Garanti Si Garantii In Schimburile Internationale

CUPRINS

Capitolul 1 Riscurile și garantare lor financiara

1.1.Conceptul de risc

1.2.Garanția.Abordare conceptuala

1.3.Părți implicate în procesul garantării

1.4.Garanții în schimburile internaționale

Capitolul 2 Garanția bancară

2.1.Concept.Reglementări

2.2.Garanția bancară. Elemente

2.3.Tipuri de garanții bancare

2.3.1.Cauțiunea bancară

2.3.2.Garanția la cerere

2.3.3.Garanția de participare la licitație

2.3.4.Garanția de bună execuție

2.3.5.Garanția de bună funcționare

2.3.6.Garanția de restituire a avansului

2.3.7.Garanția de plată

2.3.8.Garanția de deschidere a acreditivului documentar

2.3.9.Garanții-contragaranții

Capitolul 3 Alte garanții personale

3.1. Garanția comună a băncii și contractorului

3.2. Scrisoarea de credit (Acreditivul) stand-by

3.3. Avalul bancar asupra efectelor de comerț

3.4. Garanția caselor (societăților) de asigurare

3.4.1. Polița de asigurare

3.4.2. Garanția caselor de asigurare

3.5. Garanția statului

Capitolul IV

Garanții reale

4.1. Ipoteca

4.1.1. Concept. Premisele utilizării

4.1.2. Clauzele contractuale. Actul de ipotecare

4.2. Gajul

4.2.1. Delimitări. Premisele utilizării

4.2.2. Contractul de gaj

4.3. Rezervarea dreptului de proprietate

4.3.1. Cerințe și implicații

4.3.2. Clauzele contractuale

4.4. Depozitul bancar

4.5. Vinculația mărfurilor

CAPITOLUL 1

RISCURILE ȘI GARANTAREA LOR FINANCIARĂ

CONCEPTUL DE RISC

Pe parcursul derulării contractului comercial pot apărea, atât pentru exportator, cât și pentru importator o serie de riscuri. Prin risc,în accepție largă, se înțelege posibilitatea apariției unei pierderi în cadrul unei tranzacții economice internaționale (import / export ,cooperare) ca rezultat al producerii unor evenimente, fenomene imprevizibile.

Cauzele care generează riscurile sunt numeroase și pot fi de natură comercială sau necomercială. Astfel, sunt socotite riscuri comerciale: insolvabilitatea cumpărătorului, neplata la termen a contravalorii mărfii sau serviciului, neacceptarea de cumpărător a mărfurilor etc. În grupa riscurilor necomerciale sunt incluse cele determinate de: starea de război, exproprierea sau intervenția guvernamentală care împiedică plata, schimbarea regimului politic; adoptarea de restricții privind transferurile valutare; anularea licențelor de export, import; calamitățile naturale etc.

Pentru evitarea sau atenuarea acestor riscuri practica internațională a imaginat numeroase tehnici și metode a căror utilizare reclamă :

cunoașterea ansamblului metodelor utilizate pe plan mondial în acest sens și a domeniului în care se pot utiliza;

cunoașterea legislației și/sau uzanțelor specifice anumitor domenii în general (titluri de credite, acreditive documentare, asigurări etc.) și a legislației din țara partenerului, în mod special (care poate permite sau nu utilizarea unei metode);

evaluarea anticipată și cât mai realistă a riscurilor ce pot apărea pe parcursul derulării afacerii.

GARANȚIA. ABORDARE CONCEPTUALĂ

Termenul de „garanție” nu are o definiție foarte exactă și unanim acceptată pe plan internațional. Cel mai frecvent, termenul este utilizat pentru a desemna orice tranzacție în care o persoană garantează pentru obligațiile asumate de o alt persoană. Acest termen, abordat în general, nu include numai cauțiunea sau angajamentul de plată, reparatoriu, ci și documente prin care, de exemplu, se garantează moralitatea ,buna credință, solvabilitatea etc. a unei persoane.

În același timp, în materie de garanții legislațiile naționale sunt, adesea, foarte diferite,ceea ce în relațiile de garantare în comerțul internațional are o importanță deosebită.

În cadrul oricărui sistem de drept, o persoană care contractează o obligație (de a plăti o sumă de bani, de a livra o marfă sau a presta un serviciu etc.), răspunde de îndeplinirea obligației asumate cu propriul ei patrimoniu.

Astfel, obligația asumată prin contract de exportator și de importator este o obligație principală. DE exemplu, obligația principală a exportatorului este de a livra marfa, iar a importatorului de a achita prețul, fiecare fiind în raport cu partenerul în poziția dublă de debitor/creditor principal.

Garanția principală a creditorului este consacrată în legislația din țara noastră sub denumirea de : „drept de gaj general asupra tuturor bunurilor mobile și imobile ale debitorului”. Dreptul de gaj general nu presupune indisponibilizarea bunurilor ce constituie patrimoniul debitorului.

Drept urmare, garanția principală a creditorului, din acest punct de vedere, presupune pentru acesta cel puțin două riscuri:

primul risc derivă din aceea că de acest drept de gaj se bucură toți creditorii debitorului, drept urmare, când obligațiile de plată asumate de debitor sunt de valori mari și pentru mai mulți creditori, patrimoniul poate deveni neîndestulător;

al doilea risc derivă din faptul că debitorul oricând poate înstrăina o parte sau întregul său patrimoniu, iar creditorii nu mai pot să-și recupereze creanțele.

Riscurile insolvabilității debitorului pot fi evitate prin sistemul garanțiilor.

Dacă unul dintre partenerii de contract, din diferite considerente,dorește să asigure suplimentar împotriva unui risc ( de exemplu, de neplata contravalorii mărfi) el poate solicita partenerului o garanție, care să-l asigure suplimentar privind încasarea contravalorii mărfii.

Garanțiile ca instituție juridică pot fi de două categorii :garanții reale și garanții personale.

1.În grupa garanțiilor reale sunt incluse:

a. gajul, care presupune remiterea (fizică) de către un debitor, creditorului său a unui bun mobil, care în cazul în care datoria nu va fi plătită la scadență, bunul va putea fi vândut la licitație, iar din suma obținută se va acoperi creanța creditorului în favoarea căruia a fost construit gajul.(Codul Civil, art.1685-1696;Codul Comercial, art. 478-489);

b. ipoteca constă în afectarea de către debitor a unui imobil, în asigurarea plății creanței sale față de un creditor. Bunul rămâne în posesia debitorului, dar dacă la scadență acesta nu și-a plătit datoria,creditorul în favoarea căruia s-a constituit ipoteca, poate cere vânzarea bunului la licitație, iar din suma obținută să-și acopere creanța (Codul Civil, art.1746-1815);

c. privilegiile constau în drepturile pe care le are un creditor în considerarea creanței sale, de a fi plătit cu preferință față de alți creditori sau chiar față de creditorii ipotecați. Un exemplu potrivit legislației din țara noastră: vânzătorul român are un privilegiu asupra mărfii ce se află încă în posesia cumpărătorului străin, ca urmare a prețului datorat de acesta (marfa nu a fost încă achitată);

d. clauzele penalizatoare, arvuna etc. se constituie ca o categorie aparte de garanții destinate să asigure executarea obligațiilor asumate.

2. Garanțiile personale, în sistemul de drept al țării noastre pot îmbrăca forma:

a. cauțiunea sau fidejusiunea este un contract de garanție prin care o persoană denumită cauțiune sau fidejusor se obligă față de creditorul altei persoane (debitor) să execute obligația acestuia.

„Cel ce garantează o obligație se leagă către creditor de a îndeplini însuși obligația pe care debitorul nu o îndeplinește” (Cod Civil,art.1662,1663.).

Cauțiunea este deci un contract accesoriu, iar obligația asumată de fidejusor este subsidiară obligației principale asumată prin contractul comercial. Beneficiarul garanției (creditorul) are posibilitatea de a alege și urmări în executarea creanței sale fie pe debitor, fie pe fidejusor,fără să fie obligat să respecte o anumită ordine.

Fidejusorul urmărit în aceste condiții se poate opune la plata sumei datorate creditorului, prin invocarea așa-numitelor excepții sau beneficii. Acestea sunt:

Beneficiul de discuțiune, potrivit Codului Civil „fidejusorul nu este ținut de a plăti creditorului decât când nu se poate îndestula de la debitorul principal, asupra averii căruia trebuie mai întâi să se facă discuție,afară numai când însuși a renunțat la acest beneficiu sau s-a obligat solidar cu datornicul”(art.1662-1665).

Drept urmare, această excepție procedurală, poate fi invocată de fidejusor

dacă bunurile sale sunt puse sub urmărire silită de către creditor, înainte însă ca acesta să pornească măsurile de executare împotriva debitorului principal. Dacă prin textul cauțiunii a renunțat la acest „beneficiu”, fidejusorul nu o mai poate invoca.

Beneficiul de diviziune se referă la situația în care, mai multe persoane au garantat unul și același creditor pentru una și aceeași datorie, fiecare din ele rămâne obligată pentru datoria întreagă (Cod Civil, art. 1039 ,1040 ,1142 ,1674; Cod Comercial, art. 42). Totodată, se precizează că „fiecare din persoanele arătate la articolul precedent, întrucât na a renunțat la beneficiul diviziunii poate cere ca creditorul să inițieze mai întâi acțiunea sa și să o reducă la proporția fiecăruia” (Cod Civil, art. 1667).

Prin invocarea acestui „beneficiu”, fidejusorul îl poate obliga pe creditor

să-și restrângă executarea silită împotriva sa la o cotă parte din datorie, proporțională cu numărul total al garanților contractuali sau judiciari ai debitorului principal.

Dacă unul dintre garanți este nesolvabil în perioada în care un altul dintre

garanți obține diviziunea , acesta rămâne obligat în proporția unei asemenea insolvabilități. Dacă însă insolvabilitatea a survenit după diviziune atunci nu mai poate fi răspunzător pentru aceasta (Cod Civil, art.:1042, 1049, 1057, 1060).

Când unul dintre garanți este insolvabil înainte de a invoca excepția,

partea sa contributivă este suportată de ceilalți.

Excepțiile datornicului principal inerente datoriei. Dat fiind caracterul accesoriu al cauțiunii, în orice situație în care obligația principală, cea asumată prin contractul comercial, se stinge, cauțiunea dispare și ea. Invocarea plății făcute de debitor, constituie cea mai puternică excepție ce poate fi invocată de fidejusor (Cod Civil,art. 1681).

Excepția cedării acțiunilor (cedendarum actionum). Pe de o parte, efectul contractului de cauțiune, în cazul în care fidejusorul a executat obligațiile debitorului,se materializează în dreptul fidejusorului de a recupera de la debitor tot ce a plătit, inclusiv cheltuielile pe care le-a ocazionat executarea.

Pe de altă parte, fidejusorul se eliberează de garanția sa când nu poate să

intre în drepturile, privilegiile și ipotecile creditorului din cauza acestuia (Cod Civil, art. 1682).

Aceasta,deoarece, fidejusorul, când se obligă a garanta o obligație, ține

seama și de celelalte garanții de care dispune creditorul asupra debitorului principal, garanții care urmează a trece în favoarea fidejusorului, dacă el a executat obligația în locul debitorului principal. În esență, ele sunt destinate să asigure despăgubirea fidejusorului pentru plata făcută în contul debitorului principal.

b. Solidaritatea . În cazul în care garantul își asumă o obligație identică cu cea a debitorului garantat și se află pe același plan cu a debitorului principal, este vorba despre o obligație cu subiecte multiple sau solidaritate.

Persoana care și-a asumat o astfel de obligație se numește codebitor, iar obligația astfel asumată se numește solidară . In virtutea unei garanții solidare, creditorul este ținut la plată în mod egal cu debitorul pentru care a garantat.

Clauza de solidaritate trebuie trecută expres în textul garanției, iar efectul ei este acela că garanții,fidejusorii pierd dreptul de a invoca în opunerea la plată beneficiile prezentate mai sus.

De asemenea, fiind codebitor principal, fidejusorul nu va putea să respingă nici urmărirea creditorului invocând excepția cedării acțiunilor.

Singura excepție la plată pe care o poate invoca, deci se poate opune plății, este excepția datornicului prinejusorul se eliberează de garanția sa când nu poate să

intre în drepturile, privilegiile și ipotecile creditorului din cauza acestuia (Cod Civil, art. 1682).

Aceasta,deoarece, fidejusorul, când se obligă a garanta o obligație, ține

seama și de celelalte garanții de care dispune creditorul asupra debitorului principal, garanții care urmează a trece în favoarea fidejusorului, dacă el a executat obligația în locul debitorului principal. În esență, ele sunt destinate să asigure despăgubirea fidejusorului pentru plata făcută în contul debitorului principal.

b. Solidaritatea . În cazul în care garantul își asumă o obligație identică cu cea a debitorului garantat și se află pe același plan cu a debitorului principal, este vorba despre o obligație cu subiecte multiple sau solidaritate.

Persoana care și-a asumat o astfel de obligație se numește codebitor, iar obligația astfel asumată se numește solidară . In virtutea unei garanții solidare, creditorul este ținut la plată în mod egal cu debitorul pentru care a garantat.

Clauza de solidaritate trebuie trecută expres în textul garanției, iar efectul ei este acela că garanții,fidejusorii pierd dreptul de a invoca în opunerea la plată beneficiile prezentate mai sus.

De asemenea, fiind codebitor principal, fidejusorul nu va putea să respingă nici urmărirea creditorului invocând excepția cedării acțiunilor.

Singura excepție la plată pe care o poate invoca, deci se poate opune plății, este excepția datornicului principal inerente datoriei, respectiv plata a fost făcută de debitorul principal (Cod Civil, art. 1681).

Cauțiunea, în esența sa, așa cum a fost prezentată mai sus, constituie baza unor acte juridice care sunt apreciate drept garanție, fie în baza conținutului lor juridic, fie în baza efectelor juridice pe care le generează, similare din punct de vedere al finalității.

Prin garanție, în sens larg, se înțelege orice metodă, instrument sau angajament accesoriu contractului comercial internațional pus la dispoziția sau emis în favoarea unui titular de drepturi, în virtutea contractului încheiat, capabil să asigure respectivului beneficiar realizarea certă a drepturilor garantate sau reparația bănească (sau fizică) corespunzătoare pentru daunele provocate de nerealizarea acestor drepturi.

Pornind de la accepțiunea dată garanției, obligația din contractul comercial, așa după cum s-a prezentat, este obligația principală .În virtutea ei, contractanții sunt obligați, în primul rând, să-și îndeplinească obligațiile asumate. Garanția cerută suplimentar dă naștere la a doua relație obligaționale, secundare,dar egală ca valoare și formă, respectiv numai dacă obligația inițială asumată nu a fost îndeplinită se apelează la executarea garanției.

În acest context, garanția, indiferent de natura obligațiilor garantate sau

instrumentul de garantare utilizat, trebuie să răspundă anumitor cerințe de bază :

existența unui patrimoniu independent de relația contractuală, suficient de mare și cert în timp pentru a acoperi obligația garantată;

garanția să fie astfel concepută încât să asigure beneficiarului dreptul și posibilitatea de a o executa fără ca debitorul să se poată opune acestei executări;

beneficiarul garanției să aibă asigurată posibilitatea utilizării nestânjenite a rezultatului executării garanției (transferul valutar al fondurilor, dreptul de proprietate).

PĂRȚI IMPLICATE ÎN PROCESUL GARANTĂRII

Cel solicitat să ofere o garanție suplimentară privind îndeplinirea obligației asumate prin contract are, în principiu, două alternative:

poate garanta cu bunurile sale materiale, financiare pe care sub forma ipotecii, gajului, depozitului ă colateral etc., le pune la dispoziția partenerului, în această situație apelându-se la garanțiile reale, sau;

poate apela la o terță persoană – numită garant – care să-și asume obligația că va achita datoria sau că va despăgubi bănește, în cazul în care, cel pentru care garantează nu-și îndeplinește obligația asumată. Instrumentul garantării putând fi, în acest caz, scrisoarea de garanție bancară, garanția caselor de asigurare, avalul cambial, acreditivul documentar stand-by etc., acestea făcând parte din grupa garanțiilor personale.

În materia garanțiilor se disting, astfel, trei părți implicate:

ordonatorul garanției care este debitorul principal. El este cel căruia partenerul de contract (beneficiarul garanției) i-a solicitat o garanție și, drept urmare, trebuie să i-o ofere. În consecință, ordonatorul solicită unei terțe persoane – garantul – o garanție;

beneficiarul garanției este cel în favoarea căruia garantul emite garanția. Beneficiarul, în baza garanției, ca document scris pe care îl deține, poate solicita executarea garanției ( încadrarea contravalorii sumei garantate ) dacă ordonatorul, ca debitor principal, nu și-a îndeplinit obligația asumată. Deseori, în cadrul aceluiași contract, ambii parteneri se află în dubla ipostază de beneficiar și ordonator de garanție;

garantul este debitorul secundar, cel care, în cazul neîndeplinirii obligațiilor de către debitorul principal, le îndeplinește el cu caracter reparatoriu.

La îndeplinirea obligațiilor ordonatorului, garantul se poate angaja în

două moduri:

să îndeplinească întocmai obligațiile contractuale, de exemplu: să livreze el marfa nelivrată de debitorul principal, să efectueze serviciul în perioada de grație tehnică etc., aceasta fiind reparația fizică, sau;

să-l despăgubească bănește pe beneficiarul garanției pentru neîndeplinirea obligațiilor debitorului principal, aceasta fiind reparația bănească.

Întrucât reparația fizică implică complicații deosebite – de exemplu, să găsească un alt producător de utilaje, o firmă specializată în servicii etc. – este mai rar utilizată, cea preferată de practică fiind reparația bănească.

GARANȚII ÎN SCHIMBURILE INTERNAȚIONALE

Orice persoana fizică sau persoană juridică care dispune de un patrimoniu poate fi garant . Astfel:

În măsura în care partenerul de contract poate separa într-o formă legală o parte din avutul său ( bunuri, active financiare, depozite bancare, hârtii de valoare etc. ) și să-l pună necondiționat la dispoziția beneficiarului, poate fi garant.

Contractorul (una din părțile contractante ) poate apărea în calitate de garant când dispune de o parte a patrimoniului său cu statutul juridic distinct de acela implicat în realizarea contractului.

Avantajul unui astfel de garant este determinat de faptul că se obține o garanție fără costuri care să greveze costul total al operațiunii de bază, tranzacției comerciale.

Principalul dezavantaj îl reprezintă incertitudinea statutului juridic al patrimoniului de garantare în caz de faliment al contractorului. În diferite sisteme de drept și în funcție de forma de garantare adoptată, acest patrimoniu poate fi absorbit de masa activelor falimentare sau poate fi tratat din punct de vedere juridic ca destinat cu prioritate îndestulării beneficiarului garanției. Aceste aspecte impun cunoașterea aprofundată a legislației care guvernează garanția și pe garant, din țara partenerului de afaceri. De reținut,legislația în materie diferă de la țară la țară.

Tot mai frecvent utilizate, în ultimii ani sunt garanțiile oferite de companiile tip holding, formate din diferite entități cu personalitate juridică proprie, care se garantează reciproc, diminuând sensibil problema falimentului..

Orice firmă, companie industrială, comercială nelegată de raportul contractual, în măsura în care patrimoniul său îndeplinește condițiile cerute, poate fi garant. Astfel, o companie comercială terță, în înțelegerea cu contractorul, își poate oferi garanția față de beneficiar, care poate fi acceptată în calitate de garant. Acceptarea unui astfel de garant implică ca firma respectivă să fie de o seriozitate recunoscută, cu o situație economică și financiară considerate suficient de solide pentru acoperirea întinderii angajamentului asumat prin garanție.

Un avantaj important al acceptării unui astfel de garant este acela că garantul poate fi o firmă cu activitate similară contractorului; deci, poate oferi garanții de executare fizică, care, în anumite cazuri, sunt preferabile garanțiilor cu caracter reparatoriu, de compensare bănească. În general, se apelează la astfel de garanții în cadrul contractelor de livrare de furnituri la comandă, unicate, precum și al contractelor pe termen lung care prevăd livrarea unor mărfuri fungibile, zăcăminte etc.

Există în practica internațională numeroase exemple de contracte în care scopul urmărit este obținerea de surse energetice (cărbune) pe termen lung. În asemenea tranzacții,partenerii sunt, de regulă, un proprietar de zăcământ și un investitor care urmărește recuperarea investiției în natură, din produsul exploatării. În acest caz, investitorul preferă în locul garanției de restituire a investiției, garanția unei terțe companii producătoare de minereuri similare, de a prelua obligațiile de livrare ale contractorului în cazul încetării contractului.

Acceptarea unor astfel de companii comerciale în calitate de garanți presupune cunoașterea perfectă a situației economice a acestora și a certitudinii credibilității lor, care adesea sunt greu de obținut ca informație.

Societatea de asigurări este o companie specializată în acoperirea riscurilor de producție și comerciale care, mai ales în țările dezvoltate, ocupă un loc important în ierarhia garanților. Cu toate că aparent prezintă riscurile similare cu oricare altă companie comercială, faptul că este specializată în acoperirea diferitelor tipuri de riscuri, îi conferă un plus de credibilitate comparativ cu alte terțe firme comerciale. În general, societățile de asigurare se remarcă prin politica expertă de administrare a capitalului și rezervelor în vederea realizării echilibrului financiar specific.

Principalul dezavantaj al acestui tip de garant este legat de procedura specifică a societăților de asigurare în executarea obligațiilor de despăgubire, care reclamă, de regulă, proba sau constatarea daunei reale și necesită un timp relativ îndelungat pentru plată.

Statul și reprezentanții acestuia. Au apărut în calitate de garanți tot mai frecvent în schimburile internaționale, o dată cu creșterea participării statelor sărace și în curs de dezvoltare la comerțul internațional.

După dobândirea independenței politice, numeroase țări în curs de dezvoltare au promovat programe de dezvoltare și încurajare a schimburilor cu străinătatea pentru consolidarea lor economică. În același timp, aceste state nu dispuneau de un sistem bancar și de asigurări structurate și recunoscut pe plan internațional. În acest context, comerțul internațional a cunoscut tot mai frecvent operațiuni care se desfășoară sub garanția statului, reprezentat prin șeful statului, guvern, banca centrală, ministrul de Finanțe etc.

Deși teoretic aceste garanții prezintă maximum de securitate, practic ele sunt privite cu rezervă de comercianți și pe cât posibil, evitate.

Această atitudine este determinată de:

imposibilitatea cunoașterii în cele mai multe cazuri de la bun început a reglementărilor de drept constituțional, civil sau/și comercial privind competența reprezentanților statului de a se angaja prin garanții față de străinătate. Este ușor de înțeles dificultatea de a respinge o garanție de stat sau a solicita în momentul emiterii ei proba capacității legale a garantului, când acesta este un reprezentant de frunte al statului respectiv. Din aceste considerente, acceptarea unei astfel de garanții (și a garanțiilor în general) trebuie negociată în perioada precontractuală, după elucidarea problemei competenței;

Dificultatea determinării patrimoniului garantului (statului) și a suficienței acestuia față de întinderea garanției. Dacă, de exemplu, garantul este ministerul Finanțelor, o evaluare a bugetului statului și a activelor trezoreriei este relativ posibilă. În cazul garanțiilor emise de guvern sau șeful statului, patrimoniul garantului este imposibil d evaluat;

Necunoașterea modului de executare a garanțiilor emise de stat, având în vedere reglementarea diferită în diverse țări a imunității suverane, a modului de angajare a statului în operațiuni comerciale, necunoașterea unor astfel de probleme i a altor poate avea implicații dintre cele mai complexe în caz de litigiu;

La aceste aspecte, se adaugă riscurile decurgând din stabilitatea sistemului politic al statului garant. Eventualitatea oricărei schimbări de natură politică în interiorul țării poate periclita însăși existența garanției.

Instituțiile bancare și financiare ocupă primul loc în ierarhia preferințelor privind selectarea garanților. Operațiunile de plăți și creditare efectuate de bănci reclamă desfășurarea permanentă a unor activități de studiu a situației economico-financiare a clientelei, culegere de informații complete despre aceasta, efectuarea de analize financiare și de credit. Aceste activități, în același timp sunt facilitate și de rolul băncilor în administarea și manipularea resurselor financiare proprii și ale clientelei.

Pornind de la aceste posibilități, paralel cu activitățile de plăți și credite, băncile își dezvoltă și o gamă largă de servicii de garantare pe care le oferă clienților.

Încrederea de care se bucură băncile în calitate de garanți are la bază

următoarele elemente:

existența unui patrimoniu suficient și binecunoscut de părți, conjugat cu politica expertă de administrare a activelor și obligațiilor caracteristice activități bancare;

bonitatea și seriozitatea recunoscute ca atribute fundamentale ale instituțiilor bancare în respectarea angajamentelor de plată asumate;

existența relației bancare bazată pe relațiile de corespondent existente la nivel internațional face posibilă cunoașterea fiecărei bănci (cu car o bancă se află în relații de corespondent), garantarea interbancară, relații de comunicații și control reciproc,mai ales în ce privește autenticitatea înscrisurilor bancare.

CAPITOLUL2

GARANȚIA BANCARĂ

2.1. CONCEPT . REGLEMENTĂRII

Garanția bancară este un angajament scris asumat de o bancă ( banca garantată), în favoarea unei persoane, denumită beneficiarul garanției, de a plăti acestuia o sumă de bani, în cazul în care o altă persoană, denumită ordonator în contul căreia se emite garanția, nu a onorat o anumită obligație asumată printr-un contract, sau a onorat-o defectuos, față de beneficiarul garanției. În țara noastră garanția bancară este, cel mai adesea, denumită scrisoare de garanție bancară.

Deci, banca, prin garanția bancară, nu garantează fapte, ci preia o obligație de plată, cu titlu reparatoriu pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unui angajament asumat prin contract.

În același timp, obligația de plată asumată de bancă este accesorie obligației debitorului principal care s-a obligat la o anumită prestație prin contractul comercial.

Garanția bancară are la bază instituția cauțiunii, ea făcând parte din categoria garanțiilor personale. Aceasta presupune garantarea de către un terț, cu propriul său patrimoniu, a obligației debitorului față de creditorul său.

Privită în ansamblu, garanția bancară îmbracă caracteristicicile unui contract de garanție:

este un contract consensual, întrucât contractul de garanție se formează prin acordul de voință al părților (garant și beneficiar), fără să fie necesară îndeplinirea unor formalități sau remiterea unui bun;

este un contract unilateral, deoarece cel care se obligă este numai garantul (banca, creditorul) beneficiarul neavând nici o obligație față de garant;

este un contract cu titlu gratuit;

este un contract subsidiar, întrucât însoțește obligația principală (din contract) și este determinat de acesta.

Astfel, emiterea unei garanții bancare determină între părțile implicate trei raporturi juridice:

raportul juridic fundamental, ca rezultat al contractului comercial internațional, încheiat între vânzător și cumpărător;

raportul juridic de mandat, prin care debitorul principal împuternicește banca să garanteze executarea întocmai obligațiilor sale. În baza acestui raport juridic, banca emite garanția, iar în cazul în care a fost executată, își recuperează banii de la debitorul principal;

raportul juridic rezultat din contractul de garanție bancară, dintre bancă și beneficiarul garanției Beneficiarul garanției nu are nici o obligație față de bancă. În cazul însă, în care, debitorul principal nu-și îndeplinește obligația asumată prin contract, beneficiarul se adresează băncii garante pentru executarea garanției.

În materie de garanții bancare problema fundamentală este legată de sistemul de drept care guvernează garanția respectivă. Practica a dovedit că în materie de garanții rămân suverane: dreptul național (al țării garantului) și practica bancară.

Dat fiind rolul tot mai important al garanțiilor în derularea tranzacțiilor internaționale Camera de Comerț Internațională de la Paris, precum și alte organisme internaționale au fost preocupate de uniformizarea practicilor în materie de garanții.

În acest sens, in 1978. CCI – Paris a elaborat „Reguli uniforme pentru garanțiile contractuale” document cunoscut sub denumirea de „Publicația nr. 325”.Aceste Reguli, au avut ca principal obiectiv să rezolve problemele legate de executarea abuzivă, necinstită a garanțiilor, încercând să stabilească un cadru juridic cu privire la dreptul beneficiarului garanției privind solicitarea executării garanției .Deși Publicația nr. 325 continuă să fie utilizată, evoluția practicii internaționale în materie a evidențiat limitele ei.

Drept urmare, în 1992, CCI – Paris elaborează un nou document, denumit „Regulii Uniforme pentru Garanțiile de Cerere” – Publicația nr. 458 care a devenit aplicabilă din ianuarie 1994. Astfel, în prezent, în materie de garanții, sunt valabile atât Publicația nr.458, cât și Publicația nr. 325, ultima urmând a fi revizuită în viitor.

Preocupările Comisiei Comerciale Internaționale și a Comisiei de Tehnici și Practici Bancare din cadrul CCI – Paris, în materie de garanții, sunt călăuzite de idee uniformizării practicilor – dar și a recunoașterii – acestor Reguli la nivelul comunității bancare internaționale.

Prin Publicația nr. 458 se impune în mod „oficial” termenul de garanție la cerere.

Accepțiunea pe care o promovează Publicația nr.458, este aceea ca garanțiile la cerere să fie plătibile la prima cerere scrisă fără a necesita și alte documente scrise, doveditoare (deși acest lucru nu este exclus).

Totuși, pentru protecția ordonatorului, dar și a garantului, prezentarea unor documente alături de cererea scrisă de plată, va rămâne o practică absolut necesară în anumite tranzacții, luată în considerare și Publicația nr. 458.

Ceea ce se promovează prin aceste noi reguli ale CCI – Paris, sunt trei principii fundamentale ale garanțiilor la cerere:

independența garanției față de contractul de bază;

caracterul documentar al garanției;

și formalismul acesteia respectiv garantul acționează numai dacă cererea de plată sau/și documentele apar a fi conforme cu cele stipulate în garanție.

Prin stimularea acestor principii este evidentă intenția autorilor Publicației nr.458 de a apropia regulile privind garanțiile de cele referitoare la acreditivele documentare.

Aplicarea Regulilor în materie de garanții (Publicația 325 și Publicația nr.458) este voluntară, respectiv ele se aplică acelor garanții în al căror text se precizează expres că sunt supuse unei din publicațiile amintite(asemănător acreditivelor documentare).

Deși, există aceste preocupări, băncile continuă să aibă în vedere dreptul național al țării băncii garante, manifestând rezerve în aplicarea acestor Reguli.

2.2. GARANȚIA BANCARĂ. ELEMENTE

Deoarece constituie un act juridic cu implicații patrimoniale, garanția bancară trebuie în mod obligatoriu să îndeplinească anumite condiții de fond și formă care să poată permite utilizarea ei corespunzător scopului urmărit.

1.Părțile implicate. În cazul garanției bancare cele trei părți implicate sunt:

ordonatorul este cel la solicitarea căruia se emite garanția și care are calitatea de obligat principal de a executa –în virtutea contractului comercial – obligația ce constituie obiectul garanției (debitorul principal).

beneficiarul garanției este titularul creanței pe linie contractuală în favoarea căruia banca emite garanția. Din punct de vedere al beneficiarului, garanția bancară este un titlu normal, nenegociabil, deci pe care beneficiarul nu0l poate transfera în favoarea unu terț, față d care angajamentul garantului este, de regulă, nul;

banca garantă este cea care emite garanția, angajându-se alături de debitorul principal, pentru cazul în care acesta ar refuza sau nu ar fi în măsură să onoreze el însuși obligația garantată.

În textul unei garanții, ordonatorul și beneficiarul garanției sunt prezentați cu toate datele de identificare (nume, prenume, oraș, țară) .

2. Obiectul garanției, în esență, este natura obligației contractuale garantate, respectiv ce anume se garantează. Obiect al garanției îl poate forma, practic, orice obligație asumată prin contractul de bază.

Prin garanțiile emise, băncile nu garantează fapte, ci efectuarea unor plăți drept compensare bănească pentru o obligație neîndeplinită sau îndeplinită defectuos de ordonatorul garanției.

3. Valoarea garanției reprezintă o sumă de bani pe care banca garantă se obligă să o plătească beneficiarului garanției. Suma trebuie să fie fixă și nu determinabilă, luându-se în calcul și posibilitatea plății unor dobânzi ( de exemplu, în cazul garanției de restituire a avansului )

Valoarea garanției este în strânsă concordanță cu obiectul garanției. Din acest punct de vedere, se disting garanțiile a căror valoare este determinată direct de însuși obiectul garanției, de exemplu, restituirea avansului; plata contravalorii mărfurilor livrate, plata ratelor și dobânzilor scadente. O a doua grupă o formează garanțiile a căror valoare este determinată procentual în raport cu valoarea contractului care a generat garanția. De exemplu, garanțiile pentru bună executare a contractului, pentru garanție tehnică etc., valoarea lor se situează între 5 -15% din valoarea contractului, cifre negociabile ce diferă de la bancă la bancă, de la contract la contract, luându-se în considerare și uzanța pieți. Indiferent de modul de stabilire a valorii garanției suma este menționată expres în cifre și litere cu precizarea monedei în care se va face plata.

În cazul garanțiilor emise în baza unor contracte care prevăd livrări și plăți eșalonate în timp, trebuie să se urmărească ca valoarea livrărilor în timp să nu depășească valoarea garanțiilor.

4. Formula de angajament a băncii,în esență, este fraza din textul garanției, prin care banca, în calitate de garant se obligă la plată în favoarea beneficiarului garanției. Formula de angajament a băncii trebuie să fie clară, fără posibilitatea de a i se putea da altă interpretare.

În funcție de modul în care băncile se angajează la plată, respectiv, în funcție de natura juridică a angajamentului, garanțiile pot fi:

garanții accesorii (simple) obligației principale, sub forma cauțiunii bancare în care banca garantă este debitor subsidiar în cazul în care debitorul principal nu-și onorează obligația asumată prin contractul comercial. Acest tip de garanție incubă riscul determinat de a urmări la plată întâi debitorul principal și în măsura în care acesta este insolvabil, cererea de plată este adresată băncii garante;

garanții solidare, în care banca emitentă și ordonatorul sunt desemnați ca debitori pentru una și aceeași obligație, instituția solidarității fiind reglementată în dreptul civil sau comercial al fiecărei țări. Deoarece, garantul solidar se poate opune plății invocând „beneficiile garantului solidar” cea mai largă utilizare în practica bancară internațională o au garanțiile independente sau principale;

garanțiile independente sunt derivate din garanțiile solidare, deoarece în textul lor banca garantă se angajează la plată ca debitor principal renunțând benevol la ‚beneficiile garantului solidar”.Renunțarea la beneficii dă posibilitatea beneficiarului de a se îndestula, pentru pretențiile sale, direct prin executarea garanției, fără a mai face trimitere într-un fel la debitor. De aici, și denumirea de garanție independentă, respectiv executarea ei este independentă de executarea obligațiilor asumate de debitor.;

garanții la cerere denumite și „garanții la prima și simpla cerere” în principiu, sunt o formă a garanțiilor independente, iar apariția lor este rezultatul tendințelor existente pe plan internațional de simplificare a condițiilor și modului de executare a garanțiilor bancare. Aceste garanții conțin angajamentul garantului de a plăti o sumă de bani la simpla cerere a beneficiarului (însoțită sau nu de documente).

De reținut, însă, este faptul că, în materie de garanții bancare nu există un regim juridic unitar, tratarea problematicii se realizează, pe de o parte, în funcție de uzanța determinată de practica bancară internațională și acceptată ca atare, iar pe de altă parte, în raport cu particularitățile legislațiilor naționale, care sunt foarte diverse.

Clauza de garantare. În practica bancară internațională este utilizată adesea expresia „clauza de garantare” prin aceasta înțelegându-se abordarea corelată și simultană a :

desemnarea expresă a garantului și beneficiarului garanției;

suma garantată;

descrierea condițiilor în care beneficiarul poate solicita executarea garanției.

5. Condițiile și modul de executare a garanțiilor reprezintă documentele

,actele, etc. convenite între părți și care se regăsesc în textul garanției, pe care beneficiarul garanției trebuie să le prezinte pentru să încaseze (execute) garanția de la banca garantă.

Din acest punct de vedere, garanțiile bancare pot fi :

necondiționate care dau posibilitatea executării plății la prima și la simpla solicitare formulată în scris, prin care se precizează că ordonatorul nu și-a îndeplinit obligațiile asumate. Aceste garanții sunt preferate de beneficiari, dat fiind executarea rapidă, eliminarea discuțiilor și probelor co ordonatorul.

Condiționate, în textul cărora se face precizarea că plata se va fac numai pe baza unor dovezi scrise, documente care să ateste neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligației garantate.

Documentele doveditoare pot emană de la :

terți, de exemplu : documentul de transport atestă expedierea cu întârziere a mărfii; certificatul de calitate evidențiază o altă compoziție a produsului;

ordonatorul garanției, procesul – verbal de recepție este semnat de acesta, dar plata nu a efectuat-o;

însuși beneficiarul garanției, laboratorul de analize chimice, fizice etc. propriu, chitanțe, titluri de credit sau simpla sa declarație etc.

Garanțiile condiționate prezintă pentru beneficiar dezavantaje determinate de : întârzierea plății până se fa face dovada prin documente.

6. Valabilitatea scrisorii de garanție bancară este perioada de timp în care beneficiarul poate cere executarea garanției. Intrarea în vigoare a garanției bancare este menționată de textul garanției sub forma datei și locului emiterii garanției .Aceasta este stabilită clar și determinată de momentul producerii actului generator de creanță: semnarea contractului, livrarea sau recepția mărfii care naște astfel creanța debitorului principal.

Termenul de valabilitate este precizat în text, de regulă printr-o dată calendaristică și este valabil la sediul băncii care a emis garanția. Până la această dată limită, garanția este un angajament ferm și irevocabil de plată. Deci, valabilitatea expiră la sediul băncii garante, ca atare, cererea de executare trebuie să ajungă la bancă înainte sau cel mult la data menționată în textul garanției. Orice cerere sosită după această dată nu mai obligă banca la plată, ia beneficiarul nu mai poate încasa garanția.

Valabilitatea garanției nu este însă egală cu termenele rezultate din obligațiile garantate, ci este mai mare cu 15-45 de zile față de acestea. Acest interval este necesar beneficiarului garanției să îndeplinească anumite formalități de protest, de punere în întârziere la plată etc. în funcție de termenii garanției bancare și legislația națională aplicabilă, precum și timpul necesar executării garanției, inclusiv timpul de curier, pentru ca solicitarea scrisă să ajungă în interiorul valabilității la sediul băncii garante.

În practică există și garanții a căror valabilitate se prelungește automat, în funcție de anumite evenimente sau termene contractuale; de exemplu, amânarea livrării prelungește automat valabilitatea garanției; de exemplu: „ Valabilitatea prezentei garanții expiră la 3 luni de la data livrării mărfii atestă prin documentul de transport, Orice declarare a livrării mărfii decalează automat perioada de valabilitate a garanției”.

]Potrivit reglementărilor din unele țări (Iran, Algeria, Liban, Iordania), se cere ca scrisorile de garanție bancară să fie emise fără o valabilitate determinată, iar în alte țări, chiar dacă în garanție se stipulează o dată fixă a expirării valabilității, obligația asumată prin garanție nu se stinge decât în momentul restituirii ei băncii garante și pe baza unei comunicări scrise a beneficiarului privind încetarea oricărei obligații de plată a acesteia ( Turcia, Siria, Thailanda).

De aici și importanța cunoașterii reglementărilor în materie de garanții din diferite țări, restituirea garanțiilor impunându-se ca o practică bancară generalizată.

În momentul îndeplinirii obligațiilor contractuale de debitorul principal, automat se stinge și obligația garantului asumată prin garanție.

Numeroase legislații naționale, inclusiv cea română impun ca după expirarea valabilității, beneficiarul să restituie garanția băncii garante.

7. Clauza de legislație privește legea care guvernează garanția în caz de litigiu. Ea este stabilită, de regulă, de garant după principiul jurisdicției locului unde a fost emisă garanția. În lipsa unei astfel prevederi, Regulile precizează că (art. 27 și art. 28, Publicația nr. 458) legea aplicabilă este a sediului sucursalei care a emis garanția. În cazul în care părțile nu au stabilit competența unui anumit tribunal, Publicația nr. 458 prevede că diferendele vor fi reglementate exclusiv de către tribunalul competent al țării unde garantul își are sediul.

Pentru a se evita orice interpretări nedorite, este util ca în textul garanției să fie precizată expres legea țării care guvernează garanția.

8. Clauza de reducere a responsabilităților garantului se referă, în esență, la diminuarea automată a obligațiilor sale proporțional cu plățile făcute în contul garanției respective. De exemplu, "Orice plată efectuată în baza acestei garanții va avea ca efect reducerea obligațiilor noastre de plată"

9. Clauza de identificare. Ca urmare a imposibilității de a identifica direct autenticitatea semnăturilor autorizate ale beneficiarilor scrisorilor de garanție bancară, în cazul solicitării executării, băncile includ în textul garanțiilor clauze prin care se cere ca cererea de executare să le parvină pe canal bancar. De exemplu: "În scopul identificării, cererea de efectuare a plății precum și documentul de atestare care vă poate fi solicitat pentru această garanție, trebuie să ne parvină prin intermediul unei bănci de prim rang, însoțite de o declarație a băncii respective, prin care să se certifice că semnăturile ce figurează pe aceste documente sunt autentice și angajează în mod valabil firma dumneavoastră"

10. Aplicabilitatea „ Regulilor uniforme privind garanții la cerere” Publicația nr. 458. În cazul în care garantul stabilește că pentru garanția emisă îi sunt aplicabile Regulile uniforme și trece această precizare în textul garanției atunci aceasta are ca efect de a obliga toate părțile în cauză potrivit acestor Reguli, cu excepția a ceea ce s-a precizat altfel în garanție (atr.1).

11. Semnătura băncii garante, alături de numele patrimonic, indică capacitatea de exercitare din punct de vedere al autorității semnăturilor aplicate (prin confruntare cu listele de semnături schimbate între bănci).

O scrisoare de garanție bancară care cuprinde elementele enumerate cu renunțarea la toate beneficiile și excepțiile amintite și necondiționată sau după caz la prima și simpla cerere se socotește acoperitoare pentru riscurile contractuale garantate.

2.3. TIPURI DE GARANȚII BANCARE

În funcție de obiectul obligației fundamentale garantate, practica cunoaște o multitudine de scrisori de garanție bancară. Obligația astfel garantată, din punct de vedere al conținutului economic, poate reprezenta contravaloarea unor mărfuri vândute, lucrări efectuate, servicii prestate,în cazul contractului cu plată la vedere; un credit acordat debitorului, în cazul contractului cu plată eșalonată în timp;penalizări, în cazul în care debitorul în relația de garantare nu și-a îndeplinit în totalitate sau parțial obligațiile contractuale convenite etc.

În principiu, orice obligație asumată prin contract, poate constitui obiectul unei scrisori de garanție bancară. Atât vânzătorul, cât și cumpărătorul pot fi, deopotrivă, în cadrul aceluiași contract și beneficiar și ordonator de garanție.

Oricare ar fi tipul angajamentului bancar ( cauțiune, solidaritate, solidaritate cu renunțare expresă la beneficii și excepții) , obiectul garanției se circumscrie specificului activității garantului. Deși, în principiu, garantul se poate angaja, alături sau în locul debitorului principal, să execute în favoarea creditorului (beneficiarul garanției) orice fel de obligații, în cazul în care debitorul nu le-a executat el însuși la termenul convenit, în cazul garanțiilor bancare băncile nu se angajează decât pentru garantarea unor obligații bănești ale debitorului, respectiv plata unei sume de bani.

2.3.1 Cauțiunea bancară

Legislația referitoare la cauțiune în diferite țări cuprinde dispoziții

particulare, deși , în principiu, accepțiunea dată termenului este asemănătoare.

Cauțiunea bancară este un contract accesoriu, și conține angajamentul de plată al băncii garante față de beneficiarul garanției de a plăti o sumă de bani în locul debitorului dacă acesta nu-și execută obligația de plată la termenul convenit.

Potrivit legislației din țara noastră caracterul accesoriu al cauțiunii

bancare are ca efect:

obligația băncii fiind subsidiară obligației principale, nu poate fi nici

mai întinsă, nici mai oneroasă decât cea stipulată în raportul juridic fundamental ( contractul comercial)

dacă obligația principală este eventuală din punct de vedere al unei

condiții sau al unui termen, cauțiunea este afectată de aceleași modalități;

dacă obligația principală este nulă sau anulabilă și cauțiunea este nulă

sau este supusă anulării;

cauțiunea poate invoca beneficiile garantului solidar (dacă este

cauțiune solidară) cât și excepțiile debitorului principal inerente datoriei;

cauțiunea cu durată nedeterminată poate fi revocată în orice moment,

în mod unilateral, excepție făcând situația în care acoperă un avans determinat.

2.3.2 Garanția la cerere

Garanția la cerere cuprinde orice angajament scris de plată dat de o

bancă sau orice altă entitate sau persoană care prevede plata banilor la prezentarea unei cereri scrise în conformitate cu termenii angajamentului și a altor documente ce pot fi specificate în garanție; un asemenea angajament fiind dat la cererea ordonatorului sau al unei alte părți (contragarant) care acționează în baza instituțiilor ordonatorului.

Ca urmare a acestei definiri Publicația 458 acoperă atât garanțiile directe, cât și contragaranțiile (garanții indirecte). În același timp, nu se referă numai la bănci în calitate de garanții, ci acoperă si garanție emise de alte instituții și organisme.

Așa cum au fost stabilite regulile aplicabile garanților la cerere prin Publicația 458 rezultă următoarele trăsături fundamentale:

Caracterul abstract al angajamentului de plată, în sensul că

obligația de plată a garantului devine obligatorie numai din momentul emiterii ei și cu condiția ca garanția astfel emisă să nu fie respinsă de beneficiarul garanției;

Independența garanției față de relația contractuală de bază care a garantat-o. Deși, în textul garanției se poate face trimitere la contractul de bază obligațiile ce rezultă din garanție sunt independente de cele din contract. În esență, pe garant și beneficiar îi vizează doar drepturile și obligațiile ce rezultă din garanție. Drept urmare, reaua credință sau frauda beneficiarului, nedovedite legal nu pot constitui refuz de plată din partea garantului, sau ordonatorul nu poate ordona anularea plăți ca urmare a unei neînțelegeri contractuale cu beneficiarul. În cazul fraudei prin transmiterea documentelor doveditoare, garantul nu mai are dreptul la plată.

Independența garanției față de relația ordonator – garant. În mod

asemănător garanția este independentă de contractul care a fost încheiat între ordonator si garant. De exemplu, garantul nu poate refuza plata invocând faptul că ordonatorul nu a transmis fondurile și astfel să încalce obligațiile contractului de garantare.

Caracterul documentar al garanției are în vedere, pe de o parte,

garanția ca document scris în care trebuie precizate anumite elemente obligatorii (suma, valabilitate etc.) iar pe de altă parte, condiția efectuării plății, respectiv cererea scrisă însoțită sau nu de documente, așa cum se precizează în textul garanției.

Obligativitatea garantului de examinare a documentelor are în

vedere conformitatea aparentă a documentelor cu cerințele garanției. Ca și în alte cazuri garantul nu este responsabil pentru conformitate, acuratețea sau autenticitatea documentelor (ex. acreditivul).

Garanția la cerere, situează beneficiarul într-o poziție foarte puternică. El poate cere plata imediat, iar garantul și ordonatorul nu poate invoca nici o obiecție de refuz a plății. Chiar dacă ulterior executarea abuzivă este dovedită, ca și în cazul acreditivului documentar banca plătește pe documente prezentate în bună regulă.

În practica bancară, cel mai adesea este utilizat termenul de „garanție bancară” sau „ scrisoare de garanție bancară” și uneori „ angajament de plată” sau „ obligație de plată”.

2.3.3 Garanția de participare la licitație

Prin invitația de participare la licitație și caietul de sarcini aferent acesteia, organizatorii licitațiilor internaționale solicită ofertanților – ca o condiție a participării, prezentarea, alături de oferta tehnică șî cea comercială și o scrisoare de garanție bancară de participare la licitație. Această garanție înlocuiește de fapt, un depozit bancar pe care participantul la licitație ar fi chemat să-l facă. Scopul solicitării unei garanții este acela de a asigura organizatorul licitației de bonitatea și seriozitatea ofertantului.

Părțile implicate sunt: ofertantul ( exportatorul ) în calitate de debitor principal, ordonă băncii sale emiterea unei garanții de participare la licitație; organizatorul licitației ( importatorul), beneficiarul garanției;banca garantă, banca din țara exportatorului ofertant sau dintr-o terță țară.

Obiectul garanției îl constituie dreptul organizatorului de a o executa în cazul în care ofertantul își retrage sau modifică oferta până la adjudecarea licitației; sau în cazul în care ofertantul câștigă licitația , refuză să semneze sau să execute contractul la care s-a angajat prin oferta fermă; sau încheind contractul, ofertantul refuză să ofere o garanție de bună execuție (sau o alta cerută de importator) .

Valoarea garanției de licitație, de regulă, este situată între 1 și 6 luni și corespunde termenului de valabilitate a ofertei pe care o însoțește, respectiv expiră la data limită menționată de ofertant pentru acceptarea ofertei și semnarea contractului sau prezentarea garanției de bună executare (ce succede câștigarea licitației). În cazul în care, evaluarea ofertelor și respectiv adjudecarea nu au loc la data fixată , se solicită prelungirea valabilității garanțiilor. Prelungirea valabilității peste data inițial stabilită comportă pentru exportator – ofertant riscuri legate de evoluția pieței produsului respectiv sau a conjuncturii economice – financiare; modificarea structurii prețului, ca urmare a evoluției neașteptate a prețului unor materii prime încorporate etc.

Executarea garanției se face de beneficiar, organizatorul licitației când ofertantul:

a retras sau modificat oferta înainte de adjudecare;

câștigând licitația refuză să încheie sau să execute contractul în condițiile ofertei ferme prezentate;

nu oferă după încheierea contractului o garanție suplimentară de bună execuție a contractului.

Suma astfel încasată de organizator este destinată să acopere:

diferența de preț între ofertantul câștigător și al doilea clasat la care este obligat să apeleze acesta în caz de refuz;

costurile legate de organizarea unei licitații, în cazul în care următorii clasați nu corespund întocmai cerințelor din caietul de sarcini;

eventualele daune provocate beneficiarului garanției pentru întârzierea contractului comercial propus a fi încheiat după adjudecarea licitației.

Exemplu:

Firma ofertantă „ Oferexp” S.A. solicită băncii „ Garant Bank” emiterea

unei garanții de participare la licitație în valoare de 150.000 dolari S.U.A. (respectiv 5% din valoarea furniturii oferite – instalația de cracare STK – DE 3.000.000 dolari SUA ) cu o valabilitate de 3 luni, respectiv până la 30 septembrie 1993; beneficiarul garanției fiind firma „ Orglimp”, organizatorul licitației, în final, importatorul instalației de cracare.

Cum textul garanției este negociabil, atunci când firmele românești sunt ofertante, în cadrul unei licitații, deci, exportatoare, pot opta pentru un text în care solicită băncii comerciale române care le deservește emiterea unei astfel de garanții, iar când sunt organizatoare de licitații, deci, importatoare, pot solicita ofertanților străini, să prezinte în cadrul licitației organizate de ele, garanții la prima și simpla cerere.

Întrucât valoarea garanției cel mai adesea este stabilită ca procent din valoarea ofertei , cunoașterea valorii garanției deconspiră prețul de ofertare și de aici, dezavantajele ce decurg pentru ofertantul exportator.

2.3.4 Garanția de bună execuție

Prin solicitarea unei astfel de garanții, cumpărătorul urmărește să se acopere de riscul ce l-ar putea avea ca rezultat al neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a obligațiilor asumate prin contractul comercial de vânzare.

Părțile implicate sunt: vânzătorul, exportatorul, ordonatorul garanției;cumpărătorul, importatorul, beneficiarul garanției și banca garantă, de regulă , banca exportatorului.

Obiectul garanției îl constituie obligația vânzătorului de a livra întocmai din punct de vedere cantitativ și calitativ marfa convenită și efectuarea livrărilor la timp față de graficul sau termenele de livrare stabilite prin contract.

Obiectul garanției visează deopotrivă o prestație defectuoasă, cât și o prestație neconformă cu contractul.

Valoarea garanției precizată prin contractul de bază, ca procent din valoarea mărfurilor sau prestației (construcții, montaj, execuție), de regulă, se situează între 5% și 20% din valoarea prestației.

Această sumă este destinată să acopere lipsurile cantitative ale mărfii, penalizările pentru nelivrare sau livrare cu întârziere sau orice alte prejudicii cauzate cumpărătorului prin neexecutarea sau executarea incompletă sau defectuoasă a contractului.

Valabilitatea garanției este stabilită în raport cu perioada de executare a contractului. Astfel, aceste garanții se emit înainte de începerea derulării contractului și au valabilitate până la recepția definitivă a mărfii sau prestației.

În orice situație , pentru ca ordonatorul sa nu se poată opune la plata este de dorit ca documentele specificate în garanție să emane de la un terț, de exemplu:

copia documentului de transport – pentru livrare;

copia situației lucrărilor – în construcții montaj;

atestatul unui organism terț de control – pentru calitate, analize chimice etc.

2.3.5. Garanția de bună funcționare

(sau de bună execuție tehnică)

Garanția de bună funcționare constituie o variantă a garanției de bună execuție , adesea , în practică, ea poartă aceeași denumire, iar diferențierea apare doar în textul garanției , acoperind perioada de garanție tehnică.

În cazul în care contractul comercial se referă la livrări de mărfuri pentru care vânzătorul acordă o perioadă de grație tehnică (6 luni, 1 an etc.), acest interval este uzual a fi acoperit prin garanții de buna funcționare/bună execuție.

Obiectul garanției îl constituie acoperirea riscului cumpărătorului pe care acesta l-ar putea avea după livrarea mărfii, ca urmare a neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a obligațiilor asumate de vânzător privitor la :remedierea defecțiunilor constatate, înlocuirea totală sau parțială a mărfii care nu corespunde parametrilor calitativi stabiliți prin contract, efectuarea serviciului pe perioada garanției tehnice etc.

Valoarea garanției este stabilită procentual prin contract, variază intre 5% și 20% din valoarea mărfii sau prestației.

Valabilitatea garanției diferă in funcție de specificul mărfii exportate.

Scopul acestei garanții este, ca în cazul în care exportatorul nu-și îndeplinește angajamentele asumate prin contract, importatorul execută garanție , procurându-și astfel fondurile necesare remedierii pe cont propriu , apelând la un prestator de servicii specializat sau în cazul unor mărfuri care în parte sau dovedit necorespunzătoare, dacă exportatorul nu trimite altele în loc, prin valoarea garanției își acoperă pierderea.

În același timp, garanția are și un caracter persuasiv asupra exportatorului, care preferă să-și onoreze obligațiile în loc ca garanția să fie executată, și astfel, în final, să suporte valoarea acesteia.

2.3.6. Garanția de restituire a avansului

Plățile în avans în cadrul contractelor comerciale constituie un procedeu uzual în etapa contemporană. Inițial conceput ca un instrument de asigurare a interesului cumpărătorului pentru marfa contractată, avansul a evoluat rapid către funcția sa principală, acceptată în prezent, ca mijloc de finanțare a exporturilor.

Obiectul garanției îl constituie acoperirea riscurilor cumpărătorului de nerestituire a plăților în avans (efectuate înainte de livrarea mărfurilor) în cazul încetării relațiilor contractuale sau neexecutării contractului din vina vânzătorului.

Astfel. Practic toate contractele comerciale care prevăd plăți în avans, indiferent de scopul lor, stipulează obligația vânzătorului de a furniza cumpărătorului garanții de restituire a avansului.

Prin obiectul său, garanția de restituire a avansului are un caracter strict financiar, tipic acestuia fiind angajamentul de a restitui o sumă de bani egală cu cea avansată, la care, de regulă, se adaugă un procent de dobândă convenit între părți, aplicat pe perioada imobilizării fondurilor în posesia vânzătorului, respectiv pe perioada dintre plata avansului și momentul restituirii lui.

Valoarea garanției este egală cu suma plătită în avans de cumpărător și stipulată ca atare în contract sub forma unei cote procentuale din valoarea întregii mărfii, și este completată cu obligația plății unei dobânzi pe perioada dintre momentul plății avansului și cel al restituirii acestuia de vânzător.

Specific acestei garanții este că valoarea garanției se diminuează proporțional cu procentul de avans încasat, pe măsura executării obligațiilor furnizorului, atestate prin prezentarea documentelor contractuale ( documente de livrare, situații de lucrări etc.).

Valabilitatea garanției se întinde, de regulă, până la îndeplinirea obligației de livrare. Referitor la valabilitate, de reținut:

intrarea în vigoare a garanției să fie condiționată de încasarea avansului de exportator. Astfel, intrarea în vigoare a garanției poate fi condiționată de confirmarea băncii cumpărătorului privind creditarea contului băncii emitente cu data convenită prin textul scris în garanție;

valoarea garanției să se diminueze proporțional cu procentul avansului pe măsura executării obligațiilor vânzătorului, și deci, valabilitatea sa fie stabilită în raport cu ultimul termen contractual de livrare sau de executare a prestațiilor;

clauza de prelungire automată a valabilității garanției sa fie prezenta, in cazul în care părțile contractante convin extinderea termenelor de îndeplinire a obligațiilor contractuale.

2.3.7.Garanția de plată

Din punct de vedere al derulării contractelor comerciale internaționale, garanția de plată este cea mai importantă. Ea poate fi utilizată, prin definirea și adaptarea obiectului ei, atât plăților derulate prin acreditiv documentar cu plata prin acceptare, cât și in cazul incasoului documentar sau financiar.

Obiectul garanției, într-o accepție larga, îl constituie acoperirea obligațiilor cumpărătorului de a plăti prețul contractual, stabilit drept contravaloare a mărfurilor sau prestațiilor primite. Din acest punct de vedere garanția de plata poate îmbrăca în practică următoarele forme:

garanția pura de plată;

garanția de plata la incaso;

garanția pentru plata efectelor de comerț (cambii, bilete la ordin);

garanția pentru aval;

garanția de plată a ratelor scadente.

Garanția pură de plată este garanția prin care banca emitenta se obligă ea însăși sa achite contravaloarea prestației efectuate de exportator.

În mod firesc, valoarea garanției este egală cu contravaloarea mărfurilor

sau prestațiilor efectuate/livrate de exportator

Caracteristic acestei garanții este faptul că exportatorul se poate adresa

spre plata direct băncii.

În practică, adesea , aceste garanții sunt condiționate, în sensul că

efectuarea plății se face pe baza unor documente – precizate expres în textul garanției și prezentate de exportator în termenul de valabilitate al garanției.

În general , documentele cerute sunt acelea ce atestă îndeplinirea

obligațiilor furnizorului, de exemplu, factura comercială, documentul de transport, certificatul de calitate.

Acest tip de garanție este utilizat în cazul contractelor care prevăd plata

la livrare.

În consecință valabilitatea garanției este corelată cu termenul de livrare,

la care se adaugă , un număr de zile care să permită demersurile necesare executării garanției.

Garanția de plata la incaso . Incasoul este o modalitate de plată

simplă, ieftină dar riscantă, pentru exportator. Aceste este și motivul utilizării în practică a așa – numitul „incaso garantat”. Una din formele prin care poate fi garantat este scrisoarea de garanție bancara.

Obiectul garanției îl constituie acoperirea riscului de neplată la

incaso, garantul obligându-se la plată în cazul în care plata nu este onorata la prima cerere de către cumpărător. De aceea , acest tip de garanție are caracter de rezerva, exportatorul apelează la ea numai în cazul refuzului de plată al importatorului.

Particular acestei garanții, este faptul că garantul este ținut la plata

numai dacă și în măsura în care cumpărătorul nu onorează plata. Obligația garantului având un caracter subsidiar, accesoriu.

Valoarea garanției poate fi egală cu valoarea mărfurilor livrate sau

poate avea o valoare mai mică decât valoarea totala a contractului în cazul livrărilor în transe. În acest din urmă caz valoarea garanției trebuie să fie acoperitoare valorii fiecărei transe livrate.

Valabilitatea garanției se situează la un anumit număr de zile în raport cu data livrării mărfii și depunerii documentelor de plată la incaso, interval care sa permită băncii trase să solicite plata documentelor de la importator , iar în caz de refuz, exportatorul sa aibă timpul necesar să execute garanția în timpul valabilității sale. De regula, aceste sunt garanții condiționate, exportatorul fiind ținut să prezinte băncii documente de livrare în formă negociabilă, respectiv emise sau andosate la ordinul băncii garante. Astfel, banca garantă plătește contra documente, daca ordonatorul garanției (importatorul) nu o face el însuși la prima prezentare.

Se utilizează cel mai adesea în cazul contractelor care prevăd plata la livrare.

Garanția pentru plata efectelor de comerț (cambia, bilet la ordin ).

În cazul plăților deferate, a vânzărilor pe credit, un loc important îl ocupă garanția pentru plata efectelor de comerț.

Obiectul garanției îl reprezintă angajamentul garantului de a onora (plăti) la scadentă:

cambii trase de vânzător asupra cumpărătorului sau

bilete la ordin emise de cumpărător în favoarea exportatorului.

De regulă , o astfel de garanție , pentru a fi deplin asiguratorie, trebuie să continuă și angajamentul garantului de a obține de la cumpărător acceptarea cambiilor, acceptul acestuia reprezentând de fapt certitudinea creanței prin recunoașterea ei de cumpărător (tras).

Executarea unei astfel de garanții presupune, însă, executarea prealabilă pe cale cambiala a trasului. Aceasta constituie un inconvenient pentru beneficiarul titularului (exportator) legat de întârzierile procedurale în încasarea sumelor garantate.

De aceea, cel mai adesea, in astfel de garanții, se prevede plata titlurilor de credit însoțite de documente care probează executarea prestației de exportator (de regula, documente de transport). Astfel, garantul este ținut la plată, în primul rând pe baza acestor documente si în al doilea rând, datorită valorii lor echivalente materializate în efectele de comerț. În acest mod, beneficiarul (exportatorul) nu mai este nevoit să recurgă inițial la executarea cambială, optnd pentru executarea directă a garanției în caz de neacceptare sau neplată a efectelor de comerț.

În practică, vânzările pe credit presupun prin contract, și o cotă parte plătibilă la livrare. În această situație, există posibilitatea solicitării de către exportator a unei garanții care sa acopere atât plățile la livrare cât și ratele și dobânzile aferente creditului.

Garanția de aval . În scopul asigurării unei mobilizări rapide și

maxime a capitalului de credit, un număr tot mai mare de exportatori optează pentru garanția în formă abstractă. Prin aceasta se înțelege o garanție total desprinsă de condițiile comerciale ale contractului și care se referă exclusiv la efectele de comerț, pe care le acoperă.

Obiectul garanției constă în asumarea obligației băncii garante de a avaliza efectele acceptate de tras (debitor). Garanția în această variantă poate fi cesionată o dată cu scontarea efectelor de comerț, înlesnind vânzarea creanței pe care o reprezintă acestea.

Valabilitatea acestei garanții durează până în momentul avalizării de către garant a efectelor de comerț, moment în care, angajamentul garantului este considerat realizat, garantul avalist rămânând în continuare obligat prin garanția cambială care este avalul.

Odată avalizate, efectele de comerț devin drepturi de creanță certe, garantate, putând circula liber pe piață ca mijloace de plată de sine stătătoare și înlesnind astfel mobilizarea creditului.

Pentru deplina acoperire a riscurilor materializate în efecte de comerț, se utilizează în practică garanțiile de acceptare și avalul care asigură atât acceptarea acestora cât și plata lor la scadență.

Garanția de plată a ratelor scadente . În cazul în care schema de

plată prevede ca o parte a contravalorii mărfurilor livrate să îmbrace forma creditului furnizor, exportatorul se poate acoperi de riscurile de neplată a ratelor scadente și a dobânzilor aferente acestora, printr-o scrisoare de garantare a ratelor scadente.

Printr-o astfel de garanție, exportatorul are posibilitatea de a solicita direct băncii garante plata la termenul convenit a fiecărei rate scadente prin prezentarea titlului de credit.

Obiectul garanției il reprezintă acoperirea riscului de neplată a ratelor scadente și a dobânzilor d4e către debitor conform termenelor convenite prin contractul de credit.

Valoarea unei astfel de garanții va fi întotdeauna egală cu suma creditului și a dobânzilor aferente, la care uneori se adaugă și o marjă suplimentară pentru taxe conexe executării.

]Durata garanției este determinată de scadența ultimei rate scadente.

Garanția de restituire a unei încasări anticipate la export

Sunt cazuri în care firmele exportatoare convin cu importatori ca aceștia să plătească anticipat exportul respectiv. În aceste condiții, importatorii, pentru a se proteja de riscul efectuării unei plăți anticipate, fără ca aceasta să fie urmată de îndeplinirea obligațiilor contractuale de export asumate de vânzător, solicită o scrisoare de garanție bancară.

Obiectul scrisorii de garanție îl constituie garantarea restituirii plății anticipate a unui export (livrări).

Valoarea garanției este egală cu suma plătită anticipat, uneori, pot fi incluse și plăți referitor la penalizări privind întârzierea livrărilor.

Valabilitatea garanției este stabilită în corelație strictă cu termenele de livrare a mărfurilor convenite între parteneri prin contract și preluoarea ca atare în textul garanției.

Garanția de deschidere a acreditivului documentar

Prin contract, deși s-a convenit ca importatorul într-un anumit interval de timp, să deschidă acreditivul documentar, din diferite considerente, îl deschide cu întârziere față de intervalul convenit sau nu îl mai deschide.

Pentru a evita riscul realizării și pregătirii mărfii pentru export, fără certitudinea livrării, exportatorii, mai ales în cazul unor parteneri mai puțin cunoscuți, solicită acestora o scrisoare de garanție bancară de deschidere a acreditivului documentar.

Rolul acestei garanții poate fi:

să substituie temporar acreditivul documentar , atunci când importatorul din diferite considerente nu poate deschide acreditiv documentar, îndată după încheierea contractului, sau

înlocuiește acreditivul documentar, în sensul că dacă importatorul nu deschide acreditiv documentar, la termenul convenit, exportatorul prezintă documentele privitoare la exportul mărfii bănci garante, iar dacă acestea sunt în bună ordine, banca garantă efectuează plata.

Alături de elementele generale ale oricărei garanții , ele conțin detaliat condiții de termene și documentele în mod asemănător unui acreditiv documentar.

Inserarea acestor elemente specifice acreditivului documentar constituie preocuparea directă a importatorului , ordonatorul garanției, el să fi sigur că au fost respectat toate condițiile de termen și documente cu privire la marfă și expediție.

Dat fiind specificul acestor garanții, de a înlocui acreditivul documentar, chiar și temporar, ele sunt întotdeauna condiționate. Respectiv, executarea lor presupune prezentarea documentelor privitoare la marfă și expediție de către exportator.

Garanții – contragaranții

În practică , banca emitentă, după ce a emis garanția, o poate trimite direct beneficiarului acesteia, prin serviciile poștale obișnuite sau o poate transmite unei bănci comerciale din țara beneficiarului, care face simplul serviciul de notificare a beneficiarului că a sosit garanția și i-o predă.

Indiferent de soluția aleasă, în esență, transmiterea garanției ca și relația: bancă emitentă – beneficiar de garanție , este directă.

În numeroase țări din Asia și Africa angajamentele de plată asumate de bănci străine în favoarea beneficiarilor locali nu sunt permise de reglementările naționale în materie de garanții. În aceste țări, nu sunt acceptate decât garanții emise de bănci comerciale locale. Pentru ca băncile comerciale locale să emită propriile lor angajamente de plată în favoarea beneficiarului situat în acea țară, este necesare să existe un alt angajament de plată în favoarea băncii beneficiarului emis de banca ordonatorului. Astfel, în acest caz apar două angajamente de plată:

primul este angajamentul de plată asumat de banca ordonatorului în favoarea băncii beneficiarului. Aceasta este denumită contragaranție.

al doilea angajament de plată este cel asumat de banca locală a beneficiarului garanției, emis în baza contragaranției primite. Aceasta este garanția.

În contragaranție, în baza unui text explicit prezentat, se solicită emiterea garanției în favoarea beneficiarului local. Ca un element suplimentar comparativ cu datele unei garanții directe, este precizare unui termen limită în interiorul căruia garanția locală trebuie să fie dată beneficiarului.

Prin Publicația 458 contragaranțiile sunt tratate asemănător garanțiilor la cerere. În textul Regulilor uniforme, banca ordonatorului contragaranției este desemnată drept „ Partea care acționează conform instrucțiunilor”, ale ordonatorului.

Această garanție este o garanție indirectă, iar părțile implicate sunt:

ordonatorul și banca sa emitentă a contragaranției ca parte ce acționează conform instrucțiunilor.

beneficiarul și banca garantă, emitenta garanției in favoarea beneficiarului local.

Angajamentul de plată al celor două bănci este egal ca valoare, iar angajamentul de plată asumat de banca ordonatorului întotdeauna este necondiționat, astfel există două garanții la prima cerere.

Consecința practică și directă pentru ordonator, respectiv două angajamente de plată pentru aceeași sumă, una singură, se materializează în plata de două ori a comisioanelor și spezelor bancare, solicitate de cele două bănci implicate în garantarea plății. În cazul contragaranțiilor, legea aplicabilă este întotdeauna legea țării beneficiarului garanției.

Practica relevă că sistemul contragaranțiilor se întâlnește și în cazul contractelor de construcții, lucrări publice, vânzări de uzine. În aceste cazuri, de regulă, contractul este încheiat cu un antreprenor general de lucrări,dar acesta la rândul său, poate sub contracta altor firme anumite lucrări. În aceste cazuri, băncile subcontractanților contragarantează pentru partea de contract ce îi revine clientului ei (subcontractantului) în raport cu banca antreprenorului general.

În mecanismul contragaranțiilor, banca străină care emite garanția este denumită garant de prim rang, iar banca ordonatorului neste denumită garant de rangul al doilea sau contragarant.

Capitolul III

ALTE GARANȚII PERSONALE

În practică , contractul de garanție personală, prin care o persoană se obligă să execute prestația debitorului, garantând cu propriul patrimoniu în cazul în care acesta nu ar îndeplini-o, a cunoscut o permanentă diversificare legată, pe de o parte, din simplificarea procedurilor, iar pe de alta parte, de adaptarea legislațiilor naționale cerințelor determinate de specificul tranzacțiilor internaționale. Pot fi amintite: garanția comună a băncii și contractorului, scrisoarea de credit (acreditivul) stand-by, garanția caselor de asigurare, avalul bancar.

3.1 GARANȚIA COMUNĂ A BĂNCII ȘI CONTRACTORULUI

Acest tip de garanție este o variantă a garanției solidare reglementată în dreptul civil și este utilizată cu precădere în țările de drept anglo-saxon.

Garanția solidară în comerț oferă posibilitatea înlocuirii prestației obiect al obligației principale (de contract) cu prestația similară a garantului. În timp, și această garanție a evoluat către acceptarea ideii de reparație bănească a daunelor cauzate prin neîndeplinirea obligației principale. În acest mod, s-a creat posibilitatea ca băncile să poată emite garanții în această formă, cunoscută în prezent sub numele generic de „bond” care înseamnă legământ.

Deși, în fond, garanția comună a băncii și contractorului nu se deosebește esențial de scrisoarea de garanție bancară, în cadrul căreia, banca garantă își poate declara însăși solidaritatea cu ordonatorul , cu aceleași efecte juridice. Tratarea ei separată este necesară deoarece textul care exprimă o astfel de garanție, în mod uzual, este eliptic, creație a dreptului de origine anglo-saxonă.

Astfel, se regăsesc în mod identic toate elementele pe care le implică o garanție bancară cu excepția formulei de angajament.

Formula de angajament a băncii este enunțată sub forma unei declarații de solidaritate comună a băncii garante și a debitorului principal în îndeplinirea obligației contractuale, iar prevederile privind condițiile și modul de executare a garanției nu sunt enunțate direct, ci prin condițiile în care garanția se consideră stinsă. De exemplu, formularea tipică este : „În cazul în care contractorul își va fi îndeplinit în mod corect obligațiile asumate sau va fi despăgubit el însuși pe beneficiar pentru neîndeplinirea acestor obligații conform contractului, această garanție devine nulă, în orice caz contrar ea rămânând valabilă și exigibilă”.

Prin acest text subînțelegându-se că modul de executare este cale civilă împotriva garantului și debitorului principal.

Garanția băncii și a contractorului, care, în esență, este tot garanția băncii pentru îndeplinirea de către partenerul de contract a obligațiilor sale, prezintă dezavantajul procedurii relativ greoaie de executare. Dreptul comercial de tip anglo – saxon obligă beneficiarul garanție să execute mai întâi debitorul principal și abia după aceea să se adreseze garantului.

3.2. SCRISOAREA DE CREDIT (ACREDITIVUL) STAND – BY

Acreditivul documentar (AD) este un angajament bancar de plată independent de obligația contractuală, de aici izvorând și siguranța plății.

Întrucât legislația din S.U.A. interzice băncilor americane de a emite garanții în favoarea clienților lor, acestea au folosit instituția acreditivului documentar în acest scop.

Băncile având dreptul să emită scrisori de credit, care, în esență , sunt propriile lor angajamente de plată , le-au adaptat pentru garantarea altor obligații decât cele pure de plată.

Deosebirile esențiale între acreditivul documentar și scrisoarea de credit în forma lor de bază și scrisori de credit stand-by sunt:

primele sunt angajamente ferme de a efectua o plată, iar scrisoarea de credit stand-by este un instrument de garantare;

în timp ce în cazul acreditivului documentar obligația de plată se realizează întotdeauna (când beneficiarul in favoarea căruia a fost deschis îndeplinește condițiile cerute de textul AD), în cazul scrisori de credit stand-by , în măsura în care obligația asumată prin contract și garantată prin scrisoare de credit stand-by a fost îndeplinită nu mai este necesară executarea ei, așa cum de altfel o definește însăși denumirea ei „de rezervă”; „în așteptare” .

Regulamentul H al Sistemului Federal de Rezervă (SUA), definește scrisoarea de credit stand-by ca orice scrisoare de credit sau un angajament similar, oricum ar fi denumit sau descris, asumat de o bancă-banca emitentă – față de un beneficiar de:

a rambursa o sumă de bani împrumutată sau avansată de beneficiar ordonatorului sau pentru contul acestuia;

a plăti în contul oricărei datorii asumate de ordonator;

a plăti în contul oricărei neîndepliniri de obligații contractuale din partea ordonatorului.

În mod uzual, băncile din SUA,pornind de la această reglementare, emit scrisori de credit stand-by, cel mai adesea, pentru:

plata obligațiilor asumate în legătură cu îndeplinirea corespunzătoare a unui contract comercial internațional în locul emiterii unei scrisori de garanție de bună execuție a contractului;

plata obligațiilor asumate în legătură cu participarea la o licitație internațională, în locul unei scrisori de garanție de participare la licitație;

plata obligațiilor asumate in legătură cu rambursarea unui împrumut (rate și dobânzi scadente) sau avans (în locul scrisorii de garanție de plată/sau de restituire a avansului);

plata obligațiilor asumate în legătură cu emiterea unei garanții de către o societate de asigurare pentru contul unui client;

plata obligațiilor asumate prin bilete la ordin de către un client (ordonatorul scrisorii de credit stand-by) etc.

Dat fiind suportul existenței sale, în textul unei scrisori de credit stand-by se vor regăsi principalele elemente ale unei scrisori de credit sau a unui acreditiv documentar, dar adaptate corespunzător rolului de instrument de garantare.

Părțile implicate:

ordonatorul este debitorul din relația contractuală, cel care solicită băncii sa îl garanteze;

banca emitentă este garantul, iar prin angajamentul asumat, debitor principal;

beneficiarul este cel în favoarea căruia este emisă scrisoarea de credit stand-by si se va cere plata în măsura în care ordonatorul nu-și va fi îndeplinit obligația garantată.

Obiectul scrisorii de credit stand-by;

restituirea avansului; buna executare a contractului; plata contravalorii mărfurilor/serviciilor/ratelor scadente etc.

Valoarea:

determinata ca în cazul oricărei garanții, in strictă corelație cu obiectul acesteia; este suma maximă pe care banca se angajează să o plătească pentru obligația garantată, dar neexecutată de debitorul contractual.

Valabilitatea:

menționată expres sub forma unei date certe, este data limita în interiorul căreia banca este angajată la plată.

Condiții de executare:

dat fiind specificul acreditivului documentar in general, scrisoarea de credit stand-by incubă adesea plata contra unui titlu de credit, de regulă, bilet la ordin tras asupra băncii garante, emitenta scrisori de credit stand-by, însoțit, de simpla declarație a beneficiarului că debitorul nu și-a îndeplinit obligația asumată, textul recomandat fiind uneori precizat in textul scrisori de credit stand-by. În funcție de obiectul garanției, în unele cazuri pot fi menționate și unele documente (conosament, certificat de calitate etc.) care să certifice îndeplinirea obligațiilor beneficiarului, asemănător acreditivului documentar.

Alte mențiuni;

se pot referi la efectuarea plăților (plăți parțiale permise/nepermise); diminuarea valorii automat pe măsura efectuării plăților etc.;

]Prin factorii care au determinat larga sa utilizare în rândul comercianților beneficiari,pot fi amintiți:

deși, după cum o arată numele, scrisoarea de credit stand-by (de rezervă) este un angajament subsidiar, pe planul relațiilor juridice ea reprezintă un angajament de plată al băncii emitente în favoarea beneficiarului, direct și independent de contractul comercial de bază;

procedura simplă de executare prin plată directă de către bancă la simpla atestare documentară a condiției cuprinde numai in textul scrisori de credit stand-by;

avantajul reglementării uniforme prin includerea sa în sfera documentelor guvernate de „Reguli și uzanțe uniforme privind acreditivele documentare”(Publicația nr.500 C.C.I. Paris)

costurile reduse, comisioanele bancare pentru emiterea ei fiind inferioare celor percepute de bănci pentru scrisori de garanție bancară.

Desigur, există și argumente contra utilizării scrisorii de credit stand-by, privitoare mai ales la dezavantajele pe care le-ar avea debitorul, putând fi expuse riscurilor unei executări abuzive, în baza unor documente contrare realității. Trebuie totuși luat în considerare faptul că, acest risc nu este mai mare decât riscul scrisorilor de garanție bancară necondiționate, la prima și simpla cerere. Mai mult chiar, scrisoarea de credit stand-by prevede în mod obligatoriu, cel puțin un termen de valabilitate strict definit, condiție deosebit de importantă pentru echitate a relațiilor contractuale, dar deseori abandonată în cazul scrisorilor de garanție bancară.

Utilizarea scrisorii de credit stand-by, deși se află în prezent în faza de început în relațiile comerciale dintre partenerii din alte țări decât S.U.A., ar putea constitui , potrivit părerii experților – viitoare bază a rezolvării problemei unificării reglementării practicii și uzanțelor naționale în materie de garanții.

Din punct de vedere juridic scrisoarea de credit stand-by este o altă formă a garanției la cerere. Astfel, prin Publicația nr.458 ele sunt recunoscute ca atare și , în consecință , pot fi supuse deopotrivă Publicației nr.458, cât și publicației nr. 500, aplicându-se regulile trecute pe document. Dar, dat fiind larga cunoaștere de către bănci a Publicației nr. 500, aceasta este preferată.

Dat fiind caracterul de garantare a unei obligații contractuale , ca și în cazul scrisorilor de garanție bancară. Solicitarea garantării prin scrisoare de credit stand0by trebuie să se regăsească într-o clauză din contractul comercial. Această clauză va cuprinde toate detaliile referitoare la condiții și termene și în favoarea cui va fi emisă. De exemplu: „ Cumpărătorul se obligă garanteze obligațiile sale de plată rezultate din acest contract și specificate la pct. …., printr-o scrisoare de credit stand-by, in valoare de …(suma datorată ca plată) cu o valabilitate ce va expira la…. (data certă) și va fi emisă de banca… în favoarea vânzătorului …. în calitate de beneficiar al scrisorii de credit stand-by.

Cumpărătorul se angajează ca în termen de x zile de la semnarea prezentului contract, scrisoarea de credit stand-by să îi parvină vânzătorului , orice întârziere în acest sens atrăgând declararea automată a obligațiilor de livrare ale vânzătorului”.

3.3 AVALUL BANCAR ASUPRA EFECTELOR DE COMERȚ

În relațiile de plăți pe bază de credit, efectele de comerț – cambia și biletul la ordin – își au rolul bine determinat de creanțe certe, sub formă negociabilă aflate în mâna beneficiarului plății , după accept în cazul cambiei , sau direct prin angajamentul de plată (voi plăti) în cazul biletului la ordin.

Deși prezintă multiple avantaje, în special în momentul producerii simple de executare și mobilizare a creanței, titlu de credit nu este perfect asigurator pentru deținătorul lui menținându-se riscul neonorării la scadență – dacă nu este acoperit de o garanție.

Garanția specifică efectelor de comerț este avalul.

Într-o abordare de ansamblu , prin aval se înțelege garanția pe care o consimte o persoană de a plăti o cambie, un bilet la ordin sau un cec. Legea nr. 58/1934 reglementează avalul referitor la cambie (art. 33-35) , cu precizarea că dispozițiile respective sunt aplicabile și biletului la ordin (art. 106). În legea nr. 59/1934 , art. 26-28 sunt cuprinse reglementările privitoare la avalizarea cecurilor.

În termeni practici, avalul este o garanție dată , de regulă, de o bancă (aval bancar; data de o terță companie – avalul comercial) înscrisă direct pe titlu sau printr-un înscris separat, prin care avalistul se obligă să plătească la scadență suma înscrisă pe respectivul titlu, în cazul în care nu este plătită de debitorul garantat.

Avalul, cel mai adesea, se dă pe titlu direct, sau pe o alonjă (o prelungire a titlului), prin mențiunea „ pentru aval” sau o formulare similară, de exemplu „garantez” urmată de iscălitura autografă a avalistului.

Prin excepție avalul poate să rezulte și din simpla semnătură a avalistului pe fața titlului ( pe spate este socotit andosare).

Efectul avalului constă în aceea că avalistul se obligă la plată în același mod ca debitorul pentru care a garantat și e solidar cu acesta.

Avalul poate fi dat pentru întreaga valoare a titlului , sau pentru o valoare mai mică, în care caz, formula de aval este completată cu suma pentru care se garantează .

Angajamentul de plată al avalistului este valabil, chiar dacă obligația pe care a garantat-o ar fi nulă din orice cauză decât un viciu de formă.

Ca mecanism, debitorul în relația contractuală , trasul în cazul cambiei, emitentul in cazul biletului la ordin este cel care solicită băncii sale, sau unui terț ( o alta firmă comercială, de exemplu) avalul.

În acordarea avalului, băncile tratează problema similar oricărei garanții, în sensul, că, dând acest aval, ele sunt ținute solidar la plată cu debitorul pentru care au garantat. În caz de imposibilitate de plată a debitorului ele vor plăti, dar după ce au efectuat plata în favoarea beneficiarului titlului respectiv, trebuie să-și recupereze banii de la debitorul avalizat.

Avalistul trebuie să precizeze persoana in favoarea căruia a dat avalul. În lipsa acestei precizări simpla mențiune „pentru aval” se consideră că a fost dată:

in cazul cambiei in favoarea trăgătorului , respectiv a celui ce a emis titlul.

De aceea, agenții economici, trăgători în relația cambială, trebuie să solicite expres ca avalul să fie dat „ în favoarea trasului”, procedeu ce reflectă in mod real relația contractuală : exportator – importator-garant, iar în planul relației cambiale, trăgător – tras-avalist;

în cazul biletului la ordin, simpla mențiune „pentru aval” este

considerata a fi dată in favoarea emitentului, deci a debitorului;

iar in cazul cecului, în favoarea trăgătorului, emitentul cecului.

Sensul avalului este acela al existenței alături de debitorul contractual (tras, la cambie, emitent, la bilet la ordin) a unui garant al plăților care asigură cu propriul lui patrimoniu onorarea efectelor de comerț, scutind astfel pe exportator de executarea silita a trasului său, sau în cazul andosării sau girului, protejându-l de regresul terților beneficiari, cunoscând că pentru plata unui efect de comerț avalizat, beneficiarul are dreptul da a-l executa la alegere, fie pe tras, fie pe avalist.

În tratarea instituției avalului, este util ca agenții economici să ia în considerare câteva aspecte legate de relația cu partenerii de afaceri;

avalul să fie dat de o bancă corespondentă a unei bănci comerciale

românești. Acest aspect are în vedere, în ce măsură banca avalistă, a debitorului, este o bancă de încredere în onoarea obligației prin aval asumate, inclusiv din punct de vedere al plafonului și al ansamblului angajamentelor de plată asumate;

deși, în principiu legislația în materie cambială este asemănătoare, în

unele țări apar elemente specifice de aplicabilitate care trebuie în prealabil cunoscute. Astfel, în unele țări beneficiarul titlului poate cere plata avalistului în măsura în care face dovada prin protest încheiat în termenul și după procedura prevăzută în dreptul național al locului plății:

al treilea aspect rezultă din practica țărilor cu sisteme de drept anglo –

saxon care nu au aderat la legea uniformă a cambiei specifică în primul rând Europei Continentale.

Instituția avalului, de exemplu, în sistemul de drept din S.U.A. și Marea Britanie, este înlocuită prin două procedee specifice și anume;

1. andosarea biletelor la ordin (sau cambiei) de către garant(banca), care astfel devine obligat la plată prin regresul asupra andosatorului. Procedeul, în esență, este specific ambelor sisteme de drept. Din acest punct de vedere, trebuie acordată o mare atenție mențiunii „fără recurs”, adesea utilizată automat în titlurile privind obligațiile comerciale, mențiune care anulează practic girul garantului prin imposibilitatea beneficiarului de a se întoarece pentru plată asupra andosatorului, în cazul, în in discuție, a băncii garante;

2. utilizarea de bilete la ordin garantate printr-o garanție abstractă. Un loc important, în practica din S.U.A. îl ocupă acceptul financiar bancar.

În esență, acceptul bancar are la bază un titlu tras asupra băncii și acceptat de aceasta. Prin acceptul dat pe titlu, banca se angajează necondiționat la plata, pentru suma înscrisă pe titlu, față de orice deținător al înscrisului respectiv și pe care îl prezintă la scadență.

Privit în ansamblu, acceptul bancar, corespunzător modului în care este reglementat în S.U.A. , depășește aspectul strict al unei garantări, constituind totodată o facilitate acordată exportatorilor/importatorilor americani , în domeniul finanțării pe termen scurt și accesului pe așa-numita piață a acceptelor.

Piața acceptelor bancare este supusă reglementărilor Sistemului Federal de Rezervă (S.F.R.), care se referă la aspecte ca; tipurile de tranzacții care generează titlurile; criteriile de selecție pentru a putea fi revândute S.F.R. ; suma; perioada etc. Potrivit acestor criterii acceptele bancare sunt grupate în accepte cu dreptul de a fi revândute S.F.R. (discount) și cele care nu pot fi astfel valorificate pe piață.

Una din problemele principale pe care le ridică utilizarea titlurilor de credit avalizate, pentru garantarea unei operațiuni comerciale, este aceea că adesea avalul se acordă, după ce creanța există deja, Interesul exportatorului este de multe ori acela de a începe executarea contractului, numai după ce are deja garanția unei plăți sigure pentru prestația sa.

Rezolvarea acestei probleme, în practică cunoaște două soluții:

exportatorul să solicite debitorului o garanție bancară de acceptare și/sau aval. Banca emițând o astfel de garanție conferă certitudine exportatorului că îi va avaliza cambiile atunci când îi vor parveni. Prin specificul ei, o astfel de obligație asumata se stinge, fiind înlocuită cu avalul bancar, sau rămâne în vigoare pentru plată în cazul în care avalul nu este acordat.

În acest mod, agentul economic, exportator, o dată cu negocierea contractului, poate negocia și textul unei astfel de garanții, care să acopere intervalul până la avalizarea cambiilor de bancă;

b) exportatorul poate emite cambii în alb, cu scadențele nedeterminate și depozitate la o bancă – banca ‚trustee’- de încredere aleasă ca arbitru, care are sarcina de a le elibera exportatorului.

Cambia în alb cuprinde numai unele dintre mențiunile esențiale al cambiei, de exemplu, data emiterii etc., dar întotdeauna semnătura emitentului (trăgătorului), celelalte elemente trebuie completate în cel mai târziu într-un termen de 3 ani de la data emiterii, potrivit înțelegerii cu trăgătorul. Dacă această înțelegere nu a fost respectată, cambia în alb nu poate fi opusa posesorului legitim, în afară de cazul când a fost de rea-credință. Decăderea din drepturi după trei ani de la emiterea ei nu este opozabilă posesorului de bună credință, căruia titlul i-a fost transmis completat.

Ca procedură de utilizare a cambiei în alb, este util a se avea în vedere:

trăgătorul nu poate remite băncii trustee cambiile fără semnătura sa;

dacă în momentul emiterii poate fi incompletă, în momentul prezentării

la plată trebuie să fie completă cu toate elementele esențiale;

omisiunea elementelor la emitere trebuie să fie voluntară;

trăgătorul trebuie să autorizeze în prealabil pe beneficiarul cambiei

sau un terț posesor (sau că o va face el însuși), de a completa cambia în anumite condiții convenite;

completarea abuzivă, contrar prevederilor dintre părți, dă dreptul debitorului cambial să invoce excepția de completare abuzivă și reaua-credință a celui ce a completat înscrisul (care trebuie dovedite).

Soluția, deși larg utilizată în practică este negată de juriști, care invocă nulitatea acceptului, avalului și chiar a cambiei trase înainte de nașterea creanței. Din acest motiv,pentru a evita posibilitatea unei obstrucții de ordin juridic, se obișnuiește în practică ca banca depozitară (trustee) să-și dateze cambiile înainte de eliberare.

Pe lângă aspectele legate de garantarea plăților, atât cambia cât și biletul la ordin acceptate și avalizate pot fi scontate, rescontate, forfetate sau transmise prin gir fără restricții, ceea ce permite recuperarea sumei înainte de scadență, sau în cazul girului, efectuarea altei plăți.

Deși în țara noastră nu s-a structurat o piață a titlurilor de credit, băncile comerciale, românești acceptă creanțe de încasat de către agenții economici, de la parteneri străini, materializate în titluri de credit, ca suport al acordării unor credite în valută.

Garantarea prin titluri de credit acceptate și avalizate trebuie întotdeauna să se regăsească intr-o clauză contractuală. De exemplu; „Pentru garantarea creditului acordat, vânzătorul va emite un set de (x-10) cambii, fiecare cambie cu valoarea și scadența potrivit scadențarului alăturat referitor la rambursarea ratelor de credit.

Cumpărătorul le va accepta și va asigura avalizarea lor la banca…(cumpărătorului) care le va remite….(unei bănci indicate de vânzător) ca bancă trustee, până la efectuarea livrărilor, fapt ce se va dovedi cu….(documentul). Separat de cambiile pentru rambursarea creditului, vânzătorul va emite un set de ….(x+10) aferente dobânzii de ….(y-8%) pe an, calculată asupra soldului debitor (regresiv). Aceste cambii vor fi acceptate și avalizate și restituite după aceeași procedură prevăzută mai sus”¹.

Acesta este un exemplu de text prin care exportatorul a dorit sa fie în siguranță, dorind acceptarea și avalizarea titlurilor înainte de livrarea mărfurilor.

Cel mai adesea, prin contractul comercial, schema de plată prevede un anumit procent al plății la livrare, iar diferența pe credit.

În acest caz, în baza acreditivului deschis, o data cu documentele cerute prin acreditiv, exportatorul transmite și setul de cambii spre a fi acceptate de importator, avalizate de banca emitenta a creditorului sau direct acceptate de bancă cu obligația returnării lor.

Principalele etape ale obținerii unui aval bancar:

1. Discutarea în prealabil de către debitor cu banca sa a condițiilor de îndeplinit, în vederea acordării avalului.

2. Negocierea cu vânzătorul a elementelor specifice titlurilor: valoarea, scadență, circulație, în corelație cu celelalte clauze contractuale.

3. Asigurarea de către debitor a tuturor cerințelor stipulate de bancă în vederea garantării prin aval: constituirea de depozit, instituire de ipotecă, gaj etc. ca masuri de protecție luate de bănci, pentru asigurarea despăgubirii lor, ce li se cuvin în cazul in care vor efectua plata.

4. Încheierea între debitor și bancă a unui contract de garantare prin avalizare și plata unui comision băncii pentru serviciul făcut.

1 datele din paranteză se referă la scadențarul dat exemplu, ele se modifică corespunzător celor convenite în contract x,y,z etc.

5. Avalizarea cambiilor de bancă la prezentarea lor de către tras,sau remise pe canal bancar de trăgător.

6. Plata la scadență a cambiilor efectuată de tras anulează automat obligația de plată a băncii, în caz contrar, banca onorează cambiile.

7. După achitarea cambiilor ( în cazul în care debitorul, trasul nu a plătit) banca se îndestulează din gajul constituit (in sens larg) sau îl urmărește prin executarea silită

Dat fiind că întotdeauna băncile percep un comision , cel mai adesea luându-și si alte măsuri de protecție, numeroși comercianți din diferite țări apelează la companii de mai mare sau mai mic prestigiu, pentru obținerea unui aval comercial.

Avalul comercial se poate socoti acoperitor pentru trăgător/beneficiar, in măsura in care se cunosc cu certitudine: bonitatea societății respective, capitalul social, independența de relația contractuală de bază etc. Desigur, aceste date sunt analizate și au o relevanță în raport cu valoarea contractului, natura mărfii, durata eșalonării creanței.

Practica cunoaște numeroase cazuri în care garantarea plății s-a făcut prin aval comercial dat de o societate anonimă, cu o cifră de afaceri mare și bonitatea recunoscută. Ulterior, s-a constatat că trasul, patronul firmei importatoare, în fapt era și președintele consiliului de administrație al societăți anonime. Cele două firme având personalitate juridică distinctă și deci,patrimonii proprii, s-au angajat în esență, separat, prin semnarea titlului de credit respectiv, una in calitate de tras-acceptant, iar cealaltă cu calitatea de garant-avalist.

3.4 GARANȚIA CASELOR(SOCIETĂȚILOR DE ASIGURARE

Bazate pe ideea garantării unei obligații de către o companie terță față de relația contractuală, numeroase firme din țările dezvoltate, în acoperirea riscurilor de diferite tipuri și-au orientat tot mai mult atenția spre casele de asigurare, ca potențiali asiguratori ai riscurilor contractuale.

În prezent, garanțiile privind acoperirea diferitelor riscuri, emise de societăți/case specializate în asigurări ocupă un loc important în comerțul internațional.

Obiectul de activitate al caselor de asigurări este foarte variat, de la asigurarea mărfurilor în trafic internațional până la asigurarea patrimoniului. În acest paragraf sunt abordate doar formele de garantare legate de obligațiile ce decurg din contractul comercial.

Din punct de vedere a obligațiilor ce decurg din contractul comercial garanțiile emise de casele de asigurări îmbracă două forme: polița de asigurare și scrisoarea de garanție.

3.4.1 Polița de asigurare

La baza emiterii poliței de asigurare stă contractul de asigurare ca document încheiat între societatea de asigurare și beneficiarul asigurării. Deci, spre deosebire de celelalte tipuri de garanții prezentate, prin care garantul acoperea obligațiile debitorului, de data aceasta însuși beneficiarul asigurării cere acoperirea obligațiilor debitorului.

De exemplu, în cazul unei vânzări pe credit furnizor, exportatorul, creditorul, el fiind și beneficiarul poliței, poate încheia cu o societate de asigurări un contract de asigurare a creditului. Prin acest contract de asigurare, societatea se obligă ca în cazul în care debitorul principal (importatorul) nu-și îndeplinește obligațiile, să ramburseze ea creditul în locul lui. Contractul de asigurare este un contract independent de contractul comercial internațional. Pentru acest serviciu societatea de asigurări emite o poliță de asigurare, iar beneficiarul plătește o primă de asigurare.

Indiferent de modul în care este evidențiată, prima de asigurare, direct sau indirect, (prin preț) întotdeauna, în fapt, ea este suportata de debitor, cumpărător.

Un loc aparte în ansamblul societăților de asigurare îl ocupă acelea specializate în asigurarea creditelor de export. Asigurarea creditelor de export, de regulă, se face parte integrantă din programele naționale de promovare a exporturilor țării respective, statul suportând de la buget o parte din pierderi. Aceste instituții de asigurare pot fi organisme independente sau funcționează ca părți integrate a instituțiilor, băncilor de finanțare a exporturilor. Riscurile acoperite și proporția asigurării lor diferă de la țară la țară.

În general,asigurarea creditelor de export presupune:

beneficiarul poliței poate fi exportatorul sau banca sa (credit furnizor);

exportatorul să fie rezident legal al țării respective ;

să exporte mărfuri provenite din țara respectivă;

beneficiarul poliței poate fi și o bancă sau o instituție finanțatoare din țara respectivă, dar care a acordat un credit unui cumpărător străin sau băncii sale pentru a cumpăra mărfuri din acea țară (credit cumpărător);

obiectul asigurării, de regulă, îl formează mărfuri și servicii autohtone;

acordarea creditului de bancă este condiționată de polița de asigurare.

Ca urmare a unor negocieri repetate ,țările Uniunii Europene au convenit ca asigurarea să poată include și mărfuri și servicii străine țării de origine a instituției de asigurare, în proporție de 30 – 40%.

Agenții economici români sunt implicați direct sau indirect în problema obținerii unei polițe de asigurare, în principal, în următoarele situații:

1) în calitate de exportatori, când vând marfa pe credit și optează pentru această formă de asigurare (varianta simplă a creditului furnizor);

2) în calitate de exportatori, vând marfa pe credit, dar doresc în contul mărfii vândute pe credit în valută, să obțină un credit în lei pentru finanțarea sau prefinanțarea exportului respectiv. Acordarea creditului în lei de prefinanțare sau finanțare a exportului implică ca procedură și o poliță de asigurare. Obiectul acesteia îl poate constitui:

asigurarea creditului în sine sau

asigurarea bunurilor materiale cu care se garantează creditul (ipotecă,gaj,gaj fără deposedare), cel mai adesea.

Drepturile care decurg din contractul de asigurare astfel încheiat între exportator și instituția de asigurare sunt cesionate în favoarea băncii care acordă creditul (o dată cu actul de cesiune se depune la bancă și polița de asigurare a bunurilor).

În acest al doilea caz, în esență, creditul este garantat material prin ipotecă sau gaj, polița fiind accesorie raportului de garantare, ca măsură de protecție a băncii în cazul deteriorării, dispariției etc. a bunurilor respective.

3) în calitate de importatori (debitori), când un partener străin vinde pe credit o marfă. Exportatorul străin la rândul lui se refinanțează, respectiv ia credit de la o bancă din țara sa. Orice bancă, pentru a acorda un credit în baza unui contract comercial ce prevede vânzarea pe credit, condiționează creditul de existența unei asigurări, emisă de instituția de asigurare din țara respectivă.

În funcție de politica de asigurare promovată de casa de asigurare, aceasta îi poate da direct o poliță de asigurare, sau dacă debitorul (importatorul), din punctul ei de vedere nu prezintă solvabilitate o emite condiționat. În general, condiționarea este legată de existența unei scrisori de garanție bancară emisa de o bancă din țara debitorului prin care se garantează plata ratelor scadente pentru importatorul român care a importat o marfă pe credit;

4) o variantă o constituie importul sub forma creditului cumpărător, când o bancă din țara exportatorului străin acordă un credit direct importatorului român (sau băncii sale-linie de credit), iar acest credit incubă întotdeauna o poliță de asigurare. Indiferent de variantă, in final, apare necesară o scrisoare de garanție bancara.

Avantajul principal al poliței de asigurare a riscurilor contractuale este acela al independenței contractului de asigurare comercial din care izvorăsc obligațiile asigurate. De exemplu, in cazul scrisorii de garanție bancară, pot apărea probleme de executare atunci când neexecutarea obligațiilor garantate este datorată cauzelor de forță majoră (inclusiv riscuri politice), culpei creditorului etc. Polița de asigurare joaca rolul de a asigura interesele beneficiarului cu condiția contractării tuturor riscurilor de acoperit.

În al doilea rând, un alt avantaj al poliței de asigurare îl constituie faptul că este un document negociabil. Aceasta înseamnă că creditorul poate transmite creanța de încasat asupra debitorului, unui terț, fără probleme complicate din punct de vedere legal.

Dezavantajul principal al poliței de asigurare constă în modul de executare specific societăților de asigurare, și care presupune expertiza agentului, la cererea beneficiarului, în vederea determinării daunei și întinderii ei etc.,ceea ce presupune, în primul rând, timp până la încasarea despăgubirii.

3.4.2 Garanția caselor de asigurare

În raporturile de garantare, casa de asigurări emitentă nu apare în calitate sa de firmă specializată de asigurare, ci ca simplu garant, acoperind cu patrimoniul său obligațiile contractuale.

Fenomen de dată relativ recentă, pătrunderea caselor de asigurări în domeniul până nu de mult considerat cu preponderență bancar al garantării obligațiilor de comerț internațional, este privit, în unele țări, cu rezervă.

Primele tipuri de garanții emise de casele de asigurare au fost cele legate de garantarea rambursării creditelor, ca reacție la tendințele manifestate în acest domeniu, executarea simplă și rapidă. Astfel, s-au eliminat dezavantajele poliței de asigurare, legate de procedura greoaie de executare și totodată s-au diversificat serviciile oferite, inclusiv din punct de vedere al obiectului garanției.

Ofertele tot mai frecvente de asemenea garanții care, așa cum rezultă din practică, sunt mai ieftine decât cele bancare, au determinat, în legătură cu unele spețe ivite, studierea lor și a criteriilor de acceptare ca formă de garantare a obligațiilor sau de acoperire a riscurilor în comerțul internațional.

Garanția caselor de asigurare, în esență, are toate caracteristicile unei scrisori de garanție bancară și este aplicabilă tuturor cazurilor în care se poate aplica aceasta. De altfel ca urmare a creșterii ponderii caselor de asigurare în calitate de garant, Publicația nr.458, referitor la garanția la cerere, nu o asociază doar băncilor în calitate de garanți, ci și oricărei alte instituții ce emite garanții respectând regulile in domeniu.

Elementele distinctive sunt determinate de :

emitentul este o casă de asigurare;

solicitantul, debitorul cel care cere emiterea unei garanții, poate fi orice firmă, terță față de această societate și nu ca în cazul garanțiilor bancare, unde, de regulă, este clientul băncii.

Utilizarea/acceptarea unor astfel de garanții fără inconveniente, alături de problemele de ansamblu pe care le pune orice tip de garanție, presupune;

forma și conținutul garanției casei de asigurare să corespundă celor general acceptate în materie de garanții bancare;

patrimoniul casei de asigurări să fie suficient și să ofere date certe privind posibilitățile de acoperire materială a creanțelor în orice condiții.

În lărgirea sferei de aplicare a garanțiilor caselor de asigurări un rol important îl dețin societățile de asigurări din țara noastră. Dezvoltarea în acest domeniu, presupune, alături de alte aspecte, realizarea unei rețele solide de corespondenți în străinătate, atragerea în afaceri a unor case de asigurări de bună reputație internațională etc. În acest context, se pot colecta date cât mai precise în privința situației economico-financiare, a cifrelor de bilanț, liniilor directoare în politica de afaceri, bonității și seriozității lor. În baza acestor date casele de asigurări din țara noastră putând fi în măsură să ofere un acord competent în acceptarea unor garanții emise de casele de asigurări din străinătate în favoarea unor agenți economici români în calitate de beneficiari de astfel de garanții.

3.5. GARANȚIA STATULUI

O dată cu amplificarea rolului statului în viața economică, din ce în ce mai întâlnită este situația în care statul apare în schimburile internaționale ca partener de contract sau garant.

În practică, garanția statului este oferită în acoperirea obligațiilor comerciale față de străinătate în următoarele situații:

operațiunea comercială este contractată de către o firmă, companie deținută total sau parțial de stat;

compania contractantă executa operațiunea la cerere expresă a statului, ca angajat sau mandatar al acestuia;

scopul operațiunii inițiate, în fapt este de interes privat, dar prezintă concomitent un interes deosebit pentru stat în legătură cu dezvoltarea economică a țării.

În aceste condiții statul își oferă garanția, având la bază diferite rațiunii:

evitarea costurilor unei garantări obținute din sectorul bancar și/sau privat;

dificultatea de a găsi un garant pentru operațiuni de valori foarte mari cu întinderea îndelungată în timp;

existența unui sistem bancar și/sau instituțional insuficient dezvoltat, cu plafoane de garantare relativ reduse, a căror garanții nu sunt acceptate de partenerii străini etc.

Garanțiile statului se prezintă în general, sub forma unui înscris solemn,

conținând angajamentul statului de a plăti sau de a face să plătească suma garantată în condițiile contractuale stabilite.

Referitor la elementele pe care le conține o garanție a statului, practica

relevă următoarele:

1. Părțile implicate, în funcție de construcția financiară a operațiunii, pot fi:

statul,reprezentat, de regulă, prin nominalizarea expresă a instituțiilor angajate la plată; de exemplu, Ministerul Finanțelor și Banca Centrală reprezentate prin ministru și respectiv guvernator, care semnează, de altfel, și înscrisul;

beneficiarul garanției poate fi direct, o instituție de finanțare/asigurare din străinătate care prin creditul acordat a facilitat cumpărarea unui produs, instalații sau efectuarea unei lucrări etc. sau indirecte. În acest al doilea caz, garanția statului este emisă în favoarea unei instituții/bănci din țara sa, care însă, printr-o scrisoare de garanție bancară, s-a angajat față de instituția de finanțare din străinătate că va plăti ratele scadente și dobânzile aferente. Garanția statului, în acest caz, constituie prin angajamentul de plată asumat, un angajament solidar cu cel asumat de instituția/banca respectivă prin scrisoarea de garanție bancară emisă, mărind astfel siguranța îndeplinirii obligațiilor respective față de străinătate;

ordonatorul, direct sau indirect, este tot statul prin una din instituțiile sale care a negociat condițiile de ansamblu al tranzacției. Cel mai adesea, în această ipostază se află un minister (al industriei, economiei, agriculturii, comerțului etc.) sau însăși instituția financiară/bancară care a negociat condițiile finanțării externe. În esență, decizia emiterii unei garanții a statului se ia la nivel guvernamental, ca urmare a solicitării părții finanțatoare din străinătate, astfel că, în text, trimiterea expresă la ordonator poate lipsi, ea fiind subînțeleasă.

2.Angajamentul de plată este asumat printr-o formulare tipică direct:”garantăm plata irevocabilă la prima și la simpla cerere scrisă sau solidar cu instituția/banca care a emis scrisoarea de garanție bancară. În orice variantă, de regulă, angajamentul de plată este necondiționat și irevocabil.

3. Referitor la celelalte elemente cum ar fi: valoarea garanției, obiectul acesteia, valabilitatea etc. ele sunt reflectarea strictă a condițiilor convenite în contractul comercial internațional și în contractul de finanțare a operațiunii, la care, de altfel, se face trimiterea din textul garanției. Astfel, de exemplu, statul se poate angaja la plata la scadență a ratelor și dobânzilor aferente importului respectiv; sau acoperirea plăților aferente acreditivelor ce vor fi deschise pentru realizarea importurilor etc., bineînțeles, punând fondurile respective la dispoziția băncii/instituției autohtone prin care se derulează operațiunea în timp util, adesea menționat în text ( cu x zile înainte de plata ratelor, deschiderii acreditivului etc.)

4. uneori, textul garanției cuprinde și trimiteri la modul de acoperire a obligațiilor::din încasările de la debitorii interni (cărora li s-a vândut marfa); din disponibilităților bugetului de stat; din rezervele valutare ale statului etc.

Executarea de prestații în contul operațiunilor în care statul este parte implicată, constituie subiect de aprigă dispută între firme din întreaga lume.

Astfel, firmele din țara exportatoare, în măsura în care operațiunea este garantată de o instituție din țara lor sunt interesate în promovarea unor exporturi de valori mari, plătibile, de regulă, la vedere(sau pe termen scurt), perfect asiguratorii și profitabile din punctul lor de vedere.

Firmele din țara importatoare, acționând în numele sau ca agenți ai statului, beneficiază de garantarea operațiunii, probleme dificil de rezolvat altfel, în cazul unei tranzacții de valori mari, la care se adaugă și comisioanele încasate pentru derularea operațiunii, deci operațiunea fiind profitabilă și pentru ele.

Garanția statului apare întotdeauna în cazul creditelor guvernamentale. Acestea sunt credite acordate de un stat altui stat, în baza unor acorduri de credit guvernamental încheiate în acest scop.

De regulă, creditul constă in mărfuri vândute pe credit, cu rambursarea tot în mărfuri sau în valută.

Fondurile necesare acordării creditului sunt preluate din bugetul țării exportatoare, iar garantarea rambursării se realizează în baza garanției dată de statul debitor.

Operațiunea încheiată la nivel de state presupune:

băncii/instituții financiare din ambele țări, nominalizate expres, care să asigure derularea operațiunii și gestiunea ei;

firme comerciale din ambele țări, unele exportatoare ,altele, importatoare.

În acest caz, banca, sau cel mai adesea grupul de bănci din țara importatoare care gestionează creditul guvernamental primit, procedează la selecția firmelor care pot beneficia de importuri în cadrul creditului respectiv, în baza unor criterii proprii, și condiții de creditare diferite de cele în care a fost acordat creditului guvernamental.

De exemplu, un stat a acordat altui stat un credit guvernamental pe 25 de ani, cu o perioadă de garanție de 5 ani, și o dobândă de 3,5% materializată în livrări de bumbac; rambursarea in valută. Grupul de bănci care a gestionat creditul în țara importatoare, în baza creditului primit, a facilitat importatorilor autohtoni importul de bumbac de la firme din țara care a acordat creditul, dar în alte condiții: durata creditării de 5 ani, dobânda de 9% etc. Desigur, firmele importatoare au fost selectate pe baza unor criterii specifice, iar față de băncile respective au oferit și garanțiile solicitate pentru creditul primit etc.

În astfel de operațiuni,garanția statului acoperă toate obligațiile față de străinătate rezultate din creditul guvernamental primit. În același timp, băncile s-au protejat împotriva riscurilor prin solicitarea de garanții fiecărei firme importatoare, corespunzător valorii creditului de care aceasta a beneficiat.

Modificarea termenelor de rambursare pe plan intern la 5 ani, deci exact când începe perioada d rambursare a creditului guvernamental, oferă statului care a primit creditul guvernamental certitudinea că își va achita ratele din sumele plătite de importatori, dar și un profit financiar determinat de recuperarea fondurilor în primii 5 ani (perioada de grație) rambursarea mlor fiind eșalonată pe 20 de ani în relația externă.

Cele prezentate relevă că și în cazul garanției statului, aceasta dublează sau este dublată de garanții bancare, emise de băncile țării importatoare implicate în operațiune, iar băncile, la rândul lor, solicită firmelor care derulează operațiunea sau cele beneficiare de import, garanții de solvabilitate și materiale.

Sunt cazuri în care țara beneficiară a unui import pe credit, se află într-o situație financiară precară: datoria externă mare, încetarea de plăți către străinătate etc., astfel încât o astfel de garanția are o valoare, pe termen scurt, formală, iar pe termen lung, recunoașterea oficială a unei datorii de plătit.

La aceste aspecte trebuie adăugat faptul că riscurile de transfer valutar și cele politice nu sunt acoperite de garanțiile de stat.

Fără a diminua rolul pe care îl joacă garanțiile de stat în derularea operațiunilor de amploare în domeniul cooperării în realizarea de investiții, înțelegerile privind schimburile reciproce de mărfuri pe termen mijlociu și lung etc.,ele rămân, din punctul de vedere al specialiștilor, imperfect asiguratorii.

Pentru a depăși aceste limite, în practică se folosesc și alte metode cum ar fi:

garanția statului este dublată sau înlocuită prin garanția emisă de organism regional la care țara respectivă are statut de membru . Garanția unei astfel de instituții, în măsura în care este redactată în termeni specifici unei garanții necondiționate la prima și simpla cerere, poate constitui un element de protecție suplimentara a creditorului;

opinia legală în materie de garanții de stat este o creație a practicii comerciale americane. Acest document este emis de un jurist independent de bună reputație sub forma unei declarații calificate, atestând capacitatea juridică a garantului și eventual, și modul legal sau consimțit de garant să execute garanția.

În practică, prin contractele comerciale trebuie să se prevadă, alături de clauza garantării de stat și a formei în care urmează a fi emisă aceasta, și a obligației contractorului sau garantului de a însoți garanția statului de o opinie legală asupra garanției de stat.

Deși din punct de vedere material acest document, denumit opinie legală, nu angajează cu nimic pe emitent și nu oferă elemente suplimentare de garantare, ea constituie o baza de acceptare a garanțiilor de stat, întrucât delimitează tocmai aspecte incerte ale garanției de stat; patrimoniul cu care se garantează și întinderea lui; reglementările naționale privind dreptul statului de a se angaja în operațiuni comerciale; modul în care va fi executată garanția.

La negocierile contractuale, în cadrul cărora se anticipează că soluția ar putea fi garantarea obligațiilor prin garanții de stat, este util a se avea în vedere:

Găsirea unei soluții pentru a se obține o scrisoare de garanție bancară sau o altă formă de asigurare emisă de o bancă sau o instituție financiară cu standing recunoscut;

Dacă nu se poate obține a astfel de garanție, negocierea clauzei contractuale prin care se prevede garanția statului, eventual și a textului garanției, în vederea asigurării executării ei necondiționate, potrivit criteriilor general valabile unor garanții asiguratorii;

Dublarea acesteia cu solicitarea prezentării unei garanții emise de o instituție regională denumită expres sau a însoțirii garanției de stat de documentul opinie legală.

Obținerea garanțiilor și documentelor aferente înainte de efectuarea prestației convenite prin contract (începerea lucrărilor, livrarea mărfurilor etc.);

Urmărirea pe tot parcursul încasării creanței a situației financiare, economice și politice a țării, pentru a putea face din timp demersurile necesare în cazul apariției unor evenimente nedorite.

CAPITOLUL 4

GARANȚIILE REALE

Garanțiile reale sunt modalități tehnico-juridice prin care un anumit mobil sau mai multe bunuri mobile sunt afectate pentru a asigura pe creditorul obligației îndeplinite că debitorul își va executa obligația corelativă, asumată. Aceste garanții, în principiu, prezintă avantajul că bunurile afectate sunt sustrase de la urmărirea lor de către creditorii chirografari, asigurând astfel plata creanței garantate. Drept urmare, în cazul executării silite, creditorul, în favoarea căruia a fost constituită garanția, va fi plătit în întregime și numai diferența revine celor chirografari. Garanțiile reale se împart în garanții reale cu deposedarea debitorului de bunul afectat (gajul), mai puțin întâlnit în comerțul internațional și garanții reale fără deposedarea debitorului, dintre care ipoteca este cel mai frecvent întâlnită. Într-o abordare generică in grupa garanțiilor reale, mai pot fi incluse: depozitul bancar și rezervarea dreptului de proprietate.

4.1. IPOTECA

4.1.1. Concept. Premisele utilizării

Ipoteca este o garanție reală, servind la garantarea obligațiilor unui debitor față de creditorul său, printr-un bun imobil din propriul său patrimoniu, anume desemnat pe cale legală în acest scop. Contractul de ipotecă este un contract accesoriu contractului comercial internațional.

Ipoteca, sintetic, este o garanție reală, imobiliară, constând dintr-un drept real accesoriu asupra unui imobil al debitorului (Codul Civil, art. 1746-1815).

Garantarea plății prin ipotecă, în esență, constă în aceea că dacă la scadență debitorul (cumpărătorul, importatorul) nu achită contravaloarea mărfurilor/creditelor primite, creditorul (exportatorul/vânzătorul) în favoarea căruia a fost constituită ipoteca poate cere vânzarea bunului, iar din suma obținută să-și acopere creanța.

Obiect al ipotecii îl poate constitui atât un bun imobil al debitorului, proprietatea sa: imobil, clădire, fabrică, teren etc., cât și însuși bunul vândut asupra căruia se constituie ipotecă.

Spre deosebire de gaj, ipoteca nu-l deposedează pe proprietar de bunul ipotecat. Acest atribut are valoare comercială întrucât proprietarul își păstrează toate drepturile de proprietate, inclusiv dreptul de dispoziție, care însă încetează în momentul deschiderii procedurii de executare silită.

În practica internațională, apelul la ipotecă apare cel mai frecvent în cazul creditelor furnizor, când exportatorul direct acordă credit prin mărfurile vândute, urmând să-și recupereze ratele scadente în 3,5,8 ani etc.

Apelul la această tehnică de garantare este determinat în principal de :

costul ridicat al altor forme de garantare, cum este cazul scrisorii de garanție bancară;

prudența și rezerva băncilor de a emite garanții la cererea unor debitori care nu întrunesc anumite cerințe privind solvabilitatea. În cazul în care banca plătește în locul debitorului, ea trebuie să aibă certitudinea că își va putea recupera banii de la acesta;

procedura simplă și accesul rapid la o astfel de garantare, potrivit legislației din diverse țări.

Decizia privind garantarea prin ipotecă, impune ambilor parteneri anumite elemente de luat în considerare.

Astfel, referitor la garantarea prin ipotecă, debitorul trebuie să-si stabilească un plan de afaceri și o conduită economică-financiară în raport cu întreaga sa activitate, dar mai ales cu mărfurile, bunurile importate, care să îi creeze certitudinea că va fi în măsură la scadență să-și achite datoria, să-și plătească ratele și dobânzile scadente.

Lipsa unei atitudini realiste în acest sens atrage imposibilitatea plății și pierderea bunului ipotecat prin executarea de beneficiar a ipotecii.

În tranzacțiile internaționale , pentru creditor, ipoteca este un instrument de asigurare acoperitor în măsura în care îndeplinește anumite premise și cerințe. Ca regulă, numai după ce creditorul are certitudinea că aceste premise pot fi realizate poate opta pentru ipotecă ca modalitate de garantare. Aceste cerințe sunt:

Valoarea bunului ipotecat să fie cel puțin egală cu pretenția

beneficiarului (creditorului) și să-și păstreze valoarea în timp. Valoarea bunului ipotecat, în practică se dorește să acopere în proporție de 110-130 % valoarea creanței. Desigur, asupra unui bun cu o valoare foarte mare, se pot institui mai multe ipoteci. În cazul vânzării de mărfuri pe credit pe termen mijlociu și lung (3,5,8 ani) păstrarea valorii în timp este esențială. Factorii conjuncturali interni și internaționali pot determina modificarea într-un sens sau altul a valorii bunului ipotecat. De exemplu, în anii "80 o firmă românească a realizat nave pentru un partener grec. Vânzarea s-a făcut pe credit garantat prin ipotecă instituită asupra navelor vândute. La 2-3 ani, după plata primelor rate scadente, partenerul grec a încetat plățile. Partea română a vrut să execute ipoteca ca să-și recupereze restul ratelor scadente, dar piața navelor a căzut puternic în acei ani,încât vânzarea navelor nu se mai putea recupera nici măcar jumătate din suma neîncasată. Drept urmare, navele respective au fost preluate spre dotarea flotei comerciale românești.

Dar evoluțiile pot avea și alt sens. Un export de mașini pe credit furnizor pe 5 ani în Cipru a fost garantat printr-o ipotecă asupra unui teren al importatorului situat pe malul mării. În al patrulea an, partea cipriotă anunță că nu mai poate plăti ultimele trei rate și cere o amânare. Partea română nu este de acord și anunță intenția de executare a ipotecii. În scurt timp ratele a fost achitate. Această repliere rapidă a importatorului a fost determinată de faptul că în cei patru ani ce au trecut de la instituirea ipotecii asupra terenului, statul cipriot a hotărât dezvoltarea unui complex turistic în zonă, iar valoare terenului respectiv crescuse de câteva ori. Executarea ipotecii ar fi însemnat o pierdere substanțială pentru importatorul cipriot.

Ipoteca să fie de rangul I. În cazul ipotecii prioritatea rangului se

determină prin prioritatea datei la care a fost înscrisă. Astfel, în cazul de executare silită, faliment etc. creditorii ipotecari sunt preferați celor chirografari, iar cei de rangul I creditorilor cu inscripții ulterioare. .

De altfel, 4este un principiu înscris în sistemele de drept al diferitelor state cu care agenții economici din țara noastră dezvoltă relații comerciale, că în raporturile dintre creditorul ipotecar și ceilalți creditori, efectele decurg din dreptul de preferință pe care îl are primul. Astfel, în momentul scoaterii în vânzare a imobilului ipotecat, creditorul ipotecar va fi plătit cu preferință fața de creditorul chirografar (însă după plata privilegiilor). În cazul concursului creditorului ipotecari, ei vor fi plătiți în funcție de rangul ipotecii, determinat de datele inscripțiilor succesive, prioritate având inscripția cea mai veche. Inscripțiile purtând aceeași dată au același rang și, în consecință, vor fi plătite proporțional cu valoarea creanțelor, din suma realizată din vânzarea bunului respectiv.

3. Cunoașterea legislației în materie din țara importatorului. Deși, în principiu, reglementările privind instituția juridică a ipoteci din diferite țări sunt asemănătoare cu cele conținute în dreptul țării noastre (Codul Civil și Codul comercial), apar anumite particularități care trebuie cunoscute și luate în considerare la întocmirea actelor de ipotecă.

Astfel, în cazul în care se creează o ipotecă asupra unui bun imobil situat într-o altă țară, chiar dacă convenția care îi dă naștere se încheie în țara noastră, aceasta trebuie să respecte condițiile de formă ale ipotecii imobiliare cerute de țara în care este situat imobilul, urmând să fie transcrise ținându-se seama de regula lex rei sitae. Ignorând acest principiu, unele ipoteci instituite de firme din țara noastră au fost viciate de încălcarea regulilor de procedură. Un exemplu îl constituie ipotecarea unor nave vândute unor cumpărători străini, când nu s-a luat în considerare obligația înregistrării ipotecilor asupra navelor respective în registrul poporului de naționalitate a acestora.

]4. Durata în timp a bunului să fie certă până în momentul stingerii obligației ce a generat ipoteca. Cum ipoteca este folosită cel mai adesea la vânzările/creditele pe termen mijlociu sau lung, pe acest interval, până la plata ultimei rate scadente, pot apărea evenimente neprevăzute: incendiu, inundații, cataclisme naturale etc. Aceste evenimente pot conduce la deteriorarea bunului, iar dacă beneficiarul ipotecii dorește să o execute, bunul poate să nu mai existe sau valoarea lui să fie mult diminuată. De aceea, întotdeauna bunul ipotecat trebuie sa fie asigurat la o societate de asigurări, iar polița de asigurare emisă la ordinul beneficiarului ipotecii. În cazul unor evenimente neprevăzute, beneficiarul ipotecii, și implicit al poliței, prin încasarea acesteia din urmă își va recupera creanța.

5. Bunul ipotecat să reprezinte o valoare liber utilizabilă de către beneficiar. Ca rezultat al reglementărilor valutare din diferite țări, beneficiarul, o dată cu executarea ipotecii, poate întâmpina obstrucții legale în utilizarea fondurilor recuperate determinate de schimbul valutar și transferul valutar al fondurilor în străinătate.

În țările cu restricții valutare, cu valute neconvertibile, prin vânzarea bunului pe piața țării respective se obține monedă locală .Contractul comercial prevedea plata într-o valută convertibilă. Probleme care se pune este măsura în care legislația națională permite la schimb valutar aceste fonduri.

A doua problemă este cea a restricțiilor de transfer. Astfel de măsuri sunt adoptate de autoritățile din diferite țări, în legătură cu poziția lor financiară externă. Pe durata aplicării limitărilor sau încetării plăților externe, o firmă debitoare nu mai poate îndeplini obligațiile față de creditorii săi din străinătate din cauza lipsei totale sau parțiale a dispozițiilor valutare din țara debitorului.

Deoarece într-un anumit interval de timp creanța tot va fi încasată, de exemplu, când situația valutară a țării se va îmbunătăți, sau se vor modifica reglementările, riscul în acest caz este indirect. El constă în imobilizarea fondurilor creditorului în sume neachitate cu o altă dată de onoare, incertă. În alte cazuri, legislația și controlul transferurilor externe obstrucționează plățile în devize pentru anumite genuri de operațiuni sau impun anumite termene de transfer ale fondurilor, pe baza anumitor priorități.

Acest risc poate fi acoperit, în principal, prin:

obținerea unei garanții din partea unui terț aflat în exteriorul țării respective, deci nesupus legislației naționale de schimb valutar.

obținerea unor garanții de transfer valutar emisă de autoritatea însărcinată cu controlul transferurilor externe (Ministerul Finanțelor, Banca Centrală) sau din partea unui garant autorizat de această autoritate să-și asume un angajament. De reținut, că eficiența unei asemenea garanții se rezumă numai la asigurarea riscului de transfer în cadrul regimului valutar restrictiv, și nu la plata propriu-zisă.

vânzarea disponibilităților în moneda locală. În cazul neobținerii de transfer, fondurile obținute prin vânzarea bunului ipotecat pot fi vândute unei alte firme străine interesată în obținerea de monedă locală.

Practic, problema riscului de transfer este considerată o problemă majoră în comerțul internațional garanțiile de transfer având o eficiență relativă, în funcție de situația de moment a balanței de plăți, nivelul datoriei externe a țării în cauză.

6. Dreptul de proprietate al străinilor asupra bunurilor imobile în țara debitorului. Legislațiile din diverse țări interzic străinilor să dețină proprietăți pe teritoriul lor. Cunoașterea acestor reglementări este necesară ca o măsură asiguratorie extremă a creditorului în cazul în care nu poate recupera în nici un mod banii, să poată utiliza în propriul interes bunul care a făcut obiectul ipotecii.

4.1.2. Clauzele contractuale. Actul de ipotecare

Cum s-a prezentat, ipoteca poate fi instituită atât asupra bunurilor imobile

ale cumpărătorului și pe care le disponibilizează în acest scop, cât și asupra mărfurilor care au făcut obiectul contractului comercial respectiv.

În funcție de interesele partenerilor, obiectul și valoarea contractului, clauzele privitoare la ipotecă pot fi formulate în mod diferit.

Ilustrativ sunt prezentate trei tipuri de clauze:

a. Garantarea prin ipotecă instituită asupra bunurilor din patrimoniul debitorului, independent de relația comercială:

„Pentru garantarea plății mărfurilor vândute în cadrul acestui contract, părțile sunt de acord ca înainte de prima livrare să se instituie o ipotecă de rangul I în valoare de… asupra imobilului…situat în țara… localitatea… strada…nr. … care este proprietatea cumpărătorului.

Cheltuielile privind înscrierea legală a ipotecii sunt în sarcina cumpărătorului”.

În practică, se recomandă ca exportatorul să nu procedeze la livrarea mărfii până nu-i parvine actul autentic al ipotecării. Pentru a nu fi penalizate de livrarea ci întârziere a mărfurilor clauza de mai sus poate fi completată cu o formulare prin care se precizează că „ orice întârziere în remiterea ipotecii va decala automat și corespunzător întârzierii obligațiilor de livrare ale exportatorului față de termenul de livrare convenit prin contract”

b. Garantarea prin ipotecă instituită asupra bunului vândut. În acest caz suma garantată este echivalentă cu valoarea bunurilor vândute, din care s-au scăzut avansul și alte plăți (la livrare) efectuate de cumpărător, sau în cazul navelor, dotarea proprie a vasului de către armator.

În acest caz formularea poate fi:

„Pentru garantarea plății la termenele stabilite în prezentul contract, o dată cu recepția definitivă a …(utilaj, navă etc.) ce constituie obiectul acestui contract, cumpărătorul va institui asupra ei o ipotecă de rangul I, în valoare de … care va fi diminuată după plata fiecărei rate din creditul acordat.

Cheltuielile privind înscrierea legală a ipotecii sunt în sarcina cumpărătorului”.

c. Garantarea prin ipotecă instituită asupra bunurilor din patrimoniul debitorului, cu dreptul creditorului de a ceda sau transfera ipoteca. Dat fiind riscurile pe care le incubă ipoteca la executare, creditorii sunt interesați, adesea de a obține o scrisoare de garanție bancară în schimbul ipotecii.

„Creditul va fi garantat printr-o ipotecă de rangul I instituită asupra proprietății imobiliare … din țara … localitatea … strada … nr. … care este proprietatea firmei (numele patrimonic al cumpărătorului). Ipoteca va fi înregistrată la … (autoritatea instituția unde urmează a fi înregistrată) conform aprobării date de Banca Centrală. Cumpărătorul este dator să obțină de la … (Banca Centrală,Ministerul Finanțelor etc.) în termen de două luni de la semnarea prezentului contract autorizația de transfer valutar pentru plățile ce îi revin și privitor la executarea ipotecii rezultate din prezentul contract.

Dacă vânzătorul (numele patrimonic al firmei) va obține o scrisoare de garanție bancară de la o bancă, va fi îndreptățit să cedeze sau să transfere o astfel de ipotecă băncii menționate, iar firma cumpărătoare (numele patrimonic al importatorului) își va da orice consimțământ necesar”.

Din textul acestei clauze rezultă că în țara respectivă (a debitorului) ipoteca nu poate fi înregistrată în cazul dat la Oficiul Guvernamental al imobilelor, fără un acord prealabil al băncii centrale; în acest mod, se respectă condițiile de formă ale ipotecii imobiliare cerute de țara în care se află imobilul. Fiind o țară cu restricții de transfer valutar al fondurilor, cumpărătorul se obligă la obținerea autorizației de transfer valutar. Totodată, vânzătorul își rezervă dreptul de a schimba garantarea prin ipotecă cu garanție bancară.

Odată convenite clauzele din contract referitoare la ipotecă, urmează momentul următor. Acordul de voință al părților în acest sens este inclus într-un act autentic,actul de ipotecare, înregistrat la registrul de bunuri imobiliare sau funciare după caz, din țara debitorului. Prin această procedură beneficiarul ipotecii este asigurat că bunul nu va fi înstrăinat. Cum procedura de înregistrare și de eliberare a ipotecilor diferă de la o țară la alta în obținerea ei se vor respecta toate condițiile de formă și conținut impuse de legislația țării respective.

Sintetizând, contractul de ipotecă este un contract solemn, care trebuie încheiat prin înscris autentic între creditor (beneficiarul ipotecii) și constituitorul (care poate fi debitorul, sau o altă persoană, care însă acceptă instituirea unei ipoteci asupra unui bun al său). Pentru ca să fie opozabilă față de alți creditori sau dobânditori ulteriori ai imobilului, ea trebuie înscrisă într-un registru special ținut la o autoritate specializată(de exemplu : notariat teritorial, cartea funciară etc.,instituții a căror denumire diferă de la țară la țară).

Constituirea ipotecii se face cu respectarea legii locului încheierii actului de ipotecă în ce privește forma și a legii de situare a imobilului, ori a altei legi aplicabile în celelalte privințe.

Actul autentic al ipotecii este dat beneficiarului ipotecii, care îl păstrează până când debitorul își îndeplinește toate obligațiile de plată asumate. În cazul în care, debitorul nu mai poate achita o parte sau în totalitate datoria, beneficiarul este îndreptățit să inițieze procedura de executare a ipotecii.

Din punct de vedere practic, beneficiarul îl va anunța pe debitor de intenția sa, încercând să-l determine să și onoreze obligațiile de plată.

Creditorul ipotecar, beneficiarul ipotecii are dreptul să ceară executarea silită asupra bunului ipotecat, deci, chiar dacă între timp imobilul a fost înstrăinat, urmând ca din suma obținută prin vânzare să se acopere, cu prioritate, față de alți creditori creanța sa și dobânzile aferente.

Contractul de ipotecă fiind un contract accesoriu se stinge ca o consecință a stingerii obligației principale asumată prin contractul comercial, respectiv debitorul însuși îndeplinește la termen toate obligațiile de plată la care s-a angajat.

În practica de comerț exterior ipoteca, ca modalitate de garantare, cel mai adesea, este utilizată în cazul vânzărilor de mașini, utilaje, echipamente industriale, nave și chiar în activitățile de cooperare în realizarea de investiții sau obiective industriale complexe, în acest din urmă caz, ipoteca fiind instituită chiar asupra bunului tranzacționat.

Cu toate acestea, există și va rămâne întotdeauna un risc legat de greutatea transformării bunului ipotecat în fonduri lichide – practic, găsirea unui cumpărător pentru bunul ipotecat, dispus să ofere un preț corespunzător valorii bunului, și aceasta, într-un timp cât mai scurt, rapiditatea realizării creanțelor fiind un factor esențial în activitatea de comerț exterior.

4.2 GAJUL

4.2.1. Delimitări. Premisele utilizării

Gajul, spre deosebire de ipotecă, presupune înstrăinarea bunului și constă în remiterea de către debitor creditorului a unui bun care, în cazul în care datoria nu va fi achitată la scadență, va fi vândut și din prețul obținut se va acoperi datoria debitorului.

Termenul de gaj desemnează:

contractul de gaj;

dreptul real de gaj născut din acest contract;

însuși bunul care a fost gajat.

Garantarea prin gaj presupune:

Convenirea între parteneri a garantării prin gaj cu desemnarea expresă a gajului, respectiv a bunului gajat.

Stabilirea modalității de gajare: gaj cu deposedare sau gaj fără deposedare.

Includerea în contractul comercial a clauzei privitoare la garantarea obligației de plată a debitorului prin gaj, cu toate detaliile corespunzătoare.

Încheierea contractului de gaj, ca înscris, cu dată certă, în care să fie precizat expres: părțile implicate: debitorul și creditorul; suma datorată de debitor; bunul gajat cu descrierea corespunzătoare: natura, calitate, cantitatea precum și alte detalii de individualizare; creanța pe care o garantează. Este interzisă includerea în textul contractului a unei clauze prin care creditorul ar putea să-și însușească bunul gajat fără a se adresa instanței judecătorești.

Înregistrarea contractului de gaj la autoritatea locală autorizată în țara respectivă, corespunzător domiciliului debitorului. În țara noastră, de exemplu, la notariatul din raza de domiciliu a debitorului, unde de altfel se reține un exemplar . Prin înregistrarea la notariat, actul devine valabil și opozabil față de terți în caz de executare silită.

Remiterea de către debitor, creditorului a bunului gajat și a actului de gajare. Actul de gajare este subordonat remiterii bunului.

În cazul în care, la scadență, debitorul îi achită datoria, creditorul este obligat să îi restituie bunul gajat, contractul de gajare și anularea acestuia la autoritatea la care a fost înregistrat. Plata parțială a datoriei nu atrage stingerea gajului. La restituirea gajului, creditorul gajist este obligat să restituie și veniturile pe care le-ar produce bunul gajat ( de exemplu, dividendele în cazul acțiunilor, dobânzile în cazul obligațiunilor etc.)

În cazul în care debitorul, la scadență, nu își achită datoria, creditorul gajist este obligat să anunțe autoritatea legală unde a fost înregistrat contractul de gaj, autoritatea judecătorească, și apoi să procedeze la vânzarea lui pentru recuperarea creanței garantate (inclusiv a dobânzilor și a altor cheltuieli). Dacă acestea sunt etapele de principiu, fiecare din acestea presupune, cunoașterea unor elemente specifice definitorii.

4.2.2. Contractul de gaj

Contractul de gaj este un contract accesoriu, pentru că implică o obligație principală pe care o garantează, el urmând soarta acestuia în ce privește existența și stingerea sa. Este un contract unilateral, deoarece creează obligații numai în sarcina creditorului gajist, respectiv, de a păstra bunul și de a-l restitui după ce este plătit real, întrucât nu ia naștere decât prin remiterea bunului dat în gaj.

Alături de gajul cu deposedare, legislația din țara noastră permite anumite cazuri și gajul fără deposedare. În acest caz, bunurile rămân în posesia debitorului. Contractul de gaj fără deposedare este un contract consensual, remiterea bunului ne mai constituind o condiție a existenței contractului.

Contractul de gaj poate fi civil (Codul civil, art. 1685-1966) sau comercial (Codul comercial, art. 478-489).

Contractul de gaj este frecvent folosit în comerțul internațional, datorită faptului că facilitează creditul fără ca (în cazul gajului fără deposedare) să aducă vreo stânjenire în circulația bunurilor date în gaj.

Contractul de gaj se formează cu respectarea condițiilor generale de validitate a contractelor. Se încheie prin act scris, cu specificarea sumei datorate, a bunurilor date de gaj, părțile implicate (creditorul gajist și debitorul însuși sau o terță persoană); precum și acele obligații la care părțile implicate acceptă să se angajeze.

Referitor la părțile implicate de luat în considerare sunt următoarele aspect:

]Debitor

este cel care constituie gajul. Gajul poate fi constituit și de o terță persoană care acceptă în numele debitorului gajarea unui bun;

trebuie să fie proprietarul bunului dat în gaj;

trebuie să aibă capacitatea deplină de exercițiu;

în cazul contractului de gaj cu deposedare, este obligat să remită bunul creditorului, ori altei persoane aleasă de părți într-un anumit termen stabilit expres;

remiterea poate consta în bunul fizic sau în remiterea unor documente, titluri ce reprezintă bunul respectiv;

cu acordul creditorului, are dreptul să înlocuiască bunurile fungibile date în garanție cu altele de aceeași cantitate, specie și valoare.

Creditorul gajist are dreptul:

să rețină bunul (în cazul gajului cu deposedare), până la achitarea integrală a datoriei;

nu are dreptul să folosească bunul dat în gaj;

are obligația de a face actele necesare pentru conservarea bunului dat în gaj;

răspunde de pierderea sau deteriorarea bunului gajat, dacă acestea s-au produs din vina lui;

are dreptul să fie plătit din valoarea bunului gajat cu preferință înaintea celorlalți creditori;

în cazul neplății la termen a întregii datorii pentru care a fost constituit gajul, poate proceda la vânzarea bunului pe baza autorizării justiției;

creditorul nu își poate apropria bunul , în cazul neplății la scadență, fără a îndeplini formalitățile prescrise de lege.

În principiu, orice bun poate fi utilizat drept gaj. Pentru a accepta un bun gaj, acesta trebuie să îndeplinească anumite condiții (asemănător bunului ipotecat):

bunul gajat să aibă o valoare îndestulătoare în raport cu creanța garantată;

valoarea sa să fie constatată în timp sau să crească;

în cazul unor bunuri materiale, să fie asigurate sau depozitate spre păstrare la instituții specializate.

Gajul poate fi constituit din: mărfuri, produse ale solului prinse încă în rădăcini (recolta) precum și cele culese, bunuri mobile de folosință îndelungată, sume de bani; titluri de credit, hârtii de valoare, titluri reprezentative, pietre prețioase, metale prețioase etc. Sintetic, se poate utiliza drept gaj, orice bun mobil,corporal sau incorporal (creanțe, titluri de credite) cu condiția de a se afla în circuitul civil. Astfel, în unele țări este interzisă deținerea de aur sub formă de bare și lingouri, în alte țări este interzisă deținerea de hârtii de valoare etc., legislația în materie fiind diferită de la țară la țară.

În practica de comerț internațional drept de gaj cel mai frecvent sunt utilizate:

Titluri de credit (cambia, biletul la ordin). Gajul asupra acestora se

face prin gir, cu clauza „valoarea în garanție’ sau o altă clauză din care să rezulte clar că transmiterea înscrisului respectiv s-a făcut cu titlu de gaj, și nu în scopul transferării titlului de credit noului deținător. Mențiunea este urmată de semnătura autentică a beneficiarului titlului respectiv.

Titlurile de credit se pot da în gaj și prin redactarea unui înscris separat, însoțit de remiterea titlurilor, procedura constituirii gajului prin gir nefiind obligatorie.

Acceptarea titlurilor de credit drept gaj, pentru a fi asiguratorii, impune avalizarea lor de un garant. Astfel, în cazul în care trasul debitor nu plătește este ținut să plătească avalistul.

Gajul asupra creanțelor și drepturilor incorporale netransmisibile

prin gir, se realizează prin cesiune, cu mențiunea că cesiunea se face cu titlu de gaj (de exemplu, acreditivele documentare, irevocabile deschise în favoarea debitorului, pot fi cesioante cu titlu de gaj).

Gajul asupra hârtiilor de valoare: obligațiuni și acțiuni. Procedura

gajării este diferită în funcție de tipul acestora. Astfel:

acțiunile și obligațiunile nominative ale firmelor pot fi angajate numai prin transfer, înscris în registrele firmei respective cu mențiunea „ pentru cauză de garanție”;

hârtiile de valoare la purtător se pot gaja prin simpla lor remitere de la debitor la creditor. În practica internațională întotdeauna se întocmește un act scris, cu precizarea părților implicate (debitor, creditor); denumirii titlului și a numărului de identificare a fiecărei hârtii de valoare, valorii nominale a acesteia, pentru fiecare hârtie de valoare în parte sub forma unui tabel; valoarea garantată; valoarea de piață a titlurilor în momentul gajării; depozitarul hârtiilor de valoare: creditorul sau un terț (o bancă) în cazul gajului cu deposedare, sau debitorul în cazul gajului fără deposedare (în acest caz titlurile rămân la el ). Problema gajării prin hârtii de valoare este legată de păstrarea valorii lor în timp, care este determinată de cursul pe piață al acestora.

Bunurile mobile corporale pot fi angajate direct, în sensul transmiterii bunului efectiv către creditor sau către o persoană aleasă de părți, sau gajarea lor se face prin transmiterea de către debitor a unui titlu ce reprezintă marfa (conosament, titlu de depozit etc.)

În aceste cazuri gajul se consideră constituit prin singurul efect al contractului de gaj, de la data întocmirii actului, în care se va preciza numărul, natura, calitatea și locul unde se află gajul, fără a se lua din posesia debitorului.

Riscurile în acest caz sunt determinate de păstrarea valorii în timp a bunurilor, prețurile pe piață putând evalua în sens contrar așteptărilor; dificultatea transformării lor rapide în bani lichizi prin găsirea unui terț dispus să le cumpere, implicit cererea pe piață de astfel de produse; necesitatea asigurării lor pe durata gajării, iar polița de asigurare emisă la ordinul creditorului etc.

În practica comerțului internațional, bunurile se de bun în depozite sau magazine generale care eliberează pe numele depunătorului sau al persoanei indicate de depunător (creditorul), un titlu de depozit ce reprezintă marfa.

Acceptarea titlurilor de credit și a hârtiilor de valoare drept gaj în tranzacțiile internaționale implică, în același timp, luarea în considerare a unor aspect privind regimul circulației acestor pe piața scontului și/sau piața financiară a țării debitorului, inclusiv aspectele privind schimbul valutar și transferul valutar al fondurilor.

Ca o formă a gajului asupra creanțelor este gajarea contractului de export pentru obținerea unor credite necesare derulării contractului respectiv. Această garantare este utilizată cu precădere în cazul contractelor de construcții în străinătate, care antrenează un volum mare de cheltuieli în valuta ;locală a țării beneficiare. Cu scopul de a se evita transferul în străinătate de valută, pentru a fi utilizată în țara debitorului ca fond de rulment pentru diverse cheltuieli locale, exportatorii gajează la băncile locale contractele de export, obținând credite directe în monedă locală. Prin această modalitate de gajare:

se evită riscurile de transfer la valutei în străinătate la încasarea cotei din contract aferentă fondurilor cheltuite pe plan local;

evitarea pierderilor ce apar din diferențele de curs valutar la schimbarea valutei de contract (liber convertibilă) în moneda locală și apoi răscumpărarea lor pentru recuperare;

creșterea competitivității ofertelor prin stabilirea de cote părți plătibile de importator direct în monedă locală cu reducerea corespunzătoare a cotei de devize liber convertibile din care se va rambursa creditul.

De menționat, că practica comerțului internațional cunoaște și numeroase

forme de gajare fără deposedare: gajul vânzătorului de autovehicule; gajul hotelier; gajul fondului de comerț; warantul industrial asupra mărfurilor aflate în stoc la debitor; gajul asupra echipamentului industrial.

Adesea, pentru a asigura o garantare suplimentară a plăților acoperite prin gaj, exportatorii întăresc total sau parțial creanța de încasat printr-o ipotecă.

Ca și ipoteca,gajul este utilizat în cazul în care debitorul nu poate oferi o altă formă de garantare, fie că nu o poate obține, fie că este mult prea scumpă pentru posibilitățile sale financiare.

Riscurile pentru creditor sunt legate de constanța valorii în timp a bunului gajat și de rapiditatea transformării lui în bani lichizi.

4.3. REZERVAREA DREPTULUI DE PROPRIETATE

4.3.1. Cerințe și implicații

Partenerii de contract pot conveni asupra includerii în contractul comercial internațional a unei clauze prin care vânzătorul își va rezerva dreptul de proprietate asupra mărfii până în momentul în care debitorul își achită toate ratele scadente. Astfel, creditorul încearcă să dobândească o garanție că debitorul își va achita datoria.

Din punct de vedere juridic, aceasta clauză echivalează cu o condiție suspensivă de executare a vânzării, apărând marfa împotriva unor acțiuni ale cumpărătorului, înainte de a face plata.

Cel mai adesea, această formă de garantare este utilizată în cazul creditelor furnizor, respectiv exportatorul prin mărfurile livrate acordă un credit cumpărătorului, de regulă, pe termen scurt (până la un an) și mijlociu (până la 5 ani)

Utilizarea acestei clauze presupune luarea în considerare a unor aspecte:

1.Legislația din țara importatorului privitor la rezervarea dreptului de proprietate. Deși acest mod de garantare este recunoscut de dreptul național din unele țări, problema este însă tratată adesea diferit. Astfel, în unele țări rezervarea dreptului de proprietate se înscrie în registrul de comerț. De exemplu, în Mexic, Legea generală a titlurilor și operațiunilor pe credit obligă înscrierea rezervării dreptului de proprietate de către vânzător în „Registrul public al proprietății de comerț” de la locul unde se află bunul.

În alte țări, acordarea de bănci a avalului pe titlurile de credit aferente ratelor scadente ce decurg dintr-un contract ce conține o astfel de clauză este condiționată de cesiunea contractului, de către cumpărător în favoarea băncii.

În timp ce în sistemele de drept latin, în care vânzarea este realizată prin simplul acord de voință al părților, dreptul german prevede două accepțiuni legate de clauza rezervării dreptului de proprietate, astfel:

simple – potrivit cărora vânzătorul rămâne proprietar al mărfii până la

achitarea prețului acesteia, dar care nu au efecte decât atâta timp cât cumpărătorul rămâne în posesia mărfii;

prelungite – cu diferite combinații posibile, oferind următoarele

alternative:

cumpărătorul se angajează să nu revadă marfa decât păstrând dreptul de proprietate rezervat vânzătorului, printr-o nouă clauză în contractul de revânzare;

cumpărătorul se angajează să nu revândă marfa decât stipulând o nouă clauză în avantajul său;

părțile convin să reporteze rezerva de proprietate asupra prețului datorat, pe care cumpărătorul îl va obține prin revânzarea mărfii, sau asupra produsului finit pe care-l va obține prin transformarea acesteia;

vânzătorul păstrează proprietatea asupra mărfii, atât timp cât n-a primit plata nu numai a prețului de vânzare respectiv, ci și a altor creanțe pe care le are asupra cumpărătorului.

În cazul care debitorul nu efectuează plata, vânzătorul are două posibilități de acțiune:

fie să se retragă din contract, invocând rezilierea de drept, fără a fi obligat să-l pună în întârziere pe debitor;

fie să-l pună în întârziere pe debitor și, la expirarea termenului, să ceară daune-interese pentru nerespectarea contractului.

Vânzătorului i se va restitui marfa după rezilierea contractului, sau va cere restituirea ei în același timp cu plata de daune-interese, în care caz suma acestora va fi diminuată.

Clauzele de rezervă a proprietății, în cazul când cumpărătorul dă faliment, sunt opozabile masei creditorilor acestuia.

Aceste clauze pot intra în conflict cu alte garanții reale acordate de către debitor , îndeosebi băncii sale. O astfel de garanție este cesiunea cu titlu de asigurare, care este un fel de gaj fără deposedare, referitor la mărfurile existente sau care intră în magazia debitorului. De asemenea, face parte din această categorie cesiunea globală, consimțită față de o bancă și care se referă la toate creanțele viitoare ale celui ce împrumută, inclusiv cele de care unul din furnizorii acestuia ar trebui să beneficieze prin efectuarea unei clauze de rezervă a proprietății.

Aceste garanții nefiind supuse nici unei condiții de publicitate, mai mulți beneficiari diferiți se pot trezi că drepturile lor se referă la același obiect. Se aplică, în această situație, regula potrivit căreia garanția constituită prima are prioritate asupra celorlalte.

Asigurarea bunurilor vândute sub rezerva dreptului de proprietate. Necesitatea obținerii unei polițe de asigurare pe toată durata creditării este determinată de riscurile ce pot surveni pe acest interval, știind că mărfurile respective se află în folosința debitorului. Polița emisă la ordinul creditorului permite acestuia ca in caz de producerea evenimentelor pentru care s-a făcut asigurarea, iar debitorul este în imposibilitatea de plată, să-și acopere creanța de încasat.

Corelarea clauzelor contractuale. În afară de elementele de corelare specifice oricărui contract, în cazul celor ce cuprind această clauză se impune:

durata creditării sa nu depășească durata de funcționare a utilajului în raport cu uzura fizică și cea morală;

corelarea ritmului și mărimii ratelor scadente și diminuarea valorii în timp a utilajului;

corelarea ritmului și mărimii ratelor scadente cu politica vânzării produselor respective pe piața internă a debitorului.

Corelarea cu politica internă de distribuție internă a debitorului este util a fi luată în considerare pentru constituirea de la bun început a premiselor rambursării ratelor.

În acest mod exportatorul permite importatorului, ca din ratele încasate de la fermierii pe plan intern, din țara sa, să-și constituie fondurile achitării ratelor datorate pe plan extern.

4.Caracteristicile mărfii. Reușita utilizării acestei clauze este legată și de calitățile particulare ale mărfii exportatoare. Sunt mașini și utilaje care foarte greu se vând la mâna a doua. Altele, cum sunt instalațiile petroliere, pot fi vândute de două sau chiar de trei ori. În unele țări piața secundară a mașinilor și utilajelor este foarte bine organizată, iar în alte țări, există dificultăți în a depista potențiali cumpărători.

Un alt risc trebuie avut totuși in vedere este cel privind modul în care poate fi valorificat bunul pe piața locală și, în caz contrar, cheltuielile legate de revinderea în spațiul geografic apropiat sau aducerea în țară. La acestea se adaugă dezavantajul transformării rapide a mărfii în bani, în cazul executării clauzei și implicit, al transferului valutar al fondurilor.

4.3.2 Clauzele contractuale

În timp ce în cazul ipotecii și gajului, garantarea presupune, pe de o parte, o clauză contractuală cu privire la tipul de garantare, iar pe de altă parte un înscris.

Contractul de ipotecă sau gaj, accesoriu contractului, rezervarea dreptului de proprietate presupune doar inserarea în contract a clauzei în sine, care de regulă se formulează simplu:

„Vânzătorul își rezervă dreptul de proprietate asupra … (denumirea mărfurilor livrate) care constituie obiectul acestui contract, până la plata de către cumpărător în întregime a prețului”.

Cum această clauză nu este perfect asiguratorie pentru vânzător, cumpărătorul putând înstrăina bunul, iar cumpărătorul onest, în caz extrem, îi închide calea procurării fondurilor necesare achitării creanței prin revânzarea lor, în practică formularea de mai sus este completată cu următoarea clauză:

În timpul perioadei date, respectiv pe perioada rezervării dreptului de proprietate de către vânzător, toate drepturile de proprietate pot fi transmise prin vânzare, sub rezerva menținerii dreptului de proprietate asupra mărfurilor de către vânzător”.

Această clauză, deși dă dreptul cumpărătorului de a revinde marfa, poate conduce la interminabilele litigii datorită repetatelor vânzări, ale aceluiași lot de marfă pe o filieră practic incontrolabilă.

Garantarea prin rezervarea dreptului de proprietate este legiferată în diferite țări, ceea ce adesea impune luarea în considerare în formularea clauzei a normelor impuse de respectiva legislație. De exemplu, legislația din Peru impune trimiterea la articolul de lege:

„În conformitate cu art. 1426 din Codul Civil Peruan firma … (vânzătorul) își va rezerva dreptul de proprietate asupra mărfurilor … până la încasarea integrală a prețului”.

În cazul Columbiei este necesar un acord scris, separat de contract, iar în exercitarea drepturilor cumpărătorului este implicată si autoritatea. Astfel:

Cumpărătorul este de acord cu vânzătorul să-și păstreze în întregime dreptul de proprietate asupra mărfurilor livrate, premise ale căror drepturi vor fi exercitate de Banca Națională a Columbiei, conform acordului scris ce va fi semnat, și care face parte din contract. Vânzătorul este de acord ca marfa în proprietatea cumpărătorului să-i fie pusă la dispoziție, în cazul în care cumpărătorul no va onora cambiile la scadență, în care situație vânzătorul va avea dreptul să vândă marfa oricăror clienți”.

În raport cu alte sisteme de drept problemele se impun a fi abordate mult mai nuanțat. Un exemplu în acest sens este dreptul german care abordează problema în două planuri:

pe de o parte contractul de obligație;

pe de altă parte contractul de transfer al proprietății asupra mărfii.

Convenția de „rezervă asupra proprietății” nu este supusă nici unei forme de publicitate. De aceea, pentru exportatorul pe piața germană este recomandabil să înscrie această clauză în condițiile generale de vânzare sau în buletinele și confirmările de comandă; este util ca aceasta să fie stipulată într-un document care precede livrarea.

În dreptul german „rezerva asupra proprietății” poate îmbrăca diverse forme:

Clauza simplă poate fi redactată astfel: „vânzătorul își rezervă proprietatea asupra lucrului care face obiectul contractului până la plata integrală a prețului de către cumpărător”.

Clauza prelungită poate fi formulată în felul următor: „ cumpărătorul cedează, din acest moment vânzătorului creanțele sale rezultate din revânzarea sau din prelucrarea mărfii, precum și toate drepturile care derivă din acestea”.

Clauza lărgită este deseori redactată astfel: „vânzătorul își rezervă proprietatea asupra lucrului care face obiectul livrării până în momentul când ansamblul creanțelor sale asupra cumpărătorului, rezultate din relațiile lor de afaceri, vor fi acoperite”.

Această clauză poate oferi vânzătorului o mare siguranță în ceea ce privește respectarea de către cumpărător a obligațiilor sale de plată a produselor achiziționate.

4.4 DEPOZITUL BANCAR

Depozitul bancar este o garanție materială directă, dată de debitor creditorului său, din propriul patrimoniu și oferă avantajele simplității deosebite și a vitezei de executare.

Principalul dezavantaj al utilizării depozitului bancar, ca sursă de garantare, rezidă în faptul că orice asemenea depozit presupune o imobilizare de fonduri din partea debitorului pentru garantarea obligațiilor sale. Din aceste considerente, depozitul bancar se utilizează pentru garantarea într-o anumită proporție (stand-by) a obligației de plată sau pentru sume mici.

Partenerii convin prin contractul comercial ca în contul operațiunii (vânzarea de mărfuri, prestarea de servicii etc.) care formează obiectul contractului, garantarea plății să se facă prin constituirea unui depozit, indicându-se suma și moneda, la o bancă desemnată expres. Depozitul este constituit de debitor, cumpărător în favoarea unui beneficiar, de regulă, exportatorul. În același timp, sunt stabilite anumite condiții și termene în funcție de care beneficiarul se poate îndestula din depozitul astfel constituit. Condițiile prestabilite sunt comunicate băncii de ordonator o dată cu constituirea depozitului.

În practică, depozitul se constituie la banca importatorului sau o terță bancă, prin care se vehiculează documentele comerciale legate de operațiunea respectivă. Este precizat un termen limită, față de un eveniment economic în interiorul căruia debitorul este obligat să plătească. Dacă în acest interval, debitorul nu a plătit, în baza documentelor primite, banca automat plătește vânzătorului din depozitul bancar constituit în acest scop.

Depozitul bancar stand-by constituie forma cea mai des întâlnită în practică și este utilizată cu precădere în cazul contractelor încheiate pe perioade îndelungate și cu livrări ritmice de valori sensibil egale.

Cunoscându-se valoarea maximă pe care o poate acoperi o livrare, debitorul constituie un depozit bancar de valoare echivalentă. Depozitul bancar se constituie pentru toată durata derulării contractului, respectiv, este destinat să acopere toate livrările în tranșe.

Depozitul poate fi executat de bancă pentru acoperirea oricărei tranșe livrate, în măsura în care cumpărătorul nu a plătit-o într-un anumit interval de timp.

În caz de executare a depozitului bancar, vânzătorul încetează livrările și nu le continuă decât în momentul în care cumpărătorul a reconstituit depozitul bancar.

Pentru exportator, avantajul constă în asigurarea ritmică a încasărilor pe măsura livrărilor, iar pentru importator dezavantajul imobilizării fondurilor este mult diminuat prin valoarea redusă a depozitului în raport cu valoarea totală a contractului. Se poate aprecia că pierderile din dobândă sunt pentru cumpărător sunt adesea mai mici decât costul unei scrisori de garanție bancară.

Un risc neacoperit în cazul depozitului bancar este acela al falimentului debitorului. Suma aflată în depozit bancar, în caz de faliment este înglobată în masa activelor falimentului, iar beneficiarul depozitului (vânzătorul) devine creditor fără prioritate (chirografar) la masa credală.

Contul bancar escrow constituie o formă a depozitului bancar, prin care se înlătură riscurile rezultate din falimentul debitorului.

Principala deosebire față de contul bancar pur este că, în timp ce acesta este un act juridic cu caracter unilaterala al debitorului depozitar, contul escrow este o înțelegere tripartită între depozitar – bancă – beneficiarul contului.

Părțile contractante, prin exprimarea bilaterală a voinței realizează o înțelegere cunoscută sub denumirea de „escrow agrement”. În esență, contul escrow are caracterul juridic a unei înstrăinări de patrimoniu (patrimoniul debitorului înstrăinat băncii) cu clauza suspensivă, respectiv are efect în momentul îndeplinirii de beneficiar a condițiilor prestabilite.

4.5. VINCULAȚIA MĂRFURILOR

În esență, vinculația constituie o metodă de protecție a mărfurilor și nu de garantare a plătii mărfurilor livrate.

Particularitatea vinculației constă în aceea că mărfurile sunt expediate pe numele unei bănci sau a unei case de expediție din țara importatorului, iar acestea nu eliberează marfa decât dacă importatorul o achită sau prezintă documente că a achitat-o.

Vinculația este asociată cu plata prin incaso documentar, și are menirea, ca în cazul în care importatorul nu plătește, exportatorul să fie sigur că acesta nu are acces la marfă, și în condiții extreme, să dispună cu ușurință de ea pentru a o redirija către alt cumpărător.

Pentru buna desfășurare a vinculației exportatorul trebuie să aibă în vedere:

vincularea printr-o bancă presupune acordul prealabil al acesteia, iar banca solicitată este de dorit să fie o bancă corespodentă a unei bănci comerciale românești.

Întrucât vinculația este asociată incasoului (de unde și sintagma – incaso vinculat), Publicația nr. 522, art. 10 precizează că mărfurile nu trebuie să fie trimise direct pe adresa unei bănci sau plasate sub responsabilitatea sa, fără un acord prealabil din partea acestei bănci. În absența unui acord prealabil, banca nu va fi în nici un fel obligată să preia livrarea mărfurilor, expeditorul continuând să-și asume riscul și responsabilitatea.

Această subliniere trebuie luată în considerare deoarece nu în toate țările jurisdicția permite băncilor preluarea unui astfel de mandat (S.U.A., Anglia), de exemplu în dreptul S.U.A. și cel englez nu există mandatul ca tip de contract, iar raporturile se stabilesc în baza instituției juridice, în alte cazuri, băncile însele nu oferă astfel de servicii clienților (Elveția), în timp ce în alte țări este o practică curentă (Grecia);

ca alternativă, exportatorul se adresează pentru acord prealabil unei case de expediție din țara cumpărătorului, de preferat la recomandarea unei societăți de transport și expediții internaționale din țara noastră;

vincularea mărfurilor presupune cheltuieli suplimentare pentru exportator, legate de serviciul efectuat și depozitarea mărfurilor;

atât expedierea mărfurilor, cât și a documentelor se efectuează pe adresa băncii, după cum s-a convenit în prealabil;

dată cu documentele sunt transmise toate instrucțiunile referitoare la modalitatea în care să se elibereze marfa cumpărătorului, în condiția documentelor contra plată, fie contra acceptarea cambiilor trase asupra sa etc., precum și intervalul de timp în care exportatorul să fie anunțat că importatorul refuză plata sau acceptarea;

în cazul în care mărfurile nu prezintă interes comercial pentru importator, și deci, nu le achită, exportatorul trebuie să găsească rapid alt terț interesat și să comunice din nou instrucțiuni băncii privind eliberarea documentelor contra plată, sau să reducă marfa în țară;

pentru desfășurarea rapidă șî fără dificultăți a tuturor acestor operațiuni, este preferabil ca documentele de export să fie întocmite într-o formă negociabilă la ordinul băncii corespondente, solicitate să asigure încasarea mărfii expediate.

În cadrul strategiei de ansamblu a firmei, rezultatele utilizării acestor tehnici și metode sunt superioare atunci când, pentru fiecare produs exportat sau importat, firma își definește o strategie de evitare sau aplatizare a riscurilor subordonată politicii sale generale.

Sintetic, elaborarea unei strategii privind acoperirea riscurilor de către firmele ce desfășoară activitatea de comerț exterior presupune formularea mai multor variante de acțiune, pe momentele importante ale derulării contractului, iar pentru fiecare variantă avută în vedere a fi aplicată, să estimeze realist implicațiile posibile, astfel ca orice eveniment de pe piață sau reacție a partenerului să o găsească pregătită, mai mult decât atât, să se asigure în continuare eficiența acțiunii întreprinse.

Astfel, modalitățile de garantare prezentate se impune a fi utilizate selectiv și corelat în raport cu ansamblul construcției financiare a afacerii.

Utilizarea selectivă presupune, pe de o parte, însăși opțiunea de a utiliza sau nu astfel de tehnici potrivit poziției firmei (importator/exportator) sau momentului conjunctural etc., iar pe de altă parte, în condițiile folosirii lor, care dintre ele urmează a fi avute în vedere.

Utilizarea corelată presupune combinarea diferitelor metode și tehnicii între ele pe parcursul derulării contractului și interdependența dintre aceste tehnici și celelalte clauze ale contractului comercial internațional.