Filosofia Pedepsei. Teza de Doctorat

U N I V E R S I T A T E A BABEȘ-BOLYAI C L U J –N A P O C A

Școala doctorală de relații internaționale și studii de securitate

T E Z Ă D E D O C T O R A T

Conducător științific: prof.univ. dr.

LIVIU-PETRU ZĂPÎRȚAN

Doctorand:

IOAN BĂTINAȘ

CLUJ-NAPOCA 2016

U N I V E R S I T A T E A BABEȘ-BOLYAI C L U J –N A P O C A

Școala doctorală de relații internaționale și studii de securitate

Filosofia pedepsei

Teză de doctorat

Conducător științific: prof.univ. dr.

LIVIU-PETRU ZĂPÎRȚAN

Doctorand:

IOAN BĂTINAȘ

CLUJ-NAPOCA 2016

CUPRINS

Argument

CAP: I. Determinări teoretice ale normei și devianței

§1. Lege și justiție……………..

a. Interpretarea juridică…………………………………………..pg. 14

b. Juridicitate……………………………………………………pg. 18

c. Justiție……………………………………………………….pg. 20

d. Accesul la justiție…………………………………………….pg. 25

§ Cap. 2. Devianța ………………………………………………….pg. 26

a. Definiții cu caracter general……………………………………pg.29

b. Definiția juridică………………………………………….pg. 30

c. Teorii referitoare la devianță……………………………..pg. 31

§ Cap. 3. Ce este pedeapsa……………………………………………pg. 53

§ Cap. 4. Ce este infracțiunea…………………………………………pg. 61

Caracteristica sociologică a deviantului……………………….pg. 62

CAP. II: Teoriile pedepsei…………………….69

Descurajarea și prevenția…..73

Reabilitarea……………78

Retribuția (răsplata)……………84

Justificarea pedepsei capitale……90

Justificarea filosofică a pedepsei……93

Utilitarismul……….97

Retributivismul………….102

Soluții mixte………..106

Pedeapsa la Kant………………….107

Pedeapsa la Hegel………………….110

Pedeapsa în timp și spațiu………….119

Teoria libertariană…………….141

CAP. III.

Relațiile dintre pedeapsă și ordinea naturală…………..pg. 153

Pedeapsa și ordinea politică…….21

Relația dintre pedeapsă și răspundere/responsabilitate……30

Pedeapsa și viața socială……..50

Dreptate și religie………66

Drept și echitate…………68

Dreptate și securitate……70

Justiție și egalitate….257

Justiție și libertate…..

Justiție și fericire…………….365

Aspecte de bioetică………77

CAP. IV. România în fața politicii penale a UE

Justiția penală europeană și cea transnațională…..6

Principiile generale………….8

Teoria constractului social………………30

Tratatul de la Lisabona……………….43

BIBLIOGRAFIE…………………………………

CONCLUZII…………………………………………………

ARGUMENT

Activând în domeniul penitenciarelor sunt legat de modul în care se realizează aplicarea pedepselor penale în țara noastră. De-a lungul anilor am putut constata, pe de o parte, evoluțiile din planul gândirii juridice în materie de penalitate iar pe de altă parte am putut participa la transformarea sistemului penitenciar românesc în acord cu evoluțiile internaționale dar mai ales cu cele pe care le cunoaște această problematică în Uniunea Europeană, din structurile instituționale ale căreia face parte și România din 2007.

Am considerat că o lucrare consacrată interpretării filosofice a pedepsei ar însemna o încadrare teoretică potrivită a procesului penal real, dependent de cadrul legal, de cultura pedepsei în spiritualitatea românească dar și de posibilitățile materiale de care dispune societatea noastră pentru a asigura condiții de detenție la standadele civilizației actuale.

Lucrarea se plasează exclusiv în sfera teoriei astfel că acordă spații largi discutătii semnificațiilor pe care le are legea, cu corelatele ei legate de interpretare, de juridicitate și justiție, de acces la justiție pentru a putea înțelege mai bine fenomenul devianței, al abaterii de la lege, în forme și grade deosebit de diverse, față de care intervine pedeapsa.

În mod firesc cea mai mare parte a lucrării (cap. III și IV) a fost consacrată teoriilor pedepsei și conceptelor cu care ea se leagă: viața socială, politică, religioasă, ordine, echitate, securitate socială, libertate, egalitate, echitate, fericire.

În finalul lucrării am prezentat câteva direcții de interpretare a ceea ce este dreptul penal european în cadrul celui transnațional de care teoria și practica românească trebuie să țină seama.

Am beneficiat de sprijinul Școlii doctorale de Relații Internaționale și Studii de Securitate, de îndrumările conducătorului de doctorat, prof. univ. dr. Liviu-Petru ZĂPÎRȚAN cărora le exprim aici deosebita stimă și cărora le mulțumesc pentru că orientările și lucrările de care am beneficiat au făcut posibilă elaborarea acestei lucrări.

Cap. I

DETERMINĂRI TEORETICE ALE NORMEI ȘI DEVIANȚEI

§ 1. Lege și Justiție

Potrivit “Dicționarului Enciclopedic de teorie și sociologie a dreptului”, conceptul de lege s-a elaborat sub incidența istoriei dreptului occidental care a conferit, în anii Imperiului roman, termenului de „lex” conținutul Constituțiilor imperiale, în opoziție cu termenul de ”jus” care se referea la ansamblul regulilor de drept în vigoare în timpul Republicii și în primii ani ai Imperiului. În acest context s-a vorbit despre un “jus naturalis”, un drept natural, ca ansamblu de legi aplicabile în viața socială, eleborate în urma studiului naturii.

Odată cu creșterea statutului și rolului social al Bisericii, dreptul canonic a preluat elemente ale dreptului roman, iar termenul de “lex” a desemnat legea divină ale cărui precepte se aflau în Evanghelie. În raport cu aceste determinații, limba latină a extins conceptul de lege și la alte domenii în care apăreau diverse reguli, ordonanțe, statute.

Pe baza acestei evoluții termenul de lege a ajuns să desemneze ceea ce astăzi numim dreptul pozitiv.

În gândirea modernă, mai ales în cea jusnaturalistă din secolele al XVII-lea și al XVIII-lea, conceptul de lege desemnează un produs al rațiunii cu rol normativ care trebuie să răspundă exigențelor justiției. În măsura în care rațiunea este universală este prezentă în fiecare dintre oameni ceea ce are drept consecință faptul că legea trebuie să fie expresia voinței generale. Drept consecință numai un regim democratic o poate susține, legea devenind un garant al nedegradării puterii, al transformării ei într-o putere arbitrară. Orice societate ajunge să-și definească identitatea, să-și precizeze conținutul raporturilor dintre componentele ei și legile care le guvernează, într-o lege supremă care este Constituția. Dacă regimul este democratic această lege fundamentală este produsul rațional al reprezentanților întregii societăți.

În secolul al XIX-lea, conceptul de lege se încarcă cu sensurile pozitivismului, iar legea naturală trece într-o poziție subsidiară pentru că la ea se recurge ca la o ultimă instanță.

În cultura europeană legea este expresia valorii de drept, care alături de Adevăr, Bine și Frumos este componentă a spiritualității acestui continent. De aceea în sistemele juridice europene legea este sursa primordială de drept, celelalte surse având rol interpretativ, supletiv. Deviza romană era “Fiat justitia pereat mundi”, pentru că valoarea drept era fără preț.

Ei i se adaugă distincția introdusă de cultura germană între Rechtslehre (doctrina despre drept) ca știință a relațiilor dreptului cu practica și Rechtswissenschaft ca știință teoretică a dreptului, cea care determină conceptul de lege, legat de caracteristicile lui și de modalitățile de elaborare, unde conținutul valoric este important și permite înțelegerea procesului de codificare.

Pentru cultura anglo-saxonă dreptul roman nu a fost prea interesant. După 1307 în Anglia se introduce Statut Law, ca ansamblu de norme juridice care răspundea nevoilor de normare juridică, fără prea multă teoretizare. Unificarea dreptului este realizată de către judecătorii regali ceea ce face ca legea să aibă suplețe, flexibilitate. Common Law și Equity au fost elaborate de către Curți. De aceea legea este o noțiune abstractă, adevăratul drept regăsindu-se în legi care au un caracter empiric și istoric.

După Descartes filosofia dreptului a pus accentul pe subiectivitate ceea ce a condus la ideea că legea este rezultat al voinței subiective ceea ce ridică problema statutului subiectului, a modului în care se validează această voință subiectivă.

Într-o lucrare consacrată filosofiei dreptului C. W. Marris exprimă o serie de idei privind rolul legii și al dreptului în viața unei societăți remarcând faptul că, în filosofia tradițională a dreptului, problema naturii legii era centrală pentru că în dependență de răspunsul dat se construiesc o serie de considerații privind rolul justiției într-o societate, relația ei cu puterea politică și cu moralitatea , cu religia și cu întregul sistem de valori al acelei societăți, dar mai ales cu ceea ce înseamnă încălcarea legii și introducere unui mecanism prin care să se împiedice acest fapt sau să se prevadă sancțiuni pozitive sau negative pentru comportamentul care o respectă exemplar sau o încalcă.

Mai ales problema sancțiunii pentru încălcarea legii, a ceea ce este pedeapsa, a nevoii oamenilor de a se supune legii în condițiile în care aceștia trebuie să se bucure de libertatea de a se manifesta, a constituit o temă de reflexie filosofică în numele căreia s-a discutat despre responsabilitatea omului în societate, despre educarea lui în spiritul respectului pentru lege (juridică, morală, pozitivă, religioasă).

În legătură cu sensul dat noțiunii de lege se pun în discuție corelatele ei, pe care le ridică comportamentul uman și deci și sistemul de pedepse pe care societatea îl poate pune în lucru, judecându-l în dependență de ceea ce aceasta crede că îi poate asigura identitatea, ordinea, stabilitatea și funcționarea normală.

Antropologia a pus în relief faptul că în primele forme de comunitate umană normarea conduitelor este nediferențiată, fiind alcătuită din legi cu caracter moral și religios, tabu-uri și tradiții care asigurau supraviețuirea grupului primitiv. Cu timpul, evoluția societății reclamă construirea unor norme care să asigure o coordonare a activităților, eleborate de autoritatea prezentă în grup. Diversificarea activităților impune multiplicarea schimburilor între oameni, reglementarea conștientă și de durată a raporturilor lor reciproce, dar și specializarea și instituționalizarea proceselor legislative și de promovare a legii printr-un act de justiție.

In acest fel legea de drept și iurisprudența se specializează și se diferențiază față de celelalte forme de normare a conduitelor, în principal față de morală. În schimb, dreptul se leagă strâns de puterea politică, pentru că ea are capacitatea eleborării și respectării normelor juridice. Iar acolo unde există o continuitate a puterii religioase se menține un raport între stat și biserică, cu consecințe prezente și în zilele noastre privind capacitățile religiilor de a influența o anumită ordine juridică.

Constatarea generală se leagă de faptul că dreptul se autonomizează în esența lui în raport cu celelate domenii ale vieții sociale, câștigă o independență care va naște mereu problema apropierii sau distanțării lui de problematica reală a unei societăți.

Soluțiile la acest raport au fost numeroase. Multă vreme s-a considerat că dreptul este expresia voinței divine pe care oamenii o pot cunoaște prin revelație și o pot înțelege, transpunând-o în normele juridice.

Judecata divină intervine la sfârșitul vieții omului pentru că Dumnezeu îl înzestrează pe om cu libertatea de a se conduce în viață conform propriilor precepte.

În același timp, Dumnezeu îi arată omului calea dreaptă pe care să meargă, cea conformă cu firea lui, care îi asigură viață veșnică. Judecata divină intervine la moarte când se face bilanțul vieții pământești și pentru păcatele acumulate se aplică pedeapsa divină (cu posibilitatea argumentării condiției, în purgatoriu, în credința catolică, sau fără ea, în credința ortodoxă).

De aceea în viața reală „nici cei drepți nu primesc răsplata virtuții nici cei răi pe cea a viciului” încât necazurile vieții nu sunt manifestări ale voinței divine: „Dumnezeu îi iubește deopotivă pe toți oamenii și nu se răzbună pentru comportamentul lor. Deoarece nu-i judecă Dumnezeu nici nu-i pedepsește”.

De aici ideea unei responsabilități asumate de către fiecare om în organizarea și conducerea propriei vieți, întâi în raport cu Divinitatea și apoi în raport cu semenii – unde sunt în vigoare legile pământești stabilite de puterea politică. În acest sens judecata divină este a lui Dumnezeu cea pământească a Cezarului.

Transcendența normei de drept în Divinitate a născut, în replică, plasarea originii normei de drept în natură. Fie în natură, în ansamblui ei, guvernată de legi pe care omul și societatea sunt datoare să le respecte, fie în “natura socială” a omului, ceea ce deschide calea unei raportări a dreptului la specificul diverselor societăți, la sistemul lor propriu de valori. Dreptul poate fi privit, din această perspectivă, ca având o relativitate dată de varietatea societăților umane față de care se pot căuta unele determinații universale pe care le poate vehicula pentru că omul este om oriunde și oricând pe Pământ.

Ca ansamblu de norme, dreptul este instituit într-o societate, este construit în mod conștient și aplicat prin intermediul instituțiilor de putere ale statului ceea ce a generat afirmarea unui curent de gândire numit pozitivism juridic. În acest sens el are un rol specific în spiritualitatea europeană,valoarea de drept fiind definitorie.

Termenul de pozitivism nu se leagă, în sens larg, de cuvântul pozitivist din filosofie, ci exprimă ideea că este “pus” în fața conduitelor umane cărora le cere respectarea prevederilor sale indiferent dacă este corespunzător sau nu cu valoarea de drept, dacă este just sau injust. Norma juridică odată afirmată, pozitivată, cere supunere, pentru că numai astfel se asigură ordinea în societate.

Întâlnirea dintre dreptul natural și pozitivism s-a produs în doctrina clasică a dreptului natural pentru care ființa umană are o esență exprimată de o serie de caracteristici pe care trebuie să se fundamenteze dreptul pozitiv.

Expresia cea mai clară a acestei interpretări- potrivit lui C. Marris- se află în filosofia iluministă, materializată în Declarația Americană din 1776 în care se scrie că omul este creat egal cu semenii și înzestrat de creator cu anumite drepturi inalienabile cum sunt viața, libertatea și căutarea fericirii.

Cei ce au constestat aceste prevederi au pornit de la faptul că în realitate oamenii nu sunt egali unii cu alții, că există mari inegalități care nu respectă preceptul egalității și introduc o serie de diferențe. Dar aici se confundă diferența cu inegalitatea și se ignoră că egalitatea de natură este un dat filosofico-antropologic și nu social-politic și istoric. În acest context unii autori invocă poziția lui Aristotel care a combinat ideea unei naturi libere de valori cu ideea unui caracter comprehensiv, normativ-metafizic pentru a susține că fiecare formă de viață din natură își urmează propriul proiect de dezvoltare care poate fi determinat astfel încât să se vadă care mod de viață îi servește cel mai bine pentru a se putea realiza. Ca ființă vie omul este caracterizat de date biologice care îl încadreazaă naturii dar, față de care se distinge prin faptul că este zoon politicon, adică este guvernat de legi ale vieții lui sociale, ale organizării și conducerii ei în societate.

Pe acest filon de gândire, în epoca modernă Th. Hobbes va susține ideea că viața biologică a omului este condusă de instinctul de supraviețuire dar pentru aceasta el trebuie să trăiască în societate, să se organizeze și să se conducă după legi care să împiedice violența. În același fel a gândit și J. Locke pentru care viața în grup este specifică multor specii dar numai omul se organizează și se conduce după legi. El are inteligența și limbajul cu care fixează învățămintele istoriei și folosește cu flexibilitate intelectul pentru pentru a-și da legi care să-i disciplineze instinctele. Fără îndoială legea limitează liberatea individuală și prevede sancțiuni care să împiedice dezagregarea corpului social.

Gradul de libertate al unui individ, de a gândi cum dorește, de a-și exprima ideile și de acționa în conformitate cu ele nu este posibil decât dacă societatea, prin legile ei, știe să echilibreze libertățile indivizilor încât ei să poată, cu toții, contribui la sporirea cunoștințelor și a inițiativei creatoare.

Reacția gândirii conservatoare nu a întârziat să conteste aceste poziții filosofice susținând că individul nu este atât de rațional și autonom încât să fie liber. El trebuie să rămână cuprins în cadrele vieții tradiționale pentru că ele asigură “sănătatea“ gândirii și comportamentului oamenilor. Libertatea este potrivită doar pentru intelectuali, pentru elita care știe să se bucure de ea.

Problema reală pe care o pune gândirea conservatoare izvorăște din nevoia de a stabili sensul acțiunii intelectualilor elitei dar mai ales a celei practice, legată de misiunea pe care o acordă legii care guvernează comportamentele într-o societate.

O interesantă argumentare în favoarea “legii naturale“ o aduc teoriile legate de modelul comunicațional care își are, de asemenea, începuturile în epoca Iluminismului. Ideea de bază afirmă că omul se construiește pe sine prin intermediul comunicării, a celei realizate prin limbaj.

Acesta asigură păstrarea informațiilor, discutarea lor și pe această cale descoperirea celor mai bune căi de evoluție a unei societăți, de eliberare de natură și de tradițiile opresive. J. Habermas a lansat conceptul de societate informațională care presupune ca oamenii să se lege laolaltă spunând adevărul, căutând argumentele acceptate reciproc, fără a ține seama de inegalități susținute de către putere sau de diversele forme de îndoctrinare.

Într-o asemenea societate legile se stabilesc pe baza unei deliberări democratice care respectă libertatea și egalitatea participanților. Ele capătă un caracter neutru, fiind rezultat al voinței exprimate de către toate părțile ceea ce, evident, plasează filosofia lui Habermas într-un orizont moral pe care societățile reale îl percep ca pe un ideal.

În urma unor discuții de acest fel se înțelege reacția pozitivismului juridic care dorește să depășească construcțiile metafizice pentru a susține că legea este bazată pe fenomene juridice reale, fără raportare la vreun sistem de valori.

Prin scrierile lui John L. Austin și Herbert Hart legea devine o normă de conduită hotărâtă de Suveran și întărită de sancțiuni, de pedepse. Pentru aceasta este necesară autoritatea legislatorului care are competențe și a celor care aplică legea care trebuie să aibă autoritate. Legea specifică felul în care trebuie să se comporte oamenii, printr-un act instituțional care derivă de la o structură organizatorică suverană. Ea reglementează comportamentele reciproce din societate pentru ca acestea să trăiască în echilibru. În general oamenii sunt obișnuiți să se supună unor reguli, cum sunt cele morale, dar supunerea față de legea de drept se face prin coerciție , se menține prin forța sancțiunilor. Legea este lege și prin urmare are o relativă independență față de alte valori. Exemplul clasic este cel al legilor elaborate în Germania nazistă care aveau atributul oricărei legi chiar dacă încălcau alte norme și valori.

Sub unghiul filosofiei este greu de acceptat faptul că o normă juridică este neutră sub unghi valoric. Legea nu este un produs în sine, stabilită în afara cerințelor reale, obiective ale unei societăți care sunt complexe, de ordin social-economic, moral, politic, religios. Ea este menită să oglindească problemele reale ale oamenilor atunci când cere acestora anumite comportamente care să reflecte interesele generale, superioare și nu pe cele de grup, parțiale care se află în fruntea structurilor de putere.

Față de concepția lui Austin, Hart a avut câteva obiecții, pornind de la ele afirmându-și propria viziune despre lege. Pentru el obiceiul și aplicarea cu forța nu oferă suficiente explicații pentru ceea ce este legea. Este necesară mai întâi recunoașterea de către autorități a faptului că ordinea legală și stabilă este valabilă și pentru ele. În locul termenilor lui Austin, “commands “ și “custom“ el folosește conceptul de “rule”, deoarece “custom” se referă – cum scrie Maris – doar la regularitățile observabile în conduitele oamenilor pe când “rule“ se referă la conștiința faptului că legea trebuie inclusă în ele. Este aspectul “inner” of law care semnifică o conștientizare a normativității. Dar legea există atunci când toți membrii societății, în manifestările lor exterioare, se conduc cu regularitate după standarde care în raport cu legea sunt corecte, chiar dacă unii o vor considera opresivă. Hart este în consens cu E. Durkheim pentru care starea de normalitate a unei societăți este dată de faptul că majoritatea membrilor ei se comportă după o anumită normă.

Hart consideră că la rândul său și statul, ca deținător al suveranității, trebuie să-și susțină puterile sale pe competențe acordate de lege. Cu alte cuvinte statul răspunde în fața legii pentru comportamentele lui și chiar pentru instituirea lui. Legea are, așadar, o cuprindere generală, atât asupra membrilor societății cât și asupra sistemului instituțional pe care îl pune în lucru pentru că și suveranul este o figură legală a cărui putere este precizată de către legi. De aceea pentru autor există o ierarhie a normelor, cum a precizat și H. Kelsen, în fruntea lor stând Constituția, care precizează cadrul fundamental de organizare și conducere a unei societăți, din care derivă apoi celelalte legi. În termenii lui Hart există “Legi primare“ care prevăd norme de conduită pentru membrii societății și un „Drept secundar” care reglează validitatea primului tip de reguli, cuprinzând legi ale identificării autorităților legale (legislativ, judiciar, polițienesc) care au menirea de a face legea efectivă, de a fi aplicată.

Pentru Hart legea poate fi cu adevărat utilă societății și poate fi respectată de către membrii ei dacă este izvorâtă din faptele sociale. De aceea Hart crede că numai perespectiva exterioară, de antropologie, sociologie, cultură poate stabili dacă o lege este legitimă sau este arbitrară . De aici ideea unei “legi naturale minimale“ prin care înțelege faptul că toate ordinile legale trebuie să cuprindă un număr de norme fundamentale cum este oprirea violenței, necesare oricărei societăți, care nu derivă dintr-o metafizică ci dintr-o natură umană care poate fi regăsită pretutindeni și poate fi recunoscută de către oricine. Nu este vorba de o natură umană trascendentă ci de una legată de viața reală a oamenilor care sunt conduși de instinctul de supraviețuire, de nevoia cooperării reciproce dar și de egoism. În împrejurări concrete ele capătă manifestări specifice astfel că unele societăți pot fi mai generoase în aplicarea lor altele mai aspre. Dar important este faptul că menirea legii este de a asigura ordinea în societate, lasând la o parte discuția despre faptul că aceasta este bună sau rea.

În raport cu un anumit sistem juridic filosofia și sociologia dreptului au introdus două perspective de înțelegere a comportamentului actorilor din sistemul de drept.

O perspectivă este numită internă pentru că încearcă să înțeleagă regulile, principiile și instituțiile juridice ca rezultate ale valorilor, semnificațiilor și interpretărilor pe care ele le au pentru cei ce sunt în interiorul sistemului ca judecători, funcționari sau cetățeni. Aceștia consideră că valorile sistemului le aparțin și deci se comportă în conformitate cu ele.

Pentru această perspectivă este considerată ilustrativă concepția lui H. L. Hart, care, așa cum văzut, pornește de la criticarea concepției lui Austin, după care oamenii au obiceiul să se supună unui Suveran care la rândul lui nu se supune nimănui, pe care o consideră o privire răsturnată asupra realității. În fapt, susține Hart, cei care se supun o fac după ce au constatat legitimitatea Suveranului și nu înaintea instituirii lui legale. Un observator al realităților poate constata –dintr-o perspectivă exterioară- felul în care normele sunt interiorizate de către membrii unei societăți și îl poate compara cu procese asemănătoare din alte societăți sau poate cerceta doar comportamentele, fără a se preocupa de felul în care normele funcționează ca standarde interiorizate.

Potrivit lui Leader Sheldon în această determinare este vorba de a discuta despre aspectul cognitive al relației intern-extern pentru că se cere cunoscut mecanismul cauzal prin care factorii externi influențează o anumită interpretare internă a regulilor juridice și de o perspectivă normativă care urmărește felul în care normele sunt acceptate în interiorul sistemului sau sun respinse.

Această din urmă viziune a fost promovată de către R. Dworkin care a respins scepticismul și relativismul în materie de morală și drept pentru că numai dintr-o perspectivă exterioară se poate considera că morala poate fi detașată de drept pe când din interiorul sistemului este necesară raportarea la poziția morală pentru a putea judeca într-un diferend.

Numeroși autori au căutat o îmbinare a celor două perspective. Pentru M. van de Kerchove perspectiva externă asupra legii distorsionează specificul ei pe când cea exclusiv internă ignoră “logica practică profundă” care face ca judecătorii și ceilalți actori din sistem să fie influențați de ceea ce se întâmplă în societate chiar fără să-și dea seama. Este necesară o abordare teoretică interdisciplinară a dreptului în care să se ia în seamă sociologia, psihologia și dogmatica juridică, nu prin juxtapunerea celor trei discipline ci prin adoptarea unui câmp problematic “asupra căruia să se orienteze, specificând metodele și paradigmele” împreună.

Trebuie menționat de asemenea curentul realismului juridic american care pune accent pe determinantele externe ale dreptului, care îl influențează, în principal forțele sociale și cele psihologice. Procedând asemănător științelor exacte această orientare își propune să studieze comportamentele juridice în raport cu factorii care le influențează și care sunt exteriori dreptului. În viziunea lui D. Black dacă adunăm sufiecinte date despre un judecător putem predevea cu oarecare rigoare comportamentul lui.

Să remarcăm, în acest context, faptul că această perspectivă a fost proprie și filosofiei marxiste pentru care dreptul, în calitatea lui de componentă a suprastructurii unei societăți, ca și politica sau morala, este dependent, în conținut și funcții de calitatea raporturilor socio-economice, care alcătuiesc baza unei societăți, exprimată în structuri de putere politico-juridică

În această ipostază legea este expresia voinței forțelor dominante din societate care se structurează pe baza dominației lor în relațiile social-economice. Legea este rezultat al voinței claselor sociale dominante. Chiar atunci când marxismul recunoaște rolul activ al suprastructurilor în societate și acordă dreptului capacitatea de a orienta viața oamenilor el consideră că influiențele externe rămân hotărâtoare și se manifestă prin intermediul ideologiei.

Elaborarea legii se face și în dependență de felul în care ea poate fi și trebuie interpretată, adică să i se determine sensul exigențelor ei sau al previziunilor pe care le conține. Aceasta presupne a înțelege ceea ce înseamnă în disciplinele socio-umane descoperirea sensului și valorii lucrurilor, interpretarea lor și înțelegerea naturii lor. Interpretarea juridică se referă, mai intâi, la sensul expresiilor și a termenilor care poate fi rezultat direct al raportului dintre cuvânt și cel ce îl interpretează (situație numită de izomorfie). Apoi se referă la neînțelegerea sensului de către partenerii de dialog ceea ce face dificilă dacă nu imposibilă interpretarea.

Interpretarea juridică se referă atât la înțelesul ei larg, când sunt abordate teoriile juridice, cât și la cel îngust din dogmatică și din jurispundență. Ea trebuie să țină seama de caracterul natural al unei limbi, ceea ce înseamnă recursul la cunoașterea culturii în care ea se folosește; este un exercițiu semantic mai întâi și apoi unul de pragmatică juridică.

Două adagii au precizat faptul că un text clar este totdeauna legat de situația definită pragmatic de folosirea textului juridic într-o situație determinată: Clara non sunt interpretanda și Interpretatio cessat in claris.

Contextul prin urmare, care ne permite să determinăm claritatea textului judiciar și nevoia de interpretare, este de ordin lingvistic pentru că sensul unui termen izolat este obscur sau are un conținut nedefinit; de asemenea este de ordin sistemic, când termenul poate fi înțeles raportându-l la reguli proprii limbii; în sfârșit este de ordin funcțional când înțelegerea regulii este incorectă sau conduce la rezultate incorecte chiar inacceptabile. Interpretarea juridică se poate analiza, mai întâi, prin prisma descriptivismului care înseamnă prezentarea psihologică a proceselor de interpretare; descrierea psiho-sociologică a practicii interpretative; descrierea logico-semiotică a justificării deciziilor interpretative și în fine de construcția modelelor descriptive.

În al doilea rând, interpretarea juridică se manifestă prin determinarea felului în care interpretăm, a valorilor și idealurilor pe care le urmărește societatea și a normelor după care se face interpretarea, la rândul lor norme euristice sau norme justificatoare. Fără evaluare (ca raportare la valori) interpretarea juridică este fără sens și fără justificare. O teorie normativă a interpretării care să stabilească aceste valori și directivele aferente nu poate fi elaborată.

În schimb, în dependență de fiecare cultură juridică, se stabilesc directive interpretative, modalități de evaluare a prevederilor legii, prin care se fixează sensul unei norme juridice, în dependență de contextele evocate. De aceea acestea sunt numite directive de grad I. Lor li se adaugă directivele de grad II care prevede felul în care se folosesc directivele de gradul I atunci când aplicarea acestora conduce la situații contradictorii, la situații practice divergente.

Urmează evaluarea, care se referă la determinarea faptului că textul legii nu este clar într-o anumită situație, la precizarea regulilor de interpretare a obiectivelor dar și a termenilor estimativi care o pot preciza.

În literatura de specialitate există numeroase încercări de tipologizare a interpretării juridice.

Prima dintre ele distinge interpretarea lingvistică sistemică și funcțională căreia unii autori o adaugă pe cea teleologică, legată de scopul legii.

A doua tipologie are în vedere validitatea deciziilor de interpretare raportate la pozițiile instituționale ale interpreților: autentică (pentru că emană de la creatorul normei), legală (pentru că vine de la o autoritate ale cărei decizii ex lege au validitate pentru alții), operativă (în timpul aplicării legii) și doctrinală (realizată de către știința juridică)

După surse, metode sau autorități se scrie despre interpretarea istorică, logică, teleologică, gramaticală, sistemică.

După obiectul interpretării se distinge cea referitoare la dreptul scris, la cutume, la acte juridice. Când este vorba de dreptul scris se disting tipurile de legi după ramurile mari : interpretarea dreptului constituțional, a dreptului penal, civil, administrativ sau a dreptului internațional public.

Ocupându-se de interpretarea juridică, H. Kelsen afirmă că ea este autentică atunci când este legală și angajează, pe de o parte funcția de cunoaștere (interpretare doctrinală prin care se determină sensurile posibile ale textului de lege), pe de altă parte funcția care determină felul în care autoritatea investită cu puterea de interpretare alege dintre sensurile posibile. Numai această interpretare este creativă .

Unele tipologii se referă la aprecierea rezultatelor interpretării, comparându-le, încât avem de-a face cu interpretări literale, extensive sau intensive dar și cu unele legate de ideologiile interpretării (contra, praeter și secundum legem)

Interpretarea juridică s-a bucurat de o mare atenție în istoria gândirii despre drept, acumulând motivări ale textelor juridice, justificări ale deciziilor interpretative și chiar tratate teoretice, care sunt elaborate din perspective axiologice foarte diferite ceea ce l-a îndreptățit pe J. Wroblewsky să susțină că interpretarea juridică este ideologizată (vehiculează partis-pris-uri ) adică se pleacă în actul justificării deciziilor de interpretare de la valori care sunt, de obicei, implicate.

Există o așa numită ideologie statică, în care se menține stabilitatea legilor, securitatea și certitudinea juridică, legate de construcțiile semiotice și juridice ale sensului legii ca expresie a voinței legislatorului. Contextul în care se aplică legea nu-i schimbă acesteia sensul.

Dar există și o ideologie dinamică pentru care sunt importante datele realității, cu nevoile ei de normare juridică și care cere o interpretare a legii în raport de exigențele vieții.

Sensul legii este, în această perspectivă, legat de contexte și mai ales de cel funcțional astfel că interpretarea juridică poate poate pune în lumină o nouă voință de legiferare, diferită de cea a legislatorului istoric sau e interpretare care caută justiția, echitatea, eficacitatea ca valori ale cadrului social real.

În lumea contemporană există un efort de a îmbina cele două ideologii intepretative, pentru că viața obligă la a păstra o anumită continuitate a legii, ca o garanție a menținerii raporturilor sociale sub semnul unei perenități a valorii de drept dar și ca o manifestare a creativității juridice. Interpretarea legii se supune nevoii operativității iar atunci când acest fapt este imposibil se face apel la communis opinio doctoris care pot avea o influență spirituală dar care nu hotărăște soarta interpretării juridice.

Un termen important pentru înțelegerea rolului dreptului în societate este cel de juridicitate prin care sociologia juridică face distincția dintre comportamentele supuse dreptului și cele care se referă la ansamblul conduitelor sociale. Juridicizarea ar însemna trecerea unor conduite sociale sub normarea și sancționarea juridică ceea ce l-ar distinge de faptele normate moral, psihic sau religios.

Deși este un proces real și cu manifestări în expansiune în zilele noastre el nu este bine primit în arsenalul conceptual de către mulți teoreticieni ai dreptului, pentru că este considerat un sinonim al termenului de drept sau al celui de legalitate sau în cel mai clar caz al exprimării faptului că un comportament trebuie să treacă prin judecata Tribunalului. Potrivit lui André-Jean Armand istoricul termenului este marcat de folosirea lui mai întâi de către A. Levi care vorbește despre trei “maniere” de viață: economia, etica și juridicitatea.

Mai apoi J. Carbonnier îl folosește în sociologia dreptului pentru a arăta faptul că unele comportamente trec din domeniul social, în general, în cel specific dreptului. În același registru tematic, J. F. Perrin consideră juridicitatea un mod de producere a normei.

P. Amselek, un cunoscut teoretician al dreptului, a contribuit la instaurarea termenului în structura epistemologică a dreptului, alături de cele de validitate, semnificație, inteligibilitate.

Juridicitatea exprimă, așadar, regulile după care o lege aparține sistemului de drept. Acest lucru l-a făcut pe N. Bobbio să asimileze juridicitatea cu dreptul față de care apare ca un simplu atribut substantivizat. Termenul ar semnifica faptul că o normă se raportează la prevederi juridice, respectiv la elementele unei constrângeri sociale realizată cu instrumentele dreptului, ale obligativității prescripției ei.

Când este vorba despre normele dintr-o societate (morale, politice, juridice) devine importantă stabilirea faptului că unele au caracter constrângător și pot câștiga sau pierde acest caracter, pot intra în componența unor instituții juridice sau dimpotrivă rămân a fi urmărite de către alte instituții ale statului. De aceea juridicitatea este un concept care ne ajută să înțelegem mai bine faptul că instituirea unei norme aduce cu sine proceduri de apreciere a încălcării ei, de stabilire a comportamentului deviant și prin aceasta a prevederii de sancțiuni. Nu se poate înțelege juridicitatea dacă nu este pusă în relație cu raporturile sociale, cu Statul, cu norma, cu constrângerea, cu conflictul, cu consimțământul și cu ideologia.

Adagiul ubi societas ibi jus propune ca numeroasele fenomene sociale să fie reglementate numai de către drept să fie supuse juridicității este posibil ca ele să fie scoase din cadrul ei, odată cu evoluția istorică a societăților. Pe cale de consecință, fapte considerate a fi de domeniul dreptului pot fi trecute în rândul faptelor morale sau pur și simplu sociale. Este invocat în acest sens fenomenul familiei, care pentru jurist este un fenomen reglat de norme și sancțiuni dar cu aceasta sfera conceptului nu este deloc epuizată.

Juridicitatea este înțeleasă și ca o expresie a puterii Statului, pentru că este dependentă de natura și funcțiile pe care le și le asumă în societate, mai ales atunci când normează conduitele membrilor societății și când- potrivit lui Max Weber- folosește monopolul forței fizice pentru a impune respectarea lor și sancționarea comportamentelor deviante. Mai mult de atât, el însuși își impune reguli și sancțiuni consecvente, transformându-se în ceea ce se numește Stat de Drept. Într-o perspectivă mai largă, juridicitatea este legată de ideea de conflict. Teoriile conflictului social (K. Marx, E. Gumplowitz,L. Coser) precum și cele structuralist- funcționaliste remarcă faptul că prin drept o societate obține integrarea socială a membrilor săi, un echilibru al raporturilor sociale și o prevenire a unor conflicte posibile.

O noțiune care a fost obiect al dezbaterilor din filosofia dreptului de-a lungul secolelor a fost cea de justiție care desemnează un principiu de viață socială ce prevede acordarea fiecăruia a ceea ce i se cuvine, căruia i se adaugă o calitate personală prin care fiecare om dorește să trăiască conform principiului. În fiecare societate acest principiu de viață primește forme concrete de materializare creând o ordine politică și socială care se exprimă în legi. Pentru susținerea si promovarea acestei ordini considerată justă se pune în lucru un sistem instituțional de distribuire a justiției.

Ideea de justiție a fost dezbătută într-o formulă filosofică de către Aristotel. În „Etica nicomahică” el leagă justiția de raporturile obiective dintre lucruri și nu de aprecierile subiective ale omului. Acesta poate doar tinde spre realizarea justiției prin comportamentul lui. Există un echilibru în realitate pe care omul este dator să-l respecte și să evite în relațiile cu natura și cu semenii orice exces: calea de aur este calea de mijloc.

Aristotel considera că binele comun, ca valoare morală, stă la temelia unei justiții generale care face ca justiția socială să fie atotcuprinzătoare într-o Cetate. În numele ei se dezvoltă o justiție particulară pe baza căreia fiecăruia i se dă ceea ce i se cuvine din lucrurile exterioare lui. Rolul juriștilor constă în a pronunța în cazul relațiilor concrete ceeace justiția morală, generală le pune la dispoziție. Aristotel a fost convins de faptul că relațiile juste își au fundamentul într-o ordine naturală anterioară intervenției subiectivității umane care păstrează un echilibru și o ordine în lume. Justiția trebuie să intervină ori de câte ori ordinea naturală din societate este tulburată de manifestări contrare ei, astfel că printr-o sancțiune să se refacă echilibrul social.

În cultura latină semnificația aristotelică a justiției s-a îmbogățit cu ideea că ea înseamnă respectul a ceea ce fiecare om are, ca proprietăți ale sale și pune în raporturile cu semenii. Aici funcționeză principiul “do ut des“ într-o relație de echitate pe care o apreciază fiecare conform adagiului suum cuique tribuere. A promova justiția devine o artă a celui ce pronunță sentința privind corecta împărțire a lucrurilor între membrii cetății. Sancționarea comportamentelor injuste se impune într-o societate care vrea să trăiască în ordine și echilibru.

Aceste idei vor fi preluate de filosofia lui Toma D’Aquino pentru care justiția este expresia proporției dintre lucrurile exterioare împărțite între oameni. Pentru Toma există “lex aeterna”, “lex naturalis” și “lex humana”. Legile umane sunt elaborate de către oameni pentru că ei au tendința de a trăi în societate unde se conduc după rațiune și după legile naturale, care sunt legi morale. Elaborate de către stat legile umane răspund unei necesități istorice de a concretiza imperativele morale și de a păstra organismul social sănătos. Legile se fondează pe cele naturale cărora le dă specificitate și se aplică la situații concrete. Când legea umană interzice omicidul o face în numele respectului pentru semeni care este o lege naturală care se aplică în forma pedepselor concrete. Legea umană trebuie să fie respectată dintr-o convingere interioară și nu din teamă, dar dacă este încălcată ea intervine prin coerciție.

Odată cu modernitatea gândirea europeană conferă justiției rolul de a stabili ce este rațional în elaborarea și instaurarea justiției ca principiu în numele căruia legile au rolul de a apăra proprietatea individulul, securitatea vieții lui private și a societății la viața căreia participă. Preluate de către Revoluția Franceză aceste teze vor deveni baza stabilirii unei relații de echivalență între justiție și egalitate. În fața legii contează demnitatea umană și justiția socială. Iar prin filosofia kantiană justiția va deveni norma fundamentală de conduită umană a cărei maximă va fi tratarea celuilalt ca un scop și nu ca un mijloc. De aici ideea că justiția trebuie să postuleze demnitatea umană pentru că numai în acest fel este posibil progresul istoric. În partea a doua a secolului al XIX-lea justiția devine o stare a relațiilor sociale care, în numele solidarității, va deveni justiție socială ca sursă a echilibrului societății.

Cunoscutul sociolog al dreptului Ch. Perelman a propus o nuanțare a relației dintre justiție și egalitate. “Nu este de ajuns -scrie el- să consideri egalitatea ca identică cu justiția cel puțin ca rațiune valabilă care să justifice inegalitatea. Pentru că trebuie precizat, mai întâi, despre ce fel de egalitate este vorba”. De la Aristotel ideea de justiție se referă la egalitatea de tratament dintre oameni. Justiția cere un tratament egal pentru membrii aceleeași categorii esențiale de fapte, ceea ce înseamnă că dacă se respectă justiția formală tratamentul va fi identic în toate cazurile la care legea se referă. Perelman continuă cu ideea că egalitatea de tratament în justiția formală nu este altceva decât aplicarea corectă a unei reguli de justiție concretă care determină felul în care trebuie tratați toți membrii unei categorii esențiale”. Acolo unde apar antinomiile justiției și unde aplicarea ei ne obligă să transgresăm justiția formală se recurge la principiul echității care este un soi de cârjă a justiției formale ori de câte ori aplicare acesteia din urmă se dovedește imposibilă. Echitatea este adaptarea justiției legale la o speță; pentru că ai nevoie de echitate nu în momentul creării normei juridice generale (lege, regulamnet, statut) ci când este vorba de a o aplica la cazurile concrete.

Conceptului de justiție i-a acordat o atenție particulară J. Rawls considerat de către unii exegeți drept cel mai important teoretician al politicii din secolul trecut. Propoziția centrală care îi explică întreaga concepție afirmă că “fiecare membru al societății posedă o individualitate formată pe justiție sau cum spun unii pe un drept natural, care are prioritate asupra orice, chiar asupra bunăstării celorlalți”. În felul acesta el caută un lucru în sine kantian care să se opună utilitarismului prin considerarea justiției ca primordială față de bine pentru că garantează demnitatea persoanei umane. În fiecare societate acest principiu generează cele mai bune “structuri de bază“, care sunt rezultatul cooperării dintre oameni în vederea obținerii unui avantaj mutual, precizând drepturile și datoriile fiecăruia atunci când este vorba de a participa la distribuția bunurilor din societate. De aceea societățile nu trebuie să urmărească maximizarea eficienței ci a justiției. Dacă fiecare individ este tratat în numele a ceea ce este just el participă la o “negociere socială” echitabilă, contribuind la dezvoltarea generală a societății. Justiția ca echitate înseamnă că fiecare persoană trebuie să aibă un drept egal la cel mai larg sistem de libertăți de bază egale pentru toți, compatibil cu un sistem egal pentru toți (este principiul egalei libertăți).

Inegalitățile economice și sociale trebuie astfel acceptate încât să se asigure cel mai mare beneficiu pentru cei mai dezavantajați (principiul diferenței) și să fie atașate de funcții și poziții deschise tuturor, conform principiului egalității de șanse. Principiile acestea, de bază pentru orice organizare socială, nu sunt obiect de târguială socială.

Este important de subliniat faptul că în ultimii ani ai vieții sale J. Rawls a extins analizele sale asupra justiției la nivel internațional scriind o lucrare despre drepturile popoarelor unde folosește termenul de justiție globală ca expresie a echității în relațiile dintre popoare. Pentru el justiția internațională se bazează pe opt principii:

Popoarele sunt libere și independente, trăsături care se cer respectate de alte popoare.

Popoarele trebuie să respecte tratatele și angajamentele luate.

Popoarele sunt egale și iau parte la acordurile care le leagă.

Popoarele trebuie să respecte principul non-intervenției.

Popoarele au dreptul să se apere, dar nu au nici un drept să declanșeze un război din rațiuni de autoapărare.

Popoarele sunt obligate să onoreze drepturile omului.

Popoarele trebuie să respecte restricții specifice în conducere războaielor.

Popoarele trebuie să acorde asistență altora pentru a avea regim social și politic decent.

Scriind despre filosofia lui Rawls, C. Fornero și S. Tassinari remarcă faptul că ea încearcă să depășească marile contradicții ale societății contemporane legate de raporturile dintre individ și societate, dintre societate și Stat, dintre interesul individual și interesul colectiv. Opțiunea lui pentru o justiție care respectă identitatea omului și a societății lui, îl face pe Rawls un mare gânditor al secolului trecut.

În legătură cu justiția una dintre temele dicutate în filosofia dreptului este cea legată de accesul de justiție. Ea exprimă două situații cu care se confruntă societățile contemporane: pe de-o parte conștiința cetățeanului că, în calitatea lui de om liber, poate să se adreseze instituțiilor societății pentru “a-și căuta dreptul“ pe de altă parte situația instituțiilor chemate să mențină justiția, să o promoveze, fiind deschise sau închise spre societate.

Barierele care stau în calea accesului la justiție sunt de ordin financiar, cultural și psihologic. La prima barieră statele moderne au răspuns prin politici de ajutor judiciar pentru cei care nu au avut mijloace de a se adresa justiției. Sub aspect cultural s-a avut în vedere faptul că apelul la justiție era impus de grupuri sociale care erau interesate, de exemplu în protecția consumatorilor sau a mediului.

A treia barieră se referă la deschiderea sistemului juridic spre problemele cetățenilor printr-o organizare deschisă a curților și tribunalelor, printr-o eficientizare a procedurilor, printr-o promovare a procedurilor de conciliere și mediere. Ideea democratică a unor exegeți este aceea de a considera că justiția trebuie trăită de către membrii societății și nu trebuie distribuită doar de către instanțele juridice ale statului ci și de către formele asociative ale societății contemporane.

Dar, ceea ce este important de subliniat, în acest context, este faptul că justiția se înfăptuiește în numele legii de către aparatul de stat. În acest sens el este obligat să ofere, prin Codurile de procedură, o serie de garanții.

Acceptarea și examinarea cererii de către o instanță independentă.

Dreptul de a obține măsuri urgente și provizorii pentru salvgardarea unor interese care sunt amenințate.

Examinarea faptelor și argumentelor fiecărei părți.

Dreptul de a recuza magistratul.

O administrare a probelor corectă din partea parților.

Dreptul de a obține o judecată într-un termen rezonabil.

Dreptul de apel.

Accesul la justiție devine astfel o probă a caracterului unei societăți, a măsurii în care susține ideea de justiție și a capacității de a o promova.

§ 2. Devianța

O temă de reflexie în disciplinele socio-umane a fost dată de întrebarea de ce unii oameni respectă legile și normele de viață socială iar alții nu o fac. Răspunsurile s-au legat de relația dintre individ și societatea lui precum și de ansamblul relațiilor dintr-o societate.

Dacă altădată înțelegerea devianței era căutată în istorie, geografie, economie în prezent cercetările au adăugat studiul comportamentului, al personalității și al culturii.

Devianța – scria marele jurist român A. Rădulescu- reprezintă trăsătura acelui comportament care se abate sau violează normele unei societăți ori ale unui grup social particular, care se opune celui convențional.

Într-o sociologie a devianței R. Franzese o definește mai întâi ca fiind diferențierea unui comportament față de ceea ce este comun și obișnuit într-o societate. De fapt ea are o diferențiere mult mai complexă pentru că implică „violarea normelor sociale și se referă la diferențe în comportament, valori, atitudini,, stiluri de viață, alegeri ale drumului în viață, între indivizi și grupuri”.

Întreaga problematică a comportamentului care iese din normă pornește de la premisa că aceasta există și este împărtășită de o anumită societate sau de o parte semnificativă a acesteia. De aici ideea de a discuta mai întâi despre comportamentul anomic prin care este caracterizată o conduită în absența normelor sau valorilor și este generatoare de dezordine. Cu toate acestea este greu de imaginat un comportament în întregime anomic pentru că el ar presupune oameni nesocializați; deși, se poate avea în vedere faptul că și în absența socializării un comportament trebuie să se supună cel puțin legilor naturii, instinctelor de felul celui de conservare biologică.

De aici ideea științelor socio-umane de a discuta despre abaterea de la normă sau lege care poate fi privită sub semnul a două raporturi:

al gradului de elaborare a normei și a ierarhiei mijloacelor de aplicare;

al raportului dintre normă și dimensiunea socială la care se raportează, la amploarea grupului pe care îl vizează.

Se poate susține, pe baza acestor criterii, faptul că prima formă de comportament anomic este reprezentat de devianță, drept caracteristică a comportamentului care se abate de la direcția dată sau considerată normală într-o societate. Acestei determinări generale numeroși autori adaugă o serie de note distinctive. R. Akers consideră comportamentul deviant pe cel care se manifestă într-o direcție dezaprobată astfel încât atenția trebuie îndreptată spre instanțele care dezaprobă și care își asumă rolul de a controla aceste comportamente „folosind sancțiuni negative puternice sau tehnică de tratament corectiv”.

Howart Becker consideră că devianța este legată de eticheta pe care societatea o atașează unui comportament, iar Kai Erickson crede că devianța nu este o proprietate inerentă unor forme anumite de comportament ci primește aprecierea aceasta prin mărturia directă sau indirectă a societății.

Și alți autori au pus în discuție faptul că devianța se referă la un comportament care se îndepărtează semnificativ de normele statuate de un popor, care interpretează și identifică un comportament ca fiind deviant și îl transformă pe autorul lui într-un deviant.

Se mai susține că aprecierea devianței este un răspuns public la un comportament căruia i se stabilesc granițele între ceea ce este acceptat și ceea ce este inacceptabil în legătură cu el. Dacă normele și valorile sunt stabilite revine organizării sociale și culturii să le apere și să le promoveze; ar fi angajat în acest fel un consens public care situează comportamentul deviant între un minimum și un maximum de toleranță.

În opinia publică devianța este caracteristica unui comportament ne-acceptat social, cultural și economic, manifestat în afara normelor morale sau legale sau chiar împotriva lor încât societatea își asumă dreptul de a le considera periculoase. Th Mackey o consideră ”o divergență față de normă, o separare față de norma culturală”.

Devianța are semnificații diferite de la un popor la altul, de la o cultură la alta, de la o etapă istorică la alta. Se judecă deci diferit: violența și crima, adicțiile, omorul, dopajul, crima cibernetică, delincvența juvenilă, furtul, terorismul perversitatea, crimele față de mediu.

Definiții cu caracter general

O primă discuție este orientată asupra acelor forme de comportamen care sunt considerate deviante din punct de vedere social-cultural, care violează normele sociale generale. Exemplele sunt numeroase de la purtarea cerceilor de către bărbați și a părului lung la îmbrăcămintea care sfida ținutele tradiționale. Erau comportamente deviante din punct de vedere social pentru că nu se conformau normelor generale ale societății însă nu erau o amenințare suficientă pentru ordinea socială.

Pe baza acestor definiții se pot identifica mai multe feluri de devianță. Astfel, Cusson Maurice în lucrarea „La criminologie”, arăta că devianța se judecă de către o societate care urmărește controlul asupra comportamentelor membrilor săi pe care îl realizează pe două căi principale: pe cea a justiției și pe cea nejuridică prin morală, educație, terapie și descurajare. Pentru el mecanismul de control trebuie să aibă un caracter sistemic, adică să fie convergent spre obiectivele societății, pentru că acolo unde se manifestă controlul social criminalitatea este ținută în limite rezonabile.

Mijloacele de control prin care o societate previne sau împiedică transgresarea normelor sunt în opinia lui M. Cusson neinstituționalizate (familia, școala, comunitatea) și instituționalizate (tribunale, poliție, închisori).

Devianța se raportează la norme sociale generale, la persoane, la bunuri, la valori, luând forma furtului, a violului, a traficului de droguri și a abaterii de la norme juridice devenind delicte și infracțiuni cum este homicidul, dar urmărind: o acțiune contra normei, o apropriere, o dominație sau o agresiune. Toate sunt grupate sub aprecierea că devianța generează un stil de viață care se autoîntreține prin continuarea încălcării legilor ceea ce înseamnă că sancționarea ei trebuie să acționeze pentru a rupe această continuitate. În acest sens trebuie intervenit și prin mijloacele terapeutice oferite de medicină și psihologie, dar și printr-un control social exercitat atât instituțional cât și neinstituțional, după gradul de periculozitate ale devianței.

Definiția juridică

Există o serie de comportamente, conduite pe care le condamnă toate societățile cum sunt: omorul, violul, incestul, trădarea de țară și furtul, interzise prin lege pentru că sunt considerate deviante din punct de vedere legal. Pe lângă aceste delicte grave multe societăți consideră și alte comportamente drept violări ale normelor legale: acestea includ acțiuni cum sunt încălcarea regulilor de circulație, tulburarea liniștii publice, port ilegal de arme, furtul de date din calculator străin, modificarea sau ștergerea acestor date.

Un capitol distinct al devianței este cel al delincvenței juvenile, al violării normelor legale de către cei care sunt sub vârsta la care legea tratează oamenii ca adulți. Pe lângă legile care definesc anumite acte drept delicte, indiferent cine le comite, există altele care sunt specific legate de vârstă. „Starea de neascultare” și „chiulul de la școală” sunt printre comportamentele care îi aduc pe tineri, nu pe adulți, în contact cu poliția și tribunalele.

Devianța există în întreaga lume, în ciuda faptului că normele legale specifice care definesc comportamentul inacceptabil pot varia de la o societate la alta. În Statele Unite, legea penală este adoptată de diferitele state, precum și de guvernul federal. Astfel, ceea ce poate fi o crimă într-un stat (de pildă cumpărarea unei arme personale) poate să nu fie considerată crimă în altul. Ceea ce este considerat deviant în sensul legal variază nu numai de la societate la societate, ci și de la zonă la zonă în cadrul societăților industriale mari. Don Crewe scrie în acest sens că delincvența nu are o specificitate ontologică.

c.Teorii referitoare la devianță

Comportamentul deviant a fost un obiect de preocupări atât pentru oamenii de știință cât și pentru instituții și opinia publică, studiindu-i-se motivațiile, formele de manifestare, consecințele și mai ales contribuțiile la schimbarea comportamentului deviant, la recuperarea și reintegrarea socială a devianților.

Primele modalități de studiu au avut un caracter descriptiv și au vizat perspectiva biologică. Ele au aparținut mai ales biologilor, naturaliștilor și medicilor.

Explicațiile biologice și psihologice

Sub influența credințelor religioase multă vreme cauzele comportamentului deviant au fost considerate a fi forțe supranaturale sau factori iraționali, pentru că oamenii erau posedați de „diavol” sau de „spiritele rele”. Abia în secolul al XIX lea, s-a instaurat o abordare considerată „științifică”, bazată pe datele biologiei din acea vreme, dominată de spiritul darwinist.

Cea mai răspândită explicație din acel timp, a fost susținută de către Cezare Lombroso (1876). El a supus deținuții la diferite măsurători fizice și a constatat că aceștia aveau trăsături fizice distincte: frunte îngustă, maxilar ieșit în afară, pomeți proeminenți, urechi mari și lăbărțate și mult păr pe corp. Lombroso credea că criminalii au un comportament „atipic”, că sunt dezvoltați doar din punct de vedere biologic. Întreprinzând o cercetare concepută cu multă grijă, Charles Goring (1913), un psihiatru britanic, a constat că trăsăturile pe care Lombroso le-a atribuit criminalilor erau prezente și la necriminali, încât nu există diferențe fizice esențiale între criminali și necriminali. Deși biologismul și- a redus influența, ideea după care criminalii au un fizic distinct a continuat să aibă adepți. În 1949, Sheldon a afirmat că „tipul anatomic” are legătură cu criminalitatea. El a descris criminalul ca fiind probabil un mezomorf (musculos și atletic), mai degrabă decât ectomorf (înalt, slab și fragil), sau un endomorf (scund și gras). Principiile generale ale poziției lui Sheldon au fost susținute de către cercetările soților Glueek (1950), deși ei au afirmat că tipul anatomic nu este o cauză directă a criminalității. După părerea lor, mezomorfii au un tip de personalitate (insensibili față de alții și ar putea să reacționeze la frustare cu comportamente agresive) care i-ar putea împinge la acte criminale. Astfel, ei au conchis că relația între caracteristicile fizice și criminalitate este una indirectă.

Ascensiunea geneticii a permis unor cercetători să creadă despre comportamentul criminal violent că poate fi explicat printr-un model cromozomial care conține un cromozom masculin (XYY). S-a constat că modelul XYY este mai răspândit printre bărbații criminali decât printre ceilalți bărbați. Dar numărul de subiecți studiați a fost prea mic pentru a stabili, cu un grad de certitudine, o legătură între prezența unui cromozom masculin suplimentar și comportamentul criminal. La sfârșitul secolului trecut Eilson și Herrnstein (1985) au ajuns la concluzia că factorii biologici au efecte neglijabile asupra comporatamentului criminal și că mediul social joacă un rol important în promovarea sau inhibarea oricărei influențe pe care caracteristicile biologice o pot avea asupra unui astfel de comportament.

Studiile descriptive au depășit perspectiva biologistă pentru a considera și alți factori care pot interveni în motivareeea comportamentului deviant.

R. Ferri a introdus în explicarea comportamentului deviant: densitatea populației, opinia publică, uzanțele și obiceiurile, moravurile, religia, familia, nivelul de învățământ, gradul de dezvoltare economică, mai ales industrializarea, condițiile de viață economică și socială, funcționarea administrației publice (sector politic, judiciar, polițienesc, penitenciar). Acești factori au rol hotărâtor explicativ, înțeleși în interacțiunea lor reciprocă dar și în raport cu datele individuale ale deviantului. „Toate crimele – scrie el în 1893- sunt rezultanta condițiilor individuale și sociale. Influența acestor factori este mai mare sau mai mică, după condițiile locale particulare. Crimele contra persoanelor indică o regularitate mai mare în evoluția lor decât celelalte, arătând că celelalte depind mai degrabă de condițiile sociale” . E. Ferri introduce „legea saturației criminale” prin care stabilește un raport între factorii psihologici, biologici și sociali ai delincvenței care este relativ constant în fiecare fază a evoluției și în fiecare stadiu al unei societăți.

O poziție distinctă în cadrul acestei orientări este deținută de către gândirea lui E.H. Sutherland cunoscută și sub numele de teoria transmiterii culturale. Ideea de bază a teoriei susține că procesul în care se dezvoltă fenomenul criminal, deviant este pe deplin asemănător cu cel normal, astfel că și criminalitatea este învățată în cursul socializării, indivizii își dezvoltă tipuri de idei, atitudini și valori care îi fac mai mult sau mai puțin dispuși să se conformeze normelor sociale. Angajarea în acte deviante sau criminale depinde în mare măsură de natura influenței și de tipul pe care îl petrece cu aceia care susțin și modelează comportamentul deviant.

Al doilea postulat susține că mecanismul asociațional criminal este pe deplin comparabil cu cel normal. Al treilea postulat în teoria asocierii diferențiale, susține că devianța este un rezultat al prezenței unei subculturi deviante prin care oamenii învață norme și comportamente ce îi împing la acte antisociale. Deosebirea dintre criminal și necriminal sau deviant de nedeviant nu este marcată de procesul de socializare ci conținutul lui: ce este învățat, nu cum este învățat. Toți oamenii pot învăța valori și norme care ar putea fi numite antisociale; ceea ce contează este frecvența contactului cu aceste valori și norme, precum și intensitatea lor. Acest al patrulea postulat consideră că diferențele individuale nu joacă un rol important în devenirea personalității criminale. De aceea tinerii care au puțină experiență cu care să evalueze sau să pună în context aceste idei și comportamente sunt mai vulnerabili la toate felurile de influență inclusiv la cele care duc la comportament delincvent.

Astfel se exprimă al cincilea postulat al teoriei, cel care privește „ca normală” incluziunea criminalului în grupul deviant. Teoria a încercat să explice persistența criminalității în comunități speciale sau în mahalale, unde subculturile deviante se dezvoltă, unde valorile lor, atitudinile, normele, tehnicile și comportamentele devin accesibile altora din comunitate. Școala de la Chicago a insistat asupra prezenței devianței în orașul modern care are întodeauna arii de delincvență, încât urbanizarea are și consecințe nedorite.

Deși ideea despre comportamentul deviant și/sau criminal care este învățat, ca orice formă de comportament, a câștigat o largă acceptare, teoria asocierii diferențiale a fost considerată incompletă. Orice teorie cuprinzătoare trebuie să rezolve și această problemă.

Pentru Sutherland a fost importantă evidențierea faptului că devianța apare într-o situație conflictuală datorată faptului că societatea se descompune în sectoare cel mai adesea în conflict unele cu altele ceea ce stabilește capacitățile de coeziune ale culturii în ansamblul societății. Se dezvoltă, în acest sens și o serie de subculturi,între care și cele care susțin devianța: acesta este al șasele postulat. Devianța este, pentru Sutherland, o infracțiune comisă de un individ față de regulile în vigoare într-o cultură. Ea se definește pe baza a trei elemente:

valorile negate sau ignorate de către deviant trebuie să fie împărtășite de majoritatea globală sau cel puțin de către cei ce dețin puterea politică;

izolarea unor grupuri care își dezvoltă propria subcultură și se distanțează sau se rup de cultura globală pentru că intră în conflict cu ea;

majoritatea este cea care sancționează ceea ce se consideră a fi deviant.

Operând cu criterii socio-culturale Sutherland a putut pune în discuție criminalitatea „gulerelor albe”, deseori fără referințe în codurile penale, preocupate cel mai adesea de victimele raporturilor de forță din societate sau de damnații sorții.

Paradigma controlului social a dezvoltat ideea că devianța se leagă de absența sau slăbiciunea controlului social atât sub aspectul capacităților lăuntrice ale societății de a interveni în orientarea corectă a comportamentelor cât și în prevenirea, combaterea sau reinserția socială a deviantului. Orientarea consideră că o cultură a ordinii și respectului normelor susținută de o viață social-economică echilibrată, exprimate în mecanisme instituționale corespunzătoare, impune un control al comportamentelor.

Punctul de plecare a cercetărilor l-a constituit căutarea unei explicații a faptului că în zonele sociale cu criminalitate ridicată sunt numeroși oameni cu comportament corect. Teoria controlului a răspuns mai întâi prin ideea că aceștia își impun un control subiectiv, un autocontrol dar apoi a completat explicația cu ideea prezenței unui control extern, venit din partea societății. T. Hirschi și M. Gottfredson, au probat ideea că dacă o societate este puternic integrată pe baza unor legături economico- sociale și culturale consolidate determină o conduită respectuoasă pentru norme.

O asemenea societate se bazează pe atașamentul individului la viața comunității, născut din relații bogate între oameni, în care se dezvoltă sentimentul responsabilității. În schița 1 se prezintă aceste corelații în care integrarea socială este efect al unei structuri socio-economice care îi ține pe oameni laolaltă (le asigură un loc de muncă, venituri, instrucție și cultură) iar pe baza ei se stimulează angajamentul și implicarea în evoluția socială.

Schița 1

Este importantă natura sistemului de credințe al acestei comunități care poate face ca legăturile puternice ale comunității în cadrul unei subculturi deviante să contribuie la comportamentul deviant.

Se poate constata faptul că analizele comportamentului deviant se desfășoară din perspective diverse, de către științe socio-umane între care nu există totdeauna comunicare, ceea ce face ca exemplicarea fenomenului să fie de fiecare dată parțială.

Eforturile de sinteză au în vedere însă câteva direcții asupra cărora ne atrage atenția lucrarea lui Franzese pentru care două tendințe sunt semnificative: una pozitivă și cealaltă constructivistă. Alex Thio le-a pus față în față și au rezultat următoarele aprecieri:

Cea dintâi ne atașează de ideea că un comportament există și trebuie studiat ca atare, în viața socială (de aici denumirea de absolutism); comportamentul deviant este observabil, măsurabil deci supus unei investigații științifice (ceea ce este numit obiectivism); devianța are cauze și condiționări a căror descoperire o pot explica (este o viziune deterministă).

Cea de-a doua tendință are conținuturi opuse pentru că susține că devianța este rezultatul unei etichetări, labelizări) de care uzează o societate pentru a aprecia un comportament (are deci un caracter relativ); el trebuie înțeles prin prisma motivațiilor individului printr-o imersiune în universul subiectiv (de aici caracterizarea de subiectivism); conduita individului este rezultatul manifestărilor lui libere și nu se explică printr-un determinism (de aici caracterizarea de voluntarism).

Între cele două tendințe există împletiri încât pentru Thio se structurează câteva mari familii teoretice: funcționalistă, a conflictului, a interacționalismului simbolic.

În prezent se poate discuta despre câteva direcții de cercetare a devianței:

Cea dintâi urmărește etiologia comportamentului deviant, căutând cauzele și împrejurările în care el se produce. În schița 2 este schițată geneza actului criminal, în care delincventul potențial se manifestă dacă are condițiile unei acțiuni, care îi oferă un anumit număr de ținte, interesante, vulnerabile și neprotejate.

Schița 2

Unii autori consideră că analiza situațiilor oferă un răspuns adecvat problemelor legate de geneza devianței, situația fiind ansamblul împrejurărilor externe care permit comiterea unui act deviant, care îl face realizabil, profitabil, atrăgător. Se întâlnesc astfel în momentul și locul favorabil realizării unui act deviant (ipoteza posibilității):

obiceiuri de viață care „invită” la producerea unor comportamente deviante din partea altora;

vulnerabilitatea țintelor;

accesul potențialilor devianți la „tehnica” necesară.

Cercetările arată că mass-media are un rol important în promovarea apetitului pentru devianță prin producții care incită la violență, la homicid, la consum de droguri, la conduite excentrice.

O variantă a acestor cercetări este dată de cele care pun în relief relația deviantului cu victima și cu instituțiile chemate să aplice legea. Delictul devine obiect de cercetare pentru a evidenția, pe de o parte trăsăturile de personalitate ale autorului, deseori inteligent, cu dexterități particulare, aflat în competiție cu autorități care, fie sunt excedate de situația criminalității fie recurg la acte de bravură care exced actului de aplicare a legii.

O a treia tendință continuă linia cercetărilor lui E. Durkheim și a lui Sutherland pentru a căuta determinanți sociali ai criminalității. Diversitatea preocupărilor face ca aceste tendințe să se regăsescă în doze diferite în fiecare cercetare, curent metodologic sau personalitate.

De exemplu, teoria structurală urmărește tensiunea structurală dintre forțele mari ale societății, constatând faptul că mecanismele de reglare socială fac posibilă o ruptură între individ și societate astfel că mecanismele sociale reglatoare scapă de sub influența și controlul lor o serie de indivizi, aparținând sau nu unui grup social distinct. Cel mai vizibil este acest fenomen în raport cu școala, ceea ce face ca delincvența juvenilă să fie deosebit de preocupantă pentru toate societățile. În tabelul 1 se poate urmări întrepătrunderea condițiilor structurale (sex, statut familial, nivel de inteligență al subiectului) cu legăturile sociale (familie, școală, vecini).

Operațional este conceptul de anomie a lui Durkheim pentru care normele care ghidează comportamentele nu mai sunt adecvate sau eficiente. Efectul anomiei constă în reducerea capacității societății de a structura un comportament adecvat. Pe această bază R. Merton (1938) susține că devianța se naște într-o tensiune structurală, între scopurile susținute cultural și mijloacele oferite de societate pentru atingerea lor. Ca urmare deși indivizii află, prin procesul de socializare, ce așteaptă societatea de la ei (scopurile), deseori ei nu au mijloacele să le atingă, cum este de pildă succesul profesional sau financiar. Această situație duce la un sentiment de frustrare, de revoltă împotriva societății. Reacția deviantă îmbracă forma:

inovației când o persoană acceptă scopurile culturale dar nu acceptă mijloacele de atingere a acestor scopuri ( persoana care folosește „informații de la o persoană care are acces la informații confidențiale”, pentru a face afaceri cu acțiuni și obligațiuni);

apoi a ritualismului care se referă la situații în care persoanele care nu acceptă sau par să nu înțeleagă scopul cultural totuși acționează în moduri aprobate de societate ( birocratul stereotip);

a treia formă de reacție o reprezintă marginalizarea când individul a abandonat atât scopurile cât și mijloacele aprobate cultural ( vagabondul);

rebeliunea este relația prin care persoana nu reușește să accepte scopurile și mijloacele aprobate cultural și le înlocuiește cu alte scopuri și mijloace ( revoluționarul sau cel care protestează pentru drepturile civile).

O opinie care se bucură de atenție în literatura de specialitate consideră că delincvența nu trebuie să fie privită în secvența producerii ei ci trebuie abordată dintr-o perspectivă diacronică, văzând antecedentele comportamentale și încercând o prognoză asupra condiției viitoare. Este vorba de a stabili coordonatele unei personalități a delicventului care să fie corelate cu mediul social, cultural și instituțional.

În acest sens se distinge delicvența de ocazie și de tranziție care nu se continuă (la adolescenți de obicei până la vârsta matură) față de cea de condiție, care însemnă o continuitate a condiției delictuale. D. Szabo distinge în cadrul acestui tip patru clase:

Delincventul marginal, ocazional dar repetitiv, față de care instanțele de socializare și instituțiile judiciare desfășoară o activitate de reinserție socială;

Delincventul imatur, rupt de societate, cu parametrii psihologici reduși, de obicei recidivist, față de care societatea pune în lucru internarea educativă;

Delincventul cu structură nevrotică este slab relaționat social, are o structură psihologică ambivalentă și o conduită conflictuală față de care societatea pune în lucru mecanisme psiho-educative instituționale;

Delincventul persistent grav, adult, recidivist, ostil mediului, legat de grupuri anti sociale articulate, organizate, față de care sunt puține șanse de reeducare (90% dintre ei alimentează o carieră criminală adultă).

În Schița 3 se prezintă efectele cumulative ale condiționărilor psiho-sociale la adolescent.

Schița 3

Problema delincvenței este corelată, în mod firesc, cu cea a normei, care, dacă este respectată într-o societate, aduce starea de normalitate într-un moment istoric al evoluției. Aceasta înseamnă că normalitatea este un concept privitor la o stare relativă, adică dependentă de felul normării vieții unei societăți.

De aceea pentru asigurarea funcționării ei echilibrate orice societate instituie praguri de toleranță față de comportamentele deviante, după care intervine în apărarea normelor sale. Aceste praguri se schimbă în evoluția istorică. Cazul cel mai limpede este al homosexualității, cândva sancționată cu pedeapsa capitală, mai apoi tolerată pentru a deveni astăzi, în multe societăți, un fenomen considerat merituos.

Schița 4.

În schița 4 se observă relația dintre normalitate și devianță care are alura curbei lui Gauss.

Societatea pune în lucru numeroase mecanisme prin care se asigură de asimilarea și respectarea normelor sale, pentru a se proteja pe sine. Se vorbește în acest sens despre un sistem al justiției penale ca un ansamblu de instituții interdependente, în serviciul protecției societății față de actele criminale (poliție, tribunale, organisme însărcinate cu executarea sancțiunilor.

Schița 5.

În schița 5 este prezentat acest sistem asupra acțiunii căruia vom reveni

Schița 6

Devianța este legată de integrarea socială, considerată rezultat al participării membrilor unei societăți la activitățile ei, în numele unui ansamblu de valori culturale și de norme: vârsta, sexul, profesia, religia, etnia își pun amprenta pe modul în care oamenii participă la viața societății lor. Complexitatea ei, varietatea structurilor ei și a modurilor în care se articulează își pun amprenta pe viața grupurilor care o constituie care, la rândul lor, pot fi foarte diverse și pot genera subculturi, în cadrul cărora pot exista norme și valori care intră în conflict cu ale altora sau cu cele globale.

Este importantă, în acest context, ideea că integrarea socială are grade și se exprimă prin mai mulți parametri între care conformitatea condițiilor cu legile. În schița 6 se prezintă trei grade de integrare socială, discutată în raport cu legile, cu morala și cu subculturile pe care le generează.

În schița 7 se particularozează analiza factorilor care contribuie la înțelegerea delincvenței la delincvența juvenilă

Schița 7

Ce este pedeapsa?

Într-o lucrare referitoare la abordarea filosofică a pedepsei analizată prin prisma gândirii lui Platon, M. M. MacKenzie arată că delictul sau crima pot fi ilegale sau imorale sau pot fi atât ilegale, cât și imorale. În oricare din aceste cazuri, crima sau delictul este comisă prin nerespectarea unui anumit set de reguli. Aceste reguli sunt, cel mai adesea, stabilite de către morală și drept încât se consideră că un prim sens al crimei sau al delictului ar fi acela de „act ilegal”. Pe cale de consecință, autoarea este de părere că și un act imoral dar nu ilegal poate fi descris ca fiind crimă sau delict dacă acest termen este folosit ca hiperbolă la adresa unei conduite neconforme cu morala. Concluzia autoarei, cu privire la acest aspect este că nu întotdeauna legile sunt cadrul unei ordini morale perfecte.

Revenind la definirea termenului de crimă sau delict, autoarea arată că setul de reguli care este nerespectat de către o persoană trebuie să fie public, în măsura în care ignorarea legii nu este un delict sau o crimă în sine. Acesta este motivul pentru care regulile trebuie instituite și făcute publice. În caz contrar, infractorul sau contravenientul poate susține că a acționat cu bună credință și că nu ar trebui să fie pedepsit întrucât nu a comis nici o crimă sau nici un delict.

Autoarea este de părere că de fiecare dată când o acțiune este considerată crimă sau delict înseamnă că aceasta este supusă unei dezaprobări sociale generale deoarece, din punct de vedere al legiuitorului, o astfel de acțiune îi afectează pe cei pentru care legea a instituit protecție. Din acest punct de vedere, se consideră că un cod legal este teleologic. În acest sens, autoarea este de părere că orice prescripție legală trebuie formulată în următorii termeni: „Nu ar trebui să acționezi în acest fel (deoarece este dăunător, fie direct, fie indirect, și din acest motiv această acțiune este interzisă), dar dacă totuși acționezi astfel, atunci va urma pedeapsa”. Înainte de a proceda la găsirea unei justificări generale a pedepsei pentru anumite acțiuni, legiuitorul trebuie să decidă care acte sunt considerate crime sau delicte.

Ideea că cel ce nu respectă norma socială trebuie pedepsit este completată cu cea de sancțiune care provoacă o suferință, fizică sau spirituală, ceea ce nimănui nu îi place încât, arată M. M. Mackenzie, pedeapsa trebuie să fie neplăcută, trebuie să presupună un anumit tip de suferință pentru cel căruia i se aplică. În acest context, se consideră că pedeapsa trebuie să se justifice din punct de vedere moral.

Pedeapsa nu este o răsplată și îi este impusă infractorului împotriva voinței sale. Prin urmare, condamnatul nu ar trebui să considere că pedeapsa reprezintă „prețul corect de plătit” pentru infracțiunea săvârșită. În 1954 A. Flew arăta că pedeapsa trebuie să fie un lucru rău sau neplăcut pentru cel ce o primește. Mai târziu Stanley Benn a adăugat ideea că pedeapsa se aplică de către o autoritate instituțională ale cărei norme au fost încălcate iar suferința trebuie să fie o parte a pedepsei.

Pe urmele lor H.L.A. Hart arată că pedepasa nu poate fi aplicată decât în cadrul legii. Din aceste determinări Maria Falcon a dedus câteva trăsături generale ale pedepsei. Ea arată că pedeapsa poate fi aplicată de către numeroase autorități dintre care cele religioase, cele comunitare și cele politice sunt cele mai semnificative. În acest sens pedeapsa vizează o frustare a dorințelor personale, o trăire a răului și o interdicție a binelui, inclusiv a celui care este numai dorit. Autoarea este considerată drept promotoare a ideii că interdicția binelui este legată de gradul de cultură și civilizație a unui popor ceea ce o face să creadă că în timp, pedeapsa a evoluat de la brutalitatea fizică și aplicarea chinurilor fizice până la moarte, la închisoare și apoi la privarea de bunurile de bază ale vieții, a libertății și proprietății, mergând de la pedepse fizice la psihologice-spirituale până la economice. În aplicarea pedepsei se întâlnește o latură obiectivă cu una subiectivă: cea dintâi se referă la ceea ce societatea consideră că reprezintă un rău aplicat în funcție de gravitatea abaterii iar cea de-a doua la percepția celui pedepsit, legat de suferința care îi este aplicată.

Latura obiectivă a pedepsei semnifică o detașare de regulile morale în sensul în care „criminalul” este un om care a călcat legea nu este un om rău după cum inocentul este cel care nu a încălcat legea dar nu este în mod necesar un om bun.

Pedeapsa este din acest motiv, legată de o ofensă adusă în mod exclusiv unei norme legale, care este în vigoare în momentul comiterii faptei. De aceea acțiunea legii nu este retroactivă iar pedeapsa ar trebui distinsă de penalitate pentru că are o sferă de cuprindere mult mai largă. Autoarea consideră că penalizarea este expresia formală a pedepsei. Acest fapt este posibil dacă există o instanță de pronunțare a pedepsei, investită cu acest rol, pentru a cântări raportul dintre gravitatea abaterii de la normă și greutatea pedepsei, insistând asupra cerinței obiective de a o aplica. De asemenea este importantă vinovăția și probarea ei ca un act ce precede pedeapsa și care îi conferă acesteia rațiunea de a fi. În afara îndeplinirii acestei condiții există riscul pedepsiri unui nevinovat care este transformat, în acest fel, într-o victimă.

Le fel de importantă este și respectarea unui raport între fapta ilegală și forma și dimensiunea pedepsei: dacă aceasta este disproporțională pedepasa nu are consecințe pozitive nici pentru societate nici pentru delincvent: dacă este prea mică pierde caracterul recuperator și capacitatea de a antrena opinia publică spre ideea respectării legii; dacă este prea mare naște reacția negativă a societății și diminuează efectul recuperator.

O altă caracteristică a pedepsei este legată de faptul că ea trebuie aplicată în mod intenționat (în contrast cu regretele) de către oameni (în contrast cu pedeapsa divină) care se disting de delincvent (în contrast cu autopedepsirea) și de către o autoritate instituționalizată creată pentru a pedepsi (în contrast cu răzbunarea personală).

Pedeapsa trebuie să aibă un grad înalt de obiectivitate, să fie independentă de voințele subiective. J. Kleinig a insistat asupra ideii că pedeapsa este legată de fapte reale comise de oameni vii pe care alți oameni o judecă într-un proces deliberativ. Observația este importantă pentru că distinge pedeapsa ca un act rațional și conștient practicat într-o societate față de pedeapsa divină, în determinarea căreia are loc și considerarea aplicării ei către morți, într- o viață viitoare.

Cea mai răspândită idee legată de justificarea pedepsei este cea care o consideră un instrument de autoapărare a unei societăți, a identității și ordinii ei pentru a-și asigura o dezvoltare echilibrată. Argumentarea acestei capacități a societății este:

mai întâi de ordin moral pentru că funcționarea ei normală este sursa Binelui comun de care se bucură toți membrii ei.;

în al doilea rând justificarea pedepsei este dată de nevoia socială de a aprecia, pozitiv sau negativ comportamentele oamenilor, în acest act aflându-se o sursă a dezvoltării ei. Reducerea criminalității, înțeleasă în toate formele de manifestare – economică, în principal – este o sursă de bunăstare pentru o societate.

R. A. Duff a pus în discuție faptul că „dreptul de a pedepsi” și „pedeapsa dreaptă” sunt noțiuni care angajează calitatea vieții sociale, faptul că în numele valorilor sale, construiește un sistem de norme de drept pe care le aplică în mod corect. Este vorba de faptul că o societate are dreptul la a pedepsi dar trebuie să o facă în respectul legii valabil pentru toți membrii ei dar și pentru instituțiile pe care le pune în lucru. Pentru el este de o deosebită importanță stabilirea pedepsei în dependență de faptul că cel ce a încălcat legea a acționat autonom și rezonabil. Dacă asupra acestor trăsături există îndoială sensul pedepsei se schimbă întrucât acțiunea în afara rațiunii și voinței libere cade sub incidența bolii, pentru care societatea dispune de mijloace specifice de vindecare. Pedeapsa nu poate fi aplicată de către cel împotriva căruia s-a săvârșit crima sau delictul. În acest caz, s-ar putea spune că nu este vorba despre o pedeapsă, ci despre un act de răzbunare. Acesta este motivul pentru care pedeapsa trebuie aplicată de către o autoritate.

În opinia exprimată de M. M. Mackenzie, autoritatea penală se distinge de „agentul de răzbunare” prin intermediul puterii cu care prima este învestită. În opinia autoarei, pedeapsa și răzbunarea au același scop, adică reacția față de o daună provocată. Cu toate acestea, autoarea observă că diferența dintre cele două constă în faptul că „agentul de răzbunare” este victima imediată, individul care acționează în vederea recuperării pierderii suferite sau pentru a se răzbuna, în vreme ce autoritatea penală este o instanță impersonală și imparțială. Doar prin intermediul autorității penale se poate acționa în interesul justiției.

În completarea noțiunii de putere și de imparțialitate este necesară instituționalizarea procedurii penale, astfel încât autoritatea să fie exercitată statutar. Doar astfel pot fi evitate nemulțumirile referitoare la înfăptuirea justiției. Aspectul statutar al exercitării autorității este simțit în toate formele pedepsei. Aceasta deoarece legea ne spune cine va pedepsi, infracțiunile și limitele de pedeapsă ale acestora. Tot legea este cea care reprezintă temeiul legal pentru plângerile prin care se solicită reindividualizarea pedepselor. Acesta este motivul pentru care pedeapsa trebuie să fie previzibilă, raportat la legislația penală.

Alți autori care s-au referit la conceptul de pedeapsă au remarcat atât faptul că acest concept nu este specific dreptului penal (pedeapsa poate fi întâlnită și în cazul părinților care își pedepsesc copii), dar și faptul că acest concept, ca și alte concepte, nu este unul rigid. Pentru a putea defini conceptul de pedeapsă, K. Greenawalt este de părere că trebuie avute în vedere mai multe aspecte: agenții responsabili, consecințele neplăcute, condamnarea, autoritatea, standarde, percepțiile greșite.

Agenții responsabili – se conturează în contextul în care considerăm pedeapsa ca fiind o practică utilizată direct de către agenții responsabili în acest sens. Din punct de vedere religios, Dumnezeu este cel care poate pedepsi. Dintr-o perspectivă generală, oamenii sunt și ei agenți care pot pedepsi. În același timp oamenii sunt și subiecți ai pedepsei, în măsura în care au acționat liber, au avut capacitate de exercițiu și prin acțiunea lor au produs un rău.

Consecințele neplăcute – acestea există din două puncte de vedere. În primul rând este vorba despre urmările neplăcute cauzate printr-o acțiune umană și care în mod normal trebuiau evitate. În al doilea rând este vorba despre neplăcerea care este un aspect intrinsec al pedepsei aplicate ca răspuns față de cei care încalcă legea. Scopul acestei neplăceri, ca de altfel al pedepsei, este de a preveni viitoarele încălcări ale legii.

Condamnarea – consecințele pedepsei sunt precedate de o condamnare în cadrul căreia subiectul pedepsei este învinovățit de comiterea unui rău. Condamnarea nu este în sine o pedeapsă.

Autoritatea – pedeapsa este impusă de oameni care au autoritatea de a pedepsi. Această autoritate este conferită de către normele legale, în baza unor standarde sau a moralității sociale.

Standardele – pedeapsa este de obicei aplicată ca urmare a încălcării unor reguli prestabilite de comportament. Principiul potrivit căruia oamenii trebuie să cunoască acele tipuri de comportamente care pot determina aplicarea unei pedepse este astăzi recunoscut în marea majoritate a sistemelor legale.

Percepțiile greșite – sunt acele presupuneri ale vinovăției unei persoane. Problema care se discută în literatura de specialitate referitor la acestea este dacă aceste devieri pot fi sau nu justificate din punct de vedere moral.

Xavier Rousseau constata, cu prilejul unui colocviu asupra istoricului pedepsei, că această temă a acumulat în ultimele trei decenii o literatură impresionantă, sub unghiul istoriei criminalității și a justiției penale, urmărindu-se pe epoci istorice diferitele sancțiuni, răspândirea lor, raporturile dintre ele, evoluția în timp de la pedeapsa cu moartea și supliciul fizic la sistemul penitenciar modern, din antichitatea greco-romană la Evul Mediu, de la Renaștere la zilele noastre, oferind un tablou al felului în care diversele societăți au înțeles să pedepsească tot ceea ce considerau că este amenințare la adresa ei sau a celor care o conduceau.

„Economia penală” reprezintă fără îndoială, o legătură între organizarea social-economică, puterea politică și justiție, între cultura și mecanismele de păstrare a identității unei colectivități, a ordinii ei politice.

Într-o amplă lucrare consacrată raporturilor dintre pedeapsă și civilizație John Pratt constată că în fiecare epocă istorică s-a afirmat ideea că atunci se pedepsesc oamenii în mod civilizat ceea ce înseamnă că există o dependență a modului de a pedepsi și tipul de cultură și civilizație a unei societăți.

Referindu-se la analiza procesului de civilizare pe care a realizat-o Norbert Elias, autorul reține trei caracteristici de bază ale acestuia:

prima se referă la schimbările din structura societății care aduc diviziunea muncii și o complexitate a structurilor sociale, care sporesc interdependențele dintre oameni. În același timp rolul statului în exercitarea funcției de organizare și conducere a societății crește ceea ce face ca pe un teritoriu determinat de frontiere să se exprime relația cu cetățeanul în forme simbolice și mai ales în legi care creează obligația pentru toți membrii societății. Se restrânge aria de manifestare a comportamentului impulsiv, agresiv în favoarea unuia marcat de autocontrol.

În al doilea rând, se constată o schimbare a trăsăturilor de personalitate pe care dorește societatea să o cultive, a unui cetățean rațional, reflectiv, responsabil, convins că statul, cu autoritatea lui poate rezolva problemele în interesul lui.

În al treilea rând este evocată schimbarea „modurilor de cunoaștere”, a sistemului de credințe și de căi de înțelegere a lumii; extensia cunoașterii științifice permite înțelegerea lumii mai profund și mai previzibil.

Organizarea lumii nu se mai bazează pe mit și fantezie ci pe obiectivitate și neutralitate, pe o expertiză specializată și profesională în tot mai multe domenii.

Procesul de civilizare – de care vorbește N. Elias – este specific fiecărei societăți în cadrul ei și grupurilor sociale. Se produce o interpătrundere între formele specifice fiecărui grup social de civilizare. De aici o consecință importantă pentru înțelegerea contradicțiilor lumii contemporane care a generat grupuri anticivilizaționale ajunse la putere și născând monstruozități criminale.

Aceste realități impun o regândire a rolului și formelor pedepsei care trebuie să se diversifice și să țină seama de specificul formelor de criminalitate. Se schimbă ierarhia amenințărilor la adresa unei societăți și deci și ierarhia pedepselor. Pentru exemplificarea acestor teze J. Pratt folosește exemplul ultimei execuții publice din Anglia din 1868 pentru a arăta că procesul civilizării a dus la transformarea ideii de pedeapsă executată în public la una privată, pentru ca după 1970 să se restrângă puternic pedeapsa corporală.

4. Ce este infractorul?

Matt de Lisi și M. Vaughan arată că orice om este împins de nevoile cotidiene să-și procure cele necesare traiului, efort care este încununat de succes pentru unii sau de insucces. La acesta se adaugă alte imperative ale vieții sociale cărora oamenii caută să le răspundă. Acest fapt face ca orice om să fie un potențial agent social care să se abată de la anumite reguli de conviețuire în anumite împrejurări și la o anumită vârstă.

Datele de personalitate și contextul social-istoric hotărăsc dacă un comportament se abate de la lege într-o măsură tolerabilă sau gravă de la normele care reglează viața unei comunități.

Devianța are așadar câteva corelate care o fac dependentă de cei doi factori pe care i-am evocat.

Devianța poate fi asadar controlată cu analiza factorilor care o determină și ei hotărăsc evoluția dar și cu nevoia de predicție a politicilor sociale care o vizează.

a. Caracteristica sociologică a deviantului

Caracteristicile sociologice ale deviantului – preluate din literatura de specialitate și referitoare la situația țărilor dezvoltate/industrializate – oferă numeroase date interesante pentru analiza și, mai ales, pentru predicția fenomenului deviant. Nu există tipuri generale de persoane care comit crime sau au comportamente deviante, multe rămân neînregistrate de către asministrație. De exemplu Departamentul de Justiție al Statelor Unite consideră că ar putea fi de trei ori mai multe crime decât se raportează. Majoritatea statisticilor privitoare la criminali se referă la cei care au fost prinși, iar în unele cazuri doar la cei care au fost condamnați. De aceea datele privind criminalii, rezultat al unor investigații sunt de așa natură încât caracterizările tipurilor de oameni care comit crime trebuie să fie rezultat al unor investigații experimentale.

Vârsta este asociată cu crima și cu comportamentul divin. Criminali și/sau devianții sunt relativ tineri: cei mai mulți sunt adolescenți sau puțin trecuți de 20 de ani. Acest grup de vârstă explică mai mult de 40% din crimele violente și aproximativ jumătate din toate delictele împotriva proprietății. Pe de altă parte, este mai probabil ca delictele gulerelor albe să fie comise de cei care sunt considerabil mai învârstă. Coordonatele personale sunt deci esențiale în acest caz.

Genul este de asemenea, asociat crima și/sau delincvența. după toate probalitățile bărbații comit delicte împotriva proprietății de aproximativ patru ori mai multe decât femeile și cam de nouă ori mai multe crime violente. Această diferență între ratele delictelor este datorată mai multori factori. Unele delicte sunt legate preponderent de gen; violul este esențialmente o infracțiune masculină, iar prostituția o infracțiune feminină. De asemenea, agenții care aplică legea deseori sunt mai sovăielnici în a eticheta femeile drept criminale decât a eticheta bărbații. Pe măsură ce drepturile femeilor și ale bărbaților devin grave, s-ar putea ca diferența în ratele delictelor lor să scadă. Dar bărbații sunt uneori agresivi, datorită structurii genetice și hormonale. De aici diferențe de comportament, de manifestare a personalității.

Clasa socială joacă un rol în devianța/infracțiune. O mai mare parte dintre delicvenți/devianți sunt din clasa de jos decât din cea mijlocie și cea de sus. Totuși, victimele crimelor de asemenea provind disproporționat din clasa de joc. Mai mult, probabilitatea de a fi arestați și condamnați e mai mare pentru oamenii din clasa de jos decât pentru cei din alte clase sociale. Clasa socială este, de asemenea, un factor în diferite tipuri de delicte comise. Probabilitatea de a comite infracțiuni de „stradă” (e.g., tâlhari, atac la persoane) este mai mare pentru cei din clasa de jos. Pe de altă parte, delictele gulerelor albe sunt mai frecvente printre cei din clasele de mijloc și de sus.

Familia, cu trăsăturile ei ( organizată sau dezorganizată) este cel mai adesea corelată cu rata criminalității, mai scăzută în primul caz, mărită ,în al doilea.

Rasa este implicată în infracțiune într-un mod copleșitor. Americanii africani sunt mult mai frecvent arestați decât proporția lor din populație. În 1986, când aceștia constituiau 12% din populație, formau cam 28% din arestări pentru crime grave, 33% pentru crime împotriva proprietății și 45% pentru crime împotiva tersoanei. Totuși majoritatea criminalilor sunt albi. De asemenea, există o relație între clasa socială și rasă care afectează rata criminalității. Americanii africani sunt mai frecvent arestați decât sunt albii. De asemenea, probabilitatea de a comite delicte ale gulerelor albe este mai mică pentru americanii africani decât pentru albi.

Personalitatea, cu dezordinile ei, este un important factor explicativ al devianței. Dacă ea a fost constrută sănătos nu alimentează devianțe, dar dacă apar tulburări ale proceselor de formare ea devine un important factor explicativ al devianței. Ca un corolar al personalității este discutată capacitatea de control și autocontrol al conduitelor.

Sociologii nu văd devianța ca un atribut al persoanei; ea este atribuită unui comportament față de relațiile și procesele sociale, codificate și legiferate de stat. Deseori diferite forme de comportament sunt considerate „ciudate”, „excentrice”, „deosebite” sau „trăsnite”, care îi fac pe oameni să evite persoana asociată cu ele sau să insiste ca acțiunile persoanei respective să fie limitate în vreun fel.

În general devianța are drept consecință stigmatul social, o identitate negativă convingătoare. În dependență de cultură, boala mintală poartă un asemenea stigmat, așa cum poartă handicapul fizic, invaliditatea și chiar bolile fizice (sida). Comportamentul frontal, fie că implică jocurile de noroc, folosirea drogurilor sau mâncatul, este deseori definit deviant și de aceea stigmatizează persoana care se angajează în el. Pe scurt oamenii neconvenționali sunt considerați devianți. Definirea oamenilor neconvenționali mai degrabă ca „devianți” decât „deosebiți” afectează serios modul în care alții tratează astfel de indivizi și inevitabil, modul în care persoanele astfel definite ajung să se considere ele însele.

Durkheim considera că devianța există în toate societățile, fiind o trăsătură a tuturor societăților cu câteva funcții. Definițiile sociale ale devianței marchează granițele comportamentului permisiv, astfel clarificând ceea ce societate consideră că este acțiune corectă și potivită. Etichetarea actelor ca deviante întărește forța morală a comportamentului considerat acceptabil de societate. De asemenea reacția societății la comportamentul deviant deseori mărește solidaritatea socială, unind oamenii în spatele acelei reacții.

Devianța poate servi societatea ducând la schimbarea socială. Devianța prezintă alternative la normele și valorile existente. De pildă potivit lui Merton, inovația este o formă de devianță care poate fi considerată nu numai pozitivă, ci și absolut necesară dacă o societate nu vrea să stagneze. Cei definiți devianți la un moment dat pot deveni eroii viitorului. Oamenii care au luptat să dea femeilor dreptul de a vota au fost considerați devianți la vremea aceea, dar astăzi noi considerăm normal dreptul de a vota al femeilor și îi lăudăm pe cei care s-au luptat să-l obțină.

Devianța, așa dar este comportamentul care diferă de cel obișnuit și tradițional. Dacă acest comportament este aplaudat sau condamnat depinde de cine îl apreciază.

Pedeapsa nu poate fi aplicată celor nevinovați. Aceasta este o condiție care ține atât de rațiunea logicii, cât și de cea a corectitudinii. Dacă o persoană este pedepsită însă ea în realitate este nevinovată avem de-a face, în opinia lui M. M. Mackenzie, cu următoarele situații. Dacă judecătorul cunoaște că persoana este nevinovată, dar cu toate acestea o pedepsește, atunci avem de-a face cu o victimizare, iar nu cu o pedepsire. Dacă judecătorul este convins că persoana pe care urmează să o pedepsească este vinovată și o condamnă cu bună credință, atunci avem de-a face cu o sentință nedreaptă care poate fi contestată. În ambele cazuri, dacă adevărul ar ieși public la iveală s-ar impune retragerea sentinței de condamnare.

Din punct de vedere moral se consideră că este necesar ca delictul sau crima să fi fost comise de către o persoană care se bucura de libertate de acțiune. Numai așa răspunderea îi poate fi atribuită infractorului. Dacă acesta a acționat în urma unei constrângeri căreia nu a putut să îi facă față, atunci pedepsirea acestuia se încadrează la victimizare. În acest context, autoarea face distincție între responsabilitate și culpabilitate. Responsabilitatea descrie relația dintre agent și acțiunea acestuia. La rândul său, culpabilitatea se referă la relația dintre persoana responsabilă și reacțiile noastre. Autoarea observă că teoria legală modernă s-a exprimat în sensul că responsabilitatea și culpabilitatea sunt coextensive, însă nu întotdeauna responsabilitatea presupune și culpabilitate.

În acest sens este invocată judecata lui Z. Bauman asupra societății în care urâțenia și morbiditatea naturală ca și numeroase înclinații umane imanente spre cruzime și violență sunt eliminate sau suprimate pentru a face loc politeții, gentileții, sănătății comportamentelor și judecății, absenței violenței.

Bauman dă drept exemplu atitudinea față de corpul uman ca ilustrare a procesului de civilizare care înseamnă creșterea respectului pentru el, pentru integritatea lui, educarea manifestărilor corporale, dezvoltarea auto-controlului. Lumea civilizată s-a construit în luptă cu barbaria, prin sporirea rolului rațiunii față de ignoranță și pasiune, a obiectivității împotriva superstiției, a progresului față de degenerare, a adevărului față de prejudecată, a științei față de magie, a libertății și securității în relație cu ordinea socială. În acest cadru grija pentru corp este exprimată în respectul pentru sine și pentru celălalt ceea ce generează norme noi și deci și sancțiuni de un tip nou.

Civilizația actuală nu a eliminat violența și crima dar a adus forme noi de manifestare, „o redistribuire a accesului la violență și crimă”, în ceea ce el a numit „o modernitate fluidă”.

J. Pratt consideră că procesul de civilizare este însoțit de consecințe necivilizate. Nu este vorba de „de a da ceasul înapoi” ci de a înțelege faptul că la regulile noi de viață aduse de procesul civilizării apar forme de devianță noi în „insule” sociale față de care se nasc noi politici penale. A fost cazul pedepsei cu moarte care a încetat să mai fie un spectacol, a rafinat mijloacele de aplicare (scaun electric, injecții letale) pentru ca în multe țări să fie abolită.

În același sens al civilizării pedepsei poate fi considerată evoluția sistemului penitenciar, temnița devenind un loc al îngrădirii libertății de comportament și nu un loc de supliciu: de la temnițele mamertine la teribilele închisori din Evul Mediu până la lagărele de concentrare, la Gulag și apoi la închisoarea modernă, care aplică o „austeritate funcțională”, cu o prezență în viața socială a unei societăți.

Autorul prezintă pe larg „umanizarea” condițiilor de viață din închisori privitoare la hrană, îmbrăcăminte. igienă, tratament la care sunt supuși deținuții, măsuri de reinserție socială, de culturalizare.

Unele fapte care altădată erau incriminate de lege au fost decriminalizate astfel că sancțiunile au devenit morale și economice. Mai ales în Olanda și Norvegia au fost puse în lucru pedepse alternative ceea ce a condus la o scădere semnificativă a populației carcerale.

Dar în același timp, autorul atrage atenția asupra faptului că, dacă altădată închisoarea era asociată cu ideea de obediență, în prezent ea devine, datorită procesului de civilizare, un loc al dezordinii, al scandalului, al evadării, al violenței. Societățile civilizate devin tot mai atente în legătură cu echilibrarea tendinței de a trata pe cel pedepsit ca „pe o ființă umană” și în același timp de a se preocupa de respectarea legilor din cadrul lor, de a pedepsi pe cei care le încalcă.

Cap. ll

Teoriile pedepsei

Teoriile despre pedeapsă s-au elaborat de-a lungul timpului în raport cu problemele reale de criminalitate cu care s-au confruntat societățile concrete, cu sistemul de valori pe care l-au promovat dar și în legătură cu teoriile generale, filosofice, sociologice psihologice, morale sau juridice care au propus explicații ale condiției umane. În acest sens R. H. Burke arată că modernitatea a produs un larg spectru de teorii, deosebite de cele ale epocii pre-moderne pentru că atunci perspectiva explicativă asupra criminalității era marcată de teologie și filozofie, pe când odată cu modernitatea accentul cade pe cunoașterea științifică a fenomenului. În interpretările pre-moderne se considera că delincventul datorează comportamentul unor forțe exterioare, unor demoni sau altor forțe spirituale. De aceea accentul era pus, în penologie pe torturarea și execuția fizică prin care se separa spiritul de materie, se urmărea păstrarea ordinii sociale existente.

Modernitatea, prin efortul de raționalizare a conduitelor, prin tezele umanismului, prin ideile noi legate de organizarea și controlul birocratic al societăților, schimbă și perspectiva asupra pedepsei. Ca urmare apar o serie de teorii care țin seama de diversitatea crescândă a formelor de criminalitate și de varietatea domeniilor în care legea penală trebuie să se exprime. Pornind de la aceste premise autorul discută despre câteva dintre ele:

Teoriile actorului rațional, pentru care pedeapsa este o construcție teoretică și instituțională menită să sevească contractului social, realizării lui eficiente (contractualism și utilitarism).

Legate de primele au fost teoriile care au afirmat nevoia de a distinge comportamentele normale de cele anormale printr-o probațiune pozitivă (pozitivism).

În același sens s-au exprimat teoriile care, în jurul anilor 1970 promovau populismul și neoconservatorismul pentru a susține că o acțiune preventivă este mai importantă decât una punitivă.

Un alt grup de teorii a insistat asupra ideii că dacă actorul social este rațional sancționarea lui pentru delincvență trebuie să fie proporțională cu pierderile provocate, administrată eficeient, promptă și cu o clară misiune de promovare a echității de către instituțiile judecătorești.

Teoriile factoriale resping modelul actorului rațional pentru a susține că factorii interni sau externi determină comportamentul criminal: biologici (darwinism), sociali și psihologici care acționează independent sau în interacțiune.

Unele teorii insistă asupra criminalității datorate relațiilor de familie, moștenirii genetice, construcției neuronale, funcționării biochimice care determină un anumit psihic.

Există teorii care leagă criminalitatea de gen și de pulsurile specifice bărbaților și femeilor (freudism, funcționalism).

O familie de teorii s-a dezvoltat în a doua jumătate a secolului trecut explicând criminalitatea pe baza teoriei conflictului (interacționalism simbolic, fenomenologia și etnometodologia).

Atunci când se iau în seamă factorii culturali se nasc teoriile etichetării, ale luptei dintre dominați și dominanți.

Teoriile critice din criminologie insistă asupra ideii că devianța se leagă de opresiune, sărăcie, discriminare.

La acestea se adaugă teoriile sociologice pentru care o serie de tendințe naturale ale omului se educă și se orientează normativ iar altele scapă mecanismelor sociale de integrare.

Există unele teorii care doresc să coreleze criminalitatea cu modelul național (geografic) și cu cel urban-rural.

De reținut sunt unele teorii social-politice care doresc să explice criminalitatea prin contradicțiile lumii post moderne, prin înstrăinarea individului și a unor grupuri sociale mari (religioase, naționale, rasiale) care reacționează criminal (terorismul). De asemenea este menționată criminalitatea gulerelor albe legate legată de tranzacțiile financiare, fluxirile informaționale, manipulare).

După cum se poate constata, autorul propune un demers analitic al teoriilor despre criminalitate. Dar la o privire generală asupra raporturilor dintre lege și încălcarea ei care aduce pedeapsa se constată că dată fiind existența regulilor legitime, trebuie să existe și mijloace raționale de justificare a acțiunii penale întreprinse împotriva celor care încalcă aceste reguli. În literatura de specialitate se arată că mulți sunt convinși de justețea practicii intervenției pedepsei în viața infractorilor. Principiile justificatoare ale pedepsei dezbătute intens de-a lungul timpului au fost: retribuția, descurajarea și reabilitarea. Göran Duus-Otterström subliniază că deși aceste teorii justificatoare ale pedepsei sunt cele mai importante, acestea nu sunt singurele care s-au conturat în doctrină.

David Dolinko a arătat că „justificarea pedepsei” trebuie privită nu numai din punct de vedere rațional, ci și din punct de vedere moral, religios și politic, adică din perspectiva tuturor formelor de normare a conduitelor dintr-o societate. Justificarea rațională se referă la obiectivele care se încearcă a fi promovate prin pedeapsă. Justificarea morală se referă în schimb la moralitatea pe care se fundamentează aplicarea pedepsei. Pornind de la acest aspect, Göran Duus-Otterström arată că toate cele trei teorii menționate sunt în măsură să ofere atât o justificare rațională, cât și o justificare morală a pedepsei.

Potrivit opiniei altor autori cele trei teorii esențiale ale pedepsei sunt: teoria descurajării sau a prevenției, teoria retributivă sau a retribuției și teoria reformatoare sau educativă (aceasta din urmă este de fapt teoria reabilitării la care am făcut referire mai sus). Fiecare dintre aceste teorii are propriile principii de bază. Principiul de bază al teoriei prevenției este de a maximiza starea de fericire în cadrul societății prin reducerea criminalității; principiul de bază al teoriei retribuției îl reprezintă realizarea justiției, al teoriei reformatoare este dată de obiectivul de a transforma din punct de vedere moral pe cel care încalcă legea.

Figura 1 – Teoriile pedepsei

a. Descurajarea și prevenția

Teoriile descurajării arată că ceea ce justifică pedepsirea unui infractor reprezintă capacitatea pedepsei de a descuraja eventuale conduite delictuale viitoare, marcând faptul că o societate este mereu în stare de veghe asupra comportamentelor din interiorul ei. Se face distincție între două forme de descurajare: descurajarea specială și descurajarea generală. Descurajarea specială se sprijină pe considerentul că infractorul care este pedepsit va fi mai puțin tentat pe viitor să încalce normele. Prin pierderea anumitor drepturi sau prin impunerea anumitor limite ale conduitei infractorului, acesta se va gândi de două ori înainte de a își asuma riscul unei pedepse viitoare. În ceea ce privește descurajarea generală, ea se bazează pe logica potrivit căreia dacă oamenii văd că o conduită contrară normelor este pedepsită atunci aceștia vor fi mai puțin tentați să încalce legea. În acest sens legea pedepsește un comportament, ceea ce servește ca un exemplu, ca un factor educativ pentru toți membrii societății.

Descurajarea a fost mereu considerată un scop justificativ al pedepsei. Aceasta deoarece este greu să imaginăm utilitatea pedepsei separat de capacitatea acesteia de a descuraja încălcarea legii. În zilele noastre, descurajarea este adesea privită ca fiind o abordare utilitaristă a pedepsei. Mai trebuie menționat că odată cu apariția utilitarismului, descurajarea a fost pe deplin înțeleasă ca teorie justificatoare independentă și coerentă a pedepsei.

Utilitarismul este teoria care prevede că o acțiune, o regulă, o instituție este dreaptă deoarece are cea mai mare utilitate față de orice altă alternativă. Utilitatea poate fi înțeleasă în diverse modalități. În mod tradițional, utilitatea a primit o semnificație hedonistă. Din acest punct de vedere, utilitatea și inutilitatea se referă la stări ale minții (de plăcere și de durere). Alții au conceput utilitatea ca dorință de împlinire sau de satisfacere. Astăzi utilitatea este adesea asociată termenului de „bunăstare/prosperitate”. Bunăstarea/prosperitatea se referă la ceea ce determină creșterea bunăstării persoanei. Cu cât este mai mare bunăstarea unei persoane, cu atât aceasta este mai bine înserată în viața socială. Un utilitarist va susține întotdeauna că o acțiune potrivită și morală este aceea care, dintre alternativele pe care le are în față, alege care va determina cel mai mare grad de bunăstare a ființelor morale. Teoria utilitaristă a pedepsei va susține că pedeapsa este justificată atâta timp cât duce la o utilitate totală mai mare decât alternativele sale, la o bunăstare mai mare decât alternativele sale. De altfel ideea utilității sociale a pedepsei a fost subliniată și de către Beccaria.

Așa cum arată și Göran Duus-Otterström, ceea ce este important la toate teoriile utilitariste ale pedepsei este ideea potrivit căreia bunăstarea tuturor contează, deci inclusiv a celor care încalcă legea. Astfel, cei care încalcă legea nu se pot constitui automat ca subiecți ai pedepsei din partea statului doar pentru că au încălcat legea. Aceștia trebuie tratați cu aceeași grijă și cu același respect chiar în stadiile inițiale ale „calculului utilității”, care este procesul când are loc o evaluare a alternativelor și a consecințelor acestora. Autorul este de părere că mergând pe firul acestui raționament nu există oameni față de care nu mai avem nici o obligație sau vreo preocupare morală.

Aceste aspecte au consecințe importante asupra a ceea ce gândim referitor la pedeapsă. Putem constata faptul că utilitarismul este o teorie „egalitaristă” deși poate sta la baza unor deznodăminte profund inegale. În stadiul inițial al calculului utilității nu există nici o discriminare între argumente deoarece utilitatea unuia nu se consideră mai importantă decât utilitatea altuia. Actul care, după ce acordăm tuturor intereselor o importanță egală se dovedește a maximiza utilitatea poate fi profund inegal în ceea ce privește deznodămintele sale.

Extinderea principiului utilității față de toți înseamnă că pedeapsa, în sine, este un lucru rău. Astfel, nu contează faptul că un criminal a săvârșit fapte odioase, pentru că suferința lui este ceva ce se dorește a fi evitat. Din moment ce suferința prin care trece criminalul atunci când este pedepsit trebuie avută în vedere, se produce o inutilitate relevantă din punct de vedere moral care trebuie cântărită prin intermediul câștigurilor aduse de utilitate. Fără astfel de câștiguri nu există decât suferință și durere, ceea ce ar face ca pedeapsa să fie rea.

Jeremy Bentham – unul dintre părinții utilitarismului afirma că „Pedeapsa este o greșelă: toate pedepsele în sine sunt rele. În baza principiului utilității, dacă ar fi să fie admise, ar trebui să fie admise doar în măsura în care ar putea exclude un rău mult mai mare”. Acest „rău mai mare”, despre care vorbesc utilitariștii, constă în suferința răspândită la nivel larg și în sentimentul de insecuritate cauzat de comiterea infracțiunilor. În împiedicarea și prevenirea comiterii infracțiunilor și deci în promovarea respectării regulilor sociale, practica pedepsei poate cântări suferința cauzată de către infractori și de către cei care sunt de partea acestora.

În acest context, Göran Duus-Otterström este de părere că este mai ușor să vedem de ce o astfel de atitudine față de pedeapsă este împărtășită de către mulți. Autorul arată că, în primul rând, această atitudine îi dă pedepsei a justificare rațională. Pedeapsa nu se referă la producerea durerii „de dragul durerii” ci servește obiectivului de a îi face pe oameni mai buni asigurând respectarea legii de către aceștia. În al doilea rând, această atitudine recomandă moderația pedepsei. Astfel, pedeapsa ar trebui să fie cât mai ușoară cu putință. Se susține, în acest sens, că ar trebui să ne mulțumim cu un nivel de pedeapsă care să reprezinte echilibrul optim dintre suferința produsă infractorului și utilitatea acesteia. Dacă se obține descurajarea dorită printr-o pedeapsă mai ușoară, atunci a opta pentru o pedeapsă mai severă ar reprezenta o cruzime fără sens. Autorul arată că această logică era menită să dea o notă moderată teoriei utilitariste asupra pedepsei într-un moment în care pedeapsa era adesea gravă.

Namita Nimbalkar, Shri N. H. Phapale, Suchitra Naik și Saraswati Dube sunt de părere că teoria descurajării sau a prevenției poate fi eficientă doar dacă sunt îndeplinite anumite condiții. Dintre acestea amintim:

Orice infracțiune trebuie urmată de o pedeapsă și nici un infractor nu trebuie să scape nepedepsit,

Deși pedeapsa ar trebui să fie proporțională cu crima comisă, câteodată pentru a descuraja se impune aplicarea unei pedepse mai severe,

Ar trebui să existe un timp foarte scurt între momentul comiterii infracțiunii și cel al aplicării pedepsei. Doar astfel infractorul dar și ceilalți membri ai societății pot simți impactul pedepsei.

Pedeapa aplicată trebuie să se bucure de o publicitate largă efectuată prin diverse mijloace mass media deoarece doar așa infractorii vor realiza că nu merită să comită infracțiuni.

Trebuie însă să mai menționăm că această teorie recunoaște pedeapsa capitală dar și faptul că aceasta are anumite erori:

În primul rând se consideră că deși aduce argumente interesante aceasta nu stă în picioare – „criminalul este pedepsit pentru ca alții să nu repete aceleași acțiuni”, acesta este pedepsit pentru binele viitor al societății, în contextul în care scopul pedepsei ar trebui să fie acela de a educa infractorul și de a crește gradul său de conștientizare a legilor morale și a supremației acestora.

În al doilea rând, se consideră că această teorie reprezintă o amenințare la adresa ființelor umane care sunt folosite ca instrumente pentru prevenirea altora de la un comportament criminal similar. În acest context, scopul pedepsei nu este unul pur etic căci din punct de vedere etic ar trebui să tratăm fiecare ființă umană în parte ca fiind un scop în sine iar nu un mijloc conform filosofiei lui I. Kant.

În al treilea rând, se mai susține că în conformitate cu această teorie toți indivizii sunt pedepsiți pentru a da un exemplu potențialilor criminali. Aceasta înseamnă că dacă aceștia s-ar desista de la a comite o infracțiune ar face-o doar din teama de a nu fi pedepsiți, iar această teamă de pedeapsă nu reprezintă un motiv moral pentru a nu comite o infracțiune deoarece ar însemna că atunci când nu există pedeapsă este normal ca un individ să aibă un comportament infracțional.

În fine, se mai consideră că scopul acestei teorii este de a descuraja potențialii infractori. În acest context, este posibil ca în încercarea de a îndeplini acest obiectiv să aibă loc o creștere nejustificată a severității pedepselor pornind de la considerentul că cu cât este mai severă pedeapsa cu atât este mai crescut efectul de prevenție. Din acest considerent autorii sunt de părere că teoria are tendința de a se transforma într-o teorie a cruzimii atunci când pedeapsa nu este proporțională infracțiunii comise.

b. Reabilitarea

Reabilitarea ca și descurajarea este o veche formă de justificare a pedepsei. Cu toate acestea, reabilitarea ca teorie principală a politicii penale nu a apărut decât odată cu nașterea științei moderne sociale și medicale și cu proliferarea sistemului penitenciar. Deși reformarea contravenienților și a infractorilor s-a considerat pentru multă vreme drept scop al pedepsei, mai ales în cercurile religioase în care întemnițarea era considerată ca stând la baza renașterii spirituale, de abia în secolul al XIX-lea aceasta a devenit o politică penală de bază. Odată cu dezvoltarea științei și mai ales a celei psihiatrice, au apărut voci care au susținut că pedeapsa nu mai trebuie să producă durere în numele justiției, ci trebuie să se caute eradicarea cauzelor infracțiunilor.

Teoria penală a reabilitării a exercitat, cel puțin începând cu cea de-a doua jumătate a secolului al XIX-lea o influență masivă asupra politicii penale occidentale. Sistemul de eliberare condiționată, condamnarea pe termen nedeterminat, pedepsele non-privative de libertate, creșterea folosirii rapoartelor medico-legale în managementul crimelor, sunt toate rezultatele teoriei reabilitării.

Reabilitarea reprezintă ideea că practica penală ar trebui să țintească la schimbarea factorilor care au cauzat încălcarea legii. Spre deosebire de descurajare, care caută să obțină comportamentul potrivit fără a se adresa motivației infracționale de bază, reabilitarea caută să schimbe chiar dorința infractorului sau nevoia acestuia de a încălca legea.

Modul de reabilitare poate lua diverse forme în funcție de factorul care a cauzat încălcarea legii. Astfel, dacă motivul este dat de lipsa de educație și incapacitatea de a concura pe piața muncii realibitarea presupune furnizarea de educație pentru infractor. Când cauza este tulburarea mintală statul ar trebui să îi asigure infractorului tratamentul psihiatric necesar sau psiho-terapia. Atunci cnd cauza se concretizează într-o dependență, infractorul ar trebui să obțină ajutorul necesar pentru a scăpa de dependența sa. Göran Duus-Otterström consideră că raportat la aceste aspecte caracteristice reabilitării, trebuie să fim precauți în ceea ce privește modul de utilizare a termenului de „pedeapsă”.

În cazul reabilitării – care poate implica producerea intenționată a durerii sau a pierderii unor drepturi – modurile de tratament ale reabilitării sunt lipsite de o astfel de intenție. Ceea ce diferențiază reabilitarea de marea majoritate a teoriilor pedepsei constă în elementul său direct. În vreme ce pedeapsa este adesea înțeleasă ca ceva care le face celor pedepsiți un rău, reabilitarea este concepută ca fiind bună pentru cel care îi este supus. Prin faptul că este ajutat să depășească tulburările care l-au determinat să încalce legea, infractorul este „restaurat”, respectiv este readus într-o stare mai bună.

Unii adepți ai teoriei reabilitării se pot constitui în apărători ai pedepsei considerând că aceasta determină îmbunătățirea conduitei infractorilor, deoarece – cred ei – că prin supunerea la pierderea drepturilor infractorii vor vedea erorile din comportamentul lor și vor deveni persoane mai bune. La fel s-a întâmplat și cu ideea teoriei reformei tradiționale. Pe de altă parte, susținătorii moderni ai reabilitării au tendința de a privi ideea îmbunătățirii comportamentului infractorilor prin pedepsirea lor forțată. În pofida criticilor aduse în literatura de specialitate teoriei reabilitării – ca justificare a pedepsei, se va considera că acesta reprezintă scopul către care regimul penal ar trebui să țintească atunci când se apleacă asupra infractorilor.

Așa cum modurile de reabilitare sunt diferite și natura justificării acesteia poate varia. Justificarea standard a reabilitării este de natură utilitară. Prin reabilitarea infractorilor se poate reduce criminalitatea aspect de care va beneficia societatea. Reabilitarea poate fi justificată prin aceea că este cea mai bună cale de maximizare a utilității. Alți autori au susținut că reabilitarea este un drept al infractorului. Din moment ce un infractor are nevoie de reabilitare pentru a își depăși problemele, oferirea reabilitării reprezintă o obligație umanitară, o modalitate prin care i se oferă infractorului cea mai bună cale posibilă de a duce o viață bună. O astfel de justificare se îndepărtează de considerațiile referitoare la utilitatea socială. În fine, există opinii care au apărat reabilitarea pornind de la ideea că aceasta reprezintă cea mai bună cale de protejare a intereselor potențialelor victime ale infracțiunilor. În aceste condiții, reabilitarea ar reprezenta o obligație față de acestea.

Ceea ce este important de reținut este faptul că reabilitarea se concentrează pe fiecare infractor în parte, iar nu pe structura societății. Astfel, a spune că scopul politicii penale este de a eradica motivele infracțiunilor (sărăcia, educația deficitară, abuzul de droguri, etc.) nu înseamnă a susține reabilitarea. Spre deosebire de alte teorii ale pedepsei care își propun combaterea acestor cauze pentru prevenirea criminalității, reabilitarea trebuie înțeleasă ca intervenind în viața infractorului pentru a îl restaura sau pentru a îl readuce la starea „normală de funcționare”.

Alți autori au făcut referire la teoria reabilitării prin prisma conceptelor de reformare sau de educare (teoria reformatoare sau educativă). Aceasta deoarece așa cum o sugerează și numele acestei teorii pedeapsa este dată cu scopul de a reforma persoana. Cei care susțin această teorie sunt de părere că infractorii comit infracțiuni cel mai adesea din ignoranță și deci că au potențialul de a deveni oameni mai buni. Această opinie este însă considerată una mult prea optimistă. În mod tradițional, Platon este considerat părintele teoriei reformatoare pornind de la următoarele trei considerente: statul este legat de delincvent ca și părintele de copilul său; răutatea sau ticăloșia este considerată a fi o boală mentală; și pedeapsa este un medicament moral pentru actele ticăloase și oricât de insuportabilă ar fi ea este absolut necesară. În acest sens magistratul acționează ca un doctor al sufletului uman. Această idee intră în contradicție cu faptul că adesea atunci când pedepsim dorim să cauzăm suferință (fizică sau morală). Această energie a răzbunării nu poate avea efecte benefice asupra niciunui infractor. S-ar putea însă ca dimpotrivă să îl facă să își piardă respectul de sine, aspirațiile morale și să îl determine să devine un infractor înrăit.

Uneori cauza comiterii infracțiunilor este mai mult decât ignoranța, este lipsa de educație sau chiar motivația interioară în acest sens. În toate cazurile pedeapsa ar trebui să vindece infractorul de deficiențele sale mentale și psihilogice sau măcar ar trebui să prevină infractorul de a mai comite alte infracțiuni pentru viitor prin educarea lui. Se pune însă întrebarea: ce putem face pentru ca pedeapsa să capete un rol de reformare și de reeducare?

Unii au considerat că ne aflăm în fața unui paradox potrivit căruia „dacă pedeapsa este cea care reformează atunci omul nu este reformat, iar dacă este reformat (reeducat) atunci aceasta nu se face prin pedeapsă”. Aceasta înseamnă că adevărata reformare sau reeducare semnifică schimbarea voinței, iar pedeapsa nu poate determina o astfel de schimbare. Aceasta poate eventual induce teama care, așa cum am mai spus, nu este un motiv moral. Câtă vreme există pedeapsă un om se poate desista de la a comite o infracțiune. Cu toate acestea, se consideră că pedeapsa este o „modalitate de a înfrânge răul interior” prin durerea pe care o provoacă și că este o etapă esențială a procesului de reformare (reeducare).

Se mai susține că există anumite condiții în care pedeapsa poate să reformeze în adevăratul sens al cuvântului. Pentru aceasta trebuie să existe în primul rând un anumit răspuns din partea persoanei pedepsite. Dacă acest proces produce doar durere atunci nu se poate discuta despre reformare. Conștiința celui pedepsit trebuie trezită. Acesta trebuie să realizeze ca a încălcat un anumit standard moral. Condamnatul trebuie să își însușească în conștiința sa verdictul pronunțat de către instanță. În fine, pedeapsa trebuie impusă de către o autoritate pe care condamnatul să o respecte. Doar astfel cel condamnat se va simți legat de pedeapsa pronunțată. Atunci când lipsește această condiție dispare și efectul moral al pedepsei. Este cazul recidiviștilor și al criminalilor care nu acceptă nici o formă de autoritate.

L. Walgrave a arătat că dacă este nevoie ca pedeapsa să capete semnificație deplină atunci și infractorul trebuie să aibă un anumit tip de conștiință, un anumit simț al vinovăției și un anumit respect pentru autoritatea care l-a pedepsit. Aceasta deoarece așa cum arăta Kant, „oricât ar fi de binevoitor scopul dat pedepsei, acesta trebuie în primul rând justificat în sine ca pedeapsă, iar persoana pedepsită trebuie să recunoască această justiție și că aceasta este răsplata perfectă pentru conduita sa. Pentru ca o pedeapsă să poată fi reformatoare aceasta trebuie să fie în primul rând retributivă”. Răufăcătorul trebuie să își privească pedeapsa ca fiind răsplata pentru acțiunile sale. Reformarea acestuia începe cu acceptarea verdictului unei autorități. Mai mult decât atât, infractorul trebuie să realizeze că societatea este legată moral să îl pedepsească.

Teoria restaurativă consideră actul criminal ca fiind o ofensă față de un alt individ sau față de comunitate și în al doilea rând o încălcare a legii. De aceea comunitatea este cea care trebuie să recupereze criminalul și apoi justiția. Este șansa de a privi în viitor, pentru reintegrarea celui care a comis crima.

De aici o serie de critici aduse acestei teorii. S-a subliniat astfel că această teorie nu servește obiectivului pedepsei. O infracțiune nu este altceva decât o încălcare deliberată a legii morale și o insultă la adresa „măiestriei” acesteia. Prin urmare, oricine încalcă de o manieră voluntară legile morale este subiect al pedepsei. Apoi, s-a arătat că dacă am fi de acord cu ideea că toate infracțiunile sunt rezultatul unor boli mentale sau că bolile psihologice se datorează absenței educației atunci ar trebui să acceptăm și ideea că întreaga societate nu este decât o masă de oameni „nebuni”, de „persoane cu handicap” și de „oameni needucați”. În acest fel nu ar mai fi nevoie de legi morale și de pedepse deoarece nu ar mai fi nimeni destul de „întreg la minte sau de educat” încât să le poată aplica. În fine, o altă critică se referă la faptul că deși este adevărat că anumite infracțiuni sunt rezultatul unor circumstanțe sociale nefavorabile precum sărăcia, inegalitatea, neadaptarea, corupția sau exploatarea, se resimte nevoia prevenirii acestora prin pedepsirea celor care crează aceste circumstanțe sociale nefavorabile în baza justiției și a echității.

c. Retribuția (răsplata)

Retribuția este teoria bazată pe ideea că pedeapsa trebuie să fie meritată, în raport cu fapta. Potrivit acestei teorii, pedeapsa este justificată atunci când aceasta le oferă infratorilor „exact ceea ce merită”. Retribuția este de departe cea mai controversată dintre teoriile pedepsei amintite mai sus. Încă din 1979 unii autori au făcut distincție între nouă sensuri diferite ale „retribuției”. Mai târziu, alți autori au identificat șase versiuni diferite ale acesteia bazate pe felul în care este interpretată noțiunea centrală de „a da răufăcătorilor ceea ce merită”. În anul 2006 au fost identificate șaisprezece versiuni diferite ale retribuției.

Prin retribuție Göran Duus-Otterström înțelege ceea ce Johan Rawls descria, anume că „pedeapsa este justificată prin faptul că răufăcătorul o merită. Este potrivit din punct de vedere moral ca o persoană care face ceva rău să sufere proporțional cu răul făcut. Faptul că infractorul ar trebui pedepsit rezultă din vinovăția sa și severitatea unei pedepse potrivite depinde de natura acțiunii sale. Starea în care un răufăcător suferă o pedeapsă este mai bună din punct de vedere moral decât starea în care acesta nu suferă…”.

Pedeapsa este considerată a fi justificată intrinsec atunci când este aplicată celor care o merită. Se consideră astfel că este potrivit din punct de vedere moral ca o persoană care a făcut ceva rău să fie pedepsită, aspect care exprimă credința răsplatei potrivit căreia este drept ca cei care greșesc să își primească pedeapsa și că o altfel de atitudine ar fi nedreaptă.

De asemenea, mai trebuie reținut faptul că pedeapsa trebuie să fie proporțională cu răul făcut. Susținătorii teoriei răsplatei sunt de părere că dacă cineva a făcut ceva rău atunci pedeapsa trebuie să fie proporțională cu gravitatea actului, adică trebuie dă fie „ceea ce merită infractorul”.

În acest sens s-a arătat că răsplata sau retribuția reprezintă o aplicare a principiului meritului de a primi pedeapsa, fiind deci parte a unei clase mai largi a teoriilor justiției bazate pe merit sau răsplată. Aceste teorii susțin că oamenii pot merita diverse lucruri sau modalități de tratament în virtutea unor aspecte care justifică un astfel de tratament. Când spunem că cel virtuos merită laudă, că cel diligent își merită succesul acceptăm că anumite aspecte din viața acestor oameni (virtutea, efortul) care îi îndreptățesc să primească laude sau să aibă succes.

Acțiunea este cel mai natural fundament al răsplatei. Oamenii pot ajunge să merite un tratament bun sau rău în virtutea felului în care înțeleg să acționeze. Cei care fac lucruri bune merită un tratament de recompensare, însă cei care aleg să facă lucruri rele merită mustrarea și pedeapsa. Teoria răsplatei susține că ceea ce justifică bedeapsa este faptul că aceasta poate atunci când este administrată de o menieră potrivită să îi trateze pe oameni în concordanță cu ceea ce aceștia merită.

Göran Duus-Otterström arată că este important să observăm că tipul de merit moral al răsplatei este de origine preinstituțională. Autorul face distincție între meritul instituțional și cel preinstituțional. Meritul instituțional este acel tip de răsplată care derivă dintr-un set de reguli sau dintr-un cadru instituțional și își are fundamentul în principiul meritului. Spre deosebire de răsplata instituțională, răsplata preinstituțională este un concept moral fundamental care este anterior oricărei instituții.

Ca regulă retribuția înțelege răsplata de o menieră preinstituțională. Crima ar trebui pedepsită deoarece este un rău iar nu pentru că este consecința unei anumite scheme penale. Este posibil deci să spunem că potrivit retribuției, o acțiune permisă din punct de vedere legal ar trebui să fie pedepsită dacă este rea din punct de vedere moral, iar aceasta ne duce cu gândul la faptul că acțiunea într-un sens preisntituțional merită o pedeapsă.

Retribuția diferă de teoriile utilitare ale pedepsei din mai multe puncte de vedere. Utilitariștii sunt adepții credinței că pedeapsa este justificată doar dacă efectele pozitive ale acesteia le depășesc pe cele negative. Scopul justificativ al acesteia constă în capacitatea sa de a fi utilă. Pe de altă parte, retribuția susține că pedeapsa este justificată indiferent de consecințele acesteia, deși unii teoreticieni moderni ai retribuției au tendința de a vedea consecințele benefice ale pedepsei (cum ar fi descurajarea). A pedepsi pe cineva care merită este o măsură care se justifică prin sine. Răsplata este o condiție necesară și suficientă pentru o pedeapsă justificată.

În literatura de specialitate au existat numeroase încercări de a face diferența între numeroasele versiuni ale retribuției. Astfel, unii autori au făcut distincție între retribuția negativă și cea pozitivă. Retribuția negativă se referă la faptul că răsplata este o condiție necesară a pedepsei. Dacă pedeapsa nu este meritată atunci ea nu poate fi justificată. Potrivit retribuției negative, răsplata este cea care stabilește permisibilitatea pedepsei, dar nu reprezintă un motiv pozitiv pentru a pedepsi. În ceea ce privește retribuția pozitivă, aceasta se referă la faptul că răsplata stabilește permisibilitatea pedepsei și se constituie în același timp în rațiune de a pedepsi.

La rândul său, retribuția pozitivă are două versiuni: strictă și non-strictă. Retribuția strictă se referă la faptul că pedepsirea celui vinovat reprezintă o obligație. În literatura de specialitate s-a remarcat că unul dintre adepții retribuției stricte a fost și Kant care considera că „legea pedepsei este un imperativ categoric”, iar atunci când justiția dispare dispar și valorile oamenilor. În ceea ce privește retribuția non-strictă, aceasta se referă la faptul că răsplata este o rațiune pro tanto de a pedepsi însă nu este întotdeauna una decisivă. Cu toate acestea, ambele versiuni ale retribuției pozitive cad de acord asupra faptului că răsplata constituie rațiunea de a pedepsi.

Namita Nimbalkar, Shri N. H. Phapale, Suchitra Naik și Saraswati Dube au arătat că principiul de bază al acestei teorii este justiția, respectiv se pornește de la premisa că o acțiune corectă trebuie răsplătită și că o acțiune incorectă trebuie pedepsită deoarece pedeapsa este răsplata pentru acțiunea greșită. Prin pedepsirea răufăcătorului autorii consideră că acesta primește un tratament egal. Teoria retributivă consideră că justificarea primară a acesteia o reprezintă faptul că cel care comite o infracțiune merită să fie pedepsit. Autorii sunt de părere că acesta este și motivul pentru care Kant a considerat că pedeapsa este un scop în sine. Se poate afirma de asemenea că retribuția este „justificarea naturală” în sensul că omul gândește că este natural și drept ca o persoană rea să fie pedepsită și o persoană bună să fie recompensată.

Aristotel și Hegel au considerat că pedeapsa este o „recompensă negativă” acordată celui care încalcă legile. Hegel a afirmat că încălcarea legii morale reprezintă o cerință pentru a pedepsi. Pedeapsa este deci fructul sau rezultatul unor acțiuni greșite. Așa cum virtutea este o recompensă, infracțiunea ar trebui recompensată de o manieră negativă. Pedeapsa este deci o recompensă negativă. Criticile la această idee se concretizează în faptul că unii consideră că pedeapsa este o pasiune ascunsă a dorinței de răzbunare. Această critică a fost combătută prin aceea că s-a susținut că pedeapsa nu reprezintă o răzbunare care se aplică datorită unor sentimente pasionale precum ranciuna, ci este răsplata imparțială pentru un comportament ilegal stabilită în conformitate cu normele legale penale. Infractorul este pedepsit în numele dreptății și nu din motive personale.

Namita Nimbalkar, Shri N. H. Phapale, Suchitra Naik și Saraswati Dube sunt de părere că teoria retributivă este de două tipuri: teoria rigoristă și teoria redusă (mollified). Potrivit teoriei rigoriste infractorul trebuie pedepsit în funcție de caracterul infracțiunii comise. Această teorie nu ia în considerare circumstanțele la individualizarea pedepsei. Motto-ul acestei teorii este „ochi pentru ochi și dinte pentru dinte”. La polul opus, teoria redusă, la individualizarea pedepsei, ia în considerare atât caracterul infracțiunii, cât și circumstanțele comiterii acesteia (spre exemplu, vârsta, condiția economică și socială, starea mentală, intenția, circumstanțele de provocare).

În literatura de specialitate această discuție a trezit diverse critici. Unul dintre criticii teoriei retributive a fost și Dean Rashdall care a considerat această teorie ca fiind profund necreștină și ne-etică datorită faptului că ar încuraja răzbunarea și că pornește de la străvechea idee de „ochi pentru ochi și dinte pentru dinte”. Susținătorii teoriei sunt însă de părere că această critică ar fi întemeiată doar în măsura în care am trăi în societatea primitivă. În societățile democratice în care pedeapsa este aplicată de către o a treia parte, imparțială (judecătorul) temeiul acestei teorii îl reprezintă justiția. În măsura în care legea penală respectă principiile democratice atunci cel pedepsit nu are motive să privească pedeapsa primită ca pe o răzbunare. Răzbunarea este diferită de dreptate căci în vreme ce răzbunarea este privată, personală și nu necesită autoritatea unei persoane sau instituții, pedeapsa necesită un sistem întreg de autorități.

O altă critică adusă de către Dean Rashdall se referă la faptul că teoria nu funcționează în cazul infractorilor recidiviști care cu cât sunt mai pedepsiți cu atât devin mai determinați să comită alte infracțiuni. Namita Nimbalkar, Shri N. H. Phapale, Suchitra Naik și Saraswati Dube sunt de acord că acest aspect este adevărat într-o mare măsură însă nu îl consideră o piedică veritabilă în calea acestei teorii. Aceasta pentru că – cred ei – teoria este deontologică și nu se preocupă de consecințele pe care pedeapsa le are asupra infractorilor. Interesul major al teoriei îl reprezintă înfăptuirea justiției.

În fine, Dean Rashdall mai arată că teoria retributivă nu este o teorie satisfăcătoare deoarece fărădelegile își au adesea originea în disfuncționalitățile sistemului mental al omului, iar aceste disfuncționalități nu au nevoie de pedeapsă ci de tratament. La această critică s-a răspuns prin faptul că deși este posibil ca în unele cazuri disfuncționalitățile mentale să stea la baza unui comportament criminal, aceste cazuri reprezintă excepții. În marea majoritate a cazurilor infractorii sunt persoane sănătoase mental care comit în mod deliberat și de o manieră premeditată infracțiuni dintre cele mai odioase (crimă, viol, etc.). De asemenea, se consideră că în anumite cazuri pedeapsa poate fi o formă de tratament. Deși Dean Rashdall consideră că nu putem să considerăm pedeapsa proporțional cu infracțiunea, susținătorii teoriei retributive arată că teoria este utilă ca lege morală.

d. Justificarea pedepsei capitale

Pedeapsa capitală înseamnă pedeapsa cu moartea. Pedeapsa capitală este, în prezent, pedeapsa care se stabilește ca formă ultimă de pedeapsă pentru infracțiunile foarte grave și doar în anumite state ale lumii. În trecut, pedeapsa capitală era larg răspândită în rândul statelor și se acorda pentru săvârșirea unor infracțiuni nu foarte grave. Spre exemplu, în Anglia anului 1815 furtul era pedepsit cu moartea. În zilele noastre, pedeapsa capitală este considerată ca fiind mult prea crudă și extremă astfel încât numeroase state democratice au renunțat la aceasta.

Justificarea pedepsei capitale se face în literatura de specialitate din diverse perspective. Suntem de părere că toate aceste justificări ale pedepsei capitale trebuie privite prin prisma discuției teoretice fără a se înțelege că am susține în vreun fel statele care practică în prezent aplicarea pedepsei capitale sau că am fi adepții reintroducerii acesteia .

În literatura de specialitate se arată că uneori pedeapsa capitală este considerată o necesitate, justificată de nevoia de eliminare a unei persoane care s-a transformat într-o amenințare la adresa societății ca o consecință a acțiunilor sale. Alteori, scopul unei astfel de pedepse este acela de a amenința și prin amenințare de a preveni.

Într-o primă rațiune pedeapsa cu moartea este justificată de către susținătorii acesteia prin prisma considerării infractorului ca o boală și o amenințare la adresa societății și prin urmare, acesta trebuie eliminat. Această justificare presupune ca: infractorul să nu mai fie privit drept o persoană sau ca un scop în sine, ci ca un lucru care prin acțiunea sa și-a curmat odată pentru totdeauna dreptul de a trăi; infractorul – ca boală – să fie îndepărtat și distrus în interesul sănătății publice; operațiunea înlăturării infractorului este făcută dară a lua în considerare întinderea și intensitatea durerii.

Cea de-a doua rațiune care stă la baza justificării pedepsei capitale conține aspectul preventiv. Execuția infractorului servește drept atenționare la adresa tuturor potențialilor infractori care doresc să comită fapte similare în viitor. Frica de moarte poate reprezenta un impediment împotriva unui comportament infracțional. În ceea ce privește această teză trebuie avute în vedere următoarele aspecte. Ori de câte ori pedeapsa urmează o anumită infracțiune în mod cert și imediat chiar și o pedeapsă ușoară poate avea un efect preventiv. Ori de câte ori posibilitatea pedepsirii este îndoielnică nici chiar cea mai severă pedeapsă nu este eficientă, iar severitatea extremă este mai mult decât ineficientă deoarece trezește simpatia compătimirea din partea opiniei publice. Aspectul preventiv mai depinde însă și de intelectul infractorului. Pentru o persoană needucată pedeapsa capitală își poate atinge rolul preventiv, însă pentru un infractor inteligent pedeapsa capitală se transformă în ceva care ar putea fi evitat, în ceva ce ține de șansă (există șansa de a nu fi prins, dacă este prins există șansa de a nu fi condamnat, dacă este condamnat există șansa de a nu fi spânzurat).

Cea de-a treia rațiune pentru care se consideră că pedeapsa capitală poate fi justificată se referă la factorul retributiv. Infractorul trebuie să primească ceea ce merită. Aceasta nu este considerată o răzbunare ci o formă de justiție.

Ca și infracțiunea pedeapsa are un caracter dual. Pedeapsa pe care infractorul o va suporta nu este doar moartea, ci este moartea în rușine. În privința pedepsei capitale nu se poate deci discuta despre o proporționalitate între pedeapsă și fapta comisă. Este clar că nu suntem de acord cu pedeapsa capitală raliindu-ne principiilor care au determinat renunțarea la aceasta de către multe state democratice. Mai ales datorită faptului că pedeapsa cu moartea este aplicată în numele unei politici, care astfel își suprimă fizic adversarul.

Dintre multele aspecte negative ale pedepsei cu moartea amintim doar câteva. În primul rând este vorba despre faptul că aceasta eșuează în a trata infractorul ca persoană și ca scop în sine. Unii autori au arătat că principala noastră preocupare ar trebui să o reprezinte personalitatea infractorului și felul în care se poate construi pe aceasta. Indiferent de gravitatea faptei comise se consideră că aplicarea pedepsei cu moartea reprezintă un eșec social.

Apoi, se consideră că închisoarea pe viață ar reprezenta o risipă a banilor publici cu infractorii. În aceste condiții, risipa este înlăturată prin aplicarea pedepsei capitale. Alții consideră că nu toți oamenii sunt răi și că din acest motiv se impune acordarea unei noi șanse în vederea reabilitării.

În fine, poate une dintre cele mai puternice obiecții care s-a ridicat împotriva pedepsei capitale se referă la faptul că se întâmplă ca uneori, dintr-o eroare a justiției, să fie condamnate și persoane nevinovate. Odată omorâte prin aplicarea pedepsei capitale ar fi imposibil să corectăm o astfel de greșală.

Există totuși o categorie de persoane care deși se declară a fi împotriva aplicării pedepsei capitale consideră că aceasta ar fi totuși justificată pentru anumite infracțiuni precum: crimele (omorul), violurile și terorismul care au ca obiectiv uciderea unor persoane inocente.

Unele cercetări au arătat că în aprecierea pedepsei cu moartea, transparența actului de justiție și informarea opiniei publice pot juca un rol important în schimbarea atitudinii față de pedeapsa cu moartea.

Justificarea filosofică a pedepsei

Nevoia de justificare a pedepsei s-a născut din faptul că în cadrul uneia dintre instituțiile centrale ale societății – sistemul legal – există o practică centrală importantă în cadrul sistemului și care prezintă implicații deosebite dar care a fost mult timp lipsită de o justificare filosofică clară. Este vorba despre practicarea pedepsei legale și despre perioada secolului al XX-lea când nu exista o justificare împărășită la nivel larg asupra pedepsei. A. J. Johnson a arătat că cele mai plauzibile și frecvente teorii care au stat la baza acestei justificări au fost utilitarismul și retributivismul a căror popularitate a crescut în acea perioadă dar care nu ofereau o rațiune comprehensivă suficientă pentru justificare pedepsei. Pentru a putea înțelege justificarea pedepsei, autorul este de părere că este nevoie în primul rând de schițarea pozițiilor standard ale utilitarismului și retributivismului și doar mai apoi de prezentare a unei soluții mixte.

Deși practicarea pedepsei a reprezentat o tradiție îndelungată în societatea umană, aceasta ține mai ales de libertatea de a alege a individului. Astfel pedeapsa ar putea fi teoretic abandonată. Gradul de privațiune asociat pedepsei este adesea asociat unui rău etic și legal. Dată fiind natura deliberativă a pedepsei și consecințele odioase ale implementării acesteia pedeapsa necesită o justificare filosofică.

A. J. Johnson arată că deși mulți filosofi au fost de acord că o încercare de justificare a pedepsei este asigurată nu a existat un consens asupra a ceea ce ar trebui să cuprindă o astfel de justificare. Pentru a clarifica problema formei pe care trebuie să o ia o justificare a pedepsei numeroși filosofi au considerat că este important să facă distincție între diferitele fațete ale unei astfel de justificări. Aceste fațete se împart în două mari clase. Prima se concentrează pe diferențele care marchează legitimarea unor aspecte ale procesului de pedepsire. Cea de-a doua se referă la diferențele care evidențiază rațiunile pentru care pedeapsa trebuie practicată.

De-a lungul timpului, autori precum Stanley Benn, John Rawls, H. L. A. Hart și Michael Lessnoff au fost încadrați de către A. J. Johnson în categoria acelora care susțin că pentru a depăși dificultățile pe care justificarea pedepsei le ridică și din necesitatea de claritate trebuie să se facă distincție între instituția pedepsei și instanțele particulare ale pedepsei. Aceștia au considerat că o diferență clară între sistemul de reguli care se referă la pedeapsă și cazurile în care aceste reguli se aplică este deosebit de importantă deoarece prin prisma acestei diferențieri se poate trage concluzia că instituția sau practica pedepsei ca întreg necesită o justificare care ar putea fi diferită de cea oferită cazurilor de aplicare particulară a pedepsei. Acești autori au fost adepții „soluției mixte” în care justificarea care se referă la instituția pedepsei reprezintă domeniul legiuitorului și necesită un răspuns utilitarist, în vreme ce justificarea persoanei susceptibile de pedeapsă și a motivelor pentru care aceasta se află în fața unui judecător necesită o abordare retributivistă.

H. L. A. Hart făcea referire la un anumit tip de justificare care este necesară pentru instituția pedepsei ca întreg. O teorie care ar justifica acest aspect al pedepsei trebuie să furnizeze rațiunile pentru care practica și sistemul de reguli al acesteia există, care sunt obiectivele acesteia și scopul pe care și-l propune.

La rândul său, Michael Lessnoff a făcut și el trimitere la același tip de justificare atunci când a vorbit despre justificarea teleologică a pedepsei.

Atât H. L. A. Hart, cât și Michael Lessnoff pornesc de la ideea necesității de justificare a momentului în care se aplică pedeapsa pentru a putea da un răspuns coerent pentru aplicarea pedepsei și pentru motivele care stau la baza acestei aplicări. Doar astfel se poate răspunde problemei justificării conturată în termeni referitori la circumstanțele particulare ale aplicării pedepsei, la garanția aplicării pedepsei, la îndreptățirea cuiva de a aplica pedeapsa. Justificarea îndreptățirii de a pedepsi are la bază criteriile aplicării pedepsei, spre deosebire de scopul practicii care este unul mult mai general. Michael Lessnoff arăta că rolul justificării îndreptățirii în acest context este de a asigura că în ciuda obiectivelor pedepsei identificate în justificarea teleologică, justiția este înfăptuită în cazul individului. Justificarea îndreptățirii servește la securizarea drepturilor și a intereselor individului.

Cea de-a doua abordare a justificării pedepsei separă instituția pedepsei de aplicarea acesteia oferindu-ne posibilitatea unei justificări diferite de aspectele pedepsei. David Dolinko este unul dintre autorii care au împărtășit ideea că cea mai bună cale de justificare a pedepsei este prin prisma principiilor. Pentru acesta este relevantă distincția dintre justificarea morală și cea rațională a pedepsei legale. Aspectul moral al justificării privește legitimitatea morală a aplicării pedepsei. Această justificare morală se adresează noțiunii de drept al societății de a pedepsi. Justificarea rațională a pedepsei se referă la motivele pentru care se aplică pedeapsa. Autorul este de părere că trebuie explicat atât motivul pentru care există instituția pedepsei, cât și felul în care ne putem asigura că o astfel de instituție nu contravine aspectelor morale tolerabile.

Analizând aceste opinii, A. J. Johnson ajunge la concluzia că soluția justificării pedepsei prin prisma diferențelor arătate poate fi realizată prin analizarea diferitelor aspecte despre forma și tipul justificării. Un astfel de aspect se naște din distincțiile făcute de către H. L. A. Hart, cât și Michael Lessnoff. Ar părea că am putea contura justificarea pedepsei în funcție de cei cărora li se adresează aceasta, adică societății în ansamblul său care trebuie să justifice practica pedepsei legale, în vreme ce justificarea îndreptățirii pedepsei se adresează direct infractorului și trebuie să clarifice de ce este acesta pedepsit dar și de ce acest lucru este just. Societatea, victima și infractorul ar putea reprezenta motivele principale din prisma cărora pedeapsa poate fi justificată. Rolul victimei este și el unul special în procesul de administrare al pedepsei, chiar dacă aceasta este membră a societății.

Utilitarismul

A. J. Johnson consideră că marea majoritate a opiniilor utilitariste pornesc de la aceeași premisă de bază. Utilitarismul se preocupă mai ales de consecințele și de principiul director al acestora care au rolul de a maximiza distribuirea sau cantitatea anumitor bunuri. Utilitarismul așa cum se aplică el jurisprudenței, legilor și instituțiilor legale are ca obiectiv maximizarea fericirii, a utilității, autonomiei, împlinirii de sine. Justificarea pedepsei prin prisma utilitarismului pare a fi una plauzibilă. Din moment ce infracțiunea se prezintă, în cadrul societății, ca un impediment în fața obținerii acestor obiective enumerate mai sus, aceasta trebuie prevenită. Prin urmare, din punct de vedere utilitarist, instituția pedepsei este una legitimă deoarece acționează pentru prevenirea sau pentru reducerea răului și al infracționalității. În Roma antică pedeapsa era justificată de către Cicero prin ideea utilității ei publice.

Justificarea utilitaristă a pedepsei este discutabilă atunci când vine vorba despre mijloacele efective de prevenire a potențialilor infractori și acte infracționale, dar și când se discută despre faptul că pedeapsa promovează binele.

Ideea că pedeapsa este cea mai eficientă cale de a ne pune amprenta pozitivă asupra incidenței infracționalității și de a asigura respectarea legii a fost testată la nivel empiric în literatura de specialitate. Aceasta deoarece trebuie demonstrat că pedeapsa este din punct de vedere utilitarist cel mai eficient mijloc de a obține obiectivul prevenirii criminalității în societate. S-a constatat însă că nu există date suficiente din viața reală pentru a realiza o comparație la nivel teoretic între eficiența pedepsei în prevenirea criminalității și eficiența altor metode de reducere a criminalității precum educația, tratamentul, reducerea tentației față de infracțiuni, etc..

Pentru a înlocui astfel de date care să susțină poziția utilitaristă s-a făcut trimitere la teoria psihologică pentru că explorează aspectele necesare justificării utilitariste la nivel individual și nu la nivelul întregii societăți.

Potrivit teoriei psihologice pe care se va construi justificarea utilitaristă aspectul durerii este cel mai motivant factor. Potrivit acestei teorii un potențial infractor se angajează într-un proces de evaluare rațională a riscului înainte de a comite o infracțiune. În cadrul acestui proces, ideea de pedeapsă este susținută cu argumentele pro și contra care stau la baza activității infracționale. În cazul infracțiunilor spontane nu există un astfel de proces reflexiv și deci nici ideea de pedeapsă care să o prevină. Pedeapsa pe care și-o imaginează infractorul ar trebui să fie una cât mai aproape de realitate și cât mai credibilă pentru a determina o acțiune sau o inacțiune. Astfel, pentru ca pedeapsa să fie eficientă în prevenirea infracțiunii este nevoie ca infractorul să fie convins să este foarte probabil să fie prins, condamnat și pedepsit. Deci, vor intra în discuție atât eficiența sistemului de justiție cât și capacitatea infractorului de a fi realist sau optimist în evaluarea probabilității aplicării unei pedepse.

Pentru ca pedeapsa să își îndeplinească rolul preventiv aceasta trebuie să îi apară potențialului infractor ca reală și indezirabilă. Se consideră că deși indezirabilitatea pedepsei pare mai mult decât evidentă acest lucru nu este întotdeauna adevărat. Astfel, pentru persoanele sărace, închisoarea (unde se asigură adăpost și hrană) este o alternativă bună la viața în afara închisorii. Un alt aspect care poate face ca o pedeapsă să devină atractivă pentru un potențial infractor îl reprezintă notorietatea de care acesta se va bucura. Prin urmare, iată că există anumite grupuri de persoane față de care pedeapsa nu produce un efect preventiv.

Eficiența pedepsei mai depinde și de motivația care stă la baza comiterii unei infracțiuni. Prin urmare, s-a ajuns la concluzia că este puțin probabil ca pedeapsa să reprezinte un mijloc eficient de prevenție atunci când există o motivație puternică pentru comiterea infracțiunii. Este cazul celor care fură pentru a se hrăni pe ei și pe familiile lor. Motivația de a trăi și de a se hrăni este mai puternică decât amenințarea cu pedeapsa.

În acest context, s-a susținut că efectul preventiv al pedepsei funcționează cel mai bine în cazul persoanelor care nu sunt interesate să comită infracțiuni. Pentru aceștia posibilitatea pedepsirii este ceva îngrozitor.

Pare astfel că justificarea utilitaristă a pedepsei în societate în termeni de prevenție nu este atât de sigură. Când se încearcă formularea unei justificări a pedepsei pentru individ teoria utilitaristă se lovește și de mai multe dificultăți.

În vreme ce presupunerea că pedeapsa promovează binele în măsura în care previne sau reduce infracționalitatea poate fi valabilă atunci când se vorbește despre societate în general, utilitarismul se împacă greu cu pretențiile individului. Individul poate fi supus unei predepse crude și excesive sau unei pedepse insuficiente. De asemenea, se poate discuta și despre pedepsirea celor nevinovați și a celor iresponsabili. Pentru utilitariști descurajarea este aspectul suprem al pedepsei. În aceste condiții, se pot imagina cu greu pedepse care să descurajeze infracționalitatea deoarece aceasta ar necesita o disporporționalitate excesivă a pedepsei față de fapta comisă. De altfel, pedepse precum bătaia în public sau închisoarea pe viață pentru un furt ar reprezenta un atentat serios la principiile justiției în statele democratice. Aceste principii pot fi însă încălcate și atunci când pedeapsa pentru o infracțiune lipsește sau este vădit mai mică decât gravitatea infracțiunii (acesta este cazul recidiviștilor cărora prin contopirea pedepselor s-a aplicat pedeapsa maximă și potrivit legii aceasta nu mai poate fi majorată în nici un fel). Și în acest din urmă caz efectul descurajării este discutabil.

Pedepsirea celor nevinovați este și ea o strategie a utilitarismului deoarece pentru utilitariști vinovăția infractorului nu prezintă importanță. Și în acest caz efectul descurajării însă este același cu cel descris mai sus. Există numeroase cazuri în care cei nevinovați au fost pedepsiți în mod intenționat pentru a perpetua teama și tensiunea în societate. Într-un astfel de sistem, oamenii ar putea fi pedepsiți dacă au comis o infracțiune indiferent de circumstanțele comiterii faptei (provocarea, autoapărarea, iresponsabilitatea), neexistând nici o cale de evitare a aplicării pedepsei. Suntem de părere însă că nici un astfel de sistem nu corespunde principiilor de dreptate și justiție.

Pentru aceste considerente s-a susținut că pedepsirea celor inocenți reprezintă un nonsens cu atât mai mult cu cât aceasta nu se poate confirma în definiția pedepsei (vinovăția pentru comiterea unei fapte fiind legată de însăși definiția infracțiunii). Această definiție reprezintă o limită externă deoarece teoriei utilitariste îi lipsesc resursele furnizării unei astfel de limite. În cazul teoriei utilitariste, motivația pentru pedeapsă poate fi separată de incidența actuală a infracțiunii astfel încât descurajarea și prevenția criminalității prin pedeapsă reprezintă obiective care pot fi urmărite separat de pedeapsă și de vinovăția individului. Se susține astfel ideea că pedepsirea celor inocenți de către utilitarism nu este susținută la scară sistematică sau instituționalizată, însă utilitarismul o poate face atunci când aceasta servește binelui comun.

Ideea că teoria utilitaristă permite pedepse nedrepte și injuste este tradusă prin noțiunea că astfel de pedepse pot cauza în mod sigur o nefericire mult mai mare decât binele pe care l-ar produce. Utilitariștii pot sugera că o pedeapsă grea dar și pedepsirea infracțiunilor neintenționate pot crea sentimentul de teamă și insecuritate publică, de lipsă de încredere în sistemul de justiție aspecte care determină subminarea obiectivului utilitarist de sporire a fericirii. În stabilirea acestui aspect utilitariștii s-ar putea ralia regulilor care acționează contrar utilitarismului. Pe de o parte actele individuale sunt evaluate folosind principiile utilitariste, iar pe de altă parte regulile morale generale sunt cele care sunt supuse analizei utilitariste. O regulă care ar preocupa utilitariștii este aceea de a sancționa pedeapsa doar în anumite cazuri și doar dacă pedepsele care fac parte dintr-o clasă mai generală din care face parte și pedeapsa particulară ar fi direcționate către îndeplinirea unor obiective utilitariste mai largi. Aceasta se traduce prin aceea că trebuie pedepsiți doar cei vinovați, iar aceștia doar proporțional cu gravitatea faptelor comise.

În literatura de specialitate se arată că indiferent de contra-argumentele prezentate mai sus utilitarismul nu renunță la ideea de a trata infractorul cu pedeapsă, ca mijloc de îndeplinire a unui rezultat. Se consideră însă că utilitaris- mul eșuează în a da o justificare convingătoare pedepsei care este tratată drept mijloc prin care societatea își poate îndeplini obiectivele. Se sacrifică astfel autonomia infractorului care devine o unealtă pentru îndeplinirea anumitor obiective utilitariste. Persoana umană nu poate fi tratată ca un obiect prin desconsiderarea autonomiei sale și a intereselor sale chiar dacă obiectivul final este binele comun. Pentru aceleași considerente utilitarismul eșuează în a justifica pedeapsa și față de victima infracțiunii. Deși utilitarismul a aspirat la prevenirea și descurajarea criminalității – aspecte de care ar beneficia și victimele infracțiunilor – este important de menționat că particularitatea circumstanțelor victimei nu prezintă relevanță pentru utilitarism atunci când se vorbește despre pedeapsă. Comiterea infracțiunilor împotriva victimelor este folosită în scopul propriu al utilitarismului fără a se ține seama de inconveniente, de durere, umilință sau pierdere. Aceasta deoarece din punct de vedere utilitarist, victima este exploatată pentru obiectivele mărețe ale acestui curent.

Retributivismul

Spre deosebire de curentul utilitarist, retributivismul gravitează în jurul noțiunii de merit și promovează principiul autonomiei individului. Potrivit susținătorilor retributivismului, infractorul merită să fie pedepsit pentru comiterea infracțiunii. Rațiunea care stă la baza pedepsei legale este aceea de a veni în întâmpinarea a ceea ce merită infractorul. O versiune radicală a teoriei retribuției se referă la producerea de suferință celor care au depășit granițele moralității.

Retributivisul poate fi caracterizat drept formă a răzbunării deghizate. Se susține însă că o astfel de versiune extremă a retributivismului a existat doar în literatura de specialitate care s-a manifestat critic la adresa acestuia.

Retributivismul reprezintă o abordare psihologică care însă eșuează în a da un răspuns la problema necesității existenței instituției pedepsei.

Unul dintre cei mai pragmatici retributiviști a fost Kant. Acesta face diferența între retributivism și alte poziții asupra pedepsei prin prisma ideilor de merit și autonomie. „Pedepsirea de către o instanță … nu se poate realiza ca mijloc de promovare a unui alt bine pentru infractorul însuși sau pentru societate. Aceasta trebuie să îi fie împusă întotdeauna atunci însă doar atunci când a comis o infracțiune. Ființa umană nu poate fi tratată doar ca un mijloc pentru atingerea unui scop al altuia sau ca un obiect … Acesta trebuie în prealabil să fie găsit pasibil de pedeapsă înainte de a trage vreun folos din pedepsirea acestuia. Legea pedepsei este imperativă” și trebuie blamat tot cel care încearcă eliberarea infractorului de pedeapsă sau reducerea pedepsei acestuia.

Astfel, pedeapsa se justifică față de infractor ca răsplată pentru comiterea unei infracțiuni. Pedeapsa după merit este conform retributivismului o formă de respectare a individului și de tratament just față de acesta ca ființă rațională iar nu ca obiect. Prin urmare, infractorul este privit drept agent moral responsabil capabil să ia decizii și este tratat în termeni legați de ceea ce acesta a făcu, iar nu pe baza altor considerente sau pentru binele comun. În acest fel retributivismul evită multe dintre criticile care s-au adresat utilitarismului în ceea ce privește ființa umană care era folosită în procesul de aplicare al pedepsei ca parte a unei agende sociale mai largi.

De asemenea, în cazul retributivismului nu se pot ridica critici referitoare la pedepse excesive sau insuficiente, la pedepsirea celor inocenți sau iresponsabili pentru a trimite un mesaj maselor. În plus, se consideră că retributivismul poate da o justificare puternică și coerentă pedepsei față de victimă întrucât importanța acestora este recunoscută prin simpla pedepsire a infractorului. Împotriva celui responsabil s-a acționat de o manieră proporțională și astfel a avut loc înfăptuirea justiției, infractorul a primit ceea ce merita pentru actele comise împotriva victimei.

A. J. Johnson este de părere că indiferent de modalitatea în care retributivismul se angajează în discuția despre ceea ce merită infractorul aceasta este într-o mare măsură înșelătoare. Aceasta deoarece nu se poate determina cu exactitate ceea ce merită un infractor. Autorul arată că pe de o parte, ceea ce infractorul merită gravitează în jurul metodei de fixare a pedepsei, iar în al doilea rând, intervine aspectul legitimizării instituției pedepsei. De asemenea, autorul arată că o provocare majoră a retributivismului este de a justifica pedeapsa față de comunitate.

Astfel, când se pune problema legitimizării întregii instituții a pedepsei retributivismul nu oferă o justificare a instituției pedepsei ci se presupune doar că pedeapsa este legitimă, adică cel vinovat merită să fie pedepsit. Se pune însă întrebarea: de ce vinovatul ca întreg merită să fie supus instituției pedepsei? În multe domenii ale vieții meritul nu este automat răsplătit. Atunci de ce cel vinovat merită pedeapsă? În încercarea de a răspunde acestor întrebări retributivismul a făcut apel la conceptul de justiție. În vreme ce utilitarismul justifică peeapsa prin obiective precum: descurajare, prevenire și binele comun, retributivismul se bazează pe merit.

Unii cercetători au arătat că există două abordări principale ale celor care doresc să justifice pedeapsa prin merit. Prima dintre acestea are la bază noțiunea de merit intrinsec iar cea de-a doua face apel la teoria repartizării, distribuției.

În ceea ce privește noțiunea de merit intrinsec aceasta se bazează pe o idee fundamentală a retributivismului anume că cel vinovat merită să sufere și că această suferință trebuie să fie proporțională cu vinovăția. Acest aspect trebuie privit ca atare neputând fi analizat mai departe. O astfel de noțiune are „autoritate morală imediată”. Deși intrinsecă în sensul că nu servește unui alt obiectiv, meritul se fundamentează pe ideea că servește în scopul înfăptuirii justiției. Pedeapsa nu este aplicată doar pentru că infractorul o merită ci pentru că așa este just. Teoria meritului intrinsec nu răspunde la problema legitimării pedepsei

În ceea ce privește teoria repartizării sau a distribuției, se face apel la teoria justiției distributive. La fel ca și în cazul teoriei meritului intrinsec, distribuirea justă explică baza meritului în termeni de justiție însă prin prisma unor concepte precum respect și egalitate. Legea reprezintă „un sistem de obligații și de constrângeri” de pe urma căruia beneficiază societatea și membrii acesteia. Prin acțiunile sale infractorul deranjează acest sistem, abuzând de el pentru a obține anumite câștiguri sau avantaje pe lângă cele care i se cuvin prin respectarea legii. Succesul acțiunilor sale depinde de aderarea majorității la statul de drept pe care acesta îl exploatează. Întrucât infractorul a tulburat echilibrul dintre drepturi și obligații din cadrul societății, acest echilibru trebuie restaurat prin pedeapsă. Unii autori sunt însă de părere că acest echilibru nu poate fi restaurat prin pedeapsă ci doar prin restituire sau compensare. Discuția însă se complică atunci când se face diferență între tipul de infracțiune comisă: contra proprietății sau contra persoanei. Pentru aceste considerente s-a statuat că nici teoria repartizării nu oferă un răspuns clar la problema legitimării pedepsei.

Soluții mixte

În literatura de specialitate se susține că datorită eșecului înregistrat de utilitarism și de retributivism de a justifica instituția pedepsei, jurisprudența secolului al XX-lea a venit cu ideea combinării punctelor forte ale celor două teorii găsind astfel soluții mixte pentru justificarea pedepsei. Din moment ce dilema pedepsei s-a născut din incapacitatea acestor teorii majore de a asigura o legitimizare comprehensivă care să se adreseze infractorului, societății și victimei, s-a considerat că se poate recurge la compensarea acestor deficiențe prin asocierea celor două teorii. Așa cum s-a arătat în doctrină, utilitarismul oferă o justificare a pedepsei pentru societate, iar retributivismul răspunde la problema legitimizării pedepsei față de infractor și față de victimă.

L. A. Hart este unul dintre cei mai înfocați susținători ai soluțiilor mixte întrucât este de părere că justificarea monolitică a pedepsei nu se susține. Autorul este de părere că încercările utilitarismului și ale retributivismului de legitimizare a pedepsei nu reușesc să acopere diversitatea și complexitatea instituției pedepsei și susține că scopul justificării generale al pedepsei se poate realiza cu ajutorul unor principii separate conectate între ele.

Alți susținători ai soluțiilor mixte ar putea fi considerați Kant și Hegel. Dilema pedepsei însă rămâne. Nici utilitariștii și nici retributiviștii nu oferă un răspuns comprehensiv pentru justificarea pedepsei. Pe de altă parte se susține că nici soluțiile mixte propuse de L. A. Hart și de alții nu reușesc să rezolve această problemă.

Pedeapsa la Kant

Mulți autori asociază numele lui Kant doctrinei retributivismului. Mai recent însă, unii arată că nici opiniile lui Kant nu sunt pur retributiviste, în vreme ce alții sunt de părere că viziunea lui Kant asupra pedepsei crează probleme sistemului de gândire al acestuia.

În literatura de specialitate Kant este considerat a fi un retributivist pragmatic. Unii autori au recunoscut „angajamentul lui Kant față de retributivism” însă au observat că aceasta nu l-a apărat foarte mult.

Alți autori dimpotrivă au arătat că atunci când este vorba despre principiile retributiviste, Kant nu le oferă nici un fundament, ci le introduce fără prea multe justificări.

S.M. Brown a arătat însă că filosofia lui Kant ar fi încercat să justifice principiile retributiviste dar că această justificare în cazul legii talionului trebuie respinsă imediat pentru considerente morale.

În fine, alți autori au mers mult mai departe, punând sub semnul întrebării chiar dezvoltarea de către Kant a unui teorii a pedepsei, arătând că de fapt nu se poate vorbi decât despre un set de remarci despre pedeapsă sau chiar că acesta nu s-ar fi ocupat decât de negarea utilitarismului afirmând în acest context că pedeapsa este justificabilă.

A. J. Johnson ne arată că există trei aspecte principale care îi sunt atribuite lui Kant într-o interpretare tradițională a viziunii sale asupra pedepsei. Este vorba în primul rând despre faptul că pentru Kant îndreptățirea de a pedepsi derivă din comiterea infracțiunii. Apoi, este vorba despre faptul că tipul sau cuantumul pedepsei derivă și el din comiterea infracțiunii pornind de la principiul egalității. În fine, se vorbește, de asemenea, despre obligația de a îi da infractorului ceea ce merită.

Astfel este clar că pentru Kant pedeapsa își are motivația nu în efectele sale precum prevenția, descurajarea, reabilitarea, etc., ci în faptul comiterii infracțiunii. Kant considera că singurul motiv acceptabil pentru a pedepsi este actul criminal. Pedeapsa este consecința comiterii faptei. Dacă facem referire la efectele benefice ale pedepsei pentru societate sau pentru infractor, acestea nu prezintă relevanță în luarea deciziei de a pedepsi – considera Kant. Acesta este motivul pentru care opinia lui Kant este percepută ca o susținere pentru tratarea justă a infractorului. Din punct de vedere al moralei kantiene, infractorul nu este folosit drept mijloc pentru atingerea unui scop, ci este pedepsit în conformitate cu acțiunea sa aleasă liber și rațional.

În ceea ce privește cel de-al doilea aspect atribuit gândirii lui Kant, anume că tipul și cuantumul pedepsei aplicate infractorului derivă tot din comiterea infracțiunii, s-a arătat că infractorul trebuie pedepsit în conformitate cu meritul atașat infracțiunii comise, aspect care la Kant este fundamentat pe principiul retributivist standard al egalității.

În opinia lui Kant pentru fiecare infractor există o singură pedeapsă, aceea care este echivalentă cu infracțiunea comisă. Felul în care este pedepsit infractorul și cuantumul pedepsei aplicate sunt determinate prin referirea la actul infracțional în sine și se dorește a se potrivi perfect cu infracțiunea comisă, iar nu prin evaluarea posibilelor consecințe ale unei asemenea pedepse.

În fine, cel din urmă aspect care se regăsește în gândirea kantiană referitoare la pedeapsă se referă la obligația de a îi da infractorului ceea ce merită. În celebrul exemplu referitor la societatea civilă Kant consideră că cetățenii au obligația de a îi trage la răspundere și de a îi pedepsi pe cei găsiți vinovați de comiterea unei infracțiuni și a căror pedeapsă a fost deja determinată.

Astfel, chiar și în cazul în care societatea în care s-a comis o infracțiune nu va mai exista, infractorul nu poate scăpa de pedeapsă atâta timp cât trebuie înfăptuită justiția. Această obligație de a impune pedeapsa este reinterată în lucrarea lui Kant atunci când se discută despre posibilitatea ca infractorul condamnat să opteze între aplicarea pedepsei sau a deveni subiectul unor experimente de pe urma cărora să beneficieze societatea. Kant stabilește însă clar că astfel de experimente nu sunt o opțiune întrucât eșuează în a îndeplini standardul de justiție. Este clar deci că pentru Kant pedeapsa trebuie să fie fixată independent de orice preocupare pentru binele societății sau chiar al infractorului.

Când se pune însă în discuție practica justificării pedepsei, viziunea clasică a lui Kant asupra pedepsei are aceeași soartă ca și alte viziuni retributiviste. Deși pare că el oferă o bună justificare a pedepsei din prisma infractorului – care este tratat ca fiind un agent moral rațional și autonom – și din prisma victimei – ca o recunoaștere a suferinței sale – nu același lucru se întâmplă când se pune problema justificării generale a scopului pedepsei, când se pune problema justificării instituției pedepsei în raport de societate.

Pe de altă parte s-a arătat că descurajarea a reprezentat un aspect important în promovarea diverselor obiective ale cetățenilor și ale statului kantian. Noțiunea de pedeapsă motivată prin prisma nevoii de a proteja solicitările cetățenilor poate fi desprinsă și ea din filosofia lui Kant. Astfel, instituția pedepsei există ca mijloc de securizare a dreptului la libertate de care trebuie să ne bucurăm cu toții ca ființe umane, iar acest drept se bazează la rândul său pe pedeapsa aplicată de către stat.

Pedeapsa aspiră la protejarea drepturilor cetățenilor și la păstrarea libertății în societate. De asemenea, s-a arătat că pentru Kant pedeapsa acționează nu numai ca descurajare ci și ca aspirație de reformare a infractorului.

Pedeapsa la Hegel

La Hegel crima este strâns legată de pedeapsă astfel încât abordarea opiniei sale asupra pedepsei nu poate ignora abordare acestuia asupra crimei. Legătura dintre cele două nu este însă justificată la acesta prin prisma faptului că pedeapsa este o consecință a crimei sau că pedeapsa este ceea ce infractorul merită pentru comiterea crimei. Conexiunea dintre cele două este una fundamentală, logică și necesară. Crima și pedeapsa sunt două jumătăți ale aceluiași întreg care nu pot fi despărțite. Niciuna nu poate fi înțeleasă fără cealaltă. Pedeapsa este „o menifestare a crimei”. Prin urmare pentru a înțelege pedepasa în gândirea lui Hegel trebuie să ne raportăm mai întâi la semnificațiile crimei.

Conform lui Hegel, crima reprezintă unul dintre cele trei tipuri de rele sau infracțiuni care pot fi comise, alături de faptele civile rele sau neintenționate și înșelăciune sau fraudă. Fiecare dintre aceste forme ale răului corespunde unui tip diferit de judecată care implică o anumită relație cu dreptul și toate aceste relații determină o opoziție fundamentală între dreptul în sine și voința individuală. Celelalte două tipuri de infracțiuni ajută la elucidarea discuției despre viziunea lui Hegel asupra crimei.

Conform opiniei exprimate de către Hegel, faptele civile rele sau neintenționate sunt acelea în care între anumite persoane intervine o dispută referitoare la cel care are posesia legitimă a dreptului. Această situație este denumită de către Hegel „coliziunea drepturilor” când una dintre părți în mod eronat susține că are dreptul când în realitate nu îl are sau când aceasta se înșeală asupra dreptului său. Astfel de situații sunt soluționate prin acțiuni de „recunoaștere a dreptului ca factor decisiv și universal”, în cadrul disputelor civile, când instanța de judecată este învestită să decidă cine este posesorul legitim al dreptului. Ceea ce este semnificativ în cadrul răului civil pentru Hegel este faptul că stabilirea acestuia este complet dependentă de sistemul de drept. „Infracțiunile civile” reprezintă pentru Hegel o „simplă judecată negativă” de tipul „floarea nu este roșie”.

Atunci când leagă „infracțiunile civile” de această formă de judecată Hegel arată următoarele aspecte. În primul rând, el face referire la faptul că negația invocată este simplă, întrucât este negația particularului. Apoi, autorul subliniază că atunci când particularul este negat, relația mai largă dintre subiect și alți posibili predicați prevalează. Astfel, deși floarea nu este roșie, acesteia îi pot fi atribuite alte culori, astfel că afirmația nu este că floarea nu are culoare, ci că nu are o anumită culoare indicată. Negarea dreptului unui anumit individ lasă intact sistemul mai larg de drept. Cel care pretinde că un drept nu este al altuia nu neagă faptul că acesta este proprietatea altcuiva. În fine, Hegel invocă comparația dintre „răul civil” și judecățile simple negative dorind să sugereze că deși ne-am putea înșela atunci când avem o pretenție asupra unui anumit drept aceasta nu înseamnă că nu înțelegem dreptul în sine. Astfel, sistemul de drept rămâne intact și este în măsură să rezolve astfel de dispute.

La fel ca și „răul civil”, frauda sau înșelăciunea își asumă existența unui sistem de drept, deși o componentă a fraudei este răutatea sau cel puțin intenția de a înșela și de a încălca deliberat un drept. Partea care fraudează se bazează pe sistemul de drept și pretinde că se supune acestuia deși în realitate are un comportament înșelător. Pentru cel care comite frauda sau înșelăciunea se crează ceva care este asemănător dreptului dar care eșuează în a reprezenta realitatea dreptului. Deși pentru Hegel frauda reprezintă o ilustrare a unei judecăți pozitive infinite, într-o astfel de judecată se face o revendicare a unui anumit tip de identitate, iar judecata pozitivă infinită este în cele din urmă considerată de o manieră îndoielnică drept o formă de judecată. Spre exemplu, judecata „un trandafir este un trandafir” este o judecată pozitivă la infinit însă faptul că este conturată ca o judecată este înșelător. În fraudă există o aparență a legalității astfel încât să se adere la aceasta însă această aderare este înșelătoare și se destramă la o examinare mai atentă.

Dacă ne îndreptăm atenția înspre crimă, la Hegel aceasta presupune un act coercitiv înfăptuit de către un agent liber și rațional reprezentând o intruziune neavenită în sfera similară de libertate și drept a unui alt individ. Poate unul dintre cele mai importante aspecte identificate în literatura de specialitate ale acestei intruziuni este faptul că încalcă dreptul. Prin crimă are loc o negare a dreptului, negare care afectează victima crimei, legea și societatea dar și pe criminal. Toate acestea reprezintă „sfere ale negării dreptului”.

Cel mai evident drept negat prin crimă este dreptul victimei. În ceea ce privește negarea dreptului victimei prin crimă se impune o comparație cu situația victimei în cazul fraudei sau al delictelor civile. În cazul fraudei, victima este înșelată, în vreme ce în cazul crimei, aceasta este constrânsă. Manipularea este înlocuită cu negarea fără echivoc și de o manieră forțată a drepturilor victimei.

Deși prin actul criminal are loc încălcarea anumitor drepturi ale victimei aspect care este oarecum similar situației delictelor civile, pentru Hegel, actul sau acțiunea criminală înseamnă mai mult decât atât. Infractorul tratează victima ca și cum aceasta ar fi complet lipsită de drepturi. Acesta desconsideră statutul și autonomia victimei. Prin urmare, acțiunea infractorului are implicații semnificative asupra legii și a societății și care depășesc astfel individualitatea victimei.

În cazul crimei are deci loc o negare a principiului de drept. Hegel dă drept exemplu situația furtului, atunci când hoțul fură ceva de la un anumit individ, când acesta nu doar că neagă dreptul victimei ca în cazul delictelor civile, ci neagă în întregime drepturile acelei persoane.

În acest context, s-a arătat că pentru Hegel crima reprezintă „o judecată negativă la infinit”, adică o negare care depășește individul și drepturile acestuia și care îi privește pe toți oamenii și drepturile lor. În cazul florii care nu este roșie, s-ar traduce ca o lipsă totală a culorii acesteia.

Un alt aspect al judecății negative la infinit a lui Hegel se referă la legătura dintre subiectul și predicatul unei astfel de judecăți. Judecăți precum „trandafirul nu este un elefant” sau „înțelegerea nu este o masă” sunt – așa cum arăta Hegel – „corecte sau adevărate”, dar în ciuda unui astfel de adevăr ele sunt lipsite de sens și absurde. Aceasta deoarece orice relație care există între subiect și predicat este întreruptă. Subiectul și predicatul nu au nici o legătură unul cu celălalt. Astfel, dacă s-ar face referire la actul criminal ca urmare a judecății negative la infinit, un astfel de act este corect dar este lipsit de sens deoarece este legat de o manieră pur negativă de moralitatea sau etica ce reprezintă sfera sa universală. Dacă se face referire la actul criminal ca fiind negativ nu se poate afirma că acesta nu s-a produs, însă este clar că el este lipsit de sens și că este îndreptat împotriva fundamentelor dreptului.

Dintre cele trei surse ale negării la care face referire Hegel cea mai evidentă este negarea dreptului infractorului. Deși ar părea că drepturile infractorului sunt cele care prevalează în infracțiune, Hegel este de părere că infracțiunea nu presupune negarea drepturilor infractorului prin simplul fapt al recunoașterii implicațiilor acțiunii sale. Prin comiterea infracțiunii infractorul și-a subminat propria capacitate pentru drepturi. Acțiunea sa a distrus sistemul de drept pe care statutul său se baza. În locul drepturilor convenționale s-a creat un scenariu în care infractorul este tratat conform propriilor reguli. Hegel este de părere că din moment ce acesta a ignorat drepturile victimei atunci pretențiile sale de a fi tratat ca individ cu drepturi depline trebuie reconsiderate.

În ceea ce privește pedeapsa la Hegel, în literatura de specialitate s-a considerat că pedeapsa retributivă reprezintă un răspuns la infracțiune deoarece este necesară anularea numeroaselor consecințe negative ale acesteia. De asemenea, s-a arătat că cele trei manifestări ale negării invocate în cazul crimei și prezentate și de către noi mai sus sunt abordate prin prisma represaliilor negației pedepsei. Asftel, pedeapsa neagă negațiile victimei, ale dreptului și ale infractorului.

Dacă facem referire la prima noțiune de negare, anume negarea victimei, este util să facem o comparație între victima în cazul delictelor civile și victima în cazul infracțiunilor. Dacă răul împotriva victimei în cazul infracțiunii este izolat de răul mai larg făcut dreptului, atunci încălcarea ar trebui gândită astfel încât să necesite ceva mai puțin decât pedeapsa. În fapt, delictele civile sunt reparate nu prin impunerea de pedepse, ci prin încercarea de a ameliora răul neintenționat făcut și de a reinstala status quo-ul prin restituire sau prin compensare.

În cazul infracțiunilor există un rău făcut care depășește răul particular făcut victimei. Prin încălcarea deliberată a unui anumit drept al victimei, infractorul tratează victima ca fiind fără de drepturi, încălcând astfel întregul sistem de drept pe care se bazează societatea civilă. Astfel, orice tip de restituire sau compensare ar reprezenta un răspuns inadecvat devenind necesară aplicarea pedepsei.

Astfel, pe lângă dreptul victimei, prin infracțiune este negat însuși principiul de drept. Această negare reprezintă cea mai mare provocare pe care o aduce infracțiunea și este ceea ce face ca infracțiunea să aibă un caracter atât de distructiv. Prin acțiunea sa infractorul a încercat să opereze în afara cadrului de drept nesocotindu-l. Acest impact general este ceea ce face ca pedeapsa să fie mai potrivită ca răspuns la infracțiune decât restituirea sau compensarea. Pentru Hegel pedeapsa devine o necesitate în cazul infracțiunii astfel încât dreptul în fața amenințărilor infracțiunii să fie reabilitat. Deși prin prisma pedepsei status-ul este restabilit, legea „se restabilește și se actualizează ca validă prin anularea crimei”. Hegel mai arată că prin pedeapsă are loc, de asemenea, dezvăluirea naturii goale a crimei.

Fenomenul infracțiunii necesită în replică pedeapsa. Negarea infracțiunii necesită negare. Hegel face o distincție clară între răzbunare și retribuție, distincție care este adesea trecută cu vederea de către cei care îi critică și condamnă poziția, calificând-o drept răzbunătoare. Obiectivul discutării acestei distincții este de a arăta că doar pedeapsa, iar nu răzbunarea, poate oferi o rezolvare reală și adecvată pentru infinitul negativ al crimei.

Deși atât pedeapsa retributivă cât și răzbunarea își găsesc motivarea în dorința comună de a înfăptui dreptatea sau justiția, doar pedeapsa este în măsură să atingă acest obiectiv. Pedeapsa este obiectivă și universală. Din acest motiv s-a concluzionat că răzbunarea realizează justiția doar din întâmplare. Așa cum arăta și Hegel, dacă conținutul răzbunării se întâmplă să coincidă cu retribuția atunci se poate realiza și justiția, însă forma răzbunării va fi mereu una individualistă și îndrumată greșit. Mai mult decât atât, actul de răzbunare perpetuează un rău potențial infinit. Din acest motiv s-a considerat că este nevoie de un sistem de justiție, de anumite mecanisme și proceduri folosite de instituții care să aibă menirea de a aplica o pedeapsă retributivă și de a funcționa într-o societate guvernată de lege.

Sistemul de justiție creionat de către Hegel ajută la stabilirea unei distanțe potrivite între particularitățile actului infracțional, stabilind o anumită formalitate și o anumită aplicabilitate dezinteresată a legii. Astfel, pedeapsa nu reprezintă un reflex – cum se întâmplă în cazul răzbunării, iar infractorul este urmărit independent și pedepsit prin intermediul organelor abilitate în conformitate cu principiile retributiviste.

În cadrul acestui sistem de justiție, judecătorul îndeplinește un rol vital deoarece judecata sa reprezintă expresia aspectelor universale și obiective ale legii. Altfel spus, judecătorul îndeplinește funcția de reprezentare per se a sistemului.

Un alt aspect important subliniat în literatura de specialitate se referă la faptul că este nevoie de o pedeapsă autentică, adică de o pedeapsă care să poată în mod real răsturna negația adusă de crimă asupra întregului sistem de drept. În afara structurilor societății civile dreptul nu există și deci nu poate fi restabilit. Doar în interiorul societății civile provocările la adresa dreptului își găsesc rezolvarea, prin intermediul pedepsei retributive.

Localizarea crimei și a pedepsei în cadrul lucrării Filosofia dreptului are implicații asupra felului în care Hegel le construiește și asupra impactului pe care acestea îl au asupra lucrării. Abordarea crimei și a pedepsei de către Hegel în această lucrare se regăsește în partea referitoare la „dreptul abstract” ale cărei principii sunt înlocuite cu diferite principii regăsite în secțiunile referitoare la „moralitate” și „viața etică”.

Dreptul abstract al lui Hegel poate fi privit ca bază pentru felul în care persoanele ar trebui să interacționeze deoarece prezintă persoanele drept indivizi discreți care își urmăresc propriile interese și care sunt guvernați în interacțiunea lor de un concept negativ de libertate. În cadrul acestui scenariu, statul este doar o aglomerare de indivizi care sunt controlați prin intermediul relațiilor contractuale. Crima și pedeapsa demonstrează că dreptul abstract nu este o situație reală. Pentru a avea o pedeapsă dreaptă este nevoie de stat și de instituțiile și standardele acestuia, iar nu de resursele limitate ale dreptului abstract.

La rândul său, crima sau infracțiunea joacă un rol important pentru conștientizarea limitelor dreptului abstract, evidențiind golul care există între individ și voința universală, dar și faptul că un anumit individ poate devia de la această voința universală atunci când își exercită libertatea sau dreptul său conform propriei viziuni.

Funcționarea contractului în dreptul abstract este și ea limitată prin dependența acestuia de situațiile neprevăzute pe care părțile contractuale aleg să le urmeze și de natura artificială a acestei forme de recunoaștere. În acest caz, contractului îi lipsește forța obligatorie a familiei și a simțului identității.

Negarea invocată prin intermediul infracțiunii are o legătură directă cu infractorul. Împotriva acestei negări restabilirea status quo-ului are loc prin abordarea modalităților prin care are loc perpetuarea răului. Acțiunea infractorului trebuie să fie contracarată la acest nivel deoarece pentru Hegel acesta este momentul în care crima are o existență pozitivă prin intermediul voinței infractorului.

Pedeapsa în timp și spațiu

Într-o lucrare referitoare la pedeapsă în timp și spațiu, Michael Tonry arată că celor două categorii cutumiare de teorii asupra pedepselor (teoriile retributive și cele consecvențialiste) ar trebui să li se alăture o teorie normativă deoarece aceasta ar ajuta la înțelegerea diferențelor în politica pedepesei de-a lungul timpului și în spațiu. În acest sens, autorul prezintă tipurile convenționaliste de teorii asupra pedepselor și explică de ce o teorie normativă ar trebui adăugată. Apoi, autorul face referire la literatura de specialitate despre determinanții politicilor și ai practicilor în materie de pedepse, făcând trimitere în acest sens la problema Europei Centrale și de Est. În final, autorul ilustrează modul în care combinarea teoriilor normative cu cele explicative îmbogățesc explicațiile și îmbunătățesc înțelegerea acestei problematici.

Înțelegerea politicilor și practicilor pedepselor într-o anumită țară sau în general poate fi îmbogățită atunci când se privește dincolo de granițele disciplinare și prin combinarea ideilor și argumentelor din cadrul disciplinelor care de regulă sunt separate în mod ferm. Autorul arată că mare parte a literaturii moderne în domeniul determinanților politicii penale este scrisă de sociologi și se se concentrează în general pe un singur stat. Puține lucrări oferă generalizări despre mai multe țări, iar acestea ar fi mai profunde dacă ar acorda o atenție sporită lucrărilor filosofice și istoricice.

Modurile în care oamenii se raportează la pedepse variază în timp și spațiu și influențează de o manieră esențială discursurile și practicile în materie de pedepse. Dezvoltarea modului de condamnare în Statele Unite și a ,măsurilor de sancțiune în mare parte din Europa Occidentală în primele decenii ale secolului al XX-lea, reprezintă produse ale școlii pozitiviste care avea o influență mare în rândul elitelor academice și politice de pe ambele continente.

Astfel, se consideră că politicile și practicile în materie de pedeapsă s-ar putea mult mai bine justifica dacă s-ar recurge mai mult la lucrările de specialitate din alte discipline. Lucrările filosofice și juridice în care se vorbește despre justificările normative ale pedepsei clasifică aproape întotdeauna ideile și argumentele despre pedepse în două categorii: retributivism (deontologie) și consecvențialism (teologie, iar la început utilitarism sau pozitivism). Suportul pentru cele două teorii variază în timp și spațiu.

M. Tonry este de părere că se pot naște idei inovatoare din combinarea ideilor prezentate de literatura de specialitate despre teoria normativă a pedepsei, de determinanții politicilor penale și de istoria instituțiilor și practicilor în materie de pedepse.

În primul rând, taxonomia cutumiară a ideilor normative despre pedeapsă între perspectivele oferite de către retributivism și consecvențialism devine insuficientă. Acestea furnizează ideile de bază ale discuțiilor propunând soluții pentru ceea ce trebuie să se întâmple cu persoanele condamnate pentru comiterea de infracțiuni, dar par a fi incomplete deoarece sunt incapabile să înglobeze abordările pedepsei.

Așa cum arăta și J. Whitman, acestea pot fi numite teorii a-normative. Ele au influență în multe state, dintre care amintim Statele Unite, Anglia, Țara Galilor și în statele din Europa de Est. De asemenea, se arată că aceste teorii a-normative erau prevalente în statele din Sudul Africii în timpul Apertheid-ului și în Uniunea Sovietică și continuă să lase urme în ambele teritorii. Acestea au predominat în statele occidentale înainte de secolul al XIX-lea.

Cele două modalități de gândire tradiționale despre pedeapsă se concentrează total sau parțial pe cei care au încălcat legea. Teoriile retributive leagă noțiunile de responsabilitate, culpabilitate sau greșeală cu ceea ce li se întâmpltă acestora, în vreme ce teoriile consecvențialiste care prin definiție se ocupă de efecte, impun de obicei limite în privința pedepsirii nelegiuiților. Astfel, răul care se așteaptă să fie cauzat celor care au încălcat legea să nu depășească răul produs de aceștia. Modurile de gândire a-normative nu țin cont sau țin cont foarte puțin de considerațiile legate de justul tratament al celor care încalcă legea. Aceasta este singura cale de înțelegere a pedepselor profund disproporționate – detențiune pe viață fără posibilitate de liberare condiționată pentru tâlhari în vârstă de 14 ani – sau nedeterminate – detențiune pe viață pentru infractorii ,,periculoși”. Considerațiile normative nu sunt absente din aceste politici și practici, dar normele implicate nu au de-a face sau au puțin de-a face cu justiția. În schimb, ele se centrează pe denunțul faptelor contrare legii, pe asigurarea liniștii cetățenilor, pe recunoașterea ultragierii sau insecurității și demonstrarea soluției Guvernului. Toate aceste obiective presupun comunicarea despre norme, dar nici unul nu se ocupă de cei care încalcă legea ori de circumstanțele sau interesele lor. De aici, M. Tonry trage concluzia că există trei cadre normative majore pentru abordarea practicilor, deciziilor și politicilor în materie de pedepse.

Apoi, autorul arată că contingențele culturale și istorice au o influență mult mai mare decât se crede. S-a demonstrat existența influenței trăsăturilor structurale ale sistemelor sociale și de drept ale statelor și cea a caracteristicilor culturale și istorice.

În America, rezultatul a fost condamnarea pe perioadă nedeterminată care aproape a condus la abandonarea teoriei retributiviste și a preocupărilor pentru proporționalitate și a modelat instituțiile sistemelor de justiție și practicile care au supraviețuit până azi. În Europa continentală, rezultatul a fost crearea distincției dintre sancțiuni și măsuri, cu măsuri rezervate în special unui număr redus de răufăcători ,,periculoși”. Idei cruciale despre proporționalitate și principiul egalității au continuat să influențeze puternic pedepsele pe care cei mai mulți care au încălcat legea le-au primit, dar nu au contat foarte mult în cazul măsurilor rezervate celor ,,periculoși”.

Cele două idei – gândirea a-normativă despre pedepse și efectele contingenței – explică de ce procentul încarcerărilor era atât de ridicat, iar practicile judiciare atât de severe în URSS și au rămas la fel în Rusia („dușmanii poporului și paraziții sociali nu merită considerație”), iar în Africa de Sud interesele Kaffirilor nu contează și de ce unele țări din Europa de Est încearcă din răsputeri să își ducă la capăt politicile, mai mult decât alte țări. Cele două idei mai explică de ce rata de încarcerare a Americii a fost de cinci ori mai mare în anul 2012 decât în anul 1973 și de ce a fost cea mai ridicată din lume.

Gândirea a-normativă a atins apogeul în anii 1980. Sentințe de 10 sau de 20 de ani în anii 50 sau 60 însemnau adesea la fel de puțin ca un an de închisoare. Multe persoane au fost condamnate la 10 sau la 20 de ani închisoare, pedepse moderate de mici reduceri pentru bună purtare. Pentru infracțiuni grave în multe state, reducerea obișnuită era de 15% din totalul pedepsei.

De la începutul secolului al XIX-lea și până în anul 1970, între ideile prevalente despre pedepsele din Statele Unite și cele din Europa continentală s-a făcut o distincție clară. Americanii au fost mai mult consecvențialiști. Jeremy Bentham a fost cel mai influent susținător al ideilor utilitariste despre pedeapsă, iar Enrico Ferri a fost cel mai influent susținător al ideilor pozitiviste despre pedeapsă în Europa.

Teoriile, instituțiile, politicile și practicile în țările vorbitoare de limbă engleză au fost influențate decisiv de ideile consecvențialiste, mult mai dramatic în Statele Unite. Sistemele europene continentale au fost în cea mai mare parte retributiviste. Formatorii de opinie europeni au fost influențați de ideile pozitiviste și de reabilitare încă din timpul lui Franz von Liszt, dar acestea s-au manifestat mai mult în privința justiției pentru minori, decât în privința celei pentru adulți. Pentru infractorii majori condamnați pentru infracțiuni grave sau foarte grave, ideile asociate cu Rechtstaat-ul și principiul egalității de tratament pentru toți cetățenii, au forțat limitele ideilor pozitiviste și reabilitative.

Începând cu anul 1920 accentul a fost pus pe programarea în închisori și în relație cu pedepsele pe perioadă nedeterminată impuse ca măsuri și nu ca sancțiuni pentru un număr mic de infractori, considerați mai periculoși. În principiu, o ,,măsură” nu este o pedeapsă pentru săvârșirea unei infracțiuni ci un act de protecție publică. Prin urmare, sancțiunile pentru comiterea de infracțiuni – pedepsele – trebuie să fie proporționale cu gradul de pericol social al faptei, dar „măsurile” nu trebuie să îndeplinească această exigență. Bineînțeles că au existat diferențe între state și cu privire la acest aspect, sau chiar diferențe în interiorul statelor, dar principiul conform căruia gravitatea faptei trebuie să constituie baza pedepsei și să determine limitele acesteia, a avut și are o mare influență.

În Statele Unite ale Americii, lumea academică și ceilalți factori de decizie s-au aliniat în mod fericit. Practicienii și politicienii au fost în consens cu Cesare Beccaria (1764), Jeremy Bentham (1830/2011) sau Enrico Ferri (1921), în ceea ce privește ideea că principalul scop al pedepsei este să reducă răul asociat cu fapta și să constituie o reacție la aceasta. În secolul al XIX-lea au început să apară multe instituții legate de sistemul contemporan al justiției penale – închisori, institute, instanțe pentru minori, servicii de probațiune.

Codul Penal Model din 1962 a prezentat baza tuturor sistemelor de pedeapsă consecvențialiste. Infracțiunile au fost definite și clasificate în delicte/contravenții și trei niveluri de crime. Delimitarea exactă între gravitatea infracțiunilor a fost considerată neesențială și chiar inutilă. Singurul aspect important era cel referitor la vinovăția sau nevinovăția acuzatului. Odată găsit vinovat, judecătorul dispunea de largi prerogative în ceea ce privește stabilirea pedepsei.

Suspendarea executării pedepsei se putea dispune pentru orice infracțiune, inclusiv pentru omor. Dacă judecătorul aprecia că pedeapsa pentru o infracțiune era prea severă, acesta putea să-l condamne pe acuzat pentru o faptă mult mai puțin gravă decât cea inițială. Când se dispunea o pedeapsă cu închisoare cu executare în regim de detenție, instituția abilitată era cea care decidea momentul eliberării condamnatului.

Autoritățile penitenciarelor puteau răsplăti condamnatul prin scurtarea duratei pedepsei pentru bună purtare. În acord cu principiul utilitarist al economiei, au fost create premisele pentru ca infractorii să nu fie pedepsiți mai sever decât era necesar. În acest sens, judecătorii au fost instruiți să evite pedepsele cu închisoarea cu executare în regim de detenție, instituțiile abilitate cu eliberarea deținuților au fost îndrumate să elibereze condamnații din primul moment în care sunt eligibili, în afară de cazurile în care unele circumstanțe speciale impuneau o altă hotărâre.

Referirile la ideile retributiviste erau rare. Existau două prevederi care indicau că pedepsele neprivative de libertate nu ar trebui impuse și că deținuții nu ar trebui eliberați condiționat dacă prin aceasta s-ar deprecia în mod necorespunzător gravitatea infracțiunii. O altă prevedere făcea referire la faptul că unul din obiectivele majorele ale codului era de a asigura nepromovarea pedepselor disproporționat de severe.

În vocabularul specializat al filosofiei pedepsei, aceasta este o afirmare a retributivismului ,,negativ” potrivit căruia un infractor poate fi pedepsit într-o măsură proporțională cu vinovăția sa (dar nu mai mult), dar ar putea să nu fie pedepsit, în contrast cu retributivismul ,,pozitiv” – în viziunea lui von Hirsch (1976, 1994), Paul Robinson (1987, 2008) și alți scriitori contemporani și în viziunile din secolul al 19-lea – potrivit căruia infractorii nu numai că pot fi pedepsiți cu măsura pe care o merită, ci ei trebuie să fie pedepsiți.

Ideile retributiviste aproape că au lipsit din cel mai important document american de drept penal din secolul al XX-lea. Codul a fost conceput sub egida Institutului de Drept American, cea mai prestigioasă organizație de reformare a legilor din Statele Unite. Avocații nu puteau și nu pot intra în această organizație. Ei trebuie să fie propuși de membrii actuali și acceptați de un comitet al membrilor. Calitatea de membru este considerată o mare onoare, încununarea unei cariere de succes și este rezervată celor cu mari realizări profesionale. Codul a fost redactat de-a lungul a treisprezece ani de practicieni reputați, incluzând judecători, procurori, avocați, lucrători din cadrul penitenciarelor, etc. Liderul comisiei de redactare a fost Herbert Wechsler, reprezentantul lumii academice din sfera dreptului penal. Votanții nu au fost în principal avocați sau academicieni din domeniul dreptului penal ci avocați sau judecători care activează în sfera dreptului comercial. Codul penal nu a fost redactat și aprobat nici de oameni radicali nici de cei cu idei neclare și ei nu credeau că retributivismul sau proporționalitatea ar trebui să fie aspecte de bază a condamnării.

Astăzi, ideile retributiviste reprezintă o parte intrinsecă a gândirii populare și academice despre infracțiuni și pedepse, chiar dacă au avut o influență mică asupra politicii, cu excepția sensului răzbunător în care politicienii au preferat pedepsele dure, celor mai blânde. Psihologii au arătat că ființele umane sunt proiectate să reacționeze punitiv la comiterea de infracțiuni. Psihologii au explicat de asemenea că selecția naturală a favorizat oamenii cu acest tip de reacție. Indivizii care discern foarte clar între bine și rău și au o voință să se călăuzească după acest simț, sunt membri buni ai comunității, cultivă coeziunea, cresc șansele supraviețuirii comunității și perpetuează bagajul genetic care predispune oamenii să fie retributivi. Unii filosofi care s-au ocupat de dreptul penal au arătat că acele intuiții punitive justifică teoriile retributive ale pedepsei.

În literatura de specialitate s-a pus următoarea întrebare: dacă ideile retributiviste și instinctele sunt atât de răspândite, cum de au avut o așa de restrânsă influență asupra Codului Penal Model? Răspunsul la această întrebare face referire la faptul că oamenii cu o gândire rezonabilă credeau, între anii 1930 și 1960, că retributivismul este atavist (recurent).

Credințele sau intuiția pot fi greșite din punct de vedere moral așa cum s-a demonstrat de către viziunile tradiționale despre inferioritatea rasială, homosexualitate și rolul genurilor. Herbert Wechsler și mentorul său, Jerome Michael, au observat că retribuția ar putea reprezenta ,,credința nestudiată a majorității” și au conchis că ,,nici o prevedere legală nu poate fi justificată doar de faptul că propune pedepsirea vinovaților morali proporțional cu vina lor, sau criticată pentru eșecul de a face astfel”. Câțiva ani mai devreme Jerome Michael și profesorul de filosofie de la Universitatea din Chicago – Mortimer Adler – au arătat că există două teorii incompatibile asupra pedepselor: cele ,,punitive” (retributive) și cele ,,nonpunitive”(consecvențialiste). Producerea suferinței nu este niciodată justificată doar pe terenul retributivității pedepsei asupra infractorului. Retribuția punitivă nu este justificabilă prin ea însăși. Modul tradițional de gândire, sensibilitățile comune, au respins retributivitatea și au favorizat reabilitarea și la o scara mai mică, supunerea de frică față de legi. Sentințele date pe perioade nedeterminate au reflectat aceste idei.

Oricum, sensibilitățile s-au schimbat de-a lungul elaborării Codului. Graba Institutului de a forța intrarea în vigoare a Codului în anul 1962 a fost dăunătoare. Vestitorii nemulțumirii cu privire la consecvențialismul în dreptul penal apăruseră deja, iar apoi au fost din ce în ce mai mulți. La mijlocul anilor 70 nemulțumirea era generalizată. Politicienii au respins multe trăsături ale pedepselor stabilite între anumite limite și au favorizat noi abordări bazate pe idei retributiviste. Pedepsele determinate retributive au câștigat teren în dauna celor nedeterminate – stabilite între anumite limite.

Ceea ce i-a influențat pe politicieni și pe practicieni, a avut impact și asupra doctrinarilor. Consecvențialismul a pierdut teren și influență. Retributivismul era la modă. În anii 50 Norval Morris, John Rawls și. L. A. Hart au încercat să reconcilieze instituția rațiunilor utilitariste ale pedepsei cu ideile retributiviste.

La rândul lor, Herbert Morris și Jeffry Murphy au oferit teoriile sarcinilor și ale beneficiilor, care arătau că motivația comiterii de infracțiuni este obținerea beneficiilor incorecte din supunerea altora față de ordinea de drept și că pedeapsa ar trebui să echilibreze lucrurile.Michael Moore a oferit o explicație intuiționistă asupra pedepsei. Dintre avocații din domeniul dreptului penal, Norval Morris a elaborat teoria retributivismului limitat, Alan Dershowitz pe aceea a pedepsei corecte și sigure.

În anii 80 nu era nerezonabil a crede că ceva s-a schimbat și că practicienii, politicienii și teoreticienii vor merge pe căi neconvenționale cu privire la ideile retributiviste. La sfârșitul anilor 70 și începutul anilor 80 câțiva legislatori au adoptat reglementări menite să încuraje proporționalitatea pedepselor și au abrogat eliberarea practicată de instituția abilitată, pentru a se asigura că infractorii execută pedepsele proporționale cu faptele comise. În acest sens, au fost elaborate ghiduri bazate pe premize retributiviste.

Retorica pedepsei meritate a intrat în lexiconul politic al Statelor Unite, iar apoi în Australia, Canada, Anglia și Țara Galilor.

Momentul retributivist a trecut repede în lumea politică. În afară de diverse aprecieri, proporționalitatea a trecut. Multe legi din anii 1980 și 1990 intrate în vigoare în Statele Unite au inclus minimul obligatoriu al pedepselor, principiul aflării adevărului, detențiunea pe viață fără posibilitatea de liberare condiționată, ignorând proporționalitatea. Legislația în materie de trafic de droguri prevedea pedepse mult mai mari pentru dealerii din stradă decât pentru tâlhărie, viol, omor sau alte infracțiuni comise cu violență. Legile care urmăreau pedepsirea mai aspră a celor care au mai comis infracțiuni au impus pedepse mari, chiar și detențiunea pe viață, pentru cei care au comis infracțiuni repetate împotriva proprietății sau mai multe infracțiuni de trafic de droguri.

Principiile care au stat la baza acestor reglementări erau consecvențialiste: descurajarea persoanelor să comită infracțiuni prin potențialitatea pedepselor dure, restrângerea drepturilor prin cuantumul pedepselor executate în regim de detenție și educația morală efectuată prin mesajul pedepselor severe.

În anii 90 au apărut Curțile specializate pentru droguri, precum și alte instanțe specializate pentru bolnavii psihic, violență domestică și infracțiuni comise cu arme de foc. Curțile pentru droguri erau fondate pe credința că tratamentul pentru persoanele care consumă droguri poate funcționa, că dependența de droguri este legată de infracționalitate și că tratamentul strict dublat de supravegherea judiciară poate învinge dependența de droguri. Cei care au propus înființarea acestor instanțe specializate în rezolvarea problemelor au susținut mereu că erau sub influența ideilor despre jurisprudența terapeutică, un curent de gândire care impune încorporarea ideilor terapeutice în doctrina juridică și în procese.

De asemenea, au fost derulate programe de reinserție socială, iar programele de reabilitare au proliferat. Prin sistemele de corecție s-a investit în domeniul abilităților cognitive, al abuzului de medicamente și al multor alte tratamente. În toată lumea s-au înființat mii de programe restaurative în domeniul justiției. Toate aceste programe aveau ca punct comun reducerea recidivei, rezolvarea problemelor, refacerea relației dintre infractori, victime și comunitate și nu s-au preocupat de proporționalizarea pedepselor în raport de culpabilitate sau responsabilitate.

Odată cu începutul secolului al XXI-lea și chiar și astăzi, mulți doctrinari americani aderă la ideile retributiviste, care au avut influență în trecut. Multe politici penale americane sunt astfel extrem de severe.

Motivele pentru care țările au politici și practici penale particulare sunt generale și particulare. Sunt generale în sensul că unele trăsături structurale ale guvernului și ale societății, ca distribuția neuniformă a veniturilor, încrederea, legitimitatea și sistemele politice consensuale sunt asociate cu tipuri particulare de politici de control al infracționalității și practici în materie de pedepse. Ele sunt particulare în sensul că detaliile culturii și istoriei naționale afectează trăsăturile structurale cu efectele lor.

M. Tonry arată că în Statele Unite gradul de încarcerare a crescut cu 500% și este printre puținele sisteme în care s-a menținut pedeapsa cu moartea. Aici există cea mai mare rată a încarcerării, depășind 750 la 100 000 de locuitori și cele mai dure pedepse din lume. Spre deosebire de Canada și majoritatea țărilor europene, Statele Unite refuză să recunoască forța morală a convențiilor și declarațiilor internaționale din materia drepturilor omului sau să și le încorporeze în ordinea juridică națională. În urmă cu 50 de ani, guvernele Statelor Unite au fost lideri în promovarea drepturilor omului, rata de încarcerare era stabilă și în ton cu cea a democrațiilor vestice, pedeapsa capitală cădea în desuetudine și Curtea Supremă a Statelor Unite era admirată pentru protecția drepturilor omului conferită și suspecților de comiterea de infracțiuni.

Cu toate acestea, ceva s-a întâmplat. Între anii 1975 și 1995, politicienii au adoptat un lung șir de legi menite să înăsprească pedepsele. Acestea au inclus pedepse foarte mari pentru cei care erau la a treia faptă, pedepse cu minimul situat între 10 și 30 de ani pentru infracțiuni comise cu violență, prin folosirea armelor de foc ori legate de droguri, extinderea domeniului pedepsei capitale, etc. În aceeași perioadă, practicienii au devenit și ei mai severi și mai puțin dispuși să-și asume riscuri: procurorii acuzau mai agresiv, judecătorii condamnau mai mulți oameni la pedeapsa închisorii și pentru o perioada mai mare de timp, liberarea condiționată era dispusă cu reticență față de mai puțini condamnați iar cei liberați erau încarcerați din nou mult mai des.

Nu se știe de ce politicienii americani, spre deosebire de omologii lor din țările occidentale, au ales să promoveze politici și legi atât de dure și care este motivul pentru care practicienii dreptului au devenit așa de intransigenți. Răspunsul nu stă în ratele criminalității și în tendințe. Rata criminalității era similară după anii 70 în lumea vestică, a crescut la începutul anilor 90 și de atunci este în scădere. În Statele Unite, rata criminalității a scăzut din 1991 și rata încarcerării a crescut în fiecare an, fiind mai mult decât dublul din anii 90. În restul lumii dezvoltate, nu există un model comun: creșteri în unele, scăderi în altele, stabilitate în majoritatea.

Răspunsul nu se regăsește nici în ecoul opiniei publice. În țările în care se vorbește limba engleză politicile penale și rata încarcerării variază mult dar opinia publică este neschimbată. Majoritatea persoanelor consideră că judecătorii sunt prea indulgenți, pe baza credinței greșite despre severitatea pedepselor. Hotărârile de condamnare pe care cetățenii le consideră potrivite sunt mai puțin severe decât cele pronunțate de judecători. Când cetățenii sunt întrebați ce preferă între politici penale mai punitive sau investiții mai mari în programe de reabilitare, de regulă, majoritatea aleg cea de-a doua variantă.

În literatura de specialitate s-au conturat însă anumite idei prin care s-a dorit a se răspunde acestei probleme. În primul rând, David Garland a arătat că atribuie politicii penale din Anglia și America condițiilor modernității târzii care crește gradul de insecuritate asociată cu globalizarea și schimbările sociale rapide, crește vulnerabilitatea segmentelor privilegiate ale populației, capacitatea limitată a guvernanților de a reduce rata criminalității și crește diversitatea populației care hrănește ,, criminologia celuilalt”. Rezultatul este proliferarea politicilor ,,expresive” menite să arate mai mult că guvernul face ceva în sensul redării încrederii publicului și să susțină eforturile politicienilor de a fi realeși, mai mult decât să reducă criminalitatea.

Dificultatea insurmontabilă a opiniei exprimate de către Garland este aceea de a explica de ce toate țările vestice au crescut rapid rata încarcerării și au înăsprit ferm politicile penale. Toate dezvoltările ,,cauzale” la care acesta se referă – creșterea diversității, globalizarea și anxietatea existențială – au avut loc peste tot. Rata încarcerării și trendurile politice, erau diverse. Rata criminalității a crescut rapid în majoritatea țărilor vestice între 1970 și începutul anilor 1990, dar doar în câteva s-au promovat politici de înăsprire a pedepselor ori de creștere a ratei încarcerării.

Rata încarcerării a crescut mult în Statele Unite și Olanda după anul 1973 și s-a dublat în Anglia și Spania după anul 1993. Japonia s-a confruntat însă cu o scădere a acestei rate. Politicienii au înțeles să promoveze politici mai puțin dure și să scadă rata încarcerării. Canada și majoritatea țărilor europene – Scandinavia, Belgia, Franța, Italia, Germania, Austria – nu au adoptat politici dure și au încercat să-și mențină stabilă rata înarcerării. Doar în câteva țări vestice – Anglia, Portugalia, Spania, Noua Zeelandă-și numai după ce rata criminalității a început să scadă în anii 1990, rata încarcerării a crescut semnificativ, dar maximul ei era mai puțin de o pătrime decât cea din America.

Michael Cavadino și James Dignan au furnizat o a doua analiză. O tipologie din trei părți leagă trendurile încarcerării și diferențele politicilor penale de sistemele de economie politică. Țările neo-liberale (Anglia, Noua Zeelandă, Statele Unite) sunt considerate a avea cele mai dure politici, iar statele corporatiste social democrate (Scandinavia), cele mai blânde, în vreme ce statele corporatiste conservatoare (Germania, Franța) se aflau undeva la mijloc.

M. Tonry arată că există cel puțin trei feluri de anomalii pe care această analiză nu le poate explica. În primul rând, chiar în anul 2006, unele țări nu se potriveau cu clasificările autorilor amintiți mai sus. Olanda avea cea mai mare rată a încarcerării din Europa de vest cu excepția Angliei și Țării Galilor, dar nu era considerată neo-liberală, în timp ce Australia, care avea o rată doar puțin mai mare decât cea a Germaniei, era considerată astfel. În al doilea rând, țările care nu au fost supuse analizei au contrazis clasificările. Canada ar trebui inclusă printre țările neo-liberale vorbitoare de limbă engleză, dar rata încarcerării din această țară a fost în jur de 100 la 100000 de persoane timp de o jumătate de secol, astfel că ar trebui inclusă printre țările conservatoare, alături de Franța și Germania. Spania și Portugalia, de asemenea incluse, au avut una dintre cele mai mari rate ale încarcerării din Europa de Vest de la mijlocul anilor 90 și nimeni nu le-a clasificat ca neo-liberale. În al treilea rând, tipologia nu rezistă de-a lungul altor perioade. De pildă, în Germania anului 1970, rata încarcerării a fost cea mai joasă din țările dezvoltate și rata din Statele Unite a fost în ton cu trendul din acea epocă. În Finlanda, rata era cea mai ridicată, ceea ce i-ar fi făcut pe finlandezi neo-liberali, pe americani conservatori și pe nemți aproape social democrați.

Un al treilea set de analize a încercat să explice politicile penale în termeni de inegalitate, percepția publică despre legitimitatea instituțiilor guvernamentale, încrederea cetățenilor în semenii lor și în executiv, puterea statului protector cu cetățenii lui și structura guvernului. Politicile penale moderate și ratele încarcerării scăzute sunt asociate cu un nivel scăzut de distribuție inegală a veniturilor statului, cu nivelurile ridicate de încredere și legitimitate, cu statele puternice care protejează cetățenii social și economic, cu sistemele de justiție penală profesionalizate în opoziție cu cele politizate și culturile politice mai degrabă consensuale decât conflictuale.

Nici această analiză nu explică însă situația Americii. În privința fiecăruia dintre acești factori Statele Unite cad în partea greșită, cea asociată cu politici și practici mai punitive. M. Tonry consideră că este nevoie să înțelegem motivele acestui mecanism.

Autorul este de părere că explicația pentru care politicile americane atât de dure rezidă în faptul că votanții americani i-au ales pe candidații care au promis politici dure și care s-au ținut de cuvânt. Politicienii au profitat de revenirea trăsăturilor culturii politice americane în scopul câștigării alegerilor și acaparării puterii. Această explicație este simplistă pentru că nu poate explica de ce americanii credeau că problemele serioase în legătură cu infracționalitatea erau solvabile prin rezolvări represive blânde.

Această explicație poate fi găsită doar în valorile politice și culturale, care evoluează în timp și sunt modelate de istorie și experiență. În Statele Unite, patru factori – o tradiție a extremismului populist, fundamentalismul protestant, structura Guvernului și un lung șir de conflice rasiale – sunt foarte utili în a explica de ce politicile penale au evoluat astfel în ultimii 25 de ani ai secolului al XX-lea. Marile idei despre istoria Americii, inclusiv puritanismul și intoleranța față de noii veniți pe continent, idealurile de liberalism și libertate asociate cu frontiera, sclavagismul trebuie inserate în răspunsuri.

Autorul consideră că cercetările viitoare trebuie să se concentreze la acest nivel de explicații. Trebuie să înțelegem de ce țările se raportează în moduri atât de diferite la infracțiuni și infractori. De exemplu, în Franța, de ce bărbații și femeile au acceptat de secole legitimarea largă a amnistiei și grațierii? În Italia, o comutare în masă a pesepselor din 2006 a redus populația închisorilor cu 40% (și o astfel de măsură la o scară mai mică a fost adoptată în 2008 de guvernul conservator al lui Berlusconi) și nu au existat proteste publice. M. Tonry consideră că decizii politice similare în Statele Unite, Anglia sau Olanda, ar fi provocat furtuni politice. Întrebarea care subzistă în literatura de specialitate se referă la a cunoaște factorul din istoria acestor țări care determină aceste caracteristici.

În literatura de specialitate se consideră că țărilor din Europa centrală și de est, care au făcut parte din Tratatul de la Varșovia și din URSS, nu li s-a acordat importanța cuvenită. Între anii 1970 și 1980 în aceste țări, rata încarcerării a fost foarte mare în comparație cu cea din Vestul Europei. Pentru unele dintre ele modelul se perpetuează. Așa cum remarca Krajewski în anul 2010, ,,Europa rămâne divizată în mod vizibil în două climate penale”. Acesta se întreabă în continuare de ce persistă în regiune rate mari ale încarcerării la 20 de ani după căderea zidului Berlinului. Există patru factori care ar putea explica aceste rate mari și politici aspre: nivelurile ridicate de inegalitate a distribuirii veniturilor în aceste state, sistemele de protecție socială slabe, nivelurile scăzute de încredere în Guvern, nivelurile scăzute de legitimitate a executivului în ochii cetățenilor și politicile conflictuale sau procesele politice. Acest autor mai afirmă că legitimitatea politică este crucială. Majoritatea țărilor din regiune au fost dominate de puteri străine pentru lungi perioade de timp. Aceasta a erodat încrederea în autoritatea statală. Krajewski a atras atenția în special în cazul autorităților comuniste care nu se bucurau de legitimare politică în rândul majorității populației. Acest aspect a fost probabil unul dintre motivele pentru care politicile comuniste de control al infracționalității erau atât de punitive – nu erau rațional instrumente penale, ci mai degrabă instrumente socio-tehnice.

Alți autori au arătat că nivelul ridicat de legitimare politică în ochii cetățenilor este asociat cu politici blânde de control al infracționalității și cu rate scăzute ale încarcerării. O sursă a legitimității sistemelor de justiție penală este ca magistrații să fie funcționari civili de carieră, bine izolați de presiunile politice. Aceasta este adevărat în mod formal în țările Europei central-estice, dar se poate ca amintirea perioadei comuniste să-i facă pe cetățeni să fie sceptici.

Sistemul de justiție penală a fost foarte important pentru guvernele comuniste. Loialitatea politică reprezenta un criteriu esențial pentru dezvoltarea carierei profesionale. Aceasta a afectat cel mai tare procurorii, judecătorii fiind afectați mai puțin. Sistemul de acuzare era adesea organizat după principii sovietice, cu o ierarhie rigidă în care procurorii de rang mai jos aveau puțină autoritate. Într-o astfel de situație, procurorii încercau evite deciziile care i-ar fi putut plasa în conflict cu superiorii. După anul 1989 nu au existat, de regulă, eliminări politice ale judecătorilor și procurorilor. Vechile obiceiuri au rămas, și în ciuda noului mediu, s-au transmis noilor generații, deși fără vreun element ideologic.

Oamenii de știința din domeniul politicilor comparate au observat că politicile guvernamentale tind să fie mult mai liberale și mai umane în țările care au sisteme politice consensuale și nu conflictuale. Sistemele politice consensuale sunt caracterizate prin mai mult de două partide politice mari, guverne de coaliție, reprezentare proporțională și județe cu mai multe locuri eligibile. Deciziile politice majore sunt bazate pe largi consultări în interiorul coaliției de guvernământ și în exteriorul ei. Rar se întâmplă ca deciziile majore să fie modificate în mod abrupt, chiar după alegerea de noi guverne. Noile coaliții pot conține partide din cele vechi și de multe ori noile partide de la putere au fost implicate în dezvoltarea politicilor vechilor guverne. Majoritatea sistemelor politice europene occidentale sunt mai mult consensuale decât conflictuale.

Majoritatea țărilor foste comuniste se potrivesc cu forma dar nu și cu substanța sistemelor politice consensuale. În opinia lui Krajewski, aceste țări din Europa centrală și de est nu au climate politice ordonate ca o consecința a lipsei unui sistem închegat și așezat de partide politice. În principiu, toate au sisteme politice pluripartidice, care impun formațiuni de coaliții politice pentru a forma guverne. Acest lucru ar trebui să creeze premizele pentru un sistem politic orientat spre consens.

Dar se pare că nu este așa. Sistemele politice din regiune sunt măcinate de conflicte politice intense. Conflictul dintre partidele post comuniste și cele apărute din mișcările de opoziție și dizidente este cel mai acut. Prin urmare, compromisul politic nu este regula.

Climatul penal în Europa centrală și de est tinde să fie modelat de moștenirea comunistă în ciuda influențelor din afară la care a fost supus. Influența trecutului comunist, care a fost foarte mare în zona politică, economică și socială din regiune, în domeniul controlului criminalității, determină o rezistența puternică la schimbare.

Rata încarcerării și modelele variază printre fostele țări comuniste. Cele din Ungaria și Polonia, se apropie de cele din Europa de vest. În țările baltice, acestea rămân ridicate la fel ca în fosta Uniune Sovietică și în Rusia de astăzi. Cu toate acestea, în literatura de specialitate se consideră că vechea viziune sovietică asupra condamnaților, potrivit căreia ar fi inamici de clasă sau inamici sociali, va mai genera pentru încă o vreme o lipsă de empatie față de interesele deținuților.

M. Tonry arată că valorile politice și culturale evoluează de-a lungul timpului și sunt modelate de istorie și experiență. În Statele Unite trei factori – fundamentalismul protestant evanghelic, sistemul politic conflictual și istoria conflictelor rasiale – explică foarte bine de ce politicile penale au evoluat așa cum au evoluat în ultimii 25 de ani ai secolului al XX-lea. În Europa centrală și de est, efectele încetinitoare ale regimului comunist alături de trăsăturile culturale ale istoriei și tradiției din aceste țări reprezintă fundalul politicilor și practicilor contemporane. Caracteristicile istorice și culturale diferite explică politicile moderate și umane în materie de pedepse și atitudinile din țările Scandinave și din cele vorbitoare de limbă germană.

Ideile normative interacționează cu politicile guvernamentale chiar dacă nu le explică în totalitate și chiar dacă uneori, cum este cazul Statelor Unite de azi, par incompatibile. Două lucruri sunt clare în opinia autorului. Diviziunea ideilor și a teoriilor normative în categorii retributive și consecvențialiste este incompletă. Ideile înglobate în retributivism și consecvențialism încearcă să explice și să justifice ce se întâmplă cu infractorii condamnați în termeni care se raportează la ei ca ființe umane individuale și de a căror autonomie și de ale căror interese se ține cont într-o anumită măsură. În multe țări din diverse epoci, politicile penale au ținut foarte puțin cont de interesele condamnaților. Exemplele cele mai importante de azi includ Statele Unite și într-o mai mică măsură Anglia și Țara Galilor, Africa de Sud, Rusia și fostele state socialiste din Europa centrală și de est. Ce au aceste țări în comun este istoria caracterizată de culturi politice în care interesele unor oameni nu contează – rasa neagră în America și Africa de Sud, dușmanii de clasă în Rusia și în fostele țări socialiste și clasa muncitoare în Anglia și Țara Galilor. Toate aceste categorii de persoane sunt ținta legilor, a politicilor și a modelelor de pedepse, care arată că sunt văzuți ca amenințări sociale și nu ca oameni care merită grija și respectul, pe care teoriile tradiționale ale pedepselor – retributive și consecvențialiste – ar putea să le ofere.

Adoptarea modului indeterminat de condamnare în Statele Unite a creat instituții și convenții care au fost vulnerabile la o schimbare radicală în sensul gândirii care predomină despre infracțiuni și infractori.

Cele două considerații explică de ce politicile pedepselor din America au devenit atât de severe și de ce rata încarcerării a crescut de la începutul anilor 1970. Înainte, justiția penală nu era atât de politizată și rata încarcerării s-a menținut stabilă pentru jumătate de secol. După aceea, republicanii conservatori au promovat ceea ce s-a numit ,,strategia sudică republicană”, concentrându-și campaniile și strategiile de guvernare pe aspecte ca frauda împotriva bunăstării publice, ,, lege și ordine”, despre care se știa că sunt apeluri mascate la ură rasială a votanților albi din sud sau din clasa muncitoare.

Deoarece a crescut rata criminalității, politicienii conservatori au fost tentați să adopte politici în sensul creșterii severității pedepselor. Ei au căutat să pună în contrast abordările lor punitive cu abordările sociale și reabilitative ale multor democrați. Democrații au adoptat în cele din urmă o strategie asociată cu președintele Bill Clinton, cu scopul de a nu-i lăsa pe republicani să ajungă la strategia ,,rightoncrime”. Apoi, politicienii din ambele tabere au încercat să arate care dintre ei sunt mai buni.

Politicile anti-infracționale dure au fost adoptate pâna acum în Anglia, Țara Galilor, de primul ministru conservator din Canada, Stephen Harper, etc. În toate aceste state, ideile a-normative despre pedepse nu au ținut cont de interesele condamnaților. Oricum, efectele au fost mult mai accentuate în Statele Unite. S-a întâmplat așa și pentru că în USA dominanța ideilor a-normative despre pedepse a durat mai mult decât în orice alt stat și din cauza conflictelor inter-rasiale din America și din cauza adoptării după anul 1920 a modului de condamnare nedeterminat și a consecvenționalismului plenar. Când aceste idei nu au mai avut suport în anul 1970, aparatul acestui mod de stabilire a pedepselor s-a păstrat.

O nouă generație de politicieni indiferenți la interesele condamnaților și mult mai motivați să fie duri au început să stabilească pedepse de ordinul deceniilor sau pe viață și s-a ajuns la o rată de încarcerare de 800 la 100 000.

Schimbarea în cazul american nu va fi ușoară pentru că schimbarea se impune a fi operată și în modul de gândire și în arhitectura fundamentală a sistemului de pedepse. Având în vedere persistența pentru o atât de lungă perioadă de timp a gândirii a-normative și rutina cu privire la pedepsele mari, schimbarea apare ca improbabilă.

Situația în alte părți ale globului pare însă diferită. Rusia, Africa de Sud și unele țări din Europa de est și-au redus rata încarcerării în ultimii 20 de ani și pentru motivul că elitele consideră că este uman și civilizat să se procedeze în acest fel. Coaliția actuală de guvernământ din Anglia și Țara Galilor, a înlăturat multe dintre trăsăturile negative ale predecesorilor în materie de politici penale. Durabilitatea actualului guvern conservator din Canada rămâne de văzut. Pentru toate aceste state, sarcina reinstituirii politicilor mai umane poate fi mai puțin intimidantă decât pentru Statele Unite, pentru că nu au arhitectura și modul de gândire asociat cu condamnările ne determinate.

Teoria libertariană despre pedeapsă

Într-o lucrare din 1997, N. Stephan Kinsella arăta că pedeapsa are obiective multiple. Aceasta poate descuraja infracțiunea și îl poate împiedica pe infractor de la a comite alte infracțiuni. De asemenea, pedeapsa poate chiar să îi reabiliteze pe infractori, însă pedeapsa capitală reprezintă o excepție în acest caz. Pedeapsa îi poate aduce o satisfacție victimei care tânjește după răzbunare sau poate fi folosită ca mijloc pentru obținerea restituirii sau a recompensei pentru un anumit prejudiciu cauzat prin infracțiune. Pentru aceste motive, pedeapsa a fost mereu și continuă să fie o preocupare esențială pentru popoarele civilizate. Acestea doresc să cunoască efectele acesteia și modalitățile de punere în aplicare a lor.

Altfel spus, popoarele civilizate sunt preocupate de justificarea pedepsei. Acestea doresc să aplice pedepse dar în același timp sunt interesate de aplicarea justificată a pedepselor. Acestea doresc să poată pedepsi de o manieră legitimă. De aici și interesul pentru teoriile pedepsei.

În cadrul teoriilor convenționale despre pedeapsă, conceptele precum restituirea, descurajarea/retribuția și reabilitarea sunt adesea folosite pentru a justifica pedeapsa deși acestea reprezintă cel mai adesea efecte sau scopuri ale pedepsei. N. Stephan Kinsella este însă de părere că această schimbare a logicii nu este deloc surprinzătoare în raport de gândirea consecvențialistă orientată spre rezultat care prevalează în zilele noastre. Cu toate acestea, efectele pedepsei sau scopurile sale nu pot justifica pedeapsa.

Astfel, dacă ne raportăm la cazul libertății de exprimare autorul arată că liberalii zilelor moderne și alți consecvențialiști caută să justifice primul amendament referitor la dreptul la libera exprimare prin faptul că libertatea de exprimare promovează discursul politic. Însă așa cum au explicat libertarienii – cea mai sistematică și coerentă școală de filosofie politică modernă și moștenitorii contemporani ai liberalilor clasici – dreptul la libera exprimare există doarece nu presupune o agresiune împotriva altora, iar nu pentru că acesta ar promova discuțiile politice. Prin această analogie se subliniază faptul că scopul în care un detentor de drepturi folosește aceste drepturi poate să nu corespundă justificării propriu-zise a dreptului.

Aplicată pedepsei această analogie arată că dacă indivizii au dreptul să pedepsească scopul pentru care o persoană exercită acest drept (răzbunare, restituire, descurajare) iar consecințele care decurg din el sunt adesea irelevante. Acesta este motivul pentru care N. Stephan Kinsella dorește să explice cum și de ce pedeapsa poate fi justificată. În acest sens, autorul a dezvoltat o teorie a pedepsei retribuționistă (lex talionis) referindu-se și la principiul proporționalității și urmând ordinea impusă de anumiți teoreticieni care au extras principiile pedepsei din teoria drepturilor sau din teoria etică sau utilitaristă. De asemenea, autorul și-a propus să formuleze o abordare în care justificarea pedepsei să definească și să ne justifice drepturile.

Pedeapsa și consimțământul. A pedepsi înseamnă impunerea forței fizice asupra unei persoane pentru ceva ce a făcut acea persoană sau ce nu a făcut. Pentru N. Stephan Kinsella pedeapsa cuprinde violență fizică îndreptată împotriva corpului unei persoane, împotriva proprietății legitime a unei persoane sau împotriva drepturilor acesteia. Pedeapsa este pentru sau ca răspuns la o anumită acțiune, iancțiune, trăsătură sau statut al persoanei pedepsite. Altfel aceasta ar fi o simplă violență care nu ar avea nici o legătură cu o acțiune sau o inacțiune precedentă a persoanei pedepsite.

Împiedicarea legală. În literatura de specialitate se vorbește despre conceptul de „împiedicare legală” care denumește un principiu de drept comun cu rolul de a preîntâmplina pe cineva de la a face o solicitare legală care este nepotrivită. Prin intermediul principiului împiedicării legale, partea este lipsită de capacitatea de a susține un fapt sau de a pretinde un drept. Principiul se manifestă sub diverse forme. În dreptul roman și în cel civil există o doctrină similară: venire contra proprium factum.

În temeiul acestui principiu nimănui nu îi este permis să își ignore sau să își nege propriile acte sau consecințele acestora și să pretindă un drept care s-ar afla în opoziție cu acestea.

Pentru ca acest principiu să funcționeze trebuie să fi existat o încredere dăunătoare față de persoana care caută să îl îndepărteze pe celălalt. Dovada pentru încrederea dăunătoare este necesară deoarece atâta timp cât o persoană s-a bazat pe acțiunea sau reprezentarea altuia, acestea nu au cauzat nici un rău și prin urmare, nu există nici un motiv de îndepărtare a actorului de la a susține adevărul sau de la a respinge acest comportament. N. Stephan Kinsella este de părere că ideea centrală care stă la baza împiedicării legale o reprezintă consistența.

Un alt concept la care s-a făcut referire în literatura de specialitate este „împiedicarea legală dialogică”. Acest concept poate fi folosit pentru a justifica concepția libertariană a drepturilor în virtutea reciprocității inerente potrivit căreia forța este legitimă doar atunci când este folosită în raport cu forța. Ideea din fundalul acestei teorii este aceea că oamenii care inițiază forța nu pot obiecta de o manieră justificată atunci când sunt pedepsiți. Aceștia sunt împiedicați dialogic să împiedice forța folosită pentru a îi pedepsi prin chiar comportamentul lor. Această teorie mai stabilește și validitatea concepției libertariene asupra drepturilor ca fiind drepturi strict negațive în raport cu agresiunile.

Măsura în care pedeapsa trebuie justificată se raportează la momentul la care se încearcă impunerea pedepsei față de o persoană care i se opune. Astfel, folosind o versiune filosofică și generalizată a conceptului de împiedicare legală dialogică se dorește justificarea pedepsei în această situație prin sublinierea faptului că agresorul este împiedicat să obiecteze în fața pedepsei. În temeiul acestui concept – principiu, o persoană este împiedicată de la a avea anumite pretenții în timpul discursului dacă aceste pretenții sunt inconsistente sau chiar contradictorii. A spune că o persoană este împiedicată de la a emite anumite pretenții înseamnă că pretențiile nu sunt bune deoarece ele sunt contradictorii.

N. Stephan Kinsella arată că aplicarea împiedicării legale reprezintă o modalitate care se potrivește perfect scopului dialogului. Dialogul, discursul sau argumentarea sunt folosiți în acest context ca termeni sinonimi care prin natura lor se potrivesc aflării adevărului. Oricine se angajează într-un astfel de dialog trebuie să distingă adevărul despre un anumit subiect. În caz contrar nu poate fi vorba despre un dialog. Oricine ar spune că adevărul nu este adevăratul obiectiv al dialogului ar contrazice această negație deoarece acea persoană provoacă adevărul unei anumite propoziții. A susține că este adevărat ceva ce nu poate fi adevărat este incompatibil cu scopul discursului. Orice care este în mod clar neadevărat este contrar scopului discursului de a afla adevărul.

Dacă cei care poartă un dialog nu sunt consecvenți atunci nu poate avea loc aflarea adevărului. Tot așa precum teoria legală tradițională a împiedicării legale încredințează un anumit tip de consecvență într-un context legal, folosirea mai generală a împiedicării legale poate fi utilizată pentru a impune o consecvență în cadrul discursului. Teoria împiedicării legale propusă de către N. Stephan Kinsella reprezintă o modalitate convenabilă de a cere consecvență în cadrul discursului, a dialogului, a dezbaterii, a discuției sau a argumentării. Datorită faptului că discursul este activitate de aflare a adevărului orice pretenții contradictorii ar trebui trecute cu vederea pentru că nu pot fi adevărate. Împiedicarea legală dialogică reprezintă astfel, în opinia autorului, o regulă a discursului care respinge orice pretenții contradictorii inconsecvente deoarece acestea sunt contrare scopului discursului. Această regulă se bazează pe faptul recunoașterii că dicursrul este o activitate de căutare a adevărului și că orice contradicție care este neadevărată este incompatibilă cu discursul și deci, nu poate fi acceptată. Validitatea acestei reguli este, conform opiniei autorului, incontestabilă deoarece este presupusă de către orice participant la un discurs.

În continuarea argumentării sale, autorul arată că există mai multe feluri în care contradicțiile pot apărea în cadrul discursului. În primul rând, este vorba despre o exprimare explicită inconsecventă a poziției adoptate de către unul dintre vorbitori. Două propoziții contradictorii nu pot fi ambele adevărate. În aceste condiții vorbitorul este împiedicat să le afirme deoarece acestea nu pot stabili adevărul – ca scop al argumentării.

De asemenea, poziția unui vorbitor poate fi inconsecventă și de o manieră implicită. Justificarea este însă aceeași ca și în cazul exprimării inconsecvente explicite.

Pentru a evita inconsecvența, vorbitorul își poate nega afirmația precedentă arătând în același timp că afirmația precedentă a fost incorectă. Acest lucru nu este însă întotdeauna posibil.

Concluzia la care ajunge autorul este aceea că din cauza faptului că dialogul este o activitate de aflare a adevărului, participanții la dialog sunt împiedicați să facă afirmații contradictorii de o manieră explicită deoarece ar submina obiectivul dialogului. Pentru același motiv cei care poartă un dialog sunt împiedicați să afirme un anumit lucru dacă acesta contrazice ceva ce este absolut adevărat fie ca urmare a voinței acestora, fie ca urmare a unei trăsături incontestabile a realității sau a existenței umane.

Pedepsirea comportamentului agresiv. În literatura de specialitate s-a afirmat că orice conduită a indivizilor poate fi agresivă sau neagresivă. Această diferențiere are însă un caracter pur descriptiv și nu presupune că agresiunea este lipsită de validitate, imorală sau nejustificată. Se presupune doar că anumite acțiuni umane pot fi clasificate obiectiv ca fiind fie agresive, fie nonagresive. Pornind de la această idee se consideră că există două tipuri de comportamente pentru care o persoană poate fi pedepsită: agresive și nonagresive. În opinia autorului, un comportament nonagresiv include vorbitul, scrisul, dar și aspecte care nu țin de comportament precum: rasa, statutul, vârsta, naționalitatea, culoarea pielii. În plus, N. Stephan Kinsella dorește să demonstreze că pedepsirea comportamentului agresiv este legitimă, în vreme ce pedepsirea comportamentului nonagresiv nu are legitimitate.

Cea mai clară și în același timp cea mai gravă formă de agresiune este omorul. Autorul dă exemplul lui A – criminalul; B – victima și C – judecătorul. Dacă A îl omoară pe B, iar C îl condamnă pe A la pedeapsa închisorii, pentru ca A să obiecteze la pedeapsa primită acesta trebuie să pretindă că C nu ar fi trebuit sau nu trebuie să îl trateze astfel, că dreptul de a nu fi pedepsit sau cel puțin că folosirea forței este rea, astfel încât C să nu îl pedepsească. Cu toate acestea, o astfel de pretenție este inconsecventă cu cealaltă poziție a lui A. Aceasta deoarece A l-a omorât pe B – acțiune care este în mod clar un act de agresiune și care indică faptul că prin acțiunile sale A consideră că agresiunea nu este rea.

Astfel, datorită acțiunilor sale precedente, A este împiedicat să pretindă că agresiunea este rea. Singura modalitate prin care A își poate păstra consecvența este aceea de a renunța la una dintre pretențiile sale. Dacă își menține pretenția că agresiunea este bună atunci acesta eșuează în a obiecta față de pedeapsa înshisorii, caz în care nu se pune problema justificării pedepsei. Prin susținerea faptului că agresiunea este bună A consimte la pedeapsa primită. Dacă însă A renunță la această afirmație și spune că agresiunea este rea atunci acesta poate obiecta la pedeapsa închisorii.

Concluzia la care se ajunge este aceea că folosirea forței este legitimă atunci când aceasta se referă la pedeapsa pentru omor. Esența drepturilor este aplicarea legitimă a acestora. Dreptul la viață este cel care dă dreptul la a nu fi omorât. Conform opiniei exprimate de către N. Stephan Kinsella, acest exemplu poate fi foarte ușor extind la la alte forme mai puțin severe de agresiune: vătămare corporală, molestare, ultraj, răpire, viol.

Pedepsirea comportamentului nonagresiv. Pedeapsa agresiunii se poate justifica deoarece folosirea forței împotriva forței nu poate fi condamnată ca o înclăcare a drepturilor agresorului inițial. În ceea ce privește pedepsirea comportamentului nonagresiv în literatura de specialitate s-a arătat că dacă această pedepsire este nelegitimă atunci înseamnă că în fața inițierii forței pot exista doar drepturi negative. O astfel de pedeapsă nu se justifică deoarece pedeapsa înseamnă aplicarea forței față de care o persoană nu poate fi împiedicată să obiecteze decât dacă acea persoană a inițiat forța. În caz contrar nu se poate vorbi despre vreo inconsecvență.

Pentru a exemplifica, N. Stephan Kinsella scrie că folosirea neagresivă a forței precum represaliile împotriva agresiunii nu poate fi pedepsită de o manieră justă. Astfel, dacă cineva ar încerca să îl pedepsească pe B pentru că s-a opus agresorului său A, B nu este împiedicat de la a obiecta.

Tipurile de pedeapsă și necesitatea dovezilor.

Proporționalitatea pedepsei. Doar pentru că agresorii pot fi pedepsiți legitim nu înseamnă că nu trebuie să se aibă în vedere problema proporționalității. Ar exista în caz contrar tentația să se afirme că dacă agresorul a inițiat forța împotriva victimei, aceasta din urmă poate la rândul său să folosească forța fără a ține cont de gradul de gravitate al atacului.

N. Stephan Kinsella consideră că trebuie să ne îndreptăm atenția către consecințele agresiunii atunci când dorim să determinăm în ce măsură un agresor este împiedicat legal deoarece rațiunea pentru care oamenii obiectează la agresiune sau pentru care doresc pedepsirea agresorilor pentru aceasta este doar datorită consecințelor acesteia. Acțiunea agresivă îi poate cauza victimei durere sau leziuni, poate constitui o piedică în calea obiectivelor sale de viață sau poate crea o situație riscantă sau periculoasă în care rezultatul se concretizează în durere, leziuni sau violența.

Proporționalitatea sau reciprocitatea alături de lex talionis însoțește în opinia autorului orice pedeapsă legitimă a agresorului. Natura actului particular al agresiunii este aceea care determină proporția pedepsei aplicate agresorului. Cu cât este mai serioasă agresiunea și consecințele care decurg din aceasta, cu atât agresorul este împiedicat legal să obiecteze la pedeapsa aplicată.

Opțiunile victimei. Autorul susține că victima agresiunii îi poate aplica agresorului cel puțin același nivel sau tip de agresiune. În determinarea tipului și a cuantumului de pedeapsă care poate fi aplicat trebuie făcută distincție între victimă și victimizator și trebuie să recunoaștem că pentru marea majoritate a victimelor (mai ales pentru acelea care nu sunt masochiste sau sadice) pedepsirea răufăcătorului nu îi dă o stare de bine și nu îi aduce nici un beneficiu.

Prin urmare, victima rămâne victimă chiar și după ce se socotește cu răufăcătorul. Aceasta pentru că nici o pedeapsă nu poate repune lucrurile în starea în care acestea se găseau înainte de săvârșirea agresiunii. O nesocotire a aplicării pedepsie înseamnă pentru victimă și mai multă suferință. În multe cazuri însă nu există pedepse echivalente cu agresiunea suferită.

Consolidarea pedepsei prin intermediul altor factori. În literatura de specialitate se consideră că alți factori trebuie avuți în vedere pentru a spori cuantumul pedepsei care îi poate fi aplicată agresorului. Este vorba despre luarea în considerare a consecințelor potențiale față de victimă cauzate prin agresiune și care ar putea să fie mai serioase decât actul agresiunii în sine.

Scala graduală a pedepsei. În unele state cea mai grea pedeapsă aplicabilă este pedeapsa capitală, în vreme ce în alte state aceasta a fost înlocuită cu un nivel maxim de pedeapsă cu închisoarea care coboară în funcție de scăderea gravității infracțiunii comise. Desigur că o astfel de scală cu pedepse graduale ar reprezenta, într-o oarecare măsură, un mijloc de prevenție însă aceasta nu înseamnă că agresorul nu trebuie să primească pedeapsa pe care o merită.

Sarcina probațiunii. În literatura de specialitate s-a arătat că teoriile pedepsei s-au concentrat pe justificarea acesteia, insistându-se că în ceea ce privește sarcina probațiunii, aceasta ar trebui să aparțină agresorului în sensul de a arăta de ce o anumită pedeapsă care îi va fi aplicată este disproporționată sau nejustificată. Și în acest caz se face trimitere la conceptul de împiedicare legală.

Concluzia la care ajunge N. Stephan Kinsella este că felurile în care pedeapsa poate fi administrată sunt multiple însă toate scopurile pedepsei pot fi atinse prin prisma viziunii sale. Autorul este de părere că prin aplicarea teoriei sale se îndeplinește scopul preventiv al pedepsei și chiar și acela de reabilitare. Restituirea sau reparația se poate obține în diverse forme, conform alegerii victimei. De asemenea, autorul a arătat că proporționalitatea este greu de apreciat, însă justiția cere ca agresorul să fie pedepsit pentru agresiunea comisă.

Într-o amplă lucrare consacrată criminalității și pedepsei pe glob, coordonată de către G. R. Newman se arată că din diversitatea modurilor de a înțelege rolul legii în viața societății s-au născut variatele concepții despre pedeapsă, despre modurile de a o aplica, cu o anumită înțelegere a gravității delictului și deci de gradare a pedepselor, de orientare a lor. Spectacolul considerării pedepselor și a modurilor în care ele sunt aplicate face proba diversității culturale a societăților.

Cu toate acestea , există unele tendințe generale, de apreciere între sistemele penale sub semnul uni efort de a face loc unor valori general umane, chiar dacă procesul este lent și generează reacția de respingere, așa cum se întâmplă într-o bună parte a lumii islamice .

CAPITOLUL III

Relația dintre pedeapsă și ordinea naturală

Într-un tablou al problematicii criminologiei în zilele nostre se arată că pentru a discuta despre pedepsă trebuie părăsită optica generalistă pentru a o privi în contextul național, în corelație cu o mulțime de indicatori:

geografici (mărime, granițe, folosirea resurselor și situația mediului);

economici (produs brut, sărăcie, venituri și distribuție, inflație, problemele muncii legate de tipurile de ocupații, somaj, buget pentru justiția criminală, importuri și exporturi, probleme energetice);

politici (tip de guvernare, grade de stabilitate, divizarea administrativă a justiței și independenței ei,grupuri politice și relațiile lor cu puterea de stat, participarea la organizații internaționale);

comunicaționali (telefon, radio, TV, internet);

indicatori de transporturi (căi ferate, aviație, șosele);

populaționali (dimensiune, structură de vârstă, rata natalității și mortalității);

problemele migrației (..…de gene,, cultură, naționalitate, ednicitate, religii, limbaje, educație).

Este vorba deci din ceea ce scrie R. Barberét, de a privi criminalitatea și pedeapsa în legătură în legătură cu tot ceea ce poate oferi imaginea unei națiuni și a unei țări, pentru a putea face comparații semnificative între țări.

În legătură cu posibilitatea acetora s-s dezvoltat ideea unei tratări specifice a pedepsei de către țările europene, pentru că ale sunt legate de promovarea unui spirit european specific și în același timp, în cadrul Uniunii Europene au pus în lucru o practică penală europeană caracterizată de o anumită filozofie a pedepsei și de mijloace comune de a o aplica.

Considerăm că punctul de plecare al unui demers filosofic legat de încălcarea legii și de pedeapsă se află în gândirea modernă și este legat de ideea de ordine naturală pe care a ilustrat-o Beccaria. El pornește de la ideea că în statutul lor originar oamenii erau independenți și izolați bucurându-se de o libertate deplină ceea ce le-a creat o situație de război continuu care i-a obosit și i-a făcut să nu se poată bucura de starea naturală. De aceea s-au unit în societate sacrificând o parte a libertăților personale într-un contract care să le permită să se bucure de siguranța și liniștea obținută laolaltă. Suma părților de libertate pe care indivizii le-au cedat pentru binele comun este numită de către Beccaria suveranitatea unei națiuni pe care o administrează și o depozitează un Suveran legitim. Acesta are ca misiune fundamentală să acorde și să garanteze fiecărui individ partea de libertate care îi revine adică să stabilească ceea ce este just. Societatea constituie un „depozit” de valori și norme pe care îl apără față de cei ce atentează la ceea ce este just să primească în schimbul a ceea ce au oferit societății sau chiar să-și aproprieze ceea ce au oferit alții. De aici ideea că delictul este comportamentul unui „spirit despotic” care vrea să acapareze cea mai mare parte a libertății, amenințând societatea cu disoluția, respectiv cu întoarcerea la război. Reglementarea conduitelor colective se face, prin urmare, prin legi care enunță modalitățile prin care societatea își păstrează câștigurile și pe care le acompaniază de pedepse contra celor care, împinși de pasiuni individuale încalcă regulile care apără interesul general.

Alain Renaut consideră că pentru Beccaria premisa de bază a concepției despre edificiul social, ca geneză dar și ca funcționare, este considerarea rolului fundamental al individului și al conduitei lui egoiste.

În acest sens, el susține că „orice om se privește pe sine ca centrul tuturor combinațiilor de pe glob” încât legăturile pe care le stabilește cu semenii se bazează exclusiv pe interesul personal. Interesul general, ca rezultantă a intereselor particulare se construiește de către indivizi ca să protejeze astfel „restul” interesului personal care le rămâne.

Față de acest interes general se pot afirma așa-numitele „interese despotice” numite astfel pentru că pornesc de la o greșită înțelegere a ceea ce este interesul propriu pe care vor să-l impună celorlalți într-o depășire a limitelor libertății. La rândul lor, acestea din urmă se stabilesc în cadrul unei legături sociale necesare pentru a păstra uniunea intereselor particulare. De aici ideea lui Beccaria că dreptul de a pedepsi își are sursa în interesul general al unei societăți care dorește să își păstreze identitatea față de interesele orbite de pasiuni și de sentimente personale, opuse în mod clar unei raționalizări sociale a conduitelor.

A. Renaut remarcă faptul că aceste idei nu sunt originale, dar Beccaria are meritul de a le structura în mod personal, original și de a extrage toate consecințele pentru înțelegerea rolului dreptului în fundamentarea intervenției punitive a societății în viața indivizilor.

În acest sens, Beccaria susține că pedeapsa nu poate fi înțeleasă și aplicată decât pe baza și în numele legilor pe care o societate – în virtutea felului de a se identifica, de a își preciza sistemul de valori – și le dă, ca emanații ale Suveranului ei, pornind de la ideea că unirea membrilor unei societăți nu se poate face decât pe bază de lege.

Legea este cea care, respectând libertatea membrilor societății, fixează și obligațiile pe care aceștia le au precum și pedepsele pe care puterile societății le pot aplica. Cei ce fac acest lucru, judecătorii, se manifestă doar în limitele fixate de legi care trebuie să lase un loc cât mai redus interpretărilor subiective.

Pentru Beccaria legile trebuie să fie deci scrise și să aibă o elaborare logică strânsă și clară. Cel ce aplică legea va fi pus în situația de a elabora un silogism perfect, legând o premisă majoră care este legea de o premisă minoră care este faptul supus judecății și elaborând o concluzie care este actul de justiție.

Prin el se stabilește fie achitarea fie condamnarea unor fapte supuse judecății.

O astfel de poziție are consecințe social-politice majore în contextul epocii pentru că propune limitarea puterii judecătorești la cadrul prevăzut de lege încât ea să nu exceadă interesului general, evitând haosul pe care l-a cunoscut în trecut aplicarea legii precum și arbitrariul. Câteva decenii mai târziu această idee își va găsi locul în Declarația drepturilor omului în formularea „nimeni nu poate fi pedepsit decât în virtutea unei legi stabilite și promulgate înaintea delictului și aplicată în mod legal”.

Totodată Beccaria susține că nu se poate lua în seamă în fața legii intenția făptuitorului pentru că în acest caz ar fi necesar un cod particular pentru fiecare cetățean și o lege nouă pentru fiecare crimă. În felul acesta Beccaria dorește, în spiritul epocii moderne, să separe morala de politică și de drept pentru că, sub unghi juridic, crima este punerea sub semnul întrebării a raporturilor de egalitate în fața legii pe care se construiește o societate și care cere o pedeapsă proporțională cu paguba adusă liniștii și securității publice; de aceea omul poate fi supus torturii încât, în numele interesului general, să se poată „modifica” motivația ultimă a delictului care este manifestarea egoismului natural.

Pedeapsa are în acest fel o componentă morală, educativă dar sarcina cea mai importantă este a omului politic chemat să legifereze în așa fel încât să se păstreze soliditatea construcției unei societăți.

„Aritmetica politică” trebuie să producă cele mai bune efecte nu prin extirparea egoismului ci folosindu-l ca un factor mobilizator pentru o supunere față de legi născută din capacitatea fiecăruia „de a calcula cu exactitate inconvenientele unei acțiuni rele”. Obiectivul politicii este de a obține echilibrarea intereselor particulare, care, odată atins, lasă loc acțiunii exclusive a legii. Pentru Beccaria politica devine o artă pentru că asemenea artelor care imită natura și ea se supune „sentimentelor eterne ale oamenilor” pentru a le putea armoniza mai bine.

Prin aplicarea legii pentru toți, în mod egal și public, se dezvoltă „o republică” pentru că nici un om nu mai poate fi tratat ca un lucru și nici o putere (sau un reprezentant al ei) nu își poate aroga „secretul schimbării magice a oamenilor”. Subiectul uman, devenit cetățean, poate face tot ceea ce nu este contrar legii în afara inconvenientelor create de actul însuși.

Dreptul penal îndeplinește, prin urmare, o adevărată funcție politică pentru că refuză orice amestec al legislativului (care reprezintă societatea) în stabilirea faptului că un cetățean a înșelat legea. Acesta este atributul exclusiv al judecătorului, un terț între suveran și societate, deci complet independent în a aplica legea.

În această ordine de idei, din dreptul de a pedepsi este dedus principiul proporționalității între delicte și pedepse care are în vedere introducerea unei unități de măsură a răului făcut națiunii: cu cât delictele sunt mai dăunătoare societății, cu atât mai mari vor fi obstacolele care sunt puse în fața lor. Trebuie stabilită o diviziune a delictelor și o gradare a pedepselor, nu pentru a nenoroci o ființă sensibilă ori pentru a îi ignora crima ei, ci pentru a o împiedica să provoace noi pagube și pentru a îi descuraja pe ceilalți să le facă. De aceea trebuie alese acele pedepse care fac „impresia cea mai eficientă și mai durabilă asupra spiritului oamenilor” și sunt cel mai puțin încărcate de cruzime asupra corpului vinovaților. Nu trebuie aplicată o pedeapsă supradimensionată pentru că ea trebuie să fie exemplară și infailibilă nu încărcată de diritate. Având un scop „politic” pedeapsa trebuie să îl oprească pe om să producă o crimă; deci el trebuie să calculeze deosebirea între ceea ce câștigă comițând o crimă și ceea ce pierde în urma pedepsei pe care o primește. Aici intervine dimensiunea morală, educativă a pedepsei, element de ponderare a pedepsei.

Beccaria este cunoscut și pentru opoziția lui față de pedeapsa cu moartea susținută cu patru judecăți de bază. Cea dintâi pornește de la considerarea vieții ca cel mai mare dintre bunurile omului care nu poate face obiectul contractului social, referitor doar la anumite porțiuni ale libertăților abandonate în favoarea întregului social. Deci nici o lege nu poate înscrie dreptul unui Suveran de a omorî ceea ce face ca pedeapsa cu moartea să fie ilegală. Cea de-a doua judecată afirmă că pedeapsa cu moartea este inutilă de vreme ce într-o societate în care domnește legea și unde Suveranul reprezintă voința generală este ilogic să pretindem că un cetățean privat de libertate mai are puterea de a reprezenta o amenințare pentru securitatea națiunii. Cea de-a treia judecată constată că pedeapsa cu moartea nu este necesară pentru că nu severitatea ci infailibilitatea și durata pedepsei au efect asupra sufletului oamenilor. A patra judecată susține că pedeapsa cu moartea are un caracter vătămător prin exemplul de cruzime pe care îl dă. Atunci când de exemplu se pedepsește omorul opinia oamenilor nu poate fi deturnată de la ideea că un cetățean este izolat de societate, este mort ca cetățean, dar este apoi omorât și ca ființă umană.

Concepția lui Beccaria a stârnit de-a lungul timpului numeroase reacții. I. Kant susține că omul nu poate fi privit ca un mijloc al realizării unui principiu juridic și prin urmare, pedeapsa – indiferent de forma ei – trebuie să restabilească echilibrul moral dintre oameni, conform legii talionului. Dacă pedeapsa este un mijloc pentru a atinge alte obiective decât cele juridice (pacea socială, de exemplu) și omul real devine un mijloc care suportă o condamnare care este exterioară scopului propriu care îi este prevăzut de Beccaria: o pedeapsă nu este justă pentru că este utilă ci pentru că răspunde unui criteriu moral.

În schimb, J. G. Fichte în „Fundamentele dreptului natural” arată că pedeapsa cu moartea pentru un ucigaș nu are o bază morală pentru că nu există un judecător moral absolut. Cei ce judecă ucigașul o fac în mod exclusiv juridic dar nu există un drept al suveranității terestre de a impune cu forța suprimarea unei vieți omenești. Pentru Fichte Beccaria are meritul de a separa dreptul de morală, de a nu le confunda ci de a face din raportarea crimei la pedeapsă o problemă de organizare democratică a societății adică de a face ceea ce A. Renaut numește o adevărată operă de filosofie politică.

În paginile următoare vom constata că ideile lui Beccaria vor deschide și alte perspective de interpretare a pedepsei cu deosebire cele legate nu numai de morala unei societăți, ci de ansamblul valorilor în care crede o societate și le promovează prin intermediul instrumentelor ei de putere de care dispune.

Tabel 1 – Perspective de interpretare a pedepsei

Scurtul tratat al lui Cesare Beccaria Despre Crime și Pedepse a întâlnit recenzii confuze când a apărut pentru prima dată în italiană în aprilie 1764. Publicat în mod anonim în Livorno de teama repercusiunilor (tratatul a fost puternic laicizat și considerat al unui adept al egalitarismului), a fost criticat sever în Gazeta literară a Europei din Paris ca o simplă reafirmare a Contractului Social al lui Rousseau și atacat în Italia precum lucrarea unui „Socialist” (unii istorici susțin că aceasta a fost prima utilizare a termenului „socialist”). Dar îndată a captat atenția și admirația acelui cerc restrâns de filosofi francezi cunoscuți drept Enciclopediști. André Morellet, din Sorbona, evocă în Memoriile sale faptul că politicianul Guillaume-Chrétien de Lamoignon de Malesherbes a devenit primul interesat de eseul lui Beccaria. Malesherbes a avut câțiva oaspeți la cină – Turgot, în acea vreme intendent al Limoges; Jean le Rond d´Alembert, filosof și co-editor alături de Denis Diderot la Enciclopedie; Morellet; și alți câțiva – și, tocmai primind tratatul lui Beccaria din Italia, a discutat despre noua lucrare cu oaspeții săi. „A fost tulburat de lungimea și obscuritatea introducerii și a încercat să refrazeze prima propoziție”, reamintește Morellet. „Încearcă să traduci asta, mi-a spus de Malesherbes. Am mers la bibliotecă și m-am întors cu fraza așa cum este ea astăzi. Toată lumea a fost mulțumită și m-a încurajat să continui. Am luat cartea cu mine și am publicat-o în franceză șase săptămâni mai târziu”

Amintirea lui Morellet se poate să fi fost într-un fel fantezistă, dar această traducere, Tratat al Infracțiunilor și al sancțiunilor, a fost făcută publică la sfârșitul lui decembrie 1765. Într-o scrisoare către Beccaria câteva zile mai târziu, datată din 3 ianuarie 1766, Morellet i-a transmis tânărului autor complimentele lui Diderot și ale lui d´Alembert; ale filosofului Claude Adrien Helvétius; naturalistului Georges-Louis Leclerc, ale contelui de Bouffon; Paul-Henri Thiry, ale baronului d´Holbach; precum și ale lui David Hume care în acea vreme locuia în Paris – toți aceștia, a scris Morellet, au citit și au apreciat foarte mult traducerea. De fapt, se susține că Hume a citit și originalul și traducerea în detaliu. Morellet l-a informat pe Beccaria că a trimis o copie a cărții și lui Rousseau și, în acea scrisoare din 3 ianuarie, l-a invitat pe Beccaria la Paris. D´Alembert, Diderot, Helvétius, d´Holbach, Malesherbes și Morellet, cu toții au vrut să-l cunoască și să converseze cu „italianul” care avea doar 28 de ani la acea vreme.

Beccaria a sosit la Paris în octombrie 1766 și pe scurt s-a întâlnit cu toți, precum și cu alți gânditori notabili și curtezane, cum ar fi Jean-Charles Philibert Trudaine de Montigny, Marchizul de Chastellux, Suzanne Churchod Necker (soția lui Jaques Necker, viitorul ministru de finanțe), și Marie Thérèse Rodet Geoffrin. Beccaria a avut o ședere scurtă în Paris – el a fugit din socitatea pariziană mai devreme decât era de așteptat în decembrie 1766, lăsând în urma sa câțiva sceptici – dar vizita sa a atras atenția lui Voltaire, care a scris un pamflet anonim în care comenta și îi lăuda lucrarea. „Comentariul despre cartea infracțiunilor și a sancțiunilor” al lui Voltairea fost tipărit în mod regulat ca o prefață la traducerea lui Morellet în toate edițiile ulterioare franceze, propulsând tratatul lui Beccaria spre faimă

„Îmi este rușine să scriu despre aceste chestiuni după ce a fost spus de către autorul lucrării Despre crime și pedepse”, a mărturisit Voltaire. „Ar trebui să mă limitez la a spera că noi toți vom reciti și de multe ori această mare lucrare scrisă de acest iubitor de umanitate”. Într-o scrisoare adresată lui Voltaire, datată din 30 mai 1768, Voltaire îi mulțumea lui Beccaria „din toată inima mea. Aceste sentimente sunt acelea ale întregii Europe… tu trudești în numele rațiunii și al omenirii, din ambele fiind anulat atât de mult timp. Tu revigorezi acele două surori, bătute mai bine de o mie șase sute de ani. În sfârșit ele încep să meargă și să vorbească; dar de îndată ce o fac, fanatismul își ridică din nou capul său urât”.

În timpul pedepselor corporale brutale, tratatul lui Beccaria a pledat pentru abolirea pedepsei cu moartea, pentru pedepse măsurate și proporționale, pentru sfârșitul torturii și pentru tratament egal indiferent de noblețe și bogăție – și timp de câțiva ani, cum Franco Venturi, un cunoscător al Iluminismului italian, notează, „triumful lucrării lui Beccaria nu putea fi mai complet în cercurile de intelectuali din Paris”. Influența sa s-a extins rapid și dincolo de Europa. Lucrarea lui Beccaria a fost lăudată de Împărăteasa Catherina a II-a a Rusiei, care l-a invitat să rescrie codul penal rusesc. Thomas Jefferson a copiat pagini întregi ale lucrării în jurnalul său și a desenat în efortul său de a elimina pedeapsa cu moartea. John Adams cita din textul lui Beccaria mai devreme de 1770 în apărarea sa a celor implicați în Masacrul Boston. Pe scurt, tratatul lui Beccaria a devenit cunoscut ca Textul Iluminismului cu privire la pedeapsă – simbolul iluminării rațiunii în domeniul crimei și al pedepsei”.

Astfel, Despre crime și pedepse a devenit chiar simbolul Iluminismului – un critic pasionat al practicilor de pedepsire excesiv de brutale, arbitrare și inegale ale secolelor al XVII-lea și al XVIII-lea și un manifest pentru reforma legală centrat pe iluminarea valorilor indulgenței, raționalității, justiției și regula legii, în tradiția folosofilor francezi ai Enciclopediei. Textul oferă un motiv pasionat împotriva folosirii torturii judiciare pentru a extrage mărturisiri de la acuzat, precum și pentru a absolvi vina; împotriva folosirii probelor secrete și a acuzațiilor; împotriva sentințelor inegale bazate pe bogăție și statut social; și împotriva pedepselor brutale corporale excesive și pedepsei cu moartea. Așa cum arată și Harcourt, Beccaria își încheie cartea cu această propoziție, care surprinde bine această lectură a acestui tratat: „Pentru ca pedeapsa să nu fie un act de violență comis de o persoană sau mai multe asupra unui cetățean, este esențial ca aceasta să fie publică, rapidă, necesară, minimum posibilă având în vedere circumstanțele, proporționată la crimă și determinată de lege”

Harcourt mai arată că astăzi, în Statele Unite cel puțin, scurtul tratat al lui Beccaria are parte de o lectură destul de diferită. Despre crime și pedepse este sărbătorită ca fiind prima analiză economică a crimei și Beccaria este venerat că ar fi primul economist care a aplicat teoria alegerii raționale în domeniul crimei și pedepsei. Beccaria este descris ca fiind el primul cel care a aplicat cu rigurozitate instrumentele și logica economiei în problemele justiției penale.

În parte, aceasta a fost contribuția lui Jeremy Bentham care i-a trasat multe dintre cele mai mari perspective lui Beccaria – inclusiv „adevărul sacru că cea mai mare bucurie a celui mai mare număr este fundamentul moralei și al legislației”. Așa cum scrie H.L.A. Hart, tratatul lui Beccaria era piatra de temelie a concepției lui Bentham despre „aritmetica morală”, care era în centrul folosofiei utilitariste pe care el a dezvoltat-o

Astfel, Beccaria în calitate de economist a ajuns în prim-plan în secolul al XIX-lea și în lumea Anglo-Saxonă – ceea ce nu este în întregime surprinzător. La urma urmei, după ce a fugit din societatea pariziană și s-a întors la Milano, Beccaria a fost numit la unul dintre cele trei catedre în economia publică stabilit în timpul secolului al XVIII-lea – profesorul nou de Științe Camerale la Școala Palatină din Milano, înzestrat și acordat de către Împărăteasa Romană Sfântă Maria Tereza a Austriei în 1768.Beccaria a predat economie publică timp de doi ani înainte să intre în serviciul public pe postul de consilier economic și funcționar public pentru republica milaneză. Joseph Schumpeter, în istoria sa magistrală de economist l-a plasat pe Beccaria la izvorul teoriei economice clasice – cu Adam Smith și A. R. J. Turgot. Schumpeter de fapt l-a numit pe Beccaria „italianul A. Smith” și pe Adam Smith „Beccaria scoțianul”.

Harcourt scrie că savanții de drept și economie contemporani l-au îmbrățișat pe Beccaria ca și cum ar fi fost unul de-al lor. Richard Posner îi urmărește genealogia intelectuală, în domeniul dreptului penal specific lui Beccaria. În introducerea modelului său economic de drept penal în 1985, Posner scria: „Analiza economică a dreptului penal a început pe un plan foarte mare în timpul secolelor al XVIII-lea și al XIX-lea cu lucrarea lui Beccaria și a lui Bentham, dar renașterea sa în timpurile moderne datează doar din 1968, când a apărut articolul lui Gary Becker despre crima și pedeapsa economică”. Și Gary Becker, în lucrarea sa din 1968 „Crimă și Pedeapsă: O abordare economică” și-l însușește pe Beccaria: „Cu cât este mai puțin luat prin surprindere cititorul de noutatea aparentă a unui cadru economic pentru comportament ilegal, cu atât acesta este lăsat să-i recheme pe cei doi contribuitori importanți la criminologie în timpul secolelor al XVIII-lea și al XIX-lea, Beccaria și Bentham au aplicat în mod explicit un calcul economic. Din păcate, o astfel de abordare și-a pierdut avantajul în timpul ultimilor o sută de ani iar eforturile mele pot fi percepute ca o înviere, modernizare și astfel sper la o îmbunătățire mult mai devreme a studiilor de pionierat”

Potrivit lui Becker și Posner, Beccaria a căutat să extindă logica raționalității economice în sfera socială – în domeniul crimei și al pedepsei. Beccaria credea că logica economicii ar putea îmblânzi și civiliza societatea, ne-ar putea ghida politicile în domeniul social, ar putea distinge binele de rău și pedeapsa justă de cea injustă. Proiectul său despre Despre crime și pedepse a fost făcut tocmai pentru a extinde raționalitatea economică în sfera penală, astfel încât să obțină ceea ce s-a obținut în domeniul schimbului comercial. În lucrarea sa, acesta nota: „Am descoperit adevăratele relații dintre suveran și subiecți și dintre națiuni. Comerțul a fost stimulat de adevăruri filosofice… și este dus în rândul națiunilor un război tăcut prin comerț, care este cel mai uman tip de război și mai demn de bărbații rezonabili. Acesta este progresul pe care noi îl datorăm prezentului secol iluminat. Dar sunt foarte puțini cei care au controlat și au luptat împotriva sălbăticiei și a dezordinii procedurilor de justiție penală, o parte a legislației care este atât de proeminentă și atât de neglijată în aproape întreaga Europă”.

Acesta era de fapt scopul pe care Cesare Beccaria l-a stabilit pentru el însuși: să impună raționalitate economică în sfera barbară a pedepsei; să civilizeze și să îmblânzească pedeapsa în modul în care comerțul a îmblânzit bărbatul; să armonizeze sferele economice și penale.

În această lectură, Beccaria este unul dintre primii teoreticieni ai alegerii raționale ai crimei și pedepsei și scrierile sale au ca premisă ideea că bărbații sunt urmăritori auto-interesați de plăcere. Este o lectură care subliniază afirmația lui Beccaria că „fiecare bărbat se consideră centrul tuturor afacerilor la nivel mondial” și că „plăcerea și durerea sunt forțele motrice ale tuturor ființelor simțitoare”. Potrivit acestei viziuni, teza centrală a lui Baccaria era simplă: dacă noi am putea înțelege homo aeconomicus ca pe un individ rațional calculat, noi am putea aplica un model similar pentru a înțelege homo scelestus în cel mai mare domeniu social”.

Beccaria a dezvoltat teorii despre descurajarea marginală care mai târziu a devenit o piatră de temelie a modelului economic al penalului al lui Becker și Posner. „Dacă o pedeapsă egală este prevăzută pentru două infracțiuni care dăunează societății în mod egal, bărbații nu vor avea un factor de descurajare mai puternic împotriva comiterii unei infracțiuni mai mari dacă li se pare mai avantajos să facă așa” – a scris Beccaria, prefațând mai târziu analiza economică a legii penale. Beccaria a prezentat un număr de reguli care l-au influențat puternic pe Bentham și pe alți teoreticieni utilitariști. De exemplu, Beccaria a sugerat în lucrarea sa că certitudinea pedepseieste este mai importantă decât asprimea pedepsei; că cu cât este mai aspră pedeapsa, cu atât mai probabil infractorul va comite mai multe infracțiuni pentru a o evita; și că o tentativă ar trebui pedepsită mai puțin sever decât o infracțiune completă pentru a da un stimulent vinovatului nu pentru a completa infracțiunea – din nou, o noțiune a descurajării marginale care a fost extrem de influentă asupra teoreticienilor ulteriori.

Ca și la Bentham, dreptul de a pedepsi pentru Beccaria era un rău necesar: un rău, în care pedeapsa este neapărat tiranică și prin urmare rea; dar necesară, în sensul că acesta este singurul mod de a înfrâna bărbații. Prin urmare, „fiecare pedeapsă care merge dincolo de nevoia de a păstra această legătură este nedreaptă prin natura sa”. Dat fiind faptul că pedeapsa este percepută ca un rău și că răul infracțiunii este răul asupra asistenței sociale, scopul pedepsei devine pur și simplu prevenirea viitoarelor acte similare. Scopul pedepsei nu este acela de a privi înapoi, a subliniat Beccaria – prefigurând utilitarismul englez. Acesta nu va anula o infracțiune deja comisă. „Strigătele unui nenorocit” – a scris Beccaria – nu pot „anula ceea ce a fost făcut și nu pot da timpul înapoi”. Scopul pedepsei la Beccaria era „nu altul decât acela de a previni infractorul să facă rău repede semenilor săi și de a-i descuraja pe ceilalți să facă la fel”. Și în măsura în care pedeapsa era un rău, existau presiunile limitării aplicării sale. Beccaria a menționat că ceva mai mult decât necesarul era „de prisos și tiranic”.

Beccaria era un susținător timpuriu al ideii că plăcerea și durerea sunt matricile și motivele acțiunii umane. „Cauza proximă și eficientă a acțiunilor este fuga de durere, cauza lor finală este dragostea de plăcere”. Noțiunea de maximizare a bunăstării sociale era centrală pentru lucrarea lui Beccaria. În această privință, Beccaria s-a apropiat foarte mult de activitatea compatriotului și colegului său apropiat Pietro Verri, care a subliniat în Meditațiile sale asupra fericirii, publicate un an mai devreme de 1763, cheia de boltă a noii sale abordări filosofice: fericirea. „Scopul contractului social” scris de Verri în 1763, „este bunăstarea fiecăruia dintre indivizii care se unesc pentru a forma societatea, care fac asta pentru ca această bunăstare să devină absorbită de fericirea publică sau mai degrabă cea mai mare fericire posibilă distribuită cu cea mai mare egalitate posibilă”.

Beccaria a scris, în paginile introductive ale scurtului său tratat, că testul de turnesol al intervenției statului ar trebui să privească acest aspect: dacă „ei conduc la cea mai mare fericire împărtășită în rândul celui mai mare număr”. În acest pasaj, Beccaria a probat un cadru utilitarist care a căutat să maximizeze nu doar bunăstarea socială, ci mai exact distribuirea egală a bunăstării sociale. Concepția de bunăstare a lui Beccaria și a lui Verri, în acest sens, era cumva unică în accentul său asupra calității. În mod similar, în Reflexiile sale, Beccaria a scris despre realizarea unui scop: „cea mai mare fericire posibilă divizată între cel mai mare număr”. Societățile care aproximează aceasta sunt „sociale” – scria Beccaria – iar acelea care sunt cele mai depărtate sunt „sălbatice”. Această definiție a bunăstării sociale, care a accentuat egalitatea, era diferită de cea a altor economiști liberali, incluzându-l pe Bentham.

Dar acolo erau -cel puțin în ochii unora – chiar diferențe mai mari care l-au pus deoparte pe Beccaria de economiștii săi contemporani liberali, și de fapt de membrii ulteriori ai mișcării de drept și economie. Raționalitatea economică pe care Beccaria intenționa să o impună în domeniul pedepsei nu era sistem de piață autoreglată cu eficiența sa naturală. A fost în schimb, cel puțin într-o lectură, logica economică a administrației guvernamentale a fiecărui aspect al economiei și al schimbului. A fost modelul economic al „poliției” simbolizat de police des grains. Ideea lui Beccaria de „progres pe care noi îl datorăm prezentului secol iluminat” nu a fost liberalizarea comerțului, ci mai degrabă administrarea intensă a piețelor și comerțului.

Beccaria este unul dintre acei autori remarcabili ale carui scrieri formează trapezul tradițiilor intelectuale importante și totuși care este de fapt puțin citit, mai ales în Statele Unite. Majoritatea scrierilor sale economice nu au fost niciodată traduse în engleză și nici măcar în franceză. Deși ideile sale au captat spiritul unui timp, textele sale economice actuale rămân îngropate, colectate ocazional în ediții italiene care nu sunt distribuite pe scară largă. Întreaga aromă a economiei sale pare să fi scăpat discipolilor săi moderni.

Nu a scăpat însă economiștilor francezi timpurii, mai ales Pierre Samuel Du Pont de Nemour, discipolul pe tot parcursul vieții și publicistul principal al lui François Quesnay și al Fisiocraților. În ochii lui Du Pont, Beccaria era ancorat într-o tradiție timpurie a economiei publice cameraliste, o conexiune care a prezentat un obstacol serios pentru Du Pont și pentru colegii săi economiști. Ca și Becker și Posner, Du Pont a recunoscut importanța lui Beccaria; dar spre deosebire de ei, el a văzut în Beccaria toate defectele guvernului intervenționist și astfel el a fost sever în critica sa.

Beccaria, pare să nu-l fi întâlnit pe Du Pont sau pe François Quesnay în timpul vizitei sale la Paris în 1766 – de fapt, nu este clar dacă Beccaria ar fi fost expus fisiocratului deși era între timp acolo. Cei care îi erau în preajmă și l-au primit la Paris erau, în primul rând, în cercul filosofilor – d´Alembert, Diderot, Morellet, d´Holbach și Malesherbes. Beccaria a participat la saloanele d-nei Necker și ale d-nei Geofrin, iar prin urmare, după toate probabilitățile, nu s-a intersectat cu Quesnay sau cu fisiocrații. Fisiocrații frecventau alte saloane – acelea ale Luizei Elisabeth de La Rochefoucauld și ale d-nei Suard.

Harcourt arată că din corespondența lui Beccaria, reiese că acesta a ajuns primul în atenția fisiocraților în 1769 ca rezultat al publicării în Italia a prelegerii sale inaugurale de la Milano pe data de 9 în acel an, cavalerul Louis Claude Bigot de Sainte Croix, secretar la Ambasada Franceză în Turin și discipol al lui Quesnay, a inițiat legătura cu Beccaria în martie 1769 și s-a oferit să traducă prelegerea inaugurală în limba franceză. Du Pont de Nemours a corespondat pentru prima dată cu Beccaria în 1770 și în scrisorile sale se regăsește fiecare indicație pe care Beccaria nu o expusese fisiocaților în timpul șederii sale în Paris. Economiștii francezi par să-l fi contactat pe Beccaria mult mai târziu, prin mijloace cu totul diferite decât Filosofii. (Întâmplător, Beccaria nu l-ar fi întâlnit pe Turgot, sau de fapt pe Adam Smith, în timpul scurtei sale șederi la Paris, pentru că datele vizitei sale nu s-au suprapus cu trecerile lor prin oraș).

În calitate de redactor-șef al revistei Éphémérides du citoyen, liderul fisiocraților, Du Pont, a anunțat cu mândrie programarea lui Beccaria la una dintre primele funcții în economia politică în cel de-al treilea volum al ziarului, publicat în 1769. Totuși deși Du Pont l-a lăudat pe Beccaria ca fiind unul dintre primii economiști recunoscuți, el a folosit anunțul pentru a sublinia diferențe majore între Beccaria și fisiocrați – diferențe care ar putea fi trasate în tratatul timpuriu al lui Beccaria, Despre crime și pedepse. Du Pont și-a concentrat critica mai întâi pe întrebarea despre dreptul la proprietate, sugerând că Beccaria nu recunoscuse de fapt importanța acelui drept: „Dreptul la proprietate” a accentuat Du Pont, „nu este un drept teribil” și, a mai adăgat el, „contrabanda nu este un furt din trezorerie”.

Beccaria inclusese un capitol despre contrabandă în micul său tratat, unde susținuse o pedeapsă severă, incluzând galerele, pentru contrabandă. „O astfel de infracțiune merită o pedeapsă destul de grea” – a scris Beccaria – chiar și până la închisoare sau detențiune grea”. În cazul unui contrabadist cu tutun, de exemplu, Beccaria a prescris un regim de închisoare incluzând „trudă și efort în serviciul de accize pe care (contrabandistul) a vrut sa-l fraudeze”. Reacția lui Du Pont în Éphémérides a fost viscerală și s-a centrat pe noțiunea de proprietate privată. Pentru Du Pont, infractorii reali nu sunt aceia care fac contrabandă, ci aceia care reglementează comerțul: „Dacă există, atunci, un real delict care merită închisoarea și detențiunea grea, nu este acela al contrabandiștilor, ci acela al Autorităților de reglementare care au propus și care încă propun, care au obligat și încă obligă adoptarea edictelor regale care stânjenesc comerțul, inchizițiilor fiscale și al amenințărilor monopoliste la drepturile naturale ale cetățenilor, la proprietatea lor, la libertatea lor civilă, descurajând munca utilă și pe cât de temut pentru public la fel și pentru bogăția privată”.

Câteva luni mai târziu, Du Pont a publicat o traducere a discursului inaugural a lui Beccaria în Éphémérides dar a adnotat puternic textul pe margini. Dezacordul său, în pasaje, este ascuțit – uneori vitriolic. Du Pont a început prin a critica metoda lui Beccaria, care, a sugerat el, începe cu principiile particulare în loc să înceapă cu principiile generale și cu primele adevăruri. Metoda greșită – a declarat du Pont – „l-a rătăcit pe Beccaria” și l-a făcut „să suporte consecințele pentru principiile generale și să facă greșeli foarte periculoase pentru adevărurile generale”. Du Pont a sperat că, cu puțină îndrumare, economistul italian „și-ar schimba considerabil părerile asupra multor puncte”.

Du Pont a fost extrem de critic cu referire și la alte propuneri ale lui Beccaria. Beccaria a adnotat tarifele de repartiție și taxele importului produselor cu valoare adăugată și exportului resurselor prime. Du pont a luat atitudine: „Este dureros să auzi din nou acele presupuse maxime care au cauzat atât de mult rău, mai ales din partea unui filosof, din partea unui profesor ilustru, perceput de către stat să respingă greșelile politice și să le înlocuiască cu cunoștințele adevărurilor utile”. Du Pont a dedicat opt pagini pentru a-l defăima pe Beccaria și propunerile sale politice, sugerând că inevitabil ar duce la o națiune sărăcită care nu fabrică nimic altceva decât bunuri de lux, și apoi a concluzionat: „Am spus deja destule poate pentru a arăta un filosof la fel de perspicace ca D. Le Marquis de Beccaria care încearcă să facă un Popor mai industrial decât dacă l-ar conduce libertatea și instrucția, să-l ridice la o înțelegere complet anapoda a politicii”.

Du Pont l-a atacat pe Beccaria și pentru că a sugerat, în Despre Crime și Pedepse că profesioniștii/comercianții care se angajează în măsuri evazive cum ar fi contrabanda ar trebui trimiși „aux galères” – la galere – și a compus un monolog lung despre un astfel de comerciant ipotetic, pe care l-a numit „Galérien” care a protestat față de soarta sa și a lăudat libertatea comerțului și urmărirea propriului interes. În discursul său inaugural, Beccaria l-a lăudat pe Colbert – dușmanul comerțului liber – și a trasat istoria economiei lui Vauban, Montesquieu, Hume, Genovesi, și altor câțiva, dar nu a făcut referire și la fisiocrați. Aceasta a aprins mânia lui Du Pont.

Pentru Du Pont, Beccaria reprezenta o influență amenințătoare și astfel a promovat o marcă destul de diferită de economie. În loc să se opună reglării comerciale și sferei penale- cum făcuseră fisiocrații – Beccaria a căutat să le integreze și să le armonizeze pe cele două: să regleze sfera penală în imaginea administrării economice; să infuzeze penalul cu acea logică a competiției reglementate „care este cel mai uman tip de război și cel mai demn de bărbați rezonabili”; și să introducă sancțiuni penale în domeniul economic; în concluzie, să penalizeze în mod simultan și să economisească în ambele domenii. Poziția lui Beccaria a îmbrățișat atât administrarea intensă cât și noțiunea de libertate, care a fost o anatemă pentru Du Pont.

Acest concept de ordine naturală a fost întemeiat de către teoriile fisiocraților despre producția economică și despre bunăstarea națiunilor. A fost chiar fundamentul argumentului lor cu referire la comerțul liber. Ordinea naturală care domnea în domeniul economic a cerut ca să nu fie nici o interferență umană. Astfel Quesnay scrie în Maximele sale Generale despre Economia Politică în 1767: „Lăsați-ne să menținem libertatea completă a comerțului; pentru politica comerțului intern și extern care este cea mai sigură, cea mai potrivită, cea mai profitabilă pentru națiune și pentru stat care constă în libertatea completă a concurenței”.

La fel ca și în cazul lui Beccaria, scrierile lui François Quesnay au fost folosite în diferite moduri de către cititori diferiți – și aceste interpretări ne-au influențat atitudinile cu privire la piețe și pedeapsă.

„Libertatea perfectă” – așa a caracterizat Adam Smith sistemul economic al lui François Quesnay, cu un amestec de laudă și critică. În a patra carte a Bunăstarii Națiunilor – într-un pasaj care acum este faimos, cel puțin în rândul cercetătorilor lui Quesnay- Smith l-a lăudat pe economistul francez și Tabloul său economic: „Reprezentând bunăstarea națiunilor ca și cum ar consta nu în bogății neconsumabile de bani, ci în bunuri consumabile reproduse anual de munca societății. Textul lui Smith conținea o discuție detaliată despre sistemul fisiocrat, în a patra carte, capitolul 9, în care el susținea că unul dintre acele sisteme ale lui Quesnay confundase agricultura cu sectorul primar producător de bogății al economiei”

Harcourt menționează că exista o rivalitate pasională între Smith și economiștii francezi – nu doar Quesnay și adepții săi, ci și alții, cum ar fi controlorul general al lui Ludovic al XVI-lea, Turgot.

Istoricul Emma Rothschild a trasat paralele remarcabile și numeroase în exprimările și scrierile lui Turgot și Smith – găsind asemănări izbitoare în limbaj și exprimări.

Au existat, de asemenea, și multe scrieri despre influența lui Quesnay asupra lui Smith. Mulți istorici – precum Campbell, Skinner, Groenewegen și Cartelir – au trasat asemănări și inovații conceptuale între cei doi economiști, precum și calendarul istoric al schimbărilor din vocabularul și gândirea lui Smith.

Harcourt scrie că Smith și Quesnay au petrecut mai multe zile și nopți intense împreună, nu în calitate de economiști, ci în calitate de tutore și doctor. Quesnay trăia la Versailles în faimosul său apartament de la mezanin și fusese un scriitor prolific în domeniul medical, publicând un număr semnificativ de volume despre subiecte științifice medicale. Smith și-a dat demisia din funcția sa de profesor de filosofie morală din cadrul Universității din Glasgow în 1764 pentru a fi îndrumător al Ducelui de Buccleugh, și împreună au călătorit în Franța – rămânând majoritatea timpului în Toulouse până în noiembrie 1765. Când Hew Campbell, fratele Ducelui de Buccleugh, s-a îmbolnăvit de o febră la Paris vizitându-și fratele, Adam Smith – și Quesnay – l-au vegheat timp de câteva zile și nopți. În mod tragic, tânărul a decedat șase zile mai târziu la data de 19 octombrie 1766. Nu a fost pentru prima dată când Smith și Quesnay au împărtășit momente la patul unui pacient bolnav – deși poate a fost cea mai intensă dintre experințele pe care le-au avut.

Mai important, aceste întâlniri s-au îndreptat spre Bunăstarea Națiunilor, publicată zece ani mai târziu, în 1776. Și aici, un anumit context în ceea ce privește cronologia va fi de ajutor. Până în vara și toamna lui 1766 – până când Smith și Quesnay s-au întâlnit la patul lui Scott – este foarte probabil ca Smith să fi lucrat, sau cel puțin, să se fi gândit mult la La Bunăstarea Națiunilor. Mare parte din materialul din care a fost constituită cartea, Lecturi despre Jurisprudență, fusese trimis în 1762 la Glasgow.

Quesnay va scrie ultimele sale intervenții în economie doar doi ani mai târziu, în 1768 – la scurt timp după ce Du Pont a publicat cea mai renumită colecție a scrierilor lui Quesnay sub titlul Fisiocrație. (Apoi Quesnay și-a îndreptat atenția spre matematică). Astfel că în 1766, când cei doi bărbați s-au întâlnit la căpătâiul lui Scott, ambii erau cufundați în gânduri profunde – nu doar gânduri despre febră și sângerări, ci și despre propriile lor sisteme de economie bine dezvoltată. Unii medici speculanți par să-și fi imaginat că sănătatea corpului uman ar putea fi păstrată doar de un anumit regim de dietă precis și de exercițiu, dar care încălcate ar ocaziona un anume grad al bolii sau al dezordinii proporționate cu gradul încălcării. Pare să nu fi considerat că în organismul politic, efortul natural pe care fiecare om îl face în mod continuu pentru a-și îmbunătăți propria condiție, este un principiu de păstrare capabil să prevină și să corecteze, în multe privințe, efectele negative ale economiei politice.

În organismul politic, în orice caz, înțelepciunea naturii a făcut din fericire o amplă provizie pentru a remedia multe dintre efectele negative ale nebuniei și ale nedreptății omului. Smith l-a calificat pe Quesnay, economistul și medicul, ca fiind prea dogmatic – sau prea disciplinat, prea rigid, prea exigent în libertatea absolută a exercițiului și a dietei perfecte. Lectura lui Smith l-a portretizat pe Quesnay ca antiteza la poliția grânelor. Nu este surprinzător, acesta este Quesnay cel care a devenit cel bine cunoscut: a devenit notoriu ca avocat principal al unei abordări guvernamentale la comerțul care să permită piețe interne libere și comerț extern liber, care nu împovărează industria cu reguli, și care lasă cetățenilor libertatea alegerii cheltuielilor.

Prima contribuție pe care a publicat-o Quesnay în domeniul economiei policite a fost introducerea la „Fermierii” în volumul 6 din Enciclopedia franceză, apărută în 1756. Chiar în acea introducere, Quesnay sublinia importanța libertății, care în acel stadiu timpuriu era o idee deosebită, care favoriza deținătorii de mari proprietăți.

În anul următor, 1757, Quesnay a publicat o altă introducere, „Grâne” în volumul 7 al Enciclopediei, și a susținut cu tărie o piață liberă pentru comerțul grânelor: „Dacă comerțul cu grâne ar fi liber, dacă forța de muncă a statului ar fi abolită, un număr mare de deținători de proprietăți taxabile care trăiesc în mod curent în orașe și care sunt fără ocupație s-ar întoarce la țară să-și cultive pământurile în mod pașnic și ar participa la avantajele agriculturii”. Sintetizând intoducerea, Du Pont a accentuat ideea centrală de libertate chiar în intervenția lui Quesnay: „Este un argument de necontestat în favoarea comerțului liber și a libertății comerțului cu grâne în special”

Harcourt arată că s-ar părea că Marx a citit un Quesnay diferit: un Quesnay care nu era concentrat atât de mult pe libertatea perfectă, ci pe sistem și pe necesitate. Un Quesnay pentru care economia politică avea propria sa logică internă necesară fără grade de libertate: un sistem economic care a funcționat pe cont propriu, care a avut propria sa direcție, care a urmat o cale necesară – care nu a avut nicio libertate, o formă de determinism economic. Marx a identificat ideea centrală a lui Quesnay ca o încercare de a sistematiza schimbul.

Lectura lui Marx despre Quesnay a influențat mai multe generații de istorici și interpreți ai celui din urmă, mai ales pe antropologul francez Louis Dumont și pe istoricul american Elizabeth Fox-Genovese – și în parte, pe Joseph Schumpeter.

În opinia lui Dumont, nașterea rațiunii economice ca un sistem coerent este asociată cu două mari schimbări care au marcat asaltul modernității. Prima a fost venirea bogăției mobile în contrast cu bogăția bunurilor imobile în societățile în care alte bunuri în afară de pământ devin autonome și valoroase ca să poată dezvolta acolo o nouă concepție despre bogăție caracteristică societăților moderne. A doua a fost schimbarea de la relațiile privilegiate dintre oameni la privilegierea acelora dintre oameni și lucruri – din nou, datorată în mare parte apariției noțiunii de sistem economic. Aceasta a fost o temă importantă pentru Marx, așa cum a recunoscut însuși Dumont. Proiectul lui Dumont era să identifice cum ideea sistemului economic s-a născut și a crescut, și cum a influențat alte discursuri – de aceea Quesnay a avut un rol atât de important pentru Dumont. Quesnay a fost primul care a încercat să interpreteze relațiile economice dintre pământ și venituri. Tabloul economic al lui Quesnay conține una dintre primele expresii matematice ale noțiunii de echilibru al sistemului. De asemenea reprezintă una dintre primele încercări de a lucra la un sistem economic matematic și așa cum a explicat Schumpeter, a fost „prima metodă concepută vreodată pentru a transmite o concepție explicită a naturii echilibrului economic”. În Tabloul său, Quesnay postulează că viața economică a unei națiuni constă în mod fundamental în relațiile dintre trei clase cu societatea economică: clasa productivă, care constă în aceia care lucrează pământul; clasa proprietarilor, care constă în aceia care dețin pământul și așa își primesc veniturile; și clasa sterilă, care cuprinde artizani și producători.

Libertatea inerentă din „libertatea perfectă” ar putea fi cu greu opusă necesității inerente din „sistemul economic”. Dreptul natural a rezolvat puzzle-ul- și a condus la o a treia lectură a lui Quesnay: singura concepție de libertate care face să funcționeze sistemul economic rămâne la noțiunea de drepturi naturale care-i fac pe indivizi să-și urmărească propriul interes și astfel să producă ordine naturală.

Teza de doctorat a lui Bourthoumieux a fost uitată de majoritatea oamenilor, dar a rămas foarte eficientă. Ideea de ordine naturală, a explicat Bourthoumieux, este chiar credința că „dincolo de fiecare individ, există o voință suverană, o necesitate, sau o evoluție care guvernează în mod efectiv viața economică și socială urmând anumite reguli stricte. Multe din maximele economice principale pe care Quesnay le-a derivat din Tabloul său s-au învârtit în jurul noțiunii de ordine naturală. Așa că, de exemplu, a patra observație a lui Quesnay este că bogăția unei națiuni este legată indisolubil de faptul că agenții economici să respecte dreptul natural”.

Este interesant faptul că Turgot, de asemenea, a lansat în scrierile sale o noțiune a echilibrului care a semănat cu ordinea naturală – având în vedere în special relația complicată și ambivalentă pe care o avea Turgot cu fiziocrația.

Într-o notă revelatoare scrisă lui Du Pont de Nemours – care fusese secretarul său timp de mai mulți ani – Turgot s-a distanțat în mod explicit de fiziocrați, considerându-i o „sectă”. Turgot a indus ideea de echilibru natural în mijlocul relației dintre preț și cost.

Quesnay nu era în nici un caz primul care descoperise ordinea naturală. Însăși ideea și folosirea conceptului, chiar și în chestiuni economice, a avut rădăcini adânci în tradiția scolastică a secolului al XV-lea – și se întorc chiar mai departe până la Aristotel, cum accentua Schumpeter.

Cele trei concepte libertatea perfectă, sistemul economic și ordinea naturală sunt legate într-o logică ce se bazează pe conceptul Naturii. Potrivit acestei logici, dreptul natural și doar ordinea sa poate reconcilia libertatea perfectă a individului cu determinismul unui sistem economic autonom.

Termenul „fiziocrație” a fost un neologism menit să semnifice puterea regulii creatoarea unei ordini naturale. Așa cum a explicat istoricul Etienne-Charles de Lomenie de Brienne: „Au preluat acea poreclă combinând două cuvinte grecești care înseamnă, primul natură, și al doilea, regulă, pentru că au revendicat descoperirea sistemului guvernamental și administrativ care se conformează cel mai bine cu legile naturii”

Neologismul reflectă faptul că dreptul natural era în centrul mișcării intelectuale, să conceapă legătura dintre libertate și propriul interes pentru că natura, din acest punct de vedere, are o funcție de auto-reglare socială.

Pedeapsa și ordinea politică

Într-o lucrare referitoare la pedeapsă și ordinea politică, Kelly McBride a pornit în analiza sa de la Eastern State Penitentiary, primul penitenciar din Statele Unite, cea mai mare și cea mai costisitoare clădire construită în 1829. Clădirea a devenit parte a peisajului urban, doar turiștii remarcându-i grandoarea și faptul că nu se încadrează în peisajul cartierului liniștit care o înconjoară.

Implicarea într-un proiect de reintegrare a foștilor prizonieri, pentru a scădea recidivele, a făcut-o pe autoare să realizeze, în urma discuțiilor cu foștii deținuți, polițiști, gardieni că, pe de o parte, majoritatea deținuților aparțineau minorităților, cu posibilități financiare scăzute, iar pe de altă parte, grupul celor care trebuia să-i primească în societate, avea nevoie de dovezi că foștii condamnați au fost reeducați și pot să se comporte așa cum se cuvine în societate. Era neclar cine erau victimele. Foștii deținuți erau lipsiți de credibilitate.

Pedeapsa pare un subiect deosebit de dificil de abordat politic pentru că cei care sunt subiectul ei nu au nici legitimitate în dezbaterile publice; iar restul oamenilor consideră că pedepsele actuale funcționează bine, mai ales că nu le influențează viața de zi cu zi. Aceasta este colosul cu care au devenit obișnuiți. Pentru alții, devine catalizator pentru radicalizare și punctul în care idealurile unui regim politic sunt cel mai evident trădate.

Oamenii au fost obișnuiți să se gândească la pedeapsă ca la o expresie a forței, o modalitate de a identifica administrarea puterii. Cartea Disciplină și pedeapsă a lui Michel Foucault dezvăluia istoria pedepsei pentru a o lega de schimbarea în constituția și exercitarea puterii politice. Deși argumentul lui Foucault este că puterea politică este descentralizată, el examinează pedeapsa în mare măsură ca afișare a capacității executive. Se poate spune cu siguranță că puterea de a pedepsi exprimă autoritatea supremă și că cei care sunt pedepsiți au mai puțină putere decât cei care o administrează.

Cea mai mare parte a literaturii actuale privind pedeapsa reflectă această înțelegere de bază. Pedeapsa este văzută atât ca o expresie cât și ca un instrument pentru consolidarea puterii, și de asemenea, reflectă istoric și inegalitățile rasiale și socio-economice actuale. Acest punct de vedere direct a relației dintre putere și pedeapsă a fost contestată de experiențele autoarei în predarea cursurilor standard în istoria gândirii politice. În mijlocul tratatelor utopice, a discuțiilor despre justiție și a dezbaterilor despre diviziunea tulburătoare dintre gândire și acțiune autoarea și-a pus o altă problemă legată de pedeapsă: „de ce acest intrus brutal, neplăcut era ascuns în viziunile utopice și construcțiile politicii idealiste”.

Încercând să răspundă la această întrebare, în lucrarea sa amintită mai sus, autoarea a făcut referire la discuțiile despre rolul pe care îl joacă pedeapsa în diferite lucrări de teorie politică. Scopul principal al lucrării sale este de a privi pedeapsa ca pe o problemă centrală a ordinii politice. Sociologii, savanții juridici și criminaliștii studiază regimurile penale. Disciplina științei politice, cu câteva excepții, a cedat acest teren. Aceasta este o greșeală, deoarece pedeapsa este atât o oglindire a modului în care regimurile politice funcționează cât și o problemă centrală pentru administrația politică, care necesită o atentă negociere a idealurilor declarate ale unui regim politic în exercitarea puterii.

Una dintre cele mai complexe probleme cu care se confruntă politologii aceea a puterii atât ca manifestare a statului sau a conducătorilor cât și a modului în care comportamentul, legea, instituțiile, percepția, și idealurile lucrează împreună în crearea unui sistem politic. Examinarea pedepselor permite observarea intersecției tuturor acestor elemente diferite.

Pedeapsa permite observarea ordinii politice într-un mod dinamic. Relațiile ei pot părea un element static, dar ele se schimbă în mod repetat. Consimțământul nu este stabilit doar o dată, și percepțiile nu sunt cimentate într-un moment de timp. Ele se vor schimba, descompune, fiind reafirmate sau modificate. În acest context, s-a pus problema de a vedea de ce regimurile își pierd legitimitatea, chiar dacă instituțiile lor rămân în vigoare. Această problemă este la fel de importantă ca și examinarea modului în care status quo-ul este menținut. Percepția despre o componentă a ordinii politice este dificil de luat în considerare de una singură – ar fi ca și studiul modului în care o oglindă denaturează obiecte fără posibilitatea de a studia obiectul reflectat. Examinarea pedeapselor ne permite să înțelegem modul în care percepția publicului în sine conferă legitimitate și suveranitate politică. Numai o entitate legitimă poate pedepsi, toate celelalte abuzează.

Celălalt aspect abordat de către autoare, referitor la faptul că pedeapsa este o problemă pentru regimurile politice, se leagă de prima. Pedepsele nedrepte au servit drept catalizator pentru răscoale de mai multe ori în istorie și nu este un accident că deținuții devin adesea martiri și apoi lideri ca și în cazul lui Václav Havel și Nelson Mandela. Pentru un stat, a pedepsi pe o perioadă lungă de timp și a nu genera rezistență la această expresie a puterii sale este act mult mai dificil. Pedeapsa, chiar dacă este un atribut universal al regimurilor, este în același timp una dintre sarcinile lor cele mai dificile.

Atât Aristotel cât și John Locke au susținut că ordinea politică este diferită de alte tipuri de colectivități umane. Ceea ce separă polisul de alte tipuri de asociații este o chestiune de susținere considerabilă. Polis-ul este marcat printr-o juxtapunere a elementelor idealismului sau normativului cu problemele administrației. Este imposibil de găsit un regim fără norme, dar există și regimuri care nu reușesc să acționeze în conformitate cu normele stabilite. Pe de altă parte, administrația guvernamentală nu ar putea fi niciodată condusă de idealuri cu excluderea considerațiilor practice. De aceea, un aspect al ordinii politice este nevoia de a se raporta idealurile politice la administrarea unei populații.

Kelly McBride arată că pedeapsa de stat probează interacțiuni între ideal și pragmatic în ordinea politică pentru că, este vorba despre diferența dintre normativ și material care cauzează pedeapsa. Pedeapsa se administrează numai atunci când un ideal nu reușește să se realizeze, fie că acesta este supunerea față de rege, legi sau norme sociale. Pedeapsa de stat este o încercare de a potrivi realitățile tulburi sau cetățenii cu ordinea ideală. Cu toate că pedeapsa rareori, sau chiar niciodată, nu produce comportamente sau cetățeni ideali, pedepsirea acelor comportamente care nu se încadrează în norme reafirmă angajamentul statului pentru acest ideal. Efectele pedepsei sunt, cu siguranță, încorporate în corpurile și spiritele celor supuși ei, dar rațiunea din spatele practicii afișează o credință cu o viziune aeriană (ireală).

În al doilea rând, pedeapsa invită la analizarea aspectului legat de exercitarea puterii de stat și de delimitarea acesteia de idealurile sale declarate. Dictonul celebru al lui Weber potrivit căruia statul este definit printr-un monopol al violenței legitime este important aici. Statului îi este permisă prerogativa unică de a îi captura, deține sau chiar ucide sau mutila pe cetățenii săi. Ce dă legitimitate acestor acte? Răspunsul la această întrebare este diferit în fiecare regim. Cu toate acestea, toate statele pedepsesc în numele unui ideal. Practicarea pedepselor față de cei care contrazic în mod continuu idealurile declarate ale unui regim poate, în cele din urmă, să ducă la destabilizare politică. Una dintre sarcinile asumate de către autoare este de a dezvălui relația strânsă dintre idealuri și administrarea unor sancțiuni dureroase drept unul dintre aspectele cele mai dificile și centrale ale ordinii politice.

Afirmația potrivit căreia pedeapsa este legată de pretențiile idealiste ale unei ordini politice ar trebui să invite la scepticism. Aceasta cu atât mai mult cu cât astăzi, pedeapsa apare cel mai frecvent ca o încălcare a idealurilor dreptății. Pentru cineva care este alarmat de noua severitate din codul penal și administrarea criminalității în Statele Unite, acest lucru sună ca o temă deosebit de dubioasă propusă în acest moment. În Statele Unite, în ultimele decenii, s-a dezbătut problema corectitudinii executării persoanelor care au comis infracțiuni atunci când acestea erau minore sau în nedeplinătate mentală, a pozelor cu prizonieri molestați sexual, abuzați și chiar uciși de către poliția militară din SUA, dar și a descoperirii închisorilor secrete din întreaga lume. În timp ce poate fi o expresie a puterii absolute a Statelor Unite de a se angaja în aceste activități, autoarea arată că această expresie este dificil să fie considertă drept o reflecție a idealurilor politice americane.

Atunci când un stat pedepsește, idealurile sale sunt expuse. A gândi la pedepse ca la o necesitate urâtă care nu are nici o legătură cu aspirațiile din ce în ce mai nobile ale dreptății duce la un exercițiu tot mai ieșit din comun și potențial destabilizator al prerogativei statului de a administra durerea celor care fac obiectul ei. Un stat trebuie să dea o atenție sporită practicilor sale de pedeapsă în caz contrar riscându-și autoritatea. Recent, înțelegerea modului în care pedeapsa este în totalitate legată de idealurile declarate ale unui regim politic a fost pierdută. Oamenii nu își dau seama sau nu înțeleg că pedeapsa este o expresie a idealurilor noastre.

Trebuie examinate a înțelegerile anterioare ale relației dintre pedeapsă și justiție. Cuvintele grecești time (onoare) și poine (a pedepsi) provin din aceeași rădăcină indo-europeană. Implicit în greacă între aceste cuvinte este o relație de reciprocitate, potrivit căreia fiecare acțiune cere un răspuns. Pedeapsa este necesară pentru a reafirma proporționalitatea justiției. „Deoarece nedreptul în acest sens este inegalitatea, judecătorul încearcă să restabilească echilibrul. Atunci când un om a ucis, iar celălalt a fost ucis, acțiunea și suferința sunt inegal împărțite; prin provocarea unei pierderi pentru infractor, judecătorul încearcă să-i ia câștigul și să restabilească echilibrul”. Este crucial ca pierderea proporțiilor să nu fie perpetuată de pedeapsă; nu este o inversare simplistă prin care judecătorul afectează infractorul așa cum acesta a afectat victima. „Singura diferență pe care legea o ia în considerare este cea adusă de daune: tratează părțile ca egale”. Pedeapsa de stat nu poate crea victime.

Pedeapsa reprezintă cauzarea de durere. Dar, pentru Aristotel, este de asemenea, afirmarea bunătății. Pentru că este necesar ca în răspuns la o infracțiune și pentru că se face cu intenția de a reafirma echilibrul, ea este sursă de bunătate. Este de preferat ca o societate să nu pedepsească niciodată și un stat care pedepsește fără a fi absolut necesar nu mai este considerat drept. Măsura unei pedepse drepte este că restabilește proporționalitățile ca răspuns la o crimă. Chiar dacă pedeapsa în sine este o acțiune echivalentă, cum ar fi pedeapsa capitală în cazul uciderii, în cazul în care aceasta se face din necesitate și în interesul egalității, aceasta îndeplinește standardele bunătății.

Hegel a elaborat, de asemenea, o teorie a pedepselor pornind de la distincția între răzbunare și pedeapsă. Răzbunarea este dreptul natural al răniților de a provoca durere asupra infractorului. În termeni hegelieni, dreptul la răzbunare este urmărit dintr-o poziție specială. Acesta are o dimensiune personală, care apoi reafirmă drepturile persoanei în cauză, care a fost nedreptățită în detrimentul universalului. Atunci când pedeapsa este percepută în instanță, particularitatea răzbunării este înlocuită cu universalitatea dreptului vătămat.

Așa cum afirma Hegel, „În locul părții vătămate, universalul rănit intră acum în prim plan, iar acest lucru își are actualitatea adecvată în instanța de judecată. Preia urmărirea și răzbunarea crimei și această preluare înceteazã prin urmare să mai fie subiectivă și o parte de răzbunarea pedepsei este transformată într-un mod autentic de reconciliere a dreptului cu ea însăși (…) prin anularea infracțiunii, legea este restaurată, iar autoritatea este, prin urmare, actualizată.

Reafirmarea universalității puterii asupra particularității prejudiciului sau crimei restabilește statul de drept. Prin pedepsirea infracțiunilor în numele universalității, mai degrabă decât în ​​numele unei anumite victime, legea este în măsură să-și reafirme propria dominare și valoarea universalului asupra particularului, iar și iar. Necesitatea pedepsei poate părea să indice o lacună în puterea legii, dar în actul de pedepsire legea este reafirmată. Este esențial să se înțeleagă că puterea legii nu este reafirmată prin capacitatea sa de a expulza membrii din corpul social sau a provoca durere, ci mai degrabă prin faptul că valorile universalității și dreapturile sunt respectate în procesul de pedeapsă.

La Hegel este clar că afirmarea legii prin pedeapsă nu este realizată pe cheltuiala criminalului care este pedepsit. Urmăriții penali nu-și pierd drepturile sau apartenența lor în stat prin intermediul pedeapsei lor. În schimb, Hegel susține că pedeapsa în sine este o reflectare a drepturilor criminalului și, în cele din urmă, o întruchipare a dorinței lui. Numai o persoană liberă, rațională poate suferi o pedeapsă. Prin pedeapsă statul reafirmă că infractorul este un agent responsabil.

În opinia lui Hegel, „prejudiciul care cade asupra infractorului nu este pur și simplu drept – la fel de dreaptă precum voința lui implicită, o întruchipare a libertății sale, a dreptului său; dimpotrivă, este, de asemenea, un drept stabilit al infractorului însuși, adică al voinței sale, întrupat în mod obiectiv, în acțiunea sa. Motivul pentru aceasta constă în faptul că acțiunea sa este acțiunea unei ființe raționale și acest lucru implică faptul că este ceva universal, și că, prin săvârșirea ei criminalul a încălcat o lege pe care a recunoscut-o în mod explicit în acțiunea sa și în conformitate cu care, în consecință, el ar trebui să fie adus la dreptul lui”.

Este dreptul infractorului de a fi pedepsit, deoarece drepturile derivă din existența noastră ca ființe universale. Hegel, de asemenea, în mod explicit leagă durerea pedeapsei de reafirmarea dreptății. El susține că persoana fiind pedepsită a suferit un fel de divizare psihică. Ca parte a universalului și repudiind universalul prin încălcarea legii, ea a a respins o parte din ea. Philippe Nonet a explorat argumentul lui Hegel și afirmă că durerea pedepsei vindecă ruptura din infractor. Durerea aduce infractorul înapoi la adevărul universalismului. Prin urmare, este relația cu universalitatea statului și a legii care creează pedeapsa: toată cealaltă durere retributivă care derivă dintr-o anumită relație sau un prejudiciu este răzbunare.

Ceea ce, atât descrierea despre pedeapsă a lui Aristotel cât și cea a lui Hegel, au în comun este faptul că pedeapsa este dreptul celui care se împotrivește legii și statului. Statul servește drept instrument de legalitate aici. El nu poate pedepsi cu intenția de a impune sau de a afirma propria putere. Numai în cazul în care îndeplinește criteriile de necesitate și raționalitate statul poate pedepsi fără a fi pedepsit. Pedeapsa apare apoi ca una dintre modalitățile cruciale de a măsura statul de drept. Felul în care pedepsim dezvăluie dacă o societate aderă la statul de drept sau nu. Nu este pedeapsa în sine, cea care reafirmă statul de drept, ci mai degrabă procesul utilizat pentru a determina dacă o pedeapsă este necesară și care ce va fi aceea.

Ideea că pedeapsa trebuie să fie lipsită de pasiune pentru a fi dreaptă se reflectă din jurisprudența SUA. De exemplu, în cauza Coppedge versus Statele Unite, Curtea a observat că „metodele pe care le folosim în executarea dreptului nostru penal au fost pe bună dreptate numite măsuri prin care calitatea civilizației noastre poate fi judecată”. Recunoscând faptul că impulsul pentru răzbunare poate fi puternic, legea trebuie să stea în opoziție față de aceste impulsuri pentru a reafirma atât statul de drept și cât și dreptul acordat tuturor indivizilor. De asemenea, în cauza McCleskey versus Kemp, Justice Brennan observă că „cei pe care i-am alunga din societate sau din comunitatea umană însăși vorbesc adesea prea încet o voce care trebuie ascultată înaintea unei pedeapse din partea societății. Este rolul particular al instanțele să audă acele voci deoarece Constituția declară că vocea majorității nu poate dicta singură condițiile vieții sociale”. Legea trebuie să stea în afara impulsului de răzbunare și să se angajeze numai în pedeapsă dreaptă pentru ca statul de drept să persiste. Aceste argumente recunosc că setea de răzbunare este reală și puternică, totuși ele împărtășesc credința că legea poate substitui aceste pasiuni și restabili dreptul universal. O lege care pedepsește pentru a-și reafirma dreptul, nu pentru a insufla frica de suveran sau de a exprima indignarea oamenilor, este considerată cel mai clar indiciu al capacității legii de a constrânge și guverna puterea politică.

Alții, urmând tradiția lui Nietzsche, afirmă că pedeapsa administrată de stat este pur și simplu codificarea și oficializarea dreptului la răzbunare. Pedeapsa de stat este o extensie a coeziunii grupului, care rezultă dintr-o expresie a dorinței naturale de răzbunare. O temă dominantă în literatura despre pedeapsă analizează modul în care procesul de pedepsire este folosit ca un instrument de coeziune socială. Ceea ce societatea incriminează este adesea o metodă de guvernare a limitelor de apartenență. De îndată ce cineva se abate în afara normelor de comportament acceptate, pedeapsa este aplicată pentru a crește servilismul. Dar, capacitatea de a pedepsi este, de asemenea, un privilegiu de apartenență la grup.

Coeziunea socială este construită prin urmărirea penală activă și excluderea altora. Cei care pedepsesc sunt reafirmați în calitate de membri ai comunității. Puterea comunității este exprimată atunci când pedepsește. Legăturile dintre membrii comunității se strâng prin impunerea durerii celor din afara ei. Impulsul de a pedepsi sau de a exclude nu trebuie să fie înrădăcinate în nici o experiență specifică victimizării.

Pedeapsa este necesară pentru existența grupului, iar nu din cauza inevitabilității crimei. Statul modern nu pedepsește pur și simplu, pentru că poate – ci mai degrabă, el trebuie să pedepsească în numele unei valori sau a unui ideal. Coeziunea grupului poate rezulta din și poate chiar să fie cheia motivației din spatele pedepsei de stat. Cercetarea relației dintre pedeapsă și ordine politică nu încearcă să înlocuiască analiza sociologică a pedepsei, ci să o completeze. Dinamica socială are, fără îndoială, impact în practicile pedeapselor de stat. În literatura de specialitate s-a propus ca practicile de pedeapsire să forțeze puterile instituționale și grupurile sociale să se confrunte cu idealurile politice. Pedeapsa este locul în care idealurile unui regim politic vin să fie în mod dramatic situate în imediată apropiere cu realitățile guvernării și astfel oferă cel mai dificil caz în exprimare a ordinii politice. S-a pus întrebarea dacă un stat poate să pară drept dacă administrează durere. Kelly McBride este de părere că răspunsul la această întrebare depinde de două componente diferite. Prima este percepția celor din cadrul ordinii politice. Nu există nici o distincție empirică între exercitarea tiraniei și administrarea pedepsei; este în întregime o chestiune de percepție. Pedeapsa pare să ofere un catalizator puternic pentru reflecție asupra guvernului; atrage atenția asupra prerogativelor exclusive ale puterii statului, precum și asupra vulnerabilităților cetățenilor în fața acestei puteri. Pentru acest motiv, nemulțumirea, dezacordul sau doar disconfortul față de un regim pot să apară frecvent sau se mobilizează în jurul practicilor de pedeapsire. Pedeapsa poate face ca fisurile din cadrul sistemului politic să crească sau poate crea martiri, sădind o percepție de trădare de către stat.

S-a opinat în literatura de specialitate că este simplu să spunem că o formă de guvernare se angajează în fața justiției; dificultatea vine atunci când trebuie să demonstreze angajamentul în fața justiției chiar și în administrarea durerii. În cazul în care un regim nu poate oferi unele justificări – fie că este vorba de servicii către Dumnezeu, instanțe imparțiale, lumina rațiunii sau necesitatea puterii și astfel, să afirme în mod convingător că administrarea durerii servește justiției, pedeapsa de stat devine pur și simplu exercitarea brutalității de către o persoană asupra alteia, cu mai puțină putere. Nu e de mirare că problema pedeapsei joacă un rol atât de proeminent în teoriile politice de-a lungul istoriei: în cazul în care pedeapsa este un simplu oportunism , atunci idealurile politice nu pot fi altceva decât o încercare de mascare a opresiunii.

Ordinea politică oferă posibilitatea ca ființele umane să poată construi un sistem pământesc care răscumpără existența noastră. Un aspect comun al tuturor ordinelor religioase este faptul că acestea oferă o înțelegere a suferinței ca răscumpărare. De îndată ce statele pedepsesc în numele lor, nu al lui Dumnezeu, atunci ele și-au luat o sarcină de mare magnitudine. Ordinele politice care administrează suferința sub formă de pedeapsă trebuie să promită, de asemenea, și răscumpărare de la această durere, prin realizarea unui ideal mai mare. Acest studiu a obligat-o pe autoare să ia în considerare faptul că ordinele politice au stabilit o sarcină imposibilă pentru ele însele. În acest sens, autoarea s-a întrebat dacă poate un ordin pământesc să valorifice cu adevărat suferința umană și dacă pedeapsa făcută în numele idealurilor lumești este sau nu prea greu de justificat. În timp ce este adesea argumentat că dorința de a limita puterea statului este ceea ce a creat liberalismul și accentul său pus pe sfințenia drepturilor și organismelor individuale, toate regimurile liberale fac excepții în cazul pedepsei. Justificând pedeapsa prin raportarea ei la un fel de idealism este o dinamică în toate ordinele politice. Pedeapsa cere cel mai precis echilibru mai între servirea unui ideal și servirea puterii.

Studiind atât istoria cât și exercitarea actuală a pedepsei de stat autoarea sugerează că cele mai multe regimuri nu fac față acestei sarcini dificile. Prerogativele puterii dețin o alura irezistibilă și există o mare îndoială că pedeapsa este complet dedicată idealurilor dreptății. De fapt, s-a ajuns la întrebarea dacă rolul central pe care pedeapsa trebuie să îl joace în sistemele politice seculare este unul dintre cele mai cele mai durabile puncte slabe din orice regim modern. Pentru a administra durerea în numele idealurilor lumești este necesară un fel de disciplină și justificare ce nu a putut fi atinsă în mod consecvent. S-a făcut în acest sens referire la juxtapunerea revendicării lui Aristotel că statul trebuie să pedepsească pentru a reafirma binele cu buna cunoaștere a sa, privitoare la procesul lui Socrate. S-ar putea susține că Aristotel a definit un ideal ca răspuns la această parodie a justiției; pe de altă parte, se poate argumenta că doar pedeapsa este standardul imposibil de susținut. Cu toate că recompensele, răscumpărarea și pedepsele din viața de apoi sunt imposibil de discernut, judecat și dezbătut, costurile, durerea și problemele pedepsei pământești pot fi ușor puse sub semnul îndoielii.

În opinia autoarei, există un singur motiv final pentru a salva relația între idealism politic și pedeapsă. La urma urmei, nu există nici un mod de a evalua etica sau dreptatea inerentă a sistemelor de pedeapsă atâta timp cât oamenii nu-și amintesc că pedeapsa ar trebui să fie o expresia justiției, nu doar putere. Atunci când ne concentrăm asupra practicilor instituționale de pedeapsă sau a conturilor sociologice ale pedepsei și calității de membru, ne uităm la pedeapsă ca la o practică de putere. În timp ce sigur este faptul că aceasta este legată și de idealurile inerente dintr-o ordine politică. În lucrarea sa, autoarea abordează lacunele din literatura de specialitate, prin prezentarea rolului central pe care pedeapsa îl joacă în diferite lucrări de referință ale teoriei politice. Văzând modul în care teoriile despre pedeapsă se leagă de practicile pedepselor se relevă o dialectică centrală în politică, lupta dintre ideal și real.

3. Relația dintre pedeapsă și răspundere/responsabilitate

Gândirea în domeniul justiției penale combină, în opinia lui Allan Norrie, teoria existenței legale, o ontologie, cu o teorie a gândirii legale, o epistemologie. Conceptele de bază ale acesteia sunt ideile kantiene despre responsabilitatea subiectului individual (ontologia acestuia) și dreptul ca modalitate principală de reglementare (epistemologia sa). Acestea sunt legate deoarece gândirea legală în justiția penală se referă la subiectul responsabil. Temeiul de raționalizare și de sistematizare a practicilor legale îl reprezintă existența și identitatea particulară a subiectului legal.

Nexus-ul legal este o versiune localizată a unei abordări mai ample în filosofia occidentală pe care gânditorii dialectici o numesc „gândirea identității”. Sintagma desemnează corelația dintre identitatea stabilită și gândirea analitică într-un proces de substituiri reciproce care este deosebit de important în filosofia analitică modernă. Allan Norrie a luat ca exemplu ceea ce scria Bertrand Russell – „un anumit număr de principii logice auto-evidente care trebuie respectate înainte ca orice argument sau dovadă să devină posibilă”. Este vorba despre legea identității (ceea ce este, este); legea contradicției (nimic nu poate fi și nu fi); și legea excluderii (totul poate fie să fie, fie să nu fie).

Legile logicii „auto-evidente” îndreptățesc anumite presupuneri ontologice. Principiile logicii din legea contradicției și a excluderii se bazează pe principiul ontologic al identității. Logica depinde de posibilitatea unei identități stabilite sau al unui punct de origine, de o caracteristică a existenței. De asemenea, logica cere ca „ceea ce nu este să nu poată în același timp să fie”. Aceste legi ale logicii sunt legate între ele printr-o anumită manieră de a vedea lucrurile. În esență, o entitate trebuie să fie simplă, omogenă și prezentă și trebuie să excludă trăsături precum: complexitatea, medierea, diferențele.

În literatura de specialitate individul responsabil este construit prin concepte care sunt înțelese de o manieră tehnică, formală și factuală. Acest aspect este de natură a complica contextul acțiunilor sale și al calităților sale morale. Aceste calități sunt necesare dacă se dorește o judecată morală adecvată a subiectului de drept. Tensiunea dintre categoriile formale și materiale de judecată generează un set de concepte și teorii obscure care operează în opoziție cu modelul legal dominant din gândirea justiției penale. Rezultatul se concretizează într-un cadru teoretic în care opiniile antinomice asupra subiectului legal și a repsonsabilității legale se găsesc din abundență. Subiectuvul se opune obiectivului, fapticul se opune normativului, psihologicul se opune moralului, capacitatea se opune caracterului, deontologicul se opune consecvențialului, vinovăția se opune vătămării, justiția se opune milei, iar rațiunea se opune bunului simț. „Antinomismul este produsul unei fale separări”.

Allan Norrie a analizat în lucrarea sa referitoare la pedeapsă, responsabilitate și justiție problema responsabilității individului. Gândirea justiției penale pornește de la individul kantian care este autonom și responsabil pentru acțiunile sale pe care le poate controla. Acest subiect monadic leagă responsabilitatea legală de responsabilitatea morală care pune accentul pe calitățile abstracte și generale ale omului. Allan Norrie se opune acestei viziuni arătând că ideea de vinovăție este una care leagă agentul de o manieră dialectică de contextul social și moral al acțiunilor sale. Autorul critică astfel legea moralității formale susținută în literatura de specialitate de diverși autori, printre care și Michael Moore.

Pentru Michael Moore dreptul penal este o entitate descrisă în conformitate cu funcțiile sale de îndeplinire a justiției. Acesta are două componente: judecata despre capacitate și bunătatea efectelor sale. Dacă efectele sale nu cauzează un bine, atunci acesta nu are funcționalitate. Moore descrie capacitățile dreptului penal prin prisma următoarelor aspecte: denunțarea răufăcătorilor, coeziunea socială, iresponsabilitatea , educația, retribuția.

În opinia lui M. Moore, funcția dreptului penal este aceea a retribuției. Pornind de aici dar și din orice alt punct care consideră că responsabilitatea morală este o parte importantă a dreptului penal, poate fi conturată forma teoriei dreptului penal. O astfel de conturare presupune două părți principale ale dreptului penal: una generală și alta specială. Partea generală se referă la probleme care sunt comune tuturor infracțiunilor, iar partea specială se concentrează pe particularitățile fiecărei infracțiuni în parte. Autorul este însă de părere că există și alte diferențe mult mai adânci care disting diverse tipuri de judecată morală. Este vorba despre tipurile de acțiune care sunt bune sau rele ca parte a codului moral sau despre responsabilitatea unei anumite persoane la un moment dat. Primul tip de judecată se referă la tipurile de acțiune, iar cel de-al doilea se referă la actorii care au acționat cu o anumită ocazie. Primul presupune o teorie a moralității materiale care ne spune ce acțiuni sunt greșite, iar cel de-al doilea presupune o teorie a responsabilității morale. Acestea ne duc cu gândul la o teorie a acțiunii greșite și la o teorie a responsabilității. Teoria acțiunii greșite este materială din punct de vedere moral, iar teoria responsabilității are un conținut neutru în sensul că stabilește condițiile în care cineva este responsabil pentru că a făcut ceva greșit indiferent de caracterul acțiunii greșite. Această dualitate este îndreptată către teoria retribuției. Pentru ca cineva să merite o pedeapsă sunt necesare două lucruri: să fi făcut o acțiune greșită și să o fi făcut de o manieră culpabilă.

Astfel se conturează partea generală a dreptului penal care are o teorie a acțiunii greșite cu un conținut neutru și culpabilitatea care împreună formează teoria responsabilității morale. Teoria lui Moore se se asociază cu tradiția anglo-americană și este o teorie individualistă bazată pe responsabilitatea activă, adică persoana este legată de rău prin intermediul proprietăților de voință, intenție, cauzalitate, cunoaștere, libertate și raționalitate. Aceste elemente produc ceea ce autorul numește „responsabilitate prima facie” care este suplimentată cu aspecte referitoare la scuză și justificare. „Adevăratele cauze justificative” sunt reversul acțiunii, al intenției și al cauzalității, condițiile de bază pentru responsabilitatea activă. Acestea sunt elemente suplimentare ale responsabilității negative în cadrul părții generale a dreptului penal.

Lucrurile nu stau la fel pentru justificare deoarece aceasta nu este parte a teoriei responsabilității. În partea generală responsabilitatea include răul și culpabilitatea. Răul include acțiunea și cauzalitatea în vreme ce culpabilitatea include intenția, acțiunea intenționată și cauza justificativă. Ambele îndreptățesc conturarea teoriei personalității. Partea specială a dreptului penal necesită o teorie normativă a ceea ce ar trebui să fie legea și include aspecte de motivație legislativă, teoria acțiunii greșite și teoria limitelor dreptului penal.

Așa cum arată și Allan Norrie, lucrarea lui Moore înfățișează o structură intelectuală care asigură cadrul de trecere de la o teorie retributivă a pedepsei la o teorie a responsabilității și apoi la o teorie a părții generale a dreptului penal.

De la pedeapsă la responsabilitate și de la ambele la culpabilitate se pune problema justificării pedepsei subiectului vinovat, dovedind responsabilitatea subiectului ales sau explicând un sistem legal bazat pe ideea de subiect culpabil, legătura intrinsecă dintre individ și contextul social rămânând o problemă nerezolvată. A. Norrie este de părere că arhitectura lui Moore despre partea generală neutră și partea specială morală din punct de vedere material este scindată deoarece culpabilitatea prima facie este legată de emoție și de dorință, în vreme ce cauza justificativă este legată de justificare. În toate situațiile deviația sistematică a lui Moore este departe de interconectarea dintre individ și fenomene. Conceptele menite să stea la baza teoriei sale se află în opoziție cu caracterul relațional al ființei sociale. Norrie este de părere că pentru a construi modelul kantian al subiectului individual ca responsabil și culpabil se impune separarea individualului de contextul relațional, chiar dacă este vorba doar despre o falsă separare.

Alți autori care au analizat pedeapsa, responsabilitatea și culpabilitatea au considerat că acestea sunt menite să repare problemele apărute în kantianismul individualist al lui Moore. Astfel, Duff a arătat că individualismului retributivismului kantian i se opune o individualitate care se formează în cadrul relațiilor comunitare. De asemenea, subiectivității kantiene a libertății de voință și de alegere i se opune, în opinia lui Duff caracterul ca temei al responsabilității. În fine, teoriei kantiene a culpabilității care evidențiază controlul cognitiv al individului i se opune moralitatea materială a stărilor cognitive precum intenția și neglijența. Aceste stări sunt declanșate de eșecul modelului kantian care nu poate lega vinovăția de comunitate, nu poate percepe relevanța problemelor morale legate de caracter pentru libertatea de a alege și nu poate aprecia valorile morale materiale care transformă stările cognitive într-o sursă a culpabilității.

Norrie arată că atunci când analizează vinovăția, retributivismul comunitarian și dialogic al lui Duff deschide legătura dintre individ și justiția socială reprimată prin individualismul kantian. Subiectul vinovat este pierdut într-un dialog cu comunitatea despre alocarea vinovăției într-o societate structurată inegal. Înlocuirea răspunderii prin culpabilitate în teoria responsabilității promovată de către Duff relevă dorința autorului de a păstra forma individualistă a acesteia. De asemenea, autorul arată că subiectul culpabil al lui Duff începe prin a explica problemele moralității materiale care stă la baza părții generale a dreptului penal, însă sfârșește prin a reveni la o moralitate formală pentru a raționaliza practica legală.

Într-o lucrare referitoare la pedeapsă și responsabilitate, H. L. A. Hart vorbește despre faptul că în dreptul penal al statelor moderne responsabilitatea pentru infracțiuni este exclusă sau diminuată prin anumite condiții denumite „cauze justificative”. În dreptul penal anglo-american „elementul subiectiv” sau „mens rea” este necesar pentru a antrena responsabilitatea sau răspunderea penală. Aceasta presupune efectuarea anumitor cercetări în ceea ce privește sănătatea mentală a acuzatului. Se cercetează astfel dacă acuzatul a știut, a crezut sau a prevăzut, dacă acesta a fost constrâns să săvârșească infracțiunea prin amenințări sau dacă a fost provocat, dar și dacă nu cumva a fost împiedicat de vreo boală sau de o diminuare a discernământului în a-și controla acțiunile. În literatura juridică aceste aspecte poartă următoarele denumiti: eroare, accident, provocare, iresponsabilitate și constrângere.

Pornind de la aceste aspecte care se regăsesc în dreptul penal, nici un sistem legal nu admite în practică fără justificare principiul că toți infractorii sunt răspunzători. În legislația anglo-americană acest principiu este calificat în două feluri. În primul rând, legislația penală admite infracțiunile cu „răspundere strictă”. Acestea sunt infracțiunile în cadrul cărora se arată că infractorul în ciuda unor cauze justificative a ignorat faptul că acțiunile sale sunt ilegale. În acest caz infractorul răspunde deși nu a intenționat să comită o infracțiune. Este vorba despre infracțiuni de o gravitate redusă care cel mai adesea sunt pedepsite prin amendă. în dreptul românesc, această categorie ar putea fi asimilată contravențiilor.

În al doilea rând, chiar și în ceea ce privește infracțiunile pentru care răspunderea nu este „strictă” astfel încât greșala, eroarea sau accidentul care au însoțit acțiunea neintenționată a acuzatului ar asigura o cauză justificativă, multe sisteme legale nu acceptă anumite astfel de cauze care ar exclude răspunderea penală. Motivele care stau la baza unei astfel de atitudini sunt diverse. Pe de o parte, între practică și doctrină există un dezacord referitor la tipul factorilor care limitează capacitatea umană de control asupra comportamentului. Odată cu evoluția cunoașterii despre mintea omului opiniile s-au schimbat, astfel încât mulți autori consideră că este posibil ca o persoană să aibă un control volițional asupra corpului său, să își cunoască mișcările fizice și consecințele acestora asupra lui și a celor din jur și cu toate acestea să se afle în imposibilitatea de a rezista tentației de a îndeplini o anumită acțiune.

Alți autori consideră în schimb că incapacitatea există doar atunci când aceasta este asociată cu simptome psihologice și neurologice sau cu devianța. Pe lângă aceștia se regăsesc și cei care consideră că deținerea cunoașterii și a controlului muscular este per se o condiție suficientă a capacității de a respecta legea.

Un alt aspect care limitează scopul cauzelor justificative îl reprezintă dificultatea dovedirii acestora. Unele elemente mentale sunt mai greu de dovedit decât altele. Astfel, se poate dovedi cu ușurință că o persoană a fost lipsită într-o anumită ocazie de control volițional muscular, însă este mai greu de dovedit că aceasta nu a cunoscut anumite aspecte despre circumstanțele prezente sau viitoare. Este de asemenea, greu de stabilit dacă o persoană a fost lipsită de autocontrol datorită provocării sau datorită unei boli psihice. Din această cauză Hart este de părere că legea este precaută în a admite „defectele voinței” atunci când cuantifică sau când exclude răspunderea. Dificultatea de a face dovada multor cauze justificative determină o limitare a sistemului legal în a cerceta condițiile subiective ale acuzatului făcându-se apel adesea la „ceea ce ar fi făcut un om rezonabil în aceleași circumstanțe”.

Pentru aceste motive practice nu se poate face o identificare simplă a elementelor subiective mentale cu lista completă a cauzelor justificative. În toate sistemele, cea mai mare importanță este dată elementelor care pot fi mai ușor dovedite atunci când vine vorba despre controlul volițional muscular și despre cunoașterea circumstanțelor sau a consecințelor.

Hart subliniază că recunoașterea legală a importanței cauzelor justificative nu poate fi cuantificată. Legea ca orice altă instituție umană trebuie să cuprindă alături de valorile pe care le apără și valorile referitoare la recunoașterea anumitor cauze justificative.

Acesta arată, de asemenea, că sistemele moderne de drept se preocupă de cauzele justificateve prezentate mai sus. În afara dreptului penal care îi cere omului să facă sau să se abțină de la anumite acțiuni indiferent de dorința acestuia, toate aceste astfel de sisteme conțin reguli diverse care asigură modalitățile legale prin care indivizii pot să își îndeplinească dorințele fără să încalce legea. Exemple numeroase în acest sens se regăsesc în dreptul civil. Dacă un sistem legal nu ar asigura modalități legale prin care indivizii să își urmeze alegerile atunci acesta ar eșua în a prezenta legea drept cea mai valoroasă contribuție la viața socială.

Într-o lucrare referitoare la vârsta răspunderii penale, G. Maher a arătat că vârsta reprezintă o temă care nu a fost prea dezbătută în literatura de specialitate dedicată respunderii penale. În demersul său științific autorul a analizat un proiect de lege dedicat vârstei răspunderii penale de către comisia scoțiană de drept promovat în încercarea de reformare a dreptului penal scoțian. În cadrul proiectului se arăta că sistemele legale au tendința de a folosi două sensuri distincte ale vârstei responsabilității penale. Pe de o parte, este vorba despre vârsta care privește capacitatea unui copil de a comite infracțiuni, iar pe de altă parte se face vorbire despre scutirea unui copil de la sistemul de pedepsire dedicat adulților. Comisia scoțiană amintea cu acest prilej faptul că cel puțin în ceea ce privește legea Scoției trebuie să se insiste asupra vârstei responsabilității penale în cel de-al doilea caz.

În demersul său, G. Maher a arătat că în anumite cazuri vârsta este aceea care îl împiedică pe copil de la a participa la un proces penal. Mai mult decât atât, s-a constatat că există dificultăți în conceptualizarea vârstei responsabilității penale doar în ceea ce privește caacitatea sau incapacitatea unui copil de a acționa cu intenția cerută de lege. Probleme s-au ivit și în ceea ce privește teoriile potrivit cărora normele sistemului penal nu se adresează copiilor. Aceasta deoarece potrivit acestor teorii se folosește o analogie neclară între copil și persoanele care suferă de debilități mentale. Unii susțin însă că copii sub vârsta responsabilității penale au un anumit grad de responsabilitate pentru pentru acțiunile lor penale.

Astfel, se pune întrebarea dacă cineva care este de o anumită vârstă poate fi afectat din punct de vedere al responsabilității penale pentru o conduită penală în vederea pedepsirii sale. Multe sisteme legale dau un răspuns afirmativ acestei întrebări deoarece acestea conțin reguli asupra „vârstei responsabilității penale”.

O altă întrebare care se ridică în literatura de specialitate se referă la vârsta propriu-zisă a răspunderii penale și efectele acesteia asupra conceptului de răspundere penală. În cadrul proiectului analizat, vârsta sub care un minor este lipsit de răspundere penală este de 8 ani. Reacția inițială la o vârstă a răspunderii penale de 8 ani a fost aceea de a analiza rațiunile pentru care o normă legală ar statua că un copil de o anumită vârstă nu merită să fie pedepsit, cel puțin nu penal, la fel ca un adult. Pentru a descoperi aceste rațiuni autorul a recurs la teoria lui David Hume referitoare la regulile de aplicare a pedepsei capitale copiilor. Pentru a clarifica aceste aspecte G. Maher a considerat că se impun referiri la sistemul justiției penale.

Un sistem de justiție penală are patru componente esențiale: dreptul penal material – care se preocupă de tipul de activitate sau de conduită care este sau poate fi etichetat drept ilegal; responsabilitatea sau răspunderea penală – care se referă la criteriile de atribuire a răspunderii unei persoane care s-a angajat într-o conduită penală. Această atribuire se bazează mai ales pe elementul mental al acuzatului sau pe capacitatea acestuia de a se angaja într-o acțiune penală. O altă componentă a sistemului de justiție penală o reprezintă procesul penal – care este compus din metodele și procedurile folosite pentru a determina dacă au fost încălcate normele de drept penal și pentru a identifica persoana sau persoanele vinovate de comiterea actelor în discuție. În fine, ultima componentă a sistemului penal o reprezintă pedeapsa sau condamnarea – prin care se încheie procesul de justiție prin pedepsirea celui găsit vinovat.

În literatura de specialitate s-a acordat o atenție deosebită pedepsei ca parte a sistemului de justiție penală. Se impune însă analizarea modalității de interacțiune a pedepsei cu celelalte părți ale sistemului de justiție penală amintite mai sus. În acest sens, G. Maher este de părere că pedeaspa se justifică doar dacă:

Fapta de care este acuzatul este vinovat are legătură cu conduita care este caracterizată de lege drept infracțională,

Infactorul este considerat „responsabil” pentru conduita sa infracțională,

Procesul penal s-a desfășurat de o manieră corectă în vederea determinării vinovăției acuzatului,

Tipul și cuantumul pedepsei aplicate este potrivit și proporțional cu fapta comisă.

Autorul dezbate mai departe ideea de imunitate acordată copiilor care, în opinia sa, are legătură cu incapacitatea acestora de a răspunde pentru o conduită infracțională. De altfel, în literatura de specialitate s-a arătat că cel puțin din punct de vedere etimologic, cuvântul „responsabil” în limba engleză este legat de sensul conceptelor de răspundere și răspundere penală. Semnificația primară a cuvântului „răspuns” nu a fost aceea de a „răspunde la o întrebare” ci de a „răspunde în fața unei acuzații” dacă se stabilește vinovăția. Prin urmare există o legătură directă între noțiunea de „răspundere” și „responsabilitate”.

Pentru a răspunde la întrebarea dacă vârsta este sau nu o regulă a capacității, autorul scrie că pentru stabilirea unei vârste propriu-zise a răspunderii trebuie avute în vedere două aspecte. Primul este legat de relația dintre vârstă și vinovăție, iar cel de-al doilea de natura copilului ca persoană.

În ceea ce privește legătura dintre vârstă și vinovăție se arată că în literatura de specialitate s-a conturat opinia potrivit căreia copiilor sub o anumită vârstă le lipsește capacitatea de a își forma elementele mentale necesare pentru comiterea unei infracțiuni. Prin urmare, dacă nu este vinovăție nu se poate discuta despre un act penal pentru care un copil să fie ținut responsabil. Pornind de la această idee, se vorbește despre prezumția legală a lipsei vinovăției. Această abordare a fost adoptată și de către instanțele din Scoția.

Există însă probleme în conceptualizarea unei norme asupra vârstei răspunderii penale atunci când vine vorba despre prezumarea lipsei capacității penale. Folosirea prezumțiilor este adesea justificată prin prisma faptului că determină o economisire a timpului atunci când se pune problema probațiunii. Prezumțiile cuprind fapte acceptate general care nu necesită o dovadă în absența unei dovezi care să probeze contrariul. În acest context, s-au ridicat semne de întrebare în ceea ce privește vârsta minimă de răspundere penală a copiilor și motivul pentru care acuzării nu îi este permis să dovedească răspunderea acestora chiar și sub această vârstă minimă în cazuri particulare. Aceasta deoarece dovedirea vinovăției este necesară în cazul tuturor proceselor penale. De ce să nu existe o astfel de regulă și în cazul judecării unui minor sub vârsta minimă de răspundere penală?

Trebuie amintit faptul că anumite sisteme legale, înclusiv cel englez, au prezumții relative în ceea ce privește capacitatea copiilor de o anumită vârstă (de obicei este vorba despre copii cu vârsta cuprinsă între zece și paisprezece ani sau între doisprezece și șaisprezece ani). Nu este însă clar dacă distincția dintre prezumțiile relative și prezumțiile absolute despre vârsta responsabilității penale are de-a face cu aspecte care țin de psihologia copilului. Ideea de bază este că nici un tip de regulă referitoare la responsabilitatea penală nu poate fi determinată de proba asupra vârstei dezvoltării morale a copiilor.

În lucrarea sa, Maher face referire și la preocuparea regulilor referitoare la vârsta capacității penale față de atribuirea responsabilității. În acest sens se arată că majoritatea celor care au analizat vârsta responsabilității penale nu văd această vârstă ca având în vreo legătură cu problema dovedirii vinovăției. Aceștia împărtășesc opinia potrivit căreia copiii nu trebuie să fie responsabili penal deoarece aceștia (cel puțin până la o anumită vârstă) nu sunt persoane cărora să le fie atribuită de o manieră potrivită răspunderea penală. În acest sens, în literatura de specialitate s-a arătat că o teorie a responsabilității presupune un concept de personalitate. Potrivit acestei teorii, copiilor le lispește capacitatea de a se angaja în raționamente practice semnificative. Astfel, un copil poate să acționeze în un moment dat cu intenție deplină și având cunoașterea consecințelor imediate ale acțiunii sale, însă în pofida acestui aspect, copilul este un simplu copil indiferent de stadiul mental sau intelectual de dezvoltare; acesta nu este o persoană căreia îi sunt adresate normele sistemului de justiție penală.

În această ordine de idei, în literatura de specialitate s-a subliniat că pe lângă capacitatea de a forma silogisme practice care constă în credințe și intenții, ființele umane trebuie să fie capabile să inițieze acțiuni prin libera alegere (voință liberă, dorință, intenție simplă). O anumită formă a acestei capacități personale de bază trebuie să fie adăugată raționalității înainte ca o persoană să poată fi considerată responsabilă, iar o teorie a responsabilității trebuie să conțină o teorie despre natura și întinderea autonomiei necesare personalității. Un aspect interesant îl reprezintă faptul că cel mai adesea, copilăria se discută în contextul responsabilității debililor mentali. Copilăria este cel mai evident exemplu de cauză justificativă care să împiedice responsabilitatea, spre deosebire de exemplul mult mai controversat al bolnavilor mentali.

Pe de altă parte există o tendință veche în literatura de specialitate de a trata copii și „nebunii” ca aparținând aceleiași categorii atunci când vine vorba despre răspunderea penală. Cu toate acestea, Maher se îndoiește de acuratețea și utilitatea acestei asimilări. Autorul recunoaște că este înșelătoare legătura dintre raționalitate și personalitate pe de o parte, și răspundere penală de cealaltă parte. În mod sigur, dacă cuiva îi lipsește în întregime capacitatea rațională la care se referă Moore, atunci există motive întemeiate de înlăturare a răspunderii penale față de acea persoană. O astfel de persoană nu poate să răspundă de rațiunile care au stat la baza acțiunilor sale și pe care legea penală le prevede și le pedepsește. Ca și în cazul copilului, cineva care este bolnav mental ar putea să aibă o formă de vinovăție în ceea ce privește actul penal. Pentru a da contur acestei idei, în literatura de specialitate s-a dat exemplu femeii care își omoară copii pentru a îi exorciza. Aceasta înțelege corect natura fizică a acțiunilor sale, consecințele acțiunilor sale și chiar își dorește moartea copiilor săi. În plus, aceasta cunoaște că ceea ce face este la un moment dat rău, dar are motive suficiente care să justifice – pentru sine – acțiunile sale. Ideea este că motivele acesteia sunt lipsite de sens pentru restul oamenilor. În astfel de situații, existența unei disfuncționalități mentale determină consecința că acea persoană nu se angajează în forme „corecte” ale rațiunii practice.

Cei care definesc debilitatea mentală identifică astfel de probleme la acele persoane a căror stare mentală la momentul comiterii infracțiunii a fost de așa natură încât se aflau în afara legii ca sursă a rațiunii de acțiune. Nu toate formele de raționare greșită se califică însă drept cauze justificative. Unele persoane pot suferi de afecțiuni psihice care nu înlătură răspunderea penală (cum sunt deficiențele de învățare).

Se pune însă întrebarea dacă situația este la fel și în cazul vârstei de răspundere penală. În primul rând, copiii mici nu pot comunica verbal. În literatura de specialitate s-a făcut astfel analogie între copiii mici și animale. Spre deosebire de bolnavii mentali, copiii mici nu pot comunica verbal și nu ne pot explica motivele care au stat la baza acțiunilor lor pentru a le putea aprecia modul de gândire. Această lipsă de responsabilitate are însă la bază un anumit proces. Nu există un mecanism potrivit pentru ca copilul să se angajeze într-un dialog plin de înțelesuri cu restul societății și să explice conduita negativă a acestora.

Apoi, dacă lipsa vârstei responsabilității și nebunia se preocupă de delimitarea responsabilității penale a anumitor categorii de oameni pentru că aceștia nu se pot angaja într-un raționament practic, este de așteptat ca definițiile acestor categorii de persoane să aibă în mare aceeași structură. Ceea ce ar evidenția o apărare față vârsta minimă a responsabilității ar fi categoriile de copiii care datorită vârstei acestora nu pot înțelege pe deplin sau nu pot aprecia întrutotul natura acțiunilor lor. La fel și în cazul bolnavului mental, nu tuturor copiilor li se poate aplica o astfel de apărare. În marea majoritate a sistemelor legale, pledoariile față de lipsa vârstei responsabilității penale nu cuprind o astfel de testare, ci mai degrabă exceptează pur și simplu copiii sub o anumită vârstă de la răspunderea penală fără a fi nevoie de vreo probațiune în ceea ce privește facultățile raționale ale copilului.

În opinia lui Maher, asimilarea copilului cu debilul mental este înșelătoare. Aceasta deoarece se încearcă punerea pe seama apărării referitoare la vârsta răspunderii penale aceeași justificare folosită și în cazul nebuniei, anume faptul că persoana acuzată de săvârșirea unei infracțiuni este lipsită complet de raționalitate practică. Aceasta nu este în întregime adevărat în cazul copiilor. Copiii care au o anumită vârstă (o vârstă fragedă) pot aduce anumite argumente pentru a își explica o anumită conduită. Câteodată aceste argumente par distorsionate ca și în cazul bolnavilor mental (autorul dă următorul exemplu: „zânele mi-au spus să o fac”), însă de obicei copiii își explică acțiunile prin motive coerente care câteodată au sens. Ca adulți judecăm copiii ca având o deficientă sau o capacitate incompletă de a aplica sau de a își exprima de o manieră consistentă motivațiile sau acțiunile care au stat la baza acțiunilor lor. Copiii chiar și la o vârstă foarte fragedă au capacitatea de a acționa rațional, însă datorită lipsei lor de experiență – care este explicabilă în copilărie – copiii nu reușesc să își folosească această capacitate.

În plus, dacă aici s-ar folosi o analogie, între copii și categoria persoanelor psihopate, s-ar observa că ambele categorii au capacitatea de a se angaja în acțiuni raționale, însă au, în același timp dar din rațiuni diferite, și incapacitatea de a le aplica de o manieră consistentă. Răspunderea penală a psihopatului este controversată. Consecința acestei analogii este interesantă. Unii consideră că psihopații sunt acele persoane cărora le lipsește în întregime răspunderea penală. Răspunderea acestora pentru acțiunile lor este incompletă. Drept urmare, deși infractorul psihopat ar putea fi condamnat, condiția sa este importantă pentru etapa pedepsei. Maher consideră că lucrurile sau la fel și în cazul copiilor.

Astfel, din acest punct de vedere copiii sunt considerați „agenți responsabili” însă responsabilitatea lor este incompetă. Unii autori au descris această situație prin raportare la legislația scoțiană arătând că vârsta a reprezentat pentru multă vreme un factor de atenuare a pedeapsei, iar sintagma de „diminuare a responsabilității” a fost utilizată tocmai pentru a descrie această situație. În prezent, aceasta se află în strânsă legătură cu responsabilitatea penală. În secolele al XIX-lea și al XX-lea s-a conturat însă o abordare diferită. Răspunsul față de diminuarea răspunderii penale a copiilor a fost în sensul de a modifica nu doar elementul pedepsei ci și elementul procesului. S-a născut astfel un sistem nou al „justiției juvenile” în cadrul sistemului de justiție penală. În urma acestuia copilul a fost îndepărtat din aria sistemului de justiție penală.

În ceea ce privește relația dintre „justiția juvenilă” și vârsta răspunderii penale, în literatura de specialitate s-a arătat că multe sisteme legale au dezvoltat sisteme speciale destinate infractorilor minori. Sistemele acestea variază în ceea ce privește rațiunile pe baza cărora s-au format însă elementul lor comun este acela că fiecare dintre ele prevede reguli clare de stabilire a vârstei minorității. Maher este de părere că aceste reguli încorporează o anumită concepție despre vârsta răspunderii penale. Unii susținători ai teoriei justiției restaurative sunt de părere că sistemul de justiție penală ar trebui să se aplice de o manieră egală atât tinerilor cât și adulților. Aceștia sunt de părere că dacă sistemul de justiție penală s-ar concentra pe mediere și repararea pagubelor pricinuite prin comiterea infracțiunii, atunci nu ar mai fi nevoie de această diferențiere între tineri și adulți. Maher consideră însă că chiar și în astfel de sisteme trebuie să existe reguli referitoare la vârsta celor care sunt considerați prea tineri pentru a participa la un proces de mediere.

O abordare mai tradițională a sistemului juvenil se referă la reformarea sau educarea tinerilor infractori. Aceste sisteme de justiție juvenilă se regăsesc în cadrul sistemului de justiție penală și sunt adesea supuse modificărilor. Această abordare a fost împărtășită de către aceia care sunt de acord cu ideea că justiția penală ar trebui să aibă un scop restaurativ. Obiectivul restaurativ este atins în acest caz prin intermediul pedepsei sau chiar prin procesul penal în sine.

O altă abordare a sistemului juvenil este regăsită tot în cadrul sistemului tradițional de justiție penală și se justifică prin aceea că tinerilor nu le lipsește cu desăvârșire responsabilitatea pentru conduita lor, aceasta fiind doar diminuată. Obiectivul procedurilor speciale este de a permite infractorilor să se dezvolte din punct de vedere moral și să devină astfel membri deplini ai comunității. Din punct de vedere al acestei abordări se face distincție între două categorii de persoane tinere, asemănătoare cu distincția făcută în vechiul drept roman între elevi și minori (pupils și minors). Tinerii sunt acele persoane tinere care au o răspundere diminuată (cu vârsta cuprinsă între 11 și 19 ani); în vreme ce copii sunt cei cărora le lipsește cu desăvârșire răspunderea penală (copiii cu vârsta sub 11 ani).

În fine, se mai vorbește și despre îndepărtarea completă a tinerilor din sistemul de justiție penală. Această abordare s-a aplicat în Scoția începând cu anul 1971 când s-a introdus sistemul audierii copiilor. O trăsătură esențială a acestui sistem este aceea că se aplică tuturor copiilor sub vârsta de 16 ani, dar și faptul că săvârșirea unei infracțiuni este doar unul dintre motivele pentru care acest sistem se pune în mișcare.

Maher identifică unele dintre implicațiile sistemului de justiție penală pentru vârsta răspunderii penală. În aceste condiții, autorul arată că tinerilor infractori nu li se neagă statutul de a fi răspunzători din punct de vedere penal în sensul capacității de a comite infracțiuni sau de a li se atribui o activitate infracțională. Din aceste două puncte de vedere, tinerii infractori au răspundere penală. Sistemul penal este împiedicat însă să își atingă obiectivele în ceea ce-i privește pe acești tineri. Mai mult decât atât, sensul responsabilității penale potrivit acestor sisteme nu se concentrează pe capacitate. De asemenea, un alt motiv pentru care se impune stabilirea unei granițe între copiii care sunt subiecți ai justiției juvenile și aceia care nu sunt datorită vârstei are în vedere faptul că anumiți copii care se angajează într-o acțiune penală sunt prea tineri pentru a fi subiecții unor sisteme speciale.

În finalul lucrării sale, Maher concluzionează că există o varietate de modalități în care vârsta interacționează cu răspunderea penală. În literatura de specialitate referitoare la vârsta răspunderii penale s-a concentrat pe două aspecte esențiale: vârsta la care copiilor le lipsește capacitatea de a fi vinovați și vârsta la care copiilor le lipsește tipul de personalitate necesar în vederea stabilirii vinovăției. Autorul este însă de părere că nici unul dintre aceste concepte nu are un fundament destul de solid pe care să stea abordarea adoptată de către teoreticienii justiției penale. Aceasta deoarece vârsta – în opinia autorului – este importantă în sistemul de justiție penală deoarece ridică probleme legate de metodele și procesele pe care sistemul le folosește pentru a își atinge obiectivele.

Într-o lucrare referitoare la responsabilitatea morală, Cory J. Clark, Peter H. Ditto, Azim F. Shariff, Jamie B. Luguri, Joshua Knobe și Roy F. Baumeister au arătat că credința în libertatea de voință reprezintă un fenomen care are consecințe importante pentru acțiunile sociale și pentru judecățile punitive. Autorii au efectuat cinci experimente în ceea ce privește libertatea de voință prin intermediul cărora au testat ipoteza că un factor cheie în promovarea credinței în libertatea de voință îl reprezintă dorința fundamentală de a îi considera pe alții răspunzători moral pentru comportamentele lor greșite. Rezultatele acestor experimente asigură o potențială explicație a motivului pentru care libertatea de voință este esențială atunci când se pune problema tragerii la răspundere morală a altora și justificarea pedepsirii infractorilor din cadrul unei societăți.

În filosofie s-a dezbătut mult existența libertății de voință încă de dinainte de Aristotel. În ultimii ani, filosofia socială s-a concentrat asupra problemei libertății de voință și asupra felului în care aceasta există. În prezent cercetările nu se mai concentrează pe existența libertății de voință, ci pe motivul pentru care aceasta există. În acest sens, Cory J. Clark, Peter H. Ditto, Azim F. Shariff, Jamie B. Luguri, Joshua Knobe și Roy F. Baumeisterau dorit să testeze ipoteza lui Nietzsche potrivit căreia credința în libertatea de voință se află în strânsă legătură cu dorința de a îi găsi pe cei cu un comportament greșit răspunzători din punct de vedere moral.

În acest sens, autorii arată că în ciuda susținerilor lui Nietzsche potrivit cărora oamenii nu mai au „milă” pentru conceptul de libertate de voință, cercetările au demonstrat că marea majoritate a oamenilor cred în libertatea de voință. S-a pus însă întrebarea de ce credința în libertatea de voință are un caracter atât de general? Unii consideră că nu există nici o experiență subiectivă destul de puternică prin care să se constate că acțiunile și gândurile umane emană de la oameni de o manieră intenționată și liberă. Ultimele cercetări în domeniu arată că a gândi înainte de a acționa ne determină să ne gândim la o responsabilitate cauzală a acestor acțiuni – însă a gândi așa nu este întotdeauna corect. De asemenea, s-a propus ca libertatea de voință să fie dedusă din observarea comportamentelor persoanelor. Cu toate acestea, la fel ca și alte credințe și atitudini și în acest caz sunt implicați o multitudine de factori motivaționali. Autorii nici nu afirmă și nici nu neagă existența libertății de voință. Ei doar încearcă să clarifice factorii psihologici care promovează credința în existența acesteia.

Unul dintre aspectele ipotezei lui Nietzsche care a primit susținere din partea cercetărilor în domeniul psihologiei sociale îl reprezintă legătura dintre libertatea de voință și responsabilitatea morală. Adică faptul că libertatea de voință este o condiție necesară a considerării oamenilor responsabili din punct de vedere moral pentru acțiunile acestora. Capacitatea de a face contrariul costituie de multă vreme o prezumție care subliniază asumarea responsabilității morale, iar această prezumție se reflectă de o manieră clară în sistemele legale. Literatura de specialitate a confirmat că diminuarea credinței în libertatea de voință diminuează capacitatea decizională și duce la nepedepsire. De asemenea, o credință diminuată în libertatea de voință afectează sentimentul de responsabilitate pentru un anumit comportament, ceea ce duce la o diminuare corelativă a onestității și la creșterea dorinței de a înșela, de a agresa și de a se reeduca.

Norma rațională prin care ceilalți sunt ținuți răspunzători doar pentru acțiunile care pot fi controlate își are temelia în rațiunea psihologică și legală, în modelele de atribuire cauzală și în modelele normative specifice ale atribuirii responsabilității și a învinuirii. Rațiunea morală este adesea conturată de procesele intuitive și afective. Cu alte cuvinte, gândirea reprezintă mai mult o ceartă decât o deliberare rațională, iar oamenii au tendința să gândească intuitiv. Deși oamenii preferă să își vadă gândirea de jos în sus, de la probe la concluzii, marea majoritate a autorilor subliniază că procesul s-ar desfășura totuși de sus în jos și că în acest sens concluziile dorite sunt cele în funcție de care are lor organizarea proceselor de judecată de o manieră care favorizează probele necesare pentru demonstrarea concluziei dorite.

Literatura de specialitate care s-a ocupat de atributele intenției și ale controlului a demonstrat acest pattern referitor la dorința de a responsabiliza moral o anumită persoană pentru comportamentul său care poate duce la judecăți potrivit cărora acel comportament a fost unul intenționat și controlabil.

Mai recent studiile s-au concentrat pe ideea de a vedea dacă un proces similar de sus în jos are lor la judecățile generalizate despre existența libertății de voință. Procesul rațional de jos în sus prin care se deduce responsabilitatea morală din libertatea de voință a fost evidențiat cu numeroase ocazii. Ideea de a explora inversul acestui proces, de sus în jos sugerează că ideile referitoare la libertatea de voință sunt dependente de situație și ar indica că oamenii răspund la acțiunile imorale prin schimbarea convingerilor lor despre omenire.

Un alt aspect care a stârnit curiozitatea în literatura de specialitate se referă la motivul pentru care oamenii sunt motivați să îi considere pe alții responsabili moral pentru comportamentele acestora. Ca ființe sociale cu resurse limitate, oamenii se confruntă cu provocarea de a își suprima un comportament egoist și de a promova cooperarea și coordonarea. Din păcate, oamenii încearcă adesea să dea mai puțin decât primesc atunci când lucrează în colectiv. Un astfel de comportament antisocial nu numai că are consecințe imediate, dar poate distruge întregul colectiv care va fi la rândul său afectat de tendințe egoiste, de necooperare. Acesta este motivul pentru care se impune pedepsirea urgentă a celor care promovează astfel de acțiuni, dar și prevenirea acestora. Teoria ferestrelor sparte se referă la faptul că atunci când în mediu există un nivel crescut de infracționalitate este posibil ca oamenii să comită mult mai ușor infracțiuni. Mai mult decât atât, oamenii văd cooperarea mai mult ca pe o obligație morală atunci când există riscul de a fi pedepsit și au tendința de a fi mai egoiști atunci când nu astfel de risc nu există. Pedeapsa este astfel necesară nu doar pentru prevenție, ci și pentru conturarea așteptărilor referitoare la un anumit comportament.

O explicație a impulsului de a pedepsi se regăsește în faptul că acesta își are baza în auto-interesul material. Teoreticienii au susținut că oamenii au evoluat până la a avea un cuvânt de spus pentru buna funcționare a colectivității lor sociale. Acesta este motivul pentru care oamenii manifestă o tendință punitivă asupra celor care încalcă legile indiferent că sunt afectați în mod direct prin acest comportament sau nu. Oamenii îi vor pedepsi pe cei care încalcă legea chiar și atunci când acest lucru i-ar afecta în mod direct. S-a considerat astfel că motivul de a pedepsi este adânc înrădăcinat în psihicul uman.

Pentru a înflori societatea trebuie să echilibreze balanța dintre costurile săvârșirii infracțiunilor și beneficiile pedepsei. Responsabilitatea morală este un concept care permite societăților și indivizilor să îi acuze și să îi pedepsească pe cei care încalcă legea. În ceea ce privește libertatea de voință, aceasta este o precondiție a responsabilității morale care asigură o justificare importantă pentru pedepsirea infractorilor. Cory J. Clark, Peter H. Ditto, Azim F. Shariff, Jamie B. Luguri, Joshua Knobe și Roy F. Baumeister sunt de părere că convingerea în libertatea de voință decurge parțial din dorința de responsabilitate morală pentru a justifica pedepsirea celor care manifestă comportamente antisociale. Astfel, atunci când există dorința de a pedepsi oamenii ar trebui să fie motivați – arată autorii – de credința în libertatea de voință.

Argumentul că „binele este mai puternic decât răul” este destul de puternic atunci când este vorba despre judecata morală. Dar și libertatea de voință este la fel de relevantă atunci când vine vorba despre condamnarea sau lăudarea unui anumit comportament, însă literatura de specialitate a arătat în mod repetat cum comportamentele rele din punct de vedere moral au un impact mai mare asupra percepțiilor în ceea ce privește responsabilitatea și controlul decât comportamentele bune sau neutre din punct de vedere moral. La un nivel mai practic, s-a arătat, de asemenea, că tinerii ale căror infracțiuni determină consecințe severe au fost considerați mai competenți decât tinerii care au comis infracțiuni identice însă cu consecințe mai puțin severe.

Valența morală a acțiunilor și a consecințelor are un impact unic asupra judecăților referitoare la responsabilitatea morală. Comportamentul imoral mai mult decât comportamentul bun sau neutru din punct de vedere moral evocă dorința de a îl privi drept un comportament intenționat, controlabil și cauzat de către actor.

În cadrul celor cinci experimente efectuate, autorii au adunat suficiente dovezi pentru a susține că convingerile privind libertatea de voință sunt motivate din punct de vedere motivațional prin considerații referitoare la comportamentul imoral al altora. Efectul nelegiuirilor morale a fost unul larg. Nivelurile de convingere în libertatea de voință au fost mai crescute după ce acestea s-au reflectat în acțiunile imorale ale altora decât după reflectarea lor în acțiuni neutre din punct de vedere moral. Acest lucru s-a dovedit a fi adevărat de-a lungul unor tipuri diferite de comportament imoral printre care corupția, furtul și înșelăciunea. Autorii au găsit schimbări motivate în convingerile despre libertatea de voință a unui anumit infractor, schimbări în convingerea generală despre capacitatea oamenilor de a comporta de o manieră liberă, schimbări în convingerile generale despre capacitatea cuiva de a se comporta liber și schimbări în scepticismul manifestat în literatura de specialitate despre libertatea de voință. În plus, autorii au explorat efectul studiilor atât în laborator cât și în afară față de o acțiune imorală pe care participanții au fost convinși că s-a produs în mod real. S-au găsit, de asemenea, probe care leagă convingerile în libertatea de voință de populațiile naționale prin analizarea ratei de criminalitate la scară largă, în baza datelor oficiale furnizate acestora. Consistența descoperirilor autorilor asigură un suport empiric puternic pentru demonstrarea ideii cî expunerea la acte imorale dovedește cum comportamentul uman este ales liber și deci este supus evaluării morale.

Normele raționale dictează folosind gradul unei persoane de a alege și de a controla determinarea pedepsei potrivite. Când oamenii cred că cineva nu putea alege o altă cale atunci ei aleg un grad mai redus de pedeapsă. Constatările autorilor se alătură literaturii de specialitate sugerând că oamenii pot respecta acest principiu prin creșterea percepției lor asupra intenției, a controlului sau a capacității umane pentru libertatea de acțiune pentru a justifica dorința de a pedepsi prin construirea unui culpabil din punct de vedere moral. Acest pattern al construirii post hoc a convingerii este garanția cercetărilor asupra rațiunii motivate și a informațiilor bazate pe o procesare coerentă.

Un alt aspect important îl reprezintă faptul că dorința de a responsabiliza moral pe cineva depășește atribuirea intenției și a controlului unui anumit individ aflat într-o anumită situație, afectând convingerea în libertatea de voință ca și construcție generală. Cu alte cuvinte, ceea ce se desprinde din experimentele efectuate contribuie la literatura de specialitate și constă î faptul că oamenii nu numia că pot spune că un răufăcător a avut libertate de voință, dar aceștia pot în egală măsură să își sporească gradul de convingere că oamenii în general (inclusiv ei) au libertate de voință. Astfel se arată că convingerea în libertatea de voință este motivată din punct de vedere situațional.

Autorii încheie prin a arăta că nu există un consens între cercetători în ceea ce privește existența actuală a libertății de voință sau forma în care aceasta există însă marea majoritate a lor cred în libertatea de voință. Mai mult decât atât, studiile empirice recente au arătat că convingerea în libertatea de voință au consecințe comportamentale mai ales în ceea ce privește acțiunea oamenilor în consens cu valorile lor culturale. Ideea că convingerea în libertatea de voință este atât de convingătoare și că are consecințe comportamentale importante subliniază importanța înțelegerii factorilor care influențează oamenii să afirme dar și să fie sceptici în ceea ce privește libertatea de voință. În experimentele efectuate, Cory J. Clark, Peter H. Ditto, Azim F. Shariff, Jamie B. Luguri, Joshua Knobe și Roy F. Baumeister au testat o explicație a cauzei convingerii în libertatea de voință. Concluzia la care autorii au ajuns este că experiența subiectivă a alegerii și a acțiunii stă la baza convingerii oamenilor în libertatea de voință. De asemenea, autorii au descoperit un puternic factor motivațional: impulsul uman de a învinovăți și de a pedepsi. Oamenii cred în libertatea de voință, cel puțin parțial, deoarece doresc să afirme că cei care fac lucruri imorale ar fi putut și ar fi trebuit să acționeze altfel. Autorii au demonstrat că convingerea în libertatea de voință poate fi motivată prin factori situaționali dar și faptul că există modalități de creștere a gradului de convingere în libertatea de voință.

4. Pedeapsa și viața socială

Relația dintre viața socială și pedeapsă este deosebit de complexă pentru că pune problema caracterizării vieții sociale ca premisă a înțelegerii felului în care ea privește pedeapsa, formele ei și modalitățile de aplicare. În această relație se interpune puterea dintr-o societate în principal cea politică dar și celelalte puteri care pot modela înțelegerea de către societate a pedepsei.

O analiză a acestor raporturi regăsim la K. Popper care pornește care pornește de la ideea că o societate „deschisă” este în mai mare măsură decât alte tipuri de societăți să creeze condițiile unui guvernământ bun.

Ceea ce face ca un sistem politic să fie puternic nu este rigiditatea acestuia, ci flexibilitatea sa, posibilitatea ca guvernul să fie contrazis și să accepte cricitele. „Un sistem slab caută să evite criticile și să scape de contradicție”.

Un sistem bun este capabil să se autocondamne pentru greșelile sale. Popper preciza, de asemenea, că „un sistem bun trebuie să rămână în alertă constantă față de greșelile pe care le face, pentru că mereu știm foarte puține lucruri și mereu facem greșeli…Trebuie să descoperim greșelile noastre cât mai repede posibil, să învățăm din ele și să le corectăm, în loc să le acoperim și să le negăm … Greșelile sunt inevitabile. Cel mai important lucru este ce învățăm din ele”.

Maria Jose Falcon y Tella se întreabă în lucrarea sa referitoare la lege și justiție dacă nu cumva această viziune a lui Popper nu are tendințe anarhiste dar și dacă nu cumva absența guvernului la care face Popper referire este o ipoteză mai puțin bună decât o prezintă acesta în viziunea sa. Într-un anumit sens, „oricine este în favoarea libertății trebuie să fie de acord cu a fi guvernat cât de puțin posibil și cu a avea un guvern cât de mic ; de aici abordarea absenței guvernului, a anarhismului … cât se poate de puțin pentru a rămâne compatibil cu ideile de justiție, egalitate și libertate… O formulare aptă, care emană din America, este urmatoarea: cineva care lovește pe altcineva argumentează că tot ce face este să-și folosească pumnii cu libertate; dar judecătorul spune: „libertatea mișcării pumnilor tăi este limitată la nasul aproapelui tău”… Puterea unui guvern stă în capacitatea acestuia de a reconcilia această dublă problemă: unirea eficențelor maxime cu maximul de respect pentru libertatea personală”.

Un concept cheie pentru această chestiune este toleranța. Legat de aceasta, Popper descrie taberele naziste de concentrare drept o ,,destinație teribilă pentru nenumărați oameni (…). Au fost familii care au fost distruse, anihilate”. Dar coșmarul nu se termină aici. Refugiații din Vietnam, victimele Cambodgiei, ale Revoluției Iraniene, ale războiului din Irak, refugiații din Afganistan, „oameni, copii, femei și bărbați mereu deveniți victime ale fanaticilor îmbătați de putere”. Întrebarea pe care Popper o pune este: ,,Ce putem face ca să prevenim aceste evenimente de nedescris? Putem, în general, face ceva? Și putem să prevenim ceva? Răspunsul pentru aceste întrebări este: da, putem face o înțelegere profitabilă”.

Din acest punct de vedere, este interesant de a arunca o privire asupra experimentului condus de către Stanley Milgram la Universitatea din Yale privind limitele obedienței față de autoritate și cum se destramă acestea sub experiența naționalismului social. Explicarea acestor momente se referă la lipsa unui simț critic față de autoritate. Experimentul a avut drept scop analiza influenței fricii și a pedepsei în procesul de predare și învățare. În cadrul experimentului, ,,victima” – ocupă poziția de ,,învățăcel”, iar voluntarul – subiectul real al experimentului – ocupă poziția ,,profesorului”. Studentul a fost legat de un ,,scaun electric”, cu un electrod atașat la încheietura mâinii. Profesorul a fost plasat într-o altă cameră, în fața unui aparat proiectat pentru a produce șocuri electrice de intensități diferite, de la 15 la 450 de volți, scalate pe grade: ușoare, moderate, puternice, foarte puternice, intense, intensitate extremă, și pericol – severă. Persoanei care joacă rolul profesorului i s-a explicat că trebuie să apese comutatorul pentru a administra un șoc elevului de fiecare dată când face o eroare la testul la care au fost supuși. Intensitatea șocului creșterea cu fiecare noua eroare și progresiv ridicându-se la un șoc de 450 de volți, moment în care experimentul s-ar fi finalizat. În timpul primelor șocuri victima nu a făcut nici o plângere, dar de la 120 volți „victima” a strigat către experimentator, care se afla în cealaltă cameră împreună cu profesorul, emițând strigăte și gemete de creștere a intensității dureruu și chiar a cerut ca experimentul să fie oprit. S-a putut astfel observa capacitatea subiecților de a continua administrarea șocurilor electrice atunci când sunt supuși unor presiuni externe din partea cuiva.

Înainte de a obține rezultate, echipa de cercetare a efectuat un sondaj printre un grup de psihiatri, studenți și adulți din clasa de mijloc, în general, căutând să descopere tipul de comportament care ar putea să fie anticipat într-un astfel de experiment. În în fiecare caz, s-a prezic că doar un grup foarte mic de subiecți, nu mai mare de 1 sau 2% și clasificat drept patologic, ar fi capabil să reziste până la sfârșitul experimentului. A fost remarcabil de observat că în rezultatele reale ale experimentului, o mare parte a particpantilor a fost capabilă să administreze șocuri 62.5%, până la descărcarea de gestiune finală sub presiunea „experimentatorului” care ordona subiectul să continue până la final pentru interesele progresului științific.

Echipa de cercetare a pregătit diferite variante ale aceluiași experiment pentru a vedea dacă rezultatele sunt aceleași. În primul rând, s-a observat dacă proximitatea fizică a „victimei” și reacțiile, plânsetele, văicările, și gesturile acesteia influențează comportamentul persoanei care administrează șocurile. În acest scop, pe lângă modelul de bază al experimentului, a fost întreprins un altul în care plânsetele au fost eliminate și fiecare administrare a unui șoc a fost îndeplinită doar prin tăcere. În al treilea rând, aceeași bază a experimentului a fost repetată, dar cu „victima”, plasată în aceeași cameră cu „profesorul”, fiind foarte aproape unul de celălat. Rezultatele acestor noi experimente au arătat că „gradul de proximitate al victimei, contactul fizic, au fost factorii care au influențat cel mai mult comportamentul subiecților”.

Milgram nu s-a mulțumit cu o analiză a trecutului și a afirmat că structurile sociale pe care fascismul a fost bazat nu numai că nu au dispărut, ci mai degrabă au fost modernizate și au eficiență, astfel încât ar fi benefic exercițiul voinței libere. Într-adevăr, în societățile industriale contemporane creșterea populației și a tehnologiei determină pierderea autonomiei și a simțului critic, ceea ce este propice pentru exercitarea puterii autoritaritare. Tehnologia modernă pune la îndemâna omului mijloacele de agresiune și de distrugere care pot fi utilizate la o anumită distanță față de victimă, fără ca aceasta să fie nevoită sa o vadă și nici să sufere din cauza impactului reacțiilor sale. S-a creat astfel o anumită distanțare care tinde să slăbească inhibiția umană și mecanismele agresiunii și violenței.

S-a constatat, de asemenea, că omul transformă totul într-un lucru. Subiecții sunt reduși la condiția de simpli agenți. Am putea defini starea de a fi agent drept aceea în care individul se oprește văzându-se responsabil de propriile sale acțiuni și se consideră pe sine un simplu instrument prin care alții își realizează dorințele. Prin urmare, comportamentul subiectului este constrâns de către presiunea autoritară. Acest lucru se datorează faptului că fiecare copil este puternic socializat în principiul ascultării de la naștere, de la școală, familie sau serviciul militar, de la locul de muncă. În acest sens, s-a remarcat faptul că există o tendință mai mare de nesupunere în măsura în care există o creștere a nivelului de educație în rândul medicilor, avocaților și profesorilor mai mult decât în ​​rândul tehnicienilor și al inginerilor; și între protestanți și evrei mai mult decât printre catolici. La aceasta se adaugă influența decisivă a capitalismului industrial. O altă variantă importantă în ascultarea necritică se dovedește a fi influența grupului. Atunci când responsabilitățile sunt împărțite ele devin diluate.

Astăzi, societățile au înființat o disjuncție între încurajarea criticii conștiente și voluntare a ne(supunerii) și promovarea senzorială a supunerii și ascultării docile a ființelor. De-a lungul aceleași linii ca studiu al mecanismelor de inhibare și nesupunere față de lege se găsește analiza lui Erich Fromm, care susține că nu este cazul ca orice neascultare să fie considerată o virtute și orice ascultare, la rândul său, să fie privită drept un viciu. Astfel s-ar ignora relația dialectică dintre ascultare și neascultare: Un act de supunere față de un principiu este în mod necesar un act nesupunere față de principiul opus, și invers. Ascultarea și neascultarea sunt întotdeauna disjuncte. Dacă un om poate doar asculta și să nu se nesupună el este un sclav; daca el poate doar să nu asculte și să nu se supună, el este un rebel.

Alți autori fac distincție între „heteronomie” – ascultarea față de o instituție sau putere externă subiectului, ceea ce implică supunerea și abdicarea de la autonomia personale și „autonomie” – ascultarea față de convingerile proprii, ca un act nu de supunere, ci de afirmare a propriului sine din care fac parte propriile convingeri. Această distincție trebuie să fie nuanțată de unele clarificări suplimentare cu privire la conștiință și autoritate.

Cuvântul „conștiință” este exprimat în două moduri: conștiință „autoritară” care este vocea internă a unei autorități de care ne temem, descrisă de către Freud ca „super-ego-ul”, cum sunt, spre exemplu, ordinele și interdicțiile părintelui acceptate de către copil și „conștiința umanistă” care este vocea prezentă în orice ființă umană, indiferent de sancțiuni și recompense externe și care se bazează pe sentimentul că fiecare persoană are pentru ce să fie umană și inumană. Conștiința autoritară – super ego-ul – implică ascultarea de o putere în afară de noi înșine, deși puterea a fost internalizată.

La rândul său, autoritatea are două sensuri posibile: „irațională” și „rațională”. Un exemplu de autoritate rațională este acela care are loc în relația dintre un elev și profesorul lor, în timp ce autoritate irațională ar fi cea care are loc între un sclav și stăpânul lui. În timp ce interesele profesorului și ale studentului merg în aceeași direcție, iar profesorul este împlinit în cazul în care studentul are succes deoarece acesta reprezintă un succes și pentru profesor, interesele unui sclav și ale unui stăpân sunt antagonice, astfel încât ceea ce este benefic pentru unul este în detrimental celuilalt, iar stăpânul dorește să exploateze sclavul cât mai mult. Primul exemplu, se bazează pe rațiune. Cel de al doilea se bazează pe forță sau pe sugestia acesteia deoarece, în principiu, nimeni nu le-ar permite exploatarea dacă ar fi liberi să-i împiedice.

Fromm s-a întreabat de ce este omul este atât de înclinat spre ascultare și atât de reticent față de nesupunere? Răspunsul la această întrebare constă în faptul că ascultarea creează un sentiment de securitate și de protecție în cel ascultător. Ascultarea ne face parte puterii la care ne supunem și, prin urmare, ne simțim atotputernici. Ne face să ne simțim ca și cum nu am comite greșeli, din moment ce puterea decide pentru noi și ca și cum nu am fi fost singuri, din moment puterea ne protejează. A nu se supune, necesită curajul de a rezista singur la posibilitatea de a fi confundat. Dar, curajul nu este totul. Un grad suficient de dezvoltare personală este, de asemenea, necesar. A fi liber este de asemenea necesar. Libertatea este la fel de mult efectul neascultarii, dar și o cerință a acesteia. Dacă ne e frică de libertate nu îndrăznim să spunem nu stabilirii puterii.

Un alt motiv pentru care a spune nu este atât de dificil se referă la faptul că de-a lungul istoriei omenirii, obediența a fost identificată cu virtutea iar dezobediența/neascultarea cu păcatul. Există un motiv simplu pentru această identificare: doar în acest mod poate o minoritate împuternicită să forțeze majoritatea să asculte. Din moment ce există resurse suficiente doar pentru plăcerea câtorva, este necesar, ca restul populației să-și dea acordul și să susțină această supunere ca fiind mareață și durabilă.

Împotriva acestei ascultări, neascultarea propune o atitudine critică guvernată de două slogane: a căuta cunoștințe – „sapere aude”- și a pune la îndoială totul – „omnibus est dubitandum”.

Oamenii din societate și-au pierdut abilitatea de a nu se supune și poate nici măcar nu sunt capabil să realizeze faptul că se supun. În acesată etapă a istoriei, viitorul umanității depinde în mare masură de capacitatea de a critica, de a chetiona și de a nu se supune injustițiilor. Când Karl Popper a susținut că toți putem face ceva, se gândea în special la intelecuali, aceia interesați de idei, care citesc și scriu. Se susține că intelectualii, de milenii, au cauzat cel mai mare rău prin uciderea oamenilor în numele unei idei, a unei reguli, a unei teorii. Asemenea idei, cum ar fi cele ale națiunii, rasei, direcției politică și ale religiei au dat naștere unor evenimente terbile. Spre exemplu, au avut loc războaie religioase deși cea mai importantă dintre Cele zece porunci este să nu ucizi și întreaga esență și etică a religiei este altruismul.

În literatura de specialitate s-a arătat faptul că, cel puțin la prima vedere, se observă că un război pentru religie sau motive etice ar fi mult mai justificat pe următorul considerent „ce legitimitate constă în impunerea prin forța a ceva care în esență ar trebui să fie liber?” „Religia, interesul sau dragostea, precum și multe alte lucruri frumoase, nu trebuie niciodată impuse prin forță”. Cea mai veche maximă este cea care nu justifică mijloacele: un scop etic nu este suficient pentru a scuza folosirea forței fizice și a violenței. Limita războaielor religioase include războaie biblice, Cruciadele medievale ale Creștinismului pentru recuperarea Ierusalimului și a Sfântul pământ din mâinile Turciei și ale Jihadul sau Războiul Islamic, care promitea paradisul celor care mureau luptând pentru Allah și pentru victoria islamului asupra celor neascultatori.

Pe scurt, apare necesitatea toleranței. Voltaire întreba: „Ce este toleranța?” Și răspunsul: „Este consecința umanității. Cu toții suntem făcuți din fragilitate și greșeali, hai să ne iertăm reciproc nebunia”. Oare aceasta implică îmbrățișarea relativismului și ideea că toate aceste teze și această atitudine intelecuală sunt mai puțin justificabile? În relativismul moral, cunoscut drept emoțional sau subiectivist, singura morală imperativă ființei umane pentru a se supune este propria conștiință. Inadecvările justificarii relativismului l-au condus pe Karl Popper să contracareze o poziție aproape întodeauna confundată cu relativismul, dar care este totuși distinctă. Este vorba despre pluralism și pluralismul critic.

Într-un studiu consacrat toleranței D-I. Ancheș subliniază faptul că într-o lume a globalizării și mondializării spiritul toleranței este promovat de către cultura europeană nu pentru a dezvolta relativismul ci pentru a susține un dialog între identitățile colective .

Karl Popper susține că în timp ce relativismul, care provine de la o toleranță largă, duce la sintagma că „orice merge” și, pe scurt, la anarhism și la regula forței, pluralismul critic poate evita această soartă.

Conform relativismului, „se poate accepta nimic sau aproape nimic, și, prin urmare, nimic. Totul sau nimic este corect”. Dimpotrivă, pluralismul critic deschide un fel de dezbatere sau competiție rațională a ideilor, o confruntare rațională între argumente, în care cea mai bună teorie este aceea care pare rațională pentru că reflectă cel mai bine adevărul, iar cea mai bună teorie învinge teoriile mai slabe.

Aceasta este ideea de etică a discursului aparținând și lui Jurgen Habermas. Pentru Popper, „adevărul este corespondența dintre ceea ce spun și ceea ce fac indiferent dacă știu sau nu că există această corespondența”. În acest sens, este necesar să se facă distincția între „adevăr obiectiv” și „subiectivul certitudine” a cunoștinrii.

Niciodată nu putem fi absolut siguri că nu greșim. Există doar cunoștințe „conjuncturale”, dar în această cunoaștere conjuncturală există un progres spre mai bine, cele mai bune cunoștințe reprezentând cea mai bună aproximare a adevărului, deși cunoașterea rămâne întotdeauna conjecturală. Din acest punct de vedere trebuie evidențiate următoarele idei: progresul nu este mereu progresiv, acesta apare de multe ori în zig-zag; distincția dintre cunoștințele dobândite în științele fizice și naturale, care sunt „necesare” și cunoștințele juridice, „convenționale”, este esențială fiind vorba despre distincția dintre cauzalitate și imputare; prima linie de argumentare nu ignora faptul că, iertând redundanța, „progresul nu este întotdeauna progresiv”, că evoluția nu este întotdeauna în mod necesar de la mai puțin la mai mult de-a lungul timpului, că de multe ori există mișcări regresive, eșecuri, zig-zag și bucle. Este ceva similar cu experiența de învățare a unei limbi și apare de multe ori în cazul în care în orice moment am putea avea sentimentul că noi nu avanseăm sau chiar că regreseăm. Dar zig zag-urile sunt mici, iar pe termen mediu și lung apare progresul.

Punctul de vedere al normei juridice ca hotărâre ipotetică a fost pus inițial de Zitelmann – în dezacord cu Thon – urmat de Kelsen, cu ajutorul căruia ideea a ajuns la cea mai mare articulare. Când spunem că norma legală este o judecată ipotetică, ne referim la relația care există între o ipoteză și o teză – între o situație de facto și o consecință juridică. Prima are forma „dacă A”, de exemplu, „dacă omori pe cineva”. Această idee din urmă are structura „ar trebui să fie B” – de exemplu, „ar trebuie să fie pedepsit prin a fi trimis la închisoare”. Legătura care unește aceste două elemente este imputarea. Funcția de imputare ca parte a normelor legale apare în lumea a „ceea ce ar trebui să fie”, ceea ce germanii numesc Sollen. Lingvistic relevanța imputării pot fi găsită în regulile obligatorii sau imperative – reguli care „determină o persoană să facă ceva”. Se poate utiliza acesta ca bază pentru a vorbi despre dreptate sau nedreptate, valabilitate sau nevalabitate și despre eficacitatea sau absența eficacitații.

Opuse acestui tip de conexiune potem găsi așa-numita relație de cauzalitate. Această relație unește o cauză cu efectul său. Are forma „dacă este A, este B” – ceea ce germanii numesc Sein (a fi). Este tipic în legile fizicii și în legile naturii. Articularea dă naștere unor propuneri descriptive – propuneri care „fac unul să știe”. Din această legătură se poate ghici adevărata sau falsa natură a unui lucru.

Diferența dintre imputare și cauzalitate constă în faptul că, în primul rând, legătura între situația de fapt și consecințele juridice nu este născută din necesitate și este rar arbitrară sau convențională.

În acest mod, imputarea devine potrivită pentru cei care formează comunitatea politică. Pe de o altă parte, ea este necesară în relația de cauzalitate care unește cauza și efectul, deoarece lucrurile nu au putut fi în nici un alt mod. Dacă nu ar fi cazul, dacă nu am putea testa și dovedi empiric cauzalitatea, atunci legile fizicii și-ar pierde caracterul lor. De exemplu, în conformitate cu legea gravitației, dacă vom sări, în cele din urmă vom cădea înapoi pe pământ. Aceasta este o lege a fizicii, a caracterului necesar, de la care nu există excepții. Pe de altă parte, persoana care ucide o alta, poate fi pedepsită cu închisoarea. Cu toate acestea, în funcție de cultură, persoana respectivă ar putea primi pedeapsa capitală sau un alt tip de sancțiune. De asemenea, pe o insulă unde canibalismul este o practică obișnuită, o astfel de persoană poate să nu fie pedepsit deloc. Este o lege juridică extrem de convențională. Acest lucru se datorează faptului că membrii unei societăți specifice au fost de acord că va fi în acest fel. Dar un astfel de rezultat nu înseamnă că nu există alte posibilități în alte contexte juridice. Confirmate științific, legile fizicii sunt necesare. În cazul în care acestea nu pot confirmate științific este necesară reformularea lor.

Atunci când Columb a descoperit America s-a dovedit că Pământul este rotund. La rândul său, acest lucru a reformulat teoria că Pământul este văzut ca o planetă plată, dincolo de care au trăit monștrii. Atunci când Galileo Galilei a demonstrat că Pământul se învârte în jurul soarelui, și nu invers, viziunea geocentrică a universului s-a schimbat devenind o concepție heliocentrică. În literatura de specialitate s-a dat următorul exemplu pentru a demonstra natura necesară și inexorabilă a legilor fizicii. „Într-o după-amiază, după întoarcerea acasă de la laboratorul ei, de două ori castigatorea Premiului Nobel, Marie Curie a cerut fiicei sale toate temele de fizică ce i-au fost repartizate la școală. Fiica doamnei Curie i-a explicat mamei sale că profesorul le-a cerut să explice de ce principiul lui Arhimede nu este adevărat în cazul peștilor – principiul lui Arhimede stabilește că toate corpurile scufundate într-un lichid ocupă un volum echivalent cu volumul corpului scufundat. Cu alte cuvinte, dacă vom umple cu lichid un container până în vârf și mai târziu vom plasa un corp în container, apa s-ar vărsa peste partea de sus a containerului. „Cum ați răspuns?” a întrebat-o curiosă pe fiica ei. Fiica ei a răspuns: „unii copii de la școală au spus că atunci când plasați un pește într-o apă plină nu se varsă, deoarece peștele are solzi și suflă bule, și o tonă de alte răspunsuri pline de imaginație”. „Dar tu, cum ai răspuns?” a întrebat-o mama pe fiica ei. „Am testat pur și simplu, ceea ce a fost spus încercând cu acvariul pe care îl avem acasă. Și am văzut că nu era adevărat ceea ce profesorul a vrut ca noi să credem. Apa s-a vărsat peste vas atunci când am pus un pește în acvariu”. De ce? Pentru că în lumea legilor fizicii și ale naturii, pentru fiecare cauză urmează un efect necesar și inexorabil care poate fi prevăzut. Ar fi de neconceput să se confirme științific că 2+2=5. Nu există nici o excepție de la regulă, altfel regula ar trebui să fie reformulată. În lumea științei, 2+2=4. Acest tip de regulă nu se aplică legilor juridice care sunt de natură arbitrară și convențională. În lege, doi plus doi nu fac întotdeauna patru, ci mai degrabă interpretarea și argumentarea juridică nu poate modifica rezultatul. Cu toții știm, în acest sens, cât de important este în domeniul dreptului de a avea un bun avocat care să lupte în mod eficient pentru interesele noastre”.

În ceea ce privește ideea de cunoaștere conjuncturală, de dificultate a învățării adevărului absolut, s-a dedus nevoia de „modestie intelectuală” de-a lungul liniilor lui Socrate: singurul lucru pe care îl știu este că nu știu nimic. Singurul om înțelept este cel care știe că nu este înțelept. Această atitudine, în ceea ce privește puținul pe care îl știm, duce la toleranță, la ideea că trebuie să pun totul la îndoială.

Este vorba despre „îndoiala metodică” de care a vorbit și Descartes. În mai multe cazuri concluziile sunt false deoarece premisele sunt greșite. Este, prin urmare, necesar să fie dubioas a accepta fără a pune la îndoială anumite idei preconcepute, care sunt adesea afectate de prejudecăți. Tot ceea ce se realizează printr-o atitudine necritică perturbă judecata din generație în generație.

Popper vorbește despre imperfecțiune adică, poziția conform căreia „eu aș putea avea dreptate, dar poate ca tu ai sau, ca o a treia posibilitate, poate că amândoi greșim”. Alături, el plasează principiul dezbaterii „raționale” a teoriilor lângă liniile de gândire ale lui Habermas. În cele din urmă, Popper accentuează ideea de „aproximare a adevărului” adică, prin dezbateri raționale ne putem apropia de adevăr deși, probabil, nu-l vom cunoaște niciodată în termeni absoluți. Pe parcurs, putem învăța de la alții, dacă dorim. Din acest motiv, alții sunt pe un plan egal cu noi și trebuie să fie nu numai tolerați, ci, de asemenea, recunoscuți ca fiind potențialii noștri egali. Putem întotdeauna învăța mai mult din dezbateri, chiar și în cazul în care rezultatul final nu implică un acord.

Spre deosebire de vechea etica profesională, bazată pe ideea de autoritate și care susținea că ceva este justificabil, deoarece acesta a fost invocat de către cineva cu autoritate, Popper propune o nouă etică profesională, bazată pe forța rațională a argumentelor, pe următoarele principii:

„cunoștințele noastre conjuctural obiective trec dincolo de ceea ce o persoană poate avea. Nu există, prin urmare, nici o autoritate”. Pe parcursul unei vieți, ori cât de lungă ar fi, o persoană nu poate acumula toate cunoștințele. Prin urmare, importanța educației și a pregăturilor în care ni se arată cum să gândim în mod natural, dar de asemenea, expunerea la teorii și doctrine este evidentă. Pentru a putea progresa nu se poate porni de la nimic, ca și când mintea este o tabula rasa. Progresul este de a face un pas înapoi după înțelegerea gândurile anterioare ale altora în ceea ce privește o anumită chestiune și apare din generație în generație.

„Este imposibil să eviți greșelile”. Ideea că trebuie să se evite erorile este ea însăși eronată și ar trebui să fie revizuită. În plus, trebuie să schimbăm atitudinea noastră față de greșeli.

În locul evitării și ascunderii erorilor ca și cum acestea ar reprezenta ceva rău sau rușinos, ar trebui să învățăm din ele. Cel mai mare păcat intelectual este să încearci să acoperi erorile. Critica de sine și onestitatea devin, în acest sens, o datorie. Mai mult decât atât, în cazul în care trebuie să învățăm din greșelile noastre, noi trebuie să învățăm, de asemenea, să acceptăm că alții ne vor face conștienți de ele. Avem nevoie de alții și alții au nevoie de noi mai ales oamenii care au crescut cu alte idei, în alte medii, iar acestea ne pot ajuta să devinin conștienți de slăbiciunile și erorile care pot exista în viața noastră. Ideea de toleranță este încă o dată relevantă aici.

În acest sens, societățile antice au fost închise și îndoctrinate, societățile în care o persoană s-a născut într-un anumit loc și a rămas acolo toată viața. Din fericire, orizontul actual este mult mai larg. De fapt, suntem născuți într-un loc, studiem în altul, ne bucurăm de mâncărurile și de muzica societăților îndepărtate și a altor culturi, putem folosi internetul pentru ne conecta la cele mai îndepărtate colțuri ale planetei în câteva secunde și ne percepem ca trăind într-un „sat global”.Toate acestea nu pot decât să contribuie la crearea unei spirit cosmopolit, spre deosebire de vechiul provincialism, un cosmopolitism care ne determină, paradoxal, să afirmăm: „Eu sunt un cetățean al lumii, sunt un străin în lume”. Există contraste și paradoxuri în epoca actuală care fac „omul modern să fie cel mai grijuliu și, în același timp, cel mai solitar”.

Cartea lui Karl R. Popper Societatea deschisă a fost scrisă tocmai în acest spirit. Tema centrală a cărții o reprezintă lupta împotriva idealului totalitar. Este un produs al epocii în care a fost scrisă. Este, de asemenea, o carte de pace, care conține o filozofie despre reconstruire și care descrie marile pericole ideologice ale vremii, grupate în trei mari blocuri: istoricismul, sau mitul destinului; colectivismul, cu ignorarea lui față de individ, și naționalismul său corolar; anti-raționalism, cu visul său de a crea un regat al Raiului pe Pământ, iar rezultatul acesteia: crearea unui iad. În judecata lui Popper, ideologiile false sunt cele care conduc la război. Aceste trei filosofii, sunt cele mai mari pericole ideologice pentru epoca actuală și trebuie, prin urmare, să fie respinse. Pentru Popper, „societățile îngrădite” pot include triburi sau clanuri – societate naturală închisă sau societăți închise în mod artificial, menținute în mod conștient de forță. Ori civilizarea constă tocmai în dizolvarea societății închise sau a clanului tribal. În acest sens, se poate observa că cei trei dușmani prezentați anterior sunt reacții la descompunerea societății tribale. Istoricismul apelează la ideea profetului sau a liderului, țara promisă, noul mileniu; colectivismul se referă la comunitate, la tribul pierdut; iar anti-raționalismul se referă la comunitatea celor puțini care sunt aleși.

În „Societatea deschisă și statul democratic”, Karl R. Popper revine la tema conform căreia oamenii nu sunt înțelepți și cel mai apropiat cunoașterii, conform lui Socrate, este să îți cunoști propriile limite. Care sunt consecințele acestei revendicări bătătorite în arena politică? Se susține că în sfera politică sunt esențiale două atitudini. Prima este cea a politicianului care crede că tot ceea ce face este corect și că relele societății nu sunt cauzate de erorile sale, ci de circumstanțele externe inevitabile – criza economică mondială – sau de mași-națiunile oponenților săi. Cealaltă atitudine, diametral opusă celei dintâi, este cea a politicianului care știe că el însuși este supus greșelii, care admite și învață din greșelile sale și, mai mult de atăt, se încrede în adversarii săi politici că îl ajută și se folosește de criticile lor pentru a înțelege mai bine eșecurile sale.

O altă întrebare care s-a ridicat se referă la motivul eșecului în politică. Răspunsul convențional este că omul este „inteligent, dar rău”. În acest sens, se poate apela la dezbaterea clasică asupra faptului că omul este, prin natura sa, bun sau rău. Jean Jacques Rousseau prezenta în scrierile sale o viziune idilică a naturii, în care relele omului apar numai ca rezultat al culturii. Poziția din urmă este exemplificată în teoriile lui Thomas Hobbes, ca „homo homini lupus”, și ca o stare de natură unde anarhia va domni și unde fiecare se luptă cu fiecare („bellum privata”), iar cei mai puternici le voi impune celor slabi voința lor. Pentru a evita această situație de anarhie, el a propus o „teorie a contractului social”, astfel încât o societate aflată într-o stare de natură va deveni un stat al societății civile sau un stat, prin concesia unui grad considerabil al libertății sale originale în interesul de a obține o mai mare securitate juridică.

De asemenea, se spune că în evoluția recentă a omului, dezvoltarea noastră intelectuală nu se potrivește cu o evoluție morală similară; suntem suficient de inteligenți pentru a fabrica bombe atomice, dar nu suficient de etici încât să fim de acord asupra modului și momentului în care să le folosim. În opinia lui Popper, ar trebui să înlocuim doctrina inteligenței noastre maligne cu opusul său precis, cu ipoteza prostiei noastre bine-intenționate. Omul nu este atât de pervers încât să plănuiască răul într-o manieră rece și calculată; este mai potrivit să vedem omul ca fiind suficient de nechibzuit încât să comită greșeli și, ceea ce este mai rău, să nu învețe din ele. Una din cele mai grele sarcini cu care fiecare generație se confruntă este aceea de a învăța din greșelile – și succesele – generațiilor precedente. Fiecare generație trebuie să încerce să înțeleagă istoria și să o îmbunătățească, reflectând la ideea menționată anterior că viitorul este mai degraba progresiv decât regresiv. Istoria este plină de greșeli: războaie mari, revoluții, persecuții de toate nuanțele, inclusiv pe motive religioase. Îi putem lua pe Hitler și Mussolini drept exemple. Ei au subordonat totul în slujba a ceea ce ei au considerat a fi o idee supremă: rasa (ariană) și naționalitatea (italiană), dând naștere nazismului și fascismului, două forme de totalitarism în care sute de mii de oameni s-au conformat ideilor menționate mai sus, utilizând chiar și violența pentru a se apăra.

Totalitarismul exercită o fascinație îngrozitoare asupra dorințelor și minților multor oameni, care simt că aparțin unui grup sau unei comunități care îi protejează și are aceleași idealuri cu ale lor, care îi fac să se simtă în siguranță, conduși de un „salvator” care oferă nesiguranței individuale puterea și solidaritatea unui grup – sau, mai bine spus, a unei mase oarbe. Acesta este opusul libertății și societății deschise descrise de către Popper. Stabilite împotriva totalitarismului sunt societățile democratice, mecanismul de topire ideal pentru ca spiritul critic să se dezvolte. Împotriva ideii de urcare și dezvoltare prin prezența unui lider, în societatea liberă și deschisă trebuie să fii în competiție pentru a evolua.

Ideea de societate liberă deschisă competiției s-a materializat încă din timpul războaielor dintre Sparta și Atena. În Evul Mediu, în Europa ideea a fost pe punctul de a fi uitată, până când a fost redescoperită prin intermediul cruciadelor care au urmat după reforma protestantă. Gânditori din acea perioadă, precum John Locke, au formulat o teorie care, la rândul ei, a influențat Revoluția Americană. A devenit evident că ideea de uz de forță pentru a determina oamenii să lucreze pentru o cauză, oricât de bună și nobilă ar fi ea, nu a avut legitimitate. Împotriva absolutismului și totalitarismului se situează ideea de toleranță și respect pentru diferite opinii, deși respectarea opiniilor nu implică abținerea de a critica. Numai într-o societate deschisă, capabilă să tolereze și să respecte multe puncte de vedere și idei putem aspira la o „învățare din propriile greșeli”. Numai o societate deschisă la dezbateri libere ale ideilor poate avansa fără dificultăți. Libertatea este întotdeauna bună, deși uneori poate fi abuzivă, dând naștere crimelor și altor consecințe negative sau deviațiilor prin utilizarea unei astfel de libertăți.

Trebuie să fim intoleranți față de intoleranță. Singurul lucru împotriva căruia trebuie să luptăm sunt cei care caută să-și impună ideile prin forță. Unii consideră că orice idee merită respect. Popper oferă o imagine grafică și ilustrativă a pericolelor pe care această idee le atrage după sine. El spune: „Când am ocazia, citesc o poveste impresionantă despre o comunitate care a trăit în jungla din India și a dispărut datorită credinței sale că viața este sfântă, inclusiv cea a tigrilor. Din păcate, tigrii nu au avut aceeați credință ca a comunității”. „Într-o manieră similară, Republica Germană dinainte de 1933, așa-numita Republică Weimar, l-a tolerat pe Hitler; dar Hitler, pe de altă parte, nu și-a îndeplinit partea”. Aceasta este una dintre greșelile din care, în opinia lui Popper, trebuie să învățăm: „Tolerantul nu poate face față nici unei obligații de a tolera intolerantul, care oricum nu răspunde prin a face ceea ce alții fac pentru ei”. Pornind de la acest argument, în literatura de specialitate se afirmă ideea că democrația trebuie să respecte orice opinie exprimată prin mijloace diplomatice, oricât de îndepărtată ar fi de ideile noastre, dar când deținătorul opiniei pune la îndoială principiile democrației în sine – regulile de bază ale jocului democratic – ca o libertate a exprimării, și caută să-și impună ideile prin mijloace nedemocratice – precum terorismul – atunci trebuie să știm că limitele libertății au fost atinse și lucrurile au mers prea departe.

Limita este utilizarea violenței. Poate fi tolerat orice sau „aproape orice”, dar când cineva caută să folosească sabia în locul creionului, atunci este necesar să proclamăm: „Fără libertate pentru inamicii libertății”. Sau „Fiind loiali ideii de toleranță, riscăm să distrugem libertatea și toleranța”, deoarece „toleranța trebuie să fie reciprocă: bazată pe reciprocitate și nu absolută”. Problema este că minoritățile intolerante trebuie să fie respectate, dar numai până când acele minorități încep să acționeze într-un mod violent. Totuși, în practică nu este întotdeauna ușor să delimităm unde se termină discuțiile raționale și unde încep acțiunile violente, deoarece acestea din urmă încep cu acte precum „incitarea la violență” sau „conspirație”. Împotriva acestei idei s-a afirmat că democrația și toleranța noastră sunt false, deoarece „noi, presupușii toleranți, uneori recurgem la violență”. Violența este necesară uneori, întrucât „numai prin violență poate fi evitat uzul unei violențe și mai mari”. De exemplu, războiul implică violență și distrugere la o scară mare, dar uneori războaiele „defensive” sunt justificate, este respectat „ius at bellum” și „ius in bello”, când o autoritate legitimă declară război.

Popper argumentează că „societățile noastre democratice din Vest sunt cele mai libere, tolerante, drepte și cel mai puțin violente din câte cunoaștem”. Societățile democratice vestice sunt departe de a fi perfecte, dar sunt singurele societăți în care există o mare libertate, în care este promovată egalitatea în fața legii și unde există un grad mare de toleranță. S-a arătat astfel că democrația este „cel mai mic rău pe care îl cunoaștem”, deoarece prin democrație și prin violența opiniei publice a fost imposibil pentru guvernul americam să utilizeze arme nucleare în războaiele din Koreea și Vietnam. De aceea, democrația nu este, sau cel puțin nu total, falsă.

Popper a adus argumente și împotriva afirmației potrivit căreia „capitalismul a fost o alienare a modului nostru natural de viață”. Adevărul absolut este greu de atins, însă există adevăruri mai mari și forme mai bune de guvernământ, precum democrația. În zilele noastre, democrația este cel mai bun sistem. Aceasta reflectă principiile societății deschise. Prin „state democratice”, Popper înțelege o colecție de instituții, ca Parlamentul, tribunalele, Guvernul și Constituția, care servesc idealurile societății deschise. Dar „statul democratic” este doar „un mijloc de a realiza aceste scopuri”. Cetățeanul are dreptul și datoria de a-și exercita dreptul de a critica. Trebuie să rămânem vigilenți pentru a evita abuzul de putere, o posibilitate existentă nu numai în sistemele autoritare, ci și în cele democratice, dar într-o măsură mai mică.

O societate deschisă are nevoie, în viziunea lui Popper, de protecția unui stat. Unii susțin că astăzi, democrația este „cel mai bun” sau „cel mai puțin rău” mod de a proteja libertatea. Așa cum a spus Winston Churchill: „Democrația este cea mai puțin rea formă de guvernământ dintre cele încercate”. Democrația poate contribui la menținerea libertății, dar niciodată nu va crea libertate dacă cetațeanul, ca individ, nu are grijă de ea. Cetățenii sunt responsabili de funcționarea democrației prin exercitarea dreptului de a critica. Termenul „societate deschisă” este încărcat cu conotații emoționale. Popper credea că termenul de „societate deschisă” a fost invenția sa. Mai târziu, a descoperit că a fost folosit și de către Henri Bergson, dar într-un alt sens. De asemenea, a aflat că termenul a fost folosit înaintea lui Bergson, de către Heinrich Heine pentru a descrie societatea prusă ca fiind una închisă iar cea franceză ca fiind una deschisă. Bergson a folosit expresiile de „societate deschisă” și „societate închisă” în „Două surse ale moralității și religiei”(1935). Sensul bergsonian al acestor termeni a fost diferit. Popper, în munca sa, indica o distincție „raționalistă”: în timp ce societatea închisă este caracterizată de credința în „tabuuri magice”, în societatea deschisă oamenii au învățat să-și dezvolte „spiritul critic”, respectând aceste tabuuri, luând decizii bazându-se pe „inteligență”. Bergson pare să aibă în minte o formă „religioasă” a criteriului de distincție.

Trebuie recunoscută o oarecare asemănare între „societatea deschisă” și ceea ce Graham Wallas a numit „societatea mare”. O „societate mare” poate fi și o societate „închisă”. Aceasta este o paralelă între „societatea deschisă” folosită de Popper și expresia utilizată în titlul lucrării al lui Walter Lippmann „Societatea bună”(1937). Cartea lui Popper conține ideea că „viitorul depinde de noi, iar noi nu depindem de necesitățile istorice. Putem deveni creatorii propriei soarte când încetăm să pozăm ca profeți ai săi”. Cartea descrie cum civilizația vestică este originară din Grecia. Acolo pare că a fost făcut primul pas de la tribalism la umanitarism.

Societatea deschisă, concepută în acest fel, poate deveni treptat o societate abstractă, adică una în care se pierde caracterul unui singur grup particular de oameni, o societate în care oamenii niciodată nu se întâlnesc față în față, o societate impersonală în care legăturile sunt abia formate între membrii săi. Tranziția de la societatea închisă la cea deschisă poate fi definită ca fiind una dintre cele mai mari revoluții experimentate de omenire. Această revoluție a fost începută de către greci. Poate că cea mai puternică cauză a căderii societății închise a fost dezvoltarea comunicării maritime și a comerțului. Revoluția politică a fost începută prin destrămarea tribalismului grec, care a atins apogeul în secolul al V-lea, odată cu izbucnirea războiului peloponez între cele două mari populații grecești, Sparta și Atena. Ascensiunea filozofiei grecești este interpretată de către Popper ca o posibilă reacție la prăbușirea societății închise și convingerile sale magice, cu o încercare de a înlocui credința în magie cu credință în rațiune.

5. Drept și Religie

Religia implică o încercare de a schimba dreptatea absolută de aici și acum la viața de apoi, iar dreptatea absolută este întrupată în Dumnezeu, a cărui funcție esențială este de a aduce această dreptate absolută celor care trebuie să o suporte. Omenirea urmărește astfel să creadă în Dumnezeu și în existența dreptății absolute. În Vechiul Testament, dreptatea este răzbunătoare: „ochi pentru ochi, dinte pentru dinte”. Dreptatea Noul Testament este iubirea. O greșeală nu trebuie să fie urmată de către o altă greșeală, nu trebuie să-i judecăm pe alții, ci trebuie să îi iubim chiar și pe cei care ne provoca daune, adică pe dușmani. Se pare că a ne iubi inamicul este împotriva naturii. Aceasta nu este o iubire umană, așa cum există între un bărbat și o femeie sau între părinți și copii. De fapt, Hristos a susținut că oricine dorește să intre în Împărăția Cerurilor trebuie să se lepede de material și să-l pună pe Dumnezeu mai presus de orice altceva.

Dintr-o perspectivă istorică, se poate observa modul în care s-au raportat una la cealaltă ordinea religioasă și cea seculară. Între ele a avut loc o fuziune în plan axiologic și în plan faptic. În primul rând, a existat planul axiologic, acela al legitimității. În al doilea rând, a existat planul de fapt, acela al eficacității.

În planul legitimității, puterea sau autoritatea guvernatorului antic a fost admisă prin apelul la teoria originii divine a puterii, ceea ce se poate numi „baza teocratică a puterii”. Acest lucru este deja prezent în Imperiile de Est, precum Imperiul Persan. Regele a fost rege prin harul lui Dumnezeu.

În planul eficacității, vom observa modul în care legea și religia au apărut condensate din punct de vedere istoric. Supunerea față de autoritatea legitimată nu este altceva decât o eficacitate, iar acest lucru a fost asigurat din faptul că ea a inspirat teama puterii legiuitorului divin. În acest sens, Freud, în „Totem și Tabu”, sau Durkheim, în „Forme elementare de viață religioasă”, se ocupă de această problemă, și îl conectează pe om la ascultare față de Rege, aceasta fiind o formă de ascultare față de Dumnezeu.

Dintr-o perspectivă actuală, în societățile moderne, găsim o separare clară între lege și religie. Acum, se menționează că o normă este valabilă atunci când a fost creată de către o autoritate competentă, în urma unei proceduri corecte. Legea este distanțată de convingerile religioase și nu confundă omul credincios cu omul cetățean. La rândul său, acest lucru, se poate observa în „Teoria dreptului pur”, a lui Hans Kelsen: „Dați Cezarului ce este al Cezarului și lui Dumnezeu ceea ce este al lui Dumnezeu”.

În concluzie, din punct de vedere istoric, religia și legea au fost puse împreună în cele mai multe forme de bază ale societății, prin „legitimitate” și „eficacitate”, dar acestea s-au separat în societățile moderne.

Deoarece suntem într-o societate modernă, la prima vedere s-ar părea că ar trebui să dăm prioritate normei juridice asupra celei religioase – în cazul unei antinomii care apare în conștiința judecătorului atunci când condamnă. Maria Jose Falcon y Tella este de părere că dacă viitorul v-a depăși perspectivele religioase privind afacerile seculare și noi trebuie să facem același lucru. Cu toate acestea, sunt și cei care nu consideră că progresul poate fi reprezentat grafic întotdeauna printr-o linie dreaptă și deci „prin intermediul progresului”. Aceasta nu este o chestiune de linie dreaptă, din care, de la stânga la dreapta, de la trecut la viitor, vom vedea trasată o mișcare ascendentă, de la mai puțin la mai mult, de la cel mai rău la mai bine. Dimpotrivă, unele linii reprezintă grafic progresul, ca fiind ca o serie de cercuri în cazul în care au loc mișcări de avansare și de revenire la ceea ce a fost înainte. S-ar putea să fie o mișcare în care situațiile valorilor religioase pierd și se formează prin altele o religiozitate puternică.

În plus, nu sunt puțini cei care văd progresul ca pe o linie în zig-zag. Pe termen lung, lucrurile merg mai bine, dar ele sunt împiedicate să meargă mai bine pe termen scurt, sau chiar pe termen mediu. Apare involuția. Astfel, de exemplu, Renașterea, așa cum sugerează și numele său, a reprezentat o întoarcere, o renaștere, a valorilor și a culturii antichității clasice. Acestea au fost ascunse, îngropate, în perioada Evului Mediu.

Pe scurt, modul secular care nu predomină astăzi, s-ar putea să nu fie considerat cel mai bun. Noutatea, precum tineretul, este o valoare pe care timpul în sine are grijă să o submineze. Ce este nou astăzi devine de modă veche mâine. Acesta este motivul pentru care decizia individuală, personală, este lăsată deschisă la propria alegere, pentru a decide ce este cel mai bine, și ceea ce ar trebui să conteze în cazul unui conflict, norma religioasă sau norma juridică. Soluțiile globale, macro nu par a fi valabile aici.

Ceea ce contează sunt opțiunile individuale, specifice, personale. Noi suntem singuri atunci când vine vorba de conștiința noastră. Nu este de ajuns să ne protejăm în spatele faptului că alții au avizul momentului în modă și recomandă o anumită manieră de a ne comporta, în cazul în care conștiința noastră respinge categoric această recomandare. Fiecare este propriul său judecător și fiecare trebuie să decidă în orice moment, în cazul în care – se confruntă cu o lege pe care religia o condamnă, dar sistemul o permite – ar trebui să se ridice și să nu asculte sau nu ar trebui. Chiar și în cazul în care religia dominantă va fi cea care condamnă, este tot o religie pe care noi trebuie să o filtrăm prin inteligența și conștiința noastră, astfel încât să o adaptăm nouă.

6. Drept și Echitate

Dreptatea este o valoare solicitată și legată de echitate. Într-adevăr, există o legătură între ideile de echitate și justiție în multe dintre manifestările lor: cum ar fi justiția distributivă, justiția comutativă, rectificarea dreptății, particularizarea dreptății, dreptatea naturală, dreptatea egalitaristă, dreptatea ca virtute sau dreptatea integrală.

Echitatea este dreptatea acordată vieții. Dreptatea, așa cum este înțeleasă în mod normal, exprimă corectitudinea într-o manieră generală. Este schematică și rațională, în același mod în care sunt făcute și legile. Echitatea exprimă doar realitatea spontană, completă și vie. Echitatea nu este contrară legii, împotriva a ceea ce este drept din punct de vedere legal. Ea nu judecă legea, dar nici nu o modifică. Ea judecă numai în cazuri specifice, marginale, cu respectul legii. Echitate nu pledează pentru nici un defect al legii într-un anumit caz. Aceasta se limitează să apere o anumită limită în domeniul său de aplicare, punând în relief faptul că într-un anumit caz, legea care dorește să judece nu intră în sfera legii ei. Astfel, echitatea nu atenuează rigoarea legii, din moment ce, în nici un sens strict, nu se aplică acesteia. Ceea ce face echitatea este să evite ca cineva să fie riguros și nedrept atunci când încearcă să aplice legea într-o manieră prea generală și prea strictă, atunci când un anumit caz se situează în afara a ceea ce a fost prevăzut în mod general în lege.

Relația echitate-justiție este una complexă, prezentată în diverse moduri. Echitatea poate fi văzută ca invocarea ideii de dreptate, înțeleasă ca fiind o dreptate relativă sau comparativă. Compară ceea ce este egal și inegal cu ceea ce este diferit. Acest lucru este, în general, cunoscut sub numele de dreptate egalitară sau egală și a fost de extremă importanță în dreptul roman clasic.

Cu toate acestea, echitatea ar putea fi, de asemenea, considerată ca ocupându-se cu compararea unor legi stricte, menționate deja, care sunt traduse în justiție precum sintagmele de „caz specific” sau „singularizarea” și „individualizarea” dreptății. Aceasta este dreptatea, în sens grec, înțeleasă ca „epieikeia”.

Echitatea ar putea fi considerată în relație cu dreptatea; remiterea justiției conferă criterii imparțiale care nu se fundamentează pe legea scrisă, ci pe rațiunea naturală, morală și altele asemenea. Într-un anumit sens, echitatea vine să echivaleze dreptatea „naturală”.

Francisco Suarez a oferit trei tipuri de justiție: dreptate „legală” (realizarea legii pentru binele comun); dreptate „comutativă” (legiuitorul are puterea de a comanda și el nu trebuie să-și depășească limitele, astfel încât el trebuie să comande doar ceea ce poate și numai el are dreptul de a comanda); și justiția „distributivă” (legea se aplică într-un mod general și proporțional).

Faptul că echitatea este o manifestare a justiției nu presupune că nu poate fi distinsă de dreptate. Legea este o „știință”. Dreptatea este o „virtute”. Echitatea este un „fapt”. Un om care cunoaște legea este un avocat. Cel care dorește să facă dreptate are o poziție verticală. Cel care practică echitatea este corect. Legea înseamnă argumentație. Justiția se referă la conștiință. Echitatea prezidează conduita. Legea este intelectuală. Dreptatea este morală. Echitatea este civilă. Echitatea nu este altceva decât realizarea dreptății. Dreptatea este nimic altceva decât realizarea legii. Legea nu este nici mai mult nici mai puțin decât realizarea naturii sociale a omului.

Justiție rezidă în sarcina legiuitorului, echitatea este preocuparea judecătorului – deși există și echitate legislativă. Justiția face aluzie la aspirațiile legiuitorului de a forma și a proclama numai norme legitime, în timp ce echitatea constă în alegerea de către judecător a unei norme, în scopul de a face față unui caz de drept concret.

Mai există și alte diferențe între ideile de dreptate și echitate. Dreptatea este un „absolut”, ea are un caracter metafizic. Echitatea este „relativă” și „experimentală”. Are un caracter contingent. În cazul în care dreptatea este legea necesității, atunci echitatea este legea potrivită. Numai Dumnezeu are dreptatea absolută și perfectă. Muritorii, condamnați să exercite o dreptate proporțională și relativă, trebuie să facă acest lucru cu ajutorul echității.

Cu toate acestea, echitatea nu este ceva diferit de justiție, este o dimensiune ontologică a dreptății în sine. Echitatea este un punct special de vedere asupra dreptății. Geny caracterizează echitatea ca fiind „ramura ruptă din marele copac al dreptății”. Echitatea este o ramură a justiției sau nu este deloc. Ea integrează dreptatea pozitivă, transformând-o în dreptate integrală. Toată echitatea este dreptate, dar dreptatea nu are întotdeauna punctul final al echității.

7. Dreptate și securitate juridică

Când vorbim despre securitate juridică trebuie să știm că avem de-a face cu „ceva ce ar trebui să cunoaștem de dinainte”, pentru a avea posibilitatea de a prevedea viitoarele consecințe juridice ale actelor noastre. De multe ori, securitatea juridică este împotriva justiției. Astfel, ori de câte ori există mai multă siguranță, mai multă generalitate, mai multă aplicare mecanică a legii, cu atât mai puțin va exista dreptate, echitate. Pentru Goethe și Radbruch securitatea contează, nedreptatea era preferabilă dezordinii. Aceasta ar fi cea mai mare nedreptate, deoarece, atunci când legea își pierde forța, forța ia locul legii.

Gustav Radbruch a considerat că existența dreptului natural, este „o lege care are un conținut schimbător”. Mai mult, „în cazul în care nimeni nu poate ști fără echivoc și cu valabilitate universală doar ceea ce este, trebuie să existe cineva care să ordone ce trebuie să fie legea”. Legea ar trebui să garanteze pacea, ordinea și securitatea juridică. După cum spune Goethe, „ceea ce este important este ceea ce ne oferă liniște”. Pentru a face o paralelă cu Kelsen, am putea spune că norma de bază a lui Radbruch ar fi de tipul: „Într-o comunitate, atunci când există o putere supremă, oricare ar fi ordinele acesteia ele trebuie să fie respectate”.

Securitatea juridică și justiția formează o pereche. Ele sunt cei doi poli ai contrastului. De multe ori, dreptatea vine în relație inversă cu securitatea juridică în așa fel încât o mai mare justiție determină o mai puțină securitate juridică, și invers. Aceasta deoarece justiția presupune abordarea cazului specific al umanizării legii și împiedică legea să comită cea mai mare nedreptate, fiind interpretată în sensul său absolut sau strict. Astfel, vom realiza justiția într-un caz specific, dar, de asemenea, această justiție generează și o mare insecuritate juridică. Pe de altă parte, o securitate egală aduce cu ea generalitate, mai mult subiectiv decât obiectiv. Este o generalitate și pentru cei la care se adresează în ceea ce privește conduita reglementată. Numai astfel putem ști la ce să ne așteptăm.

Opoziția dintre legea strictă poartă o corespondență cu antiteza dintre principiul securității și cel al adaptării. Acestea sunt două cerințe contradictorii, doi poli conflictuali, în jurul cărora valoarea juridică a orbitat întotdeauna. Dezbaterea dintre partizanii legii stricte și cei ai justiției, din ultimii ani, a luat forma unei discuții cu privire la importanța acordată regulilor vis-a-vis de standarde și de directive. O parte opteaza pentru reguli, fără a fi contrazisă, deoarece acestea oferă securitate juridică. Majoritatea, cu toate acestea, ia în considerare faptul că normele și principiile trebuie să fie compatibile. O regulă totală a echității ar însemna dispariția legii.

Dominația absolută a legii, fără nici o discreție din partea judecătorilor, ar însemna moartea justiției. Din punctul de vedere al justiției, nici un caz specific nu poate fi decis. Un echillibru trebuie găsit, un centru al gravitației între cei doi poli. Acest centru al gravitației nu încetează să varieze. Este o problemă a politicii legilor care nu trebuie rezolvată în abstract, luându-se concluzii ferme și fixe. Totul depinde de situația legală din fiecare țară cu respect privind circumstanțele social-politice particulare.

8. Justiție și egalitate

Egalitatea este valoarea primară a statului social. Aceasta nu este egalitatea civică din statul liberal, care se află sub regula legii, cu un caracter „formal” în ceea ce privește egalitatea înaintea legii, ci o egalitate „reală”. Nu se pune doar simpla problemă de a trata pe fiecare în egală măsură, ci și tratarea inegală a inegalilor în proporție cu inegalitatea lor. Este o egalitate compensatoare a oportunităților pe care doar un stat intervenționist poate să o ofere. O astfel de egalitate mai ales în forma ei formală este recunoscută în Articolul 14 al Constituției Spaniole : „Spaniolii sunt egali înaintea legii, fără a fi discriminați privind nașterea, rasa, sexul, religia, opinia sau alte condiții și circumstanțe fie ele personale sau sociale”. Printre acestea din urmă se pot regăsi condițiile și circumstanțele ce vin din noua formulă a legilor teritoriale.

În acest context intervin următoarele idei : tratamentul „egal”, tratamentul „proporțional” și tratamentul „echitabil”. Tratamentul egal este o idee dorită atunci când fiecare este poziționat într-o stare de egalitate – „tratament egal pentru egali”. Cu toate acestea, oamenii nu sunt egali între ei și nici nu sunt poziționați de către natură într-o stare de egalitate – în ceea ce privește talentul, frumusețea, inteligența, puterea de decizie, bunăstarea sau norocul. Deși este adevărat că există abilități și talente care se pot dezvolta, „poziția de start” arată deseori în mod clar dezavantajele. Acesta este un fapt clar și cunoscut. Dacă suntem diferiți în necesități, abilități și talente, în general, tratamentul egal va fi inadecvat și nu va face decât să contribuie la perpetuarea inegalităților. Prin urmare, ar trebui să încurajăm un tratement adecvat pentru indivizi „diferiți”. Tratementul adecvat ar deveni un tratament „proporțional” care să se potrivească inegalităților. Un exemplu de astfel de tratament este observat în principiul proporțional al taxelor. În acest caz, indivizilor cu o capacitate mai mare de contribuție li se cere să plătească mai mult decât celor care au un venit mai mic în raport proporțional cu câștigurile. Cu cât au mai mult cu atât trebuie să plătească mai mult. Întregul proces proporțional trece printr-o cuantificare metrică și un proces de măsurare. Ține doar de matematică pentru ca beneficiile și avantajele să fie măsurate și cuantificate astfel încât ele să fie distribuite adecvat.

Cu toate acestea, tratamentul proporțional nu este singurul tip de tratament adecvat. Tratamentul „echitabil” poate fi considerat adecvat și nu este sinomim cu tratamentul „proporțional”. Echitatea se reflectă în valori, nu în simple numere. Acest lucru este observat în mod clar în ideea de echitate care, precum la evrei sau la musulmani, este ancorată în planurile de valori având un conținut evident axiologic. O astfel de metodă ar fi adecvată în cazul falimentului sau atunci când vine vorba de distribuția de bunuri în situații restrictive, ca de exemplu cele în cazul unui război. Atunci tratamentul echitabil ar fi mai mult decât un criteriu de matematică. Când nu avem de-a face cu încercarea de a stabili un echilibru al plăților, dar avem de a face cu ființe umane, persoane, spre deosebire de primul caz unde „unitățile de măsură” erau luate și toți erau considerați egali, acum găsim situația diametrical opusă. Avem de a face cu persoane care nu sunt egale și care totuși cer tratament adecvat, unul care trece de calculele reci și care implică luarea unor decizii valoroase și aplicarea unui tratament echitabil. Omul este un individ, astfel că aspectul cantitativ poate fi luat în considerare. În termeni de măsurare el este  „unul” de valoare egală cu ceilalți indivizi. Ca persoană, fiecare bărbat și fiecare femeie este o lume comparabilă, nu una schimbabilă. Această lume este deschisă valorilor astfel ea trebuie evaluată conform motivelor echității.

Tratamentul echitabil depășește tratamentul uniform, unitar și omogen. De asemenea, depășește orice tratament proporțional. Un concept cheie este cel al „discriminării pozitive” care este diferită de „discriminarea negativă”. Discriminarea pozitivă este aceea prin care nu se merge contrar tratamentului echitabil, deși încalcă principiul tratamentului de egalitate și chiar doctrina tratamentului proporțional. Această discriminare pozitivă constă în relația inegală cu un individ pentru a remedia o situație inițială dezavantajoasă. Se merge atât de departe încât situația inițială dezavantajoasă triumfă. De exemplu, se asigură că femeile se vor bucura de anumite privilegii în unele sectoare ale vieții publice, stabilindu-se că un anumit procentaj al candidaților trebuie să fie femei, astfel încât să se compenseze deficitele pe care femeile le-au suferit în viețile lor private ca rezultat al maternității sau al dificultăților familiale. Este compensată dificultatea lor în reconcilierea vieții de familie cu cea publică. Fără o astfel de discriminare pozitivă, femeile ar reprezenta o minoritate în anumite situații legate de serviciu, de asemenea, alegerile lor în privința serviciului ar fi limitate. Subiectul este continuu dezbătut. Acest este un exemplu al naturii deschise, subiective și care ridică întrebări în privința rolului pe care îl joacă echitatea în relație cu egalitatea.

Se poate sublinia cu privire la principiul de egalitate că nu poate fi înțeles dintr-o versiune strict liberală ca o cerere de egalitate generală și universală. O astfel de egalitate nu ar fi egalitate, ci mai degrabă o identitate. Ceea ce respinge principiul egalității, cu privire la echitate, nu este diferența, ci diferența nejustificată care, la rândul ei, este discriminatoare și arbitrară. Pentru a arăta diferite tratamente se recurge la ceea ce italienii numesc „ragionevolezza”. Este adevărat că a știi ceea ce este rezonabil aduce o povară subiectivă. Asupra unui raționament în legătură cu ce este „rezonabil”, trebuie explicate următoarele concepte: norma generală, presupusa normă discriminatoare și norma constituțională care stipulează discriminarea. Trebuie văzut dacă există o relație pertinentă, proporțională și logică între ceea ce este legitim constituțional și legislația care diferențiază. În nici un caz nu trebuie să se formuleze o sentință politică oficială indiferent de oportunitate pentru că aceasta ar duce la un abuz clar și impropriu în folosirea echității.

Ideile de echitate și egalitate apar adesea în legea pozitivă. Cu toate acestea ele sunt noțiuni diferite. Egalitatea este stipulată de lege. Echitatea este în afara legii. Chiar și în prezent, echitatea se regăsește în afara legii pozitive, obiective din moment ce este o noțiune subiectivă. Spre deosebire de egalitate, echitatea nu este o normă, ea este ceva străin normei de aceea analiza ei nu ține de știința dreptului, ci de moraliști și teologi. Echitatea nu face parte din conținutul normei, ea face parte din planul în care se discută normele, ea are o natură retorică și argumentativă. Deși echitatea apare în textele scrise, acest lucru nu înseamnă că ea este o normă întrucât echitatea nu descrie vreo formă de conduită sau pedeapsă dacă ea nu este îndeplinită. Echitatea arată mai mult rezultatul muncii de interpretare decât munca însăși. Atunci când echitatea este aplicată, se observă dacă o normă a fost aplicată corect. Acest lucru nu se întâmplă datorită conformităților normei ci pentru că se comformează justiției. Nu există nici o definiție generală a echității, pentru că este o judecată de valoare care se învârte în jurul efectelor practice ale aplicării unei norme, într-o mare măsură, în contextul social-politic. Echitatea este ca o etichetă, ca o judecată morală aplicată unor decizii practice. Echitatea nu este legată de aplicarea normelor legale, ci de discursul cu privire la efectele sale. Aceasta contribuie la prezentarea soluției alese ca cea mai buna posibilă, ca „soluția bună”. În acest sens, echitatea poate fi analizată ca argument retoric.

Normele nu sunt univoce. Interpretările la care ele sunt supuse sunt foarte variate, iar toate acestea sunt valabile în cazul în care sunt emise de către un organism competent să aplice normele. Echitatea nu este altceva decât o indicație a opțiunilor posibile, arătând preferința pentru o interpretare specifică, care este considerată cea mai dreaptă. Cu alte cuvinte, invocarea echității nu este suficientă pentru a legitima o decizie. Acesta este scopul retoricii de aici, de a descrie regulile logice într-o astfel de manieră încât ascultătorii să fie convinși. Echitatea nu este eficace și irefutabilă cu excepția cazului în care se utilizează un argument juridic adecvat, un discurs retoric convingător. Această idee este prezentă în lucrarea scrisă de către Chaim Perelman și Lucie Olbrechts Tyteca, Rhétorique et la philosophie și, mai presus de toate, în Traité de l’argumentation. În retorică, echitatea, pe de o parte, intră în joc „în aplicarea unui principiu de egalitate”, adică, în executarea și interpretarea normelor, iar pe de altă parte, echitatea afectează sentimentele.

Oricât de departe ajunge argumentul juridic, echitatea este considerată un „lucru de bun simț” . De la Aristotel încoace se înțelege un „lucru de bun simț” ca fiind acea noțiune și acele valori care sunt permise în unanimitate, într-un context specific. Pentru savantul juridic, un „lucru de bun simț” este un punct de referință comun pentru toți și este absolut imposibil de a fi atacat. Existența bunului simț în argumente nu implică în paralel inexistența altor puncte de fricțiune și dezacord, după cum arată Perelman. Astfel de dezacorduri împiedică o cădere în inerție și face posibilă schimbarea și inovarea sau abrogarea soluțiilor atinse, care este împotriva normalului, obișnuinței.

Echitatea este tocmai o idee care permite explicarea și justificarea abrogării, a schimbării, a discriminării pozitive, ceea ce se numește „concepție echitabilă a egalității” Echitatea legitimează interpretarea regulii în ceea ce privește o situație neobișnuită și subliniază existența unui caz particular, aducând un răspuns acceptabil, rezonabil pentru acesta.

Un alt punct important în ceea ce privește echitatea și egalitatea este existența mai multor tipuri de „adepți” asupra cărora raționamentul retoric – în care este învelit argumentul echitabil – este îndreptat, și pe care echitatea încearcă să-i convingă. S-ar putea imagina o „audiență universală”. Este adesea dificil să se elaboreze un argument îndreptat astfel. Prin urmare, unul alege un argument pentru a face apel la un public specializat. Acesta este un grup de adepți alcătuit din experți și cei care sunt bine familiarizați cu problema. Cu toate acestea, s-ar putea opta pentru un „public nespecializat”. Celor cărora le sunt adresate normele juridice, în cele mai multe cazuri, se aseamănă cu un public nespecializat, societatea în general. Când se face aluzie la „concepția echitabilă a egalității”, aceasta se îndreaptă către acest tip de audiență generală.

Următoarele concluzii la care s-a ajuns în ceea ce privește relația dintre egalitate și echitate se referă la faptul că: egalitatea este conținutul unei norme și constituie, de asemenea, un argument care vizează un public specializat, mai presus de toate ; echitatea se referă exclusiv la efectele practice ale aplicării normei și are ca scop un public nespecializat. În consecință, nu avem de-a face cu două idei reciproc exclusive sau contradictorii. Ele sunt complementare în discursul legii, mai degrabă decât în aplicarea acesteia. Echitatea nu ar trebui să fie considerată o sursă de drept, ca ceva complementar pentru a compensa deficiențele legii pozitive. Am văzut deja că echitatea nu constituie o normă. Ea este o reflecție cu privire la dimensiunea axiologică a legii. Aceasta este ceea ce conduce la eficacitatea sa. De aceea, s-a considerat că nu constituie o normă ce poate fi analizată din prisma științei juridice.

9. Justiție și libertate

Constituția spaniolă menționează în mod expres patru valori mai mari, iar acestea sunt plasate în următoarea ordine : „libertate, justiție, egalitate și pluralism politic”. „Libertatea” aparține în principal, după cum sugerează și numele, statului liberal sau Rechtsstaat-ului în forma sa din secolul al XIX-lea. Acolo, găsim o „libertate negativă”, adecvată unui „stat garant”. Este permis tot ce nu este interzis în mod specific („Quae no prohibita permissa intelliguntur”). La rândul său, libertatea statului social este o „libertate pozitivă”, corespunzătoare unui „tutore” sau unui „jandarm de stat”, în care totul este interzis, cu excepția cazului în care este în mod expres permis („Quae no permissa, prohibita intelliguntur”).

Libertatea este o prezumție care stă la baza justiției exercitată de către un judecător în activitatea sa juridică. Judecătorii sunt independenți, inamovibili și se supun numai legii. Același lucru poate fi spus și despre justiția legislativă. Singura restricție privind crearea unei legi juste este doar respectarea principiului majorității prin care are loc activitatea Parlamentului, ca urmare a exercitării votului, care nu este altceva decât o demonstrație a suveranității poporului. Conducătorul trebuie să fie liber –nu libertin – în timpul executării legii. El ar trebui să nu abuzeze de puterea lui, el poate fi ascultat – de unde, fenomenul de nesupunere civilă – sau substituit cu un conducător mai bun, prin respectarea regulilor democratice. În cele din urmă un individ poate să nu folosească dreptatea după cum îi dictează conștiință, dacă el nu este liber. De cealaltă parte pedeapsa este legată de privarea de libertate în grade specifice abaterii de la lege dar funcționează ca mobilizator al conduitelor pentru recâștigarea ei

10. Justiție și fericire

Ca obiectiv ultim și final, justiția trebuie să tindă spre atingerea fericirii. La fel cum pentru prințul sau guvernatorul medieval a fost importantă obținerea bunăstării publice și generale a comunității subiecților săi, în modernitate judecătorul, aplicatorul legii vremurilor noastre, trebuie să depună eforturi în favoarea concetățenilor săi. Modul prin care face acest lucru este aplicarea dreaptă a normelor legale. Acest lucru împiedică exercitarea abuzivă a puterii și oprește în mod absolut ca aplicarea legii să devină o nedreptate absolută – „summum ius, summa iniuria”. La rândul său, modul de a ajunge la acest obiectiv este acela de a asigura un curent puternic al diferitelor virtuți în persoana judecătorului, virtuți precum prudența, mila, indulgență, onestitatea, generozitatea, și altele. Rezultatul constă în fericirea societății sau chiar în bunăstarea generală. Dreptatea este una dintre căile sau mijloacele de a ajunge la fericire, obiectivul final pe care fiecare societate și toate ființele umane îl urmăresc.

11. Aspecte de bioetică

Lăsând la o parte considerațiile de drept pozitiv, de exemplu, cu privire la recentele reforme din legea spaniolă, Maria Jose Falcon y Tella face referire la o serie de considerații jurisprudențiale cu privire la chestiuni de bioetică, cum ar fi avortul, eutanasia pasivă și sinuciderea.

Avortul este o problemă care implică conflictul dintre două bunuri juridice demne de protecție: pe de o parte, viața fătului – nenăscut – și, pe de altă parte, libertatea mamei de a lua decizii cu privire la propriul ei corp – „pântecele meu este al meu”, așa cum spun cei care sunt în favoarea avorturilor.

În funcție de ordinea juridică a țării în cauză și de timpul istoric, legislația variază. Eliberându-ne de limitările spațio-temporale, fără a ne concentra pe orice ordine juridică specifică, în opinia lui Maria Jose Falcon y Tella avortul, în cazul unei sarcini ca urmare a unui viol poate fi o circumstanță considerată, scutită de reproș, dat fiind faptul că în acest caz sarcina este în întregime dincolo de voința victimei și pare logic să i se permită cel puțin să nu poarte rodul unui astfel de atac asupra integrității sale. În cazul unor deformări fetale grave, autorul este însă de părere că, avortul nu se impune din moment ce rasa motivată de experiența eugeniei naziste nu trebuie să fie uitată și, în plus, în cazul în care ar apărea deformări în urma nașterii, ca urmare a unei boli sau a unui accident, copilul în cauză nu ar fi ucis pentru acest motiv. În cazul apariției unui risc pentru viața mamei, el considerăm că este logic că mama ar trebui să decidă, dar nu în cazul în care există riscul sănătății, în special în ceea ce privește sănătatea psihiatrică a mamei, o cale deschisă pentru toate tipurile de abuz. În orice caz, autorul consideră că un avort „economic”, în cazul în care există o lipsă de resurse pentru a aduce pe lume a nou-născutului, este inadmisibil, dat fiind faptul că, în acest caz, există alte alternative disponibile, cum ar fi adopția.

Pe scurt, problema centrală a avortului este problema începerii vieții, de la pozițiile cele mai conservatoare, care consideră că viața începe în același moment cu fertilizarea – ceea ce înseamnă că pilula de dimineață ar fi o formă de avort – până la soluția de termen, care vede începutul vieții umane ca având loc la o dată în jurul valorii de trei luni de sarcină, care coincide cu începutul activității cerebrale, și până la teza cea mai extremă a viabilității, care este mult mai târziu, atunci când fătul ar fi capabil să supraviețuiască dacă este născut și ar fi considerat o persoană.

Întrebarea opusă, în ceea ce privește sfârșitul vieții umane, dă naștere la problema dacă sinuciderea, eutanasia sau sinuciderea asistată sunt sau nu licite. Ideea care apare mereu aici este că viața umană este un bun inalienabil, sacru juridic. Aceasta nu este un lucru de care oamenii se pot ei înșiși priva sau de care îi pot priva pe alții. Sinuciderea nu este, de fapt, pedepsită prin lege, dat fiind că odată realizată nu mai e nimeni de pedepsit și dacă e numai sub forma tentativei, pedeapsa ar crește înclinația în acea direcție. Ceea ce este incriminat este colaborarea sau asistența la sinucidere.

În acest context, apare problema eutanasiei, moartea bună, unde calitatea vieții nu mai este durabilă. Diverse distincții sunt necesare. În primul rând, este vorba despre eutanasia activă – cauzatoare de moarte, prin intermediul unor substanțe sau mijloace – spre deosebire de eutanasia pasivă – permiterea morții, eliminând asistența ce sprijină viața. Aceasta din urmă este mai puțin agresivă și, prin urmare, admiterea acesteia este mai variabilă în cazul unei boli terminale cu nici o speranță de vindecare, durere severă și în cazul în care o persoană consimte, să trăiască sau să moară. Este dincolo de orice îndoială că nimeni nu trebuie să fie forțat să moară dacă situația sa poate fi extremă, dar nu își dă consimțământul.

CAPITOLUL al IVlea Romania în fața politicii penale a Uniunii Europene

În ultimul deceniu, responsabilitățile Uniunii Europene în ceea ce privește protejarea cetățenilor în fața crimei organizate sau nu, s-au lărgit. Problemele de securitate au căpătat un nou înțeles după evenimentele din 11 septembrie 2011, 9 martie 2004 și 7 iulie 2005, dar și după lărgirile Uniunii Europene din 2004, 2007 și 2013. Aceste evenimente au contribuit atât la externalizarea problemelor interne de securitate – prin intermediul cooperării politice cu statele terțe în probleme de libertate, securitate și justiție – cât și la legitimarea inițiativelor pan-europene în ceea ce privește securitatea internă. În acest sens s-au adoptat numeroase instrumente legislative referitoare la consolidarea legislației, a cooperării în domeniul prevenției și al combaterii crimei, schimbul de informații, managementul ordinii publice.

Până la intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona, legislația penală europeană a fost concentrată în cadrul Pilierului al III-lea al Uniunii Europene. Odată cu intrarea în vigoare a acestui tratat, domeniul cooperării judiciare în materie penală a fost trecut în cadrul politicilor comune ale Uniunii Europene. Tratatul a introdus procedura legislativă ordinară, implicând Parlamentul European și permițând Consiliului să stabilească reguli minimale prin votul majorității calificate. În plus, Tratatul extinde competența Curții de Justiție a Uniunii Europene și asupra domeniilor care anterior erau incluse în cadrul Pilierului al III-lea de o manieră limitată de prevederile transnaționale, așa cum reiese din Protocolul 36 la Tratat. Instrumentele legislative ale Uniunii Europene sunt și ele consolidate, iar principiul recunoașterii reciproce devine temelia unui drept penal european.

Astfel, prin Tratatul de la Lisabona, Uniunea Europeană și-a reînnoit angajamentul de combatere a crimei ca o componentă esențială a stabilirii progresive a Ariei de Libertate, Securitate și Justiție. Prioritatea acordată combaterii criminalității la nivelul Uniunii Europene reprezintă o consecință inevitabilă a naturii transfrontaliere a activităților criminale contemporane. Convergența presupune alinierea sistemelor de urmărire naționale dar și a celor de reglementare, în vederea asigurării legii și a ordinii. Înaintea adoptării Tratatului de la Lisabona, structura pe piliere a Uniunii Europene, alături de principiul partajării competențelor, a creat condiții puțin favorabile pentru o abordare unificată a politicii penale europene. Vechea structură legislativă a împiedicat convergența politicii în materie penală. Unii autori constată că și după adoptarea Tratatului reformator, strădania statelor membre de a acționa în comun împotriva amenințărilor interne și externe, este zădărnicită de interesele proprii în protejarea suveranității în fața lărgirii competențelor Uniunii Europene. Acest aspect evident se confruntă cu faptul că statele membre nu pot să acționeze eficient împotriva amenințărilor crimei transfrontaliere, deli așa cum observă C. Eckes și T. Konstandinides, „crima transfrontalieră necesită o abordare transfrontalieră”.

Cooperarea legală și judiciară sub prevederile legale europene pare a fi soluția potrivită deoarece permite convergența politicilor pe baza unor standarde minime și a unei recunoașteri reciproce, iar nu prin armonizare. O astfel de convergență ar asigura punctul de pornire pentru stabilirea unei „Arii” iar nu a unei „Comunități” – așa cum remarcă C. Eckes și T. Konstandinides – care să stabilească un echilibru între stricta integrare europeană și suveranitatea națională. În același timp, autorii observă că dreptul penal este un domeniu în care standardele diferite care rezultă din heterogenitatea Uniunii Europene pot avea consecințe nefaste asupra libertăților individuale. Aceasta determină îngreunarea procesului de creare a unei legislații bazate pe principiul recunoașterii reciproce. Din aceste motive, C. Eckes și T. Konstandinides sunt de părere că stabilirea unei Arii veritabile a Libertății, Securității și Justiției în care mijloacele de sancțiune naționale să circule liber, indiferent de absența unui standard european, reprezintă o manevră periculoasă. Acesta este motivul pentru care autorii cred că este nevoie de stabilirea unui anumit tip de ordine publică europeană – termen folosit în jurisprudența CJUE pentru a se referi la „statutul unor prevederi fundamentale din Tratatul C.E.”.

Prin urmare, menținerea unei Ordini Publice în cadrul Uniunii Europene înseamnă prezervarea unei ierarhii a principiilor la nivel supranațional cu scopul de a preveni orice neînțelegeri. Din acest punct de vedere, C. Eckes și T. Konstandinides sunt de părere că Ordinea Publică devine sinonimul Securității Publice. Se susține că nu este esențială asigurarea omogenității tuturor actorilor implicați, ci mai degrabă stabilirea unui set de obligații obiective și al căror scop să fie protejarea peste nivelul intereselor statale, a drepturilor fundamentale ale cetățenilor. În acest sens, dezvoltarea principiilor care guvernează legea și procedura penală reprezintă o componentă esențială a supraviețuirii și continuării ordinii publice europene. În această direcție s-au îndreptat și pașii europeni de stabilire a instrumentelor constituționale ale ordinii publice europene, prin Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene și prin accederea la Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

De la intrarea în vigoare a Tratatului de la Amsterdam, stabilirea Ariei Libertății, Securității și Justiției, ca parte a cadrului politicilor europene a devenit un obiectiv al Uniunii Europene. Provocarea o reprezintă mai ales garantarea libertății de mișcare a persoanelor și oferirea, în același timp, a unui nivel înalt de protecție față de orice amenințări la adresa securității acestora, care au atât dimensiuni interne cât și externe. Agenda politică stabilită în cadrul Consiliului European de la Tampere din 1999, consolidată prin Programul de la Haga din 2004 și prin Programul de la Stockholm din 2009 acoperă o paletă largă de aspecte pornind de la protecția frontierelor exterioare ale Uniunii la cooperarea judiciară în materie penală, de la lupta împotriva actelor de terorism, până la crima organizată transfrontalieră, frauda și corupția. Programul de la Stockholm din 2009 a adăugat versiunea orientată spre securitate a Ariei Libertății, Securității și Justiției, stabilind agenda pentru anii 2010-2014 și identificând obiectivele strategice și acțiunile concrete ale securității. Toate acestea sporesc rolul Uniunii Europene ca facilitatoare a Ariei Libertății, Securității și Justiției, dar și obligația statelor membre de a își alinia, prin intermediul cooperării consolidate și a încrederii reciproce, legislațiile naționale, în vederea rezolvării problemelor printr-o acțiune comună. Nu trebuie uitat faptul că în cadrul Programului de la Stockholm din 2009, Consiliul European a recunoscut nevoia sporirii procesului de armonizare a legislației penale prin stabilirea unor reguli minime pentru definirea infracțiunilor și pentru stabilirea sancțiunilor.

În lucrarea lor, C. Eckes și T. Konstandinides abordează diverse aspecte ale europenizării dreptului penal, domenii în care europenizarea poate fi observată, identificând limitările interne și externe ale procesului de europenizare a dreptului penal – una dintre acestea reprezentând-o împărțirea competențelor între Uniunea Europeană și statele membre, dar și legitimitatea limitată a Uniunii Europene în a aborda anumite probleme. Importanța legislației Uniunii Europene a crescut în numeroase domenii ale politicii acesteia care se adresează strict dreptului penal sau care sunt strâns legate de acesta. În spatele acestui proces de europenizare, autorii au identificat doi factori. Pe de o parte, este vorba despre creșterea naturii transfrontaliere a crimei, exemplificată cel mai bine prin fenomenul terorismului internațional care trece peste sfera teritorială de influență a statelor membre. Procesul legislativ european în lupta împotriva corupției, a spălării banilor, a terorismului și a crimei organizate a fost motivat în principal de recunoașterea faptului că aceste fenomene internaționale nu pot fi combătute eficient la nivel național. Pe de altă parte, este vorba despre un efect de depășire derivat din creșterea competențelor Uniunii Europene și în alte domenii. Legăturile strânse cu domeniile existente de competență fac necesară acțiunea Uniunii Europene în domeniul dreptului penal cu scopul de a-și păstra propria credibilitate. Spre exemplu, așa cum arată autorii, exercitarea dreptului libertății de mișcare de către infractori în cadrul Uniunii Europene pentru evitarea urmăririi lor penale într-un anumit stat membru a crescut necesitatea instituirii unei strategii europene în acest sens. Crearea unei Arii a Libertății, Securității și Justiției a determinat lărgirea competențelor Uniunii Europene către domenii care sunt gestionate conform dreptului penal, fie către domenii în care dreptul penal joacă un rol important. De la cooperarea polițienească și judiciară în materie penală, Tratatul de la Lisabona reprezintă cel mai important final în acest demers

Justiția penală europeană și cea transnațională

Identificarea unor principii generale ale proceselor penale transanționale nu este o sarcină simplă. Cele două domenii de drept, considerate ca fiind distincte, necesită atenție, respectiv dreptul penal pe de o parte și infracțiunile de drept penal transnațional pe de altă parte. Acestea sunt domenii de activitate în care practicile și metodele fuzionează. Aceste domenii de activitate sunt însă recunoscute ca fiind distincte și diverse.

În literatura de specialitate dreptul penal transanțional este definit prin prisma infracțiunilor de interes internațional – așa-numitele infracțiuni la Tratat care sunt excluse din jurisdicția Curții Penale Internaționale. Așa cum explică Boister în articoul său, „elementul transnațional normativ este diferit de elementul internațional normativ care stă la baza infracțiunilor de genocid, deoarece amenințarea suprimată nu este suficient de gravă pentru a angaja un consens suficient în societatea internațională”. El adaugă un comentariu cu privire la natura dreptului penal transnațional, învederând că acesta: „este un domeniu de drept în care suveranitatea este încă o valoare dominantă, dar oarecum contradictorie, iar cooperarea interstatală este de multe ori extinsă chiar și dincolo de ochii publicului” .

Dreptul penal european este un domeniu de drept care cuprinde infracțiuni afectate de corpul legislativ supranațional al Uniunii Europene creat în fostul pilier al III-lea, creat inițial prin voința unanimă a statelor membre și care se baza pe o cooperare interguvernamentală. Astfel cum a fost modificat prin Tratatul de la Lisabona, acest domeniu de drept este acum un veritabil domeniu de drept al Uniunii, care și-a lărgit sfera de aplicabilitate la aspecte precum traficul de persoane, abuzul de piață, etc. Domeniul format în prezent, dar creat în cel de-al treilea pilier, este în realitate sectorul interguvernamental al UE dedicat cooperării în materie penală între tratatele de la Amsterdam și de la Lisabona. De fapt, multe dintre prevederile care ne privesc se referă la procedura penală sau la activitățile agențiilor create la nivel European și anume Oficiul European de Poliție – Europol, Unitatea Europeană de Cooperarea Judiciară – Eurojust și Unitatea pentru Lupta Antifraudă a Comisiei Europene – OLAF. Cu alte cuvinte, acest obiectiv este mai bine descris prin sintagma de justiție penală europeană.

Acestea sunt cele două domenii cu o diversitate semnificativă, care oferă o multitudine de diferențe în ceea ce privește crearea, aplicarea, consolidarea și controlul legii. Discuțiile didactice referitoare la aceste discipline au loc fără a se face apel la relația dintre ele, însă cu toate acestea, se pune problema existenței unor principii generale care fac legătura între ele. Astfel, s-a constatat că atât dreptul penal european cât și cel transnațional supun suspecții unui proces de justiție penală care este diferit, ca natură, față de dreptul penal intern. Autoritățile naționale sunt organisme care joacă un rol central în astfel de procese care vor ajunge în final să se desfășoare în fața instanțelor naționale. Cu toate acestea, procesul în sine, va avea o mai mare amploare decât în situația în care individul s-ar confrunta cu o investigație penală la nivel național. Aceasta deoarece ancheta va cuprinde intervenția mai multor state ajutate de către instituții supranaționale care își iau informațiile de la toți membrii lor constitutivi (cum ar fi Interpol, sau în contextul UE, Europol). Astfel de investigații pot avea consecințe excepționale sau pot duce la luarea unor decizii de către oficialii implicați și care nu sunt familiarizați cu așteptările suspectului. În cele din urmă, dacă aceste anchete transnaționale au succes, ele pot duce la arestarea preventivă și eventual la condamnarea suspectului într-un alt stat decât cel al cărui cetățean este suspectul. Marianne L. Wade este de părere că cel puțin în ceea ce privește indivizii care devin subiecți ai justiției penale europene sau transnaționale, s-ar putea vorbi despre diverse efecte comune ale acestora și deci și despre principiile generale care stau la baza lor.

2. Principiile generale care stau la baza justiției penale europene

și a celei transnaționale

Cel puțin în limba engleză, termenul drept penal transnational este fundamental legat de definiția dată de către Boister. Acest lucru este destinat să reflecte noțiunea colectivă avansată de către Sabine Gless în timp ce, simultan, subliniază necesitatea de a lua în considerare evoluțiile instituționale și procedurale alături de dreptul material. Aceste domenii de drept trebuie să fie recunoscute ca operând în moduri și contexte diferite. În domeniul dreptului transnațional locul central îl ocupă statul național și sistemul său de justiție penală. În acest sens, Boister subliniază: că „dreptul penal transnațional se bazează pe dreptul intern pentru a concretiza prevederile de bază ale convențiilor. Semnatarii convențiilor presupun că există o înțelegere comună a dreptului penal și pedepsei între state, dar aceste aspecte generale ale politicii penale sunt dificil de identificat. Astfel se recurge frecvent la ideile statelor influente despre dreptul penal și despre pedeapsă. Modificarea normelor penale de fond ale dreptului intern prin dreptul internațional fără a acorda atenție altor elemente ale unui sistem modern de justiție penală este problematică deoarece lasă lacune în cadrul acestor norme”. Aceste lacune sunt create în special în cazul statelor care adoptă pur și simplu norma care incriminează, astfel cum aceasta este definită în Tratat și transpun acest lucru în dreptul intern fără a acorda o atenție suplimentară integrării infracțiunii în cadrul normativ mai larg al legii sau al ipotezelor care subliniază justiția penală a respectivului sistem.

Ideea fundamentală este aceea că dreptul penal transnațional conține prevederi doar pentru acele cadre legale în care autoritățile naționale pot opera. În mod normal, acestea ar trebui să fie negociate și adoptate cu grijă pentru a se potrivi în contextul cooperării, dar în realitate, tratatele oferă adesea o perspectivă care intră în contradicție cu valorile tradiționale ale statelor. Cu toate acestea, dreptul penal transnational încearcă să asigurare o bază legală pentru cercetarea și urmărirea penală a infracțiunilor în afara granițelor. De exemplu, Interpolul subliniază rolul său de a se ocupa de infracțiunile prevăzute în cuprinsul Convenției din 1990 privind comerțul internațional cu specii pe cale de dispariție (CITES ). De asemenea, protecția elefanților și a altor specii pe cale de dispariție, vânate pentru diverse părți ale corpurilor lor, prin legea penală, este plauzibilă numai pe baza incriminării uniforme, în conformitate cu legislația transnațională. Același lucru este valabil și în ceea ce privește traficul de droguri, terorismul și controlul infracțiunilor materiale nucleare, mai degrabă decât în ceea ce privește infracțiunile transnaționale. Agențiile naționale sunt însă cele care investighează și urmăresc aceste infracțiuni. Munca lor este doar asistată de dispozițiile cadru al tratatului. În acest sens, Boister subliniază faptul că „acest model extrem de informal susținut de către organele de drept folosește mijloace flexibile în ceea ce privește cooperarea care este crucială, iar controalele sunt bazate pe nivelurile de cerere rezonabilă și pe reciprocitate, iar nu pe principii de drept”. Cadrul astfel creat de legea penală transnațională susține urmărirea penală fără a lua în considerare suspectul sau spectrul mai larg al drepturilor omului.

În ultimii ani, în lucrările realizate în acest domeniu s-a observat o dezvoltare considerabilă a UE prin intermediul inițiativelor legislative în vederea consolidării drepturilor victimelor precum și împotriva criminalității și a terorismului. Astfel, UE a devenit un actor important al scenei justiției penale, activând inclusiv dincolo de sfera tradițională de cooperare transnațională. Aceasta cu toate că marea majoritate a statelor membre au susținut în urmă cu câțiva ani, că UE este doar un forum ales pentru acțiuni multilaterale și că din aceasta nu decurg consecințe constituționale sau de guvernare. Cauza Pupino privitor la directiva de mediu și la poluarea cauzată de nave a demonstrat falsitatea acestei convingeri. În plus, dezechilibrul dintre acțiunile întreprinse – care a favorizat puternic eficiența punitivă a sistemelor de justiție penală – a fost și el supus diverselor critici.

Există anumite paralele între investigațiile transnaționale și cele naționale. Astfel, autoritățile statelor membre sunt cele care coordonează investigațiile și urmăririle penale, dar nu pot fi ignorate nici implicarea agenților Europol și contribuția de aproape 1 milion de euro din fonduri UE. Nu încape nici o îndoială că densitatea și frecvența implicării organismelor și agențiilor europene marchează acest domeniu de drept și fac din justiția penală „un fenomen specific”.

Cu toate acestea, dreptul penal european afectează cel mai frecvent investigațiile și cursul procedurilor penale în cadrul Uniunii, prin intermediul mecanismelor specifice furnizate autorităților naționale pe calea dreptului penal european. În acest sens trebuie amintit mandatul european de arestare care a revoluționat vechea practică de extrădare între statele membre ale UE.

Este important de subliniat faptul că în ambele contexte – atât la nivelul UE cât și la nivel transnațional – a fost creată o formă specializată de drept penal justificată de gravitatea crimelor implicate și de posibilitatea ca suspecții să se sustragă justiției ca urmare a contrastului dintre mobilitate și limitele tradiționale teritoriale ale agențiilor de investigare. Dreptul penal transnațional și cel european s-au dezvoltat pentru a da asigurări că un infractor nu poate să se sustragă (complet) justiției datorită naturii internaționale a infracțiunilor sale. Ambele domenii au scopul fundamental de a depăși dezavantajul în care agențiile de investigare și urmărire penală se află, iar nu de a furniza principii generale.

Analizate dintr-o altă perspectivă, trăsătura centrală a unor astfel de cadre este aceea că identitatea făptuitorului, inclusiv cetățenia acestuia, devine o problemă secundară în momentul în care se implică mecanismul transnațional de investigație, asigurându-se astfel învinuirea și prezentarea acestuia în fața instanței competente. Din punct de vedere al guvernanței și al administrării justiției penale acesta este un lucru bun. Fără îndoială, subiectul acestor investigații își păstrează identitatea căreia i se acordă o anumită importanță. Un suspect își va păstra naționalitatea, fiind subiectul unei anumite constituții, sperând că procesul penal va ține cont de acest fapt. Cunoașterea și înțelegerea de către acesta a caracterului penal al faptelor sale vor fi influnțate de această caracteristică. Identitatea sa va marca și apărarea și drepturile sale procedurale în timpul anchetei sau în cursul procesului penal, dar și așteptările sale referitoare la cererile care pot fi inițiate în apărarea sa în cadrul contextului procesului penal.

În acest sens, se consemnează faptul că numeroase state membre ale UE, printre care Franța, Italia și Olanda, acordă avocaților persoanelor suspecte posibilitatea să realizeze propriile anchete, în paralel cu cele efectuate de către poliție. În ciuda acestui aspect, se mai amintește că dreptul penal transnațional și cel european nu acordă atenția cuvenită acestui drept.

Această situație, care ține de dreptul penal european, evidențiază prăpastia dintre cetățeni și nivelul de guvernanță. Situația la nivelul UE demonstrează că instrumentele utilizate frecvent și considerate de success, cum ar fi mandatul european de arestare, sunt supuse unor critici semnificative pentru utilizarea lor disproporționată, care pune într-un eventual pericol drepturile omului recunoscute și persoanelor suspecte. „Succesul” acestor proceduri este contestat și prin prisma contrastului care s-a creat ca urmare a eșecului Deciziei-cadru asupra drepturilor fundamentale în cadrul procedurilor penale. Uniunea poate incrimina, poate facilita arestarea, predarea de persoane fizice și procesul și încarcerare a acestora într-o țară străină. Ea nu poate, totuși, să le asigure acelor oameni anumite drepturi fundamentale cum este dreptul la translator, dreptul la apărare prin garantarea accesului la un avocat, pe care suspecții le așteaptă în mod legitim pe teritoriul pe care se desfășoară procedurile amintite mai sus.

Marianne L. Wade este de părere că argumentul clasic al statelor membre care își apără suvernanitatea este că nu este nevoie ca Uniunea să facă acest lucru pentru că aceste drepturi sunt furnizate de către statele membre tuturor cetățenilor lor. Acest nivel de protecție este considerat ca fiind corespunzător și suficient, deoarece toate statele membre ale UE sunt semnatare ale Convenției Europene pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale a Consiliului Europei (cunoscută sub denumirea de Convenția Europeană a Drepturilor Omului sau CEDO). Ca atare, se presupune că toate statele membre ale UE împărtășesc anumite valori comune și principii generale.

Se afirmă că există numeroase îndoieli în ceea ce privește mandatul european de arestare, din cauza poziției pe care se află cetățenii afectați de această situație. Au apărut dovezi că cetățenii închiși sau deținuți prin intermediul acestui mandat european de arestare sunt de obicei lipsiți de drepturile lor atunci când se află în detenție străină. Predarea celor care au fost judecați în absență a determinat pronunțarea de sentințe dure din punct de vedere al privării de libertate pronunțate în lipsa persoanei condamnate. Prin urmare, este clar că drepturile acestor cetățeni nu sunt suficient protejate de către statele membre în cursul justiției penale efectuate prin intermediul dreptului penal european. De asemenea, ese clar că CEDO nu furnizează standarde suficient de puternice pentru a asigura aceste drepturi care se cer a fi garantate.

Dreptul transnațional nu oferă nici el multe dintre mecanismele care contribuie la eficiența mandatului european de arestare, fiind deci marcat de aceleași pericole ca și dreptul penal european. Dreptul european și dreptul penal transnațional poartă potențialul de a pune în pericol drepturile individuale atât în ​​ceea ce privește chestiunile de fond, cât și cele de procedură. Justiția penală a UE și dreptul penal transnațional sunt proiectate exclusiv pentru a asigura faptul că infractorii nu se sustrag justiției, iar potențialul creării de nedreptăți prin intermediul acestora trebuie înlăturat. Acest argument trebuie să se îndrepte către legitimitatea acestor organisme de drept și a instituțiilor de punere a lor în aplicare.

Natura protectoare a mecanismelor folosite în cadrul proceselor naționale de justiție penală are la bază prevederile constituționale ale statelor membre. Acest cadru definește relația dintre cetățean și guvern și așteptările personale ale indivizilor atunci când vine vorba despre tratamentul care li se aplică în timpul unor astfel de procese. Justiția penală transnațională încearcă să atenueze handicapurile cauzate de ancheta transnațională prin crearea de legături între agențiile transnaționale de investigație penală și state. Atât dreptul transnațional cât și dreptul penal european pot fi percepute ca susținând aceste agenții transnaționale de investigație mai mult decât activitățile naționale atunci când vine vorba despre unele activități cheie. Această „supranaționalizare” a agențiilor de investigație penală apare însă în mod izolat. Criticile referitoare la aceste mecanisme indică faptul că aceste domenii de drept au dus la crearea de agenții de investigație penală neîngrădite de contextul lor constituțional obișnuit, expunând astfel persoanele care fac obiectul deciziilor lor unor amenințări inacceptabile pentru drepturile constituționale ale acestora. În acest context, atenția lui Marianne L. Wade s-a îndreptat către analizarea consecințelor legislative ale acestor amenințări.

Investigațiile din cadrul Uniunii Europene sunt ajutate și sprijinite de OLAF, Eurojust și Europol care, în logica sistemelor lor, sunt prezentate drept instituții care se situează deasupra tuturor celorlalte instituții ale statelor membre atunci când vine vorba despre serviciile pe care acestea le furnizează. Aceste instituții facilitează o imagine de ansamblu asupra fenomenelor infracționale, fără precedent și imposibil de realizat de către orice stat membru, care coordonează și direcționează, consiliază și facilitează ajungerea la un consens între grupurile internaționale de procurori. Acestea sprijină investigarea și judecarea cu succes a infractorilor periculoși, ceea ce este funcția lor și s-a constatat că este realizată la parametri foarte înalți. Acest lucru se reflectă în faptul că statele membre recunosc că forțele lor polițienești și procurorii lor au nevoie de informații din partea Europol, iar în viitor și din partea Eurojust. Prin urmare, se recunoaște faptul că este nevoie de coordonarea investigațiilor și a activităților specifice urmăririlor penale, dar și că pentru buna funcționare a procesului de justiție penală în cadrul contextului european este nevoie de cunoștințe legale de specialitate. Nu se recunoaște însă de o manieră explicită nevoia creării unui sistem care să ajute la schimbarea relației dintre nivelul de guvernare și individ și care să fie reglementat de puterile consolidate ale rețelelor de justiție penală supranaționalizată. Având în vedere impulsul colectiv furnizat autorităților de justiție penală din statele membre, ae creează neliniști cu privire la tratarea cestor investigații în același fel ca și cele interne, tradiționale.

Unii autori care au analizat aceste aspecte subliniază această constatare prin intermediul prezentării ratelor diferite de răspuns ale procurorilor și avocaților apărării la necesitatea unui nou sistem de justiție penală care de altfel este în curs de dezvoltare în cadrul UE. Marea majoritate a ambelor grupuri amintite neagă însă acest lucru.

Individul este însă cel care se află într-o situație curioasa. Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că activitățile agențiilor UE relevante vor putea fi analizate de către Curte doar în ceea ce privește schimbarea încadrării juridice a persoanei în cauză. Definirea a ceea ce schimbă situația juridică a unui individ este făcută de o manieră tradițională, potrivit căreia, în acest sens, prevalează decizia organismelor interne. Acest aspect crează asimetrii în cauzele de care se ocupă organismele transnaționale. Este fără îndoială adevărat că autoritățile naționale iau în continuare deciziile oficiale cu cel mai mare impact asupra individului. Astfel, o anchetă poate fi demarată numai de către autoritățile naționale. Procesele care duc la astfel de decizii sunt puternic influențate de către agenții supranaționali sau de către alte autorități naționale atunci când acestea sunt efectuate în cursul sau ca urmare a procedurilor transnationale. Se pune însă întrebarea dacă nu cumva individul poate și el influența dacă i s-ar da o astfel de ocazie. De asemenea, se ridică problema dacă acest lucru nu este legitim și chiar de dorit în unele cazuri, datorită modului în care aceste procese vor afecta individul.

În plus, unii ar putea să se întrebe dacă anumite decizii, privite ca neschimbând situația juridică a unui anumit acuzat, ar trebui privite diferit atunci când sunt supranaționalizate. De exemplu, sistemele naționale nu recunosc o decizie de stabilire a competenței ca având efecte asupra situației juridice a unui individ. O astfel de decizie, de obicei, implică transferul unui caz de la o instanță la alta în interesul justiției sau al acuzatului. Este vorba despre o chestiune privind administrarea corespunzătoare a justiției, iar nu despre dezbaterea juridică. Atunci când este transpusă la nivel supranațional, această problemă capătă o dimensiune diferită.

Un acuzat are interese importante legate de locul unde va fi judecat, atunci când o varietate de țări sunt implicate. Limba în care se desfășoară procedura, probabilitatea arestului preventiv, condițiile și circumstanțele faptice individuale, toate vor depinde de decizia unui grup de procurori referitoare la locul desfășurării procesului. Cu toate acestea această persoană nu poate contesta această decizie sau să se asigure că vocea lui este auzită. Dintre toate organismele transnaționale Eurojust este acela care facilitează astfel de decizii, însă formal decizia aparține unuia dintre statele membre. Din acest motiv activitatea organismului supranațional nu poate fi trasă la răspundere de către subiect.

Dorința unui individ de a contesta sau de a influența procesul de decizie este mai mult decât evidentă. Așteptările legitime ale unui individ de a se face auzit atunci când sunt afectate interesele sale este adesea ignorată în aceste situații deoarece perspectiva noastră juridică nu s-a adaptat la realitatea proceselor transnaționalizate.

Dreptul apărării de a efectua propriile investigații poate fi interpretat în mod similar ca fiind afectat de această supranaționalizare. Există puține motive pentru a crede că acest drept este mai mult decât o aspirație chiar și în contextul intern, indiferent de fermitatea temeiurilor sale. Chiar în cazul în care o jurisdicție națională acordă cetațenilor săi astfel de drepturi, acestea sunt cel mai adesea ignorate în timpul investigațiilor. Cu toate acestea, există jurisdicții care permit și investigațiile apărării în paralel cu cele efectuate de către organele abilitate.

Există multe argumente împotriva permiterii persoanelor să aibă dreptul de investigație în context transnațional și mulți cetățeni se simt profund dezavantajați raportat la așteptările pe care le au de la justiția penală, dar și de la situația internă al drepturilor lor.

Existența unor organisme de justiție penală transnațională ilustrează faptul că chiar și statele puternice și bogate și sistemele lor de justiție penală sunt neputincioase în unele investigații. Europol, Interpol, Eurojust și OLAF oferă expertiză și analiză pentru a ajuta procurorii naționali și anchetatorii în cazuri cu infracțiuni desfășurate la nivel internațional. Europol și Eurojust merg mai departe, oferind potențialul de finanțare pentru echipele comune de anchetă, precum și expertiza juridică, sprijin practic și sfaturi privind modul în care acestea pot fi înființate și în care își desfășoară activitatea. Se pune însă întrebarea referitoare la cât de realistă este ideea ca o investigație individuală să aibă loc în paralel cu un astfel de proces, dar și referitoare la valoarea promisiunii guvernului că astfel de drepturi sunt asigurate. Cu toate acestea, este prezentat ca un bun exemplu al prăpastiei dintre așteptările legitime ale indivizilor și poziția pe care aceștia sunt situați în cadrul unui proces transnațional de justiție penală.

Aceste domenii legale au în comun faptul că expun indivizii la investigații care prin natura lor ar trebui privite de o manieră diferită. Drepturile și așteptările indivizilor vor fi privite ca fiind mai puțin importante atunci când capacitatea de evaluare a acestora se diminuează. În unele cazuri, eșecul de a concepe drepturile în contextul transnaționalizat este de natură să provoace sentimentul și percepția justiției și a unui process echitabil nu numai în ochii suspectului, dar și în societate.

Situația devine mai puțin complexă dacă este văzută în aceasta perspectivă mai largă. Nu sunt numai suspecții titulari de drepturi, în contextul justiției penale. Așa cum recunoaște și Uniunea Europeană prin legislația specifică dar și comunitatea globală prin Statutul de la Roma, victimele sunt și ele titularele unor drepturi importante. Identitatea lor, așteptările și drepturile lor legale sunt de o importanță semnificativă. Cu cât sistemul național ridică așteptările drepturilor de participare, iar sistemele transnaționale le elimină, cu atât se produc mai multe controverse. Structurile de justiție penală transnationalizate se concentrează asupra cazurilor care implică un număr mare de victime uneori deosebit de vulnerabile, ale căror interese compensatorii sunt deosedit de importante.

Contextul european privind justiția penală este marcat de controverse cu privire la legitimitatea funcționării acesteia. Voci din ce în ce mai puternice pot fi auzite decretând dezvoltarea unei Uniuni Europene total greșite. Justiția penală transnațională nu este la fel de susceptibilă la controverse deoarece convențiile transnaționale se finalizează în studii naționale, iar procesele ce duc la acestea sunt mult mai puțin vizibile cetățeanului de rând. Frecvența cu care justiția penală este acum europenizată, pe fondul controverselor asupra pierderii suveranității de către statele membre ale Uniunii Europene, și densitatea de institutii și agenții implicate în justiția penală europeană a făcut obiectul unor investigații aprofundate și a unor analize intense.

În acest context, Marianne L. Wade și-a îndreptat atenția către situația europeană a justiției penale transnaționalizată bine dezvoltată care oferă multe exemple de probleme care există în dreptul penal transnațional. De asemenea, autorul s-a concentrat pe găsirea unei soluții la problemele ridicate.

Crearea sistemului de justiție penală de către Uniunea Europeană este în prezent supusă la numeroase critici. Spre exemplu, în ceea ce privește cetățenii britanici, Marianne L. Wade arată că orice cetățean britanic trebuie să-și cântărească cu atenție cuvintele deoarece n-ar fi de dorit ca aceste comentarii critice să fie confundate cu respingerea aparentă a justiției penale europene întruchipată în prezent de guvernul britanic. Din acest motiv, în ceea ce privește gradul de înțelegere actuală și de cunoaștere a fenomenelor infracționale, se asigură cercetarea și urmărirea penală eficientă și cuprinzătoare a infracțiunilor relevante, iar dezvoltarea europeană trebuie încurajată. Nu poate fi nici o îndoială că justiția penală în Europa se bazează în prezent pe Uniunea Europeană pentru a-și atinge acest obiectiv. Tocmai din acest motiv infracțiunile și contextele de acest fel sunt – în opinia autorului – aspecte care necesită dezbateri critice. Nu încape îndoială că este nevoie de un echilibru mai bun în utilizarea mecanismelor introduse prin dreptul penal european, însă nu trebuie să ne îndoim de legitimitatea fundamentală a acestor mecanisme.

Problema relevantă aici constă în a vedea dacă există mecanismele legale pentru asigurarea echilibrului justiției penale europene și a justiției penale transnaționale. Capacitatea factorilor decizionali de execuție de a a dicta ce se poate și ce nu se poate face la nivel supranațional (în acest caz, Uniunea Europeană) este periculoasă pentru acest nivel de guvernare. Organele executive componente (de exemplu, guvernele statelor membre) sunt libere să-și asume responsabilitatea pentru orice activitate întreprinsă la nivelul UE, dar în același timp, au libertatea de a blama această procedură pentru orice probleme care ar apărea. Acele forțe care neagă Uniunii dreptul de a reglementa drepturile de apărare în cadrul procedurilor penale sunt aceleași cu cele care critică UE pentru eșecurile sale ca forum echilibrat de justiție penală. Se observă astfel controlul statelor membre ale Uniunii asupra conținutului muncii Uniunii pentru ca în cele din urmă reputația Uniunii să fie deteriorată. În ceea ce privește aripa justiției penale a Uniunii, asistăm la o situație în care întreaga existență a acesteia este pusă sub semnul întrebării.

Această dezbatere a UE se află în strânsă legătură cu suveranitatea statelor membre ale UE și cu dorința lor de a-și proteja identitatea națională. Dezbaterile similare reprezintă o tradiție puternică în contextul dreptului internațional. Unii autori descriu fenomenul de scepticism față de dreptul internațional ca împărtășire a „unei temeri că dreptul internațional nu trebuie să facă obiectul unor interferențe cu statele care nu își pot exprima consimțământul expres”. Așa cum statele membre ale UE apar, pe de o parte, reticente în a avea deplină încredere în UE, R. Cryer subliniază că Statutul de la Roma al Curții Penale Internaționale exprimă și el o profundă neîncredere în judecători și o reținere în ceea ce privește auto-reglementarea activităților acestora din urmă pe care el le critică ca fiind prea diferențiale. După cum subliniază acesta, „există și alte segmente de public pentru instanța de judecată decât statele, iar legitimitatea în ochii lor este, de asemenea, importantă”. O declarație care nu ar fi mai puțin aplicabilă pentru UE se referă la faptul că aceasta nu este doar un nivel de guvernare care servește statelor membre ale acesteia. O relație directă cu indivizii are menirea de a îi percepe drept cetățeni ai Uniunii, ținând cont și de cetățenia statului membru de proveniență. Ce însemnătate poate avea avea acest lucru în relația cu activitățile de justiție penală ale Uniunii este un subiect demn de analizat.

Competența alocată UE până în prezent în ceea ce privește justiția penală reglementează puterile represive, dar nu și pe cele echivalente ce apără libertatea cetățenilor. Aceasta reprezintă nu numai o problemă a sistemului de guvernare al Uniunii, ci devine o amenințare gravă la adresa drepturilor individuale. Dacă este adevărat că ramurile executive ale statelor membre controlează politica Uniunii aceasta înseamnă că supranaționalizarea competențelor represive ale justiției penale în contextul UE este un instrument pentru subminarea drepturilor individuale. Când un guvern (cum ar fi cel din Marea Britanie în timpul președinției din 2005) poate orienta Uniunea spre incriminarea anumitor fapte (cum ar fi, de exemplu, glorificarea sau provocarea publică a actelor de terorism sau de amenințare) care sunt incompatibile cu contextul dreptului penal național al altor state membre; sau să supună cetățenii extrădarii spre sisteme de justiție penală străine pentru fapte protejate de dispozițiile libertății de exprimare în cadrul lor constituțional – care subminează echilibrul constituțional al statului membru obligat – înseamnă că Uniunea oferă o lacună constituțională.

Tocmai o astfel de lacună a căutat să elimine Curtea de Justiție a Uniunii Europene prin faptul că s-a inspirat din tradițiile constituționale comune ale statelor membre. Curtea pare că a căutat un mecanism legal pentru a limita activitatea Consiliului și totodată a reprezentanțelor executive ale statelor membre care acționează la nivel UE.

Marianne L. Wade este de părere că necesitatea de a vedea instituțiile de guvernare transnaționalizate ca fiind diferite din punct de vedere legal poate fi simțită și în alte contexte. Curtea Federală Constituțională a Germaniei, de exemplu, este bine cunoscută pentru atenția pe care o acordă executivului german în consolidarea limitelor puterilor ce pot fi transferate la nivel de guvernare supranațional. Un număr de cazuri au solicitat legislativului german să valideze actele de ratificare sau de adoptare a lor pentru a se asigura că costurile pentru cetățeanul german sunt menținute la nivel cât mai scăzut. La nivel central, accentul a fost pus pe pierderea influenței democratice. În aceste condiții Curtea își rezervă și dreptul de a examina protecția drepturilor fundamentale prevăzute de nivelul de guvernare europeană. Dar, mai presus de toate, Curtea germană supraveghează relația dintre stat, cetățean și UE și a indicat adesea că aceasta se schimbă fundamental dacă anumite competențe sunt transferate către UE și scoase din contextul lor constituțional obișnuit.

Problema este demonstrată foarte clar de cazul Kadi, că folosirea guvernelor de către nivelurile de guvernare internațională este uneori marcată tocmai de dorința de a elimina o anumită activitate executivă din contextul constituțional obișnuit. Problema de bază a voinței executivului colectiv care conduce la internaționalizare se aplică tuturor sistemelor de justiție penală internaționalizată. Dar dreptul internațional există doar prin voința reprezentanților legali ai statelor naționale suverane. La nivel supranațional, organismele executive naționale operează în mare măsură independent de mecanismele de control ale sistemului din care fac parte. Sistemul legislativ și cel judiciar național sunt refractare în a cere încălcarea obligațiilor internaționale și a dreptului tratatelor. Prin urmare, acele cazuri în care executivele colective demonstrează mai presus de toate voință punitivă, se vor răsfrânge și asupra naturii justiției penale transnationalizate. Doar în contextul justiției penale internaționale în ceea ce privește crearea Tribunalului Penal Internațional pentru care negociatorii au fost conștienți de faptul că aceștia creau un întreg sistem, poate fi percepută o abordare mai echilibrată.

Pentru contextul justiției penale problema de bază se referă la dreptul unui individ de a insista asupra drepturilor pe care le deține în contextul său constituțional, la așteptările sale legitime de la guvernul său în ceea ce privește dreptul de a participa la procesul penal și de a se apăra în cursul procedurilor penale. În orice context transnaționalizat trebuie să se insiste ca astfel de drepturi (sau protecția echivalentă acestora) să fie respectate și la nivel transnaționalizat atâta timp cât executivul statului național atribuie puteri ce au un anumit impact asupra acestor drepturi la un alt nivel de guvernare.

Problema fundamentală este că, în contextul democrațiilor reprezentative, legislatura permite puterilor să modifice aceste drepturi cu condiția să nu devină neconstituționale. Nu există nici o stagnare în ceea ce privește drepturile indivizilor care se confruntă cu procedurile penale. Orice astfel de schimbare ar trebui însă să fie supusă unor dezbateri legislative. În acest context, cetățeanul societăților democratice are așteptări rezonabile în în ceea ce privește existența unor dezbateri publice pe tema unor astfel de modificări la care acesta poate participa dacă dorește. 

Contextul european s-a asigurat, în ceea ce privește mandatul european de arestare și ordinul european de anchetă, începând cu crearea Europol și Eurojust, în fața unor astfel de schimbări de anvergură aratând că cetățeanul european pare a fi supus în prezent puterilor executive europenizate dar nu are nici o voce echivalentă prin care să tragă la răspundere aceste puteri. Acesta constituie argumentul fundamental al celor care critică aceste evoluții la nivel european. Recunoașterea acestui deficit a fost demonstrată prin includerea parlamentelor naționale în controlul legislației UE, prin dispozițiile Tratatului de la Lisabona. Până ce aceste mecanisme nu sunt implementate pentru a asigura în mod eficient dialogul, vulnerabilitatea UE va continua să fie folosită pentru a critica legislația unilaterală. În literatura de specialitate s-a arătat că orice utilizare a premiului Nobel pentru pace de către Uniunea Europeană așa cum este concepută de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza Kadi, pentru a submina drepturile fundamentale, trebuie considerată a fi fundamental greșită..

În ceea ce privește dreptul penal transnațional, se arată că pe de o parte, frecvența mai redusă a legislației și a naturii sale ad-hoc înseamnă că trebuie să devină obiectul unui potențial control parlamentar mai riguros. Este, la urma urmei, în întregime dependent de transpunerea sa în dreptul național. Cu toate acestea, dreptul transnațional vine cu impulsul obligațiilor internaționale chiar și fără sentimentul de a fi parte a unui sistem. Nu există nici un spirit superior pentru a ghida ceea ce ar trebui să fie în afara voinței executive care va transpune tot ce este parte a dreptului internațional.

S-a pus astfel problema felului în care legea exprimă dreptul unui individ de a nu fi supus unei astfel de voințe executive doar pentru că vine sub forma unui drept transnaționalizat și dacă există mijloace de afirmare a faptului că natura dezechilibrată a sistemului de justiție penală al UE și al dreptului transnațional este greșită sau nu.

În încercarea de a găsi răspunsul la astfel de probleme s-a arătat că trebuie căutată o tradiție juridică comună sau o bază comună. Inspirarea din tradițiile constituționale comune ale statelor membre ar fi o soluție. Aceasta este o referire la instrumentele importante din punct de vedere legal, dar nu atât de concrete. Acest instrument al Curții de Justiție a Uniunii Europene poate fi unul de inspirație, nu este unul pe care se poate baza un apel împotriva măsurilor concrete care sunt aplicate prin justiția penală transnațională. În timp ce Curtea ar putea profita de pe urma acestor măsuri toate bunurilor financiare trebuie însoțite de posibilitatea atacării lor, iar dispozițiile detaliate ale justiției penale transnaționalizate necesită o sursă de reglementare mai detaliată și mai coerentă.

Atunci când este posibil, în chestiuni legate de drepturi fundamentale, Curtea apelează la CEDO. În unele cazuri, acest lucru poate într-adevăr oferi un traseu superior pentru a determina valorile comune în contextul european de o manieră mai cuprinzătoare și deci pentru a pretinde mecanisme de protecție a drepturilor specifice, dar și proceduri transnaționalizate. În conformitate cu jurisprudența se susține interzicerea torturii, tratamentului sau pedepsei degradante demonstrând clar că acest lucru este o valoare comună. Jurisprudența CEDO este folositoare în determinarea cerințelor mai detaliate care decurg din aceste principii fundamentale, de exemplu atunci când o acuzație trebuie văzută ca fiind de natură penală.

Curtea operează post factum și în raport cu tot felul de cazuri. Nu este vorba doar despre cele cu relevanță pentru sistemele de justiție penală esențiale ce colaborează în strânsă legătură cu aria transnaționalizată. În ultimul timp s-a constatat că chiar și printre statele membre ale UE există astfel de divergențe în standardele drepturilor care decurg din valorile constituționale și că ar fi iluzoriu să ne așteptăm ca CEDO, chiar prin jurisprudența Curtii de la Strasbourg, să ofere un sistem de protecție a drepturilor care să însoțească procesele transnaționale.

O altă sursă de imprecizie este marja de apreciere aplicată de Curte în a stabili dacă mecanismele de garantare a drepturilor unui stat se conformează sau nu cu Convenția. Ascultarea de către Curte a hotărârilor agenților executivi în situații dificile ne indică faptul că CEDO și jurisprudența ei nu va oferi întotdeauna un standard clar și concis. Curtea de la Strasbourg privește și analizează drepturile în situații concrete și nu face o declarație concretă a supra normei de drept. Acest lucru duce la o imprecizie sau la o slăbire a mecanismului de standardizare.

Chiar și în afara unor astfel de considerente, problema este că inechitatea procedurilor penale transnaționale va rezulta deseori din procesul în ansamblu și din incompatibilitatea dintre sistemele procedurale de protecție. Astfel, fiecare etapă a procesului ar putea fi compatibilă cu Convenția pentru că este în asentimentul a ceea ce acceptă Curtea sau este parte a unui proces pe care Curtea îl declară ca fiind echitabil. Cu toate acestea, combinația pieselor din procesele unor state diferite va duce mai degrabă la crearea unei nedreptăți. Astfel, un cetățean ale cărui drepturi procedurale sunt încălcate în timpul anchetei în jurisdicția A ar fi trebuit să facă recurs în acea jurisdicție, prin combaterea oricărei probe prezentate în proces împotriva lui. Dacă totuși, el este predat pentru judecată în jurisdicția B, această protecție ar fi pierdută dacă jurisdicția B a acceptat toate probele existente, indiferent de originea lor. Astfel de diferențe în etapele procedurale sunt în totalitate acceptate de Convenție deoarece protecția trebuie furnizată într-un mod echilibrat, în logica procedurii unei țări. În Suedia, de exemplu, există standarde de protecție mult mai mari pentru a asigura acțiunile de investigație, cum ar fi monitorizarea conversațiilor telefonice  și se realizează în mod legal pe măsură ce apar. Logica sistemului suedez este, cu toate acestea, învinsă atunci când un suspect este judecat acolo fiindu-i monitorizate conversațiie telefonice de către un alt stat membru.

Valorile stabilite în temeiul CEDO sunt, prin urmare, supuse interpretării în cadre diferite și la fel se întâmplă și în cazul marjei de apreciere. Jurisprudența sa este criticată ca fiind insuficient de specifică. Capacitatea de a folosi jurisprudența CEDO pentru a dezvolta mecanisme specifice de protecție adecvate asigurarii respectării drepturilor omului în procedurile din diverse jurisdicții este iluzorie. CEDO n-a fost concepută ca un mecanism de armonizare a legislațiilor și chiar și în acele cazuri în care Curtea poate dezvolta cerințe specifice aceasta nu poate face acest lucru într-un ritm care să țină pasul cu justiția penală transnaționalizată, și mai ales nu în contextul Uniunii Europene.

Dacă cineva acceptă că procesele de justiție penală transnaționalizate pot fi privite ca fiind diferite din punct de vedere legal, nu este greu să ne imaginăm că protecția drepturilor în cadrul lor poate solicita, de asemenea, alte instrumente, diferite de cele destinate să asigure respectarea drepturilor fundamentale esențiale din cadrul unor sisteme interne. Punctul central este de a recunoaște astfel de proceduri ca parte a unui întreg care este transnațional. În contextul UE, elaborarea Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii Europene oferă o oportunitate interesantă. Integrarea ei în dreptul Uniunii demonstrează că statele membre au luat în considerre nevoia de standarde mai concrete decât cele oferite de CEDO. Pe masură ce Curtea de Justiție a Uniunii Europene și-a acceptat rolul de garant al Cartei, articolul 47 – care conferă dreptul la recurs efectiv oricărei persoane ale cărei drepturi și libertăți (garantate în conformitate cu legislația Uniunii) au fost încălcate de către o putere executivă – oferă un potențial semnificativ pentru a permite ca astfel de proceduri să fie adjudecate cu perspectiva transnațională necesară. Doar timpul va arăta ce s-a ales de această oportunitate.

Să așteptăm ca jurisprudența Curții să determine valorile este – în opinia lui Marianne L. Wade – o metodă extrem de ineficientă a protecției drepturilor omului. O abordare mai bună ar fi, în opinia sa, asigurarea că transferurile represive ale puterii sunt însoțite de un context corespunzator de garantare a acestor drepturi. În cadrul structurilor UE istoria deciziei-cadru referitoare la drepturile procedurale demonstrează că este necesară negocierea. S-ar putea să existe tradiții și valori comune care urmează să fie stabilite între statele membre ale UE prin comparație juridică și prin alte metode. Problema este că puține state membre își dispută legitimitatea declarațiilor-cadru ale UE privind drepturile. În acest context, se pune problema dacă aceste state membre au considerat sau nu UE un loc potrivit pentru a aproba mandatul european de arestare și dacă au apelat sau nu la legitimarea și crearea unui cadrul de protecție a drepturilor în care acesta să poată funcționa.

În lucrarea sa, Marianne L. Wade susține că răspunsul la această problemă trebuie să fie unul afirmativ deoarece în caz contrar, UE ar avea o lacună constituțională. Astfel, se arată că din punct de vedere legal ar trebui să existe un mecanism pentru a insista asupra guvernelor care au convenit că mandatul european de arestare trebuie să fie în acord cu un mecanism adecvat de protecție a drepturilor omului. Necesitatea unei astfel de concluzii devine cu atât mai importantă în contexte mai puțin coerente precum cele ale dreptului penal transnaționalizat. Teoretic, s-ar putea determina un set de valori constituționale comune prin intermediul unor mecanisme deductive într-un cadru european, dar orice astfel de demers pare imposibil în contexte mai largi. Se sugerează că, în astfel de structuri, doar negocierea în rândul statelor semnatare va produce rezultatul dorit. Poziția fiecărui cetățean, din fiecare stat, ca titular de drepturi, care va pierde protecțiile pe calea petiționării transnaționalizate, este un lucru necesar. Cetățenii rămân cetățeni ai structurilor lor constituționale și acestea pretind ca guvernele să asigure protecții chiar și atunci când alții sunt înzestrați cu puteri executive. Autorul este de părere că demersul său științific ar putea avea o de utilitate limitată atât pentru legea supranațională a Uniunii Europene, cât și pentru legislația transnațională creată de organismele europene, însă ar putea prezenta relevanță pentru contexte mai complexe deoarece este de natură să ofere un exemplu util al modului în care aceste cereri ar putea fi formulate.

Teoria contractului social – punct de pornire în înlăturarea deficiențelor în justiția penală transnaționalizată

Marianne L. Wade consideră că riscul lucrării sale poate fi cel mult un exercițiu filosofic, un experiment de gândire. La acest nivel, cel puțin pentru contextul european, valorile Iluminismului se prezintă ca fiind potențial utile. O sursă plauzibilă de inspirație este furnizată de teoria contractului social. O caracteristică importantă a filosofiei constituționale britanice, germane și franceze postulează ideea prin care un cetățean își cedează competențele unui contingent guvernamental în vederea beneficierii de pe urma aceastei cesiuni. Teoria contractului social este frecvent utilizată pentru a pune la îndoială legitimitatea fundamentală a supranaționalizării datorită considerării reprezentării democratice pe care le conține. Acesta oferă un cadru în care să se stabilească drepturile și guvernul. Idei precum atribuirea de drepturi și privilegii obținute în cadrul acestui aranjament fac parte din ideea de contract social. Prin urmare, această abordare are potențial doar ca instrument analitic de guvernare la modul general, dar și de guvernare pe mai multe niveluri. Problema de interes se referă la atribuirea puterii asupra cetățenilor deținută de statul lor către un alt suveran, în scopul celui mai accesibil exemplu, Uniunea Europeană, dar și pentru orice altă autoritate creată sau pentru puterile atribuite unui suveran alternativ în conformitate cu legislația transnaționalizată.

Așa cum au arătat și alți autori, noțiunea de contract social se bazează pe ideea consimțământului voluntar de a deveni subiectul puterii politice a altuia. „Ceea ce indivizii au consimțit diferă în mod radical în funcție de valorile specifice ale teoreticianului contractului”.

Alți autori au arătat, în schimb, că predarea drepturilor de către cetățeni în cadrul contextului contractului social se poate face până la punctul absolutismului. Odată creată Comunitatea, suveranul nu mai poate fi înlocuit fără consimțământul său și i se datorează supunere absolută. Hobbes nu pare să furnizeze vreo bază pentru analiza utilă a contractului social în contextul prezentat de către Marianne L. Wade. Pe de altă parte, autorul arată că Locke este recunoscut pentru dorința sa de a plasa contractul social într-un context de constituționalism limitat. Oamenii renunță la starea lor naturală și își folosesc o parte din libertatea lor doar pentru rațiuni bune: „Scopul guvernului era protecția drepturilor omului (…) o teorie de autoritate politică ce a sprijinit rezistența față de autoritatea nedreaptă”. Locke subliniază, de asemenea, că însăși puterea supremă din cadrul unei comunități nu poate fi „absolut arbitrară în ceea ce privește viețile și averile oamenilor. Să fie doar puterea comună a fiecărui membru al societății atribuită acelei persoane sau grup care este legiuitor, aceasta nu se poate decât în cazul acelor persoane ce au deținut-o într-o stare naturală înainte de a intra în societate, și au dat-o comunității. Pentru că nimeni nu poate transfera altuia mai multă putere decât are el însuși, și nimeni nu are o putere arbitrară absolută asupra lui însuși sau asupra altuia, pentru a-și distruge propria viață, sau pentru a lua viața sau proprietatea altuia”. Ideea este că cetățenii sunt priviți ca supuși puterii pentru un motiv bun iar puterea este astfel învestită dar condiționată de păstrarea dreptului de către cetățeni de a retrage puterea în cazul în care suveranul nu o utilizează în mod corect.

Astfel, Locke arăta că „motivul pentru care oamenii intră în societate este conservarea proprietății lor; și scopul pentru care ei aleg și autorizează o legislatură este acela ca ar putea fi create legi și stabilite reguli, ca protecție a proprietăților întregii societăți, pentru a limita puterea și a modera dominația fiecarei părți și membru al societății. Nu se poate presupune niciodată că voința societății este aceea ca legislativul să aibă puterea de a distruge ceea ce fiecare dorește să protejeze prin intrarea în societate și pentru care oamenii s-au supus legiuitorilor pe care i-au creat; ori de câte ori legiuitorilor amenință că ia sau distruge proprietatea poporului sau că îl aduce în stare de sclavie sub putere arbitrară, acesta se va afla în stare de război cu oamenii care sunt absolviți de orice act de supunere pe mai departe și sunt lăsați spre refugiul comun pe care Dumnezeu l-a asigurat pentru toți oamenii împotriva forței și a violenței. Ori de câte ori, legislativul va încălca această regulă fundamentală a societății, din ambiție, frică, nebunie, sau corupție, efortul de a se înțelege sau de a se încrede unii în alții cu putere absolută asupra vieții, libertăților și averilor oamenilor, prin acest abuz de încredere își pierde puterea pe care poporul a pus-o în mâinile sale în scopuri contrarii și se delegă oamenilor care au dreptul de a-și relua libertatea originală (…)”.

Marianne L. Wade arată că, în cele din urmă, Locke privește contractul social ca prevăzând limite care, atunci când sunt încălcate de guvern, eliberează cetățenii de obligațiile care le revin în temeiul acestuia. Cu alte cuvinte, contractul social stabilește limite pentru guvernul legitim și legislativul își menține doar legitimitatea; își îndeplinește partea sa din contractul social atâta timp cât se încadrează în cadrul acestor limite. Locke consideră contractul social ca fiind încheiat prin acordul tacit al cetățenilor. Cetățenii Uniunii Europene sunt subiecți ai unui contract social încheiat cu statelor membre ai căror cetățeni sunt. Punctul cheie este faptul că nu poate fi asumată nici o putere absolută asupra libertății acestor subiecți

Analiza lui Locke și concretizarea drepturilor continuă raportarea la proprietate și este de foarte puțină relevanță în ceea ce privește problemele ridicate de justiția penală europeană și transnațională. Ideea centrală ce poate fi ridicată din ideile acestuia se referă la ceea ce cetățenii consimt și dacă se verifică această nevoie de consimțamânt deoarece ea duce la atribuirea de competențe în conformitate cu contractul. Dacă un cetățean își încredințează dreptul de a pedepsi o infracțiune și dreptul său la libertate unui suveran ar putea reprezenta aceasta o încalcare a legii pământului sau este doar un nivel ridicat de încredere atribuit unui Suveran? Administrarea justiției penale este fără îndoială o chestiune de mare sensibilitate iar „protecția drepturilor omului” este, la rândul său, o chestiune complicată și delicată în și prin ea însăși.

În cadrul sistemelor de justiție penală supranaționalizate, guvernele sunt acuzate de atitudini lipsite de sensibilitate în atribuirea puterilor represive doar structurilor supranaționalizate evidențiate mai sus. Întrebarea este dacă această atribuire poate fi validă atunci când este analizată în contextul teoretic al contractului social. Problema nu este aceea de a contesta potențialul statelor de a atribui astfel de puteri, ci de a cunoaște dacă protecția eficientă a cetățenilor necesită acest lucru. Într-adevăr, dacă un suveran nu poate să ia măsurile necesare pentru a proteja cetățenii de un atac terorist, atunci scopul guvernului este pus sub semnul întrebării. De ce un astfel de guvern nu se angajează în a lua măsuri pentru a asigura o protecție eficientă a cetățenilor săi? Cu toate acestea, protejând în mod legitim cetățenii, un guvern poate acționa doar în anumite limite. El nu poate să-și asume puterea absolută asupra libertății cetățenilor săi.

O altă problemă se referă la natura delicată a echilibrului realizat în cadrul sistemelor de justiție penală națională de-a lungul secolelor și la scoaterea din acest context sistematic a competențelor individuale în vederea atribuirii lor altui suveran. Multe dintre criticile și protestele împotriva măsurilor de justiție penală ale UE se referă la faptul că acestea ignoră contextul mai complex al măsurilor executive pe care le facilitează la nivel transfrontalier. Utilizând ideea unui contract social, putem recunoaște predarea puterilor unui suveran ca și contingent și astfel, unele puteri sunt grupate alături de drepturile cetățenilor. Prin urmare, orice atribuire a puterii unui alt suveran este condiționată de atribuirea simultană a datoriei de a proteja aceste drepturi contingente. În caz contrar, desemnarea este doar un mijloc de a submina „contractul”. Astfel de acțiuni de rea-credință în ceea ce privește executarea contractului social nu pot reprezenta decât contestarea legitimității statale acționând în relațiile cu cetățenii săi.

În cazul în care guvernele atribuie doar puteri represive fără să atribuie și drepturi, se pune întrebarea dacă acestea conferă sau nu puterea absolută asupra libertății cetățeanului și, prin urmare, anularea puterii sale legitime asupra acestuia. Reacțiile la erorile judiciare și progresul Iluminismului au condus la cetățeni care își exprimă în mod eficient dezacordul față de sistemele de justiție penală care sunt supuse unui risc disproporționat de condamnare a celui nevinovat. În Europa sistemele de justiție penală s-au dezvoltat, ajutate și de jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, pentru a realiza un echilibru de drepturi și puteri coercitive gândit pentru a le minimaliza.

Ideea că un echilibru just poate fi găsit este dovedită deoarece guvernul își atrage legitimitatea prin privarea cetățenilor de drepturile lor la autoapărare doar prin protejarea libertății lor. În plus, necesitatea unui guvern rațional (sau, în termenii lui Locke guvern marcat de „rațiune”) ilustrează acest lucru. Marianne L. Wade consideră că să-ți asumi un risc atât de mare încât să supui persoane nevinovate unor măsuri coercitive nu este doar o încălcare inacceptabilă (și un consimțământ potențial de negare) a dreptului lor la libertate. De asemenea, accentul eronat al puterii de stat este centrat pe persoana greșită și deci nu pe pericolul real al drepturilor omului. Pentru a-și îndeplini funcția, guvernul trebuie să își asigure orientarea puterii către destinatarul corect, adică spre eficacitatea sa autentică.

Măsurile în domeniul justiției și afacerilor interioare ale Uniunii Europene sunt în mod regulat supuse criticilor din cauza expunerii excesive a cetățenilor nevinovați unui risc de a fi tratați ca vinovați. În acest sens, trebuie amintite detenția preventivă de lungă durată în virtutea ideii de a fi considerați străini după ce au fost predați prin proceduri de mandat european de arestare; pedepsele cu închisoarea de lungă durată, ca o consecință a condamnărilor în absență duc la predarea prin proceduri de mandat european de arestare cu promisiunea contingentă a unei rejudecări. Mai mult decât atât, trebuie amintită și absența unei dispoziții referitoare la principiul egalității de arme la nivel internațional, deoarece apărarea nu are nici unul din mecanismele sau instituțiile de facilitare acordate urmăririi penale. În timp ce contextul UE este de departe cel mai dezvoltat în acest sens și, prin urmare, cel mai utilizat și în mod sistematic supus criticilor, justiția penală transnaționalizată comportă în general caracteristici ale căror proceduri (sau lipsa lor) riscă expunerea nevinovaților la pedeapsă.

Prevederea Națiunilor Unite pentru așa-numitele „sancțiuni inteligente” ca măsură de combatere a terorismului și eșecul inițial de a anticipa orice procedură de recurs, reprezintă un alt aspect care trebuie amintit. Potrivit lui Locke, putem cântări dacă acordul de a preda cetățenii judecați în lipsă țărilor care sunt cunoscute ca nerespectând rejudecările promise sau acelora care supun adesea arestații preventiv unor perioade de detenție preventivă privită ca inacceptabilă în alte jurisdicții nu reprezintă de fapt exercitarea puterii absolute asupra libertăților cetățenilor lor. Dacă este așa atunci „vocabularul contractului social” ne permite în mod clar să decretăm aceasta ca fiind un exercițiu nelegitim al puterii.

Potrivit lui Locke un cetățean își rezervă dreptul de a își apăra viața în cadrul contractului social. Ceea ce oricine poate cere este ca guvernul să o protejeze. În ce măsură se întâmplă acest lucru rămâne – în opinia lui Marianne L. Wade – o chestiune de interpretare și traspunere a unor circumstanțe moderne în texte vechi. Ca o chestiune de guvernare bună – care trebuie să fie scopul pentru care cetățenii renunță la drepturile lor („protecția drepturilor omului”) – se poate utiliza cadrul oferit de Locke pentru a face un caz din repartizarea puterii de a urmări penal, dar trebuie însoțit de obligația de a garanta că nici un risc disproporționat al acelei puterei nu se va exercita în detrimentul oneros al celor nevinovați sau chiar în mod disproporționat.

Conceptul de „bună guvernare” este asociat mai îndeaproape cu Rousseau pentru că „voința generală – adică, sensul interesului general – trebuie să fie făurit, conturat și și consolidat de instituții specifice care sunt întotdeauna legate de o societate concretă, de o istorie particulară și de locuri determinate. Această particularizare a voinței generale este (…) o condiție pentru însăși posibilitatea unui guvern republican”. Dezvoltarea argumentului de mai sus pe această bază ar presupune să se susțină afirmația potrivit căreia conceptele noastre de justiție penală și procesele de realizare a acestora au fost făurite de-a lungul secolelor și, ca principiu de bună guvernare, nu pot fi răsturnate în mod legitim de către executivul care acționează la nivel supranațional.

Așa cum afirma și Bertram, „pentru Rousseau, (…) cetățenii care rezistă sau protestează împotriva abuzului guvernului în statul civil fac acest lucru în numele pactului social; dacă abuzul va ajunge la punctul în care pactul social nu va mai exista, atunci se va reveni la o stare de libertate naturală”. Rousseau oferă astfel un argument și mai puternic cum că guvernele trebuie să rămână în cadrul limitelor contractului social dacă se așteaptă ca cetățenii să îl onoreze și să nu se ajungă la anarhie legitimă. Critica adusă justiției penale europene și sentimentul de rău exprimat în legătură cu aceasta și cu alte forme de justiție penală transnaționalizată ar fi recunoscută drept un avertisment că guvernele noastre se apropie de o încălcare a contractului social printr-o trădare, cel puțin neglijentă, a valorilor constituționale. Formulată în termenii lui Locke și Rousseau, aceste sisteme subminează legitimitatea de a guverna, deoarece nu au consimțământul la aceasta

Ideea contractului social este valoroasă pentru că oferă un cadru în care să analizeze tipurile de putere ce se transferă prin intermediul dreptului penal european transnaționalizat. Prin vizualizarea acestor tipuri de puteri împrumutate în mod condiționat, individul se pot identifica drept parte a unei grupări de guvernare din care elementele singulare nu pot fi izolate. Ideea de contract social demonstrează faptul că puterile guvernelor sunt limitate ca responsabilitate. Pentru ca valorile constituționale să reziste chiar și justiția penală transnaționalizată trebuie să prindă viață prin intermediul principiilor generale inspirate și garantate de guvernele care acționează în limitele contractului social pe care l-au încheiat cu proprii cetățeni. Privită din această perspectivă, justiția penală transnaționaizată fără principii generale este o formă nelegitimă de guvernare creeată de executiv care subminează și încălca inclusiv promisiunile făcute cetățenilor de către statele lor și care formează însăși baza puterii legitime a executivului în cadrul statelor respective.

Încercarea de a extrapola teoria contractului social la nivel supranațional este clar marcată de diverse dificultăți. În contextul dreptului internațional, Thomas Franck a folosit construcția pentru a identifica statele naționale ca personaje într-o stare naturală, asociate unei comunități căreia îi delegă anumite puteri pentru a asigura, în schimb, beneficiile păcii, ordinii și sprijinului reciproc. În ceea ce privește individul, T. Franck privește normele născute din discursul global ca fiind înrădăcinate într-un sens universal al corectitudinii. Autorul consideră că cetățenii se vor întoarce la dreptul și la instituțiile internaționale pentru a facilita accesul just al acestora la puterea politică și participarea lor la luarea deciziilor sociale. Mai presus de toate, legitimitatea este dobândită prin negocierea dintre statele naționale și prin măsura în care regulile sunt stabilite de instituțiile de elaborare a dreptului internațional percep aceste norme ca fiind benefice și funcționează în conformitate cu principiile general acceptate ale unui proces corect. Contextele de justiție penală transnaționalizată facilitează cetățenii care devin subiecți ai proceselor definite în întregime de guvernele statelor lor luptându-se pentru eficiență în detrimentul corectitudinii. Analizate în acești termeni, mecanismele de justiție penală transnaționalizată nu pot fi privite decât ca „o criză în curs de legitimizare”. În cazul în care o structură supranațională ca UE câștigă statutul care conferă cetățenia, cerința ca aceasta să asigure o bună guvernare trebuie să crească și ea.

Legitimitatea construcțiilor supranaționale, cum ar fi ONU și UE se bazează în mod fundamental pe principii asupra cărora cetățenii și guvernele au căzut de acord ca fiind atât de importante încât trebuie protejate de către comunitatea internațională sau regională. Textele Cartei ONU și ale tratatelor UE schițeaza în linii mari, aceste instituții ca organizații de consolidare a drepturilor și de asigurare a păcii. Furia exprimată de către avocații specializați în drepturile omului, potrivit căreia cadrul unor astfel de instituții este unul abuziv în a prevedea un temei juridic pentru măsurile controversate, cum ar fi „sancțiunile inteligente” nu este nimic altceva decât o afirmație prin care statele acționează ultra vires, folosind organizațiile înființate (și acceptate de către cetățeni) într-un anumit scop pentru a atinge un alt scop. Presupunând că legitimitatea lor ramâne în cadrul mandatului inițial, aceste organizații internaționale trebuie să depună eforturi considerabile pentru a le proteja, dacă vor să supraviețuiască.

Atribuirea competențelor de a investiga, urmări și într-adevăr a decide la nivel supranațional sunt fără îndoială acte legitime de bună guvernare garantând drepturile și interesele cetățenilor în mai multe contexte. Așa cum arăta și Boister, „am putea trage concluzia că această conduită dăunătoare foarte șocantă în care este implicat statul amenință interesele umane generale și trebuie să fie suprimată de umanitate care ar trebui să acționeze ca un întreg. Coborând pe această scară, conduita dăunătoare care traversează granițele sau amenință moralitatea transfrontalieră le poate cere doar statelor afectate să acționeze împreună. În cele din urmă, conduita dăunătoare care afectează doar interesele din cadrul statelor pot fi confruntate în mod adecvat de către statele care acționează pe cont propriu” .

Misiunea în domeniile de drept penal transnațional, european și chiar internațional este amintită drept parte necesară a unui guvern bun. În prezent aceasta pare a fi incompletă. Dacă procesul de dezvoltare a sistemelor de justiție penală în țările europene este analizat în termenii contractului social, atunci se poate vorbi despre secole de „negociere” a acestui contract. Rezultatele acestor negocieri dinamice prin natura lor evidențiază în mod clar acordul cetățenilor de a pedepsi prin procese de justiție penală și sunt condiționate de riscul unor condamnări nesigure sau chiar de privări nejustificate de libertate. Contractele socială rezultante detaliază cerințele impuse asupra executivului pentru a urmări obiectivul justiției penale prin procese marcate de corectitudine și echilibru în fiecare din aceste state-națiuni. În lucrarea sa, Marianne L. Wade a identificat abilitățile de a investiga și urmări ca parte a unui pachet de competențe și atribuții interdependente. Prin urmare, autorul subliniază faptul că atribuirea legitimă a acestor competențe poate avea loc numai considerând acest pachet ca un întreg. Statele care pun in pericol drepturile cetățenilor lor, prin intermediul atribuirii parțiale sunt expuse încălcării contractului social. Acestea nu numai că neagă legitimitatea propriei reguli, ci subminează însăși legitimitatea structurilor internaționale creeate de acestea pentru a efectua sarcini pe care executivele din statele-națiuni nu le pot realiza singure. Teoria contractului social ne oferă astfel un instrument util pentru a discuta despre valorile constituționale și drepturile care decurg din principiile generale ale justiției penale transnaționalizate.

Rezultatul final al proceselor de justiție penală transnaționalizată este procesul și condamnarea potențială a unui individ care poate fi arestat, extrădat, închis sau privat de drepturile sale în cursul unei astfel de proceduri. Ca atare, ele trebuie să fie insuflate de principii constituționale. Întrebarea care se pune este dacă executivele care au folosit mai degrabă aceste mecanisme de guvernare internațională vor rezista destul de mult încât să determine și să pună în aplicare principiile generale care vor asigura legitimitatea în ochii cetățenilor lor pe care acum îi guvernează. Teoria contractului social poate să ne ofere o bază conceptuală foarte extinsă pe care să se discute astfel de scenarii. Ca drept constituțional fundamental, aceasta asigură termenii care să exprime sensul profund de greșeală pe care criticii îl au atunci când se confruntă cu executivul asupra justiției penale marcate în prezent de internaționalizare.

În acest sens, unii autori au afirmat că „este pur și simplu șocant să văd că o organizație internațională al cărei scop este de a afirma principiile păcii, toleranței și justiției folosește ea însăși mijloace ce nu respectă principiile fundamentale care stau la baza oricărei restricții a libertății individuale în orice țară civilizată: dreptul de a fi ascultat, dreptul de a apela la un tribunal independent, la un proces echitabil, principiul proporționalității. Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei nu poate, cu siguranță, rămâne indiferentă în fața unor astfel de abuzuri”.

Întrebarea care s-a pus în literatura de specialitate se referă la existența în cadrul legislațiilor interne ale statelor a unor mecanisme capabile să contracareze astfel de abuzuri ale puterii executive din cadrul structurilor de justiție penală transnaționalizată. De asemenea, s-a ridicat problema dacă dreptul lui Locke de a retrage acordul tacit sau dreptul postulat de Rousseau de a protesta este suficient de puternic pentru a cere un guvern eficient care să rămână atent la atribuțiile și sarcinile sale în orice moment sau dacă constituțiile inspirate de aceste concepte oferă sau nu instrumente juridice în acest sens. Concluziile Comisiei de la Veneția sunt în sensul că trebuie găsită o cale legală pentru a ne asigura că justiția penală internaționalizată este insuflată de principii generale. Toate aceste semne de întrebare și probleme ridicate în literatura de specialitate cu privire la acest subiect trebuie să servească drept avertisment cu privire la pericolul puterii executive exercitate în detreimentul justiției. Dacă puterile executive sunt mai presus de lege, atunci legea își pierde sensul. Acest lucru nu poate fi scopul pe care organismele și agențiile internaționale responsabile de impunerea justiției penale îl au. Aceasta deoarece însăși existența lor pretinde ca contextul în care își desfășoară activitatea să fie marcat de principiile generale și ca acestea să fie recunoscute și executate.

4. Tratatul de la Lisabona

Într-o lucrare dedicată justiției penale a Uniunii Europene, Joanna Beata Banach-Gutierrez se referă la globalizarea acestui sistem. Apariția unui drept penal al Uniunii Europene caracterizat prin supremație legală și universalism reprezintă un domeniu de cercetare nou. Se naște astfel nevoia unor discuții asupra regulilor și principiilor de guvernare. Justiția penală a Uniunii Europene ar trebui să se bazeze – în opinia autoarei – pe principiul recunoașterii reciproce ca fundament al cooperării judiciare în probleme penale între statele membre. O astfel de abordare presupune ca fiecare autoritate națională competentă să aibă încredere în sistemul penal de justiție al celorlalte state membre. Acest lucru ar permite un anumit pluralism legal. Cu toate acestea, principiul recunoașterii reciproce nu are un caracter absolut în sensul de a permite adoptarea de reguli și proceduri într-o formă legală pură într-un alt stat membru.

Forma clasică a asistenței legale în domeniul dreptului penal în contextul european, în termeni de cooperare interstatală tradițională în materie penală a fost înlocuit încetul cu încetul prin principiul recunoașterii reciproce a hotărârilor și deciziilor penale. Cooperarea judiciară tradițională în materie penală s-a bazat pe o varietate de instrumente legale tradiționale. Acestea au fost caracterizate în principal prin intermediul „principiului solicitării” prin care un stat face o solicitare către alt stat care decide să îi dea sau nu curs. Un astfel de sistem a fost criticat ca fiind încet și complex și nu întotdeauna eficient. În termeni de drept penal al Uniunii Europene s-ar putea face distincție între „asistența legală reciprocă” și „recunoașterea reciprocă” a deciziilor judiciare. În mod general, cooperarea judiciară tradițională bazată pe un model de solicitare prevede că „asistența legală reciprocă” presupune o solicitare din partea statului A adresată statului B prin care acestuia din urmă i se cere să facă ceva în vederea asistării statului A în investigarea unei infracțiuni în statul A.

Astfel, asistența este o măsură care va fi luată de către autoritățile competente din statul B, potrivit legilor statului B. Aici, elementul cheie al cooperării judiciare tradiționale în materie penală este principiul suveranității. Prin urmare, urmărirea de către statul A se termină la frontierele acestuia cu statul B. Deci, acest tip de urmărire în context transnațional este de obicei o procedură îndelungată care se bazează pe asistență legală reciprocă între statele în discuție.

Pe de altă parte, un concept al recunoașterii reciproce presupune transmiterea unui ordin din statul A (în contextul investigațiilor sale cu referire la o anumită infracțiune) către statul B astfel încât statul B să poată executa direct acel ordin și să transmită rezultatul către statul A. În acest fel, procedura acordării asistenței legale statului solicitant este mult mai scurtă. Cu toate acestea, un astfel de concept al „recunoașterii reciproce” necesită încredere reciprocă și certitudinea în autoritățile judiciare tradiționale ale celorlalte state membre ale Uniunii Europene care ar trebui să ia decizii relevante bazându-se pe propria lor legislație internă. Unii autori au notat că în perspectiva dreptului penal al Uniunii Europene „încrederea reciprocă este asociată curtoaziei internaționale și transnaționale”. Autoritățile executive nu pun întrebări despre calitatea legală a statului solicitant sau a solicitării. Legalitatea și legitimitatea se presupun că există ipso iure și în consecință, sunt îndepărtate din verificarea judiciară în statul solicitat. Astfel, se constată o diferență mare față de formele tradiționale de cooperare judiciară în actorii statali. Ideea de „recunoaștere reciprocă” se bazează pe viziunea creării unui singur spațiu comun legal, care să includă cooperarea în materie penală. Acest aspect își găsește rațiunea în presupunerea că chiar dacă statele membre ale Uniunii Europene ar putea avea sisteme judiciare sau legale și tradiții diferite ele sunt capabile să creeze „un spațiu european de justiție autentic”.

Cu toate acestea, o astfel de abordare presupune un anumit grad de armonizare a ordinilor legale naționale. În literatura de specialitate s-a arătat că „armonizarea este în sine un concept flexibil căruia i s-au atribuit sensuri diferite. Probabil cel mai obișnuit sens al acestuia a fost acela de reducere a diferențelor dintre sistemele legale prin introducerea unor cadre și politici comune”. Mai mult decât atât, în ceea ce privește principiul „recunoașterii reciproce” a hotărârilor judecătorești și a deciziilor judiciare în materie penală, s-a afirmat că „ceea ce recunosc statele prin asocierea la acest sistem este poziția fiecăruia dintre ele în cadrul european. Această recunoaștere înseamnă în practică o internaționalizare a dreptului fiecărui stat membru ca direct aplicabil și obligatoriu”.

4.1. Bazele legale ale recunoașterii reciproce în materie penală

Principiul recunoașterii reciproce a fost recunoscut formal ca fiind „piatra de temelie” a cooperării judiciare atât în materie penală cât și în materie civilă între statele membre ale Uniunii Europene. Acesta a fost proclamat în Concluziile Consiliului European de la Tampere din 1999. Principiul recunoașterii reciproce a deciziilor judiciare așa cum a fost formulat la Consiliul de la Tampere a fost reafirmat prin Programul de la Haga din 2004 pentru consolidarea libertății, securității și justiției în Uniunea Europeană.

Deja în anul 2000 fusese adoptat un program cu scopul de a implementa principiul recunoașterii reciproce a deciziilor în materie penală. Această abordare a fost mai târziu confirmată în prevederile adoptate prin Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, anume că statele membre ale Uniunii Europene au fost încurajate să ia măsuri în cadrul politicilor lor interne pentru crearea unui spațiu al libertății, securității și justiției și pentru a facilita aplicarea deplină a principiului recunoașterii reciproce – art. 70 din TFUE. În plus, potrivit prevederilor art. 80 alin. 1 din TFUE, „cooperarea judiciară în materie penală în Uniunea Europeană se va baza pe principiul recunoașterii reciproce a hotărârilor judecătorești și a deciziilor judiciare și va include armonizarea legilor și a regulamentelor care au o dimensiune transfrontalieră în materie penală”. Astfel de prevederi legale se referă atât la procedurile legale penale, cât și la dreptul penal material (așa cum reiese din cuprinsul prevederilor art. 82 alin. 2 și art. 83 din TFUE). În ceea ce privește procedura penală este cunoscut faptul că în măsura în care este necesară facilitarea recunoașterii reciproce în cauze cu o dimensiune transfrontalieră, regulile minime se pot stabili prin intermediul directivelor. Cu toate acestea, aceste reguli necesită să se țină cont de diferențele dintre tradițiile și sistemele legale ale statelor membre. Acestea vor privi mai ales: admisibilitatea reciprocă de probe între statele membre, drepturile indivizilor în procedura penală și drepturile victimelor infracțiunilor. Adoptarea minimului de reguli menționate nu trebuie să împiedice statele membre de la a menține sau introduce un nivel mai ridicat de protecție a indivizilor – conform prevederilor art. 83 alin. 2 din TFUE.

Prin urmare, principiul recunoașterii reciproce nu are un caracter absolut în sensul de a permite adoptarea de reguli și proceduri într-o formă legală pură într-un alt stat membru. De asemenea, se pare că recunoașterea reciprocă funcționează fără probleme în spațiul judiciar nordic datorită culturii legale și tradițiilor caracterstice acestei regiuni a Europei. Statele nordice au adoptat chiar un nou instrument de extrădare denumit Mandatul Nordic de Arestare. Se susține că chiar dacă Uniunea Europeană joacă un rol esențial în armonizarea dreptului penal, condițiile sunt favorabile pentru dezvoltarea unei cooperări mult mai stânse în materie penală în spațiul judiciar nordic. Acest pattern operează de o manieră favorabilă din cauza încrederii reciproce care există între statele nordice.

. Semnificația recunoașterii reciproce în context transnațional

Ideea de recunoaștere reciprocă s-a creat pe baza încrederii reciproce în sistemele naționale de justiție care se guvernează conform principiilor statului de drept și a celor care stau la baza dreptului drepturilor omului. Pe de o parte, aceasta înseamnă că protecția legală a indivizilor în statele membre ale Uniunii Europene este mai mult sau mai puțin la un nivel echivalent. Pe de altă parte, aceasta nu are un caracter absolut în sensul de a permite adoptarea de reguli și proceduri într-o formă legală pură într-un alt stat membru. Astfel, recunoașterea reciprocă trebuie condiționată. Limitele sale pot necesita compatibilitatea cu sistemul CEDO. Mai mult decât atât, în eventualitatea oricărei încălcări a drepturilor fundamentale garantate indivizilor toate statele responsabile de o astfel de situație ar trebui să răspundă în fața CEDO. Astfel, în contextul unei cooperări intensificate progresiv a statelor membre ale Uniunii Europene în materie penală se pare că CEDO ar trebui să consolideze protecția drepturilor fundamentale. În caz contrar, există un risc potențial ca cooperarea interstatală în materie penală bazată pe principiul recunoașterii reciproce să ducă la îngustarea standardelor internaționale ale protecție drepturilor omului.

Accesul efectiv la justiție este o problemă importantă care se ridică din concepția recunoașterii reciproce drept regulă comună în cadrul Uniunii Europene. Aceasta necesită încredere reciprocă între statele membre ale Uniunii Europene în ststemele de justiție naționale ale acestora. În general, dubla verificare cu privire la îndeplinirea condițiilor poate în anumite cazuri particulare să fie privită drept un semn al absenței recunoașterii reciproce. Astfel, aceasta nu este acceptabilă. Deci, semnificația recunoașterii reciproce este limitată la recunoașterea documentelor oficiale ale statelor solicitate. În acest sens, în literatura de specialitate s-a afirmat că „recunoașterea reciprocă recunoaște sau asumă diferențe, le permite existența, dar înscrie aceste diferențe ca fiind independente de cooperare. În cele din urmă, aceasa impune un standard normativ de către statul membru care emite mandatul, ordinul sau licența. Statul membru executiv ar putea folosi o definiție diferită a infracțiunii sau un alt criteriu de suspiciune. Autoritatea competentă să ia decizia sau să adune probe ar putea să aibă în întregime un alt statut într-un alt stat membru. Cu toate acestea, aceste diferențe ar putea să nu stea în calea recunoașterii”.

Se pare că astfel de executare necondiționată sau pură necesită în cadrul cooperării interstatale în materie penală bazată pe principiul recunoașterii reciproce, poate pune în pericol drepturile fundamentale ale indivizilor. Mai precis, aplicarea acestuia poate fi problematică la nivelul supranațional al statelor membre ale Uniunii Europene care presupune o mult mai mare diversitate a sistemelor judiciare naționale. Din acest motiv, at trebui să fie acordată o atenție specială asupra garanțiilor procedurale ale indivizilor supuși proceselor penale. Așa cum se cunoaște deja, primul instrument legal care a introdus principiul recunoașterii reciproce sub regimul legal al celui de-al treilea pilier al Uniunii Europene a fost Decizia Cadru a Consiliului 2002/584/JHA din 13 iunie 2002 asupra Mandatului European de Arestare și a procedurilor de predare între statele membre. Această decizie cadru a deschis o nouă eră a dreptului penal european, introducând principiul recunoașterii reciproce în practica justiției. Cu alte cuvinte, faza politică și administrativă a fost înlocuită cu un mecanism judiciar simplificat.

În literatura de specialitate se vorbește și despre crearea unui cod european al dreptului penal. Se consideră că această problemă este una complexă deoarece sugerează armonizarea sistemelor de drept naționale materiale și procedurale și nepopulare între statele membre. Armonizarea dreptului penal este o problemă sensibilă deoarece privește suveranitatea statelor membre.

Tratatul de la Lisabona i-a asigurat Uniunii Europene noi competențe în domeniul cooperării judiciare în materie penală și în materia cooperării polițienești deoarece acest domeniu a devenit un domeniu a competențelor exercitate în comun cu statele membre. S-au pus problemele referitoare la capacitatea Tratatului privind Funcționarea Uniunii Europene de a asigura mijloacele pentru continuarea armonizării și dacă această armonizare îi va determina pe leguitori să creeze un Cod Penal European și un Cod de Procedură Penală Europeană. Într-o lucrare referitoare la aceste aspecte, Nadja Long a făcut o analiză a problemei armonizării încercând să dea un răspuns la problemele de mai sus dar și la problema creării postului de Procuror public european.

Autoarea a arătat că trebuie subliniat faptul că Tratatul de la Lisabona nu este prima legislație fundamentală care asigură posibilitatea armonizării dreptului penal material. Programele multianuale precum Tampere – 1999, Haga – 2004, Stockholm – 2009 și tratatul anterior al Uniunii Europene așa cum fusese modificat prin Tratatul de la Amsterdam conțineau prevederi pentru această posibilitate sau pentru acest obiectiv. Formal, doar armonizarea materială era posibilă și doar pe trei domenii infracționale: terorism, crimă organizată și trafic ilicit de droguri. Nu erau stabilite criterii detaliate și nu erau stabilite direcții strategice pentru o viitoare politică de armonizare în domeniul dreptului penal. Cu toate acestea, în practică limitarea dreptului material și ale acestor trei domenii infracționale nu a fost respectată de către statele membre. Între 2002 și 2010 au fost adoptate cel puțin nouă instrumente de armonizare în afara celor menționate mai sus și care s-au reflectat în dreptul procedural penal. Se poate spune că textul tratatului nu au fost respectate deoarece au meritat atenție din partea Uniunii Europene mai multe domenii decât cele menționate oficial.

Efectul deciziilor cadru adoptate a fost mixt: deciziile cadru fiind obligatorii din punct de vedere al obiectivelor acestora toate definițiile și pedepsele adoptate au trebuit să fie transpuse în dreptul național al tuturor statelor membre. Aceste prevederi acoperă un număr important de domenii. Pe de altă parte, multe standarde comune au fost considerate ca fiind lipsite de inovație sau nu au fost omplementate de o manieră satisfăcătoare. Armonizarea elementelor specifice ale procedurii penale și a definițiilor și a pedepselor pentru anumite infracțiuni grave de la data intrării în vigoare a Tratatului de la Lisabona detaliate în art. 82 alin. 2 și art. 83 alin. 1 din TFUE. Aceste instrumente de armonizare vor fi adoptate sub forma directivelor. Spre deosebire de regulamente, directivele nu sunt direct aplicabile la nivel național însă acestea ar trebui transpuse de către fiecare stat membru. Acest aspect ar putea da o anumită flexibilitate statelor membre în acest domeniu. De la o situație lipsită de astfel de criterii înainte de Lisabona, s-a intrat într-o nouă eră a armonizării.

Încă din 2001 Comisia a adoptat o cartă verde pe această temă și a explicat felul în care ar funcționa un astfel de organism. Art. 86 din TFUE permite statelor membre să stabilească instituția procurorului public european. Dacă aceasta va fi creată competența sa ar acoperi infracțiuni care amenință interese financiae ale Uniunii Europene, putând fi extinsă și la alte domenii infracționale grave cu dimensiune transfrontalieră.

O viziune scurtă a Codului de procedură penală europeană ar putea fi adoptată pentru ca această instituție să poată opera într-un cadru legal, asigurând cooperarea cu jurisdicțiile naționale. În opinia autoarei ambele coduri trebuie să beneficieze de un sprijin larg din partea statelor membre pentru a putea fi create. Cu toate acestea, Tratatul de la Lisabona oferă posibilitatea pentru cel puțin nouă state membre să stabilească o cooperare consolidată. Având o instituție care reprezintă interesele Uniunii Europene sprijinite doar de o minoritate a statelor membre nu au putea determina, în opinia autoarei, crearea condițiilor propice creării codurilor europene. Pe de altă parte, extinderea competențelor acestei instituții la domenii infracționale grave cu o dimensiune transfrontalieră este utilă acestui obiectiv.

Într-o lucrare dedicată analizei criminologiei europene s-au abordat aspecte referitoare la problema globalizării sistemului penal de justiție și prin prisma aspectelor legate de armonizarea dreptului penal european după adoptarea Tratatului de la Lisabona, pornindu-se de la ideea că istoria Europei reflectă dorința de luptă împotriva fenomenului infracțional. Europenizarea politicii penale reprezintă o temă cheie a lucrării mai ales datorită tensiunilor care se nasc între drepturile omului și necesitatea de controlare a fenomenului infracțional.

BIBLIOGRAFIE

R. Akers, Social Learning.A General Theory of Crime and Deviance, Transaction Publsh., New Brunswik, 2010;

Diana I. Ancheș, Preocupări juridice privind Uniunea Europeană, Editura EIKON, Cluj-Napoca, 2014;

Aristotel, Politica, Edit. Univers enciclopedic, București, 2010;

Aristotel, Etica nicomahică, Ed. Științifică și enciclopedică. București, 1988;

A. Amselek ed, Interpretation et droit, Ed. Bruyland, Bruxelles, 1995;

André-Jean Armand, Juridicite, în: Dict. Encyclopedique, ?????(an);

Aristotle, Nicomachean Ethics, Martin Oswald (trad.), Bobbs-Merrill, Indianapolis, 1962 ;

A. Ashworth, The Criminal Process, 1998

J. Austin, The province of jurisprudence determined, Weidenfeld and Nicolson, Londonm 1954;

Th . Balzacq, S. Carrera, „Th e Hague Programme: Th e Long Road to Freedom, Security and Justice”, în Security versus Freedom?: A Challenge for Europe’s Future, Ashgate Publishing, Ltd., 2006

R. Barberét, Introduction to contrry assessments în vol: Routledge Handbook of International Criminology, Edited by Cindy Smith, S.X. Zahang, R. Barberét, Routledge, N.Y., 2011;

Roque Barcia, Filosofia de la lengua Espanola. Sinonimos castellanos, II, Madrid, 1965;

J. A. Bargh, „Free will is un-natural”, în J. Baer, J. C. Kaufman, R. F. Baumeister (Edit.), Are we free? Psychology and free will, Oxford University Press, New York, 2008;

R. Bauman, Crime and Punishment in Ancient Rome, Ed. Routledge, London, 1996;

Z. Bauman, Modernity and the Holocaust, Polity Press, Cambridge, 2008;

Joanna Beata Banach-Gutierrez, „Globalised Criminal Justice in the European Union Context, How Theory Meets Practice”, în New Journal of European Criminal Law, vol. 4, nr. 1-2, 2013;

C. Beccaria, Despre infracțiuni și pedepse, Ed. Humanitas, București, 2007

Howart Becker, Outsiders, Studies in the Sociology of Deviances, the Free Press, London, 1973;

Jeremy Bentham, The Principles of Morals and Legislation, Prometheus Books, New York, 1988,

Jeremy Bentham, Panopticon, Nya Doxa, Nora, 2002;

Roger Berkowitz, „Revenge and Justice,” în Journal of Law, Culture, and the Humanities, vol. 1, no. 3, 2005.

M. Berg, E. Sewell, E. Stewart, Cultural Processes, Social Order and Criminology, în vol: The Handbook of Criminological Theory, A. R. Piquero edit., Wiley Blackwell, N.Y., 2016;

C. Bertram, Rousseau and the Social Contract, 2003;

Norberto Bobbio, Studi per una teroia generale del dirito, Ed. Giappichelle, Torino, 1970;

Sophie Body-Gendrot, Mike Hough, Klara Kerezsi, Rene Levy, Sonja Snacken (edit.), The Routledge Handbook of European Criminology, Routledge, Oxon, 2014.

N. Boister, „Transnational Criminal Law”, în EJIL , vol. 14, no. 5, 2003

A. Brinder, G. Geris, D. Bruce, Juvenile Delinquency, Historical, Cultural, 3ra, edit., Anderson Publ., Cincinnati, 2000;

Stuart M. Jr. Brown, „Has Kant a Philosophy of Law?”, Philosophical Review, vol. 71, no. 1;

R. H. Bruke, An Introduction to Criminological Theory, Third ed., Ed. Willan Publ, Portland, 2009

J. Carbonnier, Sociologie Juridique, A. Colin, Paris?????

M. Cavadino, J. Dignan, Penalty Systems: A Comparative Approach, Sage, London, 2006;

Cory J. Clark, Peter H. Ditto, Azim F. Shariff, Jamie B. Luguri, Joshua Knobe, Roy F. Baumeister, „Free to Punish: A Motivated Account of Free Will Belief”, în Journal of Personality and Social Psychology, vol. 106, nr. 4, 2014,

R. M. Church, „The varied effects of punishment on behaviour”, în vol. R. H. Walters et al. (edit.), Punishment, Penguin, London, 1972;

J. Cohman, Locke' s empiricist theory of the law od nature, în vol.: The Philospohy of John Locke, new perspectives, Peter R. Austey editor, Ed. Routledge, London, 2003;

Coercion and Punishment in long – terme perspectives, Edited by McCord, Cambridge Univ. Press, Cambridge, 1998.

Orazio Condorelli, Scritti sul diritto e sullo stato, Milano, 1970;

David E. Cooper, „Hegel's Theory of Punishment”, în Hegel's Political Philosophy, Z. A. Pelczynski (edit.), Cambridge University Press, 1971

John Cottingham, „Varieties of Retribution”, în The Philosophical Quarterly, vol. 29, nr. 116, 1979;

Don Crewe, Becoming Criminal, The Socio-Cultural Origins of Law, Transgression and deviance, Palgrave MacMillan, New York, 2015;

Crime and Punishment, Around the Word, vol. 1-3, ABC Clio, Santa Barbara, 2010;

R. Cryer, „Royalism and the King: Article 21 of the Rome Statute and the Politics of Sources”, în New Criminal Law Review, vol. 12, no. 3, 2009 ;

M. Cusson, Le contrôle social du crime, P.U.F., Paris, 1983;

M. Cusson, La criminologie, Se ed., Ed. Hachette, 2011;

Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, dir. André-Jean Arnaud, L.G.D.J., Paris, 1988 ;

M. Dambrun, La Théorie de la dominance sociale de Sidamius et Pratto. L.A.P.S.C.O., Univ. B. Pascal, Clemond Ferand, F.a……?

Christian Debuyst, Françoise Digneffe, Aleharo Pices, Histoire des savoirs sur le crime et la peine, Ed. Larcier, De Boeck Bruxelles, 2008

The Development of Persistent Criminality, Edited by Jaanne Savage, Oxford Univ. Press, Oxford, 2009

A.J.M. Dijker, W. Koomen, Stigmatiation, Tolerance and Repaire, Cambridge Univ. Press, cambridge, 2007;

David Dolinko, „Some Thoughts About Retributivism”, Ethics, vol. 101, nr. 3, 1991;

R. Dworkin, Drepturile la modul serios, Ed. ARC, București, 1998;

R. A. Duff, Trials and Punishment, Cambridge Univ. Press., Cambridge, 1986;

Antony Duff, „Legal Punishment”, 2004,

A. Duff, Intention, Agecy and Criminal Liability, Blackwell, Oxford, 1990.

Göran Duus-Otterström, Punishment and Personal Responsability, Department of Political Science, Göteborg University, Grafikerna Livréna AB, Kungälv 2007;

Christina Eckes, Theodore Konstadinides, „Introduction”, în vol. Christina Eckes, Theodore Konstadinides (edit.), Crime within the Area of Freedom, Security and Justice, A European Public Order, Cambridge Univ. Press, Cambridge, 2011<

Anthony Ellis, „Critical Study Recent Work on Punishment”, în The Philosophical Quarterly, vol. 45, no. 179, 1995.

Kai Erickson, Wayward Puritans, Ed. Pearson, Indiana Univ.,2005 ;

D. Esty, „Good Governance at the Supra-national Scale: Globalising Administrative Law”, în Faculty Scholarship Series, Paper 428, 2006;

F. Ewald, L Etat providence, Ed. Grasset, Paris, 1986;

Maria Jose Falcon y Tella, Justice and Law, Ed. Brill I Nijhoff, Leiden, 2014

M. J. Falcon y Tella, F. Falcon y Tella, Punishment and Culture, A. Right to Punist ? Ed. Brill, Liden, 2006;

Antonio Falchi, Intorno al concetto scientifico di diritto naturale e d’equità, Zamornai et Albertazzi, Bologna,1903.

J. Feinberg, „Action and Responsibility”, în vol. Doing and Deserving, Princeton Univ. Press, Princeton, 1970;

E. Ferrri, La sociologie criminelle, Ed. A. Rousseau. Paris, 1983;

Robert Franzese, The sociology of Deviance.. Ed. Charles Thomas, Publi., Springfield, 2015;

M. Freeman, Lloyds’ Introduction to Jurisprudence, 2008

E. Ferri, La sociologie criminelle, Ed. A. Rousseau. Paris, 1983, citat după D. Szabo în Dictonnaire de sociologie 1980;

L. Foisneau, „Governing a Republic: Rousseau’s General Will and the Problem of Government”, în Republics of Letters 2, no. 1, 2010

G. Fornero, S. Tassinari, Le filosofie del Novecento,, vol. 2, Ed. Mondadori, Milano, 2002;

K. Fox, Coercing Change, în vol: Ethnolraphies of Law and Social Control, S.L. Burns edit., Elsevir, Amsterdam, 2005;

Michel Foucault, Discipline and Punish: The Birth of the Prison, Vintage Books, New York, 1995;

T. Franck, Fairness in International Institutions, 1995

Erich Fromm, On Disobedience and Other Essay, Routledge & Kegan Paul, London, 1984

A. Gamble, The Conservative Nation, Ed. Routlege, Londonm 1974;

D. Garland, The Culture of Control, University of Chicago Press, Chicago, 2001;

Max Gluckman, Politics, Law and Ritual in Tribal Society, Blackwell, Oxford, 1965;

M. Gottschalk, The Prison and the Gallows: The Politics of Mass Incarceration in America, Cambridge University Press, Cambridge, 2006:

Kent Greenawalt, Commentary – Punishment, în The Journal of Criminal Law and Criminology, vol. 74, nr. 2, 1983;

P. Grossi, L' Europe de droit, Ed. Seuil, Paris, 2011;

H. Gross, A Theory of Criminal Justice, Oxford Univ. Press, Oxford, 1979.

J. Habermas, Cunoaștere și comunicare, Ed. Politică, București, 1983;

J. Haidt, The righteous mind: Why people are divided by politics and religion, Penguin Books, New York, 2012;

D. Halberstam, C Möllers, „The German Constitutional Court says “Ja zu Deutschland!”, în German Law Journal, no. 8, 2009;

Jean Hampton, „The Retributive Idea”, în Forgiveness and Mercy, Jeffrie G. Murphy, Jean Hampton (edit.), Cambridge University Press, Cambridge, New York, 1988;

Handbook on Crime and Deviance, M. Krohn, A. Lizotte, G. P. Hall edits., Ed. Sprimger, Dordrecht, 2009;

H.L. Hart, The Concept of Law, Oxford Univ. Press, Oxford, 1961, ch. IV.

H.L.A. Hart, „Legal responsibility and Excuses”, în vol. Punishment and Responsibility, Clarendon, Oxford, 1968;

H. L. A. Hart, „Prolegomenon to the Principles of Punishment”, în Punishment and Responsibility, Clarendon Press, Oxford, 1968;

H. L. A. Hart, Punishment and Responsibility, Essays in the Philosophy of Law, Second Edition, Oxford University Press, Oxford, 2008<

C. Heard, D. Mansell, „The European Arrest Warrant: The Role of Judges when Human Rights are at Risk”, în New European Criminal Law Journal , vol. 2, no. 2, 2011

G. F. W. Hegel, Philosophy of Right,T. M. Knox (trad.), Oxford University Press, Oxford, 1952

G. W. F. Hegel, Hegel's Science of Logic, A. V. Miller (trad.), Humanities Press International, Inc., New York, 1969;

G. W. F. Hegel, Elements of the Philosophy of Right, Allen W. Wood (edit.), H. B. Nisbet (trad.), Cambridge University Press, Cambridge, 1991, §101 Addition (H).

G. W. F. Hegel, The Encyclopaedia Logic, W. A. Suchting, T. F. Geraets, H S. Harris (trad.), Hackett Publishing Company, Inc., Indianapolis/Cambridge, 1991

A. Hinarejos et all., „Opting Out of EU criminal law: what is actually involved? 2012

T. Hirschi și M. Gottfredson, A. General Theoriy of Crime, Stanford Univ. Press.,

Claifornia, 1990;

A History of the Philosophy of Law from the Ancient Greeks to the Scholastics, F. Miller, C-A. Biondi edit., Springer, Dordrecht, 2015;

Ted Honderich, Punishment. The Supposed Justifications Revisited, Pluto Press, London, 2006.; T. Hobbes, Leviathan, 1651, Chapter 18,

A Horvathova, „EU Criminal Law and the Treaty of Lisbon – Where Shall We Go Now?”, 2010,

David Hume, Commentaries on the Law of Scotland, Respecting Crime, 2d ed., Bell & Bradfrete, Edinburgh, 1819, pp. 30–35, în Gerry Maher, 2004;

J. Husa, K. Nuotio, H. Pihlajamäki (edit.), Nordic Law. Between Tradition and Dynamism, Intersentia 2007.

L. Husson, Nouvelles éludes sur la pensée juridique, Ed. Dalloz, paris, 1974;

Marceliano Isabal, „equidadˮ, în Enciclopedia Juridica Espanola, Barcelona, F. Seix Editor, XIV, p. 407.

A. J. Johnson, An Ideal Justification of Punishment, University of Sydney, 2006:

The Jusrist's Philosophy of Law From Rome to the Seventeenth Century, Ed. Springer, Dordrecht, 2007;

Immanuel Kant, Metaphysics of Morals, Cambridge University Press, Cambridge, 1998;

Immanuel Kant, „The Metaphysics of Morals”, în The Cambridge Edition of the Works of Immanuel Kant Practical Philosophy, Mary J. Gregor (edit.), Cambridge University Press, Cambridge, 1999,

A. M. Karimunda, The Death Penalti in Africa, Ashgate, Burlington, 2014;

J. Kleinig, Punishment and Desert, Martinus Nijhoff, Thethaque, 1973;

A. Klip, European Criminal Law, Ius Communitatis II, Intersentia, Antwerp, 2009;

M. Van de Kerchove, edt., L' interpretation en droit, approche pluridisciplinaire, Fac. Univ. St. Louis, bruxelles, 1978;

N. Stephan Kinsella, A libertarian theory of punishment and rights, în Loyola of Los Angeles Law Review, vol. 30, nr. 2, 1997;

K. Krajewski , “Why Central and Eastern European Countries Have High Imprisonment Rates”, în Criminology in Europe, vol. 9, nr. 3, 2010;

R. de Lange, „The European Public Order: Constitutional Principles and Fundamental Rights”, în Erasmus Law Review, 1 (1), 2009

T. Lappi-Seppälä, “Trust, Welfare, and Political Culture – Explaining Differences in National Penal Policies”, în Crime and Justice: A Review of Research, vol. 37, M. Tonry (edit.), The University of Chicago Press, Chicago, 2008;

Law, Order and Freedom. A historical Introduction to Legal Philosophy, C. Marris, F. Jacobs, J. de Ville, Springer, Dordrecht, 2011;

Michael Lessnoff, „Two Justifications of Punishment”, în Philosophical Quarterly, vol. 21, no. 83, 1971;

Roseline Letteron, „L’action positive en faveur des femmes”, în Thierrz Lambert (et al.), Égalité et equité : Antagonisme ou complementarité?, Paris, Economica, 1999,

Matt De Lisi, M. Vaughan, Correlates of Crime, în vol: The Handbook of Criminological Theory, Alex Piquero editor., Ed. Wiley & Sons, Blackweșș, Oxford, 2016;

B. S. Liu, P. H. Ditto, „What dilemma? Moral evaluation shapes factual belief”, în Social Psychological & Personality Science, vol. 4, 2013;

M. Lobban, A History of the Philosophy of Law in the Common Law World, 1600-1900, Springer Dordrecht, 2007;

J. Locke, The Two Treatises of Government, 1823, Para;

Des lois pénales, 1970, Paris: poate fi citită pe Goagle Books în facsimil după un exemplu aparținând Bibliotecii Univ. Princeton;

Nadja Long, Towards a European Criminal Law Code?, EIPA, Luxembourg, 2008-2011;

S. A. Loyd, Morality in the Philosophy of Thomas Hobbes, Cambridge Univ. Press, Cambridge, 2009;

Gerry Maher, „Age and Criminal Responsibility”, în Ohio State Journal of Criminal Law, vol. 2, 2004;

Mary Margaret Mackenzie, Plato on Punishment, University of California Press, Berkeley, 1981

Th. MacKey, Introduction, în vol: Deviance, Theories on Behaviours That Degy Social Norms, D. L. Dobbert, Th. MacKey edits., Ed. Praeger, Santa barbara, 2015;

C. D. Marschall, Beiyond Retributred, A New Testament Vision for Justice, Crime and Punishment, Ed. W. B. Erdmand, Cambridge, 2001;

D. Marty, 2006, Raportul Comisiei de la Veneția asupra transmiterilor – European Commission for Democracy through Law, „Opinion on the International Legal Obligations of Council of Europe Member States in Respect of Secret Detention Facilities and Inter- State Transport of Prisoners”, 2006

Carla Mooney, Is the Death Penalti Just ? reference Point Press, San Diego, 2015;

Ph. Montaque, Punishment as Societal – Defence, Ed. Rouman & Littlefield Pubș., Boston, 1995;

Robert F. Meier, Explanayory Paradigms in the Study of Deviance, în vol: Handbook in Criminology, Edited by Erick Goode, Ed. Wiley Blackwell, 2015;

J-C., Merle, German Idealism and the Concept of Punishment, Cambridge Univ. Press., 2009;

Stanley Milgram, Obedience to Authority, Harper and Row, New York, 1974;

V. Mitsilegas, EU Criminal Law, Oxford and Portland, Oregon, 2009

Ph. Montaque, Punishment as Societal – Defence, Ed. Rouman & Littlefield Pubș., Boston, 1995;

M. Moore, Placing Blame, Oxford Univ. Press, Oxford, 1997;

Francisco Puy Munoz, „equidad”, în Gran Enciclopedia Rialp, an?????vol. 8;

Jeffrie G. Murphy, „Does Kant Have a Theory of Punishment?”, Columbia Law Review , vol. 87, no. 3, 1987;

Jeffrie G. Murphy, Getting Even, Oxford University Press, Oxford, 2003.

E. Nahmias, S. Morris, T. Nadelhoffer, J. Turner, „Surveying freedom: Folk intuitions about free will and moral responsibility”, în Philosophical Psychology, vol. 18, 2005;

S. Nichols, „The folk psychology of free will: Fits and starts”, în Mind & Language, vol. 19, 2004;

Namita Nimbalkar, Shri N. H. Phapale, Suchitra Naik, Saraswati Dube, Moral Philosophy, Philosophy Paper – I, F.Y.B.A., Institute of Distance and Open Learning University of Mumbai, Mumbai, July 2012:

Allan Norrie, Punishment, Responsibility and Justice, A Relational Critique, Oxford Univ. Press, Oxford, 2004;

A. Novak, The Global Decline of the Mandatory Death Penalty, Ashgate, Burlington, 2014;

K. Nuotio, „On the Signifi cance of Criminal Law Justice for Europe”, în Europe in Search of ‘Meaning and Purpose’, Publications of Faculty of Law, Helsinki 2004;

T. O’Connor, „Free will”, în E. N. Zalta (Edit.), The Stanford encyclopedia of philosophy, 2011,

Tim Owen, Criminological Theory: A. Genetic Social Approach, Polgrave MacMillan, New – York, 2014

John Partt, Punishment and Civilisation, Sage Publ., London, 2002;

Ch. Perelman, Égalité et justice, în vol: l' égalite, L. Ingberg editor, vol. V, Ed. Bruylant¸ Bruxelles, 1977;

F. Perrin., în: A. Barak, Purposive Interpretation în: Law, Princeton Univ., Press, Princeton, 2005;

R. Peters, Crime and Punishment in Islamic Law, Cambridge Univ. Press, Cambridge, 2005;

Karl R. Popper, Sociedad abierta, universo abierto. Conversacion con Franj Kreuzer, 5th. Ed, Madrid, Tecnos, 1983, Salvador Mas Torres, Angeles Jimenez Perona (trad.),

A. Philonenko, L 'ouvre de Fichte, Libor, J. Vein, Paris, 1984;

J. Rawls, A theory of Justice, tr.fr., Ed. Seuil, Paris,1987;

Gustav Radbruch, Introduccion a la Ciencia del Derecho, Luis Recasens Siches (trad.), Revista del Derecho Privado, Madrid,1930;

Gustav Radbruch, Arbitrariedad legal y Derecho supra legal, Abelado Perrot, Buenos Aires, 1946,

J. Rawls, A Theory of Justice, Clarendon, Oxford, 1972

John Rawls, „Two Concepts of Rules”, în John Rawls: Collected Papers, Samuel Freeman (edit.), Harvard University Press, Cambridge, 2001, pp. 21-22, cit. în Göran Duus-Otterström, op. cit., 2007;

Paul Redding, Hegel's Hermeneutics, Cornell University Press, Ithaca, 1996;

J. V. Roberts, L. J. Stalans, D. Indermaur, M. Hough, Penal Populism and Popular Opinion. Oxford University Press, New York, 2002;

Francisco Puy Munoz, „equidad”, în Gran Enciclopedia Rialp, vol. 8

Jim Rodgers, Reason, Conflict and Power, Univ. Press of America, Dallas, 2003;

Gustav Radbruch, Introduccion a la Ciencia del Derecho, Luis Recasens Siches (trad.), Revista del Derecho Privado, Madrid,1930;

Gustav Radbruch, Arbitrariedad legal y Derecho supra legal, Abelado Perrot, Buenos Aires, 1946;

Sofia Vanni Rovghi, Introduzione a Tommaso d`Aquino, Ed. Laterza, Bari, 2007;

Xavier Rousseau, Introduction, în vol: M-B Bourguignon, B. Dauver, X. Rousseau,

ed. Amendser, sanctionner, pusir, Histoire de la peine du Moyen Age au XX-e siècle,

Presses Yniv. De Louvainm 2012;

A. Rădulescu, Romanitatea dreptului nostru, Academia Română, București, 1939:

Restorative Justice: from Theory to Practice, Edited by H. Ventura Miller, Ed. Emerald. Jki, Binglei, 2008;

The Routledge Handbook of European Criminology, Edited by D. Body-Gendrat et all., Routledge, N.Y., 2011;

Bertrand Russell, The Problems of Philosophy, Oxford Univ. Press, Oxford, 1973;

J. Russell, „A Green Approach to European Criminal Justice”, Workshop, 6 December 2012,

A. Sarat, Gruesome Spectacles, Stanford Univ. Press, Stantford, 2014;

H. Sarkissian, A. Chatterjee, F. De Brigard, J. Knobe, S. Nichols, S. Sirker, „Is belief in free will a cultural universal?”, în Mind & Language, vol. 25, 2010

Mai Sato, The Death Penalty in Japan, Will the Public Tolerate Abolition ? Springer VS, 2014;

Chrystelle Schaegis, „La fonction rhétorique de l’équité”, în Thierrz Lambert (et al.), Égalité et equité : Antagonisme ou complementarité?, Paris, Economica, 1999 ;

Leader Sheldon, Perspective interne/externe în “Dictionnaire encyclopedique… cit. supra;

D. Shoemaker, Theorie of Delinnnquency, Oxford Univ. Oress, Oxford, 2010;

A. Smeulers, „Th e position of the individual in international criminal cooperation”, în European Evidence Warrant: Transnational Judicial Inquires in the EU, J.A.E. Vervaele (edit.), Intersentia, Antwerp, 2005

Denis Szabo, Deliquivance, Dictionaire de la Sociologie, Ed., A. Michel, Paris 1998;

E. H. Sutherland, D. Cressy, Criminology., Thhhhhuth ed., Lippincott Co.,

Philadelphia 1976

Alex Thio, Jim D. Taylor, Social problems, Part III, Jones & Bartlett, 2012;

R. Di Tella, J. Dubra, “Crime and Punishment in the ‘American Dream’”, în Journal of Public Economics, vol. 92, 2008;

Michael Tony, Thinking about punishment accross space and time. Kriminologijos Studijos, nr.1, 2014;

José Castán Tobeñas La idea de equidad y su relacion con otras ideas, morales y juridicas, afines. Discurso leido en la solemne apertura de los tribunales, celebrada el 15 de septiembre de 1950, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1950, p. 79-82;

José Castán Tobeñas La formulacion judicial del Derecho (jurisprudencia y arbitrio de equidad), Madrid, Reus, 1954, p. 157;

Toward a justice with a human faces, The first Int. Congress of Law and Civil

Procedure, Ed. Storm and Casman, Kluwer, Antwerpen, 1978;

G. Trasler, The Explanatiom of Criminality, Routledge, London, 1968;

A. Travis, „Why does Theresa May want to opt-out of 130 European Justice Measures?”, în The Guardian, 15 October 2012;

Didier Truchet, „Égalité de traitement et d’equitéʺ, în Thierrz Lambert (et al.), Égalité et equité : Antagonisme ou complementarité?, Paris, Economica, 1999,

Mark Tunich, Punishment Theory and Practice, Unic. Of california Press, Berkeley, 1992;

Mark Tunick, „Is Kant a Retributivist?”, History of Political Thought , vol. XVII, no. 1, 1996;

John Vervaele, Les grandes théoriés de la peine aux XVIII e et XIX e siècles, în vol: La peine – punishment, Ed. De Boeck – Wesniael, Bruxelles, 1989;

John A.E. Vervaele, European Criminal Law and General Principles of Union Law, Research Papers in Law 5/2005, College of Europe, European Legal Studies,

Liviu – Petru Zăpârțan, Reflecsii despre Europa unită, Ed. EIKON, Cluj – Napoca, 2011;

L. Young, J. Phillips, „The paradox of moral focus”, în Cognition, vol. 119, 2011;

Marianne L. Wade, „General Principles of Transnationalised Criminal Justice? Exploratory Reflections”, în Utrecht Law Review, vol. 9, nr. 4, september 2013

Lode Walgrave, „Not Punishing Children, but Committing them to Restore”, în Punishing Juveniles, Ido Weijers, Antony Duff (edit.), 2002

Nigel Walker, „Childhood and Madness: History and Theory”, în Providing Justice for Children, vol 19, nr. 26, Alison Morris, Henri Giller (edit.), 1983.

D. M. Wegner, The illusion of conscious will, MIT Press, Cambridge, 2002

J. Whitman, Harsh Justice: Criminal Punishment and the Widening Divide Between America and Europe, Oxford University Press, New York, 2003.

Ido Weijers, „The Moral Dialogue: A Pedagogical Perspective on Juvenile Justice”, în Punishing Juveniles, Ido Weijers, Antony Duff (edit.), 2002

D. Wexler, “Two Decades of Therapeutic Jurisprudence”, în Touro Law Review, vol. 24, 2008;

Allen W. Wood, Hegel's Ethical Thought, Cambridge University Press, Cambridge, New York, 1990,

J. Wroblewski, Interpretation juridique, în: Dictionnaire encyclopedique, de théorie et de sociologie du droit, dir. André-Jean Arnaud, L.G.D.J., Paris, 1988;

***Directive 2011/36/EU of the European Parliament and of the Council of 5 April 2011 on preventing and combating trafficking in human beings and protecting its victims, and replacing Council Framework Decision 2002/629/JHA, OJ L 101, 15.4.2011,

*** Decizia cadru a Consiliului din 15 martie 2991 referitoare la starea victimelor în procesele penale (2001/220/JHA);

***Directiva Parlamentului European și a Consiliului 2011/36/EU din 5 aprilie 2011 asupra prevenirii și combaterii traficului de ființe umane și a protejării victimelor acestuia, care a înlocuit

***Decizia cadru a Consiliului 2002/629/JHA.

***Decizia Cadru a Consiliului din din 24 octombrie 2008 asupra luptei împotriva crimei organizate, (2008/841/JHA);

*** Decizia cadru a Consiliului din 13 iunie 2002 privind combaterea terorismului (2002/475/JHA).

*** http://ses.library.usyd.edu.au/bitstream/2123/1937/1/01front.pdf,

*** http://ses.library.usyd.edu.au/bitstream/2123/1937/2/02whole.pdf, p. 14.

*** http://plato.stanford.edu/archives/spr2004/entries/legal-punishment

***http://www.zurnalai.vu.lt/kriminologijos-studijos/article/view/3675.

***http://digitalcommons.lmu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2028&context=llr.

***http://plato.stanford.edu/archives/sum2011/entries/freewill/.

***https://webfiles.uci.edu/phditto/peterditto/Publications/Clark%20Luguri%20Ditto%2 0Knobe%20Shariff%20%26%20Baumeister%20%282014%29.pdf?uniq=-8yyeaf.

***, http://www.utrechtlawreview.org.

*** http://www.guardian.co.uk/politics/2012/oct/15/theresa-may-european-justice.

***http://www.cels.law.cam.ac.uk/Media/working_papers/Optout%20text%20final.pdf.

*** http://www.janalbrecht.eu/home.html.

***http://ssrn.com/abstract=1836754.

*** http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/428

*** http://rofl.stanford.edu/node/70.

*** http://www.venice.coe.int/docs/2006/CDL-AD%282006%29009-e.pdf.

*** www.coleurop.be/content/studyprogrammes/law/studyprog/pdf/ResearchPaper_5_2005_Vervaele.pdf

***Eurojust, ‘Annual Report 2011’, 2012, pp. 15, http://eurojust.europa.eu/doclibrary/corporate/eurojust%20Annual%20Reports/Annual%20Report%202011/Annual-Report-2011-EN.pdf.

*** Fair Trials International, Defence Rights in Europe, 2012, http://www.fairtrials.net/publications/policy-andcampaigns/defence-rights-in-the-eu-report/.

***Tampere European Council 15–16 October 1999, Presidency Conclusions, www.europarl.europa.eu/summits/tam_en.htm.

R E Z U M A T

Lucrarea dorește să prezinte principalele înțelesuri filosofice ale ideii de pedeapsă, privită ca o reacție a societății la acele comportamente care îi contrazic normele și valorile. În timp, pedeapsa a cunoscut felurite definiții, în dependență de domeniul în care s-a aplicat dar și de contextul cultural, social și politic dar, se poate aprecia că aspectul juridic are cea mai mare greutate pentru că se referă la organizarea și conducerea generală a unei societăți care -prin intermediu puterii politice – își construiește un cadru juridic, un ansamblu de norme de drept care permit pedepsirea comportamentelor deviante depășind subiectivismul și voluntarismul.

Preocuparea pentru ceea ce se numește jus puniendi apare ca fiind legată de primele codificări juridice, în chiar procesul de constituire a Statului ca instituție a organizării și conducerii unei societăți, cel care își asumă și rolul de a institui și aplica pedepse. Epoca modernă aduce în istorie, în Europa, o codificare în care asistăm la o abstractizare a normelor, definițiilor și determinării subiectului de drept. Așa cum arată John Vervaele în codificarea modernă subsistă numai cetățeanul cu egalitatea lui juridică în raport cu puterea cealaltă, a statului, care dispune de dreptul de a defini și de a executa ius puniendi”.

În felul acesta se marchează deosebirea dintre dreptul public și cel privat în materie de pedeapsă care devine obiectul unei politici criminale. Relația dintre normalitatea și funcționalitatea socială a dreptului nu mai stă sub semnul unei logici interne juridice ci este condiționată de datele socio-economice și politice externe ei.

O nouă ideologie a pedepsei bazată pe mercantilism o transformă în prilej de constrângere a omului prin muncă, factor de apreciere a individului în termeni cantitativi și nu calitativi ceea ce este și astăzi operativ în sistemul carceral.

Statului de drept constituțional îi revine datoria de a face legea penală cunoscută public astfel încât el să garanteze funcționarea societății civile, în calitate de protector neutru al libertății.

În această ordine de idei Montesquieu este considerat părintele politicilor penale pentru că a subliniat nevoia unei legislații raționale ca singură cale de a construi o societate umană justă.

Programul politicii penale a iluminiștilor a fost – potrivit lui Vervaele -formulat de către marchizul Claude-Emannuel Pastoret în lucrarea despre „Legile penale” care poate fi redat pe scurt în următoarele propoziții.

Condamnarea unui inocent este un rău mai mare decât achitarea unui vinovat („in dubio pro reo”).

Acuzatul trebuie considerat nevinovat până în momentul condamnării.

Probele trebuie să fie complete pentru a fi valabile.

Fără voința explicită de a comite o crimă nu există crimă.

Primul criteriu de aplicare a pedepsei este paguba suferită de către societate.

În aplicarea pedpesei se ține seama numai de utilitatea publică.

Scopul pedepsei este mai degrabă prevenirea crimelor decât pedepsirea lor.

Numai persoana care a comis infracțiunea poate fi pedepsită.

Pedeapsa trebuie să fie reversibilă, ceea ce exclude pedeapsa cu moartea.

Măsura pedepsei este satisfăcătoare dacă previne recidiva.

Pedeapsa este injustă când este inutilă.

Pedeapsa este injustă când este prea severă.

Faptul că pedepsele sunt prea severe are drept consecință faptul că numeroase infracțiuni rămân nepedepsite.

Modenitatea a însemnat așadar un moment istoric în evoluția raporturilor dintre pedeapsă și lege ceea ce obligă la o privire teoretică asupra lor destinată unei înțelegeri atât a evoluției lor cât și a consecințelor pentru viața societății contemporane.

Conceptul de lege s-a bucurat de o atenție deosebită de-a lungul istoriei în filosofie, morală, drept, religie pentru că întreaga viață a omului este pusă sub semnul ei, al normei și al valorii ei, conferite de către fiecare societate, în fiecare moment istoric al evoluției ei. Legea susține identitatea unei colectivități, îi asigură echilibrul și funcționarea. De aceea atenția acordată valorii de drept în cultura europeană, alături de Adevăr, Bine și Frumos a fost explicabilă și a primit expresii teoretice dintre cele mai felurite.

În fapt, fiecare dintre marile rădăcini ale spiritualității europene, cea a culturii grecești antice, a Romei, a iudeo-creștinismului și păgânismului, au contribuit la afirmarea unei fațete a valorii de drept și a modului în care ea se convertește în legi, care alături de cele morale, politice și religioase a susținut o viață socială organizată, în măsură să pună în valoare capacitățile creatoare ale oamenilor.

În dependență de sensul pe care îl conferă o societate legii, se poate înțelege faptul că ea funcționează, că este capabilă să se conducă. Dacă în formele incipiente ale condiției umane normele erau nediferențiate, pe măsura evoluției istorice se disting normele juridice față de cele morale dar o lungă perioadă din istorie toate vor fi influențate de către Biserici astfel că și dreptul va fi considerat o expresie a voinței divine. Față de aceste raporturi s-au născut concepțiile pentru care dreptul este expresia în planul relațiilor umane a legilor naturii. Este vorba atât de natură în sensul ei atotcuprinzător cât și de natura umană care impun dreptului să fie o construcție rațională, conștientă, aplicată în societate de către instituțiile de putere ale unei societăți.

De aici ideea că legea este creată de oamenii organizați în societate, ca zoon politicon. J. Locke insistase în epoca modernă asupra ideii că omul se organizează și se conduce după legi, folosindu-și inteligența și limbajul pentru a se cunoaște, a-și înțelege condiția și a-și da legi prin care își stăpânește instinctele. Libertatea omului de a gândi și de a acționa nu se poate realiza decât împreună cu ceilalți semeni liberi într-un cadru de norme, între care cele juridice au rolul de a echilibra libertățile.

Este demnă de semnalat, sub acest aspect, poziția lui J. Habermas, pentru care acțiunea comunicațională a devenit nucleul explicativ al felului în care se nasc relațiile în lumea contemporană între oameni, care își transmit reciproc informații care ar trebui să se bazeze pe adevăr. În acest fel nu pozițiile de clasă sunt importante ci capacitățile de a susține un mesaj, de a-l discuta cu ceilalți într-un dialog în care se respectă libertatea și egalitatea participanților. În acest fel se naște scenariul dezvoltării unei societăți iar în cadrul lui și sistemul de norme.

În secolul al XX lea un accent semnificativ asupra legii juridice a fost pus pe ideea că în calitate de construcție pozitivă legea este o normă construită de către Suveran, de către deținătorul puterii politico-legislative de stat. Acest curent de gândire a fost ilustrat – potrivit istoricilor dreptului – de către John L. Austin și Herbert Hart. Cel dintâi consideră că legea prevede comportamentul oamenilor în legătură cu ceea ce este drept și permis printr-o hotărâre care are ca autor o putere instituțională organizatorică suverană. Specificul legii juridice constă în relativa autonomie față de alte valori astfel că ea trebuie să fie susținută printr-o coerciție păstrătoare de ordine și echilibru.

Faptul că aceste idei lăsau loc de manifestare oricărui sistem de drept a născut critici mai ales din partea celor care au văzut ce înseamnă un sistem de drept rupt de marile valori ale umanității așa cum a fost creat de către regimurile totalitare.

Legea trebuie să răspundă nevoilor unei societăți. Dacă ele sunt tot mai complexe și legiferarea devine mai bogată și mai nuanțată tocmai pentru a veni în întâmpinarea nevoilor sociale, economice, politice reale.

Această constatare l-a făcut pe H. Hart să considere că o lege trebuie să se interiorizeze în conduitele oamenilor, să nu fie exterioară modului lor de a fi și de a trăi în mod normal. În același timp legea trebuie să se refere la toți membrii societății dar și la sistemul ei instituțional inclusiv la forul care o adoptă. De aceea pentru el actul suprem legislativ al unui Stat este Constituția din care derivă apoi „legile primare” valabile pentru întreaga societate și „legile unui drept secundar” care le validează pe primele și contribuie la aplicarea lor.

Sursa autentică pentru lege o constituie în – optica lui Hart – faptele sociale care pot fi puse în lumină de către filosofie, antropologie, sociologie, cultură. Întregul sistem juridic trebuie să se supună unor „legi naturale minimale” cum este oprirea violenței, în toate formele sale, care derivă dintr-o natură umană universală, legată de ordine.

Legea ar trebui deci judecată dintr-o perspectivă internă – cea legată de faptul că este un domeniu specializat de normare socială – și una exterioară – care arată cum este interiorizată de către oameni pentru a deveni un suport al comportamentului lor. Încercările de a sintetiza cele două perspective au condus la ideea că numai un studiu interdisciplinar al legii o poate dimensiona în viața unei societăți.

Faptul acesta a generat o temă de reflexie privind modul în care este interpretată o lege, în sensul ei intern, ca logică a formulării cu claritate a prevederilor ei și în cel extern, lingvistic, cultural, psihologic, legat de context. Interpretarea juridică se referă mai întâi la aspectul descriptiv al legii (psihologia interpretării, practica ei, aspectele logico – semiotice); dar ea vizează și procesele de justificare a legii, de raportare la valorile unei societăți.

Observația este importantă pentru că o lege juridică cu aceleași prevederi de conținut poate fi interpretată diferit de la un popor la altul și de la un moment istoric la altul. De aceea se introduc norme de interpretare a legii care cunosc, în literatura de specialitate, o tipologie bogată, în care, așa cum arată unii autori este prezentă ideologizarea, fie statică pentru că susține o perenitate a legilor fie dinamică pentru că dorește o interpretare a legii în condițiile social-istorice concrete.

O altă temă de reflexie este dată de juridicitate prin care se înțelege trecerea în sistemul de drept a unei norme ceea ce echivalează cu asumarea de către stat a rolului de a o elabora, apăra, promova și sancționa. Această trecere este legată de ceea ce o societate înțelege prin justiție, principiul general de viață socială după care fiecare om primește ceea ce i se cuvine. Acest fapt este asumat de o ordine politică și juridică instituțională considerată a fi justă. Aristotel, Toma d' Aquino, Kant, diversele școli de filosofie juridică au pus în evidență nevoia promovării justiției, a apărării și susținerii ei pentru toți. Conceptul de justiție a fost pe larg discutat în secolul trecut și a avut un important exeget în personalitatea lui J. Rawls, pentru care un drept natural al fiecărui individ îi conferă o demnitate pe care structurile de bază ale societății trebuie să i-o respecte. Lucrul acesta se realizează printr-o negociere socială echitabilă pentru toți. El a extins acest principiu la scara relațiilor internaționale care să realizeze o nouă formă de justiție.

Trebuie să mai subliniem în acest context problematica accesului la justiție sub aspectul conștiinței oricărui cetățean că în virtutea libertății și demnității lui își poate căuta dreptatea dar și sub acela al deschiderii instituțiilor justiței spre societate, reducând barierele care opresc accesul la justiție, de ordin financiar, cultural și psihologic. În această ordine de idei se stabilesc o serie de prevederi în codurile juridice legate de accesul liber la justiție, ca un adevărat barometru al caracterului democratic al unei societăți și al sistemului ei politico-juridic.

O temă de discuții ample în legătură cu legea a fost legată de nerespectarea ei, de încălcarea prevederilor ei în cele mai diferite forme. Aceasta a determinat folosirea a numeroși termeni prin care să se desemneze un comportament care deviază de la ceea ce o societate consideră a fi normal, adică în conformitate cu norma:

minciuna, furtul, omorul au fost încadrate unor termeni sintetici cum sunt delincvența, criminalitatea;

față de diverșii termeni care au sensuri precise în teoria juridică, noi am preferat pe cel de devianță, căruia îi atașăm ideea de grad al abaterii de la normă, care se corelează cu împrejurările în care se manifestă precum și cu datele de personalitate ale celui ce încalcă legea.

În măsura în care devianța se produce în cadrul unei societăți care se organizează și se conduce după un anumit sistem de valori devine necesară înțelegerea ei în raport cu gradul de cultură și civilizație ale unui popor, ceea ce explică faptul că trebuie avută în vedere modalitatea de elaborare a normei și gradul ei de cuprindere socială, ceea ce înseamnă că trebuie să distingem între legi general – umane, cu valoare universală, legi cu caracter general pentru un spațiu cultural (de ex. legile ce guvernează în Uniunea Europeană) și legile naționale, între ele existând întrepătrunderi.

Aprecierea devianței și a gravității ei aparține așadar celor trei paliere pentru care există instanțe de judecată specifice, între care există de asemenea relații de interpătrundere.

Judecata asupra devianței are numeroase modalități de exprimare:

morale, politice, religioase,

față de care se detașează cea juridică pentru că odată asociată cu puterea politică ea devine specifică unui regim politic și se implică în apărarea lui, în promovarea valorilor lui proprii.

M. Foucault a analizat modul în care o societate instituie controlul asupra membrilor ei, formându-i în spiritul valorilor proprii și instituind mecanismele pedepsei pentru ceea ce este considerat deviant. De aici o dependență a devianței de mecanismele de control social.

Devianța a fost explicată din perspective diferite de-a lungul timpului încât se vorbește de școala alegerilor raționale, de explicațiile biologice și psihologice, somatotipologice, de personalitate criminală, de cele religioase, de cele ale aparteneței de clasă, ale etichetării, ale genului și generațiilor sau ale geneticii ori apartenenței culturale. Fiecare dintre ele caută o explicare a devianței care să pună în lumină un factor de bază dar, credem că în fapt explicarea comportamentului anomic poate poate fi realizată doar dintr-o perspectivă multifactorială .

Numai astfel poate fi înțeleasă semnificația și rolul pe care trebuie să-l dețină sancționarea comportamentului deviant prin ceea ce se numește pedeapsă. Întrucât nu există un deviant înnăscut, toate cercetările legate de caracterizarea criminalului conduc spre ideea că, în afara situațiilor patologice, el își leagă comportamentul de factori sociali, culturali, economici, politici încât pedeapsa trebuie să țină seama de toți acești factori.

În teoriile despre pedeapsă se discută pe larg dacă sancțiunea ține să se raporteze la lege, la infractor, la comportamentul lui sau la societatea care se simte afectată de comportamentul deviant.

În fapt toate aceste corelate ale pedepsei trebuie luate în seamă dar de-a lungul istoriei a prevalat ideea că pedeapsa se aplică infractorului pentru că el este cel care a intrat în conflict cu normele societății, indiferent de Suveranul care le-a elaborat. De aceea pedeapsa a fost considerată ca fiind „un preț al crimei” ce trebuie plătit prin acte care să provoace suferință, pentru că cel lezat a suferit și el. Așa se explică varietatea lucrurilor neplăcute aplicate delincvenților: ostracizarea, carcera, galerele, ocna, chinurile fizice, supliciul, arderea pe rug, ștreangul sau glonțul, ghilotina sau lapidarea.

De fiecare dată pedeapsa a fost aplicată de către o autoritate care a avut sau nu o legitimitate dar a avut cu siguranță puterea de a pedepsi. Nu întâmplător în aplicarea pedepselor a primat multă vreme subiectivismul Suveranilor până când, treptat, odată cu nașterea modernității, filosofia pedepsei să se schimbe. Așa cum am văzut preceptele umanismului și raționalismului manifestate în înțelegerea legii s-au extins și la înțelegerea semnificației și rosturilor pedepsei.

Se vorbește în literatura de specialitate despre un grad de obiectivitate al pedepsei fondat pe daunele reale pe care deviantul le aduce societății și membrilor ei, judecate în raport cu o lege instituționalizată, adică publică și apărată de un corp specializat al societății și despre o latură subiectivă prin care se vizează percepția celui pedepsit, acceptarea sancțiunii și dorința de reinserție socială sau dimpotrivă, refuzul pedepsei, revolta față de sancțiune.

De aceea aplicarea justiției trebuie să stabilească un raport cât mai corect între gradul de periculozitate al delincventului pentru societate și dimensiunea pedepsei, respectiv forma pe care ea o îmbracă: economică, civică, morală, juridică. De asemenea trebuie avut în vedere că pedeapsa se aplică drept un act rațional, conștient, cu reguli precise unor oameni vii, reali de care societatea are nevoie și pe care prin pedeapsă dorește să-i reintegreze sistemului social. Orice pedeapsă se supune așadar unui scop urmărit și nu se concepe și execută de dragul pedepsei sau în numele ei. Exercitarea autorității în materie de pedeapsă nu se realizează decât într-un perimetru el însuși legal. Termenul consacrat de către unii autori este cel de „economie penală” prin care se exprimă legăturile dintre sistemul punitiv și ansamblul vieții economico-sociale și politice a unei societăți care dispune de un anumit set de resurse (inclusiv culturale) pentru a dezvolta o filosofie proprie a pedepsei.

Se poate constata o evoluție istorică a concepțiilor despre pedeapsă cât și a formelor utilizate de către societate pentru a o aplica. Analiza acesteia a fost realizată de către Norbert Elias care a constatat faptul că societatea a trecut prin procesele de diversificare a structurilor sociale și o creștere a gradului lor de complexitate ceea ce a dus la multiplicarea interdependențelor dintre oameni și deci și la o perfecționare a formelor de organizare și de conducere bazate pe lege și nu pe subiectivism. A sporit nevoia omului de a se autocontrola prin educație, prin autodisciplinare în raport cu semenii.

Societatea a devenit mai preocupată de a cultiva un om rațional, responsabil, tot mai puțin impulsiv dar încrezător în rolul statului și al mecanismelor sociale. Mitul și fantezia sunt înlocuite cu expertiza în raporturile sociale ceea ce sporește responsabilitatea cu care oamenii intră în relații reciproce. Ca urmare se schimbă natura și formele de amenințare la adresa vieții sociale ceea ce impune o regândire a pedepsei, corelată atât cu cerințele vieții sociale cât și cu condițiile inserției sociale a persoanei.

Infractorii se caracterizează în dependență de vârstă, gen, clasă socială, rasă, națiune, familie, personalitate, univers spiritual încât pedeapsa trebuie să țină seama de toți acești parametri. Nu există un criminal în sine ci comportamente deviante în raport cu exigențele unei societăți, cu rigoarea sau cu permisivitatea pe care o manifesta față de devianță. Așa s-a ajuns să se vorbească despre o devianță pozitivă, ca sursă de înnoire a societății și despre o evoluție a criteriilor de apreciere care face ca unele fapte să fie dezincriminate iar alte fapte să devină incriminate (de ex, forme de stocare și prelucrare a informației sau de manipulare informatică, mai ales în domeniul financiar).

Unii autori subliniază faptul că sporirea gradului de cultură și civilizație nu înseamnă neapărat o diminuare a criminalității, ca fapt social, ci doar faptul că ceea ce a însemnat altădată barbarie astăzi îmbracă forma totalitarismului, a terorismului, în contrast cu nevoia umană de politețe, gentilețe, sănătate mentală și corporală. Civilizația are de luptat cu noile forme de antiumanism, sporind rolul rațiunii în fața fanatismului și superstiției, a progresului în fața degenerării, a științei față de magie, a libertății, securității și ordinii în raport cu iraționalul și violența distructivă.

Evoluția criminalității în istorie, în viața socială a generat o mare varietate de teorii despre pedeapsă. Ele s-au structurat în jurul câtorva probleme – cheie: care este scopul pedepsei ? Care este justificarea ei ? Cum se adaptează „economia penală” la evoluția culturii și civilizației ? În general aceste teorii s-au structurat în trei mari familii:

teoriile descurajării și prevenției susțin că aplicând pedepse se oferă un exemplu legat de capacitatea generală a societății de a controla comportamentele membrilor ei și de a aplica pedepse care să fie un exemplu pentru orice tentativă deviantă, de recidivă sau de tentativă nouă.

Se vorbește și astăzi despre o pedeapsă exemplară mai degrabă decât despre o pedeapsă justă ceea ce reprezintă o reminișcență a unei gândiri consacrată de istorie în care pedepsele erau aplicate public: biciuirea în piața publică sau execuțiile în fața mulțimii.

În cadrul acestei orientări a fost mai cunoscută filosofia utilitaristă pentru care un comportament, o normă, o instituție sunt mai bune, mai corecte și mai drepte dacă au o utilitate mai mare decât altele. În acest sens utilității i se pot atașa diverse corelate: plăcere sau durere, împlinire, satisfacție, prosperitate și bunăstare. În acest fel și pedeapsa trebuie judecată prin prisma utilității totale (sociale) pe care o aduce, făcându-se un„ calcul al utilității” care consideră că un om pedepsit poate reveni în mod util în viața socială. Aceasta înseamnă că sub unghiul legii toți membrii societății sunt egali.

Deci pedeapsa se aplică în măsura în care este utilă pentru că astfel este un lucru rău care este mai util decât răul criminalului. Pedeapsa trebuie să-i facă pe oamenii buni să rămână buni iar pe cei răi să-i descurajeze în a recidiva. În ciuda faptului că teoria a fost atașată de ideea pedepsei minime s-a remarcat o contradicție datorită faptului că exemplaritatea pedepsei crește odată cu severitatea ei.

b)Față de această concepție s-a afirmat cea care propune reabilitarea delincventului, în condițiile epocii moderne care a pus accentul pe individ și pe comportamentul lui. De aceea s-a dezvoltat un mod nou de abordare a pedepsei care a însemnat eliminarea condiționată, condamnarea pe un termen nedelimitat pentru a-l putea revedea, pedepsele non – privative de libertate, expertiza medico-psihologică, munca și educația în penitenciare.

Ceea ce este important de subliniat este faptul că teoria reabilitării a pus în discuție factorii care au determinat devianța propunându-se o intervenție a societății în direcția lor (incultura vindecată prin învățământ, violența tratată prin muncă). Dincolo de aspectele umaniste pe care le pune în discuție teoria apreciază obligația societății de a-și corecta ea însăși formele de viață care generează comportament deviant.

A treia clasă de categorii de pedepse le numește retributive, în sensul în care infractorul își merită pedeapsa, că el trebuie să primească răsplata pentru faptele sale, sancțiunea socială, proporțional cu răul făcut, indiferent de consecințele sale.

Dacă cel care face fapte bune este retribuit pozitiv, după merit este firesc ca cel ce face faptele rele să merite răsplata pedepsei. Teoria îmbracă o formă „rigoristă” (dinte pentru dinte) și o formă „moale” care cere individualizarea pedepsei în funcție de toți factorii care o pot explica. În acest sens lucrarea a pus în discuție problema pedepsei capitale, discutând argumentele care propun abolirea ei din codurile penale ale lumii actuale.

Filosofia s-a preocupat de-a lungul timpului de pedeapsă fiindcă discutarea ei se leagă de o serie de teme de reflexie semnificative: caracteristici ale societății, specificului ei cultural, libertății, egalității, integrării sociale, valorilor înalte, responsabilității etc..

Este de remarcat faptul că teoriile evocate mai sus au o puternică dimensiune filosofică atunci când discută despre justificarea pedepsei privită sub aspect moral, în primul rând, apoi politic sau despre corelatele justiției și pedepsei cu alte teme de reflexie cum sunt cele de sens al vieții omului, raționalitate a normei.

Lucrarea acordă un spațiu semnificativ viziunii despre pedeapsă pe care au susținut-o cei doi clasici ai filosofiei moderne Kant și Hegel. Aprecierile legate de filosofia pedepsei la Kant sunt diferite în sensul în care el este legat de școala retribuției dar pe care nu a ilustrat-o prea bine decât în măsura în care s-a opus utilitarismului. Kant a susținut că pedeapsa este îndreptățită atâta vreme cât s-a produs infracțiunea pentru că prin ea se încalcă principiul egalității dintre oameni. Pedeapsa se aplică nu pentru binele societății sau al infractorului căci el este om și nu poate fi tratat ca un mijloc în atingerea unor scopuri. Deci nu efectele pedepsei sunt importante (prevenția, reabilitarea, descurajarea) pentru justificarea pedepsei ci actul în sine criminal, care încalcă liber și rațional, libertatea și rațiunea celorlalți. Actul de justiție transcende societății și istoriei și trebuie înfăptuit față de cei vinovați în așa fel încât să-și primească răsplata pentru suferința produsă. Pedeapsa este un mijloc de a securiza dreptul la libertate al fiecărui om dar și de îndreptare a infractorului.

Pentru Hegel între crimă și pedeapsă există o legătură logică și necesară pentru că se raportează la ceea ce Hegel numește „dreptul în sine” . valoarea de drept ca expresie a voinței universale. El se exprimă pentru a fi operant, în sistemul de drept pe care îl elaborează statul și care se află în raport cu societatea civilă. În cadrul ei sunt manifestări rele, infracțiuni pe care le comit oamenii: fapte civile de negare a dreptului, înșelăciunea și frauda și crima. Ele se află în relații distincte cu dreptul și cer sancțiuni specifice. Cel de face legătura între drept și faptul său concret este judecătorul, care în numele Statului leagă universalitatea legii de particularul faptei rele. La rândul ei aceasta ține de consecințele asupra victimei, asupra societății și asupra legii dar și asupra infractorului pentru că de fiecare dată este atacat principiul de drept astfel că justiția trebuie să nege negarea adusă de crimă. Pedeapsa devine necesară, obiectivă și universală aplicată din perspectiva dezinteresată a supremației legii.

Analiza evoluției pedepsei în timp și spațiu a condus la ideea că există perspective diferite asupra ei de la țară la țară, de la o cultură la alta. Astăzi a devenit evident faptul că valoarea universală de drept se traduce în sisteme juridice extrem de diverse care fac din pedeapsă o formă particulară de sancționare specifică a comportamentelor deviante. Ca și devianța și pedeapsa poate fi înțeleasă doar dintr-o perspectivă pluridisciplinară și mai ales sub unghiul semnificațiilor și finalităților, dintr-o viziune sintetică în care opiniile normativiste să se îmbine cu cele teleologice și descriptive, în care politicul, morala și dreptul să se implice în elaborarea unei perspective filosofice asupra a ceea ce este omul, cu luminile și umbrele comportamentului lui.

De aceea am considerat necesar să dezvoltăm într-un capitol distinct corelatele pedepsei cu diferitele viziuni despre ordine naturală și socială, despre ordinea politică și viața socială în general, despre echitate, libertate, egalitate, chiar despre fericire și bioetică. Această cuprindere a pedepsei într-o viziune mai largă este impusă de faptul că în lumea contemporană condiția umană stă sub semnul globalizării și mondializării, al unor influențe de un tip nou pe care le exercită factorii economici (energie, tehnologie, finanțe) comunicaționali, educaționali, militari, care fac viața oamenilor altfel decât în toate secolele precedente, solicitându-se capacitățile adaptative deseori la limită.

Diversitatea formelor de normare a conduitelor aduce și o bogăție de manifestări deviante care pe unii autori i-a condus la ideea că trebuie revenit la aprecierea pedepsei în raport cu ordinea naturală care ar avea legi de durată iar în planul vieții sociale ar aduce o anumită universalitate a condiției umane. Devine necesară o comparație a imaginilor pe care le promovează despre pedeapsă diversele culturi și popoare. În acest sens este evocată pe larg în lucrare poziția lui C. Beccaria cel care, la începuturile epocii moderne a elaborat o viziune care a influențat până în zilele noastre concepțiile despre pedeapsă.

Pentru Beccaria contractul social al unor oameni priviți în individualitatea lor era menit să construiască un depozit de valori și norme rezultat din contribuția fiecăruia, care a cedat o parte a libertății sale și care în schimb primește garanția prin drept a libertății care i-a rămas. Delictul devine o formă de apropriere a libertății celorlalți de către spirite despotice amenințând astfel agregatul social. Orice societate își elaborează legi care să stabilescă respectul pentru câștigurile ei colective și individuale astfel că, cei ce le încalcă, de fapt atentează la o ordine firească de care are nevoie societatea pentru a se dezvolta. Acționând în numele interesului personal, egoist unii indivizi încalcă legea, care este un efort al societății de a-și raționaliza conduitele. Pentru a elimina subiectivismul, legile trebuie scrise, făcute publice și aplicate de către instituții specializate, care să țină seama doar de fapte, reconstituite cât mai exact și nu de intențiile criminalului sau judecătorului. Egalitatea socială în fața legii permite judecătorului să individualizeze pedeapsa, să o proporționalizeze în raport cu paguba adusă echilibrului dintre libertăți, securității sociale.

Beccaria arată că egoismul uman trebuie educat în spiritul responsabilității fiecăruia care își calculează inconvenientele unei conduite deviante. Politica și dreptul pe care îl instituie puterea Suverană devine o artă a echilibrului intereselor particulare care imită acțiunile naturii de a-și echilibra comportamentele. De aceea dreptul de a pedepsi devine o componentă a politicii de stat. Dar între stat și lege pe de o parte și cetățean, în aplicarea dreptului, nu are voie să intervină nimeni în afara judecătorului. De aceea puterea judecătorească trebuie să fie absolut independentă.

Beccaria s-a opus pedepsei cu moartea în numele unei concepții de certă actualitate potrivit căreia viața este bunul suprem al omului care nu poate face obiectul contractului social, deci nici suprimarea ei nu este legală. Acest tip de pedeapsă este inutil pentru că un om lipsit de libertate nu mai poate amenința contractul social. Fiind de o severitate maximă ea nu mai are scop educativ iar un om privat de libertate nu mai are o existență socială, spirituală ci doar una fizică pe care nu are rost să o omori.

Aceste idei au fost apreciate de către Kant, Fichte și apoi dezvoltate pe larg de către școala fiziocratică, de către Enciclopediștii francezi, de părinții dreptului american, de către utilitariști, iusnaturaliști, apoi de către numeroși teoreticieni ai vremii noastre, cu toții conduși de faptul că ordinea naturală este un bun sfătuitor al celei sociale.

Corelarea pedepsei cu ordinea politică a fost un subiect prezent mereu în istoria filosofiei pentru că puterea de a legifera este a celui ce deține în societate puterea, în primul rând cea politică. Prin lucrarea lui M. Foucaullt s-a realizat demonstrarea acestei legături în materia pedepsei. Felul în care o ordine publică înțelege să utilizeze pedeapsa este o expresie a naturii ei și a finalităților pe care le promovează. Ideea de bază este aceea a legitimității puterii care pedepsește pentru că în afara ei pedeapsa este un abuz. Nedreptatea devine sursă a contestării puterii politice generând concepții și mișcări politice care doresc revenirea la norma de dreptate.

Normarea introdusă de un stat exprimă dorința lui de a materializa un proiect politic încât pedeapsa intervine pentru a obține de la membrii societății acordul cu acest proiect. Weber a rămas celebru pentru determinarea statului ca instituție care are monopolul violenței legitime pe care să o pună în lucru față de cetățenii lui, încât devine importantă legitimitatea unui regim politic. În fața istoriei legitimitatea de dorit este cea care se fundamentează pe voința poporului, care conduce la construirea unui regim democratic. El se bazează pe respectul drepturilor omului, pe ideea supremației legii și a separației puterilor care să dea politicii posibilitatea de a acționa spre Binele colectiv iar Justiției capacitatea de a fi independentă, acționând în sensul voinței populare. Un sistem de pedepse cu practici care lezează valorile societății civile riscă să decredibilizeze autoritatea unui Stat. De aceea pedeapsa, aplicată în numele unei societăți democratice are ca sens păstrarea unei coeziuni, a unei ordini care este tulburată de infracțiuni dar care prin pedepsirea lor își păstrează echilibrul.

Într-un asemenea cadru se pot pune în discuție corelatele dreptului de a pedepsi cu ideea de responsabilitate care precede actului pedepsirii dar care îl și urmează. Responsabilitatea nu trebuie înțeleasă ca trăsătură abstractă de personalitate ci ca o dimensiune a comportamentului civic care asumă conștient actele sale în raport cu cele ale semenilor. În fond responsabilitatea se corelează cu o personalitate determinată complex, prin toate datele care concură la identificarea ei (vârstă, educație, caracter, etc.).

Se deschide astfel perspectiva încadrării pedepsei în ansamblul vieții sociale. Este important în acest caz determinarea calității acesteia pe baza vieții ei economico-sociale, morale, religioase, pe baza caracterului ei „închis” sau „deschis” în terminologia lui K. Popper. Lucrarea lui, căreia i-am acordat un spațiu important și în care am făcut loc unor aprecieri semnificative, pledează pentru ideea că societatea deschisă este caracterizată de dialog, de toleranță și așa cum spune E. Fromm, de asumarea libertății.

Exită în lucrare și alte corelate ale pedepsei cu religia sau cu bioetica dar și cu conceptele de egalitate, libertate, echitate, securitate și fericire.

Ele pun în lumină faptul că pedeapsa, ca problemă filosofică, a generat reflexii în alte discipline, în primul rând în morală. În acest sens subliniem faptul că religia a promovat ideea că iubirea aproapelui trebuie să marcheze și înțelegerea pedepsei investită cu rol complex și pusă ca un corolar al vieții responsabile. Aceasta nu a împiedicat bisericile să pedepsească cu foc, cu sabie și cu arderea pe rug pe adversari.

Separând legea laică, juridică de preceptul religios dreptul contemporan îl consideră pe omul supus judecății doar în calitatea lui de cetățean responsabil față de Statul și societatea lui. Lui i se aplică legea în spiritul echității. Egalitatea pune pe fiecare om în poziție egală în fața legii care i se aplică. Este expresia comparării între lucruri diferite, între comportamente diferite, între fapte supuse aceleeași norme de drept, judecate fără părtinire. Expresia consacrată este cea care spune că dreptatea este o virtute, legea o știință iar libertatea un fapt prin care se realizează dreptatea. Ea reclamă securitatea juridică și distribuția egală a dreptului într-o societate.

Mai complex este considerat raportul dintre libertate și justiție pentru că legiuitorul are libertatea de a norma conduitele din societate respectând libertățile omului – cetățean iar acesta are libertatea de a respecta sau nu legea. În măsura în care legea prevede privarea de libertate conform cu gradul de devianță, recâștigarea libertății devine un mobil social și personal de ispășire a pedepsei, de recâștigare a fericirii.

Lucrarea pune în discuție și câteva aspecte juridice și morale ridicate de bioetică, de limitele în care pedeapsa afectează viața omului dar și de considerarea ca fapte ce trebuie judecate a avortului, sinuciderii și eutanasiei, a începutului și sfârșitului vieții umane apreciind că este vorba de normări care țin de valorile culturale ale unei societăți.

În ultimul capitol am căutat să pun în lumină semnificațiile unei justiții penale transnaționale, ca suport pentru înțelegerea raporturilor dintre dreptul național și cel european, important pentru România ca țară membră a Uniunii Europene, în primul rând și apoi de a evidenția procesul de constituire a unei justiții penale transnaționale care să aibă drept obiectiv construirea proceselor juridice îndreptate împotiva criminalității internaționale.

Apariția unui drept penal al Uniunii Europene a însemnat construirea unui cadru legal european pentru judecarea criminalității și apoi afirmarea principiului recunoașterii reciproce ca fundament al cooperării juridice în materie penală. Până la Tratatul de la Lisabona problematica justiței și afacerilor interne a constituit domeniul pilierului al treilea care se baza pe ideea cooperării interguvernamentale, interstatale. Renunțarea la structurarea politicilor europene pe piliere a făcut posibilă elaborarea și implementarea unor politici din domeniul Justiției și Afacerilor interioare ca politici comunitare.

Prin Programul de la Haga din 2014 s-a urmărit consolidarea spațiului european de libertate securitate și justiție prin armonizarea legilor și regulamentelor care au o dimensiune transfrontalieră, referitor arât la dreptul penal material cât și la procedurile legale de implementare. Un set de reguli minime și o cooperare instituțională au fost puse în lucru.

Tratatul Lisabona consfințea nevoia unei armonizări a dreptului penal european pentru terorism, crimă organizată și trafic ilicit de droguri.

Legislația europeană vizează și alte domenii ale infracționalității într-un proces istoric neîntrerupt de construire a unei viziuni comune europenilor despre ceea ce înseamnă criminalitatea. Eforturile României sunt pe deplin integrate dorinței Uniunii Europene de a crea un spațiu al drepturilor omului, al libertății și securității cetățenilor ei.