Eroarea de Fapt Si Eroarea de Drept, Cauze Ce Inlatura Caracterul Penal al Faptei

Cuprins

Introducere

Capitolul I

Eroarea de fapt

1.Istoria necesității apariției în plan legislativ a erorii de fapt

a)Antichitatea

b)Evul mediu (secolele XIII-XVII)

c)Doctrina clasică penală și influența ei asupra erorii de fapt, ca și cauza care înlătură caracterul penal al faptei

d)Școala neoclasică și influența ei asupra erorii de fapt, ca și cauza care înlătură caracterul penal al faptei

e)Doctrina pozitivistă și influența ei asupra erorii de fapt, ca și cauza care înlătură caracterul penal al faptei

f)Doctrina modernă a "apărării sociale" și influența ei asupra erorii de fapt, ca și cauza care înlătură caracterul penal al fapte

2.Precedente legislative și abordarea legală a erorii de fapt

a)Considerente asupra erorii de fapt în Codul penal de la 1864

b)Considerente asupra erorii de fapt în Codul penal de la 1936

c)Considerente asupra erorii de fpt în Codul penal de la 1968

3.Viziunea noului Cod penal asupra eroii de fapt

a)Noțiuni introductive

b)Necesitatea impunerii instituției juridico-penale a cauzelor justificative în noul Cod penal

c)Sistemul cauzelor care înlătură vinovăția

4.Eroarea de fapt, cauza care înlătură caracterul penal al faptei

A)Generalități

B)Condițiile erorii de fapt

a)Condițiile preexistente legate de persoana agentului ce comite o faptă prevăzută de legea penală

-condiții generale

-condiții speciale

b)Condiții preexistente legate de legalitatea incriminării faptei

c)Condiții preexistente și concomitente consumarii actelor materiale infracționale

5.Eroarea de fapt în cazul intenției ca forma de vinovăție

a)Eroarea de fapt în cazul intenției directe

b)Eroarea de fapt în cazul intenției indirecte

6.Eroarea de fapt în cazul culpei ca forma de vinovăție

a)Eroarea de fapt în cazul culpei usurintei

b)Eroarea de fapt în cazul culpei neglijentei

7.Eroarea de fapt esențială și cea neesențială

a)Diferențierea formelor de eroare de fapt

b)Eroarea de fapt asupra identitatii obiectului material

c)Eroarea de fapt cu privire la subiectul pasiv al infracțiunii

8.Eroarea de fapt în raport cu o circumstanța agravanta

a)Eroarea de fapt în raport cu o circumstanța agravanta sau calificată legala

b)Eroarea de fapt în raport cu o circumstanța agravanta judiciară

9.Noțiunea de fapta putativa

10.Eroarea de fapt asupra unei legi extrapenale

Drept penal comparat. Drept penal italian

11.Efectele erorii de fapt

Capitolul II

Eroarea de drept penal

1.Noțiunea și justificarea

2.Eroarea de drept penal din prisma Codurilor penale de la 1936 și 1968

3.Originea și critica principiilor de drept ce prezuma cunoașterea legii penale

4.Definirea erorii de drept și procesele intelective ale acesteia

5.Eroarea de drept penal din prisma noului Cod penal

6.Eroarea de drept penal și fapta putativa

7.Eroarea de drept penal ce are la baza buna-credinta

8.Condițiile ce trebuie indeplinite pentru a-și putea produce efectele eroarea de drept penal

9.Drept comparat privind eroarea de drept penal.Drept penal italian

10.Diferentieri și asemenari între eroarea de fapt și de drept și celelalte cauze care înlătură caracterul penal al faptei

11.Concluzii și propuneri de lege ferenda

Pagini 119

=== EROARE~1 ===

Eroarea de fapt și eroarea de drept, cauze ce înlătură caracterul penal al faptei

Introducere

Din dorința de a ilustra elocvența și necesitatea existenței instituției erorii de fapt și de drept penal, am pornit în analizarea temei propuse, chiar de la originea și transformarea apariției acestei instituții, analizând perioada antichității și modul în care se aborda eroarea în diferitele epoci sociale și curente juridice, traversate de doctrina penală de-a lungul secolelor.

De asemenea am întreprins un studiu exhaustiv al instituției erorii așa cum a fost aceasta consacrată în Codurile penale române vechi, mă refer la cel din 1864, denumit și al lui "Alexandru Ioan Cuza", și cel din 1936, denumit "al lui Carol al II-lea", dar și în legislația românească veche antemergatoare tatuarii legii penale în Coduri penale de sine stătătoare, și avem în vedere aici Codul Caliman și Legiuirea Caragea, care consacrând în marea majoritate dispoziții de drept civil, conțin totuși și prevederi (norme, sancțiuni) de domeniul dreptului penal.

După ce am precizat și tratat precedentele legislative cu referire la tema ce face obiectul prezentei lucrari, am procedat la invederarea viziunii noului Cod penal român din 2004 asupra erorii de fapt, instituție ce am expus-o în contextul principiilor juridico-penale a cauzelor justificative și a cauzelor care înlătură caracterul penal al faptei.

Dată fiind noutatea în legislația penală română a instituției cauzelor justificative, am insistat asupra necesității socio-juridice ale impunerii în cadrul normativ juridico-penal a acestei instituții, analizând și din punct de vedere a dreptului penal comparat, consecințele existenței acestei cauze, atât din perspectiva aderării țării noastre la Uniunea Europeană, ce se preconizează a fi, cel mai devreme, în 2007, cât și din perspectiva "internaționalizării" normelor de drept penal, urmare firească ce survine, pe fondul organizării și acționării criminalitații.

Discutând despre ansamblul sistemului cauzelor care înlătură vinovăția, am indicat formele în care se poate realiza cunoașterea, precum și mecanismul intrinsec în care acționează vinovăția, indicându-se astfel și formele de prevenție și combatere eficienta a faptelor penale comise cu intenție. După care am analizat exhaustiv eroarea de fapt, atât sub aspectul formelor de vinovăție, cât și a formelor atipice de eroare, ori de eroare neesențială sub aspectul caracterului penal al faptei.

Tratarea erorii de fapt ne-a oferit prilejul de a diseca mecanismele și principiile, ce se trag din prezumții de drept, privind cunoașterea legii penale, evocând apoi necesitatea impunerii și în planul legislației penale românești a erorii de drept penal ca și cauza de naturăăa atrage înlăturarea caracterului penal al faptei comise.

Întreaga problematica tratată s-a concretizat în propuneri de lege ferenda ce se impun prin acuratețea și puterea științifică a argumentației folosite.

Doresc să multumesc, și cu aceasta ocazie, încă o dată doamnei profesoare Bianca Simion pentru sprijinul, îndrumarea și coordonarea științifică pe care mi-a acordat-o cu ocazia elaborării lucrării de față, fără de care nu mi-ar fi fost accesibilă cunoașterea în profunzime a instituțiilor de drept penal tratate.

Capitolul I

Eroarea de fapt

1.Istoria necesității apariției în plan legislativ a erorii de fapt

a) Antichitatea (Epoca veche)

În orice sistem modern de drept penal, instituțiile în jurul cărora grantează toate reglementările legii penale sunt infracțiunea, răspunderea penală și pedeapsa .

Însă aceste noțiuni nu au avut același înțeles imuabil și nici nu au desemnat aceleași însușiri ca în dreptul penal actual.Transformările socio-economice au determinat, printr-o continuă schimbare a politicii penale, conștientizarea, îmbogățirea juridică în general a acestor instituții și în special a aceleia de infracțiune și dintre elementele acesteia a conceptului de vinovăție.

În zorii civizilației antice legile ce sancționau penal infracțiunile erau într-un număr copleșitor nescrise având ca temei obiceiul, cutuma. Datele istorice stau mărturie ca o lungă perioadă forma cauzalității mecanice a corelației dintre autor și faptă a fost dominantă în găndirea juridică penală și în practica judiciară a antichității.Vinovăția nefiind cercetată în aceasta perioadă și neavând nici o conotație penală, pentru cei ce erau puși să aplice legea penală era suficient să stabilească ca agentul a cauzat mecanic, fizic un rezultat pentru ca aceasta să-i atragă răspunderea penală. Adeseori nici nu interesa cauza reala care a produs rezultatul, ci doar acea cauză pe care o dezvăluiau forțele supranaturale, considerate, potrivit credințelor primitive, ca prezente în viața de fiecare zi a oamenilor și singurele în măsură să descopere acela care a cauzat un rezultat neconvenabil grupului social. În astfel de situații se punea accent pe determinarea naturii la care a contribuit factorul uman, dându-se importanța factorilor mistici ai determinismului, neluându-se în calcul libertatea individului de a acționa, acesta era văzut ca periculos pentru societate, prin intermediul lui acționand forțele răului.

Forțele supranaturale erau implicate în stabilirea cauzei rezultatului și atunci când se apela la procedura ordaliilor (a apei, a focului, a otrăvirii etc) sau la cazul duelului judiciar.

Datorită concepției animiste, existența la popoarele primitive (conform căreia se consideră că tot ceea ce există este insuflețit, posedă un suflet, un spirit, fie că este obiect, plantă, fenomen etc) era socotit drept cauza a rezultatului susceptibil de răspundere și sancționare penală, nu numai omul, dar și animalul, creanga unui copac, o piatră, un cuțit, valurile mării etc.

Treptat, răspunderea penală se eliberează de forțele supranaturale, concomitent cu înlăturarea răspunderii grupului social; răspunderea penală începe să capete caracter individual, restrângandu-se și răsfrângându-se asupra aceluia care, nemijlocit, a determinat (cauza) rezultatul. În capitolul "Deutenorum" din cuprinsul Bibliei găsim regula după care părinții nu vor mai suferi pentru fapta penală a copiilor și nici aceștia pentru părinți, fiecare raspunzând pentru propria-i faptă. Mai mult chiar, aceasta este perioada în care apar primele cerințe ale unei răspunderi subiective, bazate pe vinovăție. Codul penal al lui Hammurabi, deși prevede regula că tragerea la răspundere a unei persoane are loc numai dacă a comis fapta ilicită în materialitatea ei, cuprinde și dispoziții prin care se face deosebirea între actele intenționale (însă culpabile, nota noastră) și cazul fortuit(10).

O dată cu dezvoltarea Imperiului Roman încep să fie scrise sub formă de legi, cutumele practicate pe teritoriul Imperiului și să se consacre o terminologie penală, bunăoară cuvântul "accusare" provenea de la cauză; "incusare"(11) înseamnă a atribui cuiva o faptă și "excusare" înseamnă înlăturarea răspunderii(12).

Abia cu regulile înscrise în cele XII Table apar primele din care reieșea că se are în vedere și elementul psihic(Gaius face aluzie la o regulă înscrisă în cele XII Table după care, în materie de incendiu, s-ar fi făcut deosebire între "scius" (cu ștință) și "casu" (fortuit)(13)). Tot în dreptul roman apare referirea la omorul neintenționat (uciderea din culpă "si quis imprudenter accidisset hominem") apărând astfel o primă diviziune a vinovăției în intenție și culpă.

Asemenea dispoziții au, din păcate pentru o lungă perioadă de timp, ce se întinde chiar și pe o lungă parte a Evului Mediu, un caracter de excepție, regula rămânând mai departe că răspunderea penală este determinată de săvârșirea actului și constatarea urmării vătămătoare, indiferent de poziția psihică a autorului(14).

b) Evul mediu (sec. al XIII-XVII-lea)

Dreptul feudal consacra, pe lângă dreptul penal cutuminar, regulile scrise sub sancțiunea pedepsei în caz de nerespectare a acestora. Apar astfel norme de drept penal impuse de feudal (in sensul larg al termenului, desemnându-se prin acesta regele, seniorul etc), dar în paralel se dezvoltă, și chiar la un moment dat reușește, să se ridice deasupra dreptului penal feudal, dreptul penal canonic, ecleziastic, care, datorită atrocităților și a cruzimii extreme a pedepselor (în acest caz s-a evidențiat catolicismul prin duritatea pedepselor cu moartea prin schingiuire și ardere pe rug), a fost considerat de multi autori "un sistem de drept barbar ce a desconsiderat omul ca ființă socială până la exterminarea sa fizică".

Ca o reacție a cruzimii pedepselor din dreptul penal feudal și cel canonic, dar și din dorința unei "cuantificări" între pericolul social al faptei și pedeapsa aplicată autorului faptei, la jumătatea secolului al XVII-lea apar precursorii doctrinei clasice penale, în care un loc de seamă îl ocupă Hugo Grotius.

c) Doctrina clasică penală și influența ei asupra erorii de fapt, ca și cauza care înlătură caracterul penal al faptei

Hugo Grotius, ideolog al burgheziei olandeze, s-a născut pe 10 aprilie 1853, și cea mai importantă lucrare a sa în domeniul dreptului, implicit și a dreptului penal, a fost "De iure belli de pacis"(15), care a văzut pentru prima oara lumina tiparului în 1625 la Paris-Franța.

Astfel, acest autor este primul care pune problema necesității imparțialității și umanizării pedepselor penale(16), și tot el este acela care justifica cu argumente necesitatea consacrării unei cauze de nepedepsire, este vorba de legitimă apărare, fapta penală fiind determinată de un atac material, injust, actual, direct, care prin punerea în primejdie a vieții celui ce se apăra, exercita o constrângere asupra psihicului acestuia, viciindu-i astfel consimțământul, dispărând posibilitatea liberului arbitru a celui ce se apără(17).

Atât în opera lui Grotius, dar și în aceea a clasicilor secolului XVIII, se pune în relief caracterul dreptului penal ca ramura a dreptului public(18).

Doctrina clasică de drept penal a luat amploare în a două jumătate a secolului al XVIII-lea, din considerente ce vizau, atât necesitatea înlăturării atrocităților din justiția medieval-ecleziastică, cât și din motivații politice, doctrina superioară penală, pe care o emanau ideile nou vehiculate, reprezentând, în subsidiar, și un instrument de luptă al burgheziei, în ascensiune împotriva ordinii sociale feudale, depășită de realitățile sociale. Premotorul ideilor clasice a fost Cesare Becaria prin lucrarea "Dei delitti e delle pene"("Despre infracțiuni și pedepse"), apărută în anul 1764, editată sub tiparul editorului Coltellini, Italia(19).

În acele condiții istorice concrete, gânditorii iluminiști, ideologi ai burgheziei în ascensiune, s-au ridicat împotriva legislației penale sângeroase, împotriva cruzimii, nedreptății justiției și si a lipsei de umanitate a dreptului penal feudal. Dar, în timp ce toți ceilalți prematori iluminiști ai clasicismului – Voltaire, Diderot, Rousseau, Montesquieu – au înfățișat ideile lor juridice o dată cu tratarea problemelor filozofice și politice generale și în contextul acestora, Cesare Becaria și-a oprit atenția exclusiv asupra dreptului penal, lansând un riguros atac asupra justiției penale feudale. El și-a expus ideile în toate problemele principale ale dreptului penal. Deși nu întotdeauna a făcut aceasta în mod direct și pe larg, ci uneori și indirect, incidental și laconic, din toate tezele sale, indiferent de modul formulării sau sistematizărilor, se conturează arhitectura trasată în liniile sale fundamentale, a unui nou sistem de drept penal, rațional și umanitar cu privire la pedepse și la modul de executare al acestora, prin care se urmărea stăvilirea supunerii cetățenilor unei represiuni arbitrare și crude(20).

Marele merit al doctrinei clasice este acela că a proclamat principiul legalității incriminării ("mullum crimen sine lege") și principiul legalității pedepsei ("mulla poena sine lege"), principii fundamentale ale dreptului penal modern. Preocupată mai mult de trasarea liniei dintre licit și ilicit, și de pedepsirea pedepselor aferente diferitelor infracțiuni, ambele ca atribute necesare date legii și nu judecătorului, ce era văzut ca un simplu aplicator al legii, doctrinei penale clasice i s-ar putea reproșa că s-a ocupat prea puțin de latura subiectivă și formele vinovăției cu care ar putea fi comise infracțiunile. De aici se deduce faptul că doctrina clasică a studiat mai puțin posibilele cauze ce ar putea înlătura caracterul penal al faptei prin atestarea lipsei vinovăției, ori situațiile justificative ce apără de aplicarea unei pedepse. Cu toate acestea, Cesare Becaria face referire la apărarea de pedeapsă a celui ce acționează în stare de legitimă apărare atunci când vorbește despre interpretarea legii penale și claritatea acestora. Astfel, acesta considera că legea penală, în toată claritatea ei, trebuie să-l declare "nevinovat pe cel care fără vină a fost constrâns să apere singur ceea ce legile actuale nu apără"(21). Afirmația a fost făcută într-o perioadă în care legitima apărare, pentru a-și produce efectele, trebuia să fie însoțită și de iertarea magistraților sau a suveranului(22).

În aceste condiții, doctrina clasică penală, în forma să originală, vede în infractor un tip abstract, imaginat de rațiune în afără realităților vieții, și nu o ființă reală, care acționează atât sub impulsul unor pasiuni și mobiluri diferite cât și cu forma a cunoașterii diferită asupra unor date sau imprejurări de care depinde tocmai caracterul periculos al faptei sale; astfel, avem de a face cu o "depersonalizare" conceptuală a infractorului, doctrina clasică concepând infracțiunea nu ca produsul activității unui om, cu pasiuni, caracter și temperament propriu, care este supus influenței unor factori economici și sociali specifici și chiar propriei forme de cunoaștere a realităților înconjurătoare, ci ca o entitate juridică abstractă, având o natură invariabilă.

Responsabilitatea morală ca baza și temei al pedepsei este văzută, în consecințăi, egală pentru toți indivizii care au săvârșit o infracțiune de același tip, apărând deci pedepsele absolut determinate.

d) Școala neoclasică și influența ei asupra erorii de fapt, ca și cauza care înlătură catacterul penal al faptei

Apărută în prima jumătate a secolului al XIX-lea, în concepția școlii neoclasice, infracțiunea nu mai este înfîțișată ca fiind actul exclusiv al unei voințe libere în mod absolut, ci doar al unei voințe relativ libere (sublinierea noastră). Acțiunile oamenilor, inclusiv cele prohibite de normele dreptului penal, sunt influențate de numeroși factori-sociali, fizici, fiziologici etc – fără ca totuși, aceste influențe să suprime libertatea voinței; este vorba, cu alte cuvinte, de o libertate relativă, mai mare sau mai mică, după împrejurări. Cu cât această libertate este mai redusă, considerau neoclasicii, – datorită factorilor ce-și exercită influența asupra sa – , cu atât și responsabilitatea morală a individului, ca fundament al responsabilității sale penale, este mai mică. Pe cale de consecințăi, se concluziona că nu s-ar putea da aceeași pedeapsă tuturor persoanelor care au săvârșit aceeași infracțiune-tip. Legea trebuie să fixeze pentru fiecare tip particular de infracțiune limite minime și maxime de pedeapsă și să recunoască judecătorului dreptul de a adopta cantitativ pedeapsa, în cadrul acestor limite, urmare a responsabilității morale a fiecărui infractor.

Având o certă valoare de noutate dată de posibilitatea de diversificare a pedepsei, școlii neoclasice, i se poate totuși reproșa că a analizat ca factori ce pot influența conduita infracționala doar situațiile obiective și nu și cele subiective legate de procesele psihologice, de vinovăție și de formele acesteia.

Aceasta școală nu a făcut altceva, de fapt cum însuși numele o arată, decât să adopte doctrina clasică pentru ca aceasta să mai poată fi viabilă, să facă față și să fie acceptată de transformările sociale ce interveniseră în ultimul secol.

Cu toate acestea, școala neoclasică are meritul de a-l aduce în orbita preocupărilor judecătorilor și pe infractor, căci, pentru a aplica pedeapsa, ei trebuie să cântărească responsabilitatea morală a acestuia și să aprecieze asupra tuturor factorilor susceptibili a o determina.

Deși apariția preocupărilor în orbita judecătorilor s-a făcut trunchiat, fărâmițând identitatea și emitatea personalității acestuia, modul în care școala neoclasică se raliaza – pe terenul stabilirii pedepsei – punctului de vedere clasic, depășindu-l, a fost rezumat într-o formulă celebră: infractorul nu trebuie pedepsit "nici mai mult decât este util"(doctrina clasică), dar "nici mai puțin decât este just"(doctrina neoclasică)(23)

e) Doctrina pozitivistă și influența ei asupra erorii de fapt, ca și cauza care înlătură catacterul penal al faptei

Doctrina pozitivistă are fără indoială meritul de a fi ruptă de abstracțiunile școlii clasice și de a fi adus omul concret pe primul plan al preocupărilor justiției penale. Atenția, care anterior era acordată infracțiunii, ca entitate obiectivă și abstractă, este îndreptată acum asupra infractorului, privit nu ca un tip abstract și uniform, ci ca o ființa vie, influențată în acțiunile sale de condiții organice, biologice, fizice, psihice și sociale. Tratamentul penal încetează de a fi expresia pericolului social abstract al infracțiunii și este adaptat periculozității reale pe care o prezintă persoana fiecărui infractor în parte(24).

Doctrina pozitivistă își are rădăcinile în Italia și nașterea sa coincide cu apariția în anul 1876 a lucrării "L'Uomo delinquente" a lui Cesare Lambroso, căreia i-au urmat în 1881, "Sociologia criminala" a lui Enrico Ferri, și în 1885, "Il delitto naturale", scrisă de Rafaele Garofalo.

Punctul de intersecție științifică al doctrinei pozitiviste în domeniul penal aplicarea metodelor în studiul biologic, psihologic și social al caracteristicilor criminalului, în încercarea de a determina cauzele anatomice și psihologice ale comportamentului acestuia(25), ca de abia după identificarea cauzei și a modului psihologic în care aceasta a fost abordată, însușită ori neelucidată, să se recurgă la determinarea pedepsei ce ar fi de natură să corijeze comportamentul delincvent.

Primul exponent al ideilor pozitiviste în dreptul penal român a fost profesorul de la Cluj,Traian Pop, care a vorbit despre factorii endogeni (interni, psihologici) ai cunoașterii(26).

Ideile pozitiviste aveau să se concretizeze într-o acuratețe demnă de invidiat chiar și pentru acest început de secol XXI, într-un proiect de Cod penal italian din 1921 a lui Enrico Ferri, care, pentru prima dată din punct de vedere legislstiv, în Titlul II al acestui Cod, denumit "Delinquentul", în capitolul II, intitulat "Despre responsabilitate", a statuat în cuprinsul articolului 19, punctul 2, ca fapta penală apare ca justificativă, sub aspectul efectelor penale, când "apare ca urmare a nesocotirii faptului că acțiunea sau inacțiunea să fie sancționată penal , nesocotire ce are la baza o greșeală de fapt ce nu provine din neglijența sa"(27).Din păcate, anul 1921, în care se punea problema promulgarii Codului penal Ferri, a coincis cu venirea la putere în Italia a lui Mussolini și a partidului fascist, care, având o viziune represiv-extremistă și dictatorială asupra politicii, inclusiv penale, a dus la respingerea proiectului de către Camera Deputaților din Italia(28).

f) Doctrina modernă a "apărării sociale", și influența ei asupra erorii de fapt, ca și cauze care înlătură caracterul penal al faptei

A apărut la începutul secolului al XX-lea și încă de la început a fost preocupată de promovarea unei politici penale apte să corespundă exigențelor unei combateri eficiente a fenomenului infracțional – a încercat o conciliere a celor două doctrine precedente, ambele prea dogmatice și exclusiviste pentru a putea satisface aceste cerințe – fiind la început promovată în Italia de gruparea denumita "Terza Suola", condusă de profesorul Alimera și Carnevale. Doctrina, având o orientare ecletică, a atras numeroși discipoli printre care cunoscuți penaliști ai vremii ca Ad Prins, Von Siszt, Van Hamel ce au înființat chiar o "Uniune internațională de drept penal" în 1880, care din 1924 s-a numit "Asociatia internațională de drept penal".

Doctrina "apărării sociale", a înțeles să substituie sistemul penal tradițional-bazat pe afirmarea responsabilității pentru "fapta-infracțiune" și pe aplicarea corelativă a unei "pedepse" – unui sistem complex, ale cărei idei esențiale, formate rezumativ sunt următoarele:

statul are obligația de a resocializa pe cei care au încălcat regulile conviețuirii sociale(29), și nu simplu drept de a-i pedepsi;

individul care violează aceste norme este declarat antisocial pe baza unei evaluari subiective a personalității sale(30);

sancțiunea sau măsura de apărare socială are o funcție preventivă, curativă, educativă – și nu de pedeapsa (ca suferintă psihică ori fizică) sau de retributie;

politica de apărare socială pune în cauză întregul sistem juridic, aplicațiile sale extinzându-se de la studiul omului în societate și cautarea mijloacelor de "resocializare" la politica generală(31).

Doctrina modernă a "apărării sociale" are meritul de a scoate în prim plan metodele psihologice și mijloacele sociale de corijare a comportamentului deviant – infracțional. La baza acestor metode sta în primul rând educația, dezvoltarea aptitudinilor de cunoaștere, de informare și acces la cultură, astfel încât să se reducă posibilitatea individului de a fi în eroare cu privire la unele stări, situații sau imprejurări de care depinde caracterul penal al faptei.

2.Precedente legislative și abordarea legală a erorii de fapt

a) Considerente asupra erorii de fapt în Codul penal de la 1964

Codul penal a lui Akexandru Ioan Cuza a fost promulgat pe 2 decembrie 1964 de către Comisia legislativă condusă de primul ministru de atunci, Mihail Kogalniceanu, și a intrat în vigoare la 1 mai 1965, fiind apraoape în întregime copiat de pe Codul penal francez din 1910, însă unele instituții de drept penal din Codul lui Cuza au fost copiate de pe Codul penal prusian din 1 iulie 1851, și se referea la instituția (dispoziția legala) complicității, tăinuirii, furtului și tâlhăriei(32).

Apărut sub influența Codului penal francez, Codul penal de la 1864, a preluat foarte multe norme statuate de doctrina clasică penală ce a inspirat Codul francez. Domnul Vasile Boerescu, membru al Comisiei legislative de atunci, a mai inclus și unele principii legate de pedeapsa și modul ei de executare vehiculate de școala neoclasică. În orice caz, legislația penală de la 1864 nu a considerat necesar să consacre un text de lege special pentru descrierea erorii de fapt pentru indicarea efectelor acesteia.

Legiuitorul de la 1864 a inclus cauzele care înlătură caracterul penal al faptei, prin constatarea lipsei vinovăției în cuprinsul Titlului VI, denumit "Despre cauzele care apăra de pedeapsa sau micșorează pedeapsa", din cadrul Carții I, intitulată "Despre pedepse și efectele lor" a Codului penal de la 1864.

După cum se poate observa, la o primă citire a denumirii, Titlul VI, în care au fost așezate cauzele de înlăturare a caracterului penal al faptei, constatăm că acestea au fost combinate cu cu situațiile care constituie circumstanțe atenuante ușurătoare de pedeapsă și nu exoneratorii de răspundere penală ca primele.Titlul VI începe cu articolul57, care se referă la iresponsabilitate având următorul conținut de lege: "Nu se socotește nici crimă nici delict faptul săvârșit în stare de smintire și în orice altă stare de pierdere a uzului rațiunii făptuitorului prin cauze independente de voința sa".

Prevederea iresponsabilității este urmată de statuarea în cuprinsul articolului 58 a legitimei apărări constând în aceea că :"Nu este nici crimă nici delict, când fapta va fi săvârșită din cauză de legitimă apărare."

Apărarea este legitimă când este necesară spre a respinge un atac material, actual și injust, îndreptat contra persoanei sau a alteia.

Se consideră că legitimă apărare și cazul când agentul, sub imperiul tulburării, temerii sau terorii, a trecut peste marginile apărării.

În vechiul Cod penal de la 1864, era apărat de pedeapsă, în conformitate cu dispozițiile articolului 61 și minorul care era mai mic de opt ani, iar în conformitate cu articolul 62, "Crimele și delictele comise de către un minor, cu vârsta cuprinsă între opt ani impliniti și cincisprezeca ani, nu se vor pedepsi, dacă va decide completul de judecâtă că acuzatul a lucrat (a comis fapta, nota noastră) fără pricepere (discernământ)". Însă, în situațiile în care instanța lipsa de discernământ a minorului ce avea vârsta cuprinsă între opt și cincisprezeca ani la momentul comiterii faptei penale, organul de jurisdicție avea obligația, conform articolului 62, teza a II-a, să-l incredințeze pe minor fie părinților săi pentru ca aceștia să supravegheze mai îndeaproape creșterea, educația și conduita acestuia, sau era dat unei mânăstiri ce avea îndatorirea reeducării minorului pe o perioadă determinată de completul de judecâtă în chiar hotărârea de condamnare, însă fără ca această perioadă să poată depăși vârsta de douăzeci de ani a tânărului față de care s-a dispus măsura educativă.

Așadar, Codul penal de la 1864, prevedea expres doar trei situații ce înlăturau caracterul penal al faptei penale comise, pentru alte situații cu efecte similare sub aspectul inexistenței vinovăției, revenea doctrinei penale rolul de a le identifica și anticipa efectele.

O asemenea viziune a fost adoptată de doctrina penală a vremii și cu privire la eroarea de fapt, care fie că era tratată împreună cu starea de ignoranță(33) a realităților obiective legate de fapta materială, fie era tratată de sine stătător(34) după ce erau analizate modalitățile vinovăției.

Doctrina penală (35) editată sub autoritatea Codului penal de la 1864, afirma că problematica ridicată de eroare este referitoare la imputabilitatea faptei, însă se considera(36) că în realitatea ei psihologică orice eroare de fapt presupune în primul rând o neglijență a autorului cu privire la realitățile obiective legate de acea faptă, și, prin urmare, un asemenea autor ar trebui pedepsit, însă la individualizarea și personalizarea pedepsei starea de eroare de fapt în care s-a aflat acesta în momentul comiterii faptei putea constitui o circumstanță atenuantă legală personală.

Domnul profesor Iulian Teodorescu definea în 1921 eroarea de fapt ca fiind acea situație "când agentul cunoscând bine legea s-a înșelat asupra circumstanțelor însăși"(37). Definiția este criticabilă deoarece, dat fiind aparența caracterului ei prea larg, s-ar putea înțelege că se afla în eroare de fapt și acela care "se înșeală" asupra circumstanțelor faptei penale din propria-i culpă, ignorând cu vinovăție realitățile legate de acțiunea sa vătămătoare ori care creează un pericol social concret cu privire la valorile sociale ocrotite de lege, ceea ce ar echivala cu invocarea propriei culpe în înlăturarea sau atenuarea răspunderii penale, apărand astfel o gravă injustiție, iar un astfel de act de judecâtă nu ar fi de natura nici să corijeze conduita viitoare a făptuitorului, nici să prevină săvârșirea de noi astfel de fapte penale, ci din contră, ar însemna o încurajare a delincvenței, o primă, prin beneficiul juridic nemeritat, celui ce comite astfel de fapte.

Tot doctrina juridică penală interbelică(38) considera că mai scuzabilă decât eroarea de fapt ar putea fi persoana care comite o faptă penală în timp ce este în stare de eroare de drept invocându-se argumente care își mențin actualitatea chiar și în timpurile noastre. Astfel, în mod just spunem noi, s-a considerat în susținerea acestui punct de vedere că nimeni nu poate să cunoască toate legile și adevărata lor interpretare, oricât de puțin neglijentă ar fi o persoană, pe când eroarea de fapt se poate, de multe ori și de o persoană medie ca și cultură, vigilentă și prudentă, înlătură cu o oarecare bagare de seama.

S-a motivat impunerea erorii de drept ca și circumstanță atenuantă (scuza) pe considerentul ca de multe ori într-o astfel de situație sunt indivizi cu o slabă pregatire intelectuală (de multe ori analfabeți) ori deficitari sub aspect psihic, deci persoane față de care legea ar putea fi mai blândă, dat fiind și gradul de pericol social al indivizilor, iar normele penale s-ar putea îndrepta spre măsuri de siguranță decât spre sancțiuni drastice.

Apariția însă și în România a unor lucrări de o deosebită valoare științifică ce puneau pe primul loc omul și condiția respectării drepturilor acestuia, dintre care îi putem enumera pe domnii profesori Alexandru Vallimarescu, docent în stiinte juridice, titlu științific obținut la Paris, care în 1930 a lansat lucrarea "Teoria dreptului natural"(39) în care se punea problema înlăturării arbitrariului jurisdictional, și domnul Eugeniu Sperantia de la Universitatea din Cluj, care în 1936 lansa lucrarea "Lecții de enciclopedie juridică"(40), în care se arata direcția normelor juridice expres prevăzute în lege, a determinat apariția în 1936 a unui alt Cod penal român, care a tratat dintr-o altă viziune eroarea de fapt, acordându-i două articole de lege în acest sens.

b) Considerente asupra erorii de fapt în Codul penal de la 1936(41)

În Codul penal de la 1936, denumit și al lui Carol al II-lea, eroarea de fapt este așezată în cuprinsul Cărții I intitulată "Dispoziții generale", Titlul VII denumit "Cauze care apără de răspundere penală sau o micșorează", Secțiunea IX ce poarta denumirea chiar de "Eroare de drept și eroare de fapt", secțiune compusă din două articole prin conținutul cărora este statuata eroarea.

Elaborat sub influența doctrinelor moderne și a curentului eclectic, Codul penal de la 1936 reprezintă o continuare dintre neoclasicismul tradițional al Codului de la 1864 privind rigiditatea normei juridice și a sancțiunii penale și pozitivistul autorilor italieni care pun în prim plan autorul infracțiunii și viața lui psihică legată de fapta penală pentru care este trimis la judecată. Această trăsătura pozitivistă a făcut să fie pus un accent mai mare pe componenta vinovăției și a laturii subiective din conținutul constitutiv al infracțiunii, apărans astefl prevederi și păreri mult mai precise despre formele vinovăției și anume:

elementul intelectiv, ce se referă la posibilitatea de a înțelege psihologic valoarea și rezonanța în plan social a unor acțiuni sau omisiuni;

elementul volitiv, ce constă în libertatea de mișcare și acțiune, personal și liber consimțite;

Observăm că sub autoritatea Codului penal de la 1864 ceea ce conta mai mult era elementul volitiv, fiind apărat de răspunderea penală acela care nu a fost liber în luarea hotărârii infracționale ori nu a trecut în mod deliberat la acțiunea prohibită de legea penală. Este cazul aceluia care a acționat săvârșind o faptă penală în stare de legitimă apărare, datorită deci unei constrângeri materializată în forma atacului material, direct, actual și injust ce i-a provocat celui ce se apăra o temere ce l-a determinat să acționeze încălcând prin fapta sa legea penală.Acest caz era în mod expres prevăzut de Codul penal de la 1864. Era astfel îmbrățișată Teoria voinței libere ce se bucura de un real succes nu doar în România, ci și în Germania, Italia și chiar și în Franta, de unde s-a inspirat și legiuitorul român de la 1864.

Codul penal de la 1936 aduce ceva nou în dispoziția legală penală românească, și anume promovează Teoria reprezentării, îmbrățișată de doctrinarii ecleticismului penal. În această teorie, se susține ca elementul subiectiv consta într-o manifestare de voința pe fondul unei deliberari de conștință.

Domnul profesor Dongoroz în 1939(42), susținea necesitatea implementării și în legislația românească a acestei teorii cu argumentația că atunci când cineva "voiește" o anumită activitate fizică, el concepe (anticipează, nota noastră) care vor fi urmările acelei activități, adică are în plan intelectiv reprezentarea (imaginea) urmărilor firești la care, teoretic, ar trebui să conducă activitatea sa. Acest proces psihic de reprezentare a rezultatului, a finalității activităților dorite (voite), este un act de conștiință care determină și însoțește actul de voință. Fiind astfel invederata superioritatea Teoriei voinței, Codul penal de la 1936 a identificat și definit în cuprinsul acestuia noi situații ce ar putea altera sau înlătură tocmai elementul intelectiv al vinovăției, și nemaiavând astfel nici o relevanță faptul că agentul a lucrat liber și voit atâta timp cât nu a conștientizat în plan intelectiv rezultatul periculos ori vătămător relațiilor sociale protegente de norme juridice penale.

Iată de ce în cuprinsul articolelor 135 și 136 din Codul penal de la 1936 s-a statuat eroarea de drept și de fapt, cu următorul conținut:

articolul 135: "Nimeni nu se poate apăra de răspundere (penală, nota noastră), invocând necunoașterea sau cunoașterea greșită a legii penale";

articolul 136: "Împrejurările de fapt care corespund vreunui element constitutiv al infracțiunii sau a vreunei circumstanțe legale agravante, nu atrag, și nici nu agravează răspunderea pentru o infracțiune calificată de lege crimă sau delict, dacă nu au fost cunoscute de autor în momentul săvârșirii faptei. Dispozițiile de mai sus se aplică și infracțiunilor neintenționate, când necunoașterea acelor împrejurări nu este datorită culpei infractorului."

Alături de eroarea de fapt și de drept penal, în cuprinsul Codului penal de la 1936, și-au găsit o consacrare legală, expresă și alte situații ce alterează elementul intelectiv din conținutul laturii subiective a infracțiunii, cum ar fi: în articolul 129 s-a definit beția involuntară completă și s-au arătat efectele ei ce constau în înlăturarea caracterului penal al faptei:

În cuprinsul articolului 130 s-a definit constrângerea morala specificându-se ca : "Nu răspunde de infracțiune acela care a săvârșit fapta sub influența unei constrângeri morale produsă printr-o amenințare, care constituia un pericol pentru viață, integritatea corporală, sănătatea și libertatea, fie a propriei sale persoane, fie a altei persoane de care este legat printr-o temeinică afecțiune și dacă pericolul nu putea fi înlăturat prin alte mijloace".

În cuprinsul articolului 154 s-a prevăzut că : "Surdo-mutul nu răspunde de infracțiunea comisă, dacă se constată că nu a avut discernământ; în caz contar, i se aplică pedeapsa închisorii corecționale, în limitele prevăzute de lege pentru minori". În varianta în care apărea surdo-mutismul, ca și cauza care înlătura vinovăția, în Codul penal de la 1936 reprezenta o specie a genului iresponsabilității.

Alături de aceste cazuri ce înlăturau vinovăția, nou apărute prin intermediul Codului penal de la 1936, s-au menținut și vechile reglementări ce produceau aceleași efecte, înlăturarea caracterului penal al faptei, apărute în Codul penal de al 1864; ne referim aici la starea de alienație mintală și alte cauze de inconștientă, reglementată în articolul 128 Cod penal 1936, minoritatea făptuitorului, căreia i s-a acordat un spațiu de incriminare legală net superior de la articolul 138 la articolul 153.

De asemenea, dat fiind caracterul sau enclitic, Codul penal din 1936 a menținut și a îmbunătățit legislativ și situațiile care înlăturau vinovăția prin alterarea elementului volitiv al laturii subiective, ne referim aici la apariția situației de necesitate statuată în articolul133, ordinul legii și comanda autorității legitime din articolul 137, dar a și menținut legitima apărare din articolul 132, dând un caracter extensiv situațiilor în care se putea considera fapta penală ca fiind comisă în stare de legitimă apărare, precum și justificabilității depășirii limitelor legitimei apărări.

Analizarea doctrinară(43) a erorii de fapt a continuat însă să se facă împreună cu starea de ignoranță, deși aceasta din urmă nu desemna o necunoaștere sau o cunoaștere greșită a unei stări, situații sau împrejurări de care depinde însuși caracterul penal al faptei, și implicit nu era de natură să atragă înlăturarea caracterului penal al faptei, deoarece ignoranța semnifica o cunoaștere îndoielnică, însă înfăptuitorul nu trebuia să acționeze într-o astfel de stare intelectuală, ci era dator să elucideze, printr-o atentă observare și discernare, totalitatea efectelor ce ar putea surveni pe fondul acțiunii sale. Neprocedând în acest fel autorul a prevăzut că ar putea interveni un rezultat vătămător pe care îl ignoră socotind fără temei că nu se va produce, ceea ce constituie temeiul unei forme a culpei, ca modalitate a vinovăției, și anume ușurința. Ignoranța nu s-ar putea pune în cazul culpei neglijenței, anume când făptuitorul nu prevede rezultatul faptei sale, deși trebuia obiectiv și putea intelectiv să-l prevadă, deoarece ceea ce se ignora este însăși rezultatul, or nu se poate ignora intelectiv ceea ce nu ai prevăzut ca ar putea avea loc în realitatea obiectivă.

Ba mai mult se consideră greșit de către doctrina(44) că ignoranța ar desemna necunoașterea totală a unor realități obiective, iar eroarea de fapt ar fi doar o subspecie a ignoranței, ce ar constitui într-o astfel de situație genul, semnificând o cunoaștere trunchiată parțială a realității, în orice caz mai mult decât nimic indicat de ignoranță, ceea ce constituia o gravă confuzie perpetuată de tradiția doctrinară românească anterioară Codului penal de la 1936.

Pe parcursul existenței Codului penal de la 1936, ideea excluderii culpabilității pe temeiul ignoranței și al erorii a fost montată, considerându-se că ignoranța s-ar suprapune până la identitate cu eroarea (relație de sinonimie totală) și pe cale de consecință ar produce aceleași efecte juridice (45), privind înlăturarea caracterului penal.

Acestei confuzii apărute în doctrina penală nu a reușit să-i pună capăt decât apariția Codului penal de la 1968.

c) Considerente asupra erorii de fapt în Codul penal de la 1968(46)

Apărut din dorința legiuitorului român de la 1968 de a da o mai mare coerenta prevederilor penale și de a contrage unele texte penale, Codul penal român de la 1968, printre altele, i s-ar putea reproșa ca nu a procedat la o mai clară diferențiere a situațiilor ce înlătură vinovăția, diferențiind între cauzele justificative cărora legea le acordă, între anumite limite un caracter permisiv, ce nu poate atrage sancționarea penală, și cauze care înlătură caracterul penal al faptei pentru că li se aduce o atingere gravă fie elementului intelectiv, fie celui volitiv, ceea ce atrage inexistența vinovăției ca și element constitutiv al infracțiunii.

De asemenea i s-ar mai putea reproșa Codului penal din 1968, ca a exclus dintre cauzele care anihilează vinovăția autorului ordinul legii și comanda autorității legitime, așa cum de altfel apărea aceasta în Codul penal din 1936.

Fără a mai intra în detalii cu privire la eroarea de fapt din cuprinsul acestui Cod, deoarece elementele acesteia le vom trata la capitolele următoare ale lucrării, arătând doar că aceasta era așezată în cuprinsul articolului 51 și avea un conținut aproape identic cu cel din Codul penal din 2004, cu excepția alineatului 4 din articolul 51 ce statua în mod expres și imperativ că: "Necunoașterea sau cunoașterea greșită a legii penale nu înlătură caracterul penal al faptei", dispoziție ce a fost înlăturata din conținutul noii reglementări a erorii de fapt din cuprinsul Codului penal actual.

3.Viziunea noului Cod penal(47) asupra erorii de fapt

a) Noțiuni introductive

Așa cum am mai arătat(48), și în concepția legii penale române, instituțiile juridico-penale și reglementările corespunzatoare a acestora, se grupează în jurul a trei realități fundamentale, și anume: fapta penală, făptuitorul și constrângerea juridică(49). Primei realități îi corespunde instituția infracțiunii și reglementările referitoare la infracțiune, celei de-a doua îi corespunde instituția răspunderii penale, iar celei de-a treia instituția pedepsei, fiecare având reglementări corespunzatoare.

Dar, paralel cu reglementările care privesc pe fiecare din instituțiile juridico-penale menționate și cu prevederea efectelor juridice pe care acestea le produc, legea penală conține și dispoziții referitoare la modalitățile în care instituțiile juridico-penale de mai sus încetează să-și mai producă efectele. Sub acest aspect, instituției infracțiunii îi vor corespunde dispozițiile privind cauzele justificative(50) și cauzele care înlătură caracterul penal al faptei(51), instituției răspunderii penale îi vor corespunde dispozițiile privind cauzele care înlătură răspunderea penală(52) și consecințele condamnării, iar instituției pedepsei îi vor corespunde dispozițiile privind cauzele care înlătură sau modifică executarea pedepsei(53).

Oprindu-se cu precădere asupra cauzelor care înlătură infracțiunea, atât pentru faptul că infracțiunea este cea mai importantă dintre cele trei instituții enumerate (toate celelelte cer anterioritatea existenței infracțiunii și se raportează la aceasta), cât și pentru că obiectul temei de față se situează în cadrul infracțiunii, observăm ca aceste cauze sunt sintetizate, la rândul lor, în doctrina penală, în jurul celor trei trăsături existențiale ale infracțiunii, așa cum apar definite acestea în cuprinsul articolului 17 din noul Cod penal, denumind trăsăturile existențiale ale infracțiunii, și anume:

atitudinea agentului să constea într-o acțiune sau într-o omisiune;

acțiunea sau inacțiunea agentului să fie o faptă prevăzută de legea penală;

fapta penală să prezinte un pericol social concret;

fapta penală să fie exercitată de agent cu vinovăție.

Astfel, vor exista cauze care înlătură caracterul penal al faptei prin aceea că exclud fie pericolul social, fie vinovăția, ori care înlătură caracterul penal al faptei deoarece exclud trăsătura referitoare la prevederea faptei de legea penală(54).

b) Necesitatea impunerii instituției juridico-penale a cauzelor ustificative în noul Cod penal

Noul Cod penal se situează pe o poziție mai realistă și chiar mai sistematică de comparație cu Codul penal de la 1968, ordonând materia cauzelor care înlătură caracterul ilicit al faptei (cauze justificative) și a cauzelor care înlătură caracterul penal al faptei imediat după definirea conceptului de infracțiune și a elementelor componente ale conceptului, abandonându-se sistemul Codului penal din 1968, care reglementează materia acestor cauze după pluralitatea de infracțiuni.

Soluția adusă de legiuitorul penal român din 2004, ni se pare mai logică: după clasificarea conceptului de infracțiune se impunea a fi arătate cauzele care pot fi înlăturate fiecare din componentele conceptului, și anume cauzele care înlătură tipicitatea (adică cerința ca faptă să fie prevăzută de legea penală) și cauzele care înlătură vinovăția.

În comparația cu legea penală română, cea italiană enumeră în categoria cauzelor care înlătură caracterul pedepsibil al faptei, atât constrângerea fizică, eroarea, cât și legitima apărare consimțământul victimei, starea de necesitate, ordinul legii, deși fiecare au o natură juridică diferită.

La fel legea penală franceză enumeră sub titlul "Cauze de iresponsabilitate" în mod nedistinctitiv constrângerea, eroarea, tulburărilor psihice și neuropsihice ca și ordinul legii, legitima apărare, starea de necesitate, minoritatea. În ceea ce privește legea penală germană, aceasta reglementează eroarea și iresponsabilitatea sub titlul "Fundamentele responsabilității", iar legitima apărare și starea de necesitate sunt reglementate după materia parcitipației, sub o denumire proprie (Titlul IV, legitima apărare și starea de necesitate).

Cosideram ca noul Cod penal este, după parerea noastră, superior din punct de vedere științific, rezolvărilor impuse în legislațiile de mai sus, și corespunde cu modul în care doctrinele penale ale acestor țări sunt analizate atât cauzele care înlătură tipicitatea, cât și cele care înlătură vinovăția, sistemetizare care, desigur, va fi însușită și de viitoarea legislație europeană(55).

Materia cauzelor justificative a fost introdusă în noul Cod penal, revenindu-se la soluțiile legii penale din anul 1936, ca și a tuturor celorlalte legislații europene. Codul penal român din 2004, este însă superior prin aceea că sistematizează distinct aceste cauze în raport cu cele care înlătură vinovăția, subliniind totodată caracterul obiectiv, real al primelor cauze, prin aceea că se transmit și participanților, și caracterul subiectiv, personal al celorlalte, prin aceea ca nu se transmit participanților cu excepția cazului fortuit (în acest sens -articolul 26 din noul Cod penal)(56).

Deși la nivel conceptual cauzele justificative, ca situații ce înlătură tipicitatea faptei prevăzute de legea penală, diferă de cauzele care înlătură caracterul penal al faptei, prin inexistența vinovăției, atât articolul 21 ce se referă la efectele cauzelor justificative, cât și articolul 26 ce statuează consecințele lipsei vinovăției, își încep enunțul cu sintagma: "Nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală", ceea ce ar conduce pe cale de consecință la ideea simbitudinii efectelor, deși sub aspectul fondului și temeiului juridic s-ar impune concluzia exstentei acelor efecte.Pentru individualizarea efectelor diferite va trebui să plecam de la analizarea și a textelor din alte legislații în care apar cauze justificative.

Astfel, o formulare la fel de imprecisa și discutabila folosește și Codul penal francez când afima ca "Nu exista responsabilitate pentru acela care ar beneficia de o cauză justificativă".Codul penal francez anterior lui 1994 folosea formularea "Nu exista crima nici delict", iar Codul penal italian actual folosește formula "Nu se pedepsește", ca și o caracterizare globală a cauzelor justificative și a cauzelor care înlătură vinovăția, deși aceasta, nu corespunde cu esenta diferită a celor două serii de reglementări, aspect semnalat atât în doctrina franceză, cât și în cea italiană.Doar legea penală germană este consecventa și precisa în aceasta privinta.Asa, de pildă, caracterizand fapta comisă în legitima apărare, ????? 32 din Codul penal german se exprima ca făptuitorul nu acționează "contrar dreptului ";tot astfel ?????34 când se referă la starea de necesitate justificata; pentru cauzele care înlătură vinovăția se folosrste formula "nu acționează cu vinovăție" (penală, nota noastră)(????? 15 eroarea, ???? 35 starea de necesitate scuzabila).(57)

Orice caracterizare globală a cauzelor justificative și a celor care înlătură vinovăția estompeaza deosebirile evidente dintre situațiile complet distincte; unele (cele care se referă la cauzele justificative) înlătură caracterul ilicit al faptei concrete subliniind rap[ortul dintre acestea și ordinea juridică în ansamblul ei (de aceea produc efecte în ?????), pe când a două serie de reglementări se referă la situații care înlătură vinovăția ca un posterius, ca o trăsătura esențială a faptei concrete a cărei analiză are loc după ce s-a stabilit existența obiectivă a faptei prin prezenta tipicitatii și antijuridicitatii, implicit prin lipsa cauzei justificative(58).

Este adevărat ca, în ambele cazuri, fapta concretă nu constituie infracțiune, însă temeiurile de excludere a infracțiunii diferă; într-o ipoteza fapta nu constituie infracțiune deoarece, obiectiv, este permisă în raport cu ordinea juridică în ansamblu pe când în cealalta ipoteaz fapta conacreta nu constituie infracțiune lipsind procesele psihice ale vinovăției (În cadrul teoriei cauzale a acțiunii), procese care se evolueaza distinct(59).Pentru aceste din urma reglementări mai corespunzator ar fi fost titlul " cauze care înlătură vinovăția", iar în cuprinsul fiecărei dispoziții s-ar fi putut folodi formula "nu savârșește fapta cu vinovăție".

Revenind acum asupra efectelor cauzelor justificative despre care vorbeam mai sus, trebuie să arătam ca acestea sunt mult mai ample decât în cazul cauzelor care înlătură caracterul penal al faptei.

Astfel, cauzele justificative inlaturand însuși caracterul ilicit al acțiunii autorului art desemna într-o interpretare per a contrario ca o astfel de acțiune capăta un caracter licit, permis de lege și considerat chiar necesar din punct de vedere obiectiv.La aceasta concluzie ajungem și pe baza unei interpretari logice, în cazul de față aplicându-se principiul tertului exclus, respectiv ori fapta este ilicită, ori licita o atreia categorie(mixta) neputând exista .Or, în aceasta situație, ilicitul fiind exclus în termenul legii nu ne-ar mai rămâne, chiar prin metoda reducerii la absurd, decât posibilitatea faptei licite(sublinierea noastră).

Aparand astfel caracterul licit al faptei, acesta se impune sub toate problemele (efectele) ce iau naștere ca urmare a apariției faptei, respectiv atât sub aspect penal, cât și civil, ori administrativ-disciplinar;astfel, în cazul în care se comite o faptă ce capăta caracter în temeiul????? uneia dintre cauzele justificative, autorul ei nu poate fi tras nici la răspundere penală, printr-o acțiune penală, nici civila, printr-o acțiune civila privit de eventualul prejudiciu suferit de victima cu ocazia interventiei justificative, prejudiciu ce apare inerent sau inevitabil, dar nici măcar la o răspundere administrativ-disciplinara ori contraventionala, deoarece fapta apare ca fiind licita și în multe situații chiar necesară.

Astfel se pune problema în cazul situațiilor care înlătură caracterul penal al faptei, deoarece situațiile care sunt incluse în aceasta categorie, se înlătură doar vinovăția penală și nu și cea civila (cu excepția constrângerii fizice și constrângerii morale, când după ce autorul faptei a făcut dovada constrângerii, atât răspunderea penală cât și cea civila revin constrângătorului ce a determinat comiterea faptei prin intermediul altei persoane, în timp ce autorul nemijlocit al faptei este apărat de orice răspundere pe principiul parcitipației penale: ????? statuata în articolul 44 în noul Cod penal; în astfel de cazuri, chiar dacă acțiunea penală nu poate fi exercitată existand un caz de înlăturare a caracterului penal al faptei, acțiunea civila poate fi exercitată împotriva autorului faptei, deoarece aceasta își pastreaza caracterul ilicit di devine delict sau quasidelict civil, intrand sub incidenta articolelor 998-999 din Codul civil.

Astfel, acela care din punct de vedere penal este apărat de cazul fortiut ce înlătură vinovăția penală a autorului faptei ce consta în ruperea imprevizibila a sistemului de directie a unui autovehicol și vatamarea grava a integritatii corporale a unei persoane ce traversa regulamentar carosabilul, din punct de vedere civil este raspunzator pentru lucrului (autovehiculului) , conform articolului 1000, alineatul 1, din Codul civil în care se statueaza ca "suntem asemenea responsabili de prejudiciul cauzat (fizic, estetic, moral)…de lucrurile ce sunt sub paza noastră".La fel se va pune problema și în cazul în care fapta penală de un iresponsabil, care, fiind sub influența alienatiei mintale sau a altor cauze, în momentul comiterii faptei, nu putea să-și dea seama de acțiunile sau inacțiunile sale ori nu putea fi stăpân pe ele, situație în care, deși iresponsabilul nu ar putea fi tras la răspundere penală, pedeapsa în cazul sau neputând atinge nici rolul preventiv și nici pe cel educativ, pentru fapta să ilicită va răspunde din punct de vedere civil, conform articolului 1000, alineatul 1 din Codul civil, acela care răspunde de supravegherea și controlul incapabilului.

Cauzele justificative, inlaturand tipicitatea faptei incriminate de legea penală, ar putea fi confundata cu dezincriminarea faptei, realitate juridică, care însă își are reglementări diferite.Pentru a exista o asemenea situație vom expune contextual cele două instituții.

Astfel, conceptul de infracțiune, după cum se stie, presupune ca cerința esențială ca fapta concretă să corespunda trăsăturilor faptei incriminate (tipicitate); de aceea când ne referim la cauze justificative în calitatea lor de cauze înlătură tipicitatea, avem în vedere ca aceste cauze fac ca simpla tipicitate (concordanță cu norma de incriminare) să nu fie suficientă pentru existența infracțiunii; altfel spus, se înlătură tipicitatea în mod relativ numai ca o condiție esențială și suficientă pentru existența infracțiunii. Mai trebuie (condiție negativă) ca fapta să nu se comită în acele situații în care fapta este permisă (licita) în raport cu ordinea de drept, care fac ca fapta, deși tipică, să nu constituie infracțiune. În acest caz, fapta incriminată își pierde acest caracter prin intervenția legiuitorului care a abolit incriminarea. Ca urmare, fapta concretă nu mai are un model legal la care să se raporteze și cu care să se confrunte, ca atare, nu se mai poate vorbi de tipicitate ca o trăsătura esențială a infracțiunii. Așadar, înlăturarea condiției ca fapta să fie prevăzută de legea penală se poate înțelege în două moduri, unul realizat prin dezincriminare, când tipicitatea dispare în mod absolut ca o consecințăi a lipsei unui model legal la care fapta concretă să se raporteze; în acest caz fapta dezincriminării nu se mai confruntă nici cu ordinea de drept în întregul ei, deoarece este o faptă nepenală. Aceeași condiție ca fapta să fie prevăzută de lege mai poate fi socotită ca înlăturată și atunci când fapta concretă, deși se raportează la un model de incriminare, deci este incriminată, aceasta nu este suficient să-i confere caracterul de infracțiune. Cum am arătat și mai sus, mai trebuie să se verifice și cerința ca fapta să fie în concordanță cu ordinea de drept în ansamblul ei (juridicitate), deoarece dacă intervine o cauză ce înlătură juridicitatea faptei, tipicitatea nu mai este suficientă să confere caracter de infracțiune faptei concrete. Acest din urma înțeles îl avem în vedere când ne referim la cauzele justificative, în calitatea lor de cauze care înlătură cerința ca fapta să fie prevăzută de legea penală(60).

Trebuie de asemenea să arătam că în egală măsură, cauzele justificative nu ar putea fi considerate ca o trăsătura negativă a faptei incriminate, deoarece fapta concretă descrisă în legea penală, corespunzând cerințelor ordinii juridice penale specializate, același caracter va trebui să-l aibă inevitabil și trăsăturile negative ale faptei. Dimpotrivă, cauzele justificative corespund cerințelor ordinii juridice în totalitatea ei, sunt rezultatul procesului de evaluare a faptei în raport cu cerințele menționate, și așa cum nu poate fi confundat obiectul supus evaluarii, care este fapta care corespunde unei norme de incriminare, cu procesul de evaluare al acesteia, care este antijuridicitatea, tot astfel, cauzele justificative n-ar putea constitui o trăsătura negativă a faptei incriminate(61).

În doctrina penală s-a încercat să se formuleze și o explicație substanțială a cauzelor justificative. Într-o concepție s-a susținut că toate cauzele justificative s-ar produce la un singur principiu fundamental: fie acela al mijlocului adecvat pentru a realiza un scop aprobat de ordinea juridică, fie al priorităților avantajelor față de daune, ori a achilibrului bunurilor în conflict, sau al achilibrului între interese și contrainterese(62). Operând cu unul dintre aceste principii, s-ar putea extinde cauzele justificative și la alte situații neprevăzute de lege, substanța lor fiind identică.

Alți autori(63), tot italieni, sugerează o viziune pluralistă în explicarea substanțială a cauzelor justificative, considerând că fiecare din principiile de mai sus ar fi valabile, dar numai în raport cu una sau cu două dintre cauzele justificative; alte cauze s-ar explica mai bine potrivit altor principii. Așa, de pildă, ordinul legii și legitimă apărare s-ar explica potrivit principiului interesului prevalent, în timp ce starea de necesitate și consimțământul victimei s-ar explica pe baza principiului lipsei de interes a societății de a se opune opțiunii individuale pentru un interes sau altul.

Cauzele justificative ar putea fi împărțite în cauze justificative comune sau generale, cu sediul în partea generală a Codului penal, și care operează în raport cu toate normele de incriminare din partea specială a Codului penal sau din legile penale speciale cu incriminări și pedepse, și cauze justificative speciale (numai în lipsa lor fapta penală în care acestea apar ar putea constitui infracțiune); alteori însă ele numai aparent au acest caracter, deoarece în realitate se subliniază cerința că fapta să se înscrie într-un model de incriminare determinat (tipicitatea înțeleasă și fără această mențiune). Așa, de pildă, cerința din articolul 201, lipsirea de libertate în mod ilegal, prevăzută în Capitolul VI intitulat "Crime și delicte contra libertății persoanei", din noul Cod penal român, ca lipsirea de libertate să fie "ilegală" constituie o modaliatate specială de cauza justificativă, deoarece în lipsa ei fapta ar constitui o manifestare legală ( de exemplu lipsirea de libertate a unei persoane bolnave psihic într-un spital de specialitate); la fel, cerința esențială "fără drept" din articolul 208 (violarea de domiciliu ori a sediului) din cuprinsul Capitolului VI, din cadrul Titlului I denumit "Crime și delicte contra persoanei". Dimpotrivă, expresia "În mod injust" din cadrul articolului 211, aliniatul 1 ("Șantajul"), nu are rol de cauze justificativă specială, ci subliniază numai caracterul ilicit al folosului, caracter care se desprinde din modalitățile folosite de autor pentru a-l obține (constrângerea prin violență sau amenințare, exercitate în scopul de a da, a face, de a nu face sau de a suferi ceva, urmărindu-se prin aceasta dobândirea unui folos injust pentru sine sau pentru alții).

O observație similară a făcut și profesorul Vintila Dongoroz (64), considerând că legiuitorul, când incriminează o faptă, care prin natura ei nu este intrinsec neconvenabilă, adaugă condiția "fără drept", "pe nedrept" sau "ilegal", "injust" sau alte expresii cu înțeles similar. Aceste formulări reprezintă condiții de antijuridicitate specială, și fac parte, în mod indisolubil, din conținutul incriminării.

În doctrina penală franceză(65) se admite, de asemenea, existența unei antijuridicitati speciale (de pildă, în cazul probei veritatii sau a avortului terapeutic).

c) Sistemul cauzelor care înlătură vinovăția

Sistematizarea cauzelor care exclud infracțiunea în raport cu trăsăturile esențiale ale acesteia, impun, mai întâi, clarificarea conținutului fiecăreia dintre trăsăturile esențiale ale infracțiunii. Așa cum deja am arătat(66), semnificația acestor trăsături ca elemente fundamentale ale conceptului de infracțiune n-ar putea fi înțeles decât:

dacă înțelegem prin fapta prevăzută de legea penală, ca element al conceptului, expresia generalizată a faptei concrete, ale cărei elemente concordă cu modul legal de incriminare;

dacă înțelegem prin fapta prevăzută de legea penală expresia generalizată a faptei concrete ale cărei elemente obiective concordă cu cerințele obiective ale modului legal (deși referirea la modul legal ar putea însemna o referire globală atât la cerințele obiective, cât și la cerințele subiective ale acestui model);

dacă înțelegem prin vinovăție, ca element al conceptului de infracțiune, expresia generalizată a procesului psihic concret, ale cărui elemente concordă cu cerințele subiective ale modelului legal(67).

Deoarece aspectele de la litera "a" din această clasificare le-am tratat când am discutat despre cauzele justificative, ne vom ocupa în continuare despre cerințele obiective ale modelului legal, ceea ce nu reprezintă altceva decât fapta prevăzută de legea penală (litera "b" din prezenta clasificare) și de vinovăție ca proces psihic concret, ale cărui elemente, în caz de neconcordanță cu cerințele subiective ale modelului legal, atrag inexistența infracțiunii, rămânând doar efectele faptei prevăzute de legea penală, care s-ar putea repercuta asupra persoanei autorului prin măsuri de siguranță(68).

La rândul lor, cauzele care înlătură caracterul penal al faptei ca urmare a lipsei de vinovăție (culpabilității) se pot clasifica in:

Cauze care înlătură culpabilitatea datorită incapacității psiho-fizice a subiectului de a relaționa la valorile sociale sau de a înțelege consecințele faptei sale, incluzând iresponsabilitatea (articolului 31 din noul Cod penal), minoritatea (articolul 30 în noul Cod penal), starea de beție involuntară completă ori alte stări de intoxicatie (articolul 32 din noul Cod penal denumit marginal "beția" în care, în mod adiacent, se cuprind și stările de intoxicatie cu diferite substanțe:intoxicatie, involuntară și completă pentru a putea înlătură în totalitate vinovăția, altfel ar putea, în funcție de mobil sau scop să fie o circumstanța atenuantă ori chiar agravanta.

Cauze care înlătură culpabilitatea datorită survenirii unui eveniment imprevizibil, irezistibil și imposibil de înlăturat, incluzând cazul fortuit (articolul 29 din noul Cod penal ), constrângerea fizică (articolul 27 din noul Cod penal) și constrângerea morală ( articolul 28 din noul Cod penal).

Cauze care înlătură culpabilitatea din cauza erorii, incluzând eroarea de fapt și eroarea de drept.

În toate cazurile din clasificarea de mai sus, deși unghiul de incidență sub care intervin diversele cauze de înlăturare a caracterului penal al faptei este foarte variat și nuanțat, mecanismul prin intermediul căruia se impiedică apariția infracțiunii este acela al înlăturării vinovăției (sublinierea noastră) și evident dacă nu apare vinovăția, nu se formează nici caracterul penal al faptei, ceea ce l-a determinat pe legiuitorul român din 2004 să le grupeze pe aceste situații în cadrul unui capitol separat (III, din cadrul, Titlului II, "Infracțiunea").

Deși cauzele care înlătură caracterul penal al faptei prin lipsa vinovăției ar avea aparent, aceleași finalități ca și cauzele justificative și anume excluderea responsabilității(69), totuși aceast excludere de responsabilitate este total diferită deoarece cauzele justificative prin înlăturarea caracterului ilicit fac ca fapta să fie formal incriminată, reprezentând acțiuni individuale cu valențe superioare, agentul acționând ca purtator al intereselor sociale și al voinței colective(70) prezumate.

Finalitățile cauzelor care înlătură caracterul penal al faptei, fac să dispară doar vinovăția, ca și componentă a infracțiunii, însă fapta prevăzută de legea penală, reprezentând raportul dintre acțiunea obiectivă, materială a agentului și incriminarea legală ca percept prohibitiv sub amenințarea unei pedepse, rămâne producându-si efectele. Însă în această cauză dispărând și pericolul social al faptei ca o consecință firească și iminentă infracțiunii, rămâne doar pericolul social al agentului, ca entitate bio-psiho-socială, ceea ce dă posibilitatea organului de jurisdicție să dispună față de acesta unele măsuri (cum ar fi măsurile de siguranță) ce-și au baza în fapta prevăzută de legea penală, în timp ce în cauzele justificative sunt excluse orice fel de măsuri, chiar dacă aparent acestea ar putea fi considerate în favoarea făptuitorului.

În măsură în care legea penală ar atribui unele consecințe juridico-penale existenței numai a faptei concrete și concordanței acesteia cu modelul legal (de exemplu, așa cum am precizat și mai sus prin posibilitatea luării unor măsuri de siguranță), înseamnă că devine fără interes absent, celorlalte trăsături esențiale; acestea din urmă, deși înlătură existența infracțiunii, nu exclud că fapta prevăzută de legea penală să-și păstreze relevanța feudală și să se producă unele efecte ulterioare. În această situație există atât baza de fapt cât și cea legală (de drept) pentru a se produce efecte cu relevanță penală, chiar dacă fapta concretă prevăzută de legea penală, nu constituie infracțiune prin absența celorlalte trăsături esențiale analizate(71) .

În adevăr și în viziunea noului Cod penal român, sunt considerate drept cauze care înlătură caracterul penal al faptei prin excluderea vinovăției penale, atât amintite cauze, care , incontestabil, afectează vinovăția în mod direct (cum ar fi, spre exemplu, eroarea, cazul fortuit, constrângerea morală) dar și cauze (spre exemplu, minoritatea, iresponsabilitate, beția involuntară completă) care numai indirect exclud vinovăția, deoarece acestea înlătură mai întâi capacitatea psiho-fizică a subiectului și apoi, numai ca reflex al acesteia se înlătură vinovăția.

De asemenea, chiar și noii enumerari a cauzelor care înlătură caracterul penal al faptei din noul Cod penal i s-ar putea aduce unele critici. Spre exemplu, au fost considerate drept cauze care înlătură vinovăția, ca urmare a existenței unei constrângeri atât cazul constrângerii fizice, cât și cel al constrângerii morale, deși ponderea și semnificația constrângerii în fiecare dintre aceste situații este profund diferită.

În cazul constrângerii fizice ( și absolută) agentul acționează exclusiv sub influența factorului constrângător, astfel că manifestarea anterioară a acestuia nici măcar nu-i aparține; într-un astfel de caz s-ar putea afirma că lipsește chiar acțiunea, deoarece, în sensul legii penale, acțiunea presupune o manifestare exterioară care să-i aparțină, sub raport volitiv. Acela care este împins, pe neașteptate într-o vitrină și o sparge, ori rănește o persoană sau care, într-o stare de leșin, cade peste o persoană sau peste un obiect și le distruge; cel care semnează un document compromițător, mâna sa fiind efectiv dirijată, forțată de altcineva etc; nici unul dintre cei constrânși fizic într-o asemenea manieră nu are posibilitatea nici măcar virtuală, imaginară, realizabilă a unei opțiuni asupra conduitei proprii; el nu acționează propriu-zis (non agita sed agitur), ci corpul său este folosit ca instrument de realizare, a unei voințe străine. De aceea, constrângerea fizică absolută ar trebui considerată ca o cauză care exclude acțiunea în sens penal (în acest caz neputându-se considera că există o manifestare a voinței penale exercitată de către agent) și nu o cauză care exclude vinovăția(72).

Cu totul alta este situația în cazul constrângerii morale. De astă dată constrângerea (chiar dacă se folosesc și acte de violență relative) nu înlătură prezența unei manifestări exterioare și posibilitatea unei opțiuni din partea agentului (co actus termen volumit) chiar dacă opțiunea celui constrâns de a nesocoti total voința persoanei care exercită constrângerea ar avea consecințe foarte grave pentru cel constrâns. Dacă, totuși acesta se supune voinței constrângătorului și comite o faptă prevăzută de legea penală, fapta sa (căci există o acțiune care îi aparține) nu va constitui o infracțiune, motivat pe lipsa nevinovăției(73).

Cu privire la consacrarea legislativă, în mod expres și negativ, a cauzelor care înlătură caracterul penal al faptei facem următoarele precizări:

efectul de a înlătură caracterul penal al faptei este un atribut dat de lege;

cauzele constau în anumite stări, situații, împrejurări, a căror existență în timpul săvârșirii faptei fac ca realizarea eficientă a elementului intelectiv din cadrul laturii subiective să devina imposibilă(74).

Caracterul penal al faptei rezultând din dispozițiile legii penale, după cum am arătat mai sus, cauzele care înlătură acest caracter nu ar putea avea acest efect dacă nu ar fi la rândul lor, admise de lege.

Toate situațiile, stările, împrejurările care constituie cauze de înlăturare a caracterului penal al faptei sunt, explicit sau implicit prevăzute de lege, uneori chiar în Codul penal, alteori în acte normative speciale ce cuprind dispoziții penale. Privite ca realități care se răsfrâng în sfera relațiilor social-umane, cauzele care înlătură caracterul penal ala faptei, apar ca ceva excepțional, ca o deviere de la ceea ce este socotit obișnuit, ca o realiate întâmplătoare de natura să modifice aprecierea legii asupra caracterului penal al unei fapte. Aceasta explică de ce legea admite ca în prezența unor astfel de cauze caracterul penal obișnuit al faptei să fie în mod excepțional înlăturat.

Sub aspect juridic cauzele care înlătură caracterul penal al faptei constituie o negațiune a acestui caracter și funcționează ca o condiție negativă, de îndeplinirea căreia depinde existența caracterului penal al faptei și deci existența infracțiunii și a răspunderii penale. Cu alte cuvinte, când o faptă prezintă trăsăturile esențiale necesare pentru existența unei infracțiuni, ea va avea caracter penal cu condiția să nu existe vreo cauză care înlătură acest caracter și invers, fapta nu va avea caracter penal dacă condiția negativă nu este îndeplinită datorită prezenței unei cauze care înlătură caracterul penal al unei fapte(75).

Sfera de aplicare a cauzelor care înlătură caracterul penal al unei fapte:

Înlăturarea caracterului penal având ca efect juridic imediat scoaterea de sub incidența legii penale a fapteor care nu întrunesc trăsăturile esențiale necesare pentru existența unei infracțiuni nu constituie, așa cum s-ar putea aprecia în mod greșit, un mijloc de restrângere a sferii de aplicare a dreptului penal ci un mod de a asigura limitele corecte ale acestei sfere.O faptă care nu are caracter penal nu aparține sferei de aplicare a legii penale și deci, prin înlăturarea caracterului penal se elimină din această sferă faptele ce nu-i sunt imputabile. Față de această funcțiune a cauzelor care înlătură caracterul penal al faptei sfera de aplicare a acestor cauze coincide cu sfera de aplicare a normelor dreptului penal. Așadar, cauzele de înlăturare a caracterului penal pot interveni în tot domeniul faptelor prevăzute de legea penală ori de câte ori se constată că unor astfel de fapte, datorită vreunei cauze care înlătură caracterul penal le lipsește o trăsătură esențială față de care nu poate exista infracțiunea. Această posibilitate de aplicare, în toată sfera dreptului penal a cauzelor care înlătură caracterul penal variază însă ca sferă de întindere după felul în care este legal reglementat conținutul acestor cauze. Cauzele al căror conținut este reglementat prin norme generale, din cuprinsul Codului penal, sunt totdeauna de generală aplicare; în timp ce cauzele al căror conținut este explicit sau implicit, reglementat în diferite norme speciale, au, în mod firesc, o aplicabilitate restrânsă, limitată la faptele în vederea cărora au fost create acele cauze(76). Au o aplicabilitate generală de exemplu, situațiile prevăzute în Capitolul III din cadrul Titlului II al noului Cod penal, articolul 26 la 33 din acest act normativ. Are însă o aplicabilitate specială, spre exemplu, constrângerea la darea de mită prevăzută în dispozițiile articolului 309 din cadrul Capitolului I "Crime și delicte ale corupției" al Titlului VI denumit "Crime și delicte împotriva intereselor publice" din cuprinsul noului Cod penal român.

Sfera de aplicare al cauzelor care înlătură caracterul penal al faptei nu pot avea decât o natură personală, cu excepția cazului fortuit ce are un caracter real, răsfrângandu-se asupra tuturor participanților (erga omones)(77), conform articolului 26, aliniatul 2 din noul Cod penal.

Constatarea cauzelor care înlătură caracterul penal al faptei.

Acestea își produc, virtual, efectul lor chiar din momentul în care ele s-au ivit; concret însă, acest efect nu operează decât după ce cauza de înlăturare este judiciar constatată și reținută. Prin recunoașterea judiciară a cauzei de înlăturare, fapta săvârșită se consideră însă că nu a avut caracter penal chiar de la ivirea acestei cauze( ex teme(78), iar nu doar ex mune). Existența cauzei care înlătură caracterul penal al faptei poate fi invocat în orice moment al procesului penal, iar organele judiciare sunt obligate să o constate și să-i recunoască efectul, din oficiu, ori de câte ori existența acesteia rezultă din datele cauzei. În îndeplinirea efectivă a acestei obligații, prima verificare pe care organele judiciare trebuie să o facă este dacă fapta constatată este sau nu prevăzută de legea penală, iar în caz afirmativ, cercetează, apoi dacă acea faptă întrunește elementele constitutive cerute pentru existența infracțiunii. Așadar, numai în cazul când organele judiciare constată ca fapta este prevăzută de legea penală și sunt întrunite elementele constitutive, cercetează, în continuare, dacă nu exista cumva vreo altă cauză care să înlăture caracterul penal al faptei. Dimpotrivă, constatarea organului judiciar că fapta nu este prevăzută de legea penală sau că ea nu întrunește elementele esențiale ale infracțiunii sunt aspectul lipsei vinovăției, atrage, de plan, scoaterea de sub urmărirea penală la organele de urmărire penală sau achitarea la instanța de judecată.

Constatarea că fapta concretă prevăzută de legea penală nu înseamnă că acea faptă este o infracțiune (o faptă penală, un ilicit penal), ci o faptă care ar putea fi (deveni) infracțiune dacă se va conatata ca sunt realizate și celelalte două trăsături esențiale, fără de care nu poate exista infracțiunea, și anume pericolul social și vinovăția. Constatarea privind existența trăsăturilor esențiale " a prevederii faptei de legea penală" și si constatarea ca existența trăsăturii esențiale "a pericolului social" nu este înlăturată de vreo cauză specială justificativă, trebuie să fie urmată de vreo cercetare cu privire la trăsătura esențială a "vinovăției". Această trăsătura trebuie cercetată, mai întâi sub aspectul pozitiv, adică dacă fapta a fost săvârșită cu vinovăție, și în caz afirmativ și sub aspectul negativ, al absenței sau prezentei vreuneia dintre cauzele care înlătură catacterul penal al faptei în raport cu vinovăția (articolele 26-33 din noul Cod penal). În cazul în care fapta a fost săvârșită de mai multe persoane (participație penală), cercetarea cu privire la vinovăție se va face separat pentru fiecare persoană. Dacă cu privire la aceeași faptă penală concretă se constata că existau mai multe cauze care înlătură caracterul penal se va lua în considerare în principal cauza care, cronologic, a atras mai întâi înlăturarea caracterului penal, iar de celelalte cauze se va ține seama în măsură în care ar produce un plus de efecte. În situația în care una dintre cauze este cazul fortiut, aceasta se aplica prioritar în raport de celelalte cauze, indiferent de momentul în care ea a intervenit, deoarece produce efecte reale cu privire la toți participanții, în timp ce celelalte cauze produc efecte doar în personam.

4.Eroarea de fapt, cauze care înlătură caracterul penal al faptei

A) Generalități

Pentru existența vinovăției, trăsătura fără de care nu poate exista nici infracțiune, nici răspundere penală, este în general suficientă să se constate, că făptuitorul avea, în momentul săvârșirii faptei, capacitatea psihică, adică aptitudinea de a-și da seama de actele sale și de a fi stăpân pe ele. Această constatare poate fi însă infirmată atunci când se face dovada ca presupusa capacitates-a manifestat în condiții care o puneau în situația de a nu putea acționa eficient adică, așa cum s-ar fi cuvenit în raport cu realitatea din momentul comiterii faptei(80).

Din punct de vedere al existenței vinovăției, ineficiența capacității psihice, datorită unei deficiențe ocazionale, produce aceleași efecte ca și lipsa acestei capacități, adică excluderea existenței vinovăției.

Este firesc, să fie așa, deoarece este posibil ca o persoană să comită o faptă prevăzută de legea penală, dar, sub aspect subiectiv, să fie convinsă că a săvârșit o faptă licită, datorită tocmai discordanței existente între realitatea obiectivă și imaginea pe care și-a făcut-o ca urmare a reprezentării greșite a realității. Or, nu ar putea fi trasă la răspundere penală și nici considerată vinovată, persoana care savârșește fapta fără vinovăție deoarece lipsește una din trăsăturile esențiale ale infracțiunii(81). Capacitatea psihică (de care se leagă și vinovăția) este considerată ca s-a manifestat în mod eficient atunci când făptuitorul a avut în mintea sa, în timpul săvârșirii faptei, reprezentarea întregii realități în cadrul căreia el efectua acțiunea sau inacțiunea care a dus la săvârșirea faptei și a putut prevedea în ce măsură acea realitate se va răsfrânge asupra faptei săvârșite.Când făptuitorul nu a cunoscut sau a cunoscut greșit în momentul efectuării acțiunii sau inacțiunii sale ceva din realitatea obiectivă, ceva care era de natură să imprime faptei sale un anumit caracter sau o anumită gravitate, înseamnă că în acel moment capacitatea psihică a făptuitorului nu a putut acționa eficient, adică nu a fost în stare să-l facă pe făptuitor să-și dea seama de caracterul faptei și de gravitatea urmărilor acesteia și să-și determine voința în mod conștient.

Ineficiența capacității psihice se datorează deci necunoașterii depline a stării, situației sau împrejurărilor în care a avut loc săvârșirea faptei, adică provine din reprezentarea greșită, imaginea deformată pe care făptuitorul a avut-o în mintea să cu privire la realitatea din momentul săvârșirii faptei.Reprezentarea greșită, necorespunzatoare realității, formează conținutul "erorii".

Reprezentarea greșită a realității din momentul savârșirii faptei poate consta fie din completă necunoaștere a vreuneia dintre elemente sau aspecte ale acestei realități, fie din cunoașterea lor greșită. Cunoașterea greșită poate produce asupra gradului de eficiență a capacității psihice, efecte similare cu acelea ale necunoașterii complete.

Eroarea decurge, așadar, uneori din necunoașterea completă a vreuneia dintre stările, situațiile sau împrejurările reale în care a avut loc săvârșirea faptei (ignoranța absolută), iar alteori chiar și din cunoașterea greșită, inexacta a unei astfel de stări, situații sau împrejurări (ignoranța relativă).Necunoașterea "existenței" unei stări, situații sau împrejurări înseamnă, în esenta, absenta oricărei stiinte cu privire la starea situației sau împrejurării respective.

Prin "stare" se înțelege felul în care se prezintă, sub diferite aspecte, o entitate oarecare (de exemplu, o persoană, un lucru, un raport juridic etc.), iar în concret acestea se regăsesc în: starea sănătății unei persoane ori starea intelectuală a acesteia, sau starea civilă; starea unui bun sub aspect material, valoarea de întrebuințare, uzura, când este vorba de lucruri; starea unei instituții sub raportul utilității tehnice, a sarcinilor sale, a repetiției sale etc.

Prin "situație" se înțelege poziția pe care o persoană, un lucru, o instituție sau o alta entitate o are în cadrul relațiilor sociale sau a relațiilor obiective. De exemplu, situația de cetățean străin, de persoana căsătorită, de ruda apropiată, de funcționar; sau situația de bun ce se află într-un patrimoniu public sau privat nefiind abandonat, de produs ce nu poate face obiectivul particular (privat), de lucru provenit dintr-o infracțiune; sau situația de întreprindere în lichidare (faliment) ori reorganizare etc.

Prin "împrejurare" se înțelege o realitate externă care, pusă în corelație cu fapta comisă, o particularizează în concret (de exemplu, în timpul nopții, într-un loc public, în exercițiul ficțiunii, fără autorizare, având asupra sa arme, starea de necesitate etc.).

În aceste condiții, date fiind realitățile faptice ce pot apărea cu ocazia comiterii unei fapte penale, legiuitorul penal din 2004 a considerat că trebuie să mențină și chiar să îmbunătățească eroarea de fapt pe care a reglementat-o în cuprinsul articolului 33 din noul Cod penal sub următorul conținut: "Nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală când făptuitorul, în momentul săvârșirii acesteia, nu cunoaște existența unei stări, situații sau împrejurări de care depinde caracterul penal al faptei", în alineatul 2 se prevede ca: "Nu constituie o circumstanță agravantă împrejurarea pe care înfăptuitorul nu a cunoscut-o în momentul săvârșirii infracțiunii", iar alineatul 3 statuează ca: "Dispozițiile alineatului 1 și 2 se aplică și faptelor săvârșite din culpă pe care legea penală le pedepsește, numai dacă necunoașterea stării, situației sau împrejurării respective nu este ea însăși rezultatul culpei."

În comparație cu dispozițiile articolului 51 din Codul penal român din 1968, observăm ca legiuitorul noului Cod penal nu a mai menținut în cuprinsul articolului 33, ce reglementează eroarea penală, prevederea expresă că "Necunoașterea sau cunoașterea greșită a legii penale nu înlătură caracterul penal al faptei", ce forma conținutul alineatului 4 din articolul 51 din Codul penal de la 1968, renunțarea legiuitorului la aceasta dispoziție legală nefiind lipsită de ample efecte juridice în materia erorii penale, așa cum vom arata în capitolul următor.

Ținând seama de aceste dispoziții, prin eroare, în sens penal, ca noțiune generală, se înțelege necunoașterea sau cunoașterea greșită, de către cel care a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală, în momentul comiterii acesteia, fie a unei stări, situații sau împrejurări, esențială pentru corecta caracterizare a faptei, fie a unui element circumsatntial de agravare, fie a unei dispoziții legale(82).

Din definiția erorii în dreptul penal, rezultă că o faptă își pierde caracterul penal ca urmare a necunoașterii sau cunoașterii greșite a unor date a realității obiective; în acest caz vinovăția este alterată datorită influenței suferite de factorul intelectiv, făptuitorul având o reprezentare greșită a realităților înconjurătoare(83).

B) Condițiile erorii de fapt

O parte dintre aceste condiții sunt preexistente sau concomitente săvârșirii faptei penale, unele sunt legate de persoana agentului ce comite o astfel de faptă, iar altele de fapta penală în materialitatea ei, ori de legalitatea incriminării acesteia.

Condiții preexistente legate de persoana agentului ce comite fapta penală:

– condiții generale pentru ca o persoană să poată beneficia de cauza ce înlătură caracterului penal al faptei datorită erorii penale se cer a fi indeplinite unele condiții generale, cerute oricărei persoane ce nu a cunoscut existența stării, situației ori împrejurării ce da caracterul penal, și, eventual, unele condiții specifice. Spre deosebire de acestea din urmă, care sunt prevăzute în textele incriminatorii ale faptelor penale, cele dintâi sunt comune tuturor subiecților, reieșind din însăși partea generală a Codului penal. Acestea sunt:

agentul să fie o persoană fizică: deși în noul Cod penal român și posibilitatea sancționarii penale a persoanei juridice prin intermediul articolului 59 din cuprinsul Capitolului II intitulat "Categoriile și limitele generale ale pedepselor care se aplică persoanelor juridice", inclus în Titlul III intitulat "Pedepsele", considerăm că, deoarece persoana juridică nu are voință și inteligentă proprie, faptele sale fiind, în realitate, faptele celor care o conduc, doar persoana fizică ar putea beneficia de o cauză care înlătură caracterul penal al faptei.

agentul trebuie să indeplineasca condiția de vârsta a responsabilității penale; această condiție este necesar a fi îndeplinită pentru existența erorii penale, deoarece în cazul în care agentul ar avea vârsta de sub paisprezece ani acesta nu ar putea răspunde penal, conform articolului 113 denumit "Limitele răspunderii penale" (În cazul minorilor, nota noastră), inclus în Titlul IV intitulat "Minoritatea", din cadrul noului Cod penal, și s-ar aplica dispozițiile articolului 30 denumit "Minoritatea făptuitorului" care este tot o cauză care înlatură caracterul penal al faptei, nemaiputându-se pune problema erorii penale(84).

agentul trebuie să fie responsabil față de fapta sa; cea de-a treia condiție cerută unei persoane pentru a fi beneficiara erorii penale se referă la starea psiho-fizică a agentului ce trebuie să fie capabil intelectiv, să-și dea seama de valoarea firească a acțiunilor sau inacțiunilor sale și de urmările acestora, și de a-și dirija în mod conștient voința în raport cu aceste fapte. O persoană este, prin urmare, responsabilă numai atunci când, prin însușirile sale psihice, este aptă să-și reprezinte caracterul socialmente periculos al faptei săvârșite și, totodată, este în măsură să se abțină de la comiterea faptelor interzise de legea penală. Responsabilitatea presupune, în mod obligatoriu, coexistența a doi factori: unul intelectiv, constând în capacitatea persoanei de a-și da seama de acțiunile sau inacțiunile sale, de semnificația lor socială, și de urmările acestora, altul volitiv, constând în aptitudinea aceleiași persoane de a fi stăpână pe faptele sale, în sensul de a le dirija în mod conștient. Îndeplinirea acestei condiții este necesară pentru ca agentul să beneficieze de eroarea penală, deoarece aceasta presupune ca anterior agentul să aibă capacitatea intelectivă și volitivă de a-și da seama de fapta sa, chiar dacă în anumite stări, situații sau împrejurări aceste capacități psiho-fizice s-au dovedit insuficiente. În caz contrar, agentului i s-ar aplica dispozițiile articolului 31 din noul Cod penal, denumit "Responsabilitatea" care, de asemenea, înlătură caracterul penal al faptei; iresponsabilitatea și eroarea se exclud reciproc, deoarece cel ce nu are reprezentarea actelor sale sau nu putea fi stăpân pe ele, nu poate avea nici posibilitatea cunoașterii obiective a stărilor, situațiilor ori împrejurărilor acelei fapte, de care este condiționată eroarea de fapt.

agentul trebuie să beneficieze de libertate de voința sau acțiune în momentul comiterii faptei; pentru ca o persoană să poată beneficia de efectele erorii penale pe lângă condiția capacității de reprezentare a acțiunilor sau inacțiunilor sale, inclusiv a rezultatelor precum și capacitatea de a fi stăpân pe ele, mai trebuie ca ea să fi avut posibilitatea de a lua în mod liber hotărârea cu privire la săvârșirea faptei și să fi putut acționa în mod liber, conform hotărârii luate chiar eronate, ceea ce implica inexistența unei constrângeri asupra constiintei sau voinței sale. în caz contrar nu va exista cauza de eroare penală ci aceea de constrângere fizică prevăzută de articolul 27, ori cea de constrângere morala prevăzută de articolul 28, ambele din Codul penal și de natura a înlătură caracterul penal al faptei.

– condiția specială legata de persoana agentului pentru ca acesta să beneficieze de eroarea penală, se referă la posibilitatea să de a cunoaște stările, situațiile, împrejurările de care se leaga însuși caracterul penal al faptei.

Asupra acestei condiții vom insista mai mult în prezenta lucrare, deoarece, reprezintă esenta erorii penale.

Prin discernământ se înțelege facultatea (posibilitatea ) reala psihică a agentului de a judeca, de a aprecia lucrurile la justa lor valoare, de a atribui fiecărei stări, situații sau împrejurări ale unui lucru sau ale unei fapte conotatiile obiective reale.

Prin cunoaștere se desemnează reflectarea la planul constiintei a realității existente, independenta de subiectul cunoscator (agentul) sau legate chiar de acțiunile sau inacțiunile sale.

Ca element al cunoașterii, conștință reprezintă o particularitate esențială a formei superioare de reflectare psihică (gandirea și procesele acesteia, nota noastră), caracteristica exclusiv omului(85). Conștință este un produs destul de recent al evolutiei filogenetice.Cunoașterea poate fi realizata doar prin coroborarea mai multor procese psihice care îl relaționeaza pe individ cu realitatea, astfel aceasta se realizeaza prin: senzatie, perceptie, reprezentare, memorare, gandire, limbaj, imaginatie, atentie.

Senzatiile sunt modalități de reflectare în creierul omului a însușirilor obiectelor și fenomenelor lumii reale, care acționează namijlocit asupra receptorilor(86).Astefl de însușiri ale obiectelor sunt greutatea, culoarea, gustul, mirosul,temperatura etc. În dezvoltarea genetica a reflectarii senzoriale se constata trecerea de la reflectarea stimulilor elementari spre reflectarea stimulilor complecsi.

Dintre analizatorii omului interceptori (receptori din muschi și din vestibul și canalele semicirculare) sunt de natura a-i da agentului mai multe senzatii, pe cata vreme perceptiile sunt legate mai ales de activitatea analizatorilor externi.Din necesitatea de a reflecta cât mai adecvat lumea externă, în vederea acționarii asupra ei cât mai adaptat, impulsurile venite la scoarta cerebrala de la receptorii interni sunt dominate de acelea care vin de la receptorii externi, care dau imaginea obiectului din afără agentului.

Perceptia, reprezintă reflectarea obiactelor și a fenomenelor în momentul acțiunii lor nemijlocite asupra receptorilor(87).La baza perceptiilor se afla senzatiile, diferenta se afla de la parte-senzatie la întreg-perceptie, ce reflecta însușiri izolate ale obiectelor și a fenomenelor.Perceptia apare ca rezultat al acțiunii unui stimul complex, care în mod obișnuit acționează concomitent asupra mai multor analizatori.Ca urmare a perceptiilor apar: impresiile ce au ca efect principiul ca cele prezente le actualizeaza și pe cele avute anterior, în consecințăi perceptiile se desfasoara sub aspect continuu.

Reprezentarea este reflectarea sub forma de imagine intuitiva a nivelului intelectiv a unui obiect sau fenomen, care în momentul respectiv nu este obiect și efectiv perceput, dar care a acționat în trecut asupra analizatorilor(88).Reprezentarea este deci o imagine reprodusă, care se bazeaza pe experienta perceptiva trecuta.

Reprezentările pot fi evocate, actualizate pe baza de cuvant, care este stimulul specific pentru evocarea reprezentărilor la om și care este strans legat și cu perceptia, primul și al doilea sistem de semnalizare formand o stransa unitate psihologica.Reprezentările pot fi însă actualizate și de stimuli concreti, neverbali, care au fost perceputi concomitenti cu stimuli ce au constituit obiectul perceperii pe care reprezentarea îl reflecta sau sunt fragmente ale situației perceptive, ori se aseamana cu situația perceptiva ????

Memoria reprezintă acele procese psihice ce au drept efect intiparirea, pastrarea, recunoașterea și reproducerea experientei cognitive, afective și voluntare ale omului.Aceste procese apar ca urmare a faptului ca persoana umana are conștință unitatii eului, a continuitatii trairilor sale psihice, trairi ce nu dispar fără a lasa vreo urma în creier.Experienta de toate zilele arata ca omul are posibilitatea să-și intipareasca impresiile provocate de realitatea înconjurătoare, adică să le memoreze și să păstreze aceste informatii un timp mai mult sau mai puțin indelungat(89).

De multe ori eroarea de fapt apare pe fondul asemenerilor psihice traite de agent în urma comparațiilor făcute între experiente anterioare ale acestuia ce au anumite trăsături și caracteristici și trairile prezente ale agentului cu privire la o stare, situație, împrejurare, care, chiar dacă prezintă o serie de similitudini cu cele memorate, nu sunt identice cu acestea, iar diferenta apare sub forma faptei prevăzute de legea penală.

Gandirea reprezintă o reflectare generalizată și mijlocita a obiectelor și fenomenelor și a relațiilor dintre ele(90).Senzatiile, perceptiile, reprezentările reflecta obiecte și fenomene concrete, cu însușirile lor esențiale și neesențiale.Aceste forme de reflectare, cu toată importantă lor pentru cunoaștere, singure nu sunt suficiente pentru a-i permite omului cunoașterea legilor naturii, prevederea fenomenelor, modificarea și transformarea naturii în conformitate cu tendintele și trebuintele sale.Pentru aceasta este necesară o forma superioara de reflectare a realității, reflectarea însușirilor generale și esențiale ale obiectelor și fenomenelor și a relațiilor dintre ele, reflectare care nu este posibila decât prin intermediul gandirii.

La nivelul gandiriise realizeaza și procesul psihic al erorii, ce consta în credinta sincera dar eronataca un anumit bun, situație ori fapt, sunt într-o anumita stare sau împrejurare, deși în materialitatea lucrurilor acestea se afla în acele situații ce atrag consecințele faptei penale.

Limbajul reprezintă activitatea psihică umana de comunicare prin intermediul cuvintelor(sunetelor).Intre limbaj și gandire se afla o legatura indisolubila, astfel, ca eroarea poate fi transmisa de la o persoană la alta prin intermediul limbajului. În situația în care cel ce transmite situația eronata nu se afla în eroare, ne aflam într-o situație dolosiva de inducere în eroare și nu de comunicare a erorii.

Imaginatia reprezintă un proces de elaborare a unor reprezentări și idei noi, prin combinarea într-o forma originala a datelor experientei cognitive a omului(91).Imaginatia poate fi creatoare și reproductiva. În multe situații imaginatia poate favoriza instalarea ignoranței psihice, facându-l pe agent să interpreteze eronat și să nesocoteasca unele situații ori împrejurări esențiale ce intra sub incidenta legii penale, inlocuindu-le cu cu alte situații sau împrejurări nefondate obiectiv care nu ar atrage nici o consecințăi penală.

Condiții preexistente legate de legalitatea faptei

Articolul 2 denumit "Legalitatea incriminării și a sancțiunilor de drept penal"din cadrul Capitolului I intitulat "Dispoziții preliminare" inclus în cuprinsul Titlului I "Legea penală

si limitele ei de aplicare" din noul Cod penal român statueaza, ca și principiu general și fundamental al întregului drept penal ca : "Legea prevede faptele care constituie infracțiuni, pedepsele care se aplica și măsurile care se pot lua în cazul săvârșirii acelor fapte"; alineatul 2 dispune :"Nimeni nu poate fi sancționat pentru o faptă care nu este prevăzută de lege la data săvârșirii ei.Nu se poate aplica o pedeapsa sau nu se poate lua o măsură de siguranță ori o măsură educativa neprevăzută de lege la data comiterii ei".

Legalul și ilegalul indreptul penal trebuie să fie privit sub un indoit aspect: al infracțiunii și al pedepsei; împreună aceste două aspecte constituie ceea ce se numeste legalitatea incriminării.Acest act este exprimat în clasică formulare – devenita cvasinomatica în dreptul penal modern – nullum crimen, nulla poena sine lege.

Regula ca nici o infracțiune nu exista în afără legii penale ori a legilor speciale cu dispoziții penale (nullum crimen sine lege) este o regula fundamentala.Ea este indisolubil legata de legalitatea pedepselor (nulla poena sine lege).Tot ca o hotarare a a principiului legalității trebuie considerat faptul ca legea penală nu prevede posibilitatea incriminării unor fapte prin analogie(93).Legalitatea incriminării se realizeaza – între altele – prin precisa delimitare a campului de incidenta și aplicare a normelor dreptului penal.Este necesar, deci, ca dispozițiile incriminatorii din partea specială a noului Cod penal să aibă un conținut cât mai precis, asigurandu-se astfel persoanelor posibilitatea de a înțelege și observa mai usor norma juridică iar organele judiciare, posibilitatea de a face o justa aplicare a legii(94).

Deci și în cazul erorii penale se va pune mai întâi problema cerificarii existenței normei juridice, iar apoi se va verifica dacă situațiile, stările ori împrejurările ce atrag caracter penal se regăsesc în activitatea materială a faptei autorului. În situația în care fapta nu este incriminată, înseamnă ca împotriva autorului nu se va lua nici o măsură penală, dar nu pe motivul erorii, ci pe cel al faptului ca activitatea materială nu este prevăzută de legea penală.

Condiții preexistente și concomitente consumarii actelor materiale infracționale

Exista o problema a erorii de fapt numai dacă agentul a săvârșit o faptă prevăzută de legea penalăsi numai din momentul când fiind neandoielnica existența faptei materiale (acestea intrunind cerințele obiective ale unei norme de incriminare determinate, așa cum am precizat și mai sus), trebuie să se stabilească exista, corelativ, și procesele psihice caracteristice vinovăției agentului.

O faptă este prevăzută de legea penală atunci când legea penală determina conținutul acelei fapte, în forma obișnuita (tipică) a acesteia si, când este nevoie chiar și în formele ei derivate (forme agravante sau atenuante).Aceasta determinare trebuie să indice elementul obiectiv al faptei (acțiunea sau inacțiunea) și condițiile în care fapta este socotită ca prezintă pericol social.Practic, în asemenea situație fapta penală se identifica cu latura obiectivă a infracțiunii.Dispozițiile care prevad fapta trebuie să marcheze relevanta penală a acesteia prin aratarea sancțiunii penale pentru ipoteza ca fapta, intrunind și celelalte trăsături esențiale ale unei infracțiuni, va fi considerată infracțiune.

Pentru a înțelege noțiunea de fapta penală trebuie să înțelegem și elementele acesteia și anume acțiunea sau inacțiunea acesteia.Astfel prin acțiune în sens penal – componenta a faptei penale – se înțelege o comportare umana activa (pozitiva), conștienta și voluntara prin care subiectul activ, încălcând îndatorirea de a se abtine de la o anumita comportare, declanseaza un proces cauzal de natura să producă o schimbare în lumea exterioară(95).Așadar, acțiunea se identifica cu expresia sau cuvântul care activitatea fizică ce constituie elementul material al infracțiunii și i se mai spune "verbum regens".

Noțiunea de acțiune nu trebuie confundata cu aceea de act material.Actul este o mișcare obiectivă (materială), o operațiune faptica care intra în compunerea acțiunii, este un fragment, o parte a acțiunii.Diferenta dintre act și acțiune este aceea dintre parte și întreg, partea fiind desemnata de act, iar întregul de acțiune.

Prin inacțiune (omisiune) se înțelege rămânerea în pasivitate, făptuitorul abținându-se sau omitand să acționeze în sensul indeplinirii unei obligații care îi incumba.Pentru ca o atitudine pasiva să poată constitui elementul material al laturii obiective (faptei penale) este, așadar, necesar să existe, ca o condiție preexistența, o indatorire legala, de a face ceva, de a interveni, prin luarea anumitor măsuri sau precautii pentru a preintampina, opri sau, după caz, a înlătură anumite consecințe negative pentru societate(96).

În măsură în care o faptă, sub aspect obiectiv, nu constituie o faptă prevăzută de legea penală, nu se pune nici problema vinovăției și implicit, nici chestiunea unei posibile erori de fapt(97).

În situația în care verbem regens al infracțiunii consta într-o acțiune, iar agentul s-a aflat în eroare doar cu privire la un act material din conținutul acestei acțiuni, nu va exista eroare de fapt, iar starea de eroare cu privire la un singur act nu este în măsură să excluda vinovăția autorului, deoarece acesta a dedus (a înțeles) ulterior caracterul ilicit al acțiunii sale și a continuat să întreprinda acte în cunostinta de cauza ce au intrat în conținutul aceleiași laturi obiective date de acțiune.

Făptuitorul să nu fi cunoscut în momentul săvârșirii faptei existența unei stări, situații ori împrejurări de care depinde caracterul penal al faptei. În cazul faptelor continue, continuate sau de obicei, eroarea trebuie să existe de la început și până la epuizarea faptei.Se cere, deci ca făptuitorul să se fi aflat în momentul săvârșirii faptei în imposibilitatea de a-și da seama de caracterul acesteia.Eroarea trebuie să dainuiasca în tot timpul efectuării actelor de savarsire a faptei.

Deși aparent asemanatoare, eroarea de fapt, în cazul faptelor penale ce au caracter continuu, continuate sau de obicei, își produc efectele în mod diferit în funcție de acțiunile sau inacțiunile ce formează elementul material al laturii obiective, cu privire la care, în momentul desfasurarii acestora, exista o stare de eroare.Astfel, în situația infracțiunii continue, dacă pe parcursul desfasurarii acesteia agentul își da seama de ilicitătea acțiunii sale, dar cu toate acestea înțelege să continue activitatea infracționala, consideram ca acesta ar trebui să raspunda penal, deoarece vinovăția să este înlăturata doar pentru o perioada determinată a activității sale infracționale, iar pentru restul, aceasta apare si-si produce efectele sancționatoare.

În cazul infracțiunii continuate, dacă pe parcursul desfasurarii actelor, acțiunilor sau inacțiunilor infracționale, agentul își da seama de ilicitătea elementului material, dar cu toate acestea își continua activitatea infracționala, consideram ca autorul ar trebui să raspunda penal, deoarece în cazul de față, acțiunile sau inacțiunile au chiar o autonomie, fiecare în parte putand constitui elementul material propriu al unei infracțiuni instanțanee; aceasta este posibil și datorită faptului ca infracțiunea este continuata când o persoană savârșește la diferite intervale de timp (deci se realizeaza o autonomie și o individualitate a acțiunii sau inacțiunii), dar în realizarea aceleiași rezolutii (infracționale, nota noastră) acțiunii sau inacțiunii care prezintă fiecare în parte conținutul aceleiași infracțiuni, conform articolului 55 denumit marginal "Unitatea infracțiunii continuate și a celei complexe", din cadrul Capitoluli VII, intitulat "Pluralitatea de infracțiuni", inclus în Titlul II, "Infracțiunea", din noul Cod penal.

Situatia apare diferit în cazul infracțiunii de obicei, deoarece aceasta implica anumite acțiuni care, fiecare în parte, nu prezintă un caracter penal, pericolul social apărut ca urmare al comiterii unei asemenea acțiuni fiind irelevant penal, data fiind repetabilitatea și deprinderea delictuoasa a autorului, fac ca aceste acte în globalitatea lor să prezinte un anumit pericol social.Astfel ca în siuatiile în care cu privire la unele acțiuni, exista starea de eroare de fapt se pune problema înlăturării sau a existenței vinovăției ce ar putea atrage răspunderea penală.Rezolvarea problemei ar putea apare dintr-o dubla perspectiva; astfel, în cazul în care nu este sub incidenta erorii un singur act material, sau maxim două astfel de acte, atunci se va înlătură vinovăția în drept a erorii de fapt; altfel se pune problema în cazul în care după disparitia stării de eroare, agentul comite cel puțin trei acte infracționale, situație în care reapare caracterul de obisnuinta și pericol social, iar existența vinovăției cu privire la aceste acțiuni face să se impună tragerea la răspundere penală.

Starea, situația sau împrejurarea a cărei existența nu a fost cunoscuta făptuitorului să fie dintre acelea care sunt necesare pentru ca fapta săvârșită să constituie infracțiune.O stare, situație sau împrejurare sunt necesare pentru calificarea faptei ca infracțiune, atunci când acestea intra ca element constitutiv în conținutul infracțiunii respective; cu alte cuvinte, textul penal conditioneaza caracterizarea acelei fapte ca una penală de existența respectivei stări, situație sau împrejurare.

5.Eroarea de fapt în cazul intenției ca forma de vinovăție

a)Eroarea de fapt în cazul intenției directe

În raport cu procesele psihice caracteristice vinovăției, eroarea de fapt este legata de cerința cunoașterii de către subiect a condițiilor în care acționează, deoarece numai în cadrul acestei cerințe apare obligația agentului de a cunoaște elementele esențiale ale conținutului incriminării.Neîndeplinirea acestei obligații exclude existența unei infracțiuni intenționate; va putea exista, eventual, o infracțiune din culpa, dacă agentul, deși nu a acunoscut elementele de mai sus, trebuia și putea să le cunoască, iar legea incriminează fapta respectiva și atunci când este săvârșită din culpa.Astfel, se poate constata ca o componenta principala a procesului caracteristic intenției este cunoașterea de către agent a condițiilor obiective în care acționează și reprezentarea corecta a realității, precum și a consecințelor faptei.Numai pe o anume baza se poate afirma ca subiectul a acționat intenționat, adică în cunostinta de cauza asupra condițiilor acțiunii, iar autodeterminarea voinței s-a făcut pe baza unor reprezentări adecvate ale realității înconjurătoare.

Subiectul activ trebuie să cunoască, mai întâi, acele realități preezistente și pe care se grefeaza fapta să (de exemplu, să cunoască faptul ca exista un bun mobil ce are o anumita valoare patrimoniala, aflat în posesia sau detinerea unei persoane, în cazul infracțiunii de furt), chiar dacă existența acestor realități nu este influențata de voința agentului, acesta putea să le cunoască sau nu, dar nu poate să determine existența realităților menționate(98).

În al doilea rand, din conținutul procesului cognitiv fac parte acele elemente (situații, stări, împrejurări) care caracterizeaza și configureaza fapta incriminată, elemente a căror existanta depinde de voința acestuia (de exemplu, acela care sustrage un obiect trebuie să știe ca ia un bun din posesia sau detentia altuia, fără consimțământul acestuia și în scopul de a si-l însuși pe nedrept; acela care este întrebat sub juramant, de un organ juridiciar, și ascunde adevărul, trebuie să-și dea seama ca relateaza o faptă neadevărata și prin aceasta induce în eroare organul juridiciar). În cazul incriminărilor conditionate de producerea unui rezultat, agentul trebuie să-și reprezinte atât posibilitatea producerii rezultatului, cât și a legaturii de cauzalitate dintre fapta și rezultat(99).

Doctrina penală modernă a descifrat în conținutul normei de incriminare existența nu numai a unor elemente descriptive de fapt (stări, situații, împrejurări), dar și a unor elemente normative cu ajutorul cărora legiuitorul explica și descrie fapta incriminată, elemente care constituie, totodată, evaluari etico-judiciare ale realităților de fapt.Asa, de pildă, atunci când legiuitorul se referă la un inscris oficial sau sub semnatura privata ori la luarea unui bun mobil din posesia sau detentia altuia, sau la imprimate producătoare de consecințe judice, are în vedere instituții juridice cu care întregeste descrierea faptei incriminate.Chiar dacă aceste elemente nu trebuie cunoscute de agent la nivelul unui specialist în domeniul dreptului, ci în limitele unei cunoașteri ca nespecialist, adică a unei cunoașteri laice (de exemplu, acela care falsifica un inscris oficial nu este necesar să știe ca acționează asupra unui inscris în sensul legii penale, este suficient să-și dea seama ca altereaza conținutul unui act care emana de la autoritatea de stat), nu mai puțin acesta trebuie să se afle în reprezentarea agentului deoarece și aceste elemente configureaza fapta descrisa în norma de incriminare.

Cuprinderea în procesul cunoașterii a unor elemente normative a determinat, de altfel, doctrina penală să pună sub semnul indoielii dacă s-ar mai putea vorbi despre "eroare de fapt"- aceasta expresie fiind- cum s-a precizat și mai sus – numai partial justificata(100).Nu s-ar putea considera ca intra în procesul cunoașterii de către subiectul activ acele elemente care caracterizeaza fapta, ci chiar persoana agentului (de pildă, ca acesta este minor, ca nu are capacitate psihică), ori dacă fapta este pedepsibila sau nu.De asemenea, nu intra în conținutul procesului de cunoaștere condițiile obiective de pedepsire, precum și condițiile procesuale, deoarece acestea nu constituie elemente constitutive ale incriminării.

Referirea la conținutul procesului de cunoaștere al agentului are în vedere, desigur, fapta concretă pe care o savârșește acesta.Fapta concretă urmeaza să fie comparata de organul judiciar cu fapta descrisa de legiuitor în norma de incriminare, spre a decide dacă constituie sau nu o faptă prevăzută de legea penală; elementele care intra în descrierea normei și care caracterizeaza incriminarea constituie, prin urmare, criteriile hotaratoare în raport cu care este analizata fapta concretă. În explicarea obișnuita a procesului psihic al intenției, brevitatis causa, se omite acest proces complex și se considera ca subiectul trebuie să cunoască în mod corect, real și nemijlocit, chiar elementele care intra în descrierea normei de incriminare ca și când acesta savârșește fapta concretă având în față descrierea legală și trebuie să se straduiasca să nu iasa dion tiparul acesteia.

În realitate, ceea ce cunoaște agentul sunt propriile sale fapte, condițiile concrete în care acționează, instrumentele concrete folosite, acțiunea concretă desfasurata, obiectul concret asupra căruia acționează, cu toate particularitatile acestuia.Numai ulterior, comparand aceste date cu norma de incriminare, organul judiciar va desprinde concluzia ca manifestarea concretă a agentului, prin modul cum a fost conceputa și realizata de acesta, se suprapune ori nu cerințelor unei enumite norme de incriminare și dacă o eventuala suprapunere nu are la baza o reprezentare eronata asupra unor elemente de fapt care, având un rol esential în cadrul normei de incriminare, trebuia cunoscut în mod corect.

În măsură în care agentul nu a cunoscut vreunul din elementele esențiale de fapt, care reprezintă cerințe constitutive ale moselului legal al unei incriminări determinate, inseaman ca a acționat pe baza unei reprezentări greșite a realității; ca urmare, fapta nu a fost comisă în cunostinta de cauza, nu a fost conștient orientata spre obținerea rezultatului, iar autodeterminarea voinței a avut la baza o cunoaștere imperfecta, deformata (sau o necunoaștere) a condițiilor în care subiectul acționează, ceea ce exclude răspunderea penală ce intervine ca urmare a unei acțiuni intenționate a agentului, pentru rezultatul ilicit produs.

Eroarea de fapt apare a fi, prin urmare, o lipsa de concordanță între ceea ce și-a inchipuit agentul și realitate(101), ori un dezacord între reprezentările agentului și realitate(102), sau o reprezentare falsa a realității(103), analizate prin prisma cerințelor conținutului unei incriminări determinate.Dezacordul mentionat între reprezentările agentului despre realitate și realitatea însăși, realitatea trebuie să existe în momentul săvârșirii faptei și să dainuiasca tot timpul efectuării actelor de punere în executare a hotărârii luate.

Neconcordanță pe care o implica eroarea de fapt poate să aibă explicatii multiple.Dar cum se stie, procesul cunoașterii nu se desfasoara în condiții se sera, ci în ansamblul unor factori din afără individului sau chiar din interiorul acestuia, dacă ne referim la senzatii, care pot să-l deformeze, să-l denetureze, determinand apariția unor false reprezentări asupra realității din mintea agentului.Așa de exemplu, datorită unor factori externi (lumina, distanta, mod de prezentare a obiectului) este posibil ca organele de simt ale agentului să-i prezinte informatii eronate asupra diferitelor însușiri ale obiectelor și fenomenelor care acționează asupra organelor de simt ale acestuia; ca urmare a acestui fapt, agentul poate să perceapa (perceptia fiind, așa cum am arătat, un proces specific de sinteza a informatiilor primite de la organele de simt) eronat obiectele și fenomenele lumii înconjurătoare.Aceasta perceptie eronata se poate datora și unor cauze interne (de exemplu, dacă agentul sufera de miopie, daltonism etc).Alteori, eroarea poate să se datoreze cunoașterii greșite a proceselor lumii înconjurătoare, evaluarii imperfecte a conduitei proprii ca și a condiutei persoanelor din jurul sau (de exemplu, agentul crede eronat ca aruncarea cu pietre într-un boschet din parc nu poate să loveasca pe nimeni sau apreciaza eronat ca persoana care se apropie de el are intenții agresive)(104).Asemenea descrieri se explica și prin aceea ca procesul cunoașterii raționale se desfasoara nu numai pe baza datelor transmise nemijlocit organelor de simt ale agentului, a perceptiilor, reprezentărilor acestuia asupra lumii înconjurătoare, dar și pe baza unor elemente care apartin experientei anterioare ale agentului (prin procesele psihice de memorare aplicate prin mijlocirea proceselor de sinteza ca activitate a gandirii), precum și pe baza informatiilor privind experienta altor persoane, a cunostintelor dobandite prin lecturi, vizionari, auditii, reflecții, meditatii etc.De aceea, acest proces este puternic influențat de gardul de cultura, de experienta, de maturitatea, de judecată agentului; este marcat, de asemenea, și de particularitatile temperamentale, deprinderile, obisnuintele și caracterul agentului. În aceste condiții este posibil ca alături de constructii ale gandirii care reflecta corect realitatea să existe și reflecții eronate, evaluari, judecâti, rationamente greșite, incorecte(105).

Asemenea reflecteri eronate afecteaza nu numai intenția dar și culpa;in cazul incriminării condiționată numai de existența intenției, eroarea, fie ca este inevitabila sau nu, exclude intenția; dacă fapta este incriminată și când este comisă din culpa, eroarea exclude acesata forma de vinovăție, dar numai când eroarea apare ca inevitabila(106).

În cazul infracțiunilor ce impun, pentru însăși existența elementelor sale constitutive, ca forma de vinivatie intenția directa, ignoranța sau eroarea de fapt penală negativă, ceea ce semnifica ca autorul faptei nu a conceput ca fapta să va infrange legea penală, face să dispară aceasta forma de vinovăție și prin aceasta se înlătură caracterul penal al faptei, scotand fapta de sub incidenta ilicitului penal(107).

Spre exemplu, se afla într-o asemenea situație a erorii de fapt față de intenția directa acela care în temeiul articolelor 221, alineatul 1, și 223 din Codul de procedura penală de la 1968(108), având temeiuri să considere ca sesizarea făcută corespunde adevărului, temeiuri care nu s-au dovedit a fi reale, dar față de care autorul s-a aflat în eroare, face un denunț autorităților de urmărire penală.Eroarea, inlaturand condiția subiectiva a autorului a relei-credințe, element esential al infracțiunii de denunțare calomnioasa, face ca fapta să nu mai aibă catacter penal(109); ba, mai mult în cazul denunțarii calomnioase reaua-credinta, fiind un element al infracțiunii, trebuie dovedita în acuzare, ceea ce înseamnă ca legea prezuma explicit buna-credinta a denunțatorului și implicit eroarea de fapt cu privire la elementele penale ale fapeti denunțate, în acest sens este și practica judiciară(110).

Exista, de asemenea, o eroare de fapt, în raport cu intenția directa ca forma a vinovăției ceruta de lege, și în situația în care agentul trece pe fisele de evidenta a muncii prestate unele date ireale datorită confuziei cu privire la locul de munca a persoanei înscrise în fisele respective, în aceasta situație fapta nu atrage răspundere penală pentru infracțiunea de fals în inscrisuri oficiale(111), ori în situația în care făptuitorul de buna credinta, la cererea unei persoane pe care aparent a făcut să o creada proprietarul autovehiculului, a deschis portiera unui autovehicul și l-a condus pe o anumita distanta, ceea ce nu p[oate din cauza erorii să atragă incidenta infracțiunii de furt(112), sau acela care a parasit locul accidentului rutier după ce victima, sculandu-se imesdiat după lovire, a declarat ca nu are nici o leziune și nici nu are nevoie de ajutor medical, autorul într-un asemenea caz fiind în eroare asupra gravitatii faptei care ar fi impus rămânerea la locul accidentului(113), sau acela care procura o arma militara, a căreio detinere este interzisa de persoanele private, în baza unor autorizatii nelegale, obținuta în condițiile erorii de fapt, impune achitarea inculpatului pentru infracțiunea de nerespectare a regimului armelor și a munitiilor(114).

Eroarea de fapt, care intervine în cazul unor fapte a căror forma de vinovăție consta în modalitatea intenției directe, determinand, în conștință făptuitorului, o reprezentare greșită a faptei și a urmărilor acesteia, exclude de plano(115)si vinovăția acestuia pentru fapta săvârșită.

Din acest punct de vedere, pentru înlăturarea caracterului penal al faptei intenționate, ca efect al influenței erorii asupra vinovăției, nu este necesar ca ignoranța făptuitorului să se poarte în legatura cu toate stările, situațiile, împrejurările de care depinde caracterul penal al faptei, fiind suficient ca aceasta, producându-se chiar și numai în legatura cu una dintre aceste situații, să fie esențială pentru înțelegerea semnuficatiei reale a faptei în întregul ei(116).

În consecințăi, intervenția erorii cu privire la oricare dintre stările, situațiile ori împrejurările de care depinde existența infracțiunii intenționate va atrage înlăturarea completă a catacterului penal al faptei.

b)Eroarea de fapt și cazul intenției indirecte

Eroarea se poate infatisa ca o eroare propriu-zisa, adică o falsa cunoaștere a realității, sau ca o ignoranță,adică o lipsa a cunoașterii(117). În legea penală cei doi termeni sunt considerati echivalenti, chiar dacă uneori legea îi folosește în mod distinct (de exemplu, legea penală italiană în articolul 5 se referă la ignoranță, iar în articolul 47 se referă la eroare). În ipotezele de ignoranță sunt cuprinse și cazurile de uitare, deoarece, în concepția legii penale, este același lucru a nu avea o cunostinta ori a fi uitat o cunostinta care initial a existat.

Eroarea sau ignoranța trebuie deosebite de cunoașterea incerta, dubitativa. În asemenea cazuri, agentul are obligația să-și clarifice incertitudinea, dubiile, inainte de a acționa; daca, totuși, acționează în aceste condiții și produce unrezultat ilicit, va răspunde pentru o infracțiune a cărei forma de vinovăție este data de intenția indirecta, ori pentru o faptă din culpa cu previziune(118).Dubiul nu înseamnă eroare ci constituie o cunoaștere nesigura, alternativa, de aceea nu exclude existența răspunderii agentului.

În acest sens a statuat și practica judiciară, mentionand ca în situația în care agentul acționează pripit, inainte de a-și fi clarificat indoielile, el este presupus ca a acceptat și rezultatul care s-a produs efectiv, astfel ca nu ar putea beneficia de prevederile articolului 51, alineatul 1 (actual 33,alineatul 1) din Codul penal român(119).

De asemenea, eroarea trebuie deosebita de "nepricepere", care înseamnă lipsa de pregatire abilitate, cunostinte a subiectului activ pentru a desfasura o activitate determinată.Daca, în asemenea condiții, agentul savârșește o faptă prevăzută de legea penală, el nu va putea invoca eroarea de fapt, chiar dacă aceasta a existat efectiv- ci va răspunde pentru o infracțiune din culpa, deoarece trebuia și putea să prevada consecințele faptei, atunci când desfasoara o activitate care ar putea să lezeze valorile sociale ocrotite de lege, fără a avea priceperea și cunostintele cerute de activitatea respectiva(120).

Punctul de vedere exprimat mai sus de doctrina penală, deși legal și corect pe fond trebuie nuanțatin sensul ca într-o asemenea situație a nepriceperii ce deriva dintr-o lipsa de pregatire teoretica ori a inexistenței abilitatilor fizice, practice, ce se manifesta la nivel profesional ori în exercitarea unei meserii sau a unei anumite activități, agentul semnand fisa postului, ce obliga la activitatea în exercitarea căreia acesta a dat dovada de nepricepere, va rasounde pentru culpa să profesionala sub aspect penal doar în cazul în care fapta constituie infracțiune și dacă are ca forma de vinovăție culpa.Însă, într-o asemenea situație consideram ca, alături de agent, ce va răspunde ca autor nemijlocit, va trebui tras la răspundere penală și acela care i-a incredintat funcția sau profesia agentului, și care avea obligația de a-i verifica în prealabil cunostintele teoretice, deprinderile și abilitatile practice ale acestuia.Răspunderea celui ce a incredintat funcția sau profesia va diferi în funcție de prevederea și acceptarea nepriceperii agentului, ori de prevederea și nesocotirea lipsei de pregatire sau de neprevederea nepriceperii, deși acesta era obligat obiectiv și putea sub aspect subiectiv să prevada lipsa de abilitate a agentului. prima situație, responsabilul angajator va răspunde pentru o infracțiune a cărei forma de vinovăție este intenția indirecta pe principiul parcitipației penale improprii, statuat de articolul 44, alineatul 1 din noul Cod penal român, iar în celelalte situații pentru o infracțiune comisă din culpa, autonoma sub aspect subiectiv și obiectiv de infracțiunea agentului.

6.Eroarea de fapt în cazul culpei ca forma de vinovăție

a)Eroarea de fapt în cazul culpei usurintei

În conformitate cu articolul 20,punctul 2, litera "a" din noul Cod penal român, culpa usurintei exista atunci când "autorul prevede rezultatul faptei sale, dar nu accepta un asemenea rezultat, socotind fără temei ca un astfel de rezultat nu se va produce".Aceasta dis[poziție a legii se coreleaza cu conținutul alineatului 3 al articolului 33 din același act normativ în care se statueaza ca "Dispozițiile alineatului (1) și (2)- referitoare la inexistența vinovăției și înlăturarea caracterului penal al faptei- se aplica și faptelor săvârșite din culpa pe care legea penală le pedepsește, numai dacă necunoașterea stării, situației ori împrejurărilor respective nu este ea însăși rezultatul culpei."

Cu privire la condițiile erorii de fapt trebuie să deosebim cazul faptelor incriminate nu numai când acestea sunt săvârșite cu intenție, dar și atunci când acestea sunt săvârșite din culpa.Îndeplinirea cerințelor cerute de alineatul 1 al articolului 33, examinate atunci când s-a studiat eroarea de fapt în raport cu intenția ca forma a vinovăției, sunt suficiente pentru ca eroarea de fapt să constituie o cauză de înlăturare a caracterului penal al faptei în cazul când fapta săvârșită este dintre acelea în care legea penalăle incriminează numai atunci când sunt săvârșite cu intenție.

Așadar, în situația de mai sus, chiar dacă la producerea erorii de fapt a contribuit într-o oarecare măsură culpa însuși a făptuitorului (neatenția, nepriceperea etc), eroarea își produce efectul, deoarece culpa, oricare ar fi fost forma ei, nu este suficientă pentru existența vinovăției penale în cazul infracțiunilor intenționate(121).

Așa cum am arătat și mai sus, nu trebuie confundata "necunoașterea" cu "indoiala"; în aceasta ultima situație făptuitorul trebuie să se abțină și să nu paseasca la executarea actelor materiale în funcție de rezolutia luata, până nu ajunge la cunoașterea exacta a realității, iar dacă nu s-a abtinut și într-o asemenea stare de incertitudine comite totuși actele materiale, care prin obiectivitatea lor sunt apte să între sub incidenta legii penale, aceasta înseamnă ca el a acceptat riscul erorii sale și deci a lucrat cu intenție inderecta. În cazul culpei, îndeplinirea condițiilor cerute de dispozițiile din alineatul 1 al articolului 33 nu este suficientă pentru ca făptuitorului să i se înlăture vinovăția și caracterul penal al faptei.

Potrivit dispoziției din alineatul 3 al articolului 33 din noul Cod penal, eroarea de fapt, în cazul în care legea penală le sancționeaza și atunci când sunt săvârșite din culpa, constituie o cauză de înlăturare a caracterului penal al faptei săvârșite, numai dacă se stabileste ca acea eroare nu provine din propria culpa a făptuitorrului.

Așadar, legea prevede o condiție în plus pentru faptele din culpa și anume eroarea de fapt să nu provina din culpa făptuitorului.

Aceasta condiție, apărută în cazul culpei, ni se pare atât logica, cât și legala.Condiția apare ca logica, deoarece, conform unui dicton român "Nimeni nu se poate prevala pentru a fi exonerat de răspundere de propria-i vinovăție" ("sub forma intenției și chiar a culpei").Condiția apare ca fiind și legală deoarece în cazul celui vinovat trebuie să intervina puterea de concitie a statului și nu să i se dea celui de rea -credinta o prima de încurajare prin înlăturarea caracterului penal al faptei și paralizarea răspunderii penale.

În practica, necunoașterea sau cunoașterea greșită a realității, deci eroarea de fapt, provine de cele mai multe ori din neatenția, lipsa de grija, ușurința, pripeala etc a celui care a cazut în eroare, cu alte cuvinte, eroarea implica, deseori exiatenta culpei (de exemplu, o persoană a crezut, din eroare, ca ceea ce pare a fi o mogaldeata miscându-se într-o tufa, ar putea fi un animal salbatic, fapt pentru care a tras în acea directie un foc de arma cu pusca pe care o avea asupra sa, ce a cauzat moartea unui individ, care fiind în stare avansata de ebrietate, cazuse în acea tufa(122), ori acela care a crezut, în mod eronat, ca a scos toate gloantele dintr-un revolver, însă în realitate mai ramasese un glont cu care a ranit o persoană aflata în apropiere în momentul când examina dacă arma funcționează bine(123)- în acest caz culpa făptuitorului în producerea erorii fiind neîndoielnică, eroarea nu înlătură vinovăția pentru fapta de vatamare corporală din culpa.

Aceasta explica de ce la infracțiunile din culpa efectele erorii sunt limitate la rarele cazuri în care eroarea nu provine din culpa făptuitorului (de exemplu, o infirmiera a dat unui bolnav medicamentul prescris fără să poată cunoaște ca la prepararea acestui medicament s-a făcut o greșeală în dozarea unei substanțe, împrejurare datorită căreia bolnavul a suferit vatamari grave)(124).

b)Eroarea de fapt în cazul culpei neglijentei

Eroarea de fapt, în modalitatea culpei ca forma de vinovăție, poate apărea atât în cazul în care agentul trateaza cu ușurința rezultatul ce poate surveni ca urmare a activității sale materiale, rezultat periculos și vătămător pentru relațiile sociale periclitate, cât și în cazul în care agentul nu prevede rezultatul ce survine ca urmare a activității sale materiale, rezultat însă în care ar fi trebuit obiectiv (așa cum rezulta din materialitatea lucrurilor) iar agentul ar fi putut subiectiv (data fiind posibilitatea să intelectuala a omului mediu ca diligenta și prudenta) să-l prevada, condiții care, în fapt, nu sunt respectate.Iata de ce legiuitorul penal a definit legal forma de vinovăție a culpei neglijentei în dispozițiile articolului 20, punctul 2, litera "b" din noul Cod penal ca fiind situația în care autorul "nu prevede rezultatul faptei sale, deși trebuia să-l prevada", și totodată a adaugăt în alineatul 3 al aceluiasi articol ca "fapta comisă din culpa constituie infracțiune numai când în lege se prevede (in mod expres, nota noastră) aceasta".

Dacă în cazul culpei usurintei eroarea apare preponderent din cauze intrinseci persoanei agentului, în cazul culpei neglijentei, eroarea apare preponderent datorită unor acțiuni sau inacțiuni de inducere în eroare, a căror victima este agentul.Diferenta este ca și în situația acestor induceri în eroare, agentul avea posibilitatea să verifice veridicitatea celor afirmate sau negate de persoana ce manifesta inducerea în eroare.Ba, mai mult, agentul avea capacitatea psihică de a dejuca planurile diabolice ale determinatorului inductor, însă acesta da dovada de credulitate nemotivata și trece la acțiunea sau la starea de pasivitate impusă de determinator.Doar de pe aceasta poziție agentului i se poate imputa o culpa a neglijentei în situația în care fapta să imbraca aspect penal și atunci când este săvârșită cu aceasta forma de vinovăție.

Eroarea se mai poate datora culpei agentului dar se poate datora și activității unei alte persoane care, prin inducerea în eroare a agentului (amagire exercitată cu intenția de a induce în eroare), a provocat o reprezentare eronata în mintea acestuia.Amagirea poate fi nemijlocita când provocatorul acționează direct asupra celui provocat, sau poate fi indirecta, mijlocita, când provocatorul se folosește de anumite mijloace pentru a provoca eroarea (de exemplu, schimba sensul unui indicator rutier ori modifica conținutul unei retete medicale).

Nu intereseaza cine a provocat eroarea agentului,dacă o persoană a provocat intenționat eroarea acestuia, cel care a provocat eroarea va răspunde pentru faptele comise de persoana aflata în eroare pe principiul parcitipației penale improprii statuata în dispozițiile articolului 44, alineatul 2 din noul Cod penal, care are următorul conținut: "Determinarea, inlesnirea sau ajutorarea, în orice mod, cu intenție, la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală, de către o presoana care comite acea fapta fără vinovăție (cazul de față când agentul acționand în stare de eroare de fapt comite fapta fără vinovăție, nota noastră) se sancționeaza cu pedeapsa prevăzută de lege pentru acea infracțiune". În aceasta situație cel care induce în eroare este considerat ca l-a determinat pe agentul autor al faptei să comită acea fapta, deși activitatea de determinare înseamnă ca atât cel care transmite ideea comitării infracțiunii, în cazul nostru persoana inductoare, cât și agentul, autor al faptei, cunosc ca ceea ce se comite este infracțiune și consimt la săvârșirea acesteia, ceea ce nu se realizeaza în cazul nostru.Iata de ce consideram ca activitatea de inducere în eroare este diferită de cea de determinare, pentru care și au efecte deosebite, astfel :inducerea în eroare atrage înlăturarea vinovăției agentului pe criteriile erorii de fapt, în timp ce activitatea de determinare atrage consecințele instigarii, ocazie cu care atât agentul,autor nemijlocit, cât și instigatorul,determinator psihologic, raspund penal, fiind sancționati, cu o pedeapsa prevăzută de lege pentru autor.

Un exemplu de inducere în eroare este acela al falsului comis de notar ca urmare a raspunsurilor intenționat eronate, date de o persoană care a solicitat actul, fapta penală pentru care va răspunde solicitantul actului, deoarece inducând în eroare notarul, și-a asumat răspunderea penală pe considerentul vinovăției.

Doctrina penală(125) considera ca în acest caz dacă eroarea provocata este evitabila, iar agentul ar fi trebuit și ar fi putut să verifice situația înfîțișată de provocator, agentul răspunde pentru culpa să (de exemplu, agentul care privind o arma despre care i s-a spus ca nu este incarcata, fără să verifice afirmatia, o indreapta spre o persoană și u ucide, va răspunde pentru infracțiunea pentru ucidere din culpa)

Dacă eroarea a provenit nemijlocit din modul culpabil de comportare a agentului, acesta va răspunde, de asemenea, pentru o infracțiune din culpa (dacă legea incriminează fapta respectiva și când este comisă din culpa)(126).

Eroarea provocata exclude intenția celui provocat numai pentru infracțiunea în raport cu care a acționat provocatorul, nu și pentru o alta infracțiune care ar putea fi incidenta.Asa, de pildă, cel indus în eroare de o alta persoana asupra calitatii funcționarului pe care agentul dorea să-l loveasca (i s-a spus ca este un funcționar oarecare, deși cel în care era funcționar purtator al autorității de stat) nu va răspunde pentru ultraj, dar va răspunde pentru o lovire în raport cu care provocarea nu are nici o relevanta.Provocatorul, după unii autori, va răspunde, în raport cu infracțiunea de ultraj, săvârșită prin fapta celui provocat(127).

7.Eroarea de fapt esențială și cea neesențială

a)Diferențierea formelor de eroare de fapt

Așa cum am arătat cu ocazia studierii condițiilor preexistente și concomitente actelor infracționale, concluzia organelor judiciare asupra unei erori de fapt va fi convingatoare, numai dacă se constata ca eroarea poarta asupra unui element care, confruntat cu o norma de incriminare, apare a fi constitutiv al faptei, neputând fi conceputa existența acesteia fără elementul respectiv.

După unii autori(128), eroarea care poarta asupra unui element constitutiv al conținutului infracțiunii reprezintă o eroare esențială, spre deosebire de eroarea neesențială, care se referă la elemente care nu sunt determinate, ci accidentale pentru existența infracțiunii, acestea modificând numai gravitatea faptei.După alți autori(129), eroarea care se răsfrânge asupra unui element de care depinde caracterizarea faptei ca infracțiune este o eroare principala, iar dacă aceasta se răsfrânge asupra altui element, este o eroare secundara. În aceasta viziune noțiunea de eroare esențială și neesențială este rezervata nu pentru a exprima realitățile asupra cărora poarta eroarea agentului, ci consecințele erorii.Eroarea esențială are drept consecințăi înlăturarea intenției agentului, pe când eroarea neesențială nu are nici o relevanta, putand fi avuta în vedere cel mult ca o circumstanța atenuantă.Eroarea neesențială își explica neimportantă ei în raport cu înlăturarea caracterului penal al faptei față de fapta principala, însă, așa cum vom arata, aceasta stare materială susținuta de o anumita poziție psihică a făptuitorului, poate un unele cazuri să constituie tentativa la o alta infracțiune identică cu prima sau de natura diferită, atragănd chiar o agravare a răspunderii penală a agentului.

Intrucat întotdeauna eroarea esențială va fi și o eroare principala, iar cea neesențială va fi și o eroare secundara, putem folosi noțiunea de eroare esențială (mai frecvent întrebiuntata în doctrina) atât pentru a exprima necunoașterea sau cunoașterea greșită a unui element constitutiv al normei de incriminare cât și consecințele acesteia(130).

Caracterul esential al erorii trebuie circumscris, fireste, la o infracțiune determinată și la elementele corespunzatoare conținutului acesteia.Agentul, deși în eroare asupra unui element constitutiv al conținutului unei incriminări complexe (de exemplu, subiectul este în eroare asupra calitatii funcționarului pe care l-a insultat, acesta fiind purtator al autorităților de stat, element constitutiv al infracțiunii de ultraj), va putea fi tras la răspundere penală în raport cu incriminarea din care lipsește elementul constitutiv asupra căruia s-a rasfrans eroarea (de exemplu, subiectul va putea fi tras la răspundere penală pentru infracțiunea de insulta, daca, însă sunt respectate și condițiile stipulate de articolul 279 și următoarele din Codul de procedura penală); tot astfel, agentul care, cu violenta, smulge un bun din mainile unei persoane crezand sincer, dar eronat, ca bunul îi aparține, nu va răspunde pentru tâlhărie, însă va putea fi tras la răspundere pentru violentele aplicate.Dacă eroarea poarta asupra rezultatului descris în norma de incriminare, de exemplu, agentul crede ca folosind anumite mijloace va obține rezultatul prevăzut de lege, însă mijlocul folosit se dovedeste ineficient (arma pe care o are agentul asupra să și este defecta), răspunderea penală a agentului este exclusa pentru infracțiunea consumata, dar nu și pentru tentativa la infracțiunea respectiva (dacă tentativa este pedepsita de lege, condiție menținuta și de dispozițiile articolului 35, alineatul 1 din noul Cod penal doar în cazul delictelor, pe când tentativa la crima se pedepsește întotdeauna în mod implicit chiar dacă aceasta nu se prevede în mod expres de lege), și în raport cu care eroarea asupra mijlocului folosit nu are nici o relevanta(131).

Nu intereseaza, în aceasta din urma situație, cauzele pentru care nu s-a produs rezultatul, și dacă este vorba de o tentativa proprie sau reletiv improprie, aplicându-se, sub acest aspect, regulile relative la tentativa și nu la eroare.

b)Eroarea de fapt asupra identitatii obiectului material

Uneori apare discutabila în doctrina penală delimitarea erorii esențiale de cea neesențială.Astfel, se admite ca fiind neesențială eroarea asupra identitatii obiectului material (de exemplu, agentul vrand să sustraga o haina de piele, sustrage în graba o haina dintr-un material sintetic).Toy astfel, dacă eroarea se răsfrânge asupra obiectului material aflat în posesia altei perosane decât cea pe care intenționa să o pagubeasca (de exemplu, subiectul sustrage autovehiculul aparținănd lui "x" în loc de cel care îi aparține lui "y", și pe care îl avea în vedere, respectiv în rezolutia infracționala)(132). În cazul în care obiectul sustras, din eroare, este chiar proprietatea agentului, după unii autori, eroarea devine esențială (de exemplu, agentul vrea să sustraga bicicleta altei persoane, însă, confundand-o cu a sa, o ia pe aceasta și pleaca cu ea); în acest ultim caz agentul nu va răspunde penal pentru infracțiunea consumata de furt, dar ar putea răspunde, data fiind intenția să directa și calificată prin scopul însușirii, pentru tentativa la furt133).

Același rationament și în situația când bunul pe care voia agentul să-l sustraga avea un alt regim de ocritire juridică decât bunul pe care l-a sustras efectiv(aceasta situație apărea posibila sub imperiul Codului penal de la 1968, anterior modificarilor acestuia prin Legea 140/1996 când proprietatea publica era ocrotita separat de cea privata, iar pedepsele și răspunderea penală erau mai drastice în cazul în care se aducea atingere unui bun din proprietatea publica), de exemplu, în cazul în care agentul intenționand să sustraga un bun aparținănd proprietatii publice, sustrage un bun aparținănd proprietatii private; în acest caz, sub influența Codului penal de la 1968 în condițiile pe care le-am enunțat mai sus, s-a considerat(134) ca agentul va răspunde numai pentru tentativa la furt din avutul public.

Doctrina a admis(135) de asemenea, ca dacă bunul sustras aparține, în realitate, chiar făptuitorului, fapta nu va constitui nici o infracțiune, spre deosebire de soluția contrara admisa în doctrina germană și citata mai inainte. În susținerea aceștiu punct de vedere s-ar putea adaugă și argumentul ca, în măsură în care agentul acționează asupra unui bun privat crezand ca este unul public, ori asupra unui bun propriu crezand ca este al unei alte persoane, el efectueaza acte de executare cu convingerea ca savârșește o infracțiune (si, în realitate, convingerea să este corecta, deoarece, dacă s-ar comite faptele în modul existent în reprezentarea sa, ele ar constitui infracțiune); aceste acte de executare nu se pot însă finaliza, deoarece, obiectiv, în primul caz, bunul nu are regimul juridic pe care îl banuia autorul,iar în al doilea caz, obiectiv, bunul nu este al altuia, ci este un bun propriu. În ambele cazuri va exista o răspundere numai pentru o tentativa la infracțiune (in raport cu apartenenta obiectului aflat în reprezentarea agentului); eroarea în acest caz este esențială, deoarece, chiar daca, în materialitatea lor, bunurile asupra cărora agentul acționează obiectiv și cele din reprezentare sunt identice, ele se deosebesc prin regimul juridic de care se bucura(136).

În raport cu apartenenta obiectului asupra căruia agentul a acționat efectiv, s-ar putea retine, eventual, o infracțiune din culpa (dacă fapta este incriminată și când este comisă din culpa); în exemplul dat, sustragerea unui bun privat nefiind incriminată și atunci când este comisă din culpa, fapta nu va constitui infracțiune; în ceea ce privește sustragerea, în fapt, a bunului propriu, aceasta n-ar putea să constituie niciodata o infracțiune dacă bunul propriu s-a aflat asupra făptuitorului.Dacă am inversa exemplul luat :dacă agentul a acționat din eroare asupra unui bun aparținănd unei alte persoane crezand ca este al sau, agentul nu va răspunde pentru sustragerea din culpa a unui bun străin, deoarece aceasta fapta nu este incriminată, iar încercarea de a-și lua bunul propriu aflat asupra tertului, cu intenție, n-are nici o relevanta penală.

Eroarea asupra mijloacelor de comitere a faptei este, de regula, neesențială (de exemplu, este indiferent dacă agentul a ucis victima prin impuscare ori aceasta a murit în momentul în care a gentul i-a aplicat o lovitura puternica cu tocul armei în zona capului); aceasta este valabil însă numai în cazul infracțiunilor în care mijloacele de realizare nu sunt enumerate exhaustiv de legiuitor ci pot fi nelimitate (incriminări cu conținut deschis); în situația altor incriminări (cu conținut inchis) eroarea asupra mijloacelor de realizare devine esențială (de exemplu, dacă folosul material injust în cazul înșelaciunii, se obține în alt mod decât prin inducerea în eroare a victimei, nu va exista infracțiunea prevăzută de articolul 215 din Codul penal de la 1968)(137).Dacă eroarea se răsfrânge asupra caracterului defectuos sau insuficient al mijloacelor de realizare (de exemplu, agentul nu stia ca arma s-a defectat între timp și nu mai putea fi folosita); în acest caz, eroarea este neesențială, agentul fiind tras la răspundere pentru tentativa la infracțiune (dacă tentativa este prevăzută de lege în cazul delictelor ori în cazul crimei), deoarece obiectiv, infracțiunea nu se putea consuma.Aceeași soluție, dacă eroarea privește modul de folosire unui mijloc apt să conducă la consumarea faptei (de exemplu, agentul trage cu arma de la o distanta prea mare în raport cu capacitățile balistice ale armei)(138).Eroarea devine astfel esențială dacă agentul a crezut ca poate consuma infracțiunea folosind mijloace absolut improprii deoarece, potrivit articolului 20, alineatul final din Codul penal din 1968 și si a articolului 34, alineatul 3 din Capitolul 4 denumit "Tentativa" a Titlului II intitulat "Infracțiunea" din noul Cod penal român, nu exista tentativa când executarea a fost absurd conceputa.

Eroarea asupra altor elemente obiective ale conținutului incriminării, cum ar fi asupra modului de executare a hotărârii delictuase și asupra legaturii cauzale ("aberratio ictus", "aberratio delicti", "aberratio causae"), ca și chestiunea în ce limite eroarea asupra acestora este esențială sau nu, vor fi tratate, într-o alta ordine de idei, în subpunctele următoare.

c)Eroarea de fapt cu privire la subiectul pasiv al infracțiunii

La fel de discutabila și de nuanțata este și eroarea asupra subiectului pasiv al infracțiunii ("arror în persona"). Într-o viziune, eroarea asupra identitatii subiectului pasiv are caracter neesential, deoarece legea apăra generic persoana umana, indiferent de particularitatile subiectului pasiv concret (de exemplu, agentul rapeste un copil în loc de altul)(139).S-a susținut ca este neesențială chiar eroarea asupra existenței absolute a subiectului pasiv (de exemplu, agentul va răspunde pentru tentativa la avort dacă a administrat femeii presupus însărcinata substanțe avortive, deși în realitate aceasta nu era însărcinata)(140).

De la aceasta regula s-au admis unele nuantari.Eroarea asupra subiectului pasiv devine esențială dacă în norma de incriminare subiectul apare ca o calitate specială.Astfel, dacă făptuitorul, crezand ca ucide pe ambasadorul unui stat străin, ucide un om politic cu care l-a confundat, nu va răspunde pentru infracțiunea de atentat contra reprezentantului unui stat străin, deoarece subiectul pasiv nu avea calitatea cautata de lege; la fel, dacă ucide pe ambasadorul străin datorită faptului ca l-a confundat cu o alta persoana pe care agentul urmărea să o suprime;in aceste cazuri va exista o tentativa de omor în raport cu victima aflata în reprexentarea agentului și un omor consumat din culpa, în raport cu victima efectiv suprimata, în concurs ideal de infracțiune(141).Tot astfel, dacă agentul trage într-o persoană pe care, din cauza intunericului, o confunda cu un animal.

Dar chiar soluția după care, de regula, eroarea asupra identitatii subiectului pasiv este neesențială, nu este lipsita de contradictii.Este incontestabil ca eroarea subiectului pasiv nu are relevanta atunci când agentul a acționat cu voința de a ucide orice persoana pe care a-r intalni-o; în acest caz nu va interesa persoana victimei asupra căreia s-a manifestat voința generica de a ucide a subiectului; tot astfel, dacă agentul a acționat cu intenția indirecta acceptand riscul să ucida orice alta persoana în locul aceleia pe care, nemijlocit urmărea să o ucida. În aceste cazuri se poate vorbi despre existența unui dol impersonal(143).S-ar putea extinde însă ideea dolului impersonal dincolo de aceste limite?Dacă în compunerea procesului psihic care sta la baza deciziei agentului de a atinge un anumit rezultat (uciderea unei persoane) ar putea intra trăsăturile unei persoane "in general" pe care o urmareste să o suprime, n-ar putea exista și situații în care agentul să urmăreasca suprimarea vieții unui subiect bine identificat; tocmai trăsăturile specifice ale acestuia, relațiile sale cu făptuitorul să fie cele care să determine, hotarator, pe acesta de a acționa violent până la suprimarea vieții victimei ( în alt mod agentul nu ar fi acționat)?Ideea uciderii unei persoane "in general" n-ar putea fi factor dinamizator al voinței agentului deact în cazuri foarte rare și numai la persoane la care uciderea a devenit o obisnuinta sau o profesie; de regula, subiectul își concentreaza eforturile pentru a comite un fapt istoric determinat (sa ucida, spre exemplu, o anumita victima) și nu să producă un rezultat echivalent celui tipic, prevăzut în norma de incriminare; ca urmare, el n-ar putea răspunde decât pentru suprimarea intenționata a acestei persoane.Împrejurarea ca legea apăra viața în general este, pe de alta parte, un rezultat al tehnicii legislative, legea penală n-ar putea fi formulata altfel decât generic și abstract, iar pe de alta parte, subliniază ca, obiectiv, es este operanta ori de câte ori este suprimata viața unei persoane.Cum însă răspunderea penală nu este obiectivă, ci subiectiva, urmeaza să se verifice dacă în procesul psihic al formarii voinței subiectului a existat o persoană "in general" sau o anumita persoana.Intentia trebuie să fie una concretă, să se refere la un obiect individualizat după trăsături obiective, ea nu se poate referi la categorii de obiecte.Chiar dacă i s-ar reproșa agentului ca din vina lui s-a produs confuzia asupra identitatii subiectului pasiv, aceasta ar implica culpa agentului, nu intenția acestuia.

Revenind la infracțiunea deviața și luând spre exemplificare cazul în care făptuitorul urmareste uciderea unei anumite persoane, dar în realitate ucide alta persoana ("error în personam" sau "aberratio ictus") se poate afirma ca atitudinea psihică a făptuitorului este diferită în ceea ce privește rezultatul urmărit proiectat și manifestat și rezultatul în concret produs.Având în vedere faptul ca vinovăția este prezenta atât ca trăsătura esențială a infracțiunii cât și printre condițiile conținutului constitutiv al infracțiunii, nu putem nege importantă acesteia în aprecierea periculozității făptuitorului și faptei sale și prin urmare, fără a se răsfrânge și asupra ideii de aparenta a acestei infracțiuni la unitatea sau pluralitatea de fapt(144).

Aparand o forma mixta de vinovăție-intențiein ce privește scopul urmărit de făptuitor și culpa în ceea ce privește urmărea efectiv produsă- pare a semana cu practerintenția, însă deosebirea fundamentala consta în faptul ca titularul valorii sociale protejate este același la infracțiunea practerintionata, în timp ce la infracțiunea deviața apar doi titulari purtatori ai aceleiași valori sociale sau a diferitelor valori sociale.

Deși în literatura juridică(145), așa cum am arătat și mai sus, s-a afirmat ca legea penală nu ocroteste viața sau integritatea corporală a unei persoane anumite, ci viața sau integritatea persoanei în general, ca valori sociale indiferent de titularul lor concret (sublinierea noastră), nu putem minimaliza faptul ca legea apăra pe fiecare titular al unei valori sociale, chiar dacă aceasta este tratată la modul general.Astfel ca susținem ideea domnului profesor George Antoniu, cum ca "norma penală nu poate fi decât abstractă și generală, descrierea faptei incriminate având loc retinerea celor mai esențiale și generale trăsături ale ansamblului de fapte concrete, evaluat de legiuitor în perioada prelegislativă"(146).De asemenea, organul de cercetare penală, în față cazului concret, ia în calcul toate aspectele care contribuie la caracterizarea faptei, iar în cazul infracțiunii deviate se ia în considerare, în același timp, atât atitudinea psihică a făptuitorului, cât și rezultatul realmente produs. În acest caz legatura de cauzalitate între elementul material și urmare, are la baza și atitudinea psihică a făptuitorului, intrucat acesta a prevăzut și a urmărit un anumit rezultat, dar în realitate s-a produs un alt rezultat.Se poate afirma ca în realitate s-a produs un alt rezultat, chiar dacă din punct de vedere material ar fi același lucru pe care îl urmărise făptuitorul (spre exemplu, moartea unei persoane) pentru ca rezultatul concret este altul decât cel pe care îl avea făptuitorul în minte.Un alt element, neluat în calcul initial, care schimba datele problemei, consta în faptul ca dacă autorul activ urmărise uciderea unei persoane, dorind prin aceasta atingerea unui scop, sau datorită unor motivații foarte serioase persoana urmărita îi este ruda apropiată, iar în concret se ucide o persoană față de care toate elementele amintite mai sus nu au relevanta, situația se schimba, căci incadrarea juridică data faptei ar fi alta, iar aceasta ar fi un artificiu pentru ca nu se iau în considerare toate datele problemei.Pe de alta parte, dacă prin urmărirea unui anumit rezultat- uciderea unei persoane- se realizeaza în concret o distrugere- deci o alta valoare socială este atinsa prin fapta concretă- nu ar fi atunci o nedreptate a se pedepsi numai distrugerea, căci doar aceasta ar fi rezultatul produs, și făptuitorul ar scapa nepedepsit, pentru faptul ca a atentat la viața unei persoane, deși a creat o stare de pericol pentru o alta valoare socială?

Atat timp cât la baza vinovăției sta procesul psihic, ce conditioneaza prezenta factorului intelectiv, factor care presupune atât discernământul cât și responsabilitatea, care determina o anumita poziție conștienta a făptuitorului față de fapta sa, nu-i putem nega importantă, el fiind pe o poziție egalitara cu factorul volitiv, factor care de altfel, urmeaza drumul trasat psihic(147).

La infracțiunea deviața, legatura subiectiva dintre voința făptuitorului și rezultatul produs nu se poate stabili în așa fel ioncat să existe o unitate de fapta, pentru ca sunt prezente doar forme de vinovăție, intenție și culpa.Prin urmare, dacă s-ar lua în considerare faptul ca infracțiunea deviața ar constitui o pluralitate de fapte, vinovăția ar trebui să urmeze același tipar: două forme- intenție, în ceea ce privește tentativa, și culpa, în ceea ce privește infracțiunea consumata.Iar acest lucru este mult mai aproape de realitatea faptica , decât aprecierile actuale pe aceasta tema.

De asemenea, ne întrebam de ce n-ar putea constitui acea stare de pericol, de care aminteam, o tentativa relativ improprie, atât timp cât una din cauzele care a făcut imposibila consumarea infracțiunii în rezultatul dorit și urmărit de făptuitor a fost lipsa obiectului executarii (ar avea drept corespondent "error în personam") sau defectuozitatea mijloacelor folosite (corespunzatoare lui "aberatio ictus")?

Astfel ca, în condițiile în care avem două forme de vinovăție, pe care în mod artificial le convertim într-una singura, în condițiile în care legea pedepsește tentativa și permite retinerea acesteia atât la "error în personam", cât și la "aberatio ictus", și tot mai multi autori de literatura juridică admit existența unei pluralitati de fapte în cazul infracțiunii deviate, pare firesc ca aceasta să aparțină pluralitatii de infracțiuni, pentru ca în acest fel s-ar acoperi toate datele problemei într-un asemenea caz (atat cele avute în vedere de făptuitor, cât și cele concrete), s-ar proteja în egala măsură atât valorile sociale (când sunt diferite), cât și titularii acestora și s-ar institui cu aceasta ocazie și un regim sancționator corect, atât pentru reziltatul realmente produs, dar și pentru cel ce ar fi putut apărea dacă lucrul respectiv folosit în acțiunea infracționala era de un real pericol ori dacă nu intervenea eroarea cu privire la victima.

Aceste argumente par să justifice teza contrara în soluționarea ipotezelor de "error în personam" și anume, existența tentativei la omor în raport cu victima aflata în reprezentarea agentului și ucidere din culpa în ce privește victima efectiv suprimata.

8)Eroarea de fapt în raport cu o circumstanța agravanta

a)Eroarea de fapt în raport cu o circumstanța agravanta sau calificată legala

Eroarea poate să priveasca nu numai un element esential al conținutului incriminării, dar și o circumstanța agravanta, atunci când fapta este incriminată nu numai în varianta simpla, dar și într-o varianta calificată (agravanta).

Într-o anumita viziune s-ar putea susține ca și în cazul erorii asupra circumstanțelor ne aflam tot într-o eroare asupra unui element esential al incriminării, numai ca acest element esential privește varianta calificată și nu infracțiunea de baza.De aceea, s-ar putea aplica aceleași reguli ca în cazul oricărei erori asupra unor elemente esențiale ale normei de incriminare, cu deosebirea ca eroarea va exclude incidenta circumstanței de agravare, rămânând ca agentul să raspunda numai pentru incriminarea de baza (varianta simpla)(148).Cu toate acestea majoritatea autorilor trateaza distinct eroarea asupra circumstanțelor agravante de eroarea asupra unui element esential al normei de incriminare(149).

Regula generală a relevantei erorii asupra unei circumstanțe agravante operează și în cazul erorii asupra calitatii agravante a subiectului pasiv (de exemplu, dacă agentul confunda victima pe care dorea să o ucida cu tatal sau; eroarea va înlătură agravanta paricidului tradusă legislativ în dispozițiile articolului 179, litera "b"; omorul calificat din noul Cod penal, consecințăi calificată apărand tocmai datorită faptului ca victima este ruda apropiată de gradul I cu autorul), în situația erorii cu privire la gradul de rudenie fapta va fi considerată omor simplu(150).Aceasta soluite în legislația italiană, ar parea ca este în contradictie cu prevederile articolului 59, Cod penal italian, conform cărora circumstanțele de agravare (ca și cele de atenuare) sunt retinute în defavoarea sau favoarea agentului, indiferent dacă au fost cunoscute de acesta.in realitate nu exista o atare contradictie, deoarece articolul 60 din Codul penal italian admite o excepție de la prevederile articolului 59 când este vorba de agravarea determinată de calitatea subiectului pasiv ori de raportul dintre agent și persoana lezata în aceasta situație, circumstanța agravanta nu se retine în sarcina agentului dacă n-a fost cunoscuta de acesta.

În ce privește eroarea asupra circumstanțelor care modifica limitele legale ale răspunderii agentului în favoarea acestuia, doctrina admite, în general, ca agentul va răspunde potrivit cu circumstanțele de atenuare aflate în reprezentarea sa, chiar daca, în realitate, împrejurarea atenuantă n-a existat.Soluția este consacrata formal în articolul 16, alineatul 2 din Codul penal german, care prevede ca în acest caz se aplica dispoziția de lege favorabila agentului(151).Aceasta soluție a fost admisa, în doctrina germană, încă inainte de modificarea, în anul 1975, a Coduli penal.S-a argumentat ca dacă s-ar proceda cu eroarea supra unei circumstanțe atenuante, intocmai ca în cazul erorii asupra agravantei (neretinerea agravantei, chiar dacă în realitate a existat, dacă agentul nu a avut-o în reprezentare), s-ar ajunge la transformarea atenuantei într-o agravanta; de aceea s-a acceptat, în aceasta situație, să se retina atenuantă chiar dacă în realitate n-a existat suficient să se fi aflat în reprezentarea agentului(152).

Legea italiană, cu unele limitari, consacra aceeași soluție.Potrivit articoluli 60 din Codul penal, circumstanța atenuantă presupusă, eronat, ca existența, produce consecințe numai în cazul când eroarea poarta supra calitatii subiectului pasiv, ori asupra raporturilor dintre acesta și agent.Eroarea nu are efect dacă se referă la alte trăsături ale subiectului pasiv, cum ar fi vârsta, ori calitatile fizice sau psihice ale subiectului pasiv(153).

Efectele erorii asupra circumstanțelor sunt identice asupra unui element esential de fapt: agentul nu va răspunde pentru fapta incriminată, varianta agravanta, dacă eroarea era inevitabila, ci pentru varianta simpla.Dacă eroarea era evitabila, aceasta va fi avuta în vedere numai în cazul unei infracțiuni din culpa.

b)Eroarea de fapt în raport cu o circumstanța agravanta judiciară

Este discutabil în doctrina și dacă eroarea asupra unor circumstanțe agravante juridiciare are vreo relevanta.După unii autori, ar trebui făcută deosebirea, după cum circumstanța agravanta se referă la acțiunea ilicită (ipoteza în care eroarea are relevanta dacă a fost inevitabila și nu va avea relevanta dacă s-a datorat culpei agentului), ori la rezultatul ilicit (ipoteza în care eroarea are relevanta și dacă s-a datorat culpei )(154). Într-o alta viziune(155) se considera ca întotdeauna eroarea asupra unei circumstanțe agravante judiciare produce efecte, inlaturand posibilitatea agravarii pedepsei.

9)Noțiunea de fapta putativa

Eroarea poate să constea nu numai în necunoașterea sau cunoașterea greșită a unei împrejurări susceptibile, dacă ar fi fost adevărata, să conducă la retinerea unei infracțiuni în sarcina agentului, sau a unei variante agravante a infracțiunii, ci ar putea consta și în presupunerea ca exista elemente constitutive ale unei infracțiuni, sau ale unei agravante, care, în realitate, lipsesc.Aceasta ipoteza de eroare se mai numeste și eroare în sens invers sau eroare negativă, ori fapta "putativa"(respectiv agravanta putativa). În aceasta situație, agentul vede ca manifestarea se constituie o infracțiune, ori constituie o circumstanța agravanta deși aceasta se poate numai în reprezentarea sa, nu și în realitate (de exemplu, agentul crede ca savârșește acțiunea de bigamie, casatorindu-se a două oara, fără să atie ca, în realitate, prima casatorie a fost desfăcuta).

Într-un sistem penal în care se tine seama numai de motivația periculoasa a agentului, de voința să rea care l-a determinat să acționeze, implicit de starea de pericol pe care o prezintă subiectul, faptele putative ar putea fi sancționate. În sistemul modern, care tine seama de manifestarea obiectivă, exterioară a agentului, asemenea fapte care numai în reprezentarea agentului constituie infracțiuni, nu pot fi pedepsite; subiectul nu poate să creeze incriminări, ci numai legiuitorul(156).

Eroarea inversa poate să se refere numai la un element al conținutului incriminării (de exemplu, agentul crede ca bunul sustras este al altuia, în realitate, el este al sau) ori să se refere la o împrejurare agravanta (agentul crede ca victima omorului este o femeie gravida, în realitate victima nu era însărcinata); în primul caz, eroarea înlătură caracterul penal al faptei, sau, după autorii germani, atrage sancționarea pentru tentativa la infracțiunea de furt. În a două ipoteza, împrejurarea agravanta nu va avea nici o relevanta, agentul va răspunde pentru infracțiunea de omor fără aceasta agravanta(157).Eroarea invesra poate să se refere fie la o situație de fapta (ipotezele discutate mai inainte), fie la existența normei de incriminare (de exemplu, agentul crede ca a comis infracțiunea de duel, deși aceasta a fost dezincriminată); în acest caz, subiectul nu poate fi tras la răspundere penală.

În doctrina germană se mai face o distinctie, după cum eroarea inversa se referă la o trăsătura a conținutului incriminării ( de exemplu, mama crede ca a săvârșit omorul asupra unui copil legitim, deși în realitate copilul a fost conceput în afără casatoriei); în acest caz circumstanța atenuantă nu este valorificata în favoarea agentului, deoarece fiind o împrejurare necunoscuta de acesta, ea nu a contribuit la formarea motivului acțiunii; ca urmare, este exclusa incadrarea juridică în infracțiunea de pruncucidere, sau eroarea poarta asupra dimensiunii obiectului acțiunii (de exemplu, agentul crede ca sustrage un obiect de valoare mare, deși în realitate valoarea este redusa; în acest caz, agentul va răspunde pentru valoarea efectiv sustrasa, circumstanța care se valorifica în favoarea să în mod obiectiv, indiferent dacă este cunoscuta sau nu)(158).

10)Eroarea de fapt a unei legi extrapenale

Eroarea de fapt consta, așa cum s-a arătat, din necunoașterea sau cunoașterea greșită a unor împrejurări de care depinde caracterul penal al faptei. În doctrina se admite ca are caracterul unei erori de fapt și eroarea asupra unei legi nepenale (extrapenale), la care face referire legea penală (de regula, o asemenea referire se face prin folisirea expresiei "pe nedrept" sau "contrar dispozițiilor legale")(159).

Drept comparat.Drept penal italian

În ultimii ani, în doctrina italiană, s-au exprimat indoieli asupra tezei de mai sus, în sensul ca eroarea asupra unei legi nepenale ar putea să constituie întotdeauna numai o eroare de fapt, relevandu-se ipoteze când eroarea asupra legii extrapenale ar putea să constituie o eroare de drept și nu de fapt.Sub acest aspect, autorii fac deosebirea între eroare de fapt și eroarea supra faptului, concepand posibilitatea ca eroarea supra faptului (concept mai cuprinzator) să se infatiseze nu numai sub forma erorii de fapt propriu-zise, dar și sub forma unei erori de drept penal și nepenal.Așa de pildă, eroarea asupra faptului ar putea consta și din cunoașterea greșită sau necunoașterea textului normei penale, fie din cauza ca textul a fost reprodus inexact, ori i-a fost sitit subiectului incorect (eroare senzo-perceptiva), fie ca era defectuos scris, sau pentru ca textul era greu de descifrat din cauza lipsei luminii. În aceste din urma cazuri, eroarea nu poarta asupra interdictiei, adică asupra caracterului legal sau nelegal al faptei, ci asupra unei împrejurări străine de o atare evaluare.Tot astfel, eroarea asupra faptului poate să constea și din interpretarea greșită a unei nirme nepenale ( de exemplu, agentul interpretand greșit normele privind impartirea bunurilor mostenite, a tras concluzia ca bunul pe care-l poseda a devenit proprietatea sa, putand să-l vanda; în realitate bunul a intrat în lotul altor succesori, astfel ca a vandut un bun care nu-i aparținea): în acest caz, agentul, din cauza unei greșite interpretari a normei extrapenale, a avut o reprezentare greșită asupra faptului. În asemenea situație nu se poate susține ca ne aflam în fata unei erori de fapt (deoarece este vorba despre o norma de drept), ci de o eroare asupra faptului, generata de o norma de drept nepenal.Nu intereseaza, sustin autorii italieni, daca, caracterul de eroare asupra faptului, în ipoteza erorii asupra legii extrapenale, este consecințăi necunoașterii unor elemente de fapt din cuprinsul normei extrapenale, descrise în norma de incriminare ( de exemplu, eroarea asupra conceptului de copil nenăscut, doar conceput, ca subiect pasiv al infracțiunii de avort), sau se referă la necunoașterea unor elemente normative din cuprinsul normei extrapenale (de exemplu, subiectul nu cunoaște semnificația juridică a detentiei sau a posesiei)(160).

Este posibil, însă, ca eroarea agentului să nu poarte asupra conținutului normei nepenale completătoare a normei penale (ipoteza în care norma nepenală devine parte componenta a conținutului faptic al normei de incriminare), ci să poarte chiar asupra existenței normei completătoare, în acest caz, deși este vorba despre o norme extrapenală, ne aflam în fata unei erori de drept și nu de fapt ( de exemplu, agentul care stie, în general, ca vanatul este interzis în unele perioade ale anului, dar este în eroare asupra dispozițiilor din legea nepenală privind perioadele concrete când vanatul este interzis ca și limitele acestora; în acest caz eroarea agentului este o eroare de fapt).Când agentul nu știe ca legea specială prevede anumite perioade când vanatul este interzis și incalca dispozițiile respective, se va afla într-o eroare de drept; în acest caz, eroarea asupra normei extrapenale este, totodată, o eroare asupra sferei de incriminare a faptei(161).

Prin urmare, eroarea asupra legii nepenale din cuprinsul normei de incriminare ar putea să genereze, fie o eroare de fapt, fie o eroare de drept penal; de aceea, nu este posibila asimilarea erorii asupra legii nepenale numai cu eroarea de fapt sau numai cu eroarea de drept, ori analiza acestei problemetici să fie numai în legatura cu eroarea asupra conținutului incriminării, ori numai cu eroarea asupra interdictiei ( terminologie folosita mai ales de autorii germani)(162).

În cele de mai sus, s-a avut în vedere norma penală care face referire la o norma extrapenală; dacă în cuprinsul unei norme se prevede generic ca : incalvarea dispozițiilor respective constituie infracțiuni și se pedepsește conform legii penale, nu ne aflam nici măcar în fata unei norme extrapenale, astfel ca eroarea asupra acesteia nu va constitui niciodata eroare de fapt ci o eroare de drept penal(163)

În concepția autorilor italieni, semnificația diferită a erorii asupra legii nepenale se explica prin obiectul diferit asupra căruia se răsfrâng procesele psihice care stau la baza ei; dacă agentul nu cunoaște sau are o reprezentare greșită asupra faptului pe care îl comite, implicit, asupra modului cum este clarificat cu ajutorul normei penale, eroarea va fi asupra faptului, chiar dacă poarta asupra conținutului legii nepenale clarificatoare; în acest caz, reprezentarea agentului nu concordă cu faptul descris în norma de incriminare (implicit prin referirea la norma nepenală).Dacă agentul cunoaște sau are o reprezentare corecta asupra faptului comis (exista concordanță între reprezentarea să asupra fatului descris în norma și însuși conținutul acestei descrieri), însă el nu are o reprezentare corecta asupra caracterului, interzis sau nu, al faptului respectiv, interdictie care poate fi relevata și de conținutul normei extrapenale inclusa în norma de incriminare, aceasta eroare va fi de drept(164).Așa de pildă, acela care ste în eroare asupra caracterului bunului sustras, de bun al altuia ( eroare care poarta asupra unor elemente normative ale normei extrapenale) nu doreste să comită o infracțiune, adică să sustraga un bun care nu-i aparține, ci este de buna-credinta, crezand ca bunul pe care-l ia poate să-i aparțină (deoarece este "res nullius"); la fel, acela care crede ca separatia conjugala anuleaza automat casatoria, este în eroare asupra modului cum, în norma extrapenală, este înțeleasă separatia conjugala; recasatorindu-se, acesta are o reprezentare diferită asupra faptului descris în legea penală (cu ajutorul normei extrapenale) deact cea reala(165); la fel, medicul care interpreteaza greșit dispoziția extrapenală, privind definirea momentului asupra mortii unei persoane, face o operatie de prelevare de organe inainte de termrnul legal; acesta nu vrea să omoare pacientul, ci crede, eronat, ca pacientul era deja mort.

Dimpotrivă, dacă agentul are o reprezentare identică cu aceea a legiuitorului asupra faptei incriminate, însă crede ca fapta respectiva nu este incriminată, deci este permisă de lege, va fi în eroare asupra interdictiei ( eroare de drept). În felul acesta, eroarea asupra legii nepenale poate fi atât o ipoteza asupra faptului, cât și o ipoteza de eroare asupra interdictiei (eroare de drept penal).

Eroarea asupra legii extrapenale, cu efecte de eroare asupra faptului, poate fi conceputa și în legatura cu alte elemente ale conținutului incriminării.Așa este, de pildă, eroarea asupra calitatii subiectului pasiv al faptei incriminate (descris prin referire la o norma extrapenală).Agentul vrea să insulte o persoană oarecare nestiind, datorită unei interpretari greșite a legii administrative, ca aceasta este purtatoare a autorității de stat; în aceasta situație, agentul are în reprezentare un fapt diferit de cel descris în norma de incriminare a ultrajului, însă identic cu cel descris în norma de incriminare a insultei; în acest caz agentul va fi în eroare asupra faptului; ca urmare va fi înlăturata intenția de ultraj, însă va fi menținuta intenția de insulta (in raport cu acest fapt, agentul știe ca este interzis de legea penală, astfel ca sub acest aspect, reprezentarea agentului coincide cu cea a legiuitorului)(166).Aceleași soluții în cazul erorii asupra calitatii subiectului activ al faptei incriminate (agentul, datorită unor interpretari greșite a legii administrative, nu știe ca are calitatea de funcționar); în acest caz el are o reprezentare greșită asupra calitatii sale și implicit savârșește o față de puratre abuziva prin jignirea unei persoane; eroarea comisă va fi o eroare de fapt ( în ce privește fapta de purtare abuziva), însă va răspunde pentru insulta.

Este discutabil, în doctrina, dacă eroarea asupra legii penale, alta decât cea încălcata și la care face referire norma de incriminare , constituie o eroare de drept sau o eroare de fapt.Parerea majoritara este ca ne aflam în fata unei erori de fapt(147).Așa de pildă, norma de incriminare a calomniei prevede cerințe ca afirmatia imputata să fi putut expune victima la o sancțiune penală; dacă agentul este convins ca afirmatia acuta nu expune victima la o sancțiune penală, este exclusa intenția de calomnie (dacă nici celelalte ipoteze alternative, descrise în norma de incriminare privind consecințele la care afirmatia calomnioasa poate expune victima nu se verifica); în acest caz agentul are în reprezentare un alt fapt decât acela descris în norma di incriminare.Tot astfel, dacă persoana invinuita de tainuire se afla în eroare asupra împrejurării ca bunul tainuit provine dintr-o faptă prevăzută de legea penală(168).

11)Efectele erorii de fapt

Efecte

Eroarea de fapt este o cauză care înlătură caracterul penal al faptei și exclude răspunderea penală, atunci când, prin obiectul sau, privește un element constitutiv al faptei prevăzute de lege, element fără de care nu poate exista infracțiunea respectiva.

a)Acest efect al erorii de fapt operează, după cum s-a arătat neconditionat în cazul faptelor pe care legea le incriminează numai atunci când sunt săvârșite cu intenție (articolul33, alineatul 1) și conditionat, de absenta vreunei culpe din partea făptuitorului, în cazul faptelor pe care legea le incriminează și atunci când sunt săvârșite din culpa (articolul 51, alineatul 3 din Codul penal de la 1968).Când eroarea privește o împrejurare agravanta, ea atrage înlăturarea efectului agravant al acestuia (articolul 51, alineatul 2 din Codul penal de la 1968 și articolul 33, alineatul 2 din Codul penal din 2004).

b)În cazul faptelor complexe (articolul 41 din Codul penal) care cuprind în conținutul lor elemente constitutive ale unei alte fapte prevăzute de legea penală, eroarea de fapt privitoare la existența vreunei stări, situații sau împrejurări necesare pentru caracterizarea faptei complexe (absorbanta) înlătură caracterul penal al faptei, dar nu înlătură și caracterul penal al faptei pe care o include (absorbita).De exemplu, infracțiunea de ultraj absoarbe în ea și elementele infracvtiunii de insulta sau de calomnie ori de amenințare, după caz, or, dacă făptuitorul nu a cunoscut ca persoana căreia i-a adresat insulta, calomnia sau amenințarea era un funcționar în exercițiul funcțiunii și aceasta eroare de fapt este reținută ca intemeiata, atunci ea va atrage înlăturarea calificarii de ultraj, dar nu va înlătură caracterul penal al faptei de insulta, calomnie sau amenințare(169).

Din contra, când eroarea de fapt privește fapta absorbita, atunci inlatuirarea caracterului penal al acestei fapte atrage și înlăturarea caracterului penal al faptei complexe, conținutul acesteia nemaifiind realizat.Ceea ce rămâne din fapta complexa ar putea constitui însă o alta infracțiune (de exemplu, în cazul tâlhăriei, eroarea de fapt care ar înlătură caracterul penală al faptei de luarea bunului (furt) va înlătură și caracterul penal al faptei de tâlhărie, adică al faptei complexe; aceasta eroare nu exclude însă răspunderea penală pentru actele de violenta sau amenințare prin care s-a efectuat acțiunea de tâlhărie).

c)Cele arătate mai sus cu privire la eroarea de fapt în cazul faptelor complexe se aplica, în mod corespunzator, și în cazul infracțiunilor cu incriminări paralele, dar diferentiate prin anumite aspecte intrinseci, cum sunt, de pildă, infracțiunile contra avutului ostesc față de infracțiunea contra avutului personal sau particular, cele dintâi cuprinzand, de regula, în conținutul lor aceleași elemente ca și cele de-al doilea , diferențierea constând doar în caracterul diferit al obiectului juridic, avut obstesc la primele, avut personal sau particular la cele din urma.Așadar, eroarea de fapt asupra caracterului bunurilor înlătură calificarea de infracțiune contra avutului obstesc, dar nu și pe aceea de infracțiune contra avutului personal sau particular(170).

d)Eroarea, afectand latura psihică în comportarea făptuitorului, este totdeauna o cauză personală care nu radiaza la ceilalți cofăptuitori(171).Se poate însă ca participanții la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală să fi acționat cu totii, sau parte din ei, sub influența aceleiași erori (eroare comuna), ori în desfasurarea activității prin care s-a săvârșit fapta să se fi imbinat eroarea proprie a unuie dintre făptuitori cu eroarea proprie a altui făptuitor (erori concurente). În astfel de cazuri, se vor aplica dispozițiile articolului 33 fiecărui făptuitor pentru eroare comuna sau pentru eroarea proprie.De exemplu, trei excursionisti necunoscând situația locului au patruns la un moment dat în zona de frontiera și au trecut pe teritoriul statului vecin, unde au fost retinuti; eroarea comuna îi va apăra însă de rigorile articolului 33 din noul Cod penal; sau, o persoană arunca la o lada pentru gunoi resturi dintr-o materie usor inflamabila, fără să cunoască însă aceasta particularitate a resturilor aruncate; o alta persoana arunca și ea în aceeași lada niste cenusa ignorând ca în aceasta se mai gaseau mici taciuni aprinsi, și fără să știe de existența resturilor de materie inflamabila; datorită acestor acțiuni (culpe concrete) s-a iscat un început de incendiu simplu (fără pericol public) la care eroarea proprie a unuia dintre făptuitori a concurat cu eroarea proprie a celuilalt.

e)Eroarea de fapt nu înlătură răspunderea civila, fiindca eroarea, după cum s-a mai arătat, provine de cele mai multe ori dintr-o cauză imputabila celui care s-a aflat în eroare. În cazul erorii provocata de o alta persoana, aceasta va răspunde de fapta celui indus în eroare, atât din punct de vedere penal (articolul 44 din noul Cod penal), cât și din punct de vedere civil, când inducerea în eroare a fost făcută cu intenție, și va răspunde numai civil în caz de culpa.

În ipoteza ca inducerea în eroare provine chiar de la subiectul pasiv, făptuitorul nu va răspunde civil, inducerea în eroare având pentru subiectul pasiv caracterul unei autolezari (astfel o persoană induce în eroare o alta persoana spunandu-i ca este în vârsta de 18 ani, în timp ce nu a implinit încă 15 ani; cel indus în eroare nu va răspunde din cauza erorii nici penal, nici civil pentru fapta prevăzută în articolul 218 din noul Cod penal, infracțiune denumita marginal "Actul sexual cu un minor"(172).

Capitolul II

Eroarea de drept penal

1.Noțiunea și justificarea

Spre deosebire de eroarea asupra legii extrapenale, care constituie, așa cum am arătat în capitolul anterior, o forma sub care se infatiseaza, în condițiile legii penale române, eroarea de fapt, eroarea de drept penal poarta asupra existenței normei de incriminare însăși. În aceasta situație se afla agentul care, săvârșind o faptă oarecare, nu a cunoscut ca aceasta este interzisa (prohibita) de legea penală.Dacă o asemenea apărare poate fi mai rar invocata, când este însă vorba de fapte grave, ori de fapte despre care, de timpuriu, orice persoana afla sau intuieste ca sunt nepermise (de exemplu, lovirea, insulta, înșelaciunea, furtul) consideram însă ca o asemenea apărare ar putea fi invocata în cazul infracțiunilor fără victime, care tin de reguli sociale consacrate legislativ, spre exemplu, este posibil ca existența interdictiei de a vana sau pescui, în anumite condiții, să nu fie cunoscuta de o persoană care vaneaza ori pescuieste pentru prima data.

Dar necunoașterea legii penale ar putea fi invocata și în alte împrejurări; de exemplu, dacă Monitorul Oficial, în care s-a tiparit legea nu a putut fi raspandit din cauza unor situații excepționale, în unele locuri ale țării (spre exemplu, cutremur ce a dus la distrugerea tipografiei, ori a podului ce lega o localitate sau în cazul inundatiilor ce au izolat o zona, ori a unui dezastru), ori dacă o parte din tara s-a găsit temporar, sub ocupatia unor armate străine, sau dacă legea nu aputut fi tiparita sau difuzata din cauza grevei tipografilor sau a celor care asigurau difuzarea Monitorului Oficial(173).Necunoașterea legii penale ar putea fi invocata chiar în împrejurări normale, de pildă, de o persoană care este trasa la răspundere pentru o faptă comisă în condiții identice după achitarea anterioară și când instanța a motivat ca fapta comisă nu este infracțiune, ori după ce a primit un sfat competent de la un profesionist al legii (avocat, politist, procuror)(174).

Posibilitatea unor asemenea situații a făcut ca problematica erorii asupra dreptului penal să devina tot mai complexa și controversata în doctrina penală și să primeasca variate soluții legislative.

În cadrul acestei sectiuni a Capitoluli II din prezenta lucrare am dorit să arătam și justificarea necesității impunerii în legislația penală română a erorii de drept penal și din alte motive.Astfel, s-a întrebat și doctrina penală(175) în mod retoric dacă ar fi just să i se aplice legea penală unei persoane care a fost o lunga perioada plecata în calatorie pe mare sau într-un stat străin, timp în care a și fost promulgata legea penală pe care calatorul intors în tara în eroare de drept penal o incalca.Ar mai putea exista într-o asemenea situație condiția elementului intelectiv a laturii subiective cerute de acea lege de sancționare?Simtul intim al dreptății din noi evident protesta.Aparentului făptuitor îi va trebui astfel creat cadrul legal de care, după ce acesta va proba evenimentul extraordinar ce i-a cauzat ignoranța legii penale noi, să se poată prevala în apărarea să în scopul înlăturării răspunderii penale.

O alta situație în care o persoană ar putea invoca eroarea de drept penal este aceea în care tertul a provocat inducerea în eroare, este o autoritate competenta spre a determina și aplica sensul legii penale (spre exemplu, organ de urmărire penală sau instanța de judecată), în cazul în care o astfel de autoritate a lasat neurmărite penal infracțiuni de aceeași natura, dar ele erau des intalnite încât devenisera notorii, sau interpretarea jurisprudentei (ori a organului de jurisdicție) care a considerat fapta ca licita.Si într-o astfel de situație persoana care a săvârșit o faptă identică cu a altuia pentru care acesta a fost achitat pe motivul ca nu exista o faptă penală, poate invoca eroarea de drept penal, deoarece legea penală nu-i poate sancționa doar pe unii dintre cetățenii unui stat, iar pe alții să-i apere de pedeapsa ce s-ar cuveni pentru o faptă identică.

De asemenea în legislația penală română s-ar mai impune eroarea de drept penal și pentru a-l apăra pe cetățeanul român în situația în care acesta s-ar deplasa într-o tara indepartata și ar comite o faptă penală neprevăzută de legislația penală română, ci doar de legislația statului străin(176)

O astfel de împrejurare era admisa și de vechi jurisconsulti români; așa de pildă, Ciceno????? da un exemplu interesant :"Era- spune el- într-un oarecare loc (tara, provincie autonoma etc- nota noastră) o lege care interzicea sacrificarea unui vitel pe altarul Dianei(177).Însă niste marinari, bantuiti de o furtuna, facusera juramant ca, dacă vor ajunge la tarmul pe care deja îl zarisera, vor sacrifica un vitel.Din intamplare, portul în care au ancorat era patronat de Templul Dianei, astfel ca în acel loc nu era permis să fie sacrificati vitei.Marinarii, însă, nestiind aceasta lege care conținea prohibitii de natura penală sub amenințarea aplicarii unei pedepse, indata au iesit din corabie și au sacrificat vitelul".Autorul german Pufendor considera ca într-o asemenea situație, data fiind situația eronata juridică în care se gaseau acei marinari, ei ar trebui însă să fie achitati (găsiti nevinovati) din punct de vedere penal.

Se poate observa ca jurisconsultii români, nu însă și legislația antica română, distingeau eroarea de drept de cea de fapt.La baza acestui rationament a stat argumentul ca dreptul poate și trebuie să fie clar și determinat, pe când faptele sunt adeseori atât de incurcate, încât înșeală și pe cei mai iscusiti ("in ommi parte error în june non eadem?????? loco, quo facti ignorantia haberi debebit: cum jus finitum et possit esse, et debeat; facti interpretatio plerumque etiam prudentissimus fallat").Însă chiar și în materie de fapte, ignoranța dacă era vizibil grosolana, nu putea fi invocata ca motiv de înlăturare al caracterului penal al faptei ("Nec supina ignorantia feronda est factum ignorantis").

2. Eroarea de drept penal din prisma Codurilor penale române de la 1936 și 1968

În Codul penal de la 1936 prin intermediul articolului 135 se statua ca :" nimeni nu se poate apăra de răspundere (penală, nota noastră) invocând necunoașterea sau cunoașterea greșită a legii penale".Cu ocazia elaborarii acestei norme juridice consiliul legislativ din 1936 sublinia în expunerea de motive ca printr-un text expres de lege s-a statuat principiul potrivit căruia necunoașterea sau cunoașterea greșită a legii penale nu are nici o influența asupra caracterului penal al faptei comise și implicit asupra responsabilității penale.La baza acestui rationament ar sta, arata în continuare legiuitorul de la 1936, principiul, prezumția absolută (irefragrabila) conform căruia o lege o dată votata și publicata în Monitorul Oficial este în mod obligatoriu cunoscuta de către toți acei cărora aceasta se adreseaza dictonului "Nemo jus ignorare censetur".Prezumția apare, așa cum am arătat, ca fiind "juris et de jure" (absolută), neputându-se combate prin proba contrarie, justificata pe criteriul necesității practicii penale ("Ignoratia juris nocet").Doctrina penală(178) a vremii subliniază ca o astfel de prezumtie este însă o fictiune, însă, mentioneaza în continuare autorii citati, ea apare ca fiind necesară atâta timp cât cunoașterea caracterului legal, delictuos al faptei se considera ca și condiție indispensabila a culpabilității, căci altfel, se considera ca, cei mai multi infractori ar fi putut face dovada necunoașterii caracterului penal a faptelor proprii.

Însă ne întrebam noi acum, ce este mai absurd și mai infiorator decât a lucra în dreptul penal cu prezumții fictive?Cu atât mai mult cu cât fictivitatea se referă la însăși vinovăția autorului sub aspectul prevederii și incalcarii deliberate a normei de drept penal.Oare nu asemenea ficțiuni au determinat atrocitățile inchizitiei?Oare nu a invatat omenirea lecții de istorie în materia atrocităților cauzate de ficțiuni?

Cu toate acestea, Codul penal român de la 1968 nu aduce, așa cum ar fi fost firesc, nici un progres în materia determinarii cunoașterii legii penale, nerecunoscând nici el eroarea de drept penal ca și cauza de înlăturare a catacterului penal al faptei.Astfel, în cuprinsul articolului 51, alineatul 4 din acest act normativ se prevede ca: "necunoașterea sau cunoașterea greșită a legii penale nu înlătură caracterul penal al faptei", în continuare doctrina penală(179) considerând ca eroarea asupra legii penale nu trebuie să aibă nici o relevanta, subliniind chiar ca doar în acest mod s-ar putea asigura aplicarea ferma și rapida a legii penale și nu se creeaza greutati justiției, prin paralizarea cursului ei, ca urmare a invocarii erorii de drept (?!)(180).

De asemenea, s-a subliniat de către aceeași autori ca toți cetățenii români sunt obligați să cunoască legea penală oricare ar fi aceasta și în orice condiții.Aceasta obligație necomportand nici o excepție, se poate rezuma ca legea penală este întotdeauna cunoscuta si, ca urmare, ignorarea sau cunoașterea greșită a legii penale nu constituie o scuza ("ignorantia legis non execusat"), indiferent dacă eroarea ar fi inevitabila sau evitabila, principala sau secundara, cu intenție sau din culpa (ușurința, neglijenta).

În decursul timpului, jurisprudenta a temperat însă rigoarea acestui principiu, inlaturand o parte a fictivitatii lui, adaptandu-l realității condiției umane, admitand posibilitatea înlăturării caracterului penal al faptei în cazul în care necunoașterea legii penale s-a datorat unor situații excepționale, s-a apelat atunci fie la argumentul ca nimeni nu poate fi obligat la imposibil(181), fie la dispozițiile referitoare la forta majora(182).

Dacă eroarea asupra legii penale nu ar avea nici o relevanta, înseamnă ca printre procesele psihice care configureaza intenția agentului nu sunt cuprinse și cunoașterea sau reprezentarea caracterului ilicit al faptei comise, fiind suficient, într-o asemenea viziune, ca subiectul să fi cunoscut trăsăturile caracteristice ale faptei și să aibă reprezentarea consecințelor acesteia.Pe aceeași poziție se situează și doctrina română, chiar dacă a recunoscut necesitățile ca, în compunerea dolului, să între și cunostinta ca urmările faptei pun în pericol ori lovesc într-un interes legitim al altuia(183), sau ca ar cuprinde și prevederea unui rezultat socialmente periculos pe care fapta îl cauzeaza prin atingerea concretă adusă valorilor sociale ocrotite de legea penală(184).

Nerecunoscând însă vreo eficienta cunoașterii greșite sau necunoașterii legii penale, s-ar putea spune ca și legea penală română aacceptat implicit, ideea constituirii dolului fără cunoașterea caracterului ilicit al faptei(185); ca urmare, din cuprinsul intenției ar face parte numai cunoașterea elementelor esențiale ale faptei incriminate și voința de a produce rezultatul, aflat în reprezentarea agentului, indiferent dacă acesta a cunoscut sau nu caracterul ilicit al faptei.

Pe baza unei asemenea conceptii, ar fi exclusa chiar posibilitatea de a i se pretinde agentului conștință imoralitatii actului (mobilul subiectului fiind indiferent pentru existența intenției), ori conștință caracterului periculos al acțiunii, sau conștință ca rezultatele acțiunii lezeaza, în general, interesele jegitime ale altuia, ori lezeaza valorile sociale ocrotite de lege.Aceste din urma exigente ne-ar readuce intrucatva tot la conștință ilicitului penal, deoarece reprezentările menționate ar echivala cu recunoașterea, sub o alta forma, ca fapta comisă incalca o dispoziție legala, care, de regula, ar fi legea penală, aceasta intervenind, întotdeauna, în combaterea gaptelor socialemnte periculoase, ori care lezeaza grav interesele altor persoane.De asemenea, nu i s-ar putea cere agentului nici conștință ca fapta are caracter ilicit nepenal, deoarece infracțiunea subzisa, indiferent de modul de evaluare socială, morala sau juridică a faptei(186).

De altfel, ar fi o inconsecventa să se conceapa, ca o componenta a vinovăției, conștință ca fapta contravine unei reguli juridice sau morale, dacă legea nu permite să se desprinda nici o concluzie din lipsa unei atare evaluari sau cunoașteri.Din moment ce legea se arata indiferenta la orice asemenea evaluare, este greu să se sustina ca, vinovăția este condiționată de conștință subiectului ca savârșește un fapt ilicit ori un fapt periculos sau un fapt imoral.

În viziunea legiuitorului de la 1968, dispoziția care consacra regula "nemo censetur legem ignorare" are la baza obligația cetățenilor de a se informa asupra conținutului legii penale.Neîndeplinirea acestei obligații, fie intenționat, fie din neglijenta, ușurința ori dispret față de ordinea de drept, nu-i poate fi decât imputabila decât agentului. În măsură în care acesta nu ar fi avut informatia necesară, avea obligația să nu acționeze,abținându-se să producă un anumit rezultat, socotind, în ignoranța sa, ca savârșește un fapt ilicit, deși în realitate fapta constituie o infracțiune.Neprocedand astfel, va răspunde pentru infracțiunea comisă.Apărarea să ca nu a cunoscut legea din neglijenta nu va fi primita, deoarece legea nu conditioneaza obligația agentului de a se informa de poziția psihică a acestuia, în orice condiții, el trebuie să cunoască legea penală.

Dacă este exclusa, în sistemul legislațiilor care au ramas fidele principiului "nemo censetur legem ignorare", așa cum este legislația penală apărută sub imperiul legiuitorului de la 1868, orice evaluare morala, juridică a acțiunii, ca o condiție de vinovăție, înseamnă ca n-ar fi posibil nici să se faca vreodata un repros agentului ca nu și-a dat seama de răul pe care-l face, implicit de prejudiciile aduse ordinii de drept.

Cu toate ca rationamentul de mai sus, sub influența Codului penal de la 1968, anterior anului 1990 a fost acceptat în unanimitate de autorii dreptului penal, ulterior evenimentelor din 1989 acest rationament nu și-a mai găsit așa multi adepti, ba în 1994 domnul profesor Antoniu, nu îl gasea pe deplin convingator(187).Domnul profesor Antoniu sublinia(188) ca nu ar trebui puse pe același plan ideea existenței unei evaluari moral juridicea faptei ca element psihic component al intenției, cu aceea a eficientei, pe planul dreptului, a inexistenței unei atare evaluari.Prevazand ca eroarea asupra legii penale nu are nici o relevanta, legiuitorul nu exprima convingerea ca nu exista în cugetul agentului (sau ca n-ar trebui să existe) o evaluare a faptei sub aspect moral juridic si, ca atare, n-ar putea să acorde relevanta unui proces psihic inexistent, ci, dimpotrivă, prezuma (cu caracter absolut), ca toți cetățenii cunosc legea penală, introduc în compunerea intenției și o evaluare juridică a faptei, respingandu-se ideea ca la unele persoane acest proces psihic ar putea fi incomplet(189).Prin urmare, viciul regulei "nemo censetur legem ignorare" consta dintr-o generalizare nejustificata, considerându-se ca întotdeauna exista o evaluare sun raport juridic al faptei, fără nici o excepție, și nu dintr-o ignorare a acestui proces psihic.

O atare premisa de la care pleaca legiuitorul, oricât ar fi de utila și necesară pentru asigurarea unei aplicari ferme și rapide a legii penale, este nu mai puțin contrazisa de realitate.Aceasta ne arata ca pot fi cazuri de judecâti greșite din partea agentului, acesta evaluându-si eronat, sub aspect juridic, propria-i fapta.Am spus ca, prin natura sa, orice hotarare de a acționa cuprinde în astrutura să o evaluare a semnificatiei faptei în raport cu ordinea socială (inclusiv juridică).Orice persoana luând hotărârea să comită o anumita fapta și urmărind realizarea anumitor scopuri, își înscrie inevitabil acțiunea într-un sistem de valori, o evalueaza în raport cu regulile existente în societate; aceasta evaluare nu trebuie să fie neaparat și corecta.O faptă aparține agentului nu numai ca generata de voința lui, dar și pentru ca într-o anumita măsură îl exprima pe făptuitor, oglindeste însușirile psihice și morale ale acestuia.Fiind strans legata de personalitatea făptuitorului, acțiunea va exprima, așadar, sistemul de valori promovat de agent, cu toate abaterile, devierile, erorile posibile la orice persoana, ale sistemului adoptat(190).

Ceea ce intereseaza în discutia de față nu este, prin urmare, numai existența (de natagaduit) a unui asemenea proces de evaluare juridică, ci și conținutul acestei evaluari.De cele mai multe ori, agentul evalueaza corect sub raport juridic caracterul faptei sale; el își da seama ca incalca ordinea de drept și ca savârșește o faptă interzisa de legea penală (chiar dacă nu cunoaște în detalii norma juridică încălcata ori limitele în care fapta este pedepsita).O atare concluzie nu poate fi însă generalizată, deoarece pot apărea situații de excepție, când agentul să nu cunoască ori să cunoască greșit legea penală(191), evaluarea juridică proprie ducându-l, eronat, la concluzia ca acționează legal și ca fapta nu violează ordinea juridică.

3.Originea și critica principiilor de drept ce prezuma cunoașterea legii penale

Aceste principii de drept ce prezuma cunoașterea legii penale sunt în număr de trei și anume: "nemo censetur legem ignorare", "nemo jus ignorare censetur" și "nemo legem ignorare censetur".Domnul profesor Antoniu apreciaza(192) concepția după care jegea penală nu trebuie să recunoască niciodata vreo relevanta erorii de drept penal; a avut, necontestat, o justificare istorica.

Într-o anumita perioada, apreciaza în continuare profesorul Antoniu, aceasta justificare era desprinsa chiar din caracterul normei penale (justificare interna); se susținea ca cetățeanul nu ar putea invoca necunoașterea legii penale, deoareca aceasta ar exprima rațiunea naturala, ar fi expresia universalitatii valorilor apărate de legea penală; o atare rațiune putea fi dedusa, cu ușurința, din textele legislative care, de regula, erau simple, clare, accesibile, descriind fapte pe care oricine le socotește periculoase (delicte naturale), ceea ce inlesnea, hotarator, îndeplinirea obligației legale a cetățenilor de a cunoaște legea penală.

Aceasta situație în decursul istoriei s-a schimbat radical; când viața socială a devenit tot mai complexa, iar reglementările penale tot mai numeroase (au apărut multiple incriminări, asa-zise, artificiale, de pura creatie legislativă); de asemenea, s-au multiplicat exigentele statului față de cetățeni. În aceste condiții, prezumția absolută de cunoaștere a legii penale începe să se impună ca o necesitate politica de a se asigura autoritatea legii și de a o transforma într-un instrument de conseravre a ordinii juridice (justificare exterioară).Chiar statul liberal a folosit și folosește aceasta prezumtie pentru a-și intari autoritatea, rațiunea politica prevaland asupra cerințelor justiției(193).

Din punctul de vedere al domnului profesor Ion Deleanu(194), originea adagiurilor latine, devenite principii ale legislației penale, este încă enigmatica(195), nedobandind o forma scrisa printre regulile dreptului, totuși adagiile au fost convertite într-un principiu tutelar al dreptului, indeosebi sub asprctul aplicarii normelor acestuia, fiind postulat, așa cum de altfel am arătat și mai sus, ca prezumtie absolută, irefragrabila a dreptului pentru a restabili- cum scria J.Dabin- "armonia provizorie distrusa între legica și viața"(196).Profesorul Deleanu își exprima punctul de vedere în legatura cu sensul adagiilor latine, mentionand ca în sensul lor tradițional admis, dar, se pare, eronat, adagiile, devenite un numitor comun, ar exprima, fetisizand, principiul conform căruia nimeni nu se poate apăra invocând ignoranța sau eroarea să în drept.Termenii "ignoranța" și "eroare" sunt, în context, sinonimi(197), ignoranța este absenta cunoașterii, eroarea semnifica o cunoaștere inexacta, considerând ca adevărat ceea ce este fals, sau consuderand ca fals ceea ce este adevărat(198).

Sensul adagiilor este, s-ar parea, altul decât acela care a fost cultivat în timp.El nu semnifica prezumția cunoașterii legii în orice circumstanțe, ci numai ca legea are forta obligatorie față de toti, chiar față de aceia care au ignorat-o, altfel zis, semnifica faptul ca, în lipsa unor excepții, nimani nu se poate sustrage de la aplicarea sau respectarea legii, invocându-si ignoranța sau eroarea comisă(199).Din acest motiv, s-a considerat ca adagiul nu este un obstacol pentru invocarea erorii de drept.El semnifica numai ca nimeni nu poate să se sustraga aplicarii legii, sub pretextul ca a ignorat-o.De altfel, cultivand sensul tradițional al adagiului- prezumția cunoașterii legii de către toți cei interesati- ne reintoarcem la cateva malitioase observatii: cunoașterea legii și posibilitatea de a o fi cunoscut este același lucru așa cum considera în mod ilogic adagiile devenite principii; deși pentru toți ceilalți este un ignorant în drept, legea însăși te considera indubitabil cunoscator al ei; orice persoana, "nolens volens", este considerat jurist, chiar în pofida dorintei lui; astfel adagiul supravietuieste cu toate ca mareea legislativă inunda înțelegerea chiar și a celor mai priceputi; multiplicarea legilor asimileaza legile, așa încât trebuie să acceptam ca un cizmar are toate calitatile unui doctor în drept, fie să acceptam ca, de fapt, cunoașterea legilor este rezervata unui număr mic de oameni într-un fel sau altul privilegiati sub aspectul cunoașterii(200).

Intra-devar, multiplicarea geometrica a textelor legale, incomprehensiunea multora dintre acestea, insuficientă și inaccesibilitatea mijloacelor de comunicare, incoerenta și instabilitatea reglementărilor, imposibilitatea cunoașterii "efective" și alte asemenea împrejurări, le-a justificat unor autori- la care ne alaturam- calificarea prezumtiei de cunoaștere a legii ca fiind o "magnifica fictiune".Ar fi astfel sugestiv să spunem ca abstractie facând de întregul fond activ al legislației, între anii 1990-2004, s-au adoptat peste 4200 de legi, peste 1800 de ordonante de urgenta, peste 9000 de ordonante și peste 15000 de hotărâri ale Guvernului României. În aceasta situație a unei adevărate inflatii legislative, ceea ce atesta fie incapacitatea unora de a guverna printr-o concizie și o unitate de idei, fie drumul lung și sinuos, uneori chiar obscur, al democratiei timide și doar la nivel de proiect, ni se pare mai indreptățit aplicarea principiului "Non omnia possumus omnes"- nu toată lumea are toate aptitudinile.Cum au spus și alți autori(201) a pretinde cuiva să cunoască toate legile ar fi tot atât de pretentios ca și atunci când i s-ar pretinde să cunoască toate faptele.

Nu poate surprinde faptul ca, în ambianta atator dileme sau propozitii adversative, natura însăși a adegiului este încă controversata: prezumtie, fictiune sau prezumtie-fictiune?

Mai întâi staruie întrebarea cum poate să deriva o prezumtie atât de drastica și cu consecințe atât de grave ce nu pot fi disimulate dintr-un simplu adagiu, a cărui origine este încă enigmatica?Rațiunile invocate în sprijinul adagiului- interesul general, stabilitate socială, aficăcitatea leglor, armonia între starea de fapt și starea de drept, prevenirea anarhiei în condițiile în care autoritatea legii ar fi dependenta de circumstanțele proprii fiecărui individ, imperativele sau exigentele statului de drept- evoca forta implacabila a adagiului, nu suportul acestuia.Este de altfel observat ca, chiar la nivelul dispozițiilor constitutionale, prezumția absolută de cunoaștere a legii nu poate fi decât dedusa, în subtextul unor dispoziții.Articolul 78 din Constitutie arata ca "Legea se publica în Monitorul Oficial al României și intra în vigoare la trei zile de la data publicarii sau la o alta data ulterioara prevăzută în textul ei".Din acest text putem doar deduce ca faptul material juridic al publicarii constituie premisa majora a cunoașterii legii (202) si, pe cale de consecințăi, considerându-se a fi cunoscuta, ea este opozabila față de toti(203).Ar rezulta însă astfel, paradoxal, ca prezumția cunoașterii legii se sprijina ea însăși pe o prezumtie: concluzia ce rezulta din silogismul având ca premisa publicarea legii.Textul articolului mentionat nu cuprinde nici o mențiune cu privire la consecințăi ce rezulta din nepublicarea legii.O asemenea precizare s-a făcut la articolul 108 din Constitutia României revizuita, însă numai pentru hotărârile și ordonantele adoptate de Guvern:" Nepublicarea atrage inexistența hotărârii sau a ordonantei."Aceeași consecințăi cât privește legile n-ar putea fi dedusa pe baza argumentului a fortiori, operabil dacă precizarea ar fi privit legile, ci, eventual, pe baza argumentului a simili ad simile- legiuitorul, reglementand o situație, a stabilit toate celelalte cazuri similare- sau, mai convingator, pe baza unui alt adagiu:"eadem est legis ratio ubi eadem est legis dispositio"- adică, acolo unde rațiunea de a fi a legii este aceeași și dispoziția legii este aceeași.Oricum ar opera o extrapolare discutabila: de la un act subsecvent legii și subordonat ei, la un act ierarhic superior celui constituit ca termen de referinta pentru extrapolare.Textul articolului 108, alineatul 4 din Legea fundamentala are însă el însuși un neajuns: nu prevede termenul minim de trei zile- ca și în cazul legilor- de la momentul publicarii, considerat- iarasi o prezumtie!- ca insuficient pentru o cunoaștere efectiva a actului normativ publicat.Ar rezulta astfel- ceea ce ni se pare a fi inadmisibil în noua economie a dispozițiilor constitutionale- ca, pe când opozabilitatea legii ooperează numai de la trei zile de la data publicarii, în cazul hotărârilor și a ordonantelor de guvern opozabilitatea operează din chiar momentul publicarii.Consideram ca de aceasta data având drept sprijin principiul eadem ratio, poate fi prevalat argumentul a fortiori, pentru a deduce efectivitatea hotărârii sau a ordonantei după trei zile de la data publicarii, dacă nu s-a prevăzut un alt termen publicarii.Asemenea ipotetice concluzii, nefiind simple speculatii teoretice, ci incercari de a gasi soluții unor situații de natura să atragă grave consecințe, sub semnul adagiului nemo censetur legem ignorare, ar trebui inlocuit cu dispozițiile exprese și neechivoce.

O astfel de soluție, mai rezonabila, legata de termenul de intrare în vigoare a actului normativ ce prevede sancțiuni, pare să fi găsit legile (lege în sens larg, prin aceasta intelegandu-se legea, ordonanta ori hotărârea guvernului) ce prevad și sancționeaza contraventiile.Astfel Ordonanta Guvernului numărul 2 din 2001(204) prevede în cuprinsul articolului 4 ca "actele normative prin care se stabilesc și se sancționeaza contraventii intra în vigoare în termen de 30 de zile de la data publicarii lor".

Astfel, consideram ca dacă în cazul contraventiilor care reprezintă în drept sancțiuni ce nu pot atrage lipsirea de libertate a individului, legiuitorul a statuat un termen de 30 de zile până la aplicarea efectiva a efectelor legii, acesta fiind necesar pentru publicitatea și cunoașterea faptelor ce constituie contraventie, cu atât mai mult s-ar impune un termen mai mare de 30 de zile și cel puțin egal cu cel prevăzut pentru cunoașterea contraventiilor, în cazul cunoașterii și aprofundarii actelor normative, ordonante și hotărâri ale guvernului ce conțin fapte penale de natura să atragă lipsirea de libertate a persoanei ori consecințe grave patrimoniale.

În același scop- de a gasi un text normativ de sprijin pentru adagiul aici discutat- s-ar putea aduce în discutie dispozițiile articoluluil 1, alineatul 5 din Constitutie ce statueaza ca: "În România, respectarea Constitutiei, a suprematiei sale și a legilor este obligatorie".Numai ca, iarasi, textul evocând forta obligatorie a legilor, doar pe calea unui polisilogism s-ar putea ajunge la prezumția cunoașterii legii; nu însă în sensul tradițional al adagiului, ci în sensul propus: legea are forta obligatorie, chiar dacă ai ignorat-o sau ai fost în eroare".

Se mai observa ca printre indatoririle fundamentale prevăzute de Constitutie nu se afla și acea de cunoaștere a "legilor", în sensul general al acestui termen.O indatorire care, chiar dacă ar fi fost prevăzută, nu putea implica o alta sancțiune decât imposibilitatea de a invoca necunoașterea legii.

Într-o alta ordine de idei, observăm ca adagiul, convertit practic într-o regula de drept, având chiar un caracter universal, cel puțin în reglementarea actuala, nu poate fi considerat o "prezumtie legala", intrucat de esenta unei asemenea prezumții, prin definitie, este specială ei consacrare prin lege.Mai mult însă, prezumțiile legale, fiind determinate special, ele sunt limitativ prevăzute de lege și de stricta interpretare, nesusceptibile asadr de extindere prin asemanare și la alte cazuri, neprevăzute de lege, chiar daca, rațional, aceasta s-ar impune.Or, prezumția cunoașterii legii se afla situata în afără sistemului prezumțiilor legale(205).Abstractie însă facând de la acele arătate, calificarea ca prezumtie a regulii ca legea este cunoscuta compromite însuși conceptul de prezumtie.

Prezumțiile sunt conjecturi intemeiate pe probabilitati.Fără temei probalistic nu exista prezumtie.Ca procedeu de tehnica legislativă, esenta prezumtiei consta în transformarea unei probabilitati în certitudine sau, admitand un pleonasm și un paradox, într-o "certitudine probabila".Pornind de la faptul cunoscut, se admite cea mai probabila ipoteza- praesumptio sumitur ex eo quod plerumque fit- cum a afirmat Cuiacius(206).

Or, cât privește prezumția de cunoaștere a legii, tot ceea ce stim este "publicarea" legii "În vederea cunoașterii ei".Cu alte cuvinte, nu exista " un certificat statistic" care să justifice prezumția ca, odata legea publicata și odata implinit termenul de 3 zile de la publicarea ei, legea este cunoscuta de majoritatea celor interesati.

Pe de alta parte, cum probabilitatea dobandeste valoare pentru cunoaștere numai atunci când este supus observarii uni număr mare de fapte de același fel, nu poate fi decât absurda, hilara, chiar ideea cunoașterii spontane, instanțanee a legii chiar la momentul implinirii celor trei zile de la publicarea ei.Cunoașterea legii penale, sub aspectul integralitatii ei, trebuie așadar să fie extrasa din categoria prezumțiilor- și mai ales a celor irefragrabile- și plasata în categoria ficțiunilor juridice. Într-o opinie de incontestabila autoritate, s-a considerat- printr-un argument de ordinul evidentei aritmetice, pe care, categoric trebuie să ni-l insusim- ca principiul "nemo censetur ignorare legem" este o "prezumtie fictiva", căci, "plerumque fit este mai degraba ignoranța" decât cunoașterea legii(207).

Ne exprimam însă serioase rezerve față de categoria hibrida a "prezumțiilor-ficțiunii" sau a "ficțiunilor-prezumții".Cel puțin două elemente sun comune ficțiunilor și prezumțiilor: constituirea "realității" ca reper în cazul amandurora; caracterul lo"artificial".Asemanarile dintre ele implica și pericolul confuziei identificarii lor.

Prezumția are ca obiect faptele și antreneaza un rationament inductiv și deductiv, fictiunea vizeaza o realitate juridică și consta în abaterea de la aceasta realitate, afirmand ceea ce nu exista sau negand ceea ce exista; prin definitie, probabilitatea pe care se sprijina prezumția (de eo quad plerumque fit), de regula implica dovada contrara, fictiunea nu este îndoielnică, ci deliberat falsa, ea semnificând o negare ridicola, fără nici o excepție; în cazul prezumtiei, legiuitorul nu ignora realitatea, ci chiar se sprijina pe ea, dar pe una probabila "statistica", plauzibila; în cazul ficțiunii, creatia normativa a legiuitorului este rezultatul exclusivei lui voințe, din considerente de oportunitate sau de politica legislativă, postulate de pe platforma suveranitatii lui de a legifera, zicând, prin propozitii normative, ca "așa trebuie"; în cazul prezumtiei, uneori, explicit, dar cel mai adesea implicit, legiuitorul își "motiveaza" creatia normativa, ea fiind așadar mai puțin arbitrara, zicând ca "așa ar trebui să fie", intrucat indeobste astfel se intampla.Pe scurt ideea de probabilitate este consubstanțială prezumtiei; aceeași idee este străina ficțiunii sau, cel mai mult, dacă se ataseaza acesteia, asocierea este întâmplătoare și cu siguranta involuntară.

Problema delimitarii între prezumții și ficțiuni devine însă extrem de complicata dacă avem în vedere prezumțiile irefragrabile, juris et de jure, sau ea ar putea fi rezolvata extrem de simplu, zicând și noi ca, între ele "nu exista nici o diferenta", ca prezumțiile irefragrabile sunt, de asemenea, ficțiuni.O abordare mai în profunzime este, credem, necesară, deși concluzia la care vom ajunge este aceeași: prezumțiile irefragrabile sunt ficțiuni juridice.

A devenit un loc comun afirmatia ca frecventa faptelor de aceeași natura justifica prezumțiile legale- presumtio semitur ex eo quad plerumque fit. Intra-devar "statistica", de cele mai multe ori, face inutila o judecată circumstanțiala, dar asemenea modalitate de abordare a problematicii este specifica dreptului civil, bunaoara în cazul prezumtiei de paternitate a copilului născut în timpul casatoriei- pater is est quem nuptiae demonstrant, dar acest mod de a rationa în ceea ce privește prezumțiile nu poate fi transpus "mutatis mutandis" în materia dreptului penal.

Realitatea în ceea ce privește prezumția cunoașterii legii în domeniul penalului, poate fi alta, anume ca, din considerente de politica legislativă, legiuitorul a înțeles ca trebuie să introduca o "noua valoare" în sistemul de probatiune, considerând pur și simplu ca un fapt- posibil să nu fie adevărat- este totuși indiscutabil adevărat.Dar altfel ni se pare dificil de susținut ca ne aflam în interiorul "prezumțiilor".

După parerea noastră, prezumțiile irefragrabilenu-si au locul printre prezumțiile specifice dreptului penal material, fiind un non-sens termenul de prezumtie și natura irefragrabila ce i s-ar putea în mod eronat da acesteia. În demonstrarea temeiului științific a concluziei noastre ca o prezumtie nu poate fi absolută în ceea ce privește dreptul penal, plecam de la natura juridică a prezumțiilor astfel cum apărea aceasta în dreptul român de unde, s-ar parea ca acestea se trag.Astfel, jurisconsultii români faceau o distinctie clară între prezumții ce puteu fi doar juris tantum, fiind astfel combatute de de proba contrarie ce-i revenea celui interesat să beneficieze de pe urma ei și ceea ce noi acum denumim prezumții absolute juris et de jure, ce erau considerate dispoziții imperative, statuari ale legii, și în nici un caz prezumții.Primul care a făcut însă în mod grosier confuzia celor două modalități de abordare în materia prezumțiilor pare a fi însuși Pothier, cel ce a conceput Codul civil ala lui Napoleon din 1810, după care s-a inspirat și legiuitorul român de la 1864, atunci când a elaborat Codul civil român.De aici nu a ami fost decât un paspentru ca confuzia să patrunda și în Codul penal român de la 1936 și apoi pentru a "scuti" judecătorul de efortul de a identifica în conduita psihologica a făptuitorului posibilitatile reale de cunoaștere sau prezenta necunoașterii legii penale, confuzia a fost reluata și în Codul penal de la 1968; însă așa cum am insistat și mai sus, prezumțiile absolute sunt ficțiuni realizand o reductiune a condițiilor necesare pentru aplicarea unei soluții determinate, ceea ce înseamnă ca ele dau naștere unor stări de drept ireale(208).Astfel rămâne singura explicație ca atunci când legiuitorul creeaza o prezumtie irefragrabila în dreptul penal, el nu se sprijina pe probabilitatea faptelor, ci pe rațiuni de ordine publica de natura să motiveze crearea prezimtiei.

Însă, consideram ca tot pe rationamente de ordine publica și chiar de rationament de ordine constitutionala ar trebui să se analizeze sub aspectul elementului intelectiv din cadrul laturii subiective dacă făptuitorul a cunoscut sau nu anterior sau concomitent comiterii faptei penale ca aceasta este sancționata de legea penală, deoarece consideram ca s-ar produce o tulburare socială mai mare în cazul în care o persoană, care nu a cunoscut ca fata să este prevăzută de legea penală, a fost totuși condamnata, decât dacă prin excluderea prezumtiei absolute , toate persoanele, indiferent dacă au cunoscut sau nu legea penală, ar fi lasate în libertate.

Considerentele tulburării sociale în cazul condamnării celui care nu a cunoscut legea penală, au la baza faptul ca în cazul acestuia pedeapsa aplicată apare ca total neavenita, neavând nici un caracter de revizuire a atitudinii față de ordinea de drept, deoarece nu a cunoscut legea penală, și nici un rol preventiv, deoarece chiar și fără aplicarea unei pedepse dacă cel condamnat cunoaște legea penală nu ar fi comis o asemenea fapta.

Din considerentele deja arătate, cunoașterea legii penale în totalitate- după expirarea termenului prefix de la publicarea ei- este o fictiune si, fără nici o conotatie peroativa, am spune ca este chiar o " sublima" fictiune, rezolvand "În globo", programatic, surprinzator de simplu și inhibant de transant diversele și complicatele probleme care apar în procesul laborios de aplicare a legii, mai exact, al opozabilitatii ei erga omnes.

Doctrina penală modernă, fondata pe principii neopozitiviste și eclectice, critica și aceasta din urma justificare; astfel, se intareste concluzia ca autoritatea legii nu poate fi bazata pe incalcarea principiului răspunderii penale subiective ori pe simple ficțiuni.Prezumția mentionata a devenit iluzorie față de poliferarea legii penale, a schimbarilor frecvente din conținutul lor, a dificultatilor interpretative, a imperfectiunilor tehnicii de interpretare și a oscilatiilor jurisprudentiale.La aceasta ar trebui adaugăta circulatia intensa internațională, prezenta pe teritoriul statelor a unor cetățeni proveniti din țări cu o legislație profund deosebita, ceea ce face și mai nerealistă prezumția absolută în discutie; ea intrand în categoria pura a ficțiunilor ce nu ar mai trebui să-și gaseasca locul în sfera juridică.

De altfel, eroarea de drept s-ar impune, pe de alta parte, și ca o modalitate de a corecta insuficientele legiuitorului. În măsură în care acesta nu reușește să asigure accesibilitatea și transparenta legilor penale, atât printr-o redactare clară și usor de înțeles, dar și printr-o sistematizare a normelor penale într-un sistem coerent și unitar, care să permita cetățenilor cunoașterea lor și punerea de acord a conduitei cu voința legiuitorului (spre a intari, în acest mod, autoritatea legii penale, nota noastră), nu este alta cale de a evita inechitatile, soluțiile nerealiste și răspunderea obiectivă a agentului, decât recunoscându-se posibilitatea erorii de drept cu efect exonerator de răspundere (prin înlăturarea vinovăției ca urmare a lipsei elementului intelectiv din cadrul laturii subiective) atunci când eroarea prezintă o anumita intensitate (este invincibila).

4.Definiția erorii de drept și procesele intelective ale acesteia

În termeni de dictionar, eroarea consta într-o falsa reprezentare a realității.Reperul îl constituie deci "realitatea", iar factorul psihologic, prin elementul intelectiv explica mecanismul erorii: considerarea ca adevărat a ceea ce este fals sau consederarea ca fals a ceea ce este adevărat.Realitatea la care se raportează eroarea poate fi una "de fapt" sau una "juridică"(209).Definiția erorii ar putea fi înțeleasă din punct de vedere juridic deoarece eroarea poate privi nu doar "existența" unui act noemativ, ci și înțelesul sau sensul reglementării, neexistand nici un motiv pentru a se distinge esential între cele două forme de eroare- cea de fapt și cea juridică.Logic și echitabil, ele nu pot avea un regim juridic absolut opus: una admisibila în ceea ce privește dreptul de invocare și beneficiu al efectelor, iar alta inadmisibial sub aspectul acelorasi elemente.Ele nu sunt altceva decât "varietati", forme de eroare, care, de altfel, cum vom mai preciza și mai jos, adeseori sunt greu de disociat și chiar se amplinesc: în dreptul penal, eroarea de drept cu privire la o norma nepenală a fost deja asimilata erorii de fapt.

În sfera raporturilor juridice de drept penal, voința de a acționa sau de a rămâne în pasivitate, constituie ea însăși un element al laturii subiective ce da forma vinovăției, cu condiția ca anterior acesteia și ca o condiție determinată, să existe și elementul intelectiv al laturii subiective, respectiv agentul să fi acționat sau să fi omis să acționeze în deplina conștință de cauza cu privire la consecințele, inclusiv legale ale atitudinii sale.Voința este valorizata în funcție de realitatea exterioară care îi constituie suportul.Divergenta dintre elementul intelectiv al laturii subiective în care se gasea agentul și realitatea- materială sau juridică- semnifica "eroarea".Dacă aceasta contradictie, între convingerea intima a agentului și realitate a avut o influența determinanta în ceea ce privește atitudinea psihică a făptuitorului față de fapta să și urmările acesteia în momentul în care a pasit în comiterea faptei penale, elementul intelectiv al agentului este eronat sau chiar inexistent, și în consecințăi se poate pune în discutie vinovăția să ca element constitutiv al infracțiunii, inexistența acesteia atragănd inexistența infracțiunii.

Detasandu-ne de sensul tradițional dar deformat al adagiului nemo censetur legem ignorare, legislația, jurisprudenta și doctrina românească, considerând, în principiu, ca fiind admisibila invocarea erorii de drept, ar trebui să incerce să-și fundamenteze și să legifereze eroarea de drept penal.

În măsură în care se admite relevanta erorii de drept invincibile, se recunoaște, implicit, ca este posibil ca procesul psihic al evaluarii juridice din conținutul intenției să fie profund denaturat (legiuitorul având obligația să dea eficienta acestor posibile ebateri); agentul care savârșește o faptă ilicită din cauza ignoranței sau a cunoașterii greșite a legii penale, nu poate fi considerat ca a comis fapta cu intenție, în acest caz, procesul psihic al autodeterminarii voinței a fost deformat, denaturat.Dar admiterea erorii de drept mai are o semnificatie; înseamnă sancționarea, implicita, a esecului (oricând posibil) al legiuitorului insusi, adică a faptului ca prin neasigurarea condițiilor corespunzatoare pentru cunoașterea legii penale a făcut posibila denaturarea procesului psihic care a stat la baza intenției agentului; acesta, în loc să evalueze corect posibilitatea incidentei legii penale în raport cu fata comisă, și-a reprezentat eronat condițiile legale în care acționează.Dacă aceasta eroare nu putea fi evitata de făptuitor, ar fi inechitabil să fie tras la răspundere penală pentru o nereușita de care nu se face vinovat numai el, dae și legiuitorul insusi.

Comentand cu privire la aspectele de mai sus noul Cod penal francez, o autoare de literatura juridică penală franceză(210), subliniază nu numai inovatia legiuitorului francez de a fi introdus în Codul penal eroarea de drept invincibila ca o cauză de neresponsabilitate penală (articolul 122, alineatul 3), dar și poziția contradictorie a acestuia; legiuitorul francez, recunoscând, prin dispoziția referitoare la eroarea de drept, esecul politicii sale de până atunci în ce privește asigurarea condițiilor cunoașterii legii penale, nu este preocupat să gaseasca soluții pentru a favoriza accesul intelectual (printr-o mai buna redactare a dispozițiilor legalre) și accesul material (printr-o mai buna grupare a dispozițiilor penale) a destinatarilor normei la conținutul dispozițiilor legale.Astfel, autoarea critica excesul de legiferare prin trimitere sau referire la alte dispoziții (uneori în cascada), precum și abuzul de norme în alb, acordându-se puterii executive dreptul să incrimineze anumite fapte, ceea ce incalca principiul legalității incriminării și al pedepsei.Cu atât mai complicata devine cunoașterea legii penale când norma de incriminare se întregeste cu dispoziții din conventiile internationale sau cu dispoziții supranationale.Accesibilitatea la cunoașterea legii penale, sub aspect material, este ingreunata și de multitudinea de dispoziții penale aflate în unele legi speciale, cum ar fi Codul vamal, Codul rutier, Codul sănătății publice, Codul proprietatii intelectuale, Codul muncii, Codul urbanismului, legile asupra societăților civile și comerciale, asupra mediului inconjurator, asupra concurentei etc.O idee similară exprima și un cunoscut autor englez(211) care sugerează să se recunoască eroarea de drept ca o cauză de exonerare a vinovăției și pentru ca prin aceasta să-l determine pe legiuitor să depună eforturi în vederea unei mai bune asigurari a accesibilitatii în scopul cunoașterii legii penale și pentru aducerea ei la cunostinta cetățenilor în mai bune condiții.

Deosebit de insistent s-a susținut ideea relevantei erorii de drept în concepția care analizeaza procesele psihice ale intenției separat de vinovăție, aceasta din urma fiind consideratănumai ca un repros adresat agentului; se argumenteaza ca nu este posibil să i se reproseze agentului ca a săvârșit o faptă ilicită decât dacă se admite ca acesta a cunoscut sau putea să cunoască caracterul ilicit al faptei. În acest mod, conștință ilicitului constituie o premisa a vinovăției, situandu-se după constatarea exigentei acțiunii și a proceselor psihice care o caracterizeaza.Mai întâi, agentul trebuie să știe ceea ce face, în ce directie își orienteaza acțiunea și după aceea urmeaza a se verifica dacă a fost sau nu conștient sau nu de ilicitul faptei comise(212).Acela care acționează fiind în eroare asupra conținutului incriminării (implicit asupra modului cum a fost dirijata acțiunea), comite o faptă fără intenție, pe când acela care acționează fără să-și dea seama de caracterul ilicit al faptei, și dacă aceasta eroare este invincibila, acționează fără vinovăție.Dacă eroarea asupra legii penale era evitabila, instanța poate să-i acorde și în acest caz relevanta, prin atenuarea pedepsei(213), necunoașterea normei juridice ar fi trebuit să constituie motivul abtinerii agentului de la conduita ilicită; săvârșind totuși fapta, chiar în condițiile unei erori evitabiel, acesta a dovedit serioase lacune ale cunoașterii juridice și o atitudine interioara necorespunzatoare față de ordinea juridică, de aceea nu poate fi absolvit de răspundere.

În ceea ce privește acordarea de circumstanțe atenuante aceluia care se afla în eroare asupra legii penale, chiar evitabila, a fost instituita în majoritatea țărilor vest-europene, membre cu drepturi depline ale Uniunii Europene, cum ar fi Codul penal german, Codul penal austriac, Cudul penal elvetian, ori cel spaniol sau olandez.Noul Cod penal francez (articolul 122, alineatul 3) admite ca nu este responsabil de infracțiune acela care în mod justificat a crezut, din cauza unei erori de drept pe care nu era în măsură să o evite, ca ar fi putut indeplini în mod legal actul respectiv.Comentatorii noului Cod penal francez(214), deși apreciaza ca o realitate noua reglementare, se declară nemultumiti de modul de redactare a textului de lege.

Profesorul american Hall(215)subliniază ca în concepția anglo-americana s-a propus să se faca deosebire între ignoranța legii atunci când se referă la o infracțiune grava, ipoteza în care eroarea sau ignoranța ar fi fără efect, dat fiind ca în asemenea cazuri interdictia legală reflecta incalcarea unor principii morale, unanim cunoscute, și eroarea sau ignoranța legii când se referă la infracțiuni minore (petty offenses) care nu pot fi recunoscute sau stiute întotdeauna, intuitiv ca imorale.Cu privire la aceste din urma infracțiuni,s-a propus ca eroarea de drept invincibila să exonereze de răspundere.Astfel, Codul penal model american (articolul 204, alineatul 3) permite să se tina seama de eroarea de drept atunci când legea n-a fost cunoscuta de agent, deoarece dispoziția legală a fost ulterior invalidata sau considerată eronata, ori legea n-a fost publicata sau n-a putut să ia cunostinta de lege în mod rațional.

Conștință ilicitului, în concepția doctrinei germane, nu înseamnă cunoașterea în detaliu a principiului de drept încălcat ori a carcterului pedepsibil al faptei, suficient fiind ca agentul să-și dea seama ca purtarea să contravine cerințelor ordinii sociale si, ca atare, este legel interzisa; altfel zis, ceea ce se cere agentului este cunoașterea în principiu a ilicitului material, adică a acelui substrat material care fundamenteaza norma juridică penale, și nu a normei în sine.Pe de alta parte, aceasta cunoaștere nu este necesar să se situeze la nivelul unui specialist, fiind suficient o cunoaștere la nivelul unei persoane obișnuite.

Conștință ilicitului, presupunand cunoașterea caracterului interzis de lege al faptei (de aceea eroarea de drept este denumita în legislația germană eroare asupra interdictiei), nu este suficientă simpla cunoaștere a caracterului imoral al faptei 9ca atare, cunoașterea serveste însă ca punct de reper pentru a se înlătură caracterul invincibil al erorii, deoarece cine are cunostinta ca savârșește o faptă imorala are datoria să verifice și dacă fapta respectiva nu este interzisa de lege(216).

Pe de alta parte, conștință ilicitului presupune ca agentul să-și dea seama ca fapta să incalca o norma juridică formal valabila.O atare cunoaștere nu ridica indoieli când este vorba despre fapte cunoscute de toți oamenii ca fiind interzise de lege, cum ar fi omorul, furtul, lovirea; dar chiar în cazul acelor fapte incriminate asupra cărora agentul n-are aceeași certitudine în ce privește interdictia formala, încă este suficient să evalueze în conștință să ca posibila o atare interdictie; dacă acționează mai departe cu o astfel de conștință, înseamnă ca este de acord cu posibilitatea ca fapta să fie ilicită(217).

Dar eroarea asupra interdictiei, în aceasta concepție, nu înseamnă o eroare asupra unui ilicit generic, ci este necesară cunoașterea ilicitului specific.Așa de pildă, întretinerea de acte sexuale cu o persoană sub 18 ani prin promisiuni formale de casatorie poate constitui atât infracțiunea de seductie, cât și aceea de adulter (dacă subiectul activ este o persoană căsătorită, iar sotul sau sotia introduce plangere penală pentru aceasta infracțiune); agentul trebuie să cunoască ilicitul specific fiecăreia dintre faptele mai sus arătate (conștință ilicitului este divizibila); dacă se face dovada ca n-a cunoscut ca legea interzice adulterul (o asemenea dovada s-ar putea face spre exemplu, prin faptul ca sotul sau sotia i-a permis în mai multe randuri întretinerea de raporturi sexuale extraconjugale), el va putea fi condamnat pentru cealalta infracțiune (infracțiunea de seductie), în raport cu care s-a putut face dovada unei erori invincibile (cu toate acestea, în cazul seductiei, autorul s-ar putea apăra cu ușurința invocând apre exemplu, eroarea de fapt legata de unele probleme ale sănătății viitorului sot sedus, dar care nu au putut fi cunoscute anterior raportului sexual, ci doar cu ocazia sau ulterior consumarii acestuia cum ar fi problemele ginecologice, probleme psihologice, de exemplu, frigiditatea, sau handicap fizic. În aceste situații trebuie să recunoaștem amenințarea viitorului sot activ al seductiei cu o sancțiune penală pentru comiterea infracțiunii de seductie nu ar putea constitui decât un veritabil șantaj exercitat de subiectul pasiv al seductiei, viciindu-se, în acest fel, consimțământul sotului seductiv în eventualitatea în care se incheie casatoria, deoarece acesta din urma nu a urmărit prin exprimarea voinței la incheierea casatoriei să pună bazele unei familii, ci doar să scape prin acest mod, permis de legea penală, de sancțiunea penală, pe care, altfel este obligat să o suporte.

Conștință ilicitului este prezumata când ilicitul faptei este vizibil, iar autorul este adult și sanatos din punct de vedere psihic.O examinare specială a erorii asupra interdictiei se impune numai când agentul o invoca sau când exista indoieli justificate (de exemplu, subiectul este cetățean străin și fapta comisă nu este dintre cele interzise în orice legislație).

Dacă agentul, cu un anumit efort, ar fi putut cunoaște caracterul ilicit al faptei, eroarea este evitabila deoarece orice persoana are obligația să-și pună de acord faptele cu ordinea juridică, verificând continuu cum acțiunile sale se conformează legii; nu este suficientă buna-credinta a agentului ca fapta să este permisă de lege, dacă avea posibilitatea să verifice realitatea și să se conformeze acesteia.Statul de drept cere cetățenilor nu numai să respecte legea pe care o cunosc, dar și pe aceea pe care nu o cunosc, dar pe care ar putea să o cunoască ori să o deduca prin propriile cunostinte sau experiente(218).

Cel aflat într-o eroare, chiar evitabila, trebuie tratat însă diferit de acela care acționează voit și conștient contra prevederilor legale (din dusmanie față de ordinea de drept, ori fiindu-i indiferenta poziția sa).O mare atentie se acorda, în aceasta concepție, criteriului după care se poate decide dacă eroarea este evitabila sau nu.

Astfel, se admite ca eroarea este întotdeauna evitabila când agentul și-a dat seama ca savârșește o faptă imorala (ignorantia crassa), ori când evaluarea juridică a faptei o evidentiaza ca fiind contrara sentimentului de justiție ori de echitate, astfel ca putea fi dedusa interdictia legala.De asemenea eroarea este evitabila daca, pe baza experientei de viața a agentului, acesta putea să-și dea seama ca fapta să este interzisa, de asemenea, când fapta comisă se situează în domeniul de preocupari profesionale ale agentului.Dacă agentul este în indoiala asupra valabilitatii dispoziției legale încălcate, el are datoria de a se informa și de a cere un sfat competent de la un specialist, și nu trebuie să speculeze automat interpretarea convenabilă.Dacă agentul a cerut sfatul unei persoane calificate a cărei competenta s-a verificat și dacă acesta a studiat temeinic toate împrejurările cauzei, eroarea devine invincinila(219).

Instantele germane au respins ideea ca ar exista o eroare invincibila, dacă agentul a primit sfatul superficial al unui avocat, sau s-a bazat pe o hotarare de incetare a urmăririi penale data de procuror.Nu are relevanta nici dacă interpretarea greșită a fost data de mai multi oameni ai legii (error comunis).Nu pot fi aduse în sprijinul erorii invincibile nici hotărârile date în alte cazuri și la alte persoane, deoarece soluțiile organelor judiciare nu au o valoare erga omnes, judecătorul nu este legiuitor, iar jurisprudenta nu are stabilitatea legii.Dacă agentul a repetat o faptă pentru care a fost achitat anterior, poate invoca eroarea de drept(220).

5.Eroarea de drept penal din prisma noului Cod penal român

Situat pe o poziție neopozitivistă dar și eclectica, noul Cod penal român, adoptat prin Legea nr 301/2004, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I,nr 575 din 29.06.2004, a varei intrare în vigoare se prefigureaza a fi, conform articolului 512 din acest act normativ, pe 29.06.2005, adopta o poziție mult mai apropiată de realitatea faptica în ceea ce privește eroarea de drept penal.

Astfel ca, articolul 33 din noul Cod penal român, ce reprezintă în drept noul seclin al erorii de fapt, ca și cauza ce înlătură caracterul penal al faptei, nu mai reproduce în conținutul sau legal dispozițiile alineatului 4 al articolului 51 din Codul penal de la 1968 ce stipula ca "necunoașterea sau cunoașterea greșită a legii penale nu înlătură caracterul penal al faptei", care constituia baza legală de înlăturare a erorii de drept, ignorându-se prin aceasta atât în fapt cât și în drept cauza de înlăturare a caracterului penal al unei fapte prevăzută de legea penală ce ar putea recurge din eroarea de drept.

Din renunțarea la prezumția absolută a cunoașterii legii penale, rezulta o serie de consecințe ce nu pot fi neglijate:

În primul rand, atâta timp cât legiuitorul nu a stipulat în mod expres ca autorul unei fapte penale s-ar putea prevala în apărarea să de eroarea de drept penal, înseamnă ca totuși se prezuma ca autorul are posibilitatea și trebuie să cunoască legea penală, numai ca în acest caz prezumția nu mai este una absolută, ci una relativă juris tantum;

prezumția cunoașterii legii penale, fiind una relativă, înseamnă ca aceasta poate fi combatuta prin proba contrarie, care revine acuzatului, deoarece prezumția relativă este în favoarea acuzatorului și a organului de ancheta, care nu mai sunt obligate, datorită existenței prezumtiei, să-i mai probeze acuzatului cunoașterea de către acesta a normelor prohibitive de drept penal;

În al doilea rand, consideram ca acuzatul nu s-ar putea prevala în apărarea să de eroarea de drept penal cu privire la acele fapte penale a căror interdictie este notorie ori cunoscuta de bunul simt al fiecăruia, cum ar fi omorul, pruncuciderea, furtul, pirateria, falsul de moneda, frauda bancara, traficul de droguri etc. În astfel de situații, o asemenea apărare, vadit exagerata, ar putea fi ignorata de organele de urmărire penală sau de judecător pe criteriul abuzului de drept, execitat în apărare.

Consideram ca nereproducerea alineatului 4 din articolul 51 a Codului penal de la 1968, în cuprinsul articolului 33 din noul Cod penal român din 2004, este cea mai inteleapta alegere pe care putea să o facă legiuitorul român în actuala faza de dezvoltare a interesului pentru latura psihologica a faptei penale.Prin aceasta alegere s-a înlăturat atât un principiu absolut dar nedrept a cunoașterii legii penale în integralitatea ei, cât și o obligație legală de cunoaștere a legii penale sub aceeași forma ca cea enunțata mai sus, datorită constrângerii exercitate de principiul "nemo censetur ignorarem lege", aceste teorii fiind în fapt, așa cum au observat și doctrinele mai vechi(221), simple jocuri de cuvinte, fiindca în realitate fie ca am vorbi de o prezumtie, fie ca am vorbi de o obligație,cunoașterea legilor în ansamblul și integritatea lor de toți indivizii este o fictiune, pe care o dispoziție cu caracter obligatoriu, și prohibitiv-sancționatoriu, așa cum este norma penală, înscrisă într-o lege nu o poate schimba în realitate.S-a subliniat, de asemenea, ca un principiu relativ de cunoaștere a legii penale e util și chiar indispensabil, dar cunoașterea nu trebuie absoluțizata în acest caz ajungandu-se chiar la negarea ideii de justiție.

Tradiția cutuminara penală pare a avea mai multa coerenta în ceea ce privește prezumția relativă a cunoașterii legii penale decât în prezumția absolută irefragrabila.Astfel, în dreptul roaman, principiul ca eroarea de drept penal nu scuza, avea însă foarte multe excepții 9ceea ce denota reletivitatea sa, fiind așadar acceptata proba contrarie).Astfel, femeile, copiii și taranii (rustici) puteau invoca eroarea de drept ori de câte ori era vorba de infracțiuni care nu erau prin natura lor imorale (natua turpia), ci conform legilor (quasi more civitatis).

De asemenea, puteau beneficia de înlăturarea caracterului penal al faptei comise pe motivul erorii de drept cu privire la o norma penală, sclavii, uneori soldatii (milites) din cauza ca nu aveau posibilitatea reala de a cunoaște legile (forensium rerum ignorantia), aceasta datorită faptului ca invatamantul era un privilegiu al cetățenilor, deci a oamenilor liberi, și nu a sclavilor, iar în cazul militarilor, aceștia fiind în general plecati în razboaie ce se purtau de regula la periferia Imperiului Român, nu aveau posibilitatea de a sti toate legile adoptate de Senatul Romei.

Trebuie observat, cu regret, ca și în secolul XXI, ce pare a se dezvolta sub auspiciul vitezei informatiilor, totuși publicitatea legilor penale se realizeaza cu mare intarziere la nivelul satelor, catunelor izolate, iar cu privire la oamenii din astfel de medii, posibilitatile intelective de accesare și cunoaștere a legilor este foarte mult diminuata, ceea ce ne îndreptateste să consideram ca astfel de persoane ar putea beneficia de efctele erorii de drept.

De asemenea, nu trebuie neglijat faptul ca legea penală se aplica, în anumite limite și condiții, și minorilor, or, aceștia pot, deși raspund penal sub aspectul discernământului, să omita unele modalități ale incriminării, neintelegand ori intelegand greșit ceea ce constituie veritabile piedici în calea cunoașterii, caracterul prohibitiv și sancționator al legii penale.Spre exemplu, este posibil ca o persoană minora între 14 și 16 ani să știe ca ajutarea sau inlesnirea cu intenție la săvârșirea unei fapte penale de către altul, constituie complicitate și ca astfel acesta poate să fie tras la răspundere penală pentru participatie, însă este posibil ca minorul să nu știe ca și ajutorul moral, constând în încurajarea și susținerea rezolutiei delictuoase a autorului constituie tot activitate de complicitate la fel ca ajutorul material acordat autorului, fapt pentru care acesta în cazul complicitatii morale ar putea invoca eroarea de drept penal.

Trebuie totodată amintit ca, data fiind dorința unanima a României de a se integra ca mambra cu drepturi depline în Uniunea Europeană, tara noastră trebuie să paseasca și la alinierea legislației penale, cel puțin pentru început în ceea ce privește partea generală, la normele și standardele legislației penale occidentale.Ori, așa după cum am arătat, atât legislația, cât și doctrina și jurisprudenta mojoritatii statelor vest-europene cunosc și admit eroarea de drept penal ca excepție de la regula cunoașterii legii penale.

Din acest punct de vedere alegerea legiuitorului român din 2004, privind soluția admiterii erorii de drept penal nu poate fi privita decât ca una inteleapta, achilibrata și conforma cu realitățile lumii obiective.

6.Eroarea de drept penal și fapta putativa

În oricare dintre conceptiile în care ne-am situa, se admite ca eroarea de drept poate fi și inversa.Agentul crede, sincer dar eronat, ca exista o norma penală care incriminează fapta comisă, deși în realitatea obiectivă o asemenea norma nu exista, fie ca nu a existat niciodata, fie ca ca a existat în trecut însă între timp a fost abrogata, ceea ce autorul faptei nu știe (de exemplu, ca norma ce nu a existat cel puitn în Codul penal de la 1968, agentul crede ca fapta să de a provoca prin simple propuneri la duel persoana cu care se afla în dusmanie constituie infracțiune, iar ca norma dezincriminată, s-ar putea da exemplu celui care practicând acte sexuale cu o persoană de același sex se teme să nu fie tras la răspundere penală, necunoscând ca fapta penală de homosexualitate, a fost, între timp, dezincriminată).

Asemenea fapte (putative) nu au nici o relevanta penală, deoarece incriminarea nu o poate determina reprezentarea agentului, ci numai reprezentarea și voința legiuitorului(222).

Nu se aplica regulile faptei putative în cazul în care agentul crede, eronat, ca mijloacele, folosite pentru a savarsi infracțiunea sunt apte să conducă la rezultatul dorit și urmărit ori acceptat sau dacă crede, eronat, ca obiectul material asupra căruia urma să se răsfrânga efectul faptei interzise de legea penală, se afla la locul unde urma să fie săvârșită fapta, deși în realitate acesta lipsea din acel loc.Aceeași soluție a neaplicarii regulilor și efectelor faptei putative și impun și în situația în care, spre exemplu, agentulcrede în mod eronat ca substanța otravitoare administrata victimei este suficientă spre a-i cauza moartea, deși în realitate o astfel de substanța s-a dovedit insuficientă.

În toate aceste situații se aplica regulile privitoare la tentativa.

7.Eroarea de drept penal ce are la baza buna-credinta

În lucrarile de specialitate și în vorbirea curenta se folosește, în legatura cu eroarea de drept penal, și noțiunea de buna-credinta; aceasta este invocata de agent ca o scuza pentru necunoașterea sau cunoașterea greșită a legii penale.De regula, buna-credinta a agentului nu are nici o semnificatie sub aspect penal.Acolo unde exista o atare dispoziție, efectele se produc în temeiul legii penale și nu al bunei-credințe.Cu toate acestea, jurisprudenta (spre exemplu, cea italiană) pentru a tempera rigiditatea principiului nemo censetur ignorare legem, a admis înlăturarea răspunderii pentru eroarea de drept penal, cu motivarea bunei-credințe a agentului, soluție care, în lipsa unei dispoziții legale care ar fi permis aceasta, soluția pare cel puțin discutabila.

Dar buna-credinta ar putea fi invocata și în raport cu necunoașterea sau cunoașterea greșită a unor elemente de drept: în acest caz, buna-credinta va avea relevanta pe care legea o atribuie erorii de fapt(223).

Buna-credinta ar mai putea fi invocata și dincolo de limitele erorii de drept și de fapt, de pildă, când norma de incriminare cuprinde condiția ca fapta să fie comisă cu rea-credinta cum este cazul, spre exemplu, al infracțiunii de abandon de familie prevăzută de articolul 228 din noul Cod penal român, când aceasta este comisă prin neîndeplinirea cu rea-credinta a obligației de întretinere (alineatul 1, litera "b") ori prin neplata cu rea-credinta, timp de două luni a pensiei de ntretinere stabilita pe cale judecătoreasca (alineatul 1, litera "c"); în asemenea cazuri, facându-se dovada bunei-credințe, nu este îndeplinită, și astfel, fapta nu va constitui infracțiune.

Aceasta semnificatie a bunei-credințe nu exclude o alta semnificatie a textelor citate, în sensul ca omisiunea cu rea-credinta, incriminată în dispozițiile de mai sus, va implica întotdeauna intenția agentului; inacțiunea, în aceste cazuri, nu va putea fi conceputa ca săvârșită din culpa, ca o excepție de la regula după care inacțiunea poate fi săvârșită cu intenție sau din culpa, regula consacrata în articolul 19, alineatul final din Codul penal de la 1968, actualmente prin dispozițiile articolului 20, alineatul 2 din noul Cod penal român, s-a atatuat ca "fapta care consta fie într-o acțiune, fie într-o inacțiune constituie infracțiune numai când este săvârșită cu intenție", inlaturandu-se prin aceasta culpa ca forma de vinovăție în varianta inacțiunii.

8.Condiții ce trebuie indeplinite pentru a-și putea produce efectele eroarea de drept penal

Intre observatiile pe care vrem să le facem în legatura cu evantuala admitere a posibilitatii invocarii erorii de drept penal, aducem în atentie și faptul ca trebuie stabilite criteriile în funcție de care avem erori asupra normelor juridice aplicate în materia penală; apoi, dacă admitem eroarea de drept spontana, de ce nu am admite și eroarea de drept penal provocata?

Observatiile noastre ar putea fi considerate indreptățite numai în măsură în care, pornind de la constatarea ca în ceea ce privește eroarea de fapt, exista asemenea criterii, dar ele nu au fost încă suficient determinate prin circumscriere sau particularizare ;a ipoteza erorii de drept.

Fireste ca posibilitatea invocarii erorii de drept penal, în general dar ca excepție, nu trebuie să devina un exercițiu abuziv sau un superfugiu, periclitand astfel orice interes în cunoașterea ori studierea legilor penale sau, după caz, nu poate fi înlăturata opozabilitatea și forta obligatorie a legii penale.Cateva condiții, minime, pentru invocarea erorii de drept penal trebuie respectate.

Inca de la început, putem admite asertiunea ca, în principiu, pentru invocarea erorii de drept penal trebuie întrunite aceleași condiții, ca și pentru invocarea erorii de fapt, eroarea existand din ambele situații, de fapt ori de drept, indiferent de sursa ei, și având același rezultat: necunoașterea unei stări, situații ori împrejurări cu relevanta penală, legate de starea obiectivă ori juridică a faptei penale.Astfel, vom avea în cazul erorii de drept penal, următoarele condiții:

A)Făptuitorul să nu fi cunoscut în momentul săvârșirii faptei conținutul, în tot sau în parte a unei norme juridice de drept penal.

Pentru ca eroarea de drept penal să-și poată produce efectele de impiedicare a constituirii infracțiunii, se cere, în primul rand, ca necunoașterea sau cunoașterea greșită a făptuitorului să se refere la aspecte de drept penal esențiale privind existența și derularea infracțiunii, adică la acele elemente constitutive esențiale legate de cunoașterea legii penale.

Problema erorii de drept se rezolva în practica prin confruntarea faptei supusă urmăririi penale sau judecâtii cu informatiile declarate de invinuit sau inculpat legate de cunoașterea normei penale ce sancționeaza activitatea materială a acestuia, și verificarea împrejurării dacă făptuitorul se afla anterior comiterii faptei sau concomitent săvârșirii acesteia în situația de a nu fi cunoscut sau de a fi cunoscut greșit, sub aspectul elementelor sale constitutive, norma de drept penal.

În aceste condiții se poate constata ca eroarea de drept penal trebuie să aibă un caracter determinant în raport cu activitatea materială a acestuia, astfel, ca dacă fapruitorul ar fi cunoscut norma de drept penal, sub aspectul conținutului sau, nu ar mai fi comis fapta penală.

Aprecierea caracterului determinant al erorii trebuie să se faca "subiectiv", singurul criteriu conform cu logica necesității și echitatii aplicarii unei pedepse sau, de protectie, de înlăturare a caracterului penal al faptei, comisă de un individ aflat în fata regulii "juridico-penale fictionale" de cunoaștere a legii penale.

Dar o dată acreditat criteriul subiectiv de apreciere, care ar fi modalitatea de interpretare subiectiva: aprecierea în concretă sau aprecierea în abstracto?; cu alte cuvinte, se va preceda la o apreciere prin determinarea calitatilor "individuale" ale făptuitorului în raport cu circumstanțele proprii unei situații determinate sau se va recurge la o apreciere potrivit standardelor "omului mediu" ca prudenta și deligenta?

Deși credem ca la determinarea existenței ori a infirmarii erorii de drept penal hotaratoare este starea intelectiva proprie autorului faptei, totuși cele două perspective de abordare nu sunt contradictorii și nu se exclud reciproc.Mai întâi și la modul general, se poate afirma ca, la urma urmelor, este rezonabil să se creada ca ceea ce era cunoscut de majoritatea oamenilor a fost cunoscut și de persoana autorului, iar ceea ce nu era considerată fapta penală de majoritatea oamenilor, a putu provoca eroarea și pentru persoana autorului.

Totuși, așa cum invederam și mai sus, aprecierea în concreto nu poate fi evitata în nici o situație și ea se afla la fundamentul răspunderii penale; aprecierea în abstracto este posibila ca, uneori, să nu fie necesară, sau dacă se recurge și la o asemenea apreciere, ea indeplineste doar o funcție complementara la cea subiectiva(224).

În condițiile actualelor prevederi constitutionale, potrivit cărora deciziile Curtii Constitutionale sunt de generală aplicare și obligatorii, opozabile erga omnes, iar Inalta Curte de Casatie și Justiție "asigura interpretarea și aplicarea unitara a legii"(articolul 147, alineatul ultim și articolul 125, alineatul 3 din Constitutia României revizuita), precum și în raport cu prevederile articolului 414, alineatul 2 din Codul de procedura penală, în sensul cărora deciziile în interesul legii se pronunta "pentru a se asigura interpretarea și aplicarea unitara a legilor penale (si de procedura penală)pe întregul teritoriu al României", putem admite ca aceste decizii, dacă sunt contemporane cu săvârșirea faptei penale, pot fi invocate în sprijinul erorii de drept penal în care s-a aflat efectiv autorul faptei, prin interpretarea altfel a normei legale incriminatorii.Producându-si efectele numai pentru viitor, fapt pentru care de altfel deciziile în interesul legii se și publica în Monitorul Oficial Partea I, precum și pe pagina de Internet a Inaltei Curti de Casatie și Justiție, ele nu vor putea fi invocate pentru a se repune în discutie situațiile juridico-penale ce s-au derulat anterior pronuntarii lor.

B)Eroarea de drept penal să se fi manifestat (existat) în momentul săvârșirii faptei

Pentru ca eroarea de drept să înlăture caracterul penal al faptei este necesar ca ea să fie prezenta în conștință făptuitorului în tot timpul săvârșirii faptei, constituind din punct de vedere subiectiv explicatia unica și suficientă a condiției acestuia.

Precizarea mai este necesară și pentru a se avea în vedere situația, posibila în practica, când în cursul executarii unei fapte făptuitorul se afla sub influența erorii de drept penal la începutul executarii sau mai inainte de a se produce consecințele acesteia, dar luând cunostinta de dispozițiile legale, impiedica producerea rezultatului(225).Dacă însă, incetand să se mai afle în eroare, făptuitorul va continua totuși executarea activității delictuoase, acesta nu va mai putea beneficia de efectele erorii de drept penal.

Când însă făptuitorul a constatat ca se aflase sub imperiul erorii de drept penal de abia după consumarea faptei și producerea rezultatului, caracterul penal al acesteia va fi înlăturat.

În concluzie, pentru a produce efeecte juridice, prevăzute de articolul 33 din noul Cod penal român, eroarea de drept penal trebuie să existe în momentul săvârșirii faptei și să dureze până în momentul în care nu mai este posibila renunțarea la executare sau prevenirea consecințelor ce s-ar putea produce.

În cazul infracțiunilor continue (de exemplu, port ilegal de uniforma), continuate (de exemplu, furtul săvârșit prin racordarea fără drept la o retea de internet) sau de obicei (spre exemplu execitarea comertului ilicit sau a concurentei neloiale ca și o indeletnicire, sau exercitarea fără drept a profesiei de avocat), care presupun acțiuni repetate, intervenția erorii de drept penal poate duce la înlăturarea caracterului penal al faptei în întregul sau numai dacă a existat în conștință făptuitorului de la început) și până la incetarea catelor de executare ale faptei prevăzute de lege. În cazul în care fapta prevăzută de lege se poate descompune în parti componente, eroarea va influența asupra vinovăției pentru acele acte de executare care s-au săvârșit sub influența ei, lăsându-le neatinse pe celelalte, care vor atrage răspunderea penală a făptuitorului.

C)Eroarea de drept penal să fie atât de importantă încât să atragă efactul înlăturării caracterului penal al faptei

Cu alte cuvinte, eroarea de drept penal trebuie să se situeze în afără oricărei culpe aparținănd aceluia care invoca eroarea.Astfel, pentru a se putea beneficia de efectele erorii de drept penal, agentul trebuie să nu fi prevăzut (sa nu fi cunoscut) dispoziția legală și nici să nu fi avut posibilitatea, cel puțin obiectiv-relativă de a cunoaște legea penală (spre exemplu, o persoană de cetățenie română a fost o linga perioada plecata în străinatate, și la revenirea în tara, stiind ca imbibatia alcoolica în sange constituie infracțiune când este de unu la mie, consuma o cantitate de alcoolo după care conduce un autovehicul pe drumurile publice și fiind depistat în trafic de un echipaj al politiei rutiere, a fost supus probei cu apăratul alcoolmetru și s-a constatat ca acesta are peste 0,80 mg alcool în aerul expirat ceea ce constituie infracțiune la regimul circulatiei rutiere(226). În aceasta situație persoana depistata s-ar putea apăra în procesul penal declarand ca stia ca 0,80 mg alcool constituie o contraventie și nu o infracțiune, legislația modificându-se când el a fost plecat din tara).

Caracterul scuzabil al erorii de drept penal se va aprecia în concreto și suveran de către instanța.Credem ca nu este cazul să se adauge ca eroarea de drept penal inexcuzabila exista numai atunci când ar fi vorba de o culpa grosiera, putandu-se astfel confunda culpa grava cu eroarea inexcuzabila..Eroarea inexcuzabila nu este altceva decât o eroare culpabila.

D)Eroarea să nu fie consecințăi propriei culpe

Aceasta este o condiție nagativa, îndeplinirea ei putand crea premisele posibilitatii invocarii erorii de drept penal ca și cauza de înlăturare a caracterului penal al faptei.

În situația în care apare aspectul afirmativ al condiției, eroare de drept penal nu ar putea să atragă efecte nepenale deoarece nimeni nu se poate apăra de o sancțiune prevelandu-se de propria-i culpa.

E)Fapta săvârșită să fie prevăzută de legea penală

Intervenția erorii de drept penal ca o cauză de impiedicare a constituirii infracțiunii, presupune cu necesitate și săvârșirea în prealabil a unei fapte prevăzute de legea penală, intrucat și aceasta cauza, ca și eroarea de fapt, examinata în capitolul anterior operează numai în sfera faptelor prevăzute de legea.

Din examinarea practicii judiciare s-ar parea ca cel mai adesea se comit din eroare de drept penal infracțiuni intenționate ca: furt, tainuire, distrugere, rupere de sigilii, mărturie mincinoasa, favorizarea infractorului, infracțiunile la regimul circulatiei rutiere, la regimul circuitului etc. În principiu, eroarea de drept penal, poate interveni și în cazul altor infracțiuni intenționate din cele prevăzute în special în dispozițiile având caracter penal prevăzute de legi speciale, și indiferent de modalitatea de executare (tentativa sau infracțiune consumata) ori participatie (autorat, instigare sau complicitate), prin care se materializeaza.

9.Drept comparat privind eroarea de drept penal.Drept penal italian

Spre a tempera rigiditatea dispoziției din articolul 5 al Codului penal italian (nimeni nu poate invoca în favoarea să ignoranța legii penale), jurisprudenta italiană a admis, pe cale de interpretare, ca necunoașterea legii penale poate fi invocata, dacă ignorarea este invincibila prin absolută imposibilitate de a lua la cunostinta legea penală (de exemplu, în cazul unei erori de tipar în gazeta oficiala-publicatie asemanatoare Monitorului Oficial din România, Partea I), ori a nedifuzarii gazetei oficiale din cauza grevei, a calamitatilor naturale, a ocuparii unei parti din teritoriu de către forțele armate inamice)(227) sau dacă ignoranța este scuzabila, adică a fost provocata de o schimbare a jurisprudentei, de hotărâri contradictorii, de norme echivoce sau nebuloase, de interpretari contrare ale organelor administrative, de o precedenta soluție de echitare a agentului pentru un fapt identic.S-a motivat ca în aceste cazuri exista buna-credinta a agentului, poziție pe care articolul 5 din Codul penal italian nu o exclude (textul într-adevăr exclude numai ignoranța legii penale); acest argument a fost admis și de Curtea Suprema pentru rațiuni ce tin de echitatea penală.

Un pas important în calea recunoașterii și de către legislația italiană a erorii de drept penal s-a făcut prin hotărârea nr 364 din 1988 a Curtii Constitutionale italiene, care a considerat ca articolul 5 din Codul penal italian este contradictie (si deci neconstitutional, nota noastră) cu articolul 27 din Constitutia Italiei (care consacra principiul vinovăției) ori de câte ori ignoranța legii penale este inevitabila(228).

În doctrina penală italiană s-a subliniat ca eroarea de drept penal este inevitabila în aczul obscuritatii absolute a textului, a discontinuitatii haotice interpretative, a neindeplinirii obligației organelor de stat de a informa pe cetățeni asupra actelor normative, în cazul bunei-credințe calificate (când o persoană competenta a dat interpretari greșite legii penale și orice subiect ar fi cazut în eroare).Eroarea de drept penal invincibila este relevanta, fie ca se referă la incriminări naturale (al căror ilicit este intrinsec faptei), fie la incriminări artificiale (care raspund cerințelor în continua schimbare ale societății)(229).De asemenea, nu are nici o însemnatate dacă eroarea asupra dreptului provine dintr-o eroare asupra dreptului penal sau dintr-o eroare asupra legii extrapenale, vand aceasta din urma este cuprinsă în norma de incriminare; în acest caz, agentul își reprezintă și vrea un fapt identic cu cel incriminat de lege, însă crede ca fapta descrisa cu ajutorul normei extrapenale este licita, adică permisă (de exemplu, ingrijitoarea unui copil, observand pericolul de inec al copilului pe care îl avea în grija, deși știe ca are obligația legală să-l salveze, nu intervine, motivand, printr-o interpretare greșită a normei extrapenale incidente ca fapta ar fi cel mult, o incalcare a contractului și nu o infracțiune)(230).

10.Diferentieri și asemanari dintre eroarea de fapt și de drept și celelalte e care înlătură caracterul penal al faptei

A)Constrângerea fizică, constrângerea morala și eroarea de fapt.

a)Constrângerea fizică; exista constrângere fizică (vis absolută)atunci când subiectul supus unei presiuni fizicecăreia nu-i poate rezista, savârșește sub influența acesteia o faptă prevăzută de legea penală; în acest caz, împrejurarea constrângătoare acționează asupra corpului subiectului, facându-i (determinand), obiectiv, imposibila orice alta alternativa decât aceea de a comite fapta impusă de fenomenul natural determinat de persoana constrângătorului ori, în mod nemijlocit ca constrângerea exercitată de acesta din urma.

Constrângerea poate preveni și din cauza unui proces fiziologic intrinsec persoanei agentului, cum ar fi un atac de epilepsie, o stare de lesin etc, care înlătură complet orice participare a agentului la producerea rezultatului ilicit, ori din forțele naturii, spre exemplu, atunci când un vant puternic provoaca valuri care arunca o ambarcatiune cu tot personalul navigant la tarm, provocând distrugerea altor nave.

În toate aceste cazuri, subiectul nu acționează propriu-zis, ci corpul sau este folosit ca un instrument în săvârșirea faptei prevăzute de legea penală de către forțele constrângătoare (non agit sed agitur)(231).Din cele de mai sus reies și diferentele dintre constrângerea fizică și eroarea de fapt ori cea de drept.Astfel, în cazul constrângerii fizice, subiectul constrâns își da seama intelectiv ca în fapt constrângerea este exercitată asupra să tocmai pentru ca acesta să adopte o anumita atitudine, de a acționa contrar dispozițiilor legii penale sau de a rămâne în pasivitate atunci când legea impune o anumita acțiune, deci este alterat astfel elementul volitiv din cadrul laturii subiective, în timp ce în cazul erorii de fapt făptuitorul nu a cunoscut pe tot timpul efectuării actelor de executare a faptei existența unei stări, situații sau împrejurări de care depinde caracterul penal al acesteia, deci este alterat, așa cum am arătat și în capitolul precedent elementul intelectiv al laturii subiective.

În principiu, persoana care a comis fapta în condițiile constrângerii fizice, așa cum apare aceasta în articolul 27 din noul Cod penal român, nu răspunde de urmările civile ale faptei sale, deoarece nu au fost produse cu o voința libera.Aceasta răspundere revine aceluia care a exercitat constrângerea.Dacă se va dovedi însă ca persoana constrânsa a avut totuși vreo culpa- rezultata eventual și dintr-o eroare de fapt cu privire la existența acțiunii de constrângere, la obiectul ori intensitatea acesteia sau chiar cu privire la existența altor posibilitati de înlăturare a pericolului, ori dacă cel constrâns, din eroare de fapt, comite o faptă mai grava decât cea la care a fost constrâns- se va aplica principiul general al răspunderii pentru culpe(232).De asemenea mai trebuie precizat tot ca o diferențiere între cele două cazuri, de înlăturare a caracterului penal al faptei ca în timp ce constrângerea fizică se poate proba mai usor, deoarece impune un element material, obiectiv, concretizat în acte de constrângere care de obicei lasa urme materiale, biologice etc,eroarea de fapt sau de drept este mai dificil de probat, deoarece impune o analiza a elementului intelectiv, mai dificila și mai controversata în cazul infractorilor dublicitari, rau-voitori, ceea ce necesita un amplu studiu a materialului probator aflat în cauza.

b)Constrângerea morala; constituie de asemenea, o cauză care exclude vinovăția, deoarece are loc prin supunerea agentului unei presiuni psihice irezistibile, determinandu-l pe acesta să comită o faptă prevăzută de legea penală. În aceasta situație, subiectul nu mai poate să-și determine, să-și dirijeze în mod liber voința, chiar dacă material, fizic actul îi aparține, astfel ca fapta comisă apare, în mare măsură, a fi rezultatul voinței celui care e exercitat constrângerea și nu a autorului material și nemijlocit al faptei(233).

Presiunea psihică poate consta dintr-o amenințare orala sau scrisa (violenta psihică), insotite sau nu de acte materiale amenintatoare (taierea firelor de telefon, întreruperea curentului electric, distrugerea soneriei etc) sau poate consta din violente fizice (lovirea repetata a agentului etc)pentru a-l determina pe făptuitor să se supună voinței persoanei care exercita constrângerea; în acest din urma caz constrângerea acționează asupra psihicului persoanei autorului nemijlocit și nu asupra energiei sale fizice.

Având în vedere aceste considerente, putem deduce și trăsăturile esențiale ale constrângerii morale, astfel:

presiunea psihică trebuie să se refere la un pericol grav pentru persoana constrânsa sau alta persoana dacă cel constrâns nu indeplineste cererea persoanei care exercita constrângerea;

pericolul la care este expus cel constrâns să apăra ca inevitabil în alt mod decât prin săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală;

Din cele de mai sus apar și diferentierile dintre constrângerea morala și eroare, astfel:

dacă subiectul a evaluat eronat condițiile de existența a constrângerii morale (de exemplu, credea ca presiunea care se exercita asupra să este de neînlăturat, deși existau și alte mijloace de scapare) vor fi aplicabile regulile referitoare la eroarea de fapt.Dacă eroarea era inevitabila, este înlăturata vinovăția agentului, dacă eroarea era evitabila și s-a datorat culpei agentului, acesta va răspunde pentru infracțiunea din culpa, dacă legea prevede ca fapta respectiva se sancționeaza și atunci când este comisă din culpa.De asemenea, este necesar ca pericolul cu care este amenintata victima să fie real, sau să aibe cel puțin aparenta realității.Dacă cel ce ameninta nu intenționeaza să-și realizeze amenintarile, va exista o constrângere morala putativa; dacă cel constrâns n-a cunoscut acestea, el va fi exonerat de răspundere pe temeiul constrângerii morale; dacă a stiut, va răspunde pentru săvârșirea infracțiunii, neputând beneficia de favoarea legii(234), deoarece pericolul nu era unul real și cunoscând împrejurările în care a acționat nu a fost în nici într-un fel de eroare.

B)Cazul fortuit(235) și eroarea; o alta cauza care înlătură caracterul penal al faptei, prin excluderea vinovăției, este cazul fortuit; în acest caz, agentul produce un rezultat pe care nu l-a conceput sau urmărit, ci este consecințăi interventiei unei energii, obiectiv imprevizibile, care s-a interpus în desfasurarea acțiunii ori a amplificat acțiunea subiectului(236).Nu intereseaza cauza împrejurărilor fortuite.

Din cele de mai sus reies trăsăturile esențiale ale cazului fortuit, astfel:

intervenția împrejurării fortuite se grefeaza pe existența unei acțiuni sau inacțiuni a făptuitorului îndreptată spre obținerea unui alt rezultat decât acela care s-a produs ca urmare a fortuitului;

pe lângă activitatea subiectului (acțiunea sau inacțiunea sa)mai este necesar ca între împrejurarea fortuita și rezultat să existe o legatura de cauzalitate, neavând relevanta dacă împrejurarea fortuita a avut loc inainte de activitatea făptuitorului, ori după ce agentul a efectuat acțiunea și a început să se producă rezultatul;

acțiunea sau inacțiunea unei persoane să fi produs un rezultat vătămător datorită intrarii în concurs a unei energii străine de conștință și voința acelei persoane;

Analizand trăsăturile juridice ale cazului fortuit se pot individualiza și deosebirile în comparație cu eroarea de fapt, astfel în timp ce în cazul fortuit energia străina ce intervine în derularea acțiunii, inacțiunii agentului, este absolut imprevizibila pentru orice persoana, în momentul identic al acțiunii sale, în cazul eroii, necunoașterea stării, situației, împrejurării este una relativă, proprie doar situației în care s-a aflat agentul, privitoare doar la persoana acestuia, avându-se în vedere, în mod exclusiv, calitatile și capacitățile intelective ale agentului.

De asemenea, în cazul fortuit, conform articolului 26, alineatul 2 din noul Cod penal român, efectele de înlăturare a caracterului penal al faptei apar având un caracter real, producându-se efectele și față de participanți, în timp ce în cazul erorii, efectele sunt personale, în cazul fiecărui participant trebuind să se probeze de către acesta starea efectiva de eroare în care s-a aflat, pentru a putea să fie apărat de rigorile legii penale. În timp ce în cazul erorii cel ce a determinat-o poate fi tras la răspundere penală pe temeiul parcitipației penale improprii, dacă sunt indeplinite condițiile articolului 44 din noul Cod penal,În situația cazului fortuit nu ar putea exista o asemenea răspundere, deoarece energia străina imbraca forma fortei majore, determinată de energii ale naturii, necontrolabila și incomensurabila de mintea umana.

C)Minoritatea făptuitorului și eroarea de fapt; articolul 30 din noul Cod penal dispune ca "nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală săvârșită de un minor care la data comiterii acesteia nu indeplinea condițiile legale pentru a răspunde penal".De asemenea, noul Cod penal, prin dispozițiile articolului 113, a statuat ca "minorul care nu a indeplinit vârsta de 14 ani nu răspunde penal".

Rațiunea ce a stat la baza acestor prevederi legale a fost ca minoritatea făptuitorului, între anumite limite, poate determina o stare de incapacitate psihică, datorită insuficientei sale dezvoltari psiho-fizice, care îl pune în imposibilitatea de a înțelege semnificația socială a faptelor sale și de a-și manifesta în mod conștient voința.

Insuficientă dezvoltare psihofizică exclude vinovăția și implicit caracterul penal al faptei comise de acesta.Spre deosebire însă de iresponsabilitate, la care incapacitatea psihică este datorata alineatiei kintale sau altor cauze care au determinat starea psihică anormala a persoanei, minoritatea, care exclude și ea vinovăția, nu este o stare psihică anormala, ci o stare normala de insuficientă dezvoltare psihofizică datorata varstei fragede(237).

Condițiile în care minoritatea făptuitorului înlătură caracterul penal al faptei sunt următoarele:

fapta să fi fost comisă de un minor care nu indeplineste condițiile legale pentru a răspunde penal;

minorul să nu fi indeplinit condițiile legale pentru a răspunde penal în momentul săvârșirii faptei;

Din aceste trăsături reies diferentierile între minoritate și eroare, astfel:

În cazul minoritatii, insuficientă dezvoltare psihofizică se prezuma, în timp ce în cazul erorii existența capacității psihofizice de a înțelege fapta să și urmările acesteia este una efectiva, doar ca intervenția necunoașterii unei stări, situații sau împrejurări altereaza elementul intelectiv ce duce la înlăturarea vinovăției;

În cazul în care, spre exemplu, minorul sub 14 ani se afla în eroare cu privire la fapta prevăzută de legea penală, acestuia i se aplica totuși "minoritatea" ca stare de înlăturare a caracterului penal al faptei, deoarece, este usor de probat pentru minor, prezumandu-se în aceasta cauza în mod absolut lipsa vinovăției;

În cazul minoritatii se prezuma jures et de jure lipsa elementului intelectiv din cadrul laturii subiective, ca element constitutiv al infracțiunii, în timp ce elementul intelectiv în cazul erorii exista doar ca el este alterat, este anulat de faptul necunoașterii obiective ori legislative.

Dintre asemanarile celor două cauze de înlăturare a caracterului penal al faptei, minoritatea și eroarea, amintim ca ambele au un caracter relativ, personal, legata doar de persoana făptuitorului, nu se pot transmite participanților, și nu pot fi invocate pentru a exonera de răspundere civila.

D)Iresponsabilitatea și eroarea; articolul 31 din noul Cod penal român consacra ca "nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală dacă făptuitorul, în momentul săvârșirii faptei, fie din cauza alienatiei mintale, fie din alte cauze, nu putea să-și dea seama de acțiunile săi inacțiunile sale ori nu putea fi stăpâna pe ele".

Se poate constata ca vinovăția, presupunand, pe de o parte, o anumita legatura psihică între subiect și rezultatul faptei (sub forma intenției, culpei sau praeterintenției), iar pe de alta parte, o judecată de valoare, un repros cu privire la conduita făptuitorului, implica cu necesitate existența unui subiect capabil să inteleaga corect semnificația și valoarea faptei pe care urmareste să o comită, și să acționeze potrivit cu aceasta înțelegere.O persoană nu poate fi considerată vinovata decât dacă fapta comisă "ii aparține", adică este reziltatul voinței sale, și dacă acționat pe baza cunoașterii condițiilor de savarsire a faptei și a prevederii rezultatului; numai în aceasta situație se poate formula la adresa agentului și reprosul ca nu și-a folosit bine capacitatea intelectiva și libertatea volitiva, pe fondul cunoașterii tuturor elementelor de fapt și de drept, pentru a evita rezultatul produs.

Specific alienatiei mintale este o anumita alterare a facultatilor psihice menționate, o stare morbida, cronica a psihicului.Aceasta stare poate să fie permanenta sau temporara (trecatoare, pasagera); ea mai poate fi continua sau intermitenta (cu intervale de luciditate), innăscuta (convalescenta) sau dobandita.

n măsură în care subiectul nu are capacitatea psihică necasara suferind de tulburări care afecteaza profund capacitatea să de înțelegere și de a voi, va fi exclusa vinovăția si, implicit, infracțiunea care i se pune în sarcina, precum și consecințele acesteia (suportarea unei pedepse)(238).Starea de iresponsabilitate este caracterizata de lipsa acelor capacități psihice ale persoanei care tin de factorul intelectiv ori de factorul volitiv sau chiar din ambii factori ai vinovăției(239).

Discutand despre condițiile iresponsabilității, trebuie să indicam ca:

În momentul comiterii faptei să existe o stare de incapacitate psihică;

aceasta să stea la baza și să existe în momentul săvârșirii faptei;

starea de incapacitate psihică să fie determinată de alienatie mintală sau de alte cauze, cu efecte identice;

fapta comisă în stare de iresponsabilitate să fie prevăzută de legea penală;

Din cele de mai sus reies și diferentierile și asemanarile dintre cele două cauze de înlăturare a caracterului penal al faptei, astfel:

starea de iresponsabilitate și eroare nu pot coexista, decât atunci când făptuitorul nu poate fi stăpân pe actele sale, deoarece iresponsabilitatea presupune lipsa în totalitate a elementului intelectiv, în timp ce eroarea determina doar alterarea acestui element, însă el exista, eroarea își produce efectele doar cu privire la o faptă determinată, în timp ce iresponsabilitatea presupune înlăturarea caracterului penal al faptei cu privire la întreaga activitate delictuoasa a iresponsabilului;

În situația în care făptuitorul, deși se afla în integritatea facultatilor mentale sub aspectul elementului intelectiv, nu poate fi totuși stăpân pe actele sale materiale, acestea intrand sub incidenta legii penale, poate apărea eroarea de fapt cu privire la la necunoașterea unei stări, situații ori împrejurări ce atrag consecințe penale, în aceasta situație consideram totuși ca făptuitorului trebuie să i se aplice dispozițiile articolului 31 din Codul penal român din 2004, deoarece pe acest temei, față de persoana făptuitorului s-ar putea lua măsuri de siguranță ca internarea medicala sau obligarea la tratament medical, acestea fiind de natura chiar să fie favorabile persoanei făptuitorului, în timp ce în cazul retinerii erorii nu s-ar putea lua măsuri de siguranță legate de persoana făptuitorului.

E)Starea de beție și eroarea; articolul 32 din noul Cod penal român a statuat ca "nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală dacă făptuitorul, în momentul săvârșirii faptei, se gasea în cauza unor împrejurări independente de voința sa, în stare de beție completă produsă de alcool sau de alte substanțe.Starea de beție voluntara completă produsă de alcool sau de alte substanțe nu înlătură caracterul penal al faptei.Ea poate constitui,după caz, o circumstanța atenuantă sau agravanta".

Beția constituie unul dintre capitolele cele mai controversate ale capacității psihice ale subiectului.Mai întâi, pentru ca beția poate cunoaște intensitati diferite, de la stări de intoxicatie alcoolica (sau cu alte substanțe) de natura să înlăture capacitatea subiectului de a înțelege și voi faptele ilicite comise în aceasta stare, până la beția usoara, ocazionala, care nu are nici o influența asupra răspunderii penale a subiectului.

Ca forme ale beției intalnim:

intoxicatia cronica cu alcool este o forma de tulburare patologica a capacității psihice, caracterizata prin altararea profunda și ireversibila a personalității subiectului, până la completă paralizare a facultatilor sale psihice, inlaturand complet capacitatea acestuia de a înțelege și de a voi.

beția accidentala (fortuita) ce presupune un consum de alcool determinat de cauze independente de voința subiectului (de exemplu, agentul, din eroare, bea o cantitate de alcool crezand în mod sincer, dar eronat, ca este o baurura racoritoare sau inhaleaza în mod accidental vapori de alcool într-o distilerie).Dacă starea de beție accidentala este completă, fapta comisă în astfel de condiții nu constituie infracțiune, ca urmare a lipsei vinovăției.

beția voluntara presupune un consum de alcool voit și conștient; ea este reglementată de legea penală română în articolul 32, alineatul 2 din noul Cod penal român și constituie ipoteza cea mai frecventa când subiectul consuma bauturi alcoolice dându-si seama de consecințele faptelor sale.Nu are nici o relevanta dacă agentul a consumat bauturi alcoolice cu intenția de a se imbata sau nu(240).Dacă starea de beție voluntara este completă, potrivit legii penale române (articolul 32, alineatul 2 din noul Cod penal român), fapta ilicită comisă în aceasta stare constituie infracțiune; starea de beție va putea constitui însă, după caz, o circumstanța atenuantă sau agravanta.

Condițiile stării de beție accidentala sunt următoarele:

făptuitorul să se fi găsit în momentul săvârșirii faptei penale în stare de beție produsă de alcool sau de alte substanțe;

Prin expresia "În momentul săvârșirii faptei" se înțelege timpul sau durata de timp în care au loc actele de executare ale faptei; dacă însă săvârșirea faptei s-a prelungit în timp, dar starea de beție a existat numai într-o anumita perioada a acestui interval, nu va putea fi înlăturat caracterul penal al faptei.

În cazul faptelor omisive, îndeplinirea condiției se raportează la întreaga perioada pe a cărei durata făptuitorul avea obligația de a face ceea ce legea ordona.

starea de beție să fie accidentala; aceasta înseamnă ca starea de beție s-a produs independent de orice amestec al voinței făptuitorului;

starea de beție să fie completă; deoarece doar o stare de beție completă face ca subiectul să nu poate fi srapan pe miscarile sale și să fie lipsit de capacitatea de a înțelege și de a voi.

fapta săvârșită în stare de beție să fie prevăzută de legea penală.

Dintre aceste trăsături ale stării de beție reies și deferentierile comparațiv cu eroarea, astfel:

starea de beție accidentala completă nu poate coexista cu starea de eroare, deoarece prima cauza ce înlătură caracterul penal al faptei presupune lipsa elementului intelectiv, ca urmare a anihilarii acestuia de către alcool sau alte substanțe cu efect similar, pe când eroarea, așa cum am precizat și atunci când am analizat iresponsabilitatea, presupune existența elementului intelectiv doar ca acesta este alterat de starea de eroare;

În starea de beție accidentala incompletă consideram însă ca ar putea interveni și starea de eroare, chiar am putea adirma ca starea de beție accidentala incompletă este de natura să "faciliteze" eroarea. Într-o asemenea situație, consideram ca se vor aplica totuși prevederile erorii de fapt, având în vedere și starea în care s-a aflat agentul.

situația controversata ar putea apărea în cazul în care starea de beție ar fi voluntara și incompletă peste care se suprapune o stare de eroare de fapt, în aceasta situație s-ar putea pune întrebarea care ar fi soluția aplicabila cu atât mai mult cu cât s-ar putea proba ca, dacă agentul nu ar fi fost în stare de beție ar fi fost apt din punct de vedere intelectiv să înlăture starea de eroare?Raspunsul pe care îl putem da în aceasta situație este acela ca în cazul în care se demonstreaza ca eroarea ar fi putu fi înlăturata de un om cu o inteligenta medie, iar agentul nu a putut-o face datorită stării de beție voluntare incomplete în care s-a aflat în momentul comiterii faptei penale, acesta trebuie să răspunde penal însă la individualizarea sancțiunii sale și a modului de executare a acesteia se va retine starea de eroare ca o circumstanța atenuantă judiciară chiar dacă beția voluntara a fost determinată pentru comiterea faptei penale în derularea căreia a intervenit eroarea.

11.Concluzii și propuneri de lege ferenda

Deși eroarea de fapt a fost acceptata încă din perioada pozitivistă a dreptului penal, eroarea de drept penal și-a făcut loc și a fost abordata de dreptul penal mult mai tarziu, în legislația penală română creandu-se posibilitatea invocarii sale de abia în noul Cod penal român,viziunea modernă a acestuia nu mai interzice nici explicit, nici implicit o asemenea apărare, dispărând prevederile din alineatul 5 al articolului 51 din Codul penal român de la 1968 ce prezuma cunoașterea legii penale.

Unii autori(241), e drept, de domeniul dreptului civil, se arata chiar surprinsi de faptul ca posibilitatea invocarii de drept a fost mai repede și mai amplu acreditată în materie penală(242) decât în cea civila.

Procesul admisibilitatii erorii de drept nu a fost însă spontan și radical, ci "pe măsură ce elementul subiectiv al infracțiunii și vinovăția ca trăsătura generală a infracțiunii, și-au accentuat importantă"(243), si, am putea adaugă, fără să fie locul și să dezvoltam, pe măsură ce ideea de "proces echitabil", concept autonom, s-a cristalizat și s-a statornicit.Pentru început s-a făcut distinctie între eroarea asupra unei norme penale și eroarea supra unei norme extrapenale, numai aceasta din urma fiind considerată ca admisibila(244).Doctrina noastră penală, prin interpretarea per a contrario a dispozițiilor articolului 51, alineatul ultim din Codul penal de la 1968, a admis invocarea erorii de drept extrapenale, atunci când săvârșirea cu vinovăție a faptei prevăzute de legea penală presupune cunoașterea reglementărilor dintr-o lege extrapenală(245).

În lucrări mai recente(246) și mai inspirate din realitatea vieții juridice, considerându-se ca prezumția de cunoaștere a legii penale este o simpla "fictiune", greu de conciliat cu principiul răspunderii penale subiective, se susține admisibilitatea erorii asupra normelor penale.

Consideram actualmente ca legea penală, nemaiprezumand prezumția cunoașterii legii penale nici expres, nici implicit, aceasta ne da dreptul să credem ca în actualele realități juridico-penale s-a creat cadrul legal ce permite invocarea erorii de drept penal ca și cauza care înlătură caracterul penal al faptei, deoarece interdictia de a invoca în apărare o anumita stare, situație sau împrejurare este de stricta interpretare, trebuind să fie în mod expres statuata în prealabil de un text de lege.

Însă nici invocarea erorii de drept penal nu s-ar putea face în mod abuziv și în condiții discretionare lasate la aprecierea celui ce este supus, de multe ori, rigorilor legii, ci într-un cadru legal, de stricta aplicare și interpretare, sens în care consideram ca de lege ferenda ar trebui ca eroarea de drept penal să fie cuprinsă într-un articol distinct de cel consacrat erorii de fapt.

Astfel, într-un asemenea articol ar putea fi cuprinse prevederi de genul: "Necunoașterea sau cunoașterea greșită a legii penale din cauza unei împrejurări care nu ar putea fi evitata nu constituie infracțiune.Dacă eroarea de drept penal putea fi evitata sunt aplicabile prevederile privind circumstanțele etenuante"(247).

Unii autori și-au exprimat punctul de vedere ca împrejurarea care este de natura a provoca eroarea de drept penal să nu poate fi evitata în nici un mod pentru a se putea constata ca se înlătură caracterul penal al faptei(248).

Observăm între cele două texte de lege ferenda sensibile deferente legate de condițiile pe care trebuie să le indeplineasca împrejurarea ce atrage înlăturarea caracterului penal al faptei.Astfel, dacă în prima situație împrejurarea trebuie să fie doar de natura a atrage eroarea de drept, în timp ce în cea de-a două ipoteza împrejurarea trebuie să fie de esenta erorii de drept penal, așa încât prin adaugărea imposibilitatii absolute de evitare a erorii de drept se are în vedere omul extrem se prudent și diligent, astfel ca dacă în practica s-ar constata ex post de organul de urmărire penală ca în mod aprioric, ex ante agentul avea posibilitatea (ipotetica, desigur) de a cunoaște legea penală, acesta nu ar mai putea beneficia de efectele erorii de drept penal.Desigur, restrictia impusă în cea de a două propunere de lege ferenda ni se pare exagerata și de natura a crea practici judiciare diferite la nivelul țării.De altfel, credem ca o astfel de prevedere, posibilitatea dusa la extrem de cunoaștere a legii penale, este de natura a goli practic de conținut norma juridică ce consacra eroarea de drept penal, deoarece ex post, aprecierea nefondata pe realitate aposibilitatii de cunoaștere a legii penale ofera prea multa libertate subiectivismului organului de urmărire penală, și oricum o stabilire apriorica, de cunoaștere a legii penale nu este de natura a determina în concret vinovăția făptuitorului.

În aceasta situație insistam pe insusirea de către legiuitor a primei soluții de lege ferenda, care, referindu-se la posibilitatea de evitare a împrejurării de natura a impiedica cunoașterea legii penale, are în vedere un om mediu ca inteligenta și prudenta, ceea ce ni se pare mai apropiat de realitate.

Cuprins

Introducere

Capitolul I

Eroarea de fapt

1.Istoria necesității apariției în plan legislativ a erorii de fapt

a)Antichitatea

b)Evul mediu (secolele XIII-XVII)

c)Doctrina clasică penală și influența ei asupra erorii de fapt, ca și cauza care înlătură caracterul penal al faptei

d)Școala neoclasică și influența ei asupra erorii de fapt, ca și cauza care înlătură caracterul penal al faptei

e)Doctrina pozitivistă și influența ei asupra erorii de fapt, ca și cauza care înlătură caracterul penal al faptei

f)Doctrina modernă a "apărării sociale" și influența ei asupra erorii de fapt, ca și cauza care înlătură caracterul penal al fapte

2.Precedente legislative și abordarea legală a erorii de fapt

a)Considerente asupra erorii de fapt în Codul penal de la 1864

b)Considerente asupra erorii de fapt în Codul penal de la 1936

c)Considerente asupra erorii de fpt în Codul penal de la 1968

3.Viziunea noului Cod penal asupra eroii de fapt

a)Noțiuni introductive

b)Necesitatea impunerii instituției juridico-penale a cauzelor justificative în noul Cod penal

c)Sistemul cauzelor care înlătură vinovăția

4.Eroarea de fapt, cauza care înlătură caracterul penal al faptei

A)Generalități

B)Condițiile erorii de fapt

a)Condițiile preexistente legate de persoana agentului ce comite o faptă prevăzută de legea penală

-condiții generale

-condiții speciale

b)Condiții preexistente legate de legalitatea incriminării faptei

c)Condiții preexistente și concomitente consumarii actelor materiale infracționale

5.Eroarea de fapt în cazul intenției ca forma de vinovăție

a)Eroarea de fapt în cazul intenției directe

b)Eroarea de fapt în cazul intenției indirecte

6.Eroarea de fapt în cazul culpei ca forma de vinovăție

a)Eroarea de fapt în cazul culpei usurintei

b)Eroarea de fapt în cazul culpei neglijentei

7.Eroarea de fapt esențială și cea neesențială

a)Diferențierea formelor de eroare de fapt

b)Eroarea de fapt asupra identitatii obiectului material

c)Eroarea de fapt cu privire la subiectul pasiv al infracțiunii

8.Eroarea de fapt în raport cu o circumstanța agravanta

a)Eroarea de fapt în raport cu o circumstanța agravanta sau calificată legala

b)Eroarea de fapt în raport cu o circumstanța agravanta judiciară

9.Noțiunea de fapta putativa

10.Eroarea de fapt asupra unei legi extrapenale

Drept penal comparat. Drept penal italian

11.Efectele erorii de fapt

Capitolul II

Eroarea de drept penal

1.Noțiunea și justificarea

2.Eroarea de drept penal din prisma Codurilor penale de la 1936 și 1968

3.Originea și critica principiilor de drept ce prezuma cunoașterea legii penale

4.Definirea erorii de drept și procesele intelective ale acesteia

5.Eroarea de drept penal din prisma noului Cod penal

6.Eroarea de drept penal și fapta putativa

7.Eroarea de drept penal ce are la baza buna-credinta

8.Condițiile ce trebuie indeplinite pentru a-și putea produce efectele eroarea de drept penal

9.Drept comparat privind eroarea de drept penal.Drept penal italian

10.Diferentieri și asemenari între eroarea de fapt și de drept și celelalte cauze care înlătură caracterul penal al faptei

11.Concluzii și propuneri de lege ferenda