Exercitarea Drepturilor Subiective

Cuprins

Introducere

Capitolul 1. Drepturile subiective

Definiție și reglementare

Clasificări

Subiectele drepturilor subiective

Oblligații corelative

Protejarea drepturilor subiective

Capitolul 2. Exercitarea drepturilor subiective

2.1. Moduri de exercitare

2.2. Acțiunea civilă ca mijloc de apărare a drepturilor subiective.

Capitolul 3. Abuzul de drept

3.1. Definiție și reglementare

3.2. Existența abuzului de drept

3.3. Clasificarea abuzului de drept

3.4. Sancțiuni ale abuzului de drept

Capitolul 4. Limitele exercitării drepturilor subiective

4.1. Dreptul de proprietate

4.2. Drepturile constituționale

4.3. Dreptul muncii

4.4. Dreptul comunitar

Concluzii și propuneri

Bibliografie

Introducere

Teoria generală a dreptului reprezintă o vedere unitară și esențială asupra permanențelor dreptului, care studiază conceptele, categoriile, principiile și noțiunile de bază ale acestuia.

Cuvântul „drept” este întâlnit frecvent în raporturile oamenilor de zi cu zi, fie ca aceștia îi cunosc sau nu cu adevărat înțelesul, așa cum reiese din literatura de specialitate, spre exemplu: am dreptul să mă căsătoresc, întrucât am împlinit vârsta de 18 ani; am dreptul să mă înscriu în anul II de studii, întrucât am promovat primul an; am dreptul să pretind prețul pentru lucrul vândut și predat; am dreptul să pretind salariul pe luna expirată, întrucât am fost prezent, am lucrat în toate zilele lucrătoare, îndeplinindu-mi obligațiile de muncă (de serviciu) etc.

Actualitatea temei este dată de tendința de generalizare pe care o au în modul juridic drepturile, societatea deseori folosindu-se de un drept în modul inadecvat, iar de cele mai multe ori, ajunge în cazul de abuz de drept. Societatea, în momentul în care primește un anumit drept neglijează faptul că odată cu folosirea dreptului respectiv îi revine și un anumit număr de obligații strâns legate de acesta, pe care le neglijează, și deseori ajunge în cazul de a abuza de aceste drepturi. Această cauză poate fi din pricina neglijenței de informare, cum am menționat anterior, au poate rezulta prin nesocotirea cu bună știință a obligațiilor.

Importanța abordării drepturilor subiective cât și a abuzului de drept din perspectiva teoriei generale a dretului este dată atât de faptul că oferă o vedere generelă asupra elementelor drepturilor subiective și abuzului de drept cât și de marcare a elementelor distinctive sau speciale, atât în linia dintre exercitarea drepturilor în limitele lor și ajungerea la abuzul de drept, cât și între diferite ramuri dreptului ce le reglementează.

Scopul prezentei cercetări este de a fundamenta conceptele de drept subiectiv și de abuz de drept și de a realiza o imagine clară a situației actuale din domeniul legislativ, în corelare, doar informativ, cu diferite reglementări din trecut, ce vizează problemele legate de drepturile subiective și abuzul de drept.

Capitolul 1. Drepturile subiective

Definiție și reglementare

Cuvântul „drept” provine de la cuvântul latinesc „directus”, derivat de la „dirigo”, care era utilizat de romani cu sensul de drept, de-a dreptul, în linie dreaptă. În sistemul de drept roman termenul de „drept” era definit prin cuvântul „jus” – drept, lege.

Dreptul este un ansamblu de reguli de conduită obligatorii ce consfințesc anumite drepturi, libertăți și obligații ale oamenilor în relațiile lor reciproce, a căror respectare este asigurată, la nevoie, de către forța publică.

Termenul de drept este utilizat pentru definirea: tuturor normelor juridice destinate să reglementeze conduita subiectelor umane respectiv drepturile obiective, ansamblul normelor juridice în vigoare într-un anumit stat, ansamblu prerogativelor unui subiect de drept de a avea o anumită conduită respectiv drepturile subiective, totalitatea normelor juridice dintr-un drept pozitiv, ansamblul normelor juridice prin care este reglementată procedura de aplicare a dreptului material dintr-un drept pozitiv, toate teoriile orientative despre fenomenul social al dreptului, activitatea conștientă de reglementare juridică și ansamblul regulilor de păstrare e echilibrului în mediul social concret de conviețuire. În afara relațiilor intersubiective din societate nu există drepturi, acestea găsindu-și suport doar în cadrul raporturilor interumane.

Termenul de drept este utilizat în literatura de specialitate cât și de specialiștii în domeniu pentru a defini atât dreptul obiectiv ce reprezintă ansamblul regulilor publice de conduită cât și pentru a defini dreptul subiectiv privit ca o prerogativă, o competență, o putere recunoscută unei persoane pentru apărarea dreptului obiectiv. Limbajul juridic mai definește termenul drept subiectiv cu denumirea „îndrituire”.

Ion Deleanu afirma în lucrarea Drept subiectiv și abuzul de drept că: „ …titularul dreptului subiectiv poate să-l exercite sau poate să nu voiască a-l exercita; este o posibilitate și titularul dispune de ea…”.

Pentru definirea drepturilor subiective și celor obiective în alte limbi se folosesc cuvinte diferite, respectiv, în limba engleză cuvântul right este folosit când se vorbește de drepturi subictive iar law cand se face referire la drepturile obiective. În Germană acestea sunt definite prin termenii berechtigung (pentru drept subiectiv) și rechtsordnung (pentru drept obiectiv).

În literatura de specialitate se atrage atenția că atunci când subiectul este o persoană privată se întrebuințează expresia de drept subiectiv, iar atunci când subiectul este o instituție publică și este vorba de prerogative ale autorității juridice, ne aflăm în mai degrabă în cazul de prezență a competenței, împuternicire atribuită de dreptul obiectiv și garantată prin mijloacele juridice, în vederea exercitării funcției publice.

Dreptul subiectiv constituie o instituție esențială a dreptului în general și a dreptului civil în special, fiind un mijloc tehnic datorită stării de fapt, ce prin exercitate se transformă într-o stare de drept protejată de ordinea juridică. Legiuitorul român nu oferă o definiție generală a dreptului subiectiv, instituția acestuia a fost definită, în timp, în știința dreptului din România sub forme diferite dintre cele mai diverse.

Profesorul Mircea Djuvara atrage atenția asupra unui important aspect susținând că „ … nu ar putea nimeni să aibă un drept dacă n-ar exista o normă generală pe baza căreia să aibă acest drept…”. Din acestă afirmație și din literatura de specialitatea putem considera că au calitatea de drepturi subiective numai acele prerogative ale indivizilor care sunt recunoscute de lege și care pot fi puse în aplicare în cadrul unei societăți cu ajutorul acesteia. Totuși nu toate regulile dreptului pozitiv creează drepturi subiective sau obligații corelative legate de un drept determinat.

Între drepturile subiective și cele obiective este un raport de existențialitate, fiindcă primele nu pot exista sau nu se pot exercita dacă legea nu le reglementează mai întâi pe cele din urmă. Legea primează asupra dreptului subiectiv, căci relația primează asupra persoanei.

Teoria interesului, din persepectivă juridică, a fost schițată de Rudolf von Ihering în secolul al XIX, sub influența pozitivismului și a marxismului; el identificând elementele dreptului subiectiv ca fiind: unul substanțial, ce constă în utilitatea sau avantajul dreptului și altul formal ce constă în acțiunea în justiție.

Doar primul dintre ele ar constitui conținutul dreptului și este definit de două coordonate : valoarea – ce determină limitele conținutului – și interesul – ca relație între valoare și subiectul de drept. Cum legea apără dreptul subiectiv printr-o acțiune în justiție de care acest subiect de drept poate uza, când se aduce o atingere interesului său, înseamnă că dreptul subiectiv poate fi socotit un “interes juridic protejat”.

Determinarea intereselor este realizată, prin mecanismele sale specifice, de către stat, care stabilește care sunt cele susceptibile să fie transformate în drepturi subiective. Doctrina juridică americană, argumentând superioritatea statului democratic, susține că numai acest tip de stat ține seama de libertatea indivizilor și reușește să realizeze o concordanță potrivită între dezideratele opiniei publice și drepturile subiective consacrate prin lege. A concepe existența unui drept subiectiv fără un fundament al interesului juridic este imposibil – susțin autorii acestei teorii.

Teoria utilitaristă a primit numeroase critici, pornind de la confuzia dintre conținutul dreptului subiectiv și fundamentul său, rămânând doar la o descriere a manifestării lui exterioare și poziționând invers cauzele și efectele. Interesul, de fapt scopul dreptului subiectiv, nu este privit decât sub una din cele două forme ale sale – interesul material; cel spiritual fiind exclus din analiză, deși face în egală măsură obiectul unor drepturi subiective. Subiectul de drept este redus la calitatea sa de destinatar, punându-se în evidență doar scopul dreptului subiectiv constând în valorificarea unui interes personal, direct, actual, legitim și juridic protejat, în acord cu normele de conviețuire socială și interesul obștesc.

În opinia noastră, satisfacerea interesului nu poate fi realizată fără intervenția voinței. Astfel, potrivit art. 998 din Codul civil de la 1864 “orice faptă a omului, care cauzează altuia prejudiciu, obligă pe acela din a cărui greșeală s-a ocazionat, a-l repara”. Textul de lege stabilește interesul juridic protejat ca fiind interesul victimei unui prejudiciu de a și-l repara. Dreptul la reparație nu reprezintă însă, în mod direct, o sancțiune a dreptului subiectiv, ci vizează consecințele nesocotirii acestui drept. Prin urmare, dacă admitem că dreptul subiectiv e doar interesul protejat, în exemplul de față, nu mai putem justifica acțiunea în responsabilitate decât în mod fracționat. Teoria voinței, susține, așa cum am arătat, că dreptul subiectiv are ca element esențial voința.

Pornind de la celebra maximă “Privește-l pe om întotdeauna ca un scop și niciodată ca un simplu mijloc”, Kant își fundamentează concepția pe sintagma “puterea de voință” care semnifică libertatea nelimitată a titularului de a pretinde sau nu o anumită comportare din partea altuia sau altora, precum și dacă trebuie sau nu să se folosească de mijloacele de constrângere conferite de dreptul obiectiv.

Această teorie consideră că dreptul subiectiv derivă din voința umană, individuală sau colectivă. Deși criticată adeseori, ea a avut un ecou deosebit în doctrinele europene. Astfel, școala franceză a dezvoltat teoria autonomiei de voință, propunându-și să evidențieze substanța dreptului subiectiv, recunoscându-se, doar în parte, limitele pe care dreptul obiectiv le impune dreptului subiectiv. În consecință, susține că libertatea individuală nu poate fi îngrădită decât de cerința respectării bunelor moravuri și a ordinii publice, voința omului fiind generatoare de drepturi subiective. Se ignoră, însă, faptul că numai pentru că legea înțelege să ocrotească un interes al persoanei, îi creează acesteia un spațiu de acțiune. Astfel, voința își dobândește puterea din lege, dar raportul dintre lege și voință va fi caracterizat întotdeauna de voința pusă în slujba dreptului și nu invers.

Teoria voinței rămâne datoare unor abordări incomplete; orice act de voință urmărește un scop. Prin urmare, voința desprinsă de interes ar apărea ca mijlocul desprins de scop. Sunt lăsate descoperite situațiile în care titularii dreptului subiectiv dețin dreptul, deși nu au voința conștientă. Alienații mintali dețin drepturi subiective însă nu le pot exercita prin voința lor.

În principiu, toți cei lipsiți de capacitate de exercițiu pot fi titulari de drepturi subiective, drepturi care nu se limitează doar la aspectul unui interes ocrotit de lege. Realizându-se delimitarea între cele două forme de capacități juridice, s-a considerat că interesul persoanei se apără prin capacitatea de folosință, iar capacitatea de exercițiu apără atât interesul cât și voința subiectului de drept. Am regăsi aici un caracter fluctuant al structurii dreptului subiectiv, în raport direct de capacitatea titularului său. Cum capacitatea de exercițiu privește încheierea de acte juridice, susținem că poate fi privită ca mod de dobândire a dreptului subiectiv singular.

În opinia noastră, structura dreptului subiectiv este formată în mod inseparabil din interes și voință, fără a fi important dacă titularul are sau nu capacitate de exercițiu. Lipsa capacității de exercițiu nu lipsește titularul dreptului de voință, în general, îl lipsește de voința juridică, adică de acel tip de voință dublat de capacitatea de a discerne. Voința este prezumată prin reguli de drept, astfel încât manifestarea efectivă a acesteia nu face decât să confirme sau să infirme ceea ce legea a prezumat. În acest sens și Directiva 20001/20/CE a Parlamentului European și a Consiliului Europei din 4 aprilie 2001 de apropiere a actelor cu putere de lege și a actelor administrative ale statelor membre, arată că voința persoanei, indiferent de vârsta sau starea sa mintală, există și trebuie luată în considerare ori de câte ori interesul acesteia urmează a fi protejat prin mijloacele prevăzute de lege.

Dabin, citat de Gheorghe Mihai, afirma că: „ dreptul meu este în același timp exigibil și inviolabil în raport cu celălalt”, scoțând în evidență că dreptului subiectiv în raport cu alte persoane îi corespunde o obligație. Pentru protejarea dreptului subiectiv se apelează numai la ordinea juridică, pe calea acțiunilor în justiție.

Conform teoriilor lui Tittelman, R.V. Ihering și Jelinek în literatura de specialitate se consideră că la baza dreptului subiectiv stă voința individuală, interesul legalmente protejat sau atât voința inidividuală cât și interesul.

Drepturile subiective sunt atât mijloace juridice de grănițuire a comportamentului celorlalți față de titularii lor, cât și limite ale comportamentului titularilor de drepturi față de ceilalți. Cu alte cuvinete, dreptul subiectiv reprezintă atât temeiul juridicește garantat de a cere altora un anumit comportament cât și mărura propriei conduite. Originare în viața socială și determinate fiind de conținutul raporturilor sociale, drepturile subiective nu sunt doar „motivele” juridice ale libertății umane, ci și expresia libertății ca necesitate înțeleasă. Ele trebuie valorizate potrivit cu destinația lor economică și socială, în deplină concordanță cu sensurile majore ale mișcării sociale, sintetizate și exprimate în „interesul obștesc”. Orice drept subiectiv este social prin originea sa, în esența sa și prin misiunea pe care este chemat să o îndeplinească. Înseamnă că fiecare drept subiectiv prevăzut de legiuitor trebuie să se realizeze conform spiritului instituției (dreptului obiectiv).

Istrate Mincescu enumera patru izvoare de drept subiectiv: legea, faptele ilicite, îmbogățirea fără justă cauză și actele juridice. Drepturile subiective naturale pot exista și fără dreptul obiectiv, dar au nevoie de acesta pentru a avea eficiență juridică. Izvoarele concrete ale drepturilor sunt faptele juridice.

Existența drepturile subiective, ca parte a raportului juridic, este strâns legată de recunoașterea lor de una sau mai multe norme de drept, altfel drepturile obiective nu ar mai avea sens, în concret putem expune faptul că norma trasează cadrul general de reglementare a unei situații, în timp ce dreptul subiectiv derivă din această normă și reprezintă aplicarea particulară a acesteia.

Drepturile subiective civile sunt consacrate în Constituție și în art. 26 din Noul Cod Civil potrivit căruia: „drepturile și libertățile civile ale persoanelor fizice, precum și drepturile libertățiile civile ale persoanelor juridice sunt ocrotite și garantate de lege”. Acestea împreună cu obligațiile civile compun raporturile juridice civile.

Dreptul subiectiv este definit ca fiind posibilitatea subiectului activ, în limitele normelor juridice, de a avea o anumită conduită, de a pretinde subiectului pasiv o conduită corespunzătoare, iar, în caz de nevoie, de a solicita concursul forței coercitive a statului. Din această definiție putem constata legătura strânsă dintre dreptul subiectiv și obligație. Pentru apărarea unui drept, titularul trebuie să facă și dovada acestuia pentru a fi ajutat de organele competente ale statului în vederea apărării acestuia, întrucât absența probei nu permite titularului să invoce în mod eficace dreptul său și să obțină recunoașterea efectelor juridice ce-i sunt atașate.

În mod formal în diferite ramuri de drept, dreptul subiectiv denotă un interes, astfel procedura civilă întrărește acest element prin principiul conform căruia nu există acțiune fără interes, acest interes fiind un element principal și o primă condiție pentru ca cineva să intenteze o acțiune, lipsa acestuia având drept sancțiune respingerea acțiunii. Însă orice interes ce reiese din acest drept, nu trebuie să contravină legii și bunelor moravuri, ci trebuie să fie conform legii, pentru ca titularul și totodată acționarul lui să beneficieze de protecție juridică. Dreptul subiective există ca urmare a manifestărilor de voință ale titularilor săi ce valorifică, astfel, o prerogativă conferită de lege.

Drepturile subiective se constituie ca urmare a manifestării de voință a subiecților raportului juridic (contractul) sau independent de voința titularului (dreptul la viață, dreptul la nume etc.). De asemenea, anumite drepturi subiective civile pot lua naștere ulterior, în funcție de anumite evenimente sau modalități. Majoritatea drepturilor subiective civile nepatrimoniale se formează în mod originar pentru fiecare titular, adică nu se dobândesc printr-un transfer sau prin obținere de la alt titular, lucru întâlnit foarte des în nașterea sau transferul drepturilor patrimoniale.

Drepturile se nasc conform regulilor de drept și faptelor sociale, între care se stabilesc relații complexe, rezultând că legea este facută pentru reglementarea faptelor, iar faptele se interpreteaza conform legii.

Faptele sociale sunt împrejurările care potrivit normelor juridice atrag după sine apariția, modificarea sau stingerea raporturilor juridice, și provoacă anumite consedințe juridice, fiind clasificate în evenimente (ce se petrec independent de voința oamenilor) și acțiunile umane (ce sunt reprezentate de manifestarea de voință a oamenilor, care naște, modifică sau stinge raporturi juridice) și sunt inepuizabile.

Totodată legat de nașterea drepturilor subiective trebuie să avem în vedere și capacitatea juridică a persoanei, pentru simplul fapt că o anumită persoană poate să dețină drepturi subiective doar dacă are capacitate juridică (ce desemnează aptitudinea generală și abstractă a persoanei de a avea drepturi și obligații). Pot deține aceste drepturi atât persoanele fizice cât și persoanele juridice. În principiu, toți cei lipsiți de capacitate de exercițiu pot fi titulari de drepturi subiective, drepturi ce sunt limitate doar la aspectul unui interes ocrotit de lege, însă nu pot încheia acte de transmitere a acestor drepturi.

Drepturile subiective se compun dintr-o diversitate de prerogative, ce pot să fie prezente ca un tot unitar sau unele dintre ele pot fi transferate unei alte persoane, care, ulterior va deveni titularul acelei prerogative, ajungându-se la un dezmembrământ, spre exemplu dreptul de proprietate are următoarele dezmembrăminte: dreptul de uz, dreptul de uzufruct, dreptul de abitație, dreptul de servitute și dreptul de superficie. Dezmembrămintele drepturilor subiective civile sunt opozabile atât terților, cât și titularului dreptului pe deplin.

Transmiterea drepturilor subiective patrimoniale are loc atât între persoane fizice cât și între persoane juridice, iar netransmiterea drepturilor nepatrimoniale e valabilă „omni et soli”, indiferent de cine ar fi titularul lor. Spre exemplu, vânzându-și marca, o fabrică de pantofi nu-și vinde prestigiul, căci vânzarea prestigiului ar fi reală, atunci teoria că drepturile subiective nepatrimoniale sunt netransmisibile e invalidă, conform teoriei lui Popper.

În ceea ce privește transmiterea drepturilor subiective se aplică principiul paralelismului formelor și competențelor conform căruia actele pot fi modificate prin acte cu aceeași formă ca primul, cu aceeași valoare juridică și cu acordul de voință al tuturor părților ce au consimțit la formarea lui, spre exemplu un contract nu poate fi modificat decât tot printr-un contract ce respectă toate condițiile de fond și de formă necesare actului principal și ca finalitate, părțile trebuie să își exprime expres acordul de voință asupra actului modificator. Actele normative urmează alt principiu conform căruia pot fi modificate numai de acte ce provin de la o putere de stat ierarhic superioara față de cea care a emis actul inițial.

Modalitățile de transmitere ale drepturilor subiective sunt: inter vivos (prin diferite acte sau contracte încheiate cu acordul expres al părții sau părților ce pot fi cu titlu gratuit sau cu titlu numeros) și pentru cauză de moarte (în cazul succesiunii). Modurile normale de stingere a acestor drepturi sunt prin acte juridice private.

Este posibilă și schimbarea subiectului pasiv, prin transferarea obligațiilor de la o persoană la alta. În urma transferului având-ul cauză se substituie autorului ca subiect de drept, luând locul autorului în situația juridică, aplicându-se principiul latin „Nemo plus iuris ad alium transfere potest quam ipse habet” (dreptul este transmis în starea exactă în care se găsește, cu toate modalitățiile, sarcinile, viciile și incertitudinile eventuale).

Legea poate să prevadă prin dispozițiile ei în cazuri excepționale unele modificări ale drepturilor deja existente. Spre exemplu decizia administrativă nu poate fi revocată decât într-un anumit timp și numai dacă este ilegal dată, altfel rămâne în vigoare ca un drept legal conferit. Totodată, luând în considerare dispozițiile legii coroborate cu anumite fapte juridice (decesul, trecerea timpului etc.), putem ajunge din nou în cazuri de stingere a drepturilor.

Doctrina definește drepturile subiective ca fiind „situații juridice”, iar pentru sancționarea acestor stituții se poate ajunge până la stingerea acestora, dacă instanța competentă cu judecarea cauzei pronunță o hotărâre în acest sens .

S-a apreciat în literatura de specialitate că dreptul subiectiv este compus din punct de vedere al fondului din următoarele teorii: interesul ocrotit de lege (ce exemplifică un semn de egalitate între dreptul subiectiv și interesul protejat de norma juridică), puterea voinței (elementul esențial al dreptului subiectiv) și unitatea intrinsecă dintre voință și interes.

Drepturile subiective au următoarele trăsături: sunt prerogativele recunoscute unei persoane fizice sau juridice; conținutul acestor drepturi este compus din dreptul a pretinde ceva de la altcineva, spre exemplu: titularul dreptului îi poate cere unei terțe persoane să adopte o anumită conduită corespunzătoare; sunt prerogative concrete, deoarece sunt legate strict de titularul lor; drepturile subiective sunt infinite ca număr; pot avea natură juridică diferită, în raport de ramura de drept ale cărei norme le reglementează; în privința conținutului lor, drepturile subiective sunt limitate totuși de lege și de bunele moravuri, în sensul că ele există și pot fi exercitate numai în măsura limitelor date de acestea. Drepturile subiective constituie o categorie juridică prin mijlocirea cărora titularii lor pot participa la schimburile de valori care cad sub incidența reglementării juridice, astfel unui drept subiectiv ce aparține unei subiect de drept, de regulă, îi corespunde o obligație corelativă a altui subiect de drept.

Pentru exercitarea drepturilor subiective civile, titularul poate apela la puterea statală, în cazul în care o persoana străină îi aduce vreo atingere asupra dreptului său.

Clasificari

Din punct de vedere al clasificării, drepturile subiective sunt foarte diversificate, în funcție de criteriul ales.

În funcție de corelația dintre drepturile subiective civile acestea pot fi:

Drepturi subiective principale – au o existență de sine stătătoare și nu depind de alt drept;

Drepturi subiective accesorii – nu au o existență de sine stătătoare, astfel că depind de drepturile principale pentru a exista. Totodată din această strânsă legătură rezultă că drepturile accesorii urmează soarta drepturilor subiective.

În raport de gradul de certitudine conferit titularilor pot fi:

Drepturi pure și simple – ce conferă maximă certitudine titularului său, pentru ca nici existența și nici exercitarea sa nu depind de nicio împrejurare, titularul putându-l exercita încă din momentul nașterii în mod necondiționat;

Drepturi subiective civile afectate de modalități – pentru exercitarea acestora trebuie ca titularul să aibă în vedere o împrejurare viitoare, ce poate fi certă sau incertă.

În funcție de divizibilitatea dreptului pot fi:

Drepturi publice – sunt definite și protejate de dreptul public, și au ca subcategorii: drepturi fundamentale (sunt inerente naturii umane și garantate de contituție), drepturi politice și drepturi administrative;

Drepturile civile – revin subiectului de drept în calitatea de persoană fizică sau juridică și pot fi de natură civilă, comercială, de dreptul muncii etc.;

Drepturile economice și sociale – sunt garantate de legislații specifice (dreptul la muncă, dreptul la pensie etc.).

În funcție de criteriul stăpânirii pot fi:

Drepturi fundamentale;

Drepturi secundare.

După criteriul finalității lor, drepturile subiective pot fi:

Drepturi „egoiste” – compuse din marea majoritate a drepturilor subiective, deoarece sunt conferite titularului lor în interesul lor, în scopul de a-și satisface nevoile;

Drepturi funcție – sunt drepturile conferite titularilor lor numai în considerarea funcției pe care o exercită, ca de exemplu, drepturile părintești, drepturile tutorelui.

Diferența între drepturile „egoiste” și cele funcție este că primele pot fi exercitate după voința titularului în mod liber, iar, cele funcție nu pot fi înstrăinate sau delegate, titularul acestora din urmă fiind obligat să le exercite.

În funcție de gradul de dezvoltare avem:

Drepturi eventuale – se pot forma pe viitor;

Drepturi condiționate – drepturi deja formate dar care depind de condiție. În cazul în care evenimentul viitor este un termen: afectează numai exercițiul dreptului subiectiv până la îndeplinire, în cazul termenului suspensiv, iar, în cazul termenului extinctiv i se poate pune capăt în momentul îndeplinirii, adică dreptul va putea fi exercitat până la împlinirea acelui termen.

Drepturi în curs de formare – drepturi încă neformate, ce sunt în curs de constituire dacă se respectă anumite condiții;

Drepturi câștigate – drepturi complet formate.

Din punctul de vedere al titularului dreptului pot fi drepturi subiective ale individualității (ce privesc individualitatea umană, în principiu drepturile consacrate în constituții sau tratate internaționale) și drepturi subiective ale colectivitățiilor (ce pot fi atât ale comunității naturale, națiilor sau a celor organizaționale, statul în sine).

După criteriul obiectului dreptului se împart în:

Drepturi patrimoniale ce au un conținut economic și care sunt compuse din drepturile reale (creează o legătură între un subiect de drepturi și un lucru material oarecare), drepturile de creață (creează între doi sau mai mulți subiecți de drept determinați un raport în care una sau mai multe persoane – creditori pot sa ceară debitorului sau debitorilor o acțiune sau o inacțiune) și drepturile intelectuale (poartă în mod direct asupra unei realități nemateriale).

Drepturi nepatrimoniale lipsite de echivalent bănesc, fără rol economic și sunt compuse din drepturile inerente calității umane (libertatea de exprimare), drepturi ce decurg din atribuțiile personalității (drepturile părintești) și drepturile ce privesc identificarea persoanei, sau latura nepatrimonială a drepturilor intelectuale.

În dreptul civil:

În funcție de criteriul opozabilității, drepturile subiective pot fi:

Drepturi subiective civile absolute – în acest caz subiectul activ este determinat, fiind titularul dreptului și are dreptul de a-l exercita singur împotriva celorlalte persoane (subiecte civile), cărora le revine obligația generală și negativă de a nu face nimic de natură a-i aduce atingere. Exemple: drepturile nepatrimoniale și drepturile reale. Aceste drepturi sunt opozabile „ERGA OMNES” (tuturor).

Drepturile subiective relative – aici subiectele, și cel activ și cel pasiv, sunt cunoscute de la început, iar obligațiile ce le revin sunt cele pozitive: „de a da” și „de a face” cât și cea negativă „de a nu face”.

Opozabilitatea acestui drept este față de părțile participante și succesorii lor (inter partes), obligațiile corelative ale subiectului pasiv pot diferi de la speță la speță.

În funcție de natura conținutului drepturile subiective civile pot fi:

Drepturi subiective civile patrimoniale – drepturi ce au un echivalent în bani.

Acestea sunt formate din drepturile reale și de drepturile de creanță.

Drepturile reale (jus in rem) sunt drepturi în virtutea cărora titularul poate dispune în modul în care dorește de un bun determinat, fără concursul altor persoane, fiind un drept absolut, subiectul activ fiind determinat și cunoscut de la început, subiectul pasiv fiind necunoscut dar general și căruia îi corespunde obligația generală și negativă de a nu îi aduce atingere dreptului subiectului activ; din punct de vedere al opozabilității acestea sunt opozabile „erga omnes” și au ca și moduri de apărare a lor dreptul de urmărire și dreptul de preferință. Drepturile reale sunt limitate ca număr.

Drepturile de creanță (jus personam) sunt drepturile prin care subiectul activ (creditorul – reus credendi) poate cere subiectului pasiv (debitorului – reus debendi) o anumită îndrituire (să dea, să facă sau să nu facă). Au următoarele caracteristici: sunt drepturi relative, subiectele sunt cunoscute de la început, le corespund atât obligațiile pozitive – de a da sau de a face, cât și obligația negativă de a nu face. Drepturile de creanță sunt nelimitate ca număr și sunt opozabile subiectului pasiv și avânzilor lui cauză.

Drepturile subiective civile patrimoniale pot fi transmise de la un titular la altul, atât între persoane fizice cât și juridice.

Acțiunile puse la dispozitia titularului ce privesc ocrotirea drepturilor patrimoniale sunt prescriptibile in general intr-un termen de prescripție de 3 (trei) ani de zile. Noul cod civil însă prezintă și particularități prin care sunt prevăzute următoarele situații:

Imprescriptabilitatea unor drepturi la acțiuni – dacă se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acțiune în constatarea nulității este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulată de orice persoana interesată.

Imprescriptibilitatea unor excepții – excepția de reducțiune este imprescriptibilă extinctiv.

Diferite termene de prescripții – actele încheiate cu nerespectarea hotărârilor judecătorești sunt anulabile. Dreptul la acțiune se prescrie în termen de un an, care începe să curgă de la data când soțul vătămat a luat cunoștință de existența actului;

Prorogarea Prescripției – În toate cazurile în care despăgubirea derivă dintr-un fapt supus de legea penală unei prescripții mai lungi decât cea civilă, termenul de prescripție a răspunderii penale se aplică și dreptului la acțiunea în răspundere civilă.

Drepturile subiective civile nepatrimoniale – sunt drepturile reglementate de lege pentru ocrotirea valorilor morale, neavând un echivalent în bani.

De reținut că drepturile civile nepatrimoniale nu sunt transmisibile, ele fiind doar ale titularului.

Subiectele drepturilor subiective

Orice persoană care prin lege i se consacră aptitudinea de a putea deveni titulară a unui drept subiectiv, poate avea posibilitatea de a deveni subiect pentru dreptul respectiv. Din punct de vedere juridic persoanele sunt divizate în două categorii: persoane fizice (om – ca și ființă vie titulată atât de drepturi cât și de obligații în raporturile stabilite în cadrul unei societăți civilizate și reglementate prin drept) și persoane juridice (adică entități sociale, constituite de personele fizice, dar având un scop economic determinat și aptitudinea de a fi subiecte de drepturi și obligații).

Persoanele fizice au personalități juridice egale, principiu bine determinat și aplicat conform egalității în drepturi, având un caracter abstract, recunoscut fiecărui individ. Prin Decretul 31/1954 art. 7, alin. 1 prevede „Capacitatea de folosință începe de la nașterea persoanei și încetează cu moartea acesteia”, concluzionând astfel că persoana fizică dobândește personalitate juridică încă din momentul nașterii. Sunt și cazuri de excepție, spre exemplu în cazul copilului conceput și nenăscut până la decesul părintelui său: aici legea îi conferă anticipat capacitate juridică, dar sub anumite condiții: copilulul să se nască viu și această recunoaștere a personalității juridice să fie în interesul copilului.

Încetarea personalității juridice a persoanei fizice intervine în momentul decesului, dar, legea poate conferi și după acest moment protecția memoriei, numelui, corpului defunctului etc. Pe lângă acest aspect, voința unei persoane poate produce efecte juridice și după momentul morții, print-un testament, nefiind vorba de o prelungire a capacității de folosință, ci de o protecție a unor drepturi prelungite prin norme juridice.

Obligații corelative

Când vorbim de drepturi subiective, trebuie să avem în vedere și obligațiile ce deriva din exercitarea acestora, între acestea două existând o corelație absolută, spre exemplu: dreptul de proprietate, îi conferă titularului proprietatea unui bun de care poate dispune liber și obligă toate celelalte persoane fizice sau juridice de a nu-l perturba pe titularul dreptului în ceea ce privește deținerea și folosirea acestui bun.

Etimologic, cuvântul de obligație provine din cuvântul latinesc obligatio, rezultat prin contragerea propoziției ob (din cauză de) și a uneia din formele verbului ligare (a lega), exprimând un raport juridic, fiind o îndatorire pentru subiectului pasiv.

În școala pozitivistă franceză se afirma următoare teorie susținută și de Leon Duguit și Gaston Jeze: ar putea exista obligații fără drepturi, exemplificând cu momentul când perceptorul cere impozit contribuabilului, din care reiese doar obligația contribuabilului de a plăti o sumă de bani, dar nimeni nu are drept asupra acesteia, percetorul încasând pentru stat. Duguit menționa că această teorie este o regulă socială prin care contribuabilii se supun regulii de solidaritate, astfel rezultând că nu există drept afară de acela de a ne face datoria.

Djuvara nu confirmă această teorie pentru simplu fapt că s-ar face confuzie între realitatea constatată și realitatea juridică, relația juridică înțelegându-se doar prin intermediul gândirii și prin corelația acesteia cu o obligație: „Obligația nu se constată cu ochii, nici nu se pipăie nici nu se aude, obligația se înțelege cu rațiunea”, deci rezultă că obligația de plată a impozitului revenită contribuabilului i se cuvine statului, fiind încasată prin persoanele delegate cu anumite funcții în cadrul acestuia.

Există o corelație absolută între drept și obligație. Oriunde este un drept subiectiv înțelegem că trebuie să existe și o obligație, și, oriunde este o obligație, înțelegem că trebuie să existe și un drept subiectiv. Dreptul de proprietate confirmă această regulă. Proprietatea asupra unui lucru nu înseamnă numai dreptul titularului față de ceilalți, obligația lui de a și-l exercita cu bună-credință, precum și obligația terților de a-i respecta acest drept. Obligația ce corespune dreptului subiectiv constă în a respecta sau îndeplini prerogativele cuprinse în acesta sub amenințarea unei constrângeri juridice. Subiectul obligației este denumit și subiect pasiv al raportului juridic, care poate fi determinat, caz în care dreptul este relativ sau nedeterminat, caz în care dreptul este absolut.

Ioan Mihalcea scria că „Drepturile subiective formează latura activă a conținutului raportului juridic civil, iar obligațiile intră în latura pasivă a acestuia; oricărui drept subiectiv civil îi corespunde o anumită sau anumite obligații civile”, distingând totodată și în cazul drepturilor patrimoniale „între categoriile drepturilor subiective reale și de creanță se situează categoria obligațiilor reale … (ca) îndatoriri.”

Conținutul obligației corelative poate fi format din acțiuni (de a da sau de a face), spre exemplu: plata unei sume, restituirea unui bun; sau din inacțiuni(de a nu face), spre exemplu: a nu aducere atingere dreptului de proprietate.

Raportul obligațional poate fi însă atât un raport simplu (de exemplu, raportul de împrumut în care împrumutătorul are doar dreptul de-a pretinde suma împrumutată, fără nicio obligație, iar împrumutatul nu are niciun drept, ci obligația de a restitui la scadență suma) cât și un raport complex, întrucât ambii subiecți ai raportului juridic au atât drepturi cât și obligații (exemplul cel mai conclusiv fiind în cazul raportului de vânzare-cumpărare, dreptului vânzătorului de-a pretinde prețul lucrului vândut îi corespunde obligația cumpărătorului de a-i plăti prețul, iar obligațiilor vânzătorului de-a transmite proprietatea și de a preda și garanta lucrul vândut le corespund drepturile cumpărătorului de a i se face transferul propritetății și de a i se preda și garanta bunul cumpărat).

Opus dreptului subiectiv civil, obligația juridică corelativă constă în respectarea și îndeplinirea prerogativelor pe care le implică drepturile sau competența celuilalt subiect al raportului juridic. Art. 1164 din Noul Cod Civil definește obligația ca „o legătură de drept în virtutea căreia debitorul este ținut să procure o prestație creditorului, iar acesta are dreptul să obțină prestația datorată”.

Literatura juridică și practica judiciară definesc prejudiciile nepatrimoniale ca fiind daune morale, ce pot fi remediate prin măsuri nepatrimoniale (publicarea hotărării judecătorești prin care se constată încălcarea dreptului nepatrimonial și înterzicerea unor fapte pe viitor care să aducă atingere acestor drepturi pe viitor) cât și prin măsuri patrimoniale (se aplică în cele mai multe cazuri prin acordarea de despăgubiri patrimoniale pentru daune morale, instanța fiind cea care apreciază cuantumul acestora).

Protejarea drepturilor

Pentru a avea sens in societate, drepturile subiective trebuie ocrotite și garantate de către legiuitor, prin diferite forme, spre exemplu prin Constituție, pacte internaționale, tratate și prin punerea la dispoziția titularului de acțiuni pe care să le urmeze la organele competente pentru ocrotirea dreptului lezat, deoarece nicio persoană nu își poate face singură dreptate, doar statul având abilitatea de a solutiona litigiile.

Accesul la drept este condiție a respectării demnității umane și este condiționat de accesul la cunoaștere. Noul Cod Civil consacră în art. 26 unul dintre principiile fundamentale ale dreptului civil român cu privire la ocrotirea drepturilor subiective civile: „Toate persoanele sunt egale în fața legii și au, fără discriminare, dreptul la o ocrotire egală din partea legii”.

În cazul în care titularul dreptului cheamă în judecată civilă persoane răspunzătoare pentru încălcare dreptului său subiectiv, instanța este singura competentă pentru soluționarea litigiului respectiv, iar în urma judecății va pronunța o hotărâre, iar după rămânerea definitivă și irevocabilă, aceasta va fi pusă în executare, ajungându-se din nou la restabilirea ordinii sociale. Mijlocul juridic de apărare a drepturilor subiective este acțiunea în justiție, acțiune ce are în vedere atât actele normative care consacră drepturile respective cât și particularități ale protecției lor juridiciare.

Conduita umană ce se realizează de către subiecții raportului juridic ca urmare a exercitării drepturilor și îndeplinirii obligațiilor constituie obiectul raportului juridic. Nimeni nu își poate face dreptate singur conform principiilor dreptului, doarece sancțiunea nu se rezumă numai la constrângere, ci pot exista și sancțiuni juridice.

Totalitatea drepturilor și obligațiilor pe care la are cetățeanul conform legilor în vigoare ale statului formează statutul juridic al persoanei, dar nu este suficient ca o persoană să fie decât titulară a unui drept subiectiv pentru a obține concursul organelor de justiție în apărarea acestuia, ci trebuie să dovedească prin orice mijloc de probă acel drept.

Din punct de vedere științific dreptul subiectiv și proba sunt două lucruri distincte, deoarece pot exista și unul fără celălalt, ele coexistând pe planul eficacității, întrucât absența probei nu permite titularului său să invoce în mod eficace dreptul său și să obțină recunoașterea efectelor juridice ce-i sunt atașate. Acestă probațiune juridică implică atât stabilirea prin probe a existenței actului sau faptului juridic din care rezultă raportul juridic, cât și deducerea de către instanță, din aceste fapte sau acte, a drepturilor și obligațiilor ce decurg din ele.

Capitolul 2. Exercitarea drepturilor subiective

2.1. Moduri de exercitare

Permanență a cugetării omenești din toate timpurile, apreciată și în contemporaneitate ca „un ghem de confuzii, de neînțelegi” (K. Jaspers), libertatea, unul din reperele cardinale ale condiției umane, are în mod firesc mari implicații în lumea juridică. În general dreptul pozitiv are ca prioritatea menirea să constrângă, fiind ajutat de forța de sancționare a statului. Literatura filozofică a încercat să contureze diferite răspunsuri la diversele întrebări legate de autentica libertate de acțiune și exprimare.

J.J. Rousseau considera și argumenta: „Când fiecare face ce-i place se face adesea ceea ce nu place altora. Aceasta nu este libertate. Libertatea înseamnă mai puțin a face ce vrei, cât a nu fi supuși altuia, ea înseamnă totodată, a nu supune voința altuia voinței noastre.”

M. Djuvara scria că libertatea este fundamentul Dreptului: spre a pune problema, dacă o faptă a cuiva este dreaptă sau nedreaptă trebuie mai întâi să punem postulatul că acel cineva a fost liber, atunci când a făcut-o. Dacă nu a fost liber, atunci orice problemă de drept dispare, apărând o altă problemă științifică și nu de drept.

După o serie însemnătată de autori din domeniul dreptului, se consideră că libertatea este susceptibilă de două interpretări, una de latură generală (principiul călăuzitor) și autonomia de voință. Libertatea contractuală este un principiu consacrat de lege, iar autonomia de voință este o explicație filozofică a normei tinzând spre menținerea sau dezvoltarea sa, legea trebuind să respecte voințele individuale fie pentru că dreptul individual de a se angaja (juridic) are o legitimare superioară, fie pentru că există un interes economic și social ca oamenii să-și regle raporturile numai prin voința lor.

Libertatea este raportată la exercițiul drepturilor naturale în Declarația Drepturilor Omului și Cetățeanului din 1789, în art. 4 „Libertatea constă în posibilitatea de a face tot ceea ce nu dăunează altuia, astfel încât exercițiul drepturilor naturale ale fiecărui om nu are alte limite decât pe acelea care asigură altor membri ai societății folosința acelorași drepturi. Aceste limite nu pot fi determinate decât prin lege.”, rezultând că exercițiul drepturilor naturale ar avea nevoie de privegherea statului, dar sub aspectul naturalității, angajând limitări naturale și de patrimoniu natural, având următoarele elemente: existența drepturilor subiective naturale, supraconvenționale, legea pozitivă trebuie să le recunoască și să stabilească limitele naturale ale exercitării lor, de aceea libertatea trebuie să aibă un caracter pur natural, spațiul acțiunii vătămătoare fiind o convenție instituită de stat pentru limitele sale și ca finalitate trebuie ca subiectul de drept trebuie să transforme prin voința sa posibilitatea libertății naturale în acord cu normele juridice în realitate juridică.

Un drept subiectiv (de exemplu, dreptul la opinie), acoperă, pentru titularul său, facultatea sau libertatea de a-l exercita, de a dispune de el. Dreptul obiectiv trasează o limită generică dincolo de care libertatea profesată de cineva devine abuzivă. Acest sincronism al dreptului cu libertatea nu întemeiază teza că dispărând dreptul dispare și libertatea, cel care alege ceea ce legea în vigoare prevede, alege din perspectiva libertății juridice, în raport de aceasta, adică a unei forme de libertate, nu a libertății însăși.

Fiind o ființă liberă, omul, este capabil să facă atât fapte drepte cât și fapte nedrepte, imorale, pentru acestea din urmă fiind nevoie de anumite norme de drept ce să reglementeze anumite situații, fiind ca reguli de conduită, morale, destinate pentru mijlocirea exceselor provocate de firea umană, fără voință, doar din pura naturalitate a eului omenesc.

Măsură autoritară între libertățile subiective, dreptul pozitiv poate fi moderatorul acestora, așa cum de altfel observase Cicero, nu între libertate și opusul ei. Pe de altă parte, libertatea este instrumentul implinirii de sine a omului și în consecință, acest instrument trebuie să fie recunoscut și garantat și de către instituții juridice ale comunității. Încât într-o societate civilizată din punct de vedere juridic nu putem face referire numai la o libertate în sensul că individul ascultă exclusiv de voința și de interesele proprii, ci de aceea cu care el participă la realizarea politicilor publice, reglementate astfel încât să servească eficient interesul general. În literatura de specialitate s-a considerat, ca un principiu, folosirea drepturilor subiective cu bună-credință.

Costache Oprișan încerca să elucideze în lucrarea Elemente de morală în conceptul de bună-credință, în studii juridice și cercetări juridice din anul 1970, încă din primele pagini, probleme bunei credinței, prin următoarea difiniție: „Buna-credință poate fi concepută ca o stare psihologică a unui subiect de drept considerat individual, stare care implică o anumită activitate a individului sau o atitudine pur intelectuală de ignorare sau eroare care poate fi apreciată etic și pe baza căreia, plecând de la o normă de drept, să se poată declanșa efecte juridice”. Sub aspectul exercițiului drepturilor subiective, este faptul că buna credință constituie un important criteriu de apreciere a raporturilor juridicești consacrat în multe legislații, sub forma unei prezumții legale relative. Totuși această încadrare la rangul de principiu a bunei-credințe, a fost pusă sub semnul controverselor de mai mulți specialiști, spre exemplu, într-o astfel de teză se susținea că buna-credință nu este un principiu cu caracter general și că ignoranța viciului juridic sau convingerea eronată nu poate forma decât obiectul unei reguli particulare sau excepționale.

Cei mai de prestigiu autori din domeniul dreptului, au îmbrățișat teza, conform căreia: „ Principiul bunei-credințe este intermediar între norma morală care trebuie să fie prezentă în toate actele și regula tehnică ce îi fixează condițiile și efectele”, principiu ce stă atât la baza raporturilor juridice, cât și a exercițiului drepturilor civile.

Drepturile subiective civile sunt considerate mijloace juridice de grănițuire a comportamentului celorlalți față de titularii lor, în raporturile sociale privite din punct de vedere al reciprocității înlesnite cu „toleranța”. Acestea nu sunt doar limitele juridice ale libertății umane, ci și expresia libertății ca necesitate înțeleasă, deoarece trebuie valorificate potrivit cu destinația lor socială și economică.

Cea mai importantă problemă care se pune în privința exercitării drepturilor subiective este aceea de a determina până la ce limită o persoană, exercitându-și un drept, poate fi considerată de bună-credință. Astfel în situația în care o persoană acționează cu intenție dolosivă, poate săvârși o faptă din culpă gravă asimilită dolului, atunci buna credință se transformă în rea-credință, și se poate ajunge ușor în sfera abuzului de drept.

Ion Deleanu afirma în creația sa, Drepturile subiective și abuzul de drept, din anul 1998, că deturnarea dreptului de la rațiunea sa intrinsecă, exprimată în scopul pentru care el a fost creat și garantat, ori, altfel spus, utilizarea dreptului în alte scopuri decât cele avute în vedere prin norma juridică ce îl întemeiază (scopuri considerate ca fiind incompatibile cu interesul obștesc și exigențele normelor de conviețuire socială) reprezintă nu uzul, ci abuzul de drept, trecerea exercițiului dreptului de la normal la anormal, scoaterea de sub protecția juridică și expunerea sa sancționării, este fenomenul desemnat prin conceptul abuz de drept. Totuși nu trebuie să confundăm acest concept cu cel de existență abuzivă a dreptului (dreptul neputând fi chiar prin geneza sa abuziv) și trebuie să îl vedem doar din perspectiva exercitării sau neexercitării abuzive, în deturnarea dreptului de la finalitatea sa socială și economică pentru care a fost creat de legiuitor, cauzându-se astfel un prejudiciu.

În doctrină s-a apreciat de cele mai multe ori că există numeroase împrejurări în care conduita abuzivă constă în modul de exercitare sau nexercitare a unor competențe, funcții ori puteri, dar în realitate, aceste prerogative sunt vazute tot ca și drepturi subiective. Astfel, concluzionăm că între a avea un drept subiectiv și puterea de a-l exercita există diferențe majore fundamentale, mai ales în sfera ce implică capacitatea de folosință și capacitatea de exercițiu.

În principiu, dreptul subiectiv este exercitat de titularul său, ce posedă elementele de capacitate de exercițiu deplină, și astfel prin uzajul dreptului, titularul își poate asuma obligații și poate cere o anumită conduită celorlalți în condițiile în care aceștia îi încalcă drepturile, în acest din urmă caz având nevoie de forța coercită a statului, dar sub o condiție esențială în ce privește utilizarea dreptului subiectiv în raport cu scopul pentru care a fost creat, respectiv ca titularul să nu lezeze drepturile altor persoane.

Putem fi puși și în cazul în care, o altă persoană se poate folosi de drepturile subiective ale unui titular. De remarcat că numai o parte a drepturilor subiective pot fi exercitate de o altă persoană în afară de titularul lor, și asta numai în baza unei reprezentări sau a unui instituiri exprese de folosință a dreptului respectiv. Sunt puse în vedere mai multe aspecte, spre exemplu, în cazul persoanei lipsite de capacitate de exercițiu aceste drepturi pot fi exercitare prin reprezentare, ce este puterea dată unei persoane de a acționa din punct de vedere juridic în numele altei persoane, dar sub reguli stricte, reprezentantul acționând conform puterilor delegate de titular și în interesul acestuia, deoarece efectele nu se produc asupra sa, ci asupra titularului.

Așa cum statuează Decretul nr. 31/1954 în art. 1-3, drepturile subiective trebuie exercitate în acord cu interesul obștesc, potrivit legii și regulilor de conviețuire socială, deci, ca atare, drepturile subiective trebuie să respecte anumite principii juridice pentru a fi exercitate conform scopului lor:

Principiul legalității. Prezent și în ideea anterior menționată, acest principiu este instituit de lege în scopul social al dreptului subiectiv, încercând astfel să ajute prin respectarea lui la scopul admis de lege. Titularul acestor drepturi are însă în vedere scopul său personal, ce ar trebuii să fie același cu cel urmărit de legiuitor, și care are următoarele caractere: să fie direct, actual, legitim și juridic protejat.

Principiul exercitării dreptului subiectiv în acord cu interesul obștesc și regulile de conviețuire socială. Pe lângă interesul propriu, titularul trebuie să aibă în vedere și interesul obștesc și normele de conviețuire socială.

Principiul exercitării dreptului subiectiv cu bună credință. Buna credință este un principiul de drept, ce presupune atât întocmirea legii cu corectitudine, cât și realizarea prescripțiilor ei, fără neglijarea societății din jurul său, principiu consfințit în art. 57 din Constituția României: „cetățenii români, cetățenii străini și apatrizii trebuie să-și exercite drepturile și libertățile constituționale cu bună credință, fără să încalce drepturile și libertățile celorlalți”, dar totodată putem afirma că și statul este ținut să își exercite anumite drepturi cu bună credință cum se statuează în art. 17 alin. 1 din Constituție: „statul român se obligă să îndeplinească întocmai și cu bună credință obligațiile ce-i revin din tratatele la care este parte”. Titularul dreptului subiectiv nu-l poate exercita arbitrar, deși dreptul subiectiv are ca scop satisfacerea intereselor titularului, acesta nu-și poate realiza scopul prin lezarea interesulu general. Depășirea limitelor legii sau încălcarea scopului reprezintă abuzul de drept, sancționat de legea în vigoare.

Autorii români susțin în mare măsură teza conform căreia „Principiul bunei-credințe este intermediar între norma morală care trebuie să fie prezentă în toate actele și regulă tehnică ce îi fixează condițiile și efectele”(Fr. Gorphe), totodată susținând că buna-credință este un principiu ce trebuie să stea și la baza exercitării drepturilor subiective, dar nu trebuie pierdut din vedere nici faptul că, pe lângă exercitarea drepturilor, trebuie executate și toate obligațiile ce îi revin titularului, tot cu bună-credință, părțile fiind obligate că se comporte cu deplină încredere și fidelitate. Tratarea unora fără a ține seama de celelalte este cel puțin o unilateralitate, dacă nu și încălcare a comandamentelor legale. Astfel rezultă că ori de câte ori se stabilește o relație juridică între două sau mai multe subiecte, se regăsesc atât drepturi cât și obligații. Pe de altă parte nu putem înțelege ideea de obligație dacă mai întâi nu este prezent un drept subiectiv.

Aceste elemente menționate anterior sunt stipulate și în art. 14 din Noul Cod civil: „Orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să își exercite drepturile și să își execute obligațiile civile cu bună-credință, în acord cu ordinea publică și bunele moravuri.” Conform legii civile actuale, buna-credință se prezumă până la proba contrară, adică trebuie dovedită în fiecare caz aparte, astfel punându-se într-o dificultate destul de însemnată problema existenței sau inexistenței bunei-credințe.

Totuși, sunt și excepții de la regula menționată anterior în cazul restrângerii capacității juridice a persoanelor: restricții de vârstă (lipsa capacității de exercițiu), restricții bazate pe starea psihică (interzicerea unor drepturi pentru persoanele ce prezintă anumite deficiențe mentale), incapacități sancțiune (îngrădiri cu caracter de sancțiune) și cele de extraneitate (în principiu lipsa cetățeniei).

Manifestarea de voință nu este suficientă, pentru a crea un act juridic, trebuie ca aceasta să aibă un caracter bine determinat și să fie dirijată în sensul de a crea efecte juridice, titularul sau autorul fiind obligat să își dorească efectele juridice.

Dreptul subiectiv este reglementat de normele juridice (dreptul obiectiv), ce reprezintă o regulă generală și abstractă, care descrie în mod formal conduita subiecților și pentru realizarea în relațiile interindividuale, trebuie să treacă de la universal la particular, această realizare implicând legarea unui raport între faptele concrete ale oamenilor și norma abstractă care stabilește conduita dreaptă, calea ideală de acțiune individuală pentru ca libertatea subiectului să nu afecteze celalte libertăți, cu respectarea principiului general al exercitării drepturilor, respectiv buna-credință.

Buna-credință trebuie să stea la baza exercițiului tuturor drepturilor subiective, în sensul că acestea trebuie să se exercite cu intenție dreaptă, cu loialitate, diligență și prudență. Cea mai importantă problemă a teoriei și practicii dreptului este aceea de a determina limitele până la care fiecare persoană își poate exercita un drept, sau până când i se prezumă acesteia buna-credință.

Realizarea dreptului este o concretizare a binelui comun, o scopului social pentru carea fost creat dreptul, în definitiv o împlinire a eului colectiv al societății. Scopul acestor normative este de a realiza un tip de societate de structură a raporturilor interumane conform binelui comun, care este înțeles de individ, nu neapărat la nivel conștient, ca fiind natura sa proprie. Individul se conformează pentru că această supunere benevolă pare a-i împlini natura.

Dacă o persoană acționează în afara limitelor externe ale dreptului, suntem în cazul în care acea persoană acționează fără drept, adică fără exercitarea unui drept subiectiv deținut de subiectul activ.

În momentul încălcării limitelor interne ale dreptului, ce reprezintă falcultatea titularului dreptului subiectiv să îl uzeze prin schimbarea scopului social sau economic, trecem în sfera abuzului de drept.

2.2. Acțiunea civilă ca mijloc de apărare a drepturilor subiective

În societatea romanǎ, orice drept care se recunoștea, potrivit cu regulile dintr-un sistem juridic aplicabile unei persoane, putea sǎ aibǎ valoare practicǎ numai în mǎsura în care era sancționat, pentru cǎ valorificarea lui se fǎcea și prin recursul la sancțiune. Calea urmatǎ pentru sancționarea dreptului subiectiv civil o constituia procedura. Procedura civilǎ romanǎ cuprindea totalitatea normelor care reglementau desfǎșurarea proceselor cu privire la libertate, la proprietate, la moștenire și la valorificarea drepturilor de creanțǎ. Plecând de la aceste considerente, acțiunea civilǎ a fost definitǎ în literaturǎ de specialitate ca fiind, mijlocul legal prin care o persoanǎ cere instanței judecǎtorești, fie recunoașterea dreptului sǎu, fie realizarea acestui drept, prin încetarea piedicilor puse în exercitarea sa de o altǎ persoanǎ sau printr-o despǎgubire corespunzǎtoare sau, într-o exprimare sinteticǎ, preluatǎ de cǎtre aceiași autori din dreptul roman, dreptul de a urmǎri în justiție ceea ce ți se datoreazǎ (ius persequendi in iudicio quod sibi debetur).

Într-o altǎ accepțiune, acțiunea civilǎ a fost definitǎ ca fiind ansamblul mjloacelor procesuale prin care, în cadrul procesului civil, se asigurǎ protecția dreptului subiectiv civil – prin recunoașterea sau realizarea lui, în cazul în care este încǎlcat sau contestat – ori a unor situații juridice ocrotite de lege. Întrucât în reglementarea anterioarǎ nu a fost delimitatǎ noțiunea de acțiune civilǎ, actualul Cod de procedurǎ civilǎ, în scopul de a înlǎtura controversele doctrinare cu privire la natura juridicǎ a acestei instituții, nu a evitat riscul definirii ei. Astfel, art. 29 din Codul de procedurǎ civilǎ, în mod asemǎnǎtor cu cea din urmǎ definiție redatǎ mai sus, sub denumirea marginalǎ de “Noțiune”, prevede cǎ, acțiunea civilǎ reprezintǎ ansamblul mijloacelor procesuale prevǎzute de lege pentru protecția dreptului subiectiv pretins de cǎtre una dintre pǎrți sau a unei alte situații juridice, precum și pentru asigurarea apǎrǎrii pǎrților în proces.

Prin definirea legalǎ a acestei instituții s-a pus capǎt unei probleme controversate, generatǎ de concepția conform cǎreia dreptul subiectiv civil și acțiunea civilǎ erau considerate ca un tot unitar, operând o distincție clarǎ între cele douǎ noțiuni.

Reglementarea instituției acțiunii civile ca drept fundamental de liber acces la justiție, prin articolul 29 al Codului de procedurǎ civilǎ, reprezintǎ un progres legislativ, realizat prin încorporarea elementelor esențiale ce se circumscriu sui generis dreptului fundamental de liber acces în justiție, consacrat în art. 21 din Constituție, art. 5 Cod procedură civilă și de art. 6 al Convenției europene pentru protecția drepturilor omului și a libertǎților fundamentale. Cadrul juridic european este obligatoriu pentru toate țǎrile membre ale Uniunii Europene. De aceea, principiile înscrise în Convenția europeanǎ trebuie sǎ orienteze, atât activitatea de legiferare în materie procesualǎ, cât și pe practicieni. În art. 6 al Convenției europene sunt sintetizate cele mai importante principii ale activitǎții judiciare, cum sunt accesul la justiție, independența și imparțialitatea judecǎtorilor, publicitatea dezbaterilor, dreptul la un proces echitabil și dreptul la apǎrare. Sub denumirea de “Îndatoriri privind primirea și soluționarea cererilor”, art. 5 al Codului de procedurǎ civilǎ prevede cǎ, judecǎtorii au îndatorirea sǎ primeascǎ și sǎ soluționaze orice cerere de competența instanțelor judecǎtorești, potrivit legii. Conform aceluiași articol, niciun judecǎtor nu poate refuza sǎ judece pe motiv cǎ legea nu prevede, că este neclarǎ sau incompletǎ, iar în cazul în care o pricinǎ nu poate fi soluționatǎ nici în baza legii, nici în baza dispozițiilor legale privind situații asemǎnǎtoare, ea va trebui judecatǎ în baza principiilor generale ale dreptului, având în vedere toate circumstanțele acesteia și ținând seama de cerințele echitǎții. Prin conturarea, pe de o parte, a obligaților judecǎtorului de a primi spre soluționare cererile de competența instanțelor judecǎtorești și, pe de altǎ parte, prin limitarea acestuia de a stabili dispoziții cu putere general obligatorie, prin hotǎrârile pe care le pronunțǎ, textul reglementeazǎ principiul fundamental al liberului acces la justiție. Conform art. 21 din Constituție, orice persoanǎ se poate adresa justiției pentru apǎrarea drepturilor, a libertǎților și a intereselor sale legitime, nicio lege neputând îngrǎdi exercitarea acestui drept.

În consonanțǎ cu prevederile Convenției europene, art. 6 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciarǎ, conferǎ oricǎrei persoane dreptul de a se adresa liber justiției pentru apǎrarea drepturilor, a libertǎților și a intereselor sale legitime, în exercitarea dreptului sǎu la un proces echitabil, accesul la justiție neputând fi îngrǎdit. Nu în ultimul rând, prin art. 30 al Legii nr.189/2003 privind asistența judiciarǎ internaționalǎ în materie civilǎ și comercialǎ, legiuitorul român a instituit egalitatea de tratament pentru persoanele fizice și juridice strǎine, în ceea ce privește sesizarea instanțelor române, acestea având dreptul sǎ se adreseze liber și nestânjenit autoritǎților judiciare române, sǎ formuleze cereri, sǎ introducǎ acțiuni și sǎ-și susținǎ interesele în aceleași condiții ca și persoanele fizice sau juridice române. Pentru ca o pretenție sǎ poatǎ fi valorificatǎ pe calea acțiunii civile, este necesar sǎ facǎ obiectul unei cereri, a cǎrei competentǎ soluționare sǎ revinǎ instanțelor judecǎtorești.

Judecatorul nu stabilește norme de drept – aceastǎ atribuție aparținând legislativului – ci aplicǎ doar norme de drept la cazuri concrete. Pentru respectarea principiului separației puterilor în stat, judecǎtorul se pronunțǎ întotdeauna în cauza în care judecǎ, și nu are dreptul sǎ stabileascǎ dispoziții generale în afara speței particulare ce se deduce în fața sa. Normele de procedurǎ civilă reglementeazǎ însǎ douǎ excepții de la regula de mai sus: procedura recursului în interesul legii și sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, în vederea pronunțǎrii unei chestiuni prealabile pentru dezlegarea unor probleme de drept, ambele urmǎrind pronunțarea unor hotǎrâri care, dupǎ publicarea în Monitorul Oficial al României, sunt general obligatorii.

Dreptul subiectiv civil a fost definit, în literatura de specialitate, ca fiind posibilitatea subiectului activ, în limitele normelor juridice civile, de a avea o anumitǎ conduitǎ, de a pretinde subiectului pasiv o conduitǎ corespunzǎtoare, iar, în caz de nevoie, de a solicita concursul forței coercitive a statului. În virtutea acestei facultǎți recunoscute de lege, titularul dreptului subiectiv poate, în primul rând, sǎ adopte o anumitǎ conduitǎ stabilitǎ de el, dar care sǎ respecte limitele impuse de lege. Totodatǎ, acesta are posibilitatea de a pretinde subiectului pasiv – titular al obligației corelative sau tuturor celorlate subiecte de drept, în cazul drepturilor opozabile erga omnes – sǎ aibǎ o conduitǎ corespunzǎtoare: sǎ dea, sǎ facǎ sau sǎ nu facǎ ceva. Nu în ultimul rând, dreptul subiectiv civil conferǎ titularului și posibilitatea de a recurge la concursul forței de coerciție a statului, dacǎ dreptul este nesocotit sau încǎlcat. Dreptul la acțiune reprezintǎ, așadar, acea componentǎ a dreptului subiectiv civil, care permite persoanelor fizice și juridice cǎrora legea le recunoaște legitimare procesualǎ activǎ, de a recurge, în caz de nevoie, la constrângerea statalǎ în vederea relizǎrii drepturilor lor. Mijlocul practic prin care este valorificat dreptul la acțiune – care poate sǎ cuprindǎ, dupǎ caz, dreptul de a sesiza instanța, dreptul de a solicita probe, dreptul de a exercita cǎile de atac, dreptul de a cere executarea silitǎ a hotărârii judecǎtorești pronunțatǎ în cauzǎ – este acțiunea. Doctrina aratǎ cǎ dreptul subiectiv civil, în conținutul cǎruia intrǎ numai dreptul la acțiune, nu și acțiunea, nu se identificǎ cu acțiunea, dupǎ cum acțiunea și dreptul la acțiune nu sunt noțiuni similare. Elementul de legǎturǎ dintre dreptul subiectiv civil și acțiune este dreptul la acțiune.

Acțiunea civilǎ existǎ mai înainte de cererea de chemare în judecatǎ, aceasta reprezentând ansamblul mijloacelor preocesuale prin care se poate realiza protecția judiciarǎ a drepturilor subiective și a situațiilor ocrotite de lege. În momentul în care se apeleazǎ la acțiune, ea se individualizeazǎ, devine proces. Aceasta cuprinde aceleași mijloace procesuale – este uniformǎ – indiferent de dreptul care se valorificǎ, însǎ, în momentul exercitǎrii, acțiunea este influențatǎ de dreptul subiectiv civil sau de situația juridicǎ protejatǎ de lege, astfel încât natura dreptului pretins va determina o anumitǎ calificare a acțiunii: realǎ sau personalǎ, mobiliarǎ sau imobiliarǎ, prescriptibilǎ sau imprescriptibilǎ extinctiv. Legǎtura indisolubilǎ dintre dreptul subiectiv și acțiunea civilǎ a fost surprinsǎ, în docrina anterioarǎ actualului Cod de procedurǎ civiǎ: “nu e drept fǎrǎ acțiune. Legea care a creat drepturi nu a avut nevoie a spune cǎ, cutare sau cutare drept are cutare acțiune. Prin aceia cǎ a prescris un oarecare drept, în mod virual a înțeles sǎ dea acestui drept o sancțiune”

Acțiunea civilǎ presupune existența cumulativǎ a trei elemente: pǎrți, obiect și cauzǎ.

Pǎrțile acțiunii sunt persoanele între care existǎ raportul juridic dedus judecǎții: titularul dreptului subiectiv încǎlcat sau contestat ori care urmǎrește valorificarea unei situații juridice și cel despre care se pretinde cǎ l-a împiedicat sau stânjenit în exercitarea normalǎ a prerogativelor acestuia. Odatǎ declanșatǎ acțiunea civilǎ, ei dobândesc calitatea de parte în proces și vor avea o denumire specificǎ: reclamant și pârât, apelant și intimat, recurent și intimat, revizuent și intimat, în funcție de mijlocul procesual din cadrul acțiunii care a fost folosit. Aceștia pot participa în procesul civil personal sau prin reprezentanți legali sau convenționali, cu excepțiile prevǎzute de lege pentru anumite proceduri speciale (cum ar fi divorțul). În situația în care pǎrțile au participat la proces prin reprezentare, efectele hotǎrârii pronunțate în cauzǎ se vor produce fațǎ de ele, iar nu fațǎ de reprezentanții lor, întrucât ceea ce intereseazǎ este calitatea juridicǎ a acestora și nu prezența fizicǎ în cursul judecǎții.Totodatǎ, normele procedurale conferǎ posibilitatea pǎrții care nu poate participa la ședințele de judecatǎ de a solicita judecarea cauzei în lipsǎ. De asemenea, au calitatea de parte în procesul civil și persoanele sau organele cǎrora le-a fost recunoscutǎ legitimarea procesualǎ activǎ sau pasivǎ, deși nu nu sunt pǎrți ale raportului juridic care face obiectul cauzei, precum procurorul, cǎruia îi este recunoscutǎ facultatea de a porni orice acțiune civilǎ, ori de câte ori este necesar pentru apǎrarea drepturilor și intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicție și ale dispǎruților, autoritǎțile publice cu atribuții în domeniul protecției copilului, care pot solicita instanței de tutelǎ decǎderea pǎrinților din exercițiul drepturilor pǎrintești, în cazul în care aceștia, prin comportamentul lor, pun în pericol viața, sǎnǎtatea și dezvoltarea copilului, sau autoritǎțile publice ale comunei, orașului ori municipiului în al cǎrui razǎ teritorialǎ se aflau bunurile la data deschideri succesiunii, care pot solicita declararea nedemnitǎții de a moșteni, în cazul în care nu mai existǎ alți succesibili.

Obiectul acțiunii cumuleazǎ, pe de o parte, protecția dreptului sau realizarea interesului ori situației juridice dedusǎ judecǎții iar, pe de altǎ parte, asigurarea apǎrǎrii pǎrților în proces, materializatǎ prin dreptul de a discuta temeinicia pretenției adversarului și dreptul de a se apǎra. Pot constitui elemente procesuale care sǎ se regǎseascǎ în conținutul obiectului acțiunii: pretenția reclamantului materializatǎ prin solicitarea rezilierii unui contract sau predarea unui bun, invocarea excepțiilor de procedurǎ sau a excepțiilor de fond, solicitarea instituirii de mǎsuri asigurǎtorii, exercitarea unei cǎi legale de atac, executarea silitǎ directă sau indirectǎ.

Cauza acțiunii exprimǎ scopul urmǎrit de persoana care, prin acest mijloc procedural, pretinde sau se apǎrǎ în cadrul procesului civil. Aceasta nu se confundǎ cu scopul sau cauza urmǎritǎ prin cererea de chemare în judecatǎ. Disticția prezintǎ o importanțǎ majorǎ pentru invocarea autoritǎții de lucru judecat care presupune, conform art. 431 Cod de procedură civilă, identitatea în privința cauzei cererii de chemare în judecatǎ, iar nu în privința cauzei acțiunii, care este aceeași în cadrul unui anumit tip de acțiuni. Spre exemplu, în cadrul acțiunii în revendicare, scopul urmǎrit de titularul acțiunii este acela de a redobândi posesia bunului aflat în deținerea fǎrǎ drept a altei persoane. Cauza sau temeiul juridic al unei astfel de cereri de chemare în judecatǎ este titlul de proprietate al reclamantului, care poate fi un contract, o succesiune, o uzucapiune sau un alt mod de dobândire a proprietǎții prevǎzut de lege. Dacǎ o primǎ cerere, care umǎrește revendicarea bunului, întemeiatǎ pe contract, este respinsǎ, reclamantul nu mai poate introduce împotrivǎ aceluiași pârât o nouǎ cerere de chemare în judecatǎ, întemeiatǎ pe același contract, întrucât existǎ triplǎ identitate – de parți, obiect și cauzǎ, aceasta urmând a fi respinsǎ în temeiul autoritǎții de lucru judecat. El va putea însǎ solicita revendicarea aceluiași bun, de la aceeași persoanǎ, invocând drept cauzǎ a noii cereri de chemare în judecatǎ o uzucapiune, o succesiune ori un alt contract.

Orice cerere de chemare în judecatǎ poate fi formulatǎ și susținutǎ în fața instanței, numai dacǎ autorul acesteia are capacitate procesualǎ recunoscutǎ de lege, are calitate procesualǎ, formuleazǎ o pretenție și justificǎ un interes. Aceste condiții trebuie sǎ fie îndeplinite și în cazul formulǎrii unei pretenții prin intermediul cererii reconvenționale, a cererii de intervenție principalǎ, a cererii de chemare în judecatǎ a altor persoane sau de chemare în garanție. Art. 32 alin. 2 din Codul de procedură civilă prevede respectarea acestora, în mod corespunzǎtor, și în cazul apǎrǎrilor. Cele patru cerințe de mai sus, trebuie îndeplinite pe tot parcursul procesului civil, pânǎ la soluționarea definitivǎ a litigiului, ele fiind necesare atât pentru formularea cât și pentru susținerea oricǎror cereri.

Capacitatea procesualǎ reprezintǎ aplicarea în plan procesual a capacitǎții civile, îmbrǎcând douǎ forme: capacitatea procesualǎ de folosințǎ și capacitatea procesualǎ de exercițiu. a. Capacitatea procesualǎ de folosințǎ exprimǎ starea potențialǎ a unei persoane de a avea drepturi și obligații pe plan procesual. Cu referire la acest aspect, în doctrinǎ s-a apreciat cǎ acestea (drepturile potențiale) nu se confundǎ cu drepturile, ci exprimǎ numai aptitudinea generalǎ și abstractǎ de a le dobândi.

Conform art. 56 din Codul de procedură civilă, poate fi parte în judecatǎ orice persoanǎ care are folosința drepturilor civile. Cu titlu de excepție, pot sta în judecatǎ și asociațiile, societǎțile sau alte entitǎți fǎrǎ personalitate juridicǎ, dacǎ sunt constituite potrivit legii. Capacitatea de folosințǎ a persoanelor fizice începe în momentul nașterii acestora și înceteteazǎ odatǎ cu moartea. Legea recunoaște însǎ o excepție de la aceastǎ regulǎ, drepturile copilului fiind recunoscute încǎ din momentul concepției acestuia, cu condiția ca el sǎ se nascǎ viu – infans conceptus pro nato habetur quotiens de commodis eius agitur – ori de câte ori aceasta este în interesul sǎu. Persoanele juridice care sunt supuse înregistrǎrii dobândesc capacitate de folosințǎ de la data înregistrǎrii lor. Persoanele juridice care nu sunt ținute a îndeplini condiția înregistrǎrii, pot avea drepturi și obligații procesuale civile de la data îndeplinirii oricǎrei alte cerințe, prevǎzutǎ de lege pentru ființarea lor în mod valabil. Și în acest caz normele în materie, instituie excepția capacitǎții de folosințǎ anticipate pentru persoanele juridice supuse înregistrǎrii, acestea putând avea drepturi și asuma obligații încǎ de la data actului de înființare, însǎ numai în mǎsura necesarǎ pentru ca acestea sǎ ia ființǎ în mod valabil.Totodatǎ, asociațiile, societǎțile sau alte entitǎți fǎrǎ personalitate juridicǎ pot sta în judecatǎ, dacǎ au fost constituite potrivit cerințelor legii.

Capacitatea de folosințǎ procesualǎ a persoanei juridice, ia sfârșit odatǎ cu încetarea acesteia printrunul dintre modurile prevǎzute de lege. Capacitatea de folosințǎ este recunoscutǎ tuturor persoanelor. Acestea nu pot dispune de aceastǎ prerogativǎ legalǎ însǎ pot fi îngrǎdite, cu caracter de sancțiune sau de protecție, în cazurile și condițiile expres prevǎzute de lege, cum ar fi, spre exemplu, situația pǎrintelui decǎzut din drepturile pǎrintești care nu poate reprezenta în proces pe copilul sǎu minor, a persoanei juridice care nu poate exercita în justiție acțiuni în valorificarea unor drepturi ce pot sǎ aparținǎ, potrivit naturii lor sau potrivit legii, doar persoanei fizice sau a persoanei juridice fǎrǎ scop lucrativ, cu privire la realizarea unor drepturi civile, care nu sunt necesare pentru realizarea scopului prevǎzut prin lege, act de constituire sau statut. Lipsa capacitǎții procesuale de folosințǎ poate fi invocatǎ în orice stare a procesului. Aceasta poate constitui, dupǎ caz, o excepție dirimantǎ și absolutǎ sau un motiv de apel ori de recurs.

Actele de procedurǎ îndeplinite de cel care nu are capacitate de folosințǎ sunt lovite de nulitate absolutǎ. Aceasta nulitate nu este condiționatǎ de vǎtǎmare însǎ, cel care a suferit un prejdiciu ca urmare a încǎlcǎrii condițiilor de exercitare a acțiunii civile, poate solicita sǎ fie despǎgubit, potrivit dreptului comun. Capacitatea procesualǎ de exercițiu reprezintǎ aptitudinea unei persoane de a-și exercita și îndeplini singurǎ drepturile și obligațiile procedurale, în vederea valorificǎrii dreptului litigios dedus judecǎții. Aceasta se aflǎ într-o strânsǎ legǎturǎ cu capacitatea de folosințǎ întrucât, în lipsa unui drept, nu este de conceput nici exercițiul lui în justiție. Calitatea procesualǎ rezultǎ din identitatea dintre pǎrți și subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecǎții. Fiind o chestiune de fond, este necesar sǎ se probeze faptul cǎ reclamantul este titularul dreptului, iar pârâtul este obligat în același raport juridic, aspecte care se vor stabili atât în cursul cercetǎrii judecǎtorești, cât și dupǎ parcurgerea etapei dezbaterilor în fond. În cazul situațiilor juridice pentru a cǎror realizare este obligatorie calea justiției, calitate procesualǎ activǎ are cel ce se poate prevala de interesul realizǎrii acestora, iar calitate procesualǎ pasivǎ are cel fațǎ de care se poate manifesta interesul respectiv.

Existǎ însǎ situații în care, în scopul apǎrǎrii drepturilor sau intereselor legitime ale unor persoane aflate în situații speciale sau, dupǎ caz, a ocrotirii intereselor unui grup ori a unui interes general, legiuitorul a recunoscut legitimarea procesualǎ a unor persoane, grupuri sau organizații care nu justificǎ un interes personal. Aceastǎ formǎ de legitimare procesualǎ este reglementatǎ de norme imperative, devenind eficientǎ, atât din punct de vedere activ cât și pasiv, în cazurile și condițiile strict reglementate de lege. În aceastǎ situație, se cer a fi îndeplinite toate cele patru condiții necesare pentru exercitarea acțiunii civile, cu particularitatea cǎ cel care acționeazǎ nu trebuie sǎ justifice un interes personal, folosul practic urmǎrit prin exercitarea acțiunii fiind apreciat în raport cu cel pentru care s-a acționat.

Se bucurǎ de legitimare procesualǎ activǎ, reprezentantul minorului sau interzisului, pentru acțiunile în anularea actului pentru incapacitatea rezultatǎ din minoritate, acțiunile privind stabilirea filiației fațǎ de mamă, acțiunea în stabilirea paternitǎții din afara cǎsǎtoriei sau acțiunea în tǎgada paternitǎții. Diferit de cazul ocrotirii minorului, este recunoscutǎ legitimarea procesualǎ activǎ și unor organizații, instituții sau autoritǎți, precum organizațiile neguvernamentale care au ca scop protecția drepturilor omului sau combaterea discriminǎrii, pentru cazurile în care discriminarea se circumscrie domeniului lor de activitate și vizeazǎ o comunitate sau un grup de persoane.

Totodatǎ, în considerarea acelorași situații deosebite, în lege este stabilitǎ și calitatea procesualǎ pasivǎ, prin indicarea expresǎ a persoanelor care urmeazǎ a fi chemate în judecatǎ în cazul promovǎrii anumitor acțiuni, precum moștenitorii pretinsului tatǎ, împotriva cǎrora poate fi intentatǎ acțiunea în stabilirea paternitǎții, sau a mamei ori a moștenitorilor copilului decedat, în cazul în care este tǎgǎduitǎ paternitatea de cǎtre soțul mamei ori statul, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, în cazul acțiunilor prin care se solicitǎ constatarea caracterului politic al condamnǎrii, în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989. Pe parcursul judecǎții, drepturile, situațiile juridice și obligațiile procesuale pot fi transmise, legal sau convențional unei alte pǎrți sau unei persoane terțe de proces.

Transmiterea legalǎ a calitǎții procesuale opereazǎ în cazul persoanelor fizice prin succesiune, moștenitorii preluând drepturile și obligațiile, inclusiv cele procesuale, ale autorului lor. Aceștia vor prelua poziția procesualǎ a lui de cujus, cu excepția drepturilor și acțiunilor cu caracter strict personal sau cu privire la care legea prevede o altǎ soluție în caz de deces. Cu toate acestea, existǎ situații în care, deși acțiunea are caracter strict personal, dacǎ a fost pornitǎ de cǎtre titularul dreptului, poate fi continuatǎ de moștenitorii acestuia, cum ar fi cazul acțiunii de divorț, prin care se solicitǎ desfacerea cǎsǎtoriei din culpa exclusivǎ a pârâtului și reclamantul decedeazǎ în cursul procesului. Moștenitorii acestuia vor putea continua acțiunea, care va fi admisibilǎ în situația constatǎrii culpei exclusive a soțului pârât. Pentru persoanele juridice, transmiterea legalǎ a calitǎții procesuale, are loc prin reorganizarea sau transformarea persoanei juridice parte în proces. Transmisiunea convenționalǎ a calitǎții procesuale, are loc prin intermediul mijloacelor juridice de schimbare a subiectului activ sau pasiv al raportului juridic substanțial dedus judecǎții, precum cesiunea de creanțǎ, preluarea de datorie, vânzarea sau donarea bunului litigios. Dacǎ, în cursul procesului, dreptul litigios este transmis prin acte între vii, indiferent dacǎ acestea sunt cu titlu oneros sau cu titlu gratuit, procesul va continua între pǎrțile inițiale. Dacǎ însǎ transferul este fǎcut printr-un act cu titlu particular pentru cauzǎ de moarte, judecata va continua cu succesorul cu titlu particular ori cu titlu universal, sau universal al autorului. Indiferent dacǎ transmiterea dreptului litigios a avut loc prin acte inter vivos sau mortis causa, succesorul cu titlu particular este obligat sǎ intervinǎ în cauzǎ, dacǎ are cunoștințǎ de existența procesului, sau poate fi introdus în cauzǎ, la cerere sau din oficiu, având aceeași calitate procesualǎ ca și înstrǎinǎtorul. Poziția sa procesualǎ nu poate fi asimilatǎ intervenției accesorii sau forțate, întrucât aceastǎ conduitǎ îi este impusǎ de lege. Dupǎ introducerea în cauzǎ a succesorului cu titlu particular, rǎmâne la latitudinea instanței sǎ decidǎ dacǎ înstrǎinǎtorul sau succesorul universal ori cu titlu universal va rǎmâne sau, dupa caz, va fi scos din proces. Indiferent de soluția asupra cǎreia se oprește instanța, succesorul cu titlu particular preia procedura în starea în care se aflǎ în momentul în care devine parte în proces, iar hotǎrârea pronunțatǎ împotriva înstrǎinǎtorului sau succesorului universal ori cu titlu universal îi va fi opozabilǎ, cu excepția cazului în care a dobândit dreptul cu bunǎ-credințǎ și nu mai poate fi evins, în condițiile legii.

Lipsa calitǎții procesuale poate fi invocatǎ pe durata întregului proces, constituind o excepție de fond, dirimantǎ și absolutǎ sau, dupǎ caz, un motiv al cererii de apel sau de recurs. Aceasta este sancționatǎ cu respingerea acțiunii formulate, ca fiind fǎcutǎ de o persoanǎ fǎrǎ calitate sau îndreptatǎ împotriva unei persoane fǎrǎ calitate. Cel care a suferit un prejudiciu prin încǎlcarea acestei condiții de exercitare a acțiunii civile, poate solicita despǎgubiri, potrivit dreptului comun.

Pentru exercitarea acțiunii civile este necesar ca o persoanǎ sǎ pretindǎ un drept subiectiv civil sau sǎ se prevaleze de o situație juridicǎ, pentru a cǎrei realizare este obligatorie calea judecǎții. Pentru a putea fi dedus judecǎții, dreptul litigios trebuie sǎ fie recunoscut de lege, sǎ fie exercitat în limitele materiale și juridice stabilite de normele legale și sǎ fie actual. Aceastǎ ultimǎ cerințǎ nu este necesar a fi îndeplinitǎ, în cazul în care, prin intermediul acțiunii se solicitǎ constatarea existenței dreptului și nu realizarea lui. Pentru a fi actual, dreptul trebuie sǎ fie corespunzǎtor unei obligații exigibile. Cu titlu de excepție, legea permite însǎ exercitarea unor acțiuni în realizarea drepturilor afectate de termen suspensiv, înainte de împlinirea acestuia. Este cazul cererii prin care se poate solicita predarea unui bun la împlinirea termenului contractual, fǎcutǎ chiar înainte de împlinirea acestui termen sau a acțiunii prin care se solicitǎ, înainte de termen, executarea la termen a obligației de întreținere sau a altei prestații periodice. De asemenea, este permisǎ acțiunea prin care se solicitǎ, înainte de împlinirea termenului, executarea la termen a unor obligații, dacǎ instanța va constata ca acestea pot preîntâmpina o pagubǎ însemnatǎ, pe care reclamantul ar încerca-o dacǎ ar aștepta ca obligația sǎ devinǎ exigibilǎ. Aceste acțiuni au caracter preventiv, pârâtul neaflându-se în niciuna dintre cele trei situații în culpǎ procesualǎ. O altǎ excepție, de la regula potrivit cu care interesul trebuie sǎ fie nǎscut și actual, o constituie cererea formulatǎ cu scopul de a preveni încǎlcarea unui drept subiectiv grav amenințat sau pentru a preîntâmpina producerea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara. Spre deosebire de acțiunile preventive arǎtate în rândurile de mai sus, în acest caz pârâtul se aflǎ în culpǎ procesualǎ, putând fi obligat la plata cheltuielilor de judecatǎ.

Hotǎrârea prin care se admite o astfel de cerere este de imediatǎ punere în executare, chiar dacǎ dreptul a cǎrui protecție se urmǎrește este afectat de un termen suspensiv neîmplinit. Dacǎ dreptul nu este actual, lipsa acestei condiții poate constitui o excepție de fond, peremptorie și absolutǎ sau un motiv pentru cererea de apel sau recurs, dupǎ caz. Excepția poate fi invocatǎ de oricare dintre pǎrți, de procuror sau de instanțǎ, din oficiu, în orice stare a pricinii. Admiterea excepției conduce la respingerea acțiunii, ca fiind prematur introdusǎ. Cu toate acestea, dupǎ împlinirea termenului sau a condiției suspensive, se va putea formula o nouǎ cerere de chemare în judecatǎ, fǎrǎ sǎ i se poatǎ opune autoritatea de lucru judecat. Dacǎ în urma cercetǎrii judecǎtorești și a parcurgerii etapei dezbaterilor în fond, instanța constatǎ cǎ dreptul pretins nu existǎ ori nu îndeplinește condițiile cerute de lege pentru a putea fi exercitat (exceptând cele privitoare la caracterul actual), cererea va fi respinsǎ ca nefondatǎ sau neîntemeiatǎ. Și în acest caz, persoana care a suferit un prejudiciu, prin exercitarea acțiunii civile cu încǎlcarea condițiilor cerute de lege, are dreptul de a fi despǎgubitǎ, pe calea unei acțiuni separate, potrivit dreptului comun.

Cel care a pus în mișcare acțiunea civilǎ sau a exercitat oricare dintre formele procedurale care intrǎ în conținutul acesteia, trebuie sǎ urmǎreascǎ un folos practic. Interesul urmǎrit poate fi atât material cât și moral. Articolul 33 din Codul de procedură civilă indicǎ în mod expres cerințele interesului, ce trebuie îndeplinite în mod cumulativ pentru a fi sesizatǎ instanța de judecatǎ: sǎ fie determinat, legitim, personal, nǎscut și actual. Aflatǎ în corelație cu cerința indicǎrii obiectului prin cererea de chemare în judecatǎ, determinarea interesului presupune ca acela care pornește o acțiune în justiție sǎ obținǎ un folos practic concret, nu abstract, ca urmare a pronunțǎrii unei eventuale hotǎrâri favorabile în cauzǎ.

Pentru a fi legitim, interesul trebuie sǎ respecte normele materiale și procesuale, precum și regulile de conviețuire socialǎ. Referitor la aceastǎ cerințǎ, în doctrinǎ s-a arǎtat cǎ exercitarea unui drept subiectiv în lipsa unui interes legitim, deci împotriva scopului sǎu recunoscut de lege, constituie un abuz de drept care trebuie sancționat. Cu toate acestea, ca urmare a unei atente analize, instanța urmeazǎ sǎ traseze, în funcție de datele concrete ale fiecǎrui caz, limita dintre exercitarea abuzivǎ a unui drept și eroare sau greșealǎ de gândire, asigurând totodatǎ accesul liber la justiție al pǎrților. Interesul este personal, atunci când folosul practic urmǎrit îl vizeazǎ pe cel care recurge la acțiune sau se apǎrǎ în procesul civil. În cazurile în care este permisǎ legitimarea procesualǎ extraordinarǎ, în vederea protejǎrii drepturilor și intereselor legitime ale unor persoane aflate în situații speciale sau, dupǎ caz, în scopul ocrotirii unui interes de grup sau general, folosul trebuie apreciat în raport cu titularul dreptului și nu cu organele sau persoanele cǎrora le este recunoscutǎ legitimarea procesualǎ excepționalǎ. În vederea respectǎrii celei din urmǎ cerințe, interesul trebuie sǎ existe în momentul în care se exercitǎ unul dintre mijloacele procedurale care întrǎ în conținutul acțiunii. Dacǎ dreptul, pentru a cǎrui realizare se cere concursul justiției, este afectat de un termen sau de o condiție suspensivǎ, care nu s-au împlinit, cererea va fi respinsǎ ca fiind lipsitǎ de interes, cu excepția acțiunilor care urmǎresc prevenirea încǎlcǎrii unui drept subiectiv amenințat și a celor privind preîntâmpinarea producerii unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara. Lipsa interesului sau a îndeplinirii uneia dintre cerințele acestei condiții de exercițiu a acțiunii civile, poate constitui o excepție de fond, peremptorie și absolutǎ, sau un motiv al cererii de apel sau de recurs, dupǎ caz. În cazul constatǎrii de cǎtre instanțǎ a acestui aspect, cererea sau apǎrǎrile formulate vor fi respinse ca fiind lipsite de interes, iar cel care a suferit un prejudiciu, ca urmare a încǎlcǎrii condițiilor de exercițiu a acțiunii civile, are dreptul de a solicita despǎgubiri, potrivit dreptului comun.

Capitolul 3. Abuzul de drept

3.1. Definiție și reglementare

Potrivit articolelor 1 și 3 din Decretul nr. 31/1954: „ Drepturile civile ale persoanelor fizice sunt recunoscute în scopul de a satisface interesele personale materiale și culturale ale acestora” și „ Drepturile civile pot fi exercitate doar potrivit cu scopul lor economic și social”. Drepturile subiective conferite și garantate de stat persoanelor, permit acestora de a se folosi de ele, în modul dorit, pentru a obține anumite foloase pecuniare sau intelectuale, ajutând titularul să își apere aceste drepturi în cazul în care cineva aduce vreo atingere acestor drepturi, dar totuși impune și o serie de reguli pe care titularul trebuie să le respecte în timpul execitării drepturilor sale, ce sunt de natură a nu tulbura alte persoane sau drepturile altor persoane prin uzarea dreptului său, astfel conturânduse în materie problemele de uzaj ale drepturilor subiective, respectiv abuzurilor de drept.

Deși, dreptului subiectiv îi corespund o serie diversificată de prerogative, competențe sau puteri, nu este statuat ca și drept absolut, deci, persoana care îl deține nu poate face absolut orice cu acest drept, cu alte cuvinte dreptul trebuie uzat, nu abuzat. În definitiv putem spune că abuzul este un exces, ce prin încălcarea legalității, se ajunge la o faptă ilegală, cu totul opusul față de drept ce are ca și elemente definitorii legalitatea, puterea și puterea de a fi legal recunoscut în favoarea unui titular, toate acestea coroborate cu anumite privilegii și garanții conform legi în vigoare.

Deturnare dreptului de la rațiunea sa intrinsecă, exprimată în scopul pentru care el a fost recunoscut și garantat, ori, atfel spus, utilizarea dreptului în alte scopuri decât cele avute în vedere prin norma juridică ce îl întemeiază (scopuri considerate ca fiind incompatibile cu interesul obștesc și exigențele normelor de conviețuire socială) reprezintă nu uzul, ci abuzul de drept, trecerea exercițiului dreptului de la normal la anormal, scoaterea de sub protecție juridică și expunerea sa sancționării. Este fenomenul desemnat prin conceptul abuz de drept.

Abuzul de drept este o instituție specifică dreptului civil, ca ramură de drept comun pentru întregul drept privat, fiind des întâlnit în materia dreptului muncii, dar și în alte ramuri ale dreptului. Este definit de literatura de specialitate ca fiind exercitarea sau neexercitarea în modul și limitele prevăzute de lege, cauzând în urma acestor acțiuni sau inacțiuni atât prejudicii morale cât și materiale. Nu putem spune că abuzul de drept se întemeiază pe o existență abuzivă a dreptului, dreptul neputând fi abuziv, titularul acționând formal în limitele dreptului său, dar în urma uzajului necorespunzător al dreptului, statul nu îi mai poate asigura acestuia protecția conferită prin normele ce îl reglementează. Modurile de exercitarea ale drepturilor subiective prin care se ajunge la abuzul de drept sunt: cu nesocotirea legii, cu rea-credință, cu depășirea limitelor acestora și prin nesocotirea scopului economic și social pentru care au fost recunoscute. În acest sens, lectorul Valentin-Stelian Bădescu afirma în publicația Abuzul de Drept din perspectiva Noului Cod Civil, între concept și realitate din 2011, că în cazul abuzului de drept: „Litera legii este folosită în mod nelegitim, mobilul acestui comportament nociv putând fi constituit din dorința de șicană, răzbunare etc.” exemplificând: introducerea unei acțiuni în justiție cu scopul de a-l șicana pe cel reclamat, cel care reclamă știind foarte bine că nu are dreptate; un funcționar care în exercițiul atribuțiilor sale nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește defectuos pentru a cauza o vătămare drepturilor sau intereselor legale ale unei persoane.

Drepturile-funcțiuni sunt acordate doar în interesul funcțiunii care incumbă titularului, conferind titularului doar anumite prerogative ce sunt descrise concret prin normele ce le reglementează, cuprinzând atât scopurile sociale și măsurile ce permit exercitarea uzajului acestora. Dacă prin uzajul acestora, drepturile încetează să mai servească destinației cuprinse în conținutul lor, se ajunge în cazul abuzului de drept și deturnării de putere.

Drepturile egoiste, fiind destinate în mod imediat să satisfacă nevoile personale, egoiste ale titularilor lor, nu cuprind în ele însele criteriul care ar permite aprecierea uzajului lor și implicit a abuzului de drept. Criteriul trebuie căutat cumva în afara dreptului, ceea ce face mult mai problematică doctrina abuzului de drept decât pe cea a deturnării de putere. Specialiștii susțin ideea cum că: „ titularul unui drept abuzează de acesta, rămânând în limitele obiective ale dreptului său”.

În literatura de specialitate, unii specialiști consideră că principalul criteriu al abuzului de drept este criteriul prejudiciului excesiv cauzat prin exercițiul dreptului în raport cu avantajul pe care titularul îl are prin dreptul respectiv. Se considera că „abuzul de drept se caracterizează prin latura sa obiectivă” ca „un act al cărui efect este de a păgubi pe altul, fără un interes apreciabil și legitim pentru cel care îl îndeplinește, nu poate constitui nicicând exercițiul licit al unui drept”, criteriu ce tinde să nege uneori pretenții perfect legitime.

În timp, principiul anterior a fost desconsiderat de alți autori care au afirmat în schimb că actul va fi normal sau abuziv după cum el se va explica dintr-un motiv legitim: noi suntem ținuți a pune facultățile noastre juridice în serviciul unui motiv adecvat cu spiritul și cu misiune lor; dacă nu, atunci noi nu le mai exercităm, ci abuzăm de ele, teorie de unde putem concluzina că dacă titularul nu îl uzează în mod corect, comite un abuz de drept și pierde protecția conferită de lege, pentru că finalitatea dreptului nu este cea pe care legiuitorul o stabilește, garantează și statuează, deci nu se ține cont de funcția socială pe care ar trebui să o aibă dreptul subiectiv. Specialiștii afirmă că acest criteriu al abuzului de drept este mobilul psihologic.

În sistemul nostru de drept, atât în practică cât și în mare parte a teoriei, cele două criterii, cel obiectiv și cel subiectiv s-au combinat, acesta din urmă cuprinzând atât elementul de vinovăție, intenția cât și culpa propriu-zisă.

Încă de pe vremea romanilor, jurisconsultul Ulpian, a consfințit un principiu destul de important prin adagiul qiu suo iure utitur neminem laedit, ce înseamnă: cel care își exercită un drept nu lezează pe altul, încercând să confere a anumită limită privind exercitarea unui drept, în așa fel încât să nu se ajungă la abuzul de drept. Pe lângă acest adagiu, jurisconsulții romani cu creat o serie de adagii ce aveau ca rol restabilirea echilibrului în conflictul dintre drepturile subiective, spre exemplu: summum ius summa iniuria (un drept extern contituie o nedreptate), malitiis non indulgendum est (trebuie manifestată indulgență față de cei animați de rea-credință, fraus omnia corumption (prin care sunt sancționate atât actele încheiate prin fraudă cât și toate consecințele lor subsecvente). În acest drept se impunea caracterul absolut al dreptului cetățenilor „pater familias”.

Principiul absolut al drepturilor născute din concepția revoluționară a revoluției, nu a cunoscut contestare o perioadă îndelungată, conturându-se astfel teoria negării abuzului de drept. Însă, Declarație franceză a drepturilor și libertățiilor de la 1789 statornicea încă din art. 2 că „ …scopul oricărei asociații politice este conservarea drepturilor drepturilor naturale și imprescriptibile ale omului. Aceste drepturi sunt libertatea, proprietatea, siguranța și rezistența la opresiune…”, conținut din care desprindem că există atât drepturi subiective ale persoanei, cât și moduri de asigurarea și conservare ale acestora. Revoluționarii francezi considerau că legile sunt făcute doar pentru a asigura respectare drepturilor individuale.

În sistemul nostru de drept, abuzul de drept a fost reglementat prin art. 15 din Noul Cod Civil, ce este intitulat Abuzul de drept și are următorul conținut: „ …niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv și nerezonabil, contrar bunei-credințe …”, articol aflat în strânsă legutură cu art. 14 din același cod ce dispune: „ …persoanele fizice și persoanele juridice participante la raporturile juridice civile trebuie să își exercite drepturile și să își exevute obligațiile cu bună-credință, în acord cu ordinea publică și bunele moravuri …”, fiind deci o sancțiune cu privire la exercitarea drepturilor subiective civile.

Există și cazuri în care deși titularul poate comite anumite prejudicii, dar își exercită cu atenție și diligență dreptul său nu este respondabil de prejudiciul pe care îl poate cauza altuia.

În literatura de specialitate se menționa că drepturile subective, produse sociale, conferite de societate, nu sunt atribuite abstract pentru ca noi să le exercităm discreționar ad nutum (la poruncă), fiecare din ele are rațiunea sa de a fi, misiunea sa de îndeplinit. Atunci când le exercităm, suntem datori să ne conformăm acestui spirit, să acționăm în aceeași direcție. Altfel vom deturna dreptul de la destinația sa, vom abuza, comițând o greșeală de natură a angaja răspunderea, subliniind conotația socială pe care legiuitorul o prevede pentru fiecare drept subiectiv, teoria abuzului de drept fiind ca o reacție împotriva absolutismului drepturilor subiective civile. Conform acelorași autori nu trebuie pierdut din vedere faptul că și prerogativele aparent absolute ale drepturilor subiective trebuie să se plieze aceleași finalități, exemplificând: „… dretul de proprietate, care constituie dominum (puterea tip) să facă excepție…”, rezultând că în viziunea acestuia abuzul și riscul sunt cei doi poli ai răspunderii moderne care vin să asigure echilibrul drepturilor individuale.

Conform teoriei anterioare dacă am dreptul să fac un act determinat, nu sunt vinovat că l-am făcut, iar dacă am dreptul de a mă abține, nu mi se poate imputa greșeala de a-l fi omis, se poate afirma astfel că omul abuzează de bunuri, nu și de drepturi și totodată putând fi subliniat faptul că „… abuzul de drept este o logomanie; el nu constituie o categorie juridică distinctă de actul ilicit și deci nu trebuie să fim păcăliți de cuvinte: dreptul încetează acolo unde începe abuzul, un act nu poate fi în același timp conform cu dreptul și contrar dreptului…”. Aceeași concepție a fost preluată și de doctrina noastră intrebelică, ce susținea că cel care a trecut peste limitele drepturilor sale a comis un fapt ilicit, dar, în acest caz este necontestat că a ieșit din domeniul exercițiului dreptului său și a încălcat drepturile terțului păgubit.

Potrivit teoriei consacrate în determinarea abuzului de drept, „… orice drept trebuie exercitat numai în conformitate cu menirea sa naturală și în limitele sale normale, adică în armonie cu starea contemporană a relațiilor și a uzurii sociale…”. Daca titularul dreptului îl utilizează în limitele menționate de dreptul obiectiv și cel subiectiv, legiuitorul îl protejează pe acesta împotriva oricărei responsabilități pentru prejudiciile pe care le-ar putea determina, pe când în cazul exercitării anormale ale acestuia, prin deturnarea de la menirea „normală” și obișnuită, intervine problema abuzului de drept, cu consecința obligării la repararea prejudiciului astfel produs. În ce privește calificarea abuzului de drept, s-a stabilit că obiceiul are o însemnătate influență asupra acestuia, ce ajută la determinara granițelor dreptului exercitat, subliniind momentul în care acesta încetează să mai reprezinte un drept determinat, transformându-se într-un abuz de drept.

În cazul abuzului de drept procesul, al cărui scop este de „ajutare” a instanței pentru a asigura justa soluționare a procesului, dacă una dintre părți nu mai urmărește acest scop, sau îl nesocotește, îndeplininid în acest sens acte procedurale ce nu au ca scop înlesnirea judecății, ci tegiversarea ei, se considera a se transforma în abuz de drept, astfel înscriindu-se în sfera abuzului de drept, partea care urmărește, prin exercitarea anumitor drepturi procesuale, îndeplinirea unor obiective aflate în afara scopului procesual, respectiv în afara procesului de soluționare justă și cu celeritate a cauzelor.

Literatura de specialitate prezintă două elemente specifice abuzului de drept procesual: unul subiectiv, materializat prin exercitarea cu bună credință a dreptului procesual, fără a putea justifica un interes special și legitim, dar cu intenția de a produce anumite atingeri drepturilor părții adverse, fie prin limitarea acesteia sau prin întârzierea unui act de procedură în procesul de valorificare a drepturilor sau a mijloacelor de apărare, fie prin exercitarea de presiuni, în vederea renunțării la susțineri ori pentru a conduce la compromisuri și unul obiectiv, caracterizat prin utilizarea dreptului procesual într-o manieră contrară scopului, finalității pentru care a fost reglementat de lege, actul abuziv negăsindu-și o motivare legitimă. Aceste elemente fiind consfințite atât în vechiul cod de procedură civilă art. 723 cât și în noul cod de procedură civilă art. 12, prin fraza „…conjugă criteriul subiectiv cu cel obiectiv, în sancționarea exercitării abuzive a drepturilor…”, statuând că în cazul încalcării normelor atât din punct de vedere subiectiv și obiectiv, se ajunge la sancțiune, pe care statul prin organele sale jurisdicționale este în măsură să o aplice. Verificarea condițiilor menționate anterior sunt în sarcina judecătorului, al cărui rol este foarte dificil, sub pretextul unui liber acces la justiție cu tot ceea ce implică acesta, părțile pot exercita în diverse modalități concrete drepturile lor procedurale și procesuale.

Doctrina judiciară nu identifică exact subiectele abuzului de drept procesual, dar putem concluziona din cele menționate anterior că există subiect activ (autorul actului abuziv) și cel pasiv, de cele mai multe ori regăsindu-se în persoana statului, ce are obligația de a restaura ordinea socială.

Totodată mai apreciem, datorită doctrinei, că există numeroase împrejurări în care conduita abuzivă constă în modul de exercitare și neexercitare a unor competențe, funcții, ori puteri. În realitate, aceste competențe, funcții, puteri, prerogative reprezintă tot drepturi subiective, cum ar fi, dreptul angajatorului de a elabora regulamente cu caracter obligatoriu pentru salariați (prerogativa normativă). Denumirea de „abuz de drept” sugerează limitează ideea de abuz exclusiv la drepturile subiective.

De la prevederile art. 1334 alin. 3 din Codul Civil Francez pe care le regăsim în art. 970 alin. 1 din Codul nostru civil, se impune regula „convențiile trebuie executate cu bună credință-credință”, regulă ce a constituit obiect de preocupare doctrinară pentru interpretarea în contracte, bună-credință, ce a dobândit în perioada interbelică principalul instrument de temperare a libertății de voință și de evitare a abuzului de drept, sub influența curentului solidarist. Buna-credință poate fi descrisă sumar ca un efort de generalizare, de identificare a tot ce este esențial și repetabil în mulțimea de fenomenelor care alcătuiesc sfera noțiunii de definit. Instituirea noilor reguli ce guvernează contractele, sunt subsumate conceptului de bună-credință, văzut ca element moralizator al acestuia, menit să asigure justiția contractuală.

Jurispredența a aplicat o seria de concepții între care se situează poziții intermediare, ce au fost privite atât din concepția subiectivă cât și din cea obiectivă. Potrivit concepțiilor subiective s-a considerat că singurul criteriu de apreciere a abuzului de drept este numai factorul psihologic, subiectiv, ce are ca finalitatea producerea unei pagube, Ion Deleanu susținând în acest sens excluderea oricărui criteriu extern referitor la consecințele sociale sau economice ale exercițiului dreptului subiectiv, această intenție fiind de cele mai multe ori un rezultat al inutilității actului pentru cel care l-a îndeplinit. Se consideră conform acestei idei, că judecătorul trebuie să analizeze intenția deosebită a autorului abuziv, acesta fiind în măsură de a determina și judeca conflictul dintre drept și morală. Totuși, avem și erori ale acestei teorii, deoarece se ia în calcul numai intenția autorului de drept, practica exemplificând: există posibilitatea de a se abuza de dreptul subiectiv atât prin culpă gravă asimilată dolului, cât și prin culpă ușoară constând în imprudență sau neglijență. Pe de altă parte, teoria obiectivă aplică principiul „qui suo jure utitur neminem” ce își are izvorul în concepția că drepturile subiective au un caracter absol, deci nelimitat, considerând că cel care își exercită un drept al său în contradicție cu funcția socială pe care trebuie să o servească, comite abuz de drept.

În mare partea, doctrina dreptului nostru civil, vede abuzul de drept ca fiind o faptă cauzatoarea de prejudicii, plasat exclusiv în zona intenției păgubitoare de care poate fi animat titularul dreptului.

Majoritatea autorilor noștri de drept civil consideră că abuzul de drept se săvârșește atât cu intenție cât și din culpă iar juriprudența tinde să se detașeze de concepția subiectivă privind exercitare drepturilor subiective raportându-se la criterii tot mai obiective de apreciere a abuzului de drept, modalități care, raportate la noțiunea de vinovăție introdusă de art. 16 din Codul civil, n-ar putea fi săvârșite fără culpă, o culpă abstractă raportată la un standard abstract, respectiv buna-credință. Exercitarea fără acest element sau contrariul acestuia sunt modalități de înfăptuire a abuzului de drept, ce poate fi săvârșit și din culpă.

Cu respectarea dispozițiilor Codului civil, instanțele de judecată românești au fost destul de reticente în obligarea persoanei vinovate de exercitare abuzivă a dreptului sau la repararea prejudiciului cauzat unei alte persoane. În practica judiciară, de cele mai multe ori abuzul de drept a fost regăsit în cazurile de vecinătate, raporturile de muncă, raporturile comerciale sau cele de contecios administrativ.

Sper exemplu, criteriile de apreciere a exercitării abuzive a dreptului de către acționari, în conturarea principiilor de exercitare a drepturilor subiective, sunt descrise de situațiile care prezintă următoarele aspecte: nesocotirea legii și a moralei, reaua-credință, depășirea limitelor acestora și/sau nesocotirea scopului social și economic pentru care au fos recunoscute.

Luând în considerare toate elementele abuzului de drept putem concluziona că abuzul de drept este un mecanism delicat de autoapărarea a dreptului subiectiv, prin care se poate rectifica o anumită conduită ce poate atenta la ordinea juridică, destabilind-o, neacceptându-se ca litera legii să fie utilizată în detrimentul spiritului acesteia.

3.2 Exitența abuzului de drept

Pentru ca abuzul de drept să existe trebuie să existe în primul rând un drept subiectiv, reglementat de dreptul obiectiv, și a cărui exercitare se realizează în afara limitelor sale determinate de către stat, cu finalitatea deturnării sale de la menirea socială și economică pentru care a fost creat. Constatăm că neexistența dreptului subiectiv, atrage după sine lipsa abuzului de drept. În momentul în care dreptul subiectiv este uzat în limitele interne ale sale, dar în prezența unui act impropriu de exercitare a dreptului, ne aflăm în sfera abuzului de drept.

Există și drepturi subiective ce sunt nesusceptibile de abuz, de care prin natura lor nu se poate abuza. Din această sferă fac parte: dreptul de a contracta sau nu, dreptul de a răspunde prin presă, dreptul de a consimți la căsătorie, dreptul părinților de a consimți la înfierea copilului lor, dreptul de a dobândi coproprietatea, dreptul de a pune sfârșit la o toleranță, dreptul de a revoca mandatul, drepturile ce decurg din „servituți”, dreptul de a construi sau planta la distanța legală, dreptul de a avea (în condițiile legii) vedere asupra proprietății vecinului, dreptul de a smulge sau a tăia rădăcinile ce depășesc limita fondului, dreptul de a revoca donațiile, dreptul la nume, dreptul la onoare, dreptul la intimitatea vieții personale.

Abuzul de drept este o faptă de comisiune sau de omisiune ori una comisiv-omisivă prin care se încalcă normele de conduită prescrise se lege și de regulile de conviețuire socială și care, totodată, aduce atingere unui drept subiectiv ori cel puțin unui interes legitim. Ilicitul este o condiție distinctă a abuzului de drept. Ea nu este absorbită de greșeală și nici nu se identifică cu aceasta. În cadrul răspunderii civile, în general, distincția dintre cele două categorii este evidentă, din moment ce există cazuri de răspundere civilă obiectivă. Este adevărat că răspunderea pentru săvârșirea abuzului de drept nu poate fi angajată în lipsa vinovăției, a greșelii, dar aceasta n-ar putea justifica identificarea celor două categorii, fapta ilicită, fiind forma obiectivă a atitudinii psihice a făptuitorului. Fapta trebuie să provină ca act concret îndreptat spre deturnarea scopului dreptului subiectiv. Fapta abuzivă este întotdeauna o faptă ce aparține persoanei fizice. Pe de altă parte, fapta ilicită nu este absorbită de daună și nici nu se identifică cu ea, dauna fiind tocmai rezultatul faptei. În fine, fapta ilicită nu este pur și simplu sinteza celorlalte condiții ale abuzului de drept, ea însăși având o existență de sine stătătoare.

O altă categorie căreia nu i se aplică abuzul de drept, deși datorită faptelor săvârșite se provoacă un prejudiciu altei persoane, întrucât caracterul abuziv al faptei este înlăturat, este reglementată de materia penală, conform căreia, dacă există legitimă apărare, starea de necesitate sau consimțământul victimei în săvârșirea pagubei, atunci răspunderea nu este angajată.

Abuzul de drept poate avea atât urmări de natura patrimonială cât și nepatrimonială. Conform ideilor lui Ion Deleanu contonarea abuzului de drept la condiția promovării unui prejudiciu patrimonial ar fi total nejustificată, deoarece, uneori abuzul de drept dobândește forma unei fapte de pericol, ținând cont de posibilele consecințe care ar putea opera în viitor. Același autor afirma că în cazul persoanelor ce au suferit o atingere în drepturile sale nepatrimoniale va putea cere instanțelor de judecată încetarea săvârșirii faptei și obligarea autorului acesteia să îndeplinească orice măsuri socotite necesare pentru a se ajunge la restabilirea deplină a dreptului atins, fiind vorba în general de prejudicii morale.

Antrenarea răspunderii civile impune ca între fapta ilicită și prejudiciu să existe un raport de cauzalitate. Ca și prejudiciul, raportul de cauzalitate este o cerință generală a răspunderii civile, fie ea contractuală sau delictuală. Nimeni nu poate fi ținut să repare decât dacă între fapta sa de comisiune sau omisiune, ori între fapta animalelor sau lucrurilor pe care la are în pază și prejudiciul pricinuit există o strânsă legătură, căci paguba nu a fost pricinuită de o anumită persoană, aceasta nu poate fi chemată să răspundă. De cele mai multe ori, acest raport este desprins dintr-un complex încâlcit de fapte care preced prejudiciul, dintre care numai unele îl provoacă sau îl generează. Putem concluziona că pe lângă elementele descrise anterior, respectiv săvârșirea unui rezultat dăunător (patrimonial sau moral), abuzul de drept are neapărată nevoie și de raportul de cauzalitate, fără de care nu poate exista.

Cauzalitatea în domeniul răspunderii juridice conturează astfel existența scopurilor, făcând ușor sesizabilă deturnarea finalității normale a drepturilor subiective de la scopul preconstitut de lege și regulile de conviețuire socială, conform legii și acestor reguli, și a abuzului de drept. Acest raport ce se formează între fapta abuzivă și prejudiciu este o condiție obiectivă a răspunderii pentru abuzul de drept care nu se poate confunda cu greșeala sau culpa. Cu alte cuvinte putem spune că exercitarea drepturilor implică și îndeplinirea unor obligații, doar ca atunci când titularul uzează într-un mod nelegal, ajunge la generarea abuzului de drept.

Abuzul de drept poate să apară atât prin fapte comisive, omisive sau comisiv-omisive, dacă acestea aduc într-un fel atingere unui drept subiectiv, ori unui interes ocrotit de lege. Alt element prezent, este ilicitul, ce este definit ca încălcarea dreptului obiectiv ce are drept consecință cauzarea de prejudicii drepturilor subiective aparținând unor persoane, înțelegând aici, sensul lărgit al noțiunii de drept subiectiv, ce include și interesele legitime, și reprezintă încălcarea dreptului regulilor de conviețuire socială, în măsura în care ele reprezintă o continuare a prevederilor legale, conturând conținutul, limitele și modul de exercitare a drepturilor subiective recunoscute de lege.

Exitența abuzului de drept nu poate fi concepută fără producerea prin ajutorul unei fapte a unui rezultat dăunător, fie că este moral sau patrimonial, și fără existența legăturii dintre fapta abuzivă și rezultatul dăunător al acesteia. Atât timp cât între fapta abuzivă și prejudiciu nu se poate determina o legătură, răspundere juridică nu intră în discuție, stabilirea acestui raport de cauzalitate fiind foarte controversat în literatura de specialitate, și susținut în diferite moduri de mai mulți autori, spre exemplu M. Eliescu susținea ideea individualității cauzei cu condițiile, sistem ce promovează ideea că în stabilirea raportului cauzal trebuie să avem în vedere că elementul cauză nu acționează singur, ci datorită conduitei lui favorizează producerea unui efect.

3.3. Clasificarea abuzului de drept

Abuzul de drept un sistem cu forme foarte diversificate, prezentând o diversifitate de criterii. Cum am afirmat și înainte, pentru existența sa, trebuie să aibe un titular. În funcție de titularul care deține acest drept, putem concluzion că abuzul de drept are două ramuri, una formată de abuzurile săvârșite de titularul pesoană fizicică, iar cealălaltă ramură aparținând abuzurilor de drept săvârșite de titularul persoană juridică. În criteriul ce privește persoanele juridice putem afirmă că abuzul de drept poate fi prezent numai dacă infracțiunea săvârșită este în strânsă legătura cu una din activitățile ce privesc realizarea obiectului de activitate, iar persoana juridică nu poate răspunde penal, penal răspunzând numai persoanele din cadrul societății ce au contribuit la comiterea infracțiuni, fiecare pentru modul în care a acționat.

Un alt citeriu poate fi cel al conduitei titularului dreptului subictiv, unde regăsim ca și conduite cel de tip general, concret și alternativ. Astfel, Ion Deleanu, le-a descris pe fiecare ca fiind: exces sau anormalitate în exercitarea dreptului; inabținerea de la exercitarea dreptului deși, în împrejurările date, trebuia și putea să se abțină; abținerea de la exercitarea dreptului deși, în împrejurările date, nu trebuie și putea să nu se abțintă.

Cea mai diversificată clasificare a abuzului de drept este dată de criteriul naturii dreptului subiectiv, prin care putem distingem:

Abuzul de drept constituțional (ce poate fi atât din partea statului cât și a cetățeanului). Des întâlnite în viața socială sunt privilegiile instituite de parlamentari chiar în propriul lor beneficiu, aici abuzul de drept luând o formă agravantă, dacă putem spune, transformându-se în abuz de putere;

Abuzul în dreptul penal (poate veni din partea oricărei părți a raportului juridic penal, respectiv statul prin reprezentații săi și infracotrul);

Abuzul de drept civil (din partea persoanelor fizice și juridice, titulare ale drepturilor subiective);

Abuzul de drept administrativ (se referă la activitatea organelor administrative, fie că sunt autorități executive sau ale administrației publice locale).

Abuzul de drept procesual (poate fi exercitat de oricare dintre participanții unei acțiuni).

Abuzul de dreptul familiei (poate fi exercitat de unul dintre soți sau copii acestora). În dreptul nostru acest aspect a avut atenție deosebită, fiind destul de bine reglementat și astfel fiind prevăzute în conținutul său și alte forme precum: abuzul fizic, abuzul emoțional, abuzul economic, abuzul sexual etc.

Abuzul de drept comercial

Abuzul de drept internațional public

Abuzul de dreptul muncii

În materia dreptului constituțional, subiectele raportului juridic sunt, pe de o parte statul (ca deținător al puterii fie un organ reprezentativ), iar pe de altă parte cetățenii, care nu își pot exercita drepturile nesocotind limitele lor legale.

Pe lângă aceste criterii ce includ diferite abuzuri de drept, mai putem aborda și sfera tăcerii în drept, ce poate fi calificată drept abuzivă, dar este extrem de delicată și împlică cunoștința a două aspecte foarte importante: dreptul la tăcere și cine are acest drept.

În Dicționarul explicativ al limbii române tăcerea este definită ca faptul de a tăcea, de a nu vorbi, de a nu destăinui sau ca o stare de liniște, calm, acalmie.

Pentru ca tăcerea să capeteze aspect de abuz de drept trebuie să fim în unul dintre cazurile în care inculpatul sau învinuitul: a fost determinat să se auto-încrimineze, a fost determinat să ia asupra lui vinovăția unei alte persoane din motive pecuniare, a fost determinat să ia asupra lui vinovăția pentru a salva o rudă apropriată sau a fost provocat să se laude cu ceea ce a făcut sau să exegereze ce a făcut alternând adevărul.

3.4. Sancțiuni ale abuzului de drept

Ca o primă clasă de categorii ale sancțiunilor abuzului de drept este reliefată prin împărțirea lor în sancțiuni „indirecte”, respectiv răspunderea civilă delictuală și răspunderea civilă contractuală.

Răspunderea juridică pentru săvârșirea abuzului de drept se întemeiază pe principiul vinovăției, ce poate fi întâlnită sub forma de intenție sau culpă. Reaua-credință stă la baza comportamentului intenționat și reprezintă voința făptuitorului de a leza drepturile subiective sau interesele legime ale unei pesoane, fiind o formă agravantă a „vinovăției ca intenție ce se caracterizează prin cunoașterea de către subiectul de drept a preverilor legii în vigoare, prevederea rezultatului faptei ilicite, ce l-a voit, libertatea de alegere și hotărârea de a acționa.” Intenția este o funcție de atitudine a subiectului de drept față de producere rezultatului periculos, iar culpa presupune ca subiectul de drept care săvârșește o faptă ilicită să prevadă rezultatul faptei sale, dar să nu accepte posibilitatea producerii lui, și să își continue acțiunile.

În teoria răpunderii juridice noțiunea de prejudiciu apare ca element esențial. Multă vreme autorii s-au referit la prejudicii având în vedere dauna sau paguba în interesul său patrimonial, idei ale autorilor francezi, preluate și în dreptul românesc, astfel relevând și aspectul moral al rezultatului negativ al faptei ilicite.

Răspunderea civilă delictuală presupune existența unui prejudiciu suferit de o anumită persoană ca urmare a faptei ilicite săvârșite de altă persoană. În cazul abuzului de drept răspunderea poate fi angajată și în condițiile autoprejudicierii autorului faptei ilicite, dacă prin aceasta a fost lezat interesul public. Astfel, răspunderea civilă delictuală este mereu tributară unui prejudiciu „direct”, pe când abuzul de drept poate avea ca urmare și o consecință negativă indirectă, societatea devenind astfel un subiect pasiv, general, indirect lezat prin abuz.

Prejudiciul, în cele două forme ale sale: material sau moral, nu este însă specific doar răspunderii civile delictuale, faptele abuzive acoperind numeroase alte forme ale răspunderii juridice. Astfel, faptele abuzive în legătură cu munca atrag răspunderea specifică decurgând din raporturile juridice de muncă (răspunderea materială și/sau disciplinară). În momentul răspunderii disciplinare nu poate fi vorba de o „reparare” a unui prejudiciu în sensul în care acest concept este utilizat în cadrul răspunderii civile delictuale. Rezultă că în materia dreptului muncii, în funcție de fapta abuzivă pot opera una sau mai multe forme ale răspunderii juridice.

Titularul ce săvârșește o anumită faptă, fără a avea un drept subiectiv, nu se află în cazul abuzului de drept, ci în alte cazuri ce pot îmbrăca forma unor delicte civile. În acest sistem pot exista și exceții. În cazul dreptului aparent, se presupune că se exercită atributele specifice unui anumit drept subiectiv, fără ca subiectul să fie și titularul dreptului respectiv. Față de terți, dreptul aparent naște dreptul la acțiune în cazul exercițiului abuziv a acestor atribute, exact ca în cazul firesc, cel împotriva unui titular real al dreptului, deci dreptul subiectiv exercitat abuziv se prezumă că există și fapta este săvârșită de titularul aparent. Aparența în drept nu poate fi privită ca un artificiu juridic prin care cel ce abuzează de un drept, fie el și aparent, să poată ocoli răspunderea juridică.

În acest sens, după caz, pot fi incidente două modalități de sancționare a abuzului de drept: pe de o parte, refuzul concursului forței de constrângere a statului, în sensul că instanța, constatând că este în prezența exercitării abuzive a unui drept subiectiv civil, nu va admite cererea reclamantului, iar dacă exercițiul abuziv emană de la pârât, va înlătura o atare apărare; pe de altă parte, atunci când abuzul de drept se concretizează într-o faptă ilicită cauzatoare de prejudicii, poate fi antrenată răspunderea autorului exercițiului abuziv față de cel vătămat într-un drept al său, prin obligarea la daune-interese.

În egală măsură, jurisprudența a calificat abuzul de drept ca fiind o faptă ilicită, săvârșită cu vinovăție, în structura căreia trebuie să coexiste cele două elemente, unul subiectiv – reaua credință și unul obiectiv – deturnarea dreptului de la finalitatea sa.

Cu toate acestea, în tăcerea Codului Civil de la 1864, instanțele de judecată au fost destul de reticente în a obliga persoana vinovată de exercitarea abuzivă a drepturilor sale la repararea prejudiciului cauzat unei alte persoane. În practica judecătorească, problema abuzului de drept a fost legată de cele mai multe ori de raporturile de vecinătate, de raporturile de muncă, de raporturile comerciale sau de cele de contencios administrativ. În concret, pornindu-se de la definiția abuzului de drept, reținută în literatura de specialitate, în jurisprudență s-a statuat, de pildă, că se circumscrie unui abuz de drept refuzul nejustificat al pârâtului de a-și manifesta acordul necesar în vederea obținerii de către reclamant a autorizației de construire ori situația în care acordul pârâtului pentru obținerea autorizației de construire a fost condiționat de plata unor sume de bani. În materie comercială, potrivit jurisprudenței, noțiunea în discuție poate exista sub forma abuzului de majoritate (atunci când hotărârile adunării generale sunt luate contrar interesului social și în singurul scop de a favoriza membrii majorității în dauna membrilor minorității) și abuzului de minoritate (atunci când acționarii minoritari dețin o poziție de blocaj al adunării generale, care astfel nu poate adopta hotărâri importante pentru societate).

De altfel, Curtea de Casație Franceză a reținut că „atitudinea contrară interesului general al societății, dovedită prin faptul interzicerii efectuării unei operațiuni esențiale pentru aceasta și în unicul scop de a favoriza propriile interese în detrimentul ansamblului celorlalți asociați” constituie abuz, citată în Curtea de Apel Timișoara – Secția Civilă, Decizia nr. 158/26.10.2009, publicată pe website-ul www.jurisprudenta.org. Art. 1361 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale cuprinde o dispoziție expresă în materie, și anume: “Acționarii trebuie să își exercite drepturile cu bună-credință, cu respectarea drepturilor și a intereselor legitime ale societății și ale celorlalți acționari”.

Capitolul 4 Limitele drepturilor subiective

4.1. Dreptul de proprietate

Înainte de a fi un drept, proprietatea este o realitate socială și economică. Asumarea calității de stăpân al unui lucru, dispunerea de acesta după bunul plac pentru satisfacerea nevoilor proprii, afirmarea acestor prerogative față de terți, cărora li s-a pretins să le recunoască și să le respecte, s-au născut înaintea dreptului. Încă de la începuturile civilizației proprietatea l-a însoțit pe om, în diferite stadii, existând în toate curentele, și dezvoltâdu-se astfel o serie de concepții ce susțin importanța și necesitatea ei. În acest sens putem prelua ideea lui Cicero care afirma că „proprietatea este înnăscută în sufletul nostru … nu poate exista viață socială fără producerea celor necesare traiului, iar orice producție are ca premisă esențială și indispensabilă, însușirea de către producător a bunurilor necesare acelei producții”.

Proprietatea este definită conform literaturii specifice ca fiind o instituție economică, contituind în acest fel o categorie economică, întrucât este o condiție esențială a producției de bunuri. Transpunându-se din plan economic în plan juridic, proprietatea, ca și categorie economică, are în plan juridic drept corespondent dreptul de proprietate.

Sensul juridic al proprietății este unul destul de complex, deoarece îmbină atât aspectul economic cât și pe cel juridic, iar elementele ce îl compun au un caracter complex, deoarece prin uzajul lor produc efecte juridice și economice de mare importanță.

Noul Cod civil definește formele de proprietate în articolul 552, ca fiind de două feluri, respectiv dreptul de proprietate publică și dreptul de proprietate privată. Proprietate privată este compusă din toate bunurile de uz sau de interes privat aparținând persoanelor fizice sau juridice de drept privat sau de drept public, inclusiv bunurile ce alcătuiesc domeniul privat al statului și al unităților administrativ-teritoriale. Proprietatea publică privește bunurile unităților administrative-teritoriale care, prin natura lor sau prin declarația legii, sunt de uz sau de interes public, astfel formând obiectul proprietății publice, însă numai dacă au fost legal dobândite de către stat. Ca și o primă observație, ce privește cele două forme de proprietate, este faptul că regulile de proprietate privată se pot aplica, dacă prin lege nu se prevede altfel, dreptului de proprietate publică, numai dacă sunt compatibile cu acesta.

În reglementarea anterioară, dreptul de proprietate era definit prin art. 480 din Codul civil de la 1864, în sensul că „proprietatea este dreptul pe care-l are cineva de a se bucura și a dispune de un lucru în mod exclusiv și absolut, însă în limitele stabilite de lege”. Doctrina concluzionează că dreptul de proprietate este acel drept real care conferă titularului atributele posesiei, folosinței și dispoziției, asupra unui bun, atributele pe care numai el (proprietarul) le poate exercita în plenitudinea lor, în putere proprie și în interesul său propriu, cu respectarea normelor juridice în materie.

Dincolo de faptul că respectiva definiție completează sfera atributelor dreptului de proprietate, titularul dreptului de propritate se deosebește de celelalte persoane titulare de drepturi reale, care exercită și ele atributele conferite de dreptul de proprietate, subliniind în aceste sens poziția sa juridică. Astfel, spre deosebire de titularii altor drepturi reale, proprietarul îl exercită în putere proprie și în interes propriu. Proprietarul exercită atributele dreptului de proprietate în putere proprie, în sensul că nu este subordonat juridic nimănui, doar legii care le-a constituit. Proprietarul exercită atributele dreptului său în interesul său propriu, în sensul că exercitarea dreptului de proprietate se face în exclusivitate în scopul satisfacerii intereselor proprii, fără a avea obligații față de alte persoane.

Art. 555 din Noul Cod prevede că dreptul de propritate privată aparține titularului, care în baza acestui drept subiectiv poate poseda un anumit bun, pe care îl poate folosi liber și de care poate dispune în mod exclusiv, absolut și perpetuu, dar în limitele legii. Putem observa că legiuitorul a cuprins în noua definiție a dreptului de proprietate privată toate cele trei atribute ale dreptului de proprietate: posesia (ius utendi), folosința (ius fruendi) și dispoziția (ius abutendi). Față de vechea reglementare, legiuitorul adaugă în componența dreptului de proprietate privată și caracterul de perpetuitate.

Dreptul de proprietate este definit de literatura juridică ca fiind dreptul real care exprimă o relație economică între titular și bunurile asupra cărora aceste exercită în mod exclusiv posesia, folosința și dispoziția, atribute pe care le exercită în putere proprie și în interesul său, în limitele stabilite de lege. De unde rezultă că dreptul de proprietate are ca elemente: aproprierea unor lucruri materiale privite sub aspect economic, exprimă, în general, o relație socială de apropriere, între oameni cu privire la bunuri; cuprind în conținutul lor o trinitate de atribute: posesia, folosința și dispoziția, ce sunt exercitate de proprietar prin puterea și în interesul său propriu; iar conținutul și limitele dreptului de propritetate sunt stabilite de lege.

Putem vorbi de caracterul absolut al dreptului de proprietate, pornind de la fizionomia sa juridică, respectiv de la atributele sale și de la modul în care sunt exercitate. Caraterul său absolut derivă din încadrarea dreptului de proprietate în categoria drepturilor reale și îi conferă acestuia exercițiul tuturor atributelor deoarece toate celelalte subiecte de drept sunt obligate să nu facă nimic de natură a-l încălca, astfel absolutismul dreptului de proprietate manifestându-se în opozabilitatea erga omnes (opozabil tuturor). În acest sens, specialiștii au susținut că: „titularul dreptului de proprietate poate face totul, în afară de ceea ce îi este interzis prin lege, pe când titularii celorlalte drepturi reale nu pot face nimic decât ceea ce dreptul lor le conferă”. Într-un stat de drept nimeni nu poate depăși, prin manifestările sale juridice, cadrul creat de lege. Deci, dacă ne raportăm la absolutismul dreptului de proprietate, atunci vorbim de un absolutism legal, astfel fiind evident caracterul absolut, ca și caracter al dreptului de proprietate, fără a mai confunda acestă noțiune cu cea de exercitare abuzivă a acestui drept, întrucât proprietarul își exercită dreptul său cu luare în considerare a dreptului celorlalți. În consecință, prin caracterul absolut al dreptului de proprietate trebuie să înțelegem că titularul acestuia are deplina putere în a trage toate foloasele, de a avea toată utilitatea pe care poate să i-o confere, și de a săvârși toate actele juridice și materialele pe care i le dictează interesul său.

În relațiile sociale, dreptul subiectiv reprezintă temeiul de a pretinde altora un anumit comportament cât și măsura propriei conduite. Drepturile subiective nu sunt numai motivele juridice ale libertății umane, ci chiar expresia libertății, ca necesitate înțeleasă. Dreptul de proprietate este un drept subiectiv recunoscut de lege, exercitarea lui fiind compatibilă cu existența unor limite impuse de lege, întrucât el se exercită de către titularul său în cadrul unor relații sociale. De aceea este de subliniat faptul că exercitarea atributelor conferite de acest drept să fie uzate în așa fel încât să nu se aducă atingere altor drepturi subiective ce aparțin unor titulari diferiți. În ipoteza în care dreptul se exercită de așa manieră încât cauzează altor titulari de drepturi prejudicii, prin atingeri aduse drepturilor subiective ale acestora, proprietarul săvârșește un abuz de drept.

Prin exercitarea neconformă a atributelor dreptului de proprietate, se poate manifesta abuziv indiferent de natura concretă a bunului. Dispoziția, în sensul ei material și juridic, poate fi abuzivă în măsura în care, prin ea, scopul economico-social al dreptului de proprietate a fost alterat. Spre exemplu, dreptul de dispoziție asupra bunului imobil comun nu îl are doar unul dintre soți, neputând fi exercitat numai de unul dintre ei, chiar dacă doar unul singur consemnează la procurarea lui, astfel putând fi calificată drept abuzivă fapta unuia dintre soți de a vinde bunul imobil comun de valoare însemnată, fără acordul celuilalt.

Legea recunoaște proprietarului dreptul de a obține toate foloasele și de a profita de întreagă utilitate a bunului său, dar nu înseamnă că el poate exercita abuziv prerogativele proprietății. Raporturile de vecinătate creează pentru proprietari un comportament particular. Nu mai puțin, aceste raporturi comportă o anumită dificultate în aplicare deoare au la bază legi, regulamente, cutume, jurisprudențe, dar, în această materie, jurisprundeța joacă un rol creator. Aici întâlnim principiul bunei vecinăți, din care derivă două îndatoriri, prima, cea prin care titularul nu trebuie să îl prejudicieze pe vecin și a doua că titularul nu trebuie să își incomodeze într-un mod intorelabil pe vecin, aceste obligații fiind atât în sarcina titularului cât și a vecinului în calitate de titular al dreptului de proprietate. În raporturile ce sunt destinate drepturilor ce au ca și caracter specific vecinătatea, fiecare proprietar trebuie să-și exercite dreptul ținând cont de ceilalți, având calitatea de subiect activ în raport cu ceilalți, dar și de subiect pasiv față de proprietățile vecine.

În aprecierea caracterului abuziv al exercițiului dreptului de proprietate există două criterii: criteriul subiectiv și cel obiectiv. Potrivit primului criteriu există abuz de drept ori de căte ori proprietarul își exercită dreptul fără a obține un profit, fără a justifica niciun interes personal, ci numai cu intenția vădită de a jena sau cauza o pagubă vecinului său. Acest criteriu nu se poate aplica în cazul în care proprietarul exercită dreptul său în vederea satisfacerii unui interes personal și când exercițiul acestui drept nu i se poate imputa nicio vină, prin lipsa intenției de a vătăma. La criteriul obiectiv se recurga în situația în care deși lipsește orice intenție de a vătăma, proprietarul cauzează vecinului său un prejudiciu, o incomoditate și deci actul său este excesiv, spre exemplu, punerea în funcțiune a unei instalații care produce un zgomot care se aude în întregul cartier.

Sancțiunea inconvenientelor de vecinătate constă în primul rând într-o reparație în natură pentru că se aproprie cel mai mult de principiu reparării integrale, dar instanța poate prescrie măsuri obligatorii pentru proprietarul de natură a face să înceteze dauna și chiar să demoleze construcția care incomodează. În cazuri extreme se poate ordona chiar închiderea unei întreprinderi cu autorizație legală. Complementar există acordarea de daune-interese.

Sub o altă formă, abuzul de drept se poate manifesta în sfera dreptului de proprietate încă de la încheierea contractului, sau chiar din etapa preliminară a negocierilor. În literatura de specialitate, a fost apreciat ca drept abuzivă încheierea unui contract, în contextul în care, una dintre părți nu urmărește decât cauzarea unui prejudiciu celeilalte părți. În acest caz, literatura contractuală a fost deturnată de la scopul său și exercitată împotriva spiritului care a instituit-o, de aceea, întotdeauna un contract ce este lovit de un astfel de viciu trebuie sancționat cu nulitatea lui relativă.

O formă specială des întâlnită a abuzului de drept în contract o contituie impunerea clauzelor abuzive de către partea ce are o poziție avantajoasă. Clauzele abuzive pot apărea sub forma penalităților de întârziere la plată mai mari decât cele existente pe piață, comisioane și dobânzi ascunse în formulari ample și neclare sau sub forma de condiții dezavantajoase în cazul încercării de a media vreun conflict egalat de derularea contractului.

4.2 Drepturile constituționale

În materia dreptului constituțional, statul poate apărea ca și subiect direct sau reprezentat prin organele sale ca deținător de drepturi subiective. La celălalt capăt al acestui raport juridic, ce se întemeiază pe dreptul constituțional, regăsim cetățenii ce pot apărea în mod distinct, ca persoane fizice sau ca persoane investite cu anumite demnități sau funcții (senator, deputat) sau organizați în partide și formațiuni politice sau în circumscripții electorale. Cele mai relevante dintre aceste abuzuri sunt cele din sfera activității legislative precum și cele din activitatea Președintelui exclusiv în exercitarea drepturilor sale subiective consacrate de legea fundamentală.

Constituția stabilește competența de legiferare ce se poate exercita numai în condițiile și limitelele stabilite de aceasta, concluzionând astfel că regulile constituționale de exercitare a competenței Camerelor stabilesc domeniul de valabilitate al acestei competențe și întinderea legitimității sale constituționale. Orice dispoziții contrare Constituției sunt adoptate cu depășirea limitelor impuse de supremația acesteia și pot avea un caracter de abuz de drept.

Un astfel de abuz, privit în favoarea lărgirii competențelor Guvernului, a fost încercat prin adoptarea Legii nr. 97/1998 pentru completarea Legii nr. 32/1968 privind stabilirea și sancționarea contravențiilor, conținând un articol unic prin care se autoriza ca Guvernul să actualizeze, anual, prin hotărâre, limitele amenzilor contravenționale prevăzute în actele normative care conțin reglementări cu privire la stabilirea și sancționarea unor fapte ce constituie contravenții, în funcție de rata inflației. Argumentele aduse de susținătorii acestei legi se par de neînțeles, cât timp de referă la „degrevarea activității Parlamentului”, o gestionare operativă a raportului dintre cuantumul amenzilor contravenționale și inflației, și în același timp evită să sesizeze poziția neconstituțională a unei astfel de prevederi, consacrând astfel o practivă guvernamentală ilegală, la rândul ei, excesiv folosită. Fără îndoială că Guvernul poate modifica, în raport cu inflația, cuantumul amenzilor contravenționale stabilite prin alte hotărâri de guvern, dar în niciun caz nu poate, prin hotărâre, să modifice dispoziții cuprinse într-o lege. În acest caz suntem în prezența unui abuz de putere, evident, dar și a unui abuz de drept săvârșit de parlamentarii care au votat această lege, astfel că interesul privat al votanților de a-și transfera problemele legate de neadoptarea la timp a legilor și de asigurare a unui confort psihic deplin în perioada vacanței parlamentare a fost argumentul principal al poziției adoptate și nu s-au avut în vedere nici interesul național și nici protejarea conceptului de supremație a legii.

Un alt caz, de abuz în dreptul contituțional, este și cel al Președintelui României, care conform art. 94 din Constituția României, acesta poate acorda grațieri individuale, și putem exemplifica: Ion Iliescu emițând Decretul nr. 1164 din decembrie 2004, a comis un abuz de drept prin grațierea dată pe alte considerente decât cele de umanitate, astfel că ulterior s-a constatat nulitatea acestui decret, deoarece șeful statului, poate exercita grațierea numai cu respectarea rolului său constituțional.

În cazul dreptului administrativ, obiectul acestor raporturi este format din acțiuni sau inacțiuni, ce se realizează în regim de putere publică, raporturile de drept administrativ fiind raporturi de putere. Guvernul, așa cum este investit prin constituție, asigură realizarea politicii interne și externe a țării, având totodată în exercitare și conducerea generală a administrației publice. O situație specială, ar putea să apară în cazul în care Parlamentul ar respinge ordonanța de guvern, pe motiv că în momentul emiterii ei, nu a existat o situație excepțională care să justifice recurgerea la această procedură, ceea ce echivalează cu constatarea de către parlament a unei uzurpări de putere săvârșite de Guvern care va fi astfel sancționată prin inexistența actului viciat. Prin acest tip de abuz ce consacră în fapt funcționarea instituției delegării legislative, cu totul în afara spiritului Constituției se vor genera în timp consecințe negative asupra ordinii juridice existente afectând valoarea întregului sistem legislativ românesc și vor fi create dificultăți din ce în ce mai ridicate, în procesul aplicării normelor conținute în ordonanțe, tot mai dificil de corelat și supuse unor interminabile și multe prea dese schimbări. Organele administrației publice locale pot comite astfel de abateri în exercitarea normală a atribuțiilor ce le revin, persoanele care exercită funcția publică definită ca situație juridică legal determinată a persoanei fizice investitute cu prerogative în realizarea competenței unor autorități publice, în regim de putere publică, având ca scop realizarea în mod continuu a unui interes public, pot deveni subiecte ale abuzului de drept. Conform legii, funcționarii publici au drepturi subiective asimilate, până la un anumit punct, cu dreptul salariaților.

4.3. Dreptul muncii

Cele mai diversificate abuzuri de drept se întâlnesc în raporturile reglemenate de codul muncii. Subiectele acestui raport sunt angajatul și angajatorul, privite ca părți ale contractului individual de muncă, dar și patronatele și sindicatele ca părți ale contractului colectiv de muncă.

Cu privire la definiția dată abuzului de drept este de reținut că acea condiție a inexistenței unui motiv legitim, a fost consacrată tocmai pe tărâmul raporturilor de muncă, și anume în materia încetării contractului individual de muncă din inițiativa uneia dintre părți. Concret, s-a arătat că exercitarea dreptului de a denunța contractul individual de muncă va fi considerat ca legitimă sau abuzivă, după cum își va găsi sau nu justificare într-un motiv real.

Prin urmare, deși existența dreptului subiectiv reprezintă una dintre condițiile abuzului de drept, aceasta nu înseamnă însă că orice drept subiectiv este susceptibil de abuz. Există anumite drepturi, absolute sau discreționare al căror exercițiu nu poate genera niciodată răspunderea pentru săvârșirea unui abuz de drept a titularului, deoarece folosirea lor implică o apreciere exclusiv personală. Unii autori au considerat că temeiul calificării unora dintre drepturile subiective ca discreționare nu este întotdeauna caracterul lor strict personal. Asemenea drepturi nu sunt susceptibile de abuz întrucât deturnarea lor, fie că se realizează prin exercitarea sau prin neexercitarea dreptului, de la scopul în vederea căruia au fost consacrate de legiuitor, nu se poate realiza din punct de vedere material. Concluzia ar fi că există anumite drepturi subiective care nu se pot exercita în mod obiectiv, chiar dacă subiectiv titularii lor și-ar propune deturnarea acestor drepturi de la scopul pentru care au fost recunoscute.

În materia relațiilor de muncă abuzul de drept nu poate interveni cu privire la acele drepturi pe care legiuitorul le lasă la aprecierea exclusivă a uneia dintre părțile contractului de muncă, nici chiar instanța judecătorească nefiind în măsură să cenzureze o atare inițiativă. Cu titlu de exemplu, în această categorie, doctrina a inclus: dreptul salariatului de a demisiona, ieșind din contractul său de muncă încheiat pe durată nedeterminată (evident cu respectarea obligațiilor legale referitoare la preaviz ori la forma scrisă a notificării), dreptul angajatorului de a-și stabili fără nici o ingerință cifra de afaceri (care are efecte și asupra situației salariaților săi); dreptul salariatului de a dispune de salariul său; dreptul salariatului de a solicita pensionarea; dreptul salariatului de a refuza modificarea convențională a contractului său individual de muncă, altfel spus dreptul salariatului de a refuza propunerea angajatorului său în ceea ce privește încheierea unui act adițional la contractul individual de muncă; dreptul angajatorului de a întocmi regulamentul de organizare și funcționare.

Cu excepția drepturilor nesusceptibile de abuz, prezentate mai sus, putem întâlni exercițiul abuziv al drepturilor în toate materiile specifice dreptului muncii: încheierea contractului de muncă, executarea contractului de muncă, suspendarea contractului de muncă, încetarea contractului de muncă, în materia răspunderilor specifice etc. În concluzie, apreciem că au caracter discreționar următoarele drepturi: în ceea ce îi privește pe salariați: dreptul salariaților de a demisiona, de a dispune de drepturile salariale, de a refuza modificare bilaterală a contractului individual de muncă, de a solicita pensionarea; în ceea ce îl privește pe angajator: dreptul de a decide cu privire la cifra de afaceri și cu privire la conținutul regulamentului de organizare și funcționare.

Având în vedere lipsa de preocupare teoretică, dar și practică, de care a beneficiat instituția abuzului de drept, o analiză a situațiilor în care ar putea interveni un abuz de drept cu ocazia încheierii, executării, suspendării, modificării și încetării contractului individual de muncă este deosebit de utilă și de natură să contribuie la conturarea acestei teorii.

Cu privire la intervenția abuzului de drept în raporturile de muncă este de semnalat faptul că un moment însemnat în clarificarea problematicii complexe a abuzului de drept în contractul individual de muncă s-a produs în anul 1989, când, pe de o parte, au fost enumerate o serie de situații/ ipoteze ca fiind proprii abuzului de drept; iar, pe de altă parte, s-a argumentat că, în realitate, și în domeniul contractului individual de muncă trebuie realizată și marcată distincția între ipotezele în care una dintre părți săvârșește o faptă ilicită, încălcând normele legale și cea în care, în mod real, exercitându-și un drept sau – mai rar – neexercitându-l, se produce/ are loc un abuz de drept.

Drepturile ce revin părților raportului de muncă sunt susceptibile de a fi exercitate în mod abuziv în circumstanțele determinate de încheierea contractului individual de muncă. Sub aspectul subiectului ce săvârșește un abuz de drept prin nesocotirea principiilor exercitării acestuia, se impune, pentru o claritate și sistematizare a demersului, o distincție între situațiile în care angajatorul își exercită abuziv drepturile și situațiile în care salariatul săvârșește un abuz de drept.

Tot abuzivă este și fapta angajatorului care anunță un candidat că a promovat examenul și urmează a fi încadrat în muncă, pentru ca apoi să refuze să mai încheie cu acesta contractul individual de muncă, în condițiile în care persoana în cauză demisionase de la fostul angajator pentru a se angaja la unitatea ce organizase examenul respectiv.

Un interes practic deosebit prezintă cazurile în care abuzul de drept intervine în raporturile de muncă ce se nasc cu privire la executarea, modificarea și suspendarea contractului individual de muncă. În acest sens se vor expune cazurile de executare, modificare și suspendare abuzivă a contractului individual de muncă și vor fi analizate acele situații care au fost considerate, în timp, reprezentative de doctrina românească și străină, datorită mai ales consacrării lor pe cale jurisprudențială. Și cu ocazia aplicării clauzei de mobilitate se poate identifica o situație de exercițiu abuziv al dreptului.

Constituie însă un abuz de drept aplicarea abuzivă de către unitatea angajatoare a clauzei de mobilitate legal negociată și inserată în contractul individual de muncă, concretizată în obligarea salariatului de a-și îndeplini obligațiile de serviciu într-o arie geografică unde îi este imposibil să se deplaseze (deoarece, spre exemplu, lipsește un mijloc de transport) sau de a se prezenta într-o anumită localitate, aflată la o mare distanță, în condițiile în care îl informează despre această sarcină de serviciu pe cel în cauză printr-o telegramă, în cuprinsul căreia îi impune să realizeze acest lucru într-un scurt interval de timp.

Nici problematica concediilor, indiferent că este vorba despre concediile de odihnă ori cele fără plată nu se situează în afara sferei situațiilor în care ar putea interveni un abuz de drept din partea angajatorului.

Și în ceea ce îl privește pe salariat există ipoteze în care acesta își poate exercita abuziv drepturile subiective, chiar dacă, după cum se va putea observa din analiza următoare, incidența acestor situații este mai redusă în raport cu numărul cazurilor în care angajatorul poate săvârși un abuz de drept.

În principiu, contractele, fiind opera comună a două sau mai multe părți, se desființează prin acordul acestora. În cele mai numeroase cazuri însă nu desființarea convențională a unui contract este aceea care dă naștere la litigii, deoarece părțile sunt într-o asemenea situație de accord între ele, ci rezilierea sau desfacerea unilaterală a contractului este cea care creează conflicte.

În cazul încetării contractului individual de muncă prin acordul părților, este greu de presupus că ar putea să se comită un abuz de drept, deoarece așa cum am arătat, abuzul înseamnă exercițiul anormal al dreptului ori al drepturilor rezultând din contract, în scopul de a îl prejudicia pe cocontractant (fie el salariat, ori angajator). De aceea, abuzul de drept este specific, în principiu, desfacerii contractului individual de muncă din inițiativa uneia dintre părți.

În general, desfacerea sau rezilierea unilaterală a unui contract poate să aibă de cele mai multe ori un suport legal, adică să se întemeieze pe un text de lege. Ea poate fi, însă, în dreptul comun, și numai de origine convențională, atunci când inițiativa părții se fundamentează numai pe cauze interne ale convenției părților. Având în vedere caracterul de protecție socială al normelor de drept al muncii, dar și modul în care este reglementată desfacerea contractului individual de muncă din inițiativa uneia dintre părți, rezultă că în prezent, de lege lată pe tărâmul raporturilor de muncă nu pot fi concepute cauze de reziliere a contractului individual de muncă întemeiate pe prevederi convenționale.

În ceea ce privește situația rezilierii, este necesar a se verifica dacă partea care a desfăcut contractul a abuzat de drepturile stabilite convențional prin clauzele contractuale ce constituie legea părților.

În orice situație de abuz de drept dintre cele prezentate, este însă neîndoielnic faptul că partea în culpă încalcă buna-credință contractuală care trebuie să călăuzească activitatea ambelor părți, atât a angajatorului, cât și a salariatului, începând cu momentul încheierii contractului de muncă și până la ultimul act de executare a clauzelor sale. Încălcarea bunei-credințe contractuale, prin abuz de drept se comite, considerăm, numai cu rea-intenție, fiind imposibil de admis existența abuzului în lipsa elementului subiectiv al acestuia. Acesta înseamnă că desfacerea unilaterală abuzivă a contractului de muncă este rezultatul relei-credințe, iar nu al imprudenței ori al neglijenței. Trebuie, în orice caz, să se admită faptul că cele mai tipice cazuri de desfacere a contractului prin abuz de drept ne oferă contractul individual de muncă.

Deși, la prima vedere încetarea de drept a contractului individual de muncă nu ar trebui să implice exercițiul abuziv al vreunui drept, de vreme ce este vorba de situații obiective, independente de voința părților contractului individual de muncă, jurisprudența Curții Constituționale a demonstrat contrariul.

Prin Decizia nr. 545 din 7.12.2004 Curtea Constituțională a respins excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 56 lit. h) din Codul muncii care statuează: ”Contractul individual de muncã înceteazã de drept: … h) de la data retragerii de cãtre autoritãțile sau organismele competente a avizelor, autorizațiilor ori atestãrilor necesare pentru exercitarea profesiei …”

Ceea ce interesează în prezenta analiză o constituie temeiul invocat de salariatul ce contestă o decizie a angajatorului ce constată încetarea de drept a contractului individual de muncă, acesta fiind abuzul de drept. Deși formal angajatorul probabil că poate emite un astfel de act, cu respectarea tuturor condițiilor de formă și procedurale, în realitate el a acționat în mod abuziv, producând salariatului său un prejudiciu. Practic, în relația dintre angajator și salariat actul constatator al încetării contractului individual de muncă reprezintă un abuz de drept, neprezentând interes pentru salariat care a fost motivul pentru care angajatorul a emis un astfel de act (eroarea, dolul, înșelăciunea etc.).

Extrapolând această situație de speță, rezultă că, de principiu și în alte situații de încetare de drept a contractului individual de muncă ar putea fi vorba de un abuz de drept, atunci când suportul actului constatator al încetării contractului respectiv, în realitate nu există.

Practic, aceeași situație va interveni și pe cale de consecință se vor crea premisele unui abuz de drept al angajatorului în toate cazurile când încetarea contractului individual de muncă ar interveni ca o consecință a măsurii dispuse de o persoană ce are calitatea de terț față de raportul de muncă.

Se impune subliniat că abuzul de drept în materia desfacerii contractului de muncă îmbracă de obicei forma intenționată, deci se prezintă sau aspectul relei-credințe. Această rea-credință, din partea angajatorului poate fi atât a conducătorului unității, care a luat măsura din proprie inițiativă, dar poate fi și a unor persoane din aparatul unității, persoane care procedează cu rea-credință, determinând conducerea acesteia să ia măsura ilegală.

Reaua-credință aici semnifică rea-intenție, constând în inducerea în eroare a conducerii, prin prezentarea de fapte necorespunzătoare realității, uzând de acte care nu privesc persoana în cauză, cu alte cuvinte, înșelând buna-credință a conducătorului. Prezentarea eronată a faptelor sau a documentelor se referă la oricare din situațiile de desfacere a contractului individual de muncă în temeiul normelor legale.

Abuzul de drept poate fi săvârșit cu ocazia încheierii contractului colectiv de muncă. Specific raporturilor colective de muncă este consacrarea legală a unui drept la negociere.

Rezultă așadar că patronatul, respectiv organizațiile patronale beneficiază de un drept la negociere colectivă, susceptibil de a fi exercitat abuziv. În acest context, ținând cont și de aspectele relevate anterior, se impun evidențiate acele situații în care apare un exercițiu abuziv al acestui drept la negociere colectivă, situații în care, pentru motivele deja învederate, nu se poate susține că ar interveni un exercițiu abuziv al unui simplu interes.

În practică, mai ales în unitățile unde nu este organizat un sindicat, angajatorii se prevalează adesea de inexistența unei obligații legale privind încheierea unui contract colectiv de muncă la nivel de unitate. În acest context: – Patronatul participă la negocierea colectivă doar formal, urmărind cu rea-credință, să nu își exprime sub nicio formă acordul în vederea încheierii contractului colectiv de muncă. Această atitudine constituie un exercițiu abuziv al libertății contractuale, al dreptului angajatorului de a negocia colectiv.

În cursul negocierilor colective sindicatul/ reprezentanții salariaților săvârșesc un abuz de drept dacă: avansează pretenții exagerate în raport cu datele economico – financiare ale societății angajatoare, despre care au luat cunoștință cu ocazia informării prealabile; solicită fixarea unei limite maxime a salariilor individuale, depășind astfel limitele externe ale dreptului său de a apăra interesele salariaților. În acest caz, sindicatul urmărește în mod abuziv plafonarea salarilor celor aflați în conducerea unității.

4.4. Dreptul comunitar

Aderarea României la Uniunea Europeană, ne obligă să cercetăm și normele comunitare referitoare la abuzul de drept. Art. 54 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene instituie, în mod expres interdicția abuzului de drept, stabilind că „Nici o dispoziție a prezentei Carte nu trebuie interpretată ca implicând un drept oarecare de a desfășura o activitate sau de a îndeplini un act ce are ca obiectiv distrugerea de drepturi și libertãți recunoscute prin prezenta Cartã sau de a aduce drepturilor și libertãților limitãri mai ample decât cele prevãzute în prezenta Cartă.”

O astfel de consacrare legală a instituției abuzului de drept nu constituie însă o premieră în peisajul legislativ comunitar, deoarece textul în cauză reprezintă o preluare a art. 17- „Interzicerea abuzului de drept” din Convenția pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților fundamentale.

Trebuie observată, modalitatea aparte prin care, la nivelul normelor comunitare, este transpus principiul general al interdicției abuzului de drept.

Cum am mai arătat, în doctrină, abuzul de drept este definit ca reprezentând o abatere de la finalitatea socială a unui drept, caracterizându-se prin lipsa unei justificări reale, prin absența unui motiv legitim. Esența instituției rezidă așadar în existența unui drept subiectiv, dar nu se pune problema existenței unui drept abuziv în sine – nu este, de altfel de conceput ca dreptul să fie abuziv el însuși – ci exercitarea lui.

Între definiția prezentată și textul comunitar există însă deosebiri, unele chiar de esență. Acest fapt este însă explicabil, ținând cont de dihotomia ce intervine între cele două mari ramuri de drept, dreptul public și dreptul privat, dihotomie ce presupune o serie de trăsături distincte, de deosebiri, unele chiar de esență.

Există, de altfel opinia lui Aristotel care, deosebit de plastic și relevant punctează aceste deosebiri, pornind de la ideea că dreptul (justiția) are un aspect comutativ și unul distributiv. Justiția comutativă privește raporturile dintre particulari (dreptul privat), de esența sa este egalitatea, stabilirea unei reciprocități, fiecare trebuind să primească exact contravaloarea a ceea ce a oferit. Justiția distributivă are în vedere raporturile dintre colectivitate și indivizi (dreptul public), nemaifiind vorba despre o balanță, ci de o autoritate ce fixează, în funcție de anumite criterii compensația ce trebuie oferită.

Având în vedere, așadar, faptul că dreptul public instituie norme referitoare la interesul general și dreptul privat instituie norme referitoare la interesul particular, observăm că incidența abuzului de drept în raporturile juridice de drept public este redusă, dat fiind intervenția în aceste raporturi a unei forțe cu caracter coercitiv, prin esența sa. Această situație se datorează și faptului că instituția abuzului de drept constituie o creație născută pe tărâmul dreptului privat tocmai ținând cont de specificul acestei ramuri de drept, de egalitatea părților în această materie, și de faptul că în raport cu această egalitate se justifică impunerea unui principiu ce are în vedere îmbinarea intereselor particulare cu cele generale.

În ceea ce privește dreptul comunitar, trebuie arătat că din punct de vedere formal, acesta aparține dreptului internațional public, dar prezintă și anumite trăsături străine acestei ramuri, având – prin prisma unor reglementări ale sale – și un caracter intern (fiind de altfel un drept intern comun al Statelor membre).

Ceea ce reglementarea comunitară înțelege prin abuz de drept reprezintă mai degrabă o regulă de interpretare a unei norme juridice (în speță, a Cartei drepturilor fundamentale) – prin care legiuitorul încearcă, în mod oficial, să realizeze o mijlocire între drept și realitatea socială, decât o consacrare a ideii de abuz de drept, asigurându-se practic corecta aplicare a normei respective.

Această regulă stabilește expres că intenția reală a legiuitorului la nivel european nu este aceea de a consacra – în folosul nici unei instituții, nici unui organism, agenție a Uniunii Europene ori stat membru – un drept de a încălca sau limita drepturile și libertățile recunoscute prin Cartă.

Putem considera că la nivelul Uniunii Europene este instituită chiar expres și funcționează teoria abuzului de drept. De altfel, chiar în lipsa unor astfel de reglementări exprese, apreciem că această instituție este recunoscută și în dreptul european, întrucât, ca orice ordine juridică, aceea a Uniunii Europene nu se poate limita la norme scrise, ea prezentând, inevitabil, lacune care trebuie să fie acoperite prin dreptul nescris. Or, izvoarele nescrise ale dreptului comunitar sunt principiile generale ale dreptului, norme ce reflectă concepțiile esențiale ale dreptului și justiției cărora li se supune orice ordine juridică.

În ceea ce privește implicațiile pe care reglementările europene le-au determinat în legislația internă din România, trebuie în primul rând amintit faptul că, în conformitate cu Acordul de asociere a României la Uniunea Europeană, definitivat la sfârșitul anului 2002 și ratificat prin Legea nr. 20/1993, un obiectiv important de atins de țara noastră – în perspectiva aderării la Uniunea Europeană – îl constituie procesul de armonizare a legislației românești cu reglementările comunitare.

Acest proces presupune ca în domeniul legislației să fie adoptate acele măsuri care să permită apropierea legislației existente și viitoare a țării noastre de cea a Uniunii (conform art. 69 din Acordul de asociere).

Concluzii

Cum se desprinde și din contextul anterior, am analizat modalitățile folosite de doctrina, jurisprudența și nu în ultimul rând de legiuitorii, ce au contribuit la conturarea atât a drepturilor subiective civile cât și a abuzului de drept.

De cele mai multe ori societatea uită de anumite aspecte, pe care ar trebuii să le respecte așa cum legea le prevede, astfel ajungându-se în cazul abuzului de drept, concept subsumat teoriei generale a dreptului și care se regăsește în forme specifice în diferitele ramuri de drept. Putem afirma că acesta apare în urma prezenței exercitării drepturilor subiective în diferite raporturi juridice.

Importanța studierii celor două noțiuni, respectiv drepturile subiective și abuzul de drept reprezintă o tentativă de disciplinare, de coordonare a raporturilor juridice ce se nasc în cadrul societății prin diferitele interacționări dintre persoanele ce o constituie. Cunoașterea intinderii fiecărui drept ajută însăși titularul pentru a nu ajunge în cazul abuzului ce constituie, în numeroare situații unica apărare a părții al cărei drept ori interes a fost lezat.

Pornind de la dreptul subiectiv, ca instituție fundamentală a dreptului, concept ce reglementează, obligatoriu, acțiunile omenești cu privire la raporturile dintre oameni, incluzând puterea constrângerii exercitate de societate prin organele sale asupra indivizilor, putem afirma că legiuitorul lasă să subziste pentru indivizi, un câmp liber de acțiuni și reacții, o zonă de autonomie, în care voința individuală se va putea traduce în acte sub protecția societății și a organelor sale.

Nu numai în dreptul public, ci și în dreptul privat este de asemenea imposibil a se imagina cu adevărat ce reprezintă un drept subiectiv concret în viața reală, dacă acesta nu este raportat la funcția lui, reducându-l la o serie de relații juridice abstracte, la drepturi și obligații față de alții. Considerăm că ar fi absurd să se afirme că se recunosc drepturile cuiva în scopul de a facilita săvârșirea unor fapte imorale sau contrare ideii de justiție. Scopul însuși al dreptului este înfăptuirea binelui și justiției în viața socială și nu consfințirea bunului plac, echivalând cu negarea și destrămarea ordinii sociale.

Aici intervine problema apariția abuzului de drept în societatea noastră ce poate fi astfel analizat în lumina rolului social al dreptului și mai ales al funcției acestuia de armonizare a intereselor individuale cu cele generale.

Relația dintre interesele individuale și cele sociale se analizează în cadrul interacțiunilor obiective, a corelației dintre ele, care constituie o condiție logică a progresului material și moral.

Putem sublinia pozitivismul excesiv ce marchează jurisprudența românească actuală. Apreciem că mult prea rar întâlnim soluții de practică judecătoreasă întemeiate pe principii de drept.

Susținem idee de lege ferendă conform căreia Codul Civil ar trebui completat cu o definiție generală a abuzului de drept care să interzică exercitarea cu rea credință, de către o persoană fizică sau juridică, a unui drept subiectiv, în alt scop decât cel urmărit de legiuitor. Utilitatea acestui demers ar consta în implicațiile definirii asupra celorlalte ramuri de drept pentru care dreptul civil este drept comun.

Bibliografie

Adam I., Proprietatea publică și privată asupra imobilelor din România, Editura All Beck, București, 2000

Adam I., Drept civil. Teoria generală a drepturilor reale, Ediția 3 revizuită și adăugită, Editura All Beck, București, 2013

Albu I., Ursa U., Răspunderea civilă pentru daunele morale, Editura Dacia, Cluj Napoca, 1979

Anghel I.M., Drept privat roman, Universitatea Europeanǎ Drǎgan-Lugoj, 1996, pag. 326, citat în Cristinel Murzea, Drept roman, Editura ALL BECK, București, 2003

Bădică G., Popescu A., Contractul colectiv de muncã. Salarizarea și impozitarea – texte comentate, Editura Forum, București, 1991

Bîrsan C., Drepturile reale principale, Editura All Beck, București, 2001

Beleiu Gh., Drept civil român, Casa de editură și presă „Șansa” S.R.L., București, 1993

Beleiu Gh., Drept civil român. Introducere în dreptul civil, Editura Sansa, București, 1998

Beligrădeanu Ș., Reflectarea – în doctrină și jurisprudențã – a noțiunii abuzului de drept în domeniul raporturilor juridice de muncã, Revista Românã de Drept Nr.7/1989

Boboș Gh., Câteva reflecții cu privire la Tratatul de instituire a unei constituții pentru Europa, Supliment la Revista Pandectele Române, 2007, pg. 29. Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene a fost adoptată la Nisa în anul 2000 și a fost publicată în Jurnalul Oficial C 364 din 18.12.2006, pg. 0001-0022. Ea este parte integrantă și a proiectului instituirii unei constituții pentru Europa, ea reprezentând, concret Partea a II-a a acestui act fundamental.

Bojincă M., Drept civil român. Teoria Generală, Editura „ACADEMICA BRÂNCUȘI”, Tîrgu Jiu, 2012

Cantacuzino M., Elementele dreptului civil, Editura Cartea Românescă, București, 1921

Cărpenaru St., Tratat de drept civil,vol I, Editura Academiei, București, 1989

Ceterchi I., Craiovan I., Introducere în Teoria Generală a Dreptului, Editura All, 1993

Ciobanu V.M., Tratat teoretic și practic de procedurǎ civilǎ, Editura Național, București, 1996, vol. I

Craiovan I., Tratat elementar de Teorie Generală a Dreptului, Editura All Beck, București, 2001

Ciobanu V. M., Tratat teoretic și practic de procedură civilă, volumul II, Editura Național, București, 1997

Ciobanu V.M., Boroi G., Briciu T.C., Drept procesual civil.Curs selectiv.Teste grilǎ, Ediția 5, Editura C.H. Beck, București, 2011

Ciubotă C., Clauza de mobilitate geograficã. Aspecte din dreptul francez, R.R.D.M. nr. 2/2002

Convenția pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților fundamentale, semnată la Roma, în 1950, a fost ratificată de România prin Legea nr. 30/1994, publicată în “Monitorul oficial al României” nr. 135 din 31 mai 1995, astfel cum fusese amendată până la acel moment. Ulterior, prin Legea nr. 79/1995 a fost ratificat și Protocolul nr. 11 de modificare a textului Convenției.

Deleanu I., Drepturile subiective și abuzul de drept, Editura Dacia, Cluj Napoca, 1988

Deleanu I., Tratat de procedurǎ civilǎ, vol. 1, Editura Wolters Kluwer, București, 2010

Djuvara M., Teoria Generală a Dreptului (Enciclopedie juridică), Editura All Beck, București, 1999

Dogaru I., Dănișor D.C., Dănișor Gh., Elemente de Teorie Generală a Dreptului, Editura Științifică, București, 1999

Dogaru I., Elemente de Teorie Generală a Dreptului, Editura Oltenia, Craiova, 1994

Drăgan T., Drept constituțional și instituții politice. Tratat elementar, vol. II, Editura Lumina Lex, București, 1998

Eliescu M., Răspunderea civilă delictuală, Editura Academiei, București, 1972

Gherasi D., Buna-credință în rapoartele juridice civile, Editura Academiei, București, 1981

Hamangiu C., Rosetti-Bălănescu I., Băicoianu Al., Tratat de drept civil român, Editura Națională, București, 1929

Ionașcu T., Persoana fizică în dreptul R.P.R., Editura Academiei, București, 1963

Lefter C., Drept comunitar instituțional, Editura Luceafărul, București, 2003

Lupan E., Răspunderea civilă, Editura Accent, Cluj-Napoca, 2003

Merișescu A., Mănescu C., Drept civil. Teoria Generală, Fundația-Editura Scrisul Românesc, 2012

Mihai Gh., Fundamentul dreptului. Dreptul subiectiv. Izvoare ale drepturilor subiective, Editura All Beck, București, 2005

Mihai Gh., Fundamentele Dreptului, Dreptul Subiectiv. Izvoare ale drepturilor subiective, Vol. IV, Editura All Beck, București, 2005

Mihai Gh., Fundamentele dreptului. Teoria răspunderii civile, Editura C.H. Beck, București, 2006

Motica R., Mihai Gh., Teoria generală a dreptului, Ed. All Beck, București, 2001

Murzea C., Drept roman, Editura ALL BECK, București, 2003

Noul cod civil

Oprișan C., Sancțiunile în dreptul civil român-o posibilă sinteză, în R.R.D., 1982, nr. 11

Piperea Gh., Antonache C., Piperea P., Dimitriu A., Piperea M., Ratio A., Atanasiu A., Noul Cod de procedurǎ civilǎ. Note. Corelații. Explicații, Editura C.H. Beck, București, 2012

Poenaru I., Răspunderea pentru contravenții, Editura Lumina Lex, București, 1998

Pop T., Drept procesual penal, vol. II, Tipografia Națională, Cluj Napoca, 1946

Popa N., Teoria generală a dreptului, Editura All Beck, București, 2002

Popescu A., Voiculescu N., Dreptul social european, Editura Fundației România de Mâine, București, 2004

Popescu S., Teoria Generală a Dreptului, Editura LUMINA LEX, București, 2000

Stoenescu I., Zilberstein S., Drept procesual civil – Teoria Generală, Edit. Didactică și pedagogică, București, 1977

Stoenescu I., Zilberstein S., Tratat de drept procesual civil, Editura Didacticǎ și Pedagogicǎ, București, 1983, vol. 1

Ștefănescu I.T., Tratat elementar de drept al muncii, Editura Lumina Lex, București, 1999

Ștefănescu I.T., Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, București, 2003

Tǎbârcǎ M., Drept procesual civil, vol I – Teorie Generalǎ, Editura Universul Juridic, București, 2013

Tănase S., Sfera politicii, Revista Națională de Științe Politice, editată de Fundația Societatea civilă, nr. 11/2004

Trăilescu A., Drept administrativ, Editura All Beck, București, 2005

Ungureanu O., Drept Civil. Introducere, Editura Rosetti, București, 2002

Val Popa V., Dreptul muncii, Editura All Beck, București, 2005

Vlădescu C., Abuzul de drept în reglementarea noului Cod Civil, http://www.juridice.ro/170850/abuzul-de-drept-in-reglementarea-noului-cod-civil.html, 2011