Functia de Administrator

FUNCTIA DE ADMINISTRATOR

1.1 Notiuni generale

Administrarea reprezintă o formă de exercitare a atributelor dreptului de proprietate societară (posesie, folosință și dispoziție asupra fondului de comerț și a celorlalte elemente ale patrimoniului) în vederea atingerii obiectului și scopului pentru care a fost constituită societate. Conceptul de administrare nu trebuie redus doar la sfera actelor de administrare a patrimoniului societății comerciale. În realitate, administrarea societății constă în „îndeplinirea actelor necesare în vederea realizării scopului societății, deci inclusiv a unor acte de dispoziție,dacă acesta se referă la bunuri destinate a fi vândute și se circumscriu operațiunilor curente ale societății”. Mai exact, administrarea presupune încheierea tuturor categoriilor de acte juridice în legătură cu bunurile societății, atât acte de administrare cât și de conservare,precum și acte de dispoziție.

Activitatea de administrare a societății este realizată de un organ distinct, ce îndeplinește operațiunile curente de înfăptuire a obiectului societății și o reprezintă în raporturile cu terții. Într-o societate comercială, deși voința societară se formează în cadrul adunării generale a asociaților, respectiv a acționarilor, punerea în aplicare a acestei voințe , revine administratorilor.Dacă „administrarea” reprezintă o formă de exercitare a atributelor dreptului de proprietate societară, prin urmare, administratorul societății comerciale este persoana care are exercițiul dreptului de proprietate societară, putând întreprinde orice act sau operațiune necesară realizării obiectului de activitate al societății , cu excepția restricțiilor arătate în actul constitutiv.

In legea societatilor comerciale gasim o serie de norme juridice care privesc problema administrarii societatilor comerciale in functie de tipul acestora.Dar înainte de a analiza activitatea de administrare și organul care o înfăptuiește, se impune să enunțăm formele societare reglementatede Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulteriore.

Potrivit art. 2 din legea menționată, societatea comercială poate îmbrăca una din următoarele forme juridice: „a) societate în nume colectiv; b) societate în comandită simplă; c) societate pe acțiuni; d) societateîn comandită pe acțiuni; și e) societate cu răspundere limitată”. În spiritul unificării dreptului privat și al apariției unui nou Cod civil conținând dispoziții generale aplicabile societăților comerciale, art.1888 din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil1, reglementând formele societăților comerciale, menționează și cele cinci forme de societățicomerciale prevăzute de art. 2 din Legea nr. 31/19902.Criteriul care stă la baza deosebirii între aceste forme de societate îl constituie întinderea răspunderii asociaților sau acționarilor față de terți, cu implicații și asupra răspunderii administratorului, în măsura în care este desemnat dintre aceștia. Astfel, în societatea în nume colectiv,obligațiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a tuturor asociaților. Obligațiile societății în comandită simplă sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a asociaților comanditați; în schimb,asociații comanditari răspund numai până la concurența aportului lor la capitalul social.

La societatea pe acțiuni, obligațiile sociale sunt garantate cu patrimoniul societății, iar acționarii răspund numai în limita aportului lor. În opoziție, obligațiile societății în comandită pe acțiuni sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a asociaților comanditați; asociații comanditari răspunzând numai până la concurența aportului lor. În cazul societății cu răspundere limitată, obligațiile societății sunt garantate cu patrimoniul social,iar asociații răspund numai până la limita aportului lor la capitalul social.

Ca regulă generală, indiferent dacă ne aflăm în prezența unei societăți de persoane (societatea în nume colectiv și în comandită simplă),a unei societăți de capital (societatea pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni) sau a unei societăți cu răspundere limitată, administratorul este cel care pune în aplicare voința societară, exprimată în hotărârile adunării generale, și reprezintă societatea în relațiile cu terții. Administratorul dobândește această prerogativă fie în baza actului constitutiv(pentru administratorul statutar), fie în baza hotărârii adunării generale,respectiv a deciziei asociatului unic (pentru administratorul desemnat ulterior constituirii societății).

În același timp, Legea nr. 31/1990 stabilește reguli de administrare specifice fiecărei forme de societate comercială. Astfel, societatea în nume colectiv este administrată de unul sau mai mulți administratori(art. 75-76), iar în privința societății în comandită simplă, administrarea este asigurată de unul sau mai mulți administratori, desemnați din rândul asociaților comanditați (art. 88).

Societatea pe acțiuni beneficiază de un sistem de administrare complex, legea instituind, în cazul pluralității de administratori, două mecanisme de administrare (art. 137-155) și anume: sistemul unitar (monist), cuprinzând consiliul de administrație și directori, și sistemul dualist, alcătuit din directorat și consiliul de supraveghere. Societatea în comandită pe acțiuni este administrată de unul sau mai mulți asociați comanditați. În cazul pluralității de administratori aceștia se organizează în consilii de administrație, aplicându-se prevederile legii referitoare la sistemul monist de administrare al societății pe acțiuni (art. 187-188).Administrarea societății cu răspundere limitată este încredințată unuia sau mai multor administratori asociați sau neasociați (art. 197).Spre deosebire de adunarea generală „un organ fără rezonanță în raporturile cu terții, care se manifestă în general în cercul închis al societății, în relațiile interne”răspunderea conducerii societății revine administratorilor, ca organe de gestiune (indiferent că este un administrator unic sau o pluralitate de administratori, organizată în formele menționate mai sus). Având gestiunea curentă a societății, administratorii realizează efectiv funcția de conducere operativă a

afacerilor, atât sub raportul capacității organizatorice cât și a posibilităților de valorificare a resurselor umane și materiale ale societății comerciale.

Rolul primordial ce revine administratorilor societății comerciale,acela de a concretiza obiectul de activitate al societății și de a o reprezentaîn relațiile cu terții, explică dispozițiile de excepție prevăzute de Legea societăților comerciale nr. 31/1990, cu modificările ulterioare,privind desemnarea și identificarea administratorilor, precum și multitudinea de modificări legislative survenite în ultimii ani în domeniul administrării societății comerciale.

Întreaga problematică a administrării, răspunderii și obligațiilor organului de administrare în raporturile cu societatea, este axată pe teoria mandatului, întregită de reglementări specifice, de la caz la caz. Însă, în calitate de reprezentant al societății, administratorul își va angaja propria răspundere în cazul în care, în activitatea de administrare își depășește puterile conferite, deoarece mandatarul societar nu poate avea, mai multe drepturi și nu-și poate asuma mai multe obligatii decat societatea pe care o administrează.

In legatura cu administratorul sau administratorii societatii comerciale, în functie de forma juridica, legea are prevederi diferite.

Administrator al societatii poate fi o persoana fizica sau chiar juridica,situatie în care aceasta trebuie sa desemneze un reprezentant.

Reprezentantul administratorului, persoana juridica, trebuie sa indeplineasca aceleasi conditii ca administratorul, persoana fizica, și are aceleasi obligatii și raspunderi. Hotararile adunarii generale a societatii se duc la indeplinire de administrator

Societatea pe actiuni este administrata de unul sau mai multi administratori, numarul acestora fiind intotdeauna impar. Cand sunt mai multi administratori, ei constituie un consiliu de administratie. Societatile pe actiuni, ale caror situatii financiare anuale fac obiectul unei obligatii legale de auditare sunt administrate de cel putin 3 administratori (art. 137 alin. 2 din Legea nr. 31/1990). Dispozitiile prezentei legi cu privire la consiliul de administratie și care nu privesc sau nu presupun pluralitatea administratorilor se aplica administratorului unic în mod corespunzator.

1.2 ACCEPTIUNILE TERMENULUI DE ADMINISTRATOR

În dreptul francez pentru functia de administrator, în cazul societatilor pe actiuni este folosit termenul de conducator,în cazul societatilor de persoane si a celor cu raspundere limitata notiunea de grevant.În dreptul american administratori poartă denumirea de directori.Ei sunt însarcinati cu managementul și,prin pozitia lor datoreaza societatii un înalt grad de fidelitate.Relatia lor este considerata unica,,

Astfel în doctrina și în legislația aferenta termenul de administrator are mai multe acceptiuni.În literatura de specialitate se vorbește despre,,administrator unic’’sau,,pluralitate de administartori’’notiuni care sunt reunite in sfera noțiunii de ,,organe executive ale societații’’.Apoi se vorbeste despre un ,,administrator de drept’’si un ,,administrator de fapt’’ în contextul răspunderii contravenționale cât și în contextul răspunderii patrimoniale a administratorului societatii aflată în procedura falimentului.’’

Termenul de administrator poate acoperi și alte noțiuni cum ar fi cea de ,,conducator’’al unei banci(potrivit legii bancare)precum si cea de vicepreședinte si președinte al consiliului de administrație pentru bancile române.

Cap.II STATUTUL JURIDIC AL ADMINISTRATORULUI

2.1 CALITATEA DE ADMINISTRATOR

Persoana care este desemnata în functia de administrator trebuie să îndeplineasca anumite condiții stabilite de lege,deoarece administratorul are un rol decisiv în administratea și funcționarea societătii comerciale.

În forma inițiala a legii 31/1991 având în vedere nu s-a prevauzt expres posibilitatea executarii functiei de administrator de catre persoanele juridice,s-a intepretat că ar fi în spiritul actului normativ să se realizeze doar de catre persoane fizice’’

Cu toate acestea au existat și opinii contrare prin care se sustine ca printr-o modificare ulterioara a legii 31/1990 persoana juridica să poate să exercite functia de administrator’’.Prin art.153 alin.2 al legii societatilor comerciale republicata a fost posibila rezolvarea acestei probleme și astfel persoana juridica poate îndeplini funcția de administrator.

2.2 Conditii cerute pentru numirea administratorului

2.2.1 CAPACITATEA ADMINISTRATORULUI

Administratorul societății comerciale trebuie potrivit art.6 alin si art.73 poate sa aiba capacitate deplină de folosință și de exercițiu.

Întrucat administratorul încheie acte juridice pentru realizarea scopului societății, persoana fizica desemnata ca administrator trebuie sa aiba capacitate de exercitiu deplină. În acest sens art. 73 din Legea 31/1990 prevede că persoanele care potrivit acestei legi nu pot fi fondatori, nu pot fi nici administratori; iar potrivit art. 6 din Legea 31/1990, nu vor putea fi fondatori persoanele care, în condițiile legii, sunt incapabile.

Se impune condiția capacității depline deoarece administratorul încheie acte juridice pentru realizarea scopului societății, , atât acte de administrare și conservare a patrimoniului social, cât și acte de dispoziție cu privire la acesta.Astfel că o persoana lipsita de capacitate de exercitiu ori cu capacitate de exercitiu restrânsă,nu ar putea fi instituită în funcția de administrator.

Textul de lege prevede că administratorul nu poate fi incapabilul, dar nici minorul cu capacitate de exercițiu restrânsă care nu poate face acte de dispoziție decât cu încuviințarea reprezentantului legal și cu autorizarea prealabilă a autorității tutelare.

Desemnarea ca administrator a unei persoane incapabile are drept consecintă decăderea acesteia din drepturile conferite funcției de administrator. Actele juridice încheiate de o asemenea persoana sunt lovite de nulitate.

2.2.2 ONORABILITATEA ADMINISTRATORULUI

Pesoana care este desemnată ca administrator trebuie să îndeplineasca și condiția unei moralități neștirbite si desăvârșite deoarece trebuie să existe ideea de încredere care este necesară atât între administrator și societatea comercială cât și între societate si terții sau cu celelalte societăți.

Aceasta conditie este prevazuta de legea 31/1990 în art.73 prin care se prevede că nu pot fi fondatori,nu pot fi administratori,directori sau reprezentanti ai societatii,iar daca au fost acestia vor fi decazuti din drepturi.În completarea acestui articol este art. 6 alin.2 din lege care prevede că nu pot fi fondatori persoanele care nu au capacitate dar nici cele care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă,fals,us de fals,înselaciune,dare si luare de mita,mărturie mincinoasa,precum si pentru alte infracțiuni prevăzute de legea societății comerciale.Art.6 alin.2 se va aplica doar dacă administratori au fost condamnați definitiv,în caz contrar se poate considera că s-a adus atingere principiului prezumtiei de nevinovatie.,,Onorabilitatea administratorilor ca și a fondatorilor,condiție pe care legea o impune socităților,se consideră neștirbita atâta timp cât nu există o hotârare judecătorescă de condamnare definivă pentru una din infracțiunile prevăzute de legea socităților comerciale

Conditia onorabilitatii administatorului poate fi verificată prin cazierul judiciar al persoanei,astfel cel interesat se poate adresa organelor de poliție de la domiciului sau de la locul de naștere al persoanei în cauză.

2.2.3 CETAȚENIA ADMINISTRATORULUI

Cetățenia administratorului – cu excepția societăților pe acțiuni și societățile în comandită pe acțiuni la care potrivit legii administratorul sau președintele al consiliului de administrație și cel putin jumătate din numărul administratorilor trebuie să fie cetățeni români, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel la celelalte societăți comerciale, administrator poate fi orice persoană indiferent de cetățenie.

Înainte de a fi modificată prin Legea nr.441/2006, legea societăților comerciale prevedea că administratorul unic, președintele consiliului de administrație și cel puțin jumătate din numărul administratorilor trebuie să fie cetățeni români. Aceste dispoziții constituiau însă o derogare de la principiul potrivit căruia cetățenilor străini, în România, li se aplică regimul național, bucurându-se de toate drepturile civile ca și cetățenii români.

Practica însă a apreciat că prevederile legii societăților comerciale cu privire la cetățenie nu ar fi imperative și ca atare dacă legea ori actele constitutive nu stabilesc anumite interdicții, acționarii pot decide ca administratorul unic, președintele consiliului de administrație, sau mai mult de jumătate din numărul membrilor consiliului de administrație să fie cetățeni străini.

Prin urmare, în prezent Legea nr.31/1990 nu mai conține condiții cu privire la cetățenia administratorului, pentru nici una dintre formele de societate.

2.2.4 CALITATEA DE ASOCIAT A ADMINISTRATORULUI

În dreptul comercial interbelic calitatea de asociat al unei societăți comerciale a dat naștere la o serie de controverse.Interesul în gestiunea societății este arătat în principal de către asociat,iar printr-o prima analiza el ar fi cel mai in masura să dețină calitatea de administrator al dezvoltării sociatății,însă complexitatea pe care o implica funcționarea și organizarea societătii,au dus la concluzia că administararea unei societății comerciale trebuie să fie de competența unei persoane fizice sau juridice care sa aibă cunostințe de specialitate în domeniu.

Legea nr . 31/1990 nemodificata conținea o distincție în ceea ce privește societatea în nume colectiv si societatea în comandită simpla,unde administratorul trebuie să aibă și calitatea de asociat,în comparație cu societatea pe actiuni ,în comandită pe actiuni sau cu răspundere limitată unde administratorul poate avea calitatea de asociat sau neasociat.

Potrivit art.137 din legea societăților comerciale în cazul societății pe acțiuni administratorul este obligat la depunerea unei garanții pentru activitatea sa.În ceea ce privește depunerea garanției și cuantumul acesteia legea face o distincție în ceea ce privește administratorii acționari si cei neacționari.Prin urmare administratorii care sunt acționari pot depune în numerar garanația sau pot contribui cu un gaj de 10 acțiuni,care vor deveni inalienabile.Administratori neacționari nu pot decât să depună în numerar garanția.

În cazul societății în comandită simpla sau comandită pe acțiuni potrivit legii administarea este încredintată unui număr de asociați comanditati.

Conditionarea legală a cumulului calitătii de administrator cu cea de asociat în cazul societății în comandită simplă sau pe acțiuni se datorează pe de o parte caracterului intuitu personae al societății,iar pe de altă parte necesitații executării de către asociații comanditari a aparararii intereselor tertilor.

2.2.5 CUMULUL DE FUNCTII

Legea societăților comerciale impune anumite limitări în ceea ce privește cumulul calității de administrator la mai multe societății comerciale,aplicabile doar în cazul societății pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni.Potrivit legii administratorul nu poate face parte din mai mult de trei consilii de administrație.Există o exceptie de la aceasta prevedere în cazul în care cel ales în consiliul de administratie este și proprietar al unei pătrimi din totalul acțiunilor sau este administrator și deține această pătrime.Dacă sunt încălcate aceste interdicții legea instituie o sancțiune și anume pierderea de drept a calității de administrator pentru societățile care depăsesc minimul legal admis în ordinea cronologică a numirilor.

Sunt trasate anumite sancțiuni și pentru administratorii care fac parte din comitetul de directie și directorii unei societăți pe acțiuni,astfel că aceștia nu pot fară avizarea consiliului de administrație face parte din administratori,membri comitetului de directie,cenzori sau asociații cu răspundere nelimitată în alte societăți concurente sau având același obiect.Deasemenea persoanele în cauza nu pot desfășura același comerț sau altul concurent deoarece acestea vor fi revocate din funcție și vor suporta prejudiciile cauzate.

Trebuie să observam că legea cuprinde dispozțtii care sunt aplicabile doar societății pe acțiuni și în comandită pe acțiuni,se pune problema celorlalte forme de societăți comerciale.Astfel că în doctrină s-a conturat ideea că în cazul societăților în comandită simpla,cu răspundere limitată și în nume colectiv calitatea de administrator la mai multe societății nu poate exista.Acestă ideea a pornit de la necesitatea asigurarii condițiilor pentru ca administratorul sa își poată exercita atribuțiile privind gestionarea societății.

CUMULUL CALITĂȚII DE ADMINISTRATOR CU CEA DE SALARIAT AL SOCIETĂȚII COMERCIALE

În ceea ce privește cumulul calității de administrator cu cea de salariat al aceeasi societăți comerciale ,în doctrina au fost o serie de controverse,deoarece legea socităților comerciale nu prevedea un atare cumul, dar nici nu îl interzicea.

Opiniile majoritare au susținut ca între calitatea de administrator și cea de salariat al societății comerciale ar exista o imcompatibilitate care reiese din caracterul antitetic al raporturilor dintre cele două calităti.Au existat și opinii care au susținut ca un salariat al unei societăți care are un contract de munca,poate deveni,în condițiile legi,administrator al societății,dar exclud posibilitatea ca un administrator în funcțiune să devină și salariat al aceleiași societăți în baza unui contract de muncă. Aceasta deoarece, în situația în care calitatea de administrator o preceda pe cea de salariat, se instituia posibilitatea săvârșirii unor abuzuri. Alți autori resping ideea cumulului fără a admite vreo excepție.

Prin modificarea legii socitetăților,legiuitorul a reglementat această problemă,alegand să distingă pentru fiecare formă de societate.În cazul societății pe acțiuni,conform art.137 alin. 3,administratorul nu poate încheia cu societatea un contract de munca pe durata mandatului său,iar dacă acesta are calitatea de salariat,contractul individual de muncă se suspendă pe perioada mandatului.

Astfel, deși iese de sub protecția contractului individual de muncă, raporturile administratorului cu societatea vor fi guvernate de regulile contractului de mandat. Este important de știut în aceste condiții faptul că adunarea generală ordinară a acționarilor nu poate retrage mandatul dat administratorului fără motive bine întemeiate, conform drepturilor acestuia stabilite prin contractul de management, deoarece administratorul este dator să-și pună toată priceperea și expertiza personală în vederea îndeplinirii obiectului societății și are dreptul la o perioadă de lucru egală cu mandatul său. În situația în care adunarea generală i-ar încălca acest drept, administratorul este îndreptățit la plata unor daune interese. Arătăm că este în interesul administratorului ca aceste daune interese să fie certe la momentul acceptării mandatului, iar condițiile acordării să fie de asemenea explicit enumerate.

In cazul unei societatii cu raspundere limitata au existat multe pareri ale practicienilor,care au fost de părere că odata cu modificările aduse Legii 31/1990 interdictia adusa în cazul societății pe actiuni ar trebui sa fie aplicabilă și în cazul societății cu răspundere limitată.În realitate însă, legiuitorul nu a înțeles să stabilească o asemenea restricție pentru administratorul societății cu răspundere limitată, ci doar a reglementat o situație ce înainte năștea numeroase discuții, și anume situația în care administratorul este și asociat unic sau membru în consiliul de administrație.Dacă societatea este administrată de un asociat unic,contractul de munca nu este acceptat,deoarece relația de subordonare între salariat și patron nu ar exista,acesta fiind practic și angajat și angajator. . În majoritatea situațiilor, asociatul unic din cadrul societăților cu răspundere limitată are și calitatea de administrator comercial, numit prin actul constitutiv al societății.Asociatul unic pentru a respecta dispozițiile Legii nr 441/2006 ar trebui sa emită o decizie scrisă pentru modificarea actului constitutiv, prin care să se înlocuiască pe el din funcția de administrator cu o altă persoană.Decizia de modificare a actului constitutiv ,alaturi de textul complet al actului constitutiv al societății, , actualizat cu modificarea intervenită, trebuie depusă la registrul comerțului în termen de 15 zile de la data emiterii, urmând a fi înregistrată în temeiul hotărârii judecătorului delegat.Există și o altă posibiltate și anume aceea prin care asociatul unic renuntă la rapotul de muncă cu societatea si păstrează doar calitatea de administartor comercial în temeiul actului constitutiv.Daca administratorul ar dori functia de administrator intr-o alta societate,nu ar putea accepta functia pana nu obtine aprobarea expresa a adunarii asociatilor. Încălcarea acestei interdicții constituie o cauză de revocare a mandatului și de răspundere pentru daune a administratorului.

În dreptul francez, în cazul societății pe acțiuni, un administrator în funcție nu poate să încheie un contract de muncă cu societatea. Administratorul care dorește să devină salariat al societății trebuie să renunțe în prealabil la mandat. Un salariat însă, poate ajunge administrator dacă îndeplinește o serie de condiții. O asemenea soluție, a fost găsită în doctrina și jurisprudența franceză, potrivit căreia contractul de muncă este suspendat pe durata mandatului de administrator, având din nou efect la sfârșitul mandatului.

În ce ne privește, apreciem că diferențierea este importantă și din punct de vedere fiscal, deoarece, în ipoteza în care administratorul este și salariat, el este supus impozitului pe salarii, în vreme ce, dacă este nesalariat, el este supus impozitului pe veniturile globale ale persoanelor fizice care realizează activități independente.

Art .153 din Legea societatilor comerciale prevede ca o persoana poate exercita cel mult 5 mandate de administrator si/sau membru al consiliului de supraveghere în societăți pe acțiuni al căror sedii se află pe teritoriul României. Interdicția vizează atât persoana fizică ce îndeplinește calitatea de asociat, cât și reprezentantul administratorului persoană juridică.Exista o exceptie de la regula care prevede ca in cazul in care cel ales ales în consiliul de administrație sau în consiliul de supraveghere este proprietarul a cel puțin o pătrime din totalul acțiunilor societății sau este membru în consiliul de administrație sau în consiliul de supraveghere al unei societăți în care deține pătrimea indicată.

În ceea ce privește societățile cu răspundere limitată, trebuie menționat că administratorul nu poate accepta mandatul de administrator într-o societate concurentă sau având același obiect de activitate fără autorizarea adunării generale, sub sancțiunea revocării și a răspunderii pentru daune.

2.2.6 CALITATEA DE PERSOANA JURIDICA A ADMINISTRATORULUI

În forma sa inițială, Legea nr. 31/1990 nu făcea nici o diferențiere între persoanele fizice sau juridice, ca administratori ai societăților comerciale.

Necesitatea și utilitatea numirii ca administrator a unei persoane juridice a fost susținută inițial în doctrină pentru ca mai apoi, legiuitorul să fie receptiv atât la sugestiile și soluțiile oferite de doctrina actuală a dreptului comercial, cât și față de legislația Comunității Europene, astfel încât în prezent Legea nr. 31/1990 modificată, completată și republicată prevede posibilitatea numirii sau alegerii ca administrator al unei societăți comerciale, a unei persoane juridice.

În acest caz, drepturile și obligațiile societății administrate și a celui care administrează se stabilesc printr-un contract de administrare, a cărui natură juridică își găsește esența în contractul de mandat.

În acest contract, pe lângă clauzele obligatorii stabilite de dreptul comun în materia contractelor, legea obligă, ca persoana juridică să își desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică, care este supus acelorași condiții și obligații și are aceiași responsabilitate civilă și penală ca și un administrator persoană fizică, ce acționează în nume propriu.

În privința capacității de a fi administrator a unei persoane juridice, este necesar să fie întrunite cerințele și condițiile specifice la noțiunea, conținutul și specialitatea capacității de folosință și de exercițiu a persoanei juridice. Astfel, având în vedere pricipiul specialității capacității de folosință a persoanei juridice consacrat de art. 34 din Decretul nr. 31/1954, potrivit căruia, persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei stabilit prin lege, act de înființare sau statut, s-a arătat că administratorul persoană juridică nu poate fi decât o societate comercială specializată având ca obiect de activitate operațiuni manageriale și de gestiune a unor afaceri comerciale.

2.3 DESEMNAREA ADMINISTRATORULUI

Desemnarea sau numirea administratorilor prezintă anumite particularități în funcție de momentul în care se face acestul lucru fie în momentul constituirii societăți fie sau ulterior,în funcție de forma juridică,și în funcție de calitatea administartorului persoană fizică sau juridică.

Potrivit legii societăților desemnarea administratorului se face fie în momentul constituirii prin actul constitutiv,fie ulterior prin desemnarea acestuia de către adunarea generaă prin decizie.Dacă este numit administratorul în momentul constituirii societății,actul constitutiv trebuie să prevadă în mod obligatoriu persoana care va îndeplini aceasta funcție precum și puterea cu care aceasta este investită,iar dacă sunt investiti mai multi în această funcție trebuie precizat dacă acestia își exercită puterea împreună sau separat.Potrivit legii societăților în contractul de societate trebuie să se prevadă care administrator este împuternicit să reprezinte societatatea în relațiile cu terți.

Dacă societatea pe acțiuni sau în comandită simplă se constituie prin subscripție publică,atunci administratorul, potrivit art .27 din legea societăților, va fi ales de catre adunarea constitutivă a subscriitorilor.

În cazul în care administratori sunt alesi ulterior de către adunarea generală,legea face o distincție în funcție de forma de societate.Astfel în cazul societății în comandită simplă sau în cazul societății pe acțiuni,administratori sunt alesi de către adunarea asociatilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.Art. 111 din legea societăților prevede că în cazul societății pe acțiuni și în comandită pe acțiuni alegerea administratorilor se face de adunea generala ordinara a acționarilor care va alege în cvorum și cu majoritatea de voturi.Pentru ca adunarea ordinara sa poata delibera acționari prezenti trebuie să detină jumătate din capitalul social; hotărarile se iau de către acționari care dețin jumatate din capitalul social reprezentat la adunare.În societatea cu răspundere limitată administratori sunt aleși de către adunarea asociaților cu votul reprezentând majoritatea absolută și a părtilor sociale.

În cazul în care administratorul desemnat este o persoana juridică,acesta trebuie să se încheie un contract cu societatea comercială în baza căruia să fie stabilite drepturile și obligațiile părților.Prin acest contract persoana juridică se obligă să desemneze un reprezentant permanent,o persoană fizică care să îndeplineasca în fapt functia de reprezentant.

Selectia administratorilor se face prin concurs,în acest în termen de 30 de zile de la publicarea în ziar a condițiilor care trebuie îndeplinite de către administrator,care lista a condițiilor este aprobată de către adunarea generală extraordinară a actionarilor din cadrul societății comerciale sau este aprobată de către ministrul de resort sau de către autoritatea administrației publice locale în cazul regiilor autonome.

2.4 DURATA MANDATULUI DE ADMINISTRATOR

În privința duratei funcției de administrator exista putine dispozitii.’’

Societățile în nume colectiv,societățile în comandită simplă sau cu răspundere limitate,potrivit legii își pot alege administratori din asociații care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social,având astfel posibilitatea fixării și stabilirii puterilor acestora.În acest sens asociatii sunt liberi să aleagă durata mandatului administratorilor atât în cazul în care aceștia sunt numiți prin contract de societate cât și ulterior de către adunarea asociatilor.

Art. 153 prevede că în cazul societății pe actiuni și în comandită pe acțiuni este administrată de către unul sau mai mulți administratori temporari și revocabili.Primi administratori stabiliți în actul constitutiv pot desfașura acesta funcție pentru patru ani,iar dacă în actul constitutiv nu s-a stabilit durata acestia pot desfăsura funcția doar doi ani

Daca actele constitutive sau ulterior adunarea asociatilor nu stabilesc perioada de desfasurare,legea prezuma ca acesta perioada este de doi ani.

În art. 153 din legea societăților se prevede că realegerea administratorilor este posibilă dacă din contractul de socitate sau statut nu s-a prevazut altfel.Deși articolul din lege face referire doar la societățile de capitaluri s-a considerat ca,,acestă soluție se extinde și la celelalte forme juridice de societati comerciale’’

2.5.ADMINISTRATORII PROVIZORI

Deși textul cu privire la vacanța administratorilor este inclus de lege între articole cu privire la acțiunea în răspundere contra administratorilor, considerăm că această problemă trebuie tratată la capitolul „dobândirea calității de administrator”

În caz de vacanță a unuia sau mai multor administratori, ceilalți administratori, împreună cu cenzorii și deliberând în prezența a două treimi și cu majoritatea absolută, procedează, dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel, la numirea unui administrator provizoriu până la convocarea adunării generale. Vacanța poate fi cauzată de motive cum ar fi renunțarea, decesul, de decăderea din calitatea de administrator, de revocarea acestuia sau de intentarea acțiunii în răspunderea împotriva acestuia, în toate situațiile adunarea generală a acționarilor omițând să numească un nou administrator. Nimic nu împiedică adunarea generală a acționarilor să aleagă în funcția de administrator pe administratorul provizoriu. Când cere majoritatea absolută, textul legal nu precizează dacă e vorba de majoritatea tuturor administratorilor și cenzorilor existenți sau doar despre cei prezenți.

Dacă legea nu precizează nimic în acest sens considerăm că are în vedere pe cei prezenți. În cazul în care există un singur administrator și decide să renunțe la administrare, renunțarea nu produce efecte decât după adunarea generală a asociaților. Până la alegerea altui administrator, mandatul continuă. De asemenea, considerăm că este administratorul renunțător, cel care are obligația de a convoca de urgență adunarea generală a acționarilor. Un caz special este acela când administratorul decedează sau este împiedicat fizic să administreze, situație în care un rol deosebit de important revine exclusiv cenzorilor, care au obligația de a numi un administrator provizoriu, iar în subsidiar obligația nu mai puțin importantă de a convoca de urgență adunarea generală a acționarilor în vederea alegerii unui nou administrator. La fel se va proceda și când unicul administrator este decăzut de drept din această calitate ca urmare a încălcării restricțiilor de concurență sau constatării faptului că nu a depus garanția necesară.

2.6 PUBLICITATEA NUMIRII ADMINISTRATORILOR

În scopul cunoașterii de către terți a persoanelor care administrează și reprezintă societatea, legea instituie anumite formalități de publicitate.

Potrivit art. 14 din Legea nr. 26/1990, cererea de înmatriculare a unei societăți comerciale trebuie să arate administratorii societății și puterile acestora. În cererea de înmatriculare trebuie să se menționeze care dintre acestia pot reprezenta socitatea.

Dupa înmatricularea societății, administratorii împuterniciti cu reprezentarea societății au obligatia să depună, la registrul comertului, semnaturile lor (art. 45 din Legea nr31/1990).

Potrivit art. 19 din Legea 26/1990, această obligație revine administratorilor și, după caz, reprezentantilor societății comerciale.Textul are în vedere și situația în care unicul administrator are și reprezentarea societății, cât și situația în care, fiind desemnați mai multi adminiostratori, numai unii dintre ei au fost împuterniciți să reprezinte societatea. Deci, nu toți administratorii societății sunt obligați să depună semnaturile, doar cei care au fost împuterniciti să reprezinte societatea.

Depunerea semnaturilor la registrul comertului trebuie să se facă în termen de 15 zile, care curge, după caz, de la data înmatricularii societății sau de la data alegerii administratorilor de către adunarea asociatilor.

Cât privește depunerea specimenului de semnatură, ea se realizează în una dintre modalitățile prevăzute de lege; administratorul desemnat ca să reprezinte societatea va semna în registrul comertului, în prezenta judecatorului delegat sau a coducatorului oficiului, care va certifica semnatura; în absența reprezentantului în cauză, semnatura în registrul comerțului poate fi înlocuita prin prezentarea acesteia, legalizată de notarul public [art.18 alin.(2) din Legea nr.26/1990].

După îndeplinirea formalităților de publicitate privind persoanele care, în calitate de organe ale societății sunt autorizate să o reprezinte, societatea nu poatea opune tertilor nicio neregularitate la numirea acestora. Se exceptează cazul în care societatea face dovada că terții în cauză aveau cunoștință de această neregularitate.Totodată, societatea nu poate invoca fața de terți numirea în funcția de administrator sau încetarea acestei funcții, dacă ea nu a fost publicată, în conformitate cu legea (art.45 din Legea 31/1990).

2.7 RENUMERAREA ADMINISTRATORILOR

Administratorul indeplineste o activitate care este renumerata.Potrivit legiiin privinta societatile in nume colectiv,soceitatile in comandita simpla si societatile cu raspundere limitata,asociatii care detin majoritatea absoluta a capitaului social pot alege unul sau mai multi administratori fixandu-le si o renumeratie.

In ceea ce priveste societatea pe actiuni si societatea in comandita pe actiuni,renumeratia este stabilita prin actul constitutiv sau prin hotatrarea adunarii generale a actionarilor.

Daca membri consiliului de administratie au fost insarcinati cu functii specifice in cadrul consiliului de administrare atunci acestia au dreptul la o renumenratie suplimentara,care va fi stabilita de consiliul de administratie,in limitele care sunt prevazute in actul constitutiv sau prin hotararea adunarii generale a acetionarilor.

Este interzis prin lege ca administartorilor sa li se acorde credite de catre societate,prin intermediul unor operatiuni cum sunt:acordarea de imprumuturi;acordarea de avantaje financiare cu ocazia sau ulterior incheierii de catre societate cu aceasta de operatiuni de livrare de bunuri,prestari de servicii sau executare de lucrari;garantarea directa ori indirecta,in tot sau in parte,a oricaror imprumuturi acordate administratorilor,concomitenta ori ulterioara acordarii imprumutului;garantarea directa sau indirecta,in tot sau in parte,a executarii de catre administratori a oricaror alte obligatii personale ale acestora fata de terte persoane;dobandirea cu titlu oneros ori plata,in tot sau in parte,a unei creante ce are drept obiect un imprumut de o terta persoana administratorilor ori o alta personala a acestora.23

2.8 OBLIGATIILE ADMINISTRATORULUI

Legea nr. 31/1990 stabileste obligațiile care revin administratorului societatii; unele privind însasi constituirea societății, iar altele funcționarea societății Legea societăților comerciale poate fi completată cu alte prevederi din legi speciale,deoarece acesta conține doar principalele întrevederi ale administratorului.

Obligațiile pe care le are administratorul în momentul constituirii societăți sunt cele care privesc activitațile preliminare constituiri acesteia sau cele ale începerii functionării acesteia.

Obligația de a îndeplini formalitățile necesare constituirii societății(art.36)

Înmatricularea societatii se face in baza unei cereri tip care poate fi realizata de catre fondatori,primii administratori sau,dacă este cazul de catre membrii directoralui sau ai consiliului de supraveghere.Potrivit art.36 din Legea nr.31/1990 de anumite documente:actul cerut in forma prevăzută de lege,dovadaefectuarii varsămintelor,in conditiile stabilite de actul constitutiv(dovada se face prin înscrisuri emise de banca sau de catre C.E.C),dovada sediului declarat si a disponibilitatii firmei,actele care probeaza dreptul de proprietate asupra bunurilor care fac obiectul aportului in natura,subscris și vărsat la constituire,actele constatatoare ale operatiunilor încheiate in contul societatii si aprobate de asociati,declaratia pe propria raspundere a fondatorilor sau a primilor administratori,alte acte prevazute de legi speciale.

Obligația de a îndeplini formalitățile de publicitate necesare constituirii societății, este prevazuta de art. 36 din Legea nr. 31/1990, modificată, care prevede ca în termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv, administratorul,fondatorul sau un împuternicit al acestora va solicita înmatricularea societății nou înființate, în Registrul comerțului în a cărei rază teritorială aceasta va avea sediul.

· Obligatia de a depune semnaturile la registrul comertului, in cazul cand a fost desemnat reprezentant al societatii(art.45)

Obligația administratorilor care au fost desemnați reprezentanți ai societății de a depune semnăturile lor la Registrul comerțului prezintă însemnatate în special în vederea protejării terților, depunerea specimenelor de semnătură la Registrul comerțului constituind, în același timp, și o modalitate de publicitate a numirii administratorilor.

În situația în care administratorul încalcă această obligație,exista o serie de sancțiuni care ar putea fi aplicate administratorului precum amenda judiciară de la 50 la 500 lei pentru administratorul persoană fizică, iar dacă obligația de a depune specimenul de semnatură incumbă unei persoane juridice amenda este de la 500 la 2000 lei. Dacă fapta nu constituie infracțiune, conform art. 44 din Legea nr. 26/1990 privind Registrul comerțului aceasta se aplică de către instanța competența teritorial prin hotărâre judecătorească.

Obligatia de a prelua și păstra documentele privind constituirea societății [ art.30 alin.(2)];

Legea societăților comerciale stabilește ca regulă că administratorii pot face toate operațiunile cerute pentru a îndeplini obiectul de activitate al societății, afară de restricțiile arătate în actul constitutiv.

Astfel, prima obligație a administratorului în contextul funcționării societății comerciale este însăși obligația de a asigura gestiunea activității curente a societății, adică obligația de a administra.

În îndeplinirea acestei obligații principale, administratorul are obligația de a lua parte la toate adunările generale ale asociaților, la consiliile de administrație și la organele de conducere similare ale acestora, cum sunt comitetele de direcție, conform art. 70 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, modificată, precum și obligația de a aduce la îndeplinire hotărârile adunării generale a asociaților, conform art. 73 alin. 1 lit. d din lege. Această obligație stabilește, în principal, „ rolul executiv” al administatorului, delimitându-l de adunarea generală căreia îi revine „rolul decizional”.

obligatia de a administra societatea adica de a face toate operatiile cerute pentru indeplinirea obiectului societății(art. 70)

Art.70 din legea societatilor comerciale are un caracter general,aplicandu-se la toate tipurile de societati comerciale,insa legea contine si dispozitii speciale referitoare la administratori ,in functie de tipul de societate in cauza,spre exemplu art.75 din Legea societatilor comerciale care prevede ca dreptul de reprezentare al administratorului apartine fiecaruia,daca in actul constitutiv nu este prevazut altfel.

Într-o societate comerciala deciziile se iau de catre adunarea generala a asociatilor/actionarilor,iar punerea in executare se realizeaza de catre persoanele investite sa administreze societatea.

Legea le-a conferit plenitudine de competenta in ceea ce priveste indeplinirea obiectului de activitate al societatii,insa exista si posibilitatea ca in actul constitutiv sa fie prevazute anumte prevederi exprese care sa restranga aceasta plenitudine de competenta.

Art.70 alin.2 din legea 31/1990 administratori au obligatia de a participa la toate adunarile societatii,la consiliile de administratie si la organele de conducere similare acestora.Introducerea acestei prevederi de catre legiuitor a fost facuta pentru ca administratorii sa poata pastra legatura in permanenta cu societatea si sa cunoasca in detaliu deciziile adunarii generale pentru a le putea pune in executare.

Avand in vedere ca administratori au obligatia de a da socoteala pentru operatiunile desfasurate in numele societatii,participarea administratorilor la adunarile generele si la consiliilor de administrare se impune in virtutea calitatii de mandatari ai societatii.

Administratorii participa la consiile de administratie in virtutea obligatiei ce decurge din calitatea lor de administratori si care rezulta din art. 137 alin.1 teza a II-a,potrivit caruia cand sunt mai multi administratori ei constituie un consiliu de administratie.

Fiind o obligatie care le este impusa administratorilor,nerespectarea participarii la sedintele adunarii generale,ale consiliilor de administratie sau a altor organe similare acesteia poate duce la revocarea din functie,masura care poate fi dispusa de adunarea generala a asociatilor cu cvorumul cerut de lege.

Obligatia de a urmari efectuarea de către asociați a vărsamintelor datorate

Art. 73 alin. 1 lit. a din Legea nr. 31/1990 prevede în sarcina administratorului obligația de a urmări efectuarea de către asociați a vărsămintelor datorate, sub sancțiunea răspunderii solidare față de societate pentru realitatea vărsămintelor efectuate de către asociați.

Se poate considera ca exita chiar si un interes personal in depunerea integrală a aportului subscris la capitalul social până la termenele și în condițiile prevăzute de actul constitutiv sau de lege si nu doar o obligatie.

. Vărsământul sau eliberarea aportului este calificat act de executare a obligației de aport,in comparatie cu actul subscrierii care este interpretat ca obligație asumată de subscriitor de a contribui la formarea capitalului social.

Un asemenea deznodământ provine din actul subscrierii, dar se ordonează după prescripțiile actului constitutiv, întrucât acesta din urmă constată subscrierile asumate, vărsămintele efectuate și cele ce urmează a se realiza, termenul acordat în acest sens, felul aporturilor, suma valorii aporturilor care trebuie să fie egală cu cifra capitalului social, acțiunile sau părțile sociale acordate asociaților în schimbul aporturilor eliberate etc.

Vărsământul la capitalul social apare din această perspectivă, ca o obligație contractuală care trebuie asumata de fiecare asociat prin semnarea actului constitutiv al societății sau, după caz, al subscrierii prospectului de emisiune.

Pe acest temei, în cazul societății pe acțiuni, acționarii care nu și-au executat obligația de vărsământ în termenul prevăzut în actul constitutiv, vor putea fi urmăriți pentru efectuarea vărsămintelor restante sau societatea va putea decide anularea acțiunilor reprezentând vărsămintele neonorate.

Asociatul poate fi exclus din cadrul societatii,pentru neexcutarea obligatiei de varsamant,acest lucru este valabil in cazul celorlalte societatii comerciale.

Actul juridic al vărsământului, indiferent că intervine în momentul subscrierii aportului sau ulterior acestuia, semnifică un act de dispoziție prin care asociatul transferă drepturile sale asupra unui bun sau asupra unei sume de bani în patrimoniul societății, în scopul constituirii capitalului social real.

Consecințele juridice ale calificării operațiunii vărsământului ca act de dispoziție asupra unor bunuri sau valori, la finele căruia societatea va avea puteri discreționare, sunt următoarele :

– bunurile sau sumele de bani ies din patrimoniul asociatului și intră în patrimoniul societății pe toată durata de funcționare a acesteia;

– în schimbul acestor aporturi, asociatul va primi, după caz, acțiuni/părți sociale/părți de interes, care, însă, nu reprezintă aporturile eliberate în materialitatea lor, ci numai valoarea acestora;

– aportul transferat în patrimoniul societății își pierde autonomia și devine o componentă a capitalului social, astfel că, în caz de retragere a asociatului din societate, acesta nu va avea dreptul la a obține restituirea bunului aportat, ci numai valoarea acțiunilor/părților sociale/părților de interes emise în schimbul acestuia;

– în temeiul vărsământului integral al aportului, asociatul devine creditor al societății, având dreptul de a participa la împărțirea profiturilor rezultate din activitatea acesteia și dreptul la o cotă-parte din activul patrimonial al societății, în caz de dizolvare.

Ceea ce constituie esential in analizarea varsamnatului sun trasaturile esentiale ale acestuia si anume:obligativitatea si realitatea

Obligativitatea vărsământului aportului rezultă ex lege. Astfel, în cazul societăților pe acțiuni, Legea societăților comerciale prevede necesitatea vărsării în numerar a unui minim de capital social cu ocazia subscrierii acestuia, și anume: cel puțin 30% din valoarea acțiunilor subscrise de fiecare acționar, dacă prin lege nu se prevede altfel, în cazul constituirii societății prin subscrierea integrală și simultană a capitalului social [art. 9 alin. (2)]; jumătate din valoarea acțiunilor subscrise în numerar de către fiecare acceptant, în ipoteza constituirii societății prin apel la subscripția publică [art. 21 alin. (1)]. Consecințele încălcării obligației de vărsământ, rezultând din lege, sunt: respingerea cererii de înmatriculare a societății de către judecătorul delegat la oficiul registrului comerțului (art. 46); dacă aceste neregularități au fost observate după înmatriculare, nulitatea societății comerciale, declarată de tribunal [art. 56 lit. g)]. În cazul celorlalte societăți comerciale, legea permite constituirea acestora fără afi necesar un minim de vărsământ din capitalul social subscris, însă, stabilește interdicția începerii oricăror operațiuni din obiectul de activitate înaite de vărsarea integrală a capitalului social subscris.

Obligativitatea vărsământului decurge, mai apoi, din actul subscrierii capitalului social și încheierii contractului de societate. Până la vărsarea integrală a aportului promis, asociatul este debitor al societății comerciale, iar în temeiul acestei prerogative, societatea poate decide urmărirea acționarilor pentru plata vărsămintelor restante [art. 100 alin. (2)] sau, după caz, excluderea asociatului. Asociatul care întârzie să depună aportul social, este răspunzător de daunele pricinuite, iar dacă aportul a fost stipulat în numerar este obligat și la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să se facă vărsământul [art. 65 alin. (2)].

Sancțiunile societare aplicabile acționarilor rău platnici sunt: suspendarea exercițiului dreptului de vot [art. 101 alin. (3)] și anularea acțiunilor neplătite [art. 100 alin. (2)], aceasta din urmă echivalând cu îndepărtarea acționarului din societate.

În sfârșit, obligativitatea efectuării vărsământului la capitalul social privește atât pe acționarul care a subscris aportul, cât și pe subscriitorii și cesionarii ulteriori, aceștia fiind răspunzători solidar de plata acțiunilor timp de 3 ani, socotiți de la data când s-a făcut mențiunea de transmitere în registrul acționarilor [art. 98 alin. (3)]. Aceeași răspundere solidară revine și acționarilor care dobândesc în proprietate indiviză o acțiune [art. 102 alin. (4)].

Realitatea vărsământuluise refera la transferul material a întregului aport subscris din patrimoniul asociatului în patrimoniul societății comerciale și consemnarea în evidențele societății a bunurilor și valorilor puse la dispoziția sa.

Realitatea vărsământului nu are conotația unui act juridic, ci a unei obligații de rezultat îndeplinită de asociat potrivit clauzelor actului constitutiv și dispozițiilor legale aplicabile societății comerciale din care face parte. Rezultă că vărsământul, ar fi lipsit de conținut dacă nu ar avea un obiect și o valoare determinate, ceea ce se asigură prin constatarea realității vărsământului. Cu alte cuvinte, vărsământul real al capitalului social constituie baza capitalului social real al societății.

Necesitatea „realității vărsământului” este prevăzută în diferite texte ale Legii societăților comerciale din 1990, astfel: în actul constitutiv se va menționa capitalul social subscris și vărsat, precum și restul de capital social ce va trebui vărsat în termen de 12 luni, când privește aportul în numerar, sau 2 ani în cazul aportului în natură de la înmatriculare [art. 9 alin. 2 lit. a), b)]; de asemenea, se va menționa valoarea bunurilor constituite ca aport în natură, modul de evaluare și numărul acțiunilor acordate pentru acestea [art. 8 lit. e)]; aporturile în numerar sunt obligatorii [art. 16 alin. (1)]; aporturile în creanțe sunt liberate numai după obținerea de către societate a plății acestora [art. 16 alin. (3) și art. 84]; aporturile în creanțe nu sunt admise la societățile care se constituie prin subscripție publică [art. 16 alin. (3)]; prestațiile în muncă nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social [art. 16 alin. (4)]; dacă subscrierile publice depășesc capitalul social prevăzut în prospect sau sunt mai mici decât acesta, fondatorii sunt obligați să supună aprobării adunării constitutive majorarea sau, după caz, reducerea capitalului social la nivelul subscripției (art. 22); acțiunile ce reprezintă aporturi în natură vor trebui acoperite integral [art. 21 alin. (2)]; aporturile în natură sunt supuse evaluării de către experți (art. 26 și art. 38); dacă valoarea aporturilor în natură stabilită de experți, este inferioară cu o cincime aceleia prevăzută în prospect, orice acceptant se poate retrage [art. 27 alin. (2)]; fondatorii și primii administratori sunt răspunzători în mod solidar, din momentul constituirii societății, față de societate și de terți pentru efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutiv și de existența aporturilor în natură [art. 31 alin. (1)].

Efectuarea vărsămintelor în mod real ofera protecția primelor resurse financiare și materiale ale societății, dar și a investitorilor de eventualele acte frauduloase ale fondatorilor și administratorilor. Protecția este asigurată atât prin mijloacele juridice cunoscute dreptului comercial (cum ar fi acțiunea în justiție pentru obligarea subscriitorilor la plata vărsămintelor și, după caz, a daunelor pricinuite societății), precum și prin sancțiuni penale aplicabile fondatorilor și administratorilor în condițiile săvârșirii infracțiunilor prevăzute de art.271-273 din Legea nr. 31/1990.

Caracterul real al vărsămintelor privește, așadar, atât pe investitori cât și pe fondatori, respectiv pe primii administratori. Din realitatea vărsămintelor decurg numeroase consecințe pozitive pentru: capitalul social real al societății; raportul dintre valoarea aportului depus și valoarea acțiunilor liberate sau părților sociale ori de interes atribuite; dreptul asociaților de a participa la împărțirea profitul societății.

Răspunderea pentru realitatea vărsămintelor revine, în primul rând, asociaților începând cu etapa constitutivă și continuând pe întreaga durată a termenului convenit prin actul constitutiv. Aceeași răspundere o au și dobânditorii ulteriori de acțiuni neliberate. În cazul aportului în creanțe, asociatul rămâne debitor al societății atât timp cât aceasta nu a obținut plata sumei pentru care au fost subscrise astfel de creanțe. Răspunderea subscriitorilor, acționarilor și cesionarilor ulteriori are o natură contractuală și se ordonează după prescripțiile actului constitutiv, iar în drept, conform dispozițiilor Legii societăților comerciale și ale Codului civil.

Acțiunea în justiție se exercită de fondatori până în momentul înmatriculării societății, iar ulterior de societatea comercială însăși, sau, după caz, de asociații care și-au onorat obligațiile de aport social.

În ipoteza societății pe acțiuni, cererea de chemare în judecată are ca obiect obligația de a face, și anume de obligare a subscriitorului sau acționarului la depunerea aportului subscris, în obiectul său și, după caz, la plata dobânzilor de întârziere și a daunelor pricinuite societății. În ipoteza societăților de persoane și a celei cu răspundere limitată, acțiunea în justiție poate vea ca obiect, alternativ obligației de predare a aportului social, excluderea asociatului debitor din societate.

Răspunderea pentru efectuarea vărsămintelor prevăzute de actul constitutiv și de lege,revine atat fondatorilor cat si primilor administrator. De această dată, legea instituie o răspundere solidară a fondatorilor și primilor administratori, față de societate și de terți. Aceasta este o veritabilă răspundere pentru existența reală și evidența corespunzătoare a vărsămintelor, indiferent că privesc aporturi în numerar, aporturi în natură sau în creanțe.

Atât doctrina, cât și jurisprudența s-au preocupat de formele răspunderii juridice a fondatorilor și primilor administratori pentru erori sau fraude săvârșite cu privire la realitatea vărsămintelor.

Răspunderea acestor categorii de persoane este, în primul rând, una de drept civil, sub componenta sa societară, și, în al doilea rând, de drept penal.

In ceea ce priveste latura comerciala, răspunderea fondatorilor poate avea ca obiect acțiunea în constatare a efectuării vărsământului și obligării fondatorilor la consemnarea acestei operațiuni în evidențele societății sau acțiunea în restituire a aporturilor nelegal încasate de către fondatori.

Primii administratori raspund, atât pentru vărsămintele efectuate până în momentul constituirii, cât și pentru cele ce urmează a se efectua după înmatricularea societății. Acțiunea în justiție este realizata de subscriitorilor, înainte de constituirea societății, iar dupa constituirea societatii poate fi exercitată de asociațisau de acționari și de cesionarii ulteriori, precum și de societate și terți. Răspunderea fondatorilor se întemeiază pe prevederile documentului de subscripție și actului constitutiv, înscrisuri care constituie și în acest caz legea părților.

Răspunderea administratorilordecurge din lege și din actul constitutiv, fiind aplicabile dispozițiile referitoare la mandat .

Răspunderea penală a administratorilor poate fi angajată în condițiile săvârșirii unor infracțiuni prevăzute de Legea nr. 31/1990, cum ar fi: prezentarea, cu rea credință, în prospecte, rapoarte și comunicări adresate publicului, de date neadevărate asupra constituirii societății ori asupra condițiilor economice ale acesteia sau ascunderea, cu rea credință, în tot sau în parte de asemenea date; prezentarea, cu rea credință, acționarilor un bilanț contabil inexact sau date inexacte asupra condițiilor economice ale societății, în vederea ascunderii situației ei reale; refuzul de a pune la dispoziția experților, în cazurile și condițiile prevăzute de art. 26 și art. 38, documentele necesare (art. 271 pct. 1-3); folosirea, cu rea-credință, a bunurilor și creditului societății, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul personal al fondatorului ori administratorului (art. 272 pct. 2); emiterea de noi acțiuni în schimbul aporturilor în numerar, înainte ca acțiunile precedente să fi fost achitate în întregime; emiterea de acțiuni la purtător fără a fi achitate integral; nerespectarea dispozițiilor legale referitor la anularea acțiunilor neachitate (art. 273 pct. 1, 4 și 5); îndeplinirea hotărârii adunării generale referitoare la reducerea capitalului social, fără ca asociații să fi fost executați pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără hotărârea adunării generale care îi scutește de vărsămintele datorate (art. 274 pct. 2).

Acțiunea penală, în ipoteza săvârșirii unor asemenea infracțiuni, se pune în mișcare la plângerea ori sesizarea societății comerciale sau a oricărei persoane interesate, precum și din oficiu.

Obligatia de a tine registrele cerute de lege si corecta lor pastrare

Legiuitorul a considerat că această obligatie poate fi pusa in legatura cu raspunderea administratorilor nu numai pentru inexistenta registrelor cat si pentru neregulata lor tinere.

Legea contabilitătii prevede ca principalele registre care trebuie ținute sub registrul-jurnal,registrul-inventar si cartea mare.Registrele o au eficienta mare deoarece ajuta la o pastrare clara a operțtiunilor contabile si calcularea taxelor și impozitelor datorate statului.

Administratori mai au obligatia ca pe langa registre sa tina si urmatoarele evidente:

-un registru al acțiunilor în care se cuprind date de identificare a acestora precum și vărsămintele efectuate în contul acționarilor

-un registru al sedintelor si deliberarilor adunarii actionarilor

-un registru al obligatiunilor

-un registru al sedintelor si deliberarilor consiliului de directie

Potrivit arrt 193 alin 1 din Legea nr.31/1990 in cazul societatilor cu răspundere limitată se tine un registru al asociaților care se află în grija administratorului.Registrul trebuie să cuprinăa numele,prenumele,domiciliul,denumirea sau sediul fiecarui asociat,precum și partea de capital și orice alte modificari aduse ulterior.

Obligatia de ținere a registrelor mentionate reprezintă o legatură de la mijloc la scop cu obligatia de informare a asociaților cu privire la activitatea societății.

Obligatia de a îndeplini îndatoririle prevăzute de lege și de actul constitutiv

În doctrină a fost prevazută aceasta obligatie ca un mod diferit de raspundere al administratorului dupa cum raspunderea intervine atat pentru nerespectarea indatoririlor prevazute de actul constitutiv ,cat si pentru nerepectarea dispozitiilor impuse de legea societatilor comerciale.Astfel daca administratorul a incalcat indatoririle prevazute in actul constitutiv al societatii atunci raspunderea va fi una contractuala,iar daca se incalca dispoziile cuprinse in lege atunci raspunderea acestuia va fi una delictuala,sau poate fi chiar penala,in masura in care legea prevede acest lucru.

In esenta deci, raportul juridic dintre administrator și societatea comerciala este fundamentat pe un contract de mandat comercial – deci un mandat de natura conventionala dar care, odata incheiat, este carmuit nu doar de acordul de vointa al partilor, ci și de norme legale imperative. Asadar, suntem în prezenta unui mandat comercial deopotriva conventional și legal.

In art.72 din Legea 31/1990,obligatiile si raspunderea administratorilor sunt reglementate de de dispozitiile referitoare la mandat.Indeplinirea obligatiilor de catre administrator este necesara,pentru a nu se putea antrena o raspundere a acestora.Administratorii raspund fata de societate pentru nerespectarea obligatiilor izvorate din contractual de mandate.Aceasta raspundere este una civila contractual.

Administratorii vor raspunde si pentru nerespectarea obligatiilor prevazute de legea societatilor comerciale.Aceasta nerespectare a obligatiilor poate fi o fapta ilicita civila,fiind antreanata astfel o raspunedere civila delictuala sau poate fi o infractiune cand va exista o raspundere penala.

Aceleasi moduri de raspundere sunt prevazute si pentru persoana juridical si nu ii va fi nici miscorata raspunderea solidara.(art.153 alin.( 2))

Administratorii raspund fata de societate pentru neindeplinirea obligatiilor care le-au revenit in baza mandatului incredintat.Este vorba despre obligatiile cuprinse in actul constitutive ori cele stabilite de adunrea asociatilor,precum si cele prevazute de lege.Aceste obligatii se refera fie la constituirea societatii fie la functionarea acesteia.

Daca exista o pluralitate de administrator,legea prevede raspunderea solidara a acestora fata de societate,pentru nerespectarea obligatiilor privind:realitatea varsamintelor effectuate de administrator,existenta reala a dividendelor platite;existent registrelor cerute de lege si corecta lor tinere;exacta indeplinire a hotararilor adunarii generale;stricta indeplinire a indatoririlor pe care legea si actul constitutive le impun.

Administratori vor raspunde si pentru anumite fapte pe care le savarsesc anumite personae aflate sub supravegherea lor.Deci acestia vor raspunde indirect pentreu prejudiciile cauzate de directori sau de personalul salariat,atunci cand faptele prejudiciabile au putut fi savarsite datorita neindeplinirii de catre administrator a obligatiei de supraveghere.

In baza Codului civil trebuie sa se aprecieze conduita pe care o are administratorul atunci cand acesta isi indeplineste obligatiile.In art.1480 Cod civil este prevazut ca administratorul trebuie sa isi indeplineasca obligatiile cu diligenta unui bun proprietar.

Administratorul trebuie sa asigure o buna gestiune a societatii,care sa duca la realizarea obiectului de activitate al societatii.

Potrivit art. 2018 Cod civil modalitatea dupa care se determina bunul proprietar se aplica in finctie de caracterul oneros sau gratuity al obligatiei.Mandatul administratorului este un act retribuit,deci raspunderea va fi apreciata in abstracto:administratorul va raspunde,indifferent de forma si gradul culpei sale.

In ceea ce priveste exonerarea de raspundere sunt aplicabile regulile dreptului comun ,insa cu anumite partcicularitati in ceea ce priveste pluralitatea de administrator.

Astfel raspunderea nu se va intinde si la administratorii care au consemnat deciziile lor in registrul deciziilor consiliului de administrare.Rezulta ca daca la luarea unei decizii,in consiliul de administrare ,un administrator voteaza impotriva unei decizii care prejudiciaza societatea,el nu va raspunde pentru prejudicial cauzat.Acest lucru se poate aplica si atunci cand administratorul absenteaza de la sedinta consiliului de administatie,dar acest lucru nu echivaleaza cu lipsa culpei administratorului.Administratorul avand obligatia sa ia cunostinta decizia din registrul de decizii,iar daca nu este deacord cu aceasta trebuie sa urmeze aceleasi formalitati,adica sa consemneze in registrul de decizii sis a instiinteze cenzorii despre aceasta.Numai asa administratorul va fi exonerate de raspundere.

2.9 PUTERILE ADMINISTRATORULUI

Potrivit Legii nr. 31/1990, administratorul societății poate face toate operațiile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului societătii, în afară de restricțiile arătate în actul constitutiv(art. 70).În condițiile prevăzute de lege, administratorul este îndreptățit să reprezinte societatea în raporturile juridice ale societatii (art.7 și art.8).

Puterile administratorului nu sunt însa nelimitate, ele sunt stabilite de prevederile actelor constitutive ale societătii, de hotărârile adunării asociatilor și de dispozițiile legii.

În limitele mentionate, administratorul este în drept să încheie acte de conservare,actele de administrare și actele de dispoziție pe care le impune gestiunea societății.

Actele de dobandire de către societate a unor bunuri de la un fondator sau acționar sunt supuse condițiilor prevăzute de art. 44 din lege. Sunt avute în vedere actele juridice de dobândire de către societate, încheiate într-un interval de cel mult 2 ani de la constituirea sau de ala data autorizarii inceperii activitatii societatii, in schimbul unei sume sau altei contravalori reprezentand cel putin o zecime din valoarea capitalului social subscris.

Asemenea acte juridice trebuie supuse aprobării prealabile a adunării generale extraordinare a actionarilor, mentionate in registrul comertului si poublicate in Monitorul Oficial al Romaniei, si intr-un ziar de larga raspandire. Bunurile care fac obiectul actelor juridice vor fi supuse expertizei, în conditiile art.38 si 39 din Legea nr.31/1990.Nerespectarea acestor cerinte legale atrage nulitatea actelor juridice.

Nu sunt supuse cerințelor legale menționate operațiunile de dobândire efectuate în cadrul activitătii curente a societății, cele făcute din dispozitia unei autoritați administrative sau a unei instante judecătoresti și nici cele făcute în cadrul operatiunilor de bursa.

Administratorul va putea, în nume propriu, să înstrăineze, respectiv să dobândească, bunuri către sau de la societate, având o valoare de peste 10 % din valoarea activelor nete ale societății numai duăa obținerea aprobarii adunării generale extraordinare în condițiile art. 115 din lege.

Sub sancțiunea nulitătii, aceste acte juridice se încheie cu respectarea dispozițiilor art.44 din lege și dacă actul constitutive nu prevede altfel.

Dispozițiile speciale privind actele juridice încheiateîintre administrator și societate sunt aplicabile și actelor juridice în care una dintre părti este soțul administratorului ori rudă, până la gradul al patrulea inclusiv.

Trebuie arătat însa că puterea de a reprezenta societatea este distinctă de puterea de administrare a societății. Puterea de reprezentare există numai dacă ea a fost conferită administratorului. Exceptional, în cazul societăților în nume colectiv, în comandită simplă și cu rǎspundere limitatǎ, dreptul de a reprezenta societatea aparține fiecarui administrator, afară de stipulație contrară în actul constitutive [ art.75 si art. 197 alin.(3)].

Deci prin voința asociaților, mandatul administratorului poate fi limitat la gestiunea internă sau poate să cuprindă și puterea de reprezentare cu terții.[5]Aceasta distincție are la baza principiul general potrivit căruia reprezentarea nu este de esența mandatului, ci numai de natura sa.

Trebuie observat însa că, potrivit legii, pentru a asigura cunoasterea de către terți a persoanei care angajează societatea, se cere îndeplinirea formalitătilor de publicitate prevăzute de Legea nr .26/1990 privind registrul comertului.Aceasta înseamna ca prezumția privind existenta puterii de reprezentare prevazută de lege își produce efectele față de terți numai dacă au fost îndeplinite formalitățile de publicitate.

Actele de dispoziție asupra bunurilor unei societăți comerciale pot fi încheiate în temeiul puterilor conferite reprezentanților legali ai societății, după caz, prin lege, actul constitutive sau hotărârile organelor statutare ale societății, adoptate în conformitate cu prevederile legii societăților comerciale și actului constitutiv. Pentru încheierea acestor acte juridice nu este necesară o procură specială și în forma autentică dată în acest scop, chiar dacă actele juridice în cauză trebuie încheiate în forma autentică (art. 70 din Legea 31/1990).

Mai mult potrivit art. 55 alin. (2) din lege, clauzele actului constitutive ori hotărârile organelor statutare ale societăților, care limitează puterile conferite de lege acestor organe sunt inopozabile terților, chiar dacă au fost publicate.

În vederea reprezentării societății în raporturile cu terți administratorul trebuie să fie desemnat reprezentantul legal al societătii.Având dreptul de a exprima voința juridică a societătii,reprezentantul legal este admnistratorul căruia asociații i-au conferit dreptul de ,,semnatura sociala’’.

Prin voința asociaților exprimată inițial în actul constitutiv,iar mai apoi în adunarea generala,numarul administratorilor putând fi limitat doar la gestiunea internă a societătii sau poate cuprinde și reprezentarea societătii,fiind aplicabil principiul general al contractului de mandat în care reprezentarea nu este de esenta mandatului ci este natura sa.”

Dreptul de reprezentare presupune si reprezentarea în justitie,astfel admnistratorul are dreptul sa stea în instanta în calitate de reclamant.

În toate cazurile puterea de reprezentare a administratorului trebuie specificată expres’’.Exista însa o excepție de la regula care se referă la societatea în nume colectiv,societateaîin comandita simpla și societatea cu raspundere limitată,în care dreptul de reprezentare apartine fiecărui administrator,afară de spitulație contrară în actul constitutiv.

Administratorul nu poate transmite dreptul de reprezentare unei alte persoane decât dacă acest lucru este stipulat expres.În cazul în care există o încalcare a acestei dispoziții,societatea se poate îndrepta împotriva persoanei și poate cere beneficiile rezultate din operatiunea realizată.Dacă administratorul își subsituie fară drept o altă persoană pentru reprezentare atunci acesta va raspunde solidar cu aceasta în plata pagubelor care ar putea fi produse societății.

Așa cum rezultă din practica judiciară,,de principiu pentru orice formă de sociatate comercială,actele juridice încheiate de administratorul societătii care are calitatea de reprezentant al societatii angajează socitatea comerciala.’’

Tot în jurisprudență s-a arătat că,,societatea nu poate opune terților ilegalitatea împuternicirii sau mandatului celor care o reprezintă.Acest lucru privește raporturile dintre sociatate și administratorii săi ,care pot fi raspunzători de neregularitatile aparute în acestă privintă.

Art 55 din legea societatilor comerciale extinde răspunderea societăților pentru actele închiate de reprezentanti săi și atfel în cazul societătii pe acțiuni,în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată este angajată prin actele organelor sale.Chiar dacă aceste acte depășesc obiectul de activitate.Exceptie face dovedirea faptului ca terți cunosteau acest lucru sau în împrejurarile date trebuiau să cunoască depășirea obiectului.

Puterea de administrare constă în acte de reprezentare,de conservare și de dispoziție pe care administratorul are dreptul să le încheie pentru gestionarea internă a societatii comerciale.

Puterea de administrare și cea de reprezentare sunt diferite,iar acestă diferentă constă în faptul ca raportul de reprezentare este unul accesoriu,astfel că indiferent dacă are sau nu puterea de reprezentare administratorul va avea puterea de administrare.

În doctrina s-a admis că în cazul în care puterea de administrare este dublata de cea de reprezentare aceasta se fundamenteaza pe un mandat de reprezentare.

Existenta doar a puterii de administrare a dat câteva controverse în ceea ce privește fundamentarea sa juridică.Un studiu relativ recent arată că în doctrină ,,s-a arătat că administratorul fară putere de reprezentare nu ar avea calitatea de mandatar pentru că acesta nu încheie acte juridice ale societatii ci numai operațiuni de gestiune internă a societătii.

2.10 ÎNCETAREA FUNCȚIEI DE ADMINISTRATOR

Functia de administrator poate inceta prin: expirarea duratei mandatului,revocarea administratorului,renuntarea administratorului,moartea,incapacitatea administratorului.

2.10.1 REVOCAREA ADMINISTRATORULUI

Legea 31/1990 cuprinde dispozitții diferite în ceea ce privește revocarea administratorilor în funcție de cum ne raportam la formele societății și în funcție de cum au fost desemnați administratori.

În cazul societătii în nume colectiv, societății în comandită simplă și societății cu rǎspundere limitatǎ, asociații care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social pot decide asupra revocarii administratorului, asupra limitarii puterilor, afara de cazul în care administratotii au fost numiți prin actul constitutiv [ art.77, art.99, si art 197 alin.(3)].

În cazul în care revocarea se face ca cauză a actului constitutiv au existat o serie de controverse în doctrină care au pornit de la premisa că o astfel de revocare ar impune sau nu modificari in actul constitutiv.Unii autori consideră că dacă administratori au fost numiti prin contractul de societate atunci revocarea lor se face cu votul minim al asociatilor,o atare revocare producând și modificări în actul constitutiv.

În cazul societătii pe actiuni și societătii în comandită pe actiuni, administratorii sunt revocabili[6] [ art. 137 alin. (4)]. Ca și alegerea administratorilor, revocarea lor este de competenta adunarii generale ordinare a actionarilor( art. 111).

Trebuie arătat că administratorul revocat se poate plânge instanței judecatorești. Dar, având în vedere caracterul ad nutum al revocarii, instanța nu poate să îl reintegreze în funcție chiar dacă ar constata că revocarea este fară o justă cauza. Actiunea administratorului nu poate fi decât o actiune în daune; iar într-adevar daca se constată că revocarea este fară o justa cauza, ea da nastere unei raspunderi ( art. 391 C com.). Precizam ca justa cauza se are in vedere la fundamentarea raspunderii societatii, iar nu a revocării administratorului.

2.10.2 RENUNTAREA ADMINISTRATORULUI

Demisia sau renunțarea administratorului este deasemenea o cauza de încetare a funcției de administrator.

Așa cum s-a precizat în doctrină,,încetarea funcției de administrator prin încetarea sau demisia acestuia se bazează pe principiul libertății de voință a persoanei administratorului,precum și acela al simetriei fiind firesc ca renunțarea să constituie principiul absolut al administratorului așa cum revocarea reprezintă principiul exclusiv al societății comerciale.

În cazul în care prin renunțare s-a cauzat un prejudiciu,societatea are dreptul la despăgubiri.Potrivit practicii judiciare,,în cazul societătii comerciale cu răspundere limitată când datorită retragerii unui asociat numărul asociaților s-a redus la unul singur,instanța nu poate dispune dizolvarea societății dacă asociatul rămas demonstrează că dorește continuarea activității acesteia.

Având în vedere calitatea de mandatar a administratorului încetarea funcției acesteia poate interveni și din alte cauze cum ar fi moartea,incapacitatea sau decăderea pentru alte fapte incompatibile cu funcția de administrator.

În toate cazurile de încetare a funcției administratorului, trebuie îndeplinite formalitățile de publicitate , ca și în cazul numirii în functie. În caz contrar, societatea nu poate invoca față de terti încetarea funcției [ art. 54 alin (2) din Legea nr. 31/1990].