Garantarea Executarii Obligatiilor

Introducere

Dacă viata – privită in toate laturile ei – este ceea ce se fotografiază, viata juridica (dreptul) este fotografia, iar dreptul civil – o parte importantă a acesteia care cuprinde una dintre cele mai importante, interesante si fascinante mecanisme ale vieții sociale.

Teoria generala a obligațiilor constituie una din materiile cele mai importante ale dreptului civil, având implicații incontestabile și in alte ramuri ale dreptului.

Lucrarea de fată poartă denumirea “Garantarea executarii obligațiilor” și este structurata pe patru capitole: Capitolul I. Considerații generale privind garantarea obligațiilor, Capitolul II. Dreptul de gaj general al creditorilor, Capitolul III. Garanțiile personale, cu subcapitolele: fidejusiunea și garanțiile autonome, precum și Capitolul IV. Garanțiile reale cu subcapitolele: Gajul, Ipoteca, Privilegiile si Dreptul de retenție.

Am ales acest subiect pentru că reprezinta o problemă cotidiană a vieții juridice și sociale românești. Dacă inainte de 1989 ipoteca, gajul, aveau un domeniu limitat, odată cu apariția noii societați, aceste instituții de drept civil au avut și continua să aibă un domeniu de aplicatie foarte larg, fiind o problema de actualitate pentru orice viitor jurist.

Capitolul I

CONSIDERAȚII GENERALE PRIVIND GARANȚIILE EXECUTARII OBLIGAȚIILOR

1. Notiunea de garantare a executării obligațiilor. Clasificarea mijloacelor juridice prin care se garantează executarea obligațiilor.

Orice raport juridic obligațional se incheie pentru a fi executat. Este de presupus că partea care s-a obligat îsi va executa obligația cu bună credinta, așa cum a convenit cu cealaltă parte. Prudența îl determina pe creditor să-și ia anumite măsuri de asigurare a executării obligației mai ales când există pericolul insolvabilității debitorului.

Creditorul este interesat să fie asigurat împotiva riscului insolvabilitații debitorului, insolvabilitate care este determinată de imprejurarea că pasivul – adică totalul datoriilor ce revin debitorului – depășește activul – adică totalul drepturilor acestuia.

Cea mai generală garanție pentru executarea obligațiilor, care însă în caz de insolvabilitate a debitorului se dovedește a fi insuficientă, este dreptul de gaj general al creditorilor chirografari instituit prin art. 2324 alin. 1 C. civ. în conformitate cu care cel care este obligat personal raspunde cu toate bunurile sale mobile si imobile, prezente si viitoare, care servesc drept garantie comuna a creditorilor sai.

Ceea ce este caracteristic pentru gajul general menționat este faptul că este un gaj comun, aparținînd deopotriva tuturor creditorilor chirografari, care au, cu toții, o poziție egala față de bunurile supuse executării silite. Din această egalitate decurge principiul că în caz de insuficiența a sumelor obținute in cadrul executării silite, sumele realizate se impart intre creditori proporțional cu valoarea creanțelor acestora. Este ceea ce prevede in termeni expreși art. 2324 alin. 1 C.civ. potrivit căruia bunurile unui debitor servesc drept garanție comună a creditorilor săi.

Dreptul de gaj general conferă creditorilor anumite prerogative, cum ar fi:

a). Dreptul de a lua anumite măsuri de conservare a unor elemente patrimoniale ale debitorului (obținerea unui sechestru asigurător, efectuarea unor inscripții sau transcripții ale unor acte incheiate de debitor, prin care acesta a dobândit drepturi reale, întreruperea unei prescripții ce curge împotriva debitorului, mijlocul procesual al intervenției în anumite procese ale debitorului, intentarea unei acțiuni în simulație, ș.a.).

b). Dreptul de a acționa spre a inlătura neglijența debitorului în exercitarea propriilor sale drepturi (acțiunea oblică sau subrogatorie) sau spre a înlatura anumite acte frauduloase încheiate de debitor cu scopul de a-și crea sau mări insolvabilitatea (acțiunea pauliană sau revocatorie)

c). Dreptul de a proceda la executarea silită asupra bunurilor aflate în patrimoniu debitorului la data urmăririi.

Aceste prerogative – comune și egale pentru toți creditorii – consituie totodată și limitele maxime ale posibilitațiilor oferite de dreptul de gaj general. Ele nu apără pe creditor împotriva riscului insolvabilității debitorului, cu alte cuvinte, nu pot să asigure satisfacerea integrală a fiecărui creditor, dacă sunt mai mulți, iar activul patrimonial este mai mic decât pasivul. În acest caz, egalitatea de risc a fiecărui creditor se traduce în aceea că sumele realizate se vor distribui proportional cu întinderea creanței fiecăruia.

Tododată, aceste prerogative nu pot oferi soluție de satisfacere a creditorilor în cazul în care insolvabilitatea a apărut ca urmare a unor acte nefrauduloase încheiate de către debitor cu privire la bunurile sale, sau este consecința contractării unor noi datorii de către debitor care a adaugat astfel la pasivul deja existent un pasiv suplimentar. Actele frauduloase nu pot fi revocate prin acțiune pauliana, iar contractarea de noi datorii nu poate fi impiedicata de către creditorii existenți.

Pentru a evita ori reduce riscul insolvabilitații debitorului au fost create garanțiile care, complinind dreptul de gaj genereal, întăresc poziția creditorilor care beneficiază de ele.

În adevar, linii mari, prin garanții, fie că se înlătură egalitatea dintre creditori, unii dintre ei fiind puși într-o situație privilegiată, de preferință față de alții, fie că se adaugă la gajul general, format din patrimoniul debitorului, un alt gaj general alcătuit din patrimoniul unei alte persoane, care se obligă să indeplinească, ea, obligațiile debitorului, în cazul în care acesta nu și le va executa.

Prin garantarea obligațiilor intelegem totalitatea mijloacelor juridice, adică a drepturilor și acțiunilor recunoscute direct de lege sau născute direct din acordul de voință al parților raportului obligațional, prin a căror exercitare se asigură realizarea drepturilor de creanță.

Garanțiile mai pot fi definite ca fiind acele mijloace juridice care, dincolo de limitele dreptului de gaj general și în plus fața de acest drept, conferă creditorului garantat anumite prerogative suplimentare, constând, de regulă, fie intr-o prioritate față de ceilalți creditori, fie în posibilitatea ca, în caz de neexecutare din partea debitorului, să urmarească pe o altă persoană, care s-a angajat să execute ea obligația ce revenea debitorului.

Reglementarea garanțiilor.

Prevederile de principiu privind garanțiile sunt cuprinse în Codul civil în Cartea a V-a in Titlul X „Garanțiile personale” și Titlul XI “Privilegiile și garanțiile reale“. Prevederile codului vor trebui examninate în strânsa corelație cu prevederile speciale privind garanțiile si cauzele de preferință, prevăzute în diferite legi speciale, cum ar fi, de exemplu, Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanții și răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor care a fost publicată în B.Of. Nr 132 din 18 noiembrie 1969 și a fost modificată prin Legea Nr. 54/1994, punlicată în M.Of. Nr. 181 din 15 iulie 1994.

Trecerea la economia de piață și reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale (potrivit Legii Nr. 15/8 august 1990) pun problema domeniului de aplicație a Legii Nr. 22/1969. Astfel, potrivit articolului 1 pct. 1 al Legii Nr. 54/1994 de modificare a Legii Nr. 22/1969 la nivelul tuturor agenților economici; cel puțin în cazul agenților economici cu capital privat, raporturile dintre aceștia și gestionarii pe care îi angajează trebuiau lăsate sub incidența principiului libertății contractuale.

Clasificarea garanțiilor

In literatura de specialitate, marea majoritate a autorilor au procedat la o analiză separată a celor două categorii de mijloace juridice prin care se garantează executarea obligațiilor, ca fiind materii cu totul diferite. Astfel, mijloacele generale sunt tratate ca parte din categoria garanțiilor obligațiilor, iar la problematica garantării obligațiilor sunt abordate exclusiv mijloacele juridice speciale prin care se asigură realizarea drepturilor de creanță, cu alte cuvinte garanțiile propriu-zise.

Desi categoria garanțiilor obligațiilor cuprinde, stricto sensu, numai mijloace juridice speciale care asigură executarea lor, se apreciaza că cel putin din rațiuni didactice este justificată tratarea acestora împreună cu cele generale subsumate uneia și aceleiași problematici, deoarece prin toate, indiferent că sunt generale sau speciale, se urmăreste și se asigură realizarea finalității oricărei obligații. Astfel, se asigură posibilitatea formării unei imagini de ansamblu asupra acestei instituții și de a sesiza specificul garanțiilor speciale în raport cu cele generale.

Garanțiile generale ale executării obligațiilor

Așa cum am arătat mai sus, mijloacele juridice generale recunoscute tuturor creditorilor, făra deosebire, in scopul drepturilor de creanță, se explică și se intemeiază, pe dreptul de gaj în general asupra patrimoniului debitorului. Dreptul de gaj general conferă creditorilor două categorii de mijloace privitoare la patrimoniul debitorului și la actele juridice încheiate de el cu terții: mijloace preventive si de conservare, cum sunt: dreptul de a cere, la moartea debitorului, separatia de patrimoniu; dreptul de a intervene într-un process de ieșire din indiviziune sau de sistare a a coproprietății în care debitorul participă în calitate de parte; dreptul de a cere punerea sechechestrului asigurător asupra bunurilor debitorului; acțiunea oblică, etc; mijloace reparatorii care sunt: acțiunea pauliană sau revocatoare și acțiunea în simulație. Creditorii care beneficiază doar de mijloace generale de garantare a realizării drepturilor lor de creanță sunt numiți creditori obișnuiți sau chirografari.

Garanțiile speciale ale executării obligațiilor. Clasificare.

Garanțiile speciale ale obligațiilor sunt acele mijloace juridice care conferă creditorului garantat anumite drepturi și prerogative suplimentare, față de acelea recunoscute oricărui creditor, care constau, în caz de neexecutare voluntară a prestației de către debitor, în posibilitatea de a urmări și pe o altă persoană sau intr-un drept real accesoriu ce-i confer-ă atributele de urmărire și preferință. Creditorii cărora le sunt recunoscute ori constituie mijloace juridice speciale în același scop, peste limitele dreptului de gaj general, spre a le crea o situație mai favorabilă față de creditorii obișnuiți, se numesc creditori cu garanții sau garanți. Așadar, garanțiile speciale sunt de două feluri: personale sau reale.

a). Garanțiile personale constau în angajamentul pe care o altă persoană decât debitorul și-l asumă față de creditor de a executa obligația în ipoteza în care debitorul principal nu o va executa el însuși. Obligația de a garanta datoria altuia poate să ia naștere în anumite situații, directe din lege, fără a fi nevoie de consimțământul garantului cum este cazul răspunderii comitentului pentru prejudiciile cauzate prin fapte prepușilor săi (art. 1373 C.civ.).

Cea mai importantă garanție personală este fideiusiunea. Pe lângă fideiusiune sunt reglementate asa-numitele garanții autonome, respectiv scrisoarea de garanție si scrisoarea de confort.

b). Garanțiile reale sunt drepturi reale accesorii constituite, de regulă, de către debitor asupra unor bunuri individuale determinate, drepturi care conferă creditorului atributele de urmărire și preferință. Astfel, sunt: gajul, ipoteca și privilegiile. Tot o garanție reală este, în ultima instanță și dreptul de retenție, desi nu conferă retentorului atributul de urmărire ce intră în conținutul juridic al oricărui drept real accesoriu.

O funcție asemănătoare fideiusiunii o au indivizibilitatea și solidaritatea pasivă. Faptul că atât indivizibilitatea cât și solidaritatea pasivă includ în raportul obligațional un alt debitor principal, evită unele incoveniente ale fideiusiunii, dar ele nu sunt garanții propriu-zise.

Într-adevăr, conceptul de garanție nu trebuie extins și la unele modalități care implicit înlesnesc executarea obligației. Unii autori exclud clauza penală si arvuna din categoria garanțiilor propriu-zise, cu motivarea că, “creditorul clauzei penale ori cel al arvunei rămane un creditor egal cu toți ceilalți cât privește posibilitățile de urmărire a bunurilor debitorului.”

Dimpotrivă, alți autori includ clauza penală și arvuna în rândul garanțiilor, deoarece ar contribui la executarea obligației de către debitor. Este concontestabil că, clauza penală contribuie indirect și la executarea obligației de către debitor, dar în primul rand ea este un mijloc convențional de evaluare a prejudiciului. De asemenea nu poate fi tratată nici clausa de arvună ca fiind o garanție propriu-zisă. Chiar dacă poate avea valoarea unei clause penale sau a unei clause de dezicere, arvuna contribuie, totuși, indirect, la executarea obligației de către debitor. Într-o oarecare măsură, arvuna poate constitui un mod de evaluare enticipată a despăgubirilor, nu poate fi asimilată însă cu clauza penală.

În concluzie, garanțiile constituie modalități de asigurare în natură a obligației, conservând anumite bunuri mobile sau imobile ale debitorului în vederea executării silite a creanței. În timp ce unele garanții sunt legale, acționând în virtutea legii (cauzele legale de preferință; unele ipoteci; dreptul de retenție etc.), altele se stabilesc prin acordul părților contractante (gajul, fideiusiunea, unele ipoteci, etc).

Capitolul II

DREPTUL DE GAJ GENERAL AL CREDITORILOR

Noțiunea de gaj al creditorilor. Garanțiile generale ale obligațiilor

Noțiunea de gaj general al creditorilor

Orice debitor răspunde pentru indeplinirea obligațiilor sale față de creditor cu intregul patrimoniu. Această regulă este înscrisă în art. 2324 C.civ, unde se prevede că cel care este obligat personal răspunde cu totate bunurile sale mobile și imobile, prezente și viitoare. Textul legal instituie așa-zisul drept de gaj general al creditorilor asupra patrimoniului debitorului. Așadar, patrimoniul debitorului are, printre altele, și funcția de a constitui garanția generală comună și proporțională a tuturor creditorilor săi.

Expresia de gaj general al creditorilor nu are nimic și nu se confundă cu dreptul de gaj, care este un drept real accesoriu dreptului de creanță ce conferă titularului său atributele de urmărire și de preferință. Dreptul real de gaj este reglementat expres și special prin dispozițiile art. 2480-2494 C. Civ.

Denumirea de gaj general ne arată că, în realitate, nu este vorba de un drept de gaj propriu-zis, ci că prin această expresie este desemnat dreptul creditorului de a urmări oricare din bunurile sau valorile active ce se află în patrimoniul debitorului, în scopul realizării creanței sale devenită exigibilă, fără a-l putea opri să le înstrăineze înaintea inceperii urmăririi. Explicatia constă în aceea că dreptul de gaj general nu are ca obiect bunuri individuale determinate și nu duce la deposedarea debitorului de bunurile sale. El poartă asupra întregului patrimoniu, ca universalitate de valori. Iată de ce schimbările ce au loc în patrimoniu nu afectează existența gajului general, chiar dacă valoric îl micșorează iar actele de înstrăinare încheiate de debitor, fără fraudă cu privire la bunurile sale, sunt opozabile creditorilor care nu au dreptul să le urmărească în patrimoniul terților dobănditori. Deci, debitorul își păstrează posesia bunurilor sale, precum și drepul să le înstrăineze sau să dobândească altele, cu titlu oneros sau cu titlu gratuit. Pe cale de consecință, creditorii vor putea urmări numai bunurile existente în patrimoniul debitorului lor în momentul executării silite și bunurile ce vor intra, între timp, în acelasi patrimoniu, până la realizare integrală a drepturilor de creanță.

De asemenea, trebuie relevat și faptul că dreptul de gaj general nu conferă creditorilor atributul de preferință. Dacă sunt doi sau mai mulți creditori, ei au drept simultan și concurent să urmărească bunurile existente în patrimoniul debitorului, precum și pe acelea pe care le va dobândi în cursul urmăririi.

Nu pot face obiectul garanției prevazute la art. 2324 alin. 1 C. civ. bunurile insesizabile. Creditorii ale caror creanțe s-au născut în legătură cu o anumită diviziune a patrimoniului, autorizată de lege, trebuie sa urmărească mai întai bunurile care fac obiectul acelei mase patrimoniale. Daca acestea nu sunt suficiente pentru satisfacerea creanțelor, pot fi urmarite si celelalte bunuri ale debitorului. Bunurile care fac obiectul unei diviziuni a patrimoniului afectate exercițiului unei profesii autorizate de lege pot fi urmarite numai de creditorii ale căror creante s-au născut in legătură cu profesia respectivă. Acesti creditori nu vor putea urmări celelalte bunuri ale debitorului.

Garanțiile generale ale obligațiilor. Clasificare. Enuntare.

Așa cum am arătat, dreptul de gaj general nu conferă creditorilor fără garanții reale atributele de urmărire și de preferință și nu are ca efect indisponibilizarea bunurilor debitorilor. Cu toate acestea legea oferă creditorilor mai multe mjloace juridice prin intermediul cărora ei au posibilitatea de a preveni starea de insolvabilitate a debitorului, asigurându-și realizarea drepturilor devenite exigibile, sau de a se apăra față de actele frauduloase ori simulate încheiate de debitor cu terțe personae. După scopul și efectul lor, aceste mjloace juridice sunt de două feluri: mijloace preventive și de conservare a patrimoniului debitorului și mijloace reparatorii.

Mijloace preventive și de conservare a patrimoniului debitorului.

Dreptul de gaj general al creditorilor are ca obiect întregul patrimoniu al debitorului. Patrimoniul debitorului poate să nu prezinte utilitate practică, atunci când debitorul ajunge insolvabil. Cauzele de insolvabilitate a debitorului pot consta în: contractarea de noi datorii, urmărirea începută de alți creditori, încercarea de dosire a unor bunuri de către debitor, reaua-credință sau neglijența debitorului în exercitarea unor drepturi și acțiuni, etc.

În scopul de a preîntâmpina insolvabilitatea debitorului, legea civilă acordă creditorilor anumite mjloace juridice de natură a conserva patrimoniul debitorului. Toate aceste mjloace juridice au scopul de a păstra elementele active din patrimoniul debitorului.

Mijloacele de conservare pot fi exercitate numai pentru a asigura creditorului posibilitatea de a-si realiza dreptul de creanță. Ele nu pot fi utilizate pentru executarea obligațiilor debitorului. Numai in caz de neexecutare voluntară a obligațiilor de către debitor, creditorul va putea recurge la mijloace de constrângere, inclusiv la procedura executării silite.

Mijloacele preventive și de conservare sunt următoarele:

a). cererea de punere a sechestrului asigurător asupra bunurilor debitorului pentru a preîntâmpina ascunderea, deteriorarea, distrugerea sau înstrăinarea lor. Sechestrul asigurător are ca efect indisponibilizarea acelor bunuri.

b). cererea de înscriere în cartea funciara a dreptului de proprietate sau a altui drept real dobândit de dobânditor asupra unui bun imobil, atunci când debitorul refuză sau neglijează să facă o cerere în acest sens.

c). dreptul creditorilor de a interveni în procesele debitorului cu privire la anumite bunuri din patrimoniul său si în procesele de sistare a coproprietății sau de iesire din indiviziune în care este parte debitorul, pentru a-și apăra interesele.

d). dreptul creditorilor de a cere separația de patrimoniu, la moartea debitorului, pentru a opri confuziunea dintre patrimoniile moștenitorilor și patrimonial succesoral și a se apăra de eventuala insolvabilitate a acestora.

e). dreptul creditorului de a utiliza acțiunea oblică prin care, substituindu-se debitorului, exercită drepturile și acțiunile pe care acesta refuză sau neglijează să le exercite.

f). acțiunile directe, prin care creditorul acționează in mod direct în nume si în interes propriu pe un debitor al debitorului său, în vederea realizării dreptului său de creanță, fără ca între cei doi să existe un raport de obligații.

Mijloace reparatorii

Prin mijloace reparatorii înțelegem acele acțiuni pe care creditorul le poate exercita pentru a se apăra de actele frauduloase ori simulate încheiate de debitor, în principal, pentru a-i vătăma interesele. Aceste mijloace sunt:

a). acțiunea pauliană sau revocatorie prin care creditorul cere desființarea judiciară a actelor încheiate de debitor în frauda intereselor creditorului.

b). acțiunea în simulație prin care creditorul solicită înlăturarea unui act aparent, încheiat de debitor, ce-i este defavorabil, dovedind că în realitate intre debitorul său si o terță persoană a incheiat un act juridic secret. Creditorul exercită aceasta acțiune numai atunci când actul secret este favorabil, în sensul că prin el s-a conservat patrimoniul debitorului si în ultimă instanță, gajul său general.

2. Acțiunea oblică

Acțiunea oblică este acel mijloc juridic prin care creditorul exercită drepturile și acțiunile debitorului său atunci când acesta refuză sau neglijează să și le exercite, in prejudiciul creditorului (art. 1560 alin. 1 C. civ). Ea este reglementată în cuprinsul art. 1560-1561 C. civ.

Astfel, daca debitorul a suferit un prejudiciu cauzat de o altă persoană printr-o faptă ilicită și nu cere repararea lui, creditorul va putea să acționeze pe cel responsabil, în locul victimei, prin care acțiunea oblică.

În principiu, creditorul poate exercita pe calea acțiunii oblice toate drepturile și acțiunile din patrimoniul debitorului, care au conținut economic. Creditorii nu pot exercita drepturile și acțiunile extra-patrimoniale cum sunt: acțiunile de stare civilă, stabilirea filiației, drepturile părintești.

Pentru exercitarea acțiunii oblice este necesară îndeplinirea următoarelor condiții: creditorul trebuie să aibă o creanță certă, lichidă și exigibilă (după unii autori creanța nu este necesar să fie exigibilă; ea este un act care pregătește executarea). Creditorul să fie inactiv și să facă dovada unui interes serios și legitim pentru a exercita drepturile și acțiunile debitorului.

Acțiunea oblică nu se confundă cu actiunile directe deoarece aparține oricărui creditor, are ca scop conservarea patrimoniului debitorului și are caracter colectiv profitând tuturor creditorilor, nu numai celui care a exercitat-o.

3. Acțiunea pauliană sau revocatorie.

Acțiunea pauliană este acea acțiune prin care creditorul solicită revocarea sau desființarea judiciară a actelor încheiate de debitor în frauda drepturilor sale. De aceea se mai numește și acțiune revocatorie. Practica judiciară o definește ca “mijlocul juridic prin care creditorul poate acționa împotriva actelor juridice făcute în frauda drepturilor sale de către debitor” și care “derivă din dreptul de gaj general cu privire la patrimoniul acestuia din urmă, pus la dispoziția creditorului în vederea realizării creanței sale, pe calea executării silite”.

Denumirea vine din dreptul roman de la creatorul său, pretorul Paulus. În dreptul roman, acțiunea pauliană avea caracter colectiv, fiind exercitată in numele tuturor creditorilor de către numai creditorul care o exercită (art. 1562 C.civ.)

Acțiunea pauliană se deosebește esențial de acțiunea oblică. Acțiunea oblică se exercită în numele debitorului iar acțiunea pauliană este exercitată de creditor în numele său propriu (este o acțiune personală).

În principiu, prin acțiunea pauliană poate fi cerută desființarea oricărui act juridic, cu titlu oneros sau gratuit, prin care debitorul a micșorat gajul general al creditorilor, cum ar fi: înstrăinarea de bunuri, cesiunea de drepturi, constituirea unei ipoteci, remiterea de datorii, radierile de drepturi tabulare, tranzacții etc. Prin acțiunea pauliană pot fi atacate și hotărârile judecătorești rămase definitive, prin care debitorul s-ar fi lăsat obligat în urma unei întelegeri frauduloase încheiate cu adversarul său.

Nu pot fi revocate pe calea acțiunii pauliene actele care privesc drepturile personale nepatrimoniale, privitoare la drepturile patrimoniale care implică o apreciere personală, de ordin subiectiv a debitorului, referitoare la drepturi patrimoniale neurmăribile, actele prin care debitorul angajează noi datorii, actele de impărțeală a unei succesiuni.

Pentru ca acțiunea pauliană să fie admisibilă, se cer următoarele condiții: creanța celui care exercită acțiunea pauliană să fie certă, lichidă și exigibilă, actul respectiv să fi fost incheiat în frauda drepturilor creditorului, adică să-i fi cauzat un prejudiciu, frauda debitorului, complicitatea terțului dobânditor la frauda debitorului.

Dacă acțiunea pauliană este admisă de instanța de judecată, actul juridic atacat va fi revocat. Fața de terțul dobânditor, actul juridic este revocat, în limitele necesare realizării dreptului de creanță al creditorului reclamant. Față de debitor, actul revocat continuă să rămână in ființă și să-și producă efectul în raporturile sale cu terțul contractant. Revocarea actului operează exclusiv în raporturile dintre creditor și terț. Față de ceilalți creditori ai debitorului, admiterea acțiunii pauliene nu produce nici un efect. Revocarea actului atacat profită numai creditorului sau creditorilor care au introdus acțiunea.

Capitolul III

GARANȚIILE PERSONALE

1. FIDEIUSIUNEA

1.1. Noțiune. Reglementare

Fidejusiunea este cea mai importantă garanție personală din Codul civil român. Termenul de fideiusiune a fost utilizat alternativ cu termenul „cauțiune”. Cuvântul cauțiune este de origine romană, în dreptul roman termenul “cauțio” având un sens larg și înseamnă prudență (cavare) sau precauțiune (cantum). În dreptul românesc încă de la începuturile sale, fideiusiunea a fost cunoscută sub denumirea de chezășie.

Fideiusiunea este reglementată de art. 2280-2320 Cod civ.

Astfel, potrivit art. 2280 Cod civ, fideiusiunea este contractul prin care o parte, fideiusorul, se obligă față de cealaltă parte, care are într-un alt raport obligațional calitatea de creditor, să execute, cu titlu gratuit sau în schimbul unei remunerații, obligația debitorului dacă acesta din urmă nu o execută.

Definiția oferită fideiusiunii trebuie ințeleasă și în corelație cu art. 2284 C. civ din conținutul căruia rezultă că ea se poate constitui și pentru a garanta obligația unui alt fideiusor.

Așadar, fideiusiunea constă într-o legătură juridică accesorie, subsidiară și personală născută între creditor și debitor, care conferă creditorului dreptul de a pretinde plata datoriei de la fideiusor, atunci când debitorul nu o face sau este insolvabil. Creditorul are, astfel, garantată realizarea creanței prin două gajuri generale: patrimoniul debitorului si patrimoniul fideiusorului.

Potrivit legii, o persoană poate să se angajeze ca fideiusor, chiar și in lipsa unei dispoziții, ori fără știința și chiar împotriva voinței debitorului principal (art. 2283 C.civ) fideiusiunea putându-se constitui și pentru a garanta obligația unui alt fideiusor (art. 2284 C. civ).

Așa cum rezultă din definiție, fideiusiunea este întotdeauna de natură contractuală. Ea nu poate avea izvor extra-contractual. Deși art. 2281 Cod civ. vorbește despre fideiusiunea legală și de fideiusiunea judecătorească, în literatura de specialitate se consideră că fideiusiunea este de trei feluri:

a). convențională, când parțile raportului de obligație, debitorul și creditorul, stabilesc că pentru garantarea executării obligației, este necesară aducerea unui fideiusor sau garant, așadar opțiunea încheierii ei aparține creditorului și debitorului.

b). legală, atunci când un text de lege prevede expres că debitorul este obligat să aducă un fideiusor pentru a garanta executarea obligațiilor pe care le are față de cealaltă parte, așadar un text de lege impune debiroului să aducă un fideiusor. Astfel, art. 726 C.civ. prevede că uzufructuarul este obligat să depună o garanție pentru îndeplinirea obligațiilor sale, iar art. 10 din Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor instituie obligația gestionarilor încadrați la regiile autonome și instituțiile de stat de a aduce un fideiusor pentru a garanta repararea pagubelor pe care le-ar putea cauza în această calitate.

c). judecătorească sau judiciară, când instanța de judecată este cea care stabilește în sarcina debitorului obligația de a aduce fideiusor. Astfel, potrivit Codului de procedura civilă, instanța de judecată are această posibilitate în mai multe situatii. Conform art. 279, în cazul în care dispune încuviințarea unei execuții vremelnice a unei hotărâri privitoare la bunuri, instanța poate cere celui ce a solicitat executarea la darea unei cautiuni. De asemenea, art. 325 prevede că instanța poate suspenda executarea hotărârii a cărei reviziure se cere, sub condiția dării unei cauțiuni.

Indiferent de felul ei, fideiusiunea rezultă întodeauna dintr-un contract intervenit între fideiusor și creditor, chiar dacă obligația debitorului de a da o cauțiune este impusă de lege sau de instanța de judecată.Totuși, distincția dintre fideiusiunea convențională legală și judecătorească prezintă însemnătate practică. Astfel :

a). Art 2294 C.civ prevede că in cazul fideiusiunii judecătorești fideiusorul nu poate invoca excepția beneficiului de discuțiune

b). Art 2286 C.civ dispune că în cazul fideiusiunii legale si a celei judecătorești, fideiusorul se poate elibera dacă va da creditorului o altă garanție considerată suficientă pentru garantarea realizării creanței. O astfel de posibilitate nu există în cazul fideiusiunii convenționale.

Pe lângă cele trei forme ale fideiusiunii, convențională, legală și judiciară, într-un singur text de lege actualul Cod civil se referă la fideiusiunea asimilată. Este vorba despre art. 2292 C. civ., potrivit caruia în cazul în care o parte se angajează față de o altă parte să acorde un împrumut unui terț, creditorul acestui angajament este considerat fideiusor al obligației de restituire a împrumutului.

1.2. Caractere juridice

În analiza caracterelor fideiusiunii trebuie să avem în vedere că, în toate cazurile, ea are o natură contractuală. Contractul de fideiusiune are următoarele caractere juridice:

el este accesoriu fată de obligația principală pe care o are debitorul față de creditor. Din acest caracter decurg o serie de consecințe și anume:

a). fideiusiunea va urma soarta obligației principale, cât privește cauzele de validitate și cele de stingere. În principiu, fideiusiunea nu poate exista decât pentru o obligație valida. Cu toate acestea, se poate insitui o fideiusiune pentru garantarea unei obligații care este anulabilă în virtutea unei excepții personale debitorului, de exemplu pentru caza de minoritate. În acest din urmă caz, obligația fideiusorului va subzista, chiar dacă obligația principală a fost anulată.

b). fideiusiunea nu poate întrece ca întindere datoria debitorului și nici nu poate fi făcută în condiții mai oneroase. Dacă este contractată în condiții mai oneroase, ea este valabilă numai în condițiile obligației principale. Nimic nu împiedică însă ca garanția să fie constituită numai pentru o parte a datoriei principale ori în condiții mai puțin oneroase (art. 2289 C.civ).

c). fideiusiunea nedeterminată a unei obligații principale se întinde și la toate accesoriile acele obligații – de exemplu, la dobânzi – precum și la cheltuielile necesitate de urmărirea silită (art. 2290 C.civ)

2. Contractul de fideiusiune este consensual, în sensul că simplul acord de voință al părților este suficient pentru încheierea sa valabilă. Forma scrisă este necesară însă pentru proba contractului încheiat, în conditiile cerute de lege pentru dovedirea oricărui act juridic.

În toate cazurile însă fideiusiunea trebuie sa fie expresă. Totodată, ea nu poate fi extinsă peste limitele în care s-a contractat (art. 2289 C.civ). Fideiusiunea care depășește ceea ce este datorat de debitorul principal sau care este contractată în condiții mai oneroase nu este valabilă decât în limita obligației principale.

3. Este un contract unilateral , in sensul că dă nastere la o singură obligație, cea a fideiusorului fața de creditor, cu privire la garantarea obligației debitorului.

4. Este un contract cu titlu gratuit, deoarece fideiusorul nu urmărește să obțină de la creditorul cu care a încheiat convenția, o contraprestație.

5. Este un contract solemn, întrucât trebuie întocmit în forma unui înscris autentic sau sub semnătura privată, sub sancțiunea nulității absolute (art. 2282 C. civ.)

1.3. Condiții cerute în persoana fideiusorului

În afara condițiilor generale privin capacitatea de a contracta fideiusorul trebuie să îndeplinească anumite condiții speciale de solvabilitate și de domiciliu.

Potrivit art. 2285 C.civ, dacă debitorul are obligația de a aduce un fideiusor, acesta trebuie să fie o persoană capabilă de a contracta, să fie solvabilă și să aibă domiciliul în România.

Dacă fideiusorul a devenit insolvabil, trebuie adus un altul care să întrunească condițiile menționate. Această regulă nu se aplcă dacă fideiusorul devenit insolvabil fusese stabilit în virtutea unei convenții, prin care persoana fideiusorului fusese indicată chiar de către creditor (art. 2285 alin. 2 C.civ).

a). Fideiusorul să aibă capacitatea deplină de exercițiu. Potrivit art. 129 C.fam, tutorele nu poate garanta obligația altuia în numele minorului sau a interzisului. De asemenea, minorul cu capacitate de exercițiu restrânsa nu poate fi fideiusor, chiar dacă ar avea încuvințarea ocrotitorului legal și a autorității tutelare.

b). Fideiusorul trebuie să fie o persoană solvabilă, adică, să posede avere destulă, spre a garanta o obligație, aici avandu+se in vedere atât bunurile immobile cât și mobile ale acestuia.

c). Fidejusorul să aibă domiciliul în România.

Obligațiile care pot fi garantate

Orice obligație poate fi garantată prin fideiusiune, inclusiv obligațiile intuitu personae. De regulă, sunt garantate astfel obligațiile bănești.

Pot fi garantate atât obligațiile existente, cât și obligațiile viitoare sau chiar numai cele eventuale. Astfel, de exemplu, potrivit Legii Nr. 22/1969, garanția suplimentară adusă de gestionar, constând în obligația asumată de o terță persoană față de unitatea bugetară se referă la obligațiile eventuale ce ar reveni gestionarului cu privire la acoperirea pagubei “ce s-ar cauza de acesta în cursul gestiunii”(art 10).

1.5. Efectele fideiusiunii

Efectele fideiusiunii sunt reglementate de Codul civil astfel: în raporturile dintre creditor și fideiusor, în raporturile dintre fideiusor și debitorul a cărui datorie o garantează, în raporturile dintre mai multi fideiusori.

A. Raporturile dintre creditor și fideiusor își au izvorul în contractul de fideiusiune încheiat între cele două părți. Principiul care domină această categorie de raporturi este acela că în caz de neexecutare din partea debitorului, creditorul poate să urmărească direct pe fideiusor, pentru executarea creanței, fără ca această urmărire să fie condiționată de o prealabilă urmărire a debitorului principal (art. 2293 C.civ).

Obligația fideiusorului este o obligație accesorie, subsidiară. De aici decurge posibilitatea pentru acesta de a invoca unele excepții privind urmărirea inițiată de creditor, dintre care două sunt caracteristice pentru fideiusiune: beneficiul de discuțiune și beneficiul de diviziune. În afară de aceste excepții specifice, fideiusorul poate să invoce și unele excepții de ordin general, ce țin de raportul juridic de fideiusiune sau de obligația principală.

a). Beneficiul de discuțiune este o facultate pe care legea o conferă fideiusorului, convențional sau legal, de a cere creditorului, care s-a îndreptat cu urmărirea împotriva sa, să urmărească mai întâi bunurile debitorului și numai după aceea, dacă nu va fi îndestulat, sa-l urmărească pe el. (art. 2294 C. Civ). Singur fideiusorul este în drept să invoce sau nu această excepție, potrivit propriei sale aprecieri. Spre a fi admisă se cer a fi întrunite anumite condiții (art. 2295 C.civ):

– invocarea beneficiului trebuie să aiba loc înainte de a se fi trecut la judecarea fondului procesului privind urmărirea fideiusorului.

– fideiusorul trebuie să indice creditorului bunurile debitorului principal care pot fi urmărite și să avanseze cheltuielile necesare urmăririi acestor bunuri. Creditorul care întârzie urmarirea răspunde față de fideiusor, pâna la concurența valorii bunurilor indicate, pentru insolvabilitatea debitorului principal survenită după indicarea de către fideiusor a bunurilor urmăribile ale debitorului principal.

Invocarea beneficiului de discuțiune produce efect dilatoriu, suspendând urmărirea fideiusorului pâna la cunoașterea rezultatelor urmăririi debitorului. Dacă creditorul își realizează creanța din urmărirea bunurilor debitorului, obligația accesorie a fideiusorului se stinge. Atunci când creanța a fost realizată numai parțial, fideiusorul rămâne obligat pentru diferență. Dacă debitorul a devenit insolvabil, urmărirea fideiusorului încetează a fi suspendată și își reia cursul.

Beneficiul de discuțiune nu poate fi invocat dacă fideiusorul a renunțat la el sau dacă s-a obligat în solidar cu debitorul. Atunci când s-a obligat în solidar se aplică regulile de la solidaritatea pasivă.

b). Beneficiul de diviziune este cea de-a doua excepție pe care o poate invoca fideiusorul. Problema se pune numai în ipoteza când doi sau mai mulți fidejusori garantează aceeași datorie. Beneficiul de diviziune poate fi invocat numai în raporturile dintre fiecare fideiusor și creditor. El nu operează în raporturile dintre mai mulți fidejusori.

În cazul pluralității, fiecare este ținut pentru întreaga datorie, ca și cum ar fi singurul fideiusor. Deci, creditorul poate urmări pe oricare fideiusor pentru întreaga datorie. Totuși, art. 2298 C.civ prevede că fiecare fidejusor poate invoca beneficiul de diviziune, adică are dreptul de a cere creditorului să-și dividă mai întai acțiunea și să o reducă la partea fiecăruia. Invocarea excepției beneficiului de diviziune este facultatea fideiusorului față de care a început urmărirea. Instanța nu o poate ridica din oficiu.

Beneficiul de diviziune nu înlătură în totalitate aplicarea principiului răspunderii fiecărui fidejusor pentru întreaga datorie. Art. 2298 alin. 2 C.civ prevede că dacă vreunul dintre fideiusori era insolvabil atunci când unul dintre ei a obținut diviziunea, acesta din urmă rămâne obligat proporțional pentru această insolvabilitate. El nu răspunde însă pentru insolvabilitatea survenită după diviziune.

Beneficiul de diviziune nu poate fi invocat de fideiusorul care a renunțat la el sau atunci când în contract s-a prevăzut expres solidaritatea fideiusorilor.

Fideiusorul poate opune creditorului și excepțiile inerente datoriei. Intră în această categorie: excepția prescriției extinctive; nulitatea absolută a obligației principale pentru cauză imorală sau ilicită, etc. În schimb, fideiusorul nu poate invoca excepțiile personale ale debitorului, cum ar fi nulitatea relativă a obligației principale pentru vicii de consimțământ sau pentru incapacitate de exercițiu.

În rândul excepțiilor de ordin general pe care le poate invoca fideiusoul menționăm excepțiile personale ce decurg din însuși contractul de fideiusiune – cele privind validitatea contractului, clauzele menționate în contract cu privire la întinderea garanției, termene, condiții etc. Sunt de menționat, în același timp și de excepțiile inerente obligației debitorului principal, care se reflectă și asupra obligației accesorii de garanție a fideiusorului, cum ar fi, valabilitatea obligației principale, întinderea ei, clauzele contractuale privind condițiișe executării etc. Nu intră aici excepțiile pur personale ale debitorului principal (art. 2296 C.civ)

B. Raporturile dintre fideiusor și debitor. Dacă fideiusorul a plătit datoria, el se poate întoarce împotriva debitorului și aceasta chiar în situația în care a garantat fără știința debitorului. El este subrogat de drept în toate drepturile pe care creditorul le avea împotriva debitorului (art. 2305 C. civ.)

În principiu, fideiusorul poate recupera de la debitor suma plătită creditorului și cheltuielile pe care le-a făcut după ce a notificat debitorului începerea urmăririi de către creditor, el va putea pretinde dobânzi la sumele plătite din ziua în care a notificat debitorului că a făcut plata, precum și daune interese (art. 2306 alin. 1).

Temeiul regresului îl constituie, de regulă, subrogația legală în dreptul creditorului plătit. Nu este exclusă nici folosirea unei acțiuni întemeiate, după caz, pe mandat ori pe gestiunea intereselor altei persoane.

O situație specială este aceea în care fideiusorul, care a plătit întreaga datorie, garantase pentru mai mulți debitori ce erau ținuți solidar pentru una și aceeași datorie. Va trebui oare fideiusorul să-și dividă acțiunea în regres ori va beneficia în continuare de solidaritatea debitorilor principali? Răspunsul, în sensul menținerii solidarității față de fideiusor, îl dă art 2308 C.civ, care prevede că atunci când sunt mai mulți debitori principali solidari pentru una și aceeași datorie, fideiusorul ce a garantat pentru ei toți are o acțiune în restituire împotriva oricăruia dintre ei pentru tot ceea ce a plătit. Potrivit art 2310 C.civ, fideiusorul pierde dreptul de acțiune împotriva debitorului principal dacă:

– nu l-a înștiințat pe debitor despre efectuarea plății, astfel încăt acesta din urmă plătește a doua oară. În acest caz, fideiusorul poate pretinde creditorului să-i restituie ceea ce a plătit.

– a plătit datoria fără să fi fost urmărit și fără să fi înștiințat pe debitor, iar acesta face dovada că ar fi avut mijloace de stingere a datoriei –invocând, de exemplu, compensația, prescripția extinctivă etc, și în acest caz, fideiusorul poate cere restituirea de către creditor a ceea ce a plătit.

C. Raporturile dintre fideiusori. Dacă mai multe persoane au dat fideiusiune aceluiași debitor, fideiusorul care a plătit datoria se poate întoarce, printr-o acțiune în regres împotriva celorlalți fidejusori pentru partea fiecăruia (art. 2313 alin. 1 C. civ.) însa numai în cazurile în care fideiusorul putea, înainte de a plăti, să se indrepte împotriva debitorului (art. 2313 alin. 2 C. civ.), iar daca unul dintre fideiusori este insolvabil, partea ce revine acestuia se divide proporțional intre ceilalți fideiusori și cel care a plătit (art. 2313 alin. 3 C. civ)

1.6. Stingerea fideiusiunii

Fideiusiunea se poate stinge în mod indirect, ca urmare a stingerii obligației principale în virtutea principiului accesorium sequitur principale. Nu se va stinge însa fideiusiunea când plata a fost făcută nu de către debitor, ci de către un terț care se subrogă în drepturile creditorului plătit. De asemenea, confuziunea calităților de debitor principal și fideiusor, când devin moștenitori unul față de celălalt, nu stinge acțiunea creditorului nici împotriva debitorului principal, nici împotriva aceluia care a dat fideiusiune pentru fideiusor (art. 2314 C. civ.).

Art. 2315 C. civ. statuează că, dacă, urmare a faptei creditorului, subrogația nu ar profita fideiusorului, acesta din urmă este liberat în limita sumei pe care nu ar putea să o recupereze de la debitor.

In Codul civil se prevede și liberarea fideiusorului pentru obligațiile viitoare sau nedeterminate atunci când este dată în vederea acoperirii datoriilor viitoare ori nedeterminate sau pentru o perioadă nedeterminată, fideiusiunea putând înceta după 3 ani, prin notificarea făcută debitorului, creditorului și celorlalți fideiusori, dacă, între timp, creanța nu a devenit exigibilă, această regulă neaplicându-se în cazul fideiusiunii judiciare (art. 2316 C. civ.).

Stingerea obligației principale se poate realiza și prin darea în plată atunci când creditorul a primit de bunăvoie un imobil sau un bun drept plată a datoriei principale, fideiusorul rămânând liberat chiar și atunci când creditorul este ulterior evins de acel bun.

Fideiusorul rămâne ținut și după împlinirea termenului obligației principale, în cazul în care creditorul a introdus acțiune împotriva debitorului principal în termen de 6 luni de la scadență și a continuat-o cu diligență. Aceste prevederi se aplică și în cazul în care fideiusorul a limitat în mod expres fideiusiunea la termenul obligației principale. În acest caz, fideiusorul este ținut doar dacă acțiunea împotriva debitorului principal este introdusă în termen de două luni de la scadență (art. 2318 C. civ.).

Novația are ca efect stingerea obligației inițiale (vechi) concomitent cu nașterea unei obligații noi (art. 1609 C. civ). În virtutea caracterului accesoriu, se stinge și fideiusiunea care însoțește obligația veche (art. 1613 alin. 1 C. civ.). Prin acordul fideiusorului , este posibil ca fideiusiunea să garanteze și noua obligație (art. 1613 alin. 2 C. civ.), astfel că ne aflăm în prezența unui nou contract de fideiusiune ce are ca obiect garantarea noii obligații.

Potrivit art. 1621 alin. 1 C. civ., fideiusorul poate opune în compensație creanța pe care debitorul principal o dobândește împotriva creditorului obligației garantate. Aceasta înseamnă că stingerea obligației principale, ca efect al compensației, are eefect extinctiv și în privința fideiusiunii ce o garantează.

Confuziunea care operează prin reunirea calităților de creditor și debitor are ca efect singerea, pe cale accesorie, a fideiusiunii (art. 1626 teza 1 C. civ.)

Remiterea de datorie făcută debitorului principal îl eliberează și pe fideiusor (art. 1633 alin. 1 C. civ.).

Pe cale principală, stingerea fideiusiunii se realizează independent de obligația garantată. Ea poate avea loc prin mijloace de drept comun (incidente tuturor obligațiilor) sau prin mijloace specifice numai fideiusiunii.

Sub aspectul mijoacelor de drept comun fideiusiunea se stinge prin remiterea de datorie acordată fideiusorului care stinge obligația acestuia față de creditor insă nu îl eliberează pe debitorul principal (art. 1633 alin. 2 C. civ.), prin compensația care intervine în raporturile dintre creditor și fideiusor și care stinge obligația fideiusorului nu și obligația principala, precum și prin confuziune, care operează prin reunire calităților de creditor și fideiusor și stinge obligația acestuia.

Stingerea fideiusiunii are loc și prin cnci mijloace specifice, și anume prin decesul fideiusorului, chiar dacă există stipulație contrară (art. 2319 C. civ.), prin rezilierea unilaterală a fideiusiunii dată în vederea acoperirii obligațiilor viitoare sau nedeterminate ori constituite pe o perioadă nedeterminată (art. 2316 C. civ.), prin lipsa de diligență a creditorului în urmărirea debitorului principal (art. 2318 C. civ.), prin pierderea beneficiului subrogației (art. 2315 C. civ.) precum și prin încetarea funcției deținute de către debitor (art. 2320 C. civ.). În acest din urmă caz, fideiusiunea constituită în considerarea unei anumite funcții deținute de debitorul principal se stinge la încetarea acestei funcții. Cu toate acestea, fideiusorul rămâne ținut pentru toate datoriile existente la încetarea fideiusiunii, chiar dacă acestea sunt supuse unei condiții sau unui termen.

1.7. Aplicații ale fideiusiunii

Potrivit Legii nr. 22/1969, fideiusiunea își găsește aplicarea în cazul garanțiilor cerute persoanelor care îndeplinesc funcția de gestionar, pentru acoperirea prejudiciilor pe care aceste personae le-ar cauza în gestionarea bunurilor încredințate. În conformitate cu art. 10 din Legea nr. 22/1969, în afară de o garanție în numerar obligatorie pentru toate felurile de gestiuni și care constituie o adevărată formă de gaj, în funcție de natura și valoarea bunurilor gestionate, ministerele și celelalte organe centrale stabilesc plafoanele valorice și condițiile în care este obligatorie și constituirea unor garanții suplimentare.

O formă de garanție suplimentară poate consta în obligații asumate de terți față de unitate de a acoperi pagubele ce s-ar cauza de gestionari, fie integral, fie pentru o sumă determinată. Ne aflăm, in fond, în fața unei aplicații a contracului de fideiusiune.

Față de prevederile Codului civil privind acest contract, menționăm obligativitatea formei scrise a contractului de garanție prevăzut de Legea Nr. 22/1969 (art. 11 alin.1).

Cât privește capacitatea de a garanta prin lege se prevede că garanțiile reciproce între gestionari sunt interzise. De asemenea, aceeași persoană nu poate constitui garanții pentru mai mulți gestionari (art. 11 alin.2).

În toate cazurile garanțiilor suplimentare se constituie înainte de încredințarea gestiunii (art. 11 alin3).

Ceea ce este caracteristic pentru toate garanțiile suplimentare oferite de terțe persoane, ca, de altfel, pentru toate garanțiile prevăzute de Legea nr. 22/1969, este dublul lor caracter accesoriu: pe de o parte, față de contractul de muncă al gestionarului cu unitatea respectivă și pe de altă parte, față de obligația de despăgubiri a gestionarului pentru eventualele pagube pe care le-ar cauza.

Deși există un raport de accesorietate față de contractul de muncă, în general, se admite că instituirea garanției materiale de către garanți își produce efectele chiar dacă intervin anumite modificări în contractul de muncă al gestionarului – de exemplu, dacă acesta a fost mutat, în aceeași calitate de gestionar, la un alt sector al aceleași unități, câtă vreme garanții nu au făcut nici un demers din care să rezulte că au înteles să nu mai garanteze în continuare. Desigur că anumite nuanțări se pot face cu privire la continuarea garanției, în cazul unor modificări importante intervenite în contractul de muncă al gestionarului, care nu au fost avute în vedere la momentul constituirii garanției – cum ar fi, de exemplu, natura și complexitatea noii gestiuni încredințate, diferite esențial de cele anterioare, condițiile schimbate, necorespunzătoare, de păstrare a bunurilor ș.a., în aceste cazuri, ar trebui avută în vedere posibilitatea mai largă a garantului de a obține revederea ori încetarea garanției oferite inițial, ca o consecință a modificărilor intervenite în contractul de muncă.

În orice caz, deși accesorii ale contractului de muncă, garanțiile produc și un efect invers. Ele fiind obligatorii pentru orice gestiune, încetarea ori dispariția garanțiilor oferite are drept consecință dreptul unității de a desface contractul de muncă al gestionarului, dacă acesta nu va sigura înlocuirea vechilor garanții stinse cu altele noi, dintre cele prevăzute de lege (art. 21 Legea nr. 22/1969).

Cât privește caracterul accesoriu față de obligația de acoperire a pagubelor eventuale ce s-ar putea produce în viitor, în practica judecătorească s-a decis că garantul nu poate fi obligat la acoperirea unor pagube care existau deja în gestiune la data încheierii contractului de garanție.

S-a decis, de asemenea, că garanția se constituie intuitu personae și că deci, dacă paguba nu a fost cauzată de gestionarul titular garantat, ci de un membru al familiei acestuia, care, cu acordul conducerii unității păgubite, a efectuat în fapt acte de gestiune, garantul nu poate fi ținut să răspundă pentru prejudiciul cauzat.

Referitor la urmărirea silită a garantului, prin lege se instituie o regulă aplicabilă, de alfel, tuturor formelor de garanție suplimentară instituite potrivit Legii nr. 22/1969, conform căreia garanțiile suplimentare se urmăresc silit pe baza contractului de garanție și a titlului executoriu definitiv obținut împotriva gestionarului (art. 22 alin. 1).

Cererea prin care unitatea păgubită, ca urmare a activității desfășurate de gestionar, solicită urmărirea terțului garant pentru acoperirea prejudiciului are caracterul unei acțiuni civile întrucât temeiul urmăririi îl constituie contractul de fideiusiune, care este un contract de drept civil, și nu contractul de muncă.

Referitor la poziția garantului fideiusor în raport cu gestionarul debitor principal, în practica judecătorească se admite prin derogare de la caracterul subsidiar al obligției fideiusorului, că garantul răspunde solidar cu gestionarul pentru prejudiciile cauzate. În literatura de specialitate s-au exprimat rezerve față de această soluție, considerându-se că, în lipsa unei prevederi exprese de solidaritate, se aplică regulile fideiusiunii, inclusiv cele privind carecterul subsidiar, accesoriu al obligației garantului, cu posibilitatea, deci, de invocare a beneficiului de discuțiune.

În practică, se admite în mod constant că cel ce garantează pentru gestionar în cadrul unei garanții suplimentare, instituite pe baza art. 10 din Legea nr. 22/1969, urmează a fi chemat în procesul penal ca parte responsabilă civilmente, alături de gestionarul trimis în judecată pentru prejudiciile cauzate prin infracțiune.

În ansamblul lor, prevederile speciale ale Legii nr. 22/1969 dau contractului de garanție cu caracter de fideiusiune la care ne-am referit o configurație specifică. Aceasta nu exclude însă aplicarea, în completare, a prevederilor generale din Codul civil, în măsura în care aceste prevederi nu contravin reglementărilor speciale și sunt compatibile cu acestea.

2. GARANȚIILE AUTONOME

Codul civil prevede la art. 2321 si 2322 două tipuri de garanții autonome, respectiv scrisoarea de garanție și scrisoarea de confort.

2.1. Scrisoarea de garanție

Scrisoarea de garanție este angajamentul irevocabil și necondiționat prin care o persoană, denumită emitent, se obligă, la solicitarea unei persoane denumite ordonator, în considerarea unui raport obligațional preexistent, dar independent de acesta, să plătească o sumă de bani unei terțe persoane, denumită beneficiar, în conformitate cu termenii angajamentului asumat (art. 2321 C. civ.).

Angajamentul astfel asumat se execută la prima și simpla cerere a beneficiarului, dacă prin textul scrisorii de garanție nu se prevede altfel.

Emitentul nu poate opune beneficiarului excepțiile întemeiate pe raportul obligațional preexistent angajamentului asumat prin scrisoarea de garanție și nu poate fi ținut să plătească în caz de abuz sau de fraudă vădită. Emitentul care a efectuat plata are drept de regres împotriva ordonatorului scrisorii de garanție.

În lipsa unei convenții contrare, scrisoarea de garanție nu este transmisibilă odată cu transmiterea drepturilor și/sau obligațiilor din raportul obligațional preexistent. Beneficiarul poate transmite dreptul de a solicita plata în cadrul scrisorii de garanție, dacă în textul acesteia s-a prevăzut în mod expres. Dacă în textul scrisorii de garanție nu se prevede altfel, aceasta produce efecte de la data emiterii ei și își încetează de drept valabilitatea la expirarea termenului stipulat, independent de remiterea originalului scrisorii de garanție.

Scrisoarea de garanție are următoarele caractere:

– convențional, întrucât are configurația juridică a unui contract unilateral, ale cărei parți sunt emitentul, în calitate de debitor și beneficiarul, în calitate de creditor

– autonom, pentru că nu se obligă să plătească datoria ordonatorului, ci lui îi revine o obligație nouă, independentă de cea care rezultă din raportul fundamental dintre beneficiar și ordonator

– necondiționat, deoarece trebuie executată la prima și simpla cerere a beneficiarului, fără îndeplinirea vreunei formalități

– irevocabil, întrucât emitentul nu are posibilitatea de a retrage unilateral garanția înainte de expirarea termenului de valabilitate al scrisorii de garanție

Scrisoarea de garanție produce următoarele efecte:

– obligația de a executa garanția la simpla cerere a beneficiarului. Garanția trebuie executată, in principiu, la prima și simpla cerere a beneficiarului, emitentul neputând opune acestuia excepțiile întemeiate pe raportul juridic fundamental.

– dreptul de regres al emitentului împotriva ordonatorului. Dacă emitentul a executat garanția, el este titularul unui drept de regres împotriva ordonatorului (art. 2321 alin. 4 C. civ.)

– dreptul de regres al ordonatorului împotriva beneficiarului. Ordonatorul este legitimat să se îndrepte cu o acțiune în regres împotriva beneficiarului care, prin mecanismul executării scrisorii de garanție, a primit o plată nedatorată.

– dreptul de regres al ordonatorului împotriva emitentului. Dacă plata garanției a fost realizată de către emitent în ciuda caracterului abuziv, vădit fraudulos sau tardiv al cererii de executare formulate de către beneficiar, ordonatorul are o acțiune în regres și împotriva emitentului

În virtutea autonomiei sale față de raportul juridic de bază, scrisoarea de garanție nu se poate stinge pe cale accesorie. Ea încetează pe cale principală, prin mijloace de stingere comune tuturor obligațiilor, precum executarea garanției, compensația, confuziunea, remiterea de datorie.

2.2. Scrisoarea de confort

Scrisoarea de confort este acel angajament irevocabil și autonom prin care emitentul își asumă o obligație de a face sau de a nu face, în scopul susținerii unei alte persoane, denumită debitor, în vederea executării obligațiilor acesteia față de un creditor al său (art. 2322 alin. 1 C. civ.).

Emitentul nu va putea opune creditorului nici o apărare sau excepție derivând din raportul obligațional dintre creditor și debitor.

În cazul în care debitorul nu își execută obligația, emitentul scrisorii de confort poate fi obligat numai la plata de daune-interese față de creditor și numai dacă acesta din urmă face dovada că emitentul scrisorii de confort nu și-a îndeplinit obligația asumată prin scrisoarea de confort.

Emitentul scrisorii de confort care a căzut în pretenții față de creditor are drept de regres împotriva debitorului.

Scrisoarea de confort are următoarele caractere:

– convențional, întrucât are configurația juridică a unui contract unilateral, ale cărei parți sunt emitentul, cel care își asumă obligația de a face sau de a nu face și creditorul, în calitate de beneficiar al acestui angajament

– autonom, pentru că emitentul nu se obligă să plătească datoria debitorului, ci se îndatorează să facă sau să nu facă ceva pentru a-l susține în vederea executării obligației asumate (art. 2322 alin. 1 teza 1 C. civ.)

– irevocabil, întrucât emitentul nu are posibilitatea de a retrage unilateral angaljamentul său asumat față de creditor

Scrisoarea de confort produce următoarele efecte:

– obligația emitentului la plata de daune-interese către creditor. Dacă debitorul nu își execută datoria ce-i revine, creditorul poate solicita emitentului daune-interese, însă numai dacă face dovada că acesta nu și-a îndeplinit obligația asumată prin scrisoare de confort (art. 2322 alin. 2 C. civ.)

– dreptul de regres al emitentului. Emitentul care a căzut în pretenții are un drept de regres împotriva debitorului (art. 2322 alin. 3 C. civ). El are la îndemână numai o acțiune personală, întemeiată fie pe raporturile contractuale dintre debitor și emitent, fie pe faptul juridic licit al gestiunii de afaceri, după cum emitentul a subscris scrisoarea de confort pe baza sau, respectiv în absența unui acord cu debitorul.

Scrisoarea de confort se poate stinge pe cale accesorie. Ea încetează pe cale principală, prin mijloace de stingere comune tuturor obligațiilor, precum executarea garanției, compensația, confuziunea, remiterea de datorie. Obligația asumată de către emitent nu încetează pe cale accesorie, ca urmare a stingerii obligației principale.

Capitolul IV

GARANȚIILE REALE

Secțiunea I

GAJUL

Noțiune. Reglementare

Pentru a desemna această garanție vechiul Cod civil a folosit termenul de amanet, care vine de la cuvântul turcesc ”emanet”, utilizat în Codul lu Calimach. Astăzi se folosește termenul de gaj, împrumutat din limba franceză. În dreptul roman se utliza termenul ”ignus” cu aceleași înțeles.

Termenul de gaj se întrebuințează, în vorbirea curentă pentru a desemna, în același timp dreptul real accesoriu al creditorului, convenția sau contractul de gaj și bunul mobil care este obiectul garanției. În cele ce urmează, vom folosi cuvântul gaj pentru a desemna mai ales contractul intervenit între părți. Potrivit Codului civil, gajul este un contract accesoriu, prin care debitorul remite creditorului său un bun mobil corporal sau un titlu negociabil emis în formă materializată pentru garantarea unei creanțe (art. 2481 alin. 1 C.civ). În literatura de specialitate, gajul se definește ca fiind acel contract prin care debitorul sau o terță persoană remite creditorului sau unui terț un bun mobil corporal sau un titlu negociabil emis în formă materializată, în vederea garantării executării unei obligații.

Contractul de gaj este reglementat în art. 2480-2494 C.civ. Din definiția de mai sus reiese faptul că obiect al gajului poate fi atât un bun mobil corporal, cât și un titlu negociabil emis în formă materializată.

Daca până la intrarea în vigoare a Noului Cod civil (1 octombrie 2011) era reglementat si gajul fără deposedare, in prezent Codul civil are în vedere doar gajul cu deposedare, deținerea bunului de către creditorul gajist trebuind să fie publică și neechivocă, astfel că atunci când față de terți se creează aparența că debitorul deține bunul, gajul nu poate fi opus acestora.

După modul în care se stabilește obligația de a constitui gajul, acesta poate fi: convențional, legal și judecătoresc.

În cazul gajului convențional, părțile sunt acelea care convin asupra necesității constituirii gajului. În cazul gajului legal, legea obligă anumite persoane să constituie un gaj, cum este cazul Legii 22/1969. În cazul gajului judecătoresc, instanța este cea care dispune instituirea sa, cum este cazul cauțiunii prevăzute în caz de execuție vremelnică (art. 279 C.proc.civ).

Este însă de remarcat că și în cazul gajului legal sau judecătoresc, constituirea efectivă a gajului se face tot prin contract, numai că obligația de a duce gajul este instituită de lege ori instanță și nu este lăsată la libera întelegere a părților.

Caracterele gajului

În concepția Codului civil gajul este o garanție accesorie, reală, mobiliară, unilaterală și indivizibilă.

a). este o garanție accesorie, deoarece, la fel ca toate garanțiile, presupune existența unei obligații principale valabile, cum ar fi o obligație pură și simplă, sub condiție sau cu termen. Ba mai mult, gajul poate însoți chiar și o obligație eventuală, care s-ar putea naște în viitor, cum este cazul gajului constituit pentru a repara prejudiciul pe care un salariat, având calitatea de gestionar, ar putea să-l cauzeze patronului său prin activitatea de gestiune.

b). este o garanție reală, deoarece contractul nu ia naștere decât prin remiterea efectivă a bunului gajat. Gajul se constituie prin remiterea bunului sau titlului către creditor sau, după caz, prin păstrarea acestuia de către creditor, cu consimțământul debitorului, în scopul garantării creanței.

Gajul asupra titlurilor negociabile se constituie, în cazul titlurilor nominative sau la purtător, prin remiterea acestora, iar în cazul titlurilor la ordin, prin andosarea acestora, în scop de garanție.

c). este o garanție unilaterală, deoarece dă naștere unei singure obligații, aceea a creditorului de a păstra bunul, de a-l conseva și a-l restitui debitorului când acesta își va executa obligația ce-i revine, pentru a cărei garantare a constituit gajul.

d). este o garanție indivizibilă, în sensul că bunul mobil este afectat în întregime garantării datoriei respective în totalitate. Până la plata întregii datorii garanția rămâne și ea întreagă.

e) este o garanție mobiliară, întrucât poate avea ca obiect numai bunuri mobile corporale sau titluri negociabile emise în formă materializată

Condiții de validitate ale gajului

Pentru constituirea gajului este necesară întrunirea unor condiții prevăzute de lege cu privire la persoana celui care îl constituie, referitor la bunul care face obiectul gajului și la formalitățile ce trebuiesc îndeplinite.

a). cel care constituie dreptul de gaj – debitorul sau altă persoană – trebuie să aibă capacitate deplină de exercițiu. Dacă debitorul este un minor, este posibilă gajarea bunurilor sale mobile. În schimb, nu există o asemenea posibilitate atunci cănd este vorba de garantarea obligației altuia cu bunurile minorului (art. 129 alin. 2 C.fam).

Bunurile mobile aflate în proprietatea devălmasă a soților pot fi gajate de către unul dintre ei fără consimtământul expres al celuilalt, în temeiul mandatului tacit reciproc prevăzut de art. 35 C.fam.

b). bbiectul gajului îl pot constitui numai bunurile mobile corporale sau titluri negociabile emise în formă materializată. Bunurile mobile trebuie să se afle în circuitul civil.

c). pentru a asigura opozabilitatea gajului față de terți și a da posibilitatea de probă este necesară respectarea și îndeplinirea unor formalități, prevăzute în Codul civil. Terții trebuie să cunoască existența gajului. Remiterea lucrului gajat către creditor este de natură a asigura această publicitate. Pe langă remiterea lucrului, trebuie însă îndeplinite și alte formalități.

Înscrisul în care este materializat gajul poate fi autentic sau sub semnatură privată și este necesar numai ad probationem. Acesta trebuie să cuprindă suma datorată, specia și natura lucrurilor gajate, iar în cazul mobilelor generice trebue să se arate calitatea greutatea și măsura lor.

Potrivit art. 2482 C. civ. publicitatea gajului bunurilor mobile corporale se realizează fie prin deposedarea debitorului, fie prin înscrierea gajului la arhivă. Publicitatea gajului asupra sumelor de bani se realizează numai prin deținerea acestora. Gajul asupra titlurilor negociabile este perfectat prin remiterea sau, după caz, prin andosarea titlurilor.

Deținerea bunului de către creditorul gajist trebuie să fie publică și neechivocă. Atunci când față de terți se creează aparența că debitorul deține bunul, gajul nu poate fi opus acestora. Creditorul poate, cu acordul debitorului său, să exercite detenția prin intermediul unui terț, însă deținerea exercitată de acesta nu asigură opozabilitatea gajului decât din momentul în care a primit înscrisul constatator al gajului.

În ceea ce privește conservarea gajului, art. 2485 C. civ. prevede că acesta există numai atât timp cât creditorul deține bunul gajat sau, după caz, cât timp este valabilă andosarea titlului la ordin. Cu toate acestea, gajul nu se stinge atunci când:

a) creditorul nu mai deține bunul, fără voia sa, prin fapta altei persoane;

b) creditorul a remis temporar bunul debitorului sau unui terț pentru a-l evalua, repara, transforma sau ameliora;

c) creditorul a remis bunul unui alt creditor al debitorului său în cadrul unei proceduri de urmărire silită.

Art. 2486 C. civ. statuează că, sub rezerva regulilor privitoare la dobândirea proprietății bunurilor mobile prin posesia de bună-credință, creditorul gajist poate să ceară restituirea bunului de la cel care îl deține, cu excepția cazului în care bunul a fost preluat de un creditor ipotecar cu rang superior sau preluarea a intervenit în cadrul procedurii de executare silită.

Efectele gajului

Gajul dă naștere unui drept real accesoriu al cărui titular este creditorul gajist. Acest drept conferă creditorului gajist trei atribute: dreptul de retenție, dreptul de urmărire, dreptul de preferință.

a). dreptul de retenție constă în posibilitatea creditorului de a refuza restituirea bunului gajat până când debitorul va plăti datoria în întregime.

b). dreptul de urmarire în virtutea căruia creditorul poate revendica bunul gajat de la orice persoană la care s-ar afla. Pârâtul are însă posibilitatea de a invoca prevederile art. 935 și urm. C.civ, dacă este un posesor de bună-credință. Acțiunea în revendicare poartă denumirea de ”vindication pignoris”.

c). dreptul de preferință conferă creditorului posibilitatea de a fi plătit cu prioritate din prețul bunului gajat, față de alți creditori. Dacă debitorul nu plătește datoria, creditorul nu are dreptul să dispună de acel bun. În schimb, el poate cere ca bunul să fie scos la vânzare publică (jus distrahendi) și din prețul obținut să fie plătit înaintea celorlalți creditori sau să-i fie atribuit. Opțiunea între aceste două posibilități –vânzare la licitație și atribuirea bunului – o are numai creditorul. Pentru oricare dintre soluții, creditorul trebuie să se adreseze instanței de judecată.

Creditorul gajist are drepturile și obligațiile unui administrator al bunului altuia însărcinat cu administrarea simplă, dispozițiile art. 795 – 799 C. civ. urmând a se aplica în mod corespunzător. El are obligația de a conserva bunul gajat, de a nu folosi bunul grevat și de a nu-și însuși fructele sale, precum și de a restitui bunul grevat odată cu achitarea datoriei.

În ceea ce privește fructele bunului gajat, art. 2488 C.Civ. prevede că, în lipsă de stipulație contrară, creditorul predă debitorului fructele naturale și industriale. El impută fructele civile mai întâi asupra cheltuielilor făcute, apoi asupra dobânzilor și, la urmă, asupra capitalului.

De asemenea, în cazul răscumpărării acțiunilor sau a altor titluri participative la capitalul social al unei societăți comerciale, creditorul este îndreptățit să impute prețul plătit potrivit regulilor prevăzute la art. 2.488 C. civ.

În cazul pieirii bunului, potrivit art. 2490 C. civ, creditorul nu răspunde atunci când aceasta se datorează forței majore, vechimii ori folosirii normale și autorizate a bunului.

În ceea ce privește cheltuielile de conservare, debitorul este ținut să restituie creditorului cheltuielile făcute cu conservarea bunului.

Art. 2492 C. civ. prevede la alin. 1 că debitorul nu poate cere restituirea bunului decât după ce a executat obligația, cu excepția cazului în care creditorul folosește ori conservă bunul în mod abuziv. La alin. 2 se arată că gajul se stinge atunci când creditorul este obligat să restituie bunul în temeiul unei hotărâri judecătorești pronunțate în condițiile alin. (1).

La art. 2493 C. civ. se statuează că gajul este indivizibil, intrucât acesta poartă asupra tuturor bunurilor grevate până la stingerea integrală a obligației garantate.

Moștenitorul debitorului, plătind partea din datorie care îi revine, nu poate cere partea sa din bunul grevat cât timp obligația nu este stinsă în întregime. Moștenitorul creditorului gajist, primind partea din creanță care îi revine, nu poate remite bunul grevat în dauna celorlalți moștenitori care nu au fost plătiți.

Art. 2.494 C. civ. prevede ca dispozițiile privitoare la publicitatea, prioritatea, executarea și stingerea ipotecilor mobiliare se aplică în mod corespunzător.

Debitorului îi revin următoarele obligații:

– de a despăgubi pe creditor pentru toate cheltuielile utile și necesare făcute cu conservarea bunului (art. 2.491 C.civ). În realitate, obligația nu rezultă din contractul de gaj, ci din principiul îmbogățirii fără justă cauză.

– de a despăgubi pe creditor pentru daunele ce i-au fost cauzate de lucrul gajat, datorită unor vicii de structură. Exemplu: animalul gajat fiind bolnav de o maladie contagioasă a contaminat și animalele creditorului. Acțiunea în despăgubire pe care o poate introduce creditorul, prin tradiție este numită ”action pignoratitia contraria”.

– de a se abține de a face orice acte de natură a deturna obiectul gajat de la scopul său și de a-l distruge.

Atunci când gajul a fost constituit de către o altă persoană asupra unui bun ce se află în proprietatea sa, dacă datoria garantată nu a fost plătită și bunul a fost vândut la licitație sau atribuit creditorului, garantul are o acțiune în regres împotriva debitorului pentru daunele suferite. Acțiunea se întemeiază pe principiul îmbogățirii fără justă cauză.

Stingerea gajului

Fiind un contract accesoriu, gajul se va stinge ca o consecință a stingerii ori desfințării obligației principale. Astfel, stingerea obligației principale prin plată, compensație, remitere de datorie etc, stinge și gajul; nulitatea ori anularea obligației principale are drept consecință desființarea gajului.

Cât privește prescripția extinctivă, se consideră că lăsarea gajului în mâna creditorului constituie o recunoaștere permanentă a datoriei care are drept effect întreruperea prescripției dreptului la acțiune privind obligația principală.

Gajul poate supraviețui obligației principale în cazul in care debitorul a făcut o altă datorie către același creditor după predarea gajului și s-a obligat să restituie gajul până la plata ambelor datorii, chiar și atunci când s-ar fi stipulat că gajul este subordonat obligației pe care debitorul a contractat-o după predarea în gaj a lucrului.

Gajul se poate stinge și independent de obligația principală, prin modurile obișnuite de stingere a obligațiilor, cum ar fi, de exemplu, renunțarea creditorului la garanție, pierderea fortuită a lucrului gajat, etc. Dacă bunul gajat care a pierit era a asigurat, dreptul de gaj se va exercita asupra îndemnizației de asigurare. Remiterea voluntară de către creditor a lucrului gajat are drept efect stingerea gajului.

Aplicații ale gajului

O aplicație a gajului este prevazută in Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, care prevede :

a). Garanția în numerar, obligatorie pentru toți gestionarii;

b). Garanția suplimentară, constând în afectarea unor bunuri mobile de folosință îndelungată aparținând gestionarului sau unor terți, pentru garantarea față de unitate a acoperirii daunelor ce s-ar cauza de gestionar (art. 10 alin. 1 și 2 lit. a).

În toate cazurile constituirea garanției se face în înscris, fiind interzisă, și în acest caz, garantarea reciprocă între gestionari ori garantarea de către aceeași persoană a mau multor gestionari (art. 11).

a). Garanția în numerar constituie un adevărat gaj cu deposedare. Ea va fi minimum o retribuție și maximum trei retibuții lunare, fără a depăși valoarea bunurilor încredințate; în cazul gestionarilor retribuți pe bază de cotă procentuală, cuantumul minim este egal cu câstigul mediu pe o lună iar cel maxim cu câștigul mediu pe trei luni (art. 12.)

Garanția în numerar se reține în rate de 1/10 din retribuția lunară (câștigul mediu lunar) și se depune de către unitate la Casa de Economii și Consemnațiuni, înscriindu-se într-un carnet de consemnare pe numele gestionarului. Carnetul de consemnare va fi păstrat de unitatea în favoarea căruia s-a constituit garanția. Garanția depusă este producătoare de dobânzi (art. 13 și 15).

Dacă gestionarul a cauzat o pagubă în gestiune și nu o acoperă integral în termen de o lună de la obținerea titlului executoriu definitiv, unitatea se va despăgubi din garanția în numerar constituită în favoarea sa. În acest caz, garanția trebuie reîntregită, în rate lunare de 1/3 din retribuție ori, după caz, din câștigul mediu (art. 16 alin. 3 și 4 și art. 13).

În cazul în care gestionarul nu a căzut nici o pagubă ori când paguba a fost acoperită în întregime, garanția în numerar și dobânda aferentă pot fi ridicate de către gestionarul titular al carnetului de consemnare, la încetarea contractului său de muncă sau la trecerea într-o funție pentru care nu se cere garanția (art. 16 alin.1)

b). Garanția constând în bunuri mobile de folosință îndelungată este un adevărat gaj fără deposedare. Ea se constituie fie de către gestionar (proprietar al bunurilor gajate) fie de către o terță persoană, caz în care avem de a face cu o cauțiune reală.

Garanția suplimentară menționată poate fi constituită și în bani, ipoteză în care considerăm că suma trebuie să fie consemnată (art. 10 alin. 3).

Bunurile mobile gajate se evaluază la 50% din prețul cu amănuntul, iar dacă nu au astfel de preț, pe baza consultării, în caz de nevoie a unui organ de specialitate (art. 18 alin.2).

Bunurile gajate rămân în folosința gestionarului sau a terțului garant, după caz, ele neputând fi înstrăinate fără înștiințarea prealabilă a unității (art. 19 alin. 2).

Aceeași obligație de înștiințare revine deținătorului bunului și în cazul în care bunurile constituite în garanție sunt urmărite silit de alți creditori (art. 19 alin 3).

Dacă urmărirea silită a fost pornită de mai mulți creditori, unitatea în favoarea căruia a fost constituită garanția suplimentară are drept de preferință asupra sumelor realizate prin valorificarea bunurilor constituite garanție, în condițiile privind creanțele garantate prin ipotecă și de gaj prevăzute de dispozițiile legale referitoare la executarea silită a creanțelor bănești ale unităților bugetare împotriva persoanelor fizice (art. 22 alin.2).

Secțiunea a II-a

IPOTECA

Considerații generale privind ipotecile

1.1. Noțiune. Reglementare

Ipoteca este una dintre cele mai complexe și dificile garanții, rezultatul uni proces evolutiv îndelungat care a ajuns la un înalt grad de perfecțiune. Faptul că debitorul nu este deposedat de bunul imobil constituie un însemnat avantaj pentru el. Asupra aceluiași imobil pot fi înființate mai multe ipoteci succesive.

Termenul de ipotecă este grecesc și înseamnă ”a pune dedesubt”. La Roma, ipoteca s-a dezvoltat din gajul fără deposedare și nu se făcea o distincție clară între gaj și ipotecă (interpignus et hypothecam nominis tantum, sonus differt). În Franța, ipoteca a fost cunoscută încă din perioada evului mediu dar dezavantajele ei constau în faptul că era ocultă (în sensul că nu era supusă vreunei forme de publicitate) și generală (se întindea asupra tuturor bunurilor prezente și viitoare ale debitorului). Codurile Calimach și Caragea au reglementat pentru prima oară ipotecile, însă erau tot oculte și generale. Erau cunoscute patru categorii de ipoteci: legale, judiciare, convenționale și testamentare. De abia Regulamentul Organic de la 1832 a introdus publicitatea, însă numai în cazul ipotecilor convenționale. Interesant este faptul că, autorii Codului Civil de la 1864 au adoptat sistemul de tratare a ipotecilor din legea belgiană din 1851 și nu modelul francez. Au fost înlăturate ipotecile generale și s-a desființat ipoteca judiciară. A fost introdusă publicitatea și specialitatea pentru toate ipotecile. Nu a mai fost reglementată nici ipoteca testamentară.

Ipoteca este un drept real accesoriu care are ca obiect un bun imobil sau mobil al debitorului sau al altei persoane, fără deposeare, care conferă creditorului ipotecar dreptul de a urmări imobilul în stăpânirea oricui s-ar afla și de a fi plătit cu prioritate față de ceilalți creditori din prețul acelui bun. Ipoteca este o garanție reală imobiliară.

Art. 2343 C.civ prevede că ipoteca este un drept real asupra bunurilor mobile sau imobile afectate executarii unei obligații.

Ipotecile sunt reglementate în art. 2343-2479 C.civ.

Ca și mijloc de garantare a obligațiilor, ipoteca prezintă mai multe avantaje. Bunul ipotecat rămâne în posesia debitorului sau a terțului care a constituit-o și care exercită toate atributele dreptului de proprietate, în plentitudinea lor.

Ipoteca poate fi de două feluri: convențională și legală (art. 2349 C.civ). Ipoteca este convențională atunci când ia naștere din convenția părților, cu formele prevăzute de lege (art. 2365 C.civ).

Deși în concepția codului civil ipoteca legală nu comportă încheierea unei convenții speciale de ipotecă, nimic nu se opune la cuprinderea în această categorie și a unor ipoteci a căror constituire este obligatori potrivit legii, chiar dacă concretizarea acestei obligații legale face necesară încheierea unei convenții de ipotecă, uneori în forme simplificate, cum este, cazul ipotecii prevăzute de Legea nr. 22/1969. Această ipotecă nu ar trebui cuprinsă în categoria așa numitelor ”ipoteci convenționale prevăzute de lege”, întrucât în acest fel ipotecile respective ies de sub regimul ipotecilor legale, pierzând astfel beneficiul unor prevederi de favoare.

1.2.Caracterele generale ale iptecii.

Ipoteca este un drept real, accesoriu și indivizibil.

– ipoteca este un drept real. Ca orice drept real ipoteca acordă titularului său un drept de urmărire a bunului în mâna oricui s-ar găsi și un drept de preferință, în privința satisfacerii creanței sale, față de ceilalți creditori. Acesta nu face parte din categoria dezmembrămintelor, deoarece nu presupune deprinderea unor atribute din conținutul dreptului de proprietate cum ar fi posesia și folosința; creditorul nu are atributele de posesie și folosință.

Ipoteca este o garanție imobiliară dar si mobiliara, putând fi ipotecate atât bunurile imobile cât si cele mobile (art. 2343 C.civ). Imobilele trebuie să se afle în circuitul civil, împreună cu accesorile lor care sunt imobile prin destinație, precum și uzufructul asupra unor imobile.

– ipoteca este un drept accesoriu, pentru motivul că insoțește și garantează un drept principal, care ese dreptul de creanță al creditorului ipotecar. Există posibilitatea instituirii unei ipoteci pentru garantarea unei obligații eventuale, care nu există încă, dar care ar putea să se nască în viitor, cum este cazul garanției prevăzute pentru gestionari de Legea nr. 22/1969. Existența dreptului de ipotecă depinde de existența dreptului de creanță. Dreptul de ipotecă urmează soarta dreptului principal conform principiului ”accesorium sequitur principale”. Creanța garantată poate fi supusă unei condiții suspensive sau poate fi o creanță eventuală. Chiar dacă însoțește o creanță sub condiție sau eventuală, ipoteca poate fi înscrisă în cartea funciară pentru a avea rang prioritar atunci când se va realiza condiția sau creanța va deveni actuală.

Desființarea sau stingerea obligației principale are ca efect desființarea sau stingerea ipotecii. Sunt totuși cazuri când ipoteca poate supraviețui obligației, (novația, art. 1609 C.civ) și cazuri când obligația supraviețuiește ipotecii (prescripția art. 2500 C.civ, compensația art. 1616 C. ci. și darea în plată art 1492 C.civ). în mod similar, transmiterea creanței atrage după sine și transmiterea ipotecii.

În literatura de specialitate s-a pus problema dacă ipoteca poate sau nu poate fi transmisă separat sau fără creanța pe care o garantează în scopul de garanta o altă creanță. Au fost avansate trei soluții. Intr-o primă opinie se susține că ipoteca nu se poate separa de creanță. Într-o altă opinie, ipoteca se poate separa de creanța pe care o garantează pentru a garanta o altă creanță. Alții au considerat că separarea este posibilă numai în cazul ipotecii convenționale.

Se reține ideea potrivit căreia ipoteca se poate transmite separat și independent de creanța garantată prin cesiune și prin renunțare.

Cesiunea ipotecii se poate face în folosul unui alt creditor sau chiar în folosul dobânditorului imobilului ipotecat. Cesiunea poate fi totală sau parțială. Cesiunea totală se face în favoarea unui creditor ipotecar sau a unui creditor chirografar. Cesiunea parțială poate fi asupra rangului sau asupra dreptului de urmărire. Cesiunea rangului se realizează numai atunci când se face în favoarea unui alt creditor a cărui ipotecă are un rang inferior.

Cesiunea dreptului de urmărire nu are utilitate pentru cesionar, deoarece dreptul de preferință rămâne cedentului.

Transmisiunea prin renunțare are loc, de regulă în favoarea dobânditorului imobilului ipotecat și foarte rar, în favoarea altui creditor. Renunțarea poate fi totală și parțială. Renunțarea totală, adică la atributul de urmărire și atributul de preferință, se face în favoarea unui creditor ipotecar sau a dobânditorului imobilului ipotecat, dacă nu există și alți creditori ipotecari; ea este, în realitate, o cesiune de ipotecă.

Renunțarea parțială poate sa aibă ca obiect fie dreptul de urmărire, fie dreptul de preferință. Renunțarea la dreptul de urmărire se face în beneficial dobânditorului imobilului ipotecat, creditorul ipotecar păstrând doar dreptul de preferință asupra prețului imobilului înstrăinat de debitor. Renunțarea la dreptul de preferință nu are nici o aplicație practică, petntru motivul că creditorul păstrează dreptul de urmărire. O asemenea renunțare are o utilitate practică dacă se realizează după renunțarea la dreptul de urmărire.

– ipoteca este indivizibilă (art. 2344 C.civ). Prin indivizibilitatea ipotecii se înțelege că imobilul este afectat în întregime pentru garantarea creanței în totalitatea sa. Dacă mai multe imobile sunt ipotecate pentru garantarea unei singure datorii, fiecare imobil garantează pentru întreaga datorie. Opțiunea urmăririi unuia sau altuia dintre imobile revine creditorului.

Indivizibilitatea prezintă o mare importanță pentru creditor. Astfel, în cazul morții debitorului, deși datoria se divide între moștenitori, ipoteca rămâne indivizibilă. Creditorul va putea urmări pe acela dintre moștenitori căruia i-a revenit imobilul prin împărțeală. Dimpotrivă, dacă imobilul ramâne în indiviziune, creditorul poate urmări pe fiecare coproprietari pentru întreaga datorie. De asemenea, atunci când creanța este parțial plătită, creditorul păstrează dreptul de ipotecă asupra întregului imobil până i se plătește și diferența neachitată de către debitor. Indivizibilitatea este de esența ipotecii, dar nu este de natura ei. Creditorul poate renunța la acest beneficiu conferit de lege.

Ipoteca este o garanție specializată. Prin principiul specializării ipotecii înțelegem că ipoteca poate fi constituită numai asupra unei datorii a cărei valoare este, de asemenea, determinată. Cât privește specializarea privind crența garantată în cazul ipotecilor prevăzute pentru gestionari în considerarea eventualelor prejudicii ce s-ar putea produce, ipoteca este valabilă chiar dacă valoarea creanței nu este precizată în momentul încheierii contractului de garanție, fiind suficientă menținerea naturii creanței ce urmează a fi astfel garantată (deducție din art. 10 lit. a, art 19 alin. 1 Legea nr. 22/1969).

1.3. Obiectul și întinderea ipotecii

Potrivit art. 2350 – 2359 C.civ ipoteca poate avea ca obiect bunuri mobile sau imobile, corporale sau incorporale, determinate sau determinabile ori universalități de bunuri.

Bunurile inalienabile sau insesizabile nu pot fi ipotecate. Ipotecarea bunurilor inalienabile sau insesizabile va fi valabilă ca ipotecă asupra unui bun viitor, în situațiile în care bunul în cauză este afectat de o inalienabilitate sau insesizabilitate convențională.

Ipoteca nudei proprietăți se extinde asupra proprietății depline la stingerea dezmembrămintelor.

Dacă în urma partajului sau a unui alt act constitutiv ori translativ de drepturi constituitorul păstrează vreun drept asupra unei părți materiale din bun, ipoteca ce fusese constituită asupra unei cote-părți indivize din dreptul asupra bunului se strămută de drept asupra părții respective din bun, însă numai în limita valorii cotei-părți indivize. În caz contrar, ipoteca se strămută de drept asupra sumelor cuvenite constituitorului dispozițiile art. 2.331 C. civ. urmând a se aplica în mod corespunzător.

Ipoteca garantează cu același rang capitalul, dobânzile, comisioanele, penalitățile și cheltuielile rezonabile făcute cu recuperarea sau conservarea bunului.

Aceasta se extinde asupra bunurilor care se unesc prin accesiune cu bunul grevat.

Ipoteca mobiliară se menține asupra bunului rezultat din transformarea bunului grevat și se strămută asupra celui creat prin contopirea sau unirea bunului grevat cu alte bunuri. Cel care dobândește prin accesiune bunul astfel creat este ținut de ipotecă.

Bunurile mobile care, fără a-și pierde individualitatea, devin accesorii ale unui imobil pot fi ipotecate fie odată cu imobilul, fie separat.

Ipoteca mobiliară continuă să greveze bunul chiar și după ce acesta devine accesoriul unui imobil. Ipoteca mobiliară se stinge însă cu privire la materialele de construcție sau alte asemenea bunuri încorporate într-o construcție sau într-o altă ameliorațiune a unui teren.

Ipoteca asupra unei universalități de bunuri se întinde asupra tuturor bunurilor cuprinse în aceasta. Aceasta se menține asupra universalității de bunuri, chiar și atunci când bunurile cuprinse în aceasta au pierit, dacă debitorul le înlocuiește într-un interval rezonabil, ținând cont de cantitatea și natura bunurilor.

Dreptul de ipotecă sau rangul acesteia poate fi cedat separat de creanța pe care o garantează numai atunci când suma pentru care este constituită ipoteca este determinată în actul constitutiv. În acest caz cesiunea se face prin act încheiat în formă scrisă între creditorul ipotecar cedent și creditorul cesionar, cu înștiințarea debitorului. Dispozițiile în materie de carte funciară sau, după caz, cele care privesc opozabilitatea față de terți a ipotecii mobiliare rămân aplicabile.

În ceea ce privește garanțiile reale asupra navelor și aeronavelor se reglementează prin legi speciale.

Ipotecile convenționale

Potrivit art. 2365 C.civ ipoteca convențională este aceea care ia naștere din convenția părților, cu respectarea formelor prevăzute de lege. Pentru valabilitatea contractului de ipotecă este necesară întrunirea unor condiții speciale de fond și de formă.

2.1. Condiții de fond

Ipoteca convențională poate fi constituită numai de titularul dreptului ce urmează a fi ipotecat și care are capacitatea de a dispune de acesta.

Aceasta poate fi constituită de debitorul obligației garantate sau de un terț.

Cel ce are asupra bunului un drept anulabil ori afectat de o condiție nu poate consimți decât o ipotecă supusă aceleiași nulități sau condiții.

Ipoteca convențională asupra unei universalități de bunuri mobile sau imobile, prezente ori viitoare, corporale sau incorporale nu poate fi consimțită decât cu privire la bunurile afectate activității unei întreprinderi.

Ipoteca convențională poate garanta îndeplinirea obligațiilor de orice fel.

Atunci când garantează îndeplinirea unei obligații viitoare, ipoteca dobândește rang din momentul înscrierii în registrele de publicitate.

În cazul în care este constituită pentru a garanta plata unei sume de bani, ipoteca este valabilă, chiar dacă, la momentul constituirii, debitorul nu a primit sau a primit doar în parte prestația în considerarea căreia a constituit ipoteca.

Dacă însă creditorul refuză să dea sumele pe care s-a angajat să le pună la dispoziție și în considerarea cărora ipoteca a fost constituită, debitorul poate obține reducerea sau desființarea ipotecii, pe cheltuiala creditorului, plătindu-i acestuia sumele atunci datorate. Creditorul datorează însă daune-interese.

2.2. Condiții de formă

Contractul de ipotecă este un contract solemn. Sub sancțiunea nulității absolute ipoteca convențională trebuie să fie încheiată prin înscris autentic (art. 2378 C.civ). Nu este necesar ca și obligația garantată să fie constatată prin înscris autentic.

Dacă ipoteca este imobiliară, contractul de ipotecă trebuie încheiat în forma unui înscris autentic notarial. (art. 2378 alin. 1 C. civ.).Dacă actul juridic constitutiv al ipotecii este încheiat printr-un mandatar și contractul de mandat trebuie întocmit în formă autentică (art. 2013 alin. 2 C. civ.). Soluția este pe deplin valabilă în situația reprezentării persoanei fizice. În cazul persoanelor juridice, este suficient ca puterea de reprezentare să fie conferită reprezentantului în urma deliberărilor și a împuternicirilor întocmite sub semnătură privată, în conformitate cu regulile prevăzute în actul constitutiv (art. 2378 alin. 2 C. civ.)

Dacă ipoteca este mobiliară, contractul de ipotecă trebuie încheiat în formă autentică sau sub semnătură privată (art. 2388 C. civ.).

Nu se supun regulilor de drept comun privitoare la forma cerută pentru încheierea contractului de ipotecă:

– ipoteca asupra instrumentelor financiare, care se constituie conform regulilor pieței pe care acestea sunt tranzacționate (art. 2390 alin. 1 C. civ.)

– ipoteca asupra acțiunilor și părților sociale ale unei societăți comerciale, care se constituie potrivit regulilor stabilite prin legea specială (art. 2390 alin. 2 C. civ.)

Ipoteca legală

3.1. Ipoteca prevăzută de Codul civil

Potrivit art. 2.386 C. civ. în afara altor cazuri prevăzute de lege, beneficiază de ipotecă legală:

1. vânzătorul, asupra bunului imobil vândut, pentru prețul datorat; această dispoziție se aplică și în cazul schimbului cu sultă sau al dării în plată cu sultă în folosul celui care înstrăinează, pentru plata sultei datorate;

2. promitentul achizitor pentru neexecutarea promisiunii de a contracta având ca obiect un imobil înscris în cartea funciară, asupra imobilului respectiv, pentru restituirea sumelor plătite în contul acestuia;

3. cel care a împrumutat o sumă de bani pentru dobândirea unui imobil, asupra imobilului astfel dobândit, pentru restituirea împrumutului;

4. cel care a înstrăinat un imobil în schimbul întreținerii, asupra imobilului înstrăinat, pentru plata rentei în bani corespunzătoare întreținerii neexecutate; dreptul de proprietate al debitorului întreținerii nu se va înscrie în cartea funciară decât odată cu această ipotecă, dispozițiile art. 2249 aplicându-se în mod corespunzător;

5. coproprietarii, pentru plata sultelor sau a prețului datorat de coproprietarul adjudecatar al imobilului ori pentru garantarea creanței rezultând din evicțiune, asupra imobilelor ce au revenit coproprietarului ținut de o atare obligație;

6. arhitecții și antreprenorii care au convenit cu proprietarul să edifice, să reconstruiască sau să repare un imobil, asupra imobilului, pentru garantarea sumelor datorate acestora, însă numai în limita sporului de valoare realizat;

7. legatarii cu titlu particular, asupra imobilelor din moștenire cuvenite celui obligat la executarea legatului, pentru plata acestuia.

3.2. Ipoteca prevăzută de Legea nr. 22/1969

Potrivit art. 10, garanțiile suplimentare a căror obligativitate este stabilită de lege pot consta nu numai într-o fideiusiune sau gaj, dar și într-o ipotecă.

Legea prevede, astfel, posibilitatea afectării față de unitate a acoperirii pagubelor ce s-ar cauza de către gestionar (art. 10 alin. 2 lit. a).

Și în acest caz, garanția se constituie printr-un contract scris (art. 11); observăm că nu se cere formă autentică.

În vederea constituirii garanției, imobilele se evaluează în conformitate cu dispozițiile legale privind modul de stabilire a despăgubirilor pentru terenurile și construcțiile care trec în proprietatea statului prin expropriere (art. 18 alin. 1).

Pentru bunurile imobile constituite garanție, unitatea va trebui să ceară înscrierea ipotecii, care se va dispune pe baza cererii și a contractului de garanție (art. 19 alin. 1).

În caz de urmărire silită de către alți creditori a bunurilor ipotecate gestionarul sau terțul garant trebuie să încunoștiințeze de îndată unitatea respectivă (art. 19 alin. 3).

Apreciem că în urma transformărilor intervenite în societatea românească prevederile Legii nr. 22/1969 se aplică numai în cazul gestionarilor angajați de către organele de stat, regiile autonome, societățiile comerciale cu capital exclusive sau majoritar de stat și de instituțiile de stat.

Ipoteca prevăzută de Legea 22/1969, deși obligatorie, fără constituirea ei persoana respectivă neputând fi angajată ca gestionar, rămâne totuși o ipotecă convențională. Ea prezintă unele particularități față de ipotecile convenționale reglementate de Codul civil, contractul de ipotecă incheindu-se valabil în forma înscrisului sub semnătură privată, prin acesta garantându-se o obligație eventuală.

Ipoteca se înscrie la cererea unității respective.

3.3. Ipoteca prevăzută de Codul de procedură penală.

Codul de procedură penală instituie o ipotecă legală cu caracter asigurător în privința bunurilor imobile sechestrate, susceptibile de urmărire. Astfel, în cadrul măsurilor asigurătorii, în rândul cărora se situează și sechestrul asigurător, prin care se urmărește asigurarea reparării unei pagube produse prin infracțiune, organul de urmărire penală sau, după caz, instanța de judecată care a dispus instituirea unui sechestru asupra unui imobil trebuie să ceară luarea inscipției ipotecare. Aceasta se ia pe baza actului prin care s-a dispus sechestrul și a procesului verbal de sechestru (art. 166 Cod proc. pen.).

3.4. Ipoteca prevăzută de art. 12 din Decretul lege nr.61/1990, art. 15 din Legea nr. 85/1992 și art. 18 din Legea nr. 114/1996.

Potrivit art. 12 alin. 1 din Decretul Lege nr. 61/1990,creditele acordate de C.E.C. pentru cumpărarea de locuințe vor fi garantate prin constiuire unei ipoteci asupra locuinței dobândite conform aceluiași act normativ. Înscrierea ipotecii se va dipune pe baza contractului de împrumut la cererea C.E.C.

Din analiza acestor prevederi, coroborate și cu art. 1749 C.civ, rezultă că ipoteca în discuție –constituită în favoarea C.E.C ia naștere ope legis, fără să fie necesară convenția părților și se înscrie doar în temeiul contractului de împrumut pe care îl garantează.

În anul 1992 a fost adoptată Legea nr. 85 privind vânzarea de locuințe și spații cu altă destinație construite din fondurile statului și a unităților economice sau bugetare de stat, modificată prin Legea nr. 76/1994.

Potrivit acestui act normativ locuințele se pot vinde cu plata prețului în rate (art. 1 alin. 1 și art. 7 alin 1), iar unitatea vânzătoare iși garantează încasarea prețului prin înscrierea ipotecii asupra locuinței, operațiune ce este scutită de taxa de timbru (art. 15 alin. 4, modificat prin Legea nr. 76/1994).

Întrucât art. 1 alin. 1 și art. 7 alin. 1 din Legea nr. 85/1992 prevăd că locuințele la care se referă aceste texte se vând în condițiile Decretului – lege nr. 61/1990, concluzia este că ipoteca menționată de art. 15 alin. 4 al Legii nr. B5/1992 este o ipoteca legală reglementată de art. 12 alin. 1 al Decretului – lege nr. 61/1990.

Diferența între cele două ipoteci constă doar în persoana titularului lor: în cazul Decretului – lege nr. 61/1990, acesta este împrumutătorul sumei de bani necesară pentru cumpărarea locuinței, pe când în cazul Legii nr. 85/1992, titularul dreptului de ipotecă este unitatea vânzătoare a locuinței.

În sfârșit, potrivit art. 18 din Legea nr. 114/1996 – Legea locuințelor, până la restituirea sumelor datorate de către beneficiarii locuințelor construite cu subvenții de la stat se instituie ipoteca legală astfel constituită tot in favoarea C.E.C

Ipoteca imobiliara

4.1. Constituirea ipotecii imobiliare

Potrivit art. 2377 C. civ. ipoteca asupra unui bun imobil se constituie prin înscriere în cartea funciară iar ipoteca asupra unei universalități de bunuri nu grevează bunurile imobile cuprinse în aceasta decât din momentul înscrierii ipotecii în cartea funciară cu privire la fiecare dintre imobile.

Contractul de ipotecă se încheie în formă autentică de către notarul public, sub sancțiunea nulității absolute. Ipoteca asupra bunurilor unei persoane juridice poate fi consimțită în virtutea puterilor conferite în urma deliberărilor sau a împuternicirilor întocmite sub semnătură privată, în conformitate cu regulile din actul constitutiv privitoare la reprezentare (aer. 2378 C. civ.).

În ceea ce privește bunurile care pot forma obiectul ipotecii imobiliare, art. 2379 C. civ. statuează că se pot ipoteca imobilele cu accesoriile lor, uzufructul acestor imobile și accesoriile, cotele-părți din dreptul asupra imobilelor și dreptul de superficie.

Ipoteca ce poartă asupra chiriilor sau arenzilor prezente și viitoare produse de un imobil, precum și asupra indemnizațiilor plătite în temeiul unor contracte de asigurare cu privire la plata acestor chirii sau arenzi se supune regulilor publicității imobiliare.

Ipoteca asupra unor construcții viitoare nu poate fi intabulată, ci numai înscrisă provizoriu în cartea funciară, în condițiile legii.

Ipoteca se poate înscrie fie numai asupra unui imobil în întregul său, fie numai asupra cotei-părți din dreptul asupra imobilului.

Art. 2382 C. civ. arată că ipoteca se extinde și asupra ameliorațiunilor, în sensul că aceasta se întinde, fără nicio altă formalitate, asupra construcțiilor, îmbunătățirilor și accesoriilor imobilului, chiar dacă acestea sunt ulterioare constituirii ipotecii.

Referitor la fructele imobilului, art. 2383 C. civ prevede ca ipoteca se extinde asupra fructelor naturale și industriale ale imobilului ipotecat produse după notarea începerii urmăririi silite sau, după caz, după notarea deschiderii procedurii insolvenței.

Dreptul de ipotecă se extinde de la aceeași dată și asupra chiriilor și arenzilor imobilului dat în locațiune. Acest drept este opozabil locatarilor numai din momentul comunicării notării începerii urmăririi silite, respectiv al comunicării notării deschiderii procedurii insolvenței, în afară de cazul în care acestea au fost cunoscute pe altă cale.

Actele încheiate de proprietar cu privire la veniturile neajunse la scadență sau urmărirea acestora de alți creditori nu sunt opozabile creditorului ipotecar după notarea începerii urmăririi silite, cu excepția cazului în care aceste acte au fost notate în cartea funciară înainte de notarea începerii urmăririi silite.

Codul civil instituie la art. 2384 clauze de inalienabilitate, menționând ca actele de dispoziție asupra imobilului ipotecat sunt valabile chiar dacă cel care a dobândit bunul cunoaște stipulația din contractul de ipotecă ce interzice asemenea acte sau declară că încheierea lor este echivalentă cu neîndeplinirea obligației.

De asemenea, clauzele care impun debitorului plata anticipată și imediată la cerere a obligației garantate sau plata vreunei alte obligații prin faptul constituirii unei alte garanții asupra aceluiași bun se consideră nescrise.

Art. 2385 C. civ. insituie așa-numita antihreza, o clauza prin care creditorul ipotecar este autorizat ca, până la data începerii executării, să posede imobilul ipotecat sau să își însușească fructele ori veniturile acestuia se consideră nescrisă.

Ipoteca mobiliară

5.1. Constituirea ipotecii imobiliare

Ipoteca mobiliară se constituie prin încheierea contractului de ipotecă, însă ea produce efecte de la data la care obligația garantată ia naștere, iar constituitorul dobândește drepturi asupra bunurilor mobile ipotecate (art. 2387 C.civ).

În ceea ce privește forma contractului de ipotecă, art. 2388 C. civ menționează că înscrisul prin care se constituie o ipotecă mobiliară se încheie în formă autentică sau sub semnătură privată, sub sancțiunea nulității absolute.

Art. 2389 stabilește obiectul ipotecii mobiliare. Astfel, se stipulează ca se pot ipoteca:

a) creanțe bănești născute din contractul de vânzare, contractul de locațiune sau orice alt act încheiat cu privire la un bun, cele rezultate dintr-un contract de asigurare, cele născute în considerarea asumării unei obligații sau a constituirii unei garanții, a folosirii unei cărți de credit ori de debit ori a câștigării unui premiu la o loterie sau alte jocuri de noroc organizate în condițiile legii;

b) creanțe constatate prin titluri nominative, la ordin sau la purtător;

c) conturi bancare;

d) acțiuni și părți sociale, valori mobiliare și alte instrumente financiare;

e) drepturi de proprietate intelectuală și orice alte bunuri incorporale;

f) petrolul, gazul natural și celelalte resurse minerale care urmează a fi extrase;

g) efectivele de animale;

h) recoltele care urmează a fi culese;

i) pădurile care urmează a fi tăiate;

j) bunurile corporale care fac obiectul unui contract de locațiune, care sunt deținute în vederea vânzării, închirierii ori furnizării în temeiul unui contract de prestări de servicii, care sunt furnizate în temeiul unui contract de prestări de servicii, precum și materia primă și materialele destinate a fi consumate sau prelucrate în exploatarea unei întreprinderi, produsele în curs de fabricație și produsele finite;

k) echipamentele, instalațiile și orice alte bunuri destinate să servească în mod durabil exploatării unei întreprinderi;

l) orice alte bunuri mobile, corporale sau incorporale.

Ipoteca asupra instrumentelor financiare se constituie conform regulilor pieței pe care acestea sunt tranzacționate, iar asupra acțiunilor sau părților sociale ale unei societăți comerciale se constituie potrivit regulilor stabilite prin lege specială (art. 2390 C. civ.).

Contractul de ipotecă trebuie să cuprindă o descriere suficient de precisă a bunului grevat (art. 2391 C. civ.)

Descrierea este suficient de precisă, chiar dacă bunul nu este individualizat, în măsura în care permite în mod rezonabil identificarea acestuia.

Descrierea se poate face prin întocmirea unei liste a bunurilor mobile ipotecate, prin determinarea categoriei din care acestea fac parte, prin indicarea cantității, prin stabilirea unei formule de determinare și prin orice altă modalitate care permite în mod rezonabil identificarea bunului mobil ipotecat.

Atunci când ipoteca poartă asupra unei universalități, contractul trebuie să descrie natura și conținutul acesteia.

Stipulația potrivit căreia ipoteca grevează toate bunurile mobile sau toate bunurile mobile prezente și viitoare ale constituitorului nu constituie o descriere suficient de precisă în sensul alin. (1) al art. 2391 C. civ.

Dacă ipoteca poartă asupra unui cont bancar, acesta trebuie individualizat în mod distinct în contractul de ipotecă.

Art. 2392 C. civ. arată că ipoteca se extinde asupra produselor. Astfel, ipoteca se extinde asupra fructelor și productelor bunului mobil ipotecat, precum și asupra tuturor bunurilor primite de constituitor în urma unui act de administrare ori de dispoziție încheiat cu privire la bunul mobil ipotecat.

Se consideră, de asemenea, a fi un produs al bunului mobil ipotecat orice bun care îl înlocuiește sau în care trece valoarea acestuia.

Art. 2393 C. civ. prevede ce se intâmplă în cazul înstrăinarii bunului ipotecat. Astfel, cel care achiziționează un bun în cursul obișnuit al activității unei întreprinderi care înstrăinează bunuri de același fel dobândește bunul liber de ipotecile constituite de înstrăinător, chiar dacă ipoteca este perfectă, iar dobânditorul cunoaște existența acesteia. În acest caz, ipoteca se strămută asupra prețului sau altor bunuri rezultate din înstrăinarea bunului ipotecat.

5.2. Drepturile și obligațiile părților

Art.. 2394 C.civ. prevede dreptul de inspecție, care instituie dreptul creditorului ipotecar de a să inspecta bunul ipotecat. El este însă dator să nu stânjenească activitatea celui care deține bunul ipotecat.

Referitor la dreptul de a culege fructele bunului ipotecat, art. 2395 C. civ.

arată că stipulația prin care creditorul ipotecar își rezervă dreptul să își însușească produsele bunului ipotecat în contul creanței nu este valabilă decât dacă stabilește în mod detaliat condițiile și proporția în care urmează a se reduce creanța garantată în urma exercitării acestui drept.

Art. 2396 C. civ. reglementează exigibilitatea anticipată, stipulând dreptul creditorului ipotecar de a considera exigibilă creanța garantată și de a executa ipoteca în cazul în care constată lipsa unei întrețineri corespunzătoare a bunului ipotecat sau alte fapte, imputabile debitorului, de natură să facă dificilă sau imposibilă executarea ipotecii, astfel cum aceste fapte sunt determinate prin contractul de ipotecă.

Creditorul poate să exercite acest drept numai dacă are temeiuri rezonabile să creadă că bunul ipotecat este pe cale de a fi pus în pericol sau că există posibilitatea ca executarea obligației să fie împiedicată.

Clauzele care impun debitorului plata anticipată și imediată la cerere a obligației garantate sau plata vreunei alte obligații prin faptul constituirii unei alte garanții asupra aceluiași bun se consideră nescrise.

Art. 2397 C. civ. statuează dreptul debitorului de a adresa creditorului ipotecar o cerere scrisă prin care să solicite acestuia:

a) să emită o declarație cu privire la valoarea rămasă din creanța garantată prin ipotecă;

b) să confirme ori, după caz, să rectifice lista bunurilor care, în opinia debitorului, fac obiectul ipotecii;

c) să confirme ori, după caz, să rectifice valoarea creanței care, în opinia debitorului, mai este garantată prin ipotecă la o anumită dată.

Creditorul este obligat să comunice debitorului, în termen de 15 zile de la primirea cererii prevăzute mai, după caz:

a) o declarație scrisă prin care indică suma rămasă a fi garantată prin ipotecă;

b) confirmarea sau rectificarea declarației debitorului privitoare la bunurile grevate și la suma rămasă;

c) o declarație potrivit căreia nu mai este titularul ipotecii, indicând totodată numele și adresa succesorului său în drepturi.

Debitorul are dreptul să obțină în mod gratuit o asemenea declarație la fiecare 6 luni.

Creditorul poate să ceară debitorului rambursarea costurilor rezonabile ocazionate de emiterea declarației unei solicitări suplimentare față de cea prevăzută la alin. (3) al art. 2397 C. civ.

5.3. Ipotecile asupra creanțelor

Potrivit prevederilor art. 2398 C. civ, ipoteca poate să aibă ca obiect fie una sau mai multe creanțe, fie o universalitate de creanțe.

Ipoteca asupra unei universalități de creanțe nu cuprinde creanțele născute din înstrăinarea bunurilor debitorului ca urmare a exercitării drepturilor unui terț și nici creanțele născute din contractele de asigurare încheiate de debitor cu privire la bunurile sale.

Conform art. 2400 C.civ, creditorul ipotecar nu poate cere plata decât după ce comunică în scris debitorului acesteia existența ipotecii, creanța ipotecată, suma datorată, locul și modalitatea de plată.

Acceptarea ipotecii de către debitorul creanței ipotecate, făcută prin act scris, produce aceleași efecte.

Art. 2401 C. civ stabilește că debitorul nu se poate libera decât plătind creditorului ipotecar în modul indicat în comunicare.

Cu toate acestea, debitorul creanței afectate de ipotecă poate plăti constituitorului dacă creditorul ipotecar nu îi comunică dovada ipotecii în termen de 15 zile de la data la care i s-a solicitat în scris acest lucru.

Dovada ipotecii se poate face fie cu copia certificată de pe contractul de ipotecă, fie cu o copie a avizului de ipotecă.

Art. 2402 C. civ. arată că ipoteca ce poartă asupra unei creanțe care este garantată, la rândul său, cu o ipotecă mobiliară sau imobiliară trebuie înscrisă în arhivă. De asemenea, creditorul în favoarea căruia s-a ipotecat creanța trebuie să remită debitorului acestei creanțe o copie a avizului de ipotecă.

Drepturile și obligațiile părților sunt reglementate de art. 2403-2408 C. civ.

Astfel, atât constituitorul ipotecii, cât și creditorul ipotecar pot intenta acțiuni împotriva debitorului creanței care face obiectul ipotecii, însă cu îndatorirea de a-l introduce pe celălalt în cauză.

Creditorul ipotecar poate percepe, la scadența creanței ipotecate, capitalul, dobânzile și celelalte sume pe care aceasta le produce și eliberează debitorului creanței afectate de ipotecă chitanță pentru sumele primite. O copie de pe această chitanță va fi trimisă constituitorului ipotecii.

În lipsă de stipulație contrară, creditorul impută sumele percepute asupra creanței sale, chiar neajunsă la scadență, potrivit regulilor stabilite pentru imputația plăților.

Prin actul constitutiv al ipotecii, creditorul ipotecar poate încuviința celui care a constituit ipoteca să perceapă, la scadență, capitalul, dobânzile și celelalte sume cuvenite în temeiul creanței ipotecate.

Creditorul ipotecar poate retrage oricând această încuviințare, cu îndatorirea de a-i notifica în scris pe cel care a constituit ipoteca și pe debitorul creanței ipotecate.

Creditorul ipotecar nu este ținut el însuși să recupereze în justiție sumele neplătite de debitorul creanței ipotecate. El este însă dator să îl informeze de îndată pe cel care a constituit ipoteca cu privire la orice nereguli la plata sumelor datorate de către debitorul creanței ipotecate.

Creditorul ipotecar este obligat să remită debitorului său sumele încasate care depășesc cuantumul capitalului creanței ipotecate, al dobânzilor și al cheltuielilor. Orice stipulație contrară se consideră nescrisă.

5.4. Perfectarea și inscrierea ipotecilor imobiliare

Potrivit art. 2409 C. civ. ipoteca este perfectă atunci când produce efecte potrivit dispozițiilor art. 2387 C. civ, iar formalitățile cerute de lege pentru publicitatea sa au fost îndeplinite.

Publicitatea ipotecilor mobiliare se asigură prin înscrierea acestora în arhivă, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Ipoteca perfectă este opozabilă celorlalți creditori ai constituitorului, celor care dobândesc ulterior drepturi asupra bunului ipotecat, precum și tuturor celorlalte persoane.

In ceea ce privește conturile, art. 2410 C. civ, prevede că publicitatea ipotecii asupra conturilor deschise la o instituție de credit se realizează prin înscrierea ipotecii la arhivă sau poate fi satisfăcută prin controlul asupra contului.

Un creditor ipotecar dobândește controlul asupra unui cont dacă:

a) creditorul ipotecar este chiar instituția de credit la care este deschis contul;

b) constituitorul, instituția de credit și creditorul ipotecar convin în scris că instituția de credit, fără a solicita consimțământul constituitorului ipotecii, va urma instrucțiunile prin care creditorul dispune de sumele aflate în cont; sau

c) creditorul ipotecar devine titular al contului.

Creditorul ipotecar care îndeplinește condițiile prevăzute la alin. (2) are controlul asupra contului chiar dacă cel care a constituit ipoteca păstrează dreptul de a dispune de sumele aflate în cont.

Publicitatea ipotecii asupra instrumentelor financiare care, potrivit regulilor pieței pe care sunt tranzacționate, pot fi transferate prin simpla înregistrare în registrele care o deservesc se realizează potrivit regulilor aplicabile acelei piețe.

Art. 2412 C.civ. reglementează conservarea rangului ipotecii. Astfel, în cazul în care descrierea bunului grevat care a fost înscrisă inițial la arhivă nu acoperă tipul de produse rezultate, ipoteca nu își păstrează rangul asupra acestor produse decât dacă creditorul înscrie la arhivă un aviz modificator în termen de 15 zile de la data la care constituitorul ipotecii a obținut acele produse.

Atunci când produsele bunului ipotecat sunt sume de bani a căror origine poate fi stabilită, ipoteca își conservă rangul asupra acestora, fără să fie necesară înscrierea unui aviz modificator.

În ceea ce privește înscrierea ipotecilor mobiliare, art. 2413 C.civ prevede că înregistrarea operațiunilor privind ipotecile mobiliare, a operațiunilor asimilate acestora, precum și a altor drepturi prevăzute de lege se efectuează numai în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Organizarea și funcționarea arhivei se reglementează prin lege specială.

Înscrierea în arhivă nu conferă validitate unei ipoteci lovite de nulitate (art. 2414 C. civ).

Creditorul care înscrie o ipotecă asupra unui bun este prezumat că are cunoștință despre existența tuturor ipotecilor care au fost înscrise mai înainte cu privire la același bun. Dovada contrară nu este admisibilă.

Dacă există neconcordanțe între informațiile cuprinse în formularul de aviz și cele cuprinse în contractul de ipotecă, în raporturile dintre terți și în cele dintre părți și terți prevalează informațiile cuprinse în formularul de aviz.

Creditorul ipotecar este obligat să comunice constituitorului o copie de pe avizul de ipotecă în cel mult 24 de ore de la înscrierea acesteia.

În realizarea drepturilor și obligațiilor părților unui contract de ipotecă față de terți, potrivit art. 2418 C. civ, se consideră că acestea au domiciliul indicat în avizul de ipotecă. Toate comunicările transmise potrivit contractului de ipotecă la adresa menționată în formularul de aviz sunt valabile și produc efecte.

Partea care își schimbă domiciliul trebuie să comunice schimbarea celeilalte părți și să o înscrie la arhivă.

Art. 2419 C. civ. instituie obligația de radiere. Astfel, în cel mult 10 zile de la data la care obligația garantată a fost plătită, creditorul ipotecar este obligat să ceară operatorului arhivei radierea ipotecii. Creditorul ipotecar care omite să solicite radierea ipotecii răspunde pentru prejudiciile directe sau indirecte aduse debitorului și constituitorului ipotecii. În acest caz, valoarea daunelor-interese ce urmează a fi plătite nu poate fi mai mică decât echivalentul în lei al sumei de 500 euro.

5.5. Concursul între creditorii ipotecari

Referitor la concursul ipotecilor mobiliare, art. 2420 C. civ. prevede că rangul ipotecilor perfecte se determină potrivit ordinii înscrierii sau perfectării ipotecilor, cu excepțiile prevăzute de lege.

Ipoteca perfectă este întotdeauna preferată ipotecilor care nu au fost perfectate.

In ceea ce privește concursul ipotecilor imobiliare, art. 2421 C. civ. menționează că rangul ipotecilor imobiliare este determinat de ordinea înregistrării cererilor de înscriere în cartea funciară.

Art. 2422 C.civ reglementează situația in care există un concurs între ipoteci mobiliare cu ipotecile imobiliare, stipulând că atunci când același bun este grevat atât de ipoteci mobiliare, cât și de ipoteci imobiliare, sunt preferați creditorii a căror ipotecă a fost anterior făcută publică în registrele de publicitate aferente. Cu toate acestea, ipoteca imobiliară înscrisă în aceeași zi cu o ipotecă mobiliară va fi preferată acesteia din urmă.

Referitor la concursul dintre ipotecile înscrise și gaj, conform art. 2423 C. civ. creditorul a cărui ipotecă este înscrisă în arhivă este preferat creditorului gajist, chiar dacă acesta a obținut detenția bunului ipotecat anterior înscrierii ipotecii., iar in cazul concursului dintre ipotecile generale și ipotecile speciale art. 2424 C. civ. statuează că între o ipotecă asupra unei universalități de bunuri mobile și o ipotecă asupra unor bunuri mobile determinate are prioritate aceea dintre ele care a fost înscrisă sau perfectată mai întâi.

Art. 2425 C. civ. reglementează ipotecile mobiliare privilegiate.

Astfel, ipoteca constituită în favoarea vânzătorului unui bun sau a creditorului care a acordat împrumut pentru cumpărarea bunului are prioritate asupra unei ipoteci anterioare, dacă, înainte ca debitorul să obțină posesia bunului ipotecat, avizul a fost înscris la arhivă, iar vânzătorul sau, după caz, creditorul îl înștiințează în scris pe creditorul ipotecar anterior despre vânzare și despre înscrierea ipotecii.

Ipoteca asupra recoltei sau asupra produselor ce se vor obține prin valorificarea acesteia, constituită în scopul obținerii sumelor necesare pentru a produce recolta, precum și ipoteca constituită în perioada de creștere a plantelor ori în cursul unei perioade de 6 luni înainte de recoltare sunt preferate din momentul înscrierii lor în arhivă oricărei alte ipoteci.

Ipoteca asupra efectivelor de animale sau asupra produselor acestora, constituită în scopul asigurării fondurilor care să îi permită celui care a constituit ipoteca să achiziționeze nutrețuri, medicamente sau hormoni, necesare pentru hrana ori tratarea animalelor, are prioritate asupra oricărei alte ipoteci constituite asupra aceluiași bun ori asupra produselor lui, alta decât ipoteca vânzătorului de nutrețuri, medicamente sau hormoni.

Ipoteca creditorului care are controlul unui cont este preferată ipotecii unui creditor care nu are controlul asupra acestuia.

Art. 2427 C. civ. reglementează cesiunea ipotecii și schimbarea rangului.

Astfel, creditorul ipotecar poate ceda unui creditor chirografar ipoteca creanței sale ipotecare. De asemenea, creditorii ipotecari pot conveni schimbarea rangului ipotecilor lor, sub condiția notării în registrul de publicitate respectiv.

Dacă între ipotecile al căror rang se schimbă se găsesc și alte garanții sau drepturi ai căror titulari n-au consimțit la schimb, convenția nu le poate fi opusă decât în măsura în care le era opozabilă garanția al cărei rang a fost cedat.

În toate cazurile, cesiunea rangului se face în limita creanței ipotecare al cărei rang a fost cedat, iar schimbul rangului se face în limita creanței ipotecare care are rangul preferat.

Dacă bunul ipotecat este vândut la licitație, creditorul care a dobândit rangul unei creanțe sub condiție va putea renunța la beneficiul schimbării de rang, creanța ipotecară condițională reluându-și rangul cedat.

5.6. Stingerea ipotecii

Art. 2428 C. civ. prevede modalitatea in care se poate stinge ipoteca.

Astfel. ipoteca imobiliară se stinge prin radierea din cartea funciară sau prin pieirea totală a bunului.

Ipoteca mobiliară se stinge, iar ipoteca imobiliară se poate radia pentru una dintre următoarele cauze:

a) stingerea obligației principale prin oricare dintre modurile prevăzute de lege;

b) neîndeplinirea evenimentului de care depinde nașterea obligației garantate ori îndeplinirea evenimentului de care depinde stingerea acesteia;

c) neîndeplinirea evenimentului de care depinde nașterea ipotecii ori îndeplinirea evenimentului de care depinde stingerea acesteia;

d) dobândirea de către creditor a bunului grevat;

e) renunțarea expresă sau tacită a creditorului la ipotecă;

f) în orice alte cazuri prevăzute de lege.

Cu toate acestea, în cazurile prevăzute la alin. (2) lit. a) și b) ale art. 2428 C. civ, ipoteca nu se stinge dacă părțile convin ca ea să fie folosită pentru garantarea unei alte obligații determinate ori determinabile, fără a se vătăma însă drepturile dobândite anterior de alte persoane.

5.7. Executarea ipotecii

În cazul în care debitorul nu execută de bunăvoie obligația sa, creditorul poate urmări bunul ipotecat, potrivit dispozițiilor art. 2429-2479 C. civ.

Executarea ipotecii nu poate fi realizată decât în virtutea unui titlu executoriu și pentru o creanță certă, lichidă și exigibilă.

Contractele de ipotecă valabil încheiate sunt, în condițiile legii, titluri executorii.

Aceste dispoziții ale Codului civil nu aduc nicio atingere dreptului creditorului de a-și realiza creanța pe calea unei acțiuni personale sau de a solicita luarea oricăror măsuri necesare pentru executarea ipotecii, potrivit Codului de procedură civilă.

Orice clauză potrivit căreia, pentru a garanta executarea obligației debitorului său, creditorul își rezervă dreptul să devină proprietarul irevocabil al bunului sau să dispună de acesta fără formalitățile impuse de lege se consideră nescrisă.

Un creditor ipotecar de rang inferior poate să se opună la urmărirea bunului mobil care îi este anume ipotecat, dacă au mai rămas bunuri mobile suficiente ipotecate în favoarea creditorului de rang superior pentru aceeași datorie, și poate să ceară discuțiunea prealabilă cu respectarea formalităților reglementate la art. 2295 C. civ. Dacă cererea este admisă, urmărirea bunului ipotecat este suspendată.

Codul civil reglementează executarea ipotecii mobiliare atât in ceea ce privește executarea bunurilor mobile corporale cât si a creanțelor.

Executarea ipotecii asupra bunurilor mobile corporale este reglementată de art. 2435-2463 C. civ.

Astfel, în caz de neexecutare, creditorul are dreptul, la alegerea sa, să vândă bunul ipotecat în condițiile art. 2.445 – 2.459, să își însușească bunul pentru a stinge creanța ipotecară în condițiile art. 2.460- 2.463 sau să preia bunul în scop de administrare în condițiile art. 2.468- 2.473 C. civ.

Atunci când ipoteca poartă asupra unor bunuri mobile accesorii ale unui imobil, creditorul ipotecar se poate prevala, în privința acestora, de drepturile recunoscute în prezenta secțiune, afară de cazul în care a început urmărirea potrivit regulilor stabilite pentru executarea ipotecilor imobiliare.

Art. 2437 prevede că atunci când titularul unei ipoteci constituite asupra unui bun mobil accesoriu al unui imobil este preferat titularilor altor drepturi reale asupra bunului imobil respectiv, el poate, în caz de neexecutare din partea debitorului, să separe cele două bunuri.

În acest caz, creditorul ipotecar este obligat să îi despăgubească pe titularii de drepturi reale asupra imobilului, cu excepția constituitorului, pentru cheltuielile necesare reparării stricăciunilor cauzate de separarea celor două bunuri.

Creditorul nu este obligat la despăgubiri pentru scăderea valorii bunului imobil ca urmare a înlăturării bunului ipotecat ori a necesității de a-l înlocui.

Cei îndreptățiți la despăgubire pot refuza separarea bunurilor cât timp creditorul ipotecar nu oferă o garanție suficientă pentru plata despăgubirilor.

Dispozițiile de mai sus nu se aplică materialelor obișnuite de construcție care sunt încorporate într-o construcție.

Potrivit art. 2438 C. civ. creditorul ipotecar are dreptul să preia bunurile ipotecate, cu toate accesoriile acestora precum și, fără a le deplasa, să ia măsurile necesare pentru ca echipamentele și alte asemenea bunuri să nu mai poată fi folosite și să dispună ulterior de acestea conform dispozițiilor art. 2447 C. civ.

Creditorul poate prelua bunul ipotecat prin mijloace proprii sau cu ajutorul unui organ de executare.

Atunci când contractul de ipotecă mobiliară o permite în mod expres, creditorul poate prelua bunul mobil, precum și titlurile și înscrisurile care constată dreptul de proprietate al constituitorului asupra bunului, prin mijloace proprii, după o prealabilă notificare prin intermediul executorului judecătoresc.

Creditorul nu poate însă tulbura liniștea și ordinea publică ori recurge, în mod direct sau indirect, la constrângere, chiar dacă fapta sa nu ar constitui o infracțiune. Orice stipulație care limitează această obligație se consideră nescrisă.

Cel care deține bunul mobil este dator să îl predea creditorului ipotecar, care urmărește bunul potrivit procedurii prezentate mai sus. Acesta poate însă refuza predarea, în cazul în care creditorul nu face dovada dreptului său de a prelua bunul.

Cu excepția creditorului ipotecar de rang superior care a pornit, la rândul său, executarea, niciun alt creditor nu îi poate cere creditorului care a preluat bunul să i-l remită.

Potrivit art. 2442 C. civ, creditorul poate solicita concursul executorului judecătoresc pentru a prelua bunul.

Cererea creditorului va fi însoțită de o copie de pe contractul de garanție, de o descriere a bunului ce urmează a fi preluat și, dacă este cazul, de o copie certificată de pe înscrierea ipotecii la arhivă.

La solicitarea executorului judecătoresc, agenții forței publice sunt obligați să acorde tot sprijinul pentru preluarea bunului.

În termen de 48 de ore de la primirea cererii, executorul judecătoresc se deplasează la locul unde se află bunul ipotecat, îl ridică și îl predă de îndată creditorului.

Executorul judecătoresc întocmește un proces-verbal, în două exemplare, dintre care unul se păstrează la dosarul de executare, iar celălalt se comunică debitorului în condițiile Codului de procedură civilă.

Creditorul avansează cheltuielile și suportă riscurile transportului și depozitării bunului.

În cazul în care este necesar să se recurgă la constrângere, executorul judecătoresc este obligat să revină în cursul aceleiași zile, însoțit de agenți ai forței publice, pentru a prelua bunul afectat garanției. Nu este necesară prezentarea unei hotărâri judecătorești sau a altui act provenind de la autoritățile administrative.

Potrivit art. 2444 C. civ, creditorul care deține bunul ipotecat are drepturile și obligațiile unui administrator al bunului altuia împuternicit cu administrarea simplă, dispozițiile art. 795 – 799 aplicându-se în mod corespunzător.

Art. 2445 C. civ. reglementează procedura de vânzare a bunurilor ipotecate.

Astfel, creditorul ipotecar poate cere instanței de executare încuviințarea executării ipotecii mobiliare prin vânzarea bunului mobil ipotecat. La cererea de încuviințare se vor depune documente care atestă existența creanței ipotecare și a ipotecii mobiliare, împreună cu dovada perfectării ipotecii. Instanța va analiza existența creanței și a ipotecii legal perfectate și va încuviința vânzarea, cu citarea părților interesate.

Creditorul ipotecar poate vinde bunurile mobile ipotecate în starea în care se găsesc sau după luarea unor măsuri comercial rezonabile pentru valorificarea acestora.

Creditorul poate vinde bunurile mobile ipotecate prin licitație publică ori prin negociere directă, prin unul sau mai multe contracte, în bloc ori separat, în orice moment sau loc, în condiții comerciale rezonabile.

Părțile pot conveni, prin contractul de ipotecă, modul de valorificare a bunurilor grevate.

În toate cazurile, vânzarea trebuie realizată într-o manieră comercial rezonabilă în ceea ce privește metoda, momentul, locul, condițiile și toate celelalte aspecte ale acesteia.

Potrivit ar. 2446 C. civ. vânzarea bunurilor este comercial rezonabilă dacă are loc:

a) în modul în care se dispune în mod obișnuit de bunuri de același fel pe o piață organizată;

b) la prețul stabilit pe o piață organizată și valabil în momentul vânzării;

c) în conformitate cu practicile comerciale rezonabile urmate de cei care vând în mod obișnuit bunuri de același fel;

d) în conformitate cu regulile stabilite prin contractul de ipotecă, atunci când nu există o piață organizată pentru bunul ipotecat sau dacă nu există practici comerciale standardizate.

Simplul fapt că se putea obține un preț mai mare dacă vânzarea ar fi avut loc în alt moment sau printr-o altă metodă decât cea aleasă de creditor nu face ca vânzarea să nu fie considerată comercial rezonabilă.

Creditorul poate vinde bunul ipotecat, chiar dacă acesta se află în posesia debitorului.

Cumpărătorul are dreptul de a intra în posesia bunului, în condițiile art. 2.435 – 2.444 C. civ.

Art. 2448 C.civ. prevede ca un creditor ipotecar nu poate cumpăra bunul decât în cadrul unei licitații publice sau prin vânzare directă, însă numai dacă bunuri de același fel sunt vândute în mod obișnuit pe o piață reglementată.

În aceste cazuri, creditorul poate depune creanța în contul prețului.

Dacă dorește să vândă bunul după procedura reglementată în prezenta secțiune, creditorul este ținut să comunice persoanelor prevăzute la art.2.450 o notificare de executare și să înscrie un aviz de executare la arhivă. Atât comunicarea notificării, cât și înscrierea avizului de executare trebuie realizate cu cel puțin 15 zile înainte de data stabilită pentru vânzare.

Nerespectarea acestor formalități atrage nulitatea vânzării.

Dispozițiile acestui articol nu se aplică atunci când bunurile care fac obiectul urmăririi sunt supuse pieirii, deteriorării ori devalorizării rapide ori sunt vândute în mod obișnuit pe o piață organizată.

Conform art. 2450 C. civ. creditorul trebuie să adreseze notificarea debitorului obligației garantate prin ipotecă, fideiusorilor și codebitorilor solidari ai acestuia, constituitorului sau, după caz, succesorilor în drepturi ai acestuia, tuturor creditorilor ipotecari ale căror ipoteci au devenit opozabile prin înscrierea în arhivă a unui aviz care identifică bunul grevat și care, la data notificării, este înscris pe numele debitorului, tuturor persoanelor de la care a primit notificarea existenței unui drept sau a unei pretenții cu privire la bunul ipotecat, precum și celor de la care bunul a fost ridicat ori la care acesta se află, dacă sunt cunoscuți precum si tuturor creditorilor ipotecari și privilegiați a căror garanție a devenit opozabilă pe altă cale, în temeiul legii, dacă creditorul ipotecar cunoaște identitatea și adresa acestora.

Notificarea vânzării trebuie să indice în mod clar:

a) constituitorul și creditorul ipotecar;

b) bunurile care fac obiectul urmăririi;

c) suma pentru care se pornește urmărirea;

d) metoda prin care se va realiza valorificarea bunului;

e) data, ora și locul la care va avea loc licitația publică, precum și prețul de pornire a licitației ori, după caz, data și ora cu începere de la care creditorul va dispune de bun.

În termen de 15 zile de la comunicarea notificării sau, după caz, de la înscrierea avizului de executare în arhivă, cei interesați sau vătămați prin executare pot formula opoziție la executare, conform art. 2.452 C. civ.

Opoziția suspendă de drept procedura de vânzare până la soluționarea definitivă a cauzei. Creditorul ipotecar care nu a preluat încă bunul va putea să o facă și pe perioada judecării opoziției.

Instanța va soluționa opoziția în termen de 5 zile. Hotărârea instanței poate fi atacată numai cu apel în termen de 5 zile de la comunicare. În cazul respingerii opoziției, apelul nu îl oprește pe creditor să treacă la valorificarea bunului. Apelul se soluționează de urgență potrivit regulilor de la ordonanța președințială.

Instanța poate dispune încetarea executării pornite de creditor, dacă debitorul a plătit, precum și restituirea bunului de către creditor. Dacă instanța constată că vânzarea ar urma să se facă cu încălcarea dispozițiilor prezentei secțiuni, va stabili condițiile și regulile corespunzătoare și va încuviința valorificarea bunului.

Potrivit art. 2453 C. civ, în orice moment până la vânzarea bunului de către creditor, debitorul și orice persoană interesată pot executa obligația, plătind totodată cheltuielile rezonabile făcute pentru preluarea și vânzarea bunului. În acest caz, creditorul este obligat să accepte plata, să înceteze imediat orice măsură de executare silită și să restituie bunul debitorului.

Vânzarea bunului în cadrul procedurii reglementate în prezentul capitol transferă cumpărătorului toate drepturile pe care constituitorul le are asupra bunului, stinge ipoteca în virtutea căreia vânzarea a avut loc și stinge toate celelalte ipoteci și privilegii, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Art. 2459 C. civ. prevede că upă deducerea cheltuielilor rezonabile făcute de creditor cu preluarea, conservarea, luarea măsurilor pentru valorificarea bunului și cu vânzarea, creditorul distribuie sumele de bani realizate din executare creditorilor privilegiați și ipotecari, potrivit ordinii de preferință, chiar dacă aceștia ar avea creanțe afectate de termen suspensiv sau de condiție rezolutorie. Cu privire la aceste sume, creditorul are drepturile și obligațiile unui administrator al bunurilor altuia împuternicit cu administrarea simplă, dispozițiile art. 795 – 799 aplicându-se în mod corespunzător.

Suma rămasă disponibilă se predă debitorului în termen de 3 zile de la primirea sumelor rezultate din valorificarea bunului. Dacă plata nu poate avea loc, suma va fi depusă într-un cont bancar, urmând ca debitorul să fie înștiințat despre aceasta de către creditor.

Creditorul va întocmi de îndată un proces-verbal despre eliberarea sau distribuirea sumei rezultate din executare. Acesta se va comunica imediat debitorului, constituitorului și celorlalți creditori privilegiați și ipotecari și se va înscrie la arhivă.

Orice înțelegere dintre creditor și debitor prin care se stabilește o altă destinație a sumelor rezultate din executare se consideră nescrisă.

Potrivit art. 2460 C. civ. creditorul își poate însuși bunul ipotecat pentru stingerea creanței, dacă prin lege nu se prevede altfel, constituitorul consimte la aceasta, iar persoanele prevăzute la art. 2.450 nu se opun.

Consimțământul constituitorului la preluarea bunului de către creditor în contul creanței trebuie să fie exprimat în scris și să fie ulterior neexecutării.

Creditorul care dorește să preia bunul ipotecat pentru stingerea creanței sale va înscrie în arhivă un aviz de preluare în contul creanței și va notifica această ofertă persoanelor prevăzute la art. 2.450 C. civ.

Opunerea la preluarea bunului în contul creanței făcută de persoanele prevăzute la art. 2.450 C. civ produce efecte numai dacă este comunicată creditorului în termen de 15 zile de la notificare. Dispozițiile art. 2.450 C. civ se aplică în mod corespunzător.

Preluarea bunului de către creditor în contul creanței stinge creanța ipotecară, transferă creditorului toate drepturile pe care constituitorul le are asupra bunului și stinge toate ipotecile și privilegiile de rang inferior.

Contractul de ipotecă împreună cu notificarea de preluare în contul creanței țin loc de titlu de proprietate.

Executarea ipotecii asupra titlurilor reprezentative este reglementată de art. 2464-2467 C. civ.

Astfel, când ipoteca are ca obiect titluri reprezentative privind bunuri mobile, inclusiv recipise de depozit și warante, creditorul are dreptul să vândă bunurile și să distribuie prețul, potrivit prevederilor prezentei secțiuni.

Cel ce are o ipotecă asupra unor titluri de valoare negociabile are dreptul de a executa ipoteca împotriva giranților și avaliștilor.

Ipoteca unei creanțe conferă creditorului, atunci când condițiile pentru a porni executarea silită sunt întrunite, dreptul de a prelua titlul de creanță, de a cere și de a obține plata sau, la alegerea sa, de a vinde creanța și de a-și însuși prețul, toate acestea în limita sumei garantate.

Cu privire la vânzarea avută în vedere mai sus, dispozițiile privitoare la cesiunea de creanță se aplică în mod corespunzător.

Atunci când ipoteca ce poartă asupra unui cont este perfectată conform dispozițiilor art. 2410 alin. (2) lit. a), creditorul poate compensa soldul creditor al contului cu creanța ipotecară, iar când ipoteca ce poartă asupra unui cont este perfectată conform dispozițiilor 2410 alin. (2) lit. b) sau c), creditorul ipotecar poate ordona instituției de credit eliberarea soldului contului în beneficiul său.

În toate cazurile, creditorul trebuie să acționeze într-o manieră comercial rezonabilă.

Potrivit art. 2.468 C. civ. creditorul care are o ipotecă asupra bunurilor unei întreprinderi poate prelua bunurile ipotecate în vederea administrării dacă notifică hotărârea sa persoanelor prevăzute la 2450 C. civ. și înscrie la arhivă un aviz de executare, dispozițiile 2450- 2.451 aplicându-se în mod corespunzător.

Preluarea bunurilor se face temporar, cel mult până la satisfacerea creanței pentru care s-a constituit garanția.

Art. 2469 C. civ. prevede că administrator creditorul sau o altă persoană desemnată de creditor sau, după caz, de către instanță. Creditorul sau cel căruia i-a fost încredințată administrarea bunurilor are calitatea de administrator al bunului altuia însărcinat cu administrarea deplină, dispozițiile art. 800 si 801 C. civ. aplicându-se în mod corespunzător.

Preluarea bunului în deplină administrare nu poate aduce atingere drepturilor dobândite anterior de locatar.

Administrarea bunului încetează în cazul în care creditorul și-a acoperit creanța, inclusiv despăgubirile și cheltuielile privind executarea, în cazul în care a făcut o notificare prin care alege altă modalitate de executare, precum și în alte cazuri prevăzute de lege. Declararea falimentului persoanei împotriva căreia se execută garanția nu duce la încetarea administrării.

La încetarea administrării, creditorul este obligat să dea socoteală și, dacă nu a optat pentru o altă modalitate de executare, să restituie bunurile celui împotriva căruia s-a făcut executarea.

Creditorul care și-a acoperit astfel creanța, despăgubirile și cheltuielile cu executarea este obligat să predea persoanei împotriva căreia s-a executat garanția și surplusul de bunuri obținut prin administrare.

Potrivit art. 2474 C. civ. creditorul care încalcă regulile de preluare a bunului ipotecat răspunde pentru pagubele pricinuite. El este, de asemenea, obligat să restituie bunurile și să plătească persoanei împotriva căreia a pornit urmărirea o treime din valoarea acestor bunuri.

Conform art. 2475 C. civ. creditorul care încalcă regulile stabilite de prezenta secțiune pentru valorificarea bunului ipotecat răspunde pentru prejudiciile cauzate. El este, de asemenea, dator să plătească persoanei împotriva căreia a pornit urmărirea o treime din valoarea bunurilor supuse urmăririi la momentul vânzării. Dacă diferența dintre valoarea bunului ipotecat și prețul realizat prin urmărirea silită este mai mare decât suma prevăzută la alin. (2) al acestui articol, creditorul este obligat să plătească această diferență.

Plătind aceste sume, creditorul poate reține prețul vânzării. El pierde însă partea din creanța ipotecară care a rămas neacoperită după urmărirea bunului.

Art. 2476 C. civ. prevede că pentru a stabili valoarea bunului în cazul prevăzut la art. 2.475 alin. (3) C. civ, creditorul și constituitorul vor desemna câte un expert evaluator.

Dacă diferența dintre valorile astfel stabilite este mai mică de o cincime, valoarea bunului se consideră a fi media aritmetică a celor două valori.

Dacă diferența este mai mare de o cincime, evaluatorii vor desemna un al treilea expert. Valoarea bunului se consideră a fi media aritmetică a celor mai apropiate două evaluări.

Creditorul care încalcă regulile stabilite de prezenta secțiune pentru distribuirea prețului răspunde pentru prejudiciile cauzate celorlalți creditori potrivit dreptului comun.

In ceea ce priveste ipotecile imobiliare, conform prevederilor art. 2478 C. civ. creditorul nu poate urmări în același timp vânzarea imobilelor care nu sunt ipotecate decât în cazul când bunurile care îi sunt ipotecate nu sunt suficiente pentru plata creanței sale.

Potrivit art. 2479 C. civ. rmărirea silită se face cu respectarea dispozițiilor Codului de procedură civilă..

Secțiunea a III – a

PRIVILEGIILE

1.Definiție. Reglementare.

Privilegiul este dreptul unui creditor de a fi plătit cu prioritate față de alți creditori, datorită calității creanței ale. Prin calitatea creanței înțelegem cauza sau faptul juridic în care s-a născut; persoana creditorului și obiectul creanței nu au nicio importanță.

Privilegiile prezintă particularitatea că, în afară de privilegiul creditorului gajist pot rezulta întotdeauna numai din lege. Gajul și ipoteca pot fi atât legale cât și convenționale. De aceea, ele sunt de strictă aplicabilitate și nu pot fi extinse pe cale de interpretare, fiin excepții de la regula generală potrivit căreia patrimoniul debitorului urmează gajul general al tuturor creditorilor.

O altă particularitate a privilegiilor constă în aceea că ele conferă creditorilor respectivi un drept de preferință față de alți creditori chirografari sau chiar ipotecari. Spre deosebire de creditorii cu privilegii, creditorii ipotecari au drept de preferință numai în raport cu creditorii chirografari și cu creditorii ipotecari posteriori.

Privilegiile sunt reglementate prin art. 2.333-2.342 C. civ.

Astfel , art. 2.333 C. civ prevede că privilegiul este preferința acordată de lege unui creditor în considerarea creanței sale. De asemenea, privilegiul este indivizibil.

Privilegiile sunt opozabile terților fără să fie necesară înscrierea lor în registrele de publicitate, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Potrivit art. 2.335 C. civ. creditorul privilegiat este preferat celorlalți creditori, chiar dacă drepturile acestora s-au născut ori au fost înscrise înainte.

Rangul privilegiilor se stabileste prin lege. Privilegiile reglementate in prezentul articol sunt preferate privilegiilor create, fără indicarea rengului, prin legi speciale (art. 2.336 C. civ.) Dacă prin lege nu se prevede altfel, privilegiile se sting odată cu obligația garantată.

2. Clasificare

În baza prevederilor Codului civil, privilegiile pot fi clasificate în două categorii, și anume:

1. privilegii generale, care sunt asupra tuturor bunurilor mobile și imobile ale debitorului (art. 2.338 C. civ.)

2. privilegii speciale care sunt creanțele privilegiate asupra anumitor bunuri mobile, respectiv creanța vânzătorului neplătit pentru prețul bunului mobil vândut unei persoane fizice este privilegiată cu privire la bunul vândut, cu excepția cazului în care cumpărătorul dobândește bunul pentru serviciul sau exploatarea unei întreprinderi și creanța celui care exercită un drept de retenție este privilegiată cu privire la bunul asupra căruia se exercită dreptul de retenție, atât timp cât acest drept subzistă. În caz de concurs, privilegiile se exercită în ordinea prevăzută la alin. (1). Orice stipulație contrară se consideră nescrisă (art. 2.339 C. civ).

Încadrarea unui privilegiu în una sau alta din cele două categorii prezintă importanța practică. Astfel, în timp ce privilegiile generale se conservă fără nicio formalitate, pentru conservarea privilegiilor speciale trebuie îndeplinite cerințele de publicitate prevăzute de lege.

De mare importanță este și distincția dintre privilegiile mobiliare și imobiliare. Privilegiile mobiliare conferă creditorului privilegiat numai dreptul de preferință (prin excepție, există privilegii mobiliare care conferă titularului creanței și dreptul de urmărire, cum sunt: privilegiul creditorului gajist și privilegiul locatarului). Dimpotrivă, privilegiile imobiliare conferă atât dreptul de preferință, cât și dreptul de urmărire.

3. Probleme comune ale efectelor privilegiilor

Privilegiile produc efecte specifice, diferențiale în funcție de categoria din care fac parte. Totuși, o analiză de sinteză a acestor efecte este posibilă și necesară. Pe lângă efectul principal al oricărui privilegiu, care constă în dreptul de preferință al creditorului privilegiat, unele privilegii conferă creditorului și dreptul de urmărire. Practic, acest efect este limitat doar la privilegiile imobiliare și la câteva dintre privilegiile mobiliare speciale. Dreptul de urmărire în cazul celor mai multe priviliegii mobiliare este înlăturat de posibilitatea terțului dobânditor de bună credință de a se apăra invocând prevederile art. 935 C.civ. .

Art. 2340 C. civ. prevede că dacă prin lege nu se prevede altfel, privilegiul special se stinge prin înstrăinarea, transformarea sau pieirea bunului. Dispozițiile art. 2.337 rămân aplicabile. Atunci când cumpărătorul vinde la rândul său bunul, privilegiul menționat la art. 2.339 alin. (1) lit. a) C. civ. se exercită asupra bunului revândut, chiar dacă prețul celei de-a doua vânzări este încă neplătit de cel de-al doilea cumpărător, cu preferință față de privilegiul de care s-ar bucura primul cumpărător.

Art. 2342 C. civ. reglementează concursul privilegiilor între ele și concursul dintre privilegii și ipoteci.

Astfel, în caz de concurs între privilegii sau între acestea și ipoteci, creanțele se satisfac în ordinea următoare:

1. creanțele privilegiate asupra unor bunuri mobile, prevăzute la art. 2339 C. civ;

2. creanțele garantate cu ipotecă sau gaj.

Creditorul care beneficiază de un privilegiu special este preferat titularului unei ipoteci mobiliare perfecte dacă își înscrie privilegiul la arhivă înainte ca ipoteca să fi devenit perfectă. Tot astfel, creditorul privilegiat este preferat titularului unei ipoteci imobiliare dacă își înscrie privilegiul în cartea funciară mai înainte ca ipoteca să fi fost înscrisă.

Secțiunea a IV-a

DREPTUL DE RETENȚIE

1. Definiție

Dreptul de retenție este acel drept real care conferă creditorului, în același timp debitor al obligații de restituire sau de predare a bunului altuia, posibilitatea de a reține acel bun în stăpânirea sa și de a refuza restituirea lui până când debitorul său creditor al lucrului va plăti datoria ce s-a născut în sarcina lui în legătură cu lucrul respectv. De obicei, creanța retentorului constă în sumele cheltuite cu păstrarea, întreținerea ori cu îmbunătățirile aduse lucrului.

Dreptul de retenție poate constitui o expresie a excepției de neîndeplinire a contractului, aplicabilă numai în cazul contractelor sinalagmatice imperfecte. Sfera sa de aplicare depășește însă sfera menționatei excepții.

Condiția esențială spre a putea fi invocat dreptul de retenție este aceea ca datoria pe care deținătorul lucrului o pretinde de la creditorul restituirii să se afle în conexiune, să aibă legătură cu lucrul, să fie deci, un debitum cum re iunctum. Această conexiune poate fi corelată, uneori, cu un contract – de exemplu, un contract de deposit – însă ea de rea-credință al unui bun imobile revendicat de adevăratul proprietar poate reține imobilul până ce i se vor restitui, potrivit legii, cheltuielile făcute cu bunul.

Potrivit art. 2495 C. civ. cel care este dator să remită sau să restituie un bun poate să îl rețină cât timp creditorul nu își execută obligația sa izvorâtă din același raport de drept sau, după caz, atât timp cât creditorul nu îl despăgubește pentru cheltuielile necesare și utile pe care le-a făcut pentru acel bun ori pentru prejudiciile pe care bunul i le-a cauzat. Prin lege se pot stabili și alte situații în care o persoană poate exercita un drept de retenție.

La art. 2496 C. civ. sunt prevăzute o serie de excepții , astfel că dreptul de retenție nu poate fi exercitat dacă deținerea bunului provine dintr-o faptă ilicită, este abuzivă ori nelegală sau dacă bunul nu este susceptibil de urmărire silită.

De asemenea, dreptul de retenție nu poate fi invocat de către posesorul de rea-credință decât în cazurile anume prevăzute de lege.

Potrivit art. 2.497 C.civ. cel care exercită un drept de retenție are drepturile și obligațiile unui administrator al bunului altuia împuternicit cu administrarea simplă, dispozițiile art. 795 – 799 aplicându-se în mod corespunzător.

Dreptul de retenție conferă titularului său o singură prerogativă, aceea de a refuza predarea bunului grevat. Creditorul retentor este un simplu detentor precar, el nu are dreptul să folosească bunul grevat și nici să își însușească fructele acestuia.

Prin faptul că titularul său poate refuza restituirea bunului grevat până la achitarea datoriei născute în legătură cu el, dreptul de retenție îndeplinește o funcție de garanție în vederea realizării creanței retentorului.

În ceea ce privește opozabilitatea dreptului de retenție, art. 2.498 C. civ. arată că dreptul de retenție este opozabil terților fără îndeplinirea vreunei formalități de publicitate. Cu toate acestea, cel care exercită un drept de retenție nu se poate opune urmăririi silite pornite de un alt creditor, însă are dreptul de a participa la distribuirea prețului bunului, în condițiile legii.

Dreptul de retenție are caracter legal, deoarece se naște în temeiul legii, independent de orice manifestare de voință a creditorului, atunci când sunt indeplinite cerințele nașterii sale, are caracter real, fiind o garanție reală imperfectă, precum și caracter accesoriu, întrucât nu are o existență de sine-stătătoare, el fiind constituit pentru a însoți și garanta un drept de creanță.

Nașterea dreptul de creanță depinde de îndeplinirea următoarelor condiții:

– creanța garantată trebuie să fie certă, lichidă si exigibilă. De asemenea, ea trebuie să fie posterioară sau, cel mult, concomitentă cu momentul intrării retentorului în stăpânirea bunului

– bunul grevat trebuie să se afle în detenția creditorului retentor. Detenția bunului nu trebuie să provină dintr-o faptă ilicită, să nu fie abuzivă ori nelegală

– bunul grevat trebuie să fie unul corporal. Este indiferent dacă bunul este unul mobil sau unul imobil. Nu pot face însă obiect al dreptului de retenție bunurile insesizabile (art. 2496 alin. 1 C. civ.)

Stingerea dreptului de retenție, potrivit art. 2.499 C. civ. poate avea loc pe cale accesorie, ca urmare a stingerii obligației garantate sau pe cale principală, când creanța pe care o garantează supraviețuiește retenției.

Codul civil reglementează două modalități de stingere a dreptului de retenție pe cale principală:

– potrivt art. 2499 alin. 1 C. civ. dreptul de retenție se stinge în ipoteza în care cel interesat consemnează suma pretinsă sau oferă retentorului o garanție suficientă. În aceste situații dispare rațiunea recunoașterii dreptului de retenție, din moment ce realizarea creanței retentorului poate avea loc prin îndestularea creditorului din suma consemnată sau prin valorificarea garanției constituite în favoarea lui.

În conformitate cu art. 2499 alin. 2 C. civ., deposedarea involuntară de bun nu stinge dreptul de retenție. Cel care exercită acest drept poate cere restituirea bunului, sub rezerva regulilor aplicabile prescripției extinctive a acțiunii principale și dobândirii bunurilor mobile de către posesorul de bună-credință. Per a contrario, retenția se stinge prin deposedarea voluntară a retentorului, care are natura juridică a unei renunțări tacite la dreptul de retenție.

Pe lângă aceste modalități de stingere expres prevăzute de lege, dreptul de retenție se mai stinge:

– prin pierirea materială a bunului

– ca urmare a decăderii creditorului retentor, cu titlu de sancțiune, atunci când abuzează de folosința bunului sau chiar ca urmare a simplului fapt al folosirii lui.

2. Aplicații practice ale dreptului de retenție

Codul civil reglementează printre altele, următoarele cazuri de aplicare practică în diferite materii a dreptului de retenție:

a). În materia raportului donaților la succesiune art. 1154 alin. 3 C. civ. prevede că donatarul poate reține bunul până la plata efectivă a sumelor ce îi sunt datorate pentru cheltuielile prevăzute la alin. (1), afară de cazul în care creanța lui se compensează cu despăgubirile pe care le datorează potrivit alin. (2).

b). În cazul contractului de vânzare-cumpărare, art. 1694 C. civ. arată că dacă obligația de plată a prețului este afectată de un termen și, după vânzare, cumpărătorul a devenit insolvabil ori garanțiile acordate vânzătorului s-au diminuat, vânzătorul poate suspenda executarea obligației de predare cât timp cumpărătorul nu acordă garanții îndestulătoare că va plăti prețul la termenul stabilit. Dacă însă, la data încheierii contractului, vânzătorul cunoștea insolvabilitatea cumpărătorului, atunci acesta din urmă păstrează beneficiul termenului, dacă starea sa de insolvabilitate nu s-a agravat în mod substanțial.

c). Potrivit art. 2135 C. civ, în cazul neplății de către client a prețului camerei și a serviciilor hoteliere prestate, hotelierul are un drept de retenție asupra bunurilor aduse de client, cu excepția documentelor și a efectelor personale fără valoare comercială.

d). Art. 987 alin. 3 C. civ. recunoaște un drept de retenție în favoarea terțului dobânditor de bună credință al unui lucru pierdut sau furat sau găsit cumpărat dintr-un loc ori de la o persoană care vinde în mod obișnuit bunuri de același fel ori dacă a fost adjudecat la o licitație publică, până la indemnizarea sa integrală pentru prețul plătit vânzătorului.

Practica judiciară a extins aplicarea dreptului de retenție și la alte cazuri în care a constatat existența unei legături între lucrul aflat în deținerea creditorului și datoria debitorului căruia îi aparține acel lucru. Astfel:

a). Gestorul de afaceri poate reține lucrul geratului până la plata cheltuielolor necesare și utile făcute cu privire la acel lucru.

b). Mandatarul, dacă are în stăpânire lucrui ale mandantului, are dreptul să le rețină până la plata integrală a cheltuielilro făcute cu acele lucruri.

c). În cazul acțiunilor în revendicare, posesorul pârât are dreptul de a reține lucrul revendicat până la deplina s- despăgubire de către proprietarul revendicant care a câstigat proceul.

d). Constructorul pe terenul altuia are drept de retenție asupra acelei construcții, plantații sau lucrări până când propietarul terenului care invocă accesiunea, îi plătește integral despăgubirile ce i se cuvin, conform art. 494 Codul civil dreptul de retenție nu se stinge prin înstrăinarea imobilului de către proprietar înainte de a fi plătit despăgubirea.

e). Dreptul de retenție al unuia dintre foști soți asupra bunurilor comune partajate până în momentul în care celălalt soț, căruia i-au fost atribuite de instanță, plătește sulta

f). Deținătorul unui imobil, proprietatea altei persoane are dreptul să rețină acel bun până la plata de către proprietar a sumei datorate reprezentând valoarea îmbunătățirilor aduse imobilului.

3. Condițiile recunoașterii sau acordării dreptului de retenție pe cale judiciară

În toate cazurile când dreptul de retenție este prevăzut expres de lege în favoarea unui creditor care este în același timp debitorul obligației de restituire a bunului altuia instanța de judecată sesizată sau în fața căruia se invocă excepția dreptului de retenție este obligată sa-l recunoască.

Dreptul de retenție a fost acordat unor creditori și în afara cazurilor expres prevăzute de lege. Această orientare a instanțelor de judecată se intemeiază pe existența unei conexiuni materiale între lucrul respectiv și datorie. Pentru acordarea dreptului de retenție in asemenea ipoteze se cer întrunite următoarele condiții:

a). creanța retentorului să fie certă, lichidă și exigibilă.

b) dreptul de retenție să fie invocat față de proprietarul exclusiv și actual al bunului respectiv

c). Între lucruri și creanțe să existe o conexiune adică, datoria să aibă legătură cu lucrul, deci să fie un debitum cum re iunctum. Conexitatea poate fi contractuală (depozit) sau extracontractuală (accesiune).

Noțiunea de conexiune a datoriei cu lucrul este interpretată larg. Legătura poate fi materială sau judiciară. De aceea, există drept de retenție, nu numai atunci când creanța s-a născut în legătura cu lucrul ci si atunci cănd reținerea lucrului de către detentor și creanța izvorăsc din același raport juridic, cum ar fi reținerea de către mandatar a lucrurilor primite pentru mandand până i se restituie cheltuielile făcute cu executarea mandatului.

d). Lucrul respectiv trebuie să fie un bun corporal mobil sau imobil aflat în stăpânirea retentorului.

Din moment ce aceste condiții sunt întrunite dreptul de retenție trebuie să fie acordat. Practica a statuat că dreptul de retenție nu este o simplă favoare pe care instanțele să o acorde, de la caz la caz, prin apreciere. Dimpotrivă este un drept recunoscut tuturor creditoruilor ale căror creanțe s-au născut în legătură cu bunuri supuse restituirii.

La cererea părții interesate instanțele acordă acest drept și îl recunosc, în fapt, ca o garanție a realizării prin plată a acelor creanțe. Prin urmare, cât timp s-a stabilit existența unei creanțe substanțiale în legătură cu imobilul în litigiu, dreptul de retenție trebuie constatat, la cerere.

4. Natura juridică. Efecte

Problema naturii juridice a dreptului de retenție prezintă interes practic, pentru că de soluția dată depind consecințele pe care le tragem referitor la efecte.

a). Dreptul de retenție are anumite caracteristici ca urmare îl definim ca pe un adevărat drept real de garanție imperfect.

Ca drept real, el este opozabil față de terții străini de raportul juridic care l-a prilejuit. Atfel el poate fi opus nu numai creditorilior chirografari ai titularului lucrului, ceea ce este normal, dar și de creditorii privilegiați și ipotecari privind lucrul respectiv ale căror privilegii sau ipoteci s-au născut ulterior intrării lucrului în detentia retentorului. Tot astfel, el poate fi opus nu numai titularuli inițial al lucrului, dar și subdobânditorului ulterior al acestui lucru (concluzie desprinsă din art. 1444 C.civ).

El nu poate fi opus însă creditorilor privilegiați și ipotecari anterior intrării lucrului în detenția retentorului, deoarece drepturile anterioare ale acestora îi sunt opozabile acstuia din urmă.

b). Fiind un drept real imperfect, dreptul de retenție ni se prezintă ca o garanție pur pasivă, în sensul că nu conferă prerogativa urmăririi bunului ăn mâna altei persoane. El funcționează numai cât timp bunul se află încă la detentor; după pierderea detenției, prin restituirea de bunăvoie a lucrului, dreptul de retenție încetează.

Reținerea lucrului constituie însă un important mijloc de constrângere a celui ce trebuie să restituie cheltuielile, ca acesta să-și execute obligația.

c). Dreptul de retenție este indivizibil în sensul că se extinde asupra întregului bun, până la achitarea integrală a datoriei.

d). Dreptul de retenție conferă o simplă detenție precară, deci nu o posesie. Detentorul nu are drept la fructe și nici nu poate invoca deținerea sa pentru dobândirea, prin uzucapiune, a proprietății bunului.

e). Referitor la aspectele de ordin procedural, de regulă dreptul de retenție poate fi invocat pe cale de excepție, în litigii privind restituirea lucrului. Totodată, nimic nu se poate opune ca acest drept să fie invocat și pe calea unei contestații la executarea unei hotărâri privind restituirea, ori de câte ori dreptul de retenție s-a născut ulterior hotărârii de restituire sau dacă în procesul dintre părți problema restituirii ori a evacuării nu a fost discutată în mod de sine stătător, pentru ca detentorul să fie în situația de a-si face toate apărările. Este vorba, în această ultimă ipoteză despre hotărârea ce pune capăt unui proces de partaj când potrivit unei practici devenită constantă a a fostului Tribunalul Suprem s-a considerat că hotărârea pronunțată privind partajarea bunurilor este executorie prin ea insăși, cât privește restituirea bunurilor de către cel ce le deține, ori după caz, evacuarea fără a mai fi necesară o acțiune specială în restituire sau evacuare. În măsura în care problema restituirii ori evacuării nu a fost discutată în mod expres în procesul de partaj ceea ce a făcut ca detentorul să nu poate să invoce dreptul de retenție, trebuie să i se recunoască posibilitatea ca, pe calea contestației la executare, să poată opună dreptul său de retenșie publicând astfel pe reclamant să-și execute și el obligația ce-i revine de a plăti de exemplu sulta pe care eventual o datorează ori cheltuielile făcute cu lucrul, dacă aceste cheltuieli întrunesc condițiile unu debitum cum re iuncutum.

Pentru evitarea unor procese prelungite este indicat ca judecătorul, în virtutea rolului său activ, să pună în discuția părților în mod expres, în însuși procesul de partaj, toate aspectele inclusiv problema evacuării celui ce deține lucrul ce a fost atribuit altui coproprietar ori a restituirii lucrului pentru ca în deplină cunoștință de cauză detentorul să fie depus în situația de-aș face toate apărările la care are dreptul.