Elementele de Drept Comparat

Apărarea celor mai importante valori sociale de care depinde însăși existența societății omenești împotriva faptelor periculoase prin care acestea sunt vătămate sau puse în pericol a constituit din cele mai vechi timpuri o preocupare a comunității umane. După apariția statului sarcina de a preveni și combate fenomenul infracțional i-a revenit acestuia prin organele sale de specialitate.

Pe plan mondial, criminalitatea se află în expansiune, iar faptele infracționale comise cu violență sunt în continuă creștere. Dar ceea ce este deosebit de grav în fenomenul criminalității este tendința scăderii vârstei infractorilor conjugată cu creșterea infracțiunilor comise de tineri.

Din punct de vedere criminologic, recidiva și recidivismul fac obiectul unor preocupări speciale pe planul cercetării cauzelor recidivismului precum și al trăsăturilor caracteristice ale personalității infractorului recidivist.

Sub aspect etiologic, cu toate că recidiva este determinată și de unii factori specifici, existența ei este datorată, în genere, acelorași cauze care generează fenomenul criminalității în societatea contemporană, de unde concluzia că etiologia recidivismului nu poate fi separată de etiologia criminalității privită în ansamblu.

În opera sa de bază "Sociologia criminală", Enrico Ferri, unul din fondatorii antropologiei criminale, cercetează cauzele crimei identificând trei categorii: cauze antropologice dintre care unele sunt ereditare și altele câștigate, cauze fizice legate de condiții climaterice și cauze sociale, economice, de educație, familie, mediu ambiant. Cauzele sociale sunt considerate ca fiind cele mai importante potrivit concepției lui Ferri.

Pe linia concepției biologice în criminologie se înscrie O.Kinberg care susține teoria indaptării sociale cu privire la criminal. Potrivit acestei teorii orice persoană este înzestrată prin ereditate cu o serie de predispoziții biopsihice care în prezența unor condiții de mediu normale conduc la adaptare socială sau în cazul unor factori psihici deficitari și condiții de mediu slabe conduc la inadaptare socială, la crimă.

Pregătirea școlară redusă, dispreț față de muncă, o optică diferită în ceea ce privește căile de satisfacere ale necesităților, consumul excesiv de alcool, cultul forței fizice, tulburări de ordin social, șomajul, sunt aspecte care se află în raport strâns cu conduita antisocială.

Pe lângă aceste cauze de ordin general, comune fenomenului criminalității, recidiva, ca trăsătură caracteristică a criminalității în societatea modernă este determinată de unii factori cu acțiune specifică în generarea recidivismului.

Unul dintre acești factori l-a constituit umanizarea pedepsei, abolirea pedepsei capitale a constituit pentru unii infractori îndemn de a săvârși noi infracțiuni și asupra cărora nu mai exercită nici un efect de reținere perspectiva condamnării la închisoare.

În literatura juridică1 s-a subliniat că "recidiva este o buruiană" născută sau cel puțin dezvoltată în secolul al XIX-lea grație ideilor beccarriene de îndulcire a pedepselor. Umanitarismul exagerat care s-a revărsat în acel secol asupra tuturor infractorilor n-a exceptat nici pe recidiviști ori pe infractorii profesioniști. El n-a omis decât o singură categorie de persoane , pe oamenii cinstiți , "nenorocitele de victime ale infracțiunii". După Rousseau, criminalitatea crește mai cu seamă datorită indivizilor care fac profesiune din ea.

Regimul de executare al pedepselor constituie un alt factor care contribuie într-o măsură la generarea fenomenului recidivei. În timpul executării pedepsei, pe lângă unele efecte morale pozitive, se produc și unele efecte fizice și morale negative care rămân uneori ca adevărate sechele în viața condamnatului. Izolarea celulară sau în camere comune în penitenciar forțează și siluiește conștiința, psihicul condamnatului, împingându-l spre izolare și înstrăinare morală. Se formeazặ relații cu condamnații înrăiți, recidiviști care după eliberare se pot reînnoda. La ieșirea din penitenciar, aceștia se întorc în mediul lor de proveniențǎ care, în situația în care este un mediu criminogen, le oferặ în continuare condiții favorabile comiterii de noi infracțiuni. Cậnd mediul este noncriminogen în cele mai multe cazuri îi respinge, îi sigmatizeazǎ, lipsindu-i de posibilitatea de a-și recăpăta statutul în societate.

În considerarea acestor aspecte trebuie acordată o atenție deosebită tratamentului postpenal, postexecutoriu care să fie continuat cu o perioadă de post cură, de natură să ajute infractorul să evite situațiile criminogene de felul celor care l-au condus la comiterea infracțiunii, să atenueze pe cât posibil procesul de stigmatizare a infractorului la revenirea din penitenciar2.

Recidivismul mai poate fi uneori favorizat și de neexecutarea în întregime a pedepsei ca urmare a apariției unor acte de clemență care au grațiat pedepsele fără luarea în considerare a persoanei condamnatului și a comportării lui în timpul executării pedepsei.

Din punct de vedere al semnificației sociale recidiva, mai mult decât concursul de infracțiuni exprimă o periculozitate socială deosebită. În fond, recidiva înseamnă recăderea în criminalitate după ce aceeași persoană a trecut prin focul unei condamnări sau al unei executări de pedeapsă pentru o altă infracțiune ceea ce denotă că avertismentul cuprins în condamnare sau în executare nu și-a atins scopul.

Aspectul cel mai grav îl constituie formarea acelui "nucleu dur" al criminalității, constituit din infractori periculoși pentru care activitatea criminală reprezintă un stil de viață.

Ca urmare a unei perioade de expansiune fără precedent a rețelelor de traficanți de droguri și crimei organizate, când organizațiile mafiote, rivale până acum încep să colaboreze între ele, la inițiativa O.N.U un număr de 138 de țări au declanșat primul război mondial împotriva crimei organizate.

Conferința Națiunilor Unite care s-a desfașurat la Napoli și care s-a încheiat la 23 noiembrie 1994 a elaborat o strategie generală împotriva imperiului criminalitații mondiale.

1.2. Elementele de drept comparat

Fiind o instituție fundamentală a dreptului penal, recidiva e reglementată în majoritatea legislațiilor penale.

1.2.1. Dreptul francez

În dreptul francez, recidiva, concepută ca o cauză de agravare a pedepsei este generală, în materie de crime și delicte și specială în materie contravențională.

Sub aspect structural, în dreptul francez recidiva cuprinde următoarele elemente: o primă condamnare penală care trebuie să fie pronunțată de o instanță franceză, să fie definitivă, intrată în puterea de lucru judecat înainte ca a doua infracțiune să se fi comis și o infracțiune ulterioară.

În lumina prevederilor Codului penal francez intrat în vigoare la 1 martie 1994 regulile recidivei se aplică atât persoanelor fizice cât și celor juridice.În legislația franceză există următoarele forme de recidivă: recidiva generală și perpetuă, recidiva generală și temporară, recidiva specială și temporară.

Există recidivă generală și perpetuă dacă după o condamnare pronunțată pentru o crimă sau delict sancționate cu o pedeapsă de cel puțin 10 ani închisoare persoana comite ulterior o crimă.

Recidiva este generală și temporară, dacă după o condamnare pronunțată pentru o crimă sau un delict la o pedeapsă mai mare de 10 ani închisoare făptuitorul săvârșește fie în 10 ani de la executarea sau prescripția executării pedepsei precedente un delict, pedepsit de asemenea cu cel putin 10 ani închisoare,fie într-un termen de 5 ani de la executarea sau prescripția executării pedepsei precedente un delict pedepsit cu o pedeapsă a închisorii având o durată mai mică de 10 ani dar mai mare de 1 an.

Există recidivă specială și temporară dacă după o condamnare pronunțată pentru un delict care este sancționată cu o pedeapsă mai mică de 10 ani persoana comite într-un interval de 5 ani de la executarea pedepsei același delict sau un delict care îi este asimilat în privința regulilor recidivei.

1.2.2. Dreptul englez

În dreptul englez, când un delicvent se face vinovat de săvârșirea unei infracțiuni pedepsită cu 2 ani de închisoare sau mai mult și se găsește în condiții de recidivă, judecătorul, dacă apreciază că, în baza conduitei anterioare a delicventului și a posibilității de a comite noi infracțiuni este oportun să protejeze societatea împotriva lui, poate dispune condamnarea acestuia la o pedeapsă cu închisoarea pe o perioadă mai îndelungată decât cea care s-ar aplica în mod normal.În anul 1973 Guvernul englez a creat un titlu experimental drept măsuri de reinserție socială pentru "day training centers" instituții care înțelegeau să le furnizeze delicvenților multirecidiviști o reducere intensivă pe o perioada de cel mult 60 de zile, condamnații fiind supuși unui regim probator cu obligația de a frecventa în fiecare zi astfel de centre. Începând cu Criminal Justice Act din 1991 aceste centre poartă denumirea de "probation centers ".

1.2.3. Dreptul musulman

În anumite cazuri când amputarea unui membru n-a fost suficientă pentru a-l împiedica pe delicvent să săvârșeasca o noua infracțiune i se va amputa alt membru.

1.2.4. Dreptul german

În dreptul german, recidiva se aplică doar pentru infracțiuni intenționate, chiar de naturi diferite. Ea este deci generală și se aplică cu privire la cei condamnați la o pedeapsa de cel puțin 3 luni de închisoare și la cei care săvârșesc o nouă infracțiune intenționată sau sancționată de lege cu cel puțin 6 luni de închisoare.

1.2.5. Dreptul italian

Legislația italiană cunoaște 3 tipuri de recidivă, recidiva generală sau simplă, recidiva agravată sau specială și multirecidiva.

Recidiva este agravată dacă noua infracțiune este de același tip cu prima, noua infracțiune a fost comisă în 5 ani de la condamnarea anterioară, sau o nouă infracțiune a fost comisă în timpul sau dupa executarea condamnării anterioare ori în perioada în care condamnatul se sustrage voluntar de la executarea pedepsei.

Agravarea pedepsei în caz de recidivă, indiferent de formele acesteia este facultativă.

În afară de formele clasice ale recidivei dreptul penal italian cunoaște și noțiunile de "obișnuința prezumată de lege", considerată de judecător profesionalitate în infracțiune și de "tendința spre delict" care sunt de natură să atragă atât creșterea pedepsei pentru recidivă cât și aplicarea măsurilor de siguranță.

1.2.6. Dreptul chinez

Recidiva este o cauză de agravare a sancțiunii. Ea este generală și termenul este de 3 ani de la condamnarea definitivă sau executarea pedepsei anterioare.

Din anul 1981 recidiviștilor le este interzisă reîntoarcerea în orașe fiind supuși unei munci în apropierea brigăzilor de supraveghere si educare unde și-au executat pedeapsa. Aceasta masură se explică prin aceea că în China orașele suferă de suprapopulare și somaj.

1.3. Scurt istoric

Necesitatea de a-i pedepsi mai aspru pe recidiviști decât pe infractorii primari s-a afirmat din cele mai vechi timpuri.

Herodot sublinia că de purtarea trecută se ținea seamă la vechii persani și că la acest popor nu se aplica niciodată pedeapsa cu moartea pentru o singură crima.Aristotel spunea că grecii îi pedepseau mai aspru pe recidiviști, persoane cu antecedente penale, iar Platon arăta că la fiecare recidivă se va îndoi pedeapsa.

Dreptul roman nu cunoștea noțiunea recidivei însă se pedepseau mai sever cei care recădeau în criminalitate. Codul Carolina din 1532 reglementa numai recidiva specială a furtului, hoțul recidivist a treia oară se pedepsea cu moartea.3 În vechiul drept occidental exista regula după care a treia infracțiune indiferent de gradul de pericol social atrăgea pedeapsa cu moartea.

Dreptul canonic face cel dintâi deosebirea între recidiva fictivă și cea reală după cum o nouă infracțiune este savârșită după o condamnare definitivă sau după executarea pedepsei, deosebire care a fost evidențiată ulterior de practicienii de la sfarșitul evului mediu.

În dreptul canonic recidiva era o cauză de agravare a pedepsei închisorii în cazul în care infractorul era o persoană bisericească.

Vechiul drept românesc prevedea de asemenea agravarea pedepsei în caz de recidivă, în special în materie de furt, recidiviștii fiind pedepsiți foarte aspru. Pravilele lui Matei Basarab și Vasile Lupu cuprind aceași asprime în ceea ce privește pedeapsa recidivei.

În Codicele lui Matei Basarab se spune : "Cel ce va fura lucru puțin de la vreun om mișel, acela când va fura întâi să-l bată, iar de va fura și a doua oară atunci să-l semneze la nas de o parte, iar de va fura și a treia oară atunci să moară în furci" sau " Cel care va fura din casa stăpâne-său lucru măcar cât de puțin și de i-ar fi atunci întâia oară, acela se va certa mai cumplit, întâi să-l semneze la nas de o parte iar de va fura și a doua oară atunci să-l spânzure".

Aceeași gravitate în ce privește pedeapsa recidivei o găsim și în Pravila lui Caragea care prevedea4: "Primul furt se pedepsea cu bătaia și un an de pușcărie, însă, când tot acela va fura de al doilea să se dea prin târg cu bătaie și să se osândească la ocnă 5 ani".

Remarcăm că în legislația româna veche era vorba numai de recidiva specială.

Din datele istorice rezultă că legislația franceză a reglementat mai întâi și mai complet recidiva, în schimb noțiunea de "perseverență delictuală"(consuetudo deliquandi perseverentia) a fost creata de juriștii italieni. Ei întrebuințau termenul "reiteratio delicti" dar au creat și noțiunea de "recidivus"sau "consuetus",infractor recidivist ori infractor de obisnuință.

1.4. Drept penal român modern

1.4.1. Reglementări anterioare

1.4.1.1. Codul penal din 1864

Codicele penal din 1864 reglementează în mod amănunțit recidiva pentru prima dată în legislatia noastră, consacrând acestei instituții titlul IV al codului. Recidiva este considerată o cauză de agravare a pedepsei și poate fi atât dupa o condamnare cât si după executarea pedepsei.

Astfel "acei cari vor fi osândiți prin hotărâre irevocabilă la o pedeapsă criminală, dacă după împlinirea pedepsei va fi comis a doua crimă se va condamna la o pedepsă cu un grad mai mare decât ceea ce hotărăște instanța pentru crima ce a savârșit."

1.4.1.2. Codul penal Carol al II-lea din 1937, republicat în 1948.

Codul penal Carol II reglementează pe larg materia recidivei în articolele 109-118, articole consacrate recidivei reale și în articolul 119 recidiva fictivă.

Articolele 108-118 sunt în mare parte reproducerea articolelor 41-43 din Codul penal din 1864 care consacra sistemul recidivei generale și reale. Acestui sistem i s-a adus însă un corectiv prin reglementarea recidivei fictive sau imperfecte în ipostaza în care a doua infracțiune s-a săvârșit în timpul executării pedepsei caz în care pedeapsa pentru a doua crimă sau delict se agravează.

În materia recidivei, Codurile penale în vigoare pe teritoriul țării înainte de unificarea țării plecau de la două concepții opuse; Codul din Vechiul Regat a adoptat, după sistemul francez recidiva generală, în schimb Codul penal din Ardeal și Codul penal din Bucovina au consacrat sistemul recidivei speciale pentru infracțiuni identice sau similare.

În esență, săvârșirea unei noi infracțiuni, indiferent că este identică cu prima sau diferită dovedește din partea infractoratului o insensibilitate față de prima pedeapsă, ca avertisment și mijloc de îndreptare.

Codul penal Carol II a adoptat un sistem intermediar, eclectic, rezultat al îmbinării celor două sisteme. La fel a procedat și în cazul recidivei reale și fictive.

Efectul recidivei este de a agrava cu un grad pedeapsa prevăzută de lege pentru a doua infracțiune. În abstracto această agravare este obligatorie dar în concreto pedeapsa se va putea diminua prin aplicarea circumstanțelor atenuante.

Codul penal Carol II inspirat din legislația franceză a reglementat și mica recidivă pentru condamnări mai mici de 6 luni însă s-a adăugat condiția ca recidiva să existe numai după 3 asemenea condamnări.

1.4.1.3. Decretul nr. 212/ 1960

Decretul nr.212/ 1960 a abrogat articolul 115 privind recidiva specială în caz de infracțiuni politice sau de presă și articolul 118 din Codul penal Carol II care reglementează recidiva în structura căreia intrau două contravenții, întrucât Decretul nr. 184/ 1954 a scos contravenția din sfera dreptului penal.

Prin modificarea adusă articolului 119 cu privire la recidiva fictivă s-a completat lacuna din reglementarea anterioară constând în excluderea de la recidivă a situației în care cel condamnat prin hotărâre definitivă la o pedeapsa privativă de libertate săvârșește o noua infracțiune înainte de începerea executării pedepsei.

1.4.2. Codul penal din 1969 cu modificările ulterioare

1.4.2.1. Codul penal din 1969 în reglementarea inițială5

Recidiva este reglementată în Codul penal de la 1969 alături de concursul de infracțiui în cadrul titlului II, capitolul IV intitulat " Pluralitatea de infracțiuni".

Legiuitorul a alcătuit din pluralitatea de infracțiuni o instituție juridică din necesitatea aplicării unui tratament penal adecvat celui care în mod repetat a încălcat legea penală. În plus, recidiva, ca formă a pluralității de infracțiuni are un caracter mai sever, deoarece săvârșirea unei noi infracțiuni după o hotărâre de condamnare definitivă și în special după executarea pedepsei învederează o persistență infracțională mai accentuată din partea făptuitorului.

Articolul 37 prevede 3 cazuri în care există recidivă, denumite forme legale ale recidivei, recidiva mare postcondamnatorie, recidiva mare post-executorie și mica recidivă.

Ulimul aliniat al articolului 37 consacră recidiva internațională, în sensul că se poate ține seama și de hotărârea de condamnare pronunțată în străinătate, pentru o faptă prevăzută și de legea română, dacă hotărârea de condamnare a fost recunoscută potrivit dispozițiilor legii, această posibilitate fiind recunoscută numai în caz de recidivă mare, nu și pentru mica recidivă.

În reglementarea inițială a Codului penal de la 1969 s-au consacrat 4 situații care exclud starea de recidivă în articolul 38 din Codului penal: minoritatea, amnistia, dezincriminarea și reabilitarea.

Spre deosebire de codul penal anterior care în forma lui inițială făcea distincție între minoritatea civilă și cea penală, Codul de la 1969 ia în considerare minoritatea stabilită de legea civilă, potrivit art.8, alin.2 din Dispoziția nr.31/1954 privind persoanele fizice și juridice, o persoană devine majoră la împlinirea vârstei de 18 ani.

În reglementarea tratamentului sancționator al recidivei, Codul penal de la 1969 face distincție între recidiva postcondamnatorie și cea postexecutorie. Dispozitiile art.39 alin.2 privind sancționarea recidivei postcondamnatorii reprezintă o inovație a Codului penal din 1969.Potrivit acestui text, contopirea se face între pedeapsa anterioară ce a mai rămas de executat și pedeapsa aplicată pentru infracțiune săvârșită ulterior.

Art. 40 al Codului penal din 1969 cuprinde o dispoziție inexistentă în reglementarea anterioară și anume existența pluralității intermediare între concursul de infracțiuni și recidiva postcondamnatorie.Această instituție desemnează situația în care nu există concurs de infracțiuni deoarece una din infracțiuni a fost săvârșită după o condamnare definitivă și nu există nici recidiva postcondamnatorie deoarece nu sunt întrunite condițiile cerute de lege pentru realizarea acesteia.

1.4.2.2. Legea nr.6 /29 martie 1973

Acest act normativ a adus importante modificări Codului penal în art.37 alin.1, art.38 și art.39 alin.4 privind insituția recidivei.

Prin aceste modificări recidiva este reglementată într-o concepție nouă care corespunde mai bine politicii penale în privința combaterii recidivismului și care o situează la nivelul reglementărilor penale moderne.6

Pe linia concepției potrivit căreia recidiva denotă o perseverență a infractorului în nerespectarea dispozitiilor penale s-a modificat art.37 alin.1 Codul penal în sensul că există recidivă doar atunci când noua infracțiune se săvârșește cu intenție.

Legea nr.6 /29 martie 1973 a inclus de asemenea printre condamnările care nu atrag starea de recidivă din art.38 și condamnări referitoare la infracținile comise din culpă.Prin noua reglementare întreaga instituție a recidivei își restrânge sfera doar la infracțiunile săvârșite cu intenție.

O altă modificare adusă prin legea nr.6/1973 privește cuantumul pedepsei prevăzut de lege pentru fapta comisă ulterior care trebuie să fie închisoarea mai mare de un an; legiuitorul se referă pentru al doile termen al recidivei la pedeapsa legală, indiferent că instanța ar aplica o pedeapsă sub limita de un an sau pedeapsa alternativă a amenzii.

1.4.2.3. Legea nr.140 / 14 noiembrie 1996

Prin Legea nr.140/14 noiembrie 1996 s-a introdus în art.37 după alin.1 un nou aliniat în sensul că există recidivă și în cazurile în care una din pedepsele prevăzute în alin.1 este detențiunea pe viață, iar alin.3 al art.37 prevede că pentru stabilirea stării de recidivă în cazurile prevăzute în alin.1 lit.a) și b)și alin.2, se poate ține seama și de hotărârile de condamnare prevăzute în străinătate pentru o faptă prevăzută și de legea română, dacă hotărârea de condamnare a fost recunoscută potrivit dispozițiilor legii.

Potrivit alin.1 al art.39 în cazul recidivei prevăzută de art.37 alin.1 lit.a Cod penal, pedepsele pentru cele două infracțiunii se contopesc potrivit art. 34 Cod penal. Sporul prevăzut în art. 34, alin.1, lit.b se poate mări până la 7 ani în cazul recidivei postcondamnatorii iar alin.4 al art.39 Cod penal dispune ca în cazul recidivei prevazută de art.37, alin.1, lit.b) se pote aplica o pedeapsă până la maximul special iar dacă acest maxim nu este îndestulător se poate adăuga un spor de până la 10 ani.

Din conținutul acestor modificări aduse de Legea 140/1996 recidivei i s-a dat configurația reală de cauză de agravare a pedepsei, deosebindu-se de concursul de infracțiuni, situație în care sporul care se poate adăuga maximului special al pedepsei închisorii este de până la 5 ani.

1.4.3. Legea nr.301 / 20047

În Noul Cod penal recidiva este reglementată în titlul II, capitolul VII intitulat "Pluralitatea de infracțiuni".Art.46 Cod penal dispune că pluritatea de infracțiuni constituie, după caz, concurs de infracțiuni sau recidivă.Instituția recidivei privește consacrarea legislativă în art.50-54 Cod penal. Art.50 alin.1, lit.a) și b) reglementează recidiva postcondamnatorie iar lit.c) și d) recidiva postexecutorie.

Spre deosebire de reglementarea existentă în Codul penal de la 1969, Noul Cod penal aduce modificări primului termen al recidivei în privința cuantumului pedepsei private de libertate.

În Codul penal actual, primul termen al recidivei îl constituie existența unei hotărâri de condamnare definitivă la pedeapsa închisorii mai mare de 6 luni iar Noul Cod penal condiționează existența primului termen al recidivei de rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare la o pedeapsă privativă de libertatea cuprinsă între 1 an și 5 ani în situația alin.1 lit.a) și c) sau mai mare de 5 ani în cazul alin. 1 lit.a) și d).

În consecință, o hotărâre de condamnare la o pedeapsă privativă de libertate cuprinsă între 6 luni și mai puțin de 1 an nu mai poate alcătui prim termen al recidivei, fie ea postcondamnatorie sau postexecutorie.

În ceea ce privește al doilea termen al recidivei, nu s-a adus nici o modificare el constă în săvârșirea, cu intenție, a unei noi infracțiuni pentru care legea prevede o pedeapsă cu privare de libertate mai mare de 1 an.

Din rațiuni de politică penală, legiuitorul nu mai reglementează în Noul Cod penal mica recidivă. În Codul penal actual există mica recidivă când "după condamnarea la cel puțin trei pedepse cu închisoarea până la 6 luni sau după executare, după grațierea totală sau a restului de pedeapsă ori după prescrierea executării a cel puțin 3 asemenea pedepse, cel condamnat săvârșește din nou o infracțiune cu intenție pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de 1 an".

Art. 53 al Noului Cod penal preia în întregime conținutul art.38 al actualului Cod penal privind condamnările care nu atrag starea de recidivă.

Noul Cod penal prevede regimuri diferite de sancționare a recidivei postcondamnatorii funcție de variațiile primului termen, astfel în cazul recidivei după condamnarea prevăzută în art.50 alin.1 lit. a) se aplică regulile concursului de infracțiunei iar în cazul recidivei după condamnare prevăzute în art. 50 lit.b) pedeapsa stabilită pentru infracțiunea săvârșită ulterior și pedeapsa aplicată pentru infracțiunea anterioară se cumulează, fără a se putea depăși maximul general al pedepsei imediat superioare.

Art. 54 al Codului penal extinde aplicabilitatea instituțiilor concursului de infacțiuni, recidivei și asupra persoanei juridice nu numai în cazul persoanei fizice, cuprinzând dispoziții sancționatorii în cazul pluralității de infracțiunii săvârșite de persoana juridică. Astfel, potrivit alin.2 în cazul în care persoana juridică a mai fost condamnată anterior definitiv pentru o infracțiune se aplică amenda până la maximul special prevăzut în art. 80 alin. 2 sau 3 pentru infracțiunea cea mai gravă care poate fi majorat cu o pătrime, dacă pedeapsa pentru infracțiunea anterioară nu a fost executată. Dacă pedeapsa anterioară a fost executată se aplică pedeapsa amenzii până la maximul special prevăzut în art. 80 alin.2 sau 3 care poate fi majorat cu o treime.

CAPITOLUL II

2. STAREA DE RECIDIVĂ

2.1. Concept și natură juridică

Conform unei opinii8, termenul "recidivă" vine de la " re" și " cădere", însă arată că acest cuvânt nu e de origine latină. Alți autori9 consideră că denumirea de recidivă provine de la verbul latin" recid-ere". Oricare ar fi originea cuvântului se arată că noțiunea de recidivă înseamnă "a cădea din nou" subînțelegându-se în infracțiune.

În legea penală în vigoare în țara noastră, nu se dă o definiție generală a recidivei, ci definițiile diferitor modalități ale recidivei. În literatura juriducă10, recidiva, ca noțiune generală, este definită ca fiind situația în care după o condamnare definitivă sau după executarea unei pedepse pentru o infracțiune, aceeași persoană săvârșește din nou o infracțiune.

În temeiul art. 50 alin.1 lit. a),b), c) și d) din viitorul Cod penal, recidiva este starea sau situația juridică caracterizată prin aceea că un infractor după ce a fost condamnat definitiv la o pedeapsă privativă de libertate între un an și 5 ani sau mai mare de 5 ani ori după executarea unei astfel de pedepse savârșește din nou, cu intenție o nouă infracțiune sancționată de legea penală cu o pedeapsă privativă de libertate mai mare de un an.

Calificarea recidivei sub aspectul naturii sale juridice n-a format în general obiect de discuții contradictorii în literatura penală. Poziția unanimă a doctrinei si practicii judiciare este aceea că recidiva nu constituie o circumstanță agravantă legală, nefiind enumerată în art. 89 Cod penal ci o cauză generală de agravare a tratamentului penal aplicat infractorului, agravare justificată pe considerentul că persoana perseverează pe calea unui comportament antisocial.

Caracterul agravant se oglindește și în planul altor instituții de drept penal ca: liberarea condiționată, amnistia și grațierea, acestea din urmă exceptând de la beneficiul lor pe cei în stare de recidivă.

În literatura juridică11 s-a susținut și punctul de vedere potrivit căruia numai recidiva postexecutorie constituie o cauză de agravare a pedepsei pentru infracțiunea săvârșită ulterior, cea postcondamnatorie trebuind sa fie considerată, alături de concursul de infracțiuni o cauză de modificare a pedepsei pentru întreaga activitate infracțională. La această concluzie s-a ajuns invocându-se faptul că tratamentul sancționar al recidivei postcondamnatorii a fost asimilat cu cel al concursului de infracțiuni, ambelor pluralități aplicânduli-se același sistem al cumulului juridic.

Aceasta opinie nu poate fi acceptată deoarece în caracterizarea recidivei, sub ambele sale forme atât postcondamnatorie cât și postexecutorie, ca o cauză de agravare a pedepsei determinantă este existența unei hotarâri de condamnare rămasă definitivă și influența exercitată de aceasta asupra pedepsei ce urmează a fi stabilită pentru infracțiunea săvârșită ulterior.

Recidiva fiind o insituție unică, în sfera căreia s-au cuprins cele două forme legale trebuie privită în unitatea sa ca o cauză generală de agravare a pedepsei cu precizarea că efectul ei agravant este mai evident în cazul recidivei postexecutorii.

Recidiva este o cauză de agravare personală și nu reală, deoarece nu constituie o împrejurare legată de faptă ci de persoana făptuitorului. Având caracter de circumstanță personală potrivit art. 42 alin.1, în caz de participație efectele recidivei nu se răsfrâng asupra celorlalți participanți, va modifica numai răspunderea penală a participantului în persoana căruia sunt întrunite condițiile necesare pentru existența recidivei. Dacă și ceilalți participanți sunt recidiviști li se va agrava tratementul juridic pentru propria lor recidivă.

2.2. Paralelă între concursul de infracțiuni și recidiva, ca forme ale pluralității de infracțiuni

Pluralitatea de infracțiuni constituie expresia care pe plan juridic denumește situația de fapt când o persoană a săvârșit mai multe infracțiuni înainte de a fi fost trasă la răspundere sau sancționată pentru vreuna dintre ele sau a săvârșit din nou o infracțiune după ce a intervenit o hotărâre de condamnare definitivă 12.

Sintagma pluralității de infracțiuni desemnează o situație de fapt ce privește pe infractor iar nu o circumstanță a infracțiunii concrete săvâșită de acesta. Tocmai de aceea pluralitatea de infracțiuni sub raportul caracterului său juridic, deși dovedește de regulă un grad de pericol social ridicat pe care îl prezintă făptuitorul nu trebuie confundată cu vreuna din circumstanțele agravante ale infracțiunii.

Vom avea o pluralitate de infracțiuni și în acele cazuri în care făptuitorul a săvârșit mai multe fapte care deși primesc aceeași încadrare juridică, au fost săvârșite în baza unor rezoluții infracționale distincte, spre exemplu mai multe furturi sau infracțiuni de fals.

Există pluralitate de infracțiuni și atunci când făptuitorul a săvârșit mai multe infracțiuni din care la una, la unele sau chiar la toate executarea a fost întreruptă sau a rămas fără de efect, adică îmbracă forma tentativei, bineînțeles cu condiția ca tentativa la infracțiunea respectivă să fie pedepsită potrivit legii penale.

Trebuie acordată o atenție deosebită infracțiunilor care sunt îndreptate împotriva aceluiași obiect juridic pentru a putea deosebi practic pluralitatea de infracțiuni, mai precis concursul de infracțiuni de una din formele unității de infracțiuni și anume infracțiunea continuată.

Distincția dintre recidivă și concursul de infracțiuni poate fi făcută din mai multe puncte de vedere astfel structural, între momentele ce marchează săvârșirea celor două infracțiuni succesive intervine o hotărâre de condamnare definitivă pentru prima infracțiune, situație când există starea de recidivă, absența unei astfel de hotărâri de condamnare atrage existența concursului de infracțiuni.

Din punct de vedere simptomatic, legat de persoana făptuitorului, în cazul recidivei săvârșirea unei noi infracțiuni după avertismentul dat prin hotărârea definitivă de condamnare presupune din partea făptuitorului o mai accentuată perseverență pe calea infracționalității de unde rezultă și necesitatea adoptării unui sistem sancționar diferit față de concursul de infracțiuni.

Sub acest din urmă aspect, recidiva se deosebește și de pluralitatea intermediară reglementată de art. 52 Cod penal care desemnează situația juidică în care nu există nici un concurs de infracțiuni, deoarece una din fapte se săvârșește după o condamnare definitivă și nici recidivă postcondamnatorie fiindcă nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru existența ei.

Deosebirea pluralității intermediare față de recidivă rezultă fie din natura și cuantumul pedepsei pronunțată pentru prima infracțiune, fie din caracterul faptelor penale sub aspectul formei de vinovăție. Aceste trăsături determină un tratament juridic atenuat față de cel al recidivei, motiv pentru care legea a apelat la sistemul de sancțiune stabilit pentru concursul de infracțiuni.

În încercarea de a contura cât mai precis noțiunea recidivei se impune și analiza deosebirilor existente între recidivă și antecedența penală. Faptul ca o persoană a suferit în trecut cel puțin o pedeapsă constituie într-adevăr un element comun celor două noțiuni, dar trebuie precizat că nu orice antecedent penal duce la existența recidivei în cazul în care persoana respectiva comite o nouă infracțiune13.

Un antecedent penal, pentru a constitui prim termen al recidivei trebuie să constea într-o hotărâre de condamnare definitivă la o pedeapsă privativă de libertate mai mare de un an.

2.3. Structura recidivei

Din definiția dată aceste forme a pluralității de infracțiuni rezultă că recidiva este condiționată pe o parte, de existența unei condamnari definitive a infractorului pentru una sau mai multe infracțiuni săvârșite anterior iar pe de altă parte de săvârșirea de către acesta din nou a unei infracțiuni.

Prin urmare, condamnarea anterioară și comiterea unei noi infracțiuni consituie elementele pluralității de infracțiuni sub forma recidivei.

În teoria dreptului penal, aceste elemente-condamnarea definitivă pentru infracțiunea anterioară și infracțiunea săvârșită din nou-apar denumite ca termeni ai recidivei14. Altfel spus, condamnarea sau executarea pedepsei pentru infracțiunea săvârșită mai înainte constituie primul termen al recidivei, iar infracțiunea săvârșită după condamnare sau după executarea pedepsei, constituie cel de-al doilea termen al recidivei.

Termenii recidivei apar ei înșiși susceptibili de numeroase variațiuni, se pot prezenta sub diferite forme, pot determina o anumita configurație a stării de recidivă. Astfel, primul termen poate fi o hotărâre definitivă de condamnare la pedeapsa închisorii care să nu fie pusă încă în executare, să se afle în curs de executare, sau pedeapsa să fie în întregime executată, pedeapsa aplicată poate privi o singură infracțiune sau un concurs de infracțiuni.

Și cel de-al doilea termen al recidivei, la rândul său, poate consta din săvârșirea unei infracțiuni de același fel cu infracțiunea sau infracțiunile săvârșite anterior sau diferite de acestea, la un interval mai mare sau mai mic de timp de la executarea pedepsei.

Așa cum rezultă din definiția formulată în art. 50 Cod penal cei doi termeni trebuie să îndeplinească anumite condiții atât cu privire la natura infracțiunilor reunite în structura sa cât și la gravitatea pedepselor corespunzătoare acestora.

Infracțiunile care alcătuiesc pluralitatea de infracțiuni în forma recidivei sunt grupate de o parte și de alta a unei imaginare linii de demarcație marcată de intervenția hotărârii definitive de condamnare15.

Sub aspectul structurii, în literatura penală s-au ridicat unele probleme în legătură cu primul termen al recidivei. Aceste probleme privesc existența acestuia în următoarele cazuri speciale: condamnarea cu suspendarea pedepsei, săvârșirea unei infracțiuni în timpul liberării condiționate sau grațierii condiționate.

2.3.1 Primul termen

În legătură cu primul termen al recidivei s-a ridicat problema dacă o condamnare definitivă cu suspendare condiționată a executării pedepsei pronunțată potrivit art. 95 Cod penal, poate constitui prim termen al recidivei în cazul în care cel condamnat săvârșește din nou o infracțiune în cursul termenului de încercare.

În literatura de specialitate s-au conturat două opinii diametral opuse. Într-o opinie16, se consideră că nu constituie prim termen al recidivei legal reglementate o condamnare cu suspendarea executării pedepsei.

Acest punct de vedere se fundamentează pe ideea că recidiva nu poate fi concepută decât exclusiv în cadrul delimitat de prevederile arti. 50- 54 Cod penal. În acest sens, s-a invocat caracterul imperativ al acestor prevederi din care s-a dedus că nu există recidivă și nici alte sancțiuni decât cele prevăzute în textul legal care reglementează instituția recidivei.

În sprijinul acestei opinii s-a susținut că prin reglementarea instituției suspendării condiționate legiuitorul a avut în vedere organizarea unei modalități specifice de individualizare a pedepsei și nu consacrarea unei recidive care ar deroga de la dispozițiile art. 51 Cod penal.

Potrivit acestui punct de vedere, săvârșirea unei noi infracțiuni înăuntrul termenului de încercare al suspendării condiționate a executării pedepsei, constituie o recidivă specială care nu atrage tratamentul prevăzut după o condamnare obișnuită, ci pe acela mult mai sever prevăzut de art. 97 alin.1 Cod penal.

Punctul de vedere dominant în doctrină 17 și practică e acel potrivit căruia condamnarea cu suspendarea executării pedepsei poate da naștere stării de recidivă, dacă sunt întrunite și celelalte condiții prevăzute de lege.

În susținerea acestei concepții au fost aduse mai multe argumente în sensul că trăsăturile esențiale ale recidivei, săvârșirea unei noi infracțiuni de o anumită gravitate după condamnarea definitivă pentru o altă infracțiune și tratamentul agravat, se regăsesc și în reglementarea suspendării condiționate a executării pedepsei, în ipostaza săvârșirii unei noi infracțiuni în perioada termenului de încercare. Stabilirea unui sistem sancționator ce derogă de la regimul recidivei nu este de natură să înlăture starea de recidivă. Dispozițiile speciale ale art. 97 Cod penal au prioritate față de cele generale privind pedeapsa recidivei18.

În literatura juridică penală s-a subliniat faptul că fapta comisă în cursul termenului de încercare se consideră în spiritul art. 50 lit.a) și b) ca fiind săvârșită " în timpul executării pedepsei19 ".

Față de textul art. 50 alin.1 lit. a) și b) Cod penal care se referă la comiterea unei noi infracțiuni înainte de începerea executării pedepsei, în timpul executării sau în stare de evadare, s-a emis teza că în cazul suspendării condiționate a executării pedepsei cel condamnat se află "înainte de începerea executării pedepsei"20.

În asemenea cazuri subzistă recidiva postcondamnatorie prevăzută de art. 50 alin.1 lit.a) și b) pentru că în perioada termenului de încercare al suspendării condiționate a executării pedepsei, pedeapsa nu poate fi considerată ca executată, raportul juridic penal stingându-se numai odată cu producerea efectelor finale ale suspendării.

O altă problemă care s-a ridicat a fost aceea dacă săvârșirea unei infracțiuni în timpul liberării condiționate antrenează sau nu starea de recidivă.

În doctrină și practică au fost exprimate două opinii contrare.

Prima opinie21care a rămas izolată, a dat un răspuns negativ, susținând că în cazul săvârșirii unei noi infracțiuni în perioada liberării condiționate până la împlinirea duratei pedepsei aplicate în instanță nu sunt întrunite condițiile recidivei urmând a se revoca liberarea condiționată potrivit art.73 Cod penal și a se sancționa pluralitatea infracțiuni potrivit acestui text.

A doua opinie22, promovată cu consecvență în literatura penală și practica judiciară23, confirmată și de instanța supremă printr-o decizie de îndrumare24 este aceea care consideră că în cazul săvârșirii unei noi infracțiuni în timpul liberării condiționate sunt realizate condițiile recidivei.

Astfel, în considerarea deciziei de îndrumare a Tribunalului Suprem se arată: "dacă condamnatul a mai săvârșit din nou o infracțiune în perioada liberării condiționate va fi considerat recidivist, dacă sunt îndeplinite condițiile referitoare la recidiva postcondamnatorie, cu toate că, operând dispozițiile art. 73 Cod penal nu se vor aplica dispozițiile care reglementează materia recidivei".

Dacă starea de recidivă se reține când infracțiunea a fost comisă în timpul executării pedepsei sau chiar înainte de a începe executarea pedepsei cu atât mai justificată apare reținerea stării de recidivă în cazul săvârșirii infracțiunii în timpul liberării condiționate, când după executarea unei părți din durata pedepsei făptuitorului, prin reintrarea conduitei ilicite, demonstrează ineficacitatea condamnării anterioare și necesitatea unei sancțiuni adecvate.

Având în vedere faptul că făptuitorul se va afla în stare de recidivă postexecutorie, dacă în momentul comiterii celei de-a doua infracțiuni este împlinită durata integrală a pedepsei celui liberat condiționat, prin deducție ajungem la concluzia că infractorul trebuie considerat recidivist și în situația în care cea de-a doua infracțiune s-a săvârsit în timpul liberării condiționate, în această situație existând recidiva postcondamnatorie.

De la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare până la executarea integrală a pedepsei aplicate există permanent o potențialitate de recidivă postcondamnatorie care nu dispare nici în cursul liberării conditionate.

Infracțiunea săvârșită în cursul termenului de încerare al liberării condiționate se consideră a fi comisă în timpul executării pedepsei.

În literatura juridică25 s-a susținut și concepția potrivit căreia există o recidivă specială în cazul când cel condamnat a săvârșit o nouă infracțiune în timpul libertății condiționate. Ea are în vedere o recidivă sancționată în alt mod, deci specială ca mod de pedepsire. Această opinie se îndepărtează de cea susținută de majoritatea autorilor doar prin denumirea adoptată, deoarece fiind calificată recidivă, atrage regimul juridic al acesteia.

În fine, în literatura juridică de specialitate s-a pus întrebarea dacă infracțiunea săvârșită în temenul de încercare al grațierii condiționate generează sau nu starea de recidivă.

În practica actelor de clemență s-a prevăzut grațierea condiționată deși în general ea este necondiționață neimpunând condamntului nici o condiție după aplicarea sa.

Grațierea condiționată este subordonată îndeplinirii unei condiții constând în abținerea de la săvârșirea unei infracțiuni în termenul de încercare, dacă în acest interval de timp cel condamnat săvârșește din nou o infracțiune i se retrage beneficiul actului de grațiere urmând ca acesta să execute atât pedeapsa stabilită în prima condamnare cât și pe cea aplicată pentru infracțiunea ulterioară.

Potrivit practicii judiciare26 constante în materie, săvârșirea unei noi infracțiuni intenționate în termenul de încercare al grațierii condiționate antrenează starea de recidivă postcondamnatorie prevăzută de art. 50 alin.1 lit.a) sau b) dacă toate condițiile legale sunt îndeplinite.

În literatura penală grațierea condiționată este calificată ca o formă specifică de suspendare condiționată a executării pedepsei atunci când aceasta nu a început sau o formă de liberare condiționată când grațierea intervine după începerea executării pedepsei.

Forma de recidivă care se realizează în ipostaza săvârșirii unei noi infracțiuni în termenul de încercare al grațierii condiționate este aceea a recidivei postcondamnatorii, deoarece pedeapsa nu se consideră executată în momentul publicării actului de clemență ca în cazul grațierii necondiționate, ci în momentul expirării termenului de încercare27.

2.3.2. Al doilea termen

Al doilea termen al recidivei constă în săvârșirea unei noi infracțiuni, cu intenție, pentru care legea prevede o pedeapsă privată de libertate mai mare de un an. Spre deosebire deci de primul termen a cărui gravitate se exprimă în pedeapsa aplicată de instanța de judecată, gravitatea celui de-al doilea termen al recidivei se reflectă în pedeapsa prevăzută de norma de incriminare a faptei.

În literatura de specialitate s-a ridicat problema de a ști dacă în cazul în care infracțiunea din nou săvârșită a rămas în faza tentativei, se ia în considerare pentru reținerea sau stabilirea stării de recidivă, pedeapsa prevăzută pentru infracțiunea consumată în textul incriminator, sau cea cuprinsă între limitele reduse conform art.35 Cod penal.

Fostul Tribunal Suprem28, secția penală, pronunțându-se asupra unui recurs în anulare, a decis că art. 50 Cod penal ar avea în vedere, în ceea ce privește pedeapsa prevăzută de lege pentru cea de-a doua infracțiune,limita de pedeapsă maximă fixată în partea specială a Codului penal pentru infracțiunea consumată și nu pe aceea la care s-ar ajunge ca urmare a aplicării dispozițiilor art. 35 Cod penal privind sancționarea tentativei.

Acest punct de vedere a fost împărtășit și de unii autori29, însă această opinie a fost doar enunțată, fără a fi însoțită de argumente care să o susțină.

Dimpotrivă, alți autori30 susțin că pedeapsa ce ar urma să se ia în considerare pentru stabilirea stării de recidivă, în cazul în care infracțiunea din nou săvârșită se află în faza de tentativă, este cea cuprinsă între limitele reduse prevăzute de art.35 Cod penal. Această concepție se bazează pe argumentul că tentativa, respectiv forma consumată, sunt realități care își revendică limita de pedeapsă corespunzătoare, neexistând nici un temei legal pentru o asimilare a sancțiunilor acestor două forme infraționale diferite.

Cu toate că latura subiectivă a tentativei și infracțiunii consumate sunt indentice, rezoluțiunea de a săvârși infracțiunea odată luată, rămâne aceeași pe tot parcursul activității infracționale, totuși în cazul tentativei există un pericol social mai redus, întrucât lipsește întotdeauna un element component al conținutului infracțiunii proiectate și anume rezultatul periculos avut în vedere de făptuitor.

A crea o unitate infracțională, până la contopire, între infracțiunea perfectă, fapta consumată și infracțiunea imperfectă, fapta tentată, a schimba regimul și reglementarea legală a aplicării pedepselor este inadmisibil.

Potrivit art.35 alin.2 Cod penal, în cazul persoanei fizice tentativa se sancționează cu o pedeapsă imediat inferioară categoriei de pedeapsă prevăzute de lege pentru infracțiunea consumată, dacă legea nu prevede astfel.

În literatura noastră penală31 precum și în doctrina penală din străinătate 32 a fost formulată teza potrivit căreia constituie condiție de existență a recidivei și caracterul independent al infracțiunii care formează al doilea termen al recidivei, față de prima condamnare.

Cu alte cuvinte noua infracțiune comisă nu dă naștere stării de recidivă dacât dacă ea este juridic independentă față de prima infracțiune. În această opinie, se consideră că infracțiunea de evadare, fiind în legătură cu executatea unei condamnări anterioare deoarece este săvârșită de infractor tocmai pentru a se sustrage consecințelor acestei condamnări, nu poate constitui al doilea termen al recidivei.

Într-o altă opinie33, se consideră că se află in stare de recidivă postcondamnatorie, inculpatul, care găsindu-se în executarea unei pedepse privată de libertate mai mare de un an pentru o infracțiune intenționată săvârșește infracțiunea de evadare prevazută de art.349 Cod penal.

Evadarea formează al doilea termen al unei recidive postcondamnatorii întrucât infracțiunea este intenționată și este pedepsită cu închisoarea mai mare de un an.Tratamentul penal deosebit al recidivei pentru evadare, prevăzut de art.349 alin.3 Cod penal nu este sufient pentru a justifica opinia că evadarea nu formează al doilea termen al recidivei.

În plus, legea nu prevede condiția existenței unui raport de independență a infracțiunii ulterioare față de prima condamnare, legătura dintre cele două nefiind de natură să înlăture recidiva. Un asemenea raport de dependență există de pildă și între infracțiunile de dare de mită și luare de mită, însă nu se poate spune că aceasta este de natură să excludă starea de recidivă.

Calitatea de recidivist, nu depinde de aplicabilitatea regimului de sancționare prevăzut de art.51 Cod penal ci de dispozițiile art.50 alin.1 lit.a),b),c) și d). În concepția legiuitorului, evadarea este o infracțiune ce indică un grad de pericol social ridicat al infractorului care a săvârșit-o, întrucât dovedește că nu vrea să se reeduce și de aceea a prevăzut un tratament juridic mai sever în art.349 alin. 3 Cod penal .

Dacă recidiva postcondamnatorie există când persoana comite o nouă infracțiune înainte de executarea pedepsei, cu atât mai mult va exista când se săvârșește o nouă infracțiune în timpul executării pedepsei.

2.4. Condiții generale de existență a recidivei

Pentru existența recidivei trebuie îndeplinite anumite condiții în absența cărora va exista după caz fie concurs de infracțiuni, fie pluralitate intermediară.

În literatura juridică se face distincție între condițiile generale de existență ale recidivei și condițiile speciale necesare pentru realizarea formelor recidivei.

Condițiile generale necesare 34 pentru a se realiza starea de recidivă sunt:

a) existența unei condamnări definitive

b) comiterea din nou a unei infracțiuni

c) infractorul- element comun al primelor două condiții

a)Exitența unei condamnări definitive

Condamnarea, care constituie primul termen al recidivei, trebuie să aibă în primul rând caracter penal ceea ce înseamnă că trebuie să constea într-o sancțiune specifică dreptului penal, o pedeapsă prevăzută de legislația penală. Condamnările care constau în sancțiuni specifice altor ramuri de drept, sancțiuni discipinare, administrative, nu pot fi luate în considerare în stabilirea stării de recidivă.

Starea de recidivă reclamă pentru existența sa o condamnare definitivă la pedeapsa închisorii între un an și cinci ani în cazul recidivei postcondamnatorii și postexecutorii regementate art.50 alin.1 lit.a) și c) și mai mare de cinci ani în situațiile prevăzute de art.50 alin. 1 lit. b) și d) Cod penal.

Aptitudinea legală a unei condamnări de a constitui primul termen al recidivei este condiționată de definitivarea ei înainte de săvârșirea celei de-a doua infracțiuni. Trebuie să precizăm că rămânerea definitivă a condamnării privește numai latura penală a hotărârii, adică sancțiunile penale aplicate de instanță.

Dacă se săvârșește o noua infracțiune după pronunțarea unei hotărâri judecătorești care nu se bucură de autoritate de lucru judecat devin incidente regulile concursului de infracțiuni. Există concurs de infracțiuni chiar dacă făptuitorul s-ar afla în stare de arest preventiv pentru prima infracțiune săvârșită, deoarece starea de arest preventiv nu înseamnă executarea unei hotărâri definitive de condamnare ci reprezintă o măsură preventivă luate pentru asigurarea judecății în bune condiții a primei infracțiuni.

Data definitivării hotărârii de condamnare se stabilește in conformitate cu prevederile art.416, articolul 416¹ și articolul 417 Codul de procedură penală.

În literatura juridică de specialitate s-a considerat că nu este recidivă dacă noua infracțiune s-a săvârșit după ce hotărârea prin care s-a pronunțat condamnarea ce constituie primul termen al recidivei, a fost casată în urma recursului în anulare cu trimitere spre o nouă judecată și înainte ca o nouă hotărâre definitivă să se fi pronunțat în această cauză35.

S-a mai susținut în teoria dreptului penal, că starea de recidivă nu subzistă nici atunci cănd după pronunțarea unei hotări definitive de condamnare, inculpatul săvârșește o nouă infracțiune însă, ulterior, hotărârea este desființată printr-un recurs în anulare, cu motivarea că, deși ab initio a existat starea de recidivă, prin desființarea hotărârii de condamnare pluralitatea de infracțiuni se transformă din recidivă în concurs de infracțiuni36.

Sunt necesare totusi câteva precizări. Pluralitatea de infractiuni sub forma recidivei nu se va putea transforma într-un concurs de infracțiuni atât timp, cât prin hotărârea pronunțată după casare, se menține o condamnare ce întrunește cerințele prevăzute de art.50 Cod penal. Dacă nu ar fi așa s-ar ajunge la situația inadmisibilă că, deși condamarea intrată în puterea lucrului judecat nu a fost înlăturată în existența ei, să se creeze inculpatului o situație mai ușoară prin excuderea recidivei.

Desigur, în alți termeni se prezintă situația dacă, prin admitera recursului în anulare se va pronuța o solutie de achitare, de încetare a procesului penal sau se va stabili o pedeapsă cu amendă sau închisoare mai mică de un an.

În dreptul nostru penal este admisă, ca prim termen al recidivei și o condamnare pronunțată de o instanță străină, dar trebuie să îndeplinească condițiile cerute de legea română. Dacă hotărârea pronunțată în străinătate nu a fost recunoscută și totuși s-a pronunțat condamnarea unui inculpat reținându-se în sarcina sa și starea de recidivă, o asemenea soluție este nelegală, instanța mai întâi trebuia să efectueze procedura de recunoaștere a hotărârii de condamare date în străinătate, în condițiile prevăzute de art. 519-521 Cod penal.

b)Comiterea din nou a unei infracțiuni

Pluralitatea de infracțiuni ce constituie recidivă, ia ființă numai prin săvârșirea celei de-a doua fapte. Prin urmare, condamnarea anterioară constituie numai premisa care predetermină existența recidivei, lăsând deschisă posibilitatea nașterii sale.

Ceea ce caracterizează, conform art.50 Cod penal cel de-al doilea termen al recidivei este săvârșirea infracțiunii și nu condamarea, ca în cazul primului termen al stării de recidivă.În consecință un inculpat devine recidivist din momentul săvârșirii celei de-a doua infracțiuni și nu de la data condamării pentru această infracțiune, căci în acest ultim moment instanța verifică37 existența condițiilor recidivei.

Hotărârea judecătorească nu are caracter constitutiv al stării de recidivă ci doar constatator întrucât privește o situație care s-a petrecut anterior, în momentul comiterii celei de-a doua infracțiuni, moment în care s-a conturat starea de pericol social al infractorului38.

Infractiunea săvârșită după o condamnare definitivă, sub aspectul sediului incriminării poate fi prevăzută fie de Codul penal,fie de o lege specială, fie de o dispoziție cu caracter penal cuprinsă într-o lege specială nepenală. Înainte de modificarea Codului Penal prin Legea nr.6/1973 cel de-al doilea termen al recidivei era compus din orice faptă prevăzută de legea penală, indiferent de forma de vinovăție cu care era săvârșită și de durata pedepsei prevăzute de lege pentru aceasta.În actuala reglementare, nu vor constitui al doilea termen al recidivei infracțiunile săvârșite din culpă și infracțiunile intenționate pentru care legea prevede o pedeapsă a închisorii mai mică de un an.

În acest context în literatura juridică s-a pus problema dacă o infracțiune praeterintenționată poate constitui sau nu termen al recidivei.

În ipoteza infracțiunii săvârșite cu forma de vinovăție cunoscută în doctrina penală de praeterintenție, autorul prevede și urmărește producerea rezultatului, dar prin fapta sa intenționată se produce un rezultat mai grav decăt cel prevăzut.În acest caz intenția făptuitorului a fost depășită, iar față de rezultatul mai grav produs infractorul se află în culpă fără prevedere, deci nu a prevăzut acest rezultat mai grav, deși putea și trebuia să-l prevadă.

Discuția a pornit de la o speță în care un inculpat a fost trimis în judecată pentru săvârșirea infracțiunii de loviri sau vătămări cauzatoare de moarte prevăzută de art.188 Cod penal, cu reținerea stării de recidivă.

Instanța39 care a soluționat cauza a considerat că dacă, după executarea unei pedepse care îndeplinește cerințele art.50 Cod penal, cel condamnat săvârșește infracțiunea prevăzută de art. 188 Cod penal. se află în stare de recidivă.

Din punct de vedere subiectiv, inculpatul a acționat cu intenție în ceea ce privește cauzarea vătămării corporale și din culpă în raport cu rezultatul mai grav, decesul victimei.Atâta vreme cât la baza rezultatului mai grav stă o faptă săvârșită cu intenție, condiția prevăzută de lege pentru existența stării de recidivă este relizată, deși "majus delictum" are un caracter culpos, ceea ce are revelanță este împrejurarea că "primum delictum" a fost comis cu intenție.

În susținerea acestei teze se arată că este importantă intenția făptuitorului care a existat ab initio, fiindcă aceasta denotă că autorul, cu toate că a primit un avertisment printr-o hotărâre anterioară, continuă pe calea ilicitului penal.

Un argument în plus ni-l oferă textul aricolui 53 Cod penal. Astfel din dispozțiile cuprinse în alin.1 lit.b) se referă expres la infracțiunile săvârșite din culpă nefiind înscrisă în acest sens nici o prevedere cu privire la infracțiunile praeterintenționate.Textul privind condamnările care nu atrag starea de recidivă este de strictă interpretare.O altă interpretare, în direcția că art.53 se referă și la infracțiunile praeterintenționate, ar fi contrară legii echivalând cu o adăugare la lege, ceea ce nu este posibil.

Mai mult, dacă persoanei care a comis o infracțiune praeterintențională nu i s-ar atribui calitatea de recidivist, ar însemna ca aceasta să fie avantajată în raport cu cel care a comis, cu intenție o infracțiune de un pericol social mai redus, ceea ce ar fi inechitabil.

Al doilea termen al recidivei poate fi alcătuit și dintr-o infracțiune continuă.Sub aspectul laturii obiective, această infracțiune se caracterizează prin prelungirea în timp a activității infracționale până intervine făptuitorul sau altcineva care îi pune capăt.

Astfel, este posibil ca după condamnarea definitivă la o peseapsă a închisorii a cărei executare a început, ori după executarea acesteia, o persoană să săvârșească o infracțiune continuă ca de exemplu furt de curent electric, abandon de familie, lipsire de libertate în mod ilegal, al cărei act începe după această dată și durează un anumit interval de timp necesar pentru existența sa.

Este posibilă însă și situația ca o persoană să se afle în cursul săvârșirii unei infracțiuni continue care durează o perioadă îndelungată de timp, perioadă în care este condamnat pentru altă infracțiune a cărei pedeapsă a fost executată sau nu, după care să se descopere infractiunea continuă, punându-se capăt acțiunii infracționale începută anterior condamnării.În această situație există stare de recidivă și nu concurs de infracțiuni, fiindcă activitatea ilicită a luat sfârșit după pronunțarea condamnării definitive pentru cealaltă infracțiune.

Această soluție se explică prin faptul că infracțiunea continuă este considerată ca fiind săvârșită în momentul încetării acțiunii sau inacțiunii ce constituie element material al infracțiunii, oricât ar fi durat acesta, data săvârșirii infracțiunii este data când ea s-a epuizat.Soluția este întemeiată pe dispozitiile art.139 alin.3 Cod penal referitoare la termenul de prescripție al răspunderii penale.Dacă infracțiunea continuă s-a epuizat după ce durata pedepsei anterioare s-a împlinit există recidivă post executorie.

Al doilea termen al recidivei poate consta și într-o infracțiune continuată. Potrivit art.139 alin.3 din Cod penal, data săvârșirii infracțiunii continuate este data comiterii ultimei acțiuni sau inacțiuni.

La fel ca în situația precedentă, infractiunea continuată poate fi începută și epuizată după pronunțarea unei hotărâri definitive de condamnare, deci în conditiile preexistenței primului termen al recidivei, sau poate începe anterior acesteia și continua după pronunțarea hotărârii definitive de condamnare care poate fi executată sau nu.

Cu toate că infracțiunea a început anterior primului termen epuizându-se după apariția acestuia, ea trebuie reținută ca al doilea termen al recidivei.

Cel de-al doilea termen al recidivei poate consta fie dintr-o singură infracțiune, fie dintr-un concurs de infracțiuni, în această situație fiecare infracțiune concurentă poate constitui al doilea termen al unei recidive distincte, starea de recidivă se examinează și se stabilește în raport cu fiecare infracțiune în parte.

c)Infractorul – element comun al celor două condiții

Singura legătură impusă de lege, fără de care nu se poate concepe starea de recidivă, este legătura "in personam", care cere ca, infracțiunile ce constituie cei doi termeni ai săi, să fie atribuite aceluiași făptuitor, adică, să fie săvărșite de către el.

Legea nu cere ca făptuitorul să fie autor și la prima și la cea de-a doua infracțiune, este suficient ca făptuitorul să fie participant în calitate de autor la o infracțiune și participant la altă infractiune, sau chiar în calitate de participant la ambele fapte prevăzute de legea penală, spre exemplu instigator la infracțiunea de delapidare și complice la infracțiunea de omor, ca termen secund al recidivei.

S-a arătat în doctrină40, că infractorul care a săvârșit o recidivă dovedește incorigibilitate în raport cu pedeapsa la care a fost condamnat și pe care uneori a și executat-o, iar ca urmare în planul dreptului penal sunt necesare elaborarea unor măsuri de apărare specifice.

De instituția recidivei este legată clasificarea infractorilor în primari și recidiviști.Prin infractor primar se înțelege persoana care a săvârșit o singură infracțiune și care nu a mai fost anterior condamnată pentru o infracțiune sau eventual un concurs de infracțiuni, precum și cel reabilitat, întrucât această instituție constituie cauză care înlătură consecințele condamnării."Per a contrario", infractor recidivist este persoana care, după o primă condamnare săvârșește o nouă infracțiune în condițiile cerute de lege.

În literatura juridică de specialitate s-a resimțit necesitatea distincției între cele două categorii de condamnați.

Pe planul dreptului penal substanțial, calitatea de recidivist atrage în primul rând un tratament sancționator agravat față de cea de infractor primar. Totodată, calitatea de recidivist ori cea de făptuitor cu antecedente penale atrage și excuderea făptuitorului de la beneficiile unor instituții precum suspendarea condiționată a executării pedepsei, liberarea conditionată, situații în care instanța va trebui să examineze cu mai multă atenție comportamentul condamnatului la locul de detenție și să constate că îndreptarea lui este reală și lipsește pericolul comiterii unei noi infracțiuni.Amnistia impune de multe ori condamnatului condiții privind lipsa antecedentelor penale. Amnistia se acordă în rem, cu privire la faptă, pe rând grațierea se acordă in personam cu referire la persoana infractorului.

În legatură cu efectele actului de grațiere asupra pedepselor ce compun starea de recidivă s-au purtat discuții ample în doctrină și în jurispundență.

Potrivit opiniei majoritare41 , s-a susținut, că acela care a săvârșit o infracțiune în stare de recidivă, poate beneficia de dispozițiile decretului de amnistie sau grațierea în privința pedepsei aplicată pentru prima infracțiune, savărșită în momentul în care nu avea calitate de recidivist, dar nu va beneficia de acestea cu privire la pedeapsa ce formează obiectul condamnării pentru noua infracțiune comisă în stare de recidivă.

Pe planul procedurii penale, statutul de recidivist poate atrage consecința arestării preventive a învinuitului sau inculpatului sau exceptarea de la acordarea liberării provizorii sub control judiciar sau pe cauțiune.

O problemă discutată în literatura juridică în legătură cu infractorii recidiviști este aceea a conceptului de recidivist prin condamnări anterioare.

Această sintagmă trebuie înțeleasă în sensul că, dacă infracțiunea posterioară existenței stării de recidivă, nu atrage o nouă recidivă, ea este totuși o recidivă constituită prin condamnările anterioare. Conceptul se referă la persoane care abia condamnate cu reținerea starii de recidivă sau deși eliberate din executarea unor pedepse pronunțate cu reținerea recidivei, au săvârșit ulterior o infracțiune de o gravitate nu prea mare, fiind condamnați la pedepse mici fără reținerea stării de recidivă42 .

Din categoria subiecțiilor recidiviști sunt excluși minorii, fie ca aceștia comit o infracțiune în timpul minorității pentru care sunt condamnați și apoi săvârșesc o nouă infracțiune tot în această perioadă,fie că săvârșesc o infracțiune în timpul minorității pentru care sunt condamnați chiar după ce ajung la majorat și o nouă infacțiune dupa ce devin majori.

CAPITOLUL III

3. MODALITĂȚILE RECIDIVEI

În literatura penală, s-a subliniat că prin formă sau modalitate a recidivei se înțelege felul în care se prezintă în concret recidiva în raport cu variațiunile la care sunt supuși cei doi termeni ai săi.

Recidiva în dreptul penal comparat, nu se prezintă sub o formă unitară ci sub modalitați diferite. Astfel, se cunosc diferite modalități ale recidivei, unele fiind consacrate expres iar altele implicit în legislațiile penale.

În doctrina penală s-au purtat discuții cu privire la cele două modalități de bază ale recidivei, susținându-se că ar trebui admisă numai recidiva postexecutorie, recidiva postcondamnatorie neputând fi admisă pentru că, din punct de vedere simptomatic se aseamănă mai mult cu concursul de infacțiuni iar condamnarea nu constituie un avertisment suficient43. Aceste discuții pe plan teoretic s-au reflectat pe plan legislativ, sistemul recidivei reale însemnând executarea completă a primei pedepse, a fost consacrat de codurile penale olandez, suedez, norvegian și german. Sistemul recidivei după condamnare a fost adoptat de codul penal belgian și codurile penale a mai multor cantoane din Elveția.

În fine, unele coduri penale precum cel spaniol și italian, prevăd expres cele două forme ale recidivei 44.

3.1.1. Recidiva generală și recidiva specială

În raport cu asemănarea sau deosebirea între cei doi termeni, privind natura infracțiunilor comise, recidiva poate fi generală sau specială.

Recidiva generală există cănd infracțiunea săvârșită înainte, ce constituie primul termen și infracțiunea comisă după condamnarea sau executare pedepsei sunt de natură diferită. Cei doi termeni pot fi infracțiuni oricât de diferite, de exemplu primul termen constă într-o condamnare pentru infracțiunea de furt sau omor calificat, iar a doua faptă este o infracțiune de mărturie mincinoasă sau delapidare.

Recidiva specială impune condiția ca cele două infracțiuni, ce constituie termeni ai săi, să fie de același gen, de aceiași natură, să aibă același obiect juridic de grup, ori să întrunească alte elemente de asemănare între ele, de exemplu, cele doua infracțiuni să fie îndreptate contra vieții, integrității corporale și sănătății sau împotriva patrimoniului 45.

Recidiva specială poate să cuprindă chiar același tip particular de infracțiune, adică cele doua fapte prevăzute de legea penală sunt identice, ca de pilda două infracțiuni de viol sau gestiune frauduloasă.

În teoria dreptului penal46 s-a opinat de către unii penaliști pentru recunoașterea recidivei speciale nu și a celei generale, cu motivarea că numai în cazul recidivei speciale se constată o periculozitate deosebită a infractorului.

În cele mai multe coduri penale s-a impus consacrarea recidivei generale, poziție adoptată și de Codul penal român.

Recidiva specială este mai periculoasă, reflectă din partea făptuitorului o persistența în săvârșirea anumitor infracțiuni, împrejurare care poate constitui un indice de pericol social sporit.Câteodată recidiva generală poate fi mai condamnabilă decât cea specială și în sprijinul acestei păreri, profesorul Tanoviceanu citează un exemplu din literatura franceză: „un hoț abia liberat se duce și găsește pe martorul care a depus contra lui și-l rănește grav. Un hoț iesit din închisoare și semnalat de neîncrederea patronilor și lucrătorilor nu găsește de muncă nicăieri. Pentru a da de mâncare familiei sale cufundate în mizerie el se duce noaptea să fure câteva provizii din câmp.Care dintre cei doi hoți este mai culpabil?”47.

3.1.2. Recidiva absolută și recidiva relativă

În raport cu gravitatea condamnării pentru prima infracțiune, măsurată prin durata pedepsei cu închisoarea pronunțată, recidiva poate fi absolută sau relativă.

Recidiva este absolută când existența ei nu este condiționată de gravitatea primei condamnări, astfel orice condamnare indiferent în ce cuantum, va constitui un avertisment pentru condamnat de a nu mai comite noi infracțiuni.

Recidiva relativă este condiționată de o anumită gravitate a condamnării pronunțate pentru prima infracțiune, numai dacă pedeapsa depășește o anumită durată se dovedește o perseverența infracțională a făptuitorului.

Dacă condamnarea definitivă privește o pedeapsă mai mare de un an închisoare pronunțată pentru infracțiunea anterioară, recidiva relativă va lua naștere prin săvârșirea din nou a unei infracțiuni. Codul penal român în vigoare, a adoptat modalitatea recidivei relative .

3.1.3. Recidiva temporară și recidiva perpetuă

Deosebirea între aceste două modalități este făcută de timpul care s-a scurs între termenii recidivei, adică între pronunțarea sau executarea primei condamnări și săvârșirea noii infracțiuni. Pentru recidiva temporară este caracteristic faptul că noua infracțiune trebuie să se comită într-un anumit termen, interval de timp, de la pronunțarea sau executarea primei condamnări.

Majoritatea legislațiilor penale au adoptat recidiva temporară, deoarece numai în condițiile acesteia se poate vorbi de o perseverența infracțională caracteristică stării de recidivă.

Codul penal român a consacrat recidiva temporară, stabilind prin lege că efectul primei condamnări este limitat în timp. Astfel, potrivit art.53, alin.2 din Codul penal, la stabilirea stării de recidivă nu se ține seama de condamnările pentru care a intervenit reabilitarea sau în privința carora s-a împlinit termenul de reabilitare .

Recidiva perpetuă există când cea de-a doua infracțiune se poate comite oricând, la o distanța oricât de mare de la prima condamnare. Putem spune că recidiva este perpetuă atunci când legea nu fixează un termen în care trebuie să fie comisă infracțiunea a doua .

În teoria dreptului penal48 s-a susținut că a admite recidiva perpetuă ar fi cu totul excesiv și nejustificat din punct de vedere al politicii penale, iar pe de alta parte, nu s-ar mai putea spune că prima condamnare sau executarea ei a rămas fară rezultate, din moment ce făptuitorul n-a mai săvârșit o alta infracțiune în intervalul de timp prevăzut de lege .

Există o singură excepție când se poate reține recidiva perpetuă și anume în situația săvârșirii unei noi infracțiuni după o condamnare suferită pentru o infracțiune contra umanității, întrucât pedepsele pronunțate pentru asemenea infracțiune sunt imprescriptibile potrivit art.146, alin.2 din Codul penal, iar termenul de reabilitare nu poate să curgă deoarece calculul duratei acestuia începe după executarea pedepsei, ori în acest caz prescripția neacoperind pedeapsa nu poate fi considerată executată și ca atare a doua infracțiune săvârșita la o dată oricât de îndepartată de prima condamnare va genera starea de recidivă postcondamnatorie49.

3.1.4. Recidiva mare si mica recidivă

Marea recidivă se caracterizează prin faptul că are ca prim termen o singură condamnare la o pedeapsă privativă de libertate care trebuie să fie superioară unei anumite limite prevăzute de lege. Spre exemplu, în Codul penal se stabilește că există recidivă când se săvârșește o nouă infracțiune după o condamnare la pedeapsa închisorii mai mare de un an, spre deosebire de Codul penal actual care prevede o pedeapsă privată de libertate mai mare de 6 luni.

Noul Cod penal50 nu mai reglementează mica recidivă, ca modalitate distinctă a acestei forme a pluralității de infractiuni. Art.37, alin.1, lit.c) din actualul Cod penal prevede că există mica recidivă, când după condamnarea la cel puțin trei pedepse cu închisoare până la 6 luni sau dupa executarea, după grațierea totală sau a restului de pedeapsă, ori după prescrierea executării a cel puțin trei asemenea pedepse, cel condamnat săvârșește din nou o infracțune, cu intenție, pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de un an.

3.1.5. Recidiva cu efect unic si recidiva cu efecte progresive

După modul cum este reglementat tratamentul sancționator, în cazul în care starea de recidivă se repetă, distingem recidiva cu efect unic și recidiva cu efecte progresive. Recidiva cu efect unic există când inculpatul, indiferent dacă se află la prima recidiva sau într-o serie de recidive, legal, răspunderea penală nu se agravează, adică în lege nu se prevede o agravare pentru cazul când cel condamnat ar comite o a treia sau a patra infracțiune în afara de agravarea pentru comiterea celei de-a doua infracțiuni.

Ori de câte ori s-ar repeta starea de recidivă, consecința ar fi aceiași, adică faptuitorul va fi sancționat în cadrul limitelor legale ca și atunci când s-ar afla pentru prima oara în situația de recidivist. Cu alte cuvinte, fiecare nouă recidiva implică același regim sancționator ca și prima. Codul penal în vigoare consacră recidiva cu efect unic așa cum rezultă din dispozițiile art.51 din Codul penal, care nu prevăd un regim special de sancționare în caz de repetare a stării de recidiva.

Recidiva cu efecte progresive este aceea ale cărei consecințe constau în faptul că pedeapsa se agravează, potrivit legii cu fiecare nouă recidivă. Fiecare nouă recidivă atrage o pedeapsă din ce în ce mai aspră.

Cele mai multe legislații au urmat sistemul recidivei unice. Unele legislații au urmat însa sistemul de agravare progresivă a pedepsei, de pildă Codul englez sau cel italian.

3.1.6. Recidiva teritorială și recidiva internatională

Distincția are în vedere apartenența națională a instanței care a pronunțat prima condamnare.

Recidiva teritorială există când primul termen rezultă din hotărâri penale naționale, adică condamnarea să fie pronunțată de o instanța națională, pentru o infracțiune prevăzută și pedepsită de legea statului sau țării respective. Recidiva teritorială există în toate codurile penale.

Avem recidiva internațională când primul termen este format dintr-o condamnare pronunțată în străinătate, de o instanța ce aparține unui stat străin. Codul nostru penal a consacrat și recidiva internaționala.

3.2. Recidiva postcondamnatorie

Recidiva postcondamnatorie este prevazută în Codul penal în art.50, alin. 1 lit. a) și b) și alin. 2, constituind prima forma a recidivei.

Potrivit acestui text, există recidiva postcondamnatorie „când după rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare la o pedeapsa privativă de libertate cuprinsă între un an si 5 ani”, modalitate reglementată de art.50, alin.1 lit. a) sau „mai mare de 5 ani, modalitate reglementată de art.50 alin.1, lit. b) Cod penal, condamnatul săvârșește cu intenție o nouă infracțiune pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de un an, înainte de începerea executării pedepsei, în timpul executării acesteia sau în stare de evadare”.

Trăsătura fundamentală care caracterizează această formă a recidivei constă în faptul că primul ei termen este o condamnare neexecutată integral sau parțial, iar infracțiunea care formează al doilea termen trebuie să fie săvârșită înainte de executarea integrală a primei condamnări. Din definiția legală a acestei forme de recidivă se desprind condițiile specifice necesare pentru existența sa cu privire la cei doi termeni .

3.2.1. Primul termen al recidivei postcondamnatorii

Pentru existența primului termen al recidivei postcondamnatorii se cer a fi întrunite următoarele condiții pozitive :

a)Să existe o hotărâre de condamnare definitivă la o pedeapsă privativă de libertate între unu și 5 ani sau mai mare de 5 ani.

Data definitivării hotărârii de condamnare se stabilește în conformitate cu prevederile art. 416, art. 416¹ și art. 417 Cod procedură penală. Legea prevede distinct momentele la care rămân definitive hotărârile primei instanțe și hotărârile instanței de apel și de recurs.

Săvârșirea unei noi infracțiuni după pronunțarea unei hotărâri judecătorești care nu a intrat în puterea lucrului judecat nu atrage reținerea stării de recidivă, ci regulile concursului de infracțiuni.

De pildă, în ipoteza în care inculpatul aflat în stare de arest fiind condamnat la pedeapsa închisorii, a evadat înainte de rămânerea definitivă a hotărârii, nu există recidivă, deci prevederile art. 349, alin.3, Cod penal potrivit cărora pedeapsa aplicată pentru infracțiunile de evadare se adaugă la pedeapsa ce se execută, nu sunt aplicabile51.

Condiția privitoare la natura și durata pedepsei are în vedere pedeapsa pronunțată de instanță și nu aceea prevăzută de lege. O hotărâre de condamnare la pedeapsa închisorii mai mică de un an sau amendă nu va mai constitui primul termen al recidivei.

Cu atât mai mult, poate constitui primul termen al recidivei după condamnare și o hotărâre definitivă prin care s-a pronunțat pedeapsa detenției pe viață52, potrivit art. 50, alin. 2, Cod penal.

În compunerea primului termen pot intra mai multe condamnări definitive neexecutate. Această împrejurare nu impietează asupra situației juridice a recidivei, ci constituie doar un indice simptomatic asupra pericolului pe care îl prezintă făptuitorul.

Pedeapsa stabilită în hotărârile de condamnare poate fi aplicată de instanță pentru o singură infracțiune sau pentru un concurs de infracțiuni 53.

În caz de concurs de infracțiuni se are în vedere pedeapsa rezultantă care trebuie să fie mai mare de un an chiar dacă nici una din pedepsele pronunțate pentru infracțiunile concurente nu depășește acest cuantum. Pedeapsa rezultantă se constituie ca o sancțiune de executat pentru ansamblul de fapte ce formează concursul.

În practica judiciară54 s-a decis că pedeapsa rezultantă, aplicată pentru un concurs de infracțiuni, de cel puțin un an, formată din pedepse sub această limită și prin adăugare unui spor, ca urmare a grațierii nu mai poate constitui prim termen al recidivei postcondamnatorii, în ipoteza săvârșirii unei noi infacțiuni, deoarece aceasta nu mai este în ființă ca urmare a descontopirii, pedepsele își redobâdesc individualitatea prin constatarea grațierii lor, iar sporul de pedeapsă se înlătură. În consecință pedepsele existente la data săvârșirii celei de-a doua infracțiuni, fiind mai mici de un an, ele nu mai pot fi avute în vedere la stabilirea stării de recidivă.

În legătură cu această problemă s-a exprimat și opinia contrară55, potrivit căreia în ipoteza discutată, pedepsele care au fost contopite după regulile concursului de infracțiuni își pierd individualitatea, pedeapsa rezultată fiind stabilită pentru o pluralitate de fapte ce trebuie privite ca un întreg. De aceea, o pedeapsă rezultantă de cel puțin un an închisoare, formată din pedepse sub această limită și prin adăugarea unui spor, chiar dacă a fost grațiată va putea forma primul termen al recidivei.

În literatura de specialitate56 s-a conturat concepția că primul termen al recidivei postcondamnatorii nu va mai exista când este înlăturat sporul în urma grațierii iar pedepsele concurente sunt sancționate cu pedepse privative de libertate mai mici de un an. Argumentele invocate în susținerea tezei contare nu pot fi acceptate, întrucât ceea ce contează este pedeapsa existentă la data săvârșirii celei de-a doua infracțiuni, care echivalează cu însuși momentul nașterii stării de recidivă, nu o alta pedeapsă.

Observăm că legiuitorul român a consacrat modalitatea recidivei relative întrucât condiționează existența primului termen al recidivei de o anumită gravitate a hotărârii definitive de condamnare.

În literatura penală s-a discutat și problema dacă poate constitui primul termen al recidivei postcondamnatorii pedeapsa închisorii care a înlocuit amenda, plecând de la prevederile art.69 Cod penal potrivit cărora dacă cel condamnat se sustrage cu rea-credință de la executarea amenzii, dacă legea prevede pedeapsa închisorii stricte ca pedeapsa alternativă la amendă, instanța poate înlocui amenda cu munca în folosul comunității până la 500 de ore sau în cazul în care condamnatul nu își dă consimțământul pentru această pedeapsă, cu pedeapsa închisorii stricte. Într-o opinie57, s-a susținut că această pedeapsă nu poate constitui prim termen al recidivei, cu argumentarea că prin înlocuire nu se reevaluează gradul de pericol social al infracțiunii ci, doar, mijloacele de îndreptare a infractorului.

Într-o altă opinie58, s-a considerat că poate constitui prim termen al recidivei și pedeapsa închisorii care a înlocuit amenda în temeiul dispozițiilor art. 69 Cod penal, în susținerea acestei păreri s-a arătat că la stabilirea pedepsei se au în vedere și alte criterii decăt pericolul social al al faptei iar mijlocul de îndreptare reflectă implicit reevaluarea gradului de pericol social concret al infractorului. De asemena art. 53, în care sunt enumerate condițiile negative a căror constatare este de natură să excludă starea de recidivă, nu cuprinde nici o dispoziție relativă la hotărârea judecătorească prin care s-a înlocuit amenda cu pedeapsa închisorii. Aceasta înseamnă că o asemenea pedeapsă poate constitui prim termen al recidivei, întrucât dacă legiuitorul ar fi intenționat să o excludă de la recidivă ar fi prevăzut-o în mod expres printre cazurile art. 53 Cod penal.

Poate constitui prim termen al recidivei după condamnare, ca dealtfel și al recidivei după executare chiar si o hotărâre de condamnare pronunțată în stăinătăte. Această posibilitate rezultă din dispozițiile art.50, alin.3 care prevede că pentru stabilirea stării de recidivă se ține seama și de hotărârea de condamnare pronunțată în stăinătate pentru o faptă prevazută și de legea română, dacă acea hotarâre a fost recunoscută potrivit legii, respectiv potrivit art.519-521 Cod procedură penală.

Legea noastră penală consacră așadar, așa-numita recidivă internațională59.

b)hotărârea de condamnare să fi fost pronunțată penru o infracțiune săvârșită cu intenție.

Această condiție rezulta din dispoziția prevăzută de art.53, alin.1 prevedere introdusă prin Legea nr.6 din 1973 de modificare a Codului penal, care dispune ca la stabilirea starii de recidivă nu se ține seama de hotărârile de condamnare privitoare la infracțiunile săvârșite din culpă. Prin reglementarea acestei condiții a fost subliniată trăsătura caracteristică a recidivei, aceea de a exprima perseverența infracțională a infractorului recidivist, perseverență care nu este posibilă decât în cazul infracțiunilor săvârșite cu intenție60.

Este posibil ca în structura primului termen al recidivei să intre o condamnare de cel puțin un an închisoare pentru o infracțiune săvârșită sub aspectul laturii subiective cu praeterintenție. Într-o asemenea situație s-a arătat, în literatura juridică, este satisfăcută întru-totul cerința reglementării recidivei privind elementul subiectiv61. Deși "majus delictium" are caracter culpos, ceea ce interesează este împrejurarea că "primum delictium" a fost comis ca formă de vinovăție a intenției.

În cazul în care infracțiunile aflate în concurs figurează alături de infracțiuni din culpă, cel puțin doua infracțiuni intenționate, iar pedepsele pronunțate pentru acestea din urmă sunt, fiecare sub limita de un an, s-ar părea, la prima vedere că există stare de recidivă, deoarece în cadrul concursului figurează și infracțiuni intenționate, iar pedeapsa închisorii, rezultanta, pentru întreg concursul de infracțiuni depășește limita de un an de închisoare.

În legătură cu această chestiune, în literatura penală62 s-a exprimat însă, opinia ca pentru a se putea reține starea de recidivă, trebuie să se aibă în vedere numai pedepsele pronunțate pentru infractiunile intenționate, determinându-se pedeapsa rezultantă în care să se includă și partea aferentă din sporul corespunzător acestor infacțiuni.

Dacă potrivit acestui procedeu se ajunge, pentru infracțiunile intenționate, la o pedeapsă rezultantă, inclusiv în sporul mai mare de un an închisoare va exista starea de recidivă.

Legiuitorul prevede și anumite condiții negative privind primul termen al recidivei după condamnare, condiții care nu trebuie îndeplinite pentru a subzista starea de recidivă astfel hotărărea de condamnare să nu fie dintre acelea care,potrivit legii, nu se ține seama la stabilirea stării de recidivă.

Potrivit art.53 Cod penal la stabilirea stării de recidivă nu se ține seama de hotărârile de condamnare privitoare la:

a)infracțiuni săvârșite în timpul minorității;

b)infracțiuni săvârșite din culpă;

c)infracțiuni amnistiate;

d)faptele care nu mai sunt prevazute ca infracțiuni de legea penală.

3.2.2. Al doilea termen al recidivei postcondamnatorii

Cel de-al doilea termen al recidivei postcondamnatorii constă în savârșirea unei noi infracțiuni intenționate, pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de un an.

Condițiile celui de-al doilea termen al recidivei privesc deci:

a)săvârșirea unei noi infracțiuni, după intervenirea condamnării definitive.

Prin sintagma " săvârșirea unei infracțiuni" se înțelege, sav\rșirea oricăreia din faptele pe care legea le pedepsește ca infracțiune consumată sau ca tentativă precum și participarea acestora ca autor, complice, instigator, conform art.158 Cod penal.

Nu împietează asupra stării de recidivă faptul că infracțiunea comisă din nou este prevăzută în Codul penal ori într-o lege penală specială, după cum nici dacă infracțiunea este de aceeași natură ori de natură diferită cu prima infracțiune, deoarece Codul penal român a adoptat așa-numita recidivă generală.

Faptul că Codul penal în vigoare n-a prevăzut modalitatea recidivei speciale nu îndreptățește însă concluzia că existența în fapt a unei recidive speciale n-ar constitui dovada unui grad de pericol social sporit al infractorului care s-a specializat în săvârșirea anumitor infracțiuni, căpătând o oarecare experiență și abilitate deosebita în folosirea metodelor și mijloacelor de săvârșire a infracțiunii și de ascundere a urmelor ei. O asemenea împrejurare trebuie să fie avută în vedere cu ocazia individualizării pedepsei63.

b) noua infracțiune să fie săvârșită cu intenție.

În ceea ce privește forma vinovăției, al doilea termen al recidivei postcondamnatorii subzistă doar dacă cel condamnat săvârșește din nou o infracțiune cu intenție, fie directă, fie praeterintenție. O nouă infracțiune comisă din culpă exclude existența celui de-al doilea termen al recidivei64.

În ceea ce privește asimilarea intenției depășite cu intenția directă sau indirectă ca o condiție pentru existența atât a primului termen cât și a celui de-al doilea termen al recidivei, aceasta se justifică pe împrejurarea că "primum delictum" din compunerea infracțiunii praeterintenționate este savârșit cu intenție și el stă la baza rezultatului mai grav, chiar dacă acesta este produs din culpă65.

c) pedeapsa prevazută de lege pentru noua infacțiune să fie mai mare de un an.

Spre deosebire de primul termen, a cărui gravitate se exprimă în pedeapsa aplicată de instanța judecătorească, gravitatea celui de-al doilea termen al recidivei se exprimă în pedeapsa prevăzută de lege.Prin urmare, dacă noua infracțiune săvârșită este pedepsită cu amendă, nu va exista starea de recidivă.De asemenea, nu va exista recidiva nici dacă pedeapsa prevăzută de lege pentru cea de-a doua infracțiune savârșită este închisoarea mai mică sau chiar egală cu un an.

În conformitate cu art.50, alin.2 Cod penal există recidiva postcondamnatorie și în cazul în care pedeapsa prevăzută de lege pentru noua infracțiune este detențiunea pe viață.

La stabilirea stării de recidivă nu se va lua în considerare doar maximul pedepsei prevăzut de lege pentru infracțiunea consumată, de pildă, când infracțiunea săvârșită este în formă de tentativă, deoarece pedeapsa care se are în vedere este aceea prevăzută de lege pentru infracțiunea comisă66. Ori, noțiunea de infracțiune este mai largă decât aceea de infracțiune consumată, incluzând potrivit art.158 Cod penal săvârșirea oricăreia dintre faptele pe care legea le pedepsește ca infracțiune consumată sau ca tentativă, precum și participația la comiterea acestora ca autor, instigator sau complice.

Jurisprudența67 este orientată, însă, în direcția luării în considerare întotdeauna a maximului pedepsei prevăzut de lege pentru infracțiunea consumată. Codul penal prevede expres că se va lua în considerare pedeapsa prevăzuta de lege pentru noua infracțiune și nu pentru infracțiunea consumată, noțiunea de infracțiune având o sferă mai largă, potrivit art.158 Cod penal.

Totodată, va exista starea de recidivă, chiar dacă instanța judecătorească va aplica, în concret, o pedeapsă sub un an închisoare, deoarece legiuitorul se referă la pedeapsa legală. Prin instituirea acestei condiții starea de recidivă este stabilită prin lege și nu de către instanță, care doar o constată.

Al doilea termen al recidivei poate consta și din amendă când este prevazută alternativ cu închisoarea mai mare de un an, dacă ea a fost aplicată, deoarece legea face referire la pedeapsa legală, nu la cea judiciară.

Al doilea termen al recidivei poate fi format și dintr-un concurs de infracțiuni, fiindcă ceea ce interesează este doar ca pedeapsa prevăzută de lege pentru cel puțin o infracțiune concurentă să fie mai mare de un an. În acest caz infracțiunea respectivă constituie cel de-al doilea termen al recidivei. Dacă mai multe dintre infracțiunile concurente sunt sancționate de lege cu pedeapsa închisorii care depășește un an, fiecare din ele va constitui al doilea termen al recidivei distincte68.

În literatura penală a fost exprimată și opinia69 potrivit căreia, dacă ulterior condamnării definitive, făptuitorul a săvârșit o pluralitate de infracțiuni, în modalitatea concursului și, în legătură cu fiecare dintre ele sunt îndeplinite condițiile existenței recidivei postcondamnatorii, nu avem o pluralitate de recidive, ci practic o singură recidivă postcondamnatorie, dar cu termen multiplu.

d) infracțiunea trebuie săvârșită înainte de începerea executării, pedepsei anterioare, în timpul executării acestuia sau în stare de evadare.

Este, deci, necesar ca săvârșirea unei noi infracțiuni să aibă loc în intervalul dintre data rămânerii definitive a hotărârii de condamnare pentru infracțiunea anterioară și data executării complete a pedepsei sau când aceasta este considerată executată.

Prima situație este aceea în care cea de-a doua infracțiune se poate comite înainte de începerea executării primei condamnări. Această ipoteză se realizează când, de pildă, făptuitorul săvârșește noua infracțiune în intervalul de timp dintre momentul rămânerii definitive a hotărârii de condamnare și privarea de libertate în vederea executării pedepsei, deci fără a se sustrage de la executare70.

Este posibil ca făptuitorul să se fi sustras de la executarea pedepsei, însă în acest caz infracțiunea trebuie să se săvârșească înainte de a expira termenul de prescripție a executării primei pedepse, deoarece pedeapsa se consideră executată în caz de împlinire a termenului de prescripție a executării.

Săvârșirea infracțiunii înainte de începerea executării pedepsei mai este posibilă și în ipoteza amânării executării pedepsei în condițiile art.453 Cod procedură penală.

În speță, instanța71 a condamnat printre alții pe inculpatul V.M. la o pedeapsă de 7 ani închisoare pentru infracțiunea de tâlhărie prevăzută în art.211, alin. 1 lit.d), cu reținerea art. 37 lit. b) Cod penal.

S-a reținut că, în seara zilei de 19 septembrie 1999 inculpatul, împreună cu alți trei inculpați, după ce în prealabil au consumat alcool cu victima au exercitat violențe asupra acesteia și au deposedat-o de mai multe bunuri aflate asupra sa.

Încadrarea juridică data faptei săvârșite de inculpat este nelegală.

Într-adevăr, în antecedentele penale ale inculpatului exista o condamnare de 1 an și 1 lună închisoare pentru infracțiunea de furt calificat, definitivă la data de 3 iulie 1999.

Instanța de fond era datoare să observe ca în raportul cu data savârșirii infracțiunii de tâlhărie, septembrie 1999 inculpatul se află în stare de recidivă postcondamnatorie, fapta fiind săvârșită după rămânerea definitivă a hotarârii de condamnare la pedeapsa închisorii de 1 an și 1 lună, însă înainte de începerea executării acesteia.

În consecință, în apel 72, s-a desființat hotărârea primei instanțe, în sensul că s-a schimbat încadrarea juridică, cu reținerea recidivei postcondamnatorii.

A doua situație prevăzută de lege constă în aceea că infracțiunea se poate săvârșii în timpul executării pedepsei.

Se pot distinge mai multe ipostaze:

-făptuitorul comite infracțiunea în timpul executării efective a pedepsei, într-un loc de deținere;

-condamnatul săvârșește infracțiunea în timpul întreruperii executării pedepsei;

-cel condamnat definitiv se afla în stare de libertate ca urmare a acordării suspendarii condiționate a executarii pedepsei și săvârșește o nouă faptă penală înainte de expirarea termenului de încercare;

-faptuitorul comite o nouă infracțiune în cursul termenului de încercare al suspendării executarii pedepsei sub supraveghere;

-condamnatul definitiv săvârșește o faptă prevazută de legea penală în cursul termenului de încercare instituit printr-un act de grațiere condiționată.

În cazul în care în timpul liberării condiționate a intervenit grațierea conditionată iar cel condamnat a savârșit o nouă infracțiune intenționată înainte ca ambele termene de încercare să se fi epuizat este antrenată de starea de recidivă postcondamnatorie, bineînțeles dacă sunt îndeplinite și celelalte condiții prevăzute de lege73.

Instanța74 a condamnat greșit pe inculpatul B.G. pentru furt calificat cu reținerea stării de recidivă postcondamnatorie. În fapt a reținut că, în termenul de încercare privind pedeapsa de 1 an și 6 luni închisoare cu suspendarea condiționată a executării pedepsei, aplicată prin sentința penala 1154/1994 a Judecătoriei Oradea, inculpatul, pe timp de noapte, și prin escaladare, în perioada august- septembrie 1998 a comis un număr de 4 infracțiuni de furt calificat.

Faptele comise de inculpat sunt în perioada 29/30 august 1998-8/9 septembrie 1998, deci, după expirarea termenului de încercare stabilit prin sentința penală din 1994. Ori, potrivit art.100 Cod penal, dacă condamnatul nu a săvârșit din nou o infracțiune înăuntrul termenului de încercare și nici nu s-a pronunțat revocarea suspendării condiționate a executării pedepsei, el este reabilitat de drept.

Cel de-al doilea termenal recidivei postcondamnatorii, se poate ivi și prin săvârșirea din nou a unei infracțiuni de către condamnatul definitiv care se află în stare de evadare.

Savârșirea numai a infracțiunii de evadare,fără a se comite vreo altă infracțiune ulterior, a ridicat problema dacă această situație constituie sau nu starea de recidivă postcondamnatorie.

Doctrina și jurisprudența franceză75, susțin ideea că cel de-al doilea termen al recidivei trebuie să fie o infracțiune independentă de prima, să nu fie o consecință a primei condamnări,sau, infracțiunea de evadare este în relație directă și foarte strânsă cu prima condamnare, ea fiind comisă de infractor tocmai pentru a se sustrage consecințelor condamnării anterioare.

Într-o altă opinie, formulata în literatura de specialitate76 și promovată în practica judecătorească77, se consideră că se află în stare de recidivă postcondamnatorie inculpatul, care găsindu-se în executarea unei pedepse între unu și 5 ani sau mai mare de 5 ani închisoare, săvârșește numai infracțiunea de evadare prevăzută de art.349 Cod penal.

3.3. Recidiva postexecutorie

Conform art.50, alin.1, lit.c )și d) din viitorul Cod penal există recidivă când după executarea unei pedepse privative de libertate cuprinse între un an și 5 ani sau mai mare de 5 ani, condamnatul săvârșește, cu intenție, o nouă infracțiune pentru care legea prevede o pedeapsă privativă de libertate mai mare de un an.

De asemenea, potrivit art.50, alin.2, există recidivă și în cazurile în care una din pedepsele prevăzute la alin.1 este detențiunea pe viață.

Recidiva după executare nu se deosebește în esență, de recidiva după condamnare decât prin împrejurarea că săvârșirea din nou a unei infracțiuni are loc după ce infractorul a executat în întegime pedeapsa anterioară78.

3.3.1. Primul termen al recidivei postexecutorii

Pentru existența primului termen al recidivei postexecutorii se cer a fi întrunite următoarele condiții pozitive:

a) executarea integrală a pedepsei ce formează obiectul primei condamnări rămasă definitivă, respectiv închisoarea între unu și 5 ani sau mai mare de 5 ani.

Executarea unei condamnări la pedeapsa amenzii ori la pedeapsa privativă de libertate mai mică de un an exclude primul termen al recidivei postexecutorii.

În literatura juridică79, în legatură cu îndeplinirea acestei condiții s-a arătat ca nu are importanța modul în care condamnatul a executat pedeapsa cu închisoarea mai mare de un an. Deci, oricare din modurile de individualizare a executării pedepsei aplicată de instanța, satisface primul termen al recidivei după executare.

În situația în care inculpatul a fost deținut preventiv și eliberat înainte de a fi judecat, iar pedeapsa închisorii pronunțată de instanță este egală cu durata prevenției, data la care ia naștere starea de recidivă se socotește de la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare nu de la data eliberării de prevenție80.

Dacă inculpatul săvârșește o nouă infracțiune după eliberarea din prevenție și înainte de a fi fost condamnat definitiv pentru prima faptă, va exista concurs de infracțiuni. Pentru existența recidivei este necesar ca săvârșirea unei noi infracțiuni să aibă loc după o condamnare definitivă. În acest caz, va fi realizată recidiva după executare deoarece pedeapsa pronunțată de instanță este considerată ca executată în întregime prin deducerea detenției care este egală cu durata pedepsei aplicată în cauza respectivă81. Asfel, potrivit art.111 Cod penal timpul reținerii și al arestării preventive se scade din durata pedepsei private de libertate pronunțate.

Această operațiune se efectuează numai după ce hotărârea de condamnare definitivă a fost pronunțată, deoarece executarea pedepsei are loc de la această dată, deși condamnatul a fost deținut preventiv82 .

În cazul în care fapta care constituie cel de-al doilea termen al recidivei este o infracțiune continuată, iar unele acțiuni componente au fost savârșite în timpul executării unei pedepse cu închisoarea mai mare de un an, pe când altele s-au comis după executarea integrală a acestei pedepse, aplicabile numai în prevederile art.50, alin.1, lit.c)sau d) nu și cele referitoare la recidiva postcondamnatorie, de vreme ce există o singură infracțiune pentru că momentul când aceasta se consideră comisă coincide cu ultimul act de executare83.

Efectele juridice pe care legea le prevede în raport cu momentul consumării infracțiunii, în cazul faptei continuate sunt legate de momentul epuizării, adică de încetarea activității infracționale.

Observăm84, că și în cazul infracțiunii continue, când săvârșirea acesteia a început după rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare pentru o altă infracțiune, însă epuizarea a avut loc ulterior executării pedepsei aplicată prin acea hotărâre, ne aflăm tot în situația recidivei postexecutorii.Caracterizarea recidivei ca postexecutorie, în această ipoteză decurge din situația obiectivă a datei comiterii infracțiunii continue care se consideră săvârșită în momentul încetării acțiunii sau inacțiunii infracționale, oricât ar fi durat aceasta.

Legea 301/2004, spre deosebire de Codul penal actual, nu mai prevede posibilitatea considerării ca executată, a pedepsei privative de libertate, ca urmare a grațierii totale sau a restului de pedeapsă, ori împlinirii termenului de prescripție a executarii unei asemenea pedepse privativee de libertate mai mare de un an.

Potrivit art.145 grațierea are ca efect înlăturarea, în totul sau în parte, a executării pedepsei ori comutarea acesteia în alta mai ușoară, iar conform art.146 Cod penal prescripția înlătură executarea pedepsei principale, cu excepția pedepselor pronunțate pentru infracțiunile contra umanității.

În practica judiciară85 s-a decis că dacă cel condamnat cu suspendarea condiționată a executării pedepsei a săvârșit o nouă infracțiune înăuntrul termenului de încercare, odată cu pronunțarea pedepsei pentru noua infracțiune urmează să fie revocată suspendarea chiar dacă pedeapsa pronunțată cu suspendarea executării a fost grațiată, iar dacă grațierea a privit întreaga pedeapsă, noua pedeapsă se consideră săvârșită în starea de recidivă postexecutorie. Aceasta soluție a fost aprobată și în literatura de specialitate86, subliniindu-se că starea de recidivă postexecutorie poate exista atunci când condamnatul a săvârșit o nouă infracțiune după grațierea pedepsei a cărei executare a fost suspendată condiționat și înăuntrul termenului de încercare.

Dacă un inculpat la 18 ani închisoare pentru omor calificat, după ce a fost pus în libertate ca urmare a reducerii pedepsei potrivit art.2 din Decretul nr.11/1988 privind amnistierea unor infracțiuni și reducerea unor pedepse, executând efectiv jumătate din pedepapsă, comite din nou o infracțiune intenționată, instanța va reține în sarcina sa starea de recidivă postexecutorie 87 și nu recidiva dupa condamnare, întrucât actul de clemență nu condiționează aplicarea sa de anumite obligații pe care să le îndeplinească în viitor condamnatul.

În practica judiciară88 s-a decis ca omorul comis de o persoană care a mai săvârșit o asemenea infracțiune, pe lângă că se încadrează în dispozițiile art.176, lit.c) din Codul penal, agravantă care nu mai este reglementată de Legea nr. 301 din 2004, dacă pentru condamnarea anterioară nu s-a împlinit termenul de reabilitare, se consideră săvârșit în stare de recidivă. Nu există nici un impediment în ceea ce privea aplicarea articolelor referitoare la recidivă, întrucât aplicarea lor, atunci când este cazul este obligatorie. Prin urmare, în situația la care ne referim nu se susține că ar fi vorba despre o dublă agravare a răspunderii penale, atâta vreme cât nici o dispoziție legală nu înlătură incidența regimului sancționar al recidivei.

b) pedeapsa închisorii între unu și 5 ani sau mai mare de 5 ani să fie pronunțată și executată pentru o infracțiune săvârșită cu intenție.

Această cerință rezultă din interpretarea art.53, alin.1, lit.b) potrivit căruia la stabilirea stării de recidivă nu se ține seama de hotărârile de condamnare pronunțate pentru infracțiuni săvârșite din culpă.

Cerința legală este îndeplinită și în situația executării unei pedepse pronunțate pentru o infracțiune săvârșită sub forma de vinovăție a intenției depășite. Praeterintenția este asimilată astfel intenției directe sau indirecte având în vedere că această formă de vinovăție are un caracter complex, infracțiunea de bază fiind comisă cu intenție,iar în raport cu rezultatul mai grav produs făptuitorul se afla în culpă.

Legea stabilește câteva condiții negative în art.53 Cod penal în prezența cărora starea de recidivă nu va subzista:

a) infracțiuni săvârșite în timpul minorității

Nu poate constitui prim termen al recidivei o condamnare privind o infracțiune săvârșită în timpul minorității.

Instanța89 a condamnat pe inculpatul F.P. la o pedeapsă de 2 ani și 6 luni închisoare în baza art.71, 72, lit.b) din Legea nr.56/1992 cu aplicarea art. privind recidiva postexecutorie.

Împotriva sentinței a declarat apel inculpatul.

Instanța de control judiciar90 a adimis apelul și dispus deducerea reținerii de 24 de ore din pedeapsa aplicată.

Instanța91 a admis recursul și a casat decizia înlăturând starea de recidivă postexecutorie. Conform fișei de cazier, prima condamnare se referă la o infracțiune care a fost comisă în timpul minorității și care potrivit art.53 nu poate constitui primul termen al recidivei.

b) infracțiuni săvârșite din culpă;

Instanța, cu ocazia judecării apelului declarat de procuror, a desființat hotărârea primei instanțe prin care achitase pe C.G. și l-a condamnat pe acesta pentru infracțiunea săvârșită la 2 septembrie 1998, de vătămare corporală din culpă, cu aplicarea prevederilor recidivei postexecutorii, având în vedere condamnarea anterioară.

Instanța de control judiciar92 , în recursurile declarate de procuror și inculpat, a constatat că fapta comisă în 2 septembrie 1998 nu a fost comisă de C.G. în stare de recidivă întrucât este săvârșită din culpă.

c) infracțiuni amnistiate;

d) fapte care nu mai sunt prevăzute ca infracțiuni de legea penală.

La cazurile în care condamnarea anterioară nu poate forma primul termen recidivei postexecutorii se adaugă cele prevăzute în art.53, alin.2. Astfel, nu se va ține seama, la stabilirea stării de recidivă de condamnările pentru care a intervenit reabilitarea sau în cazul cărora s-a împlinit termenul de reabilitare.

Având în vedere efectele reabilitării, care fac să înceteze pentru viitor interdicțiile și decăderile ca și incapacitățiile ce decurg dintr-o condamnare, este firesc ca o astfel de condamnatre lipsită de efecte, să nu mai poată constitui primul termem al recidivei.

Într-o speță, inculpatul a fost condamnat la 2 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art.486, alin.1, Cod penal.

Pedeapsa a fost executată într-o închisoare militară, așa încât în cauză sunt aplicabile dispozițiile art.74, alin.5. Cod penal.

Parchetul a criticat sentința pentru reținerea stării de recidivă în situația săvârșirii unei noi infracțiuni după executarea pedepsei.

Apelul este fondat întrucât pedeapsa fiind executată, cel în cauză a fost reabilitat de drept și în această situație este nelegală aplicarea dispozițiilor privitoare la recidiva postexecutorie93.

3.3.2 Al doile termen al recidivei postexecutorii

Legea prevede aceleași condiții ca și în situația recidivei postcondamnatorii,cu mențiune că aceste cerințe se cer a fi îndeplinite după executare unei hotărâri definitive de condamnare la o pedeapsă privativă de libertate între 1 și 5 ani,sau mai mare de 5ani.

a) săvârșite unei noi infracțiuni

Fapta prevăzută de legea penală poate să fie de aceeași natură cu infracțiunea anterioară sau de natură diferită întrucât legea noastră penală consacră recidiva generală.

b) sub aspectul elementului subiectiv infracțiunea să fie comisă cu intenție sau praeterintenție.

Rațiunea acestei condiții rezidă în faptul că numai într-o asemenea situație, când faptuitorul prevede și urmărește rezultatul socialmente periculos, se poate vorbi despre o perseverență a infractorului caracteristică recidivei.

c) infracțiunea din nou savârșită să fie sancționată de lege cu închisoarea mai mare de un an.

Cu atât mai mult este îndeplinită condiția gravității infracțiunii savârșite când pedeapsa prevăzută de lege este detențiunea pe viață.

Există recidivă postexecutorie și în cazul în care instanța aplică o pedeasă privativă de libertate mai mică de un an, întrucât legiuitorul a avut în vedere pedeapsa prevăzută de textul legal nu ce aplicată în concret de instanța de judecată.

Într-o cauză, instanța94 a condamnat pe inculpații V.V. și V.D.la câte 4.500 lei amendă pentru infracțiune de lovire, reținând că în ziua de 19 aprilie 1976,cei doi inculpați au lovit în mod violent, cu un corp dur pe O.M.

Împotriva aceste sentințe, Procuratura a declarat recurs, susținând că este netemeinică și nelegală,deoarece prima instanță la stabilirea pedepsei inculpatului V.D. nu a avut în vedere că fapta a fost comisă în stare de recidivă.

În speța de față, inculpatul V.D.după ce a executat pedeapsa de 2 ani și 8 luni de închisoare, a săvârșit din nou cu intenție infracțiune de lovire sancționată de Codul penal cu închisoarea de la 3 luni la 2 ani sau amendă.

Pentru existența stării de recidivă nu se ia în considerare pedeapsa stabilită de instanță pentru a doua infracțiune, care poate fi mai mică de u an sau amenda, cum pare să fi avut în vedere prima instanță care a soluționat cauza în fond.

Recursul este întemeiat și urmează a fi admis, a se casa hotărârea atacată urmând a se face aplicare prevederilor recidivei postexecutorii95.

d) să existe identitate de făptuitor în savârșirea celor doi termeni ai recidivei.

Nu este necesar, pentru îndeplinirea acestei condiții, ca făptuitorul să fi participat în calitate de autor la săvârșirea ambelor infracțiunii. Este suficient să fi participat în calitate de complice la comiterea primei infracțiuni, pentru care sa pronunțat o hotărâre de condamnare rămasă definitivă și în calitate de instigator la săvârșirea celui de-al doilea termen al recidivei

3.4. Recidiva internațională

Conform art.50 alin. 3 Cod penal pentru stabilirea stării de recidivă se ține seama și de hotărârea de condamnare pronunțată în străinătate pentru o faptă prevăzută și de legea română, dacă hotărârea de condamnare a fost recunoscută conform legii".

Prin recidiva internațională se înțelege situația când primul termen al recidivei este o hotărâre de condamnare pronunțată în străinătate.

Reglementarea acstei modalități a recidivei a fost determinată de necesitatea luptei comune și colaborării între state împotriva fenomenului infracțional și al recidivismului.

În contextul legislației actuale, recidiva internațională este posibilă numai în cazul recidivei mari postcondamnatorii sau postexecutorii, nu și în situația micii recidive. Textul art.37 alin.3 prevede caracterul facultativ al acestei recidive în sensul că "se poate ține seama de horărârea de condamnare pronunțată în străinătate".

Art.50 alin.3 din Noul Cod penal, condiționează luarea în considerare a hotărârii de condamnare pronunțată în străinătate de împrejurarea ca fapta săvârșită să fie prevăzută și de legea română ca infracțiune, principiul dublei incriminări și hotărârea de condamnare pronunțată în străinătate trebuie să fie recunoscută și de instanța română, potrivit despozițiilor art.519-521 Cod proce4dură penală.

Recunoașterea hotărârii străine se poate face pe cale incidentală, în cadrul unui proces în curs și pe cale principală de către instanța de judecată sesizată în acest scop.

Recunoașterea unei hotărâri penale străine, indiferent pe ce cale e făcută, nu e posibilă dacă textul integral al acesteia împreună cu documentația care a stat la baza soluției, dosarul cauzei, nu sunt mai înainte cunoscute de instanța de judecată română, întrucât numai astfel poate fi examinată și verificată competența instanței străine și eficiența juridică a unui act întocmit de o autoritate străină.96

Dacă hotărârea de condamnare pronunțată în străinătate a fost recunoscută și luată în considerare, starea de recidivă se stabilește potrivit condițiilor de existență a recidivei prevăzute de Codul penal, același lucru și în ce privește condițiile de sancționare.

În ipoteza în care hotărârea pronunțată în străinătate nu a fost recunoscută potrivit legii și totuși s-a pronunțat condamnarea unui inculpat, reținându-se în sarcina sa starea de recidivă, o asemenea soluție este nelegală.

Se știe că incriminarea în legea națională a unor fapte ca terorismul, traficul ilicit de stupefiante, falsificare de monedă, traficul de ființe umane, traficul de publicații obscene, distrugerea de cabluri submarine, sclavia, tortura și altele, s-a produs ca urmare a unor tratate, convenții sau acorduri internaționale ratificate de țara noastră.

Amploarea deosebită a toxicomaniei, precum și traficul intens cu substanțe stupefiante, au determinat organizarea unui sistem de cooperare internațională a tuturor statelor interesate în combaterea acestui flagel, alături de măsurile de ordin legislativ și represiv intern.

Una din institutiile de drept penal intern ale statelor, menită să realizeze această finalitate, o constituie recidiva internațională, instrument juridic de prevenire și sancționare a traficului internațional de droguri97.

Recidiva internațională presupune prin urmare, existența unui termen reprezentat de hotărârea definitivă de condamnare la pedeapsa închisorii mai mare de un an, pronunțată sau chiar executată în străinătate și un al doilea termen reprezentat de savârșirea din nou a unei infracțiuni în țară sau în alte locuri unde legea română este incidentă.

CAPITOLUL IV

4. TRATAMENTUL SANCȚIONATOR AL RECIDIVEI

4.1. Aspecte generale

Ca entitate juridică pedeapsa este consecință penală pe care legea o atribuie infracțiunii, consecințelor încălcării preceptului normei de incriminare.

După cum nu există infracțiune dacă nu este prevăzută de lege (nullum crimen sine lege), tot astfel nu există pedeapsă decât atunci cănd legea o creează (nulla poena sine lege), ceea ce subliniază că pedeapsa este o creație a dreptului pozitiv.

Din punct de vedere al aplicării sale concrete, pedeapsa își găsește cauza în infracțiune comisă și este impusă făptuitorului post factum et propter factum.

În raport cu fiecare din momentele represiunii penale, al edictării normei penale, al aplicării și al executării pedepsei, pedeapsa își realizează scopul său(prevenirea săvârșirii de infracțiuni) prin intermediul funcțiilor sale de reeducare(resocializare), de intimidare, de exemplaritate și de eliminare (neutralizare) 98.

Reeducarea este o acțiune complexă pe care pedeapsa o exercită asupre infractorului, acțiune care începe chiar din momentul aplicării pedepsei de către judecător99.

În operația de stabilire a pedepsei, legiuitorul este dator să aibă în vedere că orice pedeapsă înscrisă în lege trebuie să fie aptă de a intimida.

Momentul executării pedepsei influențeză funcția de exemplaritate, această influențare va fi însă mult mai diminuată dacă cel condamnat va fi obligat să execute pedeapsa în condiții inumane, în acest caz pedeapsa îl va înrăi pe condamnat și nu va avea un efect preventiv nici pentru membrii societății, dimpotrivă o asemenea executare ar putea să pervertească conștiința acestora.

Eliminarea este modalitatea sub care pedeapsa funcțonează cu maximum de intensitate în vederea apărării sociale contra infractorului, ea constă în izolare temporară sau premanentă de societate a acestuia, fiind împiedicat astfel, în mod fizic să săvârșească noi infracțiuni.

În stabilirea tratamentului recidivei, Codul penal în vigoare, precum și cel anterior, pornește de la concepția potrivit căreia pluralitatea de infracțiuni în forma recidivei constituie o cauză de agravare a pedepsei facultativă și nu obligatorie. Săvârșirea unei noi infracțiuni după condamnarea definitivă a infractorului pentru o faptă săvârșită anterior creează o serioasă prezumție de existență a unui grad de pericol social sporit, de perseverență infracțională, dar o prezumție relativă și nu una absolută100.

Înprejurările concrete în care a fost săvârșită noua infracțiune, mobilul care a stat la baza ei, situația personală a infractorului pot duce la concluzia că, pentru realizarea scopurilor pedepsei nu este necesar un tratament mai sever pentru infractorul recidivist.

Codul penal a adoptat o poziție considerată justă în literatura de specialitate101 atunci când a lăsat instanței de judecată deplină posibilitate de individualizare a pedepsei în caz de recidivă, în funcție de gradul real de pericol social pe care-l prezintă făptuitorul.

Codul nostru penal nu a consacrat sistemul pluralității de recidive. Așa-numita recidivă progresivă, caracterizată prin posibilitatea agravării pedepsei cu fiecare nouă recidivă nu a fost îmbrățișată de legiuitorul român. De aceea, situația în care un infractor este pentru a doua oară recidivist nu are o reglementare specială.

Fără îndoială însă, o asemenea situație va fi ținută în seamă la individualizarea pedepsei, infractorul de mai multe ori recidivist prezentând în mod vădit un grad sporit de periculozitate specială.

4.2. Sancționarea recidivei postcondamnatorii

Plecând de la deosebirea de pericol social al infractorului, după cum este o recidivă postcondamnatorie ori o recidivă postexecutorie, Codul penal a instituit un tratament juridic diferențiat pentru cele două modalități.

Astfel, recidiva după condamnare este sancționată mai blând și asemănător cu concursul de infracțiuni, întrucât se apreciază că gradul de pericol social al celui care săvârșește o nouă infracțiune după ce a executat o pedeapsă cu închisoarea este mai mare în comparație cu cel care n-a executat încă pedeapsa la care fusese condamnat.

Articolul 51 din Cod penal stabilește două modalități diferite de sancționare a recidivei postcondamnatorii, în funcție de variațiile pe care le îmbracă primul termen al recidivei.

Astfel art. 51, alin.1, dispune că, în cazul recidivei după condamnare al cărei prim termen îl constituie o hotărâre definitivă de condamnare la pedeapsa cu închisoarea între un an și 5 ani , se aplică regulile concursului de infracțiuni.

Spre deosebire de Codul penal actual, care nu face distincție între cele două categorii de recidivă postcondamnatorie, Noul Cod penal în art.51, alin.2, prevede că, în situatia recidivei după condamnare, al cărei prim termen constă într-o hotărâre definitivă de condamnare la o pedeapsă privativă de libertate mai mare de 5 ani, pedeapsă stabilită pentru infracțiunea săvârșită ulterior și pedeapsa aplicată pentru infracțiunea anterioară se cumulează, fără a se putea depăși maximul general al pedepsei imediat superioare.Se face astfel diferențierea între cumulul juridic și cumulul aritmetic.

Conform art.48 Noul Cod penal102, cu privire la pedeapsa principală în caz de concurs real de infracțiuni, spre deosebire de art.34 Cod penal actual, legiuitorul prevede două modalități alternative de sancționare atunci când s-au stabilit numai pedepse privative de libertate și anume:

1) se aplică pedeapsa cea mai grea stabilită pentru una din infracțiunile concurente, care poate fi sporită până la maximul ei special iar când acest maxim nu este îndestulător se poate aplica un spor fără ca pedeapsa rezultantă să depășească totalul duratei pedepselor stabilite pentru infracțiunile concurente și nici maximul general al pedepsei imediat superioare;

2) se aplică o pedeapsă care reprezintă totalul pedepselor stabilite pentru infracțiunile concurente, fără ca pedeapsa rezultantă să poată depăși maximul general al pedepsei imediat superioare.

Legiuitorul precizează în mod expres în art.48 alin. ultim că dispozițiile art.48, alin.1 și 2 se aplică și în cazul în care pentru una sau pentru toate infracțiunile concurente s-a pronunțat o hotărâre de condamnare definitivă, deci situația când există recidiva postcondamnatorie, sau dacă nu sunt întrunite condițiile acesteia există pluralitate intermediară, instituție reglementată de art.52 Cod penal.

Regimul de sancționare al recidivei postcondamnatorii se impune a fi examinat sub următoarele aspecte:

1)pedeapsa principală

2)pedepsele complementare

3)măsurile de siguranță

4.2.1. Pedeapsa principală

În legătură cu stabilirea pedepsei principale103 , trebuie să facem distincție între urmatoarele situații:

în compunerea primului termen intră o condamnare pentru o singura infracțiune;

în compunerea primului termen intră o condamnare pentru un concurs de infracțiuni;

cel de-al doilea termen este format dintr-o singură infracțiune sau dintr-un concurs de infracțiuni.

4.2.1.1. Stabilirea pedepsei în cazul când în compunerea primului termen al recidivei intră o singură infracțiune

În prima situație, când primul termen este format dintr-o condamnare pentru o singură infracțiune, instanța judecătorească, sesizată în judecarea celei de-a doua infracțiuni, constatând existența recidivei postcondamnatorii, după ce stabilește o pedeapsă pentru noua infracțiune, face aplicarea după caz, fie a prevederilor art.48,alin.1, lit.a), pct.1 sau pct.2, fie a art.48, alin.1, lit.c) sau art.48, alin.2, Noul cod penal.

Dintre ipostazele prevăzute în art.48 referitor la concursul de infracțiuni se pot realiza sub forma recidivei doar situațiile când s-au stabilit numai pedepse privative de libertate sau când s-au stabilit pedepse privative de libertate și pedepse cu amenda. Ipoteza reglementată de art.48, alin1, lit.b), când s-au stabilit numai pedepse cu amenda, nu are incidență în materia recidivei întrucât pentru a subzista starea de recidivă este necesar ca primul termen să conste într-o hotărâre de condamnare la pedeapsa închisorii între unu și 5 ani. Cel de-al doilea termen al recidivei poate consta într-o infracțiune sancționată de instanța de judecată cu amenda însă numai dacă textul incriminator pedepsește respectiva fapta prevăzută de legea penală cu închisoarea mai mare de un an alternativ cu amenda.

Mecanismul de sancționarea a recidivei postcondamnatorii se realizează în doi timpi, prin efectuarea a două operații succesive:

a) stabilirea pedepsei pentru cea de-a doua infracțiune (săvârșită în stare de recidivă);

Legea penală nu cuprinde nici o reglementare referitoare la individualizarea acestei pedepse. Aceasta înseamnă că instanța o va stabili având în vedere criteriile generale de individualizare cuprinse în art.87, Cod penal, conform căruia la stabilirea și aplicarea pedepselor pentru persoana fizică se ține seama de dispozițiile părții generale a Codului penal, de limitele de pedeapsă fixate în partea specială, de gravitatea faptei săvârșite, de persoana făptuitorului și de împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală.

În legătură cu aprecierea greșită a lipsei gradului de pericol social al infracțiunii credem că este edificatoare următoarea speță:

Prima instanță104 a achitat pe inculpatul H.I. în temeiul art.11, pct.2, lit.a) în referire la art.10, lit.b)¹ Cod procedură penală și art.18¹ Cod penal pentru comiterea infracțiunii de înșelăciune prevăzută de art.215, alin.1 , cu aplicarea art.37, lit.a) Cod penal actual referitor la recidiva postcondamnatorie.

În fapt, s-a reținut că în toamna anului 1998, partea vătămată B.C. a mers la domiciliul inculpatului, aducându-i la cunoștință că dorește să meargă în Italia pentru a lucra. Inculpatul i-a răspuns că nu este nici o problemă la obținerea vizei la Ambasada Italiei din București, sens în care i-a solicitat părții vătămate pașaportul și suma de 353.000 lei, precizând că îi sunt necesari pentru a achita taxele. Ulterior, inculpatul a solicitat părții vătămate să-i mai aducă suma de 150 dolari și 1.000.000 lei pentru a-i oferii unei persoane de la ambasadă ca să-i faciliteze obținerea unei vize.

Inculpatul nu a depus nici o diligență pentru obținerea vizei și a cheltuit banii în interes personal. Recursul Parchetului de pe lângă Judecătoria care a pronunțat sentința, prin care s-au invocat nelegalitatea și netemeinicia hotărârii primei instanțe, sub aspectul greșitei achitări pentru lipsă de pericol social al faptei a fost respins de instanța ierarhică105 superioară.

Instanța de control judiciar106, sesizată prin recursul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul care a respins primul recurs, a casat decizia Tribunalului și în parte sentința penală a Judecătoriei, numai în ceea ce privește latura penală a cauzei și în rejudecare a fost condamnat inculpatul H.I. pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune, cu reținerea stării de recidivă la un an închisoare.

Curtea de apel a constatat că printr-o injustă apreciere a probelor ambele instanțe au pronunțat hotărâri netemeinice și nelegale, întrucât inculpatul a conceput săvârșirea infracțiunii pentru a intra în posesia sumei de bani pretinse părtii vătămate prin inducerea în eroare a acesteia, date ce scot în evidență gradul sporit de pericol social al faptei comise.

Coroborând aceste date cu persoana și conduita făptuitorului, care a mai suferit și alte condamnări, aflându-se în stare de recidivă, Curtea și-a format convingerea că soluțiile pronunțate de cele două instanțe sunt nelegale și netemeinice fiind casate în sensul celor arătate.

Cu ocazia individualizării pedepsei pentru infracțiunea comisă în stare de recidivă postcondamnatorie, instanța va proceda ca și în cazul când infractorul nu ar fi recidivist, urmând să dea eficiență recidivei doar ulterior, în cadrul utilizării tratamentului penal unic, pentru întreaga pluralitate de infracțiuni.

În ipoteza în care pentru infracțiunea comisă în stare de recidivă postcondamnatorie legea prevede pedepse alternative (închisoarea mai mare de un an sau amenda) instanța se va fixa mai întâi asupra felului de pedeapsă, care poate fi și amenda, urmând ca după aceea, în funcție de pedeapsă să stabilească cuantumul acesteia.

b) aplicarea pedepsei rezultate pentru întreaga pluralitate infracțională

În cazul recidivei postcondamnatorii reglementate de art.50, alin.1, lit.a), al cărui prim termen constă într-o hotărâre definitivă de condamnare la o pedeapsă privativă de libertate între unu și 5 ani, această operație se realizează prin contopirea pedepsei stabilite pentru noua infracțiune cu pedeapsa neexecutată aplicată prin hotărârea de condamnare definitivă anterioară. Este metoda cumulului juridic.

În primul moment, instanța determină pedeapsa de bază, stabilind care din cele două pedepse este mai grea.

Dacă va aprecia că această ultimă pedeapsă este suficientă pentru realizarea prevenției, ea va dispune ca cel condamnat să o execute în limitele stabilite, fără adăugarea vreunui plus, făcând astfel ca pedeapsa rezultantă pentru întraga pluralitate să fie egală cu pedeapsa de bază.

În al doilea moment, care este facultativ, instanța poate adăuga un plus la pedeapsa de bază, dacă apreciază că aceasta este neîndestulătoare. Dacă plusul adăugat la pedeapsa de bază, privativă de libertate este de aceeași natură, au caracter de spor, iar pedeapsa globală va fi o pedeapsă rezultantă iar dacă plusul este pecuniar, o amendă, se va putea vorbi de o pedeapsă globală.

Actualul Cod penal în art.39, alin.1, prevede expres posibilitatea instanței de a aplica un spor la maximul special al pedepsei mai grele, spor care se putea mări până la 7 ani. Codul penal în art.51, referitor la sancțiunea în caz de recidivă amintește de posibilitatea aplicării unui spor de până la 10 ani în cazul recidivei postexecutorii.

Opinăm în sensul recunoașterii posibilității instanței de a aplica un spor de până la 7 ani în situația recidivei postcondamnatorii reglementată de art.50, ali.1,lit.a) deci în situația în care se procedează la cumulul juridic al pedepselor.

Pedeapsa rezultantă pentru întreaga pluralitate de infracțiuni nu va putea fi mai mare decât suma pedepselor contopite și nu poate depășii maximul general al pedepsei imediat superioare, considerente care se desprind din prevederile art.48 Cod penal.

În cazul aplicării dispozițiilor art.48, alin.2, adică atunci când un termen al recidivei se referă la o pedeapsă cu detențiune pe viață, iar celălat la o pedeapsă cu închisoarea sau amendă, se aplică pedeapsa detențiunii pe viață. Se consacră astfel, în mod excepțional sistemul absorbiției, sistem care justifică în acest caz, datorită caracterului pedepsei –detențiunea pe viață- care nu mai poate fi agravată.

În situația în care ambii termeni ai recidivei se referă la pedepse cu închisoarea sunt posibile două ipoteze:

aplicarea pedepsei în cazul neînceperii executării primei condamnări;

aplicarea pedepsei în cazul executării parțiale a primei condamnări.

În prima ipoteză, instanța judecătorească, după stabilirea pedepsei după a doua infracțiune, va trece la efectuarea operației de contopire a celor două pedepse potrivit art.51, alin.1, lit.a) pct.1 Cod penal.

Astfel, va compara ultima pedeapsă cu cea pronunțată pentru prima infracțiune, care trebuie să fie mai mare de un an pentru a subzista starea de recidivă, alegând ca pedeapsă de bază aceea care are durată mai mare, după care ea va putea fi mărită până la maximul ei special iar când acest maxim nu este îndestulător se poate aplica un spor până la 7 ani, fără ca pedeapsa rezultantă să depășească toatulul duratei pedepselor stabilite pentru infracțiunile concurente și nici maximul general al pedepsei imediat superioare.

Legea nr 301 din 2004 prevede o modalitate distinctă de sancționare a recidivei postcondmnatorii al cărei prim termen îl constituie o hotărâre definitivă de condamnare la pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani și anume pedeapsa stabilită pentru infracțiunea săvârșită ulterior și pedeapsa aplicată pentru infracțiunea ulterioară se cumulează , fără a se putea depăși maximul general al pedepsei imediat superioare. Credem că în acest caz aplicarea sporului de până la 7 ani nu se mai justifică 107

Această ipoteză există atunci când executarea pedepsei ce face obiectul primului termen al recidivei nu a fost începută în momentul săvârșirii celei de-a doua infracțiuni. Dacă, însă, până la judecarea definitivă a infracțiunii ulterioare condamnatul a executat o parte din pedeapsa anmterioară, se va deduce timpul executat din pedeapsa rezultantă în urma cumulului juridic sau aritmetic, funcție de variațile primului termen al recidivei.

În ipoteza în care prima pedeapsă a fost executată în parte, regulile concursului de infracțiuni se aplică ținând seama de pedeapsa ce a mai rămas de executat în modalitatea prevăzută de art.51, alin.1, respectiv cumulul se face între pedeapsa ce a mai rămas de executat și pedeapsa aplicată pentru infracțiunea ulterioară, în situația reglementata de art.51, alin.2 Cod penal.

Bunăoară,în ipoteza în care prima pedeapsă a fost executată în parte contopirea sau cumulul aritmetic se face nu între prima pedeapsă asa cum a fost pronunțată de instanța judecătorească și a doua pedeapsă stabilită pentru noua infracțiune ci între restul de pedeapsă ce a mai rămas de executat și pedeapsa aplicată pentru infracțiunea săvârșită ulterior.

Prin această reglementare s-a urmărit înlăturarea posibilității ca infractorul, care a executat o mare parte din pedeapsa anterioară, să beneficieze integral sau aproape integral de impunitate pentru ultima pedeapsă săvârșită, datorită faptului că, cele două pedepse, contopindu-se în întregul lor, ceea ce s-a executat din prima pedeapsă s-ar fi computat din pedeapsa rezultantă108 .

Pentru uniformizarea practicii judiciare instanța supremă109 a statuat că în cazul recidivei postcondamnatorii rezultate din săvârșirea unei infracțiuni în timpul executării unei pedepse aplicate pentru o infracțiune comisă anterior, determinarea pedepsei ce a mai rămas de executat se face avându-se în vedere data comiterii infracțiunii ulterioare, nu data pronunțării hotărârii judecătorești prin care aceasta din urmă a fost sancționată.

Pe aceeași linie de idei, în literatura juridică 110 s-a subliniat că pedeapsa ce a mai rămas de executat este egală cu pedeapsa pronunțată pentru prima infracțiune, din care se scade partea executată până la momentul săvârșirii celei de-a doua infracțiuni.

Dacă în cazul infracțiunilor instantanee determinarea restului de pedeapsă neexecutat se face în raport cu data consumării celei de-a doua infracțiuni, care în aceasta situație este și data finalizării acțiunii infracționale, în ipoteza infracțiunilor cu o durată de consumare, infracțiuni continue, continuate sau de obicei, în determinarea fracțiunilor de pedeapsă nu se va mai ține seama de data consumării infracțiunii ci de data epuizării pentru că în acest moment se încheie activitatea infracțională. Dacă infractorul ar prelungi activitatea infracționala până dupa executarea primei pedepse el s-ar afla în stare de recidivă postexecutorie.

4.2.1.2. Stabilirea pedepsei în cazul când în compunerea primului termen al recidivei intră mai multe infacțiuni concurente

Această ipoteză se referă la împrejurarea în care primul termen al recidivei este format dintr-o condamnare pentru un concurs de infracțiuni.

Pentru stabilirea pedepsei aplicabile se va proceda la contopirea, în situația recidivei al cărui prim termen este alcătuit dintr-o condamnare definitivă la pedeapsa închisorii între unu și 5 ani, respectiv la cumularea între pedeapsa rezultată stabilită pentru concursul de infracțiuni și pedeapsa stabilită pentru noua infracțiune, în situația recidivei prevăzută de art.50, alin.1, lit.b) când pedeapsa primului termen este mai mare de 5 ani închisoare.

În cazul în care pedepsele stabilite pentru infracțiunile concurente nu au fost încă contopite, fiind date prin hotărâri separate, instanța nu ar putea lua ca trmen de comparație cu pedeapsa pentru o nouă infracțiune, în vederea sancționării recidivei, decât tot o pedeapsă rezultată111 .

În situația în care primul termen al recidivei postcondamnatorii este alcătuit din mai multe infracțiuni concurente ale căror pedepse au fost grațiate condiționat, dacă în cursul termenului de încercare condamnatul săvârșește din nou o infracțiune intenționată, instanța va revoca grațierea, revocarea fiind obligatorie și contopindu-se va dispune executarea pe lângă pedeapsa stabilită pentru infracțiunea săvârșită ulterior și a pedepsei rezultate, aplicate pentru concursul de infracțiuni, inclusiv a sporului stabilit112.

În situația în care instanța, revocând beneficiul grațierii restului neexecutat din mai multe pedepse anterior contopite, cu adăugarea unui spor, a dispus executarea, alături de ultima pedeapsă, doar a restului neexecutat din pedeapsa rezultată nu și a sporului adăugat la pedeapsa cea mai grea, a dat o soluție nelegală.

4.2.1.3. Stabilirea pedepsei în cazul când cel de-al doilea termen al recidivei este format dintr-un concurs de infracțiuni

A treia situație are în vedere ipoteza în care, după o condamnare definitivă, cel condamnat săvârșește două sau mai multe infracțiuni concurente.

În literatura și practica judiciară, în cazul în care al doilea termen al recidivei postcondamnatorii este alcătuit dintr-un concurs de infracțiuni s-a pus problema dacă instanța trebuie să stabilească mai întâi pedeapsa pentru fiecare infracțiune concurentă ținând seama de regulile recidivei și apoi să aplice regimul concursului de infracțiuni, ori să rezolve mai întâi concursul de infracțiuni, determinându-se pedeapsa aplicabilă acestuia, după care să dea efect reglementării privitoare la starea de recidivă.

Într-o primă teză113 , se susține că trebuie aplicate mai întâi dispozițiile legale referitoare la concursul de infracțiuni și apoi regulile privind recidiva. În argumentarea acestei opinii s-a invocat faptul ca starea de recidivă nu constituie o agravantă în cadrul stabilirii pedepsei pentru al doilea termen, ci doar în cadrul contopirii pedepselor stabilite pentru cei doi termeni ai recidivei.

În literatura juridică a fost exprimată și opinia contrară, potrivit căreia, la stabilirea pedepsei pentru fiecare infracțiune concurentă în parte se ține seama de starea de recidivă, făcându-se aplicarea mai întâi a dispozițiilor referitoare la recidiva postcondamnatorie și apoi a celor care guvernează materia concursului de infracțiuni.

Potrivit acestei opinii la care a aderat și practica instanței supreme, instanța judecătorească sesizată cu judecarea infracțiunilor concurente procedează la stabilirea pedepsei astfel:

a) în primul rând se stabilește pedeapsa pentru fiecare infracțiune concurentă în parte, ținând seama de toate criteriile generale de individualizare a pedepsei prevăzute de art.87 Cod penal.

b) în al doilea rând se trece la aplicarea tratamentului sancționator al recidivei postcondamnatorii pentru fiecare infracțiune concurentă în parte.

De exemplu, s-au stabilit 3 pedepse și fiecare din ele se compară cu pedeapsa ce formează primul termen al recidivei, ca urmare se obțin trei perechi de pedepse din care se alege pedeapsa de bază care poate fi ridicată la maximul ei special la care se poate adăuga un spor de până la 7 ani.

c) în fine, pedepselor astfel individualizate li se aplică regimul de sancționare al concursului de infracțiuni.

Din pedepsele stabilite anterior se alege pedeapsa cea mai gravă, care este perdeapsa de bază a concursului. Dacă aceasta nu a fost ridicată cu ocazia primei operații, la maximul ei special, instanța va putea aplica maximul respectiv și dacă acesta este neîndestulător să adauge apoi sporul până la 5 ani sau dacă pedeapsa a fost ridicată la maximul ei special și s-a adăugat și sporul pentru recidivă se va putea aplica pentru concursul de infracțiuni sporul până la 5 ani peste sporul aplicat pentru recidivă.

Deci, este posibil ca în cazul concursului de infracțiuni săvâșit în condițiile recidivei postcondamnatorii, să se aplice succesiv două sporuri de pedepse și anume: un prim spor cu ocazia aplicării regulilor de sancționare a recidivei și un al doilea spor, cu prilejul aplicării regimului juridic al concursului de infracțiuni. Pedeapsa stabilită în finalul acestor operații nu poate depăși totalul pedepselor contopite.

Punctul de vedere, potrivit căruia, la stabilirea pedepsei pentru fiecare infracțiune în parte se ține seama starea de recidivă urmând ca pedepsele astfel stabilite să se contopească potrivit regulilor concursului de infracțiuni, a avut ca punct de plecare natura juridică a recidivei și necesitatea aplicării cu consecvență a dispozițiilor sale precum și realitatea că infracțiunile care alcătuiesc al doilea termen al recidivei înainte de a fi fost în concurs au fost în stare de recidivă.

În speță, instanța117 a condamnat inculpații:

S.L.I. la pedepsele de 5 ani și 4 ani închisoare pentru comiterea infracțiunii prevăzută de art.208, alin.1, art.209, lit.e,) g) și i) Cod penal cu aplicarea art.41, alin.2 Cod penal și art.37, lit.a )Cod penal

3 ani și 8 luni închisoare pentru comiterea infracțiunii prevăzută de art.208, alin.1, 209 lit.a), g) și i) Cod penal, cu aplicarea art.37, lit.a) Cod penal

8 ani închisoare pentru comiterea infracțiunii prevăzută de art.197, alin.2, lit.a), cu aplicarea art.37, lit.a) Cod penal actual, în dauna părții vătămate D.V.

5 ani închisoare pentru comiterea infracțiunii prevăzută de art.192, alin.2 Cod penal cu aplicarea art.37, lit.a) Cod penal.

În baza art.61 Cod penal în vigoare la data pronunțării sentinței s-a dispus revocarea beneficiului liberării condiționate privind restul de 417 zile rămas neexecutat din pedeapsa de 3 ani și 6 luni închisoare, rest pe care-l contopește cu fiecare din pedepsele aplicate mai sus în cele mai grele de 5 ani și 4 luni închisoare, 3 ani și 8 luni, 8 ani închisoare și 3 ani închisoare.

În baza art.33, lit.a) și art.34 lit.b) Cod penal actual au fost contopite pedepsele sus-menționate în pedeapsa cea mai grea de 8 ani închisoare pe care o sporește la 8 ani închisoare și 6 luni închisoare, pedeapsa pe care inculpatul o va executa în final.

Inculpatul a fost privat de exercițiul drepturilor civile prevăzut de art.64 Cod penal.

-B.Gh. la pedepsele de 3 ani și 6 luni închisoare pentru comiterea infrațiunii prevăzută de art.208, alin.1,209 lit. a),g) și i) Cod penal cu reținerea art.37 lit.b) Cod penal .

8 ani închisoare pentru comiterea infracțiunii prevăzută de art.197 alin.2 cu reținerea art.37 lit.b), Cod penal

3 ani închisoare pentru comiterea infracțiunii prevăzută de art.192 alin.2 cu art.37 lit.b) Cod penal.

În baza art. 33 lit.a) și art 34 lit.b) Cod penal au fost contopite pedepsele aplicate în cea mai grea de 8 ani închisoare, pedeapsă pe care o va executa în final inculpatul.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța a reținut că în intervalul 15 mai 2001-2/3 noiembrie 2001 inculpații în baza aceleiași rezoluții infracționale au sustras prin escaladare sau efracție o serie de bunuri( anvelope auto, radiocasetofon, minicalculator, calculator, electromotor), precum alte bunuri de la diverse persoane juridice și fizice.

Tot în noaptea de 2/3 noiembrie 2001 aceeași inculpați s-au deplasat cu bicicleta la locuința părții vătămate D.V. După ce au spart geamul locuinței au forțat ușa și prin violență, după ce în prealabil ceruseră bani au întreținut raporturi sexuale pe rând cu D.V.

4.2.1.4. Unele probleme speciale

În reglementarea actuală există o serie de situații catalogate drept excepții de la regulile tratamentului penal al recidivei postcondamnatorii denumire care nu se mai justifică în condițiile viitoarei reglementări care prevede două modalități distincte de sancționare a recidivei după condamnare, alaturi de cumulul juridic, existent în actuala reglementare s-a prevăzut și cumulul aritmetic ca variantă de pedepsire a recidivei postcondamnatorii al cărei prim termen este constituit dintr-o condamnare definitivă la pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani.

A.Cazul suspendării condiționate a executării pedepsei și al suspendării executării pedepsei sub supraveghere

Potrivit art.97 Noul Cod penal, dacă în cursul termenului de încercare cel condamnat a săvârșit din nou o infracțiune pentru care s-a pronunțat o condamnare definitivă chiar după expirarea acestui termen, instanța revocă suspendarea condiționată, dispunând executarea în întregime a pedepsei, care nu se contopește cu pedeapsa aplicată pentru noua infracțiune.În această situație problema executării pedepsei nu se va rezolva după principul absorbiției ci după principiul totalizării celor două pedepse118 .

Dispozițiile art.97 se aplică în mod corespunzător și în cazul suspendarii executării pedepsei sub supraveghere, conform art.104 Cod penal.

Într-o speță, instanța119 a condamnat pe inculpatul F.P.V. la pedeapsa de un an închisoare pentru săvârșirea tentativei la infracțiunea de înșelăciune prevăzută de art.20 raportat la art.215, alin.1 cu aplicarea art.37, lit.b) din Codul penal actual.

Din actele aflate la dosar, respectiv fișa antecedentelor penale rezulta că inculpatul a fost condamnat anterior la o pedeapsă de 6 luni închisoare cu suspendarea condiționată a executării pedepsei, de asemenea inculpatul a mai fost condamnat la 2 ani închisoare iar în baza art.85 Cod penal a fost anulată suspendarea condiționată a executări pedepsei de 6 luni, pedeapsă care a fost contopită cu cea de 2 ani stabilită în cauză, în total 2 ani închisoare și care a fost suspendată condiționat pe durata termernului de încercare de 4 ani.

Instanța de fond trebuia să constate că inculpatul a comis tentativa de înșelăciune din data de 14 decembrie 1999 în cursul termenului de încercare și pe cale de consecință trebuia să revoce suspendarea condiționată a pedepsei anterioare de 2 ani închisoare, urmând ca inculpatul să o execute alături de cea aplicată în cauză.Instanța supremă120 casează hotărârile atacate, în baza art.334 Cod procedură penală schimbă încadrarea juridică a faptei din art.20 raportat la art.215, alin.1 cu aplicarea art.37, lit.b) Cod penal cu art.20 raportat la art.215, alin.1 și 3 Cod penal cu aplicarea art.37, lit.a) Cod penal, text în baza căruia îl condamnă pe inculpat la 3 luni închisoare, inculpatul având de executat, ca urmare a revocării suspendării condiționate o pedeapsă de 2 ani și 3 luni închisoare.

B.Cazul infracțiunii de abandon de familie

Conform art.228 alin.3 Cod penal dacă inculpatul își îndeplinește obligațiile în cursul judecății, instanța, în cazul în care stabilește vinovăția, pronunță împotriva inculpatului o condamnare cu suspendarea condiționată a executării pedepsei, chiar dacă nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute în art.95 Cod penal.

Dacă ulterior, în termenul de încercare, condamnatul comite o nouă infracțiune de abandon de familie și de data aceasta nu și-a mai îndeplinit obligațiile în cursul procesului, urmează să se revoce suspendarea și se va dispune executarea în întregime a pedepsei respective care nu se contopește cu cea aplicată pentru noua infracțiune de abandon de familie.

Suspendarea condiționată a executării pedepsei fiind acordată pe motivul îndeplinirii obligației de întreținere în cursul judecății, comiterea unei noi infracțiuni oarecare, cu excepția abandonului de familie, în cursul termenului de încercare nu produce efectul de a determina revocarea suspendării pedepsei pentru infracțiunea prevăzută de art.228 alin.1 lit.c).

C. Cazul pedepsei grațiate condiționat

Săvârșirea unei noi infracțiuni intenționate în cursul termenului de încercare prevăzut de actul de clemență generează starea de recidivă postcondamnatorie.

În cazul neîndeplinirii condiției nesăvârșirii unei infracțiuni cu intenție în perioada de încercare stabilită în actul de grațiere, aplicarea pedepsei pentru infracțiunea săvârșită ulterior se va face conform dispozițiilor speciale derogatorii cuprinse în actul de grațiere, în sensul că cel aflat în această situație va executa, pe lângă pedeapsa stabilită pentru infracțiunea din nou săvârșită, și pedeapsa rămasă neexecutată ca urmare a aplicării dispozițiilor de grațiere.

Legiuitorul a înțeles să dea revocării un efect mai sever, ca o ripostă la comportarea antisocială a condamnatului, după ce acesta fusese beneficiarul unui act de clemență și i-a înlăturat beneficiul contopirii, obligându-l să execute ambele pedepse în întregime.

În situația când în urma săvârșirii unei infracțiuni cu intenție, inculpatul a fost condamnat la închisoare iar pedeapsa aplicată se execută pe lângă restul de pedeapsă rămas neexecutat dintr-o sancțiune penală anterioară prin revocarea beneficiului grațierii condiționate, nu se mai poate adăuga un spor de pedeapsă deși sunt îndeplinite condițiile recidivei, tratamentul penal stabilindu-se în conformitate cu dispozițiile decretului de grațiere care constituie legea specială ce derogă de la legea generală.

D. Cazul liberării condiționate

Conform art.73 alin.4 Cod penal, în cazul revocării liberării condiționate, întrucât până la împlinirea duratei pedepsei cel liberat a comis din nou o infracțiune, pedeapsa stabilită pentru infracțiunea ulterioară și restul de pedeapsă care a mai rămas de executat din pedeapsa anterioară se cumulează fără a se depăși însă maximul general al pedepsei celei mai grele.

Stabilirea de către instanță a unui termen mai scurt decât cel stabilit de comisia de liberare, nu se justifică în cazul unui condamnat recidivist, simpla împlinire a fracțiunii de pedeapsă ce trebuie executată neducând prin sine însăși la admisibilitatea cererii.

Astfel prima instanță121 a respins cererea de liberare condiționată a condamnatului S.L. luând în considerare și concluziile comisiei de resort din penitenciar.

Împotriva sentinței a declarat apel inculpatul.

Instanța122 a admis apelul, a desființat sentința și a stabilit un termen de rediscutare mai mic cu 4 luni decât cel prevăzut de instanța de fond.

În motivare a reținut că condamnatul, deși recidivist nu a avut sancțiuni și a executat fracțiunea minimă prevăzută de lege.

Recursul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad împotriva deciziei instanței de apel a fost admis. Instanța de recurs123 a casat decizia și a menținut sentința.

Chiar dacă condamnatul nu a fost sancționat, instanța trebuie să aprecieze că nici nu a fost recompensat pentru conduita sa. El este recidivist, având mai multe condamnări pentru infracțiuni de furt, recidiva omogenă fiind un element de care trebuie să se țină seama, simpla executare a fracțiunii de pedeapsă și lipsa sancțiunilor nefiind suficiente în acest caz pentru reducerea termenului de rediscutare a cererii.

E. Cazul infracțiunii de evadare

Se află în stare de recidivă postcondamnatorie inculpatul care găsindu-se în executarea unei pedepse între unu și 5 ani sau mai mare de 5 ani închisoare pentru o infracțiune intenționată, săvârșește numai infracțiunea de evadare prevăzută de art.349 alin.1 și 2 Cod penal sau tentativă la cea de-a doua modalitate a infracțiunii, fără a mai comite o altă infracțiune în stare de evadare.

Evadarea fiind săvârșită în timpul executării primei condamnări, întregește recidiva, în măsura în care sunt realizate exigențele legii privind al doilea termen al recidivei.

Dacă în ipoteza evadării din starea legală de reținere, neexistând o hotărâre definitivă de condamnare la pedeapsa închisorii, infracțiunea de evadare și infracțiunea pentru care inculpatul a fost arestat preventiv se află în concurs real, nefiind incidente prevederile art.349 alin.3 Cod penal ci ale art.48 Cod penal, atunci putem afirma că în a doua ipostază, a evadării din executarea unei pedepse definitive trebuie să se rețină recidiva postcondamnatorie din moment ce în nici un mod nu poate fi contestată existența pluralității de infracțiune.

Potrivit art.349 alin.3 pedeapsa aplicată pentru infracțiunea de evadare se adaugă la pedeapsa ce se execută, fără a se putea depăși maximul general al pedepsei imediat superioare.

Dacă după evadare se comite o nouă infracțiune în aplicarea pedepsei ce urmează a se executa se va proceda astfel: mai întâi se va adăuga pedeapsa stabilită pentru infracțiunea de evadare la restul rămas neexecutat din pedeapsa în curs de executare în momentul evadării apoi pedeapsa rezultantă din această cumulare se va contopi cu pedeapsa stabilită pentru infracțiunea comisă în stare de evadare iar la pedeapsa cea mai grea se poate adăuga un spor în situația recidivei reglementată de art.50 alin.1 lit.a) și se va cumula aritmetic cu pedeapsa stabilită pentru infracțiunea din nou comisă în ipoteza recidivei prevăzută de art.50 alin.1 lit.b) fără posibilitatea adăugării unui spor.

În cazul în care minorul evadează din executarea pedepsei închisorii se va aplica pedeapsa pentru infracțiunea de evadare, în limitele reduse la jumătate și o va executa pe cea mai grea, însă nu cumulată aritmetic cu pedeapsa din care a evadat, așa cum se procedează când este vorba de major, fiindcă în acest caz ar fi considerat și sancționat implicit ca recidivist, contrar dispozițiilor art.53 alin.1 lit.a) Cod penal124.

În literatura de specialitate s-a ridicat problema de a ști cum se va proceda atunci când se va comite o infracțiune în timpul executării unei pedepse cu închisoare la locul de detenție, apoi condamnatul evadează și comite o altă infracțiune după evadare.

Potrivit unei păreri125 cele trei infracțiuni se află în concurs real care impune aplicarea unei pedepse principale conform art.48 lit.a) pct.1.

Astfel, inculpatul care se afla în executarea unei pedepse de 4 ani din care a mai rămas 1 an, 6 luni și 6 zile când a comis un furt, un veston al unui subofițer și o caschetă pe care le-a îmbrăcat, după care a sărit gardul penitenciarului evadând. Din apropiere a furat o bicicletă cu care s-a îndepărtat de penitenciar. Peste 5 zile a fost prins.

S-a considerat de către instanță, opinie împărtășită și în doctrină126 că pedeapsa trebuia stabilită astfel: întâi se stabilește pentru furtul comis înainte de evadare în condițiile recidivei postcondamnatorii la care se poate aplica un spor, apoi la această pedeapsă care se execută se adaugă pedeapsa pentru evadare (cumul aritmetic). După aceea pedeapsa pentru furtul comis după evadare se contopește cu pedeapsa anterioară.

În situația când inculpatul se află în executarea unei pedepse cu detențiune pe viață și evadează, pedeapsa aplicată pentru această infracțiune nu se mai adaugă la pedeapsa ce se execută, pe considerentul că detențiunea pe viață prin natura sa nu poate fi agravată.127

4.2.3. Pedepsele complementare

Regimul aplicării pedepselor complementare reglementat în art.49 Cod penal la materia concursului de infracțiuni, prin analogie considerăm a fi aplicabil și instituției recidivei.

Conform art.49 alin.1 Cod penal dacă pentru una din infracțiunile situate de o parte și de alta a unei hotărâri definitive de condamnare s-a stabilit și o pedeapsă complementară, aceasta se aplică alături de pedeapsa privativă de libertate.

În ipoteza în care s-au stabilit mai multe pedepse complementare de natură diferită sau chiar de aceeași natură dar cu un conținut diferit, acestea se aplică alături de pedeapsa principală a închisorii.De pildă, dacă după rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare la o pedeapsă a închisorii mai mari de doi ani și interzicerea drepturilor prevăzute de art.75 Cod penal pe o durată de 2 ani inculpatul săvârșește o nouă infracțiune pentru care instanța a stabilit pedeapsa închisorii, degradarea militară prevăzută de art.78 Cod penal și interzicerea dreptului prevăzut de art.75 alin.1 lit.c) pe o perioadă de 3 ani, inculpatul va avea de executat în final ambele pedepse complementare, fiind de naturi diferite și având conținut diferit.

În situația în care s-au stabilit mai multe pedepse complementare de aceeași natură și cu același conținut se aplică numai cea mai grea dintre acestea alături de pedeapsa principală.

Bunăoară, în ipoteza în care prin hotărârea de condamnare anterioară inculpatului i s-au aplicat pe lângă pedeapsa principală și pedepsele complementare a interzicerii drepturilor prevăzute de art.75 alin.1 lit.a) și b) pe o durată de 3 ani, iar pentru infracțiunea comisă ulterior i s-a stabilit alături de pedeapsa închisorii și interzicerea acelorași drepturi pe o durată de 5 ani, rezultă că se va aplica această ultimă pedeapsă.

4.2.4. Măsuri de siguranță

Deși art.49 alin.4 se referă la măsurile de siguranșă care pot fi luate în cazul infracțiunilor concurente, pentru identitate de rațiune trebuie să admit că acest articol este aplicabil și în ipoteza pronunțării unor măsuri de siguranță pentru infracțiunile care formează cei doi termeni ai recidivei.

Măsurile de siguranță de aceeași natură se iau o singură dată iar dacă sunt de natură diferită pronunțate pentru infracțiuni care intră în compunerea celor doi termeni ai recidivei postcondamnatorii se cumulează.

De pildă, prin hotărârea anterioară de condamnare rămasă definitivă i s-a aplicat celui condamnat la pedeapsa închisorii și măsura de siguranță a obligării la tratament medical, conform art.130 Cod penal iar pentru infracțiunea săvârșită ulterior s-a stabilit și măsura de siguranță a confiscării speciale potrivit art.136 alin.1 lit.b) și d), rezultă că în final condamnatul va executa ambele feluri de măsuri de siguranță.

Luarea măsurilor de siguranță în cazul recidivei postcondamnatorii este determinată de scopul și funcțiile pe care le au de îndeplinit acestea și anume înlăturarea unei stări de pericol și preîntâmpinarea săvârșirii faptelor prevăzute de legea penală.

4.3. Sancționarea recidivei postexecutorii

Această formă a recidivei învederează o periculozitate socială sporită din partea făptuitorului, o persistență infracțională mai accentuată, rezultată din împrejurarea că cea de-a doua infracțiune se comite după executarea unei condamnări anterioare. Se evidențiază o atitudine refractară, încă mai manifestă după ce au fost epuizate toate valențele educative și de influențare ale unei pedepse integral executate, dovedindu-se fără echivoc eșecul acestora128.

Pe aceste considerente s-a bazat legiuitorul în instituirea unui tratament sancționator mai sever, în comparație cu cel al recidivei postcondamnatorii.

Conform art.51 alin.3 Cod penal, în cazul recidivei după executare prevăzute în art.50 alin.1 lit.c) și d) se aplică o pedeapsă care poate fi sporită cu 10 ani în cadrul limitelor pedepsei imediat superioare.

4.3.1. Pedepsa principală

Când pentru infracțiunea săvârșită în stare de recidivă postexecutorie sunt prevăzute pedepse alternative, instanța de judecată, într-o primă etapă alege una dintre pedepse întrucât există posibilitatea ca instanța să aplice o pedeapsă pecuniară care poate fi ridicată până la maximul ei special și eventual adăugarea unui spor de până la două treimi din maximul special.

Interesează sub aspectul existenței recidivei postexecutorii ca pedeapsă prevăzută de textul incriminator să fie închisoarea de cel puțin un an alternativ cu amenda sau doar pedeapsa cu închisoarea, în consecință subzistă starea de recidivă și dacă pedeapsa judiciară, cea aplicată de instanță, este mai mică de un an, sau amenda.

Potrivit, art.51 alin.3 Cod penal agravarea pedepsei prevăzută de lege pentru cea de-a doua infracțiune este facultativă fiind condiționată de constatarea în mod real a unei periculozități sociale a infractorului recidivist care să justifice o astfel de agravare.

Aplicarea pedepsei între limitele speciale se face în baza criteriilor de individualizare prevăzute în art.87 Cod penal fără însă ca instanța să aibă obligația de a-și motiva soluția cu privire la cuantumul pedepsei. În schimb în cazul depășirii maximului special se impune o motivare a pedepsei astfel aplicate pentru a da posibilitatea instanței de control judiciar de a aprecia dacă sporul de pedeapsa apare justificat.

Prevăzându-se posibilitatea adăugirii unui spor trebuie să subliniem că pedeapsa în cazul recidivei postexecutorii nu se stabilește în doi timpi adică stabilirea în primul rând a pedepsei de bază, potrivit textului care prevede infracțiunea și apoi sporului, ci de la început se determină o singură pedeapsă în care se integrează sporul prevăzut de lege129.

Sporul se adaugă numai atunci când trebuie să se depășească maximul special. Legea folosește noțiunea de spor numai când se referă la depășirea maximului special, nu și pentru a se ajunge la acest maxim.

Condamnându-l pe inculpat, pentru complicitate la infracțiunea de delapidare la o pedeapsă de 2 ani închisoare, mai mică deci decât maximul special de 5 ani la data soluționării cauzei, la care a adăugat un spor de un an, instanța130 a pronunțat o hotărâre nelegală, întrucât conform art.39 alin.4 Cod penal actual, în caz de recidivă după executare se poate aplica un spor de pedeapsă numai dacă maximul special constatându-se neîndestulător apare necesar ca el să fie depășit.

În literatura juridică penală131 s-a arătat că deși ne aflăm în fața unei greșeli de tehnică juridică, aplicarea în doi timpi a pedepsei, adăugarea unui spor la o pedeapsă ce se situează sub limita maximă prevăzută de lege pentru infracțiunea săvârșită în stare de recidivă postexecutorie, n-ar trebui să conducă în apel la înlăturarea sporului, dacă se apreciază că prima instanță a stabilit pedeapsa (cea de bază plus sporul) în lumina criteriilor de individualizare prevăzute de art.87 Noul Cod penal.

Fostul Tribunal Suprem secția penală132 , într-o decizie de speță a statuat că, reținând în sarcina inculpatului săvârșirea unei infracțiuni în cazul dat, aceea de omor deosebit de grav comisă în stare de recidivă postexecutorie instanța nu putea aplica o pedeapsă sub maximul special iar apoi la această pedeapsă să adauge un spor.

Într-o speță, instanța133 a condamnat pe inculpatul F.A. la o pedeapsă de 6 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de tâlhărie sancționată la data judecării cauzei de art.211 alin.2 lit.e) Cod penal, cu aplicarea art.37 lit.b) Cod penal.

Din probele administrate în cauză prima instanță a reținut, ca situație de fapt, că în timp ce se afla în municipiul Sf. Gheorghe, inculpatul a forțat partea vătămată, aflată pe bicicletă, să oprească solicitându-i bani pentru băuturi alcoolice.

Observând că partea vătămată avea bani în buzunarul de la piept al cămășii, i-a sustras acestuia suma de 500.000 lei. Partea vătămată l-a prins de braț, solicitându-i banii înapoi, moment în care inculpatul, pentru a păstra banii a împins partea vătămată, aceasta din urmă căzând cu bicicleta.

Partea vătămată a suferit leziuni care au necesitat pentru vindecare 9 zile îngrijiri medicale.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel reprezentantul Ministerului Public și inculpatul Parchetul a criticat hotărârea pentru netemeinicie, în sensul că pedeapsa aplicată inculpatului este mult prea redusă în raportul cu pericolul social concret al faprei săvârșite și cu periculozitatea persoanei inculpatului. Inculpatul a solicitat în apelul său reducerea pedepsei aplicate.

Critica adusă de Parchet sentinței a fost apreciată ca fiind fondată, reținând că inculpatul a acționat pe fondul consumului de băuturi alcoolice, ceea ce a determinat un curaj deosebit, fapta a fost comisă într-un loc public, într-o intersecție și în plus făptuitorul era recidivist, suferind anterior multiple condamnări, trei dintre ele intervenind pentru săvârșirea tot a unor infracțiuni de tâlhărie.

Prin săvârșirea din nou a unei acțiuni de tâlhărie este dovedită fără nici un dubiu perseverența infracțională deosebită a inculpatului în special în săvârșirea infracțiunilor cu violență, precum și împrejurarea că pedepsele anterioare nu și-au realizat scopul, în special în ceea ce privește realizarea prevenției imediate speciale.

Ca atare, instanța de apel134 a concluzionat în sensul că se impune majorarea pedepsei aplicate inculpatului, pentru săvârșirea infracțiunii de tâlhărie în formă agravată și în stare de recidivă postexecutorie specială, de la 6 ani închisoare la 8 ani închisoare, apreciindu-se că aceasta corespunde gradului concret de pericol social al faptei săvârșite precum și periculozității persoanei inculpatului.

Într-o altă speță, prima instanță135 a condamnat pe inculpatul A.P. la o pedeapsă de 4 ani și 6 luni închisoare pentru comiterea infracțiunii de furt calificat prevăzută de art.208, 209 lit.i) Cod penal actual, cu aplicarea art.41 alin.2 referitor la infracțiunea continuată și art.37 lit.b) Cod penal.

Pentru a pronunța această condamnare, instanța a reținut că inculpatul care cunoștea că partea vătămată A.V. este plecată în străinătate, a pătruns prin efracție în locuința acesteia la datele de 29 și 31 ianuarie 1997 de unde a sustras mai multe bunuri de valoare.

Împotriva acestei sentințe a declarat apel inculpatul care a solicitat reducerea pedepsei.

Instanța de apel136 a respins apelul ca nefondat, soluție confirmată și de instanța de recurs137 sesizată pentru motivul de casare prevăzut de art.385 pct.14 Cod procedură penală, respectiv când s-au aplicat pedepse greșit individualizate în raport cu prevederile art.87 Noul Cod penal sau în alte limite decât cele prevăzute de lege.

S-a motivat de către instanțele de control judiciar că pedeapsa aplicată inculpatului a fost just individualizată, în raport cu gradul concret de pericol social al infracțiunii comise, de starea de recidivă în care se afla inculpatul, ceea ce denotă perseverența infracțională în comiterea aceluiași gen de infracțiuni; anterior fiind condamnat pentru furt calificat.Primul termen al recidivei postexecutorii poate fi format dintr-o pedeapsă pentru o singură infracțiune sau pentru un concurs de infracțiuni. În această ultimă situație a doua infracțiune trebuie să se comită după executarea pedepsei aplicate pentru concursul de infracțiuni.

Când după executarea unei pedepse al doilea termen este format dintr-un concurs de infracțiuni, se vor aplica pentru fiecare dintre infracțiunile concurente mai întâi dispozițiile privind recidiva, iar după accea cele privind concursul de infracțiuni, ca și în cazul recidivei postcondamnatorii, ținând seama de specificul recidivei postexecutorii.

Soluția a fost unitară și consecventă138 în privința modului de aplicare a celor două reglementări, având prioritate în aplicare dispozițiile ce privesc recidiva, stabilindu-se pedepse pentru fiecare infracțiune în parte, după care devin incidente regulile concursului de infracțiuni, în vederea stabilirii pedepsei rezultante.

Dintre pedepsele agravate în baza recidivei postexecutorii se dispune executarea celei mai grave, care poate fi la rândul său sporită potrivit regulilor de sancționare a concursului de infracțiuni. Aplicarea cumulativă a sporurilor, prevăzute în art.51 alin.3 și art.48 alin.1 lit.a) pct.1 Cod penal, este posibilă, fără a se ridica obiecțiunea că în aceeași cauză sporul nu poate fi reținut de două ori, cu condiția să nu se depășească limitele pedepsei imediat superioare.

Există posibilitatea ca în persoanea aceluiași făptuitor să fie întrunite condițiile ambelor modalități ale recidivei atât postcondamnatorie cât și postexecutorie.

Astfel în cazul săvârșirii unei infracțiuni după condamnarea definitivă a făptuitorului la mai multe pedepse, dintre care unele au fost executate iar pentru altele durata pedepsei nu s-a împlinit, trebuie să se rețină starea de recidivă în ambele forme prevăzute în art.50 alin.1 lit.1) sau b) și lit.c) sau d). În atare caz aplicarea numai a prevederilor art.51 alin.1 sau 2 nu este legală, impunându-se și aplicarea prevederilor art.51 alin.3 care conține dispoziții specifice de stabilire a pedepsei în cazul recidivei după executare.

În speță, în cazul condamnării inculpatului pentru două infracțiuni de tâlhărie după condamnarea sa anterioară prin hotărâri definitive pentru săvârșrea unor infracțiuni de furt, menținerea liberării condiționate din executarea uneia dintre acele pedepse nu este justificată, în raport cu gravitatea infracțiunilor de tâlhărie impunându-se revocarea liberării condiționate conform art.73 alin.3 Cod penal.

În cauză, instanța139 a condamnat pe inculpatul I.L. pentru săvârșirea a două infracțiuni de tâlhărie prevăzute în art.211 alin.2 lit.d) și e), cu aplicarea art.37 lit.a) Cod penal.

Totodată, s-a menținut liberarea condiționată pentru restul de 410 zile închisoare rămas neexecutat din pedeapsa anterioară.

Instanța a reținut că în seara zilei de 16 martie 2000, inculpatul a urmărit partea vătămată la ieșirea dintr-un bar și după ce a lovit-o cu pumnii și cu picioarele, a dezbrăcat-o de geaca din piele pe care și-a însușit-o.

În seara aceleeași zile, inculpatul a sustras dintr-o secție a Spitalului Județean Călărași două perdele și fiind observat de partea vătămată, asistent medical, a lovit-o pentru a-și asigura scăparea, fiind prins de persoanele aflate în incinta spitalului.

Instanța de apel140 a respins apelurile declarate de procuror și inculpat.Împotriva acestei decizii procurorul a declarat recurs, care este fondat.

Din cazierul inculpatului aflat în dosar rezultă că acesta a fost anterior condamnat prin sentințe rămase definitive la 2 ani, 2 ani și 6 luni și la 3 ani închisoare pentru săvârșirea unor infracțiuni de furt.

În raport cu pedeapsa de 2 ani închisoare aplicată în anul 1992, pe care inculpatul a executat-o, instanțele trebuiau să rețină și starea de recidivă după executare pentru fiecare dintre cele două infracțiuni de tâlhărie reținute în prezenta cauză.

Pe de altă parte, în raport cu gravitatea infracțiunilor săvârșite, cât și cu periculozitatea persoanei inculpatului, se impunea revocarea liberării condiționate pentru restul de 410 zile închisoare rămas neexecutat din pedeapsa anterioară de 3 ani aplicată în anul 1997.

Când un infractor comite mai multe infracțiuni concurente și se află în situația arătată anterior, la stabilirea pedepselor pentru fiecare infracțiune concurentă se vor aplica atât prevederile art.51 alin.1 sau 2 privitoare la sancționarea recidivei postcondamnatorii cât și cele ale art.51 alin.3 referitor la recidiva după executare iar pedepsele astfel stabilite se vor contopi conform art.48 Cod penal.

4.3.2. Pedepsele complementare și măsurile de siguranță

Conform art.76 Cod penal, pedeapsa complementară a interzicerii exercițiului unor drepturi prevăzute în art.75 Cod penal, poate fi aplicată dacă pedeapsa principală stabilită este privațiunea de libertate de cel puțin 2 ani și instanța constată că față de natura și gravitatea infracțiunii, împrejurările cauzei și persoana făptuitorului, această pedeapsă este necesară.

Bunăoară, instanța141 l-a condamnat pe inculpatul C.V. la 2 ani și 6 luni închisoare, cu aplicarea art.71 și art.64 Cod penal actual, corespondentul art.75 și art.79 Noul cod penal, pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute în art.4 din Legea nr.143/2000 cu aplicarea art.37 lit.b) Cod penal în vigoare la data soluționării cauzei.

S-a dispus confiscarea cantității de 0,19g heroină rămasă în urma analizelor.

Instanța a reținut, în fapt că la data de 18 ian 2002 organul de poliție a descoperit la reședința inculpatului V.C. din București, cu ocazia percheziției domiciliare, 5 doze cu substanță validă și o țigară care, conform Raportului de constatare tehnico-științifică a Laboratorului de analize fizico-chimice droguri, conțin 0,28g heroină, interzisă la deținere și care face parte din tabelul I. anexă la Legea nr.143/2000.

Așa cum s-a stabilit în cursul procesului penal, heroina a fost deținută de către inculpat pentru consum propriu.

Apelul declarat de inculpat împotriva hotărârii pronunțate în cauză a fost respins ca nefondat, instanța de control judiciar142 constatând că cererea de reducere a pedepsei nu este întemeiată.

Decizia instanței de apel a fost atacată cu recurs de către inculpat care a solicitat reducerea pedepsei.

Deși Brigada de Combatere a Crimei Organizate și antidrog din cadrul I.G.P. deținea date că în apartamentul inculpatului se comercializează droguri ceea ce a justificat percheziția domiciliară, ocazie cu care au fost găsite dozele de heroină, în lipsa unor mijloace de probă directe care să susțină săvârșirea infracțiunii mai grave, de comercializare a drogurilor inculparea și condamnarea susnumitului s-a făcut pentru săvârșirea infracțiunii de deținere a unei astfel de substanțe pentru consum propriu.

Infracțiunea astfel imputată este temeinic dovedită și săvârșirea acesteia este constant recunoscută de către inculpat, atât în cursul urmăririi penale cât și în fața instanței.

Recursul inculpatului a fost respins ca nefondat.

Pedepsele complementare ca și măsurile de siguranță stabilite pentru infracțiunea săvârșită în stare de recidivă postexecutorie se vor aplica și executa toate. Dacă în stare de recidivă s-au comis mai multe infracțiuni pentru care s-au stabilit pedepse complementare și măsuri de siguranță distincte, atunci regula enunțată privind adiționarea celor de natură diferită ori de aceeași natură dar cu un conținut diferit ca și aplicarea celei mai grele dintre cele de aceeași natură și cu același conținut, este valabilă și în cazul recidivei postexecutorii.

4.3.3 Concursul între circumstanțele atenuante, circumstanțe agravante și starea de recidivă

Potrivit reglementării Codului penal de la 1969, art.80 prevede că în caz de concurs între cauzele de agravare și cauzele de atenuare, pedeapsa se stabilește ținându-se seama de circumstanțele agravante, de circumstanțele atenuante și de starea de recidivă.

Codul penal în art.94 dispune ca în caz de concurs între cauzele de agravare și cauzele de atenuare, instanța va da curs efectelor acestora după cum cauzele de atenuare sau de agravare au caracter preponderent. Aliniatul 2 al art.94 Cod penal prevede că în caz de echivalență a acestor cauze se aplică o pedeapsă făcându-se abstracție de cauzele de atenuare sau de agravare.

Recidiva din punct de vedere a naturii sale juridice constituie o cauză generală de agravare a pedepsei. Ea este personală, în sensul că se răsfrânge numai asupra participantului în persoana căruia sunt întrunite cerințele recidivei și este o cauză de agravare facultativă, lăsată la aprecierea instanței.

Rezultă că în caz de concurs între circumstanțele agravante și starea de recidivă, instanța este obligată să aprecieze în raport cu fiecare dintre aceste cauze de agravare, dacă este cazul să ridice pedeapsa până la maximul special precum și dacă este cazul să se aplice sporuri și în cuantum.

Este de subliniat însă că pedeapsa de executat nu se aplică în doi timpi ci se stabilește deodată între minimul și maximul special al pedepsei prevăzute de lege pentru infracțiunea săvârșită, evaluând atât circumstanțele agravante precum și agravarea pedepseiîntemeiată pe starea de recidivă, acest mod de a determina pedeapsa unică se face în cadrul unei operații mentale ce precede aplicarea pedepsei de către instanță.

Fostul Tribunal Suprem143 a decis că ori de câte ori se constată, cu privire la același inculpat și în aceeași cauză, un concurs de circumstanțe atenuante și agravante, coborârea pedepsei sub minimul special prevăzut în textul incriminator nu este obligatorie.

În speță, prima instanță a dispus condamnarea inculpatului T.G. la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art.208 alin.1, art.209 lit.e) cu aplicarea art.37 lit.b) Cod penal actual, reținându-se ca stare de fapt că în data de 22 mai 2000 și-a însușit din incinta magazinului SC “A” Brașov bunuri în valoare de 400.000 lei.

Inculpatul critică soluția, arătând că față de poziția sa procesuală sinceră, de starea sănătății, valoarea redusă a prejudiciului se pot reține în favoarea sa circumstanțe atenuante judiciare.

Instanța de apel a dispus respingerea apelului, soluție menținută și de instanța de recurs144 care a constatat că, în mod judicios instanțele au realizat o corectă individualizare juridică a pedepsei aplicate, în raport cu multiple condamnări suferite anterior de inculpat pentru fapte similare.

Circumstanțele reale ale faptei comise, valoarea redusă a pagubei, reparată prin restituirea bunului sustras, vârsta și conduita procesuală a inculpatului au fost valorificate în mod eficient de către prima instanță prin aplicarea unei pedepse la limita minimă prevăzută de lege, în ciuda reținerii recidivei postexecutorii.

4.3.4. Sancțiunea recidivei în situația persoanei juridice

Legea 301 din 2004, reglementează modul de stabilire a pedepsei în cazul pluralității de infracțiuni săvârșite de persoana juridică, articol care nu-și găsește corespondent în Codul penal care reglementează instituțiile concursului de infracțiuni și recidivei doar cu privire la persoana fizică, ca subiect al comiterii celor două infracțiuni.

Articolul 54 alin.2 Cod penal distinge între recidiva după condamnare și recidiva după executare. Astfel în cazul în care persoana juridică a mai fost condamnată anterior definitiv pentru o infracțiune se aplică dispozițiile alin.1 care prevede sancțiunea în caz de concurs de infracțiuni, dacă pedeapsa aplicată pentru infracțiunea anterioară nu a fost executată.

Dacă pedeapsa anterioară a fost executată, deci când există recidivă postexecutorie, se aplică pedeapsa amenzii până la maximul special prevăzut în art.80 alin.2 sau 3 care poate fi majorat cu o treime.

În cazul persoanei juridice recidiva postcondamnatorie se sancționează după regulile concursului de infracțiuni săvârșit de persoana juridică, se aplică amenda până la maximul special prevăzut în art.80 alin.2 sau 3 pentru infracțiunea cea mai gravă care poate fi majorat cu o pătrime.

CAPITOLUL V

5. ASPECTE PROCESUALE

5.1. Proba recidivei

Este cunoscut că în general orice infractor caută să nege existența condamnărilor anterioare, astfel instanța este obligată să cerceteze antecedentele penale și să stabilească dacă are de-a face cu un infractor primar sau recidivist.

Pentru constatarea neîndoielnică a stării de recidivă sunt necesare două probe: proba existenței condamnărilor anterioare ale infractorului relevantă pentru recidivă și proba identității inculpatului cu acela care a fost condamnat anterior.

Prima probă trebuie să asigure posibilitatea de cunoaștere a antecedentelor penale ale fiecărui infractor, fiindcă numai în felul acesta se va putea ști care sunt persoanele care au mai suferit anterior condamnări penale dacă au executat sau nu pedepsele pronunțate prin acele condamnări precum și care persoane sunt la prima lor faptă penală.

Cealaltă probă este necesară pentru identificarea infractorului, căci evidența faptelor și hotărârilor penale de condamnare nu este suficientă prin ea insăși pentru a rezolva problema recidivei fiind nevoie să se stabilească și că persoana căreia i se pune în sarcină o infracțiune este una și aceeași persoană care figurează în hotărârea de condamnare.

În principal, proba recidivei se face prin copiile de pe fișele cu antecedente penale. Instituția cazierului judiciar își are originea in Franța iar ideea a aparținut procurorului Bonneville de Marsangy de pe lângă Tribunalul din Versailles.145

Existența recidivei se poate stabili și pe altă cale nu numai după mențiuea existentă pe copia cazierului judiciar, aceeași probă putându-se face și prin copiile sau extrasele legalizate după hotărârile de condamnare anterioare.

Cazierul judiciar se organizează de Ministerul Administrației și Internelor și se ține de unitățile Poliției Române prin structuri specializate în acest domeniu, conform art.4 din Legea nr.290 din 24 iunie 2004 care a abrogat Legea nr.7/1972 privind cazierul juduciar.

Instanțele de judecată au dreptul și totodată obligația să ceară de la organele de poliție însărcinate cu ținerea evidenței persoanelor condamnate, copie de pe cazierul judiciar al persoanei aflată în curs de judecată, potrivit art.17 din Legea nr.290/2004 privind cazierul judiciar.

Art.14 din Legea nr.290/2004 prevede că în certificatul de cazier judiciar se înscriu sancțiunile penale din hodărârile judecătorești rămase definitive.

Proba recidivei trebuie să fie pusă, în toate cazurile, în discuția părților. Acest lucru este necesar pentru asigurarea dreptului la apărare al inculpatului care potrivit art.22 din Legea nr.290/2004 poate contesta veridicitatea datelor cuprinse în copia de pe fișa antecedentelor penale și poate dovedi că nu se află în realitate în stare de recidivă.

Exisiența stării de recidivă poate fi contestată în orice fază a procesului, deci și în instanța de apel.

5.2. Descoperirea ulterioară a stării de recidivă

Descoperirea ulterioară a stării de recidivă presupune luarea la cunoștință despre existența stării de recidivă în privința căreia nu existau probe la dosar până la data rămânerii definitive a hotărârii de condamnare. Descoperirea se referă la existența unor probe care trebuie să fie total exterioare dosarului, adică avem de-a face cu găsirea în afară de dosar, după condamnarea definitivă a unor probe din care rezultă starea de recidivă și care nu au fost avute în vedere la condamnarea inculpatului. Numai astfel de probe pot fi considerate “noi”.

Pentru ca descoperirea ulterioară a stării de recidivă să poată avea ca efect modificarea pedepsei definitive trebuie să se îndeplinească simultan două condiții:

a) starea de recidivă să fie descoperită după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare

b) recidiva să fie descoperită înainte ca pedeapsa pronunțată prin hotărârea de condamnare definitivă să fi fost executată sau considerată ca executată.

În cazul descoperirii ulterioare a stării de recidivă își găsesc aplicabilitate normele procesuale privitoare la schimbările care pot interveni în executarea hotărârilor penale, respectiv art.449 Cod procedură penală.

Instanța competentă să dispună asupra modificării pedepsei este instanța de executare a ultimei hotărâri, în cazul în care cel condamnat se află în stare de deținere instanța competentă este cea în a cărei rază teritorială se află locul de deținere situație în care soluția se comunică instanței de executare.

Partea vătămată prin infracțiune poate critica soluția atacată sub aspectul nereținerii de către instanță a stării de recidivă, datorită neexercitării rolului activ în vederea cunoașterii antecedentelor penale ale inculpatului. Agravarea pedepsei pentru existența recidivei se face în baza obligației instanței de control judiciar de a îndrepta, în limitele legii, orice hotărâre netemeinică și nelegală inclusiv cea pronunțată prin ignorarea stării de recidivă.

În ipoteza când sentința de condamnare este atacată numai de inculpat instanța de control judiciar nu va putea proceda la majorarea pedepsei pentru motivul că s-ar încălca principiul consacrat de art.372 Cod procedură penală (neagravarea situației în propria cale de atac – non reformatio in peius).

În cazul descoperirii ulterioare a stării de recidivă, modificarea pedepsei se va face în urma judecării cauzei, deși numai în anumite limite, dar cu respectarea principiilor fundamentale ale procesului penal.

Rejudecând cauza, instanța nu va putea schimba însă, în nici un caz situația de drept și nici încadrarea juridică reținută prin hotărârea defrinitivă inițială, deoarece astfel s-ar încălca principiul autorității lucrului judecat. De asemenea, instanța nu va putea reține alte circumstanțe agravante pe lângă cele stabilite prin hotărârea de condamnare, iar circumstanțele atenuate recunoscute anterior rămân definitiv câștigate cauzei, afară de cele derivând din lipsa antecedentelor penale ale condamnatului care dispar ca o consecință a descoperirii stării de recidivă.

Instanța, rejudecând cauza cu tot caracterul limitat al activității ei, nu va face o aplicare automată de sancționare a recidivei, agravând pur și simplu în mod mecanic pedeapsa, ci va face o adevărată operă de individualizare a pedepsei, având în vedere aceleași criterii ca și în cazul în care existența recidivei ar fi fost cunoscută în momentul soluționării în fond a cauzei.

Instanța de judecată va aprecia dacă și în ce măsură urmează să majoreze pedeapsa aplicată inculpatului numai ținînd seama de toate împrejurările de fapt definitiv constatate anterior și pe care le va raporta la starea de recidivă descoperită. Această evaluare se va concretiza într-o nouă pedeapsă, de natură să corespundă scopului ei represiv și educativ.

5.3. Recidiva în raport cu unele instituții ale dreptului procesual penal

Câteva soluții din practica judiciară pun în discuție dacă starea de recidivă poate fi înlăturată pe calea contestației la executare conform art.461 lit.d) Cod procedură penală. În temeiul acestor dispoziții se poate face contestație când se invocă amnistia, grațierea sau orice altă cauză de stingere ori de micșorare a pedepsei precum și orice alt incident ivit în cursul executării.

Fostul Tribunal Suprem146 a considerat ca inadmisibilă o contestație la executare prin care se tinde la înlăturarea din cuprinsul hotărârii de condamnare a stării de recidivă cu consecințele ce decurg din aceasta sub aspectul pedepsei; starea de recidivă — chiar greșit reținută — poate fi înlăturată numai în urma exercitării unui recurs în anulare, deci ca urmare a valorificării unei căi extraordinare de atac.

Este inadmisibilă contestația la executare prin care se tinde la înlăturarea stării de recidivă atât pentru faptul că un astfel de caz nu este prevăzut de lege cât și pentru că s-ar cere, printr-un mod neadmis de lege să se ajungă la stabilirea altei situații decât cea reținută prin hotărârea pronunțată asupra fondului cauzei și intrată în puterea lucrului judecat.

Într-o speță, prima instanță147 a admis contestația la executare a condamnatului C.G. și a înlăturat starea de recidivă greșit reținută printr-o hotărâre definitivă.

Împotriva sentinței a declarat apel Parchetul invocând nelegalitatea, în sensul greșitei înlăturări a dispoziției privind recidiva.

Instanța de apel148 a respins apelul, arătând că potrivit art.461 Cod procedură penală există o nelămurile esențială cu privire la hotărâreace se execută.

Împotriva deciziei a declarat recurs Parchetul de pe lângă instanța de apel, invocând nelegalitatea, în sensul că nu se putea înlătura starea de recidivă pe calea contestației la executare.

Instanța de recurs149 a admis recursul și a casat ambele hotărâri. În rejudecare a respins contestația la executare formulată de condamnat.

În practica judiciară150 s-a decis că pe calea contestației la executarese poate înlătura starea de recidivă, dacă în cursul executării pedepsei survine o lege de amnistie sub incidența căreia intră fapta pentru care s-a pronunțat pedeapsa ce constituie primul termenal recidivei, deoarece amnistia constituie un incident ivit în cursul executării pedepsei, în sensul art.461 Cod procedură penală, incidența ei asupra primului termenal recidivei trebuie constatată prin hotărâre judecătorească.

CAPITOLUL VI

6. CONDAMNÃRI CARE NU ATRAG ATREA DE RECIDIVÃ

Pentru ca o hotărâre de condamnare definitivă, care întrunește condițiile pozitive de existență impuse de lege, să constituie primul termen al recidivei este necesar să se caracterizeze și prin satisfacerea altor condiții care se numesc negative. Aceste condiții sunt numite negative, întrucât existența sau intervenirea lor exclude starea de recidivă.

Bunăoară, pentru a exista starea de recidivă este necesar ca aceste condiții să nu fie îndeplinite, să lipsească, absența sau prezența lor trebuie să fie constatată.Codul nostru penal reglementează limitativ cazurile de excludere a stării de recidivă, indiferent de modalitatea acesteia, neinteresând dacă pedeapsa pronunțată pentru infracțiunea anterioară a fost sau nu executată.

Conform art.53 Noul Cod penal, la stabilirea stării de recidivă nu se ține seama de hotărârile de condamnare privitoare la:

a) infracțiuni săvârșite în timpul minorității

b) infracțiuni săvârșite din culpă

c) infracțiuni amnistiate

d) faptele care nu mai sunt prevăzute ca infracțiuni de legea penală.

Alin.2 al aceluiași text dispune că nu se ține seama la stabilirea recidivei de condamnările pentru care a intervenit reabilitarea sau în cazul cărora s-a împlinit termenul de reabilitare.

6.1. Hotărârile de condamnare privitoare la infracțiunile săvârșite în timpul minorității

Problema tratamentului penal aplicabil infractorilor minori și în general rezolvarea cauzelor penale privind pe minorii care comit infracțiuni reprezintă una din problemele cele mai importante ale dreptului penal.

Aceasta cu atât mai mult cu cât în ultimul timp a crescut într-un mod îngrijorător criminalitatea în rândul minorilor, aproape la toate categoriile de infracțiuni.

Examinarea condiției psihologice a minorilor denotă că ei se află în continuă dezvoltare sub toate aspectele, sunt ușor influențabili și greu adaptabili la circuitul de valori etice. Față de aceste coordonate, este firesc ca sistemul de sancționare a infractorilor minori să formeze obiectul unor norme juridice particulare, distincte de normele comune, aplicabile infractorilor majori.

Potrivit art.113 alin.1 Cod penal minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani nu răspunde penal.

Conform art.8 din Decretul nr.31/1954, o persoană devine majoră la împlinirea vârstei de 18 ani, ca atare făptuitorul care a comis o infracțiune între 14 și 16 ani, dovedindu-se că a lucrat cu discernământ, sau între 16 și 18 ani nu poate fi consuderat recidivist, dacă după condamnarea sau executarea pedepsei stabilite pentru acea infracțiune săvârșește din nou o infracțiune.

Starea de recidivă nu se poate reține chiar dacă condamnarea a rămas definitivă ori a fost executată după ce făptuitorul, care a fost minor la momentul săvârșirii infracțiunii, a ajuns între timp la majorat.151

În speță, prima instanță152 l-a condamnat pe inculpatul B.L.F. la o pedeapsă rezultantă de 3 ani închisoare, în baza art.208, 209 lit.g), i) Cod penal cu aplicarea art.37 lit.a) Cod penal în vigoare la data soluționării cauzei.

Apelul inculpatului a fost respins ca nefondat. Împotriva deciziei a declarat recurs inculpatul, solicitând înlăturarea stării de recidivă, prima infracțiune fiind comisă în timpul minorității.

Instanța de control judiciar153 a admis recursul, a casat ambele hotărâri și în rejudecare a înlăturat starea de recidivă.

În literatura juridică s-a ridicat problema de a ști dacă sunt aplicabile sau nu dispozițiile art.53 alin.1 lit.a) și atunci când activitatea infracțională a început în timpul în care făptuitorul era minor și s-a prelungit până după majorat, dacă infracțiunea săvârșită era continuă, continuată sau de obicei.

Conform opiniei majoritare154, starea de recidivă nu este exclusă în ipoteza în care activitatea infracțională se desfășoară și după ce făptuitorul a devenit major, întrucât infracțiunile continue, continuate sau de obicei se consideră săvârșite la data încetării activității infracționale și nu la aceea a începerii ei.În cazul infracțiunilor progresive, susceptibile de urmări mai grave decât cele cauzate inițial prin activitatea tipică a infracțiunii respective, precum și în orice alt caz în care urmarea intervine după scurgerea unui anumit interval de timp de la săvârșirea actului infracțional de către făptuitor, determinant va fi nu momentul producerii rezultatului ci momentul săvârșirii acțiunii infracționale.

În doctrină155 s-a remarcat că nu se poate afirma în toate cazurile că în ipoteza reiterării infracțiunilor de către minori aceștia nu vădesc o anumită persistență infracțională. Acesta este și motivul pentru care s-a revenit prin Legea nr.104/1992 la sistemul sancționator mixt aplicat infractorilor minori și care constă în posibilitatea aplicării alternative a pedepselor și a măsurilor educative.

Conform art.114 Legea 301 din 2004 la alegerea pedepsei se ține seama de gravitatea faptei săvârșite, de starea fizică, de dezvoltarea intelectuală și morală a minorului, de comportarea lui, de condițiile în care a fost crescut și a trăit și de orice alte elemente de natură să caracterizeze persoana minorului.

Art.15 din Legea nr.209/2004 privind cazierul judiciar prevede că în certificatul de cazier judiciar nu se înscriu sancțiunile penale pronunțate pentru fapte săvârșite în timpul minorității.

În cazul în care infractorul minor săvârșește din nou o infracțiune după o condamnare definitivă, înainte de începerea executării pedepsei, în timpul executării ori în stare de evadare, sunt incidente prevederile art.52 care reglementează instituția pluralității intermediare, dacă infractorului minor i s-a aplicat o pedeapsă156. În această ipoteză, pentru a nu se crea infractorului minor o situație identică cu cea a recidiviștilor, sancțiunea se stabilește după regulile concursului de infracțiuni.

Fundamentarea sistemului de sancționare a infracțiunilor multiple comise de minori conform art.52 Cod penal este imperfectă 157 întrucât aceasta nu acoperă toate situațiile, de pildă, nu sancționează în nici un fel săvârșirea noii infracțiuni după executarea unei pedepse anterioare.

Astfel în literatura de specialitate158 s-au făcut propuneri de lege ferenda în sensul ca să fie cuprinsă și recidiva în sistemul de sancționare a infractorilor minori, considerându-se că numai în acest fel se poate duce o luptă eficientă împotriva criminalității în rândul minorilor.

În limitele concepției privind necesitatea instituirii unui tratament penal diferențiat pentru infractorii minori față de majori, se consideră159 că se impune, desigur, reglementarea recidivei cu un tratament sancționator diminuat raportat la majori, de pildă referitor la cuantumul sporului aferent recidivei, evident numai în cazul în care s-a aplicat minorului o pedeapsă care îndeplinește cerințele art.50 Cod penal.

În acest fel starea de recidivă își va releva natura juridică reală, de cauza de diferențiere a sancțiunilor aplicabile minorilor raportat la majori și se va realiza prevenirea specială și generală a infracțiunilor comise de minori în vederea diminuării treptate a fenomenului criminalității în rândul acestei categorii de persoane.

6.2. Hotărâri de condamnare privitoare la infracțiunile săvârșite din culpă

În urma modificării Codului penal de la 1969 prin Legea nr.6 din 29 martie 1973 sfera recidivei a fost restrânsă la faptele săvârșite cu intenție, considerându-se că faptele săvârșite din culpă, chiar dacă constau în pedeapsa închisorii superioare limitei de un an nu pot constitui primul termen al recidivei.

Condamnările pentru infracțiuni săvârșite din culpă nu se iau în considerare la stabilirea stării de recidivă, deoarece infractorul nu a intrat în câmpul infracționalității în mod voit.

O hotărâre de condamnare pentru un concurs de infracțiuni, din care una este din culpă, va constitui prim termen al recidivei, dacă cel puțin una dintre infracțiunile concurente intenționate a fost sancționată cu pedeapsa închisorii mai mare de un an.

Săvârșirea unei noi infracțiuni intențioante, pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de un an nu generează starea de recidivă, în situația în care hotărârea de condamnare anterioară constă într-o pedeapsă mai mică de un an stabilită pentru o infracțiune săvârșită cu intenție și o pedeapsă mai mare de un an aplicată pentru o infracțiune săvârșită din culpă, dacă prin descontopire se constată că pedeapsa pentru infracțiunea săvârșită cu intenție nu îndeplinește cerințele pentru a fi prim termen al recidivei.

În doctrină s-au purtat discuții în legătură cu problema de a ști dacă infracțiunea de ucidere din culpă săvârșită de un conducător de vehicul cu tracțiune mecanică având în sânge o îmbibație alcoolică ce depășește limita legală sau care se află în stare de ebrietate prevăzută de art.181 alin.3 Cod penal viitor face parte sau nu din sfera de aplicare a prevederilor legale referitoare la recidivă.

Sub aspectul atitudinii psihice a făptuitorului constatăm că unitatea legală în discuție se caracterizează prin reunirea intenției, activitatea inițială de conducere în stare de ebrietate și culpei în activitatea ulterioară, uciderea fiind în principiu urmarea primei activități.

Instanțele judecătorești, inclusiv instanța supremă au statuat că infracțiunea prevăzută de art.181 alin.3 Cod penal este o infracțiune complexă160.

Dacă acceptăm această calificare trebuie să admitem că infracțiunea intenționată constituie o circumstanță agravantă a unei fapte de culpă întrucât întreaga complexitate de fapte sunt caracterizate ca fiind infracțiunea de ucidere din culpă.

Înfracțiunea prevăzută de art.181 alin.3 fiind calificată ca o infracțiune din culpă nu poate constitui termen al recidivei, conform art.53 alin.1 lit.b) Cod penal.

S-a susținut că în cazul infracțiunilor praeterintenționate, când fapta inițială este intenționată (tâlhăria care a cauzat vătămarea corporală gravă sau chiar moartea victimei, lovirile sau vătămările cauzatoare de moarte) aceasta poate constitui termen al recidivei.

În literatura penală161 s-a remarcat că dacă făptuitorul ar săvârși numai infracțiunea prevăzută în art.37 alin.1 din Decretul nr.328/1966 modificat prin OUG nr.195/2002 atunci ar fi aplicabile prevederile legale referitoare la recidivă pe când dacă ar comite și uciderea din culpă ca urmare a aceleiași fapte de conducere în stare de ebrietate, prin absorbirea acesteia de către fapta din culpă ar duce la aplicarea unui tratament sancționator mai favorabil, deși în mod evident infracțiunea este mai gravă ceea ce contravine principiului potrivit căruia sancțiunea aplicată trebuie să corespundă gravității faptelor săvârșite.

Infracțiunea prevăzută de art.181 alin.3 Cod penal viitor este o infracțiune complexă prin însăși voința legiuitorului, constituind o realitate obiectivă consacrată de lege și caracterizată de îndeplinirea tuturor condițiilor definitorii ale infracțiunii complexe instituite de art.55 alin.3 Cod penal. În acest fel în cuprinsul textul art.181 alin.3 Cod penal, infracțiunea de conducere în stare de ebrietate își pierde autonomia infracțională, fiind absorbită ca circumstanță agravantă în conținutul uciderii din culpă, circumscriind astfel o infracțiune unică, complexă, calificată de legiuitor sub aspectul laturii subiective ca infracțiune din culpă.

Un alt autor162 , acceptând teza infracțiunii complexe praeterintenționate propune modificarea pur și simplu a textului art.53 alin.1 lit.b) Cod penal adăugându-se la conținutul actual mențiunea “infracțiunile săvârșite din culpă, cu excepția infracțiunii de ucidere din culpă sau cu excepția infracțiunilor complexe”.

Această propunere de lege ferenda nu este însă inatacabilă întrucât nu se poate crea o asemenea excepție fără să se contravină actualei concepții privind promovarea ideii de perseverență infracțională care caracterizează instituția recidivei, idei care se păstrează exclusiv în sfera infracțiunilor săvârșite cu intenție.

6.3. Hotărârile de condamnare privitoare la infracțiunile amnistiate

Textul art.53 alin.1 lit.c) Cod penal consacră o altă condiție negativă a recidivei, stabilind că hotărârile de condamnare privitoare la infracțiunile amnistiate nu atrag starea de recidivă. Această dispoziție se corelează cu prevederile art.137 Cod penal potrivit cărora amnistia înlătură răspunderea penală pentru fapta săvârșită, iar dacă intervine după condamnare ea înlătură și executarea pedepsei pronunțate precum și celelalte consecințe ale condamnării.

Una dintre consecințele posibile ale condamnării o constiuie și nașterea stării de recidivă în cazul săvârșirii unei noi infracțiuni, care întrunește condițiile celui de al doilea termen.

Rațiunea acestei condiții negative constă în faptul că infracțiunile care intră în structura recidivei trebuie să-și păstreze relevanța penală concretă și la data stabilirii stării de recidivă. Dacă infracțiunea pentru care infractorul a suferit condamnarea anterioară a fost amnistiată și prin urmare a antrenat înlăturarea executării pedepsei condamnarea a rămas fără obiect, astfel că nu mai poate constitui primul termen al recidivei.

Starea de recidivă ia naștere din momentul săvârșirii celei de a doua infracțiuni, care constituie cel de al doilea termen. De aceea, în ipoteza în care amnistia infracțiunii anterioare intervine înaintea săvârșirii celei de a doua infracțiuni, ea împiedică însăși nașterea stării de recidivă.

Când amnistia intervine, însă, după săvârșirea celei de a doua infracțiuni și până la judecarea definitivă a acesteia, ea înlătură sau face să dispară starea de recidivă existentă până la amnistie.

În practica judiciară s-a statuat în mod corect, că atâta vreme cât prevederile art.53 alin.1 lit.c) Cod penal nu cuprind nici o limitare în ipoteza în care amnistia intervine după executarea pedepsei, nu se ține seama de această condamnare la stabilirea stării de recidivă, astfel că este greșită soluția instanței care a făcut aplicarea prevederilor privind recidiva postexecutorie, întrucât condamnările pe care le-a reținut ca alcătuind primul termen al recidivei se referă la infracțiuni ce erau amnistiate prin Decretul nr.144/1977 și nr.115/1977 privind amnistierea unor infracțiuni și grațierea unor pedepse163.

În cazul în care inculpatul a beneficiat anterior de grațierea condiționată a unei pedepse și în termenul de încercare a săvârșit o nouă infracțiune, instanța sesizată cu judecarea acesteia, constatând că infracțiunea anterioară a fost între timp amnistiată nu mai poate reține starea de recidivă164.

O amnistie care a intervenit după ce infractorul a devenit recidivist nu poate să conducă la producerea nici unui efect cu privire la primul termen al recidivei, dacă recidiviștii sunt exceptați de la beneficiul amnistiei.

Un asemenea punct de vedere a fost promovat și în unele soluții de practică judiciară165 în care s-a decis că dacă instanța a reținut existența recidivei, iar ulterior a intervenit un act de clemență prin care infracțiunea reprezentând primul termen al recidivei este amnistiată, instanța nu poate înlătura starea de recidivă care a intrat în puterea de lucru judecată.

În ipoteza în care amnistia infracțiunii care formează primul termen al recidivei intervine după ce infractorul a fost definitiv condamnat ca recidivist, se poate introduce de către condamnat contestația la executare, potrivit art.461 lit.d) Cod penal. În acest caz se poate aprecia că amnistia constituie o cauză de micșorare a pedepsei, deoarece purtând asupra primei condamnări înlătură și agravarea pedepsei rezultată din starea de recidivă.

Amnistia trebuie să intervină înaintea de executarea totală a pedepsei pentru noua infracțiune. Dacă intervine după executarea completă a pedepsei pronunțate pentru a doua infracțiune, aceasta rămâne legal executată166.

În ipoteza în care amnistia a intervenit pentru cea de-a doua infracțiune ea face să dispară starea de recidivă.

6.4. Hotărârile de condamnare privitoare la faptele care nu mai sunt prevăzute ca infracțiuni de legea penală

O altă condiție negativă a recidivei prevăzută de art.53 alin.1 lit.d) Cod penal se referă la faptele care nu mai sunt prevăzute de legea penală nouă, adică la faptele dezincriminate.

Prin expresia “fapte care nu mai sunt prevăzute ca infracțiuni de legea penală” nu se înțelege altceva decât faptele scoase din sfera ilicitului penal ca urmare a dezincriminării pure și simple a faptelor respective, desemnată prin sintagma latinească “abolitio criminis”.

Dispoziția art.53 alin.1 lit.d) Cod penal este consecința principiului înscris în art.5 Cod penal care se referă la retroactivitatea legii penale de dezincriminare. Potrivit acestui text, legea penală nu se aplică faptelor săvârșite sub legea veche, dacă nu mai sunt prevăzute de legea nouă și determină încetarea executării pedepselor, a măsurilor de siguranță și a măsurilor educative pronunțate în baza legii vechi, precum și a tuturor consecințelor penale ale hotărârilor judecătorești privitoare la aceste fapte. Una dintre aceste consecințe ar fi fost și aceea că ar fi putut da naștere stării de recidivă în ipoteza săvârșirii unei noi infracțiuni și înlăturând-o ope legis face să dispară starea de recidivă.

În aceste împrejurări, dacă infractorul săvârșește o nouă infracțiune după o condamnare definitivă, executată sau nu pentru o faptă care a fost dezincriminată, va fi considerat infractor primar.

În legătură cu dezincriminarea faptei pentru care s-a pronunțat o condamnare definitivă, trebuie să distingem între anumite situații. Astfel, în ipoteza în care, legea de dezincriminare apare înainte de a se săvârși o nouă infracțiune, ea împiedică însăși nașterea stării de recidivă, iar dacă apare după săvârșirea celui de-al doilea termen, face să se înlăture recidiva. În situația în care dezincriminarea apare după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare cu reținerea stării de recidivă se va înlătura starea de recidivă, cu consecința micșorării corespunzătoare a pedepsei.

Ca și în cazul amnistiei, legea de dezincriminare trebuie să intervină înainte de executarea integrală a pedepsei aplicate pentru noua infracțiune considerată în stare de recidivă. Dacă totuși, legea intervine după executarea completă a pedepsei agravate prin reținerea stării de recidivă produce doar consecința considerării pe viitor a inculpatului ca infractor primar.

În literatura de specialitate s-a discutat dacă o condamnare pentru infracțiunea săvârșită sub imperiul legii temporare, pronunțată după ieșirea din vigoare a acesteia ar putea constitui prim termen al recidivei în ipoteza săvârșirii unei noi infracțiuni.În legătură cu acestă chestiune s-a exprimat părerea că nu există nici o justificare ca pedeapsa aplicată în temeiul unei legi penale temporare să nu-și producă efectele cu privire la starea de recidivă, atâta timp cât inculpatul poate fi condamnat după ajungerea la termen a acestei legi, cu condiția, bineînțeles ca infracțiunea să fi fost săvârșită în timpul cât legea respectivă se afla în vigoare167.

Ca urmare, poate constitui prim termen al recidivei o condamnare definitivă suferită pentru o infracțiune prevăzută de o normă de drept penal temporară săvârșită în perioada în care era în vigoare, indiferent că a intervenit mai înainte sau după ieșirea ei din vigoare.

Curtea de apel Constanța168, soluționând o speță a considerat că un inculpat care a fost condamnat anterior pentru trecerea frauduloasă a frontierei precum și pentru asociere pentru săvârșirea de infracțiuni, dacă săvârșește o nouă infracțiune intenționată nu se va afla în stare de recidivă după executare, întrucât infracțiunea de trecere frauduloasă a frontierei a fost dezincriminată prin Decretul-lege nr.12/1990 iar în ceea ce privește asocierea în vederea comiterii de infracțiuni, aceasta constituind o infracțiune mijloc în vederea realizării infracțiunii scop, va avea aceeași soartă fiind aplicabil același regim juridic.

S-au exprimat rezerve169 față de acest mod de rezolvare, deoarece soluția că dezincriminarea uneia dintre infracțiuni atrage automat dezincriminarea celei de-a doua infracțiuni în măsura în care cele două sunt unite prin legături mijloc-scop, apare ca fiind contrară legii.

6.5. Hotărârile de condamnare pentru care a intervenit reabilitarea sau în privința cărora s-a împlinit termenul de reabilitare

Textul art.53 alin.2 Cod penal consacră ultima condiție negativă a recidivei și anume, aceea că pentru condamnarea anterioară să nu fi intervenit reabilitarea sau să nu se fi împlinit termenul de reabilitare.

În reglementarea acestei condiții, legea noastră penală a pornit de la principiul potrivit căruia recidiva nu este perpetuă și deci ideea de perseverență infracțională care stă la baza reglementării stării de recidivă ar fi greu de susținut în cazul în care a doua infracțiune s-ar comite la un interval de timp îndelungat de la condamnarea anterioară. Observăm că acest ultim caz de excludere a stării de recidivă are în vedere două ipoteze distincte:

a)-condamnarea pentru care a intervenit reabilitarea

b)-condamnarea pentru care s-a împlinit termenul de reabilitare

În prima ipoteză, fiind vorba de o condamnare pentru care a intervenit reabilitarea este firesc ca starea de recidivă să nu se poată întemeia pe aceasta, întrucât conform art.155 Cod penal reabilitarea face să înceteze toate decăderile, interdicțiile și incapacitățile care decurg din condamnare.Codul penal viitor în art.151 și art.152 consacră atât reabilitarea de drept cât și reabilitarea judecătorească. Realizarea ambelor forme ale reabilitării este condiționată de îndeplinirea a două cerințe: în cursul termenului de reabilitare, condamnatulsă nu fi săvârșit o nouă infracțiune (pentru reabilitarea de drept) și să nu fi suferit o nouă condamnare și să fi avut o conduită care să justifice acordarea reabilitării (pentru reabilitarea judecătorească).

Reabilitarea pentru prima condamnare, pentru a produce consecințele prevăzute în art.53 alin.2 Cod penal, deci pentru a înlătura starea de recidivă este necesar să intervină înainte de săvârșirea celei de-a doua infracțiuni, împiedicând astfel însăși nașterea recidivei, deoarece recidiva ia naștere în momentul săvârșirii noii infracțiuni nu în acela al condamnării inculpatului pentru noua infracțiune.

Având în vedere aceste prevederi, în mod nelegal s-a considerat că are statutul de recidivist infractorul care a săvârșit o nouă infracțiune după ce a executat pedeapsa într-o închisoare militară, întrucât conformart.74 alin.5 Cod penal acesta era reabilitat de drept170.

În a doua ipostază171, împlinirea termenului de reabilitare privește doar reabilitarea de drept fiindcă în cazul acesteia odată cu trecerea termenului prevăzut de lege, 3 ani, reabilitarea se obține ope legis și nu ope judicii.

Termenele de reabilitare (de drept sau judecătorească) încep să curgă potrivit art.153 Cod penal de la data când a luat sfârșit executarea pedepsei sau de la data când s-a prescris iar în caz de grațiere totală sau de grațiere a restului de pedeapsă, de la data actului de grațiere. Pentru cei liberați condiționat, termenul de reabilitare curge de la împlinirea duratei pedepsei iar nu de la data liberării condiționate, deoarece pedeapsa se consideră executată la această dată.

Legea 301 din 2004, prevede în art.100 că condamnatul este reabilitat de drept dacă nu a săvârșit din nou o infracțiune înăuntrul termenului de încercare și nici nu s-a pronunțat revocarea suspendării condiționate a executării pedepsei în baza art.97 sau art.98 Cod penal.

În speță, prima instanță l-a condamnat pe C.M. în temeiul art.208, 209 alin.1 lit.g) și i) cu aplicarea art.41 alin.2 și 37 lit.b) Cod penal actual și art.192 alin.2 cu aplicarea art.41 alin.2 și 37 lit.b) Cod penal de la 1969, reținând că la data de 9.02.2000 inculpatul a furat de la mașina lui E.L. acumulatorul și electromotorul, pătrunzând în mașină prin efracție, pe timpul nopții în mod repetat.

Instanța de apel l-a achitat pe inculpat pentru infracțiunea de violare de domiciliu și a menținut celelalte dispoziții.

În recursul declarat de C.M. instanța de control judiciar 172 a constatat că cele două instanțe au reținut greșit starea de recidivă a inculpatului deoarece pentru pedeapsa de 9 luni închisoare aplicată în 16.10.1997 a intervenit reabilitarea, în temeiul art.86 Cod penal de la 1969, întrucât instanța dispusese suspendarea condiționată a executării sancțiunii penale.Starea de recidivă trebuie înlăturată, chiar dacă pentru condamnarea ce ar fi reprezentat primul termen nu s-ar fi pronunțat o reabilitare judecătorească, ci doar s-a împlinit termenul de reabilitare.

Astfel, prima instanță173 l-a condamnat pe inculpatul V.S. la o pedeapsă de 4 ani închisoare, cu reținerea stării de recidivă prevăzută în art.37 lit.b) Cod penal în vigoare la data soluționării cauzei.

Apelul inculpatului a fost respins. Împotriva deciziei a declarat recurs inculpatul, invocând nelegală reținerea stării de recidivă.

Instanța174 a admis recursul, a casat ambele hotărâri și rejudecând cauza, a înlăturat starea de recidivă, menținând restul dispozițiilor.

Dacă s-a împlinit termenul de reabilitare starea de recidivă trebuie înlăturată, chiar dacă reabilitarea nu a fost constatată printr-o hotărâre judecătorească. Art.53 alin.2 Cod penal consacră în mod expres această regulă înlăturând starea de recidivă prin simpla împlinire a termenului de reabilitare, fără a mai fi necesară și pronunțarea unei hotărâri judecătorești în acest sens.

În cazul în care un condamnat este obligat prin aceeași hotărâre să execute două pedepse cumulate aritmetic, dintre care una pronunțată pentru o infracțiune din culpă, această ultimă condamnare neavând vreo influență în reținerea stării de recidivă, s-a opinat175 că nu poate fi luată în considerare nici la stabilirea împlinirii termenului de reabilitare pentru condamnarea pronunțată în legătură cu infracțiunea săvârșită cu intenție, termen care trebuie calculat numai în raport cu pedeapsa pentru infracțiunea intenționată atunci când se pune problema reținerii sau nereținerii stării de recidivă.

Într-o altă opinie176 se susține că termenul de reabilitare trebuie calculat în raport cu pedeapsa cumulată.

CAPITOLUL VII

7. CONCLUZII

Privită sub aspect criminologic, recidiva constituie unul din aspectele cele mai grave și devine trăsătura caracteristică a criminalității, ca fenomen social. Criminalitatea nu este generată de un anumit factor (predispoziție, mediu) ci ea își are rădăcinile în totalitatea sistemului social (material, intelectual, ideologic) și factori personali (fizici și în anumite cazuri psihosomatici).

Datele statistice privind frecvența și dinamica recidivei în diferite țări confirmă creșterea acestui fenome. Creșterea spectaculoasă a volumului criminalității, amploarea neobișnuită pe care fenomenul recidivei o înregistrează demonstrează, în mod evident eșecul strategiilor tradiționale de luptă împotriva criminalității, varianta represivă oferind soluții minime pentru reinserția socială a infractorului cât și pentru împiedicarea de a mai comite din nou infracțiuni.

Consider că o atenție deosebită trebuie acordată tratamentului post penal deci postexecutoriu, care să fie continuat cu o perioadă de postcură de natură să ajute infractorul să evite situațiile criminogene de felul celor care l-au condus la comiterea infracțiunii, să atenueze pe cât posibil procesul de stigmatizare a acestuia la revenirea din penitenciar.

Față de prevederile art.50 alin.1 lit.c) și d) Legea 301 din 2004 care prevede că există recidivă postexecutorie, când după executarea unei pedepse privative de libertate între un an și 5 ani sau mai mare de 5 ani, condamnatul săvârșește cu intenție o nouă infracțiune pentru care legea prevede o pedeapsă privativă de libertate mai mare de 1 an, consider drept o lacună legislativă faptul că Legea 301 din 2004 nu mai prevede posibilitatea considerării ca executată a unei pedepse, ca urmare a grațierii totale ori a restului de pedeapsă ori ca urmare a prescripției răspunderii penale.

Având în vedere că delincvența juvenilă a devenit în prezent un fapt social îngrijorător pentru societatea contemporană, atât prin extinderea continuă a fenomenului cât și prin creșterea gradului de pericol social al faptelor statistice, achiesez la propunerile de lege ferenda făcute în doctrină în sensul aplicării instituției recidivei, și infractorilor care nu au îmlinit vârsta de 18 ani, fiind deci minori, bineînțeles având în vedere un regim sancționator diferențiat față de cel aplicabil infractorilor majori.

Consider întemeiată această propunere întrucât s-a constatat scăderea vârstei de la care minorii încep efectiv activitatea infracțională, tendința organizării în grupuri criminogene cu o structură bine determinată, accentuarea agresivității și premeditarea unor fapte grave cu urmări ireparabile.

Cu privire la repetarea unor fapte penale de către minori, cazuistica a demonstrat că la baza acesteia se află ineficiența unor sancțiuni aplicate minorilor, gradul redus de socializare în instituțiile de reeducare și nereușita în multe cazuri, a procesului de reintegrare socială post penală.

Gravitatea fenomenului constituie o tristă realitate ce nu poate fi ignorată. Infractorii există și ei în număr impresionant, indiferent de etiologia actului infracțional și de mijloacele de luptă împotriva fenomenului criminalității în general și al recidivismului în special.

Nu trebuie ignorată forța de intimidare a pedepsei dar în același timp sunt de părere că aplicarea unei pedepse excesive este de natură să suprime orice sentiment uman, să determine o înrăire a condamnatului, care condamnat fiind pentru furt, la ieșirea din penitenciar iese pregătit pentru a comite o tâlhărie sau un omor.

Recidivismul poate fi uneori favorizat și de neexecutarea în întregime a pedepsei ca urmare a apariției unor acte de clemență, care au grațiat pedepsele fără luarea în considerare a persoanei condamnatului, și a comportării lui în timpul executării pedepsei, fie liberării condiționate înainte de expirarea duratei pedepse condamnatului, acordată uneori după criterii formale, fără să existe garanția că îndreptarea lui s-a făcut înainte de executarea integrală a pedepsei.

În temeiul acestor considerente cred că se impune excluderea recidiviștilor de la beneficiul actelor de clemență și mai mult precauție în acordarea liberării condiționate a unui astfel de condamnat.

Din punct de vedere al semnificației sociale recidiva, mai mult decât concursul de infracțiuni, exprimă o periculozitate socială deosebită.

În fond, recidiva înseamnă recăderea în criminalitate, această recădere are loc după ce aceeași personă a trecut prin “focul” unei condamnări sau executări de pedeapsă, ceea ce denotă că avertismentul cuprins în acea condamnare sau executare nu și-a produs efectul scontat.

BIBLIOGRAFIE

Acte normative

1. Constituția României

2. Codul Penal Român din 1864

3. Codul Penal Carol II revăzut și adăugit în 1948

4. Codul Penal din 1969 cu modificări ulterioare

5. Legea nr. 301 din 29.06.2004

6. Cod de Procedură Penală

Lucrări de specialitate

Antoniu G, Bulai C.- "Practica juridică penală", partea generală, vol II, Editura Academiei, București 1990

Antoniu G.- "Noul Cod Penal", "Codul penal anterior"-studiu comparativ,Editura All Beck 2004

Basarab M.-"Drept penal", partea generală,Editura Lumina Lex 2001

Boroi Al.-"Drept penal", partea generală, Editura All Beck, 2001

Bulai C.-"Drept penal român", partea generală,vol. I, Casa de Editură și Presă Șansa, București, 1997

Bulai C., Mitrache C.-"Drept penal ", partea generală,-"Culegere de probleme si practică judiciară", Casa de Editură și Presă Șansa,București, 1994

Bulai C.-"Manual de drept penal", partea generală, Editura All București, 1997

Butiuc C.-"Elemente de drept penal", Editura Lumina Lex,2002

Buzea N.- "Infracțiunea penală și culpabilitatea", Editura Alba Iulia, 1944

Biro L.- "Curs de drept penal", Cluj, 1971

Cocaină A.-"Recidiva în drept penal român",ediție revăzută și adăugată, Editura Lumina Lex, București 1995

Diaconu Gh.-"Pedeapsa în dreptul penal", Editura Lumina Lex, București 2001

Dima T.-"Drept penal", partea generală, Editura Lumina Lex, București 2001

Dobrinoiu V.,Pascu L., Nistoreanu Gh.,Molnar I.,Boroi Al.,-"Drept penal", partea generală, Editura Didactică și Pedagogică, București 1992

Dobrinoiu V.și colaboratorii-"Drept penal",partea generală Editura Europa Nova, București 1999

Dongoroz V. -"Drept penal", București, 1939

Dongoroz V., Kahane S., Oancea I., Fodor I., Iliescu N., Bulai. C.- "Explicații teoretice ale Codului penal"- Editura All Beck, vol.1

Grigoraș J.- "Individualizarea pedepsei", Editura București, 1969

Mateuț Gh.- "Recidiva în teoria și practica dreptului penal ", Editura Lumina Lex,1997

Mitrache C.- "Drept penal român" partea generală, Casa de Editură și Presă Șansa, București 2002

Molnar I.- "Recidiva și recidivismul în sfera fenomenului infracțional", Editura Ministerului de Interne, 1992

Oancea I.- "Drept penal" partea generală, Editura Didactică și Pedagogică, București 1971

Poenaru I.- "Modificarea Codului penal, Legea nr.6/1973", Editura Științifică, București, 1973

.Pop T.- "Drept penal comparat", partea generală, vol.II, Cluj, 1923

Tanoviceanu I.- "Curs de drept penal", vol.1, București, 1912

Tanoviceanu I.- "Tratat de drept și procedură penală", vol.II, Tipografia Curierul Judiciar, București, 1925

Tănăsescu I., Tănăsescu G.- "Tratat de drept penal", Editura INS, 1999

Ungureanu A.- "Drept penal român", partea generală, Editura Lumina Lex, 1995

Zolyneak M.- "Drept penal", partea generală, vol.III, Editura Fundației Chemarea Iași, 1993

Reviste

1.RRD nr.6/1969

2.RRD nr.2/1971

3.RRD nr.3/1973

4.RRD nr1/1980

5.RRD nr.5/1982

6.RRD nr.6/1983

7.RRD nr.12/1985

8.RRD nr.12/1986

9.Dreptul nr.1/1980

10.Dreptul nr.2/1992

11.Dreptul nr.10/1992

12.Dreptul nr.4/1993

13.Dreptul nr.5/1994

14.Dreptul nr.4/1995

15.Dreptul nr.8/1995

16.Pro Lege nr.1/1994

17.Dreptul nr.4/1996

18.Dreptul nr.6/1996

19.Dreptul nr.4/2004