Garantarea Si Asigurarea Rambursarii Creditului Bancar

CAPITOLUL I

REPERE GENERALE PRIVIND CREDITUL

BANCAR

SECȚIUNEA I. Noțiunea de credit bancar

Potrivit doctrinei, creditul este actul prin care o persoană pune sau promite să pună fonduri la dispoziția altei persoane sau își ia un angajament prin semnătură (deexemplu, avalul, cauțiunea), atașând creditului și operațiunile asimilate, de exemplu leasingul.

Prin credit , in schimbul unui angajament de rambursare viitoare, cu plata unei dabanzi ce renumereaza pe imprumutator se iau în stăpânire imediată resurse.

Relațiile de credit au existat și si inainte sa se bata moneda.

„Contractele bancare au trăsături care le particularizează în categoria contractelor comerciale. Ele nu au o reglementare specială în dreptul nostru, cele mai multe reglementări fiind de factură administrativă; diversitatea operațiunilor bancare și interferența cu alte domenii fac imposibilă o reglementare comună și unitară a acestora. În sens larg, ansamblul operațiunilor efectuate de bănci este reglementat de condițiile generale, oferite de bancă clientului său.

De regula , raportul de drept bancar se intersecteaza cu alte raporturi juridice – dintre clientul băncii și partenerii acestuia, prin contractul bancar, în special, convenția de cont bancar, asigurându-se indeplinirea obligațiilor derivând din acestea, fiind dificil de realizat o „unitate în diversitate”. Sunt încheiate sub imperiul prudenței bancare care, pe de o parte, obliga la garantarea executării lor, pe de altă parte restricționează sau interzice anumite operațiuni, stabilind inclusiv limite și obligații de raportare a unora autorității din domeniu.

Substanta raportului de credit se dezvăluie prin analiza trăsăturilor caracteristice.”

Creditul bancar este reprezentat de orice angajament de plată a unei sume de bani în schimbul dreptului la rambursare a sumei platite, dar și la plata unei dobânzi sau a altor cheltuieli legate de această sumă sau orice prelungire a scadenței unei datorii și orice angajament de achiziționare a unui titlu care încorporeaza o creanța sau a altui drept la plata unei sume de bani. Opiniile difera în privinta elementelor esentiale care definesc creditul bancar. Astfel, într-o opinie creditul bancar presupune cumularea elementelor : timpul care separă punerea la dispoziție a fondurilor de restituire a acestora; încrederea băncii în rambursarea creditului; riscul asumat de către bancă prin acordarea creditului. O alta teză consideră ca fundamentale punerea la dispozitie de fonduri si remunerarea creditului.

La acordarea creditelor, băncile urmăresc ca solicitanții să prezinte credibilitate pentru rambursarea acestora la scadență. În acest scop, băncile cer solicitanților, prioritar, garantarea creditelor în condițiile stabilit prin normele lor de creditare. In plus, toate operațiunile de credit și garanție ale băncilor trebuie să fie consemnate în documente contractuale, din care să rezulte clar toți termenii și toate condițiile respectivelor tranzacții.

Este o cerință operațională, de prudență bancară, care permite totodată controlul Băncii Naționale a României. Băncile pretind clienților lor si asigurarea creditului, mai ales la export, precum și asigurarea bunurilor care constituie obiectul garanțiilor aduse, sporind astfel șansele de contracarare a riscului de credit. Garanțiile și asigurarea sunt tehnici concomitente încheierii contractului de credit. În doctrina bancară sunt menționate și mijloace acoperitoare ulterioare, împrumuturile substitutive – cele contractate pentru înlocuirea celor anterior contractate, prin care se urmărește fie schimbarea sarcinilor financiare excesiv de oneroase (dobânda), fie prelungirea termenului de împrumut.

Contractul de credit se încheie la momentul acordului de voință, executarea din partea băncii fiind condiționată de efectivitatea garanțiilor aduse de client pentru rambursarea creditelor la scadență.

Sectiunea a II – a. Clasificarea creditului bancar

Dacă banii au cunoscut un proces continuu de generalizare si universalizare, creditul, dimpotrivă, s-a concretizat si s-a diversificat din ce in ce mai mult. În afară de cele două tipuri de contracte de credit, OUG nr. 99/2006, în art.18, care se referă la activitățile permise instituțiilor de credit, face vorbire și despre „finanțarea tranzacțiilor comerciale”. Practic, această formulare are în vedere toate creditele comerciale care nu se înscriu în creditele ipotecare sau în creditele de consum. Sunt avute în vedere contractele de credit comercial ce poartă asupra sumele de bani ce urmează a fi întrebuințate de către comercianți în diferite activități comerciale precum: aprovizionarea cu materii prime, finanțarea în regim de leasing, retehnologizarea procesului de producție, achiziționarea de linii tehnologice, mașini și utilaje performante, efectuarea diferitelor lucrări (autostrăzi, poduri, hale de producție, etc.). De altfel, dacă sunt întrebuințate în scopuri comerciale, creditele ipotecare dobândesc, și ele, natură comercială. Conținutul și forma contractelor de credit pentru diferitele operațiuni comerciale, diferă în funcție de destinația creditului și de condițiile de creditare, ale fiecărei instituții de credit în parte.

În dreptul bancar se face distincție între contractul de credit care are conținutul și particularitățile mai sus evocate și contractul de deschidere de credit. Acesta din urmă este contractul prin care banca se obligă să pună la dispoziția clientului, pentru o perioadă de timp determinată sau nedeterminată, un anumit credit de care beneficiarul va uza, fie investind fondurile, fie trăgând o cambie sau un cec asupra împrumutătorului.

Clasificarea se poate face prin prisma mai multor criterii, cele mai semnificative fiind:

1. dupa tehnicile juridice utilizate. Avem o diversitate de tehnici – împrumutul, deschiderea de credit, scontul, acceptarea, avalul, garanțiile autonome, cauțiunea, operațiunile de factoring, forfetare, inclusiv leasing financiar, ce pot fi grupate în trei mari categorii:

a. creditarea prin punerea de fonduri la dispoziție: Împrumutul,linia de credit,

b. creditarea prin transferarea unei creanțe: factoringul, Scontarea efectelor de comerț,forfetarea, Leasingul financiar

c. creditul prin semnătură

2. după caracterul mobilizabil:

a. credite mobilizabile

b. credite nemobilizabile, de exemplu, împrumutul, deschiderea de credit;

3. după destinația creditului

a. credite legate de o operațiune determinată (credites lies),

b. credite pentru finanțarea unor nevoi generale

c. credite pentru finanțarea unor posturi ale bilanțului,

d. credite specifice;

4. după riscul de nerambursare, rezultat din aplicarea criteriilor prevăzute de lege, avem:

a.credite standard;

b.credite substandard;

c. credite în observație;

d. credite îndoielnice;

e.credite pierdere;

5. după natura garanțiilor de rambursare:

a. credite însoțite de garanții personale, numite și credite „în alb”;

b. credite însoțite de garanții reale.

6.In funcție de tipul debitorului care contractează credite bancare, acestea se grupează astfel :

a. Credite persoane fizice

b. Credite persoane juridice.

Credite persoane fizice

In funcție de obiectul creditului si sfera de utilizare a acestuia, se disting urmatoarele tipuri de credite acordate persoanelor fizice :

a.1.Creditul nenominalizat

Creditul nenominalizat (pentru consum personal) se acordă pentru acoperirea necesitaților curente ale solicitantului si ale familiei sale, existand astfel libertate totala in ceea ce priveste sumele creditate. Creditele sunt acordate, in principal, in baza solvabilitatii debitorului. In funcție de suma solicitată, banca poate impune garanții imobiliare sau de altă natură. Creditul se poate acorda pe termen scurt, mediu si lung (in ultimul timp aparând pe piața chiar si credite de consum pe perioade de 25 de ani).

a.2. Creditul auto

Destinația acestui credit o reprezintă achiziția de autoturisme noi de la dealeri autorizați sau second hand, de la comercianți de autoturisme second-hand sau de la persoane fizice.

a.3.Creditul imobiliar

Credite garantate cu proprietatea care face obiectul achiziției sau cu alte proprietați. Acest tip de credite este potrivit pentru construirea sau achizitionarea unui imobil, a unui teren sau pentru operațiuni de renovare, modernizare, extindere.

a.4.Creditul ipotecar

Credite garantate exclusiv cu proprietatea care face obiectul achiziției. Acest tip de credite este potrivit pentru achiziționarea de proprietați, care au fie destinația de locuința, fie alta destinație (investiții). Astfel, creditul ipotecar se garantează cu ipoteca pe imobil, in timp ce creditul imobiliar se poate garanta si cu alte tipuri de garanții (giranți, alte imobile). Se consideră in general că prin credit imobiliar se pot finanța si construcțiile de imobile, in timp ce prin credit ipotecar acest lucru nu este posibil, deoarece este imposibil sa fie ipotecat un imobil inexistent

a.5. Creditul pentru bunuri de folosința indelungată

Acest tip de credit se acordă pentru achiziționarea de bunuri de folosința indelungată (aparate electronice si electrocasnice, tehnica de calcul, componente IT, mobilier), de la comercianții cu care banca are incheiate convenții pentru achizitionarea de bunuri de folosința indelungată cu plata in rate.

a.6.Cardul de credit

Cardul de credit este instrumentul de plată electronic care permite detinatorului (persoane fizice rezidente si nerezidente si persoane juridice) sa efectueze tranzacții in numerar de la bancomante (ATM) sau ghișeele băncii si tranzacții pentru achizitionarea de bunuri și servicii de la acceptatorii de carduri, in limita plafonului de credit pus la dispoziția detinatorului. Caracterul revolving al creditului este dat de achitarea lunară a sumei minime de plată si dă dreptul utilizatorului de card la noi tranzacții in limita plafonului aprobat rămas disponibil după achitarea acesteia.

Suma minimă de plată se compune din dobânzile calculate zilnic la soldul creditului utilizat in luna respectivă, comisoanele datorate pentru operațiunile inregistrate in cursul lunii si suma (% din soldul cardului existent la data extrasului de cont) ce trebuie rambursată.

a.6. Overdraft

Descoperitul de cont sau overdraftul reprezinta o linie de credit pe care banca o acordă pe un card de debit. Astfel, posesorul are acces la un împrumut care se reinnoieste permanent, în limita unui plafon stabilit de bancă. Pentru a beneficia de un descoperit de cont, este însa nevoie de acceptul angajatorului. Acesta trebuie sa incheie un protocol cu banca și să vireze salariile angajatilor pe cardurile de debit.

a.7. Creditul punte

Creditul punte este un împrumut pe termen scurt ce poate fi acordat acelor clienți eligibili pentru un credit ipotecar, care nu dispun in prezent de suma de bani necesară pentru a constitui avansul la achizitionarea imobilului, dar au o proprietate imobiliară (apartament sau casă) pe care intenționează sa o vandă pentru a constitui avansul. Scopul acestui credit este de a acorda finantare pentru avans clienților, pe perioada cuprinsă intre momentul semnarii contractului de credit ipotecar și implicit al achiziției noului imobil pana la vanzarea imobilului pe care îl detin în prezent.

b. Credite persoane juridice

In funcție de durata pentru care se acorda creditul, obiectul creditului si sfera de utilizare, creditele acordate persoanelor juridice se clasifică astfel :

b.1.Credite pe termen scurt (Perioada de acordare mai mică de 1 an) :

– Linia de credit

– Creditul pentru finanțarea stocurilor

– Creditul de trezorerie – nevoi temporare

-. Creditul de scont

– Creditul pe documente de plată

-. Factoringul

-. Creditul pentru facilitati de cont

– Creditul pe descoperit de cont (overdraft)

– Scrisori de garantiție bancară

b.2. Credite pe termen mediu ( perioada de acordare intre 1 si 5 ani)si lung (perioada de acordare mai mare de 5 ani):

– Creditul pentru investiții (echipament)

– Creditul pentru cumpărae card la noi tranzacții in limita plafonului aprobat rămas disponibil după achitarea acesteia.

Suma minimă de plată se compune din dobânzile calculate zilnic la soldul creditului utilizat in luna respectivă, comisoanele datorate pentru operațiunile inregistrate in cursul lunii si suma (% din soldul cardului existent la data extrasului de cont) ce trebuie rambursată.

a.6. Overdraft

Descoperitul de cont sau overdraftul reprezinta o linie de credit pe care banca o acordă pe un card de debit. Astfel, posesorul are acces la un împrumut care se reinnoieste permanent, în limita unui plafon stabilit de bancă. Pentru a beneficia de un descoperit de cont, este însa nevoie de acceptul angajatorului. Acesta trebuie sa incheie un protocol cu banca și să vireze salariile angajatilor pe cardurile de debit.

a.7. Creditul punte

Creditul punte este un împrumut pe termen scurt ce poate fi acordat acelor clienți eligibili pentru un credit ipotecar, care nu dispun in prezent de suma de bani necesară pentru a constitui avansul la achizitionarea imobilului, dar au o proprietate imobiliară (apartament sau casă) pe care intenționează sa o vandă pentru a constitui avansul. Scopul acestui credit este de a acorda finantare pentru avans clienților, pe perioada cuprinsă intre momentul semnarii contractului de credit ipotecar și implicit al achiziției noului imobil pana la vanzarea imobilului pe care îl detin în prezent.

b. Credite persoane juridice

In funcție de durata pentru care se acorda creditul, obiectul creditului si sfera de utilizare, creditele acordate persoanelor juridice se clasifică astfel :

b.1.Credite pe termen scurt (Perioada de acordare mai mică de 1 an) :

– Linia de credit

– Creditul pentru finanțarea stocurilor

– Creditul de trezorerie – nevoi temporare

-. Creditul de scont

– Creditul pe documente de plată

-. Factoringul

-. Creditul pentru facilitati de cont

– Creditul pe descoperit de cont (overdraft)

– Scrisori de garantiție bancară

b.2. Credite pe termen mediu ( perioada de acordare intre 1 si 5 ani)si lung (perioada de acordare mai mare de 5 ani):

– Creditul pentru investiții (echipament)

– Creditul pentru cumpărarea de actiuni și active

– Creditul promotor

– Creditele ipotecare

– Creditul pentru activitatea de leasing

– Creditul de forfetare

b.3. In functie de structura valutara, creditele se grupeaza in :

-credite acordate in lei

-credite acordate in valuta.

CAPITOLUL II. CONSEMNAREA CREDITULUI BANCAR ÎN

DOCUMENTE CONTRACTUALE

SECȚIUNEA I. Contractarea creditului bancar. Contractul, instrument juridic de bază .

Caracterele juridice ale contractului

Contractul de credit prezintă următoarele caractere juridice: consensual, unilateral, cu titlu oneros, este însoțit de garanții și constituie titlu executoriu.

A. Contractul de credit este un contract consensual.

Caracterul consensual presupune valabilitatea contractului de credit prin simpla manifestare a consimțământului de către părțile contractante, fără ca acesta să îmbrace o anumită formă. Nici măcar forma scrisă nu este cerută în mod expres de OUG nr. 99/2006, și nici de celelalte acte normative, incidente în diferitele tipuri de credit. Totuși, pentru determinarea elementelor esențiale ale contractului de credit bancar, în practică, acestea se încheie în formă scrisă, fiind materializate în modele de contract, întocmite de fiecare instituție de credit, în parte, după propriile norme de creditare. Redactarea „instrumentumului” contractului de credit bancar poate avea loc pe suport de hârtie sau pe suport electronic și facilitează proba acestuia între părțile contractante.

B Caracter unilateral. Contractul de credit nu este sinalagmatic, lipsind reciprocitatea și interdependența obligațiilor asumate de părți; aici, obiectul contractului nu este dublu, este format doar din obligația creditatului de a restitui sumele primite și de a plăti dobânda stabilită.

Determinarea caracterului unilateral prezintă interes sub aspectul aplicabilității efectelor specifice ale contractelor sinalagmatice. În contractele de credit, deși unilaterale, sunt incluse frecvent clauze cu privire la reziliere, vizând încălcarea obligațiilor de către client. În realitate, este o denunțare a contractului de către bancă, având la bază consințământul exprimat de client prin semnarea contractului în acest sens.

C. Contractul de credit este un contract cu titlu oneros

Caracterul oneros al contractului de credit bancar îl diferențiază de contractul de împrumut din dreptul comun, care este, în principiu, un contract cu titlu gratuit. Chiar și împrumutul ce are ca obiect o sumă de bani este cu titlu gratuit, în sensul că se vor plăti dobânzi numai în împrejurarea în care contractul cuprinde o clauză expresă cu această mențiune. În schimb, contractul de credit bancar este un veritabil contract de împrumut cu titlu oneros, deoarece, așa cum rezultă din definiția creditului, împrumutatul are obligația atât a restituirii sumei împrumutate, cât și a dobânzilor aferente.

Obligația împrumutatului de a plăti dobânzi împrumutătorului, pentru creditul primit, este prevăzută în toate actele normative ce reglementează diferitele categorii de credite.Această constatare îndreptățește susținerea potrivit căreia caracterul oneros, respectiv plata dobânzilor este de esența contractului de credit bancar și nu doar de natura acestuia. Cu alte cuvinte, de lege lata, nu există posibilitatea instituțiilor de credit, de a scuti pe debitorii creditați, de plata dobânzilor în temeiul unui contract de credit bancar, decât încălcând regulile de prudență bancară.

D. Contractul de credit este însoțit de garanții

În acordarea creditelor bancare, instituțiile de credit au obligația să solicite împrumutaților constituirea unor garanții reale sau personale care să asigure certitudinea rambursării sumei de bani primită cu titlu de împrumut.

Această obligație era consacrată în mod expres, de art.44 din Legea nr.58/1998, însă nu a mai fost preluată de reglementările OUG nr. 99/2006, dar rămâne de actualitate pentru că ea se deduce din economia legislației din domeniul bancar, în special cea relativă la regulile de supraveghere și prudență financiară. De pildă, potrivit art.3 din Legea nr.190/1990 coroborat cu prevederile art. 2 pct. c., creditul ipotecar pentru investiții imobiliare va fi garantat prin ipoteci sau privilegii asupra imobilului, teren sau construcții, pentru care se solicită creditul. Tot astfel, Regulamentul BNR nr. 4/2011 privind limitarea riscului de credit la creditele destinate persoanelor fizice, obligă instituțiile de credit abilitate să exercite activitate de creditare să întocmească reglementări interne care să conțină modalitatea de organizare a activității de acordare și derulare a creditelor destinate persoanelor fizice și, după caz, condițiile de garantare pentru fiecare tip de credit. Observăm că, în conformitate cu actualele reglementări, contractul de credit bancar este însoțit, în mod obligatoriu, de un contract de garanție reală sau personală, cu excepția anumitor contracte de credit de consum. Practica judiciară a statuat că acordarea creditelor fără garanții, chiar dacă debitorii au plătit ratele și dobânzile, constituie abatere disciplinară a conducătorului unității teritoriale a băncii.

E. Contractul de credit bancar constituie titlu executoriu

Potrivit art.120 din OUG nr. 99/2006, contractele de credit, inclusiv contractele de garanție reală sau personală, încheiate de o instituție de credit constituie titluri executorii.

2. Încheierea contractului de credit

Părțile contractului. Din economia reglementărilor bancare rezultă că părțile unui contract de credit sunt: instituțiile de credit sau alte instituții financiare denumite creditori sau împrumutători și persoanele fizice și juridice beneficiare ale creditului, care poartă denumirea de împrumutați sau debitori.

a. Calitatea de împrumutători a instituțiilor de credit rezultă din prevederile art. 7 pct. 10, din OUG nr. 99/2006.

Astfel, art .7 pct. 10, dispune că instituția de credit înseamnă o entitate a cărei activitate constă în atragerea de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public și în acordarea de credite în cont propriu, iar Legea nr. 190/1999 prevede că, creditul ipotecar pentru investiții imobiliare poate fi acordat doar de instituții financiare autorizate.

Cu toate acestea, când am definit contractul de credit, am arătat că și alte instituții financiare pot avea calitatea de împrumutători, într-un contract de credit, este cazul creditelor ipotecare care pot fi acordate, pe lângă instituțiile de credit, și alte entitîți, în speță cele financiare nebancare, în condițiile Legii nr. nr. 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare.

b. Debitor, în contractul de credit poate fi orice persoană fizică sau juridică, în funcție de destinația sumelor împrumutate, care corespund cerințelor de bonitate ale împrumutătorului.

Persoanele fizice apar în calitate de beneficiari ai creditelor de consum și a contractelor de credit ipotecar pentru investiții imobiliare, iar persoanele juridice pot fi, în principiu, beneficiarii oricărui tip de credit, mai puțin ai creditului de consum.

În dreptul bancar pozitiv, există două categorii de contracte de credit: contractul de credit ipotecar privind investițiile imobiliare reglementat, în principal, de Legea nr.190/1999, privind creditul ipotecar pentru investițiile imobiliare, și contractul de credit de consum consacrat Regulamentul nr. 3/2007 (abrogat) privind limitarea riscului de credit la creditul destinat persoanelor fizice.

Conditii de fond si de forma. Contactele bancare, ca orice contract comercial, pentru a fi valabil încheiate, trebuie să îndeplinească următoarele condițiide fond: consimțământul, capacitatea, obiectul și cauza.

Societatea comercială bancară și clientul său fie persoana fizică sau juridică într-o astfel de operațiune sunt subiecte ale raportului juridic dintr-un contract bancar.Toate contractele, precum și contractul bancar se încheie numai prin consimțământul neviciat al părților capabile.

Obiectul contractelor banacare îl constituie operațiunile bancare. Acceptarea de depozite, contracte de credit, operațiuni de factoring și scontarea efectelor de comerț, leasing financiar, plăți și deconturi, transferuri de fonduri, emiterea de garanții și asumaraea de angajamente. Prețul serviciilor bancare datorat de client, trebuie să fie precis, determinate prin contract.

Cauza contractului bancar trebuie să îndeplinească condițiile minime, astfel caracterul să fie certă și licită. De aceea sunt prohibite contractele bancare având o clauză ilicită, cum ar fi „spălarea banilor”.

Deși contractele, în general, fac parte din categoria actelor juridice cu caracter consensual încheindu-se în mod valabil prin simplu acord de voință al părților, totuși în practica bancară s-a consacrat existența contractului sub formă scrisă.
Jurisprudența bancară a acceptat ca dovada încheierii contractului să fie făcută cu alte înscrisuri, cum ar fi corespondența purtată între părți ori proba cu registre pentru a dovedi operațiunile efectuate de părți în baza unui contract existent și prelungit de părți după expirarea duratei sale, aceste forme pot dovedi existența contractului .
Pe de altă parte, unele contracte bancare cum sunt depozitul și împrumutul, fac parte din categoria actelor juridice reale, care se consideră încheieate numai în momentul predării sumei obiectului sau a titlului de valoare, după caz. Prin predare se înțelege nu doar remiterea materială ci și punerea la dispoziție în sens juridic.

3.Cerințe privind clauzele contractuale

Fiecare contract de credit semnat, pe de o parte, de un reprezentant al unei instituții de credit și, pe de altă parte, de clientul care dorește să obțină un împrumut, are anumite specificații, care, deși la prima impresie par normale, se pot intoarce impotriva debitorului.  Structura dobânzii, nivelul comisioanelor, precum si alte condții "ascunse" sunt clauzele la care clienții băncilor trebuie să fie foarte atenți atunci cand semneaza un contract de credit. Pana in prezent au existat numeroase cazuri in care clienți ai băncilor au semnat contracte de credit fără a analiza toate clauzele si condițiile impuse de bancă pentru imprumuturile respective. Aceștia au fost neplacut surprinși să constate ca dobânda pe care o suportau sau ratele pe care le achitau au fost majorate sau le-au fost impuse comisioane suplimentare.

Cele mai importante clauze si condiții din contractul de credit:
1.) Modul de formare a dobânzii aplicată de bancă. "Practic, pentru client este importantă componenta acestei dobânzi: marja (fixă sau variabilă) plus rata EURIBOR (la 1 luna, 3 luni, 6 luni sau 1 an). Toate băncile practică o astfel de politică, mai putin ING Bank România, care are un mod de formare a dobânzii atipic pentru piața româneasca", a explicat, pentru Wall-Street, Mihaela Stavrositu, reprezentantul brokerului de credite Credit Zone.
2.) Comisioanele percepute de bancă pot fi pentru analiza dosarului, acordarea creditului, gestiunea lunară sau anuală sau rambursarea anticipată a imprumutului. "Acestea trebuie specificate in contract si definite cu acuratețe. Din punct de vedere legal, băncile pot fi acționate in judecata daca nu explică foarte bine acesti termeni (dobânzi, comisioane, taxe)", sustine Mihaela Stavrositu.
3.) Taxele pe care banca le precizează, in special in contractele pentru credite ipotecare, pot fi pentru evaluarea proprietăților, pentru accesarea Arhivei Electronice de Garanții Reale Mobiliare sau deschiderea unui cont curent.
4.) Notarea corecta a datelor in cererea de credit si in contractul de credit (nume, adresă, perioada de acordare, suma totală a creditului, dobânzi, comisioane si taxe).
5.) Modalitatea de comunicare cu banca (prin prezentarea la bancă sau prin poștă/curier, cu sau fără confirmare de primire).
6.) Garanțiile acordate pentru contractarea împrumutului.
7.) Asigurările pe care este obligat sa le incheie clientul.
8.) Situațiile ce constituie cazuri de neindeplinire a obligațiilor prevazute in contractul de credit.

SECTIUNEA II. Documentația de credit.

Cerințe legale

Documentația de credit (dosarul de credit – evaluarea potențialului financiar al clientului, a capacității acestuia de rambursare, proiecția fluxurilor financiare pe perioada de rambursare a creditului și de plată a dobânzilor), bonitatea creditatului ,inclusiv perspectivele de dezvoltare a acestuia, informarea la Centrala Riscurilor  Bancare sunt mijloace care pot preveni riscurile decurgând din încheiereacontractului ș i care trebuie constituite anterior încheierii contractului.

În întreaga activitate de creditare, banca va respecta normele, instrucțiunile si regulamentele emise de B.N.R. în calitatea sa de bancă centrală cu atribuții de reglementare în domeniile monetar, de credit, valutar si de plați, precum si propriile norme și instrucțiuni de lucru.

„Acordarea, garantarea si derularea creditelor destinate persoanelor fizice se realizeaza pe baza contractuala, in conformitate cu reglementarile interne ale imprumutatorilor, aprobate de organele competente. Imprumutatorii desfasoara activitatea de creditare a persoanelor fizice pe baza reglementarilor proprii validate de Banca Nationala a Romaniei — Directia supraveghere.Orice modificare ulterioara a reglementarilor proprii se notifica Bancii Nationale a Romaniei si devine aplicabila numai dupa validarea acesteia de catre Directia supraveghere.Imprumutatorii analizeaza capacitatea de rambursare a clientilor pe baza unui nivel al veniturilor considerate eligibile de catre imprumutatori care nu poate depasi cu mai mult de 20% pe cel aferent anului anterior.Imprumutatorii stabilesc venitul aferent anului anterior pe baza documentelor care sa certifice veniturile declarate autoritatilor fiscale. In situatia in care nu exista obligatii legale de declarare a veniturilor la autoritatile fiscale, imprumutatorii stabilesc venitul aferent anului anterior pe baza altor documente justificative.
Prin exceptie imprumutatorii pot lua in calcul venituri ce depasesc nivelul stabilit, numai dupa obtinerea de la client a documentelor justificative care sa demonstreze caracterul de continuitate in viitor a acestora. Documentele justificative trebuie sa dovedeasca modificarile intervenite in situatia veniturilor clientului, cum ar fi schimbarea incadrarii in functie, schimbarea locului de munca sau modificari cu impact semnificativ asupra cresterii volumului afacerilor persoanelor care obtin venituri din activitati independente.La acordarea creditului, imprumutatorii trebuie sa se asigure ca din documentele si informatiile prezentate rezulta ca pe intreaga perioada de acordare a creditului gradul total de indatorare a solicitantului se incadreaza in nivelul maxim admis aplicabil acestuia.”( Regulament BNR nr. 24/2011 privind creditele destinate persoanelor fizice)

Operațiunile de aprobare si acordare a creditelor au la bază prudenta bancară ca principiu fundamental ce caracterizează întreaga activitate a băncii. Activitatea de creditare se bazează, în primul rând, pe analiza viabilitații si realismul afacerilor în vederea identificării si evaluarii capacitații de plată a clientilor, respectiv de a genera venituri si lichiditați ca principala sursă de rambursare a creditului si de plată a dobânzii. Determinarea capacității de plată a clienților se face prin analiza aspectelor financiare si nefinanciare ale afacerilor atât din perioadele expirate cât si din cele prognozate. Acordarea creditelor trebuie sa fie avantajoasă atât pentru bancă, deoarece prin extinderea si diversificarea portofoliului de credite poate obtine profit suplimentar, cât si pentru clienți, care pe seama creditelor pot să-și dezvolte afacerile, să obțină profit si, pe această bază să ramburseze împrumuturile si să-și achite dobânzile. Creditele trebuie să fie în toate cazurile garantate, iar volumul minim al garanțiilor constituite trebuie să acopere datoria maximă a împrumutului către bancă, formată din credite si dobânzi.

Creditele, valorile de recuperat, creanțele comerciale precum si dobânzile aferente trecute în litigiu sunt considerate creanțe îndoielnice, și respectiv, dobânzi restante.În vederea administrării riscului si acoperirii eventualelor pierderi din credite si dobânzi, banca constituie rezerva generală pentru riscul de credit si provizioane specifică de risc pentru credite si dobânzi potrivit legii.Banca acordă credite pe termen scurt, mediu si lung în lei si valută pe seama resurselor proprii si a celor atrase, în conformitate cu prevederile din planul de credite si resursele de acoperire ale acestora, aprobat de organele competente.

Documentația de creditare pentru companii (corporate banking) documentația, pe care clienții (corporate banking) o prezinta în vederea obținerii de credite, trebuie sa cuprindă:

– cererea de credite semnată de persoanele autorizate să reprezinte agentul economic solicitant, care cuprinde si descrierea condițiilor creditului;

– bilanțul, raportul de gestiune, contul de profit si pierdere, încheiate pentru ultimii ani;

– situația prognozată a plaților si încasărilor (cash flow) aferente perioadei pentru care agentul economic solicită împrumutul si bugetul de venituri si cheltuieli întocmit conform precizărilor Ministerului Finanțelor Publice;

– situația stocurilor si cheltuielilor pentru care se solicită creditul, care să cuprindă cantitătile, valorile, cauzele formării si termenele de valorificare;

– situatia contractelor de livrare pentru produsele care constituie obiectul creditului;

– proiectul graficului de rambursare a creditului si de plată a dobânzilor;

– lista garanțiilor propuse băncii pentru garantarea creditului solicitat si evaluarea acestora;

– planul de afaceri;

– orice alte documente necesare, solicitate de bancă. Documentele prezentate de catre clienți în vederea obținerii creditelor, cât si cele elaborate ulterior de bancă în cursul procesului de analiză, acordare, verificare si rambursare, reprezintă conținutul dosarului de credite al fiecarui client.

Documentația de credite pentru persoane fizice (retail banking).

Documentele solicitate de bancă în vederea acordarii creditelor pentru persoane fizice (retail banking) sunt:

– cererea de credit;

– copia actelor de identitate ale solicitantului, soțului/soției acestuia si ale garantului/garanților;

– declarație pe propria răspundere;

– adeverințe de salariu pentru împrumutat si garanți, angajați cu contract de munca pe perioada nedeterminata sau talonul de pensie;

– adeverința de venit;

– declarația specială privind veniturile din activitați independente, pentru anul în curs;

– declarația de impunere, pentru anul expirat;

– documentele de natura convențiilor civile, contractelor de colaborare, contractelor de închiriere, de locație etc., constituind dovada veniturilor nete obținute din alte surse;

– precontracte, contracte, reparații, facturi proforma, comenzi etc., din care rezultă datele de identificare ale vânzatorului (denumirea, adresa si contul),acordul acestuia de a vinde, denumirea si caracteristicile bunurilor sau serviciilor ce urmează a fi vândute sau prestate, prețul sau tariful acestora, termenele si modalitatea de efectuare a plăților etc.;

– devize estimative, invitații sau orice alte documente din care rezulta costul preliminar (informativ) al tratamentelor sau taxelor de școlarizare pentru achitarea cărora se solicită împrumutul;

– autorizația de construcție, proiectul de execuție, copia actului de proprietate asupra terenului, devizul general si contractul cu antreprenorul pentru investiții (locuințe) realizate prin construire;

– dispoziția de impunere si declarația de impunere;

– documente (facturi proforme, repartiții, comenzi, precontracte, contracte etc.) din care sa rezulte elementele necesare stabilirii modului de utilizare a creditului;

– avizele pentru asigurarea utilitaților, în cazul construirii de locuințe;

– descrierea modalitatilor de garantare a creditului si, dupa caz, o evaluare a bunurilor care fac obiectul garantiei dovedite pe baza copiilor actelor de proprietate asupra locuinței, terenurilor, bunurilor asupra cărora se va construi ipoteca sau gajul;

– orice alte documente solicitate de bancă.

SECȚIUNEA a III-a. Riscul de credit

1.Noțiune

Prin creditele acordate, băncile se expun față de clienții lor, de aceea, la încheierea contractului urmăresc securitatea acestora, determinată prin prisma riscului de credit și a măsurilor de acoperire a acestuia.

Riscurile ce pot fi suportate de clienți și de bănci au fost împărțite în patru categorii:

a. riscurile cu privire la dobânda, legate de variația acesteia și care îl potviza pe client atunci când acesta a împrumutat într-o perioadă în care dobânda era ridicată, ulterior deschiderii suportând o modificare sau îl pot viza pe bancher, atunci când a acordat credite cu dobânzi fixe finanțate din depozite cu dobânzi variabile;

b. riscul de nemobilizare a creditelor, decurgând din imposibilitatea băncii de a se refinanța de la un terț;

c. riscul de insolvabilitate, legat de situația debitorului, atunci când are dificultăți financiare, ce conduc la imposibilitatea de restituire a capitalului împrumutat și de plată a dobânzii datorate (apreciat și prin tehnica „credit – scoring”);

d. riscurile din creanțele externe (asupra străinilor). Sunt riscuri suplimentare în raport cu cele generate de creanțele interne, decurg din raporturile de comerț internațional, dar pot fi și riscuri politice, naturale.

Riscul în creditare reprezintă probabilitatea de a suferi o pierdere datorită încălcării obligațiilor debitorilor, prevăzute în contractul de credit. Pierderea constă în nerecuperarea sumelor avansate clientului, precum și a dobânzilor aferente.Riscul de creditare mai este denumit și risc de insolvabilitate a debitorului sau risc de nerambursare. El apare când împrumuturile nu sunt rambursate în volumul și la termenul stabilit.Riscul de credit este în corelare cu riscul de reinvestire. Banca înregistrează pierderi nu numai datorită faptului că împrumutul și dobânzile aferente nu au fost rambursate în volumul și termenul stabilit, ci și datorită faptului că nu a reinvestit la timp sumele pe care trebuie să le primească.Astfel, dacă o bancă trebuie să încaseze o rată de credit și dobânda aferentă la data de 1martie și le încasează abia pe 8 martie, banca pierde dobânda pe care ar fi obținut-o prin plasarea sumei respective pentru o săptămână.

2.Tehnici de prevenire și contracarare

Prevenirea riscului vizează două aspecte: divizarea riscului și constituirea garanțiilor Divizarea riscului are ca obiectiv disiparea riscurilor, astfel încât legea probabilităților să reducă posibilitatea înregistrării unor pierderi mari din partea bărcii.Divizarea riscurilor se face mai întâi între particulari și întreprinderi, băncile fixându-și plafoane de credite. Pentru întreprinderi, banca își va repartiza riscurile acordând credite atât producătorilor mari, cât și celor mici, lucrând cu sectoare de activitate diferite și având o repartiție teritorială cât mai amplă.Pentru particulari, băncile vor acorda credite de preferință la salariați, liber profesioniști și pensionari.Diversificarea domeniilor în care acționează banca permite menținerea riscului de credit în limite controlabile. Riscurile care rezultă în particular din insolvabilitatea debitorului pot fi surmontate prin constituirea de garanții în profitul băncii, care poate cere debitorului garanții reale, care să acopere cu 150-200% valoarea creditului. Garanția personală a debitorului nu asigură băncii nici un avantaj juridic asupra lui. Garanția reală asigură creditorului un drept real asupra unor elemente din patrimoniul debitorului sau al tuturor persoanelor girante. Principiul general, ce trebuie aplicat în estimarea oportunității fiecărei operațiuni de credit, este acela că banca nu trebuie să acorde credit până nu estimează posibilitatea recuperării lui la scadență. Prima condiție și fundamentală este capacitatea potențialului credit de a produce venituri. Această capacitate are o mai mare importanță decât furnizarea de garanții, în măsura în care executarea silită este un mijloc extrem al băncii pentru recuperarea creditului acordat. Capacitatea de a produce venituri se verifică prin diverse mijloace de observare și evaluare, îmbinându-se cu posibilitatea de restrângere a volumului de operațiuni în curs, fără perturbarea echilibrului economic al gestiunii, în detrimentul capacității de îndatorare a unui agent economic. Rezultă că estimarea riscului, prudența și intuiția personalului bancar specializat dețin rolul principal, de exactitatea datelor culese depinzând rezultatul favorabil al operațiunii de credit. În afara capacității de a produce venituri, se mai verifică: originile și angajamentele legale ale întreprinzătorului; organizarea tehnică și administrativă a companiei respective; raportul dintre consistența patrimoniului propriu și a celui străin atras, în legătură cu posibilitatea modificării acestui raport în favoarea celui propriu; raporturile întreprinzătorului cu clienți.

CAPITOLUL III

GARANTAREA CREDITULUI BANCAR

SECȚIUNEA I. Considerații generale privind garanțiile

1. Noțiune

În conformitate cu prevederile legii, „la acordarea creditelor, băncile urmaresc ca solicitanții sa prezinte credibilitate pentru rambursarea acestora la scadentă. În acest scop, băncile cer solicitanților garantarea creditelor în condițiile stabilite prin normele lor de creditare. Garanțiile bancare reprezintă, asadar, ultima sursă de rambursarena creditelor si se utilizează numai în cazul în care nu mai există alte posibilitați de rambursare a acestora si a platii dobânzilor aferente.

Recuperarea unui credit prin utilizarea garantiei presupune asumarea de către bancă a unui anumit risc, datorat atât unor factori interni ai garantiei (de pilda, o garantie poate fi, teoretic, oricând lichidabila la valoarea evaluata, însa în momentul valorificarii nu poate fi tranzactionata,neexistând un interes de piata), cât si unor elemente conjuncturale, care în România îmbraca un aspect al lichiditatii reale a garantiei (de exemplu, pretul ei de piata nu mai acopera, în momentul valorificarii, valoarea datoriilor fata de banca datorita deprecierii în sine a garantiei sau deprecierii valorii de piată a acesteia). De asemenea, valorificarea agentiilor presupune eforturi financiare mari din partea bancii si întârzieri în recuperarea creantelor.

În conformitate cu prevederile legii „la acordarea creditelor, bancile urmaresc ca solicitantii sa prezinte credibilitate pentru rambursarea acestora la scadenta. În acest scop, bancile cer solicitantilor garantarea creditelor în conditiile stabilite prin normele lor de creditare“Activitatea de creditare se bazeaza pe viabilitatea planului de afaceri prezentat băncii si pe capacitatea împrumutaților de a genera venituri si, respectiv, lichiditați,care constituie principala garanție si sursa de rambursare a creditelor si de plata a dobânzilor, cu conditia ca fluxul de lichiditați (cash-flow) al agenților economici împrumutați să fie cesionat băncii si să se deruleze prin conturile deschise la aceasta.

Clienții băncii pot beneficia de credite pe termen scurt, mediu si lung, scrisori de garanție bancară, precum si alte facilitati în lei si valută numai dacă prezintă garanții cu privire la rambursarea la scadentă a ratelor din credit si achitarea dobânzilor aferente.

În raporturile sale cu debitorul, creditorul este expus unor riscuri care impun luarea unor măsuri pentru garantarea creanței. În cazul în care în ziua scadenței debitorul nu își poate achita datoriile si nu mai poate să-si execute obligația asumată, creditorul, dacă are garanții constituite în condițiile legii, pe baze contractuale, le poate executa îndestulându-si creanța.

Garanția trebuie înțeleasă ca un angajament irevocabil, în scris, asumat de

către o bancă în favoarea unei persoane, denumită beneficiar, de a plăti acestuia o sumă de bani, în cazul în care o altă persoană, denumită ordonator, în contul căreia se emite garanția, nu a onorat o anumită obligație asumată printr-un contract față de beneficiarul garanției

2. Reglementarea juridică a garanțiilor

În esență, garanțiile sunt reglementate de Codul civil – Legea nr. 287/2009 privind Codul civil.

Legea bancară face doar o trimitere expresă, însă generală, la garanțiile care, necesarmente, trebuie să însoțească contractul de credit, în oricare din formele acestuia, ca o cerință a prevenirii și contracarării riscului de credit bancar. În acest context, garanțiile care însoțesc creditul bancar vor fi supuse reglementării dreptului comun – Codul civil, care, actualmente, le-a revoluționat, așa cum vom releva în continuare.

Noul Cod Civil adoptă o serie de soluții noi si nu foarte noi in reglementarea garanțiilor personale. După cum a fost deja semnalat, o parte dintre soluțiile aparent noi sunt preluate din doctrina sau din practica judecatorească anterioara, altele reprezintă soluții provenite din codurile sau legile straine care au constituit sursa de inspirație pentru autorii Codului.

Tradițional, contractul de fideiusiune era incheiat valabil prin simplul acord de vointa, forma scrisă fiind necesară doar pentru probă, in condițiile generale de dovadă a actelor juridice. Era un contract unilateral, in care doar fideiusorul se obliga, și un contract cu titlu gratuit, fideiusorul neurmărind să obțină o contraprestație din partea creditorului prin acordarea fideiusiunii. Sub imperiul Noului Cod, fideiusiunea este un contract solemn, formă scrisă autentică sau sub semnatură privată fiind o condiție de valabilitate a acestuia. Creditorul are sau poate avea, la rândul său, anumite obligații față de fideiusor, cum ar fi obligația de informare asupra conținutului si modalitaților obligației principale si asupra stadiului executarii acesteia.

Nu in ultimul rând, fideiusiunea poate fi asumată cu titlu gratuit cât si cu titlu oneros (in schimbul unei remunerații). Fideiusiunea ramâne un accesoriu față de obligația principală, dar accesorialitatea este oarecum atenuată prin aceea ca fideiusiunea poate garanta nu doar obligații valide ci si obligații naturale, dacă fideiusorul cunostea această imprejurare. Desi sunt cerute anumite condiții, care trebuie indeplinite cumulativ in persoana fideiusorului, cea privind domiciliul in România si cea privind caracterul suficient al bunurilor fideiusorului deținute in România nu sunt aplicabile in cazul in care creditorul este cel care cere o anumită persoană drept fideiusor. O situație special reglementată este cea in care o parte se angajeaz față de o altă parte sa acorde un imprumut unui terț, creditorul acestui angajament fiind considerat fideiusor al obligației de restituire a imprumutului. Aceasta apare aplicabilă atunci cand creditorul angajamentului este interesat ca terțul să primeasca imprumutul, de exemplu atunci cand o persoană (creditorul angajamentului) obtine angajamentul unui creditor de a acorda un imprumut unei filiale a persoanei respective, sau atunci cand un creditor actioneaza in calitate de aranjor in relația cu alti potențiali creditori in legatura cu imprumutul acordat unui client. Fiind o situatie in care fideiusiunea operează in baza legii, ca exceptie de la necesitatea asumarii exprese a fideiusiunii in forma ceruta de lege, se ridica problema daca prin conventie se poate limita sau inlatura obligația de garanție a creditorului angajamentului.   Semnalăm totodată ipoteza regresului anticipat al fideiusorului, care se poate indrepta impotriva debitorului chiar inainte de a plati, de exemplu atunci cand este urmarit in justiție pentru plata sau cand, din cauza pierderilor suferite de debitor ori a unei culpe a acestuia, fideiusorul suporta riscuri semnificativ mai mari decat atunci cand s-a obligat.  Departandu-se de la soluția anterioară consacrată de Codul civil de la 1864, conform căreia in cazul unei plăți parțiale creditorul si fideiusorul subrogat prin plată vin in concurs pentru recuperarea creanței lor, fără ca intre ei să existe un drept de preferintă, Noul Cod adoptă o solutie apropiata Codului francez sau a celui din Quebec si stabileste faptul că in astfel de cazuri creditorul inițial titular al unei garanții poate exercita drepturile sale pentru partea neplatită cu preferința față de subrogat, cu excepția situației in care s-a obligat sa garanteze suma pentru care a operat subrogația.  Sunt introduse cazuri suplimentare de incetare a fideiusiunii, cum ar fi lipsa de diligentă a creditorului care nu introduce acțiune impotriva debitorului principal in termen de 6 luni de la scadență (sau in termen de 2 luni in cazul fideiusiunii limitate la termenul obligației principale) sau incetarea funcției in considerarea căreia a fost constituită fideiusiunea (fideiusorul rămânând obligat pentru datoriile existente la incetarea fideiusiunii).

In ceea ce priveste alte tipuri de garanții personale, Noul Cod Civil clasifică drept garanții personale si totodata introduce cu caracter de noutate legislativa garanțiile autonome, angajamente unilaterale irevocabile cu scop de garanție ce pot imbraca forma scrisorii de garanție sau a scrisorii de confort.  Deși inainte de Noul Cod era reglementată doar fideiusiunea in categoria garanțiilor personale, pornind de la necesitațile de asigurare a creditului pe fondul relațiilor comerciale in continua diversificare, practica a conturat, chiar si in acea perioadă, un regim distinct al scrisorilor de garanție bancară, care puteau constitui, in functie de intelegerile părtilor reflectate in cuprinsul scrisorii, o garanție independentă, o fideiusiune sau o obligație solidară. 

In conceptia Noului Cod, garanțiile autonome nu sunt apanajul exclusiv al emitentilor profesionali de garanții, neexistand o restricție specifică de asumare a unor astfel de angajamente de garantare. Evident insă că se poate pune problema desfasurării cu titlu profesional a activitatii de emitere de garanții autonome, care constituie activitate de creditare rezervată persoanelor autorizate.

Plata solicitată in baza scrisorii de garanție poate fi refuzată doar in caz de abuz sau fraudă vadită. Scrisoarea de garanție nu este transmisibilă de drept odată cu transmiterea drepturilor si/sau obligațiilor din raportul obligațional preexistent, dar părtile pot conveni contrariul.  In aplicarea principiului neretroactivitătii, scrisorile de garanție emise inainte de 1 octombrie 2011 raman supuse regulilor aplicabile la data emiterii in ceea ce priveste conditiile de valabilitate si efectele. In cazul scrisorii de confort, emitentul acesteia poate fi obligat numai la plata de daune-interese față de creditor si doar dacă debitorul nu si-a executat obligația si creditorul face dovada ca emitentul nu si-a indeplinit obligatia proprie, asumată prin scrisoarea de confort. Nu există dispoziții legale cu privire la termenul scrisorii de confort sau transmisiunea acesteia. 

In concluzie, regimul garanțiilor personale a fost substantial modificat prin Noul Cod Civil, o parte dintre dispoziții venind să raspundă cerințelor unei vieți economice moderne sau să suplinească un vid legislativ. Interpretarea corectă si coerentă a noilor dispoziții ramâne insă o provocare majoră pentru generațiile actuale si viitoare de juristi

3.Clasificarea garanțiilor

Clasificarea lor are menirea de a configura specificitatea fiecărui tip, pliabil pe forme ale creditului bancar. Cel mai semnificativ criteriu este „natura” garanției, în raport cu care disociem:

a) garanții reale;

b) garanții personale.

a). Garanțiile reale sunt mijloace juridice de garantare a obligațiilor prin afectarea unui bun al debitorului în vederea asigurării executarii obligației asumate.

Garanțiile reale sunt:

– garanții reale mobiliare (gajul propriu-zis – ce poate fi la rândul său cu deposedarea debitorului de bunul afectat drept garanție sau fără deposedarea acestuia de bunul adus în garanție);

– garanții reale imobiliare (ipoteca);

b). Garanțiile personale sunt mijloace juridice de garantare a obligațiilor prin care una sau mai multe persoane se angajeaza printr-un contract accesoriu încheiat cu creditorul, să plăteasca acestuia datoria debitorului în cazul în care acesta nu o va plati de bună voie. La acordarea creditelor si a altor facilitați, banca solicită clienților în mod obligatoriu, ca prima garanție, cesionarea în favoarea sa, a fluxului de lichiditați (cashflow), care trebuie derulat prin bancă. În cazul clienților care se confruntă cu greutați în achitarea la scadentă a obligațiilor de plată, prezentând un risc semnificativ în ce priveste rambursarea la scadentă a creditelor si achitarea dobânzilor aferente, banca poate solicita ca împrumutații sa semneze bilete la ordin, care, potrivit Legii nr. 58/1934 asupra cambiei si biletului la ordin, modificată prin Legea nr. 83/1994, constituie titlu executoriu si după investire cu formula executorie de catre judecatorie pot fi puse în executare silită fără alte formalițati prealabile.

Alte clasificari !.

– garanție expresă – protecția furnizată de garanție este legată în mod clar de expuneri ce pot fi identificate cu exactitate sau de un portofoliu de expuneri clar delimitat, astfel încât gradul de acoperire a protecției este clar definit și nu poate fi pus la îndoială;

– garanție irevocabilă – în afara nerespectării de către cumpărătorul protecției a obligației de a plăti la scadență prețul protecției, contractul prin care este furnizată protecția nu conține nicio clauză care ar putea să permită furnizorului protecției să anuleze unilateral garanția sau ar putea să conducă la creșterea prețului efectiv al garanției;

– garanție necondiționată – contractul prin care este furnizată protecția nu conține nicio clauză asupra căreia cumpărătorul protecției nu deține controlul, clauză care să poată scuti garantul de obligația de a plăti în timp util, dar nu mai târziu de 90 de zile calendaristice de la data solicitării, în cazul în care obligatul principal nu achită la termen plata scadentă/plățile scadente;

-garanții reale intrinseci – se referă la garanții incluse în caracteristicile operațiunii înseși (de exemplu, valorile primite în pensiune simplă, titluri primite în pensiune livrată, bunurile ce fac obiectul contractelor de leasing financiar etc.); împrumutătorii înregistrează garanțiile reale intrinseci în contul în afara bilanțului 9981

Cerințe imperative ale garanțiilor. Pentru a fi acceptate de bancă, garanțiile trebuie sa îndeplinească cumulativ urmatoarele conditii:

– existența pietelor de desfacere sau de potențiali cumpărători pentru bunurile propuse drept garanție;

– sa poata fi transformate rapid în lichiditați;

– sa fie materializate sub forma unui titlu, înscris autentic etc.;

– bunurile sa fie în circuitul civil, sa se afle în proprietatea solicitantului sau a garantului si sa nu fie afectate de alte creanțe;

– proprietarul bunurilor sa aiba capacitatea de a le aduce în garanție;

– bunurile care sunt achiziționate si puse în functiune anterior solicitarii creditului trebuie sa fie în stare corespunzatoare de functionare în exploatare;

– bunurile achiziționate si înca nepuse în funcțiune, precum si bunurile care urmează a fi procurate si achitate partial din credite sa fie noi si însotite de certificate de calitate si de garanție;

– bunurile admise în garanție de natura activelor imobilizate corporale trebuie sa fie evaluate în conformitate cu normele tehnice în domeniu.

Cererile de credite nu pot fi aprobate numai pe baza faptului că bunurile oferite drept garanție de solicitanți pot fi valorificate, dacă din analiza financiară si a planului de afaceri rezultă ca rambursarea împrumutului si plata dobânzilor aferente nu este asigurată în primul rând din lichiditațile generate de activitatea economica desfasurata, aceasta constituind sursa principala de rambursare, valorificarea garantiilor fiind o sursă secundară, de protecție a creditorului în cazul unor împrejurari neprevăzute.

Creditele acordate de bancă si dobânzile aferente trebuie sa fie acoperite integral cu garanții asiguratorii. Valoarea luată în calcul a bunurilor corporale si necorporale acceptate de bancă în garanția creditelor acordate se determină prin aplicarea unei marje variabile (coeficient), în functie de marimea riscului în valorificarea acestora

Pentru creditele pe termen scurt, mediu si lung acordate persoanelor juridice cu capital privat, care desfasoara activitați în domeniul producției, distribuției, prelucrarii si al prestarii serviciilor în sectorul agricol, bancile pot accepta garanții de la Fondul de Garantare a Creditului Rural care acopera pâna la 70% din valoarea creditului. De asemenea, pentru creditele pe termen scurt, mediu si lung acordate persoanelor juridice cu capital privat, indiferent de tipul de activitate desfasurata, băncile pot accepta garanții de la Fondul Român de Garantare a Creditelor pentru întreprinzatori privati care acopera pâna la 70% din valoarea creditului, restul fiind acoperit cu alte tipuri de garanții prevazute de norme.

SECȚIUNEA a II-a. Fideiusiunea

1.Noțiune

Noul cod civil defineste fideiusiunea ca fiind acel contract prin care fideiusorul se obligă față de creditor să execute , cu titlu gratuit sau in schimbul unei renumerații, obligația debitorului, dacă acesta din urmă nu o execută. Față de vechea reglementare se poate observa intenția legiutorului de a evidenția, prin raportare la realitațiile juridice, că fieiusiunea este , in primul rand un contract si apoi o formă de garantare a obligațiilor. În plus este de notat si faptul că se reglementează expres posibilitatea contractarii fideiusiunii fara stiinta si chia impotriva voinței debitorului principal.

Noul Cod Civil reglementează două tipuri principale de garanții personale: fideiusiunea și garanțiile autonome.

Fideiusiunea În ceea ce privește condițiile care trebuie îndeplinite pentru a deveni fideiusor, Noul Cod Civil prevede că fidejusorul trebuie să domicilieze în România și să dețină și să mențină în România bunuri suficiente pentru a satisface creanța, în caz contrar debitorul având obligația de a prezenta un alt fideiusor. Aceste reguli nu se aplică în cazul în care creditorul a cerut ca fideiusor o anumită persoană .

În ceea ce privește litigiile cu privire la caracterul suficient al bunurilor fideiusorului, este reglementată expres competența instanțelor de judecată care vor soluționa disputele prin ordonanță președințială. Este reglementat un caz de fideiusiune asimilată: dacă o parte se obligă față de o altă parte să acorde un împrumut unui terț, creditorul acestui angajament este considerat fideiusor al obligației de restituire a împrumutului. Creditorului are obligația de a-l informa pe fideiusor, la cererea acestuia din urmă, cu privire la conținutul și modalitățile obligației principale și stadiul executării acesteia, fideiusorul neputând renunța anticipat la acest drept de informare.

2.Condiții privind fideiusiunea

Debitorul care este obligat să constituie o fideiusiune trebuie să prezinte o persoană capabilă de a se obliga, care are și menține în România bunuri suficiente pentru a satisface creanța și care domiciliază în România. Dacă vreuna dintre aceste condiții nu este îndeplinită, debitorul trebuie să prezinte un alt fideiușor .

Pentru valabilitatea contractului se cer intrunite, pe langa conditiile generale, anumite conditii speciale:

– fidejusorul trebuie sa aibă deplină capacitate de exercițiu. Chiar având incuviințarea ocrotitorului legal si a autoritații tutelare, minorul nu poate garanta pe altul. Se consideră că obligatia de garantare are o gravitate deosebită prin urmarile sale specifice, nefiind necesară minorului;

– fidejusorul trebuie sa fie o persoană solvabila, adica să “ posede avere indestulă, spre a garanta o obligatie “

– domiciliul fidejusorului să se afle in raza teritoriala a tribunalului in care trebuie executata obligatia.

Efectele fideiusiunii

Un aspect important in studierea contractului de fideiusiune il reprezintă cel al efectelor produse de acesta. Astfel, detalierea acestor efecte se va concentra in două direcții și anume, efectele produse de fideiusiune in raporturile dintre fideiusor și creditor, respectiv efectele produse intre fideiusor și debitor.

Efectele dintre fideiusor si creditor. In cazul in care debitorul principal nu-și executa de buna voie obligația, creditorul de poate indrepta,incepand de la data scadenței datoriei, impotriva fideiusorului. Totusi in această situatie, debitorul poate solicita creditorului să urmarească mai intai bunurile debitorului principal și numai in masura in care nu va fii indestulat din acestea, sa il urmarească pe el ( beneficiu de discutiune).

Potrivit art. 2298 NCC („Beneficiul de diviziune”), „(1)Prin efectul beneficiului de diviziune, fiecare fideiusor poate cere creditorului să isi dividă mai intai actiunea si să o reducă la partea fiecaruia„

Potrivit art. 2299 NCC (2) „Daca vreunul dintre fideiusori era insolvabil atunci cand unul dintre ei a obtinut diviziunea, acesta din urmă ramane obligat proportional pentru aceasta insolvabilitate. El nu raspunde insa pentru insolvabilitatea survenita dupa diviziune.”

În ipoteza in care exista mai mulți fideiusori, debitorul principal nu isi executa voluntar obligația,iar creditorul se indreaptă numai impotriva unuia dintre ei pentru intreaga datorie, aceata din urmă va putea cere creditorului să-și dividă mai intai acțiunea si să o reducă la partea fiecauia dintre fideiusori ( beneficiul de diviziune).

Față de beneficiile acordate fideiusorilor de lege, trebuie subliniat faptul că acestea operează in virtutea legii numai in masura in care nu se renunta in mod expres la ele prin contract. Astfel este recomandabil pentru bănci ca, in vederea satisfacerii cat mai eficiente a pretentiilor rezultand dintr-n contract de fideiusiune să se negocieze includerea in astfel de contracte a renunțarii exprese ala beneficiul de discuțiune si la beneficiul de diviziune ( alaturi de oricare drepturi similare care ar putea fi acordate de lege la un moment dat,în masura permisă de legea respectivă).

Efecte intre fideiusor si debitor. În situația in care un fideiusor plateste intreaga datorie catre creditor ,fideiusorul se va subroga de drept in drepturile creditorului impotriva debitorului, sens in care se naste pentru fideiusor dreptul de a se intoarce imotriva debitorului principal pentru a recupera sumele achitate in virtutea fideiusiunii catre creditor ( dreptul de regres)

Chiar si in cazul in care debitorul nu a avut cunostiintă de fideiusiune ( după cum am mentionat in partea introductiva a sectiunii, privitoare la contractul de fideiusiune, este posibil ca fiseiusiunea să se constituie chiar si fără stiința debitorului), acest drept de regres se va naste in favoarea fideiusorului.

Cu toate astea, fideiusorul poate pierde beneficiul dreptului de regres daca a notificat cu intarziere debitorul despre plată sau nu l-a notificat, iar acesta la randu-i, a plătit ceditorului sau avea mijloace pentru a declara stinsă datoria.

Apreciez ca desi fedeiusiunea constiutuie o garantie țgeneralaȚ, conferind doar un gaj general al creditorului chirografar, aceasta este intalnita in practica bancara insa ca regula in cazul creditelor mai putin consistenta( ca regula in cazul creditelor acordate de cooperativele de credit)

Totodata consider ca este relevanta si Țcalitatea” fideiusorului de ex o societate de asigurare,daca acesta este de o anumita calitate .

In sinteza valoarea creditului si calitatea fideiusorului sunt cele care circumstantiaza acceptarea fideiusiunii ca garantie.

SECȚIUNEA a III-a. Scrisoarea de garanție

1. Noțiune

Scrisoarea de garanție reprezintă angajamentul ievocabil si necondiționat prin care emitentul se obligă,la solicitarea ordonatorului,in considerarea unui raport obligațional preexistent, dar independent de acesta, să platească o suma de bani unei terțe persoane ( beneficiar), in termenii asumați. In lipsa unor prevederi contrare, scrisoarea de garanție dobandid caracter irevocabil produce efecte de la data emiterii.

Având in vedere faptul că scrisoarea de garanție era un instrument cu largă utilizarein domeniul bancar, fără a avea o reglementare expresă in dreptul romanesc, reglementarea acesteia devenise o necesitate. De aceea,prevederile legale continute de Noul Cod Civil in acest sens,atat de asteptate de profesiunistii in domeniu, se considera a fi venit in intampinarea nevoilorde pe piata tranzactiilor de anvergură sau din domeniul importurilor, in care folosirea acestui instrument devenise deja o practică obisnuită. În acest sens, trebuie subliniat ca nu numai in practica comercială era cunoscut acest instrument, ci chiar și instantele judecătoresti ( din România ) s-au pronuntat in legătură cu scrisorile de garanție inainte de intrarea in viguare a Noului Cod Civil.

Desi mecanismul de operare al scrisorii de garanție este deja cunoscut, in principiu ,sin practică,iar, prin Noul Cod Civil, legiuitorul nu a intenționat sa implementeze schimbari majore in legatura cu acesta, este necesar sa prezint succint mecanismul scrisorii de garabtare asa cum este acum reglementat.

Scrisoarea de garanție se emite in vederea garantării unor obligații ( ale ordonatorului sau ale unui terț), emitentul fiind obligat să execute obligația asumată prin scrisoare ( limitata la plata unei sume de bani). La cea dintai cerere a beneficiarului.

Ca regulă generală , scrisoarea de garanție , nu se transmite de drept odată cu transmiterea drepturilor si/sau obligațiilor din raportul preexistent, insa se poate prevedea expres in documentele de transfer si cesiunea scrisorii de garanție. În plus ,daca se precizeaza expres in textul scrisorii, beneficiarului ii este permis să transmită unui terț dreptul de a solicita plata.

Scrisoarea de garantie este un act unilateral,independent de raportul obligațional preexistent ( actul juridic ce reprezinta izvorul raportului juridic obligational in interiorul caruia se regaseste obligația garantata) si netransmisibil odata cu acesta, in afara cazului in care se convine altfel.

Elemente specifice.

Din sintagma „angajament irevocabil si neconditionat de a plati o suma de bani unei terte persoane” continuta de definitia scrisorii de garantie, art. 2321 alin. (1) NCC, evidentiaza calitatea sa de act juridic unilateral, al carei beneficiar este un tert, creditor in raportul juridic obligational considerat, preexistent.

In raport cu fideiusiunea, legea nu mai califica actul supus analizei noastre drept contract. De asemenea, daca beneficiarul fideiusiunii era considerat „cealalta parte a contractului” aici beneficiarul scrisorii de garantie este calificat de Codul civil, pur si simplu, tert, inducand ideea de act juridic unilateral al carui titular este emitentul garant.

Norma juridica citata pare sa integreze scrisoarea de garantie in specificul actului juridic unilateral. Caracteristic acestuia, ca izvor de obligatii, „simpla si unica vointa de a se angaja din punct de vedere juridic, manifestata de o persoana, este suficienta pentru a da nastere unei obligatii a acesteia, fara a fi necesara o acceptare din partea creditorului”, admitandu-se ca, odata manifestata, vointa unilaterala generatoare de obligatii devine irevocabila, nemaiputand sa fie retractata de catre autor.

Insa, desi Codul civil plaseaza centrul de greutate al emiterii in relatia ordonator-garant, scrisoarea de garantie fiind asumata la solicitarea acestuia (in cazul fideiusiunii – si fara stiinta ori chiar impotriva vointei debitorului principal), emiterea acestei garantii nu poate ramane in afara vointei beneficiarului acesteia, de unde intrebarea fireasca, daca acesta reprezinta doar un beneficiar al unor drepturi, al caror izvor il constituie actul juridic dintre garant si ordonatorul garantiei ori o veritabila parte a unui contract – garant-beneficiar.

Inca inainte de emiterea acesteia, beneficiarul si ordonatorul sunt cei care convin pentru atasarea unei garantii raportului juridic care ii leaga, in vederea „asigurarii” lor cu privire la realizarea continutului acestuia. In fapt, ordonatorul actioneaza la solicitarea creditorului sau, nefacand altceva decat sa puna in executare o clauza de aducere a unei garantii, asumate in temeiul raportului juridic preexistent, a carui intrare in vigoare ori executare este direct conditionata de aducerea acesteia.

Autorii care califica garantia autonoma ca un act juridic unilateral considera ca angajamentul garantului este definitiv de la data producerii efectelor, fara a fi necesar consimtamantul beneficiarului, fara a diminua securitatea rezultand din scrisoarea de garantie.

Garantia autonoma este considerata de unii autori drept un contract unilateral, o oferta pe care beneficiarul trebuie sa o accepte, el neaproband formal clauzele scrisorii de garantie, practica generalizand principiul acceptarii tacite a acesteia, garantul neputand fi angajat prin simpla sa declaratie unilaterala, stiut fiind ca actul juridic unilateral este contestat ca izvor al obligatiilor. Actul constitutiv al garantiei este un contract unilateral pentru ca numai garantul se obliga in favoarea creditorului, fara a primi o contraprestatie de la acesta.

Toate acestea ne indreptatesc sa calificam scrisoarea de garantie ca act juridic bilateral, sub forma contractului unilateral – irevocabil, neconditionat si autonom – indeplinind functia de a garanta beneficiarului executarea, de catre ordonatorul garantiei, a obligatiilor sale decurgand dintr-un act juridic considerat, preexistent.

Scrisoarea de garantie are ca parti: garantul, care poate fi orice entitate emitenta, in practica, prevaland institutiile de credit; beneficiarul, chiar daca legea il considera „tert”. Beneficiarul este, in fapt, o parte a scrisorii de garantie, chiar si numai din perspectiva aplicarii teoriei receptiei ofertei de a contracta. Scrisoarea de garantie nu produce efecte, daca asa-numitul tert nu ii accepta continutul.

Ca si in cazul fideiusiunii, realizarea scrisorii de garantie pune insa in contact trei persoane, parti in trei raporturi distincte: raportul juridic obligational dintre creditor si debitor, ce poate avea ca premisa orice act juridic, oricum ar fi interpretat si calificat, esentiala fiind preexistenta sa raportului juridic de garantie; raportul juridic dintre ordonator si garant, a carui natura este controversata; raportul juridic de garantie.

Efecte juridice

În ipoteza executării scrisorii de garantie , regresul emitentului impotriva ordonatorului se poate exercita neconditionat, limitele acestui drept( de regres) putand fi considerate, in lipsa unei precizari exprese a legiuitorului,acelea aplicate in materia fideiusiunii.

Pe de altă parte , intrucat scrisoarea de garanție este autonomă față de raportul juridic preexistent, emitentul este destul de limitat cu privire la orice potentiala pretentie a beneficiarului. Astfel, mijloacele de aparare pe care le are la dispoziție beneficiarul se referi numai la situația abuzului in exercitarea dreptului conferit de scrisoarea de garanție beneficiarului si a fraudei vadite a acestuia. În acest sens este expres stabilit faptul că emitentul nu poate opune beneficiarului apărări intemeiate pe raportul obigational preexistent intre ordonator si beneficiar( sau altfel).

Valabilitatea scrisorii de garanție incetează la expirarea termenului mentionat in chiar cuprinsul ei,chiar daca emitentului nu s-aremis originalul scrisorii. In legatură cu acest mecanism trebuie remarcat faptul ca s-a preluat in Noul Cod Civil renuntarea la condiția remiterii originalului scrisorii de garanție pentru incetarea valabilitatii ei, la expirarea termenului mentionat în aceasta, in conformitate cu normele de drept international incidente in materie,pana la intrarea in viguare a Noului Cod Civil si modificate la randul lor,recent in acelasi sens. În alta ordine de idei trebuie precizat ca regula menționată cu privire la incetarea scrisorii nu impiedică ordonatorul să solicite emitentului si să negocieze cu acesta posibilitatea includerii in cuprinsul scrisorii a altor situații de incetare a valabilitatii sale.

Ca prim eferct juridic al scrisorii de garantie este obligația emitentului de a executa garanția la simpla cerere a beneficiarului. Așa cum s-a arătat deja, garanția trebuie executată, în principiu, la prima și simpla cerere a beneficiarului. De asemenea, în consecința caracterului autonom, emitentul nu poate opune beneficiarului excepțiile întemeiate pe raportul juridic fundamental. El are însă obligația de a refuza plata garanției în caz de abuz sau fraudă vădită din partea beneficiarului, soluție pe deplin întemeiată, căci scrisoarea de garanție nu poate fi un instrument pentru beneficiar de a-1 spolia pe altul [art. 2321 alin. (3) teza finală noul Cod Civil]. Frauda este vădită atunci când ea poate fi cunoscută emitentului fară ca pentru aceasta să fie necesare verificări asupra raportului juridic fundamental. Nicio astfel de cercetare nu este posibilă, căci ea ar contraveni caracterului autonom al scrisorii de garanție. în cazul în care emitentul ar face plata garanției, deși cererea este abuzivă sau vădit frauduloasă, el riscă să nu poată exercita cu succes regresul împotriva ordonatorului, așa cum se va vedea în continuare.

Un altul este reprezentat de Dreptul de regres al emitentului împotriva ordonatorului. Dacă emitentul a executat garanția, el este titularul unui drept de regres împotriva ordonatorului [art. 2321 alin. (4) noul Cod Civil]. Izvorul dreptului de regres este contractul dintre emitent și ordonator. Emitentul nu are beneficiul acțiunii subrogatorii, nefiind îndeplinite

condițiile art. 1596 lit. e) noul Cod Civil, atât timp cât, în virtutea caracterului autonom al scrisorii de garanție, nu s-ar putea considera că el este obligat pentru altul (pentru ordonator), precum în cazul fideiusiunii. Ordonatorul va putea refuza plata atunci când cererea de executare a garanției formulate de către beneficiar a fost onorată, deși ea a fost abuzivă, vădit frauduloasă sau tardivă, adică formulată peste termenul de valabilitate al scrisorii de garanție.

Lafel de important este si dreptul de regres al ordonatorului împotriva emitentului. Dacă plata garanției a fost realizată de către emitent în ciuda caracterului abuziv, vădit fraudulos sau tardiv al cererii de executare formulate de către beneficiar, ordonatorul are o acțiune în regres și împotriva emitentului. Așa se întâmplă atunci când emitentul, o bancă, ulterior executării garanției în condițiile menționate, a exercitat regresul său împotriva ordonatorului prin debitarea contului acestuia .

Apreciez ca elementele sus mentionate , cat si normele juridice alocate acestui instrument , invedereaza interesul sporit al institutiilor de credit pentru acest instrument , abia acum cunoscut mai bine si reglementat juridic. Autonomia executarii fata de obligatia garantata sporeste interesul pentru scrisoarea de garantie in special bancara, i detrimentul fideiusiunii, -accesorialitatea acesteia ingfreunandu-i procedura de executare !

Garantiile autonome au fost practicate si anterior reglementarilor chiar cu denumirea de scrisoare de garantie.

SECȚIUNEA a IV-a Gajul

1. Definitie Gajul este un drept real de garantie, mobiliar, accesoriu si indivizibil.. Acesta rămâne reglementat și în cadrul Noului Cod Civil, reprezentă garanția cu deposedare asupra unor bunuri mobile corporale sau titluri negociabile emise în formă materializată.

Este un contract accesoriu, unilateral, real si constitutiv de drepturi reale. El trebuie incheiat in scris, cu specificarea sumei datorate si a bunurilor amanetate si trebuie inregistrat la notariatul de la domiciliul deținatorului, unde se depune un exemplar al contractului, pentru a-l face opozabil terților. Creditorul gajist este obligat a păstra si conserva bunul dat gaj si a-l restitui debitorului dupa achitarea integrală a creanței. Bunurile amanetate nu pot fi insusite de creditor, numai prin intermediul instanței de judecată.

O garanție reală ce are ca obiect bunuri mobile care se incredinteaza creditorului sau unui tert (gajul cu deposedare) sau ramane la debitor (gajul fara deposedare); lucrul mobil ce face obiectul contractului de gaj. Noul Cod Civil reglementeaza urmatoarele tipuri de garantii reale si privilegii: privilegiile speciale, ipoteca imobiliara, ipoteca mobiliara (inclusiv asupra conturilor si asupra creantelor), gajul (sub forma unei garanții reale cu deposedare), precum si dreptul de retenție (sub forma unei garanții reale imperfecte).

Tratat in Titlul XI privind privilegiile si garanțiile reale, alaturi de ipotecă, gajul desemnează toate garantiile reale mobiliare care necesită deposedarea debitorului de bunul afectat garantiei, indiferent de momentul si de temeiul juridic al constituirii lor.

Gajul are o sferă restransă de aplicare in reglementarea noului Cod Civil, fapt determinat, in principal, de modul său de constituire, respectiv remiterea bunului către creditor sau prin pastrarea acestuia de către creditor cu consimtamantul debitorului. Astfel, gajul poate avea ca obiect bunuri mobile corporale sau titluri negociabile in forma materializată. Detinerea trebuie sa fie publica si neechivoca, fapt ce asigura publicitatea gajului, fără a fi necesară inregistrarea acestuia in Arhiva Electronică (inregistrarea este totusi recomandabilă pentru a asigura rangul de prioritate in fata unor ipoteci mobiliare asupra aceluiati bun).

In ceea ce priveste publicitatea, executarea si stingerea gajului, noul Cod Civil face trimitere la regulile aplicabile ipotecilor mobiliare

2. Reglementare

Actualmente, gajul este reglementat în codul civil art art. 24801-2494 C.civ. Contractul de gaj (amanet) este reglementat in cartea III, t. XV, C. civ., iar in materie de comert se aplica, pentru acest fel de contract dispozitiile din cartea I, t. IV (despre gaj),dar si in alte legi speciale!( ex: Legea nr. 99/1999) Codul Civil a introdus o modificare importanta de ordin terminologic, garantia reala instituita asupra bunurilor mobile fiind acum denumita „ipoteca mobiliara”, in timp ce notiunea de „gaj” este folosita pentru a defini doar garantiile mobiliare cu deposedare (care presupun remiterea materiala catre creditor a bunului mobil ce face obiectul garantiei ).

3.Condiții de valabilitate

Constituirea valabila a contractului de gaj impune îndeplinirea urmatoarelor conditii de validitate:

a) în persoana debitorului, cel ce oferă bunul în gaj să fie proprietarul lui si să aibă capacitatea deplină de exercitiu a drepturilor civile, întrucât îsi greveaza un bun cu sarcini reale,existând riscul pierderii bunului. În cazul în care debitorul este minor, gajarea bunurilor sale pentru garantarea propriei datorii este posibilă numai cu încuviintarea prealabilă a Autoritatii tutelare (art.129 alin.2 Codul familiei). Este în mod imperativ prevazuta de lege – art.129 alin.1 Codul familiei – interdictia ocrotitorului legal, parinte ori tutore, de a garanta, în numele minorului, obligatia altuia;
b) pot fi gajate toate bunurile mobile corporale si incorporale care se află în circuitul civil, bunuri certe si de gen, cele fungibile si nefungibile etc. , inclusiv creantele (ex.: bani, marfuri, titluri la purtator, brevete de inventii, dreptul de autor, drepturile succesorale etc.).

c) sub aspectul formalităților necesare constituirii gajului este necesar să fie respectate câteva reguli. Astfel, pentru ca gajul sa fie opozabil terților, adică să confere creditorului un drept de preferintă asupra bunului dat în gaj, si pentru a se evita fraudele, Codul civil cere ca gajul sa fie constatat printr-un înscris înregistrat (art.1686).

Înregistrarea constă în pastrarea unui exemplar al înscrisului constatator al gajului într-o mapă speciala, la judecatorie. Forma scrisă (act autentic sau act sub semnatura privata, dar cu data certa) este ceruta de lege ad probationem. Legea nr.99/1999, cu modificarile ulterioare, pune bazele unui nou sistem de publicitate a garanțiilor reale, prin reglementarea înființarii  și funcționarii Arhivei Electronice de Garanții Reale, baza de date la nivel național, care asigură înscrierea si accesul la informațiile înscrise cu privire la avizele de garanție. Art.21 din Legea nr.99/1999 prevede faptul că pe durata contractului de gaj, debitorul poate administra sau dispune în orice mod de bunul afectat garanției  si de produsele acestuia, inclusiv prin închiriere, constituirea altei garanții sau vânzare. Odată obligația principala executată integral, creditorul trebuie să restituie bunul gajat. Eventualele cheltuieli efectuate pentru conservarea bunului, necesare sau utile, vor fi restituite de debitor (art.1691 alin.2 C.civ.). Dacă aceste cheltuieli nu vor fi restituite, creditorul pastrează dreptul de retenție asupra bunului gajat pâna la plata lor.
Creditorul va percepe fructele sau dobânzile bunului afectat garanției în contul debitorului. În lipsa unei stipulații contrare, fructele si dobânzile percepute se impută mai întâi asupra cheltuielilor normale de conservare a bunului, apoi asupra dobânzilor si, în final, asupra cuantumului obligației garantate, pentru a reduce nivelul acesteia. În situatia în care debitorul nu își îndeplineste obligația, Legea nr. 99/1999 prevede în art.11 că garanția reală îi dă creditorului garantat dreptul de a intra în posesie sau de a retine bunul afectat garanției  si dreptul de a-l vinde pentru a-și obtine plata obligației garantate.

De asemenea, garanția reală acordă creditorului garantat si urmatoarele drepturi:
a) dreptul de a verifica bunul afectat garanției în timpul programului de lucru al debitorului, astfel încât sa nu afecteze activitatea acestuia;
b) dreptul de a considera că obligația garantata a devenit exigibilă si de a trece la urmarirea silita, în cazul în care constată lipsa unei întrețineri corespunzatoare a bunului afectat garanției sau alte fapte de natură să îngreuneze sau să facă imposibilă urmarirea silită, astfel cum sunt determinate prin contractul de garanție. Creditorul își poate exercita acest drept numai dacă are temeiuri comercial rezonabile de a crede că bunul afectat garanției a fost sau este pe cale de a fi pus în pericol sau există posibilitatea ca plată, executarea obligatiei principale, să fie pe cale de a fi împiedicată. În urma valorificarii bunului afectat garantiei, produsele obtinute constau în orice bun primit de debitor în urma vânzarii, schimbului, fructele si productele, precum s i sumele încasate din asigurare sau altă formă de administrare ori dispunere de acestea, inclusiv sumele obtinute din orice alte operatiuni ulterioare. Valoarea indemnizatiei de asigurare asupra bunului afectat garanției reprezintă rezultatul valorificarii bunului afectat garanției atâta timp cât suma ce trebuie platită este datorată oricarei parți din contractul de garanție sau împuternicitului acesteia.
Pentru ipoteza în care bunul afectat garanției se gaseste în posesia creditorului sau a unui terț care îl reprezintă, acestia au drepturile si obligatiile prevazute de Codul civil privind depozitul voluntar, precizează art. 39 din Legea nr.99/1999. Astfel, creditorul va percepe fructele sau dobânzile bunului afectat garanției în contul debitorului. În lipsa unei stipulatii contrare, fructele si dobânzile percepute se impută mai întâi asupra cheltuielilor normale de conservare a bunului, apoi asupra dobânzilor si, în final, asupra cuantumului obligatiei garantate, pentru a reduce nivelul acesteia.

Efectele gajului

Art. 21 din Legea nr. 99/1999 prevede faptul că pe durata contractului de gaj, debitorul poate administra sau dispune în orice mod de bunul afectat garanției si de produsele acestuia, inclusiv prin închiriere, constituirea altei garantii sau vânzare. Odata obligația principală executată integral, creditorul trebuie să restituie bunul gajat. Eventualele cheltuieli efectuate pentru conservarea bunului, necesare sau utile, vor fi restituite de debitor .

In cazul in care aceste cheltuieli nu sunt restituite, creditorul pastrează dreptul de retenție asupra bunului gajat pâna la plata lor.

Creditorul va percepe fructele sau dobânzile bunului afectat garanției în contul debitorului. În lipsa unei stipulatii contrare, fructele si dobânzile percepute se impută mai întâi asupra cheltuielilor normale de conservare a bunului, apoi asupra dobânzilor si, în final, asupra cuantumului obligației garantate, pentru a reduce nivelul acesteia.

Doar daca debitorul nu își îndeplineste obligatia, Legea nr. 99/1999 prevede în art.11 ca garanția reală dă creditorului garantat dreptul de a intra în posesie sau de a retine bunul gajat si dreptul de a-l valorifica pentru a-și obține plata obligației garantate. De asemenea, garanția reală acordă creditorului garantat si urmatoarele drepturi:

a) dreptul de a verifica bunul afectat garanției în timpul programului de lucru al debitorului, astfel încât sa nu afecteze activitatea acestuia;

b) dreptul de a considera că obligația garantată a devenit exigibilă si de a trece la urmarirea silită, în cazul în care constata lipsa unei întrețineri corespunzatoare a bunului afectat garanției sau alte fapte de natură să îngreuneze sau să facă imposibilă urmarirea silită, astfel cum sunt determinate prin contractul de garanție. Creditorul îsi poate exercita acest drept numai dacă are temeiuri comercial rezonabile de a crede că bunul afectat garanției a fost sau este pe cale de a fi pus în pericol sau există posibilitatea ca plata, executarea obligatiei principale, să fie pe cale de a fi împiedicată.

În urma valorificarii bunului afectat garanției, produsele obținute constau în orice bun primit de debitor în urma vânzarii, schimbului, fructele si productele, precum și sumele încasate din asigurare sau altă formă de administrare ori dispunere de acestea, inclusiv sumele obținute din orice alte operațiuni ulterioare. Valoarea indemnizației de asigurare asupra bunului afectat garanției reprezintă rezultatul valorificarii bunului afectat garanției atâta timp cât suma ce trebuie platită este datorată oricarei parți din contractul de garanție sau împuternicitului acesteia. Pentru ipoteza în care bunul afectat garanției se gaseste în posesia creditorului sau a unui tert care îl reprezintă, acestia au drepturile si obligatiile prevazute de Codul civil privind depozitul voluntar, precizeaza art. 39 din Legea nr. 99/1999.

Astfel, creditorul va percepe fructele sau dobânzile bunului afectat garantiei în contul debitorului. În lipsa unei stipulatii contrare, fructele si dobânzile percepute se imputa mai întâi asupra cheltuielilor normale de conservare a bunului, apoi asupra dobânzilor si, în final, asupra cuantumului obligatiei garantate, pentru a reduce nivelul acesteia.

CLASIFICAREA GAJULUI

Legislatia noastra cunoaste in prezent doua forme de gaj: cu deposedare si fara deposedare. Dupa modul in care se stabileste obligatia de a constitui gajul, acesta poate fi:

– gajul conventional cand partile sunt acelea care convin asupra necesitatii constituirii gajului;

– gajul legal cand legea obliga pe anumite persoane sa constituie un gaj;

– gajul judecatoresc cand instanta este cea care dispune instituirea sa, cum este cazul cautiunii prevazute in caz de executie vremelnica.

Gajul cu deposedare este un contract real, deoarece nu ia nastere decat prin remiterea efectiva a bunului gajat. Remiterea se face, de regula, in mana creditorului, dar, conform intelegerii partilor, poate sa se faca in mana unui tert insarcinat cu pastrarea lucrului gajat, pana la plata datoriei.Daca gajul este fara deposedare, contractul de gaj este un contract consensual, remiterea nemaiconstituind o conditie de existenta a contractului. În cazul gajului cu deposedare se cere ca titularul creantei (creditorul) sa fi fost pus în posesie pe întreaga perioada pâna ce amanetul se realizeaza deoarece, în cazul gajului, cauza de preferinta nu rezulta din claritatea creantei, ci din faptul ca se realizeaza o afectare conventionala a unui lucru determinat de garantia speciala a unei creante.Contractul de gaj este unilateral, deoarece el da nastere unei singure obligatii, aceea a creditorului de a pastra bunul, de a-l conserva si a-l restitui debitorului cand acesta isi va executa obligatia ce-i revine, pentru a carei garantare a constituit gajul. Deposedarea are ca scop garantarea deplina a creditorului, aparându-l prin acest mod de o eventuala rea credinta a debitorului, care ar putea fi tentat sa înstraineze gajul daca i-ar fi ramas în posesie.

Deposedarea si detinerea gajului de catre creditor trebuie sa fie efective si permanente. Gajul predat creditorului ramâne în posesia lui(art.1688 C.civ.).

În cazul în care gajul se întoarce la debitor, contractul devine caduc. Legea îngaduie partilor ca lucrul dat în gaj sa fie încredintat unei terte persoane, aleasa de ele .

Astfel, o singura persoana poate detine mai multe gajuri, în numele mai multor creditori.Bunurile mobile necorporale (de exemplu, creantele constatate prin titlu) se depun în gaj prin remiterea titlului catre creditorul gajist. Fara aceasta remitere contractul de gaj nu ia nastere

Tot unilateral este si contractul de gaj fara deposedare, numai ca de data aceasta obligatia de pastrare a bunului si de tinere a lui la dispozitia creditorului, ca garantie, revine insusi debitorului. Gajul fara deposedare este admis pe cale de exceptie, numai în cazul în care se dispune astfel prin legi speciale.

În acest caz, se constituie un gaj cu caracter consensual deoarece valabilitatea contractului de gaj este conditionata numai de manifestarea valabila a vointei partilor, nu si de remiterea lucrului gajat.

Remiterea simbolica a titlurilor fondului de comert realizeaza si o anumita publicitate a gajului. Pentru terti însa, aceasta publicitate are un caracter ocult. De aceea, ea trebuie completata prin publicitatea impusa de legea Registrului Comertului.

Stingerea și executarea gajului.

A. Stingerea gajului. Potrivit art. 2494 noul Cod Civil, gajului îi sunt aplicabile în mod corespunzător dispozițiile legale incidente și stingerii ipotecii mobiliare. Rezultă așadar că încetarea gajului poate avea loc pe cale accesorie, ca urmare a stingerii obligației garantate, sau pe cale principală, independent de creanța garantată, precum în situația ipotecii mobiliare.

Două din modalitățile de stingere a gajului pe cale principală necesită o mențiune aparte: renunțarea creditorului la dreptul de gaj și decăderea creditorului din dreptul său.

Renunțarea creditorului la dreptul de gaj se poate realiza atât în mod expres, cât și tacit. Este de reținut că, potrivit art. 2485 alin. (1) noul Cod Civil, gajul există numai atât timp cât creditorul deține bunul gajat sau, după caz, cât timp este valabilă andosarea titlului la ordin. Pe cale de consecință, dacă creditorul predă de bunăvoie bunul debitorului său, gajul se stinge, remiterea voluntară având natura juridică a unei renunțări tacite la dreptul de gaj. Nu au valoarea unei renunțări tacite și, deci, gajul nu se stinge, atunci când [art. 2485 alin. (2) noul Cod Civil]:

– creditorul nu mai deține bunul, fară voia sa, ca urmare a faptei altei persoane (cum ar fi situația deposedării sale involuntare);

– creditorul a remis temporar bunul debitorului sau unui terț pentru a-l evalua, repara, transforma sau ameliora;

– creditorul a remis bunul unui alt creditor al debitorului său în cadrul unei proceduri de urmărire silită.

Decăderea creditorului din dreptul de gaj intervine atunci când „creditorul folosește ori conservă bunul în mod abuziv” [art. 2492 alin. (1) noul Cod Civil]. Sancțiunea decăderii intervine atât în situația folosirii sau conservării abuzive, cât și în ipoteza unei simple folosințe a lucrului, atunci când ea nu a fost autorizată de către debitor. Pentru a interveni sancțiunea decăderii este însă nevoie de o statuare judecătorească în acest sens [art. 2492 alin. (2) noul Cod Civil].

B. Executarea gajului. Ea se realizează după regulile incidente în cazul ipotecii mobiliare, care se aplică în mod corespunzător (art. 2494 noul Cod Civil).

SECȚIUNEA aV-a IPOTECA

1. Considerații generale privind ipotecile. Definiție. Reglementare. Feluri.

Reglementările Noului Cod Civil aduc schimbări semnificative în materia ipotecii. A fost reglementată ipoteca mobiliară care, potrivit art. 171 din Legea de aplicare a Codului civil, reprezintă orice garanție reală mobiliară care nu necesită deposedarea debitorului de bunul afectat garanției, indiferent de momentul și temeiul juridic al constituirii sale.

Astfel, noțiunea de gaj are în prezent semnificația de garanție reală care presupune remiterea materială către creditor a bunului mobil ce face obiectul garanției sau a titlului de valoare.

Noul Cod Civil, în art. 2350 alin. 2 și art. 2357, prevede posibilitatea constituirii ipotecii și asupra unei universalități de bunuri. În cazul ipotecii convenționale, ipoteca asupra universalității de bunuri mobile sau imobile, prezente sau viitoare, este permisă numai în cazul bunurilor afectate activității unei întreprinderi (Art. 2368 NCC).

Cu toate acestea, ipoteca constituită asupra unei universalități de bunuri imobile nu grevează respectivele bunuri decât din momentul înscrierii ipotecii în cartea funciară cu privire la fiecare dintre imobile. Înscrierea ipotecii imobiliare în cartea funciară are, în reglementarea dată de Noul cod civil, caracter constitutiv de proprietate.

Modificări intervin și cu privire la posibilitatea cesiunii ipotecii sau a rangului acesteia separat de creanța garantată, dar sub condiția ca suma pentru care este constituită ipoteca să fie determinată în actul prin care s-a constituit ipoteca.

De asemenea, în noua reglementare, nu-și mai găsesc aplicarea clauzele care prevăd ca actele de dispoziție a bunului ipotecat sunt interzise, Noul Cod Civil, în art. 2376 și 2384, prevăzând expres ca actele de dispoziție asupra bunului ipotecat sunt valabile chiar dacă dobânditorul cunoaște stipulația din contractul de ipotecă ce interzice transferul.

Clauzele prin care debitorul este obligat la plata anticipată și imediata la cerere a obligației garantate sau plata vreunei alte obligații, prin faptul constituirii unei alte garanții asupra aceluiași bun se consideră nescrise.

O altă inovație a Noului Cod Civil o constituie și instituția perfectării ipotecii, aplicabilă ipotecii mobiliare. Pentru ca o ipotecă să fie perfectă, art. 2409 Cod civil prevede că aceasta trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

– contractul de ipotecă a fost încheiat în mod valabil

– obligația garantată a luat naștere

– constituitorul ipotecii a dobândit drepturi asupra bunurilor mobile ipotecate

– formalitățile cerute de lege pentru publicitatea ipotecii au fost îndeplinite.

Și în materia ipotecii asupra conturilor s-au instituit anumite prevederi legate de publicitatea acesteia, introducându-se forma alternativă de control asupra conturilor. În caz de concurs între un creditor ce are controlul unui cont și un creditor care nu deține acest control, va avea preferință cel care are controlul contului.

Cazurile în care un creditor ipotecar dobândește control asupra contului bancar sunt următoarele: când creditorul este chiar banca de cont când, în baza convenției dintre constituitor, banca de cont și creditorul ipotecar, acesta din urmă poate dispune de sumele aflate în cont când creditorul ipotecar devine titularul contului.

Noul Cod Civil instituie unele ipoteci imobiliare legale, prin care se reiau privilegiile asupra imobilelor instituite de Codul Civil 1864. Art. 2386 prevede că aceste ipoteci legale sunt constituite în beneficiul anumitor persoane precum: vânzătorul unui imobil, pentru restul de pret; promitentul achizitor, pentru avansul de preț, dacă promisiunea de a vinde nu este executată; cel care a împrumutat o sumă de bani pentru dobândirea unui imobil, asupra imobilului astfel dobândit, pentru restituirea împrumutului etc.

Noțiune. Pentru garantarea executării obligațiilor, prin legi speciale s-au instituit garanții asupra bunurilor imobile si mobile. In acest context se discută despre dreptul de ipoteca. Ipoteca este o garanție care nu necesită deposedarea de bunul ipotecat al celui care o constituie.

Prin ipoteca se poate garanta si executarea unei obligații principale care decurge dintr-o faptă de comert, ceea ce nu îi dă totuși un caracter comercial. Prin puterea legii este un contract civil, pe de o parte, iar pe de altă parte operatiunile cu imobile sunt scoase din circuitul comercial. Ipoteca este un drept real asupra bunurilor afectate la plata unei obligatii .Astfel, putem spune că prin contractul de ipotecă se poate intelege acel contract prin care o parte numita debitor, transmite un drept real accesoriu asupra unui bun, pentru garantarea unei obligații principale, către o altă persoană numită creditor, care la data scadenței respectivei obligații, dacă nu iși satisface creanta, are dreptul de a urmari imobilul, de a cere vanzarea silită a acestuia, pentru a-si indestula creanța. Prin contractul de ipotecă, creditorul nu dobandește nici folosința imobilului respectiv, nici posesiunea acestuia si nici dispoziția cu privire la bunul ipotecat, ci doar un drept real accesoriu.

Reglementare.

Ipoteca este definită de art. 2343 noul cod civil ca fiind acel „(…) drept real asupra bunurilor mobile sau imobile afectate executării unei obligații”. Deși textul de lege nu precizează în mod expres, spre deosebire de gaj și dreptul de retenție, de esența ipotecii este faptul că ea se constituie fară deposedarea constituitorului de bunul grevat. De asemenea, fiind o veritabilă garanție reală, ipoteca asigură titularului ei atât un drept de urmărire, cât și un drept de preferință.

Sunt rațiunile pentru care vom defini ipoteca drept acea garanție reală care se constituie fară deposedarea constituitorului și care presupune afectarea unui bun, mobil sau imobil, garantării unei obligații, conferind titularului ei atât un drept de urmărire, cât și un drept de preferință.

Ipoteca este reglementată prin art. 2343-2479 noul Cod CivilÎn contextul actualei reglementări, ipoteca se poate constitui nedistinctiv atât asupra bunurilor imobile, cât și asupra celor mobile (art. 2350 noul Cod Civil).

A. Bunuri imobile. Ipoteca ce se constituie asupra imobilului, ca bun principal, privește și accesoriile acestuia, ca o aplicare a regulii accesorium sequitur principale [art. 546 alin. (3) noul Cod Civil, art. 2379 alin. (1) lit. a) noul Cod Civil; art. 2382 noul Cod Civil]. Ca excepție de la regula potrivit căreia accesoriul urmează soarta principalului, bunul mobil care, fară a-și pierde individualitatea, devine accesoriu al unui imobil, poate fi ipotecat și separat de acesta [art. 2356 alin. (1) noul Cod Civil]. De asemenea, dacă un bun mobil grevat de un drept de ipotecă devine accesoriul unui imobil, garanția reală subzistă [teza I a art. 2356 alin. (2) noul Cod Civil; art. 546 alin. (6) noul Cod Civil], cu excepția situației în care ea poartă asupra materialelor de construcție sau asupra altor bunuri încorporate într-o construcție sau altă ameliorațiune a unui teren [teza a Il-a a art. 2356 alin. (2) noul Cod Civil].De regulă, dreptul de proprietate este grevat prin constituirea ipotecii. Așa cum prevede art. 2379 noul Cod Civil poate fi ipotecat și dreptul de uzufruct constituit asupra bunurilor imobile și accesoriilor acestora [art. 2379 alin. (1) lit. b) noul Cod Civil], cotele-părți din dreptul asupra imobilelor [art. 2379 alin. (1) lit. c) noul Cod Civil], precum și dreptul de superficie [art. 2379 alin. (1) lit. d) noul Cod Civil].

B. Bunuri mobile. în principiu, pot fi grevate orice bunuri mobile. Potrivit art. 542 noul Cod Civil, cu excepția drepturilor reale asupra imobilelor, celelalte drepturi patrimoniale sunt supuse regulilor referitoare la bunurile mobile. Urmează că și drepturile de creanță trebuie considerate ca fiind bunuri mobile apte de a fi grevate de un drept de ipotecă. De regulă, orice creanță poate face obiectul ipotecii, nu numai cea care îndreptățește creditorul la plata unei sume de bani'. Nu pot face obiect al ipotecii mobiliare, creanțele constituite intuitu personae.

Cu titlu exemplificativ, art. 2389 noul Cod Civil enumeră următoarele bunuri mobile care pot face obiectul ipotecii: a) creanțe bănești născute din contractul de vânzare, contractul de locațiune sau orice alt act încheiat cu privire la un bun, cele rezultate dintr-un contract de asigurare, cele născute în considerarea asumării unei obligații sau a constituirii unei garanții, a folosirii unei cărți de credit ori de debit ori a câștigării unui premiu la o loterie sau alte jocuri de noroc organizate în condițiile legii; b) creanțe constatate prin titluri nominative, la ordin sau la purtător; c) conturi bancare; d) acțiuni și părți sociale, valori mobiliare și alte instrumente financiare; e) drepturi de proprietate intelectuală și orice alte bunuri necorporale; f) petrolul, gazul natural și celelalte resurse minerale care urmează a fi extrase; g) efectivele de animale; h) recoltele care urmează a fi culese; etc

Felurile ipotecii.

În raport cu modul de constituire, ipoteca imobiliara este de doua feluri:

1. Ipoteca conventionala, care ia nastere prin conventia dintre parti in formele prevazute de Codul Civil ;

2. Ipoteca legala care ia nastere in baza unor dispozitii speciale ale legii.
Caracterele juridice ale contractului de ipoteca :

Este un contract unilateral, dat fiind faptul ca da nastere la drepturi si obligatii numai pentru creditorul ipotecar. Este un contract solemn, dat fiind faptul ca se constituie prin act autentic, sub sanctiunea nulitatii și un contract numit, fiind bine reglementat si precizat printr-o serie de norme juridice.Este un contract accesoriu, intrucat prin el se garanteaza executarea unei obligații principale. De precizat ca in cazul ipotecii conventionale, cel care o constituie trebuie sa aiba capacitate deplina de exercitiu, sa fie proprietarul actual al imobilului, iar consimtamantul partilor la constituirea ipotecii sa nu fie viciat.

Obiectul ipotecii il constituie prestatia la care se obliga debitorul, iar cauza contractului de ipoteca trebuie sa fie licita, altfel spus sa fie in concordanta cu principiile de morala si ordine publica. Contractul de ipoteca se incheie in scris, in fata Notarului Public.

1.1. Ipoteca convențională

Sintagma ce desemnează ipoteca creată prin conventia părtilor, cu respectarea formelor prevazute de lege.

Codul civil roman prevede două condiții de fond obligatorii, si anume:
– cel care constituie ipoteca trebuie sa aibă capacitatea de exercitiu

– sa fie proprietarul actual al bunului imobil. Forma autentică a contractului de ipotecă este cerută ad validitatem, fiind un contract solemn.
Ipoteca poate fi constituită prin acelasi inscris din care rezultă si obligatia principală, fie printr-un inscris distinct de acela care constată existenta acestei obligații. De regulă, obligația garantată nu este necesară a fi constatat printr-un inscris autentic.Potrivit Noului Cod Civil (NCC), ipoteca mobiliară convențională este o garanție reală, accesorie și indivizibilă, constituită prin contract scris  pentru garantarea unei creanțe, opozabilă terților prin publicitate în AEGRM, care produce efectele specifice (drept de preferință, urmărire, inspecție) de la data la care creanța garantată ia naștere.

Ipoteca mobiliară se aseamănă, de lege lata, exceptând perfectarea, cu gajul sau garanția reală mobiliară (GRM) reglementată de Legea 99/1999, Titlul VI, pe care o va înlocui. Neavând posibilitatea de a analiza Legea de aplicare a  NCC, nu putem fi siguri că Titlul VI din Legea 99/1999 va fi abrogat, însă paralelismul reglementării, suprapunerea de obiect al reglementării și noua reglementare dată de NCC gajului (care va privi numai bunuri mobile corporale și titluri negociabile la purtător sau nominative, conform art. 2480-2482 NCC), ne îndreptățește să afirmăm că ipoteca mobiliară va înlocui GRM !

Obiect. Fără a reproduce art. 2389 NCC, prin raportare la lit. l) a articolului respectiv putem afirma că ipoteca mobiliară convențională poate avea ca obiect orice bun mobil, corporal sau necorporal, deci inclusiv creanțe, facturi, conturi bancare, asigurări, echipamente, valori mobiliare, acțiuni, părți sociale, etc. Caracterul literal al ipotecii este diminuat, obiectul ipotecii trebuie să fie descris “suficient de precis” (art. 2391 NCC), adică individualizat precis sau individualizabil, prin descriere gen listă sau determinarea categoriei, cantității sau a identificării unei formule de determinare. Ipoteca mobiliară poate purta și asupra unei universalități de fapt (fond de comerț, stocuri etc.), dacă este menționată expres în contract natura și conținutul universalității la data  constituirii. Dacă ipoteca poartă asupra unui cont bancar, el trebuie indicat în mod expres (deci fraza aia din practică, cu “toate conturile care le vor înlocui pe cele afectate garanției” va trebui reformulată). Stipulația că ipoteca mobiliară poartă asupra tuturor bunurilor mobile, fie ele prezente sau viitoare, nu reprezintă o descriere detaliată și va fi ineficientă.Constituire și perfectare. Ipoteca mobiliară convențională se constituie prin contract încheiat în formă scrisă sub sancțiunea nulității, dar efectele specifice (drept de urmărire, preferință și, mai ales, inspecție) nu se nasc decât după ce obligația garantată ia naștere, dată de la care ipoteca devine perfectă (deci, per a contrario, de la data constituirii până la data nașterii obligației garantate – de ex. până la utilizarea creditului – ipoteca mobiliară este imperfectă). A nu se confunda dreptul real accesoriu imperfect (cum este dreptul de retenție care nu poate fi opus în nici un fel creditorilor garantați cu ipotecă sau gaj) cu noțiunea de perfectare a ipotecii, care ține de nașterea raportului obligațional care este garantat cu respectiva ipotecă mobiliară.

Așa fiind, pot exista situații în care raportul obligațional garantat să fie preexistent constituirii ipotecii iar ipoteca să fie, încă de la constituire, perfectă (cazul ideal). În practică, însă, probabil că majoritatea creditorilor diligenți vor insista în constituirea garanțiilor și înscrierea lor în AEGRM,  înainte de punerea la dispoziție a vreunei sume de bani, deci ipoteca mobiliară va fi imperfectă, urmând a se perfecta prin punerea la dispoziție a creditului la o dată ulterioară înscrierii. Pe durata cât ipoteca este imperfectă, creditorul garantat este supus unui risc, deoarece o altă ipotecă mobiliară perfectă este întotdeauna preferată unei ipoteci imperfecte, indiferent de rangul dat de ordinea înscrierii în AEGRM (art. 2420 NCC) și, în concluzie, creditorul garantat nu își va putea păstra preferința decât prin transformarea ipotecii din imperfectă în perfectă, adică prin punerea la dispoziție a creditului. Constituirea garanțiilor mobiliare încrucișate (cross-guarantee) pentru obligații distincte va fi însă exclusă, dată fiind cerința perfectării fiecărei ipoteci în parte.

1.2. Ipoteca legală

Ipoteca legală este o masură de garantare a indeplinirii obligațiilor ce se nasc in diverse situații. Ipoteca legala, conform art. 2386 Cod civil, se poate institui in cazul:
-Contractului de vanzare cumparare a unui imobil cu plata ulterioară incheierii contractului, pentru pretul datorat la vanzare. Inscrierea ipotecii legale pentru prețul datorat este un echivalent al contractului de vanzare-cumparare cu privilegiu vanzatorului sau cu pact comisoriu de ultim grad.

-Contractului de schimb, pentru sulta datorată, cand sulta este achitată ulterior incheierii contractului. De regulă, contractul de schimb se realizează cu sulta deoarece schimbul nu este intre două imobile identice. Sulta se poate achita la data incheierii contractului sau ulterior, caz in care se inscrie ipoteca legală.
– Situației de dare in plată cu sulta, pentru sulta datorată, ipoteca fiind instituită in favoarea celui care instrainează imobilul.
– Promisiunii de vanzare-cumparare (orice promisiune din care rezultă transferul dreptului de proprietate a unui imobil) a unui imobil inscris in cartea funciară, pentru restituirea sumelor platite in contul achizitiei imobilului de către promitentul achizitor, dacă promisiunea nu va fi respectată de celalalt promitent, cum ar fi promitentul vanzător.
– Contractului de imprumut, imprumutul fiind acordat pentru achiziționarea unui imobil. Ipoteca se va institui asupra imobilului dobandit cu suma obținuta prin contractul de imprumut.Apreciez ca este situatia fecvent intalnita in cazul acestui tip de ipoteca, chiar si in cazul creditului ” creditul pentru casa noua”
– Contractului de intreținere, pentru plata rentei in bani corespunzatoare obligației de intretinere care nu a fost executată. Dreptul de proprietate a dobanditorului unui drept de proprietate asupra unui imobil in schimbul intretinerii se inscrie odată cu ipoteca legală. In situatia in care o persoană cedează dreptul său de proprietate in schimbul intretinerii sale, are dreptul in cazul in care obligația de intretinere nu este executată, fie să ceară rezolutiunea contractului (art. 2263 alin. (3) Cod civil), fie să solicite plata unei sume de bani corespunzătoare nevoilor sale, respectiv a intreținerii sale, pentru executarea acestei obligații înscriindu-se ipoteca legală asupra imobilului respectiv.
– Contractului de antrepriză având ca obiect repararea, modificarea, reconstruirea sau edificarea unui imobil, pentru garantarea pretului datorat de proprietar catre antreprenor se va institui o ipotecă legală asupra imobilului respectiv, însa cu limitarea la sporul de valoare adus prin respectiva lucrare.
-Actului de partaj sau a actului de adjudecare pentru plata sultelor sau a pretului datorat de coproprietarul adjudecatar. In cazul partajului, sultele ce urmează a fi platite la o data ulterioara semnarii actului de partaj, da dreptul coproprietarilor care urmează să primească sultele, să beneficieze de o ipotecă legală pană la achitarea acestora.
– Dezbaterii unei succesiuni, atunci când defunctul a lasat si un legat cu titlu particular , beneficiarul acestui legat beneficiază de o ipoteca legală pana la plata acestuia. Etc.

1.3. Publicitatea ipotecii

Publicitatea constă în înscrierea ipotecii în registrul special sau, dupa caz, în cartea funciară de la judecatoria în raza căreia se află situat imobilul. Prin înscrierea ipotecii se asigură opozabilitatea față de terți si, tot astfel, se stabileste rangul de preferintă .

Potrivit Legii 7/1996 privind cadastrul si publicitatea imobiliară, această publicitate imobiliara întemeiată pe sistemul de evidenta al cadastrului general are ca obiect înscrierea în cartea funciara a actelor si faptelor juridice referitoare la imobilele din aceeasi localitate . în sistemul de carte funciara actual, înregistrarea nu mai are efect constitutiv, ca în sistemul cartii funciare reglementata de Legea 115/1938.I n materia publicitatii imobiliare tertii sunt creditorii chirografari, ceilalti creditori ipotecari.

Potrivit art. 30 din legea nr. 7/1996, dobânditorul anterior poate cere instanței judecatoresti să acorde înscrierii sale rang preferențial față de înscrierea efectuată la cererea unui terț, care a dobândit ulterior imobilul cu titlu gratuit sau care a fost de rea-credință la data înscrierii actului. Acel creditor care are rang prioritar față de pretul imobilului ipotecat si, din ceea ce ramâne se va despăgubi creditorul cu rangul următor. Ordinea în care creditorii îsi vor exercita dreptul de preferința asupra prețului este determinată de data fiecarei inscriptii ipotecare.

2. EFECTELE IPOTECII

Trei persoane pot fi incluse în categoria celor afectați de o ipotecă și anume: debitorul, creditorul și terțul dobânditor al imobilului

2.1. Efectele față de debitor

Debitorul sau cel căruia îi aparține imobilul ipotecat, păstrează, în principiu, toate atributele dreptului de proprietate: posesia, folosința și dispoziția. Debitorul poate înstrăina bunul ipotecat sau îl poate greva cu sarcini reale.

2.2.Efectele față de creditor

Creditorul are recunoscut un drept real accesoriu, fără deposedarea proprietarului bunului imobil, drept care îi conferă două atribute:
– dreptul de urmărire, care constă în posibilitatea de a urmări bunul în stăpânirea oricui s-ar afla, chiar dacă debitorul l-a înstrăinat;
– dreptul de preferință, care constă în aptitudinea de a-și realiza creanța cu prioritate din prețul obținut din vânzarea imobilului ipotecat, iar în situația în care sunt mai mulți creditori ipotecari, dreptul de preferință se exercită în ordinea dată de rangul ipotecii fiecăruia. Chiar dacă este constituită o ipotecă, bunul poate fi înstrăinat. În cazul înstrăinarii bunului ipotecat, în lipsă de dispozitie contrară în contractul de ipotecă, debitorul ipotecar va depune pretul într-un cont bancar distinct si îl va informa pe creditorul ipotecar cu privire la acesta. Pentru apararea drepturilor sale, creditorul ipotecar are dreptul să solicite informații de la bancă deponentă cu privire la operațiunile realizate de debitorul ipotecar asupra sumelor depuse în acest cont. Dacă se constituie o nouă garanție asupra bunului și în acest fel este afectat rangul ipotecii existențe, creditorul ipotecar trebuie sa își exprime acordul cu privire la constituirea noii garanții.Pentru opozabilitate, ipoteca unei creanțe garantate cu ipoteca imobiliara se înscrie în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare si se notează în cartea funciară.

Dovada dreptului de a prelua un bun, se face cu prezentarea unei copi a contractului de ipotecă mobiliară perfectată în condițiile legii si a unei copii a avizului de ipotecă eliberat de arhiva în condițiile legii.  Pentru protejarea drepturilor sale, în orice moment după neîndeplinirea de către debitor a obligației ipotecare și fără a fi necesar să se încerce înainte intrarea în posesie prin mijloace proprii, creditorul poate apela la procedura preluării silite a bunului. În cadrul cheltuielilor rezonabile facute de creditor cu preluarea bunului ipotecat se includ si despagubirile pe care acesta le datoreaza titularilor de drepturi reale si cheltuielile avansate pentru transportul si depozitarea bunului, atunci când se pune problema preluarii bunului ipotecat. În cazul în care creditorul a preluat bunul ipotecat în contul creanței, creanța ipotecara se stinge, iar creditorul nu mai poate exercita nicio actiune personală si nici nu îl mai poate urmari pe debitor, chiar dacă valoarea bunului preluat nu acoperaăintegral creanta ipotecară.

2.3. Efectele față de terții dobanditori ai bunului

Terțul dobânditor al imobilului ipotecat în cazul în care debitorul nu plătește datoria, iar creditorul cere realizarea ipotecii:
– terțul dobânditor poate să opună excepții: inexistența sau stingerea datoriei, nulitatea obligației garantate, nulitatea contractului de ipotecă, nulitatea inscripției ipotecare;
– terțul dobânditor poate să plătească datoria debitorului și se va subroga în drepturile creditorului;
– terțul dobânditor poate abandona imobilul ipotecat pentru a fi scos la vânzare, fără participarea sa.
Ipoteca se poate stinge:
– pe cale principală, prin următoarele modalități: renunțarea creditorului la ipotecă; rezoluțiunea sau nulitatea titlului prin care cel care a constituit ipoteca a dobândit dreptul de proprietate asupra imobilului ipotecat; prescripția extinctivă;
– pe cale accesorie, atunci când se stinge obligația pe care o garantează, respectiv prin: plată, compensație, novație, confuziune, remitere de datorie și dare în plată.

In Art 2361 NCC se precizeaza ca cel care dobândește un bun ipotecat răspunde cu acel bun pentru toate datoriile ipotecare. Acesta este ținut de toate termenele de plată de care este ținut și debitorul obligației ipotecare. In cazul in care dobânditorul bunului nu stinge creanța ipotecară, creditorul poate începe urmărirea silită asupra bunului, în condițiile legii. „

Stingerea ipotecii

Pierderea ipotecii poate avea loc pe cale accesorie, ca urmare a stingerii obligației garantate, sau pe cale principală, independent de creanța ipotecară.

Mentionez că în materie imobiliară cauzele de stingere nu își produc efectul extinctiv decât prin radierea ipotecii din cartea funciară. Astfel, art. 885 alin. (2) noul Cod Civil prevede că pierderea sau stingerea drepturilor reale se produce numai prin radierea lor din cartea funciară. în materia specială a ipotecii imobiliare art. 2428 alin. (1) noul Cod Civil hotaraste că stingerea ei se produce prin radiere sau prin pieirea totală a bunului.

Stingerea ipotecii imobiliare prin pieirea totală a bunului impune câteva observații: din moment ce efectul extinctiv se produce in urma pieirii bunului, ne aflăm în prezența unei excepții de la regula potrivit căreia stingerea dreptului, în speță a ipotecii, are loc numai prin radierea din cartea funciară; ipoteca nu se stinge prin pieirea bunului, daca sunt îndeplinite condițiile subrogației reale cu titlu particular ce își găsește susținerea legală în cuprinsul dispozițiilor art. 2330 noul Cod Civil

A. Stingerea ipotecii pe cale accesorie.

Stingerea obligației garantate, prin oricare din modalitățile prevăzute de lege, conduce și la încetarea ipotecii mobiliare și, respectiv, la radierea ipotecii imobiliare [art. 2428 alin. (2) lit. a) noul Cod Civil].

Ca expresie a caracterului ei accesoriu, ipoteca se stinge și ca urmare a neîn-deplinirii evenimentului de care depinde nașterea obligației principale sau în

consecința îndeplinirii evenimentului de care depinde stingerea creanței garantate [art. 2428 alin. (2) lit. b) noul Cod Civil]. Absența și, respectiv, dispariția creanței garantate justifică încetarea ipotecii și în aceste două situații.

în toate cazurile de stingere pe cale accesorie a ipotecii, părțile pot conveni ca ea să fie folosită pentru garantarea unei alte obligații determinate sau determinabile, fără a se vătăma drepturile dobândite de alte persoane. Ne aflăm în situația menținerii ipotecii pentru garantarea unei noi datorii [art. 165 alin. (1) noul Cod Civil]. în acest caz, rangul ei va fi dat de momentul înscrierii mențiunii de menținere [art. 165 alin. (2) noul Cod Civil].

B. Stingerea ipotecii pe cale principală.

Ipoteca mobiliară se poate stinge, iar cea imobiliară poate fi radiată, independent de creanța ipotecară, ca urmare: a neîndeplinirii evenimentului de care depinde nașterea ipotecii ori îndeplinirii evenimentului de care depinde stingerea ei [art. 2428 alin. (2) lit. c) noul Cod Civil]; a dobândirii de către creditor a bunului grevat sau a confuziunii calității de creditor ipotecar cu aceea de proprietar al bunului [art. 1625 noul Cod Civil; art. 2428 alin. (2) lit. d) noul Cod Civil]; a renunțării exprese sau tacite a creditorului la ipotecă [art. 2428 alin. (2) lit. e) noul Cod Civil].

In legătură cu renunțarea la ipotecă, se impun anumite precizări: renunțarea este un act juridic unilateral și irevocabil al creditorului; ea nu produce efecte asupra creanței garantate, neavând nici chiar valoarea unei prezumții de remitere de datorie (art. 1632 noul Cod Civil).

De asemenea, ipoteca se stinge, precum privilegiul, în condițiile art. 1622 alin. (3) noul Cod Civil.

CAPITOLUL IV

ASIGURAREA CREDITULUI BANCAR

SECTIUNEA I . Noțiunea de asigurare

Noțiunea de asigurare în literatura de specialiate este destul de bine conturată, dar o definiție unanim acceptată nu s-a dat încă. Caracteristica esențială a asigurării este după cum precizează Iulian Văcărel și Florian Bercea în lucrarea “Asigurări și resigurări” aceea că “asigurarea acționeazăîn strânsă legătură cu existența unor riscuri comune a căror producere poate provoca pagubeimportante economiei naționale și populației”.

Conform Legii nr. 32/2000 “asigurarea este operațiunea prin care un asigurator constituie, pe principiul mutualității, un fond de asigurare, prin contribuția unui număr de asigurați, expuși la producerea anumitor riscuri, și îi îndemnizează pe cei care suferă un prejudiciu pe seama fonduluicomun constituit din primele încasate, precum și pe seama celorlalte venituri rezultate ca urmare aactivitații desfășurate”

.În concluzie, putem spune că asigurarea reprezintă o operațiune economico-financiară princare o parte numită asigurător despăgubește în cazul producerii unui eveniment nefast, o altă partenumită asigurat, în schimbul unei sume de bani, numită primă de asigurare.

Secțiunea a-II-a. Riscul asigurat.

Cuvântul risc atât de frecvent în limbajul asigurătorilor reprezintă în fapt cuvântul cheie. El nu are însă în asigurări un singur înțeles, ci mai multe, din care cauză cei neinițiați pot confunda un înțeles cu altul. Astfel:

a) se desemnează prin risc – evenimentul – calamitatea naturală sau accidentul care poate produce pagube și contra ivirii cărora se solictă acoperirea prin asigurare, astfel, incendiul, grindina, decesul, etc. sunt riscuri acoperite prin asigurare sau riscuri asigurate;

b) se mai înțelege prin risc și obiectul asigurării (bunul asigurat respectiv în asigurările de persoane, persoana asigurată);

c) se mai utilizează denumirea de risc în tarifele de asigurare pentru clasificarea acestora. Se spune de exemplu: "risc auto", "risc simplu de incendiu", etc. Riscul asigurat este abordat în asigurări din punct de vedere tehnic și din punct de vedere juridic

I. Din punct de vedere juridic, riscul este evenimentul viitor, posibil dar incert și aflat în afara influenței voinței părților împotriva consecințelor cărora asiguratul își ia măsuri de precauție prin încheierea asigurării.

II. Din punct de vedere tehnic riscul este caracterizat prin probabilitatea de producere a evenimentului și respectiv întinderea acestuia.

Bazându-se pe legile statisticii și pe constatările făcute asupra unui număr mare de cazuri, asigurătorul "evaluează" riscul după numărul de evenimente întâmplate în trecut, în împrejurări comparabile, stabilind pe baza acestei evaluări prima de asigurare.

El determină tot în urma observațiilor statistice, volumul maxim al pagubelor posibile, în funcție de care stabilește, dacă, în ce măsură și până la ce nivel poate acoperi consecințele acestuia. Când evenimentul, riscul asigurat se realizează, el devine ceea ce se numește caz asigurat, generator de daună, de prejudicii și respectiv de obligații pentru asigurător.

La baza activității de asigurare stă principiul selecției riscurilor. Asigurătorul este cel care selectează riscurile pe care le primește în asigurare. El realizează această selecție de obicei la început prin reglementări, respingând sau suprataxând riscurile ce le sunt propuse de a fi asigurate. De exemplu: oameni bolnavi, clădiri care nu corespund unor norme de securitate, profesiuni riscante, etc. Selecția poate fi făcută și ulterior, după contractarea asigurării, prin eliminarea sau suprataxarea riscurilor pe care experiența le-a arătat a fi nefavorabile.

Dacă nu ar exista acest principiu ala selecției s-ar da naștere următoarelor fenomene nefavorabile:

1. s-ar crea o puternică antiselecție (sau contraselecție), adică o cerere mare de asigurare tocmai pentru riscurile defavorabile asigurătorului, care acceptate ar avea drept urmare o dezechilibrare a situației sale financiare;

2. s-ar încuraja oamenii să nu-și încheie asigurări decât când au ajuns în situații foarte periclitate: când îmbătrânesc sau se îmbolnăvesc, când lucrează în condiții de risc excepționale sau de boală, etc.;

3. ar necesita tarife de prime mari ceea ce ar face asigurarea neatrăgătoare pentru marea parte a populației.

Tehnici de asigurare și particularizarea lor în domeniul creditului bancar

Asigurările de credite, asigurările de garanții și asigurările de riscuri financiare fac parte din marea categorie a asigurărilor generale și sunt reglementate de Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare și supraveghere a asigurărilor.

Fiecare dintre cele trei forme de asigurare alcătuiesc câte o clasă distinctă de asigurări, cu riscuri proprii de acoperire. Astfel, potrivit Anexei nr. 1 la Legea nr. 32/2000, asigurările de credite alcătuiesc clasa a paisprezecea din asigurările generale și acoperă următoarele riscuri: insolvabilitate, credit de export, vânzare în rate. credit ipotecar și credit agricol.

Asigurările de garanții formează clasa a cincisprezecea și acoperă două tipuri de garanții: directe și indirecte.

Creditele financiar-bancare își au cauza în împrumuturile pe care instituțiile de credit și institutii financiare nebancare le acordă solicitanților. în asigurarea creditelor financiar-bancare, obiectul asigurării îl reprezintă creditele acordate, pentru că asupra lor planează riscurile.

Riscul asigurat specific acestor forme de asigurare îl constituie nerambursarea totală sau parțială a ratelor de credit și a dobânzilor aferente. Se înțelege că interesul asigurat aparține instituției de credit sau instituției financiare nebancare, care va avea în același timp și calitatea de asigurat și care, ca urmare a producerii cazului asigurat, va încasa indemnizația de asigurare.

Ca atare, creditele financiar-bancare se asigură pentru riscul nerambursării la scadență a sumelor acordate cu titlu de împrumut și a dobânzilor aferente. Prin urmare, pentru ca o poliță de asigurare a creditului financiar-bancar să fie operabilă, este necesar ca creditul acordat să nu fie rambursat la scadența stabilită în contractul de credit. Din perspectiva nerambursării creditelor la scadență, asigurarea creditelor financiar-bancare poate fi: la prima cerere sau condiționată.

Asigurarea creditelor garantate nu se confundă cu asigurarea garanțiilor creditului. în virtutea regulilor de prudență bancară, instituțiile de credit și instituțiile financiare nebancare au obligația preconstituirii de garanții, care să le asigure certitudinea rambursării împrumuturilor și a dobânzilor de către debitori. Din această cauză, împrumutătorii solicită împrumutaților garanții reale sau personale. Dintre cele mai frecvente garanții personale întâlnite în practica creditelor financiar bancare este fideiusiunea. Iar garanțiile reale mai des practicate sunt ipoteca imobiliară, ipoteca mobiliară și gajul. Așa cum sugerează și denumirea, asigurarea garanțiilor creditului nu are ca obiect creditul acordat iar riscul asigurat nu îl reprezintă nerambursarea împrumutului. Obiectul asigurării în asigurarea garanțiilor creditului îl reprezintă bunurile mobile sau imobile cu care debitorul a garantat restituirea împrumutului, iar riscul asigurat îl reprezintă pericolul pierderii, al furtului sau al pieirii totale ori parțiale a bunurilor respective (de exemplu: incendiul, inundația, furtul, degradarea, distrugerea etc.).In temeiul acestei asigurări, asigurătorul răspunde nu pentru nerestituirea creditului și a dobânzilor, ci pentru pieirea totală sau parțială a bunurilor cu care s a garantat împrumutul. Așadar, indemnizația de asigurare nu reprezintă echivalentul creditului nerambursat, ci contravaloarea bunului din momentul pieirii. înseamnă că, chiar dacă debitorul nu restituie împrumutul la scadență, dar bunurile mobile sau imobile pot fi valorificate de către creditor, asigurătorul nu poate fi obligat la acordarea despăgubirilor. Deci, dacă în asigurarea creditelor garantate, asigurătorul acorda despăgubire ca urmare a nerestituirii creditului, păstrând acțiunea în regres pentru valorificarea bunurilor cu care s a garantat, în asigurarea garanțiilor creditului asigurătorul răspunde numai în cazul pieirii bunurilor cu care s a garantat și se înțelege că nu există acțiune în regres decât dacă se dovedește că există o persoană vinovată de pieirea bunurilor obiect al garanției.

CAPITOLUL V

EXECUTAREA CREDITULUI BANCAR

SECTIUNEA I . EXECUTAREA VOLUNTARĂ

În literatura de specialitate, plata a fost definită ca fiind executarea voluntară a obligației de către debitor, indiferent de obiectul ei. În acest sens, art. 1469 statuează: „Obligația se stinge prin plata atunci când prestația datorată este executată de bunăvoie”.
Prin alin. 2 al aceluiași articol, legiuitorul indica obiectul plății, care poate să constea în remiterea unei sume de bani sau executarea altei prestații care reprezintă obiectul obligației respective.
În ce privește sfera obligațiilor la care se poate referi plata, trebuie să subliniem că aceasta poate avea ca obiect orice prestație : poate fi vorba de executarea obligației de a da, de executarea benevolă a unei obligații de a face sau chiar de a nu face.
Plata nu trebuie privită doar ca un mod de executare benevolă a unei obligatii, ci poate fi considerată și un act juridic, o adevărată convenție încheiată între cel care o face – solvens, și cel care o primește – accipiens. Astfel, plata este un act juridic animo solvendi, realizat cu intenția de a executa o obligație. Plata, ca mod firesc de stingere a unei obligații, este reglementată în art. 1469 – 1515 din noul Cod Civil, articole care alcătuiesc Capitolul I intitulat ”Plata ”din Titlul V „Executarea obligațiilor”, titlu ce se regăsește în Cartea a V – a intitulată „Despre obligații”.

Secțiunea aII-a executarea silita

Consideratii generale cu privire la executarea silită

In literatura de specialitate s-a apreciat că de vreme ce legea recunoaste si garantează persoanelor drepturi subiective si interese legitime, ea trebuie sa le pună la dispozitie si mijlocul legal pentru realizarea lor . Fără posibilitatea constrangerii, realizată ca mijloc legal prin urmarirea silită a bunurilor debitorului, dreptul recunoscut printr-o hotărâre trecută in puterea lucrului judecat ar fi o simplă aparentă, o iluzie, iar hotarârea judecatorească ar deveni inutila . In considerarea celor de mai sus putem defini executarea silită că acea fază a procesului civil in cadrul careia creditorul isi poate realiza in mod efectiv drepturile statornicite intr-un titlu executoriu, prin constrangerea patrimonială a debitorulul . lar aceasta fază procesuală se caracterizează prin existenta unor norme procedurale destinate a institui mijloace eficiente pentru realizarea dispozițiilor cuprinse intr-un titlu executoriu.

Executarea silită este cea de-a doua fază a procesului civil, având ca scop realizarea definitivă si practică a unor drepturi recunoscute printr-o hotărâre judecatorească sau un alt titlu executoriu . Sau, cum s-a remarcat, "executarea silită nu constituie o instituție diferită de actiunea civila, ci ea ne apare ca o fază succesivă a procesului civil pentru obtinerea realizarii hotararii definitive" .

1.Calitatea de titlu executoriu a contractului de credit.

Existenta unei creanțe certe, lichide si exigibile nu constituie un temei suficient pentru executarea silită. De aceea, atât art. 372 C. proc. civ. cât și art. 1832 alin. 1 C. civ. impun si condiția existenței unui titlu executoriu. Textele la care ne referim nu sunt deosebit de precise sub aspectul stabilirii conceptului de titlu executoriu. Codul face vorbire de necesitatea unui "titlu autentic si executoriu", de cesionarea unui "titlu executoriu" (act care serveste la pornirea executarii silite si la realizarea drepturilor declarate in dispozitivul hotărârii).

In domeniul bancar , contractul de credit , si garantiile insotitoare sunt calificat de lege ca titlu executoiu( OUG 99/2006) . Drept urmare calitatea de titlu executoriu, a contractului de credit bancar, conferă împrumutătorului dreptul de a purcede la executarea silită, împotriva debitorilor și a garanților, fără să fie necesară parcurgerea unui litigiu între aceste părți.

In acest context persoana interesata se poate adresa direct instantei judecatoresti pentru punerea in executare a contractului de credit.

Aceasta posibilitate nu il lipseste insa pe client sa isi apere drepturile decurgand din contractul de credit el patand inainta o contestatie la executare.

Instanța supremă a statuat că, creditorul din contractul de credit bancar trebuie ca mai înainte de începerea executării silite să investească contractul cu formulă executorie. Aceasta înseamnă că, pentru declanșarea executării silite împotriva debitorului și a garanților este necesară investirea cu formulă executorie, atât a contractului de credit propriu-zis, cât și a contractelor de garanție reală sau personală, încheiate în vederea garantării rambursării creditului.

Principala reglementare a contractelor de credite o constituie OUG nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului. Acest act normativ reprezintă legea cadru sau dreptul comun al contractelor de credit cât și al contractelor de depozit bancar. În funcție de forma sau destinația creditului de lege lata, există mai multe acte normative și reglementări bancare incidente asupra contractelor de credit.

Avem în vedere Legea nr. 190/1999, privind creditul ipotecar pentru investiții imobiliare, Normele metodologice nr. 3/17.04.2000 de aplicare a Legii nr. 190/1999, emise de Banca Națională a României și Comisia Națională a Valorilor Mobiliare, O.U.G. nr. 200 din 18 decembrie 2002 privind Societățile de credit ipotecar, OUG nr. 28/2006 privind reglementarea unor măsuri financiar-fiscale, Regulamentul nr. 3 din 12 03 2007 privind limitarea riscului de credit la creditele destinate persoanelor fizice, Norma nr. 3 din 26 februarie 2002 privind standardele de cunoaștere a clientelei.

Titlul executoriu nu trebuie confundat cu forța executorie a hotărâri judecatoresti susceptibile de executare silita, aceasta din urmă fiind un efect propriu anumitor hotărâri judecatoresti. Drepturile stabilite printr-o hotâre judecatorească dobandesc fortă executorie. Titlul executoriu confirmă doar existenta creantei si faptul că aceasta indeplineste condiți necesare punerii in miscare a procedurii de executare silită. El nu influențeaza continutul actului ce urmează a se executa, in faza executarii silite nemaiputandu-se pune in discutie, ca regulă generală, legalitatea sau temeini hotărârii ce se execută. Investirea cu formula executorie este o formalitate procedurală constând in aplicarea formulei executorii pe copia legalizată a hotararii definitive a unui organ de jurisdicție – in spetă a organului arbitral – in vederea executării pe cale silită a titlului respectiv.

Asa fiind, titlul executoriu poate fi definit ca inscrisul intocmit in conformitate cu prescripțiile legii si in baza căruia creditorul poate solicita valorificarea creanței pe care acest inscris o constată .

Totusi inainte de a prezenta si alte titluri executorii este necesar să aratăm că in practică se poate intampla ca instanta competentă să refuze investirea cu formula executorie a unei hotărâri judecatoresti sau a altui titlu executoriu. In acest caz, incheierea dată de presedintele instantei poate fi atacată cu recurs de către creditor. Termenul de recurs este de 5 zile si curge de la pronuntare, pentru creditorul prezent, si de la comunicare, pentru cel lipsă (art. 3733 alin. 1 C. proc. civ.).

Principalul titlu executoriu este hotărârea judecatorească pronuntată in litigiile civile, de muncă, comerciale, de contencios administrativ etc. Practic orice hotărâre judecatorească care statuează asupra unei pretentii civile poate constitui titlu executoriu si poate fi adusă la indeplinire pe calea urmaririi silite. Au acest caracter si hotărârile pronunțate in cauze penale si care statueaza asupra unor pretenții civile (despagubiri, cheltuieli de judecată, etc.

Hotărârile judecatoresti pronunțate in pricinile civile pot constitui, in principiu, titluri executorii. Există insă unele hotărâri nesusceptibile de executare silită, in ceea ce priveste capătul de cerere principal, precum: hotărârile pronuntate in cererile in constare, cele privind anularea, rezolutiunea sau rezilierea unui act juridic, fără a se prevedea si obligații de restituire; hotărârile pronuntate de materie de stare civila; hotărârile prin care s-a respins cererea de chemare in judecată etc. (desigur ca si in aceste situatii, capetele de cerere accesorii, dacă sunt susceptibile de executare, cum este cazul cererii de acordare a cheltuielilor de judecată, vor putea fi executate silit) .

.

Hotărârile judecatoresti straine nu pot fi valorificate in mod automat pe calea executarii silite, astfel cum nici o hotărâre proprie nu poate fi executată, in principiu, inainte de a fi investită cu formula executorie prevazuta de lege. Procedura in cadrul căreia se procedeaza la incuviintarea executarii unei hotărâri straine poarta denumirea de execuatur. Aceasta procedura este reglementata in art. 173-177 C. proc. civ .Caracterul executoriu este recunoscut de lege si hotărârilor arbitrale.

Constituirea unui titlu executoriu se poate realiza si in cadrul procedurii somației de plată, procedura sumară si specială reglementată prin Ordonanța Guvernului nr. 5 din 19 iulie 2001. Potrivit art. 6 din Ordonanța nr. 5/2001 ordonanta care contine somația de plată se emite in cazul in care pretențiile creditorului sunt gasite intemeiate de către judecator. Această ordonanță poate fi investita, la cererea creditorului, cu formulă executorie, potrivit dispozițiilor Codului de procedura civila . Ordonanța irevocabilă, investită cu formula executorie, potrivit dispozițiunilor Codului de procedura civila, constituie titlu executoriu. Ea se elibereaza creditorului pentru a proceda la executarea silită a ordonanței, in cazul in care debitorul căruia i se comunică o copie a titlului, nu il execută de bunăvoie.

Ordonanta investită cu formula executorie constituie titlu executoriu pe baza căruia creditorul poate să ceara pornirea executării silite, conform art. 372 si urm. C. proc. civ.

Instanța de executare este – potrivit art. 373 al. 2 C. proc. civ. – judecatoria in circumscripția căreia se va face executarea. O.G. nr. 5 /2001 nu cuprinde dispoziții derogatorii relative la aceasta chestiune după cum creanța care se execută silit are o natura civilă sau comerciala ci, dimpotrivă , prin art. 10 al. 1 si art. 11 face trimitere la prevederile Codului de procedura civila. De altfel, si cu privire la contestația la executare – art. 10 din O.G. nr. 5/2001 statueaza că se aplica tot nomele dreptului comun (art. 399 – art. 404 C. proc. civ.) .

In absența unei reglementari speciale, investirea cu formula executorie a ordonantei judecatoresti se face potrivit dispozițiunilor Codului de procedura civila.

2. Executarea garanțiilor care insotesc creditul bancar

Conform OUG nr. 99/2006, „contractele de credit bancar, precum și garanțiile reale și personale constituite în scopul garantării creditului bancar, constituie titluri executorii”. Punerea în executare a contractului necesită investirea sa cu formula executorie prevăzută de Codul de procedură civilă, competența aparținând primei instanțe (judecătoria), banca fiind dispensată de parcurgerea jurisdicției pentru stabilirea creanței împotriva debitorului printr-un titlu executoriu – o hotărâre judecătorească.

Clientul debitor poate exercita însă, în afara căilor de atac împotriva încheierii de investire cu formula executorie a contractului de credit, contestația la executare, în condițiile art. 399-400 C.pr.civ., „privind înțelesul, întinderea și aplicarea dispozitivului hotărârii” ce se execută (aici, contractul de credit, titlu executoriu), competența de executare aparținând instanței care a încuviințat titlul executor (cea care l-a investit cu formula executorie). Nefiind o hotărâre judecătorească, acest titlu executor nu se bucură de autoritatea de lucru judecat, ca

atare, „înțelesul, întinderea și aplicarea” contractului pot fi schimbate pe calea acestei căi de atac, iar termenul de exercitare este dat de „timpul cât va ține executarea” (hotărârea dată este atacabilă, în condițiile dreptului comun: apel, recurs).
Băncile trebuie să acorde un termen minim de 15 zile împrumutaților pentru rambursarea creditului în caz de denunțare unilaterală a contractului de către bancă. Mai mult, în lipsă de stipulație contrară, băncile nu vor putea denunța unilateral contractele de credit decât pentru motive temeinice, care privesc beneficiarul facilității de credit. Executarea ipotecilor mobiliare poate fi pusă sub un serios semn al întrebării în condițiile în care noul Cod Civil prevede că opoziția la executare suspendă de drept procedura de vânzare până la soluționarea definitivă a cauzei. În plus, dacă până acum puteau formula opoziție la executare debitorul, alți creditori ai debitorului având garanții asupra aceluiași bun și proprietarul bunului, conform noului Cod pot face opoziție, în plus față de cei de mai sus (și sub rezerva dovedirii interesului), fidejusorii, codebitorii solidari, precum și orice persoană care a notificat existența unui drept sau a unei pretenții cu privire la bunul executat.

Noul Cod Civil introduce conceptul de „perfectare” a ipotecilor, ceea ce înseamnă, în primul rând, că simpla înscriere în arhiva electronică nu va mai constitui formalitate suficientă pentru a asigura eficiența și opozabilitatea garanțiilor asupra bunurilor mobile.Noul cod prevede și dreptul titularului de a dispune în mod liber de sumele din contul curent, fără altă condiție decât notificarea prealabilă, în măsura în care aceasta a fost agreată contractual. În funcție de interpretarea care se va da acestei prevederi, împrumutații ar putea să se prevaleze de aceasta pentru a justifica refuzul de respectare a condițiilor prevăzute în contractul de credit referitoare la utilizarea sumelor puse la dispoziție.

Un alt concept nou referitor la conturi este acela de „control asupra contului” – ca modalitate alternativă de asigurare a publicității garanției, fără a mai fi necesară înscrierea la arhivă. Conform noului cod, ipoteca creditorului care are controlul unui cont este preferată ipotecii unui creditor care nu are controlul asupra acestuia. Acest nou concept poate ridica probleme semnificative în cazul garanțiilor asupra conturilor deschise de împrumutați la alte bănci decât creditorul și va fi de natura să extindă practicile băncilor de a impune împrumutaților restricții privind deschiderea de conturi la alte bănci.

Se renunță la terminologia de garanții reale mobiliare – înlocuită cu cea de „ipoteci mobiliare” (și abrogarea titlului VI din legea nr. 99/1999).

CONCLUZII

În urma analizei efectuate pe parcursul acestei lucrări am evidențiat o multitudine de elemente privind Creditul bancar și prezența acestuia în relațiile economice ale persoanelor fizice și în special al celor juridice, cât și în economiade tranziție a țării noastre. Creditul bancar reprezintă operațiunea prin care se împrumută resurse, în schimbul unei promisiuni de rambursare viitoare, în mod normal însoțite de plata unei dobânzi ce remunerează pe debitor .

Consider că o atenție deosebită trebuie îndreptată asupra acordării creditelor către întreprinderi private, ceea ce ar duce la întărirea rolului acestora în economie, la folosirea mai eficientă a creditelor în sensul orientării spre investiții ce răspund cerințelor pieței naționale cât și a celei mondiale.

Noul Cod Civil, intrat în vigoare la 1 octombrie, a modificat fundamental relația dintre bancă și împrumutat, în favoarea celui din urmă. Astfel, opoziția creditatului amână executarea silită până la soluționarea definitivă a cauzei, iar denunțarea unilaterală a contractului de credit de către bancă ofera un interval de minimum 15 zile împrumutatului să ramburseze creditul. Mai mult, în lipsă de stipulație contrară, băncile nu vor putea denunța unilateral contractele de credit decât pentru motive temeinice, care privesc beneficiarul facilității de credit.

Executarea ipotecilor mobiliare poate fi pusă sub un serios semn al întrebării în condițiile în care noul Cod Civil prevede că opoziția la executare suspendă de drept procedura de vânzare până la soluționarea definitivă a cauzei. În plus, dacă până acum puteau formula opoziție la executare debitorul, alți creditori ai debitorului având garanții asupra aceluiași bun și proprietarul bunului, conform noului Cod pot face opoziție, în plus față de cei de mai sus (și sub rezerva dovedirii interesului), fidejusorii, codebitorii solidari, precum și orice persoană care a notificat existența unui drept sau a unei pretenții cu privire la bunul executat.

Noul Cod Civil introduce conceptul de „perfectare” a ipotecilor, ceea ce înseamnă, în primul rând, că simpla înscriere în arhiva electronică nu va mai constitui formalitate suficientă pentru a asigura eficiența și opozabilitatea garanțiilor asupra bunurilor mobile. Se renunță la terminologia de garanții reale mobiliare – înlocuită cu cea de „ipoteci mobiliare” (și abrogarea titlului VI din legea nr. 99/1999).

Practica bancară relevă prezența garanțiilor aproape în toate raporturile juridice de credit bancar. Sunt nelipsite în contractele de anvergură, cu riscuri mari de nerambursare a sumelor contractate, normele bancare impunând aducerea acestora.

Din aria acestora, practica relevă interesul sporit pentru garanțiile autonome independente sub forma scrisorii de garanție, datorită facilității executării lor, fără formalități și condiții, cât și prin faptul că pot fi asumate de orice entitate, nu doar de o instituție de credit.

Nu este lipsit nici interesul pentru garanțiile reale sub forma ipotecii, în special, mobiliară, datorită obiectului asupra căruia poartă, facil de valorificat.

Ipotecile imobiliare prezintă importanță în cazul în care bunurile pot fi ușor vandabile în caz de executare silită. Cu toate acestea, procedura greoaie a valorificării lor le poziționează pe planul doi în ierarhia garanțiilor acoperitoare.

De asemenea, relevăm și folosirea combinată a acestor garanții, pentru acoperirea integrală a debitelor din credite bancare.

Ca regulă, asigurarea creditului nu lipsește, în special, în cazul persoanelor împrumutate vârstnicie sau bolnave.

Instrumente juridice, acestea rămân supuse dreptului comun, mențnându-și specificitatea atunci când însoțesc un credit bancar.

BIBLIOGRAFIE

Tratate, manuale, monografii

1) Postolache Rada, Drept bancar, Ed. Cartea Universitară, București, 2006

Postolache Rada, Drept bancar, Ed. C.H. Beck, București, 2012

2) Postolache Rada, Drept finaciar, Ed C.H. Beck, Buucrești, 2009

3) I. Les, Drept procesual civil. Curs universitar, ed. Lumina Lex, 2002,

4) Dan Drosu Saguna, Drept financiar si fiscal, vol. I, Editura Oscar Print, 1997, vol. I,

5) Gheorghe Carmen Adriana, Drept bancar, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2008

6)Carpenaru Stanciu, Drept comercial roman, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2008

7) Motica Radu, Drept comercial si bancar, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2002

8) Manea Marinela Daniela, Postolache Rada, Creditul bancar, de la teorie la practică, Ed. C.H. Beck, București, 2010

9)Turcu Ion, Operațiuni și contracte bancare. Tratat de drept bancar, vol. 1 și 2, ediția a V-a, actualizată și completată, Ed. Lumina Lex, București, 2004