Evolutia Contractelor Administrative, de la Origini Pana In 1990

Capitolul 2–Evolutia contractelor administrative, de la origini pana in 1990

Contractul administrativ este o creație a dreptului francez, contractul de cesiune fiind privit ca un contract reprezentativ a acestei categori.

În concepția modernă, noțiunea de contract administrativ, s-a cristalizat pe baza jurisprudenței Consiliului de Stat, înființat ca organ administrativ cu funcții consultative pe lângă Guvern, apoi din anul 1872 a dobândit și funcții jurisdictionare în vederea soluționării litigiilor în care figura administrația de stat.

Consiliul de Stat a stabilit prin jurisprudența sa distincția între contractele civile sau contractele de drept privat pe care le încheiau administrațiile publice și contractele încheiate de administrațiile publice ca și organisme publice cu aceleași efecte și în aceleași condiții ca atunci când acestea erau încheiate de organisme particulare. Litigiile în care figurau actele statului erau fie de competența instanțelor judecătorești ordinare (contractele de drept privat) fie, după caz de competența instanțelor de contencios administrativ (aici erau incluse și contractele administrative).

Profesorul Andre de Laubadere evidentia faptul ca practica judiciara franceza a apelat la doua criterii alternative pentru a putea identifica contractele administrative:

1) prezenta clauzelor derogatorii de la dreptul comun;

2) participarea directa a contractantilor la realizarea acelorasi servicii publice, a caror organizare constituie obligatia legala a oraganismelor administratiei publice contractante.

Primele contracte administrative prin care serviciile publice au fost prestate de catre societati private au fost cele de concesiune, realizandu-se retele de distributie a apei, energiei electrice si gazului, drumuri, poduri si cai ferate.

2.1 Originea istorica a contractelor administrative

Radacinile contractului administrativ se gasesc in dreptul roman, unde se obisnuia darea in arenda a terenurilor in favoarea patricienilor instariti, cu scopul de a se mentine loialitatea acestora fata de cei care detineau puterea.

Conform jurisprudentei franceze un contract este calificat drept contract administrativ atunci cand contine dispozitii care se abat de la regulile comune ale dreptului privat (fiind numite clauze exorbitante), iar una dintre parti este o autoritate publica. Insa, in doctrina franceza a fost prezentata o exceptie de la aceste conditii si anume ca, un contract poate fi considerat administrativ daca participa la realizarea unui serviciu public si nu contine clauze exorbitante, putand fi incheiat si intre persoane private.

Notiunea de contract administrativ s-a format in mare parte pe baza jurisprudentei Consiliului de Stat, fiind conturata de doctrina. Pentru a defini conceptul de contract administrativ, s-a luat in considerare competenta Consiliului de Stat, care avea ca functie jurisdictionala solutionarea conflictelor in care era implicata administratia publica.

Conflictele de competenta au aparut intre instantele administrative si cele de drept comun si astfel a luat nastere Tribunalul de Conflicte, a carui jurisprudenta a avut un important rol in elaborarea categoriilor contractelor administrative. Pentru diferentierea contractelor administrative fata de celelalte contracte exista urmatorul criteriu: un contract era calificat drept administrativ in urma deciziei unui legiuitor sau era impus de unele jurisdictii administratice, ori prin acordul de vointa al partilor atunci cand acesta includea clauze contractuale specifice contractului administrativ.

Plecand de la principiile comunitare din dreptul european si de reglementarea nationala a contractelor administrative, legislatia franceza a incercat sa se adapteze lor, prin stabilirea unui cadru de dezvoltare a acestui contract. Tratatul de la Roma nu preciza nimic pentru acest domeniu si abia prin Tratatul de la Maastricht a fost intrdusa aceasta notiune cu referire la cercetarea si dezvoltarea tehnologiei.

In Franta, materia contractelor administrative a fost introdusa in cursurile de drept administrativ special, lucrarea de baza fiind ,,Tratatul teoretic si practic al contractelor administrative” aparuta in 1956 in trei volume, al carei autor era profesorul Andre de Del Volve.

In doctrina actuala a dreptului francez contractul administrativ este definit ca fiind un contract incheiat intre persoane de drept pulbic si care este supus regulilor de drept public.

Teoria contractelor administrative

Teoria contractelor administrative a fost o provocare pentru doctrina, jurisprudenta si legiuitor. Geneza acestei teorii incepe in Franta de la sfarsitul secolului XIX si inceputul secolului XX.

Doctrinarul francez Gaston Jèze este parintele teoriei contractelor administrative. In opinia sa, pentru a exista un contract administrativ, acesta trebuie sa fie incheiat intre un particular si o persoana de drept public, avand ca scop prestarea, de catre particular, a unui serviciu public, care isi va sacrifica, sub rezerva dreptului la despagubire, interesul sau privat, in cazul in care administratia publica decide sa ia masuri unilaterale executorii sau de incetare, ori de modificare a contractului. Nu in ultimul rand, particularului i se ofera avantajul aplicarii teoriei impreviziunii in situatia unei executari ce se va dori mult prea dificila pentru acesta.

In Romania, aceasta teorie a contractelor administrative a fost adoptata de doctrina inca din perioada interbelica. Profesorul E.D. Tarangul mentiona ca, contractele incheiate intre administratie si particulari in scopul de a colabora in vederea realizarii unui interes general sau a unui seviciu public sunt contracte administrative (sau de drept public). Autorul citat da ca exemplu de astfel de contract, alaturi de concesiuni, si imprumuturile.

Originea teoriei si receptarea ei in doctrina romaneasca

Asa cum proprietatea publica are caractere distincte in raport cu proprietatea privata, libertate contractuala a persoanelor publice reprezinta particularitati in legatura cu libertatea contractuala a persoanelor private.

Modalitate principala prin care administratia isi exercita libertatea contractuală este contractul administrativ.

Principala caracteristică a contractului administrativ este reprezentata de inegalitatea de poziție, care se refera la faptul ca administrația, în calitatea sa de purtătoare a prerogativelor de putere publică, și astfel superioară particularului, poate schimba si stabili unilateral o parte din clauzele contractuale și impune sancțiuni. Aceasta trasatura nu se regaseste si in contractele administrative incheiate intre persoanele publice.

In raportat cu contractele de drept comun, specificul contractelor administrative consta in inegalitatea părtilor (atunci cand se incheie contracte intre administratie si particulari). Aceasta inegalitate se manifesta prin dreptul administratiei de a stabili, pe de o parte, unele clauze contractuale (“parte reglementara” a contractului), care nu se vor negocia cu particularul si, pe de alta parte, de a modifica unilateral, în concordanța cu interesul public, clauzele impuse particularului.

Contractul administrativ se poate definit ca un acord de voința dintre o autoritate administrativa ori un alt subiect de drept autorizat de aceasta si un particular, iar particularul se angajează ca, pentru o suma de bani, să efectueze o lucrare publică a căror organizare reprezintă obligații legale ale administrației, sau să asigure funcționarea unui serviciu public.

2.2.2 Evolutia teoriei contractelor administrative

In activitatea administratiei se regasesc notiunile de act unilateral (decizie executorie a dreptului francez) si de acord de voință, în ultim caz, particularizat în procedeul contractual.

In sens general, contractul este un acord de voință care dă nastere unor obligatii si drepturi corelative de aparțin părților implicate in contract. Insa, contractele se pot încheia și între o autoritate administrativa sau doua autorități și un particular.

În funcție de obiectul lor, contractele încheiate de către administrație sunt impartite in doua categorii: contracte de drept privat sau de drept comun si contracte administrative .

Teoria contractelor administrative a luat nastere și s-a dezvoltat în Franța pe baza jurisprudenței Consiliului de Stat care a activat ca tribunal administrativ pentru litigiile dintre autorități si particulari. Cel ce a dezvoltat și sistematizat teoria contractelor administrative în doctrină a fost Gaston Jèze, care a subliniat diferența de fond dintre contractul administrativ și contractul civil, rezumată la faptul că efectele contractelor administrative nu sunt aceleași cu cele născute din contractele civile.

Aceste contracte nu se regasesc în cadrul contractelor de drept comercial sau de drept civil, intrucat au un regim juridic diferit de cel aplicat contractelor de drept privat. In literatura juridică franceză recentă se evidentiaza faptul ca natura juridică a contractului administrativ, cat si regimul juridic administrativ la care este supus, are ca sursă determinarea legii si jurisprudența administrativă.

În Franța, dacă prin lege nu se dispune altfel, litigiile care apar din contractele administrative sunt considerate ca fiind competența instanțelor de contencios administrativ.

Contractele administrative au fost definite fie din punct de vedere organic, după calitatea persoanelor contractante, fie din punct de vedere material, având drept criterii obiectul contractului si clauza exorbitantă .

In timp ce contractele de drept privat sunt caracterizate prin egalitatea părților, contractele administrative sunt fundamentate pe o inegalitate certa. Clauzele contractuale sunt determinate în prealabil și unilateral, autoritatea administrativă putand sa le modifice sau să rezilieze contractul, iar in acest caz particularului nu ii rămâne ori să accepte contractul așa cum este întocmit contractul, ori să refuze încheierea lui.

Încheierea unui contract între administrație și particulari presupune existenta uni acord de voință a unei autoritati administrative competentă (unde este cazul primarul pentru comună) si a unei autorizari din partea autorității administrative (executivul colectivității teritoriale trebuie să primească autorizarea organului deliberativ).

Contractul se incheie de obicei in forma scrisă, dar au existat și contracte sub formă verbală. In cazul contractelor de furnituri, lucrări publice sau de concesiune a serviciilor publice este oblicatorie, intotdeauna, forma scrisă.

Clauzele contractuale se regăsesc mereu în caietul de sarcini, care cuprinde totalitatea documentelor ce determină condițiile contractuale. In caietul de sarcini sunt cuprinse documente generale (caietul cu clauzele tehnice generale si cel cu clauzele administrative generale) și documente particulare (caietul cu clauzele tehnice particulare, caietul cu clauze administrative particulare).

În cadrul executării contractului administrativ, autoritatea administrativă poate sa modifice, sa rezilieze, sa controleze clauzele acestuia sau sa il sanctioneze. In acelasi timp, particularul este obligat sa execute cu buna credinta obligatiile contractuale.

In anumite situatii, jurisprudenta franceza a acceptat posibilitatea ca pe parcursul executarii contractului sa intervina fapte noi care sa impiedice ori sa ingreuneze realizarea sa. Evenimentele astea pot fi independente de vointa partilor sau pot constitui chiar fapte ale administrației. Consecințele juridice ale acestor fapte noi, in ceea ce priveste executarea obligațiilor sau plata de despăgubiri au fost interpretate prin intermediul a trei teorii:

– teoria impreviziunii – pentru ca aceasta teorie sa poata fi pusa in aplicare evenimentele trebuie sa aiba un caracter anormal și imprevizibil care sa provoace o tulburare economica si sa fie independente de vointa co-contractantilor, ducand la perturbarea executarii contractului (de exemplu deprecierea monetara, criza economica, razboiul, etc.); Aceste evenimente au drept consecinte juridice: co-contractantiib sunt obligati sa-si execute integral obligatiile, starea de impreviziune are un caracter temporar iar particularul are dreptul la o compensatie baneasca.

– teoria forței majore – se refera la un eveniment exterior, care este independent de voința contractanților și care împiedică executarea contractului; are drept efect privarea administratiei de dreptul de a aplica sancțiuni pentru neexecutarea contractului si eliberarea particularului de obligația sa; permite particularului să ceară judecătorului rezilierea contractului administrativ.

– teoria denumită “le fait du prince” – face referire la toate măsurile proclamate de autoritățile publice, indiferent ca reprezinta sau nu parte în contractul administrativ și care au drept efect crearea unei situații mai dificile sau mai oneroase în îndeplinirea obligațiilor contractuale pentru particular; naște dreptul particularului de a fi despăgubit integral pentru daunele suferite.

Făcând distincția dintre actele de gstiune și actele de autoritate, profesorul Erast Diti Tarangul considera că administrația, “atunci când acționează pentru buna și regulata funcționare a serviciilor publice și în interesul general, face acte care trebuie supuse unui regim juridic special, regimului juridic administrativ”. Acestea sunt numite de autor acte de autoritate, iar în categoria acestora intră și contractele administrative, intrucat sunt acte încheiate de administrație pentru functionarea unui serviciu public și sunt supuse unui regim juridic administrativ. In categoria actelor de gestiune intra contractele pe care le face administrația pentru gestionarea patrimoniului ei privat și care sunt supuse regimului de drept civil.

De altfel, profesorul Valentin I. Prisacaru consideră că “actul administrativ de gestiune este actul juridic încheiat, pe de o parte, de o instituție publică, iar pe de altă parte de un particular (persoană fizică sau persoană juridică română ori străină) ce are ca obiect vânzarea-cumpărarea de produse, executarea de lucrări și prestarea de servicii, precum și concesionarea și închirierea unor bunuri mobile și imobile, aparținând proprietății publice a statului, județului sau comunei”. În consecință autorul considera că actul administrativ de gestiune întrunește forma juridică a unui contract, insa părțile nu sunt egale.

Dupa cum se poate observa in acest caz, in categoria actelor administrative de autoritate nu se includ și contractele administrative, care nu numai că nu reprezinta expresia unei declarații de voință unilaterală, dar presupun existența unui acord minim de voință, în care părțile, deși nu sunt egale, vor încheia un contract (de executare de lucrări publice, de concesiune, de realizarea de achiziții de bunuri publice, etc.). De altfel, profesorul Paul Negulescu califica concesiunea domeniului public ca fiind un act mixt, de autoritate și de gestiune.

În ceea ce priveste contractelor administrative, care, dupa cum am putut observa, se includ în categoria actelor administrative de gestiune, autoritatea administrativă are obligatia să emită în prealabil un act administrativ de autoritate. Numai în baza acestui act se poate încheia contractul.

Teoria contractelor administrative pe măsura dobândirii unei experiențe social-economice și în baza observațiilor ce decurg din practica judiciară, trebuie să-și regăsească locul, chiar dacă s-ar impune schimbări legislative de esență în materia contenciosului administrativ.

Dreptul francez versus dreptul romanesc

Originea contractelor administrative a fost cautata în necesitățile de ordin financiar ale autorităților publice care administrau bunurile aflate in proprietate publică, cu scopul de a le valorifica în interes național ori în cel al comunităților locale, în funcție de proprietatea asupra acestor bunuri.

Teoria contractelor administrative este o creatie a dreptului francez modern, fiind născută din jurisprudența Consiliului de Stat si conceptualizată mai tarziu de doctrina administrativă, care se sprijina pe existența unor instanțe administrative cuprinse în puterea executivă și pe dreptul care a reglementat această materie. Într-o imagine de ansamblu, teoria Consiliului de Stat asupra contractelor administrative are la bază existența instanțelor de contencios administrativ ca instanțe judiciare, iar pe de altă parte, existența „dreptului exorbitant” , adică dreptul administrativ ca regim derogatoriu de la dreptul comun, aplicabil administrației de stat.

În literatura juridică franceză de la sfârșit de secolul XIX și început de secolul XX, autori ca Gaston Jeze (in lucrarea “Les contrats administratifs de l’Etat, des departements,des communes et des etablissements publics”, 1927-1934) si E. Perrignet (in lucrarea “Les contrats de l’Etat,1890”), conturează teoria potrivit căreia, există o categorie de contracte specifică dreptului public, în afară de contractele caracteristice dreptului privat, ce au un regim juridic diferit, acestea fiin numite contracte administrative. Astfel, întreaga doctrină a contractelor administrative are la bază distincția între contractele încheiate de administrațiile publice ca organisme publice și contractele de drept privat, încheiate de administrația publică cu aceleași efecte ca atunci când acestea sunt încheiate de particulari și în aceleași condiții.

Întemeietorul teoriei contractelor, Gaston Jeze, susținea că pentru a exista un contract administrativ trebuie sa fie indeplinite următoarele condiții:

sa existe un acord de voințe între administrație și particular;

acordul de voința trebuie să aibă ca obiect crearea unei obligații juridice de prestare de servicii personale sau de lucruri materiale în schimbul unei remunerații;

prestațiunea particularului să aibă drept scop asigurarea funcționării unui serviciu public;

intelegerea părților de a se supune regimului apărat de dreptul public printr-o clauză clara, prin însăși forma contractului, sau prin orice altă manifestare de voință.

Teoria lui Jeze a fost urmată de lucrările lui Pequinot și Andre du Laubadere. Deși limitată la început, teoria contractelor administrative s-a dezvoltat, fiind strâns legată de practica jurisdicțională a Consiliului de Stat, calificat drept „unicul ghid în această materie”, si de evoluția contenciosului administrativ.

Cercetând inceputurile contractelor administrative, profesorul A. Iorgovan susținea că literatura franceză este foarte bogată în materia originii acestor contracte, teoria contractelor administrative fiind preluată și de jurisdicția altor țări. Perioada statului liberal de la sfârșitul secolului al XIX-lea și începutul celui de-al XX-lea a fost considerata de neconceput fără teoria și, mai ales, practica în materia contractelor administrative, inclusiv cea contencioasă. Marile echipamente din infrastructura Franței din acea perioadă și până in prezent sunt strâns legate de teoria contractelor administrative (căile ferate, aprovizionarea cu gaze și apă , electricitatea, drumurile, etc.). De-a lungul timpului, contractele administrative au patruns și in sfera “socialului”.

În viziunea unei abordari comparative în ceea ce privește teoria contractelor administrative în Franța și în dreptul romanesc, s-a observat că în România, această teorie a apărut pe fondul dezvoltării economice care s-a produs in primele decenii ale secolului XX, aceasă dezvoltare care a condus la intensificarea raporturilor juridice dintre administrația publică și întreprinzătorii particulari în scopul concesionării diferitelor servicii publice ori lucrări publice.

Fiind primită diferit de jurisprudența și de doctrina romaeasca din perioada interbelică, teoria contractelor administrative nu s-a dezvoltat cu aceeași amploare ca în dreptul francez și nu a condus la formarea unui regim juridic diferențial în aceeași măsură ca în Franța. Regăsirea teoriei franceze în dreptul românesc a fost impiedicata, inca de la început, de două chestiuni: lipsa unui drept pozitiv care să poată reglementa expres existența contractelor administrative si inexistența unei jurisdicții administrative speciale care să facă parte din sfera executivului.

Mai mult, teoria contractelor administrative a fost total abandonată în perioada regimului comunist datorită atât dispariției noțiunilor de proprietate publică și privată a statului sau a comunităților locale, cât și a înlocuirii acestora cu proprietatea socialistă de stat și imposibilității existenței unor raporturi juridice contractuale între stat și particulari, cu scopul exploatării unor bunuri aflate in proprietatea statului. Totuși, în ciuda tuturor inconvenientelor de ordin legislativ si politic, anumiti autori de drept administrativ din perioada comunistă, cum ar fi profesorii de la Universitatea București Valentina Gilescu sau profesorul Antonie Iorgovan, au încercat să aducă argumente pentru fundamentarea teoriei contractelor administrative.

Pe fondul discuțiilor în acest sens, juriștii care susțin teoria contractelor administrative, A. Iorgovan, Ion Corbeanu, Verginia Vedinaș și mulți alții, au sarcina de a stabili, alături de doctrină, trăsăturile contractelor administrative, care trebuie să le delimiteze atât de actele administrative și de operațiunile administrative cât și de contractele civile. Mai mult decat atat, sarcina dreptului romanesc este de a transpune toate directivele dreptului european în materie, pentru a putea concretiza sfera acestei instituții și pentru a-i oferi o bază categorică si stabilă.

Notiunea de contract administrativ in jurisprudenta, doctrina si legislatia romana, anterioare Constitutiei din 1948

Teoria contractelor administrative a patruns din tara de origine ,Franta, in doctrina si jurisprudenta altor tari din Europa, printre care se numara si Romania. Urmand modelul din Franta, si la noi, doctrina clasica s-a conturat dupa Primul Razboi Mondial, pe fondul aplicarii reformelor legislativ-administrative reclamate de unirea de la 1918, aceste reforme care au condus la adoptarea Constitutiei din anul 1923.

Teoria contractelor administrative a dobandit, si in tara noastra, unele particularitati determinate in primul rand de lipsa unor instante speciale de contencios administrativ.

Prin articolul 107, in Constitutia din 1923 se interzicea constituirea unor instante administrative: “Autoritati speciale de orice fel cu atributiuni de contencios administrativ nu se pot infiinta. Contenciosul administrativ este in caderea puterii judecatoresti”.

Litigiile referitoare la actele de autoritate erau puse in competenata Curtilor de Apel, in timp ce actele de gestiune si civile ale statului tineau de competenta instantelor de drept comun, iar controlul legalitatii lor se facea potrivit dreptului privat, prin legea cu privire la contenciosul administrativ din 1925.

Pana la adoptarea Constitutiei din 1948, in doctrina romaneasca s-au manifestat trei curente:

1.     Teza negarii teoriei contractelor administrative;

2. Teza acceptarii teoriei contractelor administrative, in sens restrans;

3.     Teza acceptarii teoriei contractelor administrative, in sens larg;

Notiunea de contract administrativ si evolutia teoriei contractelor administrative in perioada interbelica

Implementarea teoriei contractelor administrative în tara noastra s-a lovit de lipsa unor instanțe specializate, cu competențe exclusiv administrativ, cum era Consiliul de Stat în Franța. Legislația din perioada interbelica nu prevedea posibilitatea aplicării acestei teorii în mod direct, astfel ca doctrina a fost împărțită în trei opinii :

– Într-o primă opinie, numai concesiunea de servicii publice a fost considerată contract administrativ. Această acceptare a teoriei în sens restrâns a fost promovată în special de profesorul E.D.Tarangul, considerându-se că la baza regimului juridic special aplicabil este caietul de sarcină, ca formă necesară de încheiere a acestor contracte, pe lângă forma lor de atribuire (autorizații speciale, licitație publică).

– O alta opinie se referea la faptul ca teoria contractelor administrative nu era considerată „compatibilă cu divizarea actelor administrative în acte de autoritate și acte de gestiune, totuși concesiunea domeniului public era calificată drept un act mixt și nu pur și simplu un act de gestiune”, si din acest motiv era respinsa cu vehementa de o parte a doctrinei.

– Alții autori au îmbrățișat teoria contractelor administrative în sens larg, considerând că toate contractele încheiate de administrația publică sunt contracte administrative.

După anul 1944, teoria contractelor administrative nu a mai avut susținători în doctrina română, din cauza unui regim dictatorial ce era incompatibil cu acest concept. O manifestare restrânsă în acest domeniu a fost cea referitoare la contractul de specializare universitară, susținută pentru prima dată de Valentina Gilescu în 1970.

În legislația actuala, teoria contractului administrativ este aproape unanim recunoscută, insa nu fără anumite probleme de delimitare a contracte administrative de cele de drept comun.

Dispoziti derogatorii cuprinse in actele normative din perioada interbelica

Termenul de contract administrativ a fost folosit în dreptul pozitiv cu o singură ocazie și anume in Decretul de lege nr.3557 din 22 octombrie 1940 referitor la rezilierea contractelor administrative.

În opinia autorilor din perioada respectivă s-a considerat că actul acesta normativ reglementeză rezilierea pe cale administrativă a unui singur tip de contract și anume contractul de concesiune. Acest lucru a fost determinat și de conținutul oarecum ambiguu al primului articol al decretului de lege.

La acea vreme, în doctrină, fuseseră deja enunțate și definite contractele administrative. Contractul de concesiune aparea ca facand parte din contractele administrative. Primul articol al acestei legi putea fi interpretat și în sensul în care nu toate concesiunile pot fi contracte administrative.

Cu toate acestea, actele normative ale perioadei cuprindeau dispoziții derogatorii care au dus la conturarea, atat în doctrină, cat și în jurisprudență, contractelor încheiate de către administrațiile publice.

Un principalul act normativ a fost “Legea asupra contabilității publice și asupra controlului bugetului și patrimoniului public”.Acest act normativ reglementa, printre altele, modul de angajare al cheltuielilor, norme privind executarea și încheierea contractelor încheiate de administrații, organizarea oficiului central de licitații și modul in care se țin licitațiile.

În anul 1931, printr-un Jurnal al Consiliului de Miniștri, se adoptă Normele de ținere a licitațiilor administrațiilor publice. Acest act normativ prevedea dispoziții privind chestiunile prealabile ținerii licitației, formalitățile efectuate pentru aprobarea licitațiilor, despre garanții și oferte,transmiterea contractului, condițiile de participare la licitație, ținerea de licitații, sancțiuni și renunțări, recepționarea materialelor, taxele de timbru, riscuri, plată și reduceri de preț.

Discuțiile aparute în legătură cu natura juridică a contractelor de concesiune a lucrărilor publice ale administrațiilor și a bunurilor aflate în proprietate publică au fost cauzate și de faptul că reglementarea acestui gen de contract a fost inclusă în “Legea pentru organizarea și administrarea pe baze comerciale a întreprinderilor și avuțiilor publice” cunoscută sub denumirea de “legea comercializării”. Obiectul închirierii sau arendării îl constituiau bunurile publice, iar al concesiunii il constituiau instituțiile, așezămintele, întreprinderile, exploatările, drepturile și bunurile aparținând statului, județelor, comunelor și altor instituții aflate sub controlul acestora.

Dispoziții speciale se găsesc și în Legea pentru exploatarea minelor. În conformitate cu articolul 1, constituiau obiect al reglementării, zăcămintele substanțelor minerale din care se extrageau metaloide sau combinațiuni ale acestora, precum și zăcămintele combustibililor minerali, metale, gazele naturale de orice fel și apele mineralizate în genere, precum și bogățiile de orice tip ale subsolului. Toate acestea sunt și vor rămâne ale Statului, în toată dezvoltarea lor, de la suprafață și până la orice adâncime. Actul acesta normativ cuprindea și dispoziții ce vizau valorificarea substanțelor miniere care aparțin statului. Valorificarea se face prin lucrări de prospectare, explorare și concesiune. Actul cuprinde dispoziții derogatorii de la dreptul comun, iar cele mai importante in conturarea caracterului special al acestei categorii de contracte îl constituie cele referitoare la încetarea concesiunii prin retragerea acesteia.

Dispoziții referitoare la încheierea contractelor autorităților publice sunt cuprinse și în Legea care prevede organizarea corpului de avocați publici.

Contractele administrative in jurisprudenta interbelica

Inexistenta unui drept pozitiv care să reglementeze in mod special existența contractelor administrative și opiniile exprimate în doctrină a avut un rol hotărâtor în ceea ce privește viziunea instanțelor judecătorești, în special instanța supremă, asupra instituției în cauză.

Sunt rare situațiile în care instanțele folosesc termenul de contract administrativ. Curtea de Casație sec. I, în decizia 279/1929, menționează conceptul de contract administrativ ca fiind opus contractului de drept civil. Astfel, instanța supremă afirma că: “în principiu, o administrațiune publică poate să încheie cu un particular în vederea serviciului public un contract de Drept privat, guvernat de legea dreptului comun, sau un contract administrativ guvernat de regimul Dreptului public”.

Se consideră de către Curtea de Casație sec. III, în decizia 1030/1929, că angajarea unui funcționar public reprezintă un contract administrativ, pe care aceasta îl califică ca fiind un act de autoritate deoarece privește funcționarea unui serviciu public.

Instanța supremă în anul 1934, prin decizia 1917 pronunțată de secțiunea III, reeditează jurisprudența pronunțându-se asupra acceptarii unor asemenea contracte în Dreptul nostru administrativ, prezentand însă un criteriu de distincție al acestor contracte și anume stipularea părților privind jurisdicția aleasă în cazul litigiilor privind executarea contractului.

În afara soluțiilor, în care s-a pronunțat instanța supremă utilizând expres termenul de contract administrativ, au existat in mod repetat soluții în care s-a constatat caracterul derogatoriu de la dreptul comun al prevederilor contractelor încheiate de administrațiile publice în scopul realizării unor servicii publice fără însă a se face referire in mod expres la contractele administrative.

Într-un articol apărut în Curierul Judiciar , Petre Strihan evidentiaza în mod relevant situația din jurisprudența.

Acesta arată că, în domenii tot mai numeroase și mai variate, s-a intensificat preferința administrațiilor pentru procedura contractuală pe fondul intervenției Statului. Autorul reliefeaza faptul că administrațiile pot încheia atât contracte civile cât și contracte comerciale.

Contractele comercial se pot imparti în contracte subiectiv comerciale (în funcție de calitatea de comerciant a particularului cocontractant; nu se pot intalni contracte subiectiv comerciale din partea administrației publice, deoarece aceste persoane de drept public nu pot avea calitatea de comerciant) și contracte obiectiv comerciale.

În funcție de aceste tipuri, litigiile sunt apreciate si soluționate de secții diferite, iar soluțiile se materializeaza în opinii diferite.

Au existat soluții din rândul celor care nu au acceptat caracterul derogatoriu al contractelor încheiate de administrația publică (de exemplu în vederea exploatării unui bun aflat în domeniul public).

In cauza soluționată prin decizia 345/1932 pronunțată de Secția a IV-a a Tribunalului Ilfov, administrația a susținut că “fiind vorba de concesiunea unui domeniu public, o asemenea concesiune, chiar atunci când rezultă dintr-o concesiune expresă constituie o simplă toleranță administrativă și deci e revocabilă ad nutum pentru că domeniul public nu este susceptibil de apropriațiune privată.” Instanța a considerat, respingând aceste susțineri, că “fiind vorba de un contract care obligă pe părți la respectarea condițiunilor cuprinse într-însul, susținerile făcute de pârâtă relativ la revocabilitate contractului trebuie înlăturate.”

Concesionarea dreptului de a percepe taxe comunale a fost percepută ca un act de comerț din punctul de vedere caracterului speculativ al operațiunii pentru particular.

Însa, in marea lor majoritate, soluțiile pronunțate în practica judiciară au evidentiat caracterul derogatoriu și regimul juridic diferit al contractelor încheiate de administrațiile publice în vederea realizării unor servicii publice.

Inexistenta licitației publice obligatorii în baza legii conduce în mod invariabil la nulitatea contractelor. În acest sens s-a reținut: “Dacă este exact că principiul pe bază de licitație publică a fost edictat de lege în interesul exclusiv al Statului, în scopul, bine înțeles de a nu se frusta avutul lui prin contracte oneroase,nu este mai puțin adevărat că legea în discuțiune – lege administrativă și deci de ordine publică (Legea contabilității) – nu a avut în vedere interesul relativ și limitat al Statului, considerat ca persoană juridică de drept privat, ci interesul obștesc asupra căruia Statul, ca organ de drept public administrativ, e chemat să vegheze și pe care e dator a-l satisface în cadrul strict și riguros al dispozițiunilor legale”. Încălcarea unei norme de ordine publică, în aceste condiții, atrage nulitatea absolută a contractului.

Asupra caracterului relativ sau absolut al nulității a existat un dezacord în jurisprudență între Secțiunea I și Secțiunea III a Curții de Casație. În anul 1939, Curtea de Casație a tranșat problema stabilind jurisprudența în sensul nulității absolute.

În baza dispozițiilor din Legea contabilității din 1929, contractele care depășesc o anumită sumă prevăzută de lege nu pot fi incheiate decât cu aprobarea Consiliului de Miniștri. Încheierea acestor contracte fără aprobare este lovită de nulitate. Mai mult, în condițiile în care particularul incheie contracte în lipsa acestei aprobări, acesta se află în vină. Se consideră că acesta “contractând cu un incapabil, era îndatorat la diligențele necesare pentru ca contractul să fie încheiat în condițiuni care să asigure validitate lui; aceste condițiuni fiind prescrise de legi și regulamente, recurentul era în măsură să le cunoască și putea impune Ministerului îndeplinirea lor. Nefăcând aceasta, recurentul se află dânsul în culpă, ceea ce îi ridică orice drept la daune”.

Contractele administrative in doctrina interbelica

Analizând opiniile formulate în doctrina interbelică până la adoptarea Constituției de la 1948, profesorul Antonie Iorgovan, considera că în literatură au fost acceptate trei mari opinii:

de acceptare a teoriei contractelor administrative, în sens restrâns (prof.J.H.Vermeulen, E. D. Tarangul, I. Vântu);

de respingere a oricărei teorii a contractelor administrative (prof. P. Negulescu, A. Teodorescu );

de acceptare a teoriei contractelor dministrative în sens larg. ( P. Strihan).

Realizand o analiză similară, Petre Strihan a identificat următoarele criterii de structurare a doctrinei:

autori care au căutat să introducă și au preluat teoria franceză (I. G. Vântu, J. H. Vermeulen);

autori care neagă teoria contractelor administrative (P. Negulescu, A. Teodorescu); 

autori care admit existența a două categorii de contracte: contracte de drept public, supuse unui regim de drept public și contracte de drept privat supuse unui regim de drept privat; (E. D. Tarangul);

autori care consideră ca fiind administrative toate contractele încheiate de administrațiile publice și care sunt supuse unui regim de drept administrativ rezultând din principii și legi de drept public (Em. Botiș, G. Costi).

Paul Negulescu accepta ideea potrivit căreia contractul de concesiune nu se poate asimila cu vreunul din contractele reglementate în legea comercială sau civilă. “Concesiunea nu a fost prevăzută și reglementată nici de Codul civil, nici de Codul de comerț; concesiunea nu este asemănătoare cu vânzarea, deoarece nu are loc nici un transfer de proprietate, și nici nu se constituie în favoarea concesionarului nici un drept perpetuu; ea nu poate fi asemănată nici cu închirierea, deoarece concesionarul nu plătește chirie, din contră el este autorizat să perceapă taxe asupra celor ce se folosesc de serviciul concedat; aceasta se poate asemăna mai mult cu contractul de societate, în sensul că autoritatea concedentă are o participațiune de beneficii. Găsim într-o concesiune aporturi aduse de ambele părți, și de concedent – folosința temporară a domeniului public – și de concesionar – capital, muncă, pricepere; găsim intențiunea de a realiza beneficii și împărțirea beneficiilor. Cu toate acestea, diferențele între concesiune și contractul de societate sunt foarte mari, căci autoritatea administrativă aduce ca aport o parte din domeniul public, asupra căruia ea are un drept de putere publică. Un asemenea drept nu poate fi înstrăinat, ci numai folosința lui poate fi acordată pe un termen anumit. Asociații au drepturi egale, pe câtă vreme concesionarul are drepturi superioare; asociatul care girează afacerea, lucrează pentru comptul tuturor asociaților, pe câtă vreme concesionarul lucrează pe comptul său, el suportă riscurile, pe el îl privesc pierderile exploatării.”

Desi ia în calcul distincția intre contractele de concesiune și contractele prevăzute în dreptul privat, atunci cand se pune în discuție prezența contractelor administrative în dreptul romanesc, Paul Negulescu afirmaă: “Noi credem, cel puțin pentru Țara noastră, că ideea contractului administrativ nu prezintă nici un interes,căci la noi aceste contracte sunt cârmuite de legea civilă în ceea ce privește raporturile între părți, iar, dacă ele sunt supuse la anumite formalități și abilitări, aceasta nu modifică situațiunea.[…] În asemenea condițiuni cum se poate susține că concesiunea ar fi un contract de drept public, căci ideea de dispozițiune reglementară exclude ideea de contract unde se cere concurs de voințe. Iată de ce nu împărtășim părerea acelora care susțin, împreună cu prof. Gaston Jeze, că ar exista asemenea contracte administrative.”

Anibal Teodorescu adera la opinia profesorului Negulescu care situează aceste contracte printre actele de gestiune ale administrației. Acesta nu accepta ideea unui contract administrativ (notiunea contract vizând prin esență o situatie consensuală) atâta timp cât “in actul de autoritate, administrația nu discută și nu tratează nimic cu nimeni, nu convine nimic, ci numai își manifestă voința sa …actul de autoritate apare așa dar ca un act unilatral de voință a Statului, ceea ce îl deosebește de actul de gestiune.”

In comparatie cu actul de autoritate, care are caracter unilateral, actul de gestiune este un act bilateral, contractual, deoarece constă întotdeauna într-un acord de voințe “din această cauză va îmbrăca totdeauna forma obișnuită a actelor contractuale din dreptul privat”.

Un alt autor al vremii, profesorul J. H. Vermeulen, consideră că în doctrina și jurisprudența noastră există o teorie a contractelor administrative, specifica dreptului public, ce marcheaza o treaptă însemnată în evoluția dreptului administrativ. Autorul apeciaza că, in contractul dintre o autoritate și un particular nu este implicat echilibrul de interese care caracterizează contractele de drept privat, intrucat autoritatea reprezintă însăși serviciul public care cristalizează interesul colectivității. Acest element “implică aplicarea unor reguli străine dreptului privat, având drept scop ocrotirea interesului colectivității care este aceia a funcționării regulate și continuă, nu poate fi asigurată numai cu normele statornicite în codul civil, dar fără îndoială că el nu va putea să răspunză necesităților scopului urmărit: funcționarea unui serviciu public în mod continuu și regulat. Tocmai spre a putea asigura acest scop, ținându-se seama în tot momentul de nevoile publicului, părțile pot conveni adoptarea unor anumite regule care îndepărtează și mai mult încă contractul respectiv de contractele de drept privat.”

Profesorul Erast Diti Tarangul este de parere ca, contractele încheiate cu particularii în scopul de a colabora împreună pentru realizare unui serviciu public sau a unui interes general sunt contracte de drept public sau contracte administrative. Elementele particulare ale acestor contracte se gasesc în regimul lor juridic, concretizat în forme speciale necesare pentru încheierea și executarea acestora. Autorul marchează distincția dintre regimul contractelor civile și cel al contractelor administrative reținând următoarele aspecte:

particularul care a încheiat un contract cu administrația nu va putea să îl cedeze integral sau în parte altei persoane, decât cu aprobarea administrației;

unele clauze din contractul administrativ sunt de natură reglementară;

dacă interesul general o cere sau când concesionarul nu și-a îndeplinit obligațiile stipulate în contractul de concesiune, administrația își rezervă dreptul rezilieze contractul, fie direct din oficiu, fie pe cale judecătorească sau prin decizie administrativă dată pe cale unilaterală;

contractelor administrative li se aplică teoria impreviziunii, teorie care nu se aplică si in cazul contractelor de drept comun.

Unul din sustinatorii teoriei contractelor administrative în sens larg este George Costi. În opinia sa “prin contract administrativ înțelegem acordul de voință, manifestat într-o anumită formă și încheiat între reprezentanții competenți ai unei persoane administrative și particulari sau agenții altor administrații publice, asupra unor obiecte determinate, cu scopul de a produce efecte juridice necesare satisfacerii interesului general.”

Teoria contractelor administrative in sens restrans

Teoria contractelor administrative in sens restrans pleacă de la ideea potrivit careia concesiunea este un contract de drept public, un contract de serviciu public, un contract administrativ.

Profesorul E. D. Tarangul afirma ca, contractele încheiate cu particularii în scopul “de a colabora împreună în vederea unui serviciu public sau a unui interes general sunt contracte de drept public sau contracte administrative” (de exemplu: concesiunea domeniului public, concesiunea de servicii publice, concesiunea de lucrări publice, contractul de lucrări publice, contractele prin care se angajează un funcționar, împrumuturile, etc.)

Regimul juridic special al contractelor administrative este caracterizat prin forme speciale necesare pentru încheierea acestora (licitațiile, aprobările din partea unor autorități superioare, caietele de sarcini), precum și prin principii speciale cu privire la executarea acestor contracte. Caietul de sarcini este considerat ca fiind parte integrantă a contractului administrativ, intrucat administrația stabilește în caietul de sarcini condițiile în care doreste să încheie un contract administrativ, iar particularul acceptă aceste condiții. Licitația publică și adjudecarea nu erau considerate ca făcând parte din contractul administrativ ci numai acte preparatorii, teză susținută și de P. Negulescu.

Jurisprudența din țara noastră, a admis prin diferite decizii, îndeosebi ale Curții de Casație, teza potrivit careia administrația poate sa încheie cu particularii, fie un contract de drept privat, care este supus regimului juridic al Codului Civil, fie un contract de drept public sau contract administrativ, guvernat de regimul dreptului public, în vederea realizării unui serviciu public.

Teza negarii notiunii de contract administrativ

Argumentele pe care profesorul A. Teodorescu le invoca în teoria contrară si care pleaca de la tezele lui L. Duguit, sunt urmatoarele:

– statul nu comandă și nu interzice nimănui nimic în actul de gestiune, ci intocmeste acte juridice cu privire la patrimoniul său in acelasi mod ca cele pe care simpli particulari le-ar putea face cu privire la patrimoniul lor propriu (cu scopul de a-l conserva, de a-l mări sau micșora);

– statul se manifestă în dreptul public nu numai „sub forma de stat suveran, ci și sub aceea de stat ca si persooana juridică, în care calitatea stăpânește un patrimoniu ce-i aparține în propriu și este subiect de drepturi și de obligațiuni ca orice particulari”;

– in comparatie cu actul de autoritate, care are caracter unilateral, actul de gestiune este un act bilateral, contractual, deoarece constă întotdeauna într-un acord de voințe;

– actele de autoritate sunt judecate după principiile și procedura specială prevazute de legea contenciosului administrativ, pe cand actele de gestiune sunt judecate de curti si tribunale după procedura si principiile dreptului comun.

– prin actul de gestiune administrația poate urmari satisfacerea unui interes public;

Prof. P. Negulescu afirma că teoria potrivit careia concesiunea este un contract este daunatoare interesului general pe care serviciul concesionat este menit sa îl satisfacă, intrucat aceasta face ca serviciul public să urmeze mai mult interesele concesionarului decât interesele publice, in timp ce serviciile publice ar trebui să fie dominate de grija interesului public, iar concesiunea nu poate tranforma interesul public într-o afacere privată.

De aceea concesiunea este calificată un act mixt, o combinație intre dispozitii regulamentare si contract.

Într-o concesiune există anumite clauze contractuale (de exemplu: garantarea unui minim de beneficii pentru concesionari), dar și clauze regulamentare (de exemplu: obligația concesionarului de a asigura funcționarea regulată și continuă a serviciului).

Concesionarea este inteleasă ca un mod de a exploata un serviciu public, prin care administrația competentă incheie cu un particular un contract pentru constituirea, amenajarea și exploatarea acelui serviciu public, după normele stabilite prin actul de organizare.

Teoria contractelor administrative in sens larg

În cea de a treia opinie, se consideră că toate contractele încheiate de administrațiile publice sunt contracte administrative, acestea fiin supuse unui regim de drept administrativ ce rezulta din principii și legi de drept public.

Principalul susținator al acestei teze a fost profesorul P. Strihan.

In primul rând, toate contractele încheiate de administrația publică erau supuse principiilor generale ale contractelor de drept privat, din care cauza ramaneau contrcate, iar in al doilea rând, erau supuse unor principii și norme de drept administrativ in urma carora deveneau administrative.

Contractele administrative, dupa modificarea Constitutiei din 1948.

Teoria contractelor administrative s-a pierdut in dreptul nostru, cu cateva exceptii, dupa cel de-al Doilea Razboi Mondial, intre anii 1948-1989. Dupa anul 1989 aceasta teorie a fost reluata, stabilindu-se aceleasi caractere ale contractului administrativ ca cele din perioada interbelica.

Insa, din punct de vedere legislativ, notiunea de contract administrativ nu a fost consacrata, desi in Legea nr. 219/1998 privind concesiunea de bunuri, lucrari si servicii publice puteau fi identificate elemente specifice notiunii de contract administrativ, precum:

mentionarea clauzelor exorbitante;

dreptul autoritatii contractante de modifica unilateral contractul pentru motive exceptionale de interes natttional sau local sau de a rezilia contractul (art. 31 alin. 1)

Insa, pe de alta parte, litigiile privind incheierea, executarea si incetarea contractului erau date in competenta instantelor civile, si nu a celor de contencios administrativ, motiv care a condus la ideea de contracte civile cu caracter comercial.