Fideiusiunea
UNIVERSITATEA DE VEST DIN TIMIȘOARA
FACULTATEA DE DREPT ȘI ȘTIINȚE ADMINISTRATIVE
CUPRINS
CAPITOLUL 1 – NOȚIUNI INTRODUCTIVE
1.Noțiunea de garanție personală……………………………………………………………………….4
2.Reglementare legală………………………………………………………………………………………5
CAPITOLUL 2 – GARANȚII PERSONALE- FIDEIUSIUNEA
SECTIUNEA 1. Noțiune. Tipologie. Caractere juridice. Condiții juridice………………8
Noțiune………………………………………………………………………………………………………8
Tipologie………………………………………………………………………………………………….10
1.2.1. Fideiusiunea convențională………………………………………………………………..10
1.2.2.Fideiusiunea obligatorie (legală și judiciară)…………………………………………11
1.2.3. Fideiusiunea asimilată……………………………………………………………………….14
1.3 Caractere juridice………………………………………………………………………………………15
1.4 Condițiile juridice………………………………………………………………………………………19
SECTIUNEA 2. Efectele fideiusiunii……………………………………………………………….22
2.1 Aspecte introductive………………………………………………………………………………….22
Raporturile dintre creditor și fideiusor………………………………………………………….23
2.2.1 Beneficiul de discuțiune………………………………………………………………..24
2.2.2 Beneficiul de diviziune………………………………………………………………….26
2.3 Raporturile dintre fideiusor și debitorul principal…………………………………………..28
2.3.1 Regresul după efectuarea plății……………………………………………………….28
2.3.2 Regresul înainte de efectuarea plății……………………………… ……………….30
2.4 Raportul între cofideiusori…………………………………………………………………………..30
SECTIUNEA 3. Stingerea fideiusiunii……………………………………………………………..31
3.1 Aspecte introductive…………………………………………………………………………………..31
3.2 Stingerea fideiusiunii pe cale accesorie…………………………………………………………31
3.3 Stingerea fideiusiunii pe cale principală………………………………………………………..34
CAPITOLUL 3 – GARANȚII PERSONALE AUTONOME
1.Noțiunea de garanție autonomă………………………………………………………………………37
SECTIUNEA 1. Scrisoarea de garanție…………………………………………………………….39
1.1 Noțiune…………………………………………………………………………………………………….39
1.2 Caractere juridice………………………………………………………………………………………40
1.3 Efectele scrisorii de garanție……………………………………………………………………….42
1.4 Stingerea scrisorii de garanție……………………………………………………………………..44
SECTIUNEA 2. Scrisoarea de confort………………………………………………………………45
2.1 Noțiune…………………………………………………………………………………………………….45
2.2. Caractere juridice……………………………………………………………………………………..46
2.3. Efectele scrisorii de confort………………………………………………………………………..47
2.4. Stingerea scrisorii de confort………………………………………………………………………48
ConcluziI finale…………………………………………………………………………………………………
REFERINȚE BIBLIOGRAFICE……………………………………………………………………
CAPITOLUL 1 – NOȚIUNI INTRODUCTIVE
Noțiunea de garanție personală
Conținutul oricărui raport juridic obligațional presupune un drept de creanță ce apartine creditorului precum și obligația corelativă a debitorului, parte la raportul juridic obligațional.
Potrivit Noului Cod Civil, obligația juridică este definită în textul articolului 1164, ca fiind „o legătură de drept în virtutea căreia debitorul este ținut să procure o prestație creditorului, iar acesta are dreptul să obțină prestația datorată”.
Din succinda definiție legală se poate concluziona că cele doua fațete ale obligației se pot contura într-o latură activă, ce presupune un creditor și dreptul său de creanță, și o latură pasivă, debitorul si datoria sa corelativă. Acesta din urmă fiind ținut să execute o prestație sau mai multe prestații în favoarea creditorului său.
Ceea ce motivează nașterea și existența oricarui raport juridic obligațional este executarea acesteia. Principala modalitate de garantare a executării oricărei obligații, și anume gajul general al creditorior, impune o nesiguranță dată de egalitatea în care se regăsesc creditorii chirografari, fapt ce a justificat existența unor garanții speciale menite să confere drepturi și prerogative suplimentare în scopul asigurării plății creanței acestora. „Generic, deci, se poate vorbi despre garanții ale executării obligațiilor când șansele de a fi plătit sporesc, raportat la cele ale unui chirografar ordinar.”
Incă din dreptul roman, în Instituțiile lui Iustinian, garantarea obligațiilor s-a realizat prin alăturarea unor debitori accesorii la cei principali. Primele procedee juridice erau numite în dreptul roman sponsio și fidepromissio, prin care o altă persoană era responsabil pentru îndeplinirea obligației, pentru cazul în care debitorul nu ar fi făcut-o. Aceste obligații aveau la bază în dreptul roman prietenia urmată de obligația morală de a ajuta un prieten.
Sponsio este cea mai veche formă de garanție din dreptul roman, care îmbrăca forma unui contract verbal, folosind expresii precum „sponsidere” sau „idem dari sponses?” („te obligi sa dai acelasi lucru ?”).
Contractul de fidepromissio, fiind tot un contract verbal se incheia prin rostirea expresiei latine „fidepromissio”, tradus prin „mă oblig cu bună credință”. Pe la sfarșitul Republicii a apărut și noțiunea de fidejussio, care păstra caracterele lui sponsio și fidepromissio, exceptand unele limitări specifice, și care este tiparul contractului de fideiusiune modern.
In vechiul drept românesc, fideiusiunea se regăsea sub denumirea de chezașie, urmând ca în vechiul Cod Civil din 1864 garanția personală să fie denumită fidejiusiune sau cauțiune, fiind și singura formă de garanție personală în vigoare. Această instituție s-a bucurat de stabilitate de-a lungul timpului, fară să sufere modificări de esență, doar evoluând, noul Cod Civil menținând caracterele juridice ale acesteia din vechea reglementare.
Cu titlu de noutate, în concepția Noului Cod Civil a fost introdusă instituția garanțiilor autonome. Astfel, cele doua forme de garanții autonome, scrisoarea de garanție și scrisoarea de confort, deși erau întâlnite foarte des în practică, nu cunoșteau o reglementare propie în dreptul românesc, fiind instrumente de garantare dezvoltate și utilizate în practica comerțului internațional, introduse ulterior și în practica bancară și cunoscute sub denumirea de garanții bancare autonome.
Spre deosebire de garanțiile reale care sunt drepturi reale asupra bunurilor debitorului, în care bunul dedicat plații e valorificat cu precădere la plata creanței pe care o garantează, iar calitatea de debitor principal și garant pot fi deținute de una și aceeași persoană, esența garanțiilor personale este afectarea unui alt patrimoniu distinct de cel al debitorului principal, ce aparține unei alte persoane (garantului) care alege sa execute el însasi obligația debitorului principal în situatia în care acesta din urmă nu o va executa.
Dacă garantul își asumă o obligație nouă, independentă de cea asumată de debitor, garantarea obligatiei va fi autonomă . Autonomia față de raportul obligațional pentru care s-a născut este așadar, trasatura caracteristică a scrisorii de confort și scrisorii de garanție.
Specificul garanțiilor autonome, sau „independente” cum mai sunt numite în practica judiciară, este acela că „deși se bazează pe un regim juridic existent între debitor și garant, devine autonomă față de acesta, își pierde caracterul accesoriu, iar funcționalitatea ei nu mai depinde de excepții aparținând debitorului ce ar putea fi invocate de garant împortiva creditorului.” Această a doua obligație este o obligație subsidiară, adică subordonată executarii de catre debitor a obligatiei principale și născută dintr-un contract accesoriu sau autonom.
Efectul principal al garanțiilor personale îl reprezintă posibilitatea creditorului ca, în caz de neexecutare din partea debitorului său, să urmărească o altă persoană care sa angajat să execute obligația debitorului, din al cărei patrimoniu își poate satisface creanța garantată. Rezultanta acesui efect este aceea că prin mecanismul garanției personale se instituie în favoarea creditorului ca o masură de protectie un drept de creanță suplimentar și accesoriu.
Reglementare legală
Articolul 2279 Cod Civil enumeră cu titlu exemplificativ tipurile de garanții personale. „Garanțiile personale sunt fideiusiunea, garanțiile autonome precum și alte garanții prevazute de lege”.
Garanțiile speciale sunt enumerate de articolul 149 din legea 71/2011, astfel, legea 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul Civil, enumeră în articolul 149 al aceluiași act normativ garanțiile speciale ale executării obligațiilor după cum urmează:
(1) Indeplinirea unei obligații patrimoniale poate fi garantată de către debitor sau de către un terț prin constituirea unei garanții personale ori a unei garanții reale.
(2) De asemenea, obligațiile pot fi garantate prin anumite privilegii, prevăzute de lege.
Din această prevedere legală se desprinde concluzia că mijloacele suplimentare de garantare a unei obligații sunt garanțiile personale, garanțiile reale și privilegiile.
In materia garanțiilor personale, fideiusiunea este o instituție a cărei reglementare se originează în dreptul roman, cum am precizat deja, fiind cunoscută sub denumirea de fidejussio, și care se regăsește și în Codul civil de la 1864, în Cartea a III- a ,,Despre osebitele moduri în care se dobândește proprietatea”, Titlul XIV ,,Despre fidejusiune (cauțiune), art. 1652-1654. Instituția fideiusiunii rămânând și în actualul Cod Civil o garanție accesorie care își păstrează aceleaași caractere juridice.
Potrivit actualului Cod civil, cu caracter de noutate este reglementată instituția garanțiilor autonome, în Cartea a – V-a ,,Despre obligații”, titlul X ,,Garanțiile personale”, capitolul I ,,Dispoziții generale”, art. 2279 și capitolul III ,,Garanțiile autonome”, art. 2321-2322.
Aceste instituții ce erau utilizate în trecut fară a avea o regelemntare în vechiul Cod Civil, se bucură astăzi de consacrare legislativă, valorificându-se astfel practica comercială și bancară, precum și doctrina românească. Scrisoarea de garanție bancară fiind una dintre acele instituții care au apărut și s-au dezvoltat în lipsa unui cadru legislativ în dreptul intern.
Sub acest aspect, mentionăm sentința secției comerciale a tribunalului Bistrița-Năsăud care sublinază natura juridică a scrisorii de garanție bancară: „Scrisoarea de garanție bancară este un contract prin care o bancă se obligă față de creditor, (beneficiarul garanției) să execute obligația debitorului dacă acesta nu și-o îndeplinește la termen. Scrisoarea de garanție bancară este o variantă a fidejiusiunii, în acest caz, în poziția fidejiusorului aflându-se banca emitentă a scrisorii. Din punct de vedere practic, încasarea scrisorii de garanție se face la simpla solicitare a beneficiarului, întrucât aceasta este irevocabilă și neconditionată.”
Prin sintagma utilizată de articolul 2279 din noul Cod Civil, și anume „alte garanții prevăzute de lege”, se ințelege faptul că legiuitorul a dorit să asimileze garanțiilor personale prevăzute de Noul Cod Civil alte forme de garanții existente în reglementări naționale din practica comercială. „În literatura juridică se afirmă faptul că în materia garanțiilor personale legiuitorul a lăsat deschisă poarta inovației, întrucât adaptarea practicilor bancare la cerințele pieței permite diversificarea și a instrumentelor de garantare, cu perspectiva de a deveni instituții juridice reglementate la nivel legislativ, iar nu doar uzanțe bancare’.
Cu titlu exemplificativ mentionăm cecul, cambia sau biletul la ordin. Aceste instrumente de plată utilizate în practica bancară și comercială constituie titlu executoriu la plata unei creanțe și nu conferă creditorilor un drept suplimentar față de alți creditori chilografari. Insă, prin metoda avalizării unei cambii sau unui bilet la ordin, un terț garant își asumă obligația de a plăti suma înscrisă în titlul de credit dacă la scadența titlului, trăgătorul sau după caz, emitentul, nu își execută obligația de plată. In mod indiscutabil, în această situație se naște în favoarea creditorului o garanție personală asupra patrimoniului avalistului.
Avalul este o garanție de plată a cambiei având rolul de a potenta valoarea obligației cambiale prin adăugarea unei pluralități de debitori. In acest sens, vechiul Cod Comercial menționa în articolul 42 alineatul 2 că „Avalul acordat printr-un înscris separat de înscrisul cambiei reprezintă o fidejiusiune comercială”. Lesne de observat că efectele celor două operatiuni juridice, fideiusiunea și avalul, prezintă semnificative efecte similare, ambele reprezentând un instrument de garantare personală.
In acest sens, tribunalul Putna a decis într-o speță că „Plata unei cambii poate fi garantată prin aval, adică printr-o nouă obligație cambială, luată de un terț și dată cu scopul de a înlesni negocierea cambiei, garantând, la scadență, plata efectului său.”
In privința efectelor, asemenea fideiusiunii parțiale, avalul poate fi acordat doar pentru o parte din suma scrisă pe cambie, iar avalistul poate opune posesorului cambiei doar acele excepții pe care le poate opune avalizatul, neputând opune excepții izvorâte din raportul juridic născut strict între posesorul cambiei și avalizat.
Plătind datoria avalizatului, avalistul dobândește drepturile izvorâte din cambie în temeiul subrogației personale, beneficind de același drept de regres de care se bucură și fideiusorul ce a plătit datoria debitorului.
Din similitudinea efectelor reaminim situația expusă de articolul 2313 alineatul 1 a fideiusiunii solidare, când un cofideiusor solidar care a plătit întreaga datorie poate pretinde fiecărui cofideiusor plata cotei părții ce ii revine acestuia. „Față de ceilalți avaliști ai aceluiași avalizat (obligați cambiali de aceeași categorie), avalistul care a plătit are poziția de codebitor solidar și poate pretinde fiecăruia numai plata cotei părți ce ii revine”.
Așadar, avalul reprezintă cu certitudine o garanție personală privind plata sumei înscrise în cambie sau în biletul la ordin. „Avalul. Obligația cambială poate fi garantată. Fidejusiunea se numeste aval și se face prin mențiunea scrisă pe cambie a cuvintelor „pentru aval” sau o expresie echivalentă urmată de semnatura fidejusorului”
Aceste garanții personale, reglementate prin legi speciale sunt supuse regimului juridic prevăzut în legea respectivă, completându-se cu prevederile noului Cod Civil numai dacă prin legea specială se face trimitere expresă la dispozițiile acesteia din urmă.
Pentru analizarea succintă a dispozițiilor aplicabile în materia garanțiilor personale, deși nu există o dispoziție expresă pentru instituția fideiusiunii, în condițiile în care această garanție presupune în mod necesar încheierea unui contract, trebuie luate în considerare dispozițiile articolului 102 a legii 71/2011 de punere in aplicare a noului Cod Civil, care permit ultraactivitatea legii vechi, tempus regit actum, pentru încheierea, interpretarea, efectele, executarea, modificarea și încetarea acestora. Regula se desprinde și din prevederile articolului 4 din legea 71/2011 și a articolului 6 din noul Cod Civil.
In privința dreptului de regres, a efectelor și condițiilor de valabilitate a scrisorii de garanție, articolul 150 din legea 71/2011 menționează :
“ (1) Scrisorile de garanție emise înainte de data intrării în vigoare a Codului Civil sunt supuse, în ceea ce privește conditiile de valabilitate și efectele, regulilor aplicabile la data emiterii lor.
(2) Regresul va fi supus legii aplicabile obligatiei principale.”
Principiul aplicării imediate a legii civile cunoscând astfel excepția, și anume ultraactivitea. Constituirea garantiilor este guvernată de legea în vigoare la data constituirii, nepunându-se concepe o situație juridică în care se nesocotește voința reală a parților la momentul încheierii contractului.
CAPITOLUL 2 – GARANȚII PERSONALE- FIDEIUSIUNEA
SECȚIUNEA 1. Noțiune. Tipologie. Caractere juridice. Condiții.
1.1. NOȚIUNE
Legiuitorul reglementează instițutia fideiusiunii în articolul 2280 din Noul Cod Civil ca fiind „contractul prin care o parte, fideiusorul, se obligă față de cealaltă parte, care are într-un raport obligațional distinct calitatea de creditor, să execute cu titlu gratuit sau în schimbul unei remunerații, obligația debitorului dacă acesta din urmă nu o execută”.
Potrivit vechiului Cod Civil, fideiusiunea se regăsea sub denumirea de fidejiusiune sau cauțiune și era definită de articolul 1655 ca find „contractul prin care o persoană numită fidejusor se obligă față de creditorul altei persoane să execute obligația celui pentru care garantează, dacă acesta nu o va executa”.
Termenul de cauțiune are la fel ca și fideiusiunea o origine latină, provenind din latinescul „cavere” care semnifică „cu prudență”. Acest termen nu a fost păstrat în actuala reglementare deoarece această denumire generică desemnează atât potrivit vechiului Cod Civil cât potrivit legislației în vigoare, o paletă largă de operațiuni juridice având individualitate semantică în funcție de ramura de drept în care se regasește, fară ca prin acestea să se subânțeleagă expres verbis garanția personală ce o constituie fideiusiunea.
Din definiția legală dată de noul Cod Civil, putem întelege că fideiusiunea reprezintă acel contract prin care una din părți se angajează față de creditorul unui raport obligațional distinct să execute cu titlu subsidiar obligația debitorului.
Contractul care stă la baza fideiusiunii este unul accesoriu, grevat pe un raport obligațional principal. Obligația garantată poate fi una preexistentă sau concomitentă contractului de fideiusiune, dar legea nu exclude nici posibilitatea garantării unei obligații viitoare.
Potrivit aceluiasi text de lege, fideiusiunea este un raport de natură convențională a carui părți sunt fideiusorul (cel ce se obligă cu tot patrimoniul său), numit în practica judiciară și garant personal, și creditorul beneficiar al garanției. Debitorul nu este parte la contractul de fideiusiune, deși aparent operatiunea poate părea una tripatridă. Contractul ia naștere exclusiv între fideiusor și creditorul obligației principale, consimțământul debitorului fiind indispensabil, neprezentând însemnatate nici macar lipsa unei atare voințe al acestuia din urmă.
Ca urmare a a excluderii debitorului ca parte la raportul obligațional născut între creditor și fideiusor, debitorul este considerat un terț. De asemenea, față de raportul juridic existent între creditor și debitor, fideiusorul este considerat terț însă „obligația fideiusorului se suprapune cu obligația debitorului (unitate de obiect)”
Legea permite de asemenea constituirea unei fideiusiuni pentru garantarea obligației altui fideiusor, când fideiusorul se va obliga față de creditorul obligației principale să achite datoria unui fideiusor al acestuia, fapt ce reiese din interpretarea articolului 2284, care prevede că „fideiusiunea se poate constitui pentru a garanta obligația unui alt fideiusor”. „O persoană poate să se facă fideiusorul unui fideiusor.”
Beneficiarul fideiusiunii poate fi de asemenea, un alt fideiusor, aceasta situație a parte intervine în cazul în care fideiusorul obligației principale urmărește să-și asigure exercitarea dreptului de regres contra debitoului în cazul în care va plăti obligația acestuia din urmă. Este cazul în care un fideiusor se obligă față de alt fideiusor să achite datoria debitorului.
In orice caz, fideiusiunea nu prespune garantarea obligației cu un bun anume, precum în cazul garanțiilor reale, ci presupune, pentru asigurarea realizării dreptului de creanța a creditorului, alăturarea la patrimoniul debitorului a unui drept de gaj general distinct, și anume patrimoniul celui care a dat fideiusiune.
1.2. TIPOLOGIE
1.2.1. FIDEIUSIUNEA CONVENȚIONALĂ
Natura juridică a fideiusiunii este una voluntară având ca sursă contractul.
Fideiusiunea ia naștere întotdeauna dintr-un raport contractual al cărei părți sunt fideiusorul și creditorul, un act bilateral în care voințele părților la raportul juridic obligațional sunt concordante și incontestabile. Raportul contractual va lua naștere prin voința părților, realizându-se fără consimțământul, sau chiar împotriva voinței sau științei debitorului.
Așadar, originea fideiusiunii este de natură esențialmente convențională, fiind un contract unilateral în care fideiusiorul își asumă în mod voit obligații specifice cu scopul de a garanta executarea obligațiilor altuia. Fideiusiunea va lua naștere pe cale contractuală, neputându-se concepe un drept de garanție născut în virtutea dispozițiilor legii sau a unei hotărâri judecatorești, în dospita celor două forme de fideiusiune aparent obligatorii reglementate de lege prin art. 2281, a caror constituire prezintă o obligație doar pentru debitorul principal. In toate cazurile, sursa conventională va fi intenția de a garanta pe altul.
In acest sens, unii autori critică clasificarea tripatridă regasită în multe lucrări de specialitate precum și în unele acte normative precum OUG nr. 46/2013, în categorii precum fideiusiune convențională, legală și judiciară, subliniind încă o dată caracterul convențional al tuturor formelor de fideiusiune precum și faptul că numai obligativitatea fideiusiunii poate rezulta din lege.
„Acest fapt reprezintă o diferență importantă între fideiusiune și ipotecă, spre exemplu, în cazul căreia, în situații anume determinate, se constituie un drept de ipotecă în virtutea legii [spre exemplu, ipoteca legală în cazul antreprenorului pentru plata prețului lucrării, reglementată de art. 1869 C. civ. și art. 2386 alin. (6) C. civ.]”
In cazul fideiusiunii convenționale, dat find faptul că legea lasă la latitudinea parților încheierea contractului de fideiusiune, creditorul are opțiunea de a alege în mod liber și voit persoana cu care contractează, nefiind astfel ținut de cerințele legale pe care trebuie să le îndeplinească, în mod obligatoriu un fideiusor legal sau judiciar. Astfel, în cazul fideiusiunii convenționale este abandonată conditia prevăzută de art icolul 2285 din noul Cod Civil, potrivit căruia debitorul trebuie să prezinte o persoană care deține bunuri suficiente sau are domiciliul în România.
Fideiusorul convențional poate invoca beneficiul de discuțiune și beneficiul de diviziune , în condițiile legii, aceasta fiind o facultate nerecunoscută fideiusorului judiciar, din considerente ce urmează a fi analizate în secțiunea corespunzătoare acestei forme de fideiusiune.
1.2.2. FIDEIUSIUNEA OBLIGATORIE
Pe langă situația în care părțile convin de comun acord la instituirea unei garanții personale, putem identifica sițuatia în care aducerea unui garant este impusă de textul de lege sau de instanța de judecată. Astfel, „fideiusiunea obligatorie” este prevăzută de articolul 2281 din noul Cod Civil, conform căruia: „Fideiusiunea poate fi impusă de lege sau dispusă de instanța de judecată”. Cu toate acestea, nici legea și nici instanța de judecată nu pot ține loc de contract de fideiusiune, persoana ce urmează să garanteze cu patrimoniul său urmând a-și exprima voința în sensul acordării unei fideiusiuni.
Așadar, natura consensuală a fideiusiunii rămâne și în aceste cazuri incontesabilă, întrucât textul de lege are aplicabilitate stricto sensu la situația în care legea sau instanța de judecată impune în sarcina debitorului perfectarea fideiusiunii, deci obligația de constituire a garanției, obligația de a garanta pe altul născandu-se în sarcina fideiusorului numai dacă există acodul său de voință în acest sens. „Fideiusiunea, ea însași, nu ia naștere însă decât prin convenția încheiată între fidejusor și creditor, prin care primul își asumă față de cel de-al doilea obligația de garanție.”
Așadar, factorul primordial al încheierii contractlui de fideiusiune, care este voința juridică, ramane un produs al voinței conștiente și libere a parților, acest caracter voluntar fiind afectat doar în măsura legală a obligativității oferirii unei garanții valabile de către debitor. Libertatea contractuală presupunând cu desavârșire că nimeni nu poate fi obligat să intre în raporturi contactuale și nimeni nu poate forța pe celălalt să încheie un contract împotriva voinței sale.
„ In cazurile în care garantarea obligației debitorului este impusă prin puterea legii sau prin dispoziția instanței, în sarcina debitorului se naște o obligație de rezultat – aceea de a aduce o persoană dispusă să garanteze și care, în acelasi timp îndeplinește condițiile prevazute la articolul 2285 din noul Cod Civil.” Lesne de observat că în orice situație, o condiție esentială este ca debitorul să prezinte o persoană capailă de a se obliga și care prezintă bunuri suficiente pentru a satisface creanța garantată.
Regimul general al garanțiilor obligatorii este reprezentat de articolul 1487 din noul Cod Civil, potrivit căruia cel care este ținut să ofere o garanție, fără ca forma sau modalitatea să fie determinate, poate oferi la alegerea sa o garanție reală sau personală ori o altă garanție suficientă.
Un exemplu de situație în care se impune ope legis debitorului aducerea unui garant în sarcina sa, este dat de articolul 726 din noul Cod Civil care prevede că în lipsa unei stipulații contrare, uzufructuarul este obligat să depună o garanție pentru îndeplinirea obligațiilor sale. Tot cu titlu de mențiune, articolul 1722 din noul Cod Civil prevede că, „cumparatorul care află de existența unei cauze de evicțiune este îndreptățit să suspende plata prețului până la încetarea tulburării sau până când vânzătorul oferă o garanție corespunzatoare”.
Deși textele de lege metionează termenul de garanție în mod generic, în lipsa unei distincții, se deduce că se acoperă atât sfera garanțiilor reale cât și personale, legea oferind astfel posibilitatea debitorului obligat să aducă un garant, alegerea formei de garanție rămânând la latitudinea acestuia și putând consta într-o garanție reală, depozit bancar sau chiar scrisoare de garanție.
Noul Cod Civil conturează posibilitatea înlocurii fideiusiunii cu o altă garanție prin prevederea cuprinsă în articolul 1487 din noul Cod Civil, potrivit cărui text de lege „cel care este ținut să constituie o garanție, fără ca modalitatea și forma acesteia să fie determinate, poate oferi, la alegerea sa, o garanție reală sau personală ori o altă garanție suficientă”. In aceeași notă, articolul 2286 din același act normativ menționează urmatoarele: „debitorul care este ținut să constituie o fideiusiune legală sau judiciară poate oferi în locul acesteia o altă garanție, considerată suficientă”.
Incidența prevederilor legale în materia substituirii garanției personale cu o altă formaă de garanție este incidentă doar în cazul garanțiilor impuse ope legis, în materie negasindu-și aplicabilitatea fideiusiunea convențională.
In privința acceptării substituirii garanției cu o alta, s-au conturat diferite opinii doctrinare , unii autori susținând teza conform careia creditorul nu ar putea refuza substituirea garanției, decât în ceea ce privește caracterul suficient al bunurilor sau a garanției oferite în schimb. Intr-o opinie contrară , această ofertă trebuind acceptată de catre creditor, el neputând fi obligat la a primi noua garanție.
In cazul fideiusiunii judiciare, asemenea fideiusiunii legale, fideiusiunea judiciară nu își pierde natura convențională izvorâtă din contract. Instanța de judecată impune în sarcina debitorului aducerea unui fideiusor pentru garantarea obligațiilor ce îi revin, așadar aducerea unui garant, însă încheierea contractului de garanție rămâne exclusiv în sarcina celui obligat prin hotărârea judecatorească definitivă.
Printre efectele specifice pe care le presupune această formă de fideiusiune judiciară, de menționat este că, conform articolului 2294, fideiusorul judiciar nu va putea cere urmărirea bunurilor debitorului principal sau ale altui fideiusor. Acest fapt presupune imposibilitatea invocării de către acesta a beneficiului de discuțiune sau diviziune.
Datorită caracterului de fideiusiune obligatorie prin puterea hotărârii instanței judecătorești, fideiusorul judiciar nu poate rezilia în mod unilateral fideiusiunea dată în considerarea unei obligații viitoare sau nedeterminate, ori constituite pe o perioadă nedeterminată.
Practica judiciară poate aduce în lumină numeroase cazuri în care se poate impune instituirea unei fideiusiuni judecătorești, cele mai frecvente cazuri fiind cele în materie de executare provizorie (articolul 449 noul Cod Civil) sau de suspendare a executării hotărârilor judecătorești (articolul 718 noul Cod Civil).
Potrivit noului Cod de Procedură Civilă, în materie de executare proviorie judecatorească, articolul 449 precizează că instanța îl va putea obliga pe creditorul beneficiar la plata unei cauțiuni.
(1) Instanța poate încuviința executarea provizorie a hotărârilor privitoare la bunuri ori de câte ori va considera că măsura este necesară în raport cu temeinicia vădită a dreptului ori cu starea de insolvabilitate a debitorului, precum și atunci când ar aprecia că neluarea de îndată a acestei măsuri este vădit prejudiciabilă pentru creditor. În aceste cazuri, instanța îl va putea obliga pe creditor la plata unei cauțiuni, în condițiile art. 718 alin. (2) și (3).
Deasemenea, în cazul unei contestații la executare, posibilitatea suspendării este condiționată de plata unei prealabile cauțiuni echivalente cu procent din valoarea bunului supus executarii (articolul 718 alineatul 2 și 3) de catre cel interesat.
In fine, depunerea unei cauțiuni poate fi impusă și pentru suspendarea împarțirii prețului obținut prin adjudecare atunci când s-a formulat o cerere de evicțiune împotriva adjudecatarului, potrivit articolului 850 din noul Cod de Procedură Civilă, sau pentru instituirea sechestrului asigurător atunci când creanța este certă, lichidă și exigibilă, potrivit articolului 940 al aceluiași act normativ.
Cauțiunea are ca rol constituirea unei garanții împotriva utilizării abuzive a mijloacelor procedurale, precum și rol de despăgubire pentru partea adversă, în cazul respingerii cererii atunci când acest lucru i-ar provoca un prejudiciu.
Noțiunea de cauțiune utilizată de Noul Cod de Procedură Civilă îmbracă sensul unei garanții, de regulă depusă în numerar sau instrumente financiare ,această garanție putând îmbrăca și forma unui drept de ipotecă mobiliară sau imobiliară sau o creanță ipotecară . Ipoteza de echivalență a garanțiilor executării obligațiilor conferă debitorului posibilitatea ca la cererea acestuia și cu acordul beneficiarului cauțiunii, în locul bunurilor prevăzute la articolul 1057 din noul Cod Civil, să aducă un garant personal, așadar, un fideiusor.
In toate cazurile în care debitorul unei obligații are îndatorirea impusa de instanță printr-o hotărâre definitivă de a da cauțiune judiciară, acesta nu va putea constitui o garanție sau aduce un garant personal fără acordul beneficiarului și fără prealabila încuvințare a instanței de judecată.
1.2.3. FIDEIUSIUNEA ASIMILATĂ
Deși procedura juridică a garantării obligației altuia, așa cum este definită de articolul 2282, presupune încheierea unui contract, actuala reglementare consacră o excepție.
Cu valoare de prezumție legală relativă, aricolul 2292 din noul Cod Civil vorbește despre fideiusiunea asimilată, care este recunoscută în situația în care o persoană se angajează să acorde un împrumut unui terț.
Despre forma împrumutului, unii autori susțin că legea vorbește despre împrumutul de consumație, iar nu și despre cel de folosință, argumentând prin utilizarea frecventă a noțiunii de „acordare” exclusiv în domeniul împrumutului de consumație. Cu toate acestea, potrivit regulii ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, se poate avea în vedere aplicabilitatea fideiusiunii asimilate și în cazul acordării unui împrumut de folosință.
Alți autori asimilează mandatul fără reprezentare cu instituția fideiusiunii. Este împrejurarea regăsită în cazul mandatului oferit unei persoane de a acorda un împrumut unui terț, în contul și pe numele mandatarului. In acest caz, mandantul are un interes ca terțul să obțină un împrumut. Imprumutătorul, în considerarea acestui interes, se obligă față de mandant să acorde împrumutul. Daca terțul beneficiar nu restituie la scadență suma împrumutată, mandantul va fi ținut ca un fideiusor al obligației de restituire a împrumutului datorat de terțul beneficiar.
Prin acest mecanism contractul de împrumut se naște între mandatarul împrumutator și terțul împrumutat, mandantul capătând astfel statutul de fideiusor al terțului împrumutat cu banii mandatarului.
In absența unui contract încheiat cu creditorul garantat, obligația fideiusorului de restituire a împrumutului izvorăște cu caracter de accesorialitate din contractul de împrumut încheiat între împrumutator și terț.
Mecanismul aplicabil mandatului fără reprezentare ce are ca obiect un contract de împrumut este asemănător stipulației pentru altul, când promitentul se obligă față de stipulant să acorde un împrumut unui terț, stipulantul fiind ținut astfel ca fideiusor de restituire a împrumutului.
Existența fideiusiunii asimilate trebuie admisă în toate acele sițuatii în care în temeiul legii, o persoană devine fideiusor în absența unui contract de fideiusiune. Este și cazul prevăzut de dispozițiile articolului 1320 din noul Cod Civil, cu privire la obligațiile cedentului. De exemplu, uzufructuarul care a cesionat dreptul său de uzufruct, și care după notificarea cesiunii către nudul proprietar, devine fideiusor al acesuia pentru obligațiile cesionarului.
Tot cu titlu exemplificativ, articolul 1459 reglementează solidaritatea contractată în interesul unui codebitor sau rezultată din fapta unuia dintre ei, situație în care acesta e ținut singur de întreaga datorie față de ceilalți codebitori, care sunt considerați în raport cu acesta, fideiusori, urmând a li se aplica regulile raporturilor dintre debitor și fideiusor.
In ciuda diferitelor opinii doctrinare, legea prevede expres că trebuie privită ca și caz de fideisiune asimilată orice situație în care o persoană se obligă față de o alta să acorde un împrumut unei terțe persoane. Prin acest mecanism, împrumutatorul devine creditorul obligației de restituire, garantată prin asimilarea celui față de care acesta sa obligat cu fideiusorul debitorului obligatiei de restituire. Obligația de restituire a împrumutului nu poate exista fără nașterea valabilă a contractului de împrumut, care fiind un contract real, se naște valabil doar la momentul remiterii sumei de bani.
In toate cazurile, fideiusiunea nu poate fi extinsă peste limitele în care a fost contractată, fideiusorul fiind obligat doar la plata părții ce a făcut obiectul promisiunii. „Dacă angajamentul a avut ca obiect doar promisiunea de a da împrumut, fără a se preciza suma, fideiusiunea se întinde la toate accesoriile.”
Se pune problema calificării fideiusiunii asimilate ca find un caz de fideiusiune obligatorie sau una ce ia ființă prin voința părților. Doctrina a afirmat în acest sens că partea își exprimă consimțământul pentru realizarea unui anumit efect juridic, în considerarea căruia legea „recalifică” actul juridic sau obligația asumată de parte, dându-i conținutul unei obligații de fideiusiune.
1.3. CARACTERE JURIDICE
Conceptul de caracter juridic al fideiusiunii poate fi analizat privind în perspectivă la actul care determină nașterea sa valabilă. Rezumând ideile desprinse din prevederile legale în materie, se poate constata că acesta este un contract solemn, unilateral dacă este gratuit, bilateral dacă este oneros și accesoriu în raport cu actul principal.
Potrivit articolului 2282 din noul Cod Civil, „Fideiusiunea nu se prezumă, ea trebuie asumată în mod expres printr-un înscris, autentic sau sub semnătură privată, sub sancțiunea nulității absolute”.
Raționamentul impus de articolul 2282, acela a respectării formei solemne a actului juridic, rezultă dintr-un șir de argumente solide precum asigurarea libertății contractuale și certitudinii intenției părților la încheierea contractului de fideiusiune, prevenirea părților asupra consecințelor ce le generează actul juridic încheiat și nu în ultimul rând, protejarea unui interes general ce excede interesul precis al părților contractante.
Incheierea contractlui de fideiusiune sub forma ad validitatem este rezultatul manifestării exprese și constiente a voinței părților de a da actului valoarea unei garanții pentru altul, cerința fiind una exclusivă ce elimină posibilitatea părților de a opta pentru o altă formă decât înscrisul autentic sau sub semnatură privată, sub sancțiunea nulității absolute.
Lesne de observat este faptul că legea nu obligă ad validitatem la închierea contractului de fideiusiune în formă autentică, acesta putându-se naște și prin întocmirea unui înscris sub semnatură privată. Deasemenea, în privința modificării contractlui de fideiusiune, acesta poate fi modificat doar prin formă scrisă , potrivit principiului simetriei.
Remarcabil este faptul că în accepțiunea vechiului Cod Civil , fideiusiunea era definită ca fiind „un contract consensual, care se formează prin libera învoială a părților, solo consensu” , forma scrisă fiind cerută doar ad probationem în condițiile dovedirii oricărui act juridic civil și nu ad validitatem. Totuși, atât în reglementarea actuală cât și în vechea reglementare, se pastrează ideea unei cauze exprese.
In acest sens, Fosta Curte Supremă a decis că „potrivit articolului 1652 și 1656 Cod Civil, cel care garantează o obligație (personal) se obligă către creditor să îndeplinească însăși obligația pe care debitorul nu o îndeplinește, iar fidejusiunea trebuie să fie expresă și nu poate depăși limitele a ceea ce s-a contractat.”
Consimțământul dat la închierea contractului de fideiusiune este necesar să îndeplinească în mod cumulativ condițiile generale de valabilitate, și anume să fie conștient, liber și neviciat, fideiusorul asumându-și în deplina cunoștiință de cauză natura precum și limitele obligației contractate. Intervenirea viciilor de consimțământ la exprimarea voinței fac ca obligația de garanție să devină anulabilă.
Caracterul accesoriu al fideiusiunii rezultă din ideea garantării unei obligații a altuia, reprezenând deci, o obligație accesorie atașată unei alte obligații considerate ca fiind principală, a carei executare o asigură. Accesorialitatea prespune o inexistență de sine stătătoare, de unde comportă și ideea ordinii în urmărire.
Fideiusorul nu își asumă o obligație nouă, el își asumă o obligație accesorie bazată pe un raport juridic preexistent având ca obiect o obligație de a da, a face sau a nu face, potrivit articolului 2288 din noul Cod Civil. Obligația de garantare ce revine fideiusorului poate fi garantată la randul ei de către un alt fideiusor.
Fiind subsidiară și urmând soarta obligației principale atât în ceea ce privește condițiile de valabilitate cât și cele de stingere, potrivit regulii accesorium sequitur principale, dacă obligația principală va fi nulă, va atrage după sine afectarea fideiusiunii cu aceeasi cauză de nulitate. Ineficacitatea obligației principale precum și decăderea din termen a debitorului principal, chiar dacă cauzele ce o generează nu depind de fideiusor, vor produce efecte și cu privire la acesta din urmă.
Fideiusiunea nu poate exista fără o obligație valabilă, depinzând întotdeauna sub aspectul existenței, validității și întinderii sale de obligația principală pe care o garantează.
Legea nedistingând în acest sens, sfera obligațiilor ce pot fi garantate cunoaște o extindere semnificativă putându-se lega astfel relații obligaționale în virtutea garantării unor obligații de a da, a face sau a nu face, pure și simple ori afectate de o condiție suspensivă sau extinctivă, prezente sau viitoare, determinate sau determinabile, însă niciodată nedeterminate.
Sub acest aspect, nulitatea obligației principale atrage întotdeauna nulitatea fideiusiunii, cu excepțiile prevăzute la articolul 2288 alineatul (2) din noul Cod Civil, respectiv obligațiile naturale, care, constituie obligații valabile, fiind însă condiționate de cunoașterea de către cel ce garantează a caracterului de obligație naturală, precum și cele de care debitorul principal se putea elibera invocând incapacitatea sa. Aceste excepții sunt însa condiții de înființare ale fideiusiunii, fiind analizate în prezenta lucrare în secțiunea corespunzătoare.
Obligația naturală constituie o obligație perfect valabilă, condiționată de cunoașterea de către cel ce garantează a caracterului de obligație naturală, deci prescriptibilă a acesteia.
Inscrisul, și anume contractul de fideiusiune trebuie să prevadă expres limitele în care aceasta a fost contractată, întrucât este posibilă contractarea unei fideiusiuni în condiții mai puțin oneroase. Dacă înscrisul atestă explicit doar condiția de a garanta, consecința firească a acestui fapt este garantarea obligației precum și a tuturor accesorilor acesteia în întregul lor.
Potrivit alineatlui (2) al art. 2290, obligația de fideiusiune se întinde și asupra cheltuielilor ulterioare notificării făcute fideiusorului, precum și cele aferente chemării în judecată a acestuia. Accesoriile obligației principale acoperă dobânzile și cheltuielile de judecată sau executare silită avansate de creditor, atunci când fideiusorul este înștiințat din timp despre acestea din urmă.
Prorogarea termenului obligației principale precum și decăderea din termenul
de care beneficiază debitorul, produc efecte și în privința fideiusorului. Astfel, articolul 2310 prevede că „fideiusorul nu este liberat prin simpla prelungire a termenului acordat de creditor debitorului principal”.
Fideiusorul va putea invoca în beneficiul său prorogarea termenului, însă se apreciază că noua scandență nu i-ar fi favorabilă întrucât trecerea timpului poate conduce la starea de insolvabilitate a debitorului, micșorând șansele acestuia de reușită in cazul exercitării acțiunii in regres. Din aceleași considerente, fideiusorului îi este recunoscut dreptul de a exercita regresul importiva debitorului de la momentul scadenței inițiale, chiar și înainte de a fi plătit datoria acestuia din urmă, potrivit aricolului 2312 alineatul (2).
O altă consecință intrinseacă caracterului de accesorialitate o constituie limitarea întinderii fideiusiunii la datoria debitorului, astfel „contractul se va desfășura în limitele obligației principale.”
Fideiusiunea asumată nu va putea întrece ca întindere datoria debitorului și nici nu va putea fi contractată în condiții mai oneroase. Ea trebuie să respecte cuantumul, condițiile și natura obligației garantate.
Sancțiunea specifică încălcării regulii impuse de articolul 2298 fiind reducțiunea obligației în limitele și condițiile obligației principale. Așadar, dacă fideiusiunea va fi contractată în condiții mai oneroase, se va reduce la datoria debitorului, fiind valabilă doar în condițiile obligației principale.
Per a contrario, ea poate fi constituită în condiții mai puțin oneroase sau doar pentru o parte a datoriei. Este cazul prevazut de articolul 2291din noul Cod Civil. „Spre exemplu, fideiusorul se poate obliga sub condiție suspensivă sau rezolutorie, deși obligația principală este pură și simplă: fideiusorul se poate obliga numai pentru o parte din suma principală sau doar pentru suma principală, nu și pentru dobânzile la aceasta.”
Fideiusiunea poate fi contractată înainte, concomitent sau ulterior nașterii obligației principale, întrucât caracterul accesoriu nu presupune ca o condiție sine qua non existenta raportului obligational in momentul incheierii contractului.
Trăsătura de contract unilateral izvorăște din dreptul roman, unde fideiusiunea era instituită pe prietenie (amicitia). Noul Cod Civil pare a schimba optica caracterului unilateral și cu titlu gratuit al obligației asumate, instituind în articolul 2280 posibilitatea asumării unei obligații cu titlu oneros, în schimbul unei remuneratii.
Astfel, în ipoteza prevăzută de textul de lege, creditorul garantat își asumă o obligație față de fideiusor pentru a preveni riscul de neplată de către debitorul principal. Prin acest mecanism, obligațiile părtilor dobandesc un caracter reciproc și interdependent.
Caracterul sinalagmatic al contractului de fideiusiune stârnește deasemenea controverse. Unii autori pun în discuție utilitatea plătii făcute de creditor, precum și de debitor, întrucât „s-ar agrava onerozitatea creanței sale inițiale”, putând să îl demobilizeze pe debitor care ar fi tentat să nu achite datoria principală. De asemenea, același autor susține că plata facută de debitor exclude posibilitatea ca acesta să nu fie parte la contratul de fideiusiune.
Intr-o altă opinie , s-a susținut ideea că în acest caz este vorba despre două contracte distincte ce vor forma un grup de contracte, deci plata va fi facută în temeiul altui raport juridic, dând de asemenea un răspuns în privința utilității plății făcute de către creditor. Astfel „creditorul urmărește asigurarea creanței lui, astfel că are un interes propiu să plătească în contrapartida acestei garantii.”
In fine, caracterul bilateral al contractului de fideiusiune naște în sarcina fideiusorului posibilitatea de a se prevala de efectele oricărui contract sinalagmatic, acesta din urmă putand invoca exceptia de neexecutare a contractului sau rezoluțiunea.
Fideiusiunea este de natură gratuită, deoarcere fideiusorul nu urmarește o contraprestație din partea creditorului cu care a semnat contractul. Gratuitatea contractului nu prespune însa o donație indirectă, întrucât fideiusorul prin mecanismul plății se va subroga în drepturile creditorului plătit și va putea invoca toate excepțiile ce decurg din raportul juridic inițial, având la indemană acțiunea în regres împotriva debitotului care nu și-a executat obligația la scadență. Așadar, „ceea ce face in abstracto fideiusiunea gratuită un act dezinteresat, iar nu o liberalitate.” Cu toate acestea, prin proba contrară, și anume proba faptului că acesta a plătit datoria debitorului fără intenția de regres, actul va putea fi calificat ca o donație indirectă.
Atunci când creditorul se angajează să plătească pentru prestațiile fideiusorului, în condițiile prezentate mai sus, contractul părăsește natura sa de contract cu titlu gratuit, devenind astfel un contract cu titlu oneros.
Caracterul intuitu personae decurge din articolul 2319, potrivit căruia contractul de fideiusiune se stinge la decesul fideiusorului, nefiind transmisibil moștenitorilor. Norma prevăzută de legiuitor este imperativă, părțile neputând stipula altfel, libertatea lor contractuală fiind limitată sub acest aspect.
1.4. CONDIȚII JURIDICE
Fideiusiunea are întotdeauna la bază un contract, așadar un înscris, în speță cu caracter intuitu personae, ce cumulează în cuprinsul său voința juridică a parților ce îl încheie. Sub acest aspect, în persoana fideiusorului trebuiesc reunite condițiile generale a capacității de a contracta .
Analiza precisă a condițiilor ce trebuiesc îndeplinite pentru ca o persoană să poată contracta in calitate de fideiusor necesită reclamă a socoti dispozițiile aricolului 1169, privitoare la libertatea de a contracta. Potrivit textului de lege, părțile sunt libere să încheie orice contracte și să determine conținutul acestora în limitele impuse de lege, ordinea publică și bunele moravuri. Deasemenea, capacitatea contractuală a parții trebuie incadrată în limitele prevăzute de articolul 1180 din noul Cod Civil. Astfel, poate dobândi calitatea de fideiusor orice persoană fizică sau juridică cât timp nu este declarată incapabilă de lege și nici oprită să incheie anumite contracte.
În privința minorilor, un minor care a împlinit vârsta de 14 ani nu poate garanta obligația altuia, întrucât legea ii recunoaște capacitatea de exercițiu restrânsă, acesta nefiind capabil sa încheie acte de dispozitie, contractul încheiat cu nerespectarea cerinței legale find anulabil. Cu atât mai mult, interdicția desprinsă de prevederile articolul 144, care prevede că nici tutorele nu poate garanta obligația altuia în numele minorului.
Cu toate acestea, minorului care a dobândit capacitate de exercițiu anticipată i se recunoaște posibilitatea de a garanta prin fideiusiune.
Posibilitatea dării unei fideiusiuni este recunoscută și persoanelor juridice cu scop lucrativ. Se poate identifica o atare situație in special in cazul instituțiilor financiar-bancare, care garantează obligațiile cliențiilor săi. „În literatura de specialitate, dată fiind amploarea utilizării fideiusiunii în garantarea unor credite sau în alte operațiuni bancare, se vorbește despre o „bancalizare” a fideiusiunii.” . Trebuie admisă teza conform căreia aceasta facultate ii este recunoscută doar persoanei juridice cu scop patrimonial, fiind astfel exceptate de la posibilitatea dării unei fideiusiuni persoanele juridice fără scop lucrativ, deoarece acestora din urmă legiuitorul le restrange sfera drepturilor și a obligațiilor ce pot fi asumate la acelea care sunt necesare pentru realizarea scopului in care s-au constituit potrivit legii, actului de constituire sau statutului, sub sancțiunea nulității absolute.
Condițiile generale privitoare la capaciatatea de a contracta, insoțesc condițiile speciale pe care fideiusorul trebuie să îndeplinească în persoana sa și în materie de creanță.
Legea prevede cu idee de principiu posibilitatea garantării prin fideiusiune a oricărui tip de obligație, cu condiția de a fi valabilă la momentul încheierii contractului. Sfera obligațiilor ce pot fi garantate astfel este deci limitată doar de condiția valablitații, întrucât potrivit principiului accesorium sequitur principale obligația pe baza căreia ia naștere fideiusiunea trebuie să existe, să fie determinată sau determinabilă și valabil contractată. Fideiusorul poate garanta orice tip de obligație, de a da, a face, sau a nu face, indiferent dacă izvorul acesteia este contractual, act unilateral, fapt juridic licit sau ilicit generator de obligații.
Se recunoaște astfel posibilitatea garantării unei obligații eventuale, determinabile ori pe o perioadă nedeterminată, precum și a unei obligații viitoare condiționate suspensiv de nașterea obligației principale. „Prin fideiusiune se poate garanta orice fel de obligatie, chiar si acelea intuitu personale, pot fi garantate obligatii existente, viitoare sau chiar si acelea eventuale.”
Fideiusiunea dată unei datorii viitoare ori fară scadență poate înceta după 3 ani prin notificarea făcută debitorului, creditorului și celorlalți fideiusori dacă între timp creanța nu a devenit exigibilă. Aceasta regulă se desprinde din preverile articolului 2316 care însă, nu sunt aplicabile fideiusiunii judiciare.
Astfel, fideiusorului legal și celui conventional li se recunoaște posibilitatea denunțării unilaterale a unei fideiusiuni viitoare sau nedeterminate, indiferent dacă e contractată pe o perioadă determinată sau determinabilă, dacă aceasta nu a devenit exigibilă în decursul a 3 ani de la data constituirii sale.
Baza obligației asumate de fideiusor, și anume obligația principală, poate fi și o obligație naturală, aceasta fiind o obligație perfect valabilă în concordanță cu alineatul (1) al articolului 2288, dar căreia îi lipsește posibilitatea valorificării pe cale judiciară. O condiție esențială de valabilitate pentru ca o asemenea obligație naturală să poată fi garantată prin fideiusiune o reprezintă cunoașterea de către fideiusor a caracterului natural, așadar prescriptibil al obligației principale, sub sancțiunea anulării acesteia pentru eroare sau dol, după caz.
Noul Cod Civil in art 2288 al (2) aduce în lumină posibilitatea garantării obligației anulabile, precum cele de care debitorul principal se poate libera invocând incapacitatea sa în virtutea unei excepții personale, dacă fideiusorul cunoștea aceste împrejurari. Este o masură de ocrotire a debitorului principal, regăsită și sub imperiul vechiului Cod Civil din 1864 și păstrată în actuala reglementare.
Cu toate că acestă reglementare se regăsea și sub imperiul vechiului Cod Civil, în literatura de specialitate veche sa conturat ideea potrivit căreia „Chiar daca am admite că anularea obligației incapabilului ar lăsa în sarcina acestuia o obligație naturală, nu vedem totuși cum obligația naturală ar putea servi drept temei juridic unei obligații valabile după normele dreptului civil, căci în acest caz, fidejusorul ar fi lipsit de acțiunea sa de regres contra debitorului principal. O astfel de soluție nu este admisibilă, căci recursul fidejusorului contra debitorului este de esența fidejusiunii”.
Tot în acest sens, prin sentința civilă a Curtii de Apel Constanța 232/1919 sa decis că „In principiu nu se poate cauționa decât o obligație validă, pentru că fidejiusiunea nu este o obligație de sine stătătoare. Cu toate acestea legea permite în mod exceptional cauționarea unei obligații anulabile pentru cauză de incapacitate cum este de pildă minoritatea, pentru că legiuitorul presupune in acest caz că dacă creditorul a cerut si a obținut cauțiune, a fost tocmai pentru a se pune la adăpostul riscului la care se expune ca incapabilul sa invoce incapacitatea sa.”
Obligațiile de care debitorul se poate libera invocând incapacitatea sa nu sunt obligații valabile și constituie singura excepție de la regulă, fiind afectate de o cauză de nulitate absolută sau relativă, dupa caz, în funcție de încălcarea dispozițiilor privitoare la capacitatea de folosință sau exercițiu. Atât in cazul acestora din urmă cât și în cazul obligațiilor naturale, creditorul nu va putea constrânge debitorul la executarea obligației asumate, insă debitorul care a plătit de bunavoie nu iși va putea cere restituirea prestației.
Dreptul de regres al fideiusorului suferă de asemenea o limitare importantă în cazul asumării unor obligații naturale sau afectate de o cauză de nulitate, intrucât acesta „se subrogă in drepturi imperfecte, ce nu pot fi aduse la îndeplinire pe cale de executare silită, fideiusorul neavând practic drept de regres.” .Cu toate acestea, el beneficiază de un drept de regres împortiva debitorului principal ce invocă incapacitatea sa, pe temeiul îmbogățirii fără justă cauză.
Fideiusiunea fideiusiunii este deasemenea posibilă. Garantarea obligației unui alt fideiusor este prevazută de articolul 2284 . În acest caz, garantându-se practic dreptul de regres al fideiusorului pentru cazul in care acesta platește, el asigurandu-și recuperarea prestației deja executate creditorului. Garanția este cerută debitorului și nu profită și creditorului principal.
Condițiile speciale de solvabilitate și rezidență ce trebuiesc reunite în persoana celui care dă fideiusiune sunt impuse de articolul 2285, care prevede următoarele :
(1) Debitorul care este obligat să constituie o fideiusiune trebuie să prezinte o persoană capabilă de a se obliga, care are și menține în România bunuri suficiente pentru a satisface creanța și care domiciliază în România. Dacă vreuna dintre aceste condiții nu este îndeplinită, debitorul trebuie să prezinte un alt fideiusor.
(2) Aceste reguli nu se aplică atunci când creditorul a cerut ca fideiusor o anumită persoană.
Cerințele legale in materie trebuiesc indeplinite cumulativ, si au o aplicabilitate restrânsă la situația in care debitorul este obligat prin dispoziția legii sau a instanței de judecată să prezinte un garant personal, fiind deasemenea exceptate situațiile în care creditorul însuși, cere ca o persoană să devină fideiusor.
Într-o atare situație, se presupune că cel ce a cerut in mod expres si voit ca o anume persoană să dea fideiusiune, și-a asumat riscul de insolvabilitate a fideiusorului, însă cu toate acestea, creditorul nu va putea deroga de la condiția capacității, aceasta fiind o regulă generală și imperativă in raport cu ambele părți contractante.
În toate cazurile în care debitorul propune un fideiusor, acesta trebuie să îndeplinească condițiile legate de capacitate, domiciliu și solvabilitate în acord cu prevederile articolului 2285. In altă ordine de idei, daca fideiusorul este insolvabil, sau devine insolvabil în decursul executării contractului, debitorul va trebui să prezinte un alt fideiusor care să îndeplinească condițiile menționate.
Portivit articolului 1660 din vechiul Cod Civil, solvabilitatea fideiusorului era masurată în raport cu „bunurile mișcătoare ce pot fi ipotecate, afară de cazul când datoria e mică sau afacerea este comercială”. În reglementarea actuală insă, solvabilitatea se apreciază in raport cu intreg patrimoniul fideiusorului. „Bunurile trebuie sa fie suficiente pentru a asigura acoperirea creantei principale.” . Deasemenea, în vechea reglementare legală teritoriul era redus la circumscripția tribunalului locului de plată principale, condția teritoriului fiind astăzi extinsă la întreg teritoriul României.
Din sintagma ”a menține bunuri suficiente”, utilizată de legiuitor, reiese faptul că aceste condiții trebuiesc îndeplinite la data încheierii contractului și menținute pe întreaga sa existență.
SECȚIUNEA 2. EFECTELE FIDEIUSIUNII
2.1. ASPECTE INTRODUCTIVE
Ca și orice contract, contractul de fideiusiune produce efecte nemijlocite între părțile sale, creditorul și fideiusorul. Prin încheierea acestuia, creditorul dobândește dreptul de a cere în mod subsidiar executarea obligației asumate de către fideiusor, iar acesuia din urmă îi revine obligația corelativă de plată a datoriei debitorului. Tot ca un efect principal al acestui contract, fideiusorul se bucură de dreptul de regres împotriva debitorului principal, precum și împotriva altor cofideiusori, in cazul existenței unei pluralități de garanți personal.
Conform articolului 647 din noul Cod de Procedură Civilă:
1) Creditorul, în condițiile legii, poate urmări, în limita creanței și a accesoriilor acesteia, concomitent sau, după caz, separat, și bunurile terților care au garantat plata datoriilor debitorului. În acest caz, dispozițiile privitoare la drepturile și obligațiile debitorului se aplică în mod corespunzător și terților garanți, în afară de cazul în care prin lege se dispune altfel.
(2) Când se urmărește numai terțul fidejusor ori garant ipotecar, toate actele de executare vor fi comunicate în același timp și debitorului principal, care va fi introdus din oficiu în procedura de urmărire silită.
Din interpretarea textului de lege se poate conclude că „debitorul principal se introduce în proces în calitate de debitor urmărit sau în calitate de chemat in garanție„. Doctrina însă s-a raliat opiniei potrivit căreia debitorul ocupă poziția unui chemat în garanție în procesul de executare silită.
Așadar, efectele fideiusiunii trebuiesc și urmează a fi analizate din perspectiva raporturilor ce se nasc între părți, între fideiusor si debitorul principal, precum și între cofideiusori.
2.2. RAPORTURILE DINTRE CREDITOR ȘI FIDEIUSOR
Efectele ce se conturează în raporturile dintre creditor și fideiusor își au izvorul în caracterul subsidiar și accesoriu al contractlui de fideiusiune în raport cu obligația principală. Potrivit articolului 2293 din noul Cod Civil, fideiusorul nu este ținut să îndeplinească obligația debitorului decât dacă acesta nu e execută.
Prin faptul neexecutării obligației debitorului, creditorul are posibilitatea de a cere plata datoriei direct de la fideiusor, fără a fi necesară urmărirea prealabilă a debitorului din obligația principală. Aceasta fiind și rațiunea instituirii unei garanții, și anume asigurarea plății creanței prin îndestularea din gajul general a celui ce garantează cu patrimoniul propiu.
Astfel, după data scadenței obligației principale, creditorul se poate îndrepta împotriva debitorului principal sau a fideiusorului. Fideiusorul are posibilitatea ca înainte de a executa de bună voie obligația, sa ceară creditorului punerea în intarziere a debitorului, dacă aceasta din urmă nu a operat de drept. Soluția posibilitații de a cere punerea în întarziere a debitorului rezidă în natura obligației garantate, și anume după cum obligația principală obligă sau nu la punerea în întarziere a debitorului.
Pentru a-și apăra propriile interese, fideiusorul este in drept a invoca excepții ce decurg din raportul juridic de fideiusiune. Astfel, pentru a bloca executarea obligației sau pentru a reduce cuantumul creanței ce grevează asupra patrimoniului său, fideiusorul poate invoca anumite excepții precum cele ce țin de valabilitatea contractului, termene, condiții, precum si anumite excepții ce le putea opune debitorul principal. Cu titlu de exemplu, fideiusorul ar fi în drept a invoca stingerea raportului obligațional principal sau prescripția dreptului la acțiune. „Prescripția este o excepție inerentă datoriei, așa încât poate fi invocată de către fideiusor, chiar dacă debitorul a renunțat la prescripție.”
Obligația fideiusorului fiind subsidiară, se angajează dupa principal și impune o anumită ordine în urmarirea debitorilor. Fiind un obligat subsidiar, creditorul poate cere plata direct de la fideiusor in măsura în care debitorul principal nu plătește.
Potrivit vechii reglementări, articolul 1663 prevedea în mod expres posibilitatea creditorului de a se îndrepta direct împotriva fideiusorului în caz de neplată, fară a fi obligat sa-l urmarească in prealabil pe debitor. Desi acest text de lege nu mai exte redat in mod expres in noua reglementare, rațiunea își păstrează valabilitatea. Astfel, in caz de neplată, creditorul are dreptul de a opta împotriva căruia dintre cei doi obligați își va îndrepta acțiunea.
Pentru ipoteza în care creditorul nu cere in prealabil plata de la debitorul său, sau alege să se îndrepte împotriva fideiusorului, acesta are posibilitatea de a invoca in condițiile aricolului 2294, beneficiul de discuțiune, precum și, în cazul cofideiusoriilor, are posibilitatea de a-și divide acțiunea invocând beneficiul de diviziune în condițiile articolului 2297.
2.2.1. BENEFICIUL DE DISCUȚIUNE
Beneficiul de discuțiune constituie o apărare la îndemâna fideiusorului împotriva căruia creditorul a pornit urmărirea pentru obligația garantată. Astfel, beneficiul de discuțiune este un instrument „pus in slujba garantului” pentru a-și păstra statutul inițial de obligat subsidiar.
Prin ipoteză, invocarea beneficiului de discuțiune reglementat de articolul 2294 si 2295 din noul Cod Civil, apare ca o posibilitate a garantului de a cere ca înaintea sa, să fie executat datornicul, fideiusorul „valorificându-și avantajul subsidiarității obligației sale în raport cu cea a debitorului.”
Această facultate revine doar fideiusorului convențional și celui legal, prin esența sa precum și prin rațiunea pentru care este instituită, fideiusiunea judiciară excluzând aplicabilitatea acestui beneficiu în acele cazuri în care instanța obligă la aducerea unui garant.
Fideiusorul convențional și cel legal însă, nu se va mai putea bucura de acest avantaj în ipoteza în care a renunțat la aceasta in mod expres prin contractul de fideiusiune, sau prin neinvocarea în termen a beneficiului, ca formă a renunțării tacite. Deasemenea, dacă acesta s-a obligat împreună cu debitorul principal cu titlul de fideiusor solidar sau codebitor solidar, se consideră că a înaturat beneficiul specific pe care îl avea, astfel el putând fi urmărit înainte de debitorul principal și va fi ținut pentru întreaga datorie.
„În cazul în care sunt mai mulți debitori solidari, iar fideiusorul nu a garantat decât pentru unul dintre ei, beneficiul de discuțiune poate fi invocat de fideiusor numai împotriva acestuia. Prin urmare, el poate ajunge să fie urmărit înaintea altor debitori solidari, pentru care nu a garantat și împotriva cărora nu ar putea invoca beneficiul de discuțiune.”
Beneficiul de discuțiune nu poate fi invocat din oficiu de către judecător, lucru care rezultă din caracterul facultativ și de ordine privată a excepției în discuție, care prezintă un efect dilatoriu, acela de suspendare a procesului de urmărire început împotriva fideiusorului.
Articolul 2295 aduce în lumină condițiile pentru invocarea beneficiului de discuțiune. Potrivit acestui text de lege, „1) Fideiusorul care se prevalează de beneficiul de discuțiune trebuie să îl invoce înainte de judecarea fondului procesului, să indice creditorului bunurile urmăribile ale debitorului principal și să avanseze acestuia sumele necesare urmăririi bunurilor. 2)Creditorul care întârzie urmărirea răspunde față de fideiusor, până la concurența valorii bunurilor indicate, pentru insolvabilitatea debitorului principal survenită după indicarea de către fideiusor a bunurilor urmăribile ale debitorului principal.”
Invocarea beneficiului de discuțiune poate avea loc în primă instanță, înainte de judecarea fondului procesului, precum și în faza executării silite, pe calea contestației la executare, situație in care suspendă executarea împotriva fideiusorului până ce se cunoaște rezultatul urmăririi debitorului principal. Finalitatea acestui proces poate îmbrăca doua forme, și anume fie se va stinge obligația fideiusorului prin acoperirea creanței din bunurile debitorului principal, fie fideiusorul va fi ținut să plătească în tot sau în parte creanța garantată. „În cazul în care a existat o judecată pe fondul cauzei, fideiusorul nu va mai fi indreptățit să invoce beneficiul pe calea contestației la executare.”
În susținerea acestei idei, arătăm că neinvocarea excepției în fața instanței de fond îmbracă forma unei renunțări tacite la dreptul de a invoca acest beneficiu. În acest sens facem mențiune la decizia tribunalului Craiova, decizie prin care s-a dispus că „renunțarea fideiusorului la beneficiul de discuțiune a averii debitorului principal, în vederea achitării datoriei garantate, prin neridicarea acestei excepții în fața instanței de fond, atrage obligația acesteia la plata imediată a datoriei neachitate la scandență de către debitorul principal."
Fideiusorul este obligat să indice bunurile debitorului principal întrucât, potrivit textului de lege, beneficiul de discuțiune își produce efectele în limita bunurilor indicate de către fideiusor. Dacă aceste bunuri nu sunt îndestulatoare, creditorul va putea urmari fideiusorul pentru partea rămasă neexecutată. „Atunci când urmărirea nu conduce la realizarea creanței sau bunurile urmărite nu acoperă decât o parte din valoarea ei, urmărirea va continua împotriva fideiusorului în limita în care dreptul a rămas neacoperit.”
Un caz particular îl prezintă fideiusorul care a dat fideiusiune unui alt fideiusor al debitorului principal. În acest caz, urmărirea fideiusorului care a dat fideiusiune unui altuia nu poate avea loc decât în cazul în care debitorul principal și toți ceilalți fideiusori sunt insolvabili sau eliberați prin efectul unor excepții personale. Așadar, rațiunea apelării la acest beneficiu nu își gasește aplicabilitatea in cazul prevazut de art 2305, deoarece „fideiusorul care garantează pentru un alt fideiusor este un garant de gradul II, a cărui obligație de garantare devine activă când cei obligați în primul rând nu execută obligația.”
Daca debitorul devine insolvabil dupa data indicării de către fideiusor a bunurilor urmăribile, prin fapta culpabilă a creditorului de a nu acționa în mod diligent și în termen împotriva acestuia, creditorul va prelua riscul insolvabilității acesuia. Fideiusorul urmând să fie eliberat până la concurența valorii bunurilor indicate. Sarcina dovedirii culpei creditorului stă în sarcina celui care o invocă, și anume a fideiusorului care are și interesul să recurga la o asemenea acțiune.
2.2.2. BENEFICIUL DE DIVIZIUNE
În materie de fideiusiune, principiul general al divizibilității obligațiilor cunoaște o situație de excepție. Astfel, atunci când mai mulți fideiusori au dat fideiusiune aceluiași debitor pentru aceeasi datorie, ei vor raspunde solidar si indivizibil pentru datoria garantată.
Beneficiul de diviziune constă în facultatea acordată fiecarui fideiusor de a cere pe cale de apărare creditorului să își dividă acțiunea și să o reducă la partea fiecaruia. Această acțiune aparține doar fideiusorului împotriva caruia creditorul a început urmărirea, deci împotriva celuia care a fost acționat în justiție de către creditor, el neputând cere divizarea inainte de acest termen.
În tăcerea legii, putem conchide că invocarea beneficiului de diviziune profită atat fideiusorului convențional si legal, cât și fideiusorului judiciar.
Ca și în cazul beneficiului de discuțiune, instanța nu are posibilitatea de a invoca din oficiu beneficiul de diviziune, acesta din urmă fiind o excepție cu caracter de ordine privată, dar care de această dată are un caracter preemptoriu, scutind fideiusorul de posibilitatea creditorului de a cere plata a ceea ce ar depași partea sa. Divizarea acțiunii poate fi cerută numai de către fideiusorul care nu a renunțat in mod expres la acest beneficiu prin contracul de fideiusiune incheiat astfel cu creditorul. Poate fi considerată o renunțare tacită la beneficiul de divziune neinvocarea acestei excepții pe calea contestației la executare, precum și plata întregii datorii de catre unul din cofideiusori, acesta neputând cere înapoi ceea ce a plătit in mod valabil „din moment ce fideiusorul ia la cunoștiință cuantumul datoriei pentru care este urmărit (datoria integrală sau datoria divizată între fideiusori)” . Binențeles, în cazul neinvocării beneficiului de diviziune înainte de plată, fideiusorul va avea un drept de regres în condițiile legii, pentru ceea ce a plătit.
Spre deosebire de beneficiul de discuțiune, ce poate fi invocat până la începerea dezbaterii în fond a procesului , beneficiul de diviziune poate fi invocat oricând, chiar și în apel, constituind o aparare de fond, singura condiție fiind ca acest moment sa se situeze după acționarea in justiție a fideiusorului.
Dreptul de a invoca beneficiul de divizune aparține fideiusoriilor care s-au obligat concomitent sau ulterior, pentru aceeasi datorie al aceluiasi creditor. Fideiusorii pot fi obligați concomitent sau succesiv printr-un singur act sau prin acte diferite, cerința esențială fiind identitatea între obiect și persoana garantată.
Articolul 2300 vizează situația în care fideiusorii se obligă solidar cu debitorul, păstrând calitatea lor de garant personal, precum și situația în care se obligă între ei în mod solidar. În cazul în care aceștia optează pentru solidaritate, beneficiul de diviziune nu își mai găsește aplicabilitatea, iar „fideiusorul solidar va putea fi urmărit înainte de a fi urmărit debitorul principal și va fi ținut pentru toată datoria.”
Pe lângă posibilitatea invocării beneficiului de diviziune de către unul din cofideiusori, regăsim situația în care însuși creditorul optează pentru a cere divizarea acțiunii sale, în temeiul articolului 2299, care dispune, „Dacă însă creditorul însuși a divizat acțiunea sa, el nu mai poate reveni asupra diviziunii, chiar dacă înainte de data la care a făcut această diviziune ar fi existat fideiusori insolvabili.”
Astfel, creditorul va fi cel care alege să urmărească fiecare fideiusor pentru partea sa de datorie. În acest scop, creditorul va obține o hotărâre judecătorească de obligare separată a fiecărui fideiusor, preluând astfel asupra sa riscul survenirii insolvabilității unuia dintre fideiusori, indiferent dacă aceasta a avut loc concomitent sau ulterior introducerii acțiunii. „Același efect al pierderii avantajului solidarității se produce și în cazul în care creditorul acceptă plata de la unul din fideiusori doar pentru partea sa.”
Un efect principal constă în transformarea obligației într-una divizibilă. . În temeiul acestui efect, va opera prezumția de egalitate între cofideiusori.
Divizibilitatea produce efecte doar în persoana celui care o invocă. Astfel, sunt excluși din sfera de aplicabilitate a efectelor diviziunii cofideiusorii care nu au invocat în nume propriu acest beneficiu, ei rămânând ținuți soldiar pentru tot restul datoriei.
Fideiusorul chemat in judecată are însă, pe lângă posibilitatea de a sta singur în justiție, opțiunea de a cere introducerea în cauză a celorlalți fideiusori pentru a le face popzabilă hotărârea ce urmează să se pronunțe.
Ca o măsură de protecție a intereselor creditorului, divizarea poate fi obținută numai între fideiusorii care sunt solvabili, insolvabilitatea unuia dintre fideiusori la data obținerii hotărârii prin care s-a dispus divizarea va fi suportată de cel care a cerut aceasta. Cu toate acestea, daca insolvabilitatea unuia dintre fideiusori nu era cunoscută, iar ca urmare a divizării, cofideiusorii au platit partea ce li se cuvenea conform divizării, creditorul are un drept de regres pentru partea fideiusorului insolvabil. Ulterior acestui moment, riscul insolvabilității unuia dintre fideiusori, survenită dupa obținerea divizării va fi preluat de către creditor.
2.3. RAPORTURILE DINTRE FIDEIUSOR ȘI DEBITORUL PRINCIPAL
In raporturile dintre debitorul principal si fideiusor, efectele fideiusiunii se rpoduc prin consolidarea în persoana fideiusorului a unui drept de regres împotriva celui pentru care a plătit. Debitorul acestui raport juridic nu are calitate de parte în contractul de fideiusiune, așadar, raportul născut între aceștia nu este guvernat de contractul de fideiusiune, ci își gasește justificarea în mecanismul subrogației fideiusorului în drepturile creditorului.
Subrogația, astfel cum este ea reglementată de articolul 1593-1598 din noul Cod Civil, poate fi convențională sau legală, dupa cum este consemnată expres într-un înscris și coonsimțită de către una din părți sau este prevăzută de lege. Conform legii, subrogația are loc de plin drept în momentul plății.
2.3.1. REGRESUL DUPĂ EFECTUAREA PLĂȚII
Regresul după efectuarea plății își are temeiul în plata datoriei garantate făcută creditorului. Potrivit articolului 2305 și 2306, fideiusorul are la îndemână două posibilități de a acționa contra debitorului, și anume fie introduce o acțiune in regres împotriva acestuia, fie se subrogă în drepturile creditorului pentru ceea ce a plătit.
Potrivit articolului 2305, „Fideiusorul care a plătit datoria este de drept subrogat în toate drepturile pe care creditorul le avea împotriva debitorului.”
Subrogația în condițiile date de lege va opera indiferent dacă acesta s-a obligat cu sau fără știrea ori voința debitorului raportului juridic principal. Insă cu toate acestea, în cazul în care fideiusiunea s-a constituit împotriva voinței debitorului principal, fideiusorul se va putea preleva numai de însași drepturile pe care le-ar fi putut pretinde creditorul, fără a se putea bucura și de dreptul special de regres prevazut de articolul 2306, astfel el va putea beneficia numai de acțiunea subrogatorie.
Nu este exclusă cumularea celor două acțiuni puse la îndemâna fideiusorului, el putând spre exemplu, utiliza acțiunea subrogatorie pentru ceea ce a plătit efectiv, si apela la acțiunea personală pentru eventualele accesorii ale creanței sau despagubiri.
In cazul unei plăți efectuate anterior scandenței obligației, subrogația își produce efectul din momentul plății, însă dreptul la acțiune a fideiusorului se va naște numai de la data scadenței obligației garantate.
Fideiusorul poate solicita debitorului decât ceea ce a plătit efectiv, însă această acțiune se bucură de avantajul că fideiusorul va beneficia de toate garanțiile care aparțineau creditorului în drepturile căruia fideiusorul s-a subrogat.
Acțiunea personală pe care o poate exercita fideiusorul are la bază mandatul, dacă este contractată cu acordul debitorului, și în mod diametral opus, gestiunea de afaceri, daca este contractată fară acordul acestuia.
In cazul existenței unui acord, fideiusorul poate pretinde tot ceea ce a plătit, precum și dobânzile, cheltuielile și alte asemenea. El poate, potrivit articolului 2306, pretinde și dobânzi pentru orice sumă pe care a trebuit să o plăteacă, chiar dacă datoria nu era producătoare de dobânzi.
Același text de lege precizează în al doilea alineat situația în care fideiusorul s-a obligat fără știința debitorului, în acest caz el având dreptul de a recumpera ceea ce debitorul ar fi trebuit să plătească, capitalul, dobânzile, daune-interese și cheltuileli ulterioare notificării plății debitorului cu privire la executarea obligației sale.
Ipoteza prevăzută de articolul 2309 este diferită de situația în care fideiusiunea este contractată fără știința debitorului, și are în vedere împotrivirea debitorului la constituirea fideiusiunii, așadar contractată împotriva voinței acestuia. In acesta din urmă caz, legea nu acordă fideiusorului un drept de regres pentru ceea ce a plătit ci numai acele drepturi pe care le avea creditorul însuși, deci drepturile dobândite ca urmare a subrogării acestuia.
Un alt caz particular îl are în vedere regresul contra unui debitor incapabil. Astfel, articolul 2307 prevede că „Atunci când debitorul principal se liberează de obligație invocând incapacitatea sa, fideiusorul are regres împotriva debitorului principal numai în limita îmbogățirii acestuia.” Sub acest aspect, doctrina a îmbrățișat opinia potrivit căreia acțiunea fideiusorului va trebui întemeiată pe îmbogățirea fără justă cauză, respectând cadrul legal al acestei acțiuni. De asemenea, atunci când fideiusorul a garantat mai mulți debitori principali, obligați solidar, acesta poate potrivit regulilor de la solidaritatea pasivă, să ceară efectuarea plății întregii creanțe oricăruia dintre debitori.
Totuși, sunt situații în care datorită culpei și lipsei de diligență a fideiusorului, dreptul acestuia de a acționa în regres contra debitorului se pierde.
Sunt asemenea situații cele prevazute de articolul 2310. Potrivit textului de lege menționat, fideiusorul va perde dreptul său de regres împotriva debitorului principal care a plătit și el, la rândul său datoria, fără ca fideiusorul să-l fi înștințat în prealabil despre efectuarea plății. Omisiunea înștințării nu răpește însă dreptul fideiusorului de a cere restituirea plății către creditor.
De asemenea, fideiusorul pierde dreptul său de regres atunci când plătește datoria, iar debitorul face dovada faptului că la momentul plății, dispunea de mijloacele necesare pentru a stinge datoria. Fideiusorul va avea drept de regres doar pentru partea pe care debitorul ar fi fost chemat să le plătească.
Totuși, obligația de înștiințare subzistă și în sarcina debitorului, care, atunci când are cunoștiință despre existența unei fideiusiuni, are obligația de a înștiința despre plata făcută. In caz contrar, fideiusorul având drepul de a cere restituirea atât d la creditor, cât și de la debitorul principal, potrivit articolului 2311 din Noul Cod Civil.
2.3.2. REGRESUL INAINTE DE EFECTUAREA PLĂȚII
Denumit în doctrină și regres anticipat, dreptul de regres înainte de efectuarea plății este modalitatea prin care „fideiusorul urmărește să obțină o garanție pentru creanța sa în regres împotriva debitorului sau consemnarea sumei datorate de către debitor.”
Această formă de regres este specifică situației în care fideiusorul s-a obligat cu acordul debitorului. Condițiile de exercitare a acțiunii în regres anticipat sunt supuse prevederilor articolului 2312, și anume acelor situații în care dreptul fideiusorului de regres este pus în primejdie din cauza unor împrejurări neimputabile acestuia din urmă.”Este, în fapt, un drept de a obține garantarea, într-un alt mod, a recumperării sumei de la debitor în cazul în care fideiusorul va trebui să plătească.”
Situațiile în care își găsește aplicabilitatea sunt enumerate limitativ de textul de lege, respectiv atunci când fideiusorul este urmărit în justiție pentru plată, debitorul este insolvabil, debitorul s-a obligat a-l libera de garanție într-un anumite termen care a expirat, când datoria a ajuns la termen chiar dacă creditorul i-a acordat acestuia un nou termen de plată, când fideiusorul ar putea suporta riscuri mai mari decât cele la care s-a obligat prin contractul de fideiusiune.
Astfel, acțiunea în regres anticipat poate fi privită ca o acțiune preventivă, pentru situația în care fideiusorul ar putea fi supus unor riscuri nejustificate și nesaumate de către acesta.
2.4. RAPORTUL INTRE COFIDEIUSORI
In situația în care același debitor are mai mulți fideiusori, fiecare dintre aceștia este ținut solidar pentru întreaga datorie, însă, fideiusorul urmărit se poate prevala de beneficiul de diviziune recunoscut de lege acestuia, potivit articolului 2297 din noul Cod Civil. Răspunderea acestora cunoaște regula divizibilității urmăririi, consacrarea legislativă operând în situația în care fideiusorul nu a renunțat la acest beneficiu, în mod expres sau tacit.
Așadar, deși obligațiile asumate de cofideiusori față de debitor sunt solidare, dreptul de regres al fideiusorului care a plătit întreaga datorie este divizibil, fiecare din cofideiusori fiind ținut numai pentru partea sa de datorie. Regula divizibilității se aplică și în caz de insolvabilitate a unuia dintre fideiusori, acest risc urmând a fi împărțit între fideiusori în mod proporțional cu partea de datorie ce revine fiecăruia.
Se recunoaște posibilitatea fideiusorului ce a plătit dreptul la două acțiuni pentru a-și recupera creanța, și anume, el are la îndemână o acțiune personală întemeiată pe gestiunea de afaceri, cu temeiul legal în articolul 2313, precum și o acțiune subrogatorie, excercitată potrivit dreptului comun sau întemeiată pe articolul 2305. Apelând la acțiunea subrogatorie, fideiusorul are posibilitatea de a se prevala și de garanțiile de care se bucura creditorul în raport cu ceilalți garanți.
O împortantă particularitate a exercitării acestui drept de regres o pezintă condițiile în care ea poate fi exercitată. Legea condiționează posibilitatea de a porni aceasta numai după efectuarea plății,deoarece anterior acestui moment, fiecare fideiusor este ținut pentru întreaga datorie, potrivit articolului 2297. Dreptul de regres este deschis fideiusorului numai în acele situații în care sunt incidente cazurile de regres anticipat contra debitorului, pentru ca acesta să fie pus la adăpost de posibilitatea de a suporta singur insolvabilitatea debitorului.
SECȚIUNEA 3. STINGEREA FIDEIUSIUNII
3.1. ASPECTE INTRODUCTIVE
Rațiunea existenței și supraviețuirii unui drept de creeanță accesoriu este insoludabil legată de rămânerea în ființă a dreptului principal pe care îl garantează.
Urmărind regula accesorium sequitur principae, fideiusiunea se stinge pe cale accesorie, deci indirectă, prin încetarea a însăși rațiunii pentru care a fost înfințată.
Ca o excepție de a regula accesorialității, fideiusiunea poate cunoaște anumite moduri de stingere directe, pe cale principală, creeanța garantată nefiind astfel afectată. „Dacă accesoriul nu poate exista fără principal, principalul poate exista fără accesoriu.”
Cauzele și modurile generale de stingere a unei obligații pot afecta deci, atât creanța principală cât si cea secundară, în cel din urmă caz, fideiusiunea fiind totuși o creeanță accesorie, rămâne incompatibilă cu unele din aceste cauze generale de stingere a obligațiilor.
3.2. STINGEREA FIDEIUSIUNII PE CALE ACCESORIE
Fideiusiunea este constituită pentru a garanta o obligație principală, ca urmare a caracterului său accesoriu, ea se va stinge prin stingerea obligației pe care o urmează.
„Nu este decât un efect al regulii accesorium sequitur principale și reamintire a realității că orice garanție clasică e un accesoriu la un drept personal.”
Potrivit articcolului 1615 din noul Cod Civil, obligațiile se sting prin plată, compensație, confuziune, remitere de datorie, imposibilitate fortuită de executare, precum și prin alte moduri prevăzute de lege. Fără urmă de îndoială, liberarea fideiusorului are loc prin stingerea de către debitor a obligației principale prin exeutarea prestației principale.
O condiție esențială pentru liberarea fideiusorului prin operațiunea juridică ce o constituie plata, este aceea ca această plată să fie valabilă, plata sa fie efectuată de însași debitorul obligației iar nu de către un terț. Prin plata facută de către un terț, acesta se subrogă în drepturile creditorului plătit, fideiusorul rămânând astfel în ființă pentru a garanta creeanța terțului care a plătit.
Plata poate fi totală, situație în care liberează fideiusorul de întreaga obligație asumată. O plată parțială va elibera fideiusorul în limita acestei plăți.
Un alt mod de stingere a garanției acordate de fideiusor o poate constiui darea în plată ce operează în raporturile dintre creditor si debitor. Potrivit articolului 2317, „atunci când creditorul a primit de bunăvoie un imobil sau un alt bun drept plată a datoriei principale, fideiusorul rămâne liberat chiar și atunci când creditorul este ulterior evins de acel bun.”
Așadar, darea în plată se realizează prin transferul proprietății sau a altui drept, ca o aplicație particulară a regulii înscrise în articolul 1492. Debitorul va vi ținut de garanția contra evicțiunii și de cea pentru vicii ascunse ale lucrului. Așadar, efectul dării în plată se menține și în caz de evicțiune a creditorului, garanția suplimentară ce o constituie fideiusiunea nerănăscând.
Novația este o altă formă prin care obligația accesorie va înceta a garanta obligația principală. Prin efectul novației are loc transformarea obligației, ce are ca o consecință firească stingerea obligației principale, luând naștere concomitent cu acest fapt o obligație nouă. Novația îmbracă două forme, și anume novația obiectivă, prin schimbarea obiectului contractului, precum și novație subiectivă, prin substituirea creditorului sau debitorului obligației principale.
Articolul 1613 din noul Cod Civil regremenetează posibilitatea creditorului de a cere acordul fideiusorului pentru a garanta noua obligație, însă în cazul existenței unui atare consimțământ, ne vom afla în prezența unui nou contract de fideiusiune iar nu în cea a supraviețuirii garanției oferite de fideiusor.
”Fideiusorul poate opune în compensație creanța pe care debitorul principal o dobândește împotriva creditorului obligației garantate.”. Compensația este un mijloc de stingerii datoriei, cât si o excepție de fond inerentă datoriei ce poate fi invocată de fideiusor in condițiile articolului 2296 din noul Cod Civil. Cu toate acestea, invocarea compensației dintre debitorul principal si creditor, în raporturile dintre fideiusor și creditor este condiționată de nerenunțarea la acest beneficiu de către părțile raportului obligațional principal.
In pofita beneficiilor pe care le poate aduce compensația unei creanțe, debitorul nu va avea la îndemână posibilitatea de a invoca în raporturile sale cu creditorul compensația ce are loc între acesta și fideiusor, datoriile acestora nefiind reciproce, debitorul nedeținând nici o creeanță compensabilă față de creditor.
Confuziunea este acel mod de stingere a obligației, în care în aceeași persoană și în cadrul aceluiași raport juridic obligațional, se întrunește persoana creditorului si a debitorului, având efect extinctiv și asupra garanției accesorii.
Potrivit articolului 1626 din Noul Cod Civil, „Confuziunea ce operează prin reunirea calităților de creditor și debitor profită fideiusorilor. Cea care operează prin reunirea calităților de fideiusor și creditor ori de fideiusor și debitor principal nu stinge obligația principală.”
Astfel, in mod rațional, creditorul care va reuni în persoana sa și calitatea de debitor, nu mai are posibilitatea legală de a pretinde plata de către garant, iar în cazul în care totuși o va cere, fideiusorul are opțiunea de a invoca confuziunea pe cale de excepție, astfel cum această posibilitate îi este conferita de articolul 2296 din noul Cod Civil.
Potrivit aceluiași text de lege, confuziunea calității de fideiusor și creditor ori de fideiusor și debitor nu va putea duce la stingerea obligației principale, urmând ca garanția personală să dispară, însă de această dată pe cale principală.
Remiterea de datorie a debitorului principal are drept consecință liberarea fideiusorului. Potrivit articolului 1633 din noul Cod Civil, remiterea de datorie facută creditorului, liberează fideiusorul cât și pe oricare alte persoane ținute pentru el. „Remiterea de datorie făcută debitorului principal nu poate fi făcută cu rezerva drepturilor creditorului împotriva fideiusorilor, fiindcă o astfel de rezervă este incompatibilă cu caracterul accesoriu al fideiusiunii.”
Prin prescripția dreptului material la acțiune privind creanța principală, se va prescrie în egală măsură dreptul creditorului de a cere executarea obligației accesorii. Pentru ca prescripția să producă efecte, ea trebuie invocată de către fideiusor potrivit articolului 2296, pe cale de excepție inerentă datoriei. Articolul 2514 din noul Cod Civil prevede posibilitatea fideiusorilor de a invoca prescripția chiar și in ipoteza în care debitorul a renunțat la această posibilitate sau a neglijat să o invoce. Rațiunea rezidă în faptul că renunțarea la prescripție este limitată la a opera doar în persoana aceluia care a făcut-o, pentru fideiusor invocarea prescripției rămânând un mijloc de apărare comună.
Invocarea prescripției poate avea loc doar în fața primei instanțe de judecată, prin întâmpinare, sau în lipsa întâmpinării până la primul termen de judecată la care părțile sunt legal citate.
„Delăsarea procesului sau permiarea urmăririi silite vor avea ca efect tot extincția fideiusiunii pe cale principală.”
O altă cauză de stingere a obligației de fideiusiune pe cale accesorie o poate constitui imposibilitatea fortuită de executare a obligației principale din cauza unui caz fortuit sau forței majore. Condiție esențială ca eliberarea fideiusorului să se producă in aceste situații este aceea ca deitorul să nu fie pus în întârziere. Debitorul va fi eliberat chiar și fiind pus în întârziere dacă din pricina împrejurărilor fortuite, creditorul nu ar fi putut beneficia de executarea obligației. Imposibilitatea fortuită de executare a obligației principale atrage după sine imposibilitatea executării obligației accesorii. De asemenea, imposibilitatea temporară atrage după sine suspendarea executării obligației principale și accesorii.
Printre cauzele ce pot afecta obligația principală se enumeră și îndeplinirea condiției rezolutorii, atunci când obligația principală este afectată de o asemenea condiție. Evenimentul nesigur și incert a cărei îndeplinire va atrage după sine neîndeplinirea obligației principale, desfințează și garanția ce o insoțește. Ipoteza are în vedere afectarea obligației principale de condiția rezolutorie. Per a contrario, fideiusiunea în sine poate fi și ea afectată de o atare condiție, caz în care însă, ea se va stinge pe cale principală.
3.3. STINGEREA FIDEIUSIUNII PE CALE PRINCIPALĂ
Stingerea obligației de fideiusiune pe cale principală poate avea ca și cauze incidente ce se pot ivi în ipoteza tutror obligațiilor, dar și anumite cauze specifice fideiusiunii.
Remiterea de datorie poate opera și în ipoteza remiterii făcute către fideiusor, și anume când îmbracă forma remiterii de fideiusiune. Remiterea de datorie consimțită în favoarea fideiusorului nu îl va elibera pe debitorul principal, obbligația acestuia continuându-și existența.
In situația în care creditorul va renunța la fideiusiune în favoarea unuia dintre cofideiusori (în in ipoteza existenței mai multor fideiusori), ceilalți rămân a garanta datoria, fiind eliberați în limita părții ce revenea fideiusorului ce a beneficiat de remitere. Cu toate acestea, daca cofideiusorii au consimțit să exonereze de raspundere fideiusorul liberat, rămân a garanta întraga datorie, potrivit articolului 1633 alineatul 3 din noul Cod Civil.
Compensația intervenită în raporturile dintre creditor și fideiusor, spre deosebire de compensația ce are loc între debitor și creditor, nu va stinge obligația principală. In schimb, prin efectul compensației creeanței creditorului cu cea a fideiusorului, fideiusorul este liberat de garanție și are posibilitatea de a intenta acțiune în regres împortiva debitorului. Debitorul nu are posibilitatea de a invoca compensația creanței lui pentru ceea ce acesta datorează fideiusorului, deoarece aceștia nu beneficiază de o datorie reciprocă, calitatea de creditor si debitor nefiind întrunită în una și aceeași persoană.
Ipoteza confuziunii poate avea loc „prin moștenirea fideiusorului de către debitor sau invers, prin contopirea raportului obligațional principal cu cel accesoriu de garantare.”
Potrivit articolului 2314 din noul Cod Civil, „Confuziunea calităților de debitor principal și fideiusor, când devin moștenitori unul față de celălalt, nu stinge acțiunea creditorului nici împotriva debitorului principal, nici împotriva aceluia care a dat fideiusiune pentru fideiusor.” In aceeași notă, articolul 1626 precizează că confuziunea calității de fideiusor și creditor precum și fideiusor și debitor principal nu stinge obligația principală. Confuziunea calității de debitor principal și fideiusor stinge raportul dintre aceștia, obligația principală menținându-și valabilitatea.
Spre deosebire de regelemntarea anterioară, decesul fideiusorului duce la
încetarea fideiusiunii, obligația acestuia neputând fi transmisă moștenitorilor, potrivit articolului 2319.Ințelesul dat textului de lege, conform unor autori, este acela că succesorii în drepturi ai fideiusorului nu pot fi ținuți pentru obligații ulterioare decesului acestuia, continuând însă a garanta obligațiile născute până la data survenirii decesului.
Liberarea fideiusorului pentru obligațiile viitoare determinate sau constituite pe o perioadă nedeterminată, potrivit articolului 2316, apare ca o formă de protecție a intereselor fideiusorului astfel cum prevede articolul 2289 din noul Cod Civil. Potrivit textului de lege, limita fideiusiunii se întinde la ceea ce datorează debitorul însuși. Insă, când aceste limite sunt necunoscute la momentul constituirii fideiusiunii, fiind garantată o obligație afectată de o condiție sau care urmează a se naște în viitor, fideiusiunea poat fi stinsă prin notificarea făcută de către acesta debitorului, creditorului și celorlalți fideiusori după trecerea a 3 ani în care obligația încă nu a luat ființă „pentru a nu pune sub semnul întrebării pentru o durată nedeterminată patrimoniul fideiusorului.” Doctrina a precizat că raționamentul instituirii unui termen de 3 ani rezidă în inadmisibilitatea asumării unui angajament perpetuu al fideiusorului sau preluarea riscului de insolvabilitate pe un termen ce depașește termenul general de prescripție de 3 ani.
Această modalitate de stingere nu este operantă și în cazul fideiusiunii judiciare, posibilitatea de a estima durata rezonabilă a garanției fiind un atribut al judecătorului.
Doctrina a iscat o controversă și în privința caracterului liberării fideiusorului pentru acest tip de obligații, unii autori raliindu-se opinei rezilierii contractului. Alți autori contrazic această viziune invocând lipsa culpei creditorului principal, motiv pentru care ar fi incident un drept legal de denunțare unilaterală întemeiat pe articolul 1277 din noul Cod Civil.
Lipsa diligenței creditorului în urmărirea debitorului principal, potrivit articolului 2318 are ca ipoteză împlinirea obligației principale, ce duce la stingerea fideiusiunii dacă creditorul prin fapta sa culpabilă nu a introdus acțiune împotriva debitorului în 6 luni de la scadență. Dacă fideisiunea a fost limitată la termenul obligației principale, aceasta se va stinge ca urmare a neintroducerii acțiunii împotriva debitorului în două luni de la scadență. Termenul de 6, respectiv două luni sunt calificate ca fiind termene de decădere tacită.
Lesne de precizat că ajungerea la scadență a obligației principale nu duce la stingerea fideiusiunii dacă creditorul introduce acțiune în cursul acestor termene și dă dovadă de diligență în urmărirea debitorului său, însă, ca urmare a depășirii acestui termen considerat rezonabil, obligația de fideiusiune va fi considerată stinsă cu efect retroactiv de la data scadenței obligației principale.
Tot o liberare a fideiusorului este considerată potrivit articolului 2315, situația în care ca urmare a faptei creditorului, subrogația nu ar profita fideiusorului.
Beneficiul excepției subrogației operează atunci când fapta culpabilă a creditorului a făcut ca subrogația în drepturile sale să devină nerentabilă. Astfel dacă creditorul pierde sau limitează în mod nerezonabil garanțiile de care s-ar putea bucura fideiusorul în urma subrogării sale, fideiusorul este liberat în limita sumei de care nu ar mai putea beneficia.
„Pentru a ne afla în ipoteza prevăzută de articolul 2315 C.Civ, nu este necesar ca creditorul să piardă, ca urmare directă a faptei sale, un drept, o garanție sau o altă acțiune pe care o are împotriva debitorului principal, ci este suficient ca prin fapta sa să reducă șansele fideiusorului de a recupera de la debitor sumele pe care le va plăti creditorului.”. Astfel, peirderea suferită nu trebuie în mod necesar să îmbrace forma unei garanții sau a unui drept, însă prejudiciul suferit de fideiusor trebuie să fie semnificativ, astfel încât să il prejudicieze pe acesta în mod efectiv si inechitabil.
In unele situații, legea condiționează constituirea unei fideiusiuni de funcția dețiută sau ce urmează a fi dobândită de debitorul obligației principale.
„Asemenea condițe este impusă, de regulă, atunci când exercitarea funcției implică administrarea sau gestionarea patrimoniului altuia, pentru protecția celui al cărui patrimoniu este astfel gestionat sau administrat.” In aceste situații, constituirea fideiusiunii apare ca o accesorialitate a funcției respective, fără de care nu ar putea lua naștere, continua să existe sau să producă efecte în persoana debitorului calitatea necesară.
Obligația de a aduce un fideiusor în considerarea funcției poate avea o natură legală sau convențională, iar fideiusiunea se va stinge ca urmare a încetării calității necesare pentru ca ea să existe. Cu toate acestea, potrivit articolului 2320, fideiusorul va rămâne ținut pentru toate datoriile existente la încetarea fideiusiunii, chiar dacă acestea sunt supuse unei condiții sau unui termen.
CAPITOLUL 3 – GARANȚII PERSONALE AUTONOME
1. Noțiunea de garanție autonomă
Garanțiile autonome pot fi catalogate ca fiind un rod al practicii, mai ales al practicii bancare ce nu s-a bucurat de o reglementare propie în dreptul intern. Ele au fost utilizate și recunoscute în practica bancară sub denumirea de garanții bancare autonome originând în instituția fideiusiunii, urmând a căpăta un caracter autonom și independent față de acestea. „In absența unui temei juridic special, garanția autonomă a fost asumată și practicată potrivit dispozitiilor dreptului comun al obligațiilor și principiului libertății contractuale, nefiindu-i aplicabile, prin analogie, normele juridice reglementând fideiusiunea, lipsa reglementării fiind suplinită și de o bogată practică, în special, bancară, ce a creat un adevărat drept cutumiar în domeniu.”
Caracterul autonom și independent pe care îl îmbracă astăzi aceste forme de garanție rezidă în faptul că spre deosebire de modelul clasic al garanțiilor civile, ele nu urmează soarta principalului. O dată executate aceste garanții, ele vor opera în mod complet autonom de creanța ce o garantează, nedând automat recurs subrogatoriu garantului. Astfel, garantul nu se poate substitui in drepturile debitorului pentru care a plătit și nu dobândește drepturile si excepțiile pe care acesta din urmă le putea invoca. Ideea de independență este cu atât mai mult sublinată prin imposibilitatea emitentului garanției de a opune creditorului apărări sau excepții izvorâte din raportul juridic obligațional principal.
Garanțiile autonome au apărut în practica bancară din țările anglo-saxone la începutul perioadei postbelice, și s-au dezvoltat începând cu anii 70 ca urmare a presiunii economicului asupra juridicului. Garanțiile autonome s-au dezvoltat tot mai mult ca o necesitate a securizării creditului și o necesitate de eliminare a insuficiențelor instituțiilor juridice aplicabile acestor tipuri de relații, nevoia reglementării resimțindu-se în circuitul juridic tot mai acut.
In dreptul continental, garanțiile au fost constituite pe tiparul garanțiilor personale, în timp ce în Statele Unite ale Americii au evoluat de la instrumentul acreditivismului în așteptare ce consta în angajamentul băncii asumat la cererea clientului, de a onora o cerere de plată din partea unui terț beneficiar.
Camera de Comerț de la Paris a codificat uzanțele bancare din domeniul garanțiilor la cerere prima dată în anul 1978 (publicația 325), apoi în anul 1995 (publicația 458), in anul 2009 (publicația 758). Aceste trei publicații fiind utilizate astăzi atât de bănciile din străinătate cât și de cele din România.
In dreptul continental garanțiile autonome au fost reglementate în mod distinct de state precum Elveția, Germania iar mai apoi Franța care in anul 2006, a introdus în Codul lui Napoleon un nou articol, fiind de aici preluate de Codul Civil Român actual.
Vechiul Cod Civil nu reglementa instituția garanțiilor autonome, astfel ele se prezintă ca o invoație legistalivă a Noului Cod Civil ce le reglementează în prevederile articolelor 2321-2322, Capitolul III, titlul X, Cartea a V-a, ca o categroie distinctă, de garanții personale autonome. „Confirmând cutumele din domeniu, reglementarea consacră o formulă deja notorie și agreată, în special, în domeniul comerțului intern și internațional, asigurându-se astfel, succesul practicării lor, în continuare, pe o scară largă.”
Potrivit noului Cod Civil, garanția autonomă definește două specii a căror denumire o putem regăsi in limba engleză în clasificarea letter of guarantee și letter of confort.
Scrisoarea de garanție se mai numește și scrisoare de independență, scrisoare de garanție bancară, iar scrisoarea de confort o putem regăsi sub denumiri precum scrisoare de intenție sau patronaj.
Se poate susține că scrisoriile de garanție și de confort nu sunt specifice unui anumit domeniu, acoperind o sferă flexibilă de relații juridice, in special sub aspectul asumării și executării, esența lor fiind însă întotdeauna acoperită de o operațiune ce implică trei părți precum și trei tipuri de raporturi juridice.
Astfel, nașterea garanției personale are la bază un raport primar, intervenit între creditor și debitor, un raport juridic preexistent născut între debitor, în calitatea sa de ordonator, și garant în calitatea sa de emitent. Un al treilea raport juridic se naște între persoana emitentului si al beneficiarului scrisorii de garanție, având la bază angajamentul unilateral al băncii de a onora garanția oferită.
Natura juridică a acestor garanții autonome e subliniată prin faptul ca ele sunt reglementate într-un capitol distinct față de garanția personală ce o constituie fideiusiunea, ceea ce face ca aceste tipuri de garanții să nu fie considerate subspecii ale fideiusiunii, ci veritabile contracte distincte.
Garanțiile autonome au o funcționalitate caracterizată prin independență, și se bazează pe neutralitatea emitentului scrisorii de garanție, ce va face plata datorată de ordonator la simpla cerere a beneficiarului. In această manieră, „se consideră că, sub aspect economic, garanția autonomă reprezintă mai degrabă o modalitate de plată decât o garanție propiu zisă, deoarece întotdeauna banca se asigură că ordonatorul a constituit în favoarea sa o garanție (reală) suficientă pentru acoperirea riscului pe care banca si-l asumă.” . Angajamentul asumat de emitentul scrisorii de garanție are la bază un raportu juridic preexistent între acesta din urmă și ordonatorul scrisorii. Spre exemplu, putem regăsi situația în care clientul băncii are calitatea de ordonator ce are deschise la banca respectivă mai multe conturi în care rulează disponibilități bănești rezultate din contracte de credit.
Ca o sinteză a funcționalității garanțiilor autonome, se poate sublinia că ele îndeplinesc, cu certitudine, funcția caracteristică a oricărei garanții, aceea de a conferi crditorului o siguranță în îndeplinirea obligației debitorului.
SECȚIUNEA 1. SCRISOAREA DE GARANȚIE
1.1. NOȚIUNE
Scrisoarea de garanție este definită de articolul 2321 din Noul Cod Civil ca fiind „angajamentul irevocabil și necondiționat prin care o persoană, denumită emitent, se obligă, la solicitarea unei persoane denumite ordonator, în considerarea unui raport obligațional preexistent, dar independent de acesta, să plătească o sumă de bani unei terțe persoane‚ denumită beneficiar, în conformitate cu termenii angajamentului asumat.”
Denumirea acestei forme de garanție ne indică faptul că scrisoarea îmbracă forma unui înscris constatator, fiind încorporată în înscrisul ce conține angajamentul unilateral, deci un instrumentum în care este încorporată garanția, negotium, ce urmează a fi executată în sarcina beneficiarului acesteia. Cele mai frecvente tipuri de scrisori de garanție se pot întâlni sub forma scrisorilor de garanție pentru bună execuție, scrisori de garanție prin care se garantează o plată în acele situații în care scadența obligațiilor este ulterioară livrării produselor sau serviciilor prestate, scrisori de garanție pentru participare la licitații, prin care se solicită participanțiilor depunerea unei garanții.
Scrisoarea de garanție bancară prezintă o frecvență și o utilitate practică a parte. Astfel, intr-o decizie de speță s-a statuat asupra naturii juridice a scrisorii de garanție bancară faptul că „Scrisoarea de garanție bancară este un contract prin care o bancă se obligă față de creditor (beneficiar) să execute obligația debitorului dacă acesta nu și-o îndeplinește la termen. Scrisoarea de garanție bancară este o variantă a fidejiusiunii, în acest caz în poziția fideiusorului aflându-se banca emitentă a scrisorii. Din punct de vedere practic, încasarea scrisorii de garanție se face la prima cerere a beneficiarului, întrucât aceasta e irevocabilă și necondiționată.”
Scrisoarea de garanție bancară prezintă importante asemănări cu efectele de comerț, fiind un înscris ce cuprinde un drept ce poate fi exercitat la data precizată în cumprinsul acestuia și find folosit frecvent ca intrument de plată. Însă, spre deosebire de efectele de comerț, scrisoarea de garanție este ultilizată ca o modalitate de plată in mod subsidiar.
Despre felul obligațiilor ce ar putea fi garantate printr-un asemenea mecanism doctrina juridică nu oferă o precizare exactă, ”in aceeași notă sunt și dispozitiile Noului Cod Civil rezumate la sintagma în considerarea unui raport juridic preexistent… aici obligația garantată se poate deduce doar indirect.” În orice caz, scrisoarea de garanție naște o nouă obligație a cărui obiect constă întotdeauna într-o sumă de bani, indiferent de felul obligației a cărei garantare o asigură.
Lesne de observat că noul Cod Civil utlizieaza termeni precum „angajament irevocabil” și „unilateral”, sublinind caracterul unui act juridic unilateral al scrisorii de garanție, ce îmbracă manifestarea de voință al unei singure persoane. O trăsătură caracteristică scrisorii de garanție este autonomia acesteia in raport de obligația pricipală, aceasta fiind și primara distincție dintre garanția autonomă și fideiusiune. In această ordine de idei, scrisoarea de garanție are ca emitent o persoană ce iși asuma o nouă obligație, independentă de raportul juridic obligațional principal. Astfel, obligația de garantare, chiar dacă nu poate lua ființă fără un raport juridic preexistent, nu urmează soarta principalului.
Caracterul independent al scrisorii este subliniat în alineatul 3 al articolului 2321, ce subliniază faptul că emitentul nu poate opune beneficiarului exceptiile întemeiate pe raportul juridic preexistent. Emitentul nu poate invoca contra beneficiarului, precum fideiusorul poate invoca împortiva debitorului principal, aparari intemeiate pe raportul juridic dintre ordonator și beneficiar.
In lipsa efectului accesorium sequitur principale, obligația asumată de garant trebuie executată indiferent de valabilitatea obligației principale. „Executarea garanției în cazul garanției autonome, emitentul (banca) este obligat sa execute garanția pe baza simplei cereri a beneficiarului sau la prezentarea și a unor documente indicate în scrisoare, fără însă a mai face verificări asupra raportului juridic (primar) dintre creditor (beneficiarul garanției) și debitor (ordonator).”
Concluzionând asupra garanțiilor autonome reglementate de Noul Cod Civil, putem afrma ca sunt forme moderne de garantare a obligațiilor bancare și comerciale de origine jurisprudențială, find esentialmente diferențiate de instituția fideiusiunii prin faptul ca nu confera garantului posibilitatea subrogării în drepturile creditorului.
1.2. CARACTERE JURIDICE
In conformitate cu articolul 2321 din Noul Cod Civil, garanția autonomă ia naștere prin angajamentul irevocabil și necondiționat al emitentului, fapt ce nu condiționează existența sa valabilă de acceptul ordonatorului. In acest raport contractual emitentul este obligat a oferi o plată constând intr-o sumă de bani către beneficiarul garanției. In considerarea acestui caracter irevocabil și necondiționat emitentul scrisorii nu beneficiază de posibilitatea de a retrage garanția oferită în termenul ce a fost stipulat expres in conținutul scrisorii de garanție. Din acest fapt, rezultă și limitarea garanției în timp, și anume până la expirarea termenului stipulat de părți.
Caracterul unilateral al scrisorii de garanție este subliniat de nașterea acestei forme de garantare prin simplul angajament al emitentului. Caracterizat ca fiind un contract unilateral , scrisoarea de garanție a născut diverse controverse doctrinare. Intradevar, intre emitent și beneficiar există un raport juridic ce poate fi asimilat unui contract unilateral, in care ei joacă rolul de debitor și creditor, ordonatorul nefiind considerat parte contractantă. Insă, mecanismul cererii și ofertei se naște intre emitent și ordonator, astfel, incheierea unui contract unilateral intre beneficiar și emitent este exclusă intrucât izvorul raporturilor obligaționale este actul juridic unilateral, astfel cum este el reglementat de Noul Cod Civil, ce se limitează a trata emiterea ambelor forme de garanție autonomă din punctul de vedere al actului unilateral constitutiv de drepturi. „În acest sens, Noul Cod Civil ne vorbește despre „emitent” și un „angajament irevocabil”, termeni care sunt inadecvați pentru a sugera un contract, dar și superflui pentru a desemna o convenție, care prin forța sa juridică obligatorie determină ca orice angajament pe care îl conține să nu fie revocabil.”
Autonomia scrisorii de garanție este subliniată prin faptul nașterii unei obligații noi, care, deși ia naștere doar în prezența unei obligații garantate, nu are o soartă condiționată de cea a obligației principale. Autonomia se manifestă și sub aspectul modalitățiilor de stingere a acestei obligații de garantare, întrucât, obligația de a garanta având o existență de sine stătătoare, „se va stinge numai pe cale principală și prin moduri care îi sunt proprii.”
„Autonomia se raportează la obligația primară, dintre creditor și debitor, pentru a cărei executare corespunzătoare garantează banca.” Rezultanta caracterului autonom constă în imposibilitatea emitentului de a opune beneficiarului exceptiile întemeiate pe raportul juridic obligațional principal. Așa cum menționează și textul de lege, scrisoarea de garanție trebuie executată de îndată, la simpla cerere a beneficiarului scrisorii. După cum am subliniat deja, emitentul care a efectuat plata nu poate opune beneficiarului excepțiile ce decurg din raportul juridic preexistent, după cum nu se poate prevala de neexecutarea obligaților din raportul juridic primar.
Cu toate acestea, textul de lege menționează în articolul 2321 alineatul 3, texa a doua, că beneficiarul nu poate fi ținut sa plătească în caz de abuz sau fraudă vădită, deși, aceste excepții sunt întemeiate pe raportul juridic preexistent, astfel încât abuzul sau frauda vădită apar ca o exceptie de la autonomia scrisorii de garanție. Astfel, atunci când abuzul sau frauda vădită sunt cele care au dus la asumarea obligației de către emintent, acesta poate refuza plata. Pentru o nuanțare corectă a termenului de abuz, doctrina a subliniat că abuzul poate îmbrăca, cel mai frecvent forma cererii de plată formulate de beneficiar înainte de termen. Deasemenea, frauda la lege, frauda la interesele ordonatorului sau a cele ale băncii justifică refuzul de plată. In orice caz, frauda se caracterizează prin intenția beneficiarului de a cere și obține executarea garanției fără un just motiv.
Emitentul nu beneficiază de posibilitatea retragerii ofertei inainte de expirarea termenului de valabilitate stipulat in scrisoarea de garanție, ca rezultantă a caracterului irevocabil al acesteia.
Scrisoarea de garanție, având un caracter independent, nu se va transmite odată cu obligația principală in cazul unei cesiuni a drepturilor rezultate din contract, (dacă această operațiune este posibilă prin convenția încheiată între ordonator si emitent – în principiu, este posibilă dacă nu a fost interzisă în mod expres). In caz de cesiune a drepturilor, aceasta nu va duce la transmiterea scrisorii de garanție, fiind un act juridic intuitu personae, fapt ce accentuează înca o dată diferența dintre aceasta și efectele de comerț.
O altă ipoteză posibilă este transmiterea de către beneficiarul scrisorii de garanție a dreptului său de a cere executarea scrisorii unui alt beneficiar printr-o operațiune ce poate îmbrăca spre exemplu, forma dării în plată sau a cesiunii de creeanță. Posibilitatea cesionării dreptului de către beneficiar trebie expres prevăzută în cuprinsul scrisorii de garanție, astfel, se va asigura efectuarea unei plăți valabile de către emitentul scrisorii de garanție.
1.3. EFECTELE SCRISORII DE GARANȚIE
Scrisoarea de garanție urmează a da naștere la același tip de efecte tripatride precum toate raporturile de garanție reglementate de lege.
Astfel, in caz de emitere a unei garanții autonome, vom intâlni raporturi juridice intre toate cele trei părți implicate, și anume, emitent, ordonator, precum și beneficiarul acesteia.
In privința efectelor juridice intervenite intre emitentul scrisorii de garanție și beneficiar, principala obligație se naște in sarcina emitentului, și anume obligația de a executa garanția la simpla cerere a beneficiarului.
Potrivit legii, emitentul are obligația de a executa plata „la prima și simpla cere a beneficiarului, daca legea nu prevede altfel”, astfel, scrsoarea de garanție fie se va executa la simpla cerere a acestuia, fie cererea de executare va fi insoțită de cerința depunerii unor documente, fiind astfel o garanție documentară.
Necesitatea insoțirii garanției autonome de anumite documente justificative a dus la calificarea acesteia ca fiind o garanție condiționată, in vreme ce garanțiile executate la prima si simpla cerere a beneficiarului necondiționate de dovedirea raportului juridic fundamental neexecutat. In acest scop, problema stabilirii sferei de aplicare a garanției documentare a fost tranșată prin regelementarea articolului 7 din Publicația 748, in sensul că „o garanție nu trebuie să conțină o condiție alta decât o dată sau o perioadă de timp, fără a specifica un document care să indice conformitatea cu această condiție.” In această ordine de idei, nu putem califica toate garanțiile documentare ca fiind garanții condiționale, intrucât emitentul va fi obligat la executarea garanției prin simpla prezentare a cererii de plată și a documentelor prealabil stipulate in angajamentul pe care și l-a asumat, fără a i se acorda posibilitatea contestării raportului obligațional primar.
Neexecutarea obligației de plată asumate, atunci când beneficiarul solicită plata in mod valabil, dă dreptul beneficiarului de a se comporta precum un veritabil creditor chirografar. „Plata se face in condițiile strict determinate prin scrisoarea de garanție, in cunatumul, in modeda, la locul si in termenul prevazut de acesta, in executarea doar a obligației stabilite prin contractul primar indicat.”
Lesne de observat, obligația emitentului de a executa scrisoarea de garanție, are ca urmare dreptul corelativ al beneficiarului de a cere efectuarea plății. Cererea de plată pe care beneficiarul o va adresa emitentului trebuie sa ofere posibilitatea de a verifica documentația depusă pentru a efectua plata in mod valabil. Astfel, se subliniază necesitatea indicării in cerea de plată a identității părților, contractul pe baza căruia se cere plata, precum și neexecutarea obligației din contractul de bază de către debitor. Nu este exclusă nici ipoteza formulării unei cereri de plată parțiale, astfel cererea poate fi formulată pentru mai puțin decât întreaga valoare stabilită în scrisoare. Suma afectată plății garanției este reductibilă cu orice sumă pe care ordonatorul a achitat-o în cadrul garanției sau care originează în modificarea acesteia. Deasemenea, garanția se va reduce proporțional cu suma indicată în eliberarea parțială de obligație.
Indicarea obligației neexecutate este o regulă instituită de Camera de Comerț Internațional prin Publicația URGD 758,(Uniform Rules for Demand Guarantees), ce oferă o descriere clară a examinării procesului de cerere de plată. Această obligație de indicare nu naște in sarcina emitentului obligația de a verifica motivul indicat in cerere, având insă ca scop responsabilizarea suplimentară a emitentului. După verificarea conformității acestei cereri, emitentul are obligația efectuării plății in acord cu angajamentul asumat prin scrisoarea de garanție.
In considerarea caracterului autonom al acestei scrisorii, raporturile juridice se nasc intre emitent si ordonator ul din contractul bancar, fapt ce exclude posibilitatea emitentului de a opune beneficiarului excepții intemeiate pe raportul juridic primar. În pofita acestei dispozitii legale instituite de alineatul (3) al articolului 2321, in cazul abuzului sau fraudei vădite, emitentul are posibilitatea de a refuza efectuarea plății. Literatura juridică a calificat cererea de executare ca fiind abuzivă „atunci când este formulată intr-un moment in care cuantumul obligației garantate rămase de executat nu este cert.” Deasemenea, în privința fraudei se precizează că „frauda este vădită când ea poate fi cunoscută emitentului fără ca pentru aceasta să fie necesare verificări asupra raportului juridic fundamental.”
După ce emitentul a efectual plata către beneficiar, se poate discuta despre nașterea unor efecte juridice particulare între emitent și ordonator. Astfel, prin plata garanției emitentul este titularul unui drept de regres împotriva ordonatorului. Potrivit articolului 2321 alieantul (4) „Emitentul care a efectuat plata are drept de regres împotriva ordonatorului scrisorii de garanție.” Emitentul nu beneficiază de efectul acțiunii subrogatorii, deoarece nu se poate considera că este un obligat pentru altul, angajându-se să execute obligația ordonatorului, ci „de a-l despăgubi pentru prejudiciul cauzat prin conduita neconformă a ordonatorului garanției.” In aceeasi manieră, articolul 2321 alineatul (1) face precizarea că „garantul se obligă să plătească o sumă de bani unei terțe persoane, numită beneficiar.”
Ordonatorul scrisorii de garanție beneficiază de posibilitatea refuzării plății atunci când emitentul a plătit deși cererea de executare pe care o formulase beneficiarul a fost tardivă, vădit frauduloasă sau abuzivă. Pentru aceleasi considerente, ordonatorul beneficiază de un drept de regres propiu împotriva emitentului.
Întrucât orice plată presupune o datorie, faptul beneficiarului de a executa scrisoarea de garanție fără cauză, dă naștere unui raport de obligații în virtutea căruia ordonatorul are dreptul la restituirea prestației nedatorate. În acest sens, articolul 1341 alineatul (1), prevede: „cel ce plătește fară a datora are dreptul la restituire”. Asemenea situații pot fi generate de nulitatea contractului de bază, sau de o prestație deja executată in mod valabil de către ordonator. Deși plata nedatorată e consecința firească a erorii în care se află cel ce plătește, pentru exercitarea dreptului de regres nu este necesară dovedirea de către ordonator a intenției frauduloase sau abuzive din partea beneficiarului.
1.4. STINGEREA SCRISORII DE GARANȚIE
Autonomia scrisorii de garanție este subliniată prin faptul că existența și întinderea obligației ce ia naștere în virtutea covenției încheiate între emitent și ordonator nu depinde de obligația primară garantată. Astfel scrisoarea de garanție nu cunoaște metode de stingere pe cale accesorie. Obligația principală afectată de o cauză de stingere, nu va atrage după sine valabilitatea acesteia.
Scrisoarea de garanție se va stinge prin mijloace juridice comune tuturor obligațiilor, astfel, executarea garanției constând în plata acesteia de către emitent, compensația creanței, confuziunea calitățiilor sau remiterea de datorie pot fi incidente și în materie de garanție autonomă.
După cum am mai subliniat, garanția autonomă este limitată în timp, mai precis această limitare rezidă în termenul stipulat de părți în cuprinsul acesteia. În articolul 2321 din Noul Cod Civil, textul de lege precizează : „dacă în textul scrisorii de garanție nu se prevede altfel, aceasta produce efecte de la data emiterii ei și își încetează de drept valabilitatea la expirarea termenului stipulat, independent de remiterea originalului scrisorii de garanție."
Împlinirea termenului de valabilitate, indiferent dacă a fost sau nu remis originalul scrisorii de garanție, atrage încetarea obligației de a garanta. Putem aprecia faptul că prin utilizarea sintagmei „dacă în textul scrisorii de garanție nu se prevede altfel”, se are în vedere situația în care părțile leagă nașterea sau stingerea obligației de garantare de un eveniment ce poate consta într-un termen sau o condiție.
Formularea unei cereri abuzive sau frauduloase de către beneficiar atrage după sine stingerea garanției, „ca o aplicare a principiului frauda distruge totul.” Stingerea garanției ca efect al abuzului din partea beneficiarului poate fi privită ca o sancțiune pentru lipsa bunei-credințe al acestuia din urmă.
SECȚIUNEA 2. SCRISOAREA DE CONFORT
2.1. NOȚIUNE
Scrisoarea de confort este o aplicație particulară a garanțiilor autonome, deosebindu-se scrisoarea de garanție atât prin obiectul său cât și prin modalitățile sale de executare.
Caracteristic scrisorii de confort, este fapul că obligația a cărei garantare o asigură constă în prestația de a face sau a nu face, pe când scrisoarea de garanție constă într-o obligație de a da. Astfel, scrisoarea de confort cuprinde promisiunea emitentului ei de a avea o anumită conduită față de debitor.
Definită de articolul 2322 din Noul Cod Civil, ca fiind „… acel angajament irevocabil și autonom prin care emitentul își asumă o obligație de a face sau de a nu face, în scopul susținerii unei alte persoane, denumită debitor, în vederea executării obligațiilor acesteia față de un creditor al său”, scrisoarea de confort apare ca un instrument ce are aceeasi utilitate practică precum scrisoarea de garanție. În aceeași notă, scrisoarea de confort este un instrumentum prin care, o persoană își asumă o obligație nouă și independentă de cea principală, ce constă în a sprijini o altă persoană în executarea obligaților sale.
Contractul este născut astfel între emitent și creditor, interesul urmărit de aceste părți fiind suplimentarea siguranței executării prestației debitorului ce nu apare ca parte în acest raport contractual, creditorul urmărind posibilitatea obținerii dreptului la daune-interese, iar pe de altă parte, emitentul putând urmări „încasarea comisioanelor bancare de la clientul său, pentru serviciile acordate.”
Scrisoarea de confort este folosită cu precădere în domeniul bancar, în sfera activităților autorităților publice sau societăților de asigurare. In domeniul bancar scrisoarea de confort imbracă forma asa-ziselor garanții corporative, prin care societatea mamă garantează indeplinirea obligațiilor societățiilor fiice in proiectele de finanțare, mai exact a filialelor sau altor dezmembraminte cu personalitate juridică ale acesteia. In acest caz se poate vorbi despre o obligație de a face ce constă in supravegherea indeplinrii obligațiilor asumate de debitorul raportului juridic garantat. „Deși in cazul scrisorii de confort nu e prevăzută expres pre-existența unor raporturi contractuale intre debitor și emitent ca și in cazul scrisorii de garanție, pentru a emite o scrisoare de confort emitentul face o analiză financiară asupra solvabilității și seriozității debitorului, estimează capacitatea acestuia de a duce la indeplinire obligațiile contractuale ce ii vor reveni din contractul cu creditorul, analiză ce presupune existența unor premise contractuale intre debitor si banca emitentă.”
Deasemenea, în derularea programelor cu finanțare din fonduri europene, scrisoarea de confort ajută la crearea premiselor favorabile realizării acestora, punând la dispoziția solicitanților fondurile necesare susținerii proiectelor în care se angajează. In cazul programelor cu finanțare europeană, emitent este o persoană juridică specializată, și anume banca, ce iși asumă față de clientul său sprijinirea acestuia în raporturile comerciale în care se angajează în calitatea sa de debitor. Astfel, beneficiar al scrisorii de garanție într-o operațiune de derulare a programelor cu finanțare europeană, ar putea fi interprinderile mici sau mijlocii, persoane juridice de drept public sau companiile mari. Ea apare ca un document de garantare a capacitățiilor financiare a beneficiarului de a implementa un proiect.
Scrisoarea de confort își găsește utilitatea practică și prin folosirea sa de către Guvern ca intrument de garantare în raporturile cu un finanțator extern, sau ca instrumentul pe care îl emite Comisia Europeană în domeniul concurenței. In toate situațiile, sfera de aplicabilitate a scrisorii de confort este vădit restrânsă la domeniul obligațiilor ce pot fi garantate. Limitarea vine din posibilitatea garantării de către emitent a obligațiilor de facere sau non-facere (o absetnțiune ce poate consta spre exemplu în obligația de a nu face concurență pe piață unui anumit produs) , pentru a determina debitorul să adopte o anumită conduită in cadrul uui raport juridic obligațional considerat. „Mecanismul se apropie mult de cel al convenției de porte-fort, dar cu aplicabilitate la executarea contractelor comerciale, prin garantarea seriozității în afaceri ce vor urma sau în plata unor raporturi deja stabilite.”
2.2. CARACTERE JURIDICE
În pofida precizării in textul de lege aferent scrisorii de confort a termenului de „angajament”, ceea ce a dus la calificarea acestei forme de garantare ca fiind un act unilateral, in doctrină se menține și teza potrivit căreia scrisoarea de confort este un contract unilateral, intrucât prespune acceptarea acesteia de către creditor, „in caz contrar scrisoarea nevalorând garanție …iar inștiintarea creditorului de emiterea scrisorii se poate face in orice formă acceptată de uzantele comerciale.” Astfel, asumarea obligației de a face sau de a nu face imbracă o natură contractuală prin mecanismul acceptării conținutului formal de către creditor.
Autonomizarea obligației asumate de emitentul scrisorii de confort reiese din prevederile articolului 2322 alineatul (1) teza a doua, conform căruia „emitentul nu poate opune creditorului nici o apărare sau exceptie derivând din raportul obligațional dintre creditor și debitor.” Chiar dacă prezintă caracterele juridice ale unei obligații autonome, scrisoarea de confort nu are și un caracter independent in raport cu aceasta. Spre deosebire de scrisoarea de garanție ce este executabilă indepenetent de raportul juridic primar, creditorul nu poate cere executarea silită a obligației asumate de emitent, având dreptul doar la plata de daune-interese sub condiția neexecutării obligației principale asumate de debitor.
Caracterul irevocabil subzistă, precum in cazul scrisorii de garanție, prin condiționarea menținerii scrisorii de confort de la data emiterii și accepării acesteia până la expirarea termenului stipulat in cuprinsul ei. In lipsa unui termen, obligația de garanție se va menține in ființă până la expirarea termenului general de prescripție, ea neputând fi retrasă in mod unilateral inainte de termen. De menționat este faptul că scrisoarea de confort are o durată determinată prin voința părților, de regulă intre 3 și 6 luni, cu posibilitatea prelungirii acesteia.
Scrisoarea de confort are un caracter intuitu personae prin aceea că raportul juridic obligațional născut este strâns legat de persoana debitorului și a creditorului, indeplinind condițiile unui angajament personal și pentru emitent.
Inscrisul ce incorporează scrisoarea de confort este unul formal, cu caracter constitutiv, „din conținutul scrisorii trebuie să reiese intenția părților de a constitui o garanție autonomă, deoarece simpla asumare a obligației băncii alături de debitor nu constituie in mod necesar o garanție autonomă, putând fi vorba despre o fideiusiune.”
In general, normele interne ale băncilor stabilesc forma și conținutul standard (tip) al unei scrisori de confort, precum și suma maximă pentru care se garantează, astfel incât riscul aflării in eroare in privința actului incheiat fiind de la redus spre inexistent.
2.3. EFECTELE SCRISORII DE CONFORT
In privința efectelor scrisorii de confort se poate susține că aceasta nu aduce aceleași beneficii creditorului precum scrisoarea de garanție. In cazul scrisorii de garanție, executarea obligației garantate are loc la simpla cerere a beeficiarului.
Scrisoarea de confort nu are menirea de a asigura executarea obligației debitorului și nici nu insărcinează garantul la îndeplinirea obligației rămase neexecutate. Astfel, pentru a-și valorifica creeanța, creditorul beneficiar nu are posibilitatea recurgerii la executarea în natură sau prin echivalent a scrisorii de confort, ci „va trebui să folosească alte instrumente juridice pentru a-l constrânge pe debitor la executare, sau să valorifice alte garanții, personale sau reale.”
Creditorul se bucură însă de posibilitatea de a pretinde daune-interese. În acest sens, articolul 2322 alineatul (2) din Noul Cod Civil prevede : „În cazul în care debitorul nu își execută obligația, emitentul scrisorii de confort poate fi obligat numai la plata de daune-interese față de creditor și numai dacă acesta din urmă face dovada că emitentul scrisorii de confort nu și-a îndeplinit obligația asumată prin scrisoarea de confort.” Așadar, siguru mod prin care creditorul își poate varorifica drepturile este posibilitatea acestuia de a pretinde daune-interese compensatorii, ca urmare a răspunderii contractuale a emitentului. Cuantumul daunelor-interese se va stabili proporțional cu prejudiciul suferit și nu în raport cu obligația debitorului rămasă neexecutată.Această posibilitate de a obține daune-interese este subordonată condiției dovedirii neexecutării obligației asumate de emitent, în acest scop se poate aprecia posibilitatea utilizării oricărui mijloc probatoiu.
Precum în cazul oricărei obligații de garantare, emitentul care a căzut în pretenții în fața creditorului beneficiază de un rept de regres ce își găsește fundamentul în ideea îmbogățirii fără justă cauză. Articolul 2322 alineatul (3) din Noul Cod Civil regelementează astfel : „Emitentul scrisorii de confort care a cazut in pretentii fata de creditor are drept de regres impotriva debitorului.”
Emitentul are dreptul la a intenta împotriva debitorului o acțiune personală, fie în considerarea raporturilor contractuale (dacă s-a angajat pe baza unui acord cu debitorul), fie pe faptul juridic licit al gestiunii de afaceri .(în lipsa unui acord cu debitorul). Lipsa acțiunii subrogatorii se poate explica prin faptul ca el nu plătește însăși datoria debitorului, deci nu se substituie în persoana creditorului. „Apreciem că emitentul nu are beneficiul acțiunii subrogatorii, atât timp cât în virtutea caracterului autonom al scrisorii de confort, nu s-ar putea considera că el este obligat pentru altul.”
2.4. STINGEREA SCRISORII DE CONFORT
Asemenea scrisorii de garanție, scrisoarea de confort își încetează efectele doar pe cale principală, întrucât nici aceasta din urmă nu urmează regula accesorium sequitur principale. Expresie a caracterului autonom al acestei forme de garantare, mijloacele de stingere a scrisorii de confort sunt cele comune tuturor obligațiilor. Astfel, precum în cazul scrisorii de confort, își pot găsi incidența mijloace juridice de stingere aa obligațiilor precum remiterea de datorie, confuziunea sau compensația creeanței.
Principalul mijloc de stingere al acestei forme de garantare este executarea garanției. Sub acest aspect, executarea prestației principale de către debitorul îndatorat are, de asemenea, ca efect stingerea obligației de garantare pentru emitent, moment ce coincide de regulă cu încetarea contractului comercial.
Expirarea termenului de valabilitate a scrisorii de garanție, neîmplinirea condiției de care părțile leagă nașterea sa valabilă, sau, în lipsa unui atare termen, împlinirea termenului general de prescripție, duce implicit la stingerea acesteia.
Stingerea obligației principale va atrage și stingerea obligației emitentului, „dar ca urmare a dispariției obiectului ei și nu în consecința vreunei legături de accesorialitate în care s-ar găsi cu datoria debitorului.”
CONCLUZII FINALE
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Fideiusiunea (ID: 115502)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.