Evolutia Sistemului de Drept Romano Germanic
TEZA DE LICENȚĂ
Evoluția sistemului de drept romano-germanic
CUPRINS
INTRODUCERE
1. APARIȚIA ȘI DEZVOLTAREA DREPTULUI
1.1. Conținutul noțiunii de drept
1.2. Statul și dreptul
1.3. Evoluția dreptului pe parcursul istoriei
2. MARELE SISTEM DE DREPT ROMANO-GERMANIC
2.1. Elementele sistemelor contemporane de drept
2.2. Caracteristicile sistemului de drept
2.3. Pilonii sistemului de drept Romano-Germanic
2.4. Structura dreptului Romano-Germanic
2.5. Izvoarele dreptului în Sistemul Romano-Germanic
2.6. Interlegătura sistemelor de drept contemporane
ÎNCHEIERE
BIBLIOGRAFIE
INTRODUCERE
Istoria satului cât și a dreptului se pierde în negura timpului. Dreptul este unul din produsele minții și experienței umane cu vechime respectabilă și cu rezistență în timp. Dreptul este un produs al societății, normele sale intervin în procesul productiv, stabilind reguli generale. Legile reprezintă nucleul ordinii sociale și condițiile bunei derulări a raporturilor umane.
Istoria dreptului arată că în toate timpurile dreptul a aspirat către universal, a manifestat cu alte cuvinte o aspirație de a-și depăși condiția națională, spre a deveni un fenomen universal. Un astfel de drept a fost dreptul roman care s-a aplicat unui mare număr de popoare datorită calităților sale de logică și echitate.
Epoca modernă se caracterizează prin formarea statelor naționale care anihilează acest universalism, fără însă a renunța total la idealul de universalitate. Ea a încercat în primul rând să concilieze acest universalism cu principiul suveranității statelor, căutând să realizeze, cel puțin în anumite sectoare, o apropiere, uniformizare sau chiar unificare legislativă prin tratatele multilaterale.
Actualitatea temei de investigație. În lumea contemporană fiecare stat posedă un sistem de drept propriu iar uneori chiar și mai multe drepturi sunt utilizate în același timp pe unul și același teritoriu. Concomitent, există și un drept internațional care vizează reglementarea în plan universal sau regional a raporturilor dintre state. Dreptul în diferite state se exprimă în diferite limbi, după reguli și tehnici deosebite și ele sunt caracteristice unor societăți în care structurile, credințele și obiceiurile sunt foarte diferite. În lumea contemporană există o diversitate de drepturi care se referă la o varietate de reguli pe care ele le conțin. Dar, dreptul nu este doar un ansamblu de norme, el se concretizează într-o anumită epocă, într-o anumită țară și în dependență de anumiți factori istorici, politici, biologici. Dacă însă este să abordăm fenomenul juridic ca atare, atunci el este cu mult mai complex. Fiecare drept în sine constituie un sistem, el utilizează un anumit vocabular, corespunde unor anumite concepte, grupează reguli de anumite categorii, folosește anumite tehnici de exprimare a regulii de drept și anumite metode de interpretare a ei, este legat de anumite concepții cu privire la ordinea socială care determină modul de aplicare și de funcționare a dreptului însuși. Regulile de drept se schimbă de la o epocă la alta dar important este de a determina cadrul în care aceste reguli sunt ordonate, deoarece ele corespund civilizației noastre și a modului nostru de gândire.
Diversitatea drepturilor este infinită dacă e să facem referință doar la conținutul regulii de drept, în schimb ea este mai puțin numeroasă dacă e să concepem elementele mai fundamentale și mai stabile cu care putem descoperi necesitatea unei sau alteia reguli de drept. Scopul acestei lucrări este de a examina procesul de dezvoltare a dreptului ca o evoluție de la formele cele mai simple spre cele complexe ale formelor politici-juridice.
Scopul temei de cercetare. În prezenta lucrare vom încerca prin utilizarea celor mai importanți factori de caracterizarea a dreptului ca istoria apariției, izvoarele dreptului și structura lui să determinăm care sunt legitățile care au acționat la crearea celor mai importante sisteme din lumea contemporană. În acest sens vom încerca mai întâi să abordăm noțiunea de drept și factorii care influențează la configurare a dreptului în orice societate. Mai apoi, ne propunem să dăm o viziune a dreptului ca un sistem care cuprinde mai multe subsisteme care interacționează reciproc între ele și care au un scop comun. Pentru aceasta vom încerca să definim în noțiunea de sistem de drept și componentele sale principale.
Importanța teoretică și valoarea aplicativă. Având la bază aceste concepte vom încerca în capitolul doi să determinăm legitățile care au stat la baza creării sistemului de drept Romano-Germanic și la legătura dintre sistemele de drept la etapa contemporană. Acest studiu va fi realizat după o incursiune istorică și comparativă în fundamentele celui mai importante sistem de pe glob: sistemul Romano-Germanic, care prin conceptele sale a influențat dezvoltarea sistemului de drept din lumea întreagă
Metodologia de cercetare. În scopul realizării obiectivului de cercetare propus vom folosi în cadrul investigației mai multe metode de cercetare ca: metoda istorică, inductivă, deductivă, comparativă, logică etc.
Structura tezei. Lucrarea este compusă din două capitole fiecare din ele având ca scop punerea în evidență a acelor factori interni și externi care prin acțiunea lor contribuie la dezvoltarea prezentă a dreptului și la corelația dintre sistemele de drept care se produce în epoca contemporană în statele lumii.
1. APARIȚIA ȘI DEZVOLTAREA DREPTULUI
1.1. Conținutul noțiunii de drept
Pentru a înțelege instituția conceptului de drept ar trebui ai întâi să observăm semnificația și etimologia termenului de drept. În acest sens trebuie să ținem cont de faptul că tehnica juridică face distincție între drept, lege și justiție. Această noțiune a fost definită de mai mulți autori care au obținut definiții în funcție de realitatea juridică existentă.
Cuvântul ”drept” este folosit în mai multe accepțiuni. El derivă de la latinescul ”directum directus” luat în sens metaforic (”derectus” de la ”dirijo”, care înseamnă drept orizontal sau vertical, de-a dreptul, direct, linie dreaptă) și de la verbul latinesc ”dirigere”- a îndrepta, a ordona, a confoma sau conform cu regula. Însă, în limba latină cuvântul care corespundea cuvântului drept era jus (drept, dreptate, justiție). În alte limbi cuvântul drept are aceiași semnificație- droit, la francezi, dirito-la italieni, derecho la spanioli, recht la germanim, right, la englezi [20, p. 28].
După distincția etimologică făcută între conceptele de drept, lege și justiție noi putem defini dreptul în conformitate cu mai multe criterii care le încadrează în patru categorii:
prima definește dreptul după ideea de drept sau just, din punctul de vedere al conținutului;
a doua definește dreptul după izvoare;
a treia definește dreptul după forma pe care o îmbracă normele juridice;
a patra definește dreptul după caracterul normativist [2, p. 123].
Potrivit criteriului ideii de drept, de just, romanii au dat o definiție a dreptului care înseamnă: a trăi în mod cinstit, a nu face rău nimănui și a atribui fiecăruia ceea ce este al său( Honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere). Savantul din R.Moldova, profesor A.Smochină menționează definiția ce aparține lui Ulpianus și se regăsește în Digeste. În opinia sa, ea însă nu face distincția dintre drept și morală.
În a doua jumătate a Evului mediu (secolul al XVIII-lea), apar noi concepții despre drept, influențate în special de religia creștină. Egalitatea în fața lui Dumnezeu este transpusă în relațiile dintre oameni.
Definiția dreptului pe baza ideii de drept, de just a fost combinată inițial cu principiile ”dreptului natural”, care pune accentul pe libertatea individuală. În secolul al XIX-lea s-a dezvoltat Școala sociologică a dreptului în frunte cu L. Duguit, care arătau că dreptul este linia, regula de purtare ce se impune indivizilor în societate [9, p.35]. Această regulă este considerată drept garanție a interesului social, fapt ce ar atrage o reacție de masă împotriva persoanei care o încalcă. Conceptul de interes social în drept îmbracă în multe teorii forma solidarității sociale. Această concepție ideologistă asupra dreptului a fost folosită în mod denaturat de majoritatea regimurilor totalitare care au apărut după primul și al doilea război mondial și ideea de drept era folosită discriminatoriu, în funcție de rasă, origine etnică, stare materială etc. Ca element esențial în analiza dreptului este înțelegerea acestuia din perspectiva socială prin ideea de just, de drept, de libertate. Astfel, curentul iluminist și Revoluția franceză au garantat prin lege pentru prima oară libertatea omului.
Mai deosebită este definiția libertății axată de Montesquieu pe ideea de drept. El spunea că ”libertatea este dreptul de a face tot ceea ce legile permit, iar dacă un cetățean ar putea face ceea ce ele interzic, atunci acesta nu ar mai ave libertate, pentru că și ceilalți ar putea să facă la fel” [16, p. 113].
Secolul XIX și începutul secolului XX vin cu cele mai multe analize, studii și definiții asupra conceptului de drept care se întemeiază și fundamentează în baza termenilor de libertate și egalitate. Toate curentele și școlile gândirii juridice din această perioadă din Franța, Germania, Austria, Italia etc.,(școala dreptului natural, școala pozitivistă, școala sociologică, și mai recent curentul realist) definind dreptul pe baza ideii de just, de drept, îl asociază cu principiile libertății și egalității.
Cât privește definirea dreptului în conformitate cu izvoarele sale, în acest caz se urmărea exprimarea stării de legalitate specifică perioadei post revoluționare franceze. Deși toate izvoarele formale fixau un cadru al libertății se punea accentul pe lege, izvorul suprem, sursa principală de inspirație a dreptului. Definind dreptul după izvoare, trebuie să avem în vedere toate izvoarele dreptului, căcă, ponderea acestor izvoare în definirea dreptului nu este aceiași de-a lungul istoriei. Astfel, în epoca romană un rol determinant în constituirea dreptului îl avea dreptul pretorian, ceea ce corespunde astăzi jurisprudenței [10, p.37].
O altă sursă este obiceiul care a constituit și constituie și astăzi un izvor de drept, dar gradul lui de influență în constituirea dreptului nu este același în toate sistemele de drept de pe glob. În statele Europei continentale, prioritatea în constituirea dreptului o deține legea, situație ce nu este întâlnită în Marea Britanie sau SUA, sau în multe state din Asia și Africa. Deci, de aici rezultă că în definirea dreptului după izvoare trebuie să se țină seama de toate izvoarele, și nu doar de lege. Astfel, dreptul apare ca o totalitate de norme specifice dreptului, pe care le găsim în legi, obiceiuri, jurisprudență și doctrină. Doar astfel poate fi definit conceptul de drept în raport de izvoare.
Dacă e să ne referim la definirea dreptului din punct de vedere formal, atunci am menționa că pe parcursul dezvoltării istorice, au fost formulate a varietate întreagă de definiții a dreptului. Însă, totodată definirea acestui concept pune anumite probleme. Una din ele este faptul că realitatea social istorică nu ne oferă un sistem de drept general, universal care să fie valabil tuturor comunităților umane în evoluțiile lor istorice. O majoritate a autorilor reprezintă dreptul ca o totalitate a regulilor de conduită, stabilite sau sancționate de stat, care exprimă voința deținătorilor puterii de stat și a căror aplicare este asigurată prin forța de constrângere a statului [25, p. 26]. Dacă e să facem o comparație a acestor definiții atunci am observa în formularea lor anumite caracteristici comune, și anume:
În primul rând, toate aceste definiții reprezintă dreptul ca o fiind ”totalitatea regulilor de conduită” sau ”totalitatea normelor juridice” care ”reglementează relațiile dintre oameni” sau ”dintr-o societate”.
În al doilea rând, toate aceste definiții, precizează că aceste ”reguli de conduită” sauuterii de stat și a căror aplicare este asigurată prin forța de constrângere a statului [25, p. 26]. Dacă e să facem o comparație a acestor definiții atunci am observa în formularea lor anumite caracteristici comune, și anume:
În primul rând, toate aceste definiții reprezintă dreptul ca o fiind ”totalitatea regulilor de conduită” sau ”totalitatea normelor juridice” care ”reglementează relațiile dintre oameni” sau ”dintr-o societate”.
În al doilea rând, toate aceste definiții, precizează că aceste ”reguli de conduită” sau ”norme juridice” sunt stabilite sau sancționate de stat”.
În al treilea rând, majoritatea sunt de acord că aceste ”reguli de conduită” sau ”norme juridice”, ”stabilite sau sancționate de stat” exprimă „voința clasei dominante” sau ”reprezintă voința întregului popor”.
În al patrulea rând, o bună parte din aceste definiții stipulează că aplicarea acestor ”reguli de conduită” sau „norme juridice” este asigurată prin forța de constrângere a statului.
Bineînțeles, toate aceste elemente servesc pentru a da o amplă definiție a dreptului și pentru a exprima esența sa. Însă, având în vedere dezvoltarea dreptului la etapa contemporană și odată cu aceasta și dezvoltarea științei dreptului, actualmente unii autori propun o definiție mai puțin generalizantă dar cu un caracter complex și detaliat. Luând în considerare cele spuse putem aduce drept exemplu definiția care precizează dreptul ca fiind ”totalitatea normelor juridice, generale și impersonale, strict determinate și obligatorii, stabilite sau sancționate de către stat, care fixează cadrul juridic de organizare a statului și de conducere a societății și care reglementează cele mai importante relații sociale, stabilind căile și mijloacele de apărare, consolidare și dezvoltare a ordinii și a raporturilor sociale, reprezentând voința clasei dominante, iar la etapa contemporană – a majorității populației sau a întregului popor, a căror aplicare și respectare este garantată de către stat, putând fi impusă la nevoie, prin forța de constrângere a statului” [2, p. 153]
Definirea normativistă a dreptului. În acest sens ar trebui de menționat că definițiile normativiste se aseamănă cu definițiile cu cele formulate după criteriul formal și aceasta pentru că formal înseamnă nu doar forma de exprimare a dreptului dar de asemeni elementele acestuia care îl caracterizează sau care îl deosebesc. Și aici putem nota definiția lui I.Humă care arată că dreptul după criteriul normativist, este ansamblul regulilor obligatorii de conduită dintr-o societate, mai mult sau mai puțin organizată, reguli care reglementează raporturile sociale, a căror respectare este asigurată, la nevoie, prin constrângere publică [14, p. 40].
Deci, studiul conceptului dreptului implică cu necesitate viziunea istorică legată de descifrarea originilor dreptului. Ca instituție ce derivă de la societate el își găsește suportul în relațiile reciproce dintre oameni, dreptul este legat de evoluția generală a societății, de particularitățile societății în diferitele sale trepte de dezvoltare istorică.
1.2. Statul și dreptul
Studierea problemei statului și dreptului ne obligă să efectuăm o analiză complexă și să formulăm anumite concluzii generale asupra unor puncte de vedere cu privire la sistemul dreptului ca parte integrantă a sistemului social și natural. Or, conform analizei sistemice, este necesar de a lua în considerație diferite legături între sisteme și, totodată evoluția sistemelor. Sub acest aspect, este evident că sistemul dreptului trebuie privit în relațiile sale cu alte sisteme, ”din întregul a cărui parte este și cuprinde o totalitate de relații interne între părțile sale componente” [24, p. 71].
Omul are posibilitatea de a acționa în dependență de mediul natural, cadrul social și necesitățile sale interioare. Astfel, deducem că libertatea umană nu poate fi altceva decât mișcarea indivizilor în interiorul limitelor impuse de legile naturale corelate cu cele sociale și cu normativitatea socială prescrisă de politic, juridic, moral, religios etc.
Dacă e să ne referim la teoriile liberaliste atunci menționăm că sistemul de drept a oricărei societăți se află în legături direct proporționale cu schimbările sociale, în special cu cele de natură politică și economică. Stabilind relația stat-drept-natură rezultă că dreptul trebuie să favorizeze economia contractuală, iar statul să ocrotească libera inițiativă și competiția în producerea, vinderea, cumpărarea, acumularea de capital, ceea ce impune consacrare legislativă. Deci, dreptul se aplică oamenilor și raporturilor dintre oameni, iar finalitatea dreptului este reglementarea acțiunilor omului într-o societate, instituirea și menținerea ordinii raționale acolo unde natura umană se realizează, iar scopul acestei ordini este securitatea, liniștea și libertatea omului [12, p.45].
În cazul curentului utilitarist, prin teoriile sale se distruge ideea tradițională prin care se consideră că rațiunea reflectă dreptul etern al naturii. Dreptul natural și înseși dreptatea, ca scop al sistemului de drept, sunt privite de utilitariști ca fantezii subiective create de rațiunea umană și nu au o validitate obiectivă. Aceste concepte au fost înlocuite, conform concepțiilor utilitariștilor cu convențiile încheiate între oameni, bazate pe experiențe comune ale umanității și pe care omul le adoptă în interesul său.
Am putea considera că aceste două mari instituții dreptul și statul nu pot fi absolut diferite deoarece ele întotdeauna se află în concordanță. Modul în care evoluează statul influențează și dreptul, care dacă e să facem o retrospectivă, este o trecere de la cutume, obiceiuri, morală la un sistem de norme și legi bine sistematizate și logic organizate. Pentru a înțelege mai bine această legătură trebuie să revenim la teoriile ce explică apariția statului. Dacă e să analizăm toate teoriile despre stat vom observa diversitatea lor care se fundamentează pe criterii deosebite dar am putea menționa doar unele dintre cele mai importante:
organiciste, după care statul este un produs natural al formelor primare de asociere umană;
patriarhale, după care statul este o urmare a reunirii mai multor familii, conduse de un șef prin alegerea acestuia de comun acord;
rasiste, bazate pe presupunerea existenței unor popoare inferioare și a altora superioare, menite să domine și să conducă
psihologică, care se axează pe ideea că există popoare cu gene puternice și cu vocația de stăpânitori ce cuceresc popoarele slabe și cu vocație mai slabă;
eroului manifest, în conformitate cu care la originea statului se află o cucerire, de către un războinic a unui teritoriu pe care îl dă poporului său. Menirea sa este de a cuceri spațiul iar al poporului de a-l face regele său;
economică, potrivit căreia la baza creării statului se află o clasă de oameni bogați ce însușesc surplusul de produs, apoi caută o motivație ideologică a poziției lor [27, p.34].
Dar, am spune că abordările juridice au o valoare incontestabilă în tratarea statului, dar”ele nu pot explica, prin sistemul lor de norme juridice, realitatea de ansamblu a vieții sociale, elementele volitive și morale ale organizațiilor și grupurilor din cadrul societății civile, care îi marchează într-un fel sau altul existența. Din punct de vedere juridic, statul are personalitate morală, poate intra în relații juridice cu terțe persoane, poate contracta ca orice subiect de drept, drepturi și obligații în cadrul analizei factorilor ce împiedică elucidarea exhaustivă a problemei statului [17, p. 176].Deci, explicarea esenței statului poate fi făcută doar printr-o sinteză a mai multor aspecte, cum ar fi, politic, economic, natural, social și asupra fiecăruia dintre ele prevalând elementul juridic. Am spune deci că puterea este o necesitate în asigurarea cadrului de unitate, continuitate și organizare, indisolubilă pentru supraviețuirea unei comunități. După definiția lui L.Duguit, statul este, pur și simplu, produsul unei diferențieri naturale, uneori prea simplă, alteori prea complexă, între oamenii unuia și aceluiași grup social, de unde rezultă ceea ce se numește putere politică, care nu se poate legitima prin ordinea sa, ci numai prin serviciile care le aduce conform regulii de drept [9, p. 8]. Din această opinie am deduce că statul nu poate fi separat de drept, ceea ce este valabil și invers. Într-adevăr acest raport este unul de importanță majoră și de condiționare reciprocă.
Așadar, în linii generale, statul ar fi definit ca o putere organizată asupra unei populații, pe un anumit teritoriu, iar dreptul – ca ansamblu al normelor juridice, stabilite sau sancționate de către stat, strict determinate și obligatorii, care reglementează cele mai importante relații sociale dintre oameni și a căror respectare obligatorie este garantată de către stat, iar în caz de necesitate – prin forța de constrângere a statului. Această problematică a statului și tratarea fenomenului juridic de e poziții globale ne permit să facem o caracterizare a corelației dintre stat și drept.
Conviețuirea oamenilor în societate a pus problema organizării și disciplinării relațiilor dintre ei, de-a lungul existenței lor, în diferite forme de manifestare a comunității umane. Analizată diacronic, viața în colectivitatea umană și-a atins nivelul optim în momentul în care forma de organizare a devenit statul, acesta fiind forma cea mai completă și cea mai corespunzătoare prin care poate fi reglementată viața în comun pe un anumit teritoriu delimitat de frontiere recunoscute internațional. Rațiunile pe care se întemeiază această considerație vizează tocmai relația sau corelația dintre stat și drept. Statul edictează normele juridice, voința statală fiind ca un factor foarte semnificativ printre factorii ce determină sau influențează într-un fel sau altul elaborarea normelor juridice. În situația în care statul nu elaborează direct normele juridice, el are competența de a atribui normelor sociale care aspiră la consacrarea prin drept (obiceiuri, norme sociale etc) juridicitatea, de a le valida și de a le aplica prin forța sa coercitivă [7, p. 154]. Fără garanția forței publice, a constrângerii statale, dreptul și-ar pierde specificitatea și eficacitatea sa în raport cu alte modalități de reglementare socială.
1.3. Evoluția dreptului pe parcursul istoriei
Dreptul, așa cum a fost definit, se înfățișează ca o componentă a realității sociale din partea căreia suportă influențe care-i configurează esența sa. Dreptul nu este o creație spontană și abstractă, el suportă influența directă și indirectă a numeroși factori care îi determină substanța sa. Acești factori sunt denumiți ca factorii de configurarea a dreptului și sunt gripați în trei mari categorii: cadrul natural, cadrul social-politic și cadrul factorului uman.
Cadrul natural sau mediu natural influențează dreptul prin componentele sale principale, respectiv: mediul geografic, factorii biologici fiziologici și demografici. Necesitatea stabilirii corespondenței legilor cu mediul înconjurător a fost intuită de multă vreme în gândirea politico-juridică. Uneori, accentul fiind pus pe unii factori din această categorie a depășit limitele reale, ei fiind considerați ca factori determinanți. De exemplu, determinismul geografic și teoria geopolitică, exagerarea factorilor biologici etc. În realitate, diferențele dintre epocile dreptului nu consistă în deosebiri climaterice sau geografice, ci în realitățile social-economice diferite în care dreptul est chemat să-și desfășoare acțiunea sa.”Legile – nota Montesquieu- trebuie să fie potrivite cu condițiile fizice ale țării; cu clima-rece, caldă, sau temperată – cu calitatea solului, cu așezarea, cu întinderea sa…” [16, p. 17]. Prezentarea exagerată a rolului factorilor demografici și biologici s-a soldat cu susțineri aberante, rasiste ce au alimentat conținutul unor legiuiri retrograde, antiumaniste.
Diverse împrejurări naturale, ce nu depind de voința omului, pot prin voința legii constitui cauze de naștere, modificare sau stingere a raporturilor juridic, așa ca nașterea, moartea, curgerea timpului, calamități naturale etc. Curgerea timpului de exemplu poate consolida juridic sau stinge un drept (prescripția extinctivă sau achizitivă), un cutremur poate declanșa un raport juridic de asigurare de bunuri sau persoane etc.
O relevanță aparte în procesul de configurare a dreptului o au factorii biologici sau fiziologici sub aspectul consecințelor pe care însușirile naturale ale oamenilor le au asupra stărilor lor de conștiință i a atitudinilor concrete în mediul social. Deosebirea în drept între capacitatea de folosință și capacitatea de exercițiu se bazează tocmai pe legătura existentă între dezvoltarea fizică a ființei umane și dezvoltarea facultății sale mintale. Vinovăția în dreptul penal presupune recunoașterea capacității oamenilor de a acționa cu discernământ, de a se conforma prescripțiilor normelor juridice. Factorul demografic, în toată complexitatea sa exercită o reală influență asupra reglementărilor juridice. În acest sens se evidențiază măsurile legislative adoptate în diferite state pentru stimularea creșterii demografice ( România în anii 1967-1989) prin sancționarea cazurilor de întrerupere ilegală a sarcinii. Există și reglementări juridice pentru limitarea creșterii demografice prin introducerea criteriilor de plănuire familială (Exemplul Chinei). În același context se înscriu reglementările legale cu privire la adopție, precum și regimul juridic al imigranților [20, p.76].
Cu titlu de concluzie am putea spune că factorii care alcătuiesc cadrul natural dispun de o forță specifică de influențare și configurare a dreptului. Însă acțiunea lor nu este independentă, ea este corelată în permanență cu voința și interesul general al societății.
Cadrul social-politic influențează dreptul constituindu-se ca un factor de configurare cu acțiune specifică. Fiind un produs social, dreptul se află într-o permanentă și constructivă relație cu interesele structurilor sociale. Acest factor de configurare are componente complexe a căror funcționare conjugată nu poate rămâne în nici un sistem de drept fără urmări. Evoluția istorică a fenomenului juridic pune în lumină caracterul corelat al acțiunii componentelor acestui factor: economicul, politicul, ideologicul culturalul etc. Urmărirea acestei evoluții atestă tendința unor componente ale cadrului social-politic de a-și subordona dreptul, de a-l transforma într-o tehnică ce ar putea fi substituită oricărui scop, astfel dreptul devenind un element supus al puterii.
Cea mai importantă latură a cadrului social – politic este componenta economică. În orice tip de societate componenta economică este determinată de ideologia caracteristică societății în perioada respectivă.
Asupra dreptului exercită influență și structurile organizatorice ale societății. Aici nu se are în vedere doar statul dar și societățile de interes, grupurile de presiune, grupurile etnice, partidele politice – structuri absolut necesare unei societăți la orice etapă de dezvoltare.
Alături de cadrul natural, în care se reunesc factorii geografic, biologic, fiziologic și demografic, cadrul social politic reprezintă cel mai complex și dinamic factor de configurare a dreptului, cu acțiunea sa specifică. Astăzi, în factorul social politic se încadrează statul, partidele politice, și nu în cele din urmă, societatea civilă, care trebuie să devină o forță în raport cu forța statului și a structurilor politice [23, p.121].
Factorul uman reprezintă în prezent un factor determinant al configurării dreptului datorită caracterului umanitar al reglementărilor care se impun în a doua jumătate a secolului XX. Deci, preocuparea dreptului este de a orienta reglementările sale în scopul respectării drepturilor esențiale ale individului, drepturi care garantează egalitatea deplină a tuturor oamenilor, posibilitatea sa de a se manifesta nestingherit în temeiul demnității și libertății. A menționa că acest factor prezintă o importanță aparte deoarece dreptul modern național și internațional este influențat de problematica respectării de către autoritățile statelor, a drepturilor fundamentale a omului. Astfel, dimensiunea umană a dreptului tinde să se internaționalizeze, situație care modifică relațiile economice și politice dintre state.
Constituirea de către legiuitor a soluțiilor normative apare deci ca o acțiune condiționată de relații complexe – sociale, economice, spirituale, ideologice, interne sau internaționale. În concluzie am spune că factorii de configurare a dreptului reprezintă importante surse naturale și sociale, din care acesta își trage obiectul, subiectele, conținutul, finalitățile și forma.
2. MARELE SISTEM DE DREPT ROMANO-GERMANIC
2.1. Elementele sistemelor contemporane de drept
O panoramă a marilor sisteme de drept ale lumii contemporane presupune o trecere în revistă a alcătuirilor juridice aplicabile în prezent în diferite state. Coduri, legi, decrete, reglementări juridice de tot felul dar și modul în care sunt aplicate în practică, principiile ce le guvernează, astfel cum sunt deduse de doctrină configurează împreună sistemul juridic național. O analiză a acestor alcătuiri arată că sistemele juridice naționale se grupează în categorii mai largi, definite în raport de o anumită comunitate de principii, explicabilă de mai multe ori prin fenomene de recepție a dreptului unei țări de către alte țări. Istoria dreptului cunoaște câteva mari procese de recepție care au afectat zone deosebit de întinse cuprinzând uneori continente întregi. Primul dintre acestea a fost fenomenul receptării dreptului roman, aplicabil în multe țări ale lumii secole de-a rândul, chiar după căderea imperiului roman.
În Germania sau în Grecia dreptul roman s-a aplicat în mod direct până în secolul trecut, iar în alte țări ca Franța dreptul roman combinat, completat sau amendat de cutumele locale a dat substanță dreptului francez actual. În Germania însă atunci când dreptul roman nu s-a mai aplicat direct, el și-a continuat existența în interpătrundere cu cutumele și legiuirile locale care au dat naștere la ceea ce a fost numit Heutigen Romischer Recht (dreptul roman contemporan). Din fondul normativ a acestor două direcții de dezvoltare s-a format marele sistem romano-germanic. Un alt proces de receptare care a lăsat urme profunde în istoria și geografia dreptului este cel privind dreptul francez. Cuceririle napoleoniene au introdus Codul civil în statele ocupate de armatele franceze și în consecință, Italia, Belgia, Olanda, Luxemburg și alte țări au adoptat Coduri Civile și Comerciale după modelul francez. Mai apoi, legea franceză a devenit aplicabilă în fostele colonii franceze, dintre care cele mai multe, dobândindu-și independența, au rămas totuși în marele sistem romano-germanic. De asemenea, anumite state în care influența culturii și științei juridice franceze a fost preponderentă au adoptat reglementări specifice, inspirate după modelul francez. România și Polonia antebelice ca și Egiptul au adoptat Coduri Civile de inspirație franceză. A urmat mai apoi o recepție de gradul doi în cadrul căreia Spania și Portugalia, foste mari puteri coloniale și-au extins legislația peste ocean [28, p.18].
Statele din America Centrală și cea de Sud la care se adaugă Mexicul, create pe ruinele acestor imperii coloniale, au adoptat Coduri Civile de tip latin. Iar în altă parte a lumii s-a produs fenomenul de receptare a dreptului britanic. Common-law, după cum este denumit acest sistem, născut în Anglia s-a extins în fostele colonii britanice, în Australia, Noua Zenlandă, Canada, unde Common-law a rămas aplicabil și în prezent. În unele state anglofone din Africa el se aplică de asemenea, alături de noile reglementări și uneori de cutumele tribale. În India s-a realizat un sistem de o extremă originalitate, din fuziunea dreptului hindus tradițional cu dreptul britanic – care pentru prima dată în lume a fost codificat. Un fenomen destul de interesant a avut loc în Statele Unite ale Americii cu excepția Luizianei, fostă colonie franceză care a receptat dreptul francez. Aici, Common-law adus de coloniștii englezi a fost recepționat dar într-un proces de evoluție interesantă, adaptându-se structurii feudale a Statelor Unite și a modului de viață american. Din această influență a rezultat un sistem juridic sensibil diferit de cel originar [8, p. 15].
Exemple de recepție dar la o scară mai mică se întâlnesc și în alte cazuri. Astfel, dreptul elvețian – care el însuși este fructul unei îmbinări dintre surse germane și franceze – a fost adoptat în Turcia [27, p. 146].
Pe calea unor astfel de procese, sistemele naționale se grupează în mai multe sisteme de drept și configurează în prezent geografia lumii juridice. Dar, între mentalitățile juridice și între reglementările pozitive din diferite țări există deosebiri atât de însemnate, încât sub multe aspecte, conceptul de drept apare atât de strâns legat de o anumită țară încât e greu să o înțelegi fără a-i cunoaște legislația.
Dar, cu toate acestea, gruparea sistemelor naționale în mari familii de drept capătă o înfățișare distinctă în cazul fiecărei ramuri de drept. Căutând criteriile ce trebuie avute în vedere la împărțirea sistemelor naționale în mari sisteme sau familii juridice am evidenția că preocupările cercetătorilor în domeniul dat sunt mult mai vechi însă problema structurii marilor sisteme de drept, ca o premisă necesară oricărei cercetări, nu s-a putut pune decât după primul război mondial și se datorează influenței pe care a avut-o școala comparatistă inițiată de englezul Guteridge și continuată de elevii acestuia francezul Rene David și englezul Hamson. Începând cu anul 1900, dată crucială în istoria dreptului comparat legată de primul congres de , în literatura de specialitate s-au făcut numeroase încercări de clasificare a marilor sisteme de drept.
V.D.Zlătescu notează clasificarea propusă de francezul Esmein în anul 1900. El a combinat criteriile istorice, geografice și religioase și a propus de distins cinci familii de drept: familia ce provine din dreptul roman, familia germanică, familia anglo-saxonă, familia slavă și dreptul musulman [27, p. 147]. Dar problema lui Esmein a fost că el ignora la acea etapă dreptul Asiei și a Africii. R.David menționează clasificarea lui Sauser-Hall în conformitate cu teoria promovată de statele fasciste, care își găsea în ”rasă”criteriul de clasificare. Potrivit acestei clasificări, precursorul căreia a fost Sauser-Hall, sistemele juridice moderne s-ar fi împărțit într-un sistem indo-european cu sistemele latin, german și englez, un sistem mongol, unul semit și unul barbar [8, p. 19]. Consecințele unei asemenea clasificări erau bizare, astfel, dreptul egiptean – trebuia socotit drept latin, întrucât sistemul egiptean era receptat din Franța, în timp ce sistemul ceh era considerat drept germanic pentru că unele reglementări cehe erau receptate din dreptul german.
La acest subiect am aminti și lucrarea lui Rene David formulată în tratatul său de drept comparat din 1950. Potrivit acesteia în lume ar exista cinci sisteme principale de drept. Primul ar fi cel al lumii occidentale, bazat pe principiile moralei creștine, pe principiile politice și sociale ale democrației liberale și pe o structură economică capitalistă. Cel de-al doilea este sistemul numit în 1950 „al lumii sovietice” profund diferit de precedentul din cauza structurii orânduirii sociale căruia i se aplică. Cel de-al treilea, potrivit lui Rene David este sistemul islamic care nu poate fi redus nici la unul din sistemele precedente, dat fiind baza sa teologică și legătura strânsă care unește în islam dreptul cu religia. Al patrulea este dreptul hindus, drept tradiționalist și el dar care se sprijină pe o bază filosofică proprie, diferită atât de cea a țărilor creștine cât și de cea a lumii musulmane. Cel de-al cincilea ar fi fost, potrivit autorului, sistemul chinez tradițional [8, p. 15]. În această primă clasificare făcută de marele cercetător Rene David este de reținut locul care i se acordă dreptului sovietic. Spre deosebire de alte clasificări, autorul nu recurge în prima sa variantă la opoziția dintre sistemele romano-germanic(francez și german) pe de o parte și cel de Common-Law pe de altă parte, incluzându-le pe ambele în conceptul de „sistem al lumii occidentale”. Dar, mai târziu, odată cu schimbarea evenimentelor și a concepției sale, în noua sa lucrare din 1992 el schimbă această clasificare. Renunțând la considerarea globală a sistemelor lumii occidentale, autorul distinge o familie romano-germanică, o familie de Common-Law, una a dreptului socialist și una a sistemelor filosofice și religioase [8, p. 17].
O altă tentativă de clasificare a fost evidențiată de J.L.Constantinesco anume cea făcută de autorul spaniol Felippe de Sola Canizares [4, p.31]. El distinge în lume doar trei grupe de sistem: cele occidentale, cele socialiste și cele religioase. O critică aspră a fost adusă acestei clasificări de savantul francez Rene David. Autorul refuză să ia în considerare alte sisteme juridice și astfel marile sisteme tradiționale rămân dincolo de optica pe care autorul o are asupra lumii juridice contemporane.
Încercându-se de a face anumite clasificări s-a decis de a propune o serie de criterii pentru a defini sistemele juridice și de a alcătui un tablou al tuturor criteriilor care au stat la baza încercărilor de clasificare. Acestea sunt: natura și rolul, originea și istoria, izvoarele, autonomia doctrinară, tehnica legislativă, structurile juridice, terminologia, conceptele și instituțiile, profesionalismul dreptului, influența societății, ideologia, dinamica sistemului, numărul subiectelor de drept care sunt supuse, cultura etc. După cum vedem doar unele din aceste criterii poartă un caracter juridic iar altele nu. În acest sens s-ar pune problema care din aceste criterii pot și reținute pentru a avea o clasificare științifică a marilor sisteme de drept și a evoluției lor. În principiu, s-a propus de a reține doar acele criterii care au un caracter definitoriu și care sunt atestate de majoritatea autorilor.
La acest subiect este interesantă ideea autorilor germani Zweigert și Kotz care recurg la conceptele funcționale. Ei împart sistemele de drept după cinci indici importanți care sunt: originea și evoluția istorică, modul de raționament juridic dominant, instituțiile juridice deosebite, izvoarele dreptului și metodele de interpretare și factorii ideologici. În conformitate cu aceste criterii ei împart lumea contemporană în opt regiuni de drept: drepturile romaniste, drepturile germanice, drepturile nordice, Common-Law, drepturile socialiste, drepturile din Extremul Orient, dreptul islamic și dreptul hindus [28, p. 21].
În literatura de specialitate contemporană se consideră că cea mai potrivită clasificare a fost făcută de renumitul savant francez Rene David care pornește în studiul său de la definirea noțiunii de sistem juridic. Deci, sistemul juridic, după Rene David, este un sistem în care regulile de drept prezintă o structură omogenă combinându-se logic între ele și care sunt guvernate de un anumit număr de principii fundamentale [8, p. 15]. În analiza sa Rene David a pus în evidență acei factori care conturează marile sisteme de drept contemporane.
Primul va fi structura izvoarelor dreptului. Este incontestabil că fiecare sistem de drept are o configurație proprie a izvoarelor. Marele sistem romano-germanic fiind rezultatul fuziunii primare dintre cutumă și dreptul roman se axează în principal pe două izvoare de drept: legea scrisă și cutuma. Marele sistem de Common-Law are ca izvor principal jurisprudența – practica instanțelor de judecată care acționează în numele principiului precedentului judiciar pe când legea scrisă și cutuma ocupă o poziție secundară. Dreptul islamic este un drept al cărui izvor principal este Coranul în jurul căruia sunt plasate și alte izvoare de drept.
Cel de-al doilea criteriu ce trebuie de luat în considerație este originea istorică comună a dreptului dintr-un anumit mare sistem. Astfel sistemul romano-germanic este rezultatul a două mari fenomene de recepție: primul, al dreptului roman, al doilea a celui francez și a celui german marcate în primul rând de codurile civile a celor două state. Apoi, dreptul francez a făcut obiectul unui al doilea val de recepție prin intermediul drepturilor spaniol, portughez și italian care receptaseră dreptul francez. Cât privește dreptul islamic, acesta s-a răspândit la toate popoarele care au primit religia islamică datorită expansionismului arab și cel otoman. Dreptul hindus este și el sistemul juridic al popoarelor care au practicat religia hindusă.
Mai este de amintit încă un criteriu care este considerat esențial de mulți juriști consacrați, așa ca Rene David. O mentalitate juridică specifică, mentalitate care își pune amprenta pe întregul fel de a fi al vieții juridice din cadrul sistemului [8, p. 22].
Iată că în raport cu aceste criterii și s-au făcut divizările lumii contemporane în mari sisteme de drept, care însă ridică o serie întreagă de alte probleme. În cadrul dreptului occidental se deosebesc cel puțin două familii de drept. Prima, este marea familie romano-germanică. Grupând sistemul juridic francez și sistemele naționale în înrudite, italian, spaniol, portughez, belgian, român, cele din America Latină precum și cel german, această mare familie în care sistemele naționale s-au format pe baza celui roman se caracterizează prin preponderența legii scrise. Specifica acestor sisteme este existența codurilor civile, comerciale și altele. O altă particularitate specifică este împărțirea pe ramuri de drept, fiecare cu metodele sale specifice, cea mai importantă fiind divizarea în drept public și drept privat. O problemă specială în acest context este ridicată de dreptul țărilor scandinave. Unii autori văd în dreptul țărilor nordice (Danemarca, Suedia, Norvegia, Islanda) un mare sistem de drept deosebit de cel romano-germanic cât și de cel de Common-Law, dar care este totuși studiat în cadrul sistemului romano-germanic [31].
Structura internă a dreptului englez sau a Common-Law este diferită de cea a dreptului romano-germanic. Regulile esențiale ale dreptului civil au origine jurisprudențială. Trebuie de notat că Anglia nu are nici măcar constituție scrisă având doar câteva legi cu caracter constituțional care însă nu acoperă aria raporturilor juridice constituționale. Instrumentul principal al dreptului este regula precedentului potrivit căreia hotărârea unei instanțe superioare devine obligatorie pentru instanța ce a soluționat un caz similar. Pe această cale, datorită obligativității precedentului s-a creat în decursul deceniilor sau chiar a secolelor un întreg sistem juridic ca și cel din țările occidentale. Un element caracteristic al sistemului de Common-Law este și inexistența conceptului de ramură de drept. Împărțirea tipică a dreptului de Common-Law n-are nimic comun cu diviziunea romanistă a ramurilor dreptului. În Common-Law, în Equity cât și în Satute law, întâlnim atât reguli de drept public cât și de drept privat. Iată de ce dreptul romano-germanic și cel de Common-Law formează două mari sisteme de drept deosebite. De altfel, sistemul de Common-Law nu este unitar. Dreptului britanic i se alătură dreptul Statelor Unite ale Americii care are o structură proprie, particularități marcante și o evoluție deosebită de primul. Este indiscutabil faptul că dreptul dominioanelor britanice a suferit o evoluție care le-a îndepărtat în mod considerabil de dreptul metropolei. Tot astfel, dreptul în anumite state ale Asii și Africii, foste colonii britanice, a fost păstrat însă a făcut obiectul unor evoluții spectaculoase. Este suficient doar să amintim dreptul Indiei în care domenii însemnate ale dreptului britanic au fost codificate [8, p. 28].
Prezentând o altă grupare de inspirație religioasă, creată în timpul Evului mediu, păstrând unele elemente medievale, aceste sisteme nu pot fi reduse la nici unul dintre sistemele juridice europene sau americane. Este de amintit dreptul musulman, dar alături de el și altele ca dreptul ebraic, hindus, chinez, japonez. Există în țările unde aceste sisteme sunt aplicate un adevărat dualism juridic. Cel mai adesea sistemele tradiționale religioase sunt incomplete privind în deosebi materia persoanelor, familiei, succesiunilor. Ele sunt completate-uneori chiar dublate – în anumite state care s-au modernizat cu o legislație scrisă care uneori promovează principii și reglementări diferite de cele ale dreptului tradițional. Astfel, unele state islamice cum ar fi Egiptul, Algeria, Irakul, Siria care au adoptat reglementări moderne fără a înlătura dreptul islamic, ori Israelul, care a adoptat un drept statal opus uneori de-a dreptul celui rabinic tradițional
2.2. Caracteristicile sistemului de drept
Realitatea contemporană și dezvoltarea istorică a societății umane demonstrează că atât dreptul, cât și statul, fiecare în parte nu reprezintă un ansamblu complex și untar, autostabil, autoorganizat și autoreglat, de elemente ordonate într-o legătură reciprocă. Fiecare din ele în parte, au legitățile sale proprii de dezvoltare, care împreună cu interacțiunile interioare existente și cele dintre acestea și sistemul respectiv, alcătuiesc un întreg. Totodată, subordonându-se legilor proprii sistemului, ele formează o unitate interioară specifică, dar și interacționează cu mediul exterior, influențându-l și fiind influențat de acesta, funcționând controlat în vederea realizării unor obiective determinate.
Adică, fiecare din aceste două realități luate separat reprezintă un sistem, dar care se subordonează unui alt sistem cu un mai mare grad de generalitate. Din această cauză, fenomenul statului și dreptului nu pot fi analizate în totalitate dacă nu vom lua în considerație viziunea asupra teoriei sistemului. N.Popa aduce la acest subiect opinia întemeietorului teoriei generale a sistemelor Ludwig von Bertalanffy, un sistem poate fi definit ca un ansamblu de elemente aflate în interacțiune. Deci, un sistem nu poate fi perceput ca pe un simplu conglomerat de părți componente, deoarece ”el se constituie ca un ansamblu de elemente în interacțiune, care depind reciproc unele de altele, cu proprietăți specifice, ca o formațiune distinctă, relativ autonomă, în raport cu altele” [20, p. 70].
Luând în vedere faptul că dreptul este un tip specific de realitate, abordarea sistemică aplicată în cadrul acestuia va dezvălui capacitățile părților componente de a intra în interacțiuni, modul cum evoluează, se dezvoltă sau se produc anumite schimbări. Dacă e să abordăm sistemul dreptului prin referință la interacțiunile interne atunci vom vorbi despre legăturile proprii obiectului, fenomenului, procesului dreptului. De exemplu, un act normativ este un sistem ce presupune legături interioare, interdependențe între normele conținute. Un act normativ este un ansamblu de norme juridice, structurat și organizat tehnico-legislativ și formulat lingvistic, edictat de autoritatea legiuitoare.
Dacă e să facem referință la legăturile exterioare, atunci acestea redau raporturile sociale, deoarece realitatea juridică nu poate fi separată de celelalte domenii ale societății, fiind influențată de acestea și exercitând, la rândul său, o influență asupra lor. Relațiile exterioare pot fi concretizate prin așa interacțiuni ca drept-morală, drept-politică, drept-religie.
Conform opiniei profesorului C.Stroe, caracteristicile generale ale oricărui sistem sunt:
Integralitatea, ceea ce înseamnă că un sistem este un întreg mai mult sau mai puțin coerent. El va poseda caracteristici deosebite pe care fiecare component al său nu le deține, adică va reprezenta ceva mai mult decât o simplă sumare a elementelor;
Relativitatea, adică fiecare sistem se caracterizează prin raporturi interioare dar și exterioare, incluzându-se în sisteme cu un mai mare grad de generalitate. Astfel, dreptul este un subsistem al sistemului social dar în același timp are subsisteme interioare cum sunt ramurile de drept;
Istoricitatea, adică fiecare sistem apare la o anumită perioadă istorică, se dezvoltă, se modifică sau chiar dispare;
Autoreglarea, acesta fiind o proprietate a sistemului ce presupune capacitatea de control a sistemului asupra exercitării propriilor acțiuni. Prin capacitatea de autoreglare sistemul își menține valoarea, se adaptează schimbărilor. Acest fapt îi asigură funcționalitatea optimă [24, p.87].
Referindu-ne la abordarea sistemică a fenomenului dreptului se conturează anumite proprietăți și particularități specifice, care pot fi evidențiate și considerate ca trăsături definitorii. Dreptul ca tip de sistem este unul de natură organică care a luat naștere, se menține și funcționează pe baza a ceea ce a fost numit lege, aceasta exprimând caracterele funcționale și evolutive ale unui ansamblu structurat.
Ca sistem de tip organic, el presupune o mulțime de părți componente, care se constituie în subsistem sau sisteme, aflate în relații determinate, formând o totalitate structurală, orientată spre realizarea unor anumite finalități. Între elementele acestei mulțimi există o concordanță, fapt ce face din această mulțime o totalitate, un sistem. Din cele spuse de rezultă că în teoria dreptului analiza de sistem se poate utiliza în mai multe moduri: de exemplu, ar putea fi aplicată referitor la sistemul legislației, referitor la sistemul dreptului și chiar în privința sistemului juridic Tendințele sistemului dreptului de a realiza finalitățile sale constituie funcția sau funcțiile sistemului. Analiza sistemică a dreptului scoate în evidență următoarele caracteristici specifice acestuia:
Sistemul dreptului se caracterizează prin diferențierea (specializarea) ramurilor sale și în același timp prin integrare
Sistemul dreptului se caracterizează prin integralitate, adică caracteristicile lui rezultă din interacțiunea dintre componente și nu din suma proprietăților acestora;
Sistemul dreptului se caracterizează prin autoorganizare, adică este dinamic și flexibil, ceea ce îi permite să se adapteze cu ușurință la schimbările sociale;
Sistemul dreptului se caracterizează prin conservativitate, ceea ce înseamnă că stabilitatea formelor sale garantează stabilitatea relativă a ordinii sociale normative;
Sistemul dreptului se caracterizează prin permeabilitate internă, adică condiționare reciprocă a componentelor sale interne și permeabilitate externă, adică sistemul dreptului interacționează cu alte sisteme sociale, nejuridice [14, p. 97].
Faptul că în interiorul sistemului juridic se fac în permanență schimbări nu afectează sistemul în întregime dar confirmă caracterul său elastic și deschiderea în sistemul social. Prin esența sa, dreptul este un fenomen de o extremă complexitate aflat într-un proces evolutiv care implică permanente transformări în conținutul său normativ, modificări în conținutul și structura instituțiilor i ramurilor de drept. Acest proces evolutiv se realizează sun influența și acompaniamentul factorilor economici, politico-ideologici, culturali, sociali etc. În dreptul modern este acceptată ideea că nu poate exista o legislație veșnică, un drept imuabil care să fie dat odată pentru totdeauna. Istoria universală a dreptului evidențiază diversitatea sistemelor de drept, corespunzătoare etapelor din evoluția statului. În cercetarea sistemelor de drept, știința dreptului utilizează metoda tipologică, adică implică neluarea în considerare a diferențelor individuale, nesemnificative. Tipologia dreptului ia în considerare apartenența la un bazin de civilizație juridică și dependența de tipul sistemelor de organizare economico-socială. Astfel, plecând de la dependența dreptului de tipul sistemelor de organizare economico-socială, sistemele de drept se clasifică în: drept sclavagist, drept feudal, drept burghez, drept socialist. Potrivit criteriului apartenenței dreptului la un bazin de civilizație juridică, în dreptul comparat s-a realizat o altă tipologie, respectiv familia de drept. Familia de drept reprezintă gruparea unor sisteme juridice naționale în raport cu trăsăturile comune ale acestora. În cele ce urmează vom încerca să definim condițiile și criteriile care acționat asupra dreptului pentru a se constitui în ceea ce astăzi numim sisteme de drept contemporan. În acest sens, vom continua cu studiul asupra condițiilor istorice de apariție a cestora și cu caracteristicile cele mai deosebite ale sistemelor de drept constituite actualmente în lume.
2.3. Statutul și drepturile femeii în islam
Allah nu i-a făcut pe bărbat și pe femeie identici, deci ar fi împotriva naturii să existe o egalitate totală între bărbat și femeie, afirmă cu o logică aproape de necombătut un crez colectiv islamic, un crez care justifică toate diferențele dintre sexe, diferențe ce au constituit sursa de interpretare critică pentru Occidentul ultra democratizat și europenizat. Islamul își pune crezul în conflict cu gravele probleme ale celor care propovăduiesc modelul european de dezvoltare socială: fete de scoală însărcinate, creșterea avorturilor, divorț, cauze ale perspectivei mult prea tolerante asupra femeii. și tinde, în virtutea logicii bine structurate, să câștige ”conflictul”.
Ceea ce primează în fata unei logici abstracte sunt însă drepturile și datoriile femeii în Islam, în concretețea aplicării și exercitării lor. Astfel, Islamul le-a dat femeilor dreptul la proprietatea personală și dreptul de a veni la moștenirea tatălui, soțului sau fratelui fără copii. Legile în privința moștenirii sunt în așa fel elaborate, încât ele stipulează ca aceasta moștenire nu se poate concentra în mâinile unui singur om. Totuși, se pare ca în unele tari musulmane acest principiu a început să fie dat uitării. Spre exemplu, în India și Pakistan, fiicele sunt private de partea lor din moștenire, situație calificată de promotorii adevăratelor valori islamice ca un act flagrant de nedreptate și un act care încalcă în mod grosolan poruncile Coranului. Dincolo de aceasta, se afirmă cu tărie că îmbunătățiri semnificative au fost aduse în ultima perioadă situației femeii, printre acestea numărându-se și asigurarea unui sistem de succesiune în care femeile moștenesc de la tată, mamă și rude colaterale în proporție de 2/1 față de bărbați. De altfel, o mișcare de modernizare în tarile musulmane există realmente, ea având ca parte integrantă și mișcarea de emancipare a femeii. Controversate rămân discuțiile despre statutul femeii ca soție și mult criticată a fost poligamia.
Trebuie recunoscut totuși că femeia are dreptul de a-și alege soțul, că nimeni nu-i poate opune o decizie peste voința ei, că ea are dreptul de a cere separarea de soțul ei dacă mariajul lor devine imposibil de suportat. Femeia este scutită de rezolvarea unor chestiuni în afara căminului, toate acestea revenind în sarcina bărbatului, observându-se așadar că Islamul stabilește răspunderi și activități specifice pentru fiecare sex, în vederea asigurării unei dezvoltări sănătoase a societății. În consecință, femeile se dedică treburilor casnice, iar bărbații activităților social-economice, în sensul că toate problemele existente în cămin, inclusiv educația copiilor, revin în sarcina femeii. Dar acest lucru nu înseamnă ca femeia trebuie să stea închisă în casă. Îi este permis, la nevoie, să iasă afara. Ea poate sa iasă afară, cu condiția îndeplinirii unor condiții; să fie acoperită cu haine simple, de exemplu. Acest lucru are în vedere și acoperirea feței și mâinilor. În situațiile de forță majoră ele pot să-și dezvelească mâinile și fața, ca apoi imediat să se acopere din nou. Doar în prezenta rudelor de gradul unu ea poate apărea cu fața și mâinile dezvelite. Singura persoană în fața căreia ea nu are obligația de a fi acoperita este soțul. Oricum, și bărbații și femeile au obligația de a se îmbracă în așa fel încât sa fie în limitele decentei [35].
Revenind însă la statutul femeii ca soție și la instituția juridică a căsătoriei, trebuie remarcat ca legislația musulmana concepe căsătoria ca un contract de drept civil încheiat, în principiu, între viitorul soț și tutorele legal al viitoarei soții (tutorele legal este în primul rând tatăl, care își exercită dreptul de constrângere asupra fiicei până la contractarea primei casatorii). Prin contractul acesta, soțul se angajează să plătească o sumă de bani, o ”dotă” soției. În principiu, dota trebuie să fie serioasă, nu simbolică, să aparțină în întregime femeii și să nu presupună, în schimb, nici un fel de zestre din partea acesteia. Femeia are dreptul la dota întreagă în cazul în care căsătoria a fost consumată sau dacă soțul moare înainte de consumare și are dreptul la jumătate din dotă în cazul în care căsătoria se desface înainte de consumare. Ea nu are dreptul la dotă când căsătoria este anulată [35].
Soția are dreptul la întreținere (hrană, îmbrăcăminte, locuință, îngrijire medicală), dreptul la tratament egal cu al celorlalte soții în caz de poligamie, dreptul de a face vizite părinților și de a-i primi pe aceștia, libertatea de a-și administra bunurile, fără control din partea soțului. Mama are dreptul la garda asupra copiilor câta vreme aceștia au nevoie de îngrijirea ei. Acest drept se exercită din momentul nașterii până la șapte ani pentru băieți și nouă ani pentru fete (vârsta variază la diferite rituri) și se exercită chiar în cazul în care căsătoria este desfăcuta, cu condiția ca femeia să nu se recăsătorească în aceasta perioadă. Daca o face, își pierde dreptul la garda asupra copilului sau copiilor rezultați din căsătoria anterioară.
Soția poate cere divorțul, de exemplu, atunci când soțul este absent mai mult de un an sau când nu-i acorda întreținere la nivelul cerut de condiția sa socială. Pe de altă parte, femeilor li se cere să rămână ascultătoare și caste. Ceea ce se numește „jurământ de anatema” este o formulă prin care se cheamă mânia lui Dumnezeu față de femeia adulteră (și dovedită ca atare), ceea ce înseamnă dezavuarea paternității față de copilul care s-ar naște și un divorț irevocabil. De asemenea, o atenție specială este acordată de legislația musulmana ”retragerii de continență”, consecutive unei casatorii anterioare, perioadă care durează patru luni și zece zile și în cazul căreia trebuie să se retină de la orice raporturi sexuale, cu scopul de a se evita ”confuzia părților”, cu alte cuvinte, cu scopul de a se putea stabili tatăl adevărat al copilului care ar urma, eventual, să se nască [35].
Islamul permite unei femei măritate non-musulmane să-și păstreze propria religie, iar soțul nu se poate amesteca în această libertate. Trebuie remarcat totuși că în ceea ce privește piedicile în calea căsătoriei, ”religia mixta” este o piedică numai în anumite condiții: nu este permisă căsătoria unei musulmane cu un nemusulman, dar este permisa căsătoria unui musulman cu o femeie aparținând uneia dintre religiile revelate (ceea ce înseamnă, în primul rând, religiile creștină și iudaică).
Ideile că bărbatul și femeia sunt egali în Islam (cu mențiunea ca ei, fiind creați diferit, au și roluri diferite), că soțul și soția se completează reciproc, ca nici unul nu-l domina pe celălalt, au ca scop, ca finalitate, crearea de familii liniștite și fericite, baza unei societăți unite și prospere. Ele alcătuiesc ceea ce se numește fundamentul pragmatic, partea luminoasă, esența Coranului și a unei civilizații larg răspândite. Dar tot societatea este cea care, într-o anumită măsură, a deturnat respectiva finalitate, alungându-se la un statut inferior al femeilor față de bărbați, adică la discriminare, la interpretarea normelor de conduită cuprinse de Coran în afara contextului și cu anumite nuanțe extreme, de exagerare. Desigur, Islamului nu i se poate reproșa aceasta tendință de inferiorizare a femeii înainte de a i se reproșa și creștinismului propoziții din Biblie că: ”N-a fost zidit bărbatul pentru femeie, ci femeia pentru bărbat”, ”Nu îngaduiesc femeii nici să învețe pe altul, nici să stăpânească pe bărbat, ci să stea liniștită. Caci Adam a fost zidit întâi, apoi Eva. și nu Adam a fost amăgit, ci femeia” sau ”Femeile voastre să tacă în biserică, căci lor nu le este îngăduit să vorbească, ci să se supună, precum zice și Legea. Iar dacă vor să învețe ceva, să întrebe acasă pe bărbații lor, căci este rușinos ca femeile să vorbească în biserică.” Cu specificarea că amendamentele aduse Bibliei nu au efectele afectării percepției juridice asupra realității sociale, de vreme ce în Dreptul Romano-Germanic, de exemplu, exista o distincție clară între normele juridice, de Drept, normele religioase și normele de morală.
Referitor la poligamie, trebuie totuși avut în vedere că o femeie care va deveni a doua soție poate refuza să se căsătoreasca cu un bărbat pe motiv ca acesta are deja o soție. Iar în zilele de astăzi, poligamia este foarte rar practicată și interzisa prin lege în majoritatea țărilor islamice.
Fie că privim situația femeii în Islam cu un ochi critic, fie că manifestăm înțelegere și apreciere pentru o societate care își conservă cu strictețe valorile (se omite de multe ori că femeile nu sunt pur și simplu subjugate de un șir nesfârșit de interdicții, ci mai degrabă mândre de religia căreia îi aparțin) sau fie că suntem de partea tradiționaliștilor, fie de cea a moderniștilor, ceea ce se admite fără nuanțări menite a crea confuzie este că sunt multe neajunsuri în ceea ce privește statutul femeii în societatea islamică. Dar ceea ce se neagă este stingerea valențelor care individualizează o cultură, o civilizație, care n-ar mai subzista în condițiile unei reforme majore.
2.4. Codul de îmbrăcăminte în islam
Islamul promovează modestia și caută să minimalizeze viciile și imoralitatea în societate. Una dintre căile prin care face asta este cerând ca vestimentația să fie modestă. Islamul pune standarde de decență pentru amândoi bărbați și femei. În cele mai multe țări vestice sunt legi definind ceea ce este decent. Aceasta de obicei totalizează pentru bărbat să aibă acoperite organele genitale și pentru femeie să aibă acoperite organele genitale și sânii. Daca aceste minime cerințe nu sunt îndeplinite cel mai grav lucru care se poate întâmpla poate fi pentru o persoană să fie taxată pentru expunere indecentă. Motivul citat pentru diferența în cerințele îmbrăcămintei între bărbați și femei în această problemă este diferența în structurile lor anatomice [36].
Islamul prescrie un minim cod de îmbrăcăminte mai conservator pentru amândoi bărbați și femei. În Islam, amândoi bărbații și femeile sunt așteptați să se îmbrace simplu, modest, și cu demnitate. Un bărbat trebuie întotdeauna să fie acoperit în haine largi și netransparente de la buric pana la genunchi. Aceasta este cerința minimă absolută de îmbrăcăminte. El nu trebuie niciodată, de exemplu, să iasă în public purtând un costum de baie tip sort. Când părăsește casa, o femeie musulmană trebuie măcar să-și acopere părul și corpul în haine largi și netransparente, ascunzând detaliile corpului pentru public; unele, de asemeni, aleg să-și acopere fața și mâinile. Înțelesul din spatele acestui cod de îmbrăcăminte este de a minimaliza atracția și degradarea sexuală în societate pe cât de mult posibil pentru amândoi bărbați și femei. A ne supune acestui cod de îmbrăcăminte este o formă de supunere lui Dumnezeu.
Islamul interzice orice sex-appeal și ispită fizică în afara căsătoriei. În contrast, Islamul încurajează sex-appeal și atracția fizică atât pentru bărbați cât și pentru femei în intimitate în rândul cuplurilor căsătorite. Unii observatori vestici au presupus că acoperirea capului unei femei e menită să arate inferioritatea ei față de bărbați. Acesta este cum nu se poate mai neadevărat. În Islam, o femeie care se îmbracă în acest fel cere să fie respectată, și prin modestia ei refuză înrobirea sexuală. Mesajul pe care femeia îl transmite când poarta ”haina islamica” în societate este: ”Respectă-mă pentru ceea ce sunt. Nu sunt un obiect sexual”[36]. Islamul învață că, consecințele lipsei de modestie cad nu numai asupra individului dar și asupra societății care permite femeilor și bărbaților să se amestece liber, să se expună, și să se întreacă sau să se ispitească unul pe altul prin atracția sexuală. Aceste consecințe sunt semnificative și nu pot fi ignorate. A transforma femeile în obiecte sexuale pentru plăcerea bărbaților nu este eliberare. De fapt, ea este o forma dezumanizată de opresie respinsă de Islam. Eliberarea femeii musulmane e aceea că ea este recunoscută prin conținutul caracterului ei mai bine decât prin etalarea atributelor sale fizice.
Din punct de vedere Islamic, femeile vestice ”eliberate” – care trebuie de multe ori să se îngrijoreze de look-ul lor, figura, și tinerețe pentru mulțumirea celorlalți – sunt prinse într-o formă de sclavie.
Conceptele și instituțiile juridice fundamentale ale Dreptului Musulman nu pot fi bine înțelese de juriștii contemporani fără o profunda cunoaștere a filosofiei, moralei și sistemului teologic musulman. Din acest motiv, în bună parte obiectiv, s-a născut o anumita reținere din partea multor specialiști, care evită acest domeniu de cercetare.
2.5. Evoluția dreptului musulman contemporan
Este foarte dificil de stabilit raporturile dintre Constituție și religie în statele musulmane, deoarece termenii și conceptele sunt foarte variabile de la un stat la altul, de la un continent la altul. Se poate spune același lucru despre raportul dintre Islam și Democrație.
În principiu, se cunoaște că pluralitatea nu poate avea loc în islam, deoarece comunitatea islamică IMMA este una singură, indivizibilă, reunită în mod transfrontalier și în pofida timpurilor în jurul profetului Mahomed. Statele care împărtășesc islamul sunt reunite în Organizația Conferinței Islamice iar întrebarea care se impune este de a ști ce este un stat musulman.
Cercetătorii și-au pus întrebarea dacă este oare acesta statul care prin denumirea sa oficială o recunoaște – de exemplu: Republica Islamică Comore, Republica Islamică Mauritania, RI Pakistan, RI Iran? Sau este oare statul care prin constituție se definește astfel așa ca Marocul sau Arabia Saudită? Sau este oare statul în care populația sau majoritatea populație este musulmană? Este oare acesta statul a cărei religie de stat este islamul? Este oare acesta statul care este moștenitorul civilizației musulmane, a culturii sau a patrimoniului musulman?
Dar definiția cea mai sigură este că un stat musulman este acel care face parte din Organizația Conferinței Islamice, cu toate că carta acestei organizații nu ne oferă o definiție în acest sens decât doar faptul că articolul 8 al cartei spune că orice stat islamic are dreptul de a deveni membru [ 36 ]. În acest sens practica Organizației Conferinței Islamice a permis de a fi utilizate trei criterii: criteriul cantitativ, criteriul constituțional și criteriul personal.
criteriul cantitativ – stat musulman este statul în care cel puțin 50 % din populație este musulmană. Dacă adoptăm acest criteriu atunci în lume există 42 state musulmane. Totodată, două state care îndeplinesc acest criteriu nu sunt considerate state musulmane Etiopia și Nigeria.
criteriul constituțional – stat musulman este statul care este definit astfel de constituția sa, sau care proclamă islamul drept religie de stat. Dar constatăm că sunt membre ale OCI state care sunt declarate laice sau care separă minuțios religia de stat așa ca Turcia, Senegal, Niger și Burkina Faso.
criteriul personal – acest criteriu este mai puțin important dar el este reținut de OCI pentru a răspunde la solicitările particulare care veneau din partea statelor care nu îndeplineau primele două condiții dar în care șefii de stat erau sau au devenit persoane de religie musulmană: Uganda, Gabon.
În practică însă nu există nici o regulă sau concepție coerentă susceptibilă de a permite o definiție acceptabilă sau utilă a statului musulman. În particular, este foarte greu de a plasa în aceiași categorie state în care practic locuiesc doar musulmani, Arabia Saudită, Iran și state în care musulmanii sunt populația net minoritară Gabon 2%, Camerun 2%. În același timp, state mici ca Maldivele cu 103 000 locuitori sau Guineea Bisau cu 35 000 locuitori sunt membri ale OCI pe când state mari ca India cu 100 milioane sau China cu 10 milioane nu sunt reprezentate în organizație. În fine s-a ajuns la concluzia că un stat membru al OCI este un stat musulman și invers un stat musulman este un stat membru al OCI. Deci, este acesta nu este satisfăcător dar aceasta este realitatea. În principiu, deoarece lumea musulmană este foarte variată nici nu se prea folosește noțiunea de stat musulman dar de state musulmane [36].
Constituția. În statele musulmane noțiunea de constituție nu este peste tot admisă nici înțeleasă la fel. Ea nu este acolo înțeleasă ca legea supremă din anumite considerente de ordin istoric, tradiție sau religie. Există întotdeauna niște relații foarte complicate între islam și constituție. Putem menționa trei atitudini ale statelor islamice față de constituție.
Ostilitate absolută a ideologiei religioase față de constituție, aceasta este cea abordată de Frații Musulmani și de numeroasele grupări extremiste. Sloganul lor este – Nici un fel de Constituție în afară de Coran. Aceasta a fost atitudinea Arabiei Saudite până în 1992 când aici a fost adoptată legea supremă. Însă chiar în ziua adoptării regele Fahd a declarat – Constituția noastră în Arabia Saudită este sfânta carte a lui Dumnezeu și Suna profetului.
A doua atitudine este cea a subordonării Constituției religiei. Aici constituția nu este legea supremă, ea nu are supremație în raport cu religia. Este cazul Iranului și Pakistanului. În Iran, articolul 4 al Constituției supune toate regulile juridice ale țării normelor islamice. În Pakistan, articolul 277 al Constituției afirmă superioritatea prescripțiilor islamului asupra legilor pozitive.
A treia atitudine constă în introducerea dogmei în Constituție astfel încât statul să fie angajat prin religie și ca acțiunile guvernanților să nu fie rupte de religia statului-islamul. Șariatul este principalul izvor al legislației. Constituția este astfel recuperată pentru a deveni un instrument de exprimare a unei politici religioase și chiar a ideologiei religioase. Cum n-ar sta lucrurile constituțiile în statele musulmane stabilesc o legătură între ele și islam. Este de remarcat că astăzi nu toate statele musulmane dispun de o Constituție, adică de un statut scris al puterii. Sultanatul Oman rămâne a fi guvernat de tradițiile de origine tribală. Libia de asemenea n-are Constituție în sensul formal al termenului: proclamarea puterii poporului și cartea verde a colonelului Kadafi îi țin locul.
Raporturile între islam și stat. Aceste raporturi suscită mai multe controverse în lumea musulmană. Oare statul care are o populație musulmană poate depăși islamul? Dacă islamul este religia de stat, este el oare impus tuturor cetățenilor? Care este soarta altor cetățeni străini în cadrul unui stat musulman? Conform unor experți ai ONU, declararea islamului religie de stat ar însemna declararea oficială a intoleranței. Totodată Comitetul Drepturilor Omului al acestei organizații a declarat : stabilirea unei religii de stat nu aduce atingere libertății religiei și nu este incompatibilă cu interzicerea discriminării fondată pe religie sau convingere.
Diferite poziții ale statului. Examinarea Constituțiilor statelor musulmane permite de a clasifica statele în trei categorii:
Statele care au depășit islamul. Această depășire poate fi explicată în mai multe moduri pornind de la simpla separare, la confruntare sau chiar ostilitate. Exemplele sunt numeroase: Turcia, Burkina Faso, Camerun, Guineea, Mali, Niger și Senegal. Este de notat că nici unul din aceste state nu este arab și că toate ele reprezintă o lungă tradiție de toleranță și habitat în comun care decurge dintr-o lungă istorie. În general, această categorie de state poate fi de asemeni divizată în trei categorii:
Mai întâi regăsim statele care nu-i acordă islamului un statut constituțional, fără totuși a proclama principiul laicității însă care admit libertatea credinței ți convingerii. Este cazul Guineei și Indoneziei.
Apoi regăsim statele care proclamă separația statului de religie recunoscând libertatea credinței și convingerii. Este cazul Nigeriei unde articolul 9 al Constituției dispune: Nici o religie, nici o credință nu poate să-și supună puterea politică, nici să se amestece în treburile statului.
Apoi regăsim statele care se proclamă laice ca Burkina Faso, Camerun și Turcia [36].
Statele care sunt subordonate religiei. În această categorie regăsim statele care nu sunt decât expresia instrumentală a religiei, adică un simplu aparat de realizare a dogmei religioase, și a politicii religioase. Puterea statului nu se justifică decât prin puterea religiei, nu există altă supremație decât cea religioasă. Statul este acaparat de religie, el este statul religiei. Legătura dintre individ și stat este cea religioasă. Intră în această categorie Sudan, Pakistan, Bahrein dar în deosebi Iran și Arabia Saudită. În Iran, articolul 1 al Constituției afirmă – „credința poporului iranian în guvernarea dreptului și a justiției prevăzute de Coran”. Iar articolul 4 adaugă – „Este necesar ca toate legile de ordin civil, penal, financiar, economic, administrativ, militar, politic sau altul să fie stabilite în baza normelor islamice”[ 36 ]. Acest articol 4 este dotat cu o valoare supra constituțională care îi permite să prevaleze în mod absolut asupra tuturor articolelor Constituției și asupra totalității regulilor dreptului pozitiv. Din toate acestea, stabilirea islamului ca religie de stat seamănă a fi de prisos. Constituția nu recunoaște real libertatea religioasă. Ea se mulțumește prin a însărcina guvernul și totalitatea de musulmani de a trata ne musulmanii într-un mod bun, în baza echității și justiției islamice și ținând cont de drepturile lor umane.
Din 1992 Arabia Saudită este guvernată de un text întitulat Statutul fundamental al puterii. Articolul 7 al acestui text dispune că puterea își inspiră autoritatea din cartea sfântă a Domnului și din Suna profetului, cărui rămân și sunt subordonate toate regulile statului [ 35] : acesta din urmă are în general sarcina de a proteja credința musulmană, să aplice Șariatul, să ordoneze Binele și să interzică Răul. El are de asemenea de a propaga islamul și de a asigura un oarecare proselitisme.
Statele stăpâne ale religiei. Constituțiile statelor musulmane nu stabilesc întotdeauna relația dintre stat și islam. Anume statul recuperează acel islam pe care îl doresc și pe care el îl poate invoca pentru combate toate sectele, toate devierile și toți extremiștii. Statul îi acordă islamului întinderea pe care o dorește, el îl menține doar la sfera individului ținându-l la o parte de sfera politicului. Logica statului direcționează islamul și îi delimitează sfera sa de influență. Exemplu: Egipt, Irak, Iordania, Marocul Mauritania, Tunis.
Recunoașterea legăturii islam-stat nu este la fel admisă în același fel și cu aceiași intensitate. În Tunis islamul este proclamat religie de stat, dar fără o insistență particulară. Același lucru în Catar, Algeria, Egipt. În Maroc islamului este religia de stat după Constituție care garantează tuturor libertatea exercitării al cultelor, regele fiind conducătorul credincioșilor [27, p.220] .
Organizarea statului. Unele state afirmă că în materie de organizare a puterii există un model islamic de organizare a puterii. În realitate acest model nu există deoarece Șariatul conține reguli precise în dreptul privat și nu în dreptul public. În dreptul public el conține doar niște principii generale cu privire la salvgardarea comunității. Aceste principii generale pot face obiectul unor interpretări diferite în funcție de circumstanțe de timp și de loc.
Drept model islamic de organizare statală sunt adesea folosite două modele. Iran și Arabia Saudită.
Iran. Religia este prezentă peste tot în organizarea puterii. Regăsim aici și cele trei puteri clasice: Puterea legislativă care aparține Consiliului National al poporului, puterea executivă care aparține președintelui, primului ministru și guvernului și puterea judiciară care trebuie să funcționeze conform legilor islamice.
Arabia Saudită. Experiența acestei țări este radical diferită de cea a Iranului. Aici domină o monarhie ereditară succesiunea căreia este reglementată de Statutul din 1992. Regele trebuie să ducă o politică conform Islamului și să vegheze la aplicarea șariatului. Regele este stăpânul legislativului și executivului deoarece Consiliul consultativ n-are împuternicire decât doar dacă vrea regele. Regele rezolvă diferendele între guvern și consiliul consultativ. Puterea judecătorească este exercitată de judecători numiți și revocați liber de rege [27, p.221].
În ansamblu, recunoașterea islamului ca religie de stat n-are decât foarte rar repercusiuni asupra organizării puterii statale. Aceasta este influențată în mod deosebit de organizarea constituționalismului occidental și de ideile iluminiștilor. Organizarea puterii, așa cum se reliefează în cvasitotalitatea statelor musulmane este realizată în baza principiului separației puterilor care n-are echivalent în dreptul musulman. În final, doar cu rare excepții, statul musulman nu regăsește bazele organizării sale în islam. Așa dar întrebarea care se impune nu este de a ști care sunt excepțiile pe care statele islamice pe care le aduc constituțiile statelor musulmane în lumea islamică dar care sunt excepțiile islamice pe care ele le consacră într-un sistem care nu este fundamental islamic.
Condiția femeii în Islam a devenit subiect de discuție în plan juridic abia în secolul al XIX-lea, după treisprezece secole de abordare din perspectivă strict coranică. Tonul primilor reformatori musulmani -Tahhar Haddad sau Qasim Amîn a fost moralizator și apologetic. La începutul secolului XX, problemele legate de accesul la educație păreau rezolvate, deși participarea la viața publică și desființarea vălului erau categoric respinse. Mișcarea feministă raportată, în mod constant, la autenticitatea ideologiei islamice folosește ca unice sisteme de referință Coranul și Sunna.
În anul 1992, la Facultatea de Științe Juridice a Universității Richmond au fost puse bazele unei organizații menită să sprijine drepturile femeii musulmane – Karamah. Scopurile sale sunt orientate către promovarea și înțelegerea legislației islamice, context în care sunt explicate drepturile femeilor așa cum decurg acestea din shariah și din Coran. Karamah și-a propus să conteste atitudinile cu caracter patriarhal, și să ofere femeii islamice, indiferent de nivelul său de pregătire o organizație în care să se afirme în limitele permise de shariah [36].
Obiectivul major al Karamaheste de a dezvolta jurisprudența islamică în acord cu problemele femeii musulmane. Organizația Karamaha fost reprezentată la cea de a IV-a Conferință Internațională a Femeilor de la Beijing, desfășurată sub egida Națiunilor Unite și dezvoltă programe împotriva violenței domestice. Întreaga discuție privind drepturile omului în Islam este subsumată conceptelor de halal -lucruri îngăduite și haram-lucruri interzise așa cum sunt acestea definite în Coran și transmise prin hadith -în varianta sa shafiită și hanefită.
A IX-a Conferința Islamică a Miniștrilor de Externe de la Cairo, din 5 august 1990, a adoptat Declarația asupra drepturilor omului în islam. De mai mici dimensiuni decât Declarația din 1981-doar 25 de articole, Declarația de la Cairo reafirmă în spiritul religiei islamice drepturi și libertăți fundamentale, pe care „nimeni nu are dreptul să le suspende, violeze sau ignore pentru că sunt rezultatul poruncilor divine cuprinse în Coran și revelate prin intermediul Profetului” Prin articolul 6 a) este recunoscută egalitatea între sexe, cu mențiunea (6b) că soțul are datoria de a-și întreține familia, mențiune regăsibilă și în Declarația din 1981, în articolul Dreptul de întemeiere a unei familii, paragraful c). Articolul 10 Cairo interzice exploatarea ignoranței sau sărăciei cu scopul convertirii la altă religie decât islamul, iar articolele 24, 25 stabilesc shariah ca singură sursă de referință pentru explicarea și clarificarea articolelor din declarație.La Conferința de la Cairo au participat 54 de țări islamice, majoritatea nesemnatare ale Declarației universale a drepturilor omului, considerând că acest din urmă document este în contradicție cu valorile islamice [36].
O comparație sumară între Declarația Universală a Drepturilor Omului în Islam din 1981, Declarația de la Cairo, din 5 august 1990, și Declarația Universală a Drepturilor Omului prilejuiește următoarele observații: -în Declarația Universală a Drepturilor Omului nu există nici o mențiune legată de apartenența religioasă, toate religiile și culturile fiind egal asumate; la Cairo, ca și în Declarația din 1981, chiar din primele paragrafe este menționată superioritatea Ummeiși a religiei islamice, rolul comunității islamice fiind acela de a reorienta o lume confuză ideologic, către valorile reale promovate de Coran;-atât la Cairo cât și în 1981, se face referire în mod constant la bărbații din Ummah, deși în ambele documente este menționată egalitatea între sexe;-discriminarea religioasă are caracter teoretic: articolul 9 Cairo consacră datoria statelor de a promova educația islamică. Art. 11 al declarației de la Cairo menționează că „toți oamenii se nasc liberi, nimeni nu are dreptul să subjuge, umilească, exploateze” [36].
Deși rezonabil în teorie, în practică oamenii acționează în numele lui Allah, islamul fiind universalist (ceea ce motivează jihadul ofensiv).-articolul 19 enumără pedepsele dictate de shariah: lapidarea pentru adulter, tăierea mâinii pentru furt, pedepse în evidentă contradicție cu articolul 5 din Declarația Universală a Drepturilor Omului, care interzice cruzimile, tortura, tratamentul inuman. Declarația universală a drepturilor omului în islam utilizează un corpus conceptual total diferit de cel al documentelor internaționale elaborate sub egida Organizației Națiunilor Unite. Un exemplu în acest sens ar fi comparația între Convenția cu privire la drepturile politice ale femeii, deschisă pentru semnare și ratificare prin Rezoluția Adunării Generale ONU 640/20 decembrie 1952, care reconfirmă în spiritul Declarației universale a Drepturilor Omului accesul la funcțiile publice, și statutul femeii, așa cum este exprimat în Declarația drepturilor omului în islam și în practică [36]. În prezent, asistăm la un interes crescut, venit din partea cercetătorilor din lumea întreagă, pentru cunoașterea valorilor și constantelor universale ale dreptului, mai ales ale sistemului de Drept Islamic, atât de familiar unui număr de aproape un miliard de credincioși musulmani.
2.6. Adaptarea dreptului musulman la lumea modernă.
Cu toate că a fost marcat în mod deosebit, totuși dreptul musulman n-a fost schimbat dar continue să guverneze și astăzi circa un miliard de indivizi. Dar, cu toate că neschimbat dreptul musulman trebuie să se adapteze lumii moderne, fără a anula legea divină. După unii autori imixtiunea legislativă modernistă în dreptul musulman a început cu introducerea legii musulmane cu privire la drepturile familiale di 1917 și acest proces a continuat în mai multe țări musulmane [11, p. 54]. În paralele cu această modernizare în ultimul timp se dezvoltă mișcarea politică care vizează reislamizarea dreptului și a instituțiilor. Ea are două curente
Un curent reformist sau evoluționist care proclamă întoarcerea la origini, instalarea șariatului și redeschiderea idjtihadului.
Un curent conservator sau fundamentalist sau integrist care refuză idjtihadul.
Ambele curente sunt favorabile pentru ideea instaurării statelor islamice însă au divergențe privitor la metodele pentru a ajunge la aceasta: unii preconizează violența ( Gamaat în Egipt, Hamas în Palestina, GIA în Algeria), alții preconizează educația și acțiunea politică( Frații musulani în Egipt etc.).
Metodele de adaptare la lumea modernă. Există patru metode de adaptare a dreptului islamic la lumea modernă.
Cutuma.
Cu toate că ea nu este considerată oficial un izvor de drept, cutuma mai guvernează o serie de aspecte ale vieții musulmanilor. Evident, cutuma nu este integrată în dreptul musulman deoarece dreptul musulman în calitate de revelație divină trebuie să fie uniform pentru toți credincioșii. Anumită acestei atitudini conciliatoare dreptul musulman s-a propagat foarte ușor în state absolut diferite unul de altul. Multitudinea de cutume care sunt admise vin să completeze dreptul musulman, de ex. cu privire la plata datoriei, cu privire la utilizarea apelor, la comerț etc. În concluzie putem spune că cutumele nu autorizează un comportament interzis și nu pot interzice un comportament obligatoriu. Dar cutuma poate prin forța ei să ordoneze lucruri care în conformitate cu dreptul musulman sunt doar recomandate sau permise [ 17, p.291].
Acordul (convenția)
Dreptul musulman lasă un larg câmp de acțiune inițiativei și libertății umane. O regulă islamică spune. Nu este nici o crimă de a face un acord asupra ceea ce legea nu prescrie. Datorită acestor acorduri, se poate fără a fi infidel islamului de a aduce schimbări foarte importante regulilor propuse dar care nu încalcă dreptul musulman. De ex. În cazul căsătoriei soții pot conveni că soția poate să se repudieze ea singură în caz de poligamie. Astfel, statutul căsătoriei poate fi profund modificat (Siria).
Stratagemele juridice
Pentru a evita soluțiile arhaice se poate recurge la stratageme juridice. Șariatul fiind foarte formalist cere ca litera legii sau chiar spiritul ei să fie respectat. În consecință, cu toate că regulile de drept pot fi private de efectul lor, ele trebuie să nu fie direct încălcate. De ex. pentru a descuraja poligamia se pot prevedea prin lege plăți compensatorii ale prejudiciului foarte înalte. Același lucru în caz de repudiere. Tot așa cu privire la împrumutul cu dobândă care este interzis de Coran. Pentru a salva situația se poate introduce dubla vânzarea sau cedarea bunului către creditor cu titlu de siguranță etc [17, p. 293].
Intervenția legislatorului
Pentru adaptarea dreptului musulman la lumea modernă cel mau ușor este de a face apel la persoana care deține puterea în societate. După dreptul musulman suveranul nu este stăpânul dar servitorul dreptului. În principiu, el nu poate legifera sau modifica dreptul. Dar așa cum el trebuie să vegheze la asigurarea justiției el are o anumită putere de reglementare. Anume această cale a fost folosită de legislator. Astfel a fost impusă adoptarea aplicării unei soluții impuse de un rit anume , aplicarea regulilor de procedură judiciară etc.
Dreptul contemporan al țărilor musulmane. Religia islamică mai domină încă în jur de 50 de state și cuprinde minorități importante în unele state. Actualmente se poate de menționat că foarte puține state sunt dominate în exclusivitate de dreptul musulman. Arabia Saudită este posibil singurul exemplu. În toate statele musulmane alături de dreptul musulman se dezvoltă și dreptul pozitiv care se supune principiilor primului dar care guvernează societatea prin reguli și cutume diverse în mai multe domenii. Se pot distinge mai multe ramuri de drept care însă mai sunt încă guvernate de islam. Dreptul musulman guvernează drepturile persoanelor și dreptul familiei. Alte materii sunt din ce în ce mai laice. Dreptul penal și dreptul fiscal cu toate că sunt tratate de Coran ele au fost rapid laicizate [ 19, p. 121].
Evoluția dreptului musulman a fost atinsă de trei fenomene:
Occidentalizarea dreptului.
Dreptul musulman întotdeauna a recunoscut autorităților prerogativa de a emite anumite dispoziții cu privire la ordinea în societate. Această împuternicire a fost intens folosită astfel încât au apărut noi ramuri de drept. Această intervenție a avut loc fie pe calea legilor votate fie pe calea redactării codurilor. În unele domenii dreptul musulman a încetat de a mai fi folosit în beneficiul regulilor împrumutate din SRG sau Common Law. Astfel au apărut dreptul constituțional, dreptul administrativ, dreptul muncii, dreptul comercial.
Codificarea statutului personal. Cu toate că guvernanții nu au dreptul de a modifica regulile impuse de Coran, ei pot în același timp să le integreze și să le aplice în coduri. Astfel, mai multe țări au admis codificarea dreptului familiei și a succesiunilor: Iran în 1927, Siria, Tunisia, Maroc, Egipt Algeria.
Decăderea jurisdicțiilor tradiționale. Organe jurisdicționale moderne au înlocuit instanțele vechi, în Turcia 1924. În prezent, pentru aplicarea regulii de drept lumea se adresează juriștilor formați în Occident. Aceasta devine o amenințare reală pentru dreptul musulman. Dar chiar și statele care proclamă fundamentalismul și revenirea la șariat nu pot face abstracție de dezvoltarea relațiilor internaționale, de mondializarea economiei, de liberalizarea schimbului de mărfuri, de progresele științei. Dreptul musulman suferă o asimilare, adică islamizarea instituțiilor utile preluate din Occident.
Pentru perioada contemporană a istoriei sunt specifice nu numai modificările esențiale ale sistemului de drept, constituie în dreptul constituțional al societății contemporane, ci și o evoluție pronunțată a întregului sistem de drept.
Transformările care s-au produs în dreptul statelor occidentale în secolul XX, mai ales în a doua jumătate a secolului au revocat schimbări radicale, nu doar formale ale conținutului. Ele au conferit dreptului o perspectivă nouă și posibilități de a influența viața socială. Aceste transformări sunt strâns legate de procesele aprofundate ale dezvoltării capitalismului contemporan, care a intrat în faza postindustrială. În condițiile epocii contemporane dreptul este aplicat într-o măsură mult mai profundă pentru soluționarea obiectivelor sociale curente, care sunt determinate de dezvoltarea rapidă a progresului informațional, tehnico-științific, de modernizarea complexă a economiei, de identificarea soluțiilor pentru examinarea problemelor tradiționale vechi, cât și a noilor contradicții sociale, apărute în epoca contemporană [27 p. 132].
Dreptul statelor occidentale la etapa de dezvoltare a societății reflectă și schimbările în coraportul dintre forțele democratice și cele reacționare de pe arena mondială, politica regională și procesele integratoare din domeniile economiei și politicii, care se amplifică.
În dreptul statelor occidentale se conturează un set de particularități noi care nu erau caracteristice etapei inițiale de dezvoltare a capitalismului. În același timp se produce o modificare lentă a unor principii clasice și a unor postulate, care în secolele XVII-XVIII păreau naturale, unice posibile și inalienabile, astfel, principiul individualismului, atât de caracteristic dreptului din secolul XVIII, cunoaște forme politice, social-juridice puternice.
În condițiile contemporane dreptul are misiunea nu numai de a salvgarda structurile social-politice, care în fond s-au format la etapele precedente ale dezvoltării capitalismului, prin faptul de a conserva această societate cu toate tradițiile democratice deja formate și să le transforme astfel, ca să fie comode necesităților sociale noi. Iată de ce schimbările în sistemele de drept ale statelor occidentale, la etapa contemporană se manifestă nu atât în funcție de clasă, ci mai întâi de toate, în funcție de dreptul reglementării relațiilor sociale, strâns legate de elucidarea în conținutul dreptului a formelor mai avansate a mentalității societății și a producerii, cu necesitățile ocrotirii mediului și a luptei împotriva bolilor și a criminalității, cu rezolvarea politicii demografice. În general, pentru toate sistemele de drept ale lumii occidentale este specifică creșterea bruscă a sferei relațiilor sociale, care impune reglementarea juridică, amplificarea rolului relațiilor sociale juridice, orientarea spre drept ca spre o valoare unanim recunoscută și independentă [27, p. 133].
Schimbările rapide de creștere a materiei normative juridice, tendințele noi în dezvoltarea sistemelor de drept au contribuit la operarea modificărilor în izvoarele dreptului. Codurile vechi, mai ales cele adoptate în secolul XIX, au fost supuse multiplelor amendamente. Într-un șir de state codurile vechi au fost schimbate cu coduri noi care corespund mai mult necesităților societății contemporane.
În rezultatul modificării unor instituții tradiționale au apărut noi ramuri legislative: dreptul familial, bancar, de autor, al asigurării. S-a reliefat și o altă tendință – implementarea strânsă a metodelor dreptului civil cu cele administrative ale reglementării juridice. Aceasta a presupus dispariția unor particularități între dreptul civil și cel administrativ, și în consecință, a diminuării raportului între dreptul public și dreptul privat. În unele state dispare și dualismul dreptului privat exprimat prin dezvoltarea independentă a dreptului civil și a celui comercial (de exemplu, în Italia din anul 1942 este în vigoare un cod civil unic, care cuprinde tot dreptul privat) [27, p. 134].
În literatura de specialitate apar un șir de construcții juridice noi: dreptul antreprenorialului, dreptul economic, dreptul afacerilor, dreptul circuitului comercial dreptul european etc.
Dezvoltarea rapidă a legislației a contribuit nu doar la complexitatea sistemelor de drept naționale, dar și a influențat reglementarea reciprocă a relațiilor între sistemele contemporane de drept ale diferitor state, în deosebi în domeniul legislației economice. Aceste tendințe de armonizare a diferitelor sisteme de drept reflectă necesitățile obiective ale dezvoltării economiei mondiale, și în special interesele companiilor transnaționale. Procesele integraționiste în economie contribuie direct la constituirea unor norme unice în dreptul diferitor state, conduc la dispariția vechilor deosebiri și contraste între sistemele de drept continental și cel anglo-saxon și apropierea cu sistemele religioase și tradiționale.
Una din particularitățile evoluției dreptului în perioada contemporană este creșterea influenței normelor dreptului internațional asupra dreptului intern. Această tendință cuprinde atât legislația constituțională, cât și sistemul de drept în totalitate. În ultimul timp se observă o creștere a numărului normelor de drept internațional, care vizează relațiile comerciale și economice între state. Apare în consecință o ramură nouă în știința dreptului – dreptul internațional economic. Specific normelor de drept internațional este faptul că în procesul armonizării se implementează în conținutul normelor de drept din interiorul statelor.
Implementarea normelor de drept internațional se operează prin diferite metode. Aceasta poate fi ratificarea și publicarea tratatului internațional respectiv, de exemplu în Franța și alte state. În Marea Britanie implementarea normelor de drept internațional are loc prin adoptarea actelor normative speciale. Constituțiile unor state occidentale vizează principiul supremației tratatului internațional ratificat asupra legislației interne. Ținând cont de faptul că în prezent toate statele lumii sunt membre ale multor convenții internaționale ce reglementează diverse relații în cadrul transporturilor maritime, aeriene auto cât și relațiile acreditar-financiare cât și de multitudinea relațiilor care apar în permanență între state, aceasta a contribuit la introducerea multiplelor modificări în legislațiile interne ale statelor. O contribuție deosebită în acest sens este și participarea statelor la numeroase organizații internaționale care vizează armonizarea legislațiilor statelor membre în vedere consolidării păcii și securității internaționale, a respectării drepturilor și libertăților fundamentale ale omului ca ONU, Consiliul Europei, Liga Statelor Arabe, Uniunea Statelor Africane etc. Deci, în prezent interdependența dintre statele lumii, și în egală măsură între sistemele de drept devine tot mai strânsă datorită scopurilor și sarcinilor comune în vederea menținerii păcii și a realizării progresului social.
2.6. Interlegătura sistemelor de drept contemporane
Pentru perioada contemporană a istoriei sunt specifice nu numai modificările esențiale ale sistemului de drept, constituie în dreptul constituțional al societății contemporane, ci și o evoluție pronunțată a întregului sistem de drept.
Transformările care s-au produs în dreptul statelor occidentale în secolul XX, mai ales în a doua jumătate a secolului au revocat schimbări radicale, nu doar formale ale conținutului. Ele au conferit dreptului o perspectivă nouă și posibilități de a influența viața socială. Aceste transformări sunt strâns legate de procesele aprofundate ale dezvoltării capitalismului contemporan, care a intrat în faza postindustrială. În condițiile epocii contemporane dreptul este aplicat într-o măsură mult mai profundă pentru soluționarea obiectivelor sociale curente, care sunt determinate de dezvoltarea rapidă a progresului informațional, tehnico-științific, de modernizarea complexă a economiei, de identificarea soluțiilor pentru examinarea problemelor tradiționale vechi, cât și a noilor contradicții sociale, apărute în epoca contemporană [22 p. 532].
Dreptul statelor occidentale la etapa de dezvoltare a societății reflectă și schimbările în coraportul dintre forțele democratice și cele reacționare de pe arena mondială, politica regională și procesele integratoare din domeniile economiei și politicii, care se amplifică.
În dreptul statelor occidentale se conturează un set de particularități noi care nu erau caracteristice etapei inițiale de dezvoltare a capitalismului. În același timp se produce o modificare lentă a unor principii clasice și a unor postulate, care în secolele XVII-XVIII păreau naturale, unice posibile și inalienabile, astfel, principiul individualismului, atât de caracteristic dreptului din secolul XVIII, cunoaște forme politice, social-juridice puternice.
În condițiile contemporane dreptul are misiunea nu numai de a salvgarda structurile social-politice, care în fond s-au format la etapele precedente ale dezvoltării capitalismului, prin faptul de a conserva această societate cu toate tradițiile democratice deja formate și să le transforme astfel, ca să fie comode necesităților sociale noi. Iată de ce schimbările în sistemele de drept ale statelor occidentale, la etapa contemporană se manifestă nu atât în funcție de clasă, ci mai întâi de toate, în funcție de dreptul reglementării relațiilor sociale, strâns legate de elucidarea în conținutul dreptului a formelor mai avansate a mentalității societății și a producerii, cu necesitățile ocrotirii mediului și a luptei împotriva bolilor și a criminalității, cu rezolvarea politicii demografice. În general, pentru toate sistemele de drept ale lumii occidentale este specifică creșterea bruscă a sferei relațiilor sociale, care impune reglementarea juridică, amplificarea rolului relațiilor sociale juridice, orientarea spre drept ca spre o valoare unanim recunoscută și independentă [22, p. 533].
Schimbările rapide de creștere a materiei normative juridice, tendințele noi în dezvoltarea sistemelor de drept au contribuit la operarea modificărilor în izvoarele dreptului. Codurile vechi, mai ales cele adoptate în secolul XIX, au fost supuse multiplelor amendamente. Într-un șir de state codurile vechi au fost schimbate cu coduri noi care corespund mai mult necesităților societății contemporane.
În rezultatul modificării unor instituții tradiționale au apărut noi ramuri legislative: dreptul familial, bancar, de autor, al asigurării. S-a reliefat și o altă tendință – implementarea strânsă a metodelor dreptului civil cu cele administrative ale reglementării juridice. Aceasta a presupus dispariția unor particularități între dreptul civil și cel administrativ, și în consecință, a diminuării raportului între dreptul public și dreptul privat. În unele state dispare și dualismul dreptului privat exprimat prin dezvoltarea independentă a dreptului civil și a celui comercial (de exemplu, în Italia din anul 1942 este în vigoare un cod civil unic, care cuprinde tot dreptul privat) [22, p. 534].
În literatura de specialitate apar un șir de construcții juridice noi: dreptul antreprenorialului, dreptul economic, dreptul afacerilor, dreptul circuitului comercial dreptul european etc.
Dezvoltarea rapidă a legislației a contribuit nu doar la complexitatea sistemelor de drept naționale, dar și a influențat reglementarea reciprocă a relațiilor între sistemele contemporane de drept ale diferitor state, în deosebi în domeniul legislației economice. Aceste tendințe de armonizare a diferitelor sisteme de drept reflectă necesitățile obiective ale dezvoltării economiei mondiale, și în special interesele companiilor transnaționale. Procesele integraționiste în economie contribuie direct la constituirea unor norme unice în dreptul diferitor state, conduc la dispariția vechilor deosebiri și contraste între sistemele de drept continental și cel anglo-saxon și apropierea cu sistemele religioase și tradiționale.
Una din particularitățile evoluției dreptului în perioada contemporană este creșterea influenței normelor dreptului internațional asupra dreptului intern. Această tendință cuprinde atât legislația constituțională, cât și sistemul de drept în totalitate. În ultimul timp se observă o creștere a numărului normelor de drept internațional, care vizează relațiile comerciale și economice între state. Apare în consecință o ramură nouă în știința dreptului – dreptul internațional economic. Specific normelor de drept internațional este faptul că în procesul armonizării se implementează în conținutul normelor de drept din interiorul statelor.
Implementarea normelor de drept internațional se operează prin diferite metode. Aceasta poate fi ratificarea și publicarea tratatului internațional respectiv, de exemplu în Franța și alte state. În Marea Britanie implementarea normelor de drept internațional are loc prin adoptarea actelor normative speciale. Constituțiile unor state occidentale vizează principiul supremației tratatului internațional ratificat asupra legislației interne. Ținând cont de faptul că în prezent toate statele lumii sunt membre ale multor convenții internaționale ce reglementează diverse relații în cadrul transporturilor maritime, aeriene auto cât și relațiile acreditar-financiare cât și de multitudinea relațiilor care apar în permanență între state, aceasta a contribuit la introducerea multiplelor modificări în legislațiile interne ale statelor. O contribuție deosebită în acest sens este și participarea statelor la numeroase organizații internaționale care vizează armonizarea legislațiilor statelor membre în vedere consolidării păcii și securității internaționale, a respectării drepturilor și libertăților fundamentale ale omului ca ONU, Consiliul Europei, Liga Statelor Arabe, Uniunea Statelor Africane etc. Deci, în prezent interdependența dintre statele lumii, și în egală măsură între sistemele de drept devine tot mai strânsă datorită scopurilor și sarcinilor comune în vederea menținerii păcii și a realizării progresului social.
ÎNCHEIERE
În lumea contemporană fiecare stat posedă un sistem de drept propriu iar uneori chiar și mai multe drepturi sunt utilizate în același timp pe unul și același teritoriu. Concomitent, există și un drept internațional care vizează reglementarea în plan universal sau regional a raporturilor dintre state. Dreptul în diferite state se exprimă în diferite limbi, după reguli și tehnici deosebite și ele sunt caracteristice unor societăți în care structurile, credințele și obiceiurile sunt foarte diferite. În lumea contemporană există o diversitate de drepturi care se referă la o varietate de reguli pe care ele le conțin. Dar, dreptul nu este doar un ansamblu de norme, el se concretizează într-o anumită epocă, într-o anumită țară și în dependență de anumiți factori istorici, politici, biologici. Dacă însă este să abordăm fenomenul juridic ca atare, atunci el este cu mult mai complex. Fiecare drept în sine constituie un sistem, el utilizează un anumit vocabular, corespunde unor anumite concepte, grupează reguli de anumite categorii, folosește anumite tehnici de exprimare a regulii de drept și anumite metode de interpretare a ei, este legat de anumite concepții cu privire la ordinea socială care determină modul de aplicare și de funcționare a dreptului însuși. Regulile de drept se schimbă de la o epocă la alta dar important este de a determina cadrul în care aceste reguli sunt ordonate, deoarece ele corespund civilizației noastre și a modului nostru de gândire.
Religia islamică mai domină încă în jur de 50 de state și cuprinde minorități importante în unele state. Actualmente se poate de menționat că foarte puține state sunt dominate în exclusivitate de dreptul musulman. Arabia Saudită este posibil singurul exemplu. În toate statele musulmane alături de dreptul musulman se dezvoltă și dreptul pozitiv care se supune principiilor primului dar care guvernează societatea prin reguli și cutume diverse în mai multe domenii. Se pot distinge mai multe ramuri de drept care însă mai sunt încă guvernate de islam. Dreptul musulman guvernează drepturile persoanelor și dreptul familiei. Alte materii sunt din ce în ce mai laice. Dreptul penal și dreptul fiscal cu toate că sunt tratate de Coran ele au fost rapid laicizate.
Cu toate că a fost marcat în mod deosebit, totuși dreptul musulman n-a fost schimbat dar continue să guverneze și astăzi circa un miliard de indivizi. Dar, cu toate că neschimbat dreptul musulman trebuie să se adapteze lumii moderne, fără a anula legea divină. După unii autori imixtiunea legislativă modernistă în dreptul musulman a început cu introducerea legii musulmane cu privire la drepturile familiale di 1917 și acest proces a continuat în mai multe țări musulmane. În paralele cu această modernizare în ultimul timp se dezvoltă mișcarea politică care vizează reislamizarea dreptului și a instituțiilor. Ea are două curente
Un curent reformist sau evoluționist care proclamă întoarcerea la origini, instalarea șariatului și redeschiderea idjtihadului.
Un curent conservator sau fundamentalist sau integrist care refuză idjtihadul.
Ambele curente sunt favorabile pentru ideea instaurării statelor islamice însă au divergențe privitor la metodele pentru a ajunge la aceasta: unii preconizează violența ( Gamaat în Egipt, Hamas în Palestina, GIA în Algeria), alții preconizează educația și acțiunea politică( Frații musulmani în Egipt etc.).
Evoluția dreptului musulman a fost atinsă de trei fenomene:
Occidentalizarea dreptului. Dreptul musulman întotdeauna a recunoscut autorităților prerogativa de a emite anumite dispoziții cu privire la ordinea în societate. Această împuternicire a fost intens folosită astfel încât au apărut noi ramuri de drept. Această intervenție a avut loc fie pe calea legilor votate fie pe calea redactării codurilor. În unele domenii dreptul musulman a încetat de a mai fi folosit în beneficiul regulilor împrumutate din SRG sau Common Law. Astfel au apărut dreptul constituțional, dreptul administrativ, dreptul muncii, dreptul comercial.
Codificarea statutului personal. Cu toate că guvernanții nu au dreptul de a modifica regulile impuse de Coran, ei pot în același timp să le integreze și să le aplice în coduri. Astfel, mai multe țări au admis codificarea dreptului familiei și a succesiunilor: Iran în 1927, Siria, Tunisia, Maroc, Egipt Algeria.
În aceste țări are loc decăderea jurisdicțiilor tradiționale. Organe jurisdicționale moderne au înlocuit instanțele vechi, în Turcia 1924. În prezent, pentru aplicarea regulii de drept lumea se adresează juriștilor formați în Occident. Aceasta devine o amenințare reală pentru dreptul musulman. Dar chiar și statele care proclamă fundamentalismul și revenirea la șariat nu pot face abstracție de dezvoltarea relațiilor internaționale, de mondializarea economiei, de liberalizarea schimbului de mărfuri, de progresele științei. Dreptul musulman suferă o asimilare, adică islamizarea instituțiilor utile preluate din Occident.
Una din particularitățile evoluției dreptului în perioada contemporană este creșterea influenței normelor dreptului internațional asupra dreptului intern. Această tendință cuprinde atât legislația constituțională, cât și sistemul de drept în totalitate. În ultimul timp se observă o creștere a numărului normelor de drept internațional, care vizează relațiile comerciale și economice între state. Apare în consecință o ramură nouă în știința dreptului – dreptul internațional economic. Specific normelor de drept internațional este faptul că în procesul armonizării se implementează în conținutul normelor de drept din interiorul statelor. Astfel, doar găsind un loc pentru fiecare sistem vom înțelege bogăția și varietatea fenomenului juridic contemporan.
Implementarea normelor de drept internațional se operează prin diferite metode. Aceasta poate fi ratificarea și publicarea tratatului internațional respectiv, de exemplu în Franța și alte state. În Marea Britanie implementarea normelor de drept internațional are loc prin adoptarea actelor normative speciale. Constituțiile unor state occidentale vizează principiul supremației tratatului internațional ratificat asupra legislației interne. Ținând cont de faptul că în prezent toate statele lumii sunt membre ale multor convenții internaționale ce reglementează diverse relații în cadrul transporturilor maritime, aeriene auto cât și relațiile acreditar-financiare cât și de multitudinea relațiilor care apar în permanență între state, aceasta a contribuit la introducerea multiplelor modificări în legislațiile interne ale statelor. O contribuție deosebită în acest sens este și participarea statelor la numeroase organizații internaționale care vizează armonizarea legislațiilor statelor membre în vedere consolidării păcii și securității internaționale, a respectării drepturilor și libertăților fundamentale ale omului ca ONU, Consiliul Europei, Liga Statelor Arabe, Uniunea Statelor Africane etc. Deci, în prezent interdependența dintre statele lumii, și în egală măsură între sistemele de drept devine tot mai strânsă datorită scopurilor și sarcinilor comune în vederea menținerii păcii și a realizării progresului soc
BIBLIOGRAFIE
Manuale, monografii, articole de specialitate
Aramă E. Istoria dreptului românesc. Chișinău: Tipografia Centrală, 1995. 235 p.
Avornic Gh., Aramă E., Negru B., Costaș R. Teoria generală a dreptului. Chișinău: CARTIER, 2004. 546 p.
Bruno P. Introduction au droit. Grenoble: Presses Universitaire, 1992. 158 p.
Constantinesco L.J . Tratat de drept comparat. V. I. București: ALL, 1998. 265 p.
Constantinesco L.J. Tratat de drept comparat. V. II. București: ALL, 1998. 469 p.
Constantinesco L.J .Tratat de drept comparat. V. III. București: ALL, 1998. 497 p.
Craiovan I. Tratat elementar de teoria generală a dreptului. București: ALL BECK, 2001. 472 p.
David R., Jauffret-Spinosi C. Les grands systemes de droit contemporains. Paris: Dalloz, 1992. 523 p.
Duguit L. Traite de droit constitutionnel. V. I. Paris: Sirey, 1995. 511 p.
Djuvara M. Teoria generală a dreptului enciclopedie juridică. V. I-II. București: Lumina Lex, 1930. 231 p.
Grama D. Din istoria izvoarelor dreptului țării Moldovei. În: Revista de Istorie a Moldovei. Nr. 4, 2007. 124-128 p.
Guștiuc A., Chirtoacă L. Istoria Universală a Statului și Dreptului (perioada modernă). Chișinău: „Elena”, 2002. 344 p.
Hanga V. Istoria dreptului românesc. Iași: Chemarea, 1993. 444 p.
Humă I. Întroducere în studiul dreptului. București: Chemarea, 1993. 155 p.
Legrand P. Dreptul comparat. București: Lumina Lex, 2001. 128 p.
Montesquieu Ch. Despre spiritul legilor. București: Editura Științifică, 1964. 138 p.
Măgureanu V. Studii de sociologie politică. București: ALL BECK, 990. 26 p.
Parquet M. Introduction generale au droit. Paris: Breal, 158 p.
Popa M. D., Matei H. Mică enciclopedie de Istorie Universală. Statele lumii contemporane. București: 1993. 446 p.
Popa N. Teoria generală a dreptului. București: ALL BECK, 1992. 212 p.
Popescu A. Teoria dreptului. București: România de mâine, 1999. 199 p.
Smochină A. Istoria Universală a statului și dreptului. Chișinău: Bons Offices, 2006. 552 p.
Smochină A. Istoria Universală a statului și dreptului. Epoca medievală și modernă. Chișinău: Tipografia Centrală, 2000. 295 p.
Stroe C. Compendiu de filosofia dreptului. București: Lumina Lex, 1999. 276 p.
Vrabie G. Teoria generală a dreptului. Iași: Stefan Procopit, 1993. 197 p.
Voicu C. Teoria generală a dreptului. București: Lumina Lex, 2002. 456 p.
Zlătescu V. D. Drept privat comparat. București: OSCAR PRINT, 1992. 346 p.
Zlătescu V. D. Panorama marilor sisteme contemporane de drept. București:”Continent XXI”, 1994. 251 p.
Zweighert K., Kotz H. An introduction to comparative law. Oxford: Claredon Press, 2000. 491 p.
Site Internet
Bonciog A. Curs de drept privat comparat [online] http://www.scribd.com/doc/11546182/Drept-Privat-Comparat?__cache_revision=1235867715&__user_id=-1&enable_docview_caching=1 (citat 14.04.21-010 )
Payre J.P. Cours de Grands systemes juridiques compares [online]
http://www.opuscitatum.com/modules.php?name=News&file=print&sid=141 (citat 14.04.2010 )
BIBLIOGRAFIE
Manuale, monografii, articole de specialitate
Aramă E. Istoria dreptului românesc. Chișinău: Tipografia Centrală, 1995. 235 p.
Avornic Gh., Aramă E., Negru B., Costaș R. Teoria generală a dreptului. Chișinău: CARTIER, 2004. 546 p.
Bruno P. Introduction au droit. Grenoble: Presses Universitaire, 1992. 158 p.
Constantinesco L.J . Tratat de drept comparat. V. I. București: ALL, 1998. 265 p.
Constantinesco L.J. Tratat de drept comparat. V. II. București: ALL, 1998. 469 p.
Constantinesco L.J .Tratat de drept comparat. V. III. București: ALL, 1998. 497 p.
Craiovan I. Tratat elementar de teoria generală a dreptului. București: ALL BECK, 2001. 472 p.
David R., Jauffret-Spinosi C. Les grands systemes de droit contemporains. Paris: Dalloz, 1992. 523 p.
Duguit L. Traite de droit constitutionnel. V. I. Paris: Sirey, 1995. 511 p.
Djuvara M. Teoria generală a dreptului enciclopedie juridică. V. I-II. București: Lumina Lex, 1930. 231 p.
Grama D. Din istoria izvoarelor dreptului țării Moldovei. În: Revista de Istorie a Moldovei. Nr. 4, 2007. 124-128 p.
Guștiuc A., Chirtoacă L. Istoria Universală a Statului și Dreptului (perioada modernă). Chișinău: „Elena”, 2002. 344 p.
Hanga V. Istoria dreptului românesc. Iași: Chemarea, 1993. 444 p.
Humă I. Întroducere în studiul dreptului. București: Chemarea, 1993. 155 p.
Legrand P. Dreptul comparat. București: Lumina Lex, 2001. 128 p.
Montesquieu Ch. Despre spiritul legilor. București: Editura Științifică, 1964. 138 p.
Măgureanu V. Studii de sociologie politică. București: ALL BECK, 990. 26 p.
Parquet M. Introduction generale au droit. Paris: Breal, 158 p.
Popa M. D., Matei H. Mică enciclopedie de Istorie Universală. Statele lumii contemporane. București: 1993. 446 p.
Popa N. Teoria generală a dreptului. București: ALL BECK, 1992. 212 p.
Popescu A. Teoria dreptului. București: România de mâine, 1999. 199 p.
Smochină A. Istoria Universală a statului și dreptului. Chișinău: Bons Offices, 2006. 552 p.
Smochină A. Istoria Universală a statului și dreptului. Epoca medievală și modernă. Chișinău: Tipografia Centrală, 2000. 295 p.
Stroe C. Compendiu de filosofia dreptului. București: Lumina Lex, 1999. 276 p.
Vrabie G. Teoria generală a dreptului. Iași: Stefan Procopit, 1993. 197 p.
Voicu C. Teoria generală a dreptului. București: Lumina Lex, 2002. 456 p.
Zlătescu V. D. Drept privat comparat. București: OSCAR PRINT, 1992. 346 p.
Zlătescu V. D. Panorama marilor sisteme contemporane de drept. București:”Continent XXI”, 1994. 251 p.
Zweighert K., Kotz H. An introduction to comparative law. Oxford: Claredon Press, 2000. 491 p.
Site Internet
Bonciog A. Curs de drept privat comparat [online] http://www.scribd.com/doc/11546182/Drept-Privat-Comparat?__cache_revision=1235867715&__user_id=-1&enable_docview_caching=1 (citat 14.04.21-010 )
Payre J.P. Cours de Grands systemes juridiques compares [online]
http://www.opuscitatum.com/modules.php?name=News&file=print&sid=141 (citat 14.04.2010 )
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Evolutia Sistemului de Drept Romano Germanic (ID: 127801)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.