nu e necesară o asemenea prevedere expresă deoarece, pe de o parte, o garanție asupra fondului de comerț este o garanție asupra unei universalități iar, pe de altă parte, fondul de comerț, la fel ca și sintagma “toate bunurile prezente și viitoare” desemnează o universalitate și nu un bun inclus în aceasta.

Pe de altă parte, legea îmbrățișează concepția potrivit căreia fondul de comerț e o universalitate de fapt mobiliară, fără a include și bunuri imobile.

Un alt aspect asupra căruia trebuie făcute câteva observații privește obligațiile ce pot fi garantate. Din interpretarea per a contrario a art. 1, care se referă la garanțiile reale mobiliare „destinate să asigure îndeplinirea unei obligații civile sau comerciale născute din orice contract încheiat între persoane fizice sau juridice”, ar rezulta că obligațiile având un alt izvor decât contractul nu pot fi astfel garantate.

Potrivit art. 10, alin. 1, orice obligație de a da, de a face sau de a nu face este susceptibilă de a fi garantată cu garanția reală mobiliară inclusiv, obligații prezente sau viitoare, obligații sub condiție sau nu.

Este menținută astfel posibilitatea, introdusă de noua reglementare a garanțiilor reale mobiliare de a garanta obligații viitoare, nenăscute încă la momentul constituirii garanției. Acest fapt este posibil mai ales în cazul unor tranzacții complexe ce implică negocieri de durată, semnarea mai întâi a contractelor de garanție și, ulterior semnării acestora, a contractelor principale. Astfel, debitorul își dovedește buna-credință pentru încheierea tranzacției, iar creditorul se asigură că va dobândi un rang de prioritate neafectat de operațiunile debitorului îndeplinite în cursul derulării.

Totodată observăm că sunt susceptibile de a fi garantate și obligațiile afectate de un termen. Cum legea permite garantarea obligațiilor a căror existență depinde de un eveniment viitor și nesigur ca realizare, deci a unor obligații afectate de o condiție suspensivă sau de o condiție rezolutorie, a fortiori, este posibilă garantarea obligațiilor al căror exercițiu (începerea sau stingerea acestuia) depinde de un eveniment viitor și sigur ca realizare, deci a unor obligații afectate de un termen suspensiv sau de un termen extinctiv.

De asemenea, precizăm că, ori de câte ori se garantează obligația afectată de o modalitate și garanția reală mobiliară va fi afectată, în ceea ce privește realizarea ei de aceeași modalitate.

O altă problemă ce se desprinde din dispozițiile legii se referă la posibilitatea garantării obligațiilor solidare, cu privire la care legea garanțiilor reale mobiliare nu face o trimitere expresă. Întrucât pot fi garantate obligațiile indivizibile, apreciem că vor fi susceptibile cu atât mai mult de a fi garantate obligațiile solidare, având în vedere că indivizibilitatea poate fi considerată o solidaritate mai accentuată.

Subsecțiunea 4 – Conținutul contractului de garanție reală mobiliară

Legea garanțiilor reale mobiliare reglementează doar într-un mod sumar conținutul contractului de garanție reală mobiliară, părțile având un rol important în stabilirea obligațiilor pe care urmează să și le asume.

Cu toate acestea structura flexibilă a contractului de garanție mobiliară este, în general, proprie fiecărei bănci. Există însă clauze cuprinse în contractul de garanție reală mobiliară care au aplicabilitate generală.

Structural, contractul de garanție bancară cuprinde de regulă următoarele capitole: Identificarea părților, Definiții și reguli de interpretare, Asigurările și garanțiile garantului, Obligația de plată, Garanția, Caracterul continuu al garanției, Obligații pozitive ale debitorului, Obligații negative ale debitorului, Executarea garanției, Alte garanții și indemnizații, Notificări, Diverse, Legea contractului și clauzele de arbitraj și Anexe.

Definiții și reguli de interpretare

Acest capitol este frecvent întâlnit în contractele specifice dreptului anglo-saxon și reprezintă o tehnică actuală extrem de utilă. Confuziile care se pot naște în privința terminologiei folosite în contract sunt clarificate de „statutory definitions”(definiții și reguli de interpretare). Scopul capitolului este așadar de a prezenta accepțiunea părților asupra anumitor noțiuni utilizate în corpul contractului pentru a se evita eventualele neclarități sau dificultăți viitoare în interpretarea și executarea contractului.

Printre termenii definiți practica reține temeni precum: creanțele, conturi bancare-așa cum sunt avute în vedere în cadrul contractului de garanție bancară, obiectul garanției sau, după caz, enumerarea nelimitativă a universalității bunurilor mobile, produsele, valoarea garantată, grevări.

De regulă, tot în acest capitol, se definește și contractul de credit bancar, a cărui executare este garantată, și se fac trimiteri, în anumite cazuri, la termenii definiți în contractul de credit bancar.

Art. 16 alin. 1 al legii garanțiilor reale imobiliare, în mod cert pentru evitarea unor interpretări echivoce, dispune că una dintre posibilele metode de individualizare a obiectului garanției este descrierea bunurilor „obiect cu obiect” adică pe baza unor liste de bunuri afectate garanției. O asemenea clauză își va găsi poziționarea tot în cadrul acestei secțiuni. Alături de sensurile speciale ale termenilor, în contractele de garanție bancară se introduc și clauze de interpretare. Părțile pot include reguli cu privire la numărul, genul și persoana termenilor definiți. O asemenea clauză poate îmbrăca următoarea formă: „Termenii cu sens doar de singular vor include și pluralul și viceversa, temenii de genul masculin vor include și genurile feminin și neutru și viceversa, iar pronumele personale vor include atât persoane cât și asocieri, trusturi, entități, societăți, și viceversa”.

Regulile de interpretare se pot referi de asemenea și la structura contractului, de exemplu: „Conjuncțiile și prepozițiile cu respectarea, mai jos, acest Contract se referă la întreg contractul și nu doar la secțiuni, anexe sau paragrafe”.

Ca tehnică de redactare menționăm că scrierea termenilor definiți în cadrul contractului se face cu majusculă.

Asigurările și garanțiile Garantului

În cadrul acestui capitol nu se au în vedere asigurările bunurilor, obiect al garanției. Capitolul include asigurările și garanțiile date de către debitor, băncii și pe care banca le-a avut în considerare la momentul încheierii contractului de credit sau de garanție mobiliară. Debitorul confirmă în acest capitol încă o dată buna credință asăși elementele ce au stat la baza perfectării contractului.

Clauza poate avea, de exemplu, forma următoare: „Debitorul asigură și garantează Băncii că: a) este unicul și proprietarul absolut al bunurilor obiect al garanției, b) are dreptul de a greva bunul ce face obiectul Contractului, așa cum rezultă din prezentul Contract, c) este o societate legal constituită și autorizată în conformitate cu prevederile legale din România și are dreptul, legal dobândit, de a deține proprietățile din patrimoniul său, de a continua activitățile desfășurate până în prezent și are puterea și autoritatea necesară pentru a contracta și de a executa obligațiile stipulate în prezentul contract.”

Obligația de plată

Clauzele prevăzute în acest capitol implică caracterul continuu al garanției. Ele conțin criteriul de determinare a valorii obligației ce urmează a fi garantate, în sensul că banca poate impune debitorului ca garanția să acopere nu doar obligația principală ci și eventualele alte obligații ale debitorului față de bancă dar care își au izvorul tot în contractul de credit.

O altă clauză ce va fi stipulată tot în cadrul acestei secțiuni se referă la individualizarea bunului afectat garanției. În cazul în care suntem în prezența unui bun individual determinat o astfel de clauză nu poate da naștere la neclarități. Volumul creditelor este însă, în majoritatea cazurilor, relativ ridicat în comparație cu valoarea unui bun mobil, astfel încât asemenea cazuri reprezintă excepția.

În cazul garantării unor credite de valoare mare, vor fi afectate mai multe bunuri mobile, creanțe, etc. Tehnica de redactare variază în asemenea cazuri, legea prevăzând posibilitatea indicării acestora printr-o descriere de gen sau în ipoteza unei universalități se utilizează formula:”toate bunurile mobile prezente și viitoare”. O astfel de clauză presupune, desigur, contractarea unui credit de o valoare deosebită, deoarece întotdeauna trebuie menținut un echilibru între obligația principală și bunurile afectate spre a o garanta. Nici creditorul nu poate pretinde o garanție disproporțională și nici debitorul nu este obligat a o accepta. Dintr-o altă perspectivă, interesul debitorului este acela de a-și rezerva cât mai multe bunuri mobile negrevate, pe care să le poată folosi drept garanții în vederea obținerii altor credite.

Vor exista întotdeauna clauze care vor indica regulile potrivit cărora se va face individualizarea bunurilor, astfel de clauze fiind atât în interesul debitorului cât și al creditorului.

Pentru creditor inserarea modului de individualizarea a bunurilor este importantă deoarece în ipoteza unei opoziții din partea debitorului la vânzarea bunului el se află în pericol ca instanța să constate caracterul prea puțin specific al clauzei pentru a permite individualizarea bunului, obiect al garanției și astfel caducitatea contractului. Este și în interesul debitorului ca acest clauză să existe și să fie cât mai clara, pentru a nu fi la discreția creditorului, liber a-și alege din patrimoniul debitorului bunurile ce pot fi mai ușor valorificate , în loc de a-și exercita dreptul de a lua în posesie și a se îndestula exact din bunurile ce au fost afectate garanției potrivit contractului încheiat de părți.

Analizând problematica individualizării bunurilor afectate garanției aceasta poate fi pusă în discuție și într-o altă ordine de idei. Potrivit regulilor de drept civil, riscul contractului este suportat de creditor, respectiv de debitor, în funcție de momentul individualizării. În condițiile în care prevederi vagi referitoare la obiectul garanției nu permit o individualizare fără dubii, ci dau posibilitatea unor interpretări variate și contradictorii, debitorul va suporta riscul pieirii bunurilor, deoarece, el, potrivit regulii „genera non pereunt” este ținut a înlocui bunurile pierite cu bunuri de același gen. Dimpotrivă, atâta timp cât bunurile ce fac obiectul garanției sunt individualizate, riscul va fi suportat de creditor, acesta nemaiputând beneficia de drepturile sale, conferite de contractul de garanție mobiliară.

Tot în acest capitol mai regăsim și clauze referitoare la drepturile și obligațiile corelative obiectului garanției pe care debitorul le are fie până la momentul executării obligației garantate, fie până la producerea unui eveniment de care legea sau contractul leagă anumite modificări aduse acestui regim.

Redactarea unei astfel de clauze cunoaște, însă, anumite limitări prevăzute chiar de lege. Dispozițiile articolului 21 alin.1 al legii garanțiilor reale mobiliare care instituie dreptul debitorului ca pe durata contractului de garanție mobiliară să poată dispune în orice mod de bunul afectat garanției și de produsele acestuia, inclusiv prin închiriere, constituirea altei garanții sau vânzare, deci se statuează dreptul debitorului de a dispune nelimitat de respectivul bun. Din interpretarea acestei prevederi legale se poate concluziona că orice încălcare asăprintr-o clauză stabilită de părți este lovită de nulitate absolută.

Clauzele contractuale care ar defini dreptul de dispoziție sau condițiile de exercitare ale dreptului de dispoziție sunt valabile în măsura în care nu contravin prevederilor articolului 21 alin. 1, și articolului 22 alin. 2 prima teză care sancționează cu nulitatea de drept numai acele clauze care impun obligații de plată anticipată și imediată la cerere, parțială sau totală, a acelei obligații principale garantate sau reclamă prin acestea orice fel de plată sau datorie debitorului, în cazul în care debitorul constituie a doua garanție reală pe același bun și dă dreptul, astfel creditorului de a solicita total sau parțial înainte de termen, îndeplinirea obligației principale.

Clauze care impun obligația debitorului de a informa creditorul în măsura în care uzează de dreptul său de dispoziție sunt considerate a fi valabile, întrucât regula o constituie libertatea părților de a include în contractul lor clauze care le servesc cel mai bine interesele, iar excepțiile sunt de strictă interpretare. Astfel de clauze sunt valabile și datorită faptului că scopul lor este acela de a permite creditorului analiza gradului în care garanția debitorului a fost periclitată prin înstrăinare sau care sunt bunurile sau drepturile care înlocuiesc bunul sau dreptul înstrăinat.

De asemenea, în acest capitol pot fi incluse și clauze cu privire la Arhiva Garanțiilor Reale Mobiliare, termenele de înregistrare, notificarea băncii după finalizarea procedurii la Arhivă.

Caracterul continuu al garanției

Această clauză este importantă deoarece, uneori garanția nu acoperă doar obligația principală asumată prin contractul de credit, ci așa cum rezultă și din Capitolul „Garanția”, și alte obligații adiacente izvorâte din contractul de credit. În principal, clauza are drept scop înlăturarea oricărui echivoc în legătură cu subzistența garanției.

În cazurile în care sunt garantate și obligații principale viitoare, în contract va trebui inserată clauza potrivit căreia garanția nu încetează automat odată cu îndeplinirea obligației principale inițiale, ci ființează și pentru obligațiile adiacente sau ulterioare. În lipsa unei astfel de clauze, creditorul nu mai poate beneficia de rangul pe care și l-a asigurat prin contractul inițial și, în măsura în care debitorul a afectat aceleași bunuri și unor garanții în favoarea altor creditori, va dispune pentru un nou contract de garanție mobiliară de un rang inferior acestora din urmă.

O astfel de clauză înlătură riscul creditorului de a-i fi invocată de către debitor stingerea garanției prin plata obligației principale, atâta vreme cât din același contract au rezultat și alte creanțe. Dintr-o altă perspectiva, această clauză întărește independența garanției față de potențiale garanții constituite în favoarea băncii.

Pentru debitor această clauză este interesantă în ceea ce privește obținerea unui credit viitor, el având interesul de a condiționa existența și pe viitor a garanției inițiale de materializarea obligației de a da naștere la o obligație principală viitoare. Prin inserarea unei clauze pentru prelungirea aplicabilității garanției inițiale se asigură un nou credit în măsura în care ia naștere obligația secundară. El poate realiza aceasta pe calea includerii în contract a unei condiții suspensive sau a nașterii obligației secundare sau a unei condiții rezolutorii de către debitor a obligației secundare, respectiv neacordarea creditului promis.

În practică s-a pus problema transferului de rang, în cazul obligațiilor viitoare, în sensul posibilității menținerii rangului prioritar al unei garanții cu schimbarea obligației garantate. Doctrina apreciază că transferul de rang de pe obligația veche pe obligația nouă este posibil, dar numai cu luare în considerare a cuantumului primei obligații. Așadar rangul se va putea conserva numai în limita primei obligații garantate, desigur în cazul în care aceasta are o valoare mai mică decât cealaltă. Concluzia se justifică prin argumentul că terților le este opozabilă numai această limită.

Obligații pozitive ale debitorului

Acest capitol indică obligațiile asumate de debitor prin contractul de garanție. Cu titlu de exemplu, următoarele obligații pot fi face obiectul acestui capitol:

Obligație de îndeplinire a procedurii notificării altor creditori sau parteneri de afaceri ai acestuia cu privire la constituirea garanției,

Obligația de constituire a unor asigurări asupra bunului garanției,

Obligația notificării asiguratorilor cu privire la constituirea garanției,

Includerea băncii în polița de asigurare ca beneficiar al acesteia,

Obligația de plată a primelor de asigurare,

Obligația de a plăti prin conturile expres desemnate în cuprinsul contractului.

În ceea ce privește obligația de a face plățile și operațiunile legate de bunurile obiect la garanției prin conturi expres desemnate în contract, rațiunile sunt următoarele. Deoarece legea permite debitorului să înstrăineze bunul afectat garanției prin subrogarea cu titlu universal sau cu titlu particular a garanției asupra bunurilor sau drepturilor care înlocuiesc bunurile sau drepturile înstrăinate, în cazul în care plata se face în contul curent obișnuit, creditorul se poate confrunta cu situația în care , din contravaloarea bunului vândut, încearcă și alți creditori, care au garanții de rangul întâi asupra altor bunuri mobile ale debitorului, să-și satisfacă creanțele față de debitor. În aceste condiții nu se va putea face deosebire între ceea ce s-ar cuveni creditorului X sau creditorului Y, deoarece caracterul fungibil al banilor nu permite diferența între contravaloarea garanției X și contravaloarea garanției Y. Prin urmare e posibil ca rangul debitorilorsănu ajute foarte mult în valorificarea garanțiilor de care aceștia beneficiază.

Dacă debitorul înstrăinează două bunuri ce fac obiectul a două garanții diferite, iar banii se plătesc în același cont bancar, există riscul ca rangul creditorilor să se „dilueze” până la dispoziție, în măsura în care prețurile obținute de debitor se află într-o disproporție mare cu obligațiile principale garantate. De aceea este foarte importantă existența unei clauze în contract caresăarate un cont special în care să fie livrați banii respectivi, pentru a nu se amesteca cu sumele provenite din afacerile curente, evitându-se astfel confuziunea cu celelalte resurse bănești ale debitorului. În acest mod creditorul are o potențială concurență cu alți creditori care desfășoară o procedură de executare silită împotriva debitorului.

În legătură cu bunul afectat garanției mai este necesar a se avea în vedere următoarea ipoteză. Potrivit articolului 34 din legea garanțiilor reale mobiliare, în cazurile în care rezultă produse, iar descrierea bunului înscris inițial la Arhivă nu este suficient de cuprinzătoare pentru a acoperi tipul de produse rezultate, gradul de prioritate stabilit prin înscrierea la Arhivă se întinde asupra tuturor produselor, dacă în termen de 15 zile de la obținerea acestora creditorul își manifestă interesul față de ele prin modificarea formularului de aviz de garanție care să le înscrie. De aici reiese necesitatea inserării unei clauze potrivit căreia debitorul se obligă a informa creditorul ori de câte ori se va ivisituațiadescrisă mai sus.

Dacă interesele creditorului o cer, clauza respectivă poate fi astfel formulată încât nerespectarea ei să constituie motiv de nerespectare a contractului.

Obligațiile negative ale debitorului

Capitolul acoperă obligația de a nu constitui alte garanții asupra bunurilor, obiect al garanției, fără informarea și acordul prealabil al băncii, de a nu renunța la creanțele sale împotriva altor debitori ai săi fără informarea și acordul prealabil al băncii, etc.

În dreptul anglo-saxon întâlnim noțiunea de „Negative pledge” și ea definește clauza prin care debitorul se angajeazăsănu instituie alte garanții, în favoarea terțelor părți, asupra unui bun afectat deja unei garanții. O astfel de clauză, prin însăși natura ei, este considerată o formă de garanție deoarece prin ea se instituie o restricție drepturilor debitorului de a dispune de bunurile afectate unei garanții.

Executarea garanției

Acest capitol este dedicat unor clauze referitoare la identificarea momentului în care banca poate trece la executarea silită a garanției. Criteriile alese de părți pentru a stabili acest moment se pot referi la următoarele ii:

Intervenirea unor împrejurări care fac mai dificilă sau chiar imposibilă exercitarea drepturilor băncii decurgând din Contract,

Bunul sau bunurile nu sunt conservate într-o manieră corespunzătoare de către debitor.

Intervenirea unui eveniment care, în opinia băncii, poate avea consecințe negative asupra capacității debitorului de a face plata așa cum rezultă din contractul de credit, caracterul de titlu executoriu al contractului, modalitățile de valorificare a bunurilor și clauza de executare prin mijloace proprii.

Executarea garanțiilor reale mobiliare este reglementată de capitolul V al legii garanțiilor reale mobiliare și potrivit acestor norme putem lesne observa faptul că creditorul dispune de o gamă largă de drepturi, potrivit cărora el are posibilitatea de a se îndestula din bunul afectat garanției. Aceste drepturi pot fi utilizate de creditor doar dacă se constată o neîndeplinire a obligațiilor contractuale. Numai încălcarea, neîndeplinirea obligațiilor prevăzute în contract în sarcina debitorului poate declanșa dreptul creditorului de a se îndestula din bunurile afectate garanției. Pentru aceste considerente menționăm că acele clauze contractuale care definesc neîndeplinirea contractului au o importanță capitală. Deși legiuitorul folosește expresii ca „neîndeplinirea obligației garantate” sau „dacă debitorul nu-și îndeplinește obligația”, este necesar un plus de claritate prin definirea expresă a ceea ce se înțelege prin neexecutarea contractului.

Părțile pot conveni ca prin neexecutarea contractului să se înțeleagă nu doar neîndeplinirea obligației principale, ci și neîndeplinirea altor obligații precum, obligația debitorului de a înscrie contractului de garanție la Arhivă, obligația debitorului de asigura bunurile afectate garanției, etc.

Este la latitudinea părților nu doar stabilirea unor clauze care să definească neîndeplinirea contractului ci și stabilirea drepturilor pe care părțile le au în astfel de situații.

În ceea ce privește modul de valorificare a bunului afectat garanției, în măsura în care se constată neîndeplinirea contractului de garanție mobiliară, părțile pot conveni asupra anumitor aspecte iar clauzele respective vor fi inserate tot în cuprinsul acestui capitol.

Articolul 69 al legii garanțiilor reale mobiliare enumeră o serie de reguli potrivit cărora trebuie să aibă loc valorificarea bunului. Aceste reguli nu au însă aplicabilitate în măsura în care părțile au inserat în contractul de garanție mobiliară alte modalități convenite de ele, pentru valorificarea bunului. O clauză de acest gen poate privi chiar posibilitatea ca însuși debitorul să treacă la valorificarea bunurilor afectate drept garanție. În măsura în care este vorba despre bunuri, pentru care în vederea valorificării lor în condiții cât mai avantajoase, sunt necesare cunoștințe speciale, este în interesul ambelor părți ca valorificarea unor astfel de bunuri să fie făcută de o persoană calificată în domeniu. Uneori este posibil ca debitorul să dispună de calificarea și de cunoștințele necesare rezolvării acestei chestiuni.

Contractul poate include și clauza: “ÎN CAZ DE NEEXECUTARE, CREDITORUL POATE FOLOSI MIJLOACE PROPRII PENTRU LUAREA ÎN POSESIE A BUNULUI AFECTAT GARANȚIEI” .

Această clauză este esențială pentru exercitarea de către creditor a dreptului său de valorificare a bunului afectat garanției iar în lipsa sa creditorul nu va putea uza de modalitatea executării pașnice a garanției și va trebui să solicite sprijinul organelor de executare pentru intrarea în posesie a bunurilor afectate garanției.

În ce privește conținutul contractului, legea garanțiilor reale mobiliare cuprinde și o serie de limitări ale libertății contractuale. În măsura în care părțile ar introduce în contract clauze care ar depăși respectivele limitări, aceste dispoziții ar fi nule absolut. Aceste limite sunt următoarele:

Nu este posibilă schimbarea pe cale contractuală a ordinii distribuirii sumelor obținute din vânzarea bunurilor afectate garanției (art. 79).

Nu se poate înlătura pe cale contractuală dreptul debitorului de a dispune de bunul afectat garanției și de produsele acestuia.

Nu se pot impune obligații de plată anticipată și imediată la cerere, parțială sau totală, a obligației principale garantate și nici nu se poate reclama orice alt fel de plată sau datorie debitorului, în cazul în care acesta constituie o a doua garanție mobiliară pe același bun (art. 22 alin. 1). Totuși, nulitatea de drept a unor asemenea clauze nu va opera atunci când creditorul are motive obiective să creadă că bunul afectat garanției a fost sau este pe cale de a fi pus în pericol, ori perspectiva plății a fost sau este pe cale de a fi împiedicată. După cum s-a arătat, într-o astfel de situație, creditorului îi este totuși rezervat dreptul de a solicita îndeplinirea totală sau parțială a obligației principale însă exercitarea acestui drept de către creditor trebuie analizată de pe poziția unui observator obiectiv, pentru a nu da ocazia creditorului de a acționa discreționar.

În ce privește cesiunea de creanță, art. 22 alin 2 arată că orice înțelegere care interzice cesiunea de creanță sau o condiționează numai de acordul debitorului cedat ori o consideră ca neîndeplinire a obligației este lovită de nulitate.

Reglementarea americană

În reglementarea americană neexecutarea este desemnată prin “default”. Definirea neexecutării este lăsată la latitudinea părților. De asemenea, părțile pot stipula “acceleration clauses” care au ca scop accelerarea exigibilității (“maturity”).

În cazul în care intervine “default” se procedează la executarea garanției. Creditorul are la îndemână două alternative: o procedura judiciară și una privată, reglementată de art. 9.

Deși procedura judiciară conferă anumite avantaje, scutindu-l pe creditor de o nouă acțiune pentru a recupera restul de datorie dacă suma obținută din vânzarea bunului afectat garanției nu acoperă toată datoria (procedura judiciară purtând asupra tuturor bunului debitorului) sau protejându-l de o luare în posesie sau vânzare neadecvată (deoarece presupune intervenția organelor statului), ea nu este frecvent folosită.

Procedura privată presupune:

Luarea bunului în posesie – “repossession”, care se poate realiza:

prin mijloace proprii-“self help”. Această modalitate se realizează fără tulburarea ordinii publice (“breach of peace”). Consimțământul debitorului (“consent of debtor”) înlătură “breach of peace”

prin “judicial action”, care cunoaște diferite forme în funcție de stat.

Există posibilitatea preluării bunului în contul datoriei – “strict foreclosure”, care presupune întotdeauna o notificare a debitorului și a celorlalți creditori (pentru toate categoriile de bunuri cu excepția celor de consum – “consumer goods”).

Vânzarea bunului- “resale” care, la rândul ei, presupune:

notificare – “notice”. Sunt exceptate iile când interesele debitorului sunt mai bine servite ( când e vorba de bunuri perisabile sau care își pierd ușor valoarea) sau când bunul e vândut în mod obișnuit pe o piață organizată.

vânzarea într-o manieră comercial rezonabilă (“commercially reasonable”). Maniera rezonabilă privește toate aspectele vânzării. Deși prețul nu este enumerat, el este cel mai important, ceilalți factori determinându-i cuantumul. Prețul trebuie să fie suficient. În afara prețului insuficient, sunt considerate ca fiind nerezonabile comercial și lipsa notificării, inexistența vânzării sau conducerea ei defectuoasă.

De asemenea este sancționat abuzul (“misbehaviour”) creditorului în desfășurarea procedurii.

Alte garanții și indemnizații

Acest capitol cuprinde acele obligații ale debitorului de a pune la dispoziția băncii documentația referitoare la titlul cu care este deținut obiectul garanției, de a sprijini prin toate mijloacele și în toate formele prevăzute de lege, banca în conservarea, protejarea valorificarea, etc., obiectului garanției sau de a indemniza banca pentru toate cheltuielile necesare executării normale a obligațiilor ce revin acesteia conform contractului de garanție.

Notificări

Acest capitol include procedura de notificare specifică pentru informarea terților, a băncii, a debitorului cu privire la modificările contractului, executarea lui, etc.

Regula este aceea ca notificările să se facă în scris, la adrese prestabilite de părți și încorporate în contract, la termenele și în formele convenite: scrisoare, fax, etc.

Diverse

Capitolul cuprinde diferite clauze cu privire la procedura modificării contractului, procedura prin care o parte a contractului renunță la vreunul din drepturile stabilite în contract. De exemplu clauza înlătură iile în care o parte ar interpreta anumite evenimente de fapt ca fiind renunțări la drepturi izvorâte din contract. Tot aici sunt incluse și clauze care ar privi aspecte legate de drepturile și obligațiile succesorilor la contract în cazul cesiunilor, caracterul autonom al clauzelor contractului, limba contractului și varianta care prevalează în interpretarea clauzelor, numărul exemplarelor, numărul anexelor.

Legea contractului și clauzele de arbitraj

Capitolul include clauze referitoare la legea care guvernează contractul. Acestea sunt importante mai ales în cazul contractelor ce conțin elemente de extraneitate.

Clauzele legate de arbitraj sunt cu privire la regulile de arbitraj, locul arbitrajului, numărul arbitrilor, desigur în caz de litigiu.

Anexe

În acest capitol sunt atașate de regulă, formularele tip pentru notificare și confirmarea de notificare, lista conturilor speciale, lista asigurărilor, formularele prin care banca este desemnată ca Parte asigurată și beneficiarii poliței.

Subsecțiunea 5 – Efectele contractului de garanție reală mobiliară

Contractul e garanție reală mobiliară încheiat potrivit legii dă naștere la drepturi și obligații, atât pentru debitor, cât și pentru creditor. Așa cum am stabilit deja, garanția reală mobiliară se poate constitui cu sau fără deposedare. Când garanția este fără deposedare, contractul dă naștere la obligații în sarcina ambelor părți, debitorul și creditorul.

Drepturile și obligațiile creditorului

Dreptul de opțiune al creditorului

Potrivit art.62 alin.1 din legea garanțiilor reale mobiliare, în cazul în care e necesară executarea garanției mobiliare, creditorul va putea să aleagă între a iniția procedura de executare prevăzută de Codul de procedură civilă sau a executa garanția mobiliară potrivit Legii garanțiilor reale mobiliare.

Într-adevăr, e puțin probabil ca vreun creditor să mai aleagă calea oferită de dispozițiile dreptului comun, atâta timp cât are la îndemână un instrument deosebit de eficace care să-i satisfacă creanța într-un mod cât se poate de facil.

Singurul avantaj al procedurii prevăzute de Codul de procedură civilă ar fi că are ca obiect întreaga avere a debitorului. Totuși în cazul în care garanția mobiliară ar avea ca obiect totalitatea bunurilor prezente și viitoare, avantajul ar apărea în favoarea noii proceduri.

Dreptul de a inspecta bunul afectat garanției aflat în posesia debitorului

În calitate de titular al unui drept de garanție reală, creditorul este în drept să verifice bunul afectat garanției aflat în posesia debitorului, fără să afecteze activitatea acestuia. Articolul 11 alin. 2 din legea garanțiilor reale mobiliare stabilește condițiile de exercitare ale acestui drept. Astfel, verificarea bunului se va face în timpul programului de lucru al debitorului și astfel încât să nu afecteze activitatea acestuia.

În cazul în care se constată lipsa unei întrețineri corespunzătoare a bunului sau alte fapte de natură să îngreuneze sau să facă imposibilă urmărirea silită, creditorul este în drept să considere că obligația garantată a devenit exigibilă și să treacă la urmărirea silită. Exercitarea acestui drept se poate realiza numai atunci când creditorul are „temeiuri comercial rezonabile de a crede că bunul afectat garanției a fost sau este pe cale de a fi pus în pericol sau există posibilitatea ca plata să fie pe cale a fi împiedicată.”

Dreptul de a intra in posesia bunului sau de a reține bunul afectat garanției, și dreptul de a-l vinde , în situația în care debitorul nu-și îndeplinește obligația

În exercitarea drepturilor conferite lui de legea garanțiilor reale mobiliare ( de a intra în posesia obiectului garanției și de a-l vinde pentru a-și acoperi creanța), creditorul garantat trebuie să respecte dispozițiile procedurale edictate pentru exercitarea acestor drepturi.

În ceea ce privește luarea în posesie, art. 87 prevede că creditorul care intră în posesia bunului afectat garanției cu încălcarea prevederilor legii va plăti debitorului o sumă echivalentă cu 30% din valoarea obligației garantate, va restitui bunul sau dreptul, dacă este posibil, și va despăgubi debitorul pentru orice pagube rezultând din luarea în posesie cu rea-credință.

În ce privește suma de 30 % s-a arătat că, pe lângă caracterul preventiv, ea are caracter imperativ ceea ce înseamnă că părțile nu pot deroga de la respectivul cuantum, în sensul micșorării sau înlăturării lui. Obligația creditorului de plată a acestei sume se naște prin simplul fapt al luării în posesie cu nerespectarea legii, fără a mai fi nevoie de producerea vreunei pagube debitorului și dovedirea acesteia.

De asemenea, creditorul este obligat să restituie bunul sau dreptul, dacă este posibil, și să-l despăgubească pe debitor pentru orice pagube suferite, care, de data aceasta, trebuie dovedite.

După plata despăgubirilor și restituirea bunului, raporturile dintre părți reintră în normal, ele fiind ținute în continuare să-și respecte obligațiile.

În ce privește vânzarea bunului, potrivit art. 88 alin.1, dacă creditorul vinde bunul afectat garanției cu încălcarea regulilor analizate va plăti debitorului o sumă echivalentă cu 30% din valoarea obligației garantate existente la momentul vânzării sau diferența dintre prețul pieței și prețul de vânzare, în funcție de care dintre ele este mai ridicat, și, în plus, va despăgubi debitorul pentru orice daune rezultând din vânzarea cu rea-credință.

S-a arătat că regula e aplicabilă nu numai vânzării ci oricărei modalități de valorificare (cesiune, schimb, etc. ).

În acest caz, cuantumul de 30 % nu se mai raportează la valoarea obligației garantate ci la valoarea obligației garantate “existente în momentul vânzării”.

Pe de altă parte, art. 88 alin. 1 pleacă de la premisa că prețul de vânzare este inferior prețului pieței, iar când stabilește că diferența acestora se datorează debitorului ca despăgubiri dacă e mai mare decât cei 30 % din valoarea obligației garantate în momentul vânzării nu face altceva decât să sancționeze încălcarea de către creditor a manierei comerciale rezonabile în vânzarea bunului.

Potrivit art. 88 alin. 2, creditorul poate reține rezultatele obținute ca urmare a unei astfel de vânzări, după ce își va plăti debitorului sumele cuvenite potrivit precizărilor anterioare. Această diferență se determină după plata către debitor, din prețul obținut, a celor 30 % sau a diferenței dintre prețul pieței și prețul de vânzare. Pentru determinarea prețului pieței, art. 89 arată că creditorul garantat și debitorul trebuie să își numească fiecare câte un expert. Dacă diferența dintre valorile de apreciere a ambelor expertize este mai mică de 20% valoarea de piață va fi considerată ca fiind media aritmetică a celor două aprecieri. Dacă diferența valorilor celor două expertize este mai mare de 20%, experții vor numi un al treilea expert pentru aprecierea bunului. Valoarea estimată de piață va fi considerată media aritmetică dintre cele mai apropiate două estimări din cele trei.

Potrivit art. 88 alin. 3, creditorul nu va mai avea dreptul să pretindă restul de plată din obligația garantată.

Aceasta apare ca o sancțiune pentru creditorul de rea-credință, în comparație cu cel de bună-credință care, în ipoteza în care nu își acoperă integral creanța, poate, potrivit art. 74, să solicite debitorului diferența.

În ce privește caracterul sumei de 30 %, în ambele cazuri, s-a arătat că ea se află la granița dintre daunele cominatorii și daunele-interese compensatorii.

În cazul în care creditorul, cu rea-credință, va proceda atât la luarea în posesie a bunului cât și la vânzarea lui, va fi obligat la plata ambelor sume compensatorii, atât pentru luarea în posesie, cât și pentru vânzare, și, de asemenea, la plata de daune-interese pentru eventualele prejudicii, ie ce e de natură să-l determine să respecte dispozițiile

Drepturile și obligațiile debitorului

Drepturile și obligațiile debitorului privesc bunul care face obiectul garanției.

Pe durata contractului de garanție debitorul care deține bunul afectat garanției are dreptul sa-l administreze și chiar să dispună de el în orice mod, vânzare, închiriere, constituirea altei garanții, precum și de fructele bunului.

Practic, textul citat instituie în favoarea debitorului regula potrivit căreia el poate dispune nelimitat de bunul afectat garanției. Același lucru este valabil și pentru „produsele” bunului originar, cum ar fi prețul în cazul unei vânzări, alte bunuri în cazul unui contract de schimb, etc. Însă, prin acest lanț de subrogații creditorului trebuie să-i fie asigurată tot timpul îndestularea în caz că debitorul nu și-ar executa obligația principală. Prin urmare orice clauză contractuală prin care s-ar interzice ori limita în vreun fel dreptul debitorului de a dispune de bun, este lovită de nulitate absolută.

De asemenea, potrivit actualei reglementări, bunul afectat garanției poate fi pus sub sechestru în favoarea unui creditor, în temeiul procedurii de executare judecătorească. Potrivit alineatului 3 al articolului 21 rezultă că actele de dispoziție asupra bunului afectat garanției sunt valabile chiar și atunci când în contractul de constituire a garanției există clauze care interzic transferul sau care îl declară ca fiind echivalent cu neîndeplinirea obligației și aceasta indiferent dacă dobânditorul a cunoscut sau nu clauza contractuală respectivă.

Putem observa că dacă debitorul a dispus de bun, în cazul neîndeplinirii obligației garantate, creditorul are posibilitatea să își exercite dreptul asupra bunului care se află la terțul dobânditor. Acest fapt este consecința caracterului real al garanției în discuție, creditorul garantat bucurându-se de prerogativa de a urmări bunul mobil afectat ca garanție chiar și atunci când acesta s-ar afla în posesia unui terț.

Prin urmare, potrivit art. 22 alin. 1 vor fi nule de drept clauzele care impun obligații de plată anticipată și imediată la cerere, parțială sau totală a obligației principale garantate, în cazul în care debitorul, constituie o a doua garanție reală asupra aceluiași bun. Legiuitorul înlătură însă această sancțiune și rezervă creditorului dreptul de a solicita îndeplinirea totală sau parțială a obligației principale ori de câte ori există temeiuri care să pună în pericol îndeplinirea ei.

În același context, alin 2 al articolului 22, dispune că este lovită de nulitate orice înțelegere care interzice cesiunea de creanțe sau o condiționează numai de acordul debitorului cedat ori o consideră ca neîndeplinire a obligației.

În concluzie textele consacră interdicția clauzelor care ar interzice debitorului să dispună de bunurile, respectiv drepturile afectate garanției reale mobiliare. Cu toate acestea părțile pot conveni acele clauze potrivit cărora debitorul se obligă a-l înștiința pe debitor ori de câte ori uzează de dreptul de dispoziție. În acest mod creditorul este pus în situația de a analiza în ce măsură garanția debitorului nu a fost eventual periclitată prin înstrăinare, care sunt bunurile sau drepturile ce înlocuiesc bunul sau dreptul inițial.

În cursul duratei contractului de garanție reală mobiliară, debitorul care se află în posesia bunului afectat garanției are obligația să întrețină bunul și să îl folosească ca un bun proprietar,precum și, dacă este cazul, obligația de a ține o evidență contabilă clară a bunului și a produselor acestuia.

Astfel, potrivit art. 41 că în cazul în care bunul mobil se află la debitor, înstrăinarea acestuia, distrugerea sau degradarea datorată neglijenței, deprecierea bunului datorată lipsei de diligență, atrag răspunderea debitorului pentru prejudiciul astfel cauzat creditorului.

Pentru asemenea ii, legiuitorul fixează și cuantumul minim al daunelor, anume echivalentul în lei al sumei de 500 de Euro.

Subsecțiunea 6 – Încetarea contractului de garanție reală mobiliară

Cazurile de încetare

Garanția mobiliară încetează în următoarele cazuri:

la îndeplinirea obligației garantate (art. 27 alin. 1). Totuși, încetarea nu se va produce în cazul în care părțile au căzut de acord, prin contract, că garanția mobiliară acoperă și obligații viitoare, precum și în alte cazuri prevăzute de lege.

printr-un act liberator din partea creditorului, care să specifice încetarea în tot sau în parte a obligației garantate(art. 27 alin. 2 lit. a).

prin hotărâre judecătorească(art. 27 alin. 2 lit. b). Deși nu se precizează în cesituațiiinstanța ar putea dispune o asemenea măsură, s-a arătat că ar putea fi vorba despre declararea nulității contractului din care s-a născut obligația garantată, pronunțarea rezoluțiunii acestuia, declararea nulității contractului de garanție mobiliară , etc.

În concluzie, garanția mobiliară se poate stinge atât ca urmare a stingerii sau desființării obligației principale (indiferent de modul cum s-ar produce acestea), cât și prin moduri proprii, independente de raportul obligațional principal.

Obligații ale creditorului ulterioare încetării garanției reale mobiliare

Potrivit art. 27 alin. 3, în termen de 40 de zile de la stingerea garanției mobiliare, creditorul trebuie să înscrie o notificare la arhivă privind stingerea garanției mobiliare, iar arhiva va face mențiunile necesare.

De asemenea, în corelație cu art. 40, în art.27 alin. 4 se arată că, după îndeplinirea obligației garantate, creditorul va trebui, la cererea debitorului, să restituie imediat bunul afectat garanției în cazul în care anterior intrase în posesia acestuia.

Nerespectarea acestor obligații de către creditor poate atrage obligarea acestuia la plata către debitor a unor despăgubiri în cuantum reprezentând cel puțin echivalentul în lei al sumei de 200 euro (art. 27 alin. 5). Totuși, pentru neîndeplinirea obligației de publicitate a stingerii garanției mobiliare, art. 61 alin. 1 prevede că daunele ce urmează a fi plătite nu pot fi mai mici decât echivalentul în lei a 500 de euro, ceea ce înseamnă că, din nefericire, nu se poate stabili un minim al daunelor.

Subsecțiunea 7 – Publicitatea garanțiilor reale mobiliare

Creditorul unei garanții mobiliare este interesat ca dreptul său de garanție să nu oblige doar pe debitor, ci având în vedere libertatea acestuia de a dispune de obiectul garanției să producă efecte și față de terți, iar acest efect se obține prin publicitate.

Publicitatea garanției mobiliare nu apare deci ca o condiție pentru însăși constituirea ei, ci scopul publicității este de a asigura opozabilitatea sa față de terți, și, în plus, de a stabili gradul de prioritate pentru ipoteza când același bun mobil a fost afectat garantării mai multor obligații, având creditori diferiți.

Prezentarea regulilor și a excepțiilor ce caracterizează publicitatea și ordinea de preferință a garanțiilor mobiliare trebuie făcută în același timp, datorită regulii instituite de lege, prin art.28, potrivit căruia atât față de terți cât și față de stat, o garanție mobiliară cât și celelalte sarcini reale asupra bunurilor care cad sub incidența legii garanțiilor reale mobiliare au un grad de prioritate care se stabilește de la momentul în care garanția mobiliară sau sarcinile reale au fost făcute publice prin una din metodele prevăzute de lege. Mai pe scurt rangul garanției se stabilește în funcție de îndeplinirea formelor de publicitate sau prioritatea înregistrării determină rangul dintre creditori.

În principiu publicitatea garanțiilor mobiliare se realizează prin înscrierea în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare (pe care o vom denumi în continuare “arhivă”). Astfel, art. 29 alin.1, arată ca garanțiile mobiliare și sarcinile constituite pe bunuri mobile, care cad sub incidența legii garanțiilor reale mobiliare, îndeplinesc condiția de publicitate din momentul înscrierii avizului de garanție reală la arhivă.

Există însă și o serie de excepții (numite și reguli speciale) care înlătură, total sau parțial, cerința înscrierii în arhivă, locul acesteia fiind luat de posesie sau de înregistrarea în registre speciale.

§1 Publicitatea prin înscriere în arhivă

Vechiul sistem de publicitate al gajului comercial, extrem de simplu, era reglementat de art. 710 și 719 din Codul de procedură civilă, la care făceau trimitere art. 1686 Cod civil și art. 480 Cod comercial. El presupunea o înregistrare care se realiza la judecătorie și care consta în depunerea și păstrarea unui exemplar al înscrisului constatator al gajului într-o mapă specială.

Dintr-un anumit punct de vedere, noul sistem se aseamănă cu cel vechi, deoarece el presupune tot o înregistrare (“înscriere” în terminologia legii garanțiilor reale mobiliare).

Pe de altă parte, însă, această înscriere se realizează într-un sistem unic de publicitate (arhiva), de către anumite subiecte (operatori sau agenți autorizați) și pe baza unui anumit act (avizul de garanție).

În prezent, arhiva funcționează, are un sediu propriu și, de asemenea, o pagină de web.

Arhiva este reglementată de capitolul IV (art. 45-61) din legea garanțiilor reale mobiliare. Dispozițiile acestui capitol, precum și art. 103 alin.2 trimit la un regulament pentru funcționarea arhivei.

Acest regulament a fost aprobat prin HG 802/1999 privind adoptarea Regulamentului pentru organizarea și funcționarea Arhivei Electronice de Garanții Reale Mobiliare și modificat prin HG 350/2004 privind modificarea și completarea Regulamentului pentru organizarea și funcționarea Arhivei Electronice de Garanții Reale Mobiliare

Arhiva Electronică a Garanțiilor Reale Mobiliare, are caracter național și asigură publicitatea eficientă a tuturor tipurilor de garanții mobiliare, aferente tuturor contractelor de credit, leasing, concesiune sau altor tipuri de contracte comerciale. Scopul declarat al Arhivei este acela de a asigura agentilor economici implicati în diverse raporturi de afaceri, o protectie marita împotriva riscurilor de neplata a debitorilor, atunci când se găsesc în concurs cu alti creditori.

§1.1 Caracteristicile publicității prin înscriere în arhivă

Potrivit art.29 alin.2 înscrierea în arhivă nu oferă validitate unei garanții mobiliare lovite de nulitate. Această dispoziție arată că înscrierea la arhivă este doar o condiție de opozabilitate și nu una de validitate.

Prin înscrierea garanției mobiliare la arhivă creditorii pentru care se înscrie ulterior o garanție mobiliară asupra aceluiași bun vor fi prezumați că au cunoștință despre existența garanției, proba contrară nefiind admisibilă (art.29 alin.3). Aceasta este o aplicație a principiului publicității pozitive, datele înscrise în arhivă, prin caracterul lor public fiind prezumate absolut ca fiind cunoscute de către toți.

§1.2 Reguli generale cu privire la înscrierea în arhivă

Potrivit art. 1 alin.2 din regulament, Înscrierea și vizualizarea datelor înregistrate în arhivă privind actele juridice prevăzute de art. 2 din legea garanțiilor reale mobiliare se va face prin accesarea site-urilor www.mj.romarhiva.ro sau www.co.romarhiva.ro.

Pe baza unui aviz de garanție pot fi înscrise în arhivă privilegiile, hotărârile judecătorești definitive și irevocabile, certificatele de depozit precum și obligațiile de plată a impozitelor și taxelor (art. 1 alin.4 din regulament).

De asemenea, creditorul care dorește să stingă, să prelungească sau să modifice avizul de constituire a garanției, să reducă garanția la o parte din bunurile afectate inițial ori să cesioneze creanța garantată trebuie să înscrie un aviz modificator, potrivit normelor stabilite prin Regulament, în care să menționeze numărul de înregistrare a avizului de constituire a garanției.

În toate cazurile, potrivit art. 58 din legea garanțiilor reale mobiliare și art. 44 din regulament, în interval de 24 de ore de la înscrierea avizului de garanție fiecare persoană interesată care a solicitat înscrierea este obligată să îi trimită fiecărui debitor sau/și, după caz, creditorului o copie de pe formularul de aviz de garanție înscris în arhivă. În caz de litigiu, proba comunicării incumbă solicitantului.

Ca o precizare finală, trebuie arătat că, potrivit art. 43 alin.1 din regulament, documentele pot fi remise pentru a fi înscrise în arhivă oricărui operator, la alegerea solicitantului, prin una din următoarele modalități agreate de acel operator:

a) personal sau prin reprezentant împuternicit prin procură autentică;

b) prin transmitere electronică sub forma unui înscris în format electronic căruia i s-a încorporat, atașat sau asociat semnătura electronică extinsă a solicitantului, bazată pe un certificat calificat valabil.

§1.3 Avizul de garanție

După cum am precizat, avizul de garanție este actul pe baza căruia se realizează înscrierea în arhivă.

Trebuie distins avizul de garanție propriu-zis de formularul de aviz de garanție, care apare ca forma materială pe care o îmbracă avizul de garanție, un fel de “instrumentum”.

Formularul de aviz

Potrivit art. 55 alin. 1 din legea garanțiilor reale mobiliare, introducerea datelor în arhivă trebuie făcută pe formulare speciale, prezentei legi și regulamentului, care vor constitui documentul corespunzător pentru efectuarea înscrierilor la arhivă și care vor produce efecte față de terți.

Potrivit art. 8 din Regulament, formularul de aviz de garanție este un înscris întocmit pe suport de hârtie sau prin mijloace electronice.

Art. 31 alin. 1 din Regulament prevede că înscrierile în arhivă vor respecta formularul avizului de garanție, completat în limba română, astfel cum acesta este prezentat în anexele regulamentului, pe suport de hârtie sau electronic. Alineatul al doilea al acestui articol precizează și ce tip de formular va fi folosit pentru fiecare tip de aviz.

Potrivit art. 33 din regulament, Autoritatea de Supraveghere poate revizui sau înlocui, prin decizie, modelele de formulare de avize de garanție și instrucțiunile, atunci când consideră necesar, în limitele dispozițiilor legii garanțiilor reale mobiliare.

Cine poate solicita înscrierea avizului

Înscrierea unui aviz de garanție în arhivă poate fi solicitată numai de către persoane care au un interes în legătură cu această înscriere, și anume: creditorul garantat, debitorul, agenții autorizați și împuterniciții lor (art. 3 alin. 1,2 din Regulament).

Potrivit art. 37 din Regulament, persoana care solicită efectuarea înscrierii unui aviz de garanție, inclusiv împuternicitul persoanei juridice, răspunde personal pentru orice prejudiciu cauzat de furnizarea necorespunzătoare a informațiilor în formularul de aviz de garanție.

Conținutul avizului

Art. 59 alin.1 din lege arată că avizul de garanție cuprinde: numele, domiciliul sau reședința ori domiciliul ales al debitorului, numele, domiciliul sau reședința ori domiciliul ales al creditorului, bunurile sau drepturile afectate garanției, numărul/seria de înscriere a titlului privind bunul afectat garanției, date despre imobilul principal, dacă bunurile afectate garanției sunt accesorii ale acestuia și dacă obligația garantată este condiționată, limita de timp pentru expirarea înscrierii – potrivit contractului de garanție – și, opțional, valoarea maximă a obligației garantate.

Formularele de aviz prevăzute în anexele la regulament au fost concepute pentru a îngloba aceste mențiuni.

Art. 60 din lege arată că, în realizarea drepturilor și obligațiilor părților față de terți se consideră că acestea au ca domiciliu ales pe cel indicat în avizul de garanție. Toate notificările trimise potrivit contractului de garanție la adresa menționată în formularul de aviz de garanție vor fi valide și vor produce efecte.

Oricare parte va putea modifica domiciliul, anunțând-o în mod concludent pe cealaltă, dirijând notificarea către domiciliul ales, indicat în formular, și prin înștiințarea arhivei.

Durata de valabilitate a avizului

Potrivit art. 34 din regulament, toate avizele de garanție expiră după trecerea unui termen de 5 ani de la data înscrierii, cu excepția cazului în care o prelungire a avizului de garanție este înscrisă înainte de expirare.

Atât termenul de 5 ani cât și termenul de 2 luni (pentru intenția de constituire a garanției) se împlinesc în ziua anului sau a lunii corespunzătoare zilei de începere.

Termenul care, începând la data de 29, 30 sau 31 a lunii, se sfârșește într-o lună care nu are o asemenea zi se va socoti împlinit în ultima zi a lunii respective.
În cazul în care termenul se împlinește într-o zi de sărbătoare legală sau nelucrătoare ori în ziua când activitatea arhivei este întreruptă, avizul de prelungire poate fi înscris până la sfârșitul proximei zile în care se reia activitatea.

Calcularea datei de expirare a unui aviz de garanție inițial trebuie să se bazeze pe data de înscriere sau pe noua dată de expirare indicată de solicitant prin avizul de prelungire.

Opozabilitatea avizului

Potrivit art. 59 alin. 2 din legea garanțiilor reale mobiliare, în caz de neconcordanță între datele cuprinse în formularul de aviz de garanție reală și cele cuprinse în contractul de garanție, în raporturile dintre terți și în cele dintre părți și terți vor prevala cele prevăzute în formularul de aviz de garanție.

§ 1.4 Excepțiile de la regula publicității prin înscriere în arhivă

§ 1.4.1 Publicitatea prin posesie

Această formă de publicitate vizează două ii:

– dacă obligația garantată în momentul încheierii contractului de garanție asupra unor bunuri mobile corporale nu depășește echivalentul în lei al sumei de 300 EURO (art.30 alin. 1 lit. a). În această ie legea conferă părților dreptul de opțiune între înscrierea în arhivă și luare bunului în posesie, oricare dintre acestea constituind o modalitate valabilă de publicitate.

Pentru a ne încadra în această excepție trebuie să fie îndeplinite două condiții:

bunul ce formează obiectul garanției să fie un bun mobil corporal;

obligația garantată să nu depășească în valoare echivalentul în lei al sumei de 300 EURO.

După cum just s-a arătat, dispoziția legală se referă la cuantumul obligației garantate și nu la valoarea bunurilor. Ca atare, indiferent de valoare a bunurilor, dacă obligația nu depășește 300 EURO, bunurile vor putea fi luate în posesie. Bineînțeles că nici bunurile nu vor avea o valoare mult mai mare decât cea a obligației. O aplicație specială a acestei excepții o va constitui vânzarea condiționată menționată de art. 2 lit. b.

– când garanția mobiliară sau sarcina se constituie pe sume de bani, valori mobiliare sau titluri reprezentând bunuri, inclusiv certificate de depozit și conosamente negociabile, precum și cecuri și bilete la ordin (art. 30 alin.1, lit. b). În acest caz legea arată că publicitatea se poate face numai prin posesia asupra instrumentului sau prin andosarea acestuia, dacă transferul instrumentului în cauză necesită posesia sau andosarea.

Tot legea garanțiilor reale mobiliare prevede că înscrierea la arhivă nu este o metodă validă de publicitate în aceste cazuri. Probabil această dispoziție a determinat calificarea acestei excepții ca publicitate exclusivă prin posesie. Într-adevăr, prin raportarea la excepția anterioară, aici nu mai există dreptul de opțiune, iar publicitatea se face numai posesie sau andosare. Totuși observăm că posesia nu este singura formă de publicitate, existând și andosarea, ceea ce înseamnă că această excepție nu este o publicitate exclusivă prin posesie.

În privința bunurilor ce se încadrează în această excepție pot fi făcute anumite observații:

Dacă în ce privește titlurile reprezentând bunuri este acoperită întreaga sferă a acestora (legea enumerând doar exemplificativ certificatele de depozit și conosamentele negociabile), în ce privește efectele de comerț legea se referă doar la cecuri și bilete la ordin. Având în vederea că excepția este de strictă interpretare și aplicare, rezultă că nu vom încadra aici și cambia. Chiar dacă legea cambiei prevede modalități specifice de publicitate a garanției constituite asupra acesteia iar omiterea cambiei din sfera acestei excepții este doar o scăpare a legiuitorului), având în vedere reglementarea actuală, constituirea unei garanții asupra unei cambii trebuie înregistrată la arhivă.

În ce privește valorile mobiliare trebuie menționat în primul rând că este vorba de valori necotate pe o piață organizată. În al doilea rând s-a arătat că, având în vedere că textul se referă la cazul în care posesia, respectiv andosarea, reprezintă singura formalitate cerută de lege pentru un transfer valabil, excepția s-ar aplica numai acțiunilor la purtător (deci înregistrarea în arhivă nu ar mai fi necesară) pentru că pentru transferul acestor acțiuni este necesară doar posesia.

Cât privește acțiunile nominative, ar trebui distins între cele emise în formă materializată, și cele emise în formă dematerializată. Astfel, în cazul celor emise în formă dematerializată, legea cere, pentru valabilitatea transferului, înregistrarea în registrul acționarilor. Deci nefiind cerută nici posesia nici andosarea (care de altfel nu ar fi posibilă pentru acțiunile dematerializate), rezultă că acest tip de acțiuni nu se încadrează în această excepție, iar publicitatea garanției mobiliare asupra lor se face prin înscrierea în arhivă. În cazul acțiunilor materializate, legea cere, pentru valabilitatea transferului, înregistrarea în registrul acționarilor și andosarea. Având în vedere că aici andosarea nu este e singura formalitate cerută pentru un transfer valabil, rezultă că publicitatea garanției mobiliare asupra acestor acțiuni se face prin înscrierea în arhivă. Bineînțeles nici nu s-ar putea pune problema aplicării acestei excepții la părțile sociale, garanția mobiliară asupra acestora trebuind înscrisă în arhivă.

În ambele cazuri în care legea garanțiilor reale mobiliare prevede publicitatea prin posesie, aceasta, potrivit art. 30 alin. 2, trebuie să fie publică, adică să poată fi ușor cunoscută de către terți. Dacă bunul afectat garanției se află în posesia legitimă și sub controlul creditorului sau al reprezentantului său, dar față de terți se creează aparența că posesia aparține debitorului, posesia creditorului nu constituie posesie publică.

§ 1.4.2 Publicitatea prin înregistrare în registre speciale

Această formă de publicitate vizează și ea două situații:

– când garanția mobiliară sau sarcina reală se constituie asupra unor valori mobiliare care, potrivit regulilor pieței de valori mobiliare, pot fi transferate prin simpla înregistrarea în registrele care deservesc piața pe care sunt vândute (art. 30 alin.1 lit.c). În acest caz garanția mobiliară sau sarcina reală va fi considerată ca fiind făcută publică din momentul înregistrării în registrele respective, înscrierea la arhivă nefiind o metodă valabilă de publicitate.

– când garanția mobiliară sau sarcina se constituie asupra vapoarelor sau aeronavelor (art. 30 alin. 1 lit. d). În acest caz publicitatea se realizează prin înregistrarea unui formular de aviz de garanție în registrul în care se află înregistrat titlul de proprietate asupra vaporului sau avionului. Registrul va trebui să evidențieze garanția reală la rubrica în care se află înscris titlul de proprietate asupra bunului.

În afară de aceste douăsituațiiexpres prevăzute de lege, în doctrină se arată că implicit prin coroborarea art.6 alin. 5 lit. f cu art. 8 lit. a publicitatea garanției mobiliare asupra drepturilor de proprietate intelectuală sau industrială are loc în registrele special întocmite și conduse în acest scop. Excepție ar face drepturile cu privire la marcă, caz în care înscrierea garanției asupra lor în arhivă ar fi suficientă pentru a fi opozabilă terților.

Subsecțiunea 8 – Transferul garanției

Articolul 43 din legea garanțiilor reale mobiliare stipulează că orice garanție reală este transmisibilă prin cesiune iar dovada cesiunii se poate face chiar printr-un înscris sub semnătură privată.

Acest text ridică o primă problemă ce privește posibilitatea ca un drept de garanție reală imobiliară să poată fi transmis independent de creanța garantată și fără acordul debitorului garantat, mai ales în raport cu aplicarea principiului acceesorium sequitur principale.

Atunci când privește conținutul raportul juridic de garanție, asupra întinderii garanției principiul accessorium sequitur principale se impune deoarece decurge din condițiile de validitate din care se naște raportul de garanție.

Prin urmare, debitorul care încheie acest contract consimte grevarea bunului său pentru garantarea executării unei obligații principale cel puțin determinabilă ca natură și întindere. Față de această obligație, sarcina consimțită prin contractul de garanție este accesorie. În stadiul încheierii contractului de garanție, aplicarea principiului accesorium sequuitur principale condiționează validitatea cauzei, obiectivul și consimțământul debitorului, condiții prevăzute de lege cu titlu imperativ pentru formarea valabilă a acestui contract. Drept urmare, principiul însuși îmbracă același caracter imperativ. Mai mult, cu privire la întinderea garanției, relația de accesorialitate între sarcină și obligația principală este indestructibilă, în sensul că garanția nu va putea fi afectată unei alte obligații fără un nou acord al debitorului garant.

Când ne referim la subiectele raportului juridic civil de garanție, este neîndoielnic că subiectul activ al acestui raport (creditorul garant) se poate schimba fără consimțământul subiectului pasiv (debitorul garant). În acest caz, pentru contractul prin care se schimbă subiectul activ, principiul accesorium sequitur principale servește drept simplă normă de interpretare bazată pe prezumția că atunci când decid asupra unui bun principal, părțile unui raport juridic stabilesc să atribuie un regim juridic identic și accesoriilor acelui bun.

Pentru contractul în urma căruia se schimbă subiectul activ nu ar fi nevoie decât de consimțământul cedentului și de cel al cesionarului. Iar principiul accesorium sequitur principale nu poate fi aplicat decât dacă prin dispozițiile excesive ale convenției, părțile, cedentul și cesionarul se înțeleg să îl înlăture. În acest fel, creditorul garantat ar putea cesiona numai garanția, fără a fi obligat să transmită concomitent și creanța principală. La fel, el ar putea transmite numai creanța principală rezervându-și garanția printr-o clauza expresă în contractul de cesiune.

Ar rezulta, în esență că principiul potrivit căruia accesoriul urmează principalul, nu impune ca creditorul obligației principale să fie una și aceeași persoană cu titularul dreptului de garanție reală mobiliară, ci numai ca executarea garanției reale mobiliare să intervină doar în cazul neexecutării obligației principale în vederea căreia a fost consimțită. În schimb, creditorul obligației principale, îndreptățit să pretindă executarea sa, ar putea fi o persoană diferită față de aceea îndreptățită să ceară executarea garanției. Axată exclusiv pe analiza raportului de garanție ca bun accesoriu creanței principale, această concluzie extrem de flexibilă este însă înșelătoare.

Pe baza argumentelor de mai jos, considerăm că, totuși cesiunea de garanție este posibilă numai în următoarele ipostaze:

Cesiunea de garanție aferentă cesiunii creanței principale

Cesiunea de garanție distinct de cesiunea creanței principale este posibilă numai dacă cesionarul este un creditor al debitorului garantat, debitorul garant își dă consimțământul la cesiune, cesiunea operează cel mai mult în limita întinderii creanței principale garantate inițial.

Cesiunea de rang condiționată de calitatea de creditor actual sau viitor al debitorului garant cu o garanție reală mobiliară asupra aceluiași bun ca și cedentul și de operativitatea ei în limita întinderii creanței garantate prin contractul de garanție. Cesionarul garanției trebuie să fie creditor al debitorului garant. Dreptul de garanție reală mobiliară este o specie de privilegiu, el conferă creditorului posibilitatea de a-și satisface creanța cu preferință din valoarea unui anumit lucru. Dacă nu există o creanță de îndestulat, nu se poate transmite autonom un drept de îndestulare cu preferință.

În sinteză, titularul dreptului de garanție reală mobiliară trebuie să dețină o creanță principală împotriva debitorului garant, căci numai o asemenea creanță poate fi satisfăcută cu preferință din bunul afectat dreptului de garanție respectiv. Rezultă o primă limitare, garanția nu se poate transmite decât unui creditor al aceluiași debitor.

Nu este însă obligatoriu ca dreptul de creanță al cesionarului să preexiste cesiunii, întrucât legea permite și posibilitatea garantării obligațiilor viitoare. Calitatea de creditor a cesionarului trebuie să existe la momentul executării garanției.

Prin ipoteză însă, obligația asupra căreia se transferă garanția este diferită de obligația garantată de debitor. În consecință, debitorul va trebui să suporte efecte pe care nu le-a consimțit prin contractul de garanție.

Or, potrivit principiului relativității efectelor relativității efectelor actului juridic civil, un act juridic (contractul de cesiune de garanție) nu poate profita nici dăuna unui terț care nu a consimțit la încheierea lui (debitorul garant). În consecință, pentru ca actul juridic de cesiune a garanției să poată produce efectele care îi sunt esențiale (întrucât garanția cedată urmează a se executa împotriva debitorului garant și numai dacă acesta nu își execută obligația principală), debitorul garant trebuie să fie el însuși parte la acest contract. Rezultă ca atare, că pentru o cesiune de garanție distinctă de cesiunea creanței principale este necesar acordului debitorului garant. Pentru creditorul cesionar, o astfel de cesiune este totuși mai favorabilă decât cesiunea unei noi garanții deoarece garanția transmisă conservă rangul inițial.

Subsecțiunea 9 – Cesiunea de rang

Cesiunea de rang face excepție de la regula potrivit căreia pentru o cesiune de garanție distinctă de cesiunea creanței principale este necesar acordul debitorului garant. Specie a cesiunii de garanție, cesiunea de rang este operațiunea prin care, între doi creditori ai aceluiași debitor, garanți cu câte o garanție reală mobiliară asupra aceluiași bun, se produce un schimb de ranguri între cele două garanții. Deși cesiunea de rang nu este reglementată în mod expres de legislația română, considerăm că ea poate fi realizată prin folosirea mecanismelor puse la dispoziție de legea garanților reale mobiliare. Cedent este creditorul garant care cedează rangul preferabil și cedează rangul inferior.

În ceea ce privește situația debitorului, ea nu este afectată de o cesiune de rang (și tocmai de aceea acordul său nu este necesar pentru această cesiune). Efectele unei astfel de cesiuni influențează numai ordinea de prioritate a creditorilor părți la cesiune. Astfel, în această ipoteză, natura, termenii și condițiile obligațiilor principale, garantate asupra aceluiași bun, nu suportă nici o modificare în urma cesiunii de rang.

De vreme ce, pe de o parte, după cum am arătat, cesiunea de rang este, de fapt, un schimb între rangurile părților, iar pe de altă parte, ea nu produce decât până la concurența creanței garantate cu rang preferabil, nici creditorii de rang intermediar, care nu sunt parte la cesiune, nu pot fi prin nimic afectați de acest res inter alios acta, ei păstrându-și rangul inițial.

Singura modificare intervine între părțile cesiunii și privește gradul de opozabilitate al prerogativei preferinței din conținutul fiecăruia dintre cele două drepturi de garanție reală mobiliară care poartă asupra aceluiași obiect.

Prin consimțământul expres al părților se poate deroga de la regulile generale ce guvernează libertatea cesiunii de rang, inserându-se în contractul de garanțe o clauză care să prevadă restrângerea ariei de libertate, creditorul garantat consimțind să nu schimbe rangul acestei cesiuni. Într-o asemenea situație se poate aprecia că respectivul contract de garanție a fost încheiat intuitu personae.

În special în cazul garanțiilor cu deposedare, debitorul garant ar putea avea un interes legitim pentru a consimți la introducerea unei astfel de clauze în contract în raport cu dreptul creditorului garantat de a dispune de preferința decurgând din garanția sa.

În cazul în care garanția ce face obiectul cesiunii își păstrează rangul inițial, este necesar ca transmiterea acestei garanții să opereze cel mult în limita creanței garantate inițial. În condițiile în care, prin efectul cesiunii, garanția este afectată unei obligații de întindere inferioară, cesiunea se considera parțială dacă din voința părților nu rezultă contrariul.

Subsecțiunea 10 – Efectele cesiunii de garanție

Legea garanțiilor reale mobiliare nu conține nici o prevedere expresă cu privire la regimul juridic al cesiunii de garanție. Articolul 43 din legea garanțiilor reale mobiliare doar enunță principiul caracterului transmisibil al garanției reale și modalitățile de probă ale contractului de cesiune.

Contractele prin care garanția se transmite odată cu creanța garantată sunt guvernate de normele codului civil și ale legii garanțiilor mobiliare, deoarece se prezumă că transmiterea garanției este accesoriul transmiterii creanței garantate. Această cesiune nu pretinde comentarii suplimentare și de aceea, în continuare vom trata doar celelalte două specii de cesiune de garanție.

În contractele în care s-a transmis numai garanția reală mobiliară este de menționat distincția dintre raporturile între cedent și cesionar, între cesionar și debitor și între cedent și debitor.

Raporturile între cedent și cesionar

Pentru analiza raporturilor între cedent și cesionar trebuie avut în vedere dacă transmiterea s-a făcut cu titlu gratuit sau cu titlu oneros.

Garanția reală a fost transmisă cu titlu gratuit

Dacă transmiterea s-a făcut cu titlu gratuit, raporturile dintre cedent și cesionar sunt supuse regulilor contractului de donație. Dacă schimbul de ranguri presupus de cesiunea de rang nu este însoțit de nici o altă prestație din partea cesionarului, acestuia conferindu-i-se un avantaj patrimonial gratuit, contractul va fi calificat drept donație.

Fiind în prezența unei donații care nu este nici indirectă, nici simulată, putem concluziona că o astfel de garanție va îmbrăca forma autentică ad validitatem deoarece, în discuție fiind vorba de un bun mobil necorporal, garanția reală nu poate face obiectul unui dar manual. Tot în acest sens, articolul 43 teza finală, nu poate fi interpretat ca dispoziție specială derogatorie deoarece textul instituie o regulă de probă și nu o condiție de validitate.

Garanția reală a fost transmisă cu titlu oneros

În cazul în care garanția reală a fost transmisă cu titlu oneros, contra unui preț plătit de cesionar cedentului, regulile generale aplicabile raportului între cesionar și cedent sunt acelea care guvernează contractul de vânzare-cumpărare.

Acestui caz îi poate fi asimilată și cesiunea de rang consimțită în schimbul unui preț. Contractul nu va fi supus regulilor de la schimbul cu sultă, chiar dacă de esența cesiunii de rang este un schimb de ranguri între cedent și cesionar. Concluzionăm astfel deoarece, pentru intenția comună a părților, determinantă a fost dobândirea de către cesionar a unui rang privilegiat în schimbul prețului plătit, fapt specific contractului de vânzare-cumpărare.

Contractul va fi calificat drept un contract de schimb în cazul în care cedentul nu obține o sumă de bani, ci un alt bun. Tot astfel, dacă pentru garanția cu rangul transmis, cesionarul asigură un drept de folosință, raporturile dintre cedent și cesionar vor fi guvernate de regulile contractului de locațiune.

Cu privire la probă, spre deosebire de dreptul comun, transferul garanției reale mobiliare, indiferent de valoarea contraprestației stabilite va putea fi probat printr-un înscris sub semnătură privată.

Raporturile dintre cesionar și debitor

Raporturile dintre cesionar și debitor vor fi stabilite de contractul prin care debitorul garant și-a dat acordul pentru cesiunea de garanție. Dacă prin acest contract nu se dispune contrariul, cesionarul va dobândi toate drepturile cedentului stabilite prin contractul de garanție inițial, tocmai în baza acestuia.

Raporturile dintre cedent și debitor

Exceptând cazul cesiunii de rang, între cedent și debitor, raporturile de garanție încetează în momentul cesiunii de garanție, fără a fi afectată obligația principală a debitorului garant față de cedent.

Prin contractul de cesiune de garanție este posibil însă ca cedentul să-și asume, față de acest debitor, anumite obligații sau să-i acorde anumite facilități cu privire la termenii și condițiile obligației principale, în vederea obținerii acordului debitorului cedat la cesiune.

Subsecțiunea 11 – Opozabilitatea cesiunii de garanție

Regula în ceea ce privește opozabilitatea cesiunii de garanție față de terț o constituie înscrierea cesiunii de garanție la arhivă. În sprijinul acestei soluții există cel puțin trei argumente

În toate cazurile cesiunea de garanție are loc între creditori ai aceluiași debitor. Prin încheierea contractului de cesiune, cesionarul urmărește să obțină o garanție sau un rang preferabil în vederea executării creanței principale pe care o deține împotriva debitorului garant. Astfel cesiunea de garanție poate fi considerată un act juridic menit să garanteze îndeplinirea unei obligații cu un bun., urmând a fi supusă formalităților de publicitate prevăzută de aceasta lege.

Conform articolului 59 alin. 1 din legea garanțiilor reale mobiliare, un aviz de garanție reală mobiliară va cuprinde printre alte mențiuni și numele, domiciliul sau reședința ori domiciliul ales al creditorului garantat, titular al dreptului de garanție reală mobiliară. Prin cesiunea de garanție se va ajunge la schimbarea acestui titular, ceea ce, va atrage și modificarea avizului de garanție inițial prin intermediul unui aviz modificator. Acest aviz modificator reprezintă formalitatea de publicitate a cesiunii de garanție.

Protejarea intereselor celor ce participă la circuitul juridic civil, din ce în ce mai dinamic reclamă un sistem de evidență unitară a garanțiilor mobiliare, care să ofere terților informații actualizate cu privire la realitatea mențiunilor înscrise în arhiva electronică. Un astfel de obiectiv nu ar putea fi realizat decât dacă titularul înscris la arhivă este întotdeauna titularul actual al garanției, chiar dacă el a dobândit această calitate în urma unei cesiuni de garanție. Neînscrierea unei cesiuni de garanție ar conduce la informații false cu privire la adevăratul titular al garanției.

În această materie terți sunt creditorii de rang intermediar sau subsecvent al debitorului garant, cesionarii subsecvenți de la același cedent, creditorii cedentului și ai cesionarului. În ipotezele în care acordul debitorului garant nu este necesar pentru încheierea contractului de cesiune de garanție și acesta va fi considerat un terț. Ne aflăm într-o astfel de ie în cazul cesiunii de rang și a cesiunii de garanție care este accesorie cesiunii de creanță.

Prin excepție există doua cazuri în care opozabilitatea cesiunii se poate asigura și prin formalitățile prevăzute de articolele 84-85 din legea garanțiilor reale mobiliare și articolul 1393 Cod Civil.

Când garanția poartă asupra unei creanțe executarea garanției conferă printre alte prerogative, și dreptul de a prelua creanța. Prin urmare, dacă garanția poartă asupra unui drept de creanță, cesiunea de garanție este, între altele, o cesiune condițională acelui drept de creanță. Ca atare, ea este supusă formalităților de publicitate prevăzute pentru opozabilitate cesiunii de creanță.

Atunci când formalitățile de publicitate a cesiunii de creanță presupun proceduri care îl implică pe debitor, notificare sau acceptare, publicitatea cesiunii garanției constituite asupra creanței se va asigura prin efectuarea acestor formalități în raport cu debitorul creanței afectate garanției, iar nu în raport cu debitorul garant.

În cazurile în care cesiunea de garanție este accesorie cesiunii de creanță opozabilitatea față de terți a cesiunii de creanță determină opozabilitatea față de terță a cesiunii de garanție, în temeiul principiului accesorium sequitur principale. În consecință, dacă s-au efectuat formalitățile necesare pentru opozabilitatea cesiunii creanței principale, aceste formalități vor determina și opozabilitatea cesiunii accesorii de garanție, cu distincțiile de mai sus.

În acest caz, debitorul garant are. În raport cu cesiunea de creanță, calitatea de debitor cedat, cu consecințele care decurg în privința efectelor notificării și acceptării cesiunii.

În concluzie, de regulă, cesiunea de garanție este opozabilă față de terți numai cu îndeplinirea formalităților de publicitate prevăzute pentru opozabilitatea garanției reale mobiliare. Prin excepție, dacă obiectul garanției este o creanță sau dacă cesiunea de garanție este accesorie cesiunii creanței principale, opozabilitatea față de terți se asigură în modalitățile prevăzute pentru opozabilitatea cesiunii de creanță.

Sectiunea 2 – Ipoteca

Subsecțiunea 1. Precizări prealabile

În orice economie de piață, nevoile financiare imediate ale agenților economici și populației se rezolvă, de regulă, prin contractarea de credite sau împrumuturi. Aceste acte juridice trebuie să fie însă însoțite de solide garanții juridice sau economico – financiare menite să asigure rambursarea sumelor de bani acordate cu titlu de credit.

În cadrul sistemului general de garanții oferite creditorilor, persoane fizice și juridice, ipotecile legale și convenționale ocupă o poziție centrală, fiind astăzi întrebuințate pe o scară tot mai largă și în țara noastră, într-o strânsă legătură cu dezvoltarea și consolidarea mecanismelor de piață.

Reglementare

Sediul materiei contractului de ipotecă cuprinde două categorii de reglementări juridice: norme proprii, specifice ipotecilor convenționale și norme generale, comune, aparținând teoriei generale a obligațiilor și având un caracter completator.

Normele speciale se găsesc în primul rând în Codul Civil, Titlul XVII „Despre privilegii și ipoteci” și Capitolul III „Despre ipoteci”.Prin urmare articolele 1746-1800 și 1804-1815 reglementează împreună atât ipotecile legale cât și cele convenționale. Alte dispoziții speciale reglementate în cod și incidente în această materie sunt art. 765, 769, 1721, 1828.

În al doilea rând, imediat după Codul Civil sunt de menționat Decretul Lege nr. 115/1938 pentru unificarea dispozițiilor privitoare la cărțile funciare (mai ales art. 11, 17, 31, 64-67, 72-77, 88-103), Legea nr. 242/1947 pentru transformarea cărților funciare provizorii în cărți de publicitate funciară și Codul de Procedură Civilă. Toate aceste reglementări trebuie privite prin prisma dispozițiilor Legii 7/1996 a cadastrului și publicității imobiliare.

Acestor reglementări legale le mai pot fi adăugate și alte acte normative speciale ce sunt incidente în anumite cazuri: Legea 31/1990 a societăților comerciale, Legea 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat, Legea 64/1995 privind procedura reorganizării și lichidării judiciare, Legea 109/1996 privind organizarea și funcționarea cooperației de consum și a cooperației de credit.

Normele generale cu caracter completator cuprind reglementările din legislația civilă aplicabile contractului în general, deci inclusiv și contractului de ipotecă.

Aceste două categorii de norme vor fi interpretate conform principiului specialia generalibus derogant și generalia specialibus non derogant.

Subsecțiunea 2 – Definiție și caractere juridice

O definiție legală a contractului de ipotecă, de lege lata, nu există. În schimb, Codul Civil, prin art. 1646 definește dreptul de ipotecă astfel: „ipoteca este un drept real asupra imobilelor afectate la plata unei obligații”. Potrivit art. 1749 alin. 1 Cod Civil. ipoteca este legală atunci când ia naștere în virtutea unei dispoziții speciale a legii, iar potrivit art. 1749 alin. 2 Cod Civil. este convențională când ia naștere prin convenția părților cu formele rescrise de lege. Această clasificare are la bază izvorul ipotecilor.

Putem concluziona astfel că ipoteca este o garanție reală și accesorie care nu deposedează pe debitorul proprietar al bunului ipotecat și care îi permite creditorului neplătit să urmărească bunul în mâinile oricui pentru a primi creanța sa cu preferință.

Contractul de ipotecă este așadar acel contract prin care o parte, constituitorul, afectează unul sau mai multe bunuri imobile spre a asigura celeilalte părți, creditorul ipotecar, plata cu preferință a creanței.

Vom sublinia în cele ce urmează caracterele generale ale tuturor felurilor de ipoteci și caracterele juridice ale contractului de ipotecă.

Caracterele generale ale ipotecilor

Ipoteca este un drept real accesoriu. Ca orice drept real, ipoteca acordă titularului său un drept de urmărire a bunului în mâna oricui s-ar găsi și un drept de preferință, în privința satisfacerii creanței sale față de ceilalți creditori.

Ipoteca este o garanție a unei obligații, și, potrivit principiului accesorium sequitur principale, ea se va stinge odată cu stingerea obligației principale. Existența ipotecii presupune o obligație valabilă care este garantată. Reținem totuși posibilitatea instituirii unei ipoteci pentru garantarea unei obligații eventuale care nu există încă, dar care ar putea să se nască în viitor.

În caz de stingere prin novație a unei creanțe, părțile se pot înțelege ca ipoteca ce garanta creanța novată să continue a garanta creanța nouă, cu același rang (art. 1134 Cod Civil). Dacă este vorba de o novație prin schimbare de debitor ipoteca și privilegiile anterioare nu pot trece asupra bunurilor noului debitor, fiind necesar să se constituie o nouă ipotecă, ce are rang din ziua înscrierii(art. 1135 Cod Civil).

Ipoteca este o garanție imobiliară întrucât numai bunurile imobile, nu și cele mobile, pot fi ipotecate (art. 1751 Cod Civil). Prevederile Codului Civil nu modifică prevederile legislației maritime privind ipoteca navelor (art. 1752 Cod Civil). Pot fi ipotecate numai imobilele aflate în circuitul civil, împreună cu accesoriile lor, care sunt imobile prin destinație.

Ipoteca este supusă principiului specializării sub dublu aspect, și anume: mai întâi trebuie să fie determinată atât asupra imobilului afectat garanției (art. 1774 Cod Civil), cât și asupra valorii creanței garantate (art. 1776 Cod Civil). Dacă creanța este supusă unei condiții, se va menționa condiția în inscripție (art. 1776, alin. 2 Cod Civil).

Ipoteca este indivizibilă (art. 1746, alin. 2 Cod Civil.). Ea continuă să existe asupra întregului imobil, chiar dacă a fost plătită o parte din datorie. De asemenea, dacă imobilul a trecut în lotul unuia din copărtași, în cazul partajului unui bun ipotecat, imobilul suportă urmărirea pentru întreaga datorie. El este ținut ipotecar pentru tot, în virtutea ideii că garanția apare încorporată în imobil (res, non persona debet).

În cazul în care debitorul a ipotecat mai multe imobile pentru garantarea unei singure creanțe, fiecare imobil răspunde pentru tot, iar plata parțială a creanței nu micșorează garanția ipotecară.

Din faptul că ipoteca este indivizibilă, nu trebuie să se înțeleagă că nu se poate ipoteca o parte indiviză a unui imobil ce face parte dintr-o masă indiviză. Dar validitatea ipotecii cuprinde și rezultatul partajului: dacă imobilul ipotecat cade în lotul copărtașului care a constituit ipoteca, aceasta va fi validă.

Caracterele juridice ale contractului de ipotecă

Contractul de ipotecă este un contract numit, deoarece, chiar dacă de lege lata termenul de „ipotecă” este folosit, în special, în accepțiunea de „drept real” (garanție reală accesorie), totuși, acest contract beneficiază, în primul rând, de o reglementare legală proprie care este, sub aspect tehnico – legislativ, fragmentată și neseparată în cea mai mare parte de ipoteca legală. Cu toate acestea, existența sa nu poate fi pusă la îndoială. Astfel, legea însăși face referire, in terminis, la „ipoteca convențională”, adică la ipoteca izvorâtă din convenția părților încheiată „cu formele prescrise de lege” (art. 1749 alin. 2 Cod Civil.) și tot legea prescrie în privința ipotecii cerințe specifice de validitate , mai ales cu privire la capacitatea și obiectul contractului.

Contractul de ipotecă este un contract unilateral, deoarece dă naștere la obligații numai pentru constituitor, cealaltă parte obținând numai drepturi (dreptul real de ipotecă), chiar dacă contractul principal ar fi bilateral (sinalagmatic).

Contractul de ipoteca este un contract accesoriu, întrucât, indiferent de persoana constituitorului, debitorul însuși al obligației garantate sau o terță persoana, soarta , adică natura, modalitățile, validitatea și efectele acestuia depind, în principiu de soarta obligației garantate în virtutea principiului accesorium sequitur principale. Invers, reciproca nu este valabilă și prin urmare soarta contractului principal nu depinde de soarta contractului de ipotecă.

Contractul de ipotecă este un contract cu titlu gratuit, întrucât asigură procurarea de către constituitor creditorului ipotecar a unui folos gratuit, fără ca acesta din urmă să fi urmărit altceva în schimb. De reținut că, indiferent de persoana constituitorului, debitorul principal sau cauțiunea reală, contractul de ipotecă își păstrează caracterul gratuit, cu toate consecințele juridice care decurg de aici și fără a fi influențat de caracterul oneros sau gratuit al contractului principal ceea ce înseamnă că sub acest aspect contractul de ipotecă rămâne autonom având și o relativă independență juridică.

Contractul de ipotecă este un contract constitutiv de drepturi reale deoarece dă naștere unui drept real de ipotecă, ce poartă asupra imobilelor afectate la plata unei creanțe determinate.

Contractul de ipotecă este și un contract solemn întrucât nu se poate încheia decât prin înscrisuri realizate în formă autentică potrivit art. 1772 Cod Civil.

Contractul de ipotecă este un contract afectat de modalități. Acest caracter poate fi privit dintr-un întreit punct de vedere. Întâi, ca urmare a caracterului său accesoriu, modalitățile care însoțesc obligația principală (termen, condiție) afectează implicit și contractul de ipotecă. În al doilea rând, dacă actul din care izvorăște dreptul real ipotecat este afectat de modalități pe cale de consecință potrivit art. 1770 Cod Civil va fi supus acelorași modalități. Totodată contractul de ipotecă însuși poate fi afectat de modalități, un exemplu în acest sens fiind o ipotecă constituită pentru garantarea unei creanțe viitoare care este afectată de condiția suspensivă a nașterii creanței respective.

Subsecțiunea 3 – Condiții de valabilitate

Ca orice contract pentru a fi valabil încheiat, și contractul de ipotecă trebuie să întrunească sub sancțiunea nulității relative sau absolute, o serie de condiții de fond și de formă, numite condiții de validitate.

Condițiile de validitate ale contractului de ipotecă sunt desigur, tot cele generale enumerate in art.948 din Codul Civil: capacitatea, consimțământul și cauza. De lege lata, în această materie nu avem reguli speciale cu privire la consimțământ, astfel încât acest element esențial al contractului de ipotecă, urmează a se supune condițiilor generale de validitate .

Nici în privința cauzei nu întâlnim reguli speciale, exceptând poate faptul că scopul imediat al contractului de ipotecă rezidă în reprezentarea folosului gratuit procurat creditorului ipotecar, adică în prefigurarea mentală a dreptului real de garanție ce va fi creat în beneficiul său. Reținem prin urmare că și acest element esențial al contractului de ipotecă se supune cerințelor de validitate comune oricărui contract: să existe, să fie reală, să fie licită și morală.

În ceea ce privește capacitatea și obiectul contractului de ipotecă întâlnim prevederi speciale. Se impune distincția între capacitatea constituitorilor pe de o parte, și cea a creditorilor ipotecari pe de altă parte.

În privința constituitorilor persoane fizice, dat fiind faptul că ipoteca reprezintă un act de dispoziție, deoarece implică o eventuală vânzare a imobilului ipotecat, aceștia trebuie să aibă capacitatea deplină de exercițiu. Sancțiunea nerespectării dispozițiilor legale privind capacitatea constituitorilor persoane fizice o constituie nulitatea relativă a contractelor respective Este de menționat că, legea nu impune ca cel care constituie o ipotecă să fie el însuși debitorul creanței garantate prin acea ipotecă. Deci un terț, poate să constituie o ipotecă pentru garantarea unei obligații al cărei debitor nu este. În acest caz, avem de-a face cu o cauțiune reală. În ambele cazuri însă, calitatea de titular al unui drept eventual real, obiect al ipotecii este obligatorie, ipotecarea lucrului altuia fiind nulă ab initio, fară a exista posibilitatea de confirmare sau de încheiere sub condiția că va deveni mai târziu proprietar. Aceasta ipoteză nu trebuie confundată cu cea prevăzută de art. 1015 Cod Civil, când constituitorul ar fi proprietar sub condiție suspensivă, o astfel de ipoteca fiind valabilă în baza retroactivității condiției.

În privința persoanelor juridice nu sunt prevăzute reguli speciale referitoare la capacitatea lor de a contracta în calitate de constituitori al unei ipoteci, fiind necesară doar respectarea principiului specialității capacității de folosință sub sancțiunea nulității absolute.

Obiectul contractului de ipotecă constă în constituirea dreptului de ipotecă asupra imobilului afectat pentru plata unei creanțe civile, comerciale sau de altă natură. Cât privește obiectul derivat al contractului acesta îl formează numai bunurile imobile.

Literatura juridică arată că din interpretarea dispozițiilor art. 1776 Cod Civil cu privire la „suma pentru care se instituie ipoteca” nu trebuie dedusă o concluzie în sensul că legiuitorul a dorit ca ipoteca să se constituie numai pentru garantarea obligațiilor bănești

deoarece nu există o dispoziție legală prohibitivă care să interzică expressis verbis garantarea ipotecară a obligațiilor având un alt obiect. Cu toate aceste prezenta lucrare se va referi în special la garanțiile instituite în vederea garantării contractelor de credit bancar.

Odată cu imobilul grevat ipoteca se întinde la toate accesoriile sale fără vreo mențiune specială în acest sens. Se pot ipoteca deci, în primul rând:

bunuri imobile prin natura lor,

imobile prin destinație împreună cu imobilele cărora le sunt afectate,

uzufructul asupra imobilelor (art. 1750 Cod Civil) ,

nuda proprietate asupra imobilelor

dreptul de superficie asupra clădirilor ridicate pe terenul altuia, ipoteza este prevăzută de art. 187 alin. 2 din legea nr. 109/1996

dreptul de servitute odată cu imobilul care constituie fondul dominant.

Ipoteca se întinde asupra tuturor ameliorărilor care au fost executate după constituirea ipotecii asupra fondului ipotecat (art.1777 Cod Civil). Prin aceasta s-au avut în vedere adăugirile materiale executate asupra unui imobil sau provenite dintr-o întâmplare, de exemplu creșterea unui fond prin aluviune.

Nu pot fi ipotecate drepturile de uz și abitație imobiliare , ele fiind incesibile prin natura lor, și nici drepturile de ipotecă datorită caracterului lor accesoriu. Sancțiunea nerespectării acestor condiții constă în nulitatea absolută a contractului de ipotecă.

Ipoteca nu se întinde nici asupra achizițiilor noi care nu pot fi considerate ameliorare în sensul art. 1777 Cod Civil. Este vorba de adăugiri, cumpărări sau dobândiri de parcele sau fonduri vecine cu cel ipotecat care nu pot fi afectate garanției chiar dacă ar fi împrejmuite sau exploatate la un loc de debitor. Ca reguli generale ce trebuie respectate în privința obiectului unui contract de ipotecă precizăm că pot fi ipotecate numai imobilele care există. Dacă imobilul a existat dar pierise înainte de ipotecare sau nu a fost construit încă contractul este lovit de nulitate absolută.

De la această regulă există o excepție prevăzută de art. 3 din Legea nr. 190 din 9 decembrie 1999 privind creditul ipotecar pentru investiții imobiliare: ipoteca constituită pentru garantarea creditului ipotecar poate avea ca obiect terenul și construcțiile ridicate pe acesta ulterior constituirii sale, în limita valorii stabilite prin contract și pe măsura utilizării creditului.

De asemenea imobilul ipotecat trebuie să fie în circuitul civil patrimonial. Această cerință se justifică prin faptul că numai bunurile aflate în comerț sunt susceptibile de urmărire silită. Pe cale de consecință imobilele care fac parte din domeniul public aflate în proprietatea publică a statului sau a unităților administrativ – teritoriale, cele aflate în proprietatea publică a statului, dar declarate prin lege temporar inalienabile pentru motive de ordine publică nu pot face , sub sancțiunea nulității absolute obiect al contractului de ipotecă.

Imobilul ipotecat trebuie să aparțină titularului dreptului real respectiv. Cu alte cuvinte , constituitorul trebuie să fie proprietarul actual al bunului ipotecat sau titularul acelui drept real care face obiectul contractului de ipotecă respectiv. Aceasta cerință decurge atât din cunoscutul principiu nemo ad alium transfere potest quam ipse habet dar și din interpretarea gramaticală și logică a art.1775 Cod Civil: „ bunurile viitoare ale debitorului nu pot fi obiectul unei ipoteci”. În doctrină, sintagma de bunuri viitoare a primit o interpretare mai largă prin aceste bunuri, urmând să se înțeleagă nu numai cele ce nu există în materialitatea lor fizică cât și cele ce aparțin altuia. Un argument în plus este adus și de interpretarea per a contrario a art. 1775 Cod Civil prin care rezultă că pot fi ipotecate doar bunurile actuale ale debitorului.

Obiectul contractului de ipotecă trebuie să fie determinat și specializat atât în privința imobilului sau imobilelor afectate cât și a creanței garantate (art.1774 și art.1776 Cod Civil).

Principiul specialității ipotecilor este de esența regimului ipotecar român, care exclude posibilitatea existenței ipotecilor generale asupra tuturor bunurilor debitorului, foarte dăunătoare siguranței creditorului. Se admite că principiul este respectat și dacă imobilul este determinabil, adică dacă sunt suficiente elemente pentru individualizarea lui

Potrivit art.1776 Cod Civil, în cazul în care condiția sub care se contractase obligația principală nu a fost precizată în inscripția ipotecară , ea se va socoti ca nescrisă și nu va putea fi opusă celui de-al treilea. Dacă creditul respectiv este în întregime rambursat, apreciem că, în lipsa unei clauze contractuale de reînnoire în aceleași condiții sau în alte condiții dinainte stabilite sau precizabile ulterior, într-un anumit termen, ipoteca trebuie considerată stinsă, fiind nevoie pentru asigurarea unui credit suplimentar și de o nouă ipotecă. De asemenea, în caz de majorare a sumei de creditare, aceasta trebuie reflectată corespunzător într-un act adițional la contractul de ipotecă sub sancțiunea neluării în seamă, garanția neputându-se limita decât la cuantumul precizat inițial în contract, căci altfel, principiul specializării ar fi încălcat.

În toate cazurile aceste modificări trebuie supuse și publicității pentru a fi aduse la cunoștința terților, ele dobândind rang numai din ziua inscripțiilor lor și numai pentru viitor.

Subsecțiunea 4. Forma contractului de ipotecă.

Potrivit art.1772 Cod Civil, ipoteca convențională nu va putea fi constituită decât prin act autentic. Prin act autentic se va înțelege, înscrisul autentic notarial prevăzut de art. 44 din legea nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale.

De asemenea, potrivit art. 1773 Cod Civil, ipotecile consimțite în țară străină nu pot avea efect decât după ce, prin actele prin care s-a consimțit ipoteca, se vor fi vizat de judecătorul de la judecătoria situării bunurilor și se va fi luat inscripție.

Forma autentică notarială a contractului de ipotecă, este o cerință de forma ad validitatem. Această cerință de formă nu este necesară și pentru creanța garantată cu ipoteca respectivă decât dacă există o stipulație legală , contrară în acest sens.

Nu este necesar ca ipoteca să fie cuprinsă în același înscris cu care este consemnată creanța respectivă. Dar dacă ambele operații se fac concomitent prin același înscris (de pildă , un contract de împrumut garantat cu ipoteca), înscrisul trebuie să fie autentic. De asemenea, în cazul în care părțile nu se prezintă personal , contractul va fi perfectat prin mandatari împuterniciți cu procuri speciale și autentice (art.58 din legea nr. 35/1995), întrucât mandatul face un tot indivizibil cu actul în vederea căruia a fost dat. Totodată , dacă contractul se încheie între absenți, atât oferta, cât și acceptarea trebuie date în formă autentică.

Nerespectarea dispozițiilor art. 1772 Cod Civil, atrage nulitatea absolută a actului constitutiv, putând valora totuși un antecontract de ipotecă, cu toate consecințele juridice care decurg de aici (în temeiul principiului conversiunii actelor nule în alte acte deplin valabile-art.978 Cod Civil).

Subsecțiunea 5 – Publicitatea contractului de ipoteca

Un alt principiu esențial al regimului nostru ipotecar îl constituie publicitatea ipotecilor instituită în scopul ocrotirii terților și dobândirii rangului între diferitele ipoteci luate asupra aceluiași imobil. De lege lata publicitatea unui contract de ipotecă se realizează prin înscrierea ipotecii în cartea funciară a imobilului grevat, fie cu caracter definitiv, fie cu caracter nedefinitiv, după caz.

Inscripțiile ipotecare se fac în prezent la judecătoria în a cărei rază teritorială sunt situate imobilele ipotecate. În cazul ipotecilor convenționale, ambele părți, în persoană sau prin mandatari, cu procuri speciale și autentice trebuie să se prezinte la judecătorie și să solicite înscrierea în baza actului de constituire a ipotecii. Prin excepție luarea inscripției ipotecare poate fi cerută numai de către creditor în caz de deces al constituitorului, dar numai într-un termen de trei luni de la deschiderea succesiunii.

Potrivit art. 29 din Legea 7/1996 a cadastrului și publicității imobiliare, cel care a transmis sau a constituit în folosul altuia un drept real asupra unui imobil, este obligat să predea înscrisul translativ sau constitutiv al dreptului, pentru înscrierea în cartea funciară,dacă acest înscris este în posesia sa și este singurul exemplar doveditor, afară de cazul în care s-a procedat din oficiu, la înscriere. În cazul în care cel obligat refuză predarea înscrisului se va cere instanței judecătorești să dispună înscrierea.

În cazul dobândirii unor drepturi aflate afectate de o condiție suspensivă, sau dacă hotărârea judecătorească pe care se întemeiază nu este definitivă și irevocabilă, se va proceda la o înscriere provizorie în cartea funciară. Înscrierea provizorie devine opozabilă terților cu rangul determinat de cererea de înscriere, sub condiție și în măsura justificării ei. Justificarea unei înscrieri provizorii își întinde efectul asupra tuturor înscrierilor care s-au făcut condiționat de justificarea ei.

Înscrierea ipotecii se va face după verificarea actului de către judecător și după ce acesta va dispune prin încheiere înscrierea, făcându-se mențiune totodată pe actul original cu privire la data și numărul de ordine al înscrierii. Se va dispune înscrierea prin încheiere dacă înscrisul îndeplinește condițiile de validitate ale actului juridic, are deplină putere doveditoare, indică numele părților, individualizează imobilul cu numărul de parcelă, iar dacă nu este întocmit în limba română, cererea va fi însoțită de o traducere legalizată.

Potrivit art. 21 din legea cadastrului și publicității imobiliare, inscripțiile ipotecare se iau în partea a III-a a cărții funciare, alături de alte sarcini reale și de dezmembrămintele dreptului de proprietate.

Subsecțiunea 6 – Efectele inscripției ipotecare

Orice ipotecă, fie legală, fie convențională, devine opozabilă față de terți prin înscriere. Potrivit art. 27 din legea cadastrului și publicității imobiliare, înscrierea în cartea funciară devine opozabilă fată de terți de la data înregistrării cererii. Ordinea înregistrării cererii va determina rangul înscrierii. Ipotecile înscrise în aceeași zi au același rang (art. 1779 Cod Civil.), prin derogare de la dreptul comun, după care ordinea înregistrării determină rangul înscrierii.

În această materie sunt terți succesorii cu titlu particular ai imobilelor ipotecate, ceilalți creditori ipotecari sau privilegiați, precum și creditorii chirografari ai constituitorului. Nu sunt terți și nu pot invoca lipsa sau neregularitatea inscripției ipotecare constituitorul ipotecar și succesorii săi universali sau cu titlu universal.

Nerespectarea formalităților de publicitate a ipotecilor convenționale atrage inopozabilitatea, nulitatea sau perimarea acestora, după caz. Este de menționat că lipsa inscripției ipotecare este o cauză de inopozabilitate și nu de nulitate, întrucât ipoteca rămâne pe deplin valabilă între părți dar față de terți nu va produce nici un efect.

Alte cauze de inopozabilitate sunt: tardivitatea inscripției ipotecare, înscrierea frauduloasă a ipotecii de către creditorii de rea-credință. Sunt cauze care atrag nulitatea inscripției ipotecare nerespectarea formalităților de luare a inscripțiilor ipotecare, cum ar fi: neprezentarea ambelor părți la judecătorie, lipsa procurii autentice date mandatarilor de oricare din părți, în vederea înscrierii ipotecii, lipsa mențiunilor cerute de lege pentru inscripție. De asemenea nerespectarea formalităților de radiere sau de reducere convențională a inscripțiilor ipotecare vor atrage nulitatea inscripției respective.

În toate cazurile de nulitate o nouă înscriere este posibilă, dar aceasta va dobândi rang numai din momentul în care a fost efectuată în mod valabil.

Perimarea intervine în cazul în care reînnoirea ipotecii convenționale nu a fost făcută în termenul legal.

Subsecțiunea 7 – Efectele contractului de ipotecă

Contractul de ipotecă valabil încheiat și înscris produce efecte atât între părți, cât și față de terți.

Cu privire la sensul noțiunii de „părți” în doctrină există opinii care afirmă că aceasta ar privi fie creditorul ipotecar și debitorul garant ipotecar considerând că terțul care consimte să-și ipotecheze imobilul , nu este parte ci doar un simplu garant ipotecar.Opinia majoritară apreciază însă că fidejusorul ipotecar este „parte” a contractului de constituire a garanției.

Între părți distingem efectele ipotecii față de constituitorul ipotecar pe de o parte, și efectele față de creditorul ipotecar, pe de altă parte.

Efecte față de constituitorul ipotecar

În principiu, înainte de exercițiul acțiunii ipotecare, prin grevarea imobilului cu o sarcină ipotecară nu se aduce nici o atingere existenței sau exercițiului dreptului de proprietate care ființează asupra bunului respectiv. Prin urmare, proprietarul bunului ipotecat (inclusiv titularii altor drepturi reale) este liber să facă cu privire la acesta atât acte materiale cât și acte juridice de administrare sau de dispoziție. Prin excepție, în anumite cazuri expres prevăzute de lege, nu pot fi înstrăinate, de pildă, fără acordul prealabil al Ministerului Finanțelor, imobilele ipotecate în scopul garantării rambursării creditelor externe și interne acordate direct sau indirect agenților economici și garantate de statul român – art.35 alin.1 lit. d din legea nr. 91 /1993 privind datoria publică, cu modificările ulterioare.

Dimpotrivă, din momentul somației în cartea funciară orice act de înstrăinare sau constituire de drepturi reale cu privire la imobilul urmărit este inopozabil, afară de cazul în care creditorul sau adjudecatarul s-a declarat de acord cu acel act ori debitorul sau dobânditorul imobilului a consemnat sumele necesare acoperii creanțelor ce se urmăresc, inclusiv dobânzile și cheltuielile de executare. ( art. 497 alin 4 Cod Procedură Civilă)

Acțiunea ipotecară poate fi paralizată de constituitor, care poate invoca în apărare o serie de excepții peremptorii și dilatorii. Astfel, debitorul ipotecar constituitor poate opune creditorului ipotecar excepții privind inexistența sau stingerea datoriei principale, nulitatea absolută sau relativă a obligației garantate, prescripția dreptului material la acțiune, prematuritatea cererii de executare silită, etc.

Efecte față de creditorul ipotecar

Prin contractul de ipotecă, se dobândește de către creditorul ipotecar un drept real de garanție care poartă același nume și care reunește în conținutul său atât dreptul de preferință, exercitabil în ipoteza concursului dintre mai mulți creditori ipotecari asupra aceluiași imobil grevat de același constituitor (art.1719-1720 Cod Civil) cât și, dreptul de urmărire exercitabil în ipoteza înstrăinării imobilului ipotecat de către constituitor sau dobânditorului ulterior și indiferent de mâna în care acesta trece (art. 1746 alin.3 și 1790 Cod Civil).

Este de reținut că sunt izbite de nulitate absolută orice fel de clauze prin care s-ar încerca înlăturarea formalităților de urmărire și scoaterea la vânzare silită a bunului ipotecat cuprinse în Codul de Procedură Civilă (art.488 și următoarele), cum ar fi cele prin care s-ar stabili că în caz de neplată la scadență a datoriei garantate , creditorul ipotecar ar deveni automat proprietarul imobilului ipotecat. Este vorba de o clauză cu caracter ignorativ , interzisă expres în materia gajului (art.1689 alin. 2 Cod Civil), însă aceeași soluție trebuie admisă a fortiori și în cazul ipotecii convenționale, unde legea reglementează expres prin norme imperative de ordine publică, conținutul juridic al dreptului de ipotecă.

Efecte față de terți

Se are în vedere ipoteza în care imobilul ipotecat este înstrăinat de către constituitorul ipotecar către terțe persoane neobligate ipotecar sau personal față de creditorul ipotecar, numiți „terți deținători” (art.1791 și următoarele Cod Civil) sau „terți dobânditori”.

În sensul art. 1790-1791 Cod Civil prin „terți ” se înțelege, în principiu, orice persoană care este ținută a plăti, nu personal, ci numai dacă imobilul a intrat în patrimoniul ei afectat de o sarcină reală, adică numai cei ținuți ipotecar (propter rem detentam). Aceștia sunt: achizitorul cu titlu particular (cumpărător, coschimbaș, donatar, legatar,etc.) și moștenitorul cu vocație universală ori cu titlu universal care a acceptat succesiunea constituitorului sub beneficiu de inventar. Nu sunt terți în sensul art. 1790 Cod Civil, succesorii universali și cu titlu universal ai constituitorului care sunt obligați personal sau real ca și autorul lor, pe de o parte, și nici uzucapantul sau terții dobânditori ce nu pot fi ținuți să respecte dreptul de ipotecă.

Cât privește mijloacele de apărare ale terților dobânditori împotriva urmăririi silite, declanșate de creditorul ipotecar, aceștia au următoarele posibilități.

În primul rând, ei pot opune creditorilor ipotecari anumite excepții materiale sau procesuale , cum sunt: inexistența sau stingerea datoriei principale, nulitatea absolută a obligației garantate, lipsa, tardivitatea, nulitatea sau perimarea inscripției ipotecare, excepția de garanție contra evicțiunii, prescripția dreptului material la acțiune, prematuritatea acțiunii ipotecare, beneficiul de discuțiune (art.1794 Cod Civil), etc.

În al doilea rând, în lipsa acestor excepții, terțul dobânditor, poate opta între următoarele patru posibilități:

să plătească datoriile ipotecare (art.1792 Cod Civil), subrogându-se în drepturile creditorului ipotecar (art. 1108 alin.2 Cod Civil)

să delase sau să abandoneze imobilul ipotecat în mâinile creditorului ipotecar urmăritor (art. 1795 –1797 Cod Civil)

să recurgă la purgă pentru a curăți imobilul dobândit de toate sarcinile reale în schimbul achitării creditorului ipotecar a prețului de achiziție ori a valorii lui în ipoteza dobândirii cu titlu gratuit.

să lase procedura executării silite sa-și urmeze cursul firesc (art. 1793 Cod Civil).

De remarcat că dacă terțul dobânditor obligat propter rem plătește datoria, delasă imobilul ipotecat, îndeplinește formalitățile de purgă ori suferă executarea silită, el are, de drept, recurs în garanție împotriva debitorului principal sau contra fostului deținător al imobilului în scopul reparării prejudiciului încercat (art.1799, 1337 și următoarele Cod Civil).

Subsecțiunea 8 – Stingerea ipotecii.

Ipoteca se poate stinge pe cale accesorie , ca urmare a stingerii obligației garantate sau pe cale principală, independent de raportul de obligație care continuă să existe, stingându-se numai ipoteca (art.1890 Cod Civil).

Stingerea pe cale accesorie

Obligația principală se poate stinge prin modurile de stingere ale obligațiilor, de exemplu plata , compensația, remiterea de datorie, darea în plată, novația, confuziunea, nulitatea absolută sau relativă a obligației, ceea ce duce la desființarea ipotecii. Trebuie ca stingerea creanței să fie totală pentru a duce la stingerea ipotecii.

Cu privire la stingerea ipotecii prin stingerea obligației principale, într-o speță s-a aratat că în situația în care creditul a fost contractat de mai mulți debitori și totodată garanți ipotecari, între aceștia va oprea prezumția de solidaritate a codebitorilor dacă litigiul este comercial.

Stingerea pe cale principală

În acest caz, este vorba de moduri proprii de stingere a ipotecii. Unele din aceste moduri sunt prevăzute de art. 1800 Cod Civil. Ipoteca se stinge :

prin renunțarea creditorului la ipotecă;

prin purgă obținută de dobânditorul imobilului ipotecat;

prin prescripție, care poate stinge ipoteca odată cu prescrierea obligației principale, precum și pe cale principală dacă imobilul este dobândit de un terț prin uzucapiune;

prin anularea actului constitutiv al ipotecii;

prin rezoluțiunea dreptului de proprietate al constituitorului ipotecii, cu excepția cazurilor când nu se produce efectul retroactiv;

prin pieirea imobilului; în acest caz ipoteca se strămută asupra indemnizației de asigurare și asupra despăgubirilor primite(art.1721 Cod Civil). Este de menționat că aceste cazuri nu reprezintă o stingere propriu-zisă ci un transfer al ipotecii asupra unor sume de bani, ca urmare a subrogației reale cu titlu particular

prin stingerea dreptului ipotecat. În acest caz, dacă s-a constituit o ipotecă asupra unui uzufruct imobiliar, stingerea uzufructului va stinge și ipoteca;

prin consolidare, adică întrunirea asupra aceleași persoane a calității de creditor ipotecar și de proprietar al bunului ipotecat.

Capitolul 2 – Garanții personale

Secțiunea 1 – Cauțiunea bancară

Subsecțiunea 1 – Noțiune și caractere specifice

Cauțiunea bancară a devenit în epoca modernă, un instrument esențial al afacerilor cunoscând un permanent proces de diversificare și o tot mai largă utilizare, explicabil prin dezvoltarea creditului însoțită de necesitatea garanțiilor de plată pretinse de creditori, precum și prin formalismul său diminuat.

Cauțiunea bancară este definită în literatura juridică drept un contract accesoriu prin care o bancă se angajează față de creditor-beneficiarul garanției, să execute obligația debitorului în cazul în care acesta nu o îndeplinește la scadență.

În baza dispozițiilor art. 1652 Cod Civil. „cel ce garantează o obligație se leagă către creditor de a îndeplini însuși obligația pe care debitorul nu o îndeplinește” și ale art. 42 alin. 2 Cod Comercial. (prezumția de solidaritate există și contra fidejusorului, chiar necomerciant), cauțiunea bancară a fost definită în sens restrâns ca un contract între creditor și fidejusor și în sens larg ca o operațiune tripartită între persoane legate câte două prin contracte distincte.

Cauțiunea este un contract accesoriu, deci nu poate exista fără obligația principală (art. 1653 alin. 1 Cod civil.), față de care nu poate fi nici mai oneroasă, nici mai întinsă (art. 1654 alin. 1 Cod civil.). Această dependență față de soarta obligației debitorului nu transformă contractul de cauțiune într-un contract aleatoriu, pentru a-i permite fidejusorului să invoce absența factorului aleatoriu în cazul în care averea patrimonială a debitorului era compromisă la data încheierii contractului.

Cauțiunea este un contract consensual, înscrisul fiind cerut numai pentru dovada actului juridic, dar angajamentul fidejusorului trebuie să fie expres (art. 1656 Cod Civil)

Cauțiunea este un contract gratuit, însă în raportul dintre fidejusor și debitor, cauțiunea este adeseori cu titlu oneros.

Cauțiunea este un contract intuitu personae, deci nu se poate transmite asupra moștenitorilor, care vor garanta doar obligațiile născute anterior deschiderii succesiunii fidejusorului.

Subsecțiunea 2 – Constituirea, conținutul și forma contractului de cauțiune bancară

Constituirea cauțiunii. Contractul de cauțiune bancară se formează prin acordul de voință al părților. De regulă acest acord intervine pe baza înțelegerii prealabile dintre creditor și debitorul obligației fundamentale.

În ceea ce privește capacitatea, fidejusorul persoană fizică trebuie să posede capacitate de exercițiu deplină, iar societatea comercială poate da cauțiune numai dacă acest act respectă principiul specialității capacității de folosință, astfel cum reiese aceasta din obiectul activității. Totuși dacă se ține seama de realități, cauțiunea este cerută de bănci, care posedă totdeauna capacitate deplină de exercițiu, limitată numai la principiul specialității. Pe de altă parte caracterul accesoriu al cauțiunii bancare presupune validitatea obligației principale rezultată dintr-un contract încheiat între părți capabile.

Consimțământul. Conform art. 1656 Cod civil., fidejusiunea trebuie să fie expresă, însă, dacă voința de a garanta rezultă expres, folosirea termenilor de „cauțiune” sau „fidejusiune” nu mai este necesară(i turcu). Consimțământul fidejusorului trebuie să fie neviciat. Astfel, eroarea viciază consimțământul atunci când poartă asupra angajamentului asumat de fidejusor. De asemenea, dacă fidejusorul a fost indus în eroare prin dol (fiind inclus și dolul prin reticență), cauțiunea încheiată în aceste condiții este nulă. Nu se poate însă invoca dolul de către fidejusorul care susține că nu a fost informat de către creditor asupra iei financiare a debitorului, dacă el cunoștea această ie sau dacă era în măsură să o cunoască.

Cauțiunea poate fi constituită și pentru o datorie încă ne-ajunsă la scadență și chiar pentru o datorie eventuală, cum ar fi cea acordată pentru garantarea obligațiilor unei societăți comerciale în curs de constituire. De asemenea este validă cauțiunea acordată pentru restituirea unui credit, chiar dacă contractul care stă la baza garanției a fost anulat, pentru că fidejusorul garantează nu doar rambursarea creditului, ci și obligația de restituire consecutivă anulării contractului de credit.

Contractul de cauțiune fiind consensual, forma scrisă nu constituie o condiție de validitate, ci una „ad probationem”

De regulă, cauțiunea bancară se dă sub forma unei „scrisori” și cuprinde următoarele elemente: denumirea și sediul băncii cauționatoare; denumirea și sediul beneficiarului cauțiunii; denumirea și sediul persoanei cauționate; obiectul cauțiunii; valoarea sa; termenul de plată; clauza (eventuală) de renunțare la beneficiul discuțiunii și la cel al diviziunii; durata de valabilitate a cauțiunii; clauze (eventuale) privind prelungirea termenului de valabilitate; modificarea valorii cauțiunii; condițiile de plată.

Părțile contractului de cauțiune bancară sunt persoana fizică sau juridică creditoare în raportul juridic fundamental (beneficiarul garanției) și banca, titulară a obligației de garanție.

Obiectul contractului de cauțiune bancară este o prestație determinată sau determinabilă, constând în plata unei sume de bani, în cazul în care debitorul nu își îndeplinește la scadență obligația izvorâtă din contractul principal. Acest obiect trebuie să fie licit. Caracterul ilicit al cauțiunii a fost invocat în legătură cu încălcare normelor imperative care reglementează operațiunile valutare.

În practică a fost admisă, pe lângă cauțiunea limitată – prin care banca se obligă la plata unei sume egale sau inferioare sumei la care s-a obligat debitorul din raportul juridic fundamental (art. 1654 Cod civil.), și o cauțiune nelimitată, care să acopere nu numai obligația propriu-zisă a debitorului, ci și dobânzile, daunele și cheltuielile care ar surveni în urma neexecutării obligației de către debitor. S-a mai apreciat în acest sens în literatura de specialitate că ar fi suficient ca în scrisoarea de cauțiune să fie indicați cu precizie beneficiarul garanției și banca garantă, fără a se mai determina și cuantumul sau alte elemente ale cauțiunii, cu consecința că aceasta va fi valabilă, fără a comporta limitări în privința sumei sau duratei cauțiunii.

Subsecțiunea 3 – Tipologia contractului de cauțiune bancară

În funcție de criteriile folosite pentru clasificarea cauțiunilor bancare, acestea se împart în mai multe categorii.

Astfel, după obiectul obligației garantate, cauțiunile bancare se clasifică în:

cauțiuni pentru efectuarea unui transfer valutar;

cauțiuni pentru deschiderea unui cont acreditiv;

cauțiuni pentru efectuarea unui export sau a unui import;

cauțiuni pentru restituirea unui avans;

cauțiuni pentru plata unor comisioane;

pentru buna executare a prestațiilor etc.

În raport cu poziția băncii garante, cauțiunea poate fi simplă sau solidară.

În raport de condițiile de executare, cauțiunea poate fi „la prima cerere”(când creditorul poate cere executarea ei fără a trebui să demonstreze că debitorul nu și-a onorat obligația) sau „documentară”(când pentru a pune în executare cauțiunea trebuie să se demonstreze cu un act emanat de la un terț, cu o hotărâre arbitrală, etc. că debitorul nu și-a executat obligația).

Subsecțiunea 4 – Efectele contractului de cauțiune bancară.

Contractul de cauțiune bancară dă naștere la trei categorii de raporturi juridice: cele dintre creditor și cauțiune (banca garantă) – izvorâte din contractul de cauțiune; cele dintre debitor și cauțiune, și cele dintre cauțiuni (în cazul în care există mai mulți garanți), ultimele două categorii decurgând din lege.

Raporturile dintre creditor și fidejusor. Banca garantă se obligă față de creditor în mod direct și personal, creditorul putându-l urmări pe fidejusor, fără a fi obligat să-l urmărească mai întâi pe debitor (art. 1663 Cod civil.).

Din caracterul accesoriu al contractului de garanție decurge regula că fidejusorul se obligă în fața creditorului cel mult în aceeași măsură ca și debitorul, obligația sa nu poate fi mai oneroasă sau mai întinsă decât cea din raportul juridic fundamental. Conform art. 1657 Cod civil, obiectul obligației este determinat sau determinabil, acesta neputând fi modificat, în mod unilateral de către creditor sau de către debitor. Obligația de plată a garantului poate fi actuală sau viitoare (sub condiția suspensivă a nașterii obligației principale).

Spre deosebire de cauțiunea obișnuită, care poate interveni, în principiu, pentru garantarea oricăror obligații ce decurg dintr-un contract, cauțiunea bancară are specificul că garantează obligații bănești ce rezultă dintr-un raport juridic fundamental.

Durata contractului de cauțiune bancară poate fi o perioadă de timp determinată – plata neputând avea loc decât pe durata garanției – sau fără limită de timp – plata putând fi denunțată în orice moment. Modificarea termenului de plată al debitorului nu poate dăuna cauțiunii, însă prorogarea termenului, dacă profită cauțiunii, va putea fi invocată de aceasta.

Contractul de cauțiune bancară are un caracter accesoriu (cauțiunea fiind dependentă de contractul principal, pe care îl completează și îl consolidează), din care decurg următoarele consecințe:

Cauțiunea garantează numai o obligație determinată sau determinabilă rezultată din contractul principal;

Dacă obligația principală este eventuală, sub condiție sau cu termen, cauțiunea poate fi afectată de aceleași modalități;

Dacă obligația principală este nulă, cauțiunea este, de asemenea, nulă, iar dacă aceasta este doar anulabilă, cauțiunea este afectată de același viciu și, deci, este supusă anulării (numai în cazul în care nulitatea obligației ține de incapacitatea debitorului, fidejusorul rămâne obligat chiar în caz de anulare a obligației principale întrucât se consideră că a intervenit tocmai pentru a acoperi acest risc);

Întinderea cauțiunii și caracterul său oneros sunt cel mult egale cu obligația garantată;

Banca garantă nu poate invoca excepțiile personale ale debitorului;

Cauțiunea are aceeași scadență cu obligația garantată și se stinge odată cu aceasta;

Cauțiunea nu se angajează decât sub rezerva regresului împotriva debitorului principal, în cazul în care va plăti;

În cadrul raporturilor juridice de drept civil, fidejusorul se obligă pentru debitor și nu alături de el, fapt din care rezultă că banca garantă nu ar putea fi urmărită la scadență decât dacă debitorul nu-și onorează obligațiile de plată. Însă în raporturile juridice de drept comercial, regula este solidaritatea, contra fidejusorului operând prezumția de solidaritate instituită de art. 42 alin. 2 Cod Comercial. În acest caz, în care în persoana cauțiunii se întrunesc atât calitatea de garant și cea de obligat solidar, fidejusorul nu se va bucura de beneficiul de discuțiune și de cel de diviziune, el trebuind să plătească integral la cererea creditorului. Dacă însă creditorul lasă să se piardă – cu sau fără culpa sa – drepturile sau garanțiile pe care le avea împotriva debitorului și în care fidejusorul ar fi urmat să se subroge (art. 1682 Cod civil.), în literatura juridică se apreciază că fidejusorul beneficiază de „cedendarum actionum” care îi permite să respingă urmărirea creditorului.

Solidaritatea dintre cauțiune și debitor mai atrage după sine și alte consecințe:

cauțiunea nu poate opune creditorului excepțiile personale ale debitorului;

urmărirea începută împotriva debitorului întrerupe prescripția și față de cauțiune;

autoritatea de lucru judecat față de cauțiune este opozabilă și debitorului.

Pentru a fi executată, cauțiunea trebuie să fie exigibilă, iar debitorul să nu-și fi executat la scadență obligația. Nu este necesară punerea în întârziere a băncii garante, întrucât în relațiile comerciale, întârzierea operează de drept.

Cauțiunea poate opune creditorului orice excepție inerentă datoriei, pe care le-ar fi putut opune și debitorul principal (stingere prin plată, remiterea de datorie etc.). Însă, banca garantă nu va putea opune excepțiile strict personale ale debitorului.

Banca garantă va mai putea opune creditorului o serie de excepții personale, cum ar fi: viciile de consimțământ, renunțarea la garanție de către creditor sau expirarea duratei cauțiunii. În afară de acestea mai poate opune și trei excepții specifice, rezultate din poziția specială a obligației sale: beneficiul de discuțiune și cel de diviziune pentru cauțiunile simple (nu și cele solidare) și „cedendarum actionum”.

Raporturile dintre fidejusor și debitor sunt diferite după cum acestea sunt înainte sau după plata făcută de cauțiune către creditor.

Până la plata cauțiunii, pentru garanția acordată debitorului, banca percepe de la acesta un comision, care are o dublă destinație: să compenseze riscurile asumate de banca garantă și să remunereze serviciile acesteia.

Faptul că banca pretinde un comision pentru serviciul ce îl prestează nu schimbă caracterul unilateral al contractului de cauțiune bancară, în sensul că prin aceasta contractul nu devine sinalagmatic. Raporturile dintre banca garantă și debitor nu izvorăsc din contractul de cauțiune bancară ci dintr-un contract de mandat sau din gestiunea de afaceri, deci, comisionul este datorat de debitor nu în temeiul contractului de cauțiune în cadrul căruia debitorul nu este parte, ci în baza contractului de mandat sau a gestiunii de afaceri.

Comisionul care se calculează pe trimestru sau an se încasează de obicei în avans pro rata temporis.

O altă relație dintre cauțiune și debitor, înainte ca plata să se fi făcut, rezultă din aceea că însuși debitorul garantat poate constitui o garanție reală sau personală în favoarea băncii garante, pentru ca aceasta să-l cauționeze. Este vorba de o „contragaranție”, care poate consta în: depozitul unei sume de bani, un gaj, o ipotecă, avalul altei bănci, etc.

Destinația contragaranției este de a acoperi riscurile cauțiunii acordate de banca garantă, dar, în același timp, ea permite debitorului să obțină condiții mai bune pentru garanția furnizată de bancă – de exemplu un comision mai mic.

În același cadru al raporturilor dintre cauțiune și debitor există și dreptul la acțiune în regres al cauțiunii. Din momentul în care a plătit, banca garantă este îndreptățită să-și recupereze suma plătită de la debitorul din raportul juridic fundamental. În acest scop, cauțiunea are deschise două căi: o acțiune personală (în temeiul art. 1669 Cod civil.) și o acțiune subrogatorie în baza art. 1670 Cod civil. Aceste acțiuni ale băncii garante nu-și au izvorul în contractul de cauțiune bancară, ci fie în contractul de mandat sau în gestiunea de afaceri, fie în subrogația legală.

Prin „acțiunea personală” banca garantă are dreptul să pretindă, în principal, suma pe care a plătit-o, dar și dobânzile și cheltuielile, precum și despăgubiri, dacă îndestularea creditorului i-a cauzat vreun prejudiciu. Banca poate dobânzi pentru suma plătită, chiar dacă aceasta nu era producătoare de dobânzi, dar numai din ziua în care a certificat debitorului plata, iar cheltuielile nu pot fi cerute debitorului decât dacă i s-a notificat urmărirea pornită împotriva cauțiunii.

„Acțiunea subrogatorie” este cea de-a doua acțiune pe care o are la dispoziție cauțiunea și pe care o exercită în locul creditorului, care avea o acțiune personală împotriva debitorului.

Având de ales între cele două acțiuni, cauțiunea trebuie să țină seama de avantajele pe care ele i le oferă. Astfel, acțiunea personală îi permite cauțiunii mai mult decât avea dreptul să obțină creditorul de la debitor, adică să obțină dobânzi și daune. Termenul de prescripție în cadrul unei acțiuni personale curge de la data nașterii dreptului la acțiune în favoarea băncii garante (adică din momentul plății) , pe când în cazul acțiunii subrogatorii termenul curge din momentul nașterii dreptului la acțiune în patrimoniul creditorului, în temeiul raportului juridic fundamental. În relațiile comerciale internaționale, datorită termenelor de prescripție scurte, acest fapt poate fi, uneori, un element important. Acțiunea subrogatorie prezintă avantajul garanțiilor cu care era învestită creanța din raportul juridic fundamental.

Fidejusorul pierde dreptul de regres contra debitorului principal (art. 1672 Cod civil.) dacă:

a omis să-l înștiințeze pe debitor despre efectuarea plății și din acest motiv a plătit și debitorul aceeași datorie; fidejusorul va avea dreptul să ceară creditorului restituirea plății;

a plătit creditorului fără să fi fost urmărit și fără a-l înștiința pe debitor, care poate dovedi că ar fi fost în măsură să opună creditorului excepția de stingere a datoriei în alt mod compensație, prescripție extinctivă, etc.); și în acest caz fidejusorul poate cere creditorului restituirea

Dacă debitorul, înștiințat de fidejusor, nu i-a comunicat acestuia excepțiile opozabile creditorului, nu va putea să se opună cu succes acțiunii în regres a fidejusorului.

În anumite cazuri, cauțiunea are drept de acțiune împotriva debitorului , chiar și fără să fi făcut plata, dacă există pericolul de a nu putea recupera suma de la acesta întrucât este sau va deveni insolvabil(art. 1673 Cod civil.). Acestesituațiisunt următoarele:

când este chemat în judecată sau urmărit silit de către creditor;

când debitorul este în insolvență sau în stare de insolvabilitate;

când garanția a fost stipulată între debitor și fidejusor, pe o durată determinată, care a expirat;

când datoria a devenit exigibilă prin ajungerea la scadența stipulată;

De asemenea, potrivit art. 1684 Cod civil. „Prelungirea termenului acordat de creditor în favoarea datornicului principal nu liberează pe fidejusor de garanția sa, care poate în acest caz să-l urmărească pe debitor pentru plată”.

În cazurile de mai sus banca garantă poate cere asigurări împotriva eventualei plăți la care poate fi supusă sau împotriva insolvabilității debitorului (contragaranție, gaj, etc.), ori să fie eliberat de obligația de garanție.

Raporturile dintre mai mulți fidejusori ai aceluiași debitor și pentru aceeași datorie. Conform art. 1674 Cod civil. , în cazul în care mai multe persoane au garantat aceeași obligație a debitorului, garantul care a plătit în unul din cele patru cazuri reglementate de art. 1673. Cod civil. are drept de regres contra celorlalți garanți.

Acțiunea în regres este divizibilă între ceilalți fidejusori , fiecăruia revenindu-i numai o cotă parte din ceea ce a plătit fidejusorul reclamant. Această acțiune poate fi exercitată contra cofidejusorilor chiar dacă reclamantul nu s-a îndreptat cu regres contra debitorului, însă numai după ce fidejusorul reclamant a plătit creditorului.

Subsecțiunea 5 – Încetarea contractului de cauțiune bancară

Contractul de cauțiune bancară încetează pe cale accesorie, ca o consecință a încetării obligației debitorului, sau pe cale principală, pentru rațiuni care îi sunt proprii (independent de obligația debitorului din raportul juridic fundamental). În ultima dintre aceste două ipoteze sunt aplicabile, și cauțiunii bancare, cauzele de stingere a obligațiilor obișnuite: plată, dare în plată, novație, compensație, renunțare la garanție, etc.

Încetarea cauțiunii pe cale accesorie este o consecință a încetării obligației principale prin plată, dare în plată, remitere de datorie, prescripție extinctivă, novație, confuziune (inclusiv nulitatea obligației principale pentru vicii de consimțământ). Banca garantă poate invoca și compensația, pentru stingerea datoriei.

Fiind un contract accesoriu, acesta va înceta din momentul în care obligația principală încetează a mai avea ființă prin unul din modurile de mai sus (accesurium sequitur principale)

Potrivit art. 1682 Cod civil. „Cauționarul se liberează de garanția sa când nu poate să intre în drepturile, privilegiile și ipotecile creditorului din cauza acestuia”(cedendarum actionum).

În literatura juridică s-a arătat că o cauțiune bancară cu durată nedeterminată poate fi revocată în orice moment, în mod unilateral, exceptându-se cazul în care se acoperă un avans determinat.

Secțiunea 2 – Contract de garanție bancară autonomă

Subsecțiunea 1 – Noțiune și caractere juridice

Contract de garanție bancaraă autonomă reprezintă, în sfera relațiilor comerciale internaționale, o formă de garanție frecvent utilizată pentru executarea obligațiilor asumate de părți într-un contract. În plan internațional Camera de Comerț Internațional din Paris a încercat unificarea uzanțelor din această materie prin elaborarea în anul 1978 a Publicației nr. 325, intitulată “Regulile uniforme pentru garanțiile contractuale”. Acestea însă nu și-au găsit o utilizare frecventă, ele aplicându-se doar atunci când părțile prevăd în mod expres prin contractul de garanție bancară aplicarea lor.

În dreptul român contractul de garanție bancaraă autonomă este amintit în anexa 6 din norma nr. 12 privind supravegherea solvabilității și expunerilor mari ale instituției de credit. Ea este definită drept un contract în care o bancă își asumă obligația de a plăti o anumită sumă de bani, de natură a repara consecințele neîndeplinirii sau a îndeplinirii defectuoase a unui angajament asumat prin contract. Ceea ce diferențiază contractul de garanție bancară autonomă de cauțiunea bancară este autonomia de care se bucură acest contract. Acest tip de garanție are un caracter “indemnitar”, banca nemaiangajându-se să execute obligația ordonatorului garanției, căci nu ne aflăm în prezența a două obligații cu același obiect ca obligația garantată, ci să plătească o sumă de bani pentru despăgubirea beneficiarului în cazul în care partea garantată nu îndeplinește prestația promisă.

Banca nu-și asumă în nici un caz obligația de a îndeplini ea însăși obligațiile ordonatorului/solicitantului, în cazul în care acesta nu le va îndeplini sau va refuza să le îndeplinească sau le va îndeplini defectuos.

În literatura juridică se face sublinierea că autonomia contractului de garanție bancară autonomă este concepută numai din punct de vedere juridic, nu și din punct de vedere economic, acest tip de garanție constituind totuși un accesoriu care corespunde scopului garanției de a fi într-un fel dependentă de existența unor fapte. Autonomia contractului de garanție bancară autonomă nu poate avea o simplă bază terminologică, ci este necesar a se avea în vedere conținutul însuși al contractului pentru a nu se produce confuzii asupra naturii juridice a contractului considerat

Contractul de garanție bancară autonomă este un contract consensual, unilateral, prin care unul dintre contractanți își asumă răspunderea pentru producerea unui anumit rezultat economic sau risc ce ar decurge dintre-un raport cu un terț.

În literatura de specialitate o problemă controversată este aceea caracterului condiționat sau necondiționat al contractului de garanție bancară autonomă. Publicația 458 promovează ideea că garanțiile la cerere să fie plătibile la prima cerere scrisă, fără necesitatea prezentării de documente scrise doveditoare.

În opinia unor autori tocmai în necesitatea prezentării unor documente rezidă caracterul condiționat al contractului de garanție bancară autonomă. În opinia altor autori, deși practica garanțiilor necondiționate este tot mai frecvent utilizată, pentru protecția ordonatorului, dar și a garantului, prezentarea unor documente, alături de cererea scrisă de plată, va rămâne o practică absolut necesară în anumite tranzacții.

Subsecțiunea 2 – Tipologie

În funcție de modul în care băncile se angajează la plată, garanțiile sunt:

garanții accesorii obligației principale, beneficiarul garanției trebuind să urmărească mai întâi debitorul principal și numai în cazul în care acesta este insolvabil poate să se îndrepte împotriva băncii pentru executarea garanției;

garanții solidare, în care banca emitentă și ordonatorul sunt debitori solidari ai aceleiași obligații;

garanții independente, derivate din garanțiile solidare, în care banca se angajează la plată ca debitor principal, renunțând la beneficiile garantului solidar (beneficiul diviziunii, al discuțiunii, etc.)

Subsecțiunea 3 – Părțile contractului de garanție bancară autonomă

Oricare tip de garanție bancară implică interesele a trei părți: beneficiarul, ordonatorul și garantul.

Beneficiarul garanției este partea în favoarea căreia banca își asumă angajamentul de a plăti o sumă de bani în cazul în care o altă persoană nu și-a îndeplinit obligațiile asumate contractual. Beneficiar poate fi, de pildă, partea care organizează o licitație și dorește să primească o sumă de bani compensatorie în cazul în care ofertantul nu-și respectă obligațiile rezultate din oferta sa ori dacă ofertantul câștigător al licitației nu-și onorează oferta în termen.

Beneficiarul este partea care dorește asigurarea că va primi sumele ce i se datorează, în cazul în care ordonatorul refuză să le achite, indiferent de motiv (nerecunoașterea datoriilor sau incapacitatea de plată).

Ordonatorul este partea în contul și la solicitarea căreia se emite garanția; ordonatorul are calitatea de obligat principal al obligației ce constituie obiectul garanției; el poate fi ,de pildă, cel care câștigă licitația, dar nu dorește să depună cu titlu de garanție o sumă de bani.

Garantul este partea care preia obligația de plată cu titlu reparatoriu; această obligație este accesorie obligației debitorului principal care s-a obligat la o anumită prestație prin contractul comercial.

Garantul este de cele mai multe ori o bancă, însă poate avea acest rol și o companie de asigurări ori o altă instituție.

Banca aleasă de către client ca garant are posibilitatea de a emite ea însăși garanția, în acest caz fiind vorba de o garanție directă, sau poate însărcina cu emiterea garanției o bancă corespondentă, în acest caz fiind vorba de o garanție indirectă, această formă fiind mai des utilizată în practică datorită faptului că este mai avantajoasă pentru beneficiarul garanției.

Subsecțiunea 4 – Conținutul contractului de garanție bancară autonomă

Obiectul garanției îl constituie obligația asumată prin contractul principal încheiat între ordonator și beneficiar, obligație a cărei executare în bune condițiuni este garantată prin contractul de garanție bancară autonomă.

Publicația 458 (Regulile uniforme privind garanțiile la cerere), care reprezintă o completare a Publicației 325 în materie de garanții pe plan internațional, recomandă ca în textul garanției să se menționeze obiectul tranzacției de bază, garanția preluând în textul său elementele ce au fost stabilite în contractul comercial.

Valoarea garanției, care este în strânsă legătură cu obiectul garanției, este suma se bani pe garantul se obligă să o plătească beneficiarului garanției, sumă care trebuie să fie determinată cu exactitate și cu precizarea monedei în care se va face plata.

Termenul de valabilitate al scrisorii de garanție bancară este termenul în interiorul căruia beneficiarul poate solicita executarea scrisorii de garanție. Acesta trebuie precizat întotdeauna, el fiind o dată calendaristică certă, sau este legat de un fapt ce atrage expirarea scrisorii de garanție; în practică sunt întâlnite și garanții a căror valabilitate se prelungește automat, în funcție de anumite evenimente.

Importanța cunoașterii reglementărilor legale ale altor state privind scrisoarea de garanție rezidă în faptul că în multe țări obligația asumată prin garanție nu se stinge decât în momentul restituirii ei băncii garante, indiferent de termenul care este prevăzut în conținutul garanției.

Băncile române nu emit, în general, scrisori de garanție decât dacă ordonatorul acceptă, prin cererea-angajament de emitere a scrisorii de garanție, ca obligațiile sale asumate față de bancă să înceteze în momentul restituirii scrisorii de garanție.

Subsecțiunea 5 – Mecanismul de emitere al contractului de garanție bancară autonomă

Mecanismul emiterii unui contract de garanție bancară autonomă este următorul: ordonatorul solicită băncii emiterea sa, autorizând banca să-i debiteze contul în cazul în care băncii i s-ar solicita de către beneficiar executarea scrisorii de garanție.

Emiterea unui contract de garanție bancară autonomă are ca premisă existența a două raporturi juridice:

raportul juridic fundamental dintre ordonator și beneficiar izvorât din contractul comercial, în care ordonatorul este debitorul obligației pentru a cărei bună executare se solicită garanția (de ex. un contract de vânzare-cumpărare);

raportul juridic dintre ordonator și garant izvorât din ordinul pe care ordonatorul îl dă băncii de a garanta executarea obligațiilor sale și din executarea acestuia de către bancă. În baza acestui raport banca este autorizată să emită garanția, să debiteze contul ordonatorului în cazul în care execută garanția și să perceapă comisioane.

Emiterea contractului de garanție bancară autonomă are ca efect crearea unui al treilea raport juridic între banca-garant și beneficiarul garanției. Acesta din urmă are dreptul de a solicita executarea garanției în termenele și condițiile prevăzute în aceasta, fără a avea nici un fel de obligații față de garant.

În general, contractuli de garanție bancară autonomă este redactat de către bancă și aprobat de client; la redactarea textului garanției banca va avea în vedere apărarea intereselor clientului său. Garanția va menționa cuantumul maxim (în care se vor include toate sumele, datorate cu orice titlu, în baza contractului comercial), durata valabilității garanției și în ce formă se va putea face uz de garanție.

Subsecținea 6 – Executarea garanției

Executarea garanției implică două etape: formularea cererii de executare și plata propriu-zisă.

În cazul în care partea obligată din contractul de bază nu și-a îndeplinit obligațiile de asumate ori și le-a îndeplinit într-un mod defectuos, beneficiarul contractului de garanție bancară autonomă se poate adresa în scris băncii garante, solicitându-i plata garanției. Cererea de executare trebuie să fie depusă la garant în termenul de valabilitate al garanției.

Banca garantă are obligația de a plăti doar dacă cererea este formulată în baza condițiilor prevăzute în garanție și dacă valabilitatea garanției nu este expirată.

Banca are posibilitatea de a formula obiecțiuni la plată în cazul în care garanția este condiționată de prezentarea unor documente ce nu sunt prezentate sau, dacă banca are certitudinea că există un abuz sau o fraudă din partea beneficiarului.

În cazul în care există alternativ la cererea de executare, o cerere de prelungire a valabilității garanției, banca are obligația de a informa ordonatorul care decide dacă este de acord cu prelungirea acesteia. În cazul în care ordonatorul nu este de acord cu prelungirea valabilității garanției în termenii solicitați, banca este îndreptățită să efectueze plata garanției fără a fi răspunzătoare de dobânzile acumulate ca urmare a întârzierii plății cauzate de lipsa unui răspuns rapid al ordonatorului în ceea ce privește prelungirea valabilității garanției sau executare acesteia.

Subsecțiunea 7 – Efectele contractului de garanție bancară autonomă

Efectele contractului de garanție bancară autonomă trebuie analizate pe palierul celor două categorii de raporturi juridice pe care le generează: raporturile dintre beneficiar și bancă și raporturile dintre bancă și ordonator.

Raporturile dintre beneficiar și bancă cristalizează esența acestui contract, care constă în aceea că plata trebuie să fie garantată chiar în caz de divergență de opinii. Prin urmare beneficiarul are dreptul să pretindă plata garanției pe baza unei simple cereri sau la simpla afirmație dă evenimentul care atrage garanția s-a împlinit.

La primirea cererii de executare a garanției, eventual însoțită de documentele convenite, dacă este o garanție documentară, banca garantă este obligată să facă plata sumei convenite. Explicația constă în aceea că cel care reclamă o garanție bancară vrea, pentru a-și asigura securitatea dreptului său, să obțină ca excepțiile deduse din raportul juridic obligațional principal să nu-i poată fi opuse și nu numai cele care rezultă din conținutul obligației ci, de asemenea, și cele privind existența și validitatea obligației. Beneficiarul dorește astfel să evite posibilitatea întârzierii executării prin excepții de orice natură.

Această imposibilitate de opoziție din partea bănii garante este o consecință a faptului că contractul de garanție bancară autonomă nu are un caracter accesoriu al unui raport juridic obligațional fundamental și, ca atare, nu este nici solidar cu obligația asumată de persoana garantată. Dimpotrivă garanția băncii este independentă, prin care aceasta preia riscul nerealizării rezultatului promis de persoana garantată. Se cere însă ca creanța beneficiarului garanției să fie exgibilă.

În privința duratei contractului de garanție bancară autonomă, în principiu, în orice garanție se specifică data până la care poate fi cerută executarea ei, cu consecința că, odată trecută această limită garanția își încetează valabilitatea. În practică se cunosc și cazuri de garanții fără durată de valabilitate, în unele țări chiar neacceptându-se garanții limitate în timp, acestea rămânând valabile până la restituire.

Operațiunea comercială pentru care s-a emis garanția bancară poate fi modificată în timp. Modificarea poate decurge fie din extinderea duratei acesteia, fie din extinderea conținutului drepturilor și obligațiilor părților. Astfel de modificări atrag, desigur, creșterea riscurilor pentru banca garantă prin aceea că, în mod proporțional se extind și posibilitățile apelării la executarea garanției bancare.

Practica adoptă soluții diferite de la caz la caz. Astfel, în ceea ce privește durata, sunt frecvente cazurile în care în contractul de garanție se prevede posibilitatea ca beneficiarul să modifice în mod unilateral durata de valabilitate a garanției, dar sunt și cazuri când această posibilitate nu este convenită.

În lipsa unei înțelegeri a părților, referitor la modificarea în mod unilateral a întinderii și duratei obligațiilor băncii garante, este aplicabil principiul consacrat în teoria generală a obligațiilor prin art. 969 Cod civil. Așa cum am arătat, contractele de garanție bancară autonomă pot fi necondiționate, adică „la prima cerere” și „documentare”, adică condiționate.

Garanția „la prima cerere” obligă banca garantă să facă plata sumei promise la prima cerere a beneficiarului, fără ca acesta să fie nevoit să demonstreze că rezultatul garantat nu a fost realizat.

Garanția „documentară”, dimpotrivă, îl obligă pe beneficiar, pentru a o putea pune în executare, să demonstreze că persoana garantată nu a avut conduita promisă, să probeze deci temeinicia cererii sale. În acest scop beneficiarul garanției va prezenta un raport de expertiză, o hotărâre judecătorească sau arbitrală sau altă dovadă convenită prin contractul de garanție.

Recurgerea la garanția „la prima cerere” sau la garanția „documentară” depinde de operațiunea comercială ce urmează a fi garantată, de condițiile concrete în care se utilizează garanția, precum și de interesele părților. În orice caz, garanția „la prima cerere”este preferată mai ales pentru participarea la licitații, ea având avantajul de a reprezenta o normă standard, care depășește multiplicitatea și particularităților reglementărilor internaționale.

Tot în legătură cu raporturile juridice dintre beneficiar și banca garantă, trebuie examinate și excepțiile pe care le poate ridica banca garantă.

Întrucât garanția bancară are caracter autonom, banca garantă nu va putea opune beneficiarului garanției decât motive care pot da loc la anularea, rezoluțiunea sau stingerea obligației, deduse exclusiv din contractul de garanție bancară, deci, fără să se poată invoca vreun motiv rezultat dintr-un raport juridic, cum este raportul juridic fundamental.

Pe de altă parte, banca garantă mai are la dispoziție două excepții aplicabile însă raporturilor juridice internaționale. Prima este întemeiată pe bunele moravuri și ordinea publică de drept internațional, de exemplu o garanție în legătură cu trafic de droguri. Cealaltă este legată de o cerere de executare a garanției, evident abuzivă.

În practică s-a arătat că simpla afirmație cu privire la fraudă sau abuzul de drept nu este suficientă, ci este necesar ca abuzul de drept să fie manifest pentru bancă. De aceea se cere ca frauda să fie evidentă. Numai într-o astfel de ie banca va putea refuza onorarea garanției, unii autori fiind chiar de părere că în astfel de cazuri banca este obligată să refuze plata garanției.

Raporturile dintre bancă și ordonator se caracterizează prin aceea că pentru garanția emisă, solicitantul datorează băncii un comision plus celelalte cheltuieli pe care le-ar implica executarea garanției bancare.

De regulă banca face plata la cererea beneficiarului înștiințând despre aceasta persoana care a solicitat garanția. Părțile pot conveni ca banca garantă să poată face plata și fără această înștiințare. Indiferent dacă a fost înștiințat sau nu, solicitantul garanției nu are posibilitatea de a împiedica executarea garanției, obligația băncii de a plăti fiind distinctă și desprinsă de obligația pe care o avea persoana garantată. Cu alte cuvinte banca este ținută de obligația de plată, indiferent de modul în care persoana garantată și-a îndeplinit obligația ce-i revenea față de beneficiarul garanției. Ea nu va examina eventualele reclamații sau nemulțumiri ale ordonatorului garanției. Numai o comportare vădit abuzivă a beneficiarului garanției ar putea autoriza banca să nu facă plata garanției.

Teoretic, s-a apreciat că și solicitantul garanției ar avea două posibilități de a împiedica executarea contractului de garanție bancară autonomă, și anume instituirea sechestrului asigurător și ordonanța președințială.

Sechestrul asigurător presupune existența unei creanțe în favoarea părții care cere instituirea acestuia. Or, existența unei astfel de creanțe, anterioară sau posterioară încheierii acestui contract, și paralizarea executării garanției prin invocarea acestei creanțe ar echivala cu o nesocotire a însăși rațiunii scrisorii de garanție. De aceea practica judiciară și doctrina au emis rezerve cu privire la o astfel de soluție.

Ordonanța președințială este justificată în caz de urgență și prejudicierea ordonatorului de garanție. Deci, și motivul care ar justifica neplata garanției este, în general, ușor de demonstrat. Astfel, unele instanțe, în caz de fraudă manifestă, din partea beneficiarului garanției, care ar avea drept consecință prejudicierea ordonatorului garanției, au admis, pe cale de ordonanță președințială, executarea garanției.

Un alt efect al contractului de garanție bancară autonomă îl constituie și dreptul de regres al băncii garante care, făcând plata, are deschisă calea unei acțiuni personale împotriva ordonatorului garanției. În acest mod banca își poate recupera suma plătită beneficiarului cu titlu de garanție, plus comisioanele și alte cheltuieli.

Nu este vorba de o acțiune subrogatorie deoarece garantul nu plătește pentru debitor, ci plătește o acțiune ce îi este proprie, asumându-și un risc personal.

Dacă însă garanția era afectată de un termen, iar banca a făcut plata după expirarea termenului convenit, ea nu se va putea îndrepta împotriva clientului său. Nu se va naște în favoarea sa nici o creanță pentru a fi despăgubită în baza contractului de mandat. Aceasta deoarece convenția părților se referă explicit la asumarea unei garanții limitate în timp. Deci numai o plată făcută în aceste limite este conformă cu contractul.

Subsecțiunea 8 – Alte instrumente de garantare speciale în uzanțele bancare.

În zona de afaceri anglo-americană întâlnim variante de commercial letter of credit, adică scrisoare de credit comercială. Acesta este un angajament al unei bănci sau altei persoane, făcut la cererea unui client, în sensul în care emitentul va onora cambii sau alte cereri de plată dacă respectă condițiile specificate în (contractul) de credit. Creditul poate fi revocabil sau irevocabil. Acest instrument are și o variantă the directpay letter of credit. Potrivit acestuia banca plătește toate creanțele ajunse la scadență și obține rambursarea plăților de la împrumutat.

Commercial letter of credit with red clause (scrisoare comercială de credit cu clauză roșie) este definită ca o scrisoare de credit care prevede plăți în avans către un beneficiar sau către un agent, înainte de prezentarea de documente pentru a permite acestora să-și procure bunuri sau să convină ca aceste bunuri să fie expediate la ordinul lor.

Evergreen letter of credit (scrisoare de credit cu clauză verde) este definită ca o scrisoare de credit ce prevede reînnoiri automate, continue după data expirării, de obicei pentru încă un an. Acest instrument este adesea folosit pentru a garanta contracte de construcții sau contracte de vânzări pe termen lung. Ea este întocmită ca o scrisoare de credit în baza căreia să se facă o plată în caz de neexecutare de către clientul băncii emitente.

Secțiunea 4 – Avalul

Subsecțiunea 1 – Aspecte generale

Cambia și biletul la ordin sunt titluri de credit cu mare aplicabilitate în activitatea comercială.

Cambia este un înscris prin care o persoană, denumită trăgător sau emitent, dă dispoziție altei persoane, numită tras, să plătească la scadență o sumă de bani unei a treia persoane, numită beneficiar sau la ordinul acesteia. Trebuie arătat că rolul cambiei nu se reduce doar la operațiuni de plată deorece beneficiarul cambiei fiind creditor al sumei menționate, până la scadență, va putea folosi cambia pentru a-și achita la rândul său o datorie față de un alt creditor.

Biletul la ordin este un înscris în care o persoană numită emitent sau subscriitor, se obligă să plătească o sumă de bani unei alte persoane, numită beneficiar, sau la ordinul acesteia. Fiind un titlu comercial de valoare, biletul la ordin este un titlu de credit, la ordin, formal și complet, care încorporează o obligație abstractă, autonomă și necondiționată de plată a unei sume de bani către semnatarii săi, ținuți solidar pentru executarea obligației.

Datorită folosirii lor pe scară largă și în raporturile comerciale internaționale, cambia a făcut obiectul unei reglementări juridice unitare, prin încheierea la Geneva a Convenției referitoare la legea uniformă a cambiei și biletului la ordin. Deși România nu a aderat la această convenție, a preluat mai multe prevederi și în legea română. Legea 58 din 1 mai 1934 folosit ca model legea italiană asupra cambiei și biletului la ordin din 1933 care se întemeia pe legea uniformă a cambiei și biletului la ordin. În lumina noilor realități ale formării economiei de piață în țara noastră, prin OG nr. 11/1993 au fost aduse modificări și completări legii 58/1934.

Banca Națională a României a reglementat un sistem informațional menit să întărească siguranța creditului cambiei, și biletului la ordin prin creearea Centralei Incidentelor de Plăți.

Avalul constituie o altă modalitate a creditului prin semnătură utilizată de bănci. Potrivit Legii 58/1934 asupra cambiei și biletului la ordin dispozițiile privitoare la aval sunt de asemenea aplicabile și biletului la ordin.

În privința avalului biletelor la ordin emise de instituțiile publice, legislația specială impune mențtiuni speciale ce vor fi tratate separat în cele ce urmează.

Datorită utilizării sale de o mai mare amploare, în cele ce urmează ne vom referi la avalul biletului la ordin.

Subsecțiunea 2 Noțiunea avalului

Legea nr. 58/1934 asupra cambiei si biletului la ordin reglementează avalul biletului la ordin în articolul 106, articol care face trimitere la dispozițiile viitoare privitoare la avalul cambiei, reglementat în articolele 33-35 din lege.

În lege nu există o definiție a avalului însă, din analiza elementelor sale esențiale reiese că avalul este o garanție personală al cărei obiect îl constituie plata biletului la ordin.

Avalul este actul juridic prin care o persoană numita avalist, se obligă să garanteze obligația asumată de unul dintre debitorii biletului la ordin, numit avalizat.

Avalul este o obligație cambială, având ca scop garantarea unei alte obligașii cambiale. Obligatul garantat se numește avalizat iar persoana care garantează plata sumei din biletul la ordin din partea avalizatului, se numește avalist.

În practică avalul se întâlnește atunci când acela căruia i se prezintă un bilet la ordin nu are încredere că titlul va fi achitat la scadență de către cei ce figurează ca semnatari, fie în calitate de debitori principali, fie în calitate de debitori de regres.

În cazul în care, cei a căror semnătură nu se bucură de prea multă încredere, în scopul de a oferi o mai mare siguranță în legătură cu plata titlului, se adresează unei alte persoane, de obicei un terț, pentru a semna alături de ei, garantând astfel aducerea la îndeplinire a obligațiilor din biletul la ordin.

În prezent biletul la ordin este o instituție des utilizată, mai ales în raporturile cu băncile comerciale. Societățile bancare solicită frecvent garantarea creditului acordat prin semnătura pusă pe titlu, de o persoană, în calitate de avalist al debitorului creditat. De obicei, avalul este dat înaintea ajungerii biletului la ordin la societățile bancare, sau la cererea băncilor, în momentul când li se transmite biletul la ordin.

Avalul este o garanție personală. Avalistul poate fi un terț sau un semnatar al biletului la ordin. Girantul poate da un aval deoarece acesta este obligat numai față de posesorii care dobândesc biletul la ordin ulterior semnăturii sale. În schimb emitentul nu poate da aval, pentru că acesta s-a obligat deja cambial față de persoanele față de care s-ar mai putea obliga încă o dată prin aval.

Avalizatul este un obligat al biletului la ordin, adică emitentul sau garantul.

Din faptul că avalul este o obligație cambială reiese faptul că are un caracter literal, abstract și autonom. Astfel, acestuia i se vor aplica regulile biletului la ordin și nu cele ale fidejusiunii.

Subsecțiunea 3 – Natura juridică a avalului

Cu privire la natura juridică a avlului în doctrină au fost exprimate patru teorii: teoria fidejusiunii, teoria fidejusiunii cambiale, teoria garanției dată în formele cambiale și teoria obligației independente.

Teoria fidejusiunii

Conform acestei teorii, avalul este o fidejusiune. Caracteristica fidejusiunii este obligația de garanție. Avalul e privit ca o excepție de la principiul autonomiei tuturor obligațiilor cambiale.

Doctrina a ajuns la concluzia că avalul este un accesoriu al obligației avalizate din punct de vedere formal. Potrivit acestei teorii, avalul este asimilat fidejusiunii și datorită faptului că raportul dintre avalist și avalizat e un raport de solidaritate.

Teoria fidejusiunii cambiale

Această teorie califică avalul ca o garanție, fidejusiune cambială, supusă în parte normelor de drept cambial și în parte principiilor generale ale fidejusiunii.

Caracterul de accesoriu al fidejusiunii nu se manifestă decât din punct de vedere formal, pentru că din punct de vedere substanțial, obligația avalistului nu poate fi considerată ca un accesoriu al obligației avalizate.

Teoria garanțiilor dată în formele cambiale

Această teorie, numită și teoria lui Vivante, definește avalul ca o garanție dată în formele cambiale, distingându-se raporturile dintre avalist și avalizat, și cel dintre avalist și posesorul biletului la ordin.

În ceea ce privește raportul dintre avalist și avalizat, avalul constituie o garanție analogă, cu fidejusiunea, dominând raporturile personale existente între ei.

Între avalist și posesorul biletului la ordin, se naște o obligație a biletului la ordin autonomă, care se naște nu la scadență, ci din momentul în care avalistul restituie titlul cu avalul său posesorului, devenind debitorul biletului la ordin al posesorului, fiind supus aceluiași regim legal ca și avalizatul.

Teoria obligației independente

Potrivit acestei teorii, avalul constituie o obligație independentă.

Adepții acestei teorii consideră că elementul de garanție al avalului nu e suficient pentru a stabili vreo legătură între aval și fidejusiune, în lipsa altor caractere comune. Avalul se apropie, în această teorie, mai mult de instituția intervenției plății decât de cea a fidejusiunii.

Datorită faptului ca avalistul trebuie să indice prin aval persoana pentru care își dă semnătura, nu trebuie să se ajungă la opinia că el ar constitui un accesoriu, ci faptul că trebuie să se precizeze poziția juridică pe care vrea să o ocupe avalistul, pentru că obligațiile sale din biletul la ordin variază după cum avalul a fost dat pentru emitent, sau pentru giranți.

Prin semnătura avalistului, posesorul biletului la ordin, dobândește un nou debitor, pe lângă debitorul avalizat, realizându-se astfel două obligații autonome, cu doi debitori (avalist și avalizat), fiecare fiind răspunzător de plata biletului la ordin.

Teoria la care ne raliem și care are cei mai mulți adepți este teoria obligației independente. Prin aval posesorul cambiei dobândește un nou debitor pe lângă debitorul avalizat. Avalul dă naștere unei obligații cambiale autonome și abstracte, identică obligației oricărui alt semnatar al cambiei. În concluzie, avalistul nu este un fidejusor al unui debitor, cambia ci un garant al plății cambiei.

Subsecțiunea 4 – Condițiile de valabilitate a avalului

Condițiile de fond ale avalului

Pentru că avalul este un act juridic, trebuie să îndeplinească anumite condiții de fond pentru valabilitatea sa.

În temeiul articolului 33 alin.1 din legea cambiei și biletului la ordin, plata unui bilet la ordin poate fi garantată pentru întreaga sumă sau numai pentru o parte din sumă.

În cazul în care se dă aval pentru o sumă mai mică decât cea cuprinsă în biletul la ordin, avalizatul va putea fi urmărit numai până la concurența sumei a cărei plată a înțeles să o garanteze.

Avalul prestat după scadență dar înainte de dresarea protestului pentru neplată sau înăuntrul termenului pentru dresarea protestului este valabil și produce efectele unui bilet la ordin. După aceste termene, avalul nu produce decât efectele unei fidejusiuni de drept comun.

În aval nu se pot insera clauze care să fie în contradicție cu natura lui. Astfel, nu s-ar putea înlătura solidaritatea, stipulându-se ca avalistul să se oblige să plătească numai după ce va fi urmarit în prealabil, obligatul garantat, sau că va plăti în rate, sau altfel decât în numerar.

Potrivit legii, valabilitatea lui este condiționată de valabilitatea formală a obligației garantate. Astfel, dacă obligația garantată este nulă, pentru că nu îndeplinește condițiile esențiale formale, atunci avalul este și el lipsit de valabilitate.

Articolul 35 alin. 2 din lege prevede că avalul este valabil și produce efectele unui bilet la ordin, dacă obligația principală este lipsită valabilitate din alte cauze decât lipsa condițiilor de formă.

În cazul în care obligația avalistului nu este valabilă cambial, pentru că titlul nu are valoarea unui bilet la ordin, pentru că îi lipsește una dintre condițiile esențiale prevăzute la articolul 104 din lege, sau pentru că obligația garantată este nulă dintr-un viciu de formă, avalul nu se transformă într-o obligație de fidejusiune de drept comun, afară numai dacă nu se poate stabili că intenția părților a fost în acest sens.

Condițiile de formă

În articolul 34 din legea asupra avalului și biletului la ordin, se menționează că avalul trebuie să fie scris pe biletul la ordin sau pe adaos, care face parte din biletul la ordin. Avalul poate fi dat așadar pe adaos sau pe duplicat.

Avalul dat prin act separat nu produce efectele biletului la ordin ci ale fidejusiunii de drept comun, care va da naștere unei obligații solidare.

Avalul se exprimă prin cuvintele “ pentru aval” sau prin orice altă formulă echivalentă precum “pentru garanție”, “ în obligație solidară”, și este semnat de avalist.

Conform articolului 34 alineatul 3 din lege, simpla semnătură a altei persoane decât a emitentului pe fața biletului la ordin este considerată aval, fără a putea dovedi că semnătura a fost pusă în alt scop.

Avalul nu poate fi dat de emitentul biletului la ordin. În acest sens tribunalul București prin sentința nr. 138 din 19.01 1998 a reținut că avalizarea biletului la ordin s-a făcut cu încălcarea punctului 190 din Norma-cadru nr.6/1934 prin care se interzice avalul dat de emitent, deoarece acesta s-a obligat deja.

Legea prevede că avalistul este obligat să indice persoana pentru care dă avalul deoarece ăși asumă răspunderea acesteia, posesorul bilrtului la ordin știind ce măsuri trebuie să ia pentru conservarea acțiunii sale.

În cazul în care nu se precizează persoana pentru care se dă avalul se prezumă că avalul este dat pentru emitent.Caracterul prezumției stabilite de legiuitor este juris et de jure, fiind inadmisimilă proba cu martori.

Subsecțiunea 5 – Efectele avalului

Obligația avalistului

În articolul 35 legea asupra cambiei și biletului la ordin prevede că avalistul este ținut în același mod ca și acela care a garantat. Obligația avalistului este independentă de cea a avalizatului, acesta rămânând obligat, chiar dacă obligația avalizatului ar fi nulă pentru o altă cauză decât un viciu de formă.

În principiu, obligația avalistului este identică cu cea a avalizatului. Avalistul poate, însă, să-și limiteze garanția.Obligația avalistului nu poate fi niciodată mai grea decât cea a avalizatului.

Indicarea persoanei pentru care e indicat avalul precizează locul pe care avalistul îl ocupă în nexul cambial, ce obligație dorește să-și asume, și anume, aceea de a garanta plata titlului ca debitor direct sau ca unul de regres. În nexul cambial, avalistul ocupă aceeași poziție juridică cu emitentul sau girantul, având toate drepturile și obligațiile acesora.

Dacă avalul a fost dat pentru emitent, avalistul este un obligat direct și împotriva lui se poate porni acțiunea pentru realizarea drepturilor născute din biletul la ordin, fără să fie nevoie de îndeplinirea formalităților pentru conservarea acțiunii de regres.

Dacă avalistul garantează pe unul dintre giranți, el nu este obligat decât față de giranții următori celui garantat. Potrivit articolului 22 din legea asupra cambiei și biletului la ordin reiese că emientul, girantul și avalistul biletului la ordin sunt ținuți solidari față de posesorul titlului. Raportul dintre avalist și avalizat este un raport de solidaritate pasivă. Astfel, avalistul nu ar putea invoca beneficiul discuțiunii sau cel al diviziunii.

Excepțiile care pot fi opuse de avalist

Avalistul urmărit pentru plata biletului la ordin se poate apăra prin invocarea unor excepții împotriva pretențiilor invocate de posesorul biletului la ordin.

El poate opune în primul rând excepțiile relative la forma biletului la ordin, cele referitoare la valabilitatea formală a obligației garantate, precum și excepțiile ce rezultă din încălcarea condițiilor pentru exercitarea acțiunii pentru realizarea drepturilor născute din biletul la ordin.

Avalistul poate opune excepțiile sale personale, rezultând din raporturile lui cu personalul biletului la ordin sau derivând din lipsa de valabilitate a obligației garantate pentru cauze substanțiale, cum ar fi lipsa de capacitate sau de reprezentare. Avalistul nu poate invoca excepțiile personale ale avalizatului, rezultând din raporturile dintre acesta și posesorul biletului la ordin.

În situația în care este vorba de excepția derivând din plata titlului reapare caracterul accesoriu al avalului. În cazul în care avalistul a plătit avalizatului, stuație în care creanța posesorului este stinsă prin plată, avalistul se poate prevala de această plată pentru a paraliza acțiunea posesorului.

Avalistul beneficiază și de compensația intervenită între avalizat și posesor, deoarece compensația stinge creanța, ca și plata.

Reorganizarea scadenței nu constituie o excepție pe care să o poată invoca avalistul. De exemplu, reînnoirea biletului la ordin, constituind o prorogare a scadenței, deși este făcută fără participarea avalistului, nu îl eliberează pe aceste de plată. În această ie creditorul trebuie să păstreze titlul vechi, pentru că urmărirea avalistului se poate face numai în baza titlului semnat de el.

Drepturile avalistului

Potrivit art. 35 alineatul 3 din lege, avalistul care plătește biletul la ordin la scadență dobândește toate drepturile izvorâte din titlu împotriva celui garantat, precum și împotriva celor care sunt obligații biletului la ordin față de acesta din urmă, în temeiul biletului la ordin.

Din interpretarea textului reiese că prin plată, avalistul se subrogă în drepturile izvorând din titlu și nu în drepturile posesorului.

Dacă prin plată avalistul s-ar fi subrogat în drepturile posesorului, atunci avalistul ar fi deținut poziția pe care o avea posesorul titlului față de avalizat, caz în care avalizatul ar fi fost îndreptățit să-i opună avalistului excepțiile personale ce le-ar fi putut ridica împotriva posesorului.

Dacă prin plată avalistul s-ar fi subrogat în drepturile posesorului, atunci avalistul ar fi deținut poziția pe care o avea posesorul titlului față de avalizat, caz în care avalizatul ar fi fost îndreptățit să-i opună avalistului excepțiile personale ce le-ar fi putut ridica împotriva posesorului. Avalistul, dobândind drepturile izvorâte din biletul la ordin, devine posesor legitim și autonom al titlului.

Dobândirea acestor drepturi ope legis ca efect al plății biletului la ordin.

Avalistul efectuând plata, se poate întoarce împotriva celui pe care l-a garantat, cerându-I întreaga sumă achitată, precum și dobânzile și orice alte cheltuieli efectuate. În doctrină, temeiul acestei acțiuni a fost considerat ca fiind subrogarea prin plată.

Întinderea drepturilor avalistului depinde de persoana pentru care a garantat, așadar după cum avalizatul este emitentul sau unul dintre garanți.În cazul în care avalistul a garantat pe emitent, avalistul își va putea exercita drepturile din biletul la ordin numai împotriva acestuia.

Când avalul a fost dat unui girant, avalistul se poate întoarce împotriva girantului respectiv și a celor anteriori lui, dar și a emitentului.

Ca urmare a plății efectuate, avalistul devine creditorul biletului la ordin, putându-se îndrepta împotriva celor obligați fie prin acțiune directă, fie prin acțiune de regres. În cazul în care avalistul pierde acțiunea pentru realizarea drepturilor născute din biletul la ordin, avalistul are împotriva avalizatului o acțiune de drept comun, dacă între ei există o convenție prealabilă emiterii biletului la ordin.

Garantarea avalistului prin aval nu este interzisă. Al doilea avalist dacă plătește biletul la ordin, se poate folosi de procedura din cadrul biletului la ordin, atât împotriva primului avalist, cât și a avalizatului, dar și a obligaților biletului la ordin anteriori.

Din articolul 60 din lege reiese că între cei care au avalizat pe același obligat al biletului la ordin, adcă între coavaliști, nu există raporturi izvorâte din biletul la ordin, ci numai raporturi de solidaritate. În consecință, avalistul care plătește, va putea urmări pe ceilalți avaliști, conform dreptului comun, pentru cota lor parte din creanță.

Subsecțiunea 6 – Mențiuni speciale cu privire la emiterea și avalizarea biletului la ordin emis de instituțiile publice

Potrivit art. 6 alin. 4 din Ordonanța de urgență 146/2002 privind formarea și utilizarea resurselor derulate prin trezoreria statului, instituțiile publice, indiferent de sistemul de finanțare, pot emite bilete la ordin pentru garantarea plății anumitor sume la date fixe.

Aceste bilete la ordin pot fi avalizate de către terți, cu excepția trezoreriei statului.

Ordonanța definește biletul la ordin ca fiind un înscris prin care emitentul se obligă să plătească beneficiarului, la scadență sau la ordinul acestuia, o sumă de bani iar avalizarea biletului la ordin este procedura prin care se acordă o garanție suplimentară privind asigurarea plății la scadență a sumei înscrise în biletul la ordin. Observăm ca Ordonanța nu conferă o semnificație aparte celor doua noțiuni, specificul biletelor la ordin emise de insituțiile statului regăsindu-se în modul de emitere al acestora și în ceea ce privește domeniul lor de utilizare.

Astfel, Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței detaliind prevederile art. 6 alin. 4 din Ordonanță arată că instituțiile publice pot emite bilete la ordin, în condițiile prevederilor Legii 58/1934 asupra cambiei și biletului la ordin, cu modificările ulterioare, numai sub semnătura ordonatorului de credite bugetare sau a persoanei căreia i-au fost delegate aceste atribuții, care are obligația de a rezerva creditele bugetare necesare plății la scadență a acestora.

Instituțiile publice emitente ale biletelor la ordin în lei au obligația de a transmite unităților trezoreriei statului la care au conturile deschise cu cel puțin o zi lucrătoare înainte de scadența acestora, ordonanțarea de plată în original. Unitățile trezoreriei statului vor deconta biletele la ordin în lei primite de la băncile beneficiarilor, prin debitarea conturilor de cheltuieli bugetare sau de disponibilități ale instituțiilor publice indicate de către acestea în ordonanțarea de plată, după care vor restitui ca anexă la extrasul de cont originalul ordonanțării de plată, păstrând ca document justificativ o copie a acesteia.

Biletele la ordin în lei primite de la băncile beneficiarilor, pentru care instituțiile publice emitente nu au remis unităților trezoreriei statului ordonanțarea de plată, vor fi refuzate la decontare, răspunderea pentru întârzierile la plata obligațiilor revenind exclusiv instituțiilor publice respective.

Unitățile trezoreriei statului vor înștiința în scris instituțiile publice emitente în legătură cu biletele la ordin refuzate la decontare. În aceste condiții instituțiile statului vor avea obligația de a achita prin ordin de plată pentru trezoreria statului (OPHT) obligațiile asumate în biletele la ordin refuzate.

Un alt cadru de utilizare al biletelor la ordin emise de instituțiile publice este reglementat prin Regulamentul nr. 1/2003 privind decontarea plăților de mică valoare în relația cu Trezoreria statului.

Potrivit acestui Regulament printre unitățle opereționale folosite pentru plățile de mică valoare în relația cu Trezoreria statului și al plăților intertrezorerii sunt și biletele la ordin, indiferent de valoare, emise de instituțiile publice pentru garantarea plății anumitor sume la date fixe

Conform art. 5 din Regulament, pentru procesarea biletelor la ordin emise de instituțiile publice pentru garantarea plății anumitor sume la date fixe, unitățile subparticipante destinatare/unitățile participante beneficiare au următoarele obligații:

a) să remită biletele la ordin unităților subparticipante inițiatoare/unităților participante plătitoare, prin poștă, însoțite de borderouri de încasare, în vederea verificării și, respectiv, acceptării sau refuzului acestora;

b) în cazul acceptării biletelor la ordin, unitatea subparticipantă inițiatoare/unitatea participantă plătitoare va întocmi în nume propriu, pentru fiecare bilet la ordin acceptat total sau parțial, câte un OPHT care va conține la rubrica « Reprezentând : » toate elementele de identificare ale biletului la ordin acceptat și va fi inclus în pachetul cu OPHT-uri destinate unității participante beneficiare;

c) unitatea subparticipantă inițiatoare/unitatea participantă plătitoare are obligația să remită biletele la ordin refuzate total sau parțial, însoțite în mod obligatoriu de o justificare de refuz, în original, prin poștă, unității participante beneficiare/unității subparticipante destinatare;

d) operațiunile cu bilete la ordin se vor efectua de către participanți, cu respectarea prevederilor legii asupra cambiei și biletului la ordin, cu modificările ulterioare, și a prevederilor Normelor-cadru nr. 6/1994 ale Băncii Naționale a României privind comerțul făcut de societățile bancare și celelalte societăți de credit, cu cambii și bilete la ordin.

Prin urmare putem conchide că biletele la ordin emise de instituțiile publice pot fi utilizate doar pentru plata unor sume de bani la date fixe, emiterea lor presupune respectarea prevederilor legii asupra cambiei și biletului la ordin, iar particularitatea emiterii lor constă în faptul că emiterea se va face numai sub semnătura ordonatorului de credite bugetare sau a persoanei căreia i-au fost delegate aceste atribuții. De asemenea ele pot fi folosite și pentru plățile de mică valoare în relația cu Trezoreria statului și al plăților intertrezorerii prin sistemult administrat de Societatea Națională de Transfer de Fonduri și Decontări – TransFonD – S.A., în calitatea sa de agent al Băncii Naționale a României.

Titlul V – CONCLUZII

Activitatea comercială internă și internațională se derulează în prezent într-o foarte strânsă legătură cu instituția creditului, care a devenit un element catalizator al acesteia. Pentru o gamă din ce în ce mai largă de nevoi populația și mai ales actorii scenei afacerilor apelează la credite.

Evenimentele din ultimele decenii din domeniul bancar, falimentul unor instituții de credit datorat acordării « ineficiente » de credite unor societăți ce nu îndeplineau condițiile de performanță,  securitatea și dinamica relațiilor economice au impus în aceași ritm și adaptarea sistemului de garanții

Rezultat al noilor realități, sistemul de credite ne apare în prezent ca fiind unul din ce în ce mai diversificat. Contractul de credit despre care putem spune că își are originile în contractul de împrumutul s-a îndepărtat cu mult de acesta și prin evoluția sa a devenit un contract suis generis, cu o natură juridică proprie și care astăzi îmbracă forme extrem de variate pentru a răspunde nevoilor de finanțare contemporane. Aceste forme sunt inovații ale activității bancare care s-a dezvoltat în funcție de cerințele pieței dar și datorită concurenței produselor și serviciilor existente deja pe piața bancară .

Rolul important pe care creditele îl ocupă în economia de piață reclamă existența unui sistem de garanții eficient și adaptabil fiecărui gen de credit dar și situației particulare a fiecărui debitor. Prevenirea riscului trebuie atent corelată cu procedurile de garantare a împrumutului. Observăm că în prezent pentru garantarea unui credit băncile apelează la pachete de garanții prin care se pun la dispoziție toate mijloacele pe baza cărora se poate asigura executarea contractului de credit încheiat .

Ca o apreciere de ansamblu a sistemului de garanții aferent executării contractelor de credit putem nota că Legea garanțiilor reale mobiliare, preluând rezultatele evoluțiilor în materie în plan internațional, reprezintă un important pas pentru deschiderea accesului la credite prin domeniul său larg de aplicabilitate dar și prin securitatea și transparența oferite de Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare. De asemenea, unificarea sistemelor de publicitate imobiliară prin legea 7 adoptată în 1996, aduce un plus de certitudine juridică garanțiilor imobiliare. Importanța economică a acestora este de necontestat datorită valorii lor ridicate prin care au capacitatea de a garanta credite de o valoare sporită.

Tot în vederea asigurării onorării contractelor de credit și a celor de garanție în cazurile în care creditele respective nu se ramburseaza în condițiile convenite, legea bancară prevede că băncile pot să-și organizeze propriul corp de excutori a cărui activitate va fi strâns legată de punerea în executare a titlurilor executorii aparținând băncilor. Prin Ordinul ministrului de stat, ministrul justiției nr. 2628/C/1999 s-a aprobat Statutul Corpului executorilor bancari.

Astfel, în cazul executării silite a titlurilor executorii din domeniul bancar, se înlătură competența materială exclusivă a executorilor judecătorești stabilită de art. 373¹ Cod Proc. Civilă, instituindu-se o competență materială alternativă în favoarea executorilor bancari

Conform Statutului, Corpul executorilor bancari se poate înființa în cadrul unei bănci iar organul de conducere al băncii va decide numărul executorilor necesari, corespunzător cu volumul activității băncii. Tot acesta va numi șeful corpului de executori și va stabili relațiile funcționale ale corpului cu celelalte compartimente ale băncii.

Controlul profesional al activității și avizarea asupra legalității actelor executorilor bancari se asigură de către compartimentul juridic al băncii. Statutul prevede că șeful Corpului executorilor judecătorești va fi direct subordonat șefului departamentului juridic al băncii. Evidența și arhiva lucrărilor efectuate de executorii bancari sunt în sarcina Corpului executorilor bancari din fiecare bancă.

Prerogativele executorilor bancari vizează îndeplinirea oricăror activități legale în scopul realizării voluntare sau prin executare silită a obligațiilor stabilite prin titlurile executorii ce aparțin băncilor în care ei își desfășoară activitatea. Este interzisă efectuarea de acte de executare în temeiul unor titluri executorii aparținând persoanelor fizice sau juridice, altele decât banca în care executorul bancar respectiv își desfășoară activitatea.

Atribuțiile executorilor bancari sunt următoarele:

pun în executare titlurile executorii aparținând băncii în care își desfășoară activitatea și efectuează actele de executare în toate formele de executare prevăzute de Codul de procedură civilă;

comunică actele de procedură;

notifică actele judiciare și extrajudiciare;

recuperează pe cale amiabilă crențele băncii;

întocmesc procesele verbale de constatare în cazul ofertei reale, urmate de consemnațiunea sumei de către debitorul băncii;

aplică măsurile asigurătorii dispuse de instanța judecătorească în favoarea băncii în care își desfășoară activitatea;

întocmesc potrivit legii protestul de neplată a cambiilor, biletelor la ordin și cecurilor;

efectuează orice alte acte sau operațiuni prevăzute de dispozițiile legale, aplicabile executării titlurilor executorii aparțnând băncilor.

De asemenea executorilor le este interzis prin Statut să achiziționeze, direct sau prin interpuși, pentru ei sau pentru alții, bunurile ce au format obiectul activității de executare silită sau să facă acte de executare în propria cauză sau în cauzele privind rudele, afinii pâna la gradul al patrulea inclusiv.

Cu privire la actele executorilor bancari trebuie subliniate câteva aspecte. Este de reținut că executorul bancar îndeplinește actele de competeța sa în baza dispoziției scrise a șefului corpului și numai cu avizul prealabil al compartimentului juridic.Un al doilea aspect se referă la faptul că actele îndeplinite de executorul bancar, purtând ștampila și semnătura acestuia, sunt acte de autoritate publica cu valoare probatorie în consecință. Cei interesați sau vătamați prin actele de exeutare pot formula contestații la executare în condițiile Codului de procedură civilă.

În cazul în care aceleași bunuri fac obiectul mai multor proceduri de executare silită desfășurate de către executori bancari aparținând unor bănci creditoare diferite, executarea se va reuni și va fi derulată de executorul bancar care a început cel dintâi executarea. În ipoteza în care bunurile fac obiectul și al unei executări silite de competența executorului judecătoresc, reunirea se va face la acesta, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Bibliografie

Tratate

Dan Drosu Șaguna, Dan Coman Șova, Simona Iliescu, Procedură fiscală, Ed. Oscar Print, București,1996.

Dan Drosu Șaguna, Tratat de Drept fiscal și financiar, Editura All Beck 2001

Constantin G. Demetrescu, Teoria și practica bancară, Editura Librăriei SOCEC & Co.S.A, București, 1933

D. Gălăsescu-Pyc, Cambia și biletul la ordin, volumul II, București, Tiparul universitar, 1939

Ion Turcu, Tratat de drept bancar, Ed. Lumina Lex, București 1999.

Dimitrie Alexandresco, Explicațiunea teoretică și practică a codului civil român, Atelierele grafice Socec Co, București, 1910.

Lucrări de specialitate

David Adamas LLB, Corporate Finance: Banking and Capital Markets, Jordans 2001

Vasile Pătulea, Garantarea executării obligațiilor comerciale, Ed. Lumina Lex, 1994.

Petru Pătrășcanu, Cambia și biletul la ordin, Aditra All Beck

Francisc Deak, Tratat de drept civil, Contracte speciale, Ed. Universul juridic, București, 2001

Ion Turcu, Reorganizarea și lichidarea judiciară, Ed. Lumina Lex, București, 1994.

Stanciu D.Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All Beck, București, 2002

Constantin Stănescu, Corneliu Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. All, București, 1994

Theodor Mrejeru, Executarea creanțelor bugetare. Aspecte teoretice. Jurisprudență, Legislație, Ed. All Beck, 2002

I.L. Georgescu, Drept comercial român, Ed. All Beck, București 2002

Iulia Albu Cârnu, Drept comercial român, Ed. All Beck, București 2002.

Articole

Ion Turcu, Poprirea bancară, Revista de drept comercial, 1994.

C. N. Florescu, Noi mijloace normative de asigurare a realizării făcând obiectul propririlor asupra conturilor bancare. Revista de drept comercial, 1996.

Maria Lucia Vasiliu, Unele probleme teoretice și practice în legătură cu gajul comercial, nr. 4 1996.

Viorel Roș, Competența instanțelor judecătorești în executarea silită. Titlurile executorii, Vânzarea gajului comercial, Contractele de împrumut bancar cu titluri executorii, Revista de drept comercial nr. 5, 1996.

Cătălin Predoiu, Operațiunile de creditare în cadrul grulului, Revista de drept comercial, nr 6, 1996.

Ion Turcu, Veronica Rebreanu, Garantarea rambursării creditului prin cauțiune, Revista de drept comercial, nr. 10, 1996.

C. N. Florescu, O inițiativă judicioasă a Băncii Naționale a României, în domeniul plăților prin conturi bancare, Revista de drept comercial, nr. 10, 1996.

Ion Turcu, Veronica Rebreanu, Garanții proprii ale obligațiilor comerciale, Revista de drept comercial, nr. 11, 1996.

C. N. Florescu, Noi reglementări privind protecția plăților în economie, Revista de drept comercial, nr. 1, 1997.

C. N. Florescu, Propuneri de lege ferenda pentru un regim mai sigur al creditelor bancare, Revista de drept comercial, nr. 2, 1997.

Marian Nicolae, Contractul de ipotecă, Revista de drept comercial, nr. 9, 1997

.

C. N. Florescu, Preocupări pentru eliberarea unor formule de garanții bancare, Revista de drept comercial, nr. 10, 1997.

Vasile Pătulea, Atenuarea legală, contractuală și judiciară a principiului nominalismului monetar consacrat de art. 1578 Coc Civil și a principiului „pacta sunt servanda” consacrat de art. 969 Cod Civil, Revista de drept comercial, nr. 4, 1998.

Vasile Cărare, Contractul de credit bancar, titlu executoriu, Revista de drept comercial, nr. 11, 1997.

Ion Turcu, Aspecte controversate ale popririi bancare, Revista de drept comercial, nr. 12, 1997.

C. N. Florescu, Prevederi discutabile în domeniul reglementărilor financiar-bancare, Revista de drept comercial, nr. 3, 1998.

C. N. Florescu, Instrumente de garantare speciale în uzanțele bancare moderne, Revista de drept comercial, nr. 6, 1998

Ion Turcu, Tudorel Boboc-Enoiu, Clauza de rezervă a dreptului de proprietate în practica bancară, Revista de drept comercial, 9, 1998.

C. N. Florescu, Instrumente de garantare speciale în uzanțele bancare moderne, Revista de drept comercial nr. 7-8, 1998.

Gabriel Boroi, Dana Boroi, Garanția reală mobiliară reglementată de titlul VI al legii nr. 99/1999, Juridica nr. 4/2000

J. Teves, Contractul de garanție reală mobiliară, Juridica, Juridica nr. 9/2000

Silvia Condor Cristea, Reglementarea dualistă a garanțiilor cambiale, Revista de drept comercial nr 7-8/2000

C.N.Florescu, Instrumente de garantare speciale în uzantele bancare moderne, Revista de drept comercial, 9, 1998.

C.N. Florescu, Precizări privind procedurile și tehnicile financiare și bancare reglementate prin ordonanțele guvernului nr.47/1997, nr. 37/1998 și Regulamentul nr. 3/1997 emis de B.N.R, referitoare la efectuarea unor operațiuni valutare, Revista de drept comercial, 9, 1998.

Neculai Gheorghiu, Considerații privind competența instanțelor de judecată în soluționarea cererilor de executare silită ăn materie comercială, Revista de drept comercial, 1, 1999.

Ioan Dumitrescu Terta, Sorin Grigorescu, Influențe economice negative. Coeficientul de inflație în raporturile contractuale de natură comercială. Inadmisibilitatea aplicării acestuia de către instanțe, Revista de drept comercial, 6, 1999.

Octavian Capatana, Ana Savin, Radu Lese, Gajul comercial fără deposedare al unor mobile corporale, Revista de drept comercial, 6, 1999.

Ion Turcu, Controlul prudențial al băncilor europene și garantarea depozitelor, Revista de drept comercial, 7-8, 1999.

Clara Ștefan, Scrisoarea de garanție bancară, Revista de drept comercial, 7-8, 1999.

C.N. Florescu, Reglementări referitoare la limitele riscului de credit al băncilor (1), (2), Revista de drept comercial, 9, 12, 1999.

Claudia Roșu, Consecințrle ale abgogării Titlului XIV, Despre Gaj din Codul Comercial, prin legea nr. 99/1999, Revista de drept comercial, 10, 1999.

Ion Turcu, Contractul bancar de credit intern, Revista de drept comercial, 1, 2000.

Ion Turcu, Recuperarea creditului bancar, Revista de drept comercial, 3, 2000.

Tiberiu-Constantin Medeanu, Ineficiența garanțiilor mobiliare în cazul împrumuturilor bancare, Revista de drept comercial, 9, 2000.

Cristina Stoica, Rdu A. Rizoiu, Considerații teoretice și practice asupra regimului aplicabil garanțiilor reale mobiliare în materie comaercială (1), (2), Revista de drept comercial, 1, 2, 2001.

Sorin David, Unele considerații introductive privind regimul juridic al garanțiilor rele mobiliare, Revista de drept comercial, 1, 2001.

Ion Turcu, Noua reglementare legală a creditului ipotecar pentru investiții imobiliare, Revista de drept comercial, 2, 2001.

Bogdan Papandopol, Garanțiile în materie cambială. Corelații între legea nr. 58/1934 și noua Lege nr. 99/1999, Juridica, 2, 2001.

Nicolae Conachi, Discuții în legătură cu părțile contractului de ipotecă convențională și cu principiul specializării ipotecii I, Dreptul Nr. 5/2001

Bogdan Dumitrache, Discuții în legătură cu părțile contractului de ipotecă convențională și cu principiul specializării ipotecii II, Dreptul Nr. 5/2001

Jurisprudență

Contract de credit. Răspundere fidejusorilor și a garantului ipotecar. Prezumția de solidaritate, Revista de Drept comercial nr. 4/ 2002.

Sentința Civ. Nr. 2272 din 19 aprilie 1995 a Tribunalului Cluj.

Decizia Civ. Nr.1438 din 21 sept. 1995 a Tribunalului Hunedoara.

Curtea Supremă de Justiție, S. Com. dec. Nr. 129/1996, Dreptul nr. 8/1996, pag 132-133.

Culegere de practică judiciară în materie comercială, 1999, Curtea de Apel București 1999, Editura Rosetti, pag 47.

Adrese web

http://www.bnro.ro/Ro/Contacts/Rom_banks.htm

www.co.romarhiva.ro.

www.mj.romarhiva.ro

Legislație

Legea nr.58/1998, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 121 din 23/03/1998

Regulamentul nr.4/2004 privind organizarea și funcționarea la Banca Națională a României a Centralei Riscurilor Bancare, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.739 din 16.08.2004

Norma 12 din 15 decembrie 2003 privind supravegherea solvabilității și expunerilor mari ale instituțiilor de credit

Regulament nr. 5 din 22 iulie 2002 privind clasificare creditelor și plasamentelor, precum și constituirea, regularizarea și utilizarea provizioanelor specifice de risc de credit

Regulamentul nr.4/2004 privind organizarea și funcționarea la Banca Națională a României a Centralei Riscurilor Bancare, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.739 din 16.08.2004

Legea nr. 58 din 1 mai 1934 asupra cambiei și biletului la ordin

Prin Legea 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, Titlul VI, Regimul juridic al garanțiilor reale mobiliare

Legii nr. 7 din 13 martie 1996 a cadastrului și a publicității imobiliare

Regulamentul nr1./2001 privind organizarea și funcționarea la Banca Națională a României a centralei incidentelor de plăți.

Ordonanța de urgență, Nr. 146 din 31 octombrie 2002, privind formarea și utilizarea resurselor derulate prin trezoreria statului, publicată în Monitorul Oficial Nr. 824 din 14 noiembrie 2002.

Regulamentul Nr. 1 din 3 iulie 2003 privind decontarea plăților de mică valoare în relația cu Trezoreria statului

Ordin Nr. 1235 din 19 septembrie 2003 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 146/2002 privind formarea și utilizarea resurselor derulate prin trezoreria statului